Kübel, Franz Philipp von, Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeiner Theil mit Begründung, Vorlage des Redaktors, Berlin 1882
author: Kübel, Franz Philipp von
source date: 1882
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Kommission Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches. Entwurf eine bürgerlichen Gesetzbuches das Deutsche Reich. 2 Buch. Recht der Schuldverhältnisse. Allgemeiner Theil mit Begründung. Vorlage des Redaktors Dr. F. Ph. K. v. Kübel. Berlin, 1882. Gedruckt in der Reichsdruckerei.

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R. . ###. ### ### Me Erster Titel. ### 80 61., 65 5 Zweiter Titel. 1 ERBLER Inhaltsübersicht. Buch. Recht der Schuldverhältnisse. Erster Abschnitt. Von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen. „ 14. Wesen und einzelne Arten der Schuldverhältnisse. §. 1 (1)......... Schuldverhältnisse, bei welchen unter mehreren Leistungen gewählt werden I. % 16. kann. §§. 1—14 (2—15) Schuldverhältnisse, bei welchen die Leistung nur der Gattung nach bestimmt IA. M 17. ist. §§. 1, 2 (16, 17) §§. 1—21 (18—38) M 7. Theil= und Gesammtschuldverhältnisse. II. Mehrheit der Gläubiger oder Schuldner bei untheilbarer Leistung. §§. 22—29 III. (39—46) K 18. Entstehung der Schuldverhältnisse durch Verträge, einseitiges Verprechenbund unerlaubte Handlungen. I. Vertrag. 1. Erfordernisse zu Eingehung eines Vertrags. 19 (47—65) J 9. Willenserklärung. §§. 1— a. §§. 1—14 (66—79) J II. Gegenstand der Verträge. b. c. Form der Verträge. §§. 1—6 (80—85) „ 8. I 19. Bestärkungsmittel der Verträge. 2. Daraufgabe und Reugeld. §§. 1—5 (86—90). a. Konventionalstrafe. §§. 6—10 (91—95). b. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12 (96, 97). C. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen ............... 20. 3. Im Allgemeinen. §§. 1—6 (98—103). a. Gewährleistung des veräußerten Rechtes. §§. 7—21 (104—118). b. C. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. a. Im Allgemeinen. §§. 22—39 (119—136) s. Gewährleistung beim Viehhandel. §§. 1—9 (137—145) Je 2. II. Einseitiges Versprechen. (Ohne Nummer). („ l.) Auslobung. §§. 1—4 (146—149). 1. Versprechen der Leistung an einen Dritten. §§. 5—9 (150—154). 2. 3. Inhaberpapiere. §§. 10—36 (155—181). III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1—20 (182—201). K 15.

Dritter Titel. Wirkungen der Schuldverhältnisse. I. Im Allgemeinen. §§. 196—200b (202—208) 13. II. Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung. Mit Rücksicht auf die Person. §§. 1, 2 (209, 210) M 21. 1. Mit Rücksicht auf den Gegenstand. 2. a. Im Allgemeinen. §. 3 (211). 25. Geldleistung. §§. 1—4 (212—215) b. IN 12. Zinsen. §§. 1—3 (216—218) C. „ 24. 3. Mit Rücksicht auf den Ort. §§. 1—4 (219—222) M 23. 4. Mit Rücksicht auf die Zeit. §§. 1—5 (223—227) I 22. Folgen der Nichterfüllung der Verbindlichkeit III. 1. Im Allgemeinen. §§. 1—13 (228—240). 2. Folgen des Verzugs. a. Verzug des Schuldners. §§. 14—28 (241—255). b. Verzug des Gläubigers. §§. 29—36 (256—263). c. Gemeinschaftliche Bestimmungen über den Verzug des Schuldners und des Gläubigers. §. 37 (264). 1513 3. Prozeßzinsen. §. 38 (265). ius 11 440 Labs rote Vierter Titel. Sondernachfolge in die Forderung und in die Schuld. I I. Uebertragung der Forderungen. §§. 1—23 (266—288) 3. 191 M 26. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1—5 (289—293) 1 # 22 Fünfter Titel. Erlöschung der Schuldverhältnisse. „ 27. Erfüllung. §§. 1—14 (294—307) I. I 28. II. Aufrechnung. §§. 1—6 (308—313) A 29. III. Nachlaßvertrag. §. 1 (314) N. 30. IV. Vertragsaufhebung. §. 1 (315) elf 5373 V. Wegfall des Gläubigers und des Schuldners. §§. 1, 2 (316, 317) ..... „s 31. 11

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. Buch. Recht der Schuldverhältnisse. Erster Abschnitt. Von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen. Erster Titel. Wesen!) und einzelne Arten der Schuldverhältnisse. §. 1. Ju einem Schuldverhältnisse wird erfordert, daß vermöge desselben Jemand als Schuldner einem Anderen zu einer Leistung (einem Thun oder Unterlassen) verpflichtet und der Andere als Gläubiger diese Leistung zu fordern berechtigt ist. !) Die Bestimmungen, welche in den §§. 2—5 des vorläufigen Entwurfes, entsprechend den §§. 3—6 des dresdener Entwurfes, enthalten sind, werden hier nicht beantragt, weil sie theils allgemein für die Rechtsgeschäfte gelten und daher im Allg. Theil ihre Stelle zu finden haben werden (vergl. Entw. des Allg. Theils §§. 107—109) theils durch die Bestimmungen in Betreff des Gegenstandes der Verträgen (vergl. den betreffenden Theilentwurf §§. 1, 8) gedeckt sind. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 1.

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6 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. I. Schuldverhältnisse, bei welchen unter mehreren Leistungen gewählt werden kann.!) §. 1. Ist ein Schuldverhältniß auf mehrere Leistungen in der Weise gerichtet, daß nur die eine oder die andere erfolgen soll, so steht, wenn durch Gesetz oder Parteiwillen nicht etwas Anderes bestimmt ist, das Wahlrecht dem Schuldner zu. 2. §. Die Wahl ist vollzogen, falls der Schuldner oder der Gläubiger das Wahlrecht hat, wenn sie von dem wahlberechtigten Theile dem anderen, und falls ein Dritter wahlberechtigt ist, wenn sie von diesem beiden Theilen gegenüber erklärt worden ist. §. 3. Ist der Schuldner wahlberechtigt, so gilt es als Vollzug der Wahl, wenn derelbe eine der Leistungen, sei es auch nur theilweise, bewirkt hat. Ist der Gläubiger wahlberechtigt, so gilt die Wahl als vollzogen, wenn derelbe eine der Leistungen, sei es auch nur theilweise, von dem Schuldner angenommen oder wenn er wegen einer der mehreren Leistungen Klage oder Widerklage auf Erfüllung oder auf Feststellung des Anspruches erhoben hat. Der Klagerhebung gleich steht die Zustellung des Jahlungsbefehls im Mahnverfahren und die Anmeldung des Anspruches im Konkurse des Schuldners. Ebenso gilt die Wahl als vollzogen, wenn wegen einer der mehreren Leistungen auf Betreiben des Gläubigers die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durch den Gerichtsvollzieher begonnen hat, sowie in den Fällen, wo die Zwangsvollstreckung den Gerichten oder anderen Behörden zugewiesen ist, wenn der Antrag des Gläubigers auf Einleitung derselben dem Schuldner mitgetheilt ist, desgleichen wenn der Antrag des Gläubigers auf Anordnung des Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung wegen einer der mehreren Leistungen dem Schuldner zugestellt ist. §. 4. Die vollzogene Wahl ist unwiderruflich und das Schuldverhältniß ist von da an so zu beurtheilen, als wenn es von Anfang an nur auf die gewählte Leistung gerichtet gewesen wäre. §. 5. Hat der wahlberechtigte Schuldner auf die an ihn ergangene Aufforderung des mit einem vollstreckbaren Schuldtitel versehenen Gläubigers innerhalb einer den Umtänden angemessenen Frist die Wahl nicht vollzogen, so geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über. Die Aufforderung und Fristertheilung ist dem Schuldner auf eine der in dem §. 683 der Reichs=Civilprozeßordnung zugelassenen Weisen nach der Wahl des Gläubigers bekannt zu geben. 1) Die §§. 1—14 dieses Theilentwurfs treten an die Stelle der §§. 6—10, 234, 235, 238—241, 337 des vorläufigen, bezw. der Art. 7—11, 275, 276, 279—282, 393 des dresdener Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 1. I.

Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. 2 Hat der wahlberechtigte Gläubiger, nachdem er in Verzug gesetzt worden ist, auf die an ihn ergangene Aufforderung des Schuldners innerhalb angemessener Frist die Wahl nicht vollzogen, so geht das Wahlrecht auf den Schuldner über. §. 6. Das Wahlrecht des Gläubigers geht auf dessen Erben, sowie auf jeden sonstigen Erwerber der Forderung, mit welcher das Wahlrecht verbunden ist, das Wahlrecht des Schuldners auf dessen Erben, sowie auf Denjenigen über, welcher die Schuld durch Vertrag mit dem Gläubiger übernommen oder dessen Befriedigung dem Schuldner versprochen hat. §. 7. Ist die Bewirkung einer von mehreren wahlweise geschuldeten Leistungen durch Zufall unmöglich geworden, so beschränkt sich das Schuldverhältniß auf die übrigen Leistungen. Ist die Bewirkung der sämmtlichen wahlweise geschuldeten Leistungen durch Zufall unmöglich geworden, so ist die Verbindlichkeit des Schuldners erloschen. §. 8. Hat der Schuldner die Bewirkung einer der mehreren Leistungen durch sein Verschulden unmöglich gemacht, so kann derselbe, wenn ihm die Wahl zustand, eine der übrigen Leistungen wählen. Stand dem Gläubiger die Wahl zu, so kann dieser entweder Bewirkung einer der übrigen Leistungen oder Schadenersatz für diejenige Leistung verlangen, welche unmöglich geworden ist. §. 9. Hat der Schuldner die Bewirkung der sämmtlichen Leistungen durch sein Verschulden unmöglich gemacht, so muß er, wenn ihm die Wahl zustand, im Falle des zu verschiedenen Zeiten erfolgten Eintritts der Unmöglichkeit für die zuletzt unmöglich gewordene Leistung, und bei gleichzeitig eingetretener Unmöglichkeit für eine der Leistungen nach seiner Wahl Schadenersatz leisten. Stand dem Gläubiger die Wahl zu, so steht ihm in beiden Fällen die Bestimmung derjenigen Leistung zu, für welche er Schadenersatz verlangen will. §. 10. Hat der Gläubiger die Bewirkung einer der mehreren Leistungen durch sein Verschulden unmöglich gemacht, so gilt, wenn ihm die Wahl zustand, die Verbindlichkeit als erfüllt. War der Schuldner wahlberechtigt, so kann dieser entweder verlangen, daß der Gläubiger die Verbindlichkeit als erfüllt annehme, oder er kann eine der übrigen Leistungen bewirken und wegen des Gegenstandes, dessen Leistung unmöglich geworden ist, Schadenersatz fordern. §. 11. Hat der Gläubiger die Bewirkung sämmtlicher Leistungen durch sein Verschulden unmöglich gemacht, so gilt, wenn ihm die Wahl zustand, im Falle des zu verschiedenen Zeiten erfolgten Eintritts der Unmöglichkeit die Verbindlichkeit als durch Bewirkung der

3 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. zuerst unmöglich gewordenen Leistung erfüllt und der Gläubiger hat für die Gegenstände der übrigen Leistungen Schadenersatz zu leisten; im Falle gleichzeitig eingetretener Unmöglichkeit kann der Gläubiger die Leistung wählen, durch welche die Verbindlichkeit des Schuldners als erfüllt gelten soll, und hat er für die Gegenstände der übrigen Leistungen Schadenersatz zu leisten. War der Schuldner wahlberechtigt, so kann er diejenige Leistung wählen, welche als von ihm bewirkt gelten soll, und wegen der Gegenstände der übrigen Leistungen Schadenersatz fordern. §. 12. Ist die Bewirkung einer der mehreren Leistungen durch Verschulden des Schuldners und diejenige der anderen Leistungen durch Zufall unmöglich geworden, so ist der Schuldner, möge er oder der Gläubiger wahlberechtigt sein, zum Schadenersatz für diejenige Leistung verpflichtet, welche er unmöglich gemacht hat. §. 13. Ist die Bewirkung der sämmtlichen Leistungen ohne Verschulden des Schuldners, gedie Bewirkung einer derselben aber durch Verschulden des Gläubigers unmöglich worden, so gilt, möge der Schuldner oder der Gläubiger wahlberechtigt sein, die Verbindlichkeit als erfüllt. §. 14. Ist die Wahl unter den mehreren wahlweise geschuldeten Leistungen einem Dritten eingeräumt, so muß dieser selbst wählen. Das Schuldverhältniß gilt als ein durch seine Wahl bedingtes.

11 Abschn. I. Tit. 1. I A. Gattungsschuldverhältniß. I A. Schuldverhältnisse, bei welchen die Leistung nur der Gattung nach bestimmt ist.!) §. 1. Ist die geschuldete Leistung nur der Gattung nach bestimmt, so steht die Auswahl in Ermangelung einer anderen Bestimmung dem Schuldner zu, es darf jedoch die ausgewählte Sache nicht unter mittlerer Art und Güte sein. §. 2. Die Auswahl gilt erst dann als vollzogen, wenn die Leistung durch Uebergabe der ausgewählten Sache bewirkt, oder, sofern schon in einem früheren Zeitpunkte die Gefahr auf den Gläubiger übergeht, wenn dieser Zeitpunkt eingetreten ist. Die Bestimmungen der §§. 4, 5 (der Vorlage, betreffend das alternative Schuldverhältniß) finden auch hieher Anwendung. 1) Nach der ursprünglichen Absicht des Redaktors sollte über die Gattungsobligation andern Ortes bestimmt werden. Nachdem aber jetzt die sämmtlichen Bestimmungen über das alternative und das Gesammtschuldverhältniß, sowie über das Schuldverhältniß auf untheilbarer Leistung im Zusammenhange vorangestellt sind, so dürfte es sich empfehlen und der bis jetzt geäußerten Ansicht der Kommission entsprechen, auch das Erforderliche in Absicht auf die jewünschte Obligation hier aufzunehmen und zwischen die Bestimmungen über die alternative und die Gesammtobligation unter Nr. II einzuschalten, so daß dann die Bestimmungen über die Gesammtschuldverhältnisse mit III (statt II) zu bezeichnen sind. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 1. IA.

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Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 1. Haben mehrere Gläubiger zusammen eine Leistung zu fordern, welche ihrer Natur nach eine Theilung zuläßt, oder sind mehrere Schuldner zusammen zu einer theilbaren Leistung verpflichtet, so ist, wenn nicht durch Gesetz oder Privatwillen etwas Anderes bestimmt ist, jeder Gläubiger nur einen Theil der Leistung zu fordern berechtigt und jeder Schuldner nur einen Theil der Leistung zu bewirken verpflichtet. Ist die Gemeinschaftlichkeit der Berechtigung oder der Verpflichtung eine ursprüngliche und nicht erst durch Erbgang herbeigeführt, so gilt im Zweifel Gleichheit der Theile. §. 2. Ein Gesammtschuldverhältniß, vermöge dessen jeder der mehreren Gläubiger dieselbe Leistung ganz zu fordern berechtigt und jeder der mehreren Schuldner dieselbe Leistung ganz zu bewirken verpflichtet ist, während die Leistung nur einmal zu geschehen hat, kann nur durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todeswegen oder unmittelbar durch gesetzliche Bestimmung begründet werden; das erstere ist insbesondere dann als geschehen anzunehmen, wenn in dem Rechtsgeschäfte die Ausdrücke: „Alle für Einen und Einer für Alles, oder zu ungetheilter Hand=, oder solidarische, oder korreale gebraucht sind. §. 3. Der eine Gesammtgläubiger und der eine Gesammtschuldner kann schlechthin, der andere unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung, oder Jeder unter einer andern Bedingung oder Zeitbestimmung berechtigt oder verpflichtet sein. Die Berechtigung des einen Gesammtgläubigers und die Verpflichtung des einen Gesammtschuldners kann ungiltig sein, ohne daß deshalb auch die Berechtigung der übrigen Gesammtgläubiger und die Verpflichtung der übrigen Gesammtschuldner ungiltig ist. §. 4. Sind mehrere Gesammtschuldner vorhanden, so ist der Gläubiger berechtigt, nach seiner Wahl von allen Schuldnern oder von einigen oder von einem derselben die ganze Leistung, oder, sofern solche theilbar ist, einen beliebigen Theil zu fordern, auch seine Wahl bis zu erfolgter Befriedigung beliebig wieder zu ändern. §. 5. Sind mehrere Gesammtgläubiger vorhanden, so ist zwar jeder Gläubiger berechtigt, die ganze Leistung zu fordern, es hat aber der Schuldner die Wahl, welchem er leisten will. Hieran wird auch durch die gerichtliche Geltendmachung der Forderung Nichts geändert. Ebenso schließt das von dem von Seiten eines Gesammtgläubigers Schuldner einem Gesammtgläubiger gegebene Erfüllungsversprechen die übrigen Gläubiger nicht aus. §. 6. Fällt bei einem Gesammtschuldverhältnisse nur einem oder einigen Gesammtschuldnern oder nur einem oder einigen Gesammtgläubigern eine Verschuldung zur Last, so haften hierfür die übrigen Gesammtschuldner und die übrigen Gesammtgläubiger nicht. Obligationenrecht, Entwurf. Abschn. I. Tit. 1. II.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. 2 8.7. Die Mahnung eines Gesammtgläubigers an den Schuldner und das Anerbieten der Leistung von Seiten eines Gesammtschuldners an den Gläubiger kommt den übrigen Gesammtgläubigern und den übrigen Gesammtschuldnern nicht zu statten. Die Mahnung des Gläubigers an einen Gesammtschuldner und das Anerbieten der Leistung von Seiten des Schuldners an einen Gesammtgläubiger setzt die übrigen Gesammtschuldner und die übrigen Gesammtgläubiger nicht in Verzug. Der Verzug eines Gesammtschuldners und der Verzug eines Gesammtgläubigers wirkt nicht gegen die übrigen Gesammtschuldner und die übrigen Gesammtgläubiger. §. 8. Die zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner, oder zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner ergangene rechtskräftige richterliche Entscheidung wirkt weder für noch gegen die übrigen Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner. §. 9. Ein Gesammtgläubiger ist nicht berechtigt, die Rechte der übrigen Gläubiger auf einen Dritten als neuen Gläubiger zu übertragen. §. 10. Die von einem Gesammtschuldner geschehene Erfüllung wirkt auch für die übrigen Gesammtschuldner. Die Erfüllung an einen Gesammtgläubiger wirkt auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger. Dasselbe gilt in Absicht auf die Erfüllung durch gerichtliche Hinterlegung und die Leistung an Erfüllungsstatt. §. 11. gegen den Gläubiger zustehende Gegenforderung Die dem einen Gesammtschuldner kann diesem nicht auch von den übrigen Gesammtschuldnern, und die dem Schuldner gegen den einen Gesammtgläubiger zustehende Gegenforderung nicht auch den andern Gesammtgläubigern aufgerechnet werden. §. 12. Die von einem Gesammtschuldner gegen den Gläubiger erfolgte Aufrechnung wirkt auch für die übrigen Gesammtschuldner. Die von dem Schuldner gegen einen Gesammtgläubiger erfolgte Aufrechnung wirkt auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger. §. 13.1) Der von einem Gesammtgläubiger dem Schuldner gewährte Erlaß wirkt auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger und der einem Gesammtschuldner von dem Gläubiger gewährte Erlaß kommt auch den übrigen Gesammtschuldnern zu statten, wenn diese Wirkung von dem Gläubiger gewollt ist. 1) Die in §. 13 vorgeschlagene Bestimmung beruht auf dem Beschlusse der Kommissionsmajorität; der Redaktor möchte statt dessen folgende Bestimmung vorschlagen: „Der einem Gesammtschuldner von dem Gläubiger gewährte Erlaß kommt auch den übrigen Gesammtschuldnern zu statten, wenn diese Wirkung von dem Gläubiger gewollt ist; wurde der Erlaß einem Gesammtschuldner nur für dessen Person von dem Gläubiger gewährt, so beschränkt sich die Wirkung für die übrigen Gesammtschuldner darauf, daß sie, wenn die Verbindlichkeit theilbar ist und eine Verpflichtung zum Ersatze des Geleisteten unter den Gesammtschuldnern besteht, dem Gläubiger den Antheil an der Gesammtschuld abzuziehen berechtigt sind, welchen der befreite Gesammtschuldner hiernach den übrigen Gesammtschuldnern zu ersetzen verpflichtet wäre. Der von einem Gesammtgläubiger dem Schuldner gewährte Erlaß befreit Diesen den übrigen Gesammtgläubigern gegenüber nicht; es besteht jedoch letzteren gegenüber die Verbindlichkeit des Schuldners, wenn solche theilbar ist und die Gesammtgläubiger sich zur gegenseitigen Ausgleichung verpflichtet sind, nur nach Abzug des Antheils fort, welcher hiernach dem Gläubiger gebührt hätte, von dem der Erlaß gewährt worden ist. Vergl. Note 1 S. 39 und Note 1 S. 41 in den Motiven zu §. 13.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. Hat ein Gesammtgläubiger nur für seine Person dem Schuldner den Erlaß bil gewährt, so besteht die Verbindlichteit des Letzteren gegen die übrigen Gesammtgläubiger fort, jedoch, wenn die Verbindlichkeit theilbar ist und unter den Gesammtgläubigern eine Verpflichtung zur gegenseitigen Ausgleichung besteht, nur nach Abzug des Antheils, welcher hiernach dem Gläubiger gebührt hätte, von dem der Erlaß gewährt worden ist. Ist der Erlaß einem Gesammtschuldner nur für dessen Person von dem Gläubiger gewährt worden, so beschränkt sich die Wirkung für die übrigen Gesammtschuldner darauf, daß sie, wenn die Verbindlichkeit theilbar ist und eine Verpflichtung zum Ersatze des Geleisteten unter den Gesammtschuldnern besteht, dem Gläubiger den Antheil an der Gesammtschuld abzuziehen berechtigt sind, welchen der befreite Gesammtschuldner hiernach den übrigen Gesammtschuldnern zu ersetzen verpflichtet wäre. §. 14.!) Der Vergleich zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner und zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner wirkt insoweit, als er eine Erüllung enthält, auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger und für die übrigen Geammtschuldner. Außerdem hat der Vergleich die Wirkung der Erfüllung auch dann, wenn dies von den Vertragschließenden gewollt ist. Ist dies nicht der Fall, so findet, wenn der Vergleich nach dem Willen der Vertragschließenden auf die Festtellung ihrer persönlichen Beziehungen beschränkt sein soll, die Bestimmung des §. 13 Abs. 2 entsprechende Anwendung; ist jene Beschränkung nicht beabsichtigt, so sind die übrigen Gesammtschuldner gegenüber dem Gläubiger und der Schuldner gegenüber den übrigen Gesammtgläubigern den Vergleich anzurufen berechtigt, sie sind aber, wenn sie den Vergleich nicht für sich geltend machen wollen, nicht verpflichtet, ihn ich gelten zu lassen. gegen §. 15. Die Vereinigung von Forderung und Verbindlichkeit in der Person eines Gesammtgläubigers oder eines Gesammtschuldners ist ohne Einfluß auf die Schuldverhältnisse der übrigen Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger. Besteht unter den Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern eine Verpflichtung zur gegenseitigen Ausgleichung und ist die Verbindlichkeit theilbar, so sind bei Vereinigung von Forderung und Verbindlichkeit in der Person eines Gesammtschuldners die von demselben belangten übrigen Gesammtschuldner denjenigen Antheil an der Gesammtschuld abzurechnen berechtigt, welchen der erstere als Mitschuldner ihnen zu ersetzen verpflichtet wäre, ist aber die Vereinigung in der Person eines Gesammtgläubigers erfolgt, so ist dieser, wenn er von den übrigen Gesammtgläubigern belangt wird, denjenigen Antheil an der Schuld abzurechnen berechtigt, 1) An Stelle der in dem §. 14 enthaltenen, auf Majoritätsbeschluß der Kommission beruhenden Bestimmung würde der Redaktor im Anschluß an den Vorschlag in Note 1 zu §. 13 die Aufnahme folgender Bestimmung vorschlagen: „Der Vergleich zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner und zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner wirkt insoweit, als er eine Erfüllung enthält, auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger und für die übrigen Gesammtschuldner. Der Vergleich zwischen einem Gesammtschuldner und dem Gläubiger hat die Wirkung der Erfüllung auch dann, wenn dies von den Vertragschließenden gewollt ist; ist letzteres nicht der Fall, so findet, wenn der Vergleich nach dem Willen der Vertragschließenden auf die Feststellung ihrer persönlichen Beziehungen beschränkt sein soll, die Bestimmung des §. 13 Abs. 1 entsprechende Anwendung; ist jene Beschränkung nicht beabsichtigt, so sind die übrigen Gesammtschuldner den Vergleich anzurufen berechtigt, sie sind aber, wenn sie den Vergleich nicht für sich geltend machen wollen, nicht verpflichtet, ihn gegen sich gelten zu lassen. Vergl. Note 1 S 44 in den Motiven zu §. 15.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. 4 welcher ihm vermöge der unter den Gesammtgläubigern bestehenden Ausgleichungspflicht als sein Antheil zukommt. §. 16. Die durch Verschuldung eines Gesammtschuldners ganz oder theilweise eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung wirkt für die übrigen Gesammtschuldner als zufällige Unmöglichkeit. §. 17. Ist die Unmöglichkeit der Erfüllung nur in der Person eines Gesammtgläubigers oder eines Gesammtschuldners eingetreten, so nützt und schadet dies den übrigen nicht. §. 18. Ist die Verjährung von einem Gesammtgläubiger und gegen einen Gesammtschuldner unterbrochen worden, so wirkt die Unterbrechung nicht auch für die übrigen Gesammtgläubiger und gegen die übrigen Gesammtschuldner. §. 19. Die gegen einen Gesammtgläubiger und die für einen Gesammtschuldner eingetretene Verjährung wirkt nicht auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger und für die übrigen Gesammtschuldner. §. 20.) Der Gesammtgläubiger, an welchen erfüllt wurde, ist zur Theilung des Empfangenen mit den übrigen Gesammtgläubigern nach Kopftheilen verpflichtet, und der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, im Zweifel zur Forderung des Ersatzes von den übrigen Gesammtschuldnern nach Kopftheilen berechtigt, wenn nicht aus dem Gesetze oder aus den Umständen ein Anderes sich ergiebt. Insoweit als hiernach der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, Ersatz von den übrigen Gesammtschuldnern zu verlangen berechtigt ist; kann er gegen diese auch die Rechte des Gläubigers geltend machen. Ist ein Gesammtschuldner zahlungsunfähig geworden, so ist der Ausfall von den übrigen zur gegenseitigen Ausgleichung verpflichteten Gesammtschuldnern nach Maßgabe dieser Verpflichtung zu tragen. §. 21.2) Haften Mehrere als Gesammtschuldner für Schadenersatz aus einer widerrechtlichen Handlung, so steht, wenn die Handlung aus Absicht begangen wurde, dem Gesammtschuldner, welcher den Schaden ersetzt hat, ein Anspruch auf antheilsmäßigen Wiederersatz gegen die übrigen Gesammtschuldner nicht zu. 1) An Stelle der von der Kommissionsmajorität beschlossenen Bestimmung im Abs. I des §. 20 möchte Redaktor folgende Bestimmung wiederholt empfehlen: # „Der Gesammtgläubiger, an welchen erfüllt wurde, ist zur Theilung des Empfangenen mit den übrigen Gesammtgläubigern nur dann und insoweit verpflichtet, und der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, zur Forderung des Ersatzes von den übrigen Gesammtschuldnern nur dann und insoweit berechtigt, als diese Berechtigung und jene Verpflichtung durch ein zwischen den Gesammtschuldnern und zwischen den Gesammtgläubigern bestehendes Rechtsverhältniß oder unmittelbar durch gesetzliche Vorschrift begründet ist. Insoweit als dies der Fall ist, kann der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, auch die Rechte des Gläubigers gegen die übrigen Gesammtschuldner geltend machen. Vergl. Note 1 S. 56 in den Motiven zu §. 20. 2) Für den Fall, daß der §. 20 der Ansicht des Redaktors entsprechend geändert würde, müßte der §. 21 11 dahin gefaßt werden: „Haften Mehrere als Gesammtschuldner für Schadenersatz aus einer widerrechtlichen Handlung, so ist, wenn die Handlung nur aus Fahrlässigkeit begangen wurde, der Gesammtschuldner, welcher den Schaden ersetzt hat, berechtigt, von den übrigen Gesammtschuldnern antheilsmäßigen Wiederersatz nach Kopftheilen zu fordern.

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. III. Mehrheit der Gläubiger oder Schuldner bei untheilbarer Leistung.!) 22. §. Ist die Leistung, welche den Gegenstand eines Schuldverhältnisses bildet, untheilbar, so sind bei dem Vorhandensein mehrerer Gläubiger nur alle zusammen oder ein von ihnen gemeinschaftlich bestellter Empfangsbevollmächtigter die Leistung zu fordern berechtigt, es wäre denn das Schuldverhältniß von der Art, daß durch die Bewirkung der Leistung an einen der Gläubiger auch an die übrigen geleistet wird, in welchem Falle jeder der mehreren Gläubiger zur Forderung der ganzen Leistung berechtigt ist. §. 23. Sind bei einem Schuldverhältnisse mit untheilbarer Leistung mehrere Schuldner vorhanden, so ist jeder derselben zu der ganzen Leistung verpflichtet, wenn nicht hierzu das Zusammenwirken aller Schuldner erforderlich oder die Verpflichtung eines jeden der mehreren Schuldner auf eine bestimmte Art der Mitwirkung beschränkt ist. §. 24. Die Handlungen und Unterlassungen eines von mehreren Gläubigern, welche eine untheilbare Leistung zu fordern haben, sind ohne Wirkung gegen die übrigen Gläubiger. Die Annahme der Leistung von Seiten eines der mehreren Gläubiger wirkt gegen die übrigen nur dann, wenn durch die Leistung zugleich an alle Gläubiger geleistet ist. §. 25. Die einem der mehreren Schuldner einer untheilbaren Leistung zur Last fallende Verschuldung und die an einen derselben ergehende Mahnung ist ohne Wirkung gegen die übrigen Schuldner. Die Bestimmung des §. 16 (vom Gesammtschuldverhältniß) findet entsprechende Anwendung. §. 26. Die Bewirkung der untheilbaren Leistung durch einen der mehreren Schuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Dasselbe gilt hinsichtlich der Erfüllung durch Hinterlegung, der Leistung an Erfüllungsstatt und der erfolgten Aufrechnung. Bezüglich des einem der mehreren Schuldner gewährten Erlasses findet der §. 13 (vom Gesammtschuldverhältniß) entsprechende Anwendung. §. 27. Die Bestimmungen der §§. 8, 15, 18 und 19 (vom Gesammtschuldverhältniß) finden auch hierher entsprechende Anwendung. 1) Die §§. 22—29 treten an die Stelle der §§. 32—35 des vorläufigen Entwurfs, bezw. der §§. 241—243 und 344 des dresd. Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 1. III.

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 28. Hat einer der mehreren Schuldner die untheilbare Leistung an den Gläubiger bewirkt, so sind ihm, wenn nicht etwas Anderes bestimmt ist, die übrigen Schuldner nach Verhältniß ihres Antheils zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmung des Abs. 1 Satz 2 des §. 20 (vom Gesammtschuldverhältniß) findet entsprechende Anwendung. §. 29. Tritt an die Stelle der untheilbaren Leistung eine theilbare, der Werth derelben oder Schadenersatz, so ist jeder Gläubiger nur zur Forderung seines Antheils berechtigt und jeder Schuldner nur zur Leistung seines Antheils verpflichtet.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag, Willenserklärung. Zweiter Titel. Entstehung der Schuldverhältnisse durch Vertrag, einseitiges Versprechen und unerlaubte Handlungen. I. Vertrag. 1. Erfordernisse zur Eingehung eines Vertrages. a. Willenserklärung. §. 1. Zur Schließung eines Vertrages wird erfordert, daß die Vertragschließenden ihren hierauf gerichteten übereinstimmenden Willen sich gegenseitig erklärt haben. 2. §. Hat Jemand absichtlich oder aus grober Fahrlässigkeit eine seinem Willen nicht entsprechende Willenserklärung zur Schließung eines Vertrages einem Anderen gemacht, ohne daß dieser solches wußte oder nach den Umständen wissen mußte, so gilt die Willenserklärung, wie wenn sie dem Willen des Erklärenden entsprechen würde. Dasselbe gilt, wenn die Willenserklärung durch eine von dem Erklärenden dazu beauftragte Mittelsperson dem Anderen unrichtig mitgetheilt worden ist, ohne daß dieser es wußte oder nach den Umständen wissen mußte, sofern dem Erklärenden bei der Wahl der Mittelsperson eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. §. 3. Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Vertrag wird erfordert, daß die Vertragschließenden ihren beiderseitigen Willen dahin geeinigt haben, es solle der Eine zu einer Leistung an den Anderen oder an einen Dritten verpflichtet und der Andere oder der Dritte zur Forderung dieser Leistung berechtigt sein. §. 4. Insolange, als die Vertragschließenden über die nach dem Gesetze zum Wesen des zu schließenden Vertrages gehörigen, sowie über die nach ihrer erklärten Absicht sonst zu vereinbarenden Punkte sich nicht geeinigt haben, ist der Vertrag nicht geschlossen. §. 5. Eine Vereinbarung über die nach dem Gesetze zum Wesen des zu schließenden Vertrages gehörigen Punkte ist, wenn hierbei die künftige Vereinbarung weiterer Punkte vorbehalten worden ist, im Zweifel auch dann unverbindlich, wenn eine Aufzeichnung der vereinbarten Punkte durch die Vertragschließenden stattgefunden hat. §. 6. ge¬ Hat Jemand einen Antrag zur Schließung eines Vertrages einem Anderen macht, so ist derselbe an den Antrag gebunden, wenn dieser die zum Wesen des be¬ Obligationenrecht. Entwurf. I. Tit. 2. I. 1. a.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. 2 antragten Vertrages gehörigen Punkte enthält, ohne die Vereinbarung weiterer Vertragspunkte vorzubehalten. S. 7. Der Antragende ist nicht gebunden, wenn er dem Antrag einen die Gebundenheit ablehnenden Vorbehalt beigefügt hat. Ein Anerbieten zu einem Vertrage, das erkennbar für mehrere Personen geschieht, ist im Zweifel kein bindender Vertragsantrag. §. 8. Abwesenden gemacht, so ist der Antragende Wird der Vertragsantrag einem zu welchem der Antrag dem anderen Theile erst von dem Zeitpunkte an gebunden Zeitpunkte oder gleichzeitig mit dem Antrag zugekommen ist. Kommt vor letzterem so besteht der Antrag nicht. dessen Widerruf dem anderen Theile zu §. 9. Ist für die Annahme des Antrages eine Frist (Annahmefrist) von dem Antragenden bestimmt worden, so bleibt dieser bis zum Ablaufe der Frist unwiderruflich gebunden. Wird der Antrag nicht während des Laufs der Frist angenommen, so erlischt derselbe. §. 10. Wird der Vertragsantrag ohne Bestimmung einer Annahmefrist einem Anwesenden gemacht und von diesem nicht sofort angenommen, so erlischt derselbe. §. 11. Wird der Vertragsantrag ohne Bestimmung einer Annahmefrist einem Abwesenden gemacht, so ist der Antragende bis zu dem Zeitpunkte unwiderruflich gebunden, zu welchem er bei Unterstellung rechtzeitiger Ankunft des Antrags und ordnungsmäßiger rechtzeitiger Absendung der Antwort deren Eingang erwarten darf, kommt die Erklärung der Annahme nicht bis zu diesem Zeitpunkte dem Antragenden zu, so erlischt der Antrag. §. 12. Ist die nach Ablauf der Annahmefrist dem Antragenden zugekommene Annahmeerklärung eines Abwesenden von diesem rechtzeitig abgesandt worden, so hat der Antragende den Letzteren ohne Zögern nach dem Eintreffen der Erklärung von der Verspätung derselben zu benachrichtigen, wenn dies nicht zuvor schon geschehen ist; im Versäumnißfall gilt die Annahmeerklärung, wie wenn sie dem Antragenden rechtzeitig zugekommen wäre. §. 13. Enthält der einem Abwesenden gemachte Vertragsantrag eine Aufforderung zu sofortiger Leistung, so ist der Antragende im Zweifel so lange gebunden, als zur Bewirkung der Leistung erforderlich ist. Wird die Leistung verzögert, so erlischt der Antrag. Ob eine Verzögerung vorliege, ist nach den Umständen und der Sitte des Verkehrs zu entscheiden.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag, Willenserklärung. 3 §. 14. ###00 Der Vertragsantrag ist von einem Abwesenden angenommen, wenn die Erklärung der Annahme dem Antragenden zugekommen ist; ein vorher oder gleichzeitig mit der Erklärung der Annahme dem Antragenden zugekommener Widerruf schließt die Annahme aus. Ist Derjenige, welchem der Antrag gemacht wird, nach dem Gesetze zur Antwort verpflichtet, so gilt mit dem Ablauf der Annahmefrist der Antrag als angenommen, wenn bis dahin dem Antragenden eine Antwort nicht zugekommen ist. §. 15. Ergiebt sich aus dem Inhalt des Antrags und der Natur des beantragten Vertrages, daß der Antragende keine Antwort, sondern nur Annahme erwartet, so kann der Antrag auch stillschweigend angenommen werden und gilt derselbe in diesem Falle zu dem Zeitpunkte als angenommen, zu welchem er hätte abgelehnt werden können. Enthält der Antrag die Aufforderung zu sofortiger Leistung, so ist derselbe angenommen, wenn die Leistung nach Maßgabe des Antrags bewirkt ist. Einer Mittheilung an den Antragenden bedarf es in diesen Fällen zur Vollendung der Annahme nicht. §. 16. Zu dem Zeitpunkte, in welchem der Vertragsantrag angenommen ist oder als angenommen gilt, ist der Vertrag geschlossen. §. 17. Die verspätete Annahme des Vertragsantrags gilt als neuer Antrag. Eine Annahme unter Bedingungen oder Einschränkungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Durch die Ablehnung des Vertragsantrags erlischt derselbe. §. 18. Der Vertragsantrag erlischt weder durch den Tod des Antragenden, noch durch den Tod Desjenigen, dem der Antrag gemacht worden ist, sofern nicht ein anderer Wille des Antragenden aus seiner Erklärung oder aus den Umständen hervorgeht Auch dadurch, daß der Eine oder der Andere geschäftsunfähig wird, erlischt der Vertragsantrag nicht. §. 19.1 Bei einer Versteigerung an den Meistbietenden oder Wenigstnehmenden ist im Zweifel der Vertrag erst dann geschlossen, wenn auf ein Gebot der Zuschlag erfolgt ist, und der Bietende an sein Gebot so lange gebunden, als er nicht überboten wor¬ 1) Der Redaktor hatte in seiner früheren, der Berathung der Kommission unterstellten Vorlage weiter vorgeschlagen, auch das negotium claudicans, sowie die Vertragsschließung durch einen unbefugten Stellvertreter unter den Gesichtspunkt der Offerte zu stellen und somit bei den diesfalls zu treffenden Bestimmungen von der Annahme einer sachlichen Gebundenheit des dem unbefugten Stellvertreter, bezw. dem in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten gegenüberstehenden Vertragschließenden auszugehen, und hatte demgemäß die Einstellung folgender Paragraphen hier beantragt: §. 19 a. „Hat Jemand bei Schließung eines Vertrages im Namen eines Dritten ohne Befugniß zu dessen Vertretung oder mit Ueberschreitung seiner Befugnisse gehandelt, so ist der andere Vertragschließende, welcher den Mangel der Vertretungsbefugniß oder deren Umfang gekannt hat, im Zweifel insolange gebunden,

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. 4 den ist; mit dem Uebergebot oder, wenn kein solches gemacht worden und der Zuschlag nicht vorher erfolgt ist, mit dem Ablauf des Versteigerungstermins ist das Gebot im Zweifel erloschen. Hat er den als nach den Umständen zur Einholung der Genehmigung des Dritten erforderlich ist. Mangel der Vertretungsbefugniß oder deren Umfang nicht gekannt, so kann er insolange, als ihm die Erklärung der Genehmigung des Dritten nicht zugekommen ist, seine dem unbefugten Vertreter abgegebene Erklärung widerrufen. „Erfolgt die Genehmigung seitens des Dritten, so wird der erst hierdurch geschlossene Vertrag in seinen Wirkungen zwischen den Vertragschließenden so angesehen, wie wenn der Stellvertreter von Anfang an befugt gehandelt hätte. Fehlt es auf Seiten des einen Vertragschließenden an der zur giltigen Schließung des Vertrages §. 19 b. erforderlichen Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters, so ist zwar der andere Vertragschließende gebunden; seine Gebundenheit erlischt aber, wenn der Vertreter des Ersteren die Einwilligung verweigert sowie wenn ihm auf ergangene Aufforderung an den Vertreter eine Erklärung desselben über die Einwilligung innerhalb der, von dem Tage der Aufforderung an zu berechnenden Frist von zwei Wochen nicht zukommt. Dasselbe gilt, wenn der in der Vertragsfähigkeit Beschränkte selbst nach Aufhebung der Beschränkung die Bestätigung seiner Einwilligung verweigert, oder seine Erklärung hierüber auf die an ihn diesfalls ergangene Aufforderung binnen der obigen Frist dem Auffordernden nicht zukommt. „Willigt der gesetzliche Vertreter ein, oder wird von dem in der Vertragsfähigkeit Beschränkten selbst nach Aufhebung der Beschränkung seine Einwilligung bestätigt, so wird der jetzt erst geschlossene Vertrag in seinen Wirkungen zwischen den Vertragschließenden so angesehen, als ob er von Anfang an giltig geschlossen worden wäre. Dieser Vorschlag ist von der Majorität der Kommission laut Prot. vom 8. Oktober 1875 abgelehnt worden und wird hier, obwohl dem Redaktor der von ihm adoptirte Gedanke für eine neue Gesetzgebung sich zu empfehlen schien, nur historisch angeführt, um zugleich die Konsequenzen darzulegen, welche in fraglicher Richtung nach Ansicht des Redaktors aus dem Grundsatze der sachlichen Gebundenheit des Offerenten gezogen werden können.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag, Gegenstand. b. Gegenstand der Verträge. §. 1. welche nicht möglich sind, welche den Gesetzen oder Verträge über Leistungen, den guten Sitten widerstreiten, sind nichtig. Insbesondere sind Verträge über die Leistung von Sachen oder von Rechten an Sachen, welche dem Verkehr entzogen sind, nichtig. §. 2. Im Falle nur theilweiser Unmöglichkeit der Vertragsleistung ist der Vertrag nichtig, wenn anzunehmen ist, daß ohne die Voraussetzung der Möglichkeit der ganzen Leistung der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. §. 3. Hat Derjenige, welcher die Leistung einem Anderen versprochen hat, deren Unmöglichkeit gekannt, oder beruhte seine Unkenntniß auf grober Fahrlässigkeit, so haftet er dem Anderen, wenn dieser die Unmöglichkeit weder kannte noch kennen mußte, für Schadenersatz. §. 4. Ueber nicht vorhandene Sachen können für den Fall ihrer möglichen Entstehung, desgleichen über Sachen und Handlungen, bei welchen der Wegfall des Hindernisses möglich ist, wegen dessen eine sie betreffende Leistung nicht Gegenstand eines Vertrages sein kann, für den Fall jenes Wegfalls Verträge giltig geschlossen werden. Auch wenn der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung anderer Art geschlossen wird, ist derselbe dann giltig, wenn das zur Zeit der Vertragsschließung bestandene Hinderniß zur Zeit des Eintritts der Bedingung weggefallen ist. §. 5. Ueber Sachen und Rechte eines Dritten können Verträge giltig geschlossen werden. §. 6. Verträge über die noch nicht angefallene Erbschaft eines bestimmten oder unbestimmten Dritten oder über einen Theil derselben, oder über einen einzelnen Gegentand aus derselben sind nichtig, ausgenommen wenn der Vertrag in Verbindung mit einem Erbverzichts= und Erbeinsetzungsvertrage geschlossen wird. §. 7. Ein Vertrag, in welchem die Leistung eines Dritten versprochen wird, verpflichtet im Zweifel den Versprechenden, für den Erfolg seines Versprechens einzustehen und, wenn die Leistung des Dritten nicht erfolgt, dem anderen Vertragschließenden Schadenersatz zu leisten. Geht aus dem Inhalt des Versprechens oder aus anderen Umständen hervor, daß der Versprechende für den Erfolg nicht einstehen wollte, so ist der Vertrag nichtig. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Gegenstand. 2 §. 8. Wenn die Leistung, welche den Gegenstand eines Vertrages bilden soll, weder bestimmt bezeichnet ist, noch nach gegebenen Bestimmungen ermittelt werden kann, so ist der Vertrag nichtig. Insbesondere muß bei Leistungen nur der Gattung nach bezeichneter Sachen auch der Umfang (Jahl, Maaß, Gewicht) angegeben oder bestimmbar sein. §. 9. Die Bestimmung der Leistung oder der Gegenleistung kann dem billigen Ermessen eines bestimmten Dritten oder mehrerer bestimmter Dritter oder des Vertragchließenden, an welchen die Leistung oder die Gegenleistung erfolgen soll, überlassen werden. Insbesondere gilt, wenn die Leistung nach den Umständen nur gegen eine Gegenleistung zu erwarten und die Größe der letzteren nicht bestimmt ist, die Bestimmung der Gegenleistung als dem billigen Ermessen des Leistenden überlassen. §. 10. soll, Der Vertragschließende, dessen billiges Ermessen die Leistung bestimmen von ist diese Bestimmung zu treffen verpflichtet und kann, wenn er sie getroffen hat Der derselben zu Ungunsten des anderen Vertragschließenden nicht wieder abgehen. eine Letztere aber ist berechtigt, wenn die getroffene Bestimmung eine unbillige ist, billige Festsetzung zu verlangen. §. 11. Soll die Leistung durch einen Dritten bestimmt werden, so ist der Vertrag nichtig, wenn die Bestimmung von dem Dritten nicht getroffen werden kann oder will, oder nicht innerhalb der von den Vertragschließenden bei oder nach Schließung des Vertrages hierfür vereinbarten Zeit, oder, wenn eine solche nicht vereinbart ist, nicht ohne Zögern getroffen wird. §. 12. Der Vertrag ist nichtig, wenn die Bestimmung der Leistung in das billige Ermessen mehrerer Dritter gestellt ist und dieselben keinen übereinstimmenden Ausspruch abgeben. Handelt es sich jedoch um die Bestimmung einer Summe und weichen die von den Dritten bestimmten Summen von einander ab, so ist die Durchschnittssumme maßgebend. §. 13. Haben der Dritte oder die mehreren Dritten einen Ausspruch abgegeben, so können sie von demselben nicht wieder abgehen. Der Ausspruch kann aber von dem Betheiligten wegen Unbilligkeit angefochten und die Bestimmung der Leistung durch richterliches Ermessen verlangt werden. §. 14. Zinsen können zu jeder Höhe durch Vertrag bedungen werden, soweit nicht reichsgesetzliche Bestimmungen über den Wucher entgegenstehen, und gilt dieses auch für die Bedingung von Zinsen aus rückständigen Zinsen.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. c. Form der Verträge. §. 1. Verträge erfordern eine besondere Form zu ihrer Giltigkeit nur dann, wenn eine solche in diesem Gesetzbuch für sie vorgeschrieben ist, oder die Vertragschließenden die Giltigkeit des Vertrages von solcher abhängig gemacht haben. §. 2. Ist von den Vertragschließenden eine besondere Form für den Vertrag vereinbart worden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Giltigkeit des Vertrages von der Form abhängig sein solle. §. 3. Ist von dem Gesetze eine besondere Form für den Vertrag vorgeschrieben, oder haben die Vertragschließenden dessen Giltigkeit von einer besonderen Form abhängig gemacht, so ist der Vertrag vor Vollendung der Form nicht geschlossen (nichtig). Eine dieser Form ermangelnde Aufzeichnung, auch wenn sie alle nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrages gehörigen und nach der Absicht der Parteien zu vereinbarenden Punkte umfaßt, ist nur als eine vorbereitende Verhandlung zu einem Vertrage zu betrachten. Die Vollendung der Form kann nicht gefordert werden. §. 4. Bedarf es zur Schließung eines Vertrages nach gesetzlicher Vorschrift der schriftlichen Form, so ist zu deren Vollendung die Unterschrift sämmtlicher Vertragschließenden auf derselben Urkunde erforderlich. der Dasselbe gilt im Zweifel auch dann, wenn es nach der Vereinbarung Vertragschließenden der schriftlichen Form zur Schließung des Vertrages bedarf. §. 5. so Ist die schriftliche Form eines Vertrages von dem Gesetze vorgeschrieben, sind die nicht in diese Form gebrachten Vereinbarungen der Vertragschließenden nichtig. Dasselbe gilt im Zweifel auch dann, wenn nach der Vereinbarung der Vertragschließenden die schriftliche Form zur Schließung des Vertrages erforderlich ist. §. 6. Erfordert ein Vertrag zu seiner Giltigkeit einer besonderen Form, so ist auch der Antrag zur Schließung solchen Vertrages nur dann bindend, wenn jene Form eingehalten ist. Obligationenrecht, Entwurf. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

A REG 100 Anwend 5812

¼ Abschn. I. Tit. 2. I. 2. Bestärkungsmittel der Verträge. 2. Bestärkungsmittel der Verträge.!) a. Daraufgabe und Reugeld. §. 1. Wird bei einem Vertrage Etwas als Daraufgabe (Arrha, Haftgeld, Angeld, Handgeld, Daraufgeld) gegeben, so gilt dies als Zeichen der erfolgten Vertragschließung. Als Reugeld gilt die Daraufgabe nur, wenn dies vereinbart ist. §. 2. Wird der Vertrag erfüllt, so ist die Daraufgabe in die Leistung des Gebers einzurechnen oder von dem Empfänger zurückzugeben, falls nicht ein Anderes vereinbart ist. Die Rückerstattung hat auch dann zu erfolgen, wenn der Vertrag wieder aufgehoben wird. §. 3. Hat der Geber die Wiederaufhebung des Vertrages verschuldet oder die Erfüllung des Vertrages durch sein Verschulden unmöglich gemacht, so verliert derselbe die Daraufgabe an den Empfänger. Der Werth der Daraufgabe ist jedoch in die dem Empfänger weiter zustehende Schadenersatzforderung einzurechnen. §. 4. Hat Jemand bei Schließung eines Vertrages Etwas als Reugeld gegeben oder versprochen, so kann er gegen Zurücklassung des gegebenen oder Erlegung des versprochenen Reugeldes von dem Vertrage zurücktreten. Hat er den Vertrag bereits erfüllt oder zu erfüllen begonnen, oder von dem anderen Vertragschließenden die Erfüllung ganz oder theilweise angenommen, so ist der Rücktritt ausgeschlossen. §. 5. Wird der Vertrag erfüllt oder wird derselbe wieder aufgehoben, so findet, wenn das Reugeld bereits gegeben war, die Vorschrift des §. 2 entsprechende Anwendung. b. Konventionalstrafe. §. 6. Wird von einem Schuldner dem Gläubiger eine Leistung als Strafe für den Fall versprochen, daß er seine Verbindlichkeit nicht erfüllen werde, so hat, wenn dieser Fall eintritt, der Gläubiger die Wahl, die Erfüllung oder die Strafe zu verlangen. Ist die Strafe für den Fall versprochen, daß die Verbindlichkeit nicht zur bestimmten Zeit oder nicht am bestimmten Orte erfüllt werde, so kann, wenn dieser Fall eintritt, die Strafe nebst der Erfüllung verlangt werden. !) Die §§. 1—12 treten an die Stelle der §§. 75—92 des vorläufigen, bezw. der Art. 118—135 des dresd. Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 2. I. 2. 9

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. Bestärkungsmittel der Verträge. §. 7. Uebersteigt der dem Gläubiger durch die Nichterfüllung der Verbindlichkeit entstandene Schaden den Betrag der versprochenen Strafe, so kann der Ersatz des Schadens insoweit, als derselbe den Betrag der Strafe übersteigt, mit dieser gefordert werden. §. 8. Geht die Verbindlichkeit, zu deren Sicherung die Strafe versprochen worden ist, dahin, daß Etwas unterlassen werden soll, so ist mit der Zuwiderhandlung die Strafe verwirkt. Besteht die Verbindlichkeit in einem Thun, so ist die Strafe verwirkt, wenn der Schuldner in Verzug kommt. §. 9. Die Strafe kann nicht verlangt werden, wenn die Verbindlichkeit, zu deren Sicherung sie versprochen wurde, vor Verwirkung der Strafe erloschen, oder wenn die Nichterfüllung der Verbindlichkeit von dem Gläubiger verschuldet ist. Ist die Verbindlichkeit, deren Erfüllung durch die Strafe gesichert werden soll, nichtig oder in Folge Anfechtung aufgehoben, so ist auch das Versprechen der Strafe unwirksam. §. 10. Wird die Strafe gefordert, weil die Verbindlichkeit zu einem Thun nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht am bestimmten Orte erfüllt worden ist, so hat der Schuldner die vertragsmäßige Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu beweisen. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §. 11. Wird ein Vertrag unter dem Vorbehalt geschlossen, daß der Vertragschließende, welcher seine Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllen werde, seiner Rechte aus dem Vertrage verlustig sein solle (Vorbehalt der Rechtsverwirkung), so hat eintretenden Falls der andere Vertragschließende die Wahl, von dem Vertrage abzugehen oder Erfüllung des Vertrages zu fordern. §. 12. Behauptet der Vertragschließende, gegen welchen die Rechtsverwirkung geltend gemacht wird, daß er seine Verbindlichkeit rechtzeitig erfüllt habe, so liegt ihm der Beweis hierfür ob.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen.!) a. Im Allgemeinen. §. 1. Ein Vertrag verpflichtet den Vertragschließenden zu demjenigen, was sich als Inhalt seiner Verbindlichkeit aus den besonderen Vertragsbestimmungen und aus der Natur des Vertrages dem Gesetze oder Herkommen gemäß ergiebt. S 2. Erfüllt der eine Vertragschließende seine Verbindlichkeit nicht, so ist der andere deshalb nicht berechtigt, einseitig von dem Vertrage abzugehen, wenn nicht ein Anderes durch Gesetz oder Vereinbarung bestimmt ist. §. 3. Ist in einem Vertrage bedungen oder ist als bedungen anzunehmen, daß die Vertragsleistung von dem einen Vertragschließenden zu einer bestimmten Zeit, weder früher noch später, oder bis zu einer bestimmten Zeit und nicht später bewirkt werden soll, so ist, wenn diese Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder nicht bis zu der bestimmten Zeit erfolgt, der andere Vertragschließende berechtigt, von dem Vertrage abzugehen, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre und das seinerseits aus dem Vertrage Geleistete zurückzufordern, oder seine Rechte aus dem Vertrage geltend zu machen. §. 4. Bei zweiseitigen Verträgen darf jeder Vertragschließende, welcher nicht nach dem Inhalt oder nach der Natur des Vertrages vor dem anderen erfüllen muß, die ganze ihm obliegende Leistung so lange zurückhalten, als nicht der andere Vertragschließende seinerseits den Vertrag erfüllt hat oder zur sofortigen Erfüllung nach Maßgabe seiner Verbindlichkeit bereit ist. §. 5. Wird von dem aus einem zweiseitigen Vertrage auf Erfüllung belangten Vertragschließenden das Zurückbehaltungsrecht des §. 4 geltend gemacht, so hat der Kläger zu behaupten und zu beweisen, daß er den Vertrag seinerseits erfüllt habe oder zu der Erfüllung bereit sei. §. 6. Hat ein Vertragschließender die ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so ist derselbe des Zurückbehaltungsrechtes aus dem Grunde der Nichterfüllung des Vertrages seitens des anderen Theiles verlustig und kann derelbe nur noch die ihm wegen der Unvollständigkeit oder Mangelhaftigkeit der Leistung zustehenden sonstigen Ansprüche verfolgen. !) Die §§. 1—39 treten an die Stelle der §§. 93—135 des vorläufigen, bezw. der Art. 150—192 des dresdener Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. #

2 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. b. Gewährleistung des veräußerten Rechtes. S. 7. Wer durch entgeltlichen Vertrag verpflichtet ist, einem Anderen das Eigenthum oder ein sonstiges Recht an einer Sache zu übertragen oder ein Recht an einer Sache zu bestellen, ist dem Anderen zur Gewährleistung verpflichtet, wenn dieser wegen eines Mangels in dem Rechte des Veräußerers durch die Uebertragung oder Bestellung das vertragsmäßige Recht ganz oder theilweise nicht erworben hat. §. 8. Die Gewährleistungspflicht des Veräußerers bezieht sich auch auf die Freiheit der Sache von Hypotheken sowie von Lasten, welche der Besitzer der Sache als solcher zu tragen hat. 9. §. Der Veräußerer ist dem Erwerber zur Gewährleistung auch dann verpflichtet, wenn zur Zeit der Veräußerung Rechte Dritter bestehen, durch welche dem Erwerber das Eigenthum oder das andere Recht an der Sache wieder entzogen werden kann. §. 10. Auf die Freiheit veräußerter Grundstücke von öffentlichen Abgaben erstreckt sich die Gewährleistungspflicht des Veräußerers nicht, vorbehältlich der Verpflichtung aus besonderer Zusicherung des letzteren oder wegen betrüglichen Verhaltens desselben. §. 11. Hat der Erwerber zur Zeit der Schließung des Vertrages den Mangel im Rechte des Veräußerers oder das Recht des Dritten gekannt, so hat der Veräußerer nur im Falle besonderer Vereinbarung nach Maßgabe derselben Gewähr zu leisten. §. 12. Wenn eine im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändete Sache durch den Gerichtsvollzieher aus freier Hand (Reichs=Civilprozeßordnung §§. 721, 722) verkauft wird, so haftet der Schuldner nicht für Gewährleistung. §. 13. Die Gewährleistungspflicht des Veräußerers ist begründet, auch wenn der Dritte, welchem das den Veräußerer zur Gewährleistung verpflichtende Recht zusteht, Erbe des Erwerbers oder der Letztere Erbe des Dritten wird, oder wenn der Erwerber das erwähnte Recht unentgeltlich erwirbt. §. 14. Der gewährleistungspflichtige Veräußerer ist verbunden, dem Erwerber das fehlende Recht zu verschaffen und denselben von dem Rechte des Dritten zu befreien, auch den dem Erwerber entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Letztere ist berechtigt, die ihm obliegende Gegenleistung, soweit er sie noch nicht bewirkt hat, insolange zurückzuhalten, bis der Veräußerer dieser Verpflichtung nachgekommen ist.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. 3 Ist dem Veräußerer die Verschaffung des fehlenden Rechts oder die Befreiung des Erwerbers von dem Rechte des Dritten nicht möglich, so ist der Veräußerer dem Erwerber zum vollen Schadenersatz verpflichtet. Für die Bestimmung des ordentlichen und außerordentlichen Werthes der Sache, welche der Erwerber dem Dritten herausgeben muß, ist die Zeit der Herausgabe maßgebend. An der Forderung auf Ersatz des Schadens hat sich der Erwerber die ihm von dem Dritten für Verwendungen auf die Sache und für die Lösung derselben zukommenden Vergütungen abrechnen zu lassen. §. 15. Besteht nur in Ansehung eines Theiles des Vertragsgegenstandes ein den Veräußerer zur Gewährleistung verpflichtendes Recht eines Dritten, so kann der Erwerber anstatt des Rechtes auf Schadenersatz die Aufhebung des ganzen Vertrages verlangen, wenn die Verschaffung des fehlenden Rechtes oder die Befreiung des Erwerbers von dem Rechte des Dritten nicht möglich ist und hierdurch der Werth oder die Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes zu dem regelmäßigen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche aufgehoben oder erheblich gemindert wird. Dasselbe gilt, wenn in Ansehung eines mit der Sache veräußerten Rechtes ein solches Recht eines Dritten besteht oder wenn die Sache mit einer Last beschwert ist, für welche der Veräußerer zu haften hat. Falls der Erwerber die Sache mit Rechten Dritter belastet hat, so kann er die Aufhebung des Vertrages nur verlangen, wenn er diese Rechte beseitigt. §. 16. Wird der Vertrag auf den Antrag des Erwerbers aufgehoben, so muß der Letztere die Sache, soweit er sie nicht dem Dritten herausgeben mußte, nebst Zuwachs, den mitübergebenen Zugehörungen und allen Früchten und dem sonstigen Gewinne dem Veräußerer zurückgeben, auch wegen der nicht gezogenen Früchte und der Verschlechterungen, soweit er mit Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters jene ziehen und die Verschlechterungen abwenden gekonnt hätte, Ersatz leisten. Wegen Verwendungen auf die Sache stehen ihm die dem redlichen Besitzer gegen den Eigenthumsanspruch eingeräumten Rechte zu. §. 17. Der Veräußerer hat im Falle der Aufhebung des Vertrages dem Erwerber die empfangene Gegenleistung zurückzugeben, die Vertragskosten zu erstatten und denselben von den in Folge des Vertrages übernommenen Verbindlichkeiten zu befreien. Bestand die Gegenleistung in Geld, so hat er davon Zinsen von der Zeit des Empfanges an zu bezahlen. Bestand dieselbe in Sachen anderer Art, so hat er solche nebst den gezogenen Früchten und dem sonstigen Gewinne, dem Zuwachs und den mitübergebenen Zugehörungen zurückzugeben. In Ansehung der nicht gezogenen Früchte und der Verschlechterungen der Sache, sowie der von dem Veräußerer auf die Sache gemachten Verwendungen finden die Bestimmungen in §. 16 entsprechende Anwendung.

4 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. §. 18. §§. 14 bis 17 Der Erwerber, welcher gegen den Veräußerer einen der in den erwähnten Ansprüche erhebt, hat den Grund der Gewährleistungspflicht des Veräußerers zu beweisen. §. 19. Wenn über das den Veräußerer zur Gewährleistung verpflichtende Recht des Dritten in einem Rechtsstreit zwischen diesem und dem Erwerber ein rechtskräftiges Urtheil zum Nachtheil des Letzteren ergangen ist, so gilt jenes Recht gegen den Veräußerer mit Ausschluß des Gegenbeweises, jedoch vorbehältlich der Bestimmungen in den §§. 65 und 71 Absatz 3 der Reichs=Civilprozeßordnung, als bewiesen, sofern der Erwerber dem Veräußerer den Streit verkündet hat oder der Letztere dem Streite freiwillig beigetreten ist. Ein solches Urtheil verbindet den Veräußerer auch dann, wenn er auf die Streitverkündung verzichtet hat, es sei denn, daß der Erwerber den ihm nachtheiligen Ausgang des Rechtsstreites verschuldet hätte. §. 20. Die Verpflichtung des Veräußerers zur Gewährleistung kann durch Vereinbarung der Vertragschließenden erweitert, beschränkt oder ganz erlassen werden. Ein Erlaß der Verpflichtung ist anzunehmen, wenn eine Sache als eine der Gefahr der Entwehrung ausgesetzte veräußert worden ist. Der Erlaß oder die Beschränkung der Gewährleistungspflicht ist ungiltig, wenn der Veräußerer das ihn zur Gewährleistung verpflichtende Recht dem Erwerber absichtlich verschwiegen hat. §. 21. Im Falle einer unentgeltlichen Veräußerung ist der Veräußerer zur Gewährleistung nicht verpflichtet. Wenn er dem Erwerber den ihm bekannten Mangel in seinem Rechte oder das Recht des Dritten absichtlich verschwiegen hat, so ist er dem Erwerber den dadurch verursachten Schaden zu ersetzen verbunden Hat der Veräußerer sich zur Gewährleistung besonders verpflichtet, so ist er keinesfalls mehr als den ordentlichen Werth des veräußerten Gegenstandes dem Erwerber zu ersetzen verpflichtet. c. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. a. Im Allgemeinen. §. 22. Wer durch entgeltlichen Vertrag eine Sache veräußert, haftet dem Erwerber nicht nur für die zugesicherten Eigenschaften, sondern auch dafür, daß die Sache zu der Zeit, mit welcher die Gefahr derselben auf den Erwerber übergeht, nicht solche Mängel hat, welche den Werth oder die Tauglichkeit der Sache zu dem regelmäßigen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern.

5 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. §. 23. Für andere als die im §. 22 bezeichneten Mängel haftet der Veräußerer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein bei der Schließung des Vertrages besonders zugesichert hat. Das allgemeine Versprechen, für alle Mängel haften zu wollen, ist im Zweifel nur auf die nach Maßgabe des §. 22 von dem Veräußerer zu vertretenden Mängel zu beziehen. Eine blos zur Empfehlung der Sache gemachte Anpreisung der Sache gilt nicht als Zusicherung. §. 24. Für Mängel, welche der Erwerber zur Zeit der Schließung des Vertrages gekannt hat, haftet der Veräußerer nicht. Für Mängel, welche der Erwerber nicht gekannt hat, aber bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte wahrnehmen können, haftet der Veräußerer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugeichert hat. §. 25. Ist die Haftung des Veräußerers nach Maßgabe der §§. 22—24 begründet, so kann der Erwerber nach seiner Wahl entweder die Aufhebung des Vertrages (Wandelung) oder Herabsetzung seiner Gegenleistung (Minderung) verlangen. Der Veräußerer kann sich von diesen Ansprüchen gegen den Willen des Erwerbers durch Nachlieferung einer fehlerfreien oder mit den zugesicherten Eigenschaften versehenen Sache nicht befreien. §. 26. Neben dem Rechte auf Wandelung oder Minderung hat der Erwerber gegen den Veräußerer den Anspruch auf vollen Schadenersatz, wenn derselbe einen Mangel der in §. 22 bezeichneten Art gekannt und dem Erwerber absichtlich verschwiegen hat oder wenn er dem Letzteren eine fehlende Eigenschaft zugesichert hat. §. 27. Wenn von mehreren durch Einen Vertrag veräußerten Sachen nur eine oder einige mangelhaft sind oder der zugesicherten Eigenschaften entbehren, so kann die Wandelung nur rücksichtlich der fehlerhaften Sachen verlangt werden, auch wenn ein Gesammtpreis für alle Sachen festgesetzt ist. Wenn jedoch mehrere Sachen als zusammengehörig veräußert wurden, und eine Trennung der fehlerhaften von den fehlerfreien Sachen ohne Verletzung der Interessen des Erwerbers nicht möglich ist, so kann derselbe die Wandelung nach seiner Wahl wegen der einzelnen fehlerhaften oder wegen der sämmtlichen veräußerten Sachen verlangen. Ist die Trennung ohne Verletzung der Interessen des Veräußerers nicht möglich, so kann der Erwerber die Wandelung nur rücksichtlich sämmtlicher Sachen verlangen. §. 28. Die Wandelung wegen eines Mangels der Hauptsache zieht auch die Wandelung der Nebensache nach sich, selbst wenn für diese ein besonderer Preis festgesetzt ist. Ist die Nebensache mit einem Mangel behaftet, so kann nur rücksichtlich dieser die Wandelung verlangt werden. 2 Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 2. I. 3.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. 6 §. 29. Ist in den Fällen der §§. 27, 28 ein Gesammtpreis festgesetzt und wird der Vertrag blos rücksichtlich einzelner fehlerhafter Sachen aufgehoben, so ist der Gesammtpreis nach dem Verhältniß herabzusetzen, in welchem der Gesammtwerth der veräußerten Sachen ohne die Fehler zu dem Werthe der von der Aufhebung nicht betroffenen Sachen zur Zeit der Schließung des Vertrages gestanden hat. §. 30. Wenn der Vertrag in Folge des Antrages des Erwerbers auf Wandelung aufgehoben wird, so finden in Ansehung dessen, was der Erwerber und Veräußerer einander zu leisten haben, die Vorschriften der §§. 16, 17 Anwendung. §. 31. Die Wandelung kann verlangt werden, wenn auch die veräußerte Sache in Folge ihrer Fehlerhaftigkeit oder durch einen Zufall untergegangen ist. In diesem Falle kann der Veräußerer gegen Rückerstattung der empfangenen Gegenleistung und Ersatz der Verwendungen nach Maßgabe der §§. 16, 17 von dem Erwerber außer den von der Sache bis zu deren Untergang gezogenen oder vernachlässigten Früchten nur Auslieferung des von der Sache selbst oder von deren mitveräußerten Zugehörungen noch Vorhandenen verlangen. §. 32. Kann der Erwerber die Sache nicht zurückgeben, weil sie durch seine Verschuldung untergegangen ist, oder weil er über sie verfügt hat, oder weil er sie durch Verarbeitung oder Umbildung in eine Sache anderer Art umgestaltet hat, so kann er nicht Wandelung, sondern blos Minderung verlangen, es sei denn, daß die Fehlerhaftigkeit der Sache erst bei deren Umgestaltung sich gezeigt hätte. §. 33. Verlangt der Erwerber Minderung, so hat ihm der Veräußerer die Gegenleistung nach dem Verhältniß zu erlassen oder zu ersetzen, in welchem der Werth der Sache mit dem Fehler zu dem Werthe derselben ohne den Fehler zu der Zeit der Schließung des Vertrages gestanden hat. Wird wegen der Fehlerhaftigkeit nur einzelner von mehreren um einen Gesammtpreis veräußerten Sachen Minderung verlangt, so ist der zu erlassende oder zu ersetzende Betrag der Gegenleistung mit Rücksicht auf den Geammtwerth aller veräußerten Sachen zu bestimmen. §. 34. Der Erwerber kann, wenn mehrere Fehler der Sache nach und nach entdeckt werden, die Minderung wegen jedes einzelnen verlangen. Die Summe der dem Erwerber aus dem Grund der Minderung zukommenden Ermäßigung darf den Betrag seiner Gegenleistung nie übersteigen. Wenn die dem Erwerber auf Grund einmaliger oder wiederholter Minderung zukommende Ermäßigung seiner Gegenleistung den vertragsmäßigen Betrag derselben erreicht, so kann der Veräußerer die Wandelung beantragen, sofern solche nach Maßgabe des §. 31 möglich ist.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. 7 §. 35. Wird auf Betreiben eines Gläubigers eine Sache im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert, so hat der Erwerber kein Recht auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache. Das Gleiche gilt, wenn Sachen, so wie sie stehen und liegen, ohne Rücksicht auf Jahl, Maaß und Gewicht (in Bausch und Bogen) veräußert worden sind. §. 36. Die Haftpflicht für Mängel der veräußerten Sache fällt weg, wenn solche vertragsweise erlassen worden ist. Wegen eines Mangels, welchen der Veräußerer hierbei absichtlich verschwiegen hat, steht dem Erwerber jedoch der Anspruch auf Schadenersatz (§. 26) zu. §. 37. Die Ansprüche auf Wandelung und Minderung verjähren in Ansehung beweglicher Sachen innerhalb sechs Monaten, in Ansehung unbeweglicher Sachen innerhalb eines Jahres von dem Zeitpunkt an, wo die Sache dem Erwerber übergeben worden ist. §. 38. Im Falle unentgeltlicher Veräußerung einer Sache haftet der Veräußerer nicht für Mängel derselben. Hat er jedoch Mängel der Sache der im §. 22 bezeichneten Art dem Erwerber absichtlich verschwiegen, so ist er demselben den dadurch verursachten Schaden zu ersetzen verbunden. Hat er sich verpflichtet, für die Mängel zu haften, so ist er verbunden, dem Erwerber den Unterschied zwischen dem ordentlichen Werth der Sache ohne den Mangel und dem Werthe derselben mit dem Mangel zur Zeit des Vertragsschlusses zu ersetzen. §. 39. Bei zweiseitigen Verträgen hat im Falle nur theilweiser Unmöglichkeit der dem einen Vertragschließenden obliegenden Leistung, sofern nicht der ganze Vertrag nichtig ist, der andere den Anspruch auf Wandelung oder Minderung nach Maßgabe der Vorschriften in §§. 25, 27 bis 33, §. 34 Abs. 1 Satz 2, §. 37. Wenn der Versprechende die theilweise Unmöglichkeit kannte oder kennen mußte, so ist er dem anderen Theile überdies zum Schadenersatz (§. 26) verbunden. Die Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, sowie auf Schadenersatz sind ausgeschlossen, wenn der Versprechensempfänger die theilweise Unmöglichkeit kannte oder kennen mußte.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 3. Gewährleistung beim Viehhandel. §. 1. Im Falle der entgeltlichen Veräußerung von Pferden, Eseln, Mauleseln und Maulthieren, von Rindvieh, von Schafen und von Schweinen haftet der Veräußerer kraft Gesetzes nur für bestimmte Mängel jeder einzelnen Thiergattung und nur dann, wenn sich die Mängel innerhalb der für einen jeden derselben besonders festgesetzten Frist offenbaren. Die Bestimmung jener Mängel und die Festsetzung dieser Fristen wird einer mit Zustimmung des Bundesrathes zu erlassenden und gleichzeitig mit dem Gesetzbuch in Kraft tretenden Kaiserlichen Verordnung vorbehalten. Der Lauf der Fristen beginnt mit dem Tage nach der Uebergabe des veräußerten Thieres und, wenn sich der Erwerber mit der Empfangnahme im Verzuge befindet, mit dem Tage nach Eintritt des Verzuges. Dies gilt im Zweifel auch im Falle der Vereinbarung einer Abkürzung oder Verlängerung der Fristen. §. 2. Aunt Offenbart sich einer der nach Maßgabe des §. 1 Abs. 2 bestimmten Mängel innerhalb der für denselben festgesetzten Frist, so wird bis zum Beweise des Gegentheils angenommen, daß das veräußerte Thier schon zur Zeit der Uebergabe und im Falle des Verzuges des Erwerbers bezüglich der Empfangnahme zur Zeit des Eintritts des Verzuges damit behaftet gewesen sei. §. 3. Auf die im §. 2 aufgestellte Rechtsvermuthung kann sich der Erwerber nur dann berufen, wenn er längstens innerhalb 24 Stunden nach Ablauf der nach Maßgabe des §. 1 Abs. 2 bestimmten Fristen oder, im Falle deren Verkürzung durch Vereinbarung, der verkürzten Frist entweder dem Veräußerer selbst den Mangel des Thieres anzeigt, oder bei dem zuständigen Gerichte Klage erhebt, oder bei dem in §. 448 der Civilprozeßordnung bezeichneten Amtsgerichte nach Maßgabe des §. 449 der Civilprozeßordnung die Beweisaufnahme durch Sachverständige wegen jenes Mangels beantragt; in letzterem Falle hat das Amtsgericht diesem Antrag stattzugeben und finden im Uebrigen die Vorschriften der §§. 451—455 der Civilprozeßordnung entsprechende Anwendung. 4. §. Für andere als die nach Maßgabe des §. 1 Abs. 2 bestimmten Mängel eines Thieres der dort bezeichneten Gattungen haftet der Veräußerer nur dann, wenn er die Mängel zur Zeit der Uebergabe des Thieres dem Erwerber arglistig verschwiegen oder die Haftung besonders übernommen hat. Ein allgemeines Versprechen des Veräußerers, für alle Mängel haften zu wollen, ist nur auf die nach Maßgabe des §. 1 Abs. 2 bestimmten Mängel zu beziehen. §. 5. Wegen der nach Maßgabe des §. 1 Abs. 2 bestimmten Mängel kann der Erwerber nur Wandelung, nicht Minderung verlangen, ausgenommen, wenn der Mangel Obligationenrecht. Entw. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. U 2.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 2 an dem geschlachteten Thiere sich gefunden hat; in diesem Falle kann der Erwerber den durch den Mangel herbeigeführten Minderwerth des Fleisches und der anderen Theile des Thieres ersetzt verlangen. §. 6. Wird der Vertrag aufgehoben, so hat der Veräußerer des Thieres dem Erwerber insbesondere auch die von demselben getragenen Kosten einer thierärztlichen Untersuchung und Behandlung, sowie der Fütterung und Pflege des Thieres, unter Abzug des aus diesem etwa gezogenen Nutzens, zu erstatten. §. 7. Entsteht wegen der Gewährleistung für ein veräußertes Thier ein Rechtsstreit, so kann jede Partei alsbald, wenn die Besichtigung des Thieres nicht mehr erforderlich ist, die öffentliche Versteigerung desselben und die gerichtliche Hinterlegung des Erlöses verlangen. §. 8. Der Anspruch auf Gewährleistung wegen der nach Maßgabe des §. 1 Abs. 2 bestimmten und derjenigen sonstigen Mängel eines Thieres der ebendaselbst genannten Gattungen, für welche der Veräußerer die Haftung besonders übernommen hat, verjährt binnen 14 Tagen nach Ablauf der gesetzlichen oder vereinbarten Gewährfrist. Hat der Veräußerer die Haftung für weitere Mängel ohne Vereinbarung einer Gewährfrist übernommen, so verjährt der Anspruch wegen dieser Mängel binnen 42 Tagen von der Uebergabe des Thieres an. §. 9. Die Vorschriften der §§. 1 bis 8 gelten auch für Handelsgeschäfte, welche Viehveräußerungen zum Gegenstande haben.

Zum ersten Abschnitt. Zweiter Titel. Entstehung der Schuldverhältnisse durch Verträge, einseitiges Versprechen und unerlaubte Handlungen. II. Einseitiges Versprechen. 1. Auslobung. §. 1. Verspricht Jemand mittelst öffentlicher Bekanntmachung Demjenigen, welcher auf eine in der Bekanntmachung bestimmte Weise thätig geworden sein werde, einen Preis oder eine Belohnung (Auslobung), so wird der Versprechende (Auslobende) Demjenigen zur Erfüllung seines Versprechens verpflichtet, welcher auf die in der Bekanntmachung bestimmte Weise und, wenn für die That eine Zeit bestimmt ist, innerhalb dieser Zeit die That vollbracht hat. Daß die That mit Kenntniß der Auslobung und mit Rücksicht auf dieselbe vollbracht worden ist, ist nur dann erforderlich, wenn dies in der Auslobung bestimmt ist. §. 2. Hat die Auslobung eine Preisbewerbung mittelst Lieferung eines Werkes zum Zwecke, so ist dieselbe nur dann giltig, wenn in der Bekanntmachung die Zeit für die Lieferung des Werkes bestimmt ist. Auf den ausgesetzten Preis hat im Zweifel nur Derjenige Anspruch, welcher innerhalb der bestimmten Zeit ein preiswürdiges und unter mehreren Bewerbern das vorzüglichere Werk geliefert hat; bei gleicher Preiswürdigkeit mehrerer Werke findet Theilung des Preises und im Falle der Untheilbarkeit desselben Entscheidung durch das Loos statt. Ueber die Preiswürdigkeit entscheidet im Zweifel der Auslobende. Auf das in Folge der Auslobung gelieferte Werk hat der Auslobende nur insoweit einen Anspruch, als sich dies aus dem Inhalt oder dem Zweck der Auslobung ergiebt; das Eigenthum des Werkes verbleibt im Zweifel seinem Urheber. §. 3. Haben außer dem Falle des §. 4 Mehrere die in der Auslobung bestimmte That vollbracht, so hat im Zweifel Derjenige die ausgesetzte Belohnung anzusprechen, welcher die That zuerst vollbracht hat; ist die That von den Mehreren gleichzeitig vollbracht worden, so findet im Zweifel Theilung des Preises, und im Falle der Untheilbarkeit Entscheidung durch das Loos statt. Entwurf zum Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

2 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. §. 4. Ist in der Auslobung in Absicht auf deren Widerruf etwas Besonderes nicht bestimmt, so steht dem Auslobenden, wenn für die Vollbringung der That eine Zeit nicht festgesetzt ist, das Recht des Widerrufes insolange zu, als die That nicht in der durch die Auslobung bezeichneten Weise erfolgt ist. Der Widerruf ist aber nur dann wirksam, wenn er in derselben Weise öffentlich bekannt gemacht wird, in welcher die Auslobung geschehen ist. Hat der Auslobende für die Vollbringung der That eine Zeit ausdrücklich festgesetzt, oder ergiebt sich solche Zeitbestimmung aus den Umständen, so ist das Widerrufsrecht ausgeschlossen. 2. Versprechen der Leistung an einen Dritten. §. 5. Hat Jemand in einem Vertrage eine Leistung an einen Dritten versprochen, welcher an der Vertragschließung weder unmittelbar noch mittelbar Theil genommen hat, so ist der Dritte berechtigt, die versprochene Leistung an ihn von dem Versprechenden zu fordern, sofern aus den Worten des Vertrages oder aus den Umtänden sich ergiebt, daß ihm dieses Forderungsrecht zustehen solle. Dem Vertragschließenden, welcher das Versprechen empfangen hat, steht im Zweifel das Recht zu, die Leistung an den Dritten zu fordern. Ein besonderes Interesse des Versprechensempfängers, daß die Leistung an den Dritten erfolge, ist zur Giltigkeit des Vertrages nicht erforderlich. §. 6. Das Recht des Dritten, die an ihn versprochene Leistung zu fordern, entsteht in demjenigen Zeitpunkte, in welchem es nach dem aus den Worten des Vertrages oder aus den Umständen erhellenden Willen der Vertragschließenden entstehen soll. Erklärt der Dritte dem Versprechenden, daß er die Erwerbung des Forderungsrechtes zurückweise, so ist es so anzusehen, wie wenn das Forderungsrecht nicht enttanden wäre. §. 7. Ob, von wem, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welchem Zeitpunkte das Versprechen der Leistung an den Dritten zurückgenommen oder geändert werden kann, bestimmt sich nach dem aus den Worten des Vertrages oder aus den Umständen erhellenden Willen der Vertragschließenden. Im Zweifel ist eine Aenderung oder Zurücknahme des Versprechens nur insolange zulässig, als ein Forderungsrecht des Dritten noch nicht entstanden ist. §. 8. Steht dem Dritten das Recht zu, die versprochene Leistung an ihn von dem Versprechenden zu fordern, so sind weder der Versprechensempfänger noch seine Erben oder Gläubiger berechtigt, die Leistung für sich in Anspruch zu nehmen, wenn dies nicht besonders bedungen ist. §. 9. Einreden aus dem Vertrage, in welchem die Leistung an den Dritten versprochen worden ist, stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu, wenn

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. nicht aus den Worten des Vertrages oder aus den Umständen ein Anderes erhellt. Forderungen, welche der Versprechende an den Versprechensempfänger hat, darf er dem Dritten nicht in Aufrechnung bringen. 3. Inhaberpapiere. §. 10. Schuldverschreibungen, in welchen der Aussteller die Zahlung einer Geldsumme an jeden Inhaber der Urkunde verspricht, dürfen nur mit Staatsgenehmigung ausgestellt und in Umlauf gesetzt werden. Gegen diese Vorschrift in Umlauf gekommene Inhaberpapiere sind nichtig. Der Aussteller solcher Papiere ist den Inhabern für allen durch deren Ausgabe verursachten Schaden verhaftet. Die Staatsgenehmigung wird, soweit es sich nicht um vom Staate ausgegebene Inhaberpapiere handelt, von den Landesverwaltungsbehörden ertheilt. §. 11. Die erfolgte Genehmigung wird durch die Landesverwaltungsbehörde unter Beifügung der sämmtlichen näheren Bestimmungen, unter welchen die Ausgabe der Schuldverschreibungen gestattet ist, in einer für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Landeszeitung, sowie in dem Reichsanzeiger veröffentlicht. Diese Veröffentlichung soll insbesondere enthalten: 1. den Gesammtbetrag der auszugebenden Schuldverschreibungen oder den Maximalbetrag, bis zu welchem solche ausgegeben werden dürfen; 2. die Größe der einzelnen Abschnitte und die Formulare der sämmtlichen auszufertigenden Urkunden; 3. den Zinsfuß und die Art der Verzinsung; 4. die für die Schuldverschreibungen zugesagten Sicherheiten und die Angabe derjenigen Personen, Stellen oder Behörden, bei welchen die auf das Schuldverhältniß und dessen Sicherheiten bezüglichen Beweisurkunden verwahrt werden, 5. den Wohnsitz (Sitz) des Ausstellers, sowie die etwaigen besonderen Bestimmungen über dessen Gerichtsstand; 6. die Bestimmungen über die Tilgungsweise der Schuld, insbesondere über Verloosung, etwaige Kündigungsbefugnisse, die Jahlstellen für die Forderungen aus den Hauptschuldscheinen und den Zinsscheinen; 7. die näheren Vorschriften über die Bewirkung der Namenszuschreibung oder über den Ausschluß der Statthaftigkeit derselben; 8. im Falle einer Abänderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung die Fristen für die Verjährung oder Einlösung der Papiere, sowie die Folgen der Nichteinhaltung der Einlösungsfristen und die etwaigen weiteren Voraussetzungen für den Eintritt dieser Folgen (§. 20 Abs. 2); 9. die Bezeichnung der öffentlichen Blätter, in welchen die auf das Schuldverhältniß bezüglichen öffentlichen Bekanntmachungen des Ausstellers erfolgen, sowie derjenigen Person, Behörde oder Stelle, durch welche diese Bekanntmachungen erlassen werden.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 4 §. 12. 1 und Jede Hauptschuldverschreibung soll die in §. 11 Ziff. 1, 3—9 bezeichneten Angaben und die Bemerkung, daß die erforderliche Staatsgenehmigung erfolgt ist, enthalten. §. 13. Inhaberpapiere sind auch dann rechtsgiltig ausgestellt, wenn sie an Stelle der eigenen Namensunterschrift des Ausstellers oder der ihn vertretenden Person, Stelle oder Behörde mit dem im Wege mechanischer Vervielfältigung hergestellten Namenszuge oder mit anderen die Person des Ausstellers außer Zweifel stellenden Zeichen oder Merkmalen versehen sind. §. 14. Der Aussteller eines Inhaberpapieres ist von dem Zeitpunkt an, zu welchem die Urkunde aus seinen Händen gekommen ist, an das in derselben enthaltene Versprechen gebunden, auch wenn die Urkunde ihm gestohlen oder von ihm verloren worden ist. Das Versprechen erlischt nicht, wenn nach dem zuvor bezeichneten Zeitpunkte der Aussteller der Urkunde stirbt oder handlungsunfähig wird. §. 15. Derjenige, welcher ein Inhaberpapier jeweilig innehat, ist als Inhaber der Urkunde, ohne Rücksicht auf den Grund seines Erwerbs derselben berechtigt, die in der Urkunde versprochene Leistung zur Verfallzeit zu fordern. Der unredliche Erwerb des Inhabers begründet für den Aussteller nur dann eine Einrede, wenn das Papier ihm selbst gestohlen oder abhanden gekommen ist. Außer diesem Falle, und von anderen zulässigen Einreden abgesehen, darf der Aussteller dem Inhaber die Jahlung nur nach einem an den Aussteller ergangenen gerichtlichen Jahlungsverbot verweigern. §. 16. Einreden, welche der Aussteller nur gegen frühere Inhaber des Inhaberpapieres gehabt haben würde, darf derselbe der Forderung des letzten Inhabers nicht entgegensetzen. §. 17. Der Aussteller ist nur gegen Aushändigung des Inhaberpapieres zur Erfüllung der in demselben zugesagten Leistung verpflichtet, soweit nicht nach den Bestimmungen über das Verfahren im Falle der Vernichtung oder des Abhandenkommens von Inhaberpapieren eine Ausnahme eintritt (§§. 24—30). Jahlt der Aussteller, ohne das noch in Kraft befindliche Papier sich aushändigen zu lassen, so steht ihm gegen die Forderung eines anderen Inhabers als dessen, an welchen er gezahlt hat, die Einrede der Zahlung nicht zu. §. 18. Mit dem Zeitpunkt, zu welchem die Zahlung aus der Hauptschuldverschreibung gefordert werden kann, hört, wofern nicht bei der Ausgabe eine andere den

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 5 Inhabern günstigere Bestimmung getroffen worden ist, die Verzinsung des Anspruchs aus jener Verschreibung auf. Die nach der Einlösung der Hauptschuldverschreibung fällig werdenden Zinsscheine (Zinsabschnitte, Koupons) werden im Zweifel kraftlos. Dem Aussteller von verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen steht es frei, bei der Ausgabe zu bestimmen, daß, wenn bei der Einlösung der Hauptschuldverschreibungen die mit denselben ausgegebenen, noch nicht fälligen Zinsscheine (Zinsabschnitte, Koupons) mit dem Hauptpapier nicht ausgeliefert werden, der Betrag dieser Zinsscheine an der Hauptforderung gekürzt oder der Inhaber der Hauptschuldverschreibung für den Betrag der genannten Zinsscheine Sicherheit zu leisten habe. Der zurückbehaltene Betrag ist je für den Betrag eines nicht zur Einlösung gelangten Zinsscheines nach dem Ablauf der für letzteren geltenden Verjährungszeit oder Einlösungsfrist an den Forderungsberechtigten auszubezahlen. In gleicher Weise hat die Herausgabe der geleisteten Sicherheit zu erfolgen. Die Ansprüche hierauf verjähren binnen drei Jahren vom Ablauf der für die betreffenden Zinsscheine geltenden Verjährungsfrist oder Einlösungsfrist an. §. 19. Dividenden= und Gewinnantheilscheine, sowie sonstige einem Inhaberpapier beigegebene, auf den Inhaber lautende Urkunden über Ansprüche von ungewissem Werthe oder ungewisser Fälligkeit werden für jeden Inhaber kraftlos, sobald das Recht aus der Haupturkunde erloschen ist. Das Gleiche gilt von Zins= und Dividendenleisten (Talons). §. 20. Die Ansprüche aus Inhaberpapieren verjähren in Ansehung der Hauptpapiere in zehn Jahren, in Ansehung der Zins= und Dividenden= (Gewinnantheil=) Scheine, sowie anderer Papiere der in §. 19 Abs. 1 genannten Art binnen drei Jahren. Die Verjährung der Ansprüche aus den Zins= und Dividendenscheinen und aus den letztgenannten Papieren beginnt mit dem Ablauf des letzten Dezembers desjenigen Jahres, in welchem der betreffende Anspruch zur Jahlung fällig geworden ist. Die Verjährungszeit (Abs. 1) kann vom Aussteller bei der Ausgabe der Papiere kürzer bestimmt werden. Eine solche Bestimmung ist jedoch den Inhabern der ausgegebenen Papiere gegenüber nur wirksam, wenn sie in den Papieren selbst entist. halten Im Uebrigen finden, abgesehen von der durch das Aufgebotsverfahren (§. 27) und die Zahlungssperre (§. 30) bewirkten Hemmung der Verjährung, die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung Anwendung. §. 21. Unberührt bleiben von den Vorschriften des §. 20 abweichende Bestimmungen, welche in Gesetzen, Privilegien oder Statuten für schon ausgegebene und für solche Inhaberpapiere begründet sind, zu deren Ausgabe die nach den Landesgesetzen erforderliche Genehmigung vor dem Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuches ertheilt worden ist. Den Landesregierungen bleibt vorbehalten, bei der Ausgabe von Inhaberpapieren durch den Staat, durch Gemeinden und andere Kommunalverbände oder 2 Entwurf zum Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

6 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. sonstige hinsichtlich der Vermögensverwaltung der Staatsaussicht unterstellte Korporationen hinsichtlich des Laufes und der Vollendung der Verjährung weitere, erschwerende Erfordernisse festzusetzen oder zuzulassen. Eine Verlängerung der Verjährungszeit über dreißig Jahre hinaus ist unzulässig. §. 22. ###te Erfolgt die Uebergabe eines Inhaberpapieres von dem bisherigen Inhaber an einen Andern in der Absicht, Eigenthum zu übertragen und zu empfangen, so erlangt der redliche Empfänger das Eigenthum an der Urkunde, auch wenn der Uebergebende nicht Eigenthümer war. Das früher begründete Eigenthum, sowie jedes früher begründete, dem Erwerber bei dem Empfang unbekannt gebliebene Nutznießungs= oder Pfandrecht erlöschen. Werden Inhaberpapiere verpfändet, so erlangt der redliche Pfandnehmer das Pfandrecht an dem Inhaberpapier und kann zu seinem oder seiner Rechtsnachfolger Nachtheil ein früher begründetes Eigenthum, Nutznießungs= oder Pfandrecht nicht geltend gemacht werden, auch wenn der Verpfänder nicht Eigenthümer und zur Verpfändung nicht ermächtigt war. §. 23. Die Verpfändung von Inhaberpapieren erfolgt nach den Vorschriften über die Verpfändung von beweglichen Sachen durch die Uebergabe des Papiers an den Gläubiger. §. 24. Abhanden gekommene oder vernichtete Inhaberpapiere unterliegen der gerichtlichen Kraftloserklärung. Ausgenommen sind unverzinsliche, auf Sicht zahlbare Schuldverschreibungen jeder Art, sowie Zins= und Gewinnantheilscheine (Koupons, Dividendenscheine). §. 25. Zum Antrag auf die Einleitung des Aufgebotsverfahrens und die Kraftloserklärung ist der letzte Inhaber der betreffenden Urkunde, und als solcher auch der Aussteller, berechtigt. §. 26. Im Falle der Julässigkeit des Antrags hat das Aufgebotsgericht von demselben ofort den Aussteller, sowie die in der Urkunde bezeichneten oder vom Antragsteller namhaft gemachten Jahlstellen durch Zustellung zu benachrichtigen. Von dieser Benachrichtigung an bis auf weitere Weisung des Gerichts darf weder auf das betreffende Papier eine Kapitalzahlung geleistet, noch dürfen zu demselben an einen Anderen, als den Antragsteller neue Zins= oder Dividendenleisten (Talons) oder neue Zins= oder Dividenden= (Gewinnantheil.) Scheine ausgegeben, noch, ofern es sich um vernichtete oder abhanden gekommene Promessen oder Interimsscheine handelt, dieselben gegen andere Papiere umgetauscht werden. Dieser Vorschrift zuwider geschehene Leistungen sind gegenüber dem Antragsteller unwirksam. Auf die Auszahlung fälliger Koupons oder Dividenden= (Gewinnantheil=) Scheine ist die Benachrichtigung ohne Einfluß.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. §. 27. Während der Dauer des Aufgebotsverfahrens kann gegen den Antragsteller in Beziehung auf die Forderung, welche durch die vom Aufgebotsverfahren betroffene Urkunde begründet wird, die Verjährung oder die an deren Stelle gesetzte Einlösungsfrist weder beginnen, noch laufen. Diese Wirkung beginnt mit dem Zeitpunkt, zu welchem der Antrag auf die Einleitung des Aufgebotsverfahrens bei dem Aufgebotsgericht gestellt wird. §. 28. Derjenige, welcher das Ausschlußurtheil erwirkt hat, ist dem durch die Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen. Der Aussteller ist insbesondere verpflichtet, demselben auf sein Verlangen und seine Kosten an Stelle der für kraftlos erklärten, nicht fälligen Urkunde eine andere Urkunde desselben Inhalts und derselben Form auszustellen. Die neue Urkunde ist mit einem Vermerk zur Unterscheidung von der für kraftlos erklärten Urkunde zu versehen. §. 29. Unberührt bleiben die Bestimmungen, nach welchen der Antragsteller während der Dauer des Aufgebotsverfahrens auf die von demselben betroffene Urkunde fällig werdende Leistungen gegen Sicherheitsleistung zu fordern oder deren Hinterlegung zu verlangen berechtigt ist. §. 30. Ist ein Zinsschein (Zinsabschnitt, Koupon) oder ein Dividenden= (Gewinnantheil=) abhanden gekommen oder vernichtet worden, so hat auf Antrag des letzten In-Schein habers (§. 25) das zuständige Gericht ein Zahlungsverbot an den Aussteller zu erlassen. Dasselbe ist auch den in der betreffenden Urkunde oder von dem Antragsteller bezeichneten Jahlungsstellen zuzustellen. Das Jahlungsverbot hat die Wirkung, daß gegen den Antragsteller weder die Verjährung noch die Einlösungsfrist beginnt oder läuft. Hat sich bis zum Ablauf der Verjährungszeit oder der Einlösungsfrist kein Inhaber der Urkunde gemeldet, so kann der Antragsteller vom Aussteller der Urkunde die Bezahlung des darauf fälligen Betrags verlangen. §. 31. Erhebt der Inhaber des Hauptpapieres mit der Anzeige, daß die dazu gehörige Zins= oder Dividendenleiste (Talon) abhanden gekommen oder vernichtet sei, bei dem Aussteller rechtzeitig Widerspruch gegen die Auslieferung neuer Zins= oder Dividenden¬ Gewinnantheil=) Scheine, sowie eines neuen Talons an den Inhaber des Talons, so ist der Aussteller verpflichtet, die neuen Scheine nur an den Inhaber des Hauptpapieres auszufolgen. Dem Letzteren hat der Aussteller auf Verlangen Bescheinigung über Anzeige und Widerspruch zu ertheilen. §. 32. Unberührt bleiben bestehende Vorschriften, nach welchen wegen vernichteter oder abhanden gekommener Talons die Erlassung öffentlichen Aufgebots oder deren Kraftloserklärung vorgeschrieben ist.

8 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. §. 33. Wenn ein Inhaberpapier dergestalt beschädigt oder verunstaltet wird, daß es zum Umlauf nicht mehr geeignet ist, jedoch sein wesentlicher Inhalt und seine Unterscheidungsmerkmale noch mit Sicherheit zu erkennen sind, so ist der Aussteller verpflichtet, dem Inhaber auf dessen Verlangen und Kosten gegen Auslieferung der beschädigten oder beschmutzten Urkunde eine andere, in derselben Form ausgestellte, gleichlautende Urkunde auszufertigen und einzuhändigen, wofern die Fälligkeit der auf das betreffende Papier geschuldeten Leistung nicht schon eingetreten ist. §. 34. Die Zuschreibung eines auf den Inhaber lautenden Papieres auf den Namen eines bestimmten Berechtigten kann nicht einseitig durch den jeweiligen Besitzer oder auf seinen Antrag, sondern nur im Einverständniß des Ausstellers durch diesen selbst oder die von ihm diesfalls bestellte Person, Behörde oder Stelle mittelst einer auf dem Inhaberpapier selbst beizusetzenden Erklärung giltig erfolgen. Wenn und solange ein Papier auf Namen eines bestimmten Berechtigten giltig zugeschrieben ist, leiden die Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes auf dasselbe keine Anwendung. Auch die Rückverwandlung einer solchen Urkunde in ein Inhaberpapier kann nur durch eine entsprechende, der Urkunde beizufügende Erklärung des Ausstellers erfolgen. Dieser haftet dem bisherigen Berechtigten dafür, daß die Rückverwandlung nur mit Einwilligung des Letzteren erfolgte. Im Uebrigen richten sich die Förmlichkeiten der Namenszuschreibung und der 0 Rückverwandlung nach den Ausgabebedingungen (§. 11). Eine Umwandlung von auf den Inhaber lautenden, unverzinslichen, auf Sicht zahlbaren Schuldverschreibungen, von Koupons und Dividendenscheinen in Namenpapiere (Abs. 1) ist unzulässig. §. 35. Ist in einer Urkunde der Gläubiger genannt oder auf eine bestimmte Person als Gläubiger hingewiesen, soll aber die darin bezeichnete Forderung an jeden Inhaber der Urkunde zahlbar sein, so kann der in der Urkunde nicht als Gläubiger bezeichnete Inhaber die Leistung von dem Schuldner nicht verlangen, der Letztere aber sich von der Verbindlichkeit durch Leistung an jeden Inhaber befreien. §. 36. Unberührt bleiben landesgesetzliche Bestimmungen über die Kraftloserklärung der in §. 35 bezeichneten Legitimationspapiere oder über das öffentliche Aufgebot derselben.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. III. Unerlaubte Handlungen. §. 1 (181). Hat Jemand durch eine widerrechtliche Handlung oder Unterlassung aus Absicht oder aus Fahrlässigkeit einem Anderen einen Schaden zugefügt, so ist er diesem zum Schadenersatz verpflichtet. Daß ihm eine Verschuldung nicht zur Last falle, liegt Demjenigen zu beweisen ob, welcher den Schaden verursacht hat. §. 2 (182). ob die Handlung oder Unterlassung Die Haftpflicht tritt ein ohne Unterschied, unmittelbar oder mittelbar den Schaden bewirkt hat. §. 3 (183). Eine Fahrlässigkeit ist dann nicht anzunehmen, wenn die Möglichkeit der Schadenszufügung so fern lag, daß sie auch von einem vorsichtigen Manne nicht berücksichtigt worden wäre. §. 4 (184). Auf die Haftpflicht Dessen, welcher einen Anderen durch eine widerrechtliche Handlung beschädigt, ist es ohne Einfluß, wenn er mit Letzterem in einem Rechtsverhältnisse steht, wonach er nur für absichtliches Verschulden und grobe Fahrlässigkeit haftet. §. 5 (185). Wer im Zustande der Nothwehr, ohne die Grenzen derselben schuldhaft zu überschreiten, die Person oder das Vermögen des Angreifers beschädigt, haftet nicht für Ersatz dieses Schadens. Dasselbe gilt, wenn Jemand zur Abwehr einer unverschuldeten, seiner Person oder seinem Vermögen von einer fremden Sache drohenden und auf andere Weise nicht zu beseitigenden Gefahr diese Sache beschädigt oder zerstört. Hat Jemand in die Schadenszufügung durch einen Anderen eingewilligt, so steht ihm ein Anspruch auf Ersatz des Schadens gegen Letzteren nicht zu. §. 6 (186). Hat Jemand, der einem Befehle Gehorsam schuldig war, durch die ihm befohlene Handlung oder Unterlassung einen Anderen beschädigt, so ist er hierfür nicht verantwortlich. Dasselbe gilt, wenn Derjenige, von welchem die beschädigende Handlung begangen worden ist, dieselbe aus entschuldbarem Irrthum für erlaubt oder für unschädlich gehalten hat. §. 7 (187). Haben Kinder vor vollendetem siebenten Lebensjahre, sowie Personen in einem Geisteszustande, in welchem die Freiheit der Willensbestimmung ausgeschlossen war, !) Die §§. 1—19 dieses Theilentwurfs treten an die Stelle der §§. 181—195 des vorläufigen, bezw. die Art. 211—226 des dresdener Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 2. III. 7 #n 7

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. 2 durch eine Handlung oder Unterlassung einem Anderen Schaden zugefügt, so sind sie hierfür nicht verantwortlich. Die Verantwortlichkeit wird nicht ausgeschlossen, wenn sich Jemand durch eigene Verschuldung in einen vorübergehenden Zustand mangelnder Freiheit der Willensbestimmung versetzt hat. §. 8 (188). Ausnahmsweise kann auch ein Kind oder eine andere Person, welche im Zustande mangelnder Freiheit der Willensbestimmung einem Anderen Schaden zugefügt hat, von diesem auf vollständigen oder theilweisen Ersatz des Schadens in Anspruch genommen werden, wenn und soweit nach richterlichem Ermessen dringende Rücksichten der Billigkeit dafür sprechen und dem Beschädiger durch die Ersatzleistung die nach Stand und Verhältnissen erforderlichen Mittel zur Entziehung oder zum Unterhalte nicht entzogen werden. §. 9 (189). Wer rechtlich verpflichtet ist, die Aufsicht über einen Anderen zu führen, haftet für den durch eine unerlaubte Handlung des Letzteren verursachten Schaden, wenn durch eine pflichtmäßige Führung der Aufsicht die Handlung hätte verhindert werden können und der Aufsichtspflichtige den Mangel einer diesfälligen Verschuldung nicht darzuthun vermag. Nach Maßgabe dessen haften insbesondere der Vater und nach dessen Wegfall die Mutter, die Pflegeeltern und der Vormund für ihre minderjährigen Kinder, Pflegekinder und Mündel, wenn und so lange diese sich in derselben häuslichen Gemeinschaft mit ihnen befinden und ihrer Aufsicht unterstehen, ferner Diejenigen, welchen die Aufsicht und Ueberwachung Geisteskranker anvertraut ist, für Letztere, während dieselben sich in ihrer Aufsicht befinden, die Handwerksmeister für die bei ihnen wohnenden Lehrlinge, wo sie in ihrer Aufsicht sind, die Lehrer für die Schüler während der Schulzeit, der Hausherr und der Geschäftsherr für seine Dienstboten, Angestellten und Arbeiter in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen. Ist neben dem zur Aufsicht Verpflichteten auch der Thäter für den von ihm #öff verursachten Schaden verantwortlich, so haften beide als Gesammtschuldner und ist der erstere, wenn er den Schadenersatz geleistet hat, den vollen Wiederersatz des Geleisteten von dem Thäter zu fordern berechtigt. §. 10 (190). Haben Mehrere durch gemeinsames Handeln, sei es als Anstifter, Thäter oder Gehilfen, den Schaden verschuldet, so haften sie als Gesammtschuldner. Dieselbe Haftung tritt ein, wenn der Schaden durch das Zusammentreffen widerrechtlicher Handlungen Mehrerer, welche nicht gemeinsam gehandelt haben, verursacht worden ist und der Antheil des Einzelnen an dem verursachten Schaden sich nicht ermitteln läßt. §. 11 (191). Der Begünstiger und der Hehler haften nur dann und nur insoweit für 967 Schadenersatz, als sie einen Antheil an dem Gewinn empfangen oder durch ihre eigene Handlung einen Schaden verursacht haben.

3 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 12 (192). 1 ## Hat Jemand einer widerrechtlichen Handlung oder Unterlassung sich schuldig gemacht, welche mit Nothwendigkeit einen bestimmten schädlichen Erfolg gehabt hätte, wenn solcher nicht durch ein dazwischen getretenes anderes Ereigniß herbeigeführt worden wäre, so haftet derselbe für denjenigen Schaden, welcher auch ohne dieses Ereigniß in Folge seiner Handlung eingetreten sein würde, und zwar, wenn das Ereigniß in der widerrechtlichen Handlung eines Dritten bestand, als Gesammtschuldner mit diesem. §. 13 (193). Ist ein Schaden durch das Zusammentreffen fremder Verschuldung und eigener Nachlässigkeit des Beschädigten verursacht worden, so hat der Letztere nur insoweit Anspruch auf Schadenersatz, als dies nach richterlichem Ermessen dem betreffenden Verhältniß entspricht. §. 14 (194). Die Erstattung des in Folge unerlaubten Verhaltens von dem Beschädiger verursachten Vermögensschadens umfaßt sowohl die Vermögenseinbuße, welche der Beschädigte erlitten hat, als auch den ihm entgangenen Gewinn. Wegen eines anderen als eines Vermögensschadens kann eine durch das freie 971 Ermessen des Richters zu bestimmende Entschädigung in Geld gefordert werden. Die Schätzung eines solchen Schadens durch den Beschädigten ist unstatthaft. eidliche §. 15 (195). Der Schadenersatzpflichtige hat dem Beschädigten Alles, was demselben durch die widerrechtliche Handlung oder Unterlassung entzogen worden ist, in Natur zurückzuerstatten, was zerstört oder verschlechtert worden ist, in den vorigen Zustand wieder herzustellen, auch allen weiteren demselben verursachten Schaden zu ersetzen. Insbesondere hat derselbe entzogenes Geld sammt Zinsen von der Zeit der Entziehung an, andere vertretbare Sachen in Sachen gleicher Gattung, Menge und Güte, nicht vertretbare Sachen sammt dem Zuwachs, den mitentzogenen Zubehörungen und den Früchten, welche er gezogen hat und welche der Beschädigte hätte ziehen zurückzuerstatten. können, Soweit die Zurückerstattung oder Wiederherstellung einer widerrechtlich entzogenen oder beschädigten Sache dem Schadenersatzpflichtigen nicht möglich ist, hat derselbe den Werth der Sache zur Zeit der zugefügten Beschädigung zu ersetzen. Bei der Ermittelung des Werthes ist sowohl der gemeine Verkehrswerth als der außerordentliche Werth der Sache, welchen sie für den Beschädigten nach dessen Verhältnissen hatte, in Anschlag zu bringen. Bezüglich der Geltendmachung des Werthes der besonderen Vorliebe des Beschädigten für die Sache findet die Bestimmung im §. 14 Abs. 2 Anwendung. §. 16 (195a). Die in §. 15 Abs. 3 bezeichnete Ersatzpflicht trifft den Schadenersatzpflichtigen auch dann, wenn die widerrechtlich entzogene Sache bei ihm durch Zufall untergegangen oder verschlechtert worden ist, sofern er nicht beweisen kann, daß die Sache,

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. 4 auch wenn sie sich im Besitze des Beschädigten befunden hätte, von dem Zufall betroffen worden sein würde. §. 17 (195b). Hat der Schadenersatzpflichtige auf die widerrechtlich entzogene Sache Verwendungen gemacht, so hat er wegen derselben einen Anspruch auf Ersatz gegen den Beschädigten nur dann und insoweit, als dieselben nothwendig waren und der Beschädigte durch sie bereichert ist. 18 (1950). §. Als entzogener Gewinn kommt nur derjenige in Betracht, welchen der Beschädigte nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge oder nach den bereits getroffenen Veranstaltungen oder Vorkehrungen erwarten konnte. §. 19 (195 d). Unberührt bleiben die Bestimmungen der Reichsgesetze, nach welchen eine vom Strafrichter erkannte Buße die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruchs ausschließt. §. 20 (195e). a Der Anspruch auf Schadenersatz aus einer unerlaubten Handlung verjährt in zwei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Beschädigte Kenntniß von der Person des Beschädigers erhalten hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von dreißig Jahren von der Zeit der Beschädigung an.

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. Dritter Titel. Wirkungen der Schuldverhältnisse. Im Allgemeinen.!) I. §. 196. Stehenden sind sich gegenseitig verpflichtet, die Die in einem Schuldverhältnisse daraus für sie entspringenden Verbindlichkeiten redlich und treu und unter Aufwendung desjenigen Grades der Sorgfalt zu erfüllen, welchen sie versprochen haben oder zu welchem sie gesetzlich verpflichtet sind. §. 197. Stehenden haften sich gegenseitig nicht nur für Die in einem Schuldverhältnisse absichtliche Verschuldung, sondern selbst für geringe Fahrlässigkeit. Letztere verschuldet, wer nicht diejenige Sorgfalt anwendet, welche ein sorgsamer Hausvater anzuwenden pflegt §. 198. Bezweckt ein auf Vertrag beruhendes Schuldverhältniß nach seiner Natur oder seinem Inhalt lediglich den Vortheil des einen Betheiligten, so haftet Diesem der andere Betheiligte nur für absichtliches Verschulden und grobe Fahrlässigkeit. Letzterer macht sich schuldig, wer nicht diejenige Sorgfalt anwendet, welche jeder gewöhnliche Mensch anzuwenden pflegt. §. 199. Wer, ohne durch ein Gesetz hierzu genöthigt zu sein, die Besorgung der Angelegenheiten oder Geschäfte eines Anderen übernommen hat, haftet demselben für geringe Fahrlässigkeit, auch wenn er aus der Geschäftsführung keinen Vortheil hat oder keine Vergütung erhält. §. 200. Beruht das Schuldverhältniß auf einer Rechtsgemeinschaft unter den Betheiligten oder bezweckt es deren gemeinsamen Vortheil, so sind dieselben von der Haftung für geringe, nicht aber von der Haftung für grobe Fahrlässigkeit befreit, wenn sie diejenige Sorgfalt angewendet haben, welche sie in ihren eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. §. 200. a. Der Ausschluß der Haftung für absichtliche Verschuldung oder für grobe Fahrlässigkeit im Voraus ist unstatthaft. §. 200. b. Der aus einem Schuldverhältniß Verpflichtete hat die Anwendung der ihm nach der Natur oder dem Inhalt desselben obliegenden Sorgfalt zu beweisen. 1) Die §§. 196—200 b dieses Theilentwurfes treten an die Stelle der §§. 196—200 des vorläufigen Entwurfes S. 41—42. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. I.

mit den und d Ad

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. 2. Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung. II. Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung.) 1. Mit Rücksicht auf die Person. §. 1. Kommt es bei der dem Schuldner obliegenden Leistung auf dessen Persönlichkeit an, so hat er in Person zu leisten. Andernfalls kann auch ein Dritter, selbst ohne Einwilligung des Schuldners, für diesen leisten. Hat der Schuldner gegen die Leistung durch den Dritten Widerspruch erhoben, so kann der Gläubiger zur Annahme nicht genöthigt werden. §. 2. Die Leistung hat an den Gläubiger oder an dessen Stellvertreter zu geschehen. 2. Mit Rücksicht auf den Gegenstand. a. Im Allgemeinen.?) §. 3. Der Schuldner hat die ihm obliegende Leistung nach Maßgabe seiner Verbindlichkeit zu bewirken. Eine andere Leistung als die geschuldete ist der Gläubiger anzunehmen nicht verpflichtet. Eine Theilleistung kann dem Gläubiger nicht aufgedrungen werden.?) 1) Die §§. 1—3 treten an die Stelle der Art. 233, 235, 238 u. 239 des dresdener und der §§. 201 bis 204 des sog. vorläufigen Entwurfes. 2) Die besonderen Rubriken unter a, b, c sind nur gemacht, weil die Bestimmungen in Betreff der Zinsen unter lit. e schon früher gedruckt worden sind, und werden dieselben wegfallen können. 3) Unter lit. b sollen die Bestimmungen über „Geldleistunge folgen. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. II. 1. 2. 27

S 84 gumcihans ### 612 12 mit anndluche und guntchilland Paid tun hishuft is rssod sun gnussige unangoilde endliche und und und es immast II uis chun unst allo###dnis notiel in nach mi m###d tun 151 Tandlung und Ind. massial msold zur „###dluchs und guugilliamnis anda ppiduale und unst es nach durchfreie unter und auch gute wändet istönig schin umson 00 510 md un tod am ##ndga und jug schishule 1116 K unsglitt mit 8 6 ## sdogänit chon gnuffinit sdmgeildo indi zid ind nndlung ziund um 13 din nomidaunzug rapidmälch und ist niedluchlag in ein guuffine anden Suid schiffre 510 und nun gnustillinde und dun 1an246=10 mint den huning montubring hartsch in wegnummissens 21 u anträgt nominalen ndrei Abusche Bedin mmtist, und maler, 6. Jul —

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. b. Geldleistung.) §. 1. Ist eine Geldsumme zu leisten und über die Münzsorte, in welcher die Leistung geschehen soll, nichts bestimmt, so hat die Leistung in Münzen der zur Leistungszeit am Erfüllungsort geltenden Landeswährung zum Nennwerthe nach Maßgabe der diesfalls bestehenden gesetzlichen Vorschriften zu erfolgen. Nimmt der Gläubiger andere Münzsorten an, so entscheidet über deren Werth in Ermangelung einer Vereinbarung ihr Kurs am Erfüllungsort zur Zeit der Leistung. §. 2. Soll die Leistung einer schuldigen Geldsumme thatsächlich (effektiv) in einer bestimmten Münzsorte erfolgen, so hat der Schuldner in dieser Münzsorte zu leisten. Ist die bestimmte Münzsorte nicht mehr vorhanden, so hat die Leistung nach Maßgabe der Vorschrift des §. 1 zu geschehen; in gleicher Weise darf der Schuldner leisten, wenn jene Münzsorte nur mit einem unverhältnißmäßigen Kostenaufwand zu beschaffen ist. §. 3. Ist die geschuldete Geldsumme in Münze der am Erfüllungsort geltenden Landeswährung ausgedrückt, so entscheidet für den Werth der Schuld der Nennwerth der Münze. Ist zwischen der Zeit der Begründung der Schuld und derjenigen der Leistung der geschuldeten Summe ein Uebergang zu einer anderen Währung oder eine Aenderung des Münzfußes erfolgt, so ist für die Berechnung des Werthes der Schuld der in dem betreffenden Landesgesetz festgesetzte Umrechnungsmaßstab maßgebend. Ist die geschuldete Geldsumme in einer anderen als in der in Absatz 1 bezeichneten Münze ausgedrückt, so entscheidet für den Werth der Schuld der Kurswerth dieser Münze am Erfüllungsort zur Zeit der Leistung. §. 4. Auf die Jahlung mit Papiergeld oder Banknoten, sowie auf Forderungen, welche auf Leistung von Papiergeld oder Banknoten gerichtet sind, finden die Vorschriften in den §§. 1—3 entsprechende Anwendung. !) Die §§. 1—4 treten an die Stelle der Art. 245—249 des dresdener Entwurfs und der §§. 207—211 des vorläufigen Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. b.

2 bis 7 jud ziataf 5 200 Stonung Hunan ammusdlach ents 4 24 Stchin Hof undsch pflog Prasennlufte un en radiedessed alle ttung es und mirosenunt iar und Saus. 101 2 sis ###ls matmeiste od 216 fl. 14 SOSPAR unden „nastig #### missachlad gane Se 112 ma Szuüsse 1312 gunlang si 1100 gnussist zun chardstag bei der und 1 n

— Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. C. Zinsen. §. 1. Zinsen aus einer Geldschuld sind im Zweifel in derselben Währung, wie der Hauptstamm (das Kapital) zu entrichten. §. 2. Fehlt es an einer Bestimmung der Höhe der vermöge Vertrags oder letztwilliger Anordnung oder vermöge Gesetzes geschuldeten Zinsen, so sind dieselben zu fünf vom Hundert auf das Jahr zu entrichten. §. 3. Zinsen können, ob sie auf Vertrag, letztwilliger Anordnung oder Gesetz beruhen, selbständig und auch nach Erfüllung der Hauptverbindlichkeit gefordert werden. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c.

d ming 9 1 4 ziet gnustadt mehrend in Haftung mi auf „Auchsalac) wuiz sun minig uschiring un (Intigen and) motunde ägurtrock spönrrat und Möck und guummissatt ronis un 39 1033 un usdisseid duff of „minig notdluchten gesel agönnen rede gnundanke michistus uns zent und sun indung 8 20 230 gunndrank mpilliangel „gurtrock sun ### ### nannal ist Indalog inschildnidrechtung, 16 gnullinen cheu tun ann gisnüssels

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. 3. Mit Rücksicht auf den Ort. §. 1. Die dem Schuldner obliegende Leistung hat an dem Orte zu erfolgen, welcher durch die Natur und Beschaffenheit der Leistung gegeben oder durch das dem Schuldverhältniß zu Grunde liegende Rechtsgeschäft bestimmt ist, oder in Ermangelung solcher Bestimmung der Natur des Schuldverhältnisses und der nach den Umständen zu ermittelnden muthmaßlichen Absicht der Betheiligten am meisten entspricht. §. 2. Läßt sich der Leistungsort nach Maßgabe der Vorschrift des §. 1 nicht bestimmen, so hat die Leistung, wenn das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, am Wohnort des Schuldners zur Zeit der Leistung, falls jedoch eine dem Stücke nach bestimmte oder aus einer an einem bestimmten Orte befindlichen Menge auszuscheidende bewegliche Sache geschuldet wird, an dem Ort, wo diese zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses mit Wissen der Betheiligten sich befand, und, falls Geld geschuldet wird, am Wohnort des Gläubigers zur Zeit der Leistung zu erfolgen. §. 3. Leistungen, zu welchen Jemand in Folge einer unerlaubten Handlung verpflichtet ist, haben, wenn nicht die Natur und Beschaffenheit der Leistung ein Anderes mit sich bringt, an dem Wohnort des Gläubigers zur Zeit der Leistung zu erfolgen. §. 4. Sind mehrere Leistungsorte neben einander bestimmt, so hat die Leistung im Zweifel an den mehreren Orten zu gleichen Theilen zu geschehen; bei Untheilbarkeit der Leistung oder, wenn die Leistung nur an dem einen oder dem anderen Orte geschehen soll, steht das Wahlrecht im Zweifel dem Schuldner zu. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. II. 3.

gillustro unz qumchisanek S II 8 HP. Insche 410 und Jun teilhüst is 8 # rschhof „mplofn ut 3110 und un tod gnussist sämgeilde endlung und si sdluchs und and cind rede undenen gnussist und lizdmflochtet dun autoff sid cand rschlof pruhguenen ni m### ### imnissed Nöchlegeichnik sduegeil sönuic) ug einflüchte z mönössill und den und den Bestimilödradluchs und Itall ### gnummissich schirstine notien und neigilnoten und schifel nachilsamatum monstim nommissad schin 1. 2 500 Kirchtrock und zognosle can trosgnussing 100 bis 1352 and Hondons zum „Immissid ###sdalb nis sein 1930 sod unser „quuffiss aid und of moder Siminissed chon sbils und ents chadej sllot „guufiel und 1932 auf erandlucht schilgsund sdundischingann sonst nochildnited ### minmised minis und aus Bun sdlucs and gundessind und ing unz seid auf 110 und un „Stist sodluchteg ans Griat jedluchsen dies alles ann dunied Gil mitgilischek und moffide im Spinländ mplare us guussistt und 118 und ampionäle und trandall in 8. Pichland anuldund meidelmann man saß ni dnomas, uschtet un „nmuniss dit tim ###sculk nis guuftigt und Indusfluchters ann gutnis sid schin unser „nsdorf ##platte um gnussigt und dies aus Propiquälen und frandant und un sanits 1 mi guufsins sid tod of „immisses mönnnis unden losgnussias anden die tistindliedtull ind-Jundschlag und nolied & uschielgung untre meindem und und ###ng möschtig und anden und ande umnig und un tun quussigt did uns ### gausstes ### u; endluche und lafisole mi icildner und ich Hof Unchsel umins Schmmnaitogilag

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. 4. Mit Rücksicht auf die Zeit. §. 1. Ist für die dem Schuldner obliegende Leistung eine Zeit nicht bestimmt, so kann die Leistung sofort gefordert werden; es ist aber dem Schuldner diejenige Zeit zur Leistung zu belassen, welche nach ihrer Natur zu deren Bewirkung erforderlich ist. §. 2. Ist für die Leistung eine Zeit bestimmt, so kann dieselbe vor dieser Zeit nicht gefordert werden. Der Schuldner kann aber auch früher leisten, wenn nicht ein Anderes durch Gesetz oder Rechtsgeschäft bestimmt ist. Handelt es sich um eine unverzinsliche Schuld und erfolgt die Leistung vor der hierzu bestimmten Zeit, so ist der Schuldner deshalb nicht berechtigt, einen Abzug wegen der Zinsen zu machen, welche der Gläubiger von der voraus erhaltenen Leistung ziehen kann. §. 3. Ist die Zeit der Leistung in der Weise, daß die Leistung behestens= oder sobald als thunlich oder mögliche oder bei guter Gelegenheit= oder ein Kurzemoder nach und nache erfolgen solle, oder in ähnlichen allgemeinen Ausdrücken bestimmt, so hat der Richter die Zeit der Leistung nach billigem Ermessen festzusetzen. Ist die Zeit der Leistung dergestalt bestimmt, daß sie in reinigene oder betlichen Jahren, Monaten, Wochen oder Tagen erfolgen soll, so sind unter den Worten einigen oder betliche im Zweifel nur zwei als gemeint anzunehmen. §. 4. Ist die Zeit der Leistung auf den Eintritt eines künftigen Ereignisses gestellt und tritt dieses Ereigniß nicht ein, so hat die Leistung zu geschehen, sobald der Nichteintritt des Ereignisses entschieden ist. §. 5. Ist die Zeit der Leistung dem Belieben des Schuldners überlassen, so kann der Gläubiger erst nach dem Tode des Schuldners die Leistung fordern. Ist jedoch die Verbindlichkeit eine rein persönliche, so ist die Zeit der Leistung schon bei Lebzeiten des Schuldners durch den Richter nach dessen billigem Ermessen zu bestimmen. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. II. 4.

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22 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. III. Folgen der Nichterfüllung der Verbindlichkeit.) Im Allgemeinen. §. 1. 8 un Schnatu un ue Kann der Schuldner die ihm obliegende Verbindlichkeit nicht oder nicht voll¬ S ständig erfüllen, weil er eine ihm ganz oder theilweise unmögliche Leistung versprochen hat, oder weil die Leistung zufolge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes ganz oder theilweise unmöglich geworden ist, so besteht die Verbindlichkeit demungeachtet und der Gläubiger kann den Ersatz des ihm durch die Nichterfüllung unmittelbar oder mittelbar verursachten Schadens verlangen. §. 2. Auf den von dem Schuldner zu leistenden Schadenersatz finden die Vorschriften den des §. 14 Abs. 2, §. 15 Abs. 3 und §. 18 des Abschn. I Tit. 2. III (von ist unerlaubten Handlungen) entsprechende Anwendung. Für die Werthsbestimmung der Ort der Leistung und, falls für die Leistung eine bestimmte Zeit festgesetzt ist, diese, andernfalls aber diejenige Zeit maßgebend, in welcher der Gläubiger von dem Schuldner die Leistung verlangt. §. 3. Bei gegenseitigen Verträgen kann der Gläubiger im Falle gänzlicher Unmöglichkeit der Leistung anstatt des in §. 2 bezeichneten Anspruches von dem Vertrage zurücktreten, unbeschadet seines Rechtes auf den Ersatz eines weiteren zur Zeit des Rücktrittes schon entstandenen Schadens. Im Falle nur theilweiser Unmöglichkeit steht dieses Rücktrittsrecht dem Gläubiger dann zu, wenn die Leistung in Folge ihrer theilweisen Unmöglichkeit ihm nutzlos geworden ist oder an Werth für ihn erheblich verloren hat. §. 4. Der Rücktritt ist vollzogen, wenn er von dem Gläubiger dem Schuldner gegenüber erklärt worden ist. Diese Erklärung ist unwiderruflich. 5. §. Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Gläubiger, während er von der Unmöglichkeit Kenntniß hat, die Leistung von dem Schuldner verlangt, oder wenn er den in §. 2 bezeichneten Schadenersatz fordert. Das Rücktrittsrecht findet nicht statt, wenn der Gläubiger, welcher die geschuldete Sache theilweise schon erhalten hat, dieselbe nicht zurückgeben kann, weil sie durch sein Verschulden untergegangen ist oder, weil er über dieselbe verfügt, insbesondere sie mit von ihm nicht zu beseitigenden Rechten Dritter belastet hat. 1) Die §§. 1—37 treten an die Stelle der Art. 273, 274, 277, 278, 283—315, 317, 388—390, 394, 395 des dresdener Entwurfes und der §§. 232, 233, 236, 237, 242—272, 334—336, 338 des vorläufigen Entwurfes. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. III.

2 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §. 6. Mit dem Rücktritt werden die Vertragschließenden gegenseitig so berechtigt und verpflichtet, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Empfangenes Geld ist mit Zinsen von der Zeit des Empfanges an, andere vertretbare Sachen sind in Sachen gleicher Gattung, Menge und Güte, nicht vertretbare Sachen sammt Zuwachs, Zubehörungen und allen Früchten zurückzugeben. Für nicht gezogene Früchte, sowie wegen Verschlechterungen oder für untergegangene Sachen hat der zur Rückgabe Verpflichtete insoweit Ersatz zu leisten, als er bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters die Früchte ziehen und die Verschlechterung oder den Untergang abwenden gekonnt hätte. Wegen Verwendungen auf zurückzugebende Sachen hat der Verpflichtete die Rechte, welche dem redlichen Besitzer gegen den Eigenthümer zustehen, wenn dieser den Eigenthumsanspruch geltend macht. §. 7. Die den Vertragschließenden nach der Vorschrift des §. 6 obliegenden Verpflichtungen sind Zug um Zug zu erfüllen. §. 8. Ist die Verbindlichkeit auf die Unterlassung einer Handlung gerichtet und nimmt der Schuldner die Handlung dennoch vor, so kann der Gläubiger neben der Wiederherstellung des früheren Zustandes und dem Ersatze des ihm verursachten Schadens nach Maßgabe der Vorschrift des §. 2, die Androhung einer Geld= oder Haftstrafe für den Fall künftiger Zuwiderhandlung verlangen. Die Festsetzung der — Größe der Geld= oder Haftstrafe erfolgt gemäß dem §. 775 der Reichs=Civilprozeßordnung im Zwangsvollstreckungsverfahren. §. 9. Ist die Leistung durch ein Verschulden des Gläubigers unmöglich geworden, so gilt, soweit dies der Fall ist, die Verbindlichkeit als erfüllt. Der Schuldner behält das Recht auf seine schon entstandenen Gegenansprüche, sowie bei gegenseitigen Verbindlichkeiten das Recht auf die Gegenleistung. §. 10. Ist dem Schuldner die Leistung, abgesehen von einem Verschulden des Gläubigers (§. 9), in Folge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden, so wird er, soweit dies zutrifft, von seiner Verbindlichkeit befreit und hat dem Gläubiger für den daraus entstandenen Schaden nicht zu haften. Bei gegenseitigen Verträgen hat der Schuldner im Falle gänzlicher Unmöglichkeit der Leistung keinen Anspruch auf die Gegenleistung, und im Falle theilweiser Unmöglichkeit der Gläubiger Anspruch auf verhältnißmäßige Minderung der ihm obliegenden Gegenleistung. wände Hat der Schuldner die Gegenleistung schon erhalten, so muß er dieselbe, bei theilweiser Unmöglichkeit den verhältnißmäßigen Betrag derselben, dem Gläubiger zurückerstatten. Hierauf finden die Vorschriften in §. 6 entsprechende Anwendung.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. 3 6531 mustelle mu nd infäll 190 §. 11. Unverschuldet eingetretene Jahlungsunfähigkeit gilt nicht als Unmöglichkeit im des §. 10. Sinne Hat der Schuldner zufolge des Umstandes, welcher ihm die Leistung des eigentlichen Gegenstandes seiner Verbindlichkeit unmöglich gemacht hat, für denselben Ersatz erhalten oder einen Anspruch auf Ersatz erworben, so ist er auf Verlangen des Gläubigers verpflichtet, demselben den als Ersatz erhaltenen Betrag herauszugeben oder diesen Anspruch abzutreten. Bei gegenseitigen Verträgen darf der Gläubiger, insoweit er auf diesem Wege weniger erhält, als den Werth des eigentlichen Gegenstandes der Verbindlichkeit, die ihm obliegende Gegenleistung verhältnißmäßig kürzen. §. 12. ###glog ### ### inm 919 12 bis M### n Anstatt des in §. 10 bezeichneten Minderungsanspruches kann der Gläubiger von dem gegenseitigen Vertrage zurücktreten, wenn anzunehmen ist, daß er diesen nicht geschlossen hätte, falls die eingetretene theilweise Unmöglichkeit schon zur Zeit der Schließung des Vertrages in Aussicht gestanden hätte. §. 13. Auf das Rücktrittsrecht des §. 12 finden die Vorschriften der §§. 4, 6, 7 Anwendung. Dasselbe erlischt, wenn der Gläubiger die Minderung der ihm obliegenden Leistung von dem Schuldner verlangt oder von dem nach §. 11 Absatz 2 ihm zuim tehenden Rechte Gebrauch zu machen demselben erklärt hat. Es findet nicht statt, wenn der Gläubiger, welcher die geschuldete Sache theilweise schon erhalten hat, dieselbe aus einem der in §. 5 Abs. 2 genannten Gründe nicht zurückgeben kann. ###l 2. Folgen des Verzuges. a. Verzug des Schuldners. §. 14. ###nchrond uchfolge Wenn der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, obwohl er nach einn getretener Fälligkeit von dem Gläubiger an die Bewirkung der schuldigen Leistung gemahnt worden ist, so kommt er in Verzug. Der Gläubiger kann dem Schuldner die Mahnung durch einen Gerichtsvollzieher nach Maßgabe der Vorschriften in den §§. 156, 173, 174, 176, 177 Abs. 2 und 3 der Reichs=Civilprozeßordnung zustellen lassen. §. 15. Der Mahnung steht die Erhebung der Klage auf die Bewirkung der schuldigen Leistung (Reichs=Civilprozeßordnung §§. 230, 253, 461, 471) gleich. Erfolgt aus einem der in §. 186 Abs. 1 und 2 der Reichs=Civilprozeßordnung genannten Gründe Zustellung der Ladung an den Schuldner durch öffentliche Bekannt¬

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. 4 machung, so gilt die Mahnung als mit der Ueberreichung des Gesuches um Erlassung der öffentlichen Bekanntmachung bewirkt. §. 16. 512 Ohne Mahnung kommt der Schuldner in Verzug, wenn er nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses verpflichtet ist, zu einer bestimmten oder bei erfolgender Kündigung nach dem Kalender sich bestimmenden Zeit zu leisten, und er diese Zeit hat verstreichen lassen, ohne die Leistung zu bewirken. §. 17. Der Schuldner kommt nicht in Verzug, wenn ihm die Beachtung der Mahnung oder die Einhaltung der für die Leistung bestimmten Zeit in Folge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes zeitweilig unmöglich ist, oder wenn er über das Bestehen oder den Betrag oder die Zeit der Leistung oder über die Berechtigung des Gläubigers gerechte Zweifel gehabt oder sich diesfalls in einem entschuldbaren Irrthum befunden hat. Mit der Beseitigung eines solchen Zweifels oder Irrthums oder der genannten Hindernisse tritt der Verzug ohne Weiteres ein. Unverschuldet eingetretene Jahlungsunfähigkeit kann der Schuldner als Entschuldigungsgrund gegen den Verzug nicht geltend machen. §. 18. Der Schuldner hat dem Gläubiger den durch den Verzug unmittelbar oder mittelbar verursachten Schaden nach Maßgabe der Vorschriften des §. 2 zu ersetzen. §. 19. Bei Verbindlichkeiten auf Leistung einer Sache hat der Schuldner dem Gläubiger für die demselben während des Verzuges entgangene Benutzung der Sache Ersatz zu leisten, insbesondere die Früchte, welche der Gläubiger hätte ziehen können, nach Abrechnung der hierauf zu verwendenden Auslagen zu erstatten. §. 20. Aus Geldschulden hat der säumige Schuldner dem Gläubiger, ohne daß es der Nachweisung eines Schadens bedarf, vom Eintritt des Verzuges an Zinsen zu fünf vom Hundert auf das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmäßigen Zinsen weniger betragen. Betragen die vertragsmäßigen Zinsen mehr als fünf vom Hundert, so laufen sie in ihrer bisherigen Höhe fort. Hat der Gläubiger durch den Verzug erweislich einen größeren Schaden gehabt, als ihm durch die Verzugszinsen vergütet wird, so kann er auch den Ersatz des weitergehenden Schadens verlangen. §. 21. Aus einer schenkungsweise versprochenen Geldsumme dürfen Verzugszinsen nicht gefordert werden, wogegen dem Gläubiger die Geltendmachung eines erlittenen Schadens vorbehalten bleibt.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. 5 Verzugszinsen aus rückständigen Zinsen dürfen erst, nachdem der Schuldner an Bezahlung der letzteren gemahnt worden, von der Mahnung an verlangt werden. §. 22. Von Beginn des Verzuges an haftet der Schuldner, auch wenn er vorher in beschränkter Weise verantwortlich war, für jede Fahrlässigkeit, sowie für jede während des Verzuges ganz oder theilweise eingetretene Unmöglichkeit der Leistung. §. 23. Bei Verbindlichkeiten auf Leistung einer Sache wird der Schuldner von der Haftung für Zufall (§. 22) frei, wenn er beweisen kann, daß der letztere die Sache auch im Falle zeitiger Leistung bei dem Gläubiger getroffen hätte. Behauptet der Gläubiger, daß er die Sache vor dem Eintritt des Zufalles veräußert haben würde, so hat er diese Behauptung zu beweisen. §. 24. Ist die geschuldete Sache während des Verzuges durch Zufall verschlechtert worden, so hat der Schuldner, vorbehältlich des ihm gemäß der Bestimmung des §. 23 nachgelassenen Beweises, dem Gläubiger den Unterschied zwischen dem Werthe der Sache in dem verschlechterten Zustande und dem Werthe derselben zur Zeit des Eintritts des Verzuges zu vergüten. §. 25. Ist die geschuldete Sache während des Verzuges im Werthe gesunken und hat dieselbe einen Markt= oder Börsenpreis, so kann der Gläubiger von dem Schuldner den Unterschied zwischen dem Werthe, welchen die Sache zur Zeit des Eintritts des Verzuges hatte, und deren Werth zur Zeit der wirklichen Leistung verlangen. §. 26. Kommt der Schuldner mit der Leistung vertretbarer Sachen in Verzug, so hat der Gläubiger die Wahl, entweder die Sachen selbst oder den Werth, welchen dieselben zur Zeit des Eintritts des Verzuges hatten, zu verlangen. §. 27. In allen Fällen, wo der Schuldner Werthsersatz zu leisten verpflichtet ist, hat er aus dem zu erstattenden Betrage Zinsen zu fünf vom Hundert auf das Jahr von der Zeit des Eintritts des Verzuges an zu bezahlen. §. 28. Bei gegenseitigen Verträgen kann der Gläubiger, wenn in Folge des Verzuges des Schuldners die diesem obliegende Leistung für ihn nutzlos geworden ist oder an Werth für ihn erheblich verloren hat, auch von dem Vertrage zurücktreten, unbeschadet seines Rechtes auf den Ersatz eines weiteren zur Zeit des Rücktritts schon entstandenen Schadens. Die Vorschriften in §§. 4, 5, 6, 7 finden hierauf entsprechende Anwendung. 2 Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 3. III.

6 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. irt d. Verzug des Gläubigers. aunlied unbegrin §. 29. Der Gläubiger kommt in Verzug wenn ihm oder einem von ihm zur Empfangnahme der Leistung Ermächtigten von dem Schuldner oder einem Dritten, welcher namens des Schuldners leisten darf, die Leistung nach Maßgabe der Verbindlichkeit angeboten, die Annahme jedoch verweigert worden ist, wofern nicht die Weigerung durch gerechte Gründe entschuldigt wird. 2 §. 30. 0 Zu einem wirksamen Anerbieten genügt die Bereitschaftserklärung, vorausgesetzt, daß der Schuldner oder sein Vertreter zur Leistung nach Maßgabe der Verbindlichkeit im Stande und bereit ist. Wenn jedoch der Schuldner bewegliche Sachen zu überbringen oder eine Handlung an einem bestimmten Orte vorzunehmen hat, so ist außerdem ein der Verbindlichkeit entsprechendes thatsächliches Anerbieten erforderlich, es hätte denn der Gläubiger im Voraus bestimmt erklärt, daß er die Leistung nicht annehmen werde. §. 31. 630 pern. 68.2 Der Gläubiger kommt, ohne daß es eines Anerbietens bedarf, in Verzug, wenn er in Fällen, wo die Leistung des Schuldners von der Mitwirkung des Gläubigers abhängig ist, auf die Aufforderung des Schuldners die Vornahme der erforderlichen Handlungen unterläßt, ohne durch gerechte Gründe entschuldigt zu sein, desgleichen wenn er in Fällen, in welchen es der Klarstellung der Leistung des Schuldners durch den Gläubiger bedarf, um dem Schuldner die Leistung zu ermöglichen, auf dessen Aufforderung jene Klarstellung verzögert, ohne durch gerechte Gründe entschuldigt zu sein. §. 32. Hat bei gegenseitigen, Zug um Zug zu erfüllenden Verbindlichkeiten der eine Theil seine Leistung dem Anderen unter dem Verlangen der Gegenleistung angeboten, o kommt der Letztere auch dann in Verzug der Annahme, wenn er die angebotene Leistung zwar anzunehmen bereit ist, aber die Gegenleistung ohne durch gerechte Gründe entschuldigt zu sein, verweigert. §. 33. Vom Beginne des Verzuges des Gläubigers an haftet der Schuldner, auch wenn er vorher eine weitergehende Verantwortlichkeit hatte, nur für absichtliche Verschuldung und grobe Fahrlässigkeit. Wenn dem Schuldner durch einen von ihm hiernach nicht zu vertretenden Umstand die Leistung unmöglich gemacht oder wenn die zu leistende Sache durch einen solchen Umstand verschlechtert wird, so ist der Schuldner, soweit dies zutrifft, von seiner Verbindlichkeit befreit und der Gläubiger bleibt zu der vollen Gegenleistung verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn Sachen aus einer Gattung zu leisten sind und der bestimmte Vorrath, aus welchem der Schuldner dem Gläubiger die Leistung angeboten hat, in Folge eines derartigen Umstandes untergeht oder verschlechtert wird.

Abschn. I. Tit. 3. III. 3. Folgen der Nichterfüllung. Prozeßzinsen. 7 §. 34. Ist der Gläubiger mit der Annahme einer fruchttragenden Sache im Verzug, so hat der Schuldner von da an nur die wirklich gezogenen Früchte, nach Abzug der darauf verwendeten Kosten, zu ersetzen. Bei Geldschulden hört die bisherige Zinsverpflichtung des Schuldners auf. §. 35. Der säumige Gläubiger hat den durch seinen Verzug dem Schuldner verursachten Schaden, insbesondere die wegen Aufbewahrung und Erhaltung der geschuldeten Sache aufgewendeten Kosten, zu ersetzen. §. 36. Kommt der Gläubiger mit der Annahme geschuldeter vertretbarer Sachen in Verzug, so hat der Schuldner die Wahl, entweder die Sachen selbst gegen Vergütung des Betrages, um welchen sie in der Zeit zwischen dem Beginne des Verzuges und der wirklichen Leistung am Erfüllungsort im Werthe gestiegen sind, zu leisten oder statt derselben den Werth zu bezahlen, welchen dieselben zu der Zeit, zu welcher der Gläubiger in Verzug gekommen ist, am Erfüllungsorte gehabt haben. c. Gemeinschaftliche Bestimmung über den Verzug des Schuldners und des Gläubigers. §. 37. Der Verzug hört auf, wenn der säumige Theil zur Nachholung des Versäumten nach Maßgabe seiner Verbindlichkeit und zugleich zur Leistung dessen, was der andere Theil aus dem bisherigen Verzuge zu fordern hat, bereit ist und dieses dem letzteren erklärt. 3. Prozeßzinsen. §. 38. Bei Klagen auf Bezahlung einer Geldsumme ist der Gläubiger, auch wenn der Schuldner weder im Verzuge noch aus einem anderen Grunde zur Entrichtung von Zinsen verpflichtet ist, berechtigt, aus demjenigen Betrage, zu dessen Bezahlung der Schuldner verurtheilt wird, Prozeßzinsen zu fünf vom Hundert auf das Jahr von der Rechtshängigkeit des Anspruches an zu verlangen.

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V 0 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. 21 m Vierter Titel. Sondernachfolge in die Forderung und in die Schuld. I. Uebertragung der Forderungen. §. 1. Die aus Schuldverhältnis sen entspringenden Forderungen können, ohne daß es der Einwilligung des Schuldners bedarf, von dem bisherigen Gläubiger auf einen neuen Gläubiger übertragen werden. Mit der Uebertragung hört der bisherige Gläubiger auf, Gläubiger zu sein, und Derjenige, welchem die Forderung übertragen wird, tritt als nunmehriger Gläubiger an seine Stelle. 2. §. Die Uebertragung der Forderung kann durch eine Willenserklärung des bis¬ S10 herigen Gläubigers (Abtretung), oder durch richterliche Verfügung, oder unmittelbar kraft Gesetzes erfolgen. Die Uebertragung durch Abtretung unter Lebenden erfolgt vermittelst der Erklärung des bisherigen Gläubigers, die Forderung auf einen neuen Gläubiger übertragen zu wollen, und die Erklärung der Annahme von Seiten des neuen Gläubigers; es können aber beide Erklärungen schon in dem der Uebertragung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte liegen. Die Uebertragung durch richterliche Verfügung ist im Falle des Zuspruchs mit dem Zeitpunkte erfolgt, zu welchem die Verfügung vollziehbar geworden ist; im Falle der Verurtheilung zur Abtretung mit dem Zeitpunkte, in welchem das Urtheil rechtskräftig geworden ist; im Falle der Zwangsvollstreckung, wenn der Ueberweisungsbeschluß nach bewirkter Pfändung der überwiesenen Forderung zugestellt wird, mit dem Zeitpunkte, in welchem die Zustellung an den neuen Gläubiger erfolgt ist, und wenn der Ueberweisungsbeschluß vor bewirkter Pfändung zugestellt wird, mit dem Zeitpunkte, wo die Pfändung bewirkt ist. 1075 Die Uebertragung kraft Gesetzes erfolgt sofort mit dem Vorhandensein der durch das Gesetz hierfür bestimmten Voraussetzungen. §. 3. Gegenstand der Uebertragung können Forderungen jeder Art und jeden Ursprungs h ein; auch Forderungen, bei welchen der Gläubiger Verbindlichkeiten hat, sind, vormumdren behältlich der dem Schuldner nach §. 16 zustehenden Einreden, übertragbar. Forderungen, deren Erfüllung an einen anderen als den ursprünglichen Gläu-Sianol biger nicht möglich ist, oder deren Inhalt durch die Leistung an einen anderen, als den ursprünglichen Gläubiger verändert würde, oder welche vertragsmäßig gerade nur dem ursprünglichen Gläubiger eingeräumt worden sind, oder zu ihrer Geltendmachung eine nicht übertragbare Eigenschaft des Gläubigers voraussetzen, sind nicht übertragbar. n 11 Die Uebertragbarkeit einer bestehenden Forderung kann durch Vertrag nicht ausgeschlossen werden. Obligationenrecht, Entwurf. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. 2 Nebenforderungen sind ohne die Hauptforderung übertragbar, wenn sie selbständig geltend gemacht werden können. 4. §. Unberührt bleibt die Bestimmung des Reichsgesetzes vom 7. April 1876, wonach der Anspruch auf Unterstützung aus einer eingeschriebenen Hülfskasse mit rechtlicher Wirkung nicht übertragen werden kann. §. 5. 89 Jod Arbeits= und Dienstlohn=Forderungen sind insoweit, als sie nach den Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 21. Juni 1869 und der C. P. O. §. 749 Ziffer 1 der Pfändung nicht unterliegen, auch nicht übertragbar. jun §. 6. 1 aln Militärpersonen, öffentliche Beamte, Geistliche und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten können die ihnen zustehenden Forderungen auf Bezahlung ihrer Diensteinkünfte, Wartegelder oder Ruhegehalte mit rechtlicher Wirkung nur insoweit abtreten, als diese Forderungen nach den Bestimmungen des §. 749 der C. P. O. der Pfändung unterliegen. §. 7. Mit der Uebertragung einer Forderung gehen die zur Zeit der Uebertragung mit derselben verbundenen Vorzugs= und Nebenrechte auf den neuen Gläubiger über. Zu den übergehenden Nebenrechten gehören auch die Vorrechte im Konkurse, ohne Unterschied, ob zur Zeit der Uebertragung der Konkurs bereits eröffnet war oder nicht. Der Anspruch auf rückständige Zinsen, welche mit besonderer Klage gefordert werden können, geht im Zweifel auf den neuen Gläubiger nicht über. Die ihm aus seiner Person ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Forderung zustehenden Vorzugsrechte kann der neue Gläubiger auch in Absicht auf die übertragene Forderung geltend machen. 8. 8. Ob und inwieweit der bisherige Gläubiger verpflichtet ist, dem neuen Gläubiger für den rechtlichen Bestand und für die Einbringlichkeit der übertragenen Forderung zu haften, richtet sich nach dem Rechtsgrunde, auf welchem die Uebertragung beruht. §. 9. egn Ist die Uebertragung einer Forderung auf Grund eines entgeltlichen Rechtsgeschäftes erfolgt, so haftet der bisherige Gläubiger für den rechtlichen Bestand der Forderung und es finden die über die Gewährleistung des veräußerten Rechts geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung; für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners haftet er, von absichtlicher Verschweigung abgesehen, nur dann, wenn er die Haftung nach der Natur des Geschäftes oder ausdrücklich übernommen hat. §. 10. 87 hin Ist die Uebertragung einer Forderung ohne eine bestehende Verbindlichkeit auf Seiten des bisherigen Gläubigers oder auf Grund eines unentgeltlichen Rechtsgeschäftes

3 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. erfolgt, durch welches der bisherige Gläubiger die Forderung zu übertragen verpflichtet wird, so haftet dieser dem neuen Gläubiger, wenn nicht etwas Anderes vereinbart worden, auch nicht für den rechtlichen Bestand der Forderung. Hat der bisherige Gläubiger dem neuen Gläubiger absichtlich verschwiegen, daß die Forderung nicht begründet oder daß der Schuldner nicht zahlungsfähig sei, so ist er diesem den dadurch verursachten Schaden zu ersetzen verbunden. §. 11. Hat der bisherige Gläubiger dem neuen Gläubiger für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners zu haften, so geht diese Haftpflicht im Zweifel nur auf die Zahlungsfähigkeit zur Zeit der Uebertragung. §. 12. Ist die Uebertragung auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung hierzu oder unmittelbar kraft Gesetzes erfolgt, so haftet der bisherige Gläubiger weder für den rechtlichen Bestand der Forderung noch für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners. §. 13. Durch die Uebertragung wird der bisherige Gläubiger verpflichtet, dem neuen Gläubiger die zur Geltendmachung der Forderung nöthigen Aufschlüsse zu geben, die Beweismittel für die Forderung anzuzeigen, auch die zum Beweise dienlichen Urkunden, oweit sie sich in seinen Händen befinden, insbesondere die Schuldurkunde auszuliefern und auf Verlangen eine über die Abtretung ausgestellte öffentliche Urkunde zuzustellen. §. 14. si god 11 Hat nach erfolgter Uebertragung einer Forderung der bisherige Gläubiger von dem Schuldner eine Jahlung auf die Forderung empfangen, so hat er das Empfangene dem neuen Gläubiger herauszugeben. §. 15. Forderung an Der Schuldner wird auch durch eine nach Uebertragung der den bisherigen Gläubiger geleistete Jahlung von seiner Verbindlichkeit dann befreit, wenn er zur Zeit der Zahlung von der Uebertragung keine Kenntniß hatte. Auch hat der neue Gläubiger, wenn der Schuldner nach der Uebertragung ohne Kenntniß derselben Rechtsgeschäfte über die Forderung mit dem bisherigen Gläubiger geschlossen hat, diese gegen sich gelten zu lassen. Die nach Uebertragung der Forderung in Rechtsstreitigkeiten über dieselbe zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner ergangenen sachlichen Urtheile wirken zu Gunsten des Letzteren auch gegen den neuen Gläubiger, wenn der Schuldner während der Zeit, in welcher er sich auf die Uebertragung zu seiner Vertheidigung hätte berufen können, ohne Kenntniß der Uebertragung war. Daß der Schuldner die Uebertragung der Forderung zur entcheidenden Zeit kannte, muß demselben bewiesen werden. §. 16. Hat ein Gläubiger eine von ihm an einen neuen Gläubiger bereits abgetretene aun Forderung nachher an einen Anderen nochmals abgetreten und hat dieser Andere von

4 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. dem Schuldner eine Zahlung auf die Forderung empfangen, so hat derselbe, wenn er bei Empfangnahme der Zahlung Kenntniß von der früheren Abtretung hatte, das Empfangene an den Gläubiger herauszugeben, welchem die Forderung zuerst abgetreten worden ist; war er bei Empfangnahme der Zahlung ohne Kenntniß von der früheren Abtretung, so haftet er Demjenigen, welchem die Forderung zuerst abgetreten worden, nur insoweit, als er bereichert ist. §. 17. Hat der Schuldner einer von demselben Gläubiger mehrmals abgetretenen Forderung zu einer Zeit, zu welcher er ohne Kenntniß von der älteren Abtretung war, Demjenigen, welchem die Forderung später abgetreten worden, eine Zahlung geleistet, oder mit ihm ein Rechtsgeschäft über die Forderung geschlossen, oder ist in einem Rechtsstreit zwischen Letzterem und dem Schuldner über die Forderung ein Urtheil ergangen, so finden die Bestimmungen des §. 15 entsprechende Anwendung. §. 18. Der Schuldner, welchem die Abtretung der Forderung weder durch den bisherigen Gläubiger angezeigt, noch durch eine über die Abtretung oder deren Anerkennung durch den bisherigen Gläubiger ausgestellte öffentliche Urkunde nachgewiesen worden ist, wird durch Mahnung von Seiten des neuen Gläubigers nicht in Verzug gesetzt; er hat, wenn er von dem neuen Gläubiger auf Zahlung belangt wird, die durch Bestreitung der Abtretung verursachten Kosten nicht zu tragen, und kann durch gerichtliche Hinterlegung des Geschuldeten von seiner Verbindlichkeit sich befreien. Der Angabe des der Abtretung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts in der Urkunde bedarf es zur Nachweisung der Abtretung nicht. Dem Schuldner ist jedoch unbenommen, aus jenem Rechtsgeschäfte Einwendungen gegen die Rechtsgiltigkeit der Abtretung zu erheben. §. 19. Haben Militärpersonen, öffentliche Beamte, Geistliche und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten den abtretbaren Theil der ihnen zustehenden Forderungen auf Bezahlung ihrer Diensteinkünfte, Wartegelder oder Ruhegehalte abgetreten, so hat die Anzeige der Abtretung an die auszahlende Kasse durch eine derselben auszuhändigende öffentliche Urkunde zu erfolgen und ist jede andere Anzeige ohne rechtliche Wirkung. §. 20. Jahlt der Schuldner, nachdem ihm die Uebertragung der Forderung durch den bisherigen Gläubiger angezeigt oder durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen worden ist, an den neuen Gläubiger, so wird er von seiner Verbindlichkeit frei, es wäre denn vor der Jahlung die Abtretung von dem bisherigen Gläubiger angefochten und der Schuldner hiervon durch diesen oder das Gericht in Kenntniß gesetzt worden. Ist die Abtretung an Denjenigen, welcher die Zahlung empfangen hat, ungiltig, so hat dieser das Empfangene dem ursprünglichen Gläubiger herauszugeben. §. 21. ##171 Ist die Abtretung oder deren Giltigkeit zwischen dem bisherigen Gläubiger und Demjenigen, welchem die Forderung abgetreten worden ist, bestritten, oder wird die

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. Forderung von Mehreren, an welche der Gläubiger die nämliche Forderung abgetreten hat, in Anspruch genommen, so kann Jeder gegen den Anderen auf Anerkennung, daß ihm die Forderung zustehe, klagen. Der Schuldner, welcher von dem Einen oder dem Anderen, oder von Mehreren derselben in Anspruch genommen wird, kann so lange, als zwischen Denjenigen, welche die Forderung beanspruchen, nicht entschieden ist, wem sie zustehe, das Geschuldete gerichtlich hinterlegen und hierdurch von seiner Verbindlichkeit sich befreien. §. 22. Die Einreden, welche dem Schuldner wider den bisherigen Gläubiger in Beziehung auf die abgetretene Forderung zur Zeit ihrer Uebertragung zustanden, kann der Schuldner auch dem neuen Gläubiger entgegensetzen, nicht aber diejenigen Einreden, welche ihm nur in Beziehung auf die Person des bisherigen Gläubigers zutanden. Gegenforderungen, welche der Schuldner gegen den bisherigen Gläubiger erworben hat, ehe er von der Uebertragung Kenntniß hatte, kann der Schuldner auch dem neuen Gläubiger gegenüber in Aufrechnung bringen. Der Schuldner hat überdies diejenigen Einreden und Gegenforderungen, welche ihm aus der Person des neuen Gläubigers gegen diesen zustehen. §. 23. In Absicht auf die Uebertragung von hypothekarischen Forderungen gelten die vorstehenden Bestimmungen nur insoweit, als nicht im Sachenrechte etwas Abweichendes bestimmt ist. Obligationenrecht, Entwurf. Abschn. I. Tit. 4. I.

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Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. II. Uebertragung der Schuld.!) §. 1 (287). Die aus einem Schuldverhältnisse entspringende Verbindlichkeit kann durch Vertrag zwischen dem Gläubiger oder dem Schuldner und einem Dritten auf diesen (Schuldübernehmer) in der Art übertragen werden, daß der bisherige Schuldner aufhört, Schuldner zu sein, und der Dritte als nunmehriger Schuldner in das bestehende Schuldverhältniß an Stelle des bisherigen Schuldners eintritt. §. 2 (288). Ist der Vertrag in Betreff der Schuldübertragung zwischen dem bisherigen Schuldner und dem Schuldübernehmer geschlossen worden, so bedarf es zu dessen Wirksamkeit für und gegen den Gläubiger der Genehmigung durch diesen. Bis zu erfolgender Genehmigung ist der Schuldübernehmer nur dem bisherigen Schuldner gegenüber gebunden. §. 3 (289). Der Schuldübernehmer kann dem Gläubiger, außer den in seiner eigenen Person begründeten Einreden, alle auf die übernommene Schuld selbst sich beziehenden Einreden entgegensetzen. §. 4 (290). Die zur Zeit der Uebertragung der Schuld mit derselben verbundenen Vorzugsund Nebenrechte bleiben bestehen, sofern sie nicht ausschließlich für die Person des bisherigen Schuldners bestellt worden sind. Letzteres ist im Zweifel anzunehmen, wenn sich ein Dritter für die Schuld verbürgt oder für dieselbe ein Pfand bestellt hat. §. 5 (291). Der Schuldübernehmer hat dem Schuldner dafür einzustehen, daß der Gläubiger in die zwischen ihm und dem Schuldner vereinbarte Schuldübertragung einwilligt. !) Die eingeklammerten Ziffern bezeichnen die Jahlen in der Reihenfolge der gesammten Paragraphen des Entwurfes des Obligationenrechtes. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 4. II.

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Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. Fünfter Titel. Erlöschung der Schuldverhältnisse. I. Erfüllung. §. 1 (294). wenn die geschuldete Leistung mit dem erklärten Das Schuldverhältniß erlischt, Willen der Schuldtilgung bewirkt wird (Erfüllung). §. 2 (295). Das Schuldverhältniß erlischt, wenn der Gläubiger statt der geschuldeten Leistung eine andere an Erfüllungsstatt annimmt. Wird eine Sache oder ein Recht an einer Sache oder eine Forderung an Erfüllungsstatt angenommen, so haftet der Schuldner dem Gläubiger wie im Falle einer entgeltlichen Veräußerung nach Maßgabe der wegen Gewährleistung des veräußerten Rechtes und wegen Haftung für eine abgetretene Forderung geltenden Vorschriften. §. 3 (296). Hat ein in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Schuldner die geschuldete Leistung behufs Erfüllung seiner Verbindlichkeit bewirkt, so kann das Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn die Verbindlichkeit giltig und fällig war. §. 4 (297). Ist an einen in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Gläubiger behufs Erfüllung geleistet worden, so kann der Schuldner das Geleistete gegen die Forderung des Gläubigers insoweit in Aufrechnung bringen, als dieser bereichert ist. §. 5 (298). Die zum Zwecke der Erfüllung an einen Anderen als den Gläubiger oder dessen befugten Stellvertreter geschehene Leistung wirkt als Erfüllung nur dann, wenn die Genehmigung von Seiten des Gläubigers erfolgt. §. 6 (299). Bestehen zwischen einem Schuldner und demselben Gläubiger mehrere Schuldverhältnisse mit gleichartigem Leistungsinhalt und reicht die von ersterem zum Zwecke der Schuldtilgung bewirkte Leistung nicht aus, um sämmtliche Schulden zu tilgen, so ist diejenige Schuld getilgt, welche der Schuldner tilgen zu wollen bei der Leistung erklärt hat. §. 7 (300). Hat der Schuldner im Falle des §. 6 eine Bestimmung nicht getroffen, so ist, wenn der Gläubiger bei Annahme der Leistung oder in der Quittung die Schuld bestimmt und der Schuldner dieser Bestimmung nicht sofort widersprochen und die Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 5. I. + 2

2 Abschn. I. Tit. 5, I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. Quittung widerspruchslos angenommen hat, die von dem Gläubiger bestimmte Schuld durch die Leistung getilgt. Hat weder der Schuldner noch der Gläubiger eine Bestimmung getroffen, oder der Schuldner der von dem Gläubiger getroffenen Bestimmung sofort widersprochen, so wird durch die Leistung in erster Linie die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere, und bei gleichalterigen jede der mehreren Schulden verhältnißmäßig getilgt. §. 8 (301). Wer zur Erfüllung einer Verbindlichkeit eine Leistung bewirkt, kann von dem Empfänger ein schriftliches Empfangsbekenntniß mit Bezeichnung der getilgten Schuld (Quittung) verlangen. Sind die Kosten der Quittung durch Gründe in der Person des Gläubigers veranlaßt worden, so hat sie dieser zu tragen, §. 9 (302). Ist dem Gläubiger ein Schuldschein über die Forderung ausgestellt worden, so kann der Schuldner nach Tilgung der Schuld neben der Quittung Rückgabe des Schuldscheins und, wenn dem Gläubiger diese nicht möglich ist, auf Kosten des Gläubigers eine schriftliche, öffentlich beglaubigte Erklärung desselben, daß die Schuld erloschen sei, verlangen. §. 10 (303). Ist dem Schuldner die Bewirkung der ihm obliegenden Leistung wegen Annahmeverzugs des Gläubigers oder wegen eines anderen in dessen Person liegenden Hindernisses unmöglich, oder wegen Ungewißheit der Person des Gläubigers nicht mit Sicherheit möglich und ist der Gegenstand der Leistung zur Hinterlegung geeignet, so kann sich der Schuldner durch dessen Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit befreien. Auch wenn der Leistungsgegenstand eine unbewegliche Sache ist, kann sie mit derselben Wirkung in Aufsicht und Verwahrung gegeben werden. §. 11 (304). Die Hinterlegung hat bei dem Amtsgerichte des Erfüllungsortes zu erfolgen, sofern nicht die Landesgesetze eine andere Hinterlegungsstelle bestimmen.!) Einer vorgängigen richterlichen Anordnung der Hinterlegung bedarf es nicht. Von der geschehenen Hinterlegung hat der Schuldner, soweit thunlich, den Gläubiger sofort zu benachrichtigen. §. 12 (305). Nimmt der Schuldner die hinterlegte Sache wieder zurück, so tritt von diesem Zeitpunkte an die Verbindlichkeit desselben mit allen Nebenverbindlichkeiten, insbesondere auch Pfandrechten und Bürgschaften wieder in Kraft. !) Im Einführungsgesetze wird eine Bestimmung zu treffen sein, daß die das Verfahren in Hinterlegungssachen betreffenden landesgesetzlichen Depositalordnungen, soweit sie mit den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches nicht im Widerspruch stehen, unberührt bleiben.

3 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. Die Zurücknahme ist nur dann zulässig, wenn sich der Schuldner dieselbe bei der Hinterlegung vorbehalten hat; sie ist ausgeschlossen, wenn der Hinterlegungsstelle eine Annahmeerklärung des Gläubigers vorgelegt worden, oder wenn eine die Hinterlegung für rechtmäßig erklärende rechtskräftige richterliche Entscheidung ergangen ist. §. 13 (306). Ist eine bewegliche Sache geschuldet, welche Unterhaltungskosten erheischt, oder dem Verderben ausgesetzt oder sonst zur Hinterlegung nicht geeignet ist, so kann der Schuldner dieselbe, wenn möglich nach vorgängiger Androhung, durch einen für den Erfüllungsort bestellten Gerichtsvollzieher öffentlich versteigern lassen und den Erlös hinterlegen. Ist die Sache dem Verderben ausgesetzt und Gefahr im Verzuge, so kann die vorgängige Androhung unterbleiben. Von der Vollziehung des Verkaufs hat der Schuldner den Gläubiger, soweit es thunlich, sofort zu benachrichtigen; bei Unterlassung ist er zum Schadenersatz verpflichtet. §. 14 (307). geschehenen nicht widerrufenen Hinterlegung, sowie Die Kosten einer rechtmäßig hat der Gläubiger zu tragen. eines rechtmäßig erfolgten Verkaufs

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlöschung der Schuldverh. Aufrechnung. II. Aufrechnung.) §. 1 (308). Wenn zwei Personen einander dem Gegenstande nach gleichartige Leistungen chulden, so kann jede derselben, falls beide Forderungen fällig sind, ihre Schuld gegen die Forderung der anderen aufrechnen. §. 2 (309). Die Aufrechnung wird durch die hierauf gerichtete Erklärung an den Gläubiger vollzogen. Die Erklärung kann gerichtlich oder außergerichtlich abgegeben werden. Die Aufrechnung bewirkt, daß die beiderseitigen Forderungen als mit dem Zeitpunkt, von welchem an sie als zur Aufrechnung geeignet sich gegenüberstanden, in dem sich deckenden Betrage erloschen gelten. §. 3 (310). Bestehen auf der Seite desjenigen, welcher aufrechnen will, oder auf der anderen Seite mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen, so steht dem Aufrechnenden die Wahl derjenigen Forderungen zu, welche zur Aufrechnung gebracht werden sollen. Die Aufrechnung ist mit der Erklärung der Wahl vollzogen. §. 4 (311). nicht ausgeschlossen, daß für die beiderseitigen Die Aufrechnung wird dadurch Forderungen verschiedene Erfüllungsorte bestehen. Jedoch hat derjenige, welcher aufrechnet, dem Anderen den Schaden zu ersetzen, welcher diesem dadurch erwachsen ist, daß derselbe zufolge der Aufrechnung an dem bestimmten Orte nicht erfüllen kann oder nicht Erfüllung empfängt. §. 5 (312). statt gegen Forderungen aus widerrechtlicher An¬ Die Aufrechnung findet nicht Sache, sowie gegen die im §. 749 der Reichseignung des Besitzes einer fremden Civilprozeßordnung genannten Ansprüche, insoweit als dieselben der Pfändung nicht unterworfen sind. §. 6 (313). Gegen Forderungen des Staates findet Aufrechnung nur dann statt, wenn sie an die nämliche Kasse abzutragen sind, gegen welche die Gegenforderung geltend zu machen ist. 1) Zu vergl. die Art. 362—368, 370—372, 374 des dresdener Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 5. II. /2 18

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Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. III. Nachlaßvertrag.) §. 1.2 Der Gläubiger kann durch Vertrag mit dem Schuldner diesem die Schuld ganz oder theilweise nachlassen. Insoweit dies der Fall ist, wird das Schuldverhältniß durch den Vertrag aufgehoben. Ein Verzicht des Gläubigers auf die Forderung hat ohne die Annahme des Schuldners keine verbindende Kraft. 1) Vergl. den §. 330 des vorläufigen und den Art. 382 des dresdener Entwurfs. 2) Vorbehalten bleibt bis zur Berathung des abstrakten Schuldanerkennungsvertrags, ob eine Bestimmung über den abstrakten Erlaßvertrag hier aufzunehmen sei (vergl. Motive S. 6). Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 5. III.

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Abschn. I. Tit. 5. IV. Erlöschung der Schuldverh. Vertragsaufhebung. IV. Vertragsaufhebung. §. 1 (315). Ein Vertrag kann durch entgegengesetzte Uebereinkunft so aufgehoben werden, wie wenn er nicht geschlossen worden wäre. Ist von einer oder von beiden Seiten bereits geleistet, so wird durch den aufhebenden Vertrag insoweit, als eine Rückerstattung des Geleisteten erfolgen soll, ein neues Schuldverhältniß begründet. Der Umfang der Verpflichtung zur Rückerstattung bestimmt sich, wenn nicht eine geringere Haftung als beabsichtigt erscheint, nach den in Abschn. II Tit. 8 II §. 12 gegebenen Vorschriften. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 5. IV.

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Abschn. I. Tit. 5. V. Erlösch, der Schuldverh. Wegfall des Gläubigers oder Schuldners. V. Wegfall des Gläubigers oder Schuldners.) §. 1 (316). Forderungen und Verbindlichkeiten erlöschen mit dem Tode des Gläubigers oder des Schuldners nur dann, wenn sie durch rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Bestimmung oder vermöge der Natur des Schuldverhältnisses an die Person des Einen oder Anderen geknüpft sind. §. 2 (317), Die Forderung des Gläubigers und die Verbindlichkeit des Schuldners erlöschen, wenn und soweit sie sich in der Person des Gläubigers oder in derjenigen des Schuldners vereinigen. Wenn die Vereinigung in der Art rückgängig wird, daß sie als nicht eingetreten anzusehen ist, so lebt das frühere Schuldverhältniß wieder auf. !) Vergl. die Art. 385 und 386 des dresdener, sowie die §§. 332, 333 des vorläufigen Entwurfs. Obligationenrecht. Entwurf. Abschn. I. Tit. 5. V.

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Buch. Recht der Schuldverhältnisse.) Erster Abschnitt. Von den Schuldverhältnissen im Allgemeinen. Der Entwurf stellt in einem allgemeinen Theile die für die Schuldverhältnisse über haupt und abgesehen von ihrer individuellen Gestaltung im Einzelnen zu treffenden Bestimmungen zusammen und läßt in einem besonderen Theile die auf die einzelnen Schuldverhältnisse bezüglichen und nicht schon aus den Bestimmungen des allgemeinen Theiles sich ergebenden besonderen Vorschriften folgen. Die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer solchen Abscheidung ist nicht nur für die wissenschaftliche Behandlung in dem Lehrbuche, sondern auch für das Gesetzbuch anerkannt, wie denn auch andere Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten auf diesem Wege vorangegangen sind. In der systematischen Anordnung des allg. Theiles folgt der Entwurf im Wesentlichen dem Vorgang des dresdener Entwurfes, dessen Grundgedanken übrigens schon im hessischen und im bayrischen Entwurfe sich finden, während die Anordnung im sächsischen bürg. G. B. eine andere ist. Die für das eine und das andere System sprechenden Gründe sind bei Berathung des dresdener Entwurfes ausführlich erörtert worden, und es wird um so mehr genügen, hier darauf zu verweisen (dresdener schließlich in Prot. S. 1590—1601, 1614, 1615), als die gewählte Anordnung sich selbst ihre Begründung finden muß. !) In der römischen Rechtssprache wird das gesammte Rechtsverhältniß, von welchem Forderungsrecht und Verbindlichkeit die beiden Seiten darstellen, mit dem Ausdruck vobligation bezeichnet, welcher Ausdruck daneben auch zu Bezeichnung einer jeden dieser beiden Seiten für sich, sowohl der Verbindlichkeit als des Forderungsrechtes dient. Die deutsche Rechtssprache besitzt einen ähnlichen Ausdruck nicht, da die Ausdrücke „Forderung, Schuld, Verbindlichkeite jeder für sich nur die eine Seite der obligatio bezeichnen, weshalb auch im preuß. Landrecht, im österr. bürg. Gesetzbuche (in diesem neben dem Ausdruck opersönliche Sachenrechtea) und im züricher bürg. Gesetzbuche beide Ausdrücke in Verbindung mit einander zu Bezeichnung des gesammten Obligationsbegriffes gebraucht werden, während das sächs. bürg. G. B. nur von „Forderungene spricht und der hess. Entwurf mit dem Ausdruck „Verbindlichkeite operirt. Neuere Gesetzgebungsarbeiten (der bayrische und der dresdener Entwurf) haben nach dem Vorgang Unterholzner's den Ausdruck Schuldverhältniß a zur Bezeichnung des ganzen Obligationsverhältnisses gewählt, und dem hat sich der gegenwärtige Entwurf angeschlossen, da die Beibehaltung eines nicht deutschen Ausdruckes, wie in dem schweizerischen Obligationenrecht geschehen, nur durch zwingende Gründe sich rechtfertigen ließe, die nicht vorzuliegen scheinen, ein besserer deutscher Ausdruck aber nicht besteht und, wenn auch das Wort „ Schulda nur die eine Seite der Obligation, die Verbindlichkeit, hervorhebt, in der Verbindung mit dem Worte Verhältniß die Hinweisung auf die Gegenseite liegt, so daß der Ausdruck vergleichungsweise noch am meisten zu Bezeichnung des gesammten obligatorischen Verhältnisses geeignet scheint, damit aber seine Einführung in die deutsche Rechts= und Gesetzessprache zureichend gerechtfertigt sein dürfte (dresdener Prot. S. 16—18). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1.

2 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. Erster Titel. Wesen und einzelne Arten der Schuldverhältnisse. Zu §. 1. Die Anschauungen der Doktrin über den Begriff und das Wesen der Obligation gehen noch weit auseinander. Es liegt in der Natur der Sache, daß sich die hiermit befassenden Untersuchungen an die Quellen des römischen Rechtes anschließen oder von ihnen ausgehen, woneben selbstverständlich die Auffassung vom Wesen des Rechtes (subektiven Privatrechts) vielfach von Bedeutung für die Ansichten über das Wesen der Obligation und für die Darstellung ist. Das deutsche Recht hatte zur Zeit der Rezeption des römischen Rechtes sich noch nicht zur Erfassung des Wesens und der Struktur der Obligation durchgearbeitet, während im römischen Rechte entsprechend den immer weiteren Kreisen, welche der römische Verkehr zog, nach Abstreifung nationaler Eigenthümlichkeiten durch die Wissenschaft und die Praxis das Wesen der Obligation und ihrer Funktionen in allgemein giltiger Weise entwickelt worden war, so daß man sagen kann, die betreffenden Sätze der römischen Rechtsquellen enthalten nicht römisches, ondern allgemeines Verkehrsrecht. Es wird allerdings auch behauptet, daß unsere moderne Obligation und diejenige des römischen Rechtes sich nicht ganz decken, wenn auch anerkannt wird, daß jene sich unter dem Einfluß des römischen Rechtes gestaltet habe. Im modernen Begriff der Obligation liege etwas mit, was im klassischen Begriff nicht enthalten sei; während in diesem nur das Gezwungenwerdenkönnen, das Müssen (actione teneri, Gezwungensein zur Uebernahme des judicium) liege, umschließe die moderne Obligation auch die Verpflichtung zur Leistung, das Sollen Bekker, die Aktionen des römischen Privatrechts I, bes. S. 7 f.; vergl. Windscheid, Pand. §. 244 Note 5). Es ist fraglich, ob dieser Erkenntniß, wenn sie richtig wäre, mehr als eine rechtshistorische Bedeutung beigelegt werden könnte. Man wird jedenfalls kaum bestreiten können, daß in der Unterwerfung unter das judicium, in dem Müssen, auch die Verpflichtung, das Sollen, mit enthalten ist oder verborgen liegt. In früherer Zeit bezeichnete man das der Obligation entsprechende Recht als ein jus ad rem (vergl. österr. G. B. §§. 14, 307 und Ueberschrift zur 2. Abtheilung des II. Theiles, spersönliches Sachenrechts). Man stritt sich über die Frage, wie die Obligation als jus ad rem sich zu dem Eigenthum (jus in re) verhalte. Dieser Ausdruck ist jedenfalls zu enge, da er nur die auf eigentliche Sachleistung gerichteten Obligationen trifft, nicht auch dasjenige Leistungsgebiet, welches in einem Thun oder Unterlassen besteht. Demgemäß theilten manche ältere Juristen die persönlichen Rechte (Forderungsrechte) ein in jura personalia in specie und jura ad rem, welche Untercheidung in das preußische Landrecht (I. 2 §§. 122—124) übergegangen ist. Diese Bezeichnung und die erwähnte Unterscheidung dienen jedoch nicht zur Bestimmung des Wesens des persönlichen Forderungsrechtes, sondern vielmehr zur Verwirrung. Die Abscheidung des dinglichen Rechtes von dem persönlichen Forderungsrecht, welches, auch wo eine eigentliche Sachleistung in Frage steht, kein Recht des Gläubigers auf die Sache oder zu dieser Sache erzeugt, sondern lediglich den persönlichen Anspruch

3 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. desselben gegen den Schuldner auf die zur Verschaffung der Sache erforderliche Handlung, wird hierdurch erschwert, wenn nicht unmöglich. Doch ist den Rechten zur Saches neuerdings in der Person Ziebarths (die Realexekution und die Obliga tion) ein Fürsprecher erstanden. Derselbe, ausgehend von seiner (irrigen) Anschauung, daß für den Inhalt des Rechtes das bestimmend sei, was in der Exekution erzwungen werde (Realexekution und Sachenrecht seien streng korrelate Begriffe), daß also in der Exekution das Wesen des Rechtes zum Ausdruck komme, gelangt zu dem Ergebniß, daß nach heutigem Rechte ein jedes auf dare oder tradere einer Sache gerichtete Forderungsrecht (Recht zur Sache) gegen Jeden wirke, welcher in Kenntniß dieses Forderungsrechtes die Sache erwerbe, und daß es dadurch zu einem relativ dinglichen Rechte werde (das die Absolutheit bedingende Element trete durch die wirkliche Vollstreckung hinzu). Die Anerkennung des Rechtes zur Sache bezeichnet Ziebarth als einen Triumph deutscher Rechtsgedanken, wonach das Versprechen die Sache ergreife; das preußische Recht habe nur den richtigen Keim der gemeinrechtlichen Doktrin aufgenommen. Diese Ansicht fällt mit der Unhaltbarkeit ihrer Prämisse in sich zusammen (vergl. Windscheid, Pand. §. 43 Note 6; Degenkolb in der kritischen Vierteljahrsschrift IX S. 191 ff.) Förster, preuß. Privatrecht III S. 4 ff.; auch Wächter, Erörter. I S. 122 f.; Unger, System des österr. allg. Privatrechts I S. 540 Noten 5—7; Hasenöhrl, das österr. Oblig. Recht I S. 4 Note 13). Mit der Einschiebung des relativ dinglichen Rechts (jus ad rem) zwischen das dingliche und persönliche Recht wäre Nichts gewonnen, sondern nur die Einfachheit des Rechtes gestört. Das persönliche Forderungsrecht bleibt, auch wo es unter besonderen Voraussetzungen nicht blos gegen eine bestimmte Person, sondern gegen Denjenigen, welcher in ein gewisses Verhältniß eintritt, gerichtet ist, persönliches Forderungsrecht (Windscheid a. a. O. und §. 45 Note 6). Die Verwerfung des Rechtes zur Sache hatte zur Grundlage die Erkenntniß, daß, wie schon bemerkt, Gegenstand des obligatorischen Rechtsverhältnisses (des Schuldverhältnisses) nicht der durch den Schuldner bezw. durch dessen Handlung herbeizuführende Erfolg, ondern vielmehr diese Handlung (Leistung) selbst sei (I. 3 pr. D. de obl. et act. 44, 7: obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum vel praestandum). Puchta (Pand. §. 219; Institutionen, 4. Aufl. I §. 30 S. 83, 89, 90, III §. 258 S. 3) bezeichnet das obligatorische Recht als das Recht einer Person an einer Handlung einer anderen Person, als Macht nicht über eine Sache, auch nicht über die Person des Verpflichteten, sondern über eine Handlung derselben, über deren sachliche Seite; die Macht bestehe in der Möglichkeit, die Handlung als Leistung vom Verpflichteten zu fordern. Savigny (Oblig. Recht I S. 4, System I S. 339) sieht das Wesen der Obligation in der Herrschaft über eine bestimmte Person, d. h. über einzelne Handlungen derselben, welche, als aus ihrer Freiheit ausscheidend, unserem Willen unterworfen gedacht werden müssen. Durch die Obligation werde auf der einen Seite die persönliche Freiheit erweitert als Herrschaft über eine fremde Person, auf der anderen Seite eingeschränkt als Zustand der Unfreiheit oder Nothwendigkeit. Die Handlung ist Leistung als die dem Schuldner obliegende Thätigkeit, Erfüllung als Hervorbringung des durch die Obligation bezweckten Zustandes, dessen sichere Herstellung das Ziel und den Zweck

4 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. der Obligation bilde. An Puchta und Savigny schließt sich neben Anderen insbesondere an Kuntze (die Obligation und die Singularsuccession des heutigen römischen Rechtes S. 3, 12). Das Recht bemächtige sich der Handlung selbst, unterwerfe sie dem Willen des Gläubigers, somit einer fremden Herrschaft, stempele die Handlung zum Rechtsobjekt. Kuntze treibt aber die Vorstellung von einer Herrschaft über die Handlung auf die Spitze durch die Abstraktion, es sei dies eine bestimmte, allerdings durch eine rein geistige Operation künstlich fixirte oder individualisirte Handlung, nämlich gerade diejenige, welche zur Erfüllung der Obligation werde vorgenommen werden. Diesen Begriff verwerthete Kuntze, um zu zeigen, daß es keine Singularuccession in das obligatorische Recht gebe (a. a. O. S. 5, 16, 73 f.; dagegen Windscheid, die actio des römischen Civilrechts S. 154 ff.). Die Idee eines Rechtes an einer Handlung oder einer Herrschaft über eine Handlung ist nicht haltbar. Die Handlung ist als etwas Transitorisches kein Gegenstand einer Macht oder einer Herrschaft; vor der Vornahme der Handlung existirt sie nicht, nach der Vornahme ist sie nicht mehr da, und im Augenblick, da sie geschieht, erlischt das Recht des Gläubigers (s. Brinz, kritische Blätter III S. 3 ff.; auch Windscheid, Pand. §. 251 Note 2; Unger a. a. O. S. 543; Hasenöhrl a. a. O. S. 12; Förster a. a. O. I §. 61 S. 321; Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse S. 63 f.). Die herrschende Lehre bezeichnet das obligatorische Recht als das Recht einer Person gegen eine andere Person auf eine Handlung oder auf mehrere Handlungen derselben, welchem Rechte die Verpflichtung dieser Person zur Vornahme dieser Handlung (Leistung) entspricht. Das obligatorische Rechtsverhältniß (Schuldverhältniß) ist dasjenige Rechtsverhältniß, kraft dessen eine Person von einer anderen eine bestimmte Handlung zu fordern berechtigt, diese der ersteren zur Vornahme der Handlung verpflichtet ist. Das obligatorische Recht ist gegen die Person des Schuldners gerichtet, in der Begrenzung und Richtung, daß er seinen Willen in bestimmter Weise zu einem äußeren Verhalten bestimme, daß er in gewisser Weise handle. Die Handlung ist der Gegenstand des Forderungsrechtes (Windscheid, Pand. §§. 38, 41, 250, 251, 252; vergl. Unger a. a. O. §. 67 S. 542 ff.; Hasenöhrl a. a. O. S. 9 ff.; Wächter, württemb. Priv. Recht II §. 47; Pand. I §. 36, II §. 167; Arndts, Pand. §. 201; Sintenis, Civ. Recht II §. 82; Vangerow, Pand. I §. 113, Seuffert, Pand. §. 327; Förster a. a. O. S. 317; Neuner a. a. O. S. 62 ff.) Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen I S. 1 ff.). Diese Lehre beruht auf der Anschauung, daß auf Grund bestimmter Thatsachen, welche die Rechtsordnung mit dieser Wirkung begabt oder als mit dieser Wirkung ausgestattet anerkennt, die Person des Schuldners, ein Wille in einer bestimmten Richtung dem Willen des Gläubigers gebunden, unterworfen ist.!) Sie wird jedoch aus verschiedenen Richtungen bekämpft. Es wird behauptet: die Idee einer Herrschaft über einen fremden Willen sei überhaupt verwerflich, so von Fitting (die Korrealobligation S. 22, 28 Nr. 31) und von Siebenhaar (Korrealobligation S. 285 f. S. 292 ff.), die Obligation sei lediglich ein Band zwischen zwei Personen, vermöge dessen der Schuldner zu einer Leistung verpflichtet sei. Während im Sachenrecht die unmittelbare Macht des Rechtssubjekts !) Wenn Unger (S. 543) und Hasenöhrl (S. 11) dagegen polemisiren, daß die Handlung (Leistung) als Gegenstand des Forderungsrechtes bezeichnet werde, und in der Handlung vielmehr den näheren Inhalt des Rechtes sehen, so berührt dies die Uebereinstimmung in der Grundanschauung nicht.

5 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. (der Person) über die Sache hervortrete, bilde den Gegenstand des Obligationenrechts die mittelbare Macht über die Sache (einschließlich der Handlung, Siebenhaar). Auch Brinz ist hierher zu zählen, insofern er das Moment der Freiwilligkeit in der Handlung betont und bestreitet, daß Recht überhaupt und so auch das obligatorische Recht Macht oder Herrschaft sei. Dennoch erscheint auch bei ihm die Gewalt über die Person als ein sehr wesentliches Moment der obligatio. Diese sei nur das Recht auf die Macht, den Schuldner zu der Handlung zu bewegen, auf gerichtliche Hülfe, d. h. das Klagrecht. Das Recht des Gläubigers sei also in Wirklichkeit Klagrecht; die Verbindlichkeit des Schuldners zeige nichts als Verbindlichkeit, das Recht des Gläubigers aber nichts als ein Klagrecht. Das Objekt dieses Rechts auf Macht ist die Persönlichkeit des Schuldners mit ihrem Vermögen, als Pertinenz der Person (Pand. I S. 361 ff.; kritische Blätter a. a. O.; Grünhut's Zeitschrift, I, S. 11 f. 18). Brinz gelangt zu der Anschauung einer pfandähnlichen Haftung der schuldnerischen Persönlichkeit. Bekker (die Aktionen II S. 125 f.) definirt die Obligationen moderner Gestalte als Rechte an Menschen als solchen, d. h. als handlungsfähigen Individuen, doch so, daß neben dem Schuldner geauch das Vermögen, und zwar unabhängig von dieser Verpflichtung der Person, bunden sei. Nach Sohm (Begriff des Forderungsrechts in Grünhut's Zeitschrift IV S. 457 ff.) dagegen ist das Forderungsrecht kein Recht an der Person des Schuldners, zwar ein Recht auf eine Handlung, aber nur auf eine freie Handlung desselben: denn die Freiheit des Schuldners werde durch die Obligation nicht beschränkt, sondern anerkannt und ein Klagrecht oder ein Recht auf Exekution (Zwang) sei nicht im Privatrecht enthalten; alle Zwangswirkungen der Klage, auch die Exekution seien nicht aus dem Inhalt des Forderungsrechts abzuleiten. Der Schuldner werde verurtheilt und exekutirt, nicht weil der Gläubiger in seinem Forderungsrecht ein Recht auf Zwang besäße, sondern nur kraft eines Satzes des öffentlichen Rechtes, welcher unter bestimmten Bedingungen eine bestimmte Art von Zwang anordne. Was den Schuldner zwinge, sei öffentliches Gesetz, nicht die Gewalt des Gläubigers, und durch die Exekution werde in der That nicht der der Obligation entsprechende, sondern ein dieser widersprechender Zustand herbeigeführt (dagegen s. Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 235 f. und Degenkolb, Einlassungszwang und Urtheilsnorm S. 31·). Von einer anderen Seite wendet sich Hartmann (die Obligation) gegen die herrschende Lehre, sofern diese die Handlung als den Gegenstand des obligatorischen Rechtes und der Verpflichtung auffaßt. Die Handlung sei nicht das Wesentliche und Nothwendige, worauf die Obligation abzwecke. Hieran ändere der Umstand Nichts, daß in einer Reihe von Fällen das Interesse des Gläubigers gerade in der höchstpersönlichen Handlung des Obligirten bestehe; die Handlung sei hier, wie in allen anderen Fällen, überhaupt nur ein Mittel, nicht das einzige Mittel zur in 1) Thon definirt die Obligation als die von der Rechtsordnung selbst einzelnen Personen auferlegte Spezialverpflichtung, wie jeder Rechtsschutz zum Schutze eines Interesses bestimmt. Denn ihm ist das objektive Recht nicht die Quelle des subjektiven Rechtes, sondern das objektive Recht ist das subjektive Recht, zum subjektiven Recht geworden dadurch, daß es in die Macht, in die Verfügungsgewalt der Person gegeben ist. Zum Privatrecht wird die Obligation, insofern dem Interessenten zur Erzwingung der Verpflichtung im Falle ihrer Nichterfüllung ein Privatanspruch auf Rechtshülfe (Klage und Exekution) gewährt wird. Der Berechtigte hat also eventuell mehrere Imperative (Befehle) in der Hand, alle auf dasselbe Ziel gerichtet, alle sich gegenseitig ergänzend und verstärkend (bes. S. 202, 207, 242 f.). Aehnlich äußert sich Hartmann (die Obligation S. 118) über das Verhältniß des objektiven Rechtes zum obligatorischen Recht: ein jeder Obligation ist die konkrete Norm gelegen, daß im Dienst des individuellen Zweckes das Bestimmte geschehe (die in der Obligation verkörperte konkrete Norm des Civilrechts). 2 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1.

6 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. tentionsgemäßen Befriedigung des Interesses. Hartmann weist also das Moment der Handlung aus dem Begriff der Obligation hinaus. Als die unmittelbaren Begriffsmomente derselben erscheinen ihm einmal eine irgend wie unter rechtlicher Sanktion und Garantie stehende Macht gegenüber einer fremden Person und Vermögenssphäre als solcher, beziehentlich die entsprechende Gebundenheit (das juristische Mittel) odann als Grundlage ein bestimmt begrenztes privates Interesse des Gläubigers, in dessen Befriedigung und Stillung jene Gebundenheit Zweck und Ziel findet. Diesem ihrem Begriff nach erstrebe die obligatio, möge auch der zeitliche Zwischenraum noch so kurz gedacht werden, immer in der Zukunft Liegendes; es liege in der Obligation eine Spannung, welche sich in der Erfüllung entlade, während Eigenthum, Servituten 2c. ihrem Begriffe nach nicht erfüllt werden können, weil sie nicht bloße Spannung auf einen Endzweck seien. Als das Wesentliche im Begriff und Wesen der Obligation erscheint hiernach Hartmann das spezielle, bestimmte und durch die einzelne Obligation individualisirte Zweckmoment, d. h. der juristische Zweck, nicht das rein faktische Interesse, welches auch der Obligation noch weiter zu Grunde liegt und welches nicht ihren juristischen Begriffsinhalt mit bildet (nicht das, was der Gläubiger mit dem eingetretenen Zweckerfolg erreichen will), indem zur Erreichung des juristischen Zweckes die Handlung des Schuldners in den meisten Fällen nur ein Mittel sei. In Hinsicht auf diese Handlung bestehe allerdings ein mehr oder weniger stark gesichertes Soll des Schuldners, andererseits eine mehr oder weniger starke Macht des Gläubigers; meistens werde auch der Zweck durch diese Handlung erreicht (erfüllt) und auch der vom Recht gebotene Zwang auf die Herbeiführung der Handlung gerichtet sein. Allein wesentlich sei dies nicht, denn diese Handlung bilde, wie bemerkt, nicht den Zweck der Obligation, sondern nur einen Modus der Erfüllung. Die Ueberschätzung des Moments der Handlung führe dahin, die Handlung zum Selbstzweck der Obligation zu erheben. Hartmann glaubt, daß nur mit dieser Erfassung des Wesens der Obligation, als eines Rechtes, welches auf etwas ziele, daß nämlich der Gläubiger etwas bekomme, gleichgiltig wie er es bekomme, das richtige Prinzip für die Erklärung der wichtigsten Aufhebungsgründe der Obligationen (Untergang durch Zweckerfüllung) gewonnen sei (vergl. S. 28, 31, 33 f., 36, 37, 41, 53 ff., 67, 69, 159 f., 161, 163; Windscheid, Pand. §. 251 Note 2, §. 343 a Noten 5, 6, §. 361 Note 3, auch §. 121 Note 10; Dernburg, preuß. Priv. Recht II §. 1 Note 2; Sohm a. a. O. S. 472 Note 31; Thon a. a. O. S. 192 ff., 205). Uebrigens wirft sich nach der eigenen Darstellung Hartmanns die Frage auf, ob es ihm gelungen ist, das Moment der Handlung aus dem Obligationsbegriff wirklich zu entfernen. Köppen (die Erbschaft S. 14) stimmt insofern mit Hartmann überein, als er den Werth, welcher durch die Handlung des Schuldners in das Vermögen des Gläubigers gebracht werden soll, in erste Linie tellt und die Handlung nur als ein, nicht aber als das einzige Mittel zur Erreichung dieses Zweckes der Obligation bezeichnet. Christiansen (Instit. S. 93, 279) dagegen faßt das bestimmte Sollen (debere), durch welches das praktische Objekt als Zweck hervorgebracht werde, als das Mittel oder juristische Objekt der Obligation auf. Pernice (in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht XXI S. 318 ff.) ist mit Hartmann insoweit einverstanden, daß man der Handlung des Schuldners nur eine sekundäre Bedeutung für den Obligationsbegriff beilegen könne, da sie nur ein

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 7 Mittel dazu sei, daß der Gläubiger erhalte, was er erhalten soll. Andererseits glaubt er jedoch nicht, daß der Zweck der Obligation zu einem integrirenden Betandtheil derselben erhoben worden sei. Auch Scheurl (in der kritischen Vierteljahrsschrift XVIII S. 481 ff.) wendet sich gegen Hartmann's Begriffsbestimmung, inofern sie als das wesentliche spezifische Element das Zweckmoment hinstellt und die Handlung als nebensächlich behandelt. Scheurl definirt die Obligation als eine Frei heitsbeschränkung, welche bloßes Mittel zur Erreichung eines außer ihr liegenden, durch eine bestimmte künftige Handlung zu erreichenden Zweckes und eben deshalb bestimmt sei, mit der Befriedigung des Zweckes ihre Endschaft zu erreichen. Das Forderungsrecht ist aber nach Scheurl ein Recht auf eine bestimmte Handlung oder auf eine Mehrheit von Handlungen, durch welche der Obligationszweck erreicht werden soll, aber allerdings kein unbedingtes oder absolutes Recht, sondern bedingt dadurch, daß der Zweck nicht auf andere Weise erreicht ist. Die Handlung ist also insofern bedingt geschuldet. Der Obligation gegenüber ist sie Zweck, dem Endzweck gegenüber, welcher durch die Obligation erreicht werden soll, dem Erfolg für das Interesse des Gläubigers gegenüber ist sie Mittel. Schott (der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, bes. S. 150 ff.) gelangt, da er Recht (d. h. Macht oder Herrschaft) an einer Handlung, über oder auf eine Handlung gleichmäßig für undenkbar hält, vom Zweck der Obligation aus, welcher darin bestehe, die Bewegung der Güter aus einem Vermögenskreis in den anderen zu einem rechtlich geordneten und nothwendigen zu machen, zu der Annahme, das obligatorische Recht sei ein Recht am Vermögen des Schuldners, d. h. an dem Begriff der seiner Person zustehenden rechtlichen Macht, ein Recht am Rechte des Schuldners, an seiner Persönlichkeit, somit an der Person des Schuldners (s. dagegen Hartmann a. a. O. S. 32; Windscheid, Pand. §. 251 Note 2, §. 252 Note 1). Häufig wird das obligatorische Verhältniß bezeichnet als ein Rechtsverhältniß zwischen (mindestens zwei) bestimmten Personen (z. B. Seuffert, Pand. §. 327, Vangerow, Pand. §. 113, Koch, Recht der Forderungen I S. 8, vergl. hessischen Entw. I Art. 1), oder das obligatorische Recht als das Recht auf eine Handlung einer bestimmten anderen Person (Arndts, Pand. §. 201), wie auch Savigny (a. a. O.) von der Herrschaft über Handlungen einer bestimmten Person spricht. Man wird jedoch die Bestimmtheit der Person der im Obligationsverband Befindlichen besser nicht erwähnen, weil jenes Moment kein Erforderniß des Schuldverhältnisses an sich ist und die Erwähnung der Bestimmtheit jedenfalls Mißverständnissen Raum gäbe. Auf aktiver Seite kommen dagegen z. B. die Forderungen aus Inhaberpapieren sowie der Anspruch aus einer Auslobung, insbesondere aber auch die Möglichkeit und Julässigkeit der Sondernachfolge in das Forderungsrecht in Betracht, während andererseits die Person des Schuldners nach positiver Gesetzesvorschrift gleichfalls durch ein gewisses Verhältniß bestimmt werden kann!) (vergl. Windscheid, Pand. §. 43 Nr. 3 c, §. 291, dagegen Allgem. Theil §§. 102, 126). Insofern allerdings wird dem Wesen des obligatorischen Verhältnisses entsprechend eine Bestimmtheit der Person des Schuldners vorausgesetzt, als dasselbe — im Gegensatz zum dinglichen Recht — nicht gegen Jedermann wirksam ist, sondern durch die das Schuldverhältniß begründende Thatsache eine Person oder 1) I. B. bei den Reallasten, nach derjenigen Auffassung, welche sie für obligatorische Verhältnisse hält.

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 8 eine Mehrheit von Personen als Schuldner bestimmt werden, gegen welche das Forderungsrecht sich richtet und wirksam ist. Dies folgt aber, wie bemerkt, aus dem Wesen des Forderungsrechts von selbst, welches eben nur nach innen zwischen den als Gläubiger und Schuldner durch das betreffende Schuldverhältniß gegebenen Personen wirkt. Allerdings wird dies von Manchen, z. B. von Schilling (Institut. I §. 16 Note o) und Neuner (a. a. O. S. 40 f., 70 f., 152) insofern geleugnet, als das Forderungsrecht auch gegen Dritte (kraft der allgemeinen Rechtsordnung und Bürgerpflicht) einen Anspruch auf Anerkennung erzeuge, woraus insbesondere die Julässigkeit einer Klage auf Anerkennung eines Jessionsaktes, sowie die Verpflichtung zum Schadensersatz im Falle einer Störung oder Verletzung des Forderungsrechts durch einen Dritten folge (von Neuner sogen. sachliche Seite des Forderungsrechts). Man wird jedoch mit der herrschenden Meinung eine solche Wirkung des obligatorischen Rechtes gegen außen (Dritte) als dem Begriff und Zweck dieses Rechtes zuwider verwerfen müssen; die daraus gezogenen Konsequenzen erklären sich auf andere Weise (vergl. Windscheid, Pand. §. 43 Note 6, §. 45 g. E.; Unger a. a. O. §. 62 Note 8 S. 540; Thon a. a. O. S. 207 f.) in vollkommen genügender Weise, ohne daß dem obligatorischen Verhältniß ein seinem Wesen fremdes Element unterschoben wird (s. z. B. Abschn. I Tit. 4, I. Uebertragung der Forderungen, §. 21, Motive hierzu S. 44). — Das aus einem Schuldverhältniß entspringende Forderungsrecht geht auf Vornahme derjenigen Handlung (Leistung) durch den Schuldner, welche den Gegenstand des Rechtes und der Verpflichtung bildet. Insofern ist dieser Gegenstand ein bestimmt begrenzter, die Verpflichtung des Schuldners nur in Beziehung auf einen gewissen Gegenstand begründet. Aus dem Kommodat z. B. ist der Kommodant verpflichtet, dem Kommodatar die geliehene Sache, die verabredete oder dem intentionsgemäßen Gebrauche entsprechende Zeit hindurch zu gewähren; ähnlich ist die Verpflichtung des Vermiethers, des Verkäufers 2c. Eine andere Frage aber ist es, ob es mit dem Wesen des Schuldverhältnisses vereinbar ist, wenn von vornherein die Haftung des Schuldners dem Gläubiger gegenüber für Erfüllung der Verpflichtung oder für Nichterfüllung nur auf einen Theil eines Vermögens oder auf einzelne Sachen in seinem Vermögen beschränkt werden kann. Das Schuldverhältniß ergreift an sich das ganze Vermögen des Verpflichteten; er haftet mit Allem, was er hat, und es müßte eine Vereinbarung des Inhalts, daß der Schuldner nur mit einem Theil oder bestimmten Gegenständen haftbar sein solle, als mit dem Wesen des Forderungsrechtes unverträglich, als ungiltig und unwirksam, betrachtet werden, wo nicht aus besonderen Gründen kraft positiver Gesetzesbestimmung eine Ausnahme für gewisse Schuldverhältnisse festgesetzt oder zugelassen wird (Windscheid, Pand. §. 263 Nr. 6; Hartmann a. a. O. S. 135 Note 26. A. M. Meibom in Bekker's und Muther's Jahrb. IV S. 463 f. Dagegen Gerber in Ihering's Jahrb. VI S. 279 f. und Stobbe in der kritischen Vierteljahrsschrift IX S. 304, 306). Das römische Recht kannte solche Schuldverhältnisse, in denen die Haftung des Schuldners in der angegebenen Weise beschränkt war; die actio de peculio und auch die Noxalklagen gehören hierher (Windscheid §. 263 Nr. 6 a, §. 484, §. 457 Nr. 3). Noch mehr hat im deutschen und modernen Recht ein dringendes praktisches Bedürfniß für bestimmte Verhältnisse zur Anerkennung einer persönlichen oder dinglichen Haftung nur mit einem Vermögenstheil geführt, z. B. bei der Kommanditgesellschaft (H. G. B. Art. 150, 165), für gewisse Schiffsschulden (H. G. B. Art. 452, 453, 502 Abs. 1),

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 9 beim Bodmereigeschäft (ebendas. Art. 680).!) Die Gesetzgebung kann auch ferner Veranlassung haben, für bestimmte Rechtsinstitute eine solche beschränkte Haftung festzusetzen oder zuzulassen; wo diesfalls der Karakter des Rechtsverhältnisses, ob dinglich oder persönlich, sich nicht aus dem Gesetz selbst ergiebt, ist es dann Sache der wissenschaftlichen Auslegung, denselben zu ergründen. Der Entwurf geht davon aus, daß dem Schuldverhältniß an sich die unbeschränkte Haftung des Schuldners entspricht. Eine Begriffsbestimmung des Schuldverhältnisses aufzustellen, ist nicht Sache des Gesetzbuches, wie es im Allgemeinen überhaupt nicht in der im Anordnen und Verfügen bestehenden Aufgabe des Gesetzgebers liegt, Begriffe zu bestimmen, vielmehr es der Wissenschaft zu überlassen ist, solche aus den Vorschriften des Gesetzes abzuleiten und festzustellen. Die Gefahren einer unrichtigen oder unvollständigen Begriffsbestimmung sind im Gesetze weit größer, als wenn man der Wissenschaft möglichst freie Hand läßt und ihr damit die Verbesserung und Ergänzung jeweiliger Irrthümer und Lücken anheimgiebt. Indem aber der Gesetzgeber seine Verfügungen trifft, kann er von bestimmten Begriffen nicht absehen, er bedarf derselben vielfach als eines Ausgangspunktes, um mit juristischer Konsequenz anordnen und verfügen zu können, sie bilden daher insoweit eine Voraussetzung für die im Gesetze gegebenen Vorschriften und werden damit von Bedeutung für das Verständniß und die Auslegung von diesen Soweit die Rücksicht hierauf es erfordert, wird daher auch bei den Vorschriften des vorliegenden Entwurfes auf die Erfordernisse einzugehen sein, von welchen der Gesetzgeber bei den von ihm vorausgesetzten Begriffen ausgegangen ist. Dies gilt insbesondere auch von dem, wie gezeigt, seitens der Wissenschaft mit so großer Aufmerksamkeit behandelten Obligationsbegriffe, und so bedenklich der Versuch erscheinen müßte, durch eine in das Gesetzbuch aufzunehmende Bestimmung den Begriff des Schuldverhältnisses erschöpfen zu wollen (vergl. preuß. L. R. I. 2 §§. 122, 123; österreich. G. B. §§. 307, 859; hess. Entw. I Art. 1—4; bayr. Entw. II Art. 1; sächs. G. B. §§. 662, 664; dresd. Entw. Art. 2, der code civil art. 1101 und das zürich. G. B. §. 903 definiren nur den Schuldvertrag), während noch immer die verschiedensten Ansichten diesfalls bestehen, so wenig wird der Gesetzgeber davon Umgang nehmen dürfen, auf die zum Wesen des Schuldverhältnisses gehörenden Erfordernisse bei seinen Vorschriften Rücksicht zu nehmen. Das Schuldverhältniß, im Unterschied von dem eine Sache zu seinem unmittelbaren Gegenstand habenden dinglichen Rechte, ist ein Band (vinculum juris) zwischen Personen, welches dieselben in der Weise verknüpft, daß dadurch der Wille der einen, des Schuldners, der Willensmacht der andern, des Gläubigers, in der durch Ziel und Zweck des Schuldverhältnisses gegebenen Richtung und Begrenzung unterworfen und der Schuldner zur Bethätigung seines so bestimmten und beherrschten Willens durch dem entsprechende Handlungen verpflichtet, der Gläubiger aber seinerseits diese Handlungen als Leistung zu fordern berechtigt wird. Zum Wesen des Schuldverhältnisses gehört es daher, daß vermöge desselben Jemand, als Schuldner, einem Andern, 1) Eine Uebersicht dieser Fälle siehe bei Stobbe in der krit. Vierteljahrsschrift IX S. 304 ff. Die Reallast und Grundschuld sind oben nicht erwähnt, weil über deren rechtlichen Karakter viel Streit und die Auffassung in den einzelnen Landesgesetzen eine verschiedene ist, vergl. Hartmann a. a. O. S. 136 ff.; Windscheid §. 226 Note 18; Stobbe, deutsches Privatrecht II §§. 101, 106, 107, 109, und nun Sachenrechtsentwurf §. 355, Mot. S. 1376, 1381 fl., 1403 fl., §§. 367, 383, 385, Mot. S. 1511, 1618 fl., 1652 fl. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. 3

10 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. als Gläubiger, zu einer Leistung verpflichtet ist, dem Forderungsrechte des Gläubigers somit die Leistungsverbindlichkeit des Schuldners, das Leistensollen desselben, in der Weise gegenüber steht, daß die Leistung dem Schuldner durch das Recht des Gläubigers geboten wird und letzteres als ein Recht auf jene Leistung sich darstellt (vergl. Windscheid, Pand. §. 251 Note 2). Dies spricht der §. 1 des vorliegenden Entwurfes in seinem ersten Satze aus und steht damit im Einklang mit der Auffassung, welche noch immer als die herrschende wird bezeichnet werden dürfen und auch in den neueren Gesetzgebungsarbeiten zum Ausdruck gekommen ist (bayr. Entw. II Art. 1, dresd. Entw. Art. 2. Der hess. Entw. 1 Art. 1 und das sächs. G. B. §. 662 heben nur die eine Seite des Verhältnisses hervor. Das preuß. L. R. l. 2 §§. 122, 123, und das österr. G. B. §§. 307, 859 stehen auf anderer Grundlage. Windscheid, die Aktio S. 19—23). Die Handlung, Leistung, zu welcher das Schuldverhältniß den Schuldner verpflichtet, ist zwar der Regel nach nicht Selbstzweck, sondern in der Mehrzahl der Fälle nur ein Mittel zur Erreichung des durch das Schuldverhältniß bezielten und in der Befriedigung eines bestimmten privaten Interesses des Gläubigers bestehenden Zweckerfolges und die Leistungspflicht eben daher bestimmt und begrenzt durch Ziel und Zweck des Schuldverhältnisses, in dessen Erreichung dieses ein Ende anstrebt und findet. Allein auch in denjenigen Fällen, wo nicht die Handlung des Schuldners für sich, sondern der durch diese herbeizuführende Erfolg als Zweck und Ziel des Schuldverhältnisses sich darstellt, hat dieses die durch dasselbe bestimmte Gebundenheit des Willens des Schuldners in der Richtung auf dessen Bethätigung durch entsprechende Handlung zu seinem wesentlichen und unmittelbaren Inhalt; auch in diesen Fällen geht die Verpflichtung des Schuldners auf die Leistung, um durch diese den durch das Schuldverhältniß bezweckten Erfolg herbeizuführen, und der Gläubiger hat vermöge des Schuldverhältnisses das Recht, von dem Schuldner die Herbeiführung jenes Erfolges, die Erfüllung, durch das Mittel der Leistung zu ordern, so daß das Forderungsrecht immer wieder als ein Recht auf diese Leistung sich karakterisirt. Der durch das Schuldverhältniß bezweckte Erfolg kann zwar auch auf andere Weise, als durch die Leistung des Schuldners herbeigeführt werden; allein wenn dieser hierdurch von seiner Leistungspflicht befreit wird, so liegt der Grund hiervon in der solcher schon von vornherein innewohnenden, durch Ziel und Zweck des Schuldverhältnisses bestimmten Begrenzung. Denn da das Schuldverhältniß und die dadurch begründete Gebundenheit des Schuldners dem schon Bemerkten zufolge lediglich die Befriedigung eines bestimmten privaten Interesses des Gläubigers zum Zwecke hat und damit sich als ein bloßes Mittel zur Erreichung dieses Zweckes dartellt, so muß jene Gebundenheit auch, sobald der gedachte Endzweck erreicht ist, da mit selbst ihr Ziel und Ende finden. Hieraus folgt aber nicht, daß der Gläubiger kein Recht auf die Leistung des Schuldners hätte, sondern nur, daß dieses Recht kein unbedingtes, vielmehr dadurch bedingt ist, daß der Zweckerfolg, welcher durch die Leistung erreicht werden soll, nicht auf andere Weise schon erreicht ist. Es ist das Schuldverhältniß eben nur Ein Mittel zur Erreichung seines Endzweckes und nicht das allein mögliche. Hiernach besteht ein Schuldverhältniß nicht, wenn die Leistung lediglich von dem Wollen oder Nichtwollen des Schuldners abhängt, und er somit nach seinem Belieben jeder Leistungspflicht sich entziehen kann; in diesem Falle fehlt es an dem

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 11 wesentlichen Erfordernisse der Gebundenheit des Schuldners und liegt eine Verpflichtung desselben in Wirklichkeit gar nicht vor, ohne welche ein Schuldverhältniß nicht zu Recht bestehen kann (übereinstimmend dem Sinne nach preuß. L. R. l. 5 §. 71; hess. Entw. I Art. 4; bayr. Entw. II Art. 28; sächs. G. B. §. 664; vergl. dresdener Prot. S. 26, 3807; Puchta, Pand. §. 220; Sintenis, Civilrecht II S. 27, Savigny, Oblig. R. I S. 6; Arndts, Pand. §. 203; Windscheid, Pand. §. 254; Koch Recht der Forderungen I S. 14, Förster, preuß. Privatrecht I §. 61 S. 319). Dagegen kann die Leistung allerdings bezüglich der Wahl des Gegenstandes derselben, der Zeit der Erfüllung, sowie in Betreff einzelner Bedingungen oder Modalitäten von der Willkür des Schuldners mehr oder weniger abhängen, ohne daß das Wesen des Schuldverhältnisses alterirt wird, wovon aber an anderem Orte zu handeln ist. Die Leistung bezw. der durch dieselbe bezweckte Erfolg muß für den Gläubiger irgend ein Interesse haben; ohne solches besteht ein Schuldverhältniß nicht. Die Betimmung im preuß. Landrecht l. 5 §. 70, daß Verträge, deren Erfüllung Niemand einen Vortheil oder Nutzen gewähren können, auf Antrag des dadurch Belasteten auf zuheben seien, beruht wohl auf demselben Gedanken. Thatsächlich wird dieses Interesse in der Regel ein in Geld schätzbares sein; eine begriffswesentliche Voraussetzung für den Bestand des Schuldverhältnisses ist dies aber nicht, und fehlt es an einem inneren Grunde, nur für das in Geld schätzbare Interesse einen rechtlichen Schutz zu gewähren und ihn anderen noch so schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen zu versagen. Die, obwohl nicht einmal ausnahmslose Beschränkung des römischen Rechtes erklärt sich aus der Nothwendigkeit der Geldkondemnation und der Richtung der Exekution auf ist diese, während das Prinzip der Geldkondemnation im heutigen Recht weggefallen und nichts mehr im Wege steht, den Zwang auf die dem Schuldner durch das Recht des Gläubigers gebotene Handlung zu richten (vergl. auch D. C. P. O. Art. 773—777). Es liegt daher vom gesetzgeberischen Standpunkte kein Grund vor, einem Schuldverhältnisse die rechtliche Anerkennung deshalb zu versagen, weil die Leistung, auf welche das Schuldverhältniß gerichtet ist, sich nicht auf einen Geldwerth zurückführen läßt, es muß vielmehr genügen, wenn nur überhaupt sonst ein Interesse auf Seiten des Gläubigers vorliegt, das des rechtlichen Schutzes nicht aus andern Gründen unwürdig ist. Derselben Ansicht folgt der dresdener Entwurf (Prot. S. 18—21, 3804, 3806, 3807) und noch weiter geht die Revision des preuß. L. R. von 1830, indem hierbei die oben erwähnte Bestimmung l. 5 §. 70 deshalb gestrichen worden ist, weil es ganz der Willkür der Kontrahenten überlassen bleiben müsse, nutzlose Handlungen zu versprechen und sich versprechen zu lassene (Gesetzrevision Pens. XIV, Motive S. 59 Abs. 3). Die herrschende Meinung, welcher auch das sächs. G. B. §. 662 (Motive bei 2 Siebenhaar II S. 6), das züricher G. B. §§. 903, 955 und der hess. Entw. I Art. (Motive S. 17) gefolgt sind, steht der vom Entwurf vertretenen Auffassung hinsichtlich des bei dem Schuldverhältnisse nöthigen Interesses zur Zeit allerdings noch entgegen. Es wird als ein wesentliches aus dem Zweck der Obligation abgeleitetes und deshalb begriffliches Moment hingestellt, daß die Handlung (Leistung) für den Gläubiger einen Vermögenswerth!) haben müsse und es wird demgemäß da und dort die römischrechtliche 1) Wofür ein Hauptargument bildet die l. 9 §. 2 D. de statulib. 40, 7 verb.: „ea in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunte, und bezüglich der Geldkondemnation Gajus, instit. IV §. 48. 3

12 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. Nothwendigkeit der Geldkondemnation und die Richtung der Exekution auf letztere aus jenem angeblich der Obligation innewohnenden Prinzip, dessen Folge die Geldkondemnation gewesen, erklärt (Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen S. 2, 212; Puchta, Pand. §§. 219, 220, Vorlesungen II S. 6, Savigny, Oblig. Recht I S. 9; Seuffert, Pand. §. 230; Sintenis, Civilrecht II §. 82 S. 2, §. 83 S. 21; Arndts, Pand. §§. 201, 202, Brinz, Pand. §§. 89, 92, 138 Wächter, württemb. Priv. Recht II §. 47, Pand. I §. 36, II §. 167, Förster, preuß. Priv. Recht I §. 69; Dernburg, preuß. Priv. Recht II §. 1 S. 2 und §. 21 S. 48, Kuntze, Obligation und Singularsuccession S. 3, Sohm in Grünhut's Zeitchrift IV. S. 457, 474; Buchka, Stellvertretung S. 190—192, Siebenhaar, Korrealobligation S. 289 f.] Girtanner, Bürgschaft S. 64; Schott, der obligat. Vertrag S. 50 ff., 53; Renaud, in dem nachher zu erwähnenden Gutachten Ihering's, die Gäubahn betreffend, S. 37 f.) Demgemäß wird insbesondere der Satz aufgestellt, daß eine Handlung, welche lediglich ein Affektionsinteresse für den Berechtigten in sich schließe, nicht Gegenstand einer giltigen Obligation sein könne. Allerdings ist auch die herrschende Meinung genöthigt, selbst vom Standpunkte der Quellen des römischen Rechtes aus Ausnahmen von diesem Grundsatz zuzulassen. Abgesehen davon, daß nicht ein unmittelbares, direktes Vermögensinteresse, welches die betreffende Handlung repräsentirt, erfordert, sondern als vollkommen genügend erklärt wird, wenn die Handlung sich nur auf einen Vermögenswerth für den Gläubiger zurückführen lasse oder einen indirekten Bezug zum Vermögen des letzteren habe (z. B. Arndts a. a. O.) Dernburg a. a. O. §. 21, Unger, österr. Priv. Recht I S. 539), wird anerkannt, daß auch ein bloßes Affektionsinteresse, d. h. ein auf besonderer Neigung, Liebhaberei oder auf individuellen Ansichten beruhendes Interesse wenigstens als Grund der Eingehung der Obligation, als für Begründung einer Obligation genügend anzuerkennen ei, wenn es nur mit einem Geldinteresse in Zusammenhang gebracht werde. Insbesondere, wird gesagt, sei nicht nöthig, daß schon der Zweck oder das Motiv, zu welchen bezw. aus welchen eine Obligation eingegangen worden, ein Geldinteresse in sich begreife, weshalb beliebige, mit Vermögensinteressen außer Zusammenhang stehende Umstände in Form von Bedingungen in Verbindung mit Obligationen gebracht werden könnten, und ferner vollkommen zulässig sei, die Leistung nicht vermögensrechtlicher Interessen, auch bloßer Affektionsinteressen, sich durch Konventionalstrafen sicherzutellen (z. B. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht II S. 21, 126, Sintenis a. a. O. S. 22 und §. 102 Note 4 S. 355; Seuffert, Pand. §. 67 Note 5). Unger (a. a. O. S. 377 Note 21, S. 491 Note 7, S. 539 Note 2; der revidirte Entwurf eines bürg. Gesetzbuches für das Königreich Sachsen S. 52), scheint noch weiter zu gehen, insofern er das Erforderniß eines Geldinteresse der Leistung nur als Regel hinstellt, dabei aber zugiebt, daß in manchen Fällen auch ein sittliches, ja ein auf individuellen Neigungen und Verhältnissen beruhendes Interesse des Gläubigers genüge, auch wenn dasselbe nicht an eine pekuniäre oder in Geld schätzbare Leistung geknüpft ist. In engerer Begrenzung wird eine Ausnahme von dem behaupteten Grundsatz von Puchta (Pand. §. 220) dahin statuirt, daß wo die Forderung (bezw. ihre Begründung) für den Gläubiger zugleich eine sittliche Pflicht bilde, auch ein Obligationsinteresse als genügend gelten müsse (ebenso Buchka a. a. O. konkrete sittliche Pflichte). Hartmann (die Obligation S. 54, 130) läßt es vom Stand¬

13 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. punkt des gemeinen Rechtes aus unentschieden, ob ein in Geld schätzbares Interesse Voraussetzung für die Obligation sei oder ob nicht (wenigstens heutzutage) auch pekuniär ganz indifferente Zwecke und Interessen, wenn solche nur nach ihrer objektiven Natur schutzwürdig und schutzbedürftig sind, zum Gegenstand einer giltigen Obligation gemacht werden können; jedenfalls aber erhebt er aus dem Wesen der Obligation keine Einwendung dagegen, wenn er auch vom legislatorischen Standpunkt aus es nicht für unbedenklich hält, die Entscheidung der Giltigkeit einer Obligation auf den vagen Begriff berechtigte oder schutzwürdige Interessen abzustellen (S. 54 Note 3), und anderwärts (über den rechtlichen Begriff des Geldes S. 49 Anm. 1) auf die Möglichkeit, sich durch Privatstrafe zu sichern, verweist. Auch Neuner (Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse S. 64 f.) räumt ein, daß das Erforderniß des Vermögenswerths der Leistung nicht schon im Begriff der Obligation liege, daß vielmehr begrifflich jedes ehrbare Interesse des Gläubigers genügen müßte. Vom Standpunkt des positiven Rechtes (bes. der auf S. 11 Note 1 aufgeführten I. 9 §. 2 D. de statulib.) aber hält er daran fest, daß Gegenstand eines Forderungsrechts sein könne nur das, was für den Gläubiger einen Vermögenswerth habe, entweder schon nach dem Anschlag des gemeinen Lebens oder dadurch, daß einer an sich nicht geldwerthen Leistung ein Vermögensinteresse für den Gläubiger im konkreten Falle durch die Obligation verschafft werde. Neuner glaubt, daß es bei Zulassung nicht in Geld schätzbarer Leistungen auch an einem entsprechenden Mittel zu direkter Realisirung des Interesses des Gläubigers fehlen würde, da er wohl, wo dies positiv angeordnet wäre, eine Strafverfügung oder eine pekuniäre Ausgleichung eines nicht pekuniären Interesses, nicht aber direkt sein Interesse auf Grund der Verpflichtung erwirken könnte. Goldschmidt Handelsrecht I. 2 S. 576 Note 3) nimmt einen vermittelnden Standpunkt zu der Frage ein; er hält zwar als die Regel fest, daß nur geldwerthe Leistungen Gegenstand der Obligation sein und Leistungen anderer Art nur indirekt durch Festsetzung einer Konventionalstrafe oder einer anderen Vermögensfolge gesichert werden können, will aber dem Richter die Befugniß einräumen, ausnahmsweise in wichtigen Fällen auch Klagen auf Leistungen, welche für den Gläubiger keinen Vermögenswerth haben, zuzulassen. Andererseits wird aber von sehr gewichtigen Autoritäten des gemeinen Rechts nicht nur jeder Zusammenhang des behaupteten Erfordernisses des Vermögens= oder Geldwerths der obligatorischen Leistung mit dem Begriff und Wesen der Obligation bestritten, sondern auch überzeugend nachgewiesen, daß diejenigen Stellen des römischen Rechtes, auf welche jenes Erforderniß gestützt wird, sich vollkommen aus der Nothwendigkeit der Geldkondemnation, in deren Voraussetzung sie geschrieben worden, erklären, während sogar trotz jener Nothwendigkeit in anderen Quellenstellen Forderungsrechte auch ohne Vermögensinteresse des Gläubigers anerkannt werden und auch die Exekution auf Geld nicht ausnahmlos durchgeführt sei. Als Prinzip wird demnach für das heutige Recht, für das weder die Kondemnations= noch die Exekutionsfrage Schwierigkeiten bietet, aufgestellt, daß einem im Uebrigen rechtsbeständigen Forderungsrecht die Anerkennung nicht deswegen versagt werden dürfe, weil die Leistung, auf welche es geht, für den Gläubiger keinen Geldwerth hat, daß aber das vernünftige Ermessen des Richters darüber zu entscheiden habe, ob bei nicht vermögenswerther Leistung eine hinsichtlich des Gegenstandes giltige Obligation vorliege. Als giltig habe Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1.

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 14 der Richter die Obligation anzuerkennen, wenn sie als der Ausdruck eines berechtigten Interesses (verständiges, wahres, schutzwürdiges Interesse) erscheine (so bes. Windscheid, Pand. §. 251 Note 3, §. 314 Nr. 4 Note 8; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 66 f., 189, 203; Hasenöhrl, das österr. Oblig. Recht I S. 21 f.; auch Heyer, Abhandlungen Nr. 1 und Zeitschrift für Civilrecht und Proz., Neue Folge III S. 1 f. 18 ff.; Rudorff zu Puchta, Pand. §. 220 Noten i und I, Ziebarth, die Realexekution und die Obligation S. 29 f., 171 f.; Baron, Pand. §. 208; weitere Anhänger dieser Anschauung s. bei Windscheid a. a. O.). Es dürfe hiernach im einzelnen Falle einerseits an der Ernstlichkeit des Willens, eine wirkliche Verbindlichkeit zu begründen, kein Zweifel gestattet sein, andererseits der Richter bloßer Laune oder Chikane nicht dienen (Windscheid a. a. O., Hasenöhrl a. a. O.)!). In eingehender Weise hat neuerdings Ihering in seinem Gutachten, betreffend die Gäubahn= (abgedruckt in den Jahrb. für Dogmatik XVIII, Neue Folge VI Heft 1 und 2), den Nachweis geführt, daß schon für das gemeine Recht die herrschende Ansicht nicht haltbar ist, vielmehr auch andere Interessen, als ökonomische, z. B. solche der Pietät, des Wohlwollens, des Familiensinnes, Ehrgeizes, des religiösen Gefühls als Gegenstand der Leistung in obligatorischen Verhältnissen, wie außerhalb derselben rechtliche Anerkennung und Schutz gefunden haben (S. 61——77), daß aber noch viel weniger für die heutigen Verhältnisse sich mit einem positiven Rechtssatz auskommen ließe, wonach nur in Geld schätzbares, nur Vermögensinteresse als Gegenstand giltiger Obligation in Betracht kommen könnte. Ihering bestreitet insbesondere mit Recht, daß das Vermögen das einzige Gut bilde, welches das Recht als Gegenstand obligatorischer Verpflichtung (bes. des Vertrags) zu schützen habe oder daß alle anderen Güter nur durch Verbindung mit Vermögensinteresse (also durch Konventionalstrafe oder als ausdrückliche oder zwar effektive, aber nicht sichtbar hervortretende Faktoren für die Bestimmung einer Geldleistung) des Rechtsschutzes theilhaftig werden könnten. Vielmehr vindizirt er jedem Gut, welches als solches anzuerkennen ei, ein rechtlich zu schützendes Interesse repräsentire (vergl. Geist des röm. Rechts III §§. 60, 61), um seiner selbst willen die rechtliche Anerkennung, den Rechtsschutz; so müsse auch das obligatorische Versprechen für den, welcher es empfange, wohl ein Interesse, keineswegs aber ein Vermögensinteresse haben; die Beschränkung, welche der Promittent auf sich nehme, müsse dem Promissar zu gut kommen oder nur überhaupt ihre Rechtfertigung und Motivirung durch das Interesse des anderen finden. Dieses Interesse gehe im Zweckmoment des Rechtes, welches bei allen subjektiven Rechten er¬ Die Interessen, als Lebensbedingungen, wechseln forderlich, auf (S. 49 ff., 82 ff.). aber bei den einzelnen Völkern und für das einzelne Volk mit der Entwickelung der Kultur; hiermit ändere sich das Recht, welches dazu bestimmt sei, die unentbehrlichen Lebensbedingungen der Gesellschaft in Form von Zwang zu sichern (S. 96 und Zweck im Rechte I S. 434). Die Verfolgung bloßer Laune hält Ihering nicht für ganz — 1) Beispiele eines solchen Interesses, also giltiger Obligation: Versprechen an den Nachbar, ihn in seinen Arbeiten, ein krankes Angehöriges desselben nicht durch Klavierspiel zu stören oder zu quälen, Besichtigen einer Bildergallerie, Besuch eines Theaters, Unterricht (eines Dilettanten) in der Musik. Beispiele nicht schutzwürdigen Interesses, nicht rechtsverbindlichen Versprechens: Versprechen regelmäßiger Zusammenkunft mit Anderen zu wissenschaftlichen, religiösen Zwecken (nur gesellige, moralische Verpflichtung), Versprechen, spazieren zu gehen oder Billard zu spielen, Versprechen, nie einen Rock bestimmter Farbe zu tragen.

15 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. erschöpfend zur Bestimmung der Grenze eines schutzwürdigen Interesses bei Obligationen; er scheidet insbesondere aus die Verhältnisse der Geselligkeit, die bloße Gefälligkeit oder Zusage von Freundschaftsdiensten (S. 92 ff.); immer aber habe der Richter nach vernünftigem Ermessen zu bestimmen, ob einem Versprechen ein anzuerkennendes Interesse zu Grunde liege (S. 82 f., 92 f.). Vor Allem ist an den verschiedenen Richtungen, in welchen sich das röm. Recht der Geldkondemnation zum Schutz der mannigfachen, von ihm anerkannten Interessen bedient (sog. Aequivalent=, Strafund Satisfaktionsfunktion des Geldes S. 50 ff., 53 ff.), überzeugend nachgewiesen, daß die Geldkondemnation nicht blos ökonomische, sondern alle vom Recht für schutzwürdig und schutzbedürftig anerkannte Interessen (affectus, affectiones, pietas, verecundia, voluptas, amoenitas, incommoditas) umfaßte und daß der Richter nach freiem Ermessen mit Rücksicht auf die individuellen Verhältnisse die Ausgleichungssumme zu bestimmen gehabt habe (S. 77 f., vergl. Windscheid a. a. O. II S. 5 und nun Unger in Grünhut's Zeitschrift für das Privat= und öffentliche Recht der Gegenwart VIII S. 217, 218, Note 8, S. 219, Pfaff ebendaselbst S. 625 Note 20, S. 645 Note 68). Am weitesten geht Koch (das Recht der Forderungen II S. 527) mit der Behauptung, daß auch das Nutzloseste zum Gegenstand einer giltigen Verpflichtung gemacht werden kann, wenn es nur nicht unerlaubt oder unittlich sei. Wenn der Entwurf, wie bemerkt, das Erforderniß eines Vermögensrechts der Leistung verwirft und insbesondere bei vorliegendem ernstlichen Verpflichtungswillen das Versprechen auch anderer Leistungen, wofern sie nur ein schutzwürdiges und schutzbedürftiges Interesse für den Versprechensempfänger in sich begreifen, für rechtlich verbindlich, also giltig und wirksam erklärt, so befindet er sich demnach in Uebereinstimmung mit einer kaum abzuweisenden Wandlung der Ansichten in der Doktrin, welche auch in der Praxis der Gerichte schon zum Ausdruck gekommen ist (Seuffert, Archiv XXV Nr. 239, XXXII Nr. 214). Damit, daß der Entwurf das Erforderniß des Vermögensinteresses nicht erwähnt, ist die Ablehnung desselben zur Genüge ausgedrückt. Eine bestimmte Grenze, wo das schutzwürdige Interesse aufhört, läßt sich nach der Natur der Sache freilich nicht bestimmen; es ist hier nothwendig dem vernünftigen Ermessen des Richters zu vertrauen, welches, wie Ihering mit Recht bemerkt (S. 90), auch in anderen Fällen ohne sicheren und konkreten Maßstab entscheiden muß und auskommt. Entscheidend sind die Verhältnisse und Bedürfnisse des heutigen Verkehrs der Menschen, wie auch die Schranken, welche das Gesetz selbst der Möglichkeit, Verpflichtungen zu begründen, in verschiedener Weise setzt, zu beachten sind. Wenn man hiernach Obligationen als verbindlich anzuerkennen hat, welche auf keine in Geld schätzbare Leistung gerichtet sind, so frägt sich weiter, ob im Falle der Nichterfüllung der Gläubiger lediglich auf den Weg der Zwangsvollstreckung (R. C. P. O. §§. 773 ff.) zu verweisen, oder ob ihm auch die Verfolgung eines in Geld anzuschlagenden Interesses (Schadensersatzes) einzuräumen ist. Im ersteren Falle wäre der Gläubiger in häufigen Fällen schutzlos, z. B. immer, wo eine Unmöglichkeit der Erfüllung (aus Schuld des Verpflichteten) vorläge oder wo der Schuldner der Verpflichtung, eine Handlung zu unterlassen, zuwidergehandelt, das Verpflichtungsverhältniß aber darauf sein Ende erreicht hätte. Man wird in der That nicht umhin können,

16 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. dem obligatorischen Berechtigten in solchen Fällen die Geltendmachung eines vom Richter nach seinem Ermessen festzusetzenden Interesses in Geld zu gestatten, wie die französische Praxis längst in Zulassung solcher Interesseforderung auch zur Ausgleichung wegen Nichterfüllung obligatorischer Verbindlichkeiten, welche keinen Geldwerth darstellen, vorgegangen ist (vergl. Jachariä=Puchelt, franz. Civilrecht §. 345 Note 6 vergl. mit §. 299; Zink, Sachverhalt im franz. Civilprozeß I S. 563; Pfaff in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 636 Note 50). In der That ist kein Grund ersichtlich, warum lediglich ein Vermögensschaden berücksichtigt werden soll, oder nur ein solcher als in Geld ausgleichbar anzuerkennen wäre. Die Doktrin neigt sich neuerdings auch, sei es überhaupt oder wenigstens für gewisse Fälle der Rechtsverletzung, der Annahme zu, daß auch Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, in Geld ausgleichbar und zu ersetzen ist (vergl. außer Ihering a. a. O. bes. Thon a. a. O. S 51 ff.; ferner Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 356, Windscheid a. a. O. und §. 257 Note 3, §. 455 Note 31). Vermögensschaden und Schadensersatz oder Ersatz des Interesse sind in der That keine korrelaten Begriffe, die Begriffe der Ausgleichung und Entschädigung sind nicht auf den Vermögenschaden zu beschränken. Wenn das positive Recht einmal anerkennt, daß auch nichtvermögenswerthe Leistungen, wo sie als der Ausdruck und Inhalt rechtlich anzuerkennenden Interesses erscheinen, zum Gegenstand rechtlich giltiger Obligationen gemacht werden können, so verlangt die volle Rechtskonsequenz auch, daß im Falle der Verletzung der Verpflichtung ein Anspruch auf Ausgleichung des vernünftigen Interesses in Geld gewährt werde. Die Bestimmung der angemessenen Ausgleichung in Geld, der Ersatzsumme, kann nur dem Richter anheimgegeben werden, welcher auch hier, wie in denjenigen Fällen, wo ein Vermögensschaden in Frage steht, selbstverständlich in erster Linie darüber zu entscheiden hat, ob überhaupt im konkreten Fall ein Schaden vorhanden und ein Anspruch auf ein Interesse begründet ist. Ist ein solcher Interesseanspruch einmal anerkannt, so ist hiermit weiter auch die Grundlage gegeben für die Anwendung der Vorschrift in §. 775 Abs. 3 der Civ. Proz. Ordn., d. h. es kann dem Schuldner bei sog. negativen Verpflichtungen die Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlung entstehenden Schaden auferlegt werden. In einer gewissen Beziehung ist die Möglichkeit und Julässigkeit der Ausgleichung eines nicht vermögensrechtlichen Schadens durch Geld schon von der Reichsgesetzgebung anerkannt im Institut der Buße (vergl. R. Str. G. B. §§. 181, 231, bei gewissen Fällen der Beleidigung und bei Körperverletzung; ferner Reichsgesetze vom 11. Juni 1870 §. 18, vom 9., 10., 11. Januar 1876 §§. 41, 45, bei Verletzung des Urheberrechts; das Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 §. 5 bei widerrechtlicher Benutzung geschützter Waarenzeichen; Patentgesetz vom 25. Mai 1877 §. 36 bei Verletzung des Patentrechts). Wenn auch die Ansichten über den Karakter der Buße verschieden sind, insofern die Einen sie lediglich als Strafe (Privatstrafe), die Anderen als Schadensersatz und Privatstrafe zugleich, wieder Andere für einen arbiträr vom Richter (innerhalb bestimmter Grenzen) zuzusprechenden Schadensersatz halten!) (s. die verschiedenen Ansichten bei Wächter, die Buße bei Beleidigungen und Körperverletzungen, S. 30 ff.; Mandry, der civilrechtliche Inhalt S. 354 Note 3; Stobbe, deutsches Privatrecht III §. 200 !) Vergl. R. Str. Proz. Ordn. §. 444 letzter Absatz, §. 445.

17 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. S. 386; vergl. Windscheid, Pand. §. 326 Note 11; Dernburg a. a. O. II §. 76), so ist dies für die vorliegende Frage irrelevant, entscheidend ist, daß gesetzlich neben der öffentlichen Strafe aus der fraglichen Rechtsverletzung ein Anspruch auf Ausgleichung eines verletzten Interesse in Geld gewährt wird. Daß dies aber in den Fällen der Körperverletzung (R. St. G. B. §. 188) nicht blos ein Vermögensinteresse ist, bezw. daß der Richter auch in den übrigen Fällen jedenfalls nicht gehindert ist, bei Festsetzung der Buße auch anderen als Vermögensschaden zu berücksichtigen, kann kaum bezweifelt werden (Mandry a. a. O. S. 355, 356 f.; Windscheid, Pand. §. 455 Note 31; Stobbe a. a. O. S. 386 Note 45). Es fragt sich, ob in den betreffenden Bestimmungen nicht eine Reaktion gegen die Anschauung, welche die vollständige Beseitigung der Privatstrafen zur Folge hatte, zunächst wenigstens für bestimmte Fälle sich geltend macht und zum Ausdruck gelangte. Jedenfalls aber sind diese Vorschriften der Reichsgesetzgebung als in hohem Grade beachtenswerthe Vorgänge anzusehen, auch wenn sie auf dem Gebiete der Delikte ergangen sind. Es ist kein innerer Unterschied in dieser Hinsicht zwischen Delikten und Verletzung bestehender Schuldverhältnisse. Wenn man für erstere, wenn auch nur für einzelne bestimmte Delikte, auf die Aequivalents= oder Satisfaktionsfunktion des Geldes zurückzugreifen für nothwendig hält, so wird man dieses Schutzmittels für so Obligationen, denen ein vermögensrechtliches Interesse nicht zu Grunde liegt, um weniger entrathen können, da ihnen die Sanktion durch öffentliche Strafe nicht zur Seite steht. Der Entwurf geht also von dem Grundsatz aus, daß auch bei solchen Obligationen die Geltendmachung eines Entschädigungs=Interesseanspruches in Geld (Aequivalent=Satisfaktionsfunktion) zulässig sein soll, was an entsprechender Stelle zum Ausdruck zu bringen und weiter zu entwickeln ist. Eine fernere Konsequenz nur ist es endlich, wenn auch in Fällen, wo die Verletzung einer Obligation, welche des vermögensrechtlichen Interesses nicht entbehrt, in Frage steht, die Geltendmachung eines über den Vermögensschaden hinausgehenden Interesses, wo ein solches anzuerkennen ist, für zulässig erklärt wird. Es liegt auf der Hand, daß auch bei solchen Schuldverhältnissen anderweite Interessen mit im Spiele stehen und durch die Nichterfüllung verletzt werden können. Wenn anerkannt wird, daß auch nicht vermögensrechtliche Interessen in Geld ausgeglichen werden können und auszugleichen sind, so muß diese Ausgleichung auch stattfinden, wo das Schuldverhältniß ein Vermögensinteresse verfolgt, gewofern mit seiner Verletzung ein anderes anzuerkennendes, schutzwürdiges Interesse troffen wird und die allgemeinen Voraussetzungen eines Ersatzanspruches (namentlich diejenige des Kausalzusammenhangs) vorliegen. Es braucht kaum hervorgehoben zu werden, daß hiermit nicht beabsichtigt ist, in die Frage des Ersatzanspruchs wegen Verletzung bestehender Schuldverbindlichkeit ein ethisches oder strafrechtliches Moment her einzuziehen in dem Sinne, daß eine Abwägung des Grades oder der Stufe der unterlaufenden Verschuldung des Verpflichteten stattfinden sollte. Vielmehr soll nur voller Ersatz für jeden Schaden aus der obligationswidrigen Handlung angestrebt werden, womit erst der den Verkehr beherrschende Grundsatz von Treue und Glauben recht unter den Schutz des Gesetzes gestellt wird. Die Leistung kann eine positive oder negative sein, ein Thun oder Unterlassen oder beides zugleich zu ihrem Inhalt haben. Unter dem Thun ist auch das Geben, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1.

18 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. das Verschaffen des Eigenthums oder eines sonstigen Rechtes an einer Sache, als die wichtigste der positiven Leistungen inbegriffen, wie andererseits das Unterlassen auch das Gestatten, Dulden mit umfaßt (übereinstimmend dresd. Entw. Art. 3, Prot. S. 22, 3805, 3806; das sächs. G. B. §. 662 unterscheidet Handlung= und Unterlassungs; die röm. Rechtsquellen gebrauchen die Ausdrücke „dare, facere, praestares der code civil art. 1101 „donner, faire ou ne pas faires, das bad. L. R. Art. 1101 „geben, thun, unterlassens, das preuß. L. R. I. 2 §§. 123, 124 „geben, leisten, gestatten, unterlassene, das österr. G. B. §. 861 gestatten, geben, thun, unterlassen, die bayr. Motive S. 55 „Geben, Thun, Unterlassen=, das zürich. G. B. §. 955 „Uebertragung oder Ueberlassung einer Sache, Arbeit, Unterlassung einer Thätigkeite). Indem der §. 1 den Gläubiger zur Forderung der dem Schuldner vermöge des Schuldverhältnisses obliegenden Leistung berechtigt, ist jenem damit von selbst auch das Recht gegeben, die Erfüllung seiner Forderung nöthigenfalls durch gerichtliche Verfolgung zu erzwingen. Hierzu dient regelmäßig die gerichtliche Klage, und es begreift daher das Forderungsrecht des Gläubigers das Klagerecht in sich. Abweichend hiervon haben sich im römischen Rechte die sogenannten Naturalobligationen (oblig. tantum naturales) entwickelt, deren Wesen sich in dem negativen Umstand ausdrückt, daß aus ihnen kein Klagerecht gegeben ist. Sie werden deshalb in der Doktrin des gemeinen Rechtes vielfach gar nicht als wirkliche Obligationen anerkannt (so von Schwanert, Naturalobligation S. 164 ff.; Scheurl in der kritischen Vierteljahrsschrift VI S. 489 ff., 504 f.; Christiansen, zur Lehre von der Naturalobligation und cond, indebiti S. 6 f. und auch von Savigny, Obligationenrecht §§. 7—14 S. 34 ff.: „Der Berechtigte ist nicht creditor, der Verpflichtete ist nicht debitore), während sie andererseits nur als uneigentliche Obligationen bezeichnet werden, so beonders von Windscheid §. 287 a. E., §. 288 (auch von Hasenöhrl a. a. O. §. 2 Note 30 S. 33), oder ihnen wegen des Mangels des Klagerechts und der mit den einzelnen Naturalobligationen verbundenen Rechtswirkungen Geltung als wirkliche, aber eigenthümlich gestaltete Obligationen beigelegt wird (z. B. Sintenis, Civilrecht II S. 5 f.] Puchta, Pand. §. 237; Hartmann S. 119, 130 ff.; Erxleben, die condictiones sine causa I S. 118 f., Brinz, kritische Blätter III S. 38 ff. Wächter, württemb. Privatrecht II S. 480 ff., Pand. II §. 180 S. 323; Förster a. a. O. I §. 61). Es sind in dieser Richtung hauptsächlich die verschiedenen Ansichten über das Verhältniß des Klagerechts zum Forderungsrecht, ob es nämlich einen dem letzteren wesentlichen, immanenten Bestandtheil bilde oder nicht, maßgebend (z. B. Windscheid a. a. O. und I §. 37 S. 93, §. 44 S. 107 und §. 122 Note 5 S. 360; Wächter, Pand. a. a. O.).!) Auch über den Ursprung der Naturalobligationen und den Grund ihrer Einfügung in das System des Civilrechts gehen die Ansichten auseinander. Die Einen führen dieselben auf den Gegensatz zwischen dem jus civile und dem Naturrecht zurück, welch letzterem auch gewisse Naturalobligationen als moralische Verbindlichkeiten an die Seite gestellt werden (Weber, systematische Entwickelung der 1) Ueber die einzelnen gemeinrechtlichen Fälle der Naturalobligation und ihre heutige Anwendbarkeit bezw. den Wegfall der meisten für das heutige Recht vergl. Windscheid §. 289, Savigny, Obligationenrecht I S. 52 ff., Schwanert a. a. O. S. 244 ff.; Brinz, kritische Blätter III S. 13 ff. Die Literatur über die Naturalobligationen ist angeführt bei Windscheid §. 287 Note“; Hasenöhrl a. a. O. §. 2 Note

19 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten), andere auf den Gegensatz zwischen dem jus civile und jus gentium (Erxleben a. a. O., Puchta, Institut, III §. 268 S. 68, Pand. §. 237; Savigny, Obligationenrecht I S. 23 f.] Sintenis a. a. O.), wieder andere auf die Vernunft (ratio), welche jedem Recht innewohnen müsse, oder auf die Billigkeit (aequitas), das Gegengewicht gegen eine offenbare Ungleichheit, zu welcher das Recht durch Zufall der Umstände herabsinke (Brinz, kritische Blätter III S. 45). Windscheid (§. 287) geht aus von dem Gegensatz zwischen der juristischen oder natürlichen Auffassung; Naturalobligationen seien solche Verbindlichkeiten, welche es blos für die natürliche Auffassung sind, nicht aber für die juristische Auffassung, welche das Recht weder ganz abgelehnt, noch ganz anerkannt hat, sondern in dieser oder jener Beziehung als Verbindlichkeit gelten läßt (vergl. über die verschiedenen Auffassungen bei Windscheid §. 287 Note 5; Sintenis a. a. O. Note 9; Hasenöhrl a. a. O. S. 25 Note 3). Die Wirkungen der Naturalobligationen sind bekannter maßen keineswegs für sämmtliche gleichmäßig bestimmt; die einen sind mit mehr, die anderen mit weniger Wirkungen ausgestattet. Einverständniß herrscht, daß man nicht von dem Dasein einer Naturalobligation, d. h. von der Bezeichnung einer Verbindlichkeit als Naturalobligation darauf schließen darf, daß alle die bei einzelnen Naturalobligationen erwähnten Wirkungen mit derselben verbunden sein müßten Letztere sind die soluti retentio (Ausschluß der condictio indebiti), ihre Anerkennung als Stoff zur exzeptivischen Vertheidigung gegen den blos natürlichen Schuldner, insbesondere Möglichkeit der compensatio mit Ansprüchen, welche als blos natürliche anerkannt sind, sowie die Anerkennung der Naturalobligation als Grundlage für Rechte, welche eine bestehende Obligation zur Voraussetzung haben, wodurch mittelbar ein Klagerecht für sie verschafft werden kann (Basis eines Konstitutums, einer Bürgschaft, eines Pfandrechts, der Novation; s. Windscheid, Pand. §. 288; Sintenis a. a. O. S. 9; Wächter, Pand. II S. 323 f.] Savigny a. a. O. S. 34 ff.] Puchta, Instit. a. a. O. S. 66). Man hat versucht, diese Wirkungen, obwohl sie, wie bemerkt, keineswegs bei allen Naturalobligationen vorkommen, auf ein gemeinsames Prinzip zurückzuführen, auf das der Jahlbarkeit oder Erfüllbarkeit (Brinz, krit. Blätter III S. 48 und Schwanert a. a. O. S. 222 f., dagegen Windscheid, Pand. §. 288 Note 5) oder auf die Anerkennbarkeit derselben (Scheurl, Jahrb. für Dogmatik VII S. 328 ff., kritische Vierteljahrsschrift S. 516 ff.); gegen letzteres Prinzip spricht direkt, daß die condictio indebiti bei irrthümlicher Erfüllung einer Naturalobligation, d. h. wo eine solche in der Meinung, sie bestehe als volle Obligation, erfüllt wird, ausgeschlossen ist. Man wird darauf verzichten müssen, überhaupt ein durchgreifendes Prinzip für die verschiedenen Fälle zu finden. Auch über die Bedeutung der Naturalobligationen für das heutige Recht, bezw. über das Bedürfniß, solche in einer modernen Gesetzgebung anzuerkennen, gehen die Ansichten auseinander. Während Windscheid (Pand. §. 287 Note 5) nicht glaubt, daß ein positives Recht jemals sich der Anerkennung uneigentlicher Obligationen ganz werde entziehen können, hält Savigny zwar nicht für geboten, in den noch anzuerkennenden Bestand der gemeinrechtlichen Fälle einer Naturalobligation einzugreifen, ist aber der Meinung, daß von deren Anerkennung keine erhebliche oder heilsame Einwirkung auf das Leben zu erwarten sei (Oblig. R. I S. 123 ff.; auch Hasenöhrl a. a. O. S. 26 Note 5). Auch Förster (a. a. O. §. 61 a. E.) ist der Meinung, daß solche Obligationen keinen nothwendigen Bestandtheil des heutigen Rechtes mehr bilden. 5*

20 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. Scheurl (a. d. a. O.) sieht in den Naturalobligationen überhaupt eine unvollendet gebliebene Entwickelung des römischen Rechtes, deren Vollendung dazu geführt haben würde, sie als obligationes civiles anzuerkennen; dagegen werden sich nach seiner Meinung obligationes naturales für ein positives Recht dadurch ergeben, daß dasselbe einer Obligation die Klagwirkung abzusprechen sich veranlaßt finde und nur bestimmte andere Wirkungen mit ihr verbinde. rach Jedenfalls steht so viel fest, daß der Kreis der Naturalobligationen des römischen Rechtes, deren wichtigste Fälle bei uns gar nicht ins Leben getreten sind, im heutigen Rechte nur noch ein sehr kleiner, zudem der Umfang dieses Kreises vielfach bestritten und die praktische Bedeutung der übrig gebliebenen Fälle untergeordneter Natur ist. Die neuere Gesetzgebung aber hat nicht nur diese Fälle noch weiter beschränkt, sondern auch die verschiedenen positiven Wirkungen, welche nach römischem Rechte der einzelnen Naturalobligation zukommen, theilweise aufgehoben, so daß nur wenige Ueberreste der römischen Naturalobligationen noch bestehen. Betreffend das preußische Landrecht (vergl. Förster, preuß. P. R. I §. 61), so erkennt dasselbe Naturalobligationen insofern an, als es die Rückforderung des Gezahlten nicht nur bei nur unvollkommener Pflicht zur Zahlung, sondern auch im Anschluß an die Auffassung älterer Schriftsteller bei blos moralischer Verbindlichkeit ausschließt (I. 16 §§. 178 179). Im Besonderen wird dies, abweichend vom römischen Rechte, angewendet auf nicht klagbare Spielschulden (I. 11 §§. 577, 578), auf formlose Frauenbürgschaft und Expromission I. 14 §§. 243, 411 (aufgehoben durch das Gesetz vom 1. Dezember 1869); auf formlose Schenkung (I. 11 §§. 1065, 1066), auf den Fall der Jahlung an sich ungiltiger Schulden eines Kindes vor oder nach aufgehobener väterlicher Gewalt (II. 2 §§. 125, 138), sowie auf den Fall der Zahlung aus einem wegen Mangels der schriftlichen Form für nicht klagbar erklärten Geschäfte bei beweglichen Sachen und vollständiger Erfüllung von beiden Seiten (I. 5 §§. 146, 155; vergl. jedoch auch I. 16 §§. 176, 184). Bestritten ist, ob das bei verjährter Schuld Gezahlte zurückgefordert werden könne, nach I. 6 § 54, I. 9 §§. 501, 502, 564, I. 16 §. 7 erlischt jedoch durch die Verjährung die Forderung selbst, nicht blos das Klagerecht, was mit der Unterstellung des Zurückbleibens einer Naturalobligation nicht im Einklang steht. In Absicht auf die Wirkungen der unvollkommenen Verbindlichkeiten ist die soluti retentio nahezu die einzige im preußischen Rechte anerkannte Wirkung, während zur Kompensation die Naturalobligation nicht gebraucht werden kann (I. 16 §. 342). Gegen eine schon vor der Verjährung zahlbare Gegenforderung kann zwar der Verjährung ungeachtet noch kompensirt werden (ebendaselbst §. 377; es wird dies aber darauf gegründet, daß nach §. 301 die Kompensation mit dem Augenblick, wo die Forderungen sich gegenüber stehen, vermöge des Gesetzes von selbst eintritt (vergl. auch Revision I. 16, Motive S. 137), gehört somit nicht hierher (übereinstimmend württ. Gesetz vom 6. Mai 1852 Art. 11 und Großh. hess. Gesetz vom 19. März 1853 Art. 20, dagegen dresd. Prot. S. 1444, 1445). Auch Sicherung der Naturalobligation durch Bürgschaft (I. 14 §. 251, vergl. Revision und Motive S. 35, 36) oder durch Pfand (I. 20 §§. 12 und 97) findet nicht statt. Nur bei Ungiltigkeit des Hauptvertrages wegen persönlicher Unfähigkeit des Hauptschuldners haftet der Bürge als Selbstschuldner, ob er die Unfähigkeit kannte oder nicht (I. 14 §§. 254, 255, 256), was wohl

21 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. auf die Annahme einer unterliegenden Naturalobligation zurückzuführen sein wird. Auch kann eine Novation aus dem Grunde der Nichtrechtsbeständigkeit der alten Verbindlichkeit nicht angefochten werden (I. 16 §§. 467, 468). — Bei der beabsichtigten Revision des Landrechtes (1830) wurde an den Naturalobligationen festgehalten, edoch davon ausgegangen, daß die ganze Lehre mehr der Doktrin als dem Gesetze angehöre und in diesem nur die Wirkungen zu bezeichnen seien, welche die Natural obligation in den einzelnen Fällen hervorbringe (Vorwort zu Th. I Tit. 3 fl. S. 2; Motive zu I. 14 und 16 S. 35, 112, 113). Die blos moralischen Verbindlichkeiten sind weggelassen, es ist nur noch von unvollkommenen, klaglosen Verbindlichkeiten die Rede, und als deren gemeinsame Wirkung wird die Unzulässigkeit der Rückforderung des Gezahlten bezeichnet (Entwurf I. 16 §§. 179, 180, Motive S. 107, 110, 113, 114; bei Spiel und Wette Entw. I. 11 §§. 385—388, Motive S. 100, 101; bei der Frauenbürgschaft Entw. I. 14 §. 214, Motive S. 34; bei den wegen mangelnder Form nicht klagbaren Geschäften Entw. I. 5 §§. 149, 151, 152, 153 Motive S. 91—99), während die Benutzung der Naturalobligationen zur Kompensation (Entw. I. 16 §. 341, Motive S. 135) und die Sicherung durch Bürgschaft in derselben Weise wie im Landrecht ausgeschlossen wird (Entw. I. 14 §. 222, Motive S. 35, 36). Als eine Kategorie der Naturalobligationen werden Verbindlichkeiten aus Verträgen hervorgehoben, zu deren Schließung an sich verpflichtungsfähige Personen nur ausnahmsweise unfähig sind (Entw. I. 16 §. 180, Motive S. 113), während für die übrigen Fälle der Naturalobligation ein allgemeines Kennzeichen sich nicht auf¬ Auch der code civil erkennt das Bestehen stellen lasse (ebendaselbst S. 114). — von Naturalobligationen an, indem derselbe die Zurückforderung im Falle freiwilliger nach der Mehrzahl der Schriftsteller gleich: nicht im Irrthum, also mit Kenntniß des Nichtbestehens einer civilrechtlichen Verbindlichkeit erfolgter) Erfüllung einer natürlichen Verbindlichkeit ausschließt (Art. 1235), ohne jedoch die einzelnen Fälle zu bestimmen, daher diesfalls vielfach Streit besteht (man rechnet hierher die Fälle der Nichteinhaltung der für die Entstehung gewisser Verbindlichkeiten vorgeschriebenen Formen, Art. 931, vergl. mit Art. 1340; ferner die Fälle, wo aus Gründen der Gesetzgebungspolitik das Klagerecht abgesprochen ist, Art. 1965, vergl. mit Art. 1133 1172; sowie die Fälle der Verjährung, Art. 1219, 1234, worüber jedoch Streit ist und der Anfechtbarkeit, Art. 1304 ff.). Als Wirkung der Naturalobligation wird neben der soluti retentio weiter bezeichnet, daß für dieselbe eine wirksame Nebenversich bindlichkeit (Bürgschaft) eingegangen werden könne (Art. 2012 Abs. 2, worauf hierfür berufen wird, handelt aber nur von dem Falle einer dem Hauptschuldner blos persönlich zustehenden Einrede). Zur Kompensation können natürliche Verbindlichkeiten nach französischem Rechte nicht benutzt werden (Art. 1291). — Das österr. B. G. B. beschränkt sich darauf, im §. 1432 die Rückforderung von Jahlungen einer verjährten (vergl. §. 1501) oder einer, mangels der erforderlichen Förmlichkeiten ungiltigen, oder einer sonst als nicht klagbar erklärten Schuld (z. B. §§. 943, 956, 1271, 1272) auszuschließen. Die Sicherung solcher unvollkommenen Verbindlichkeiten durch Bürgschaft (§. 1351) oder Pfand (§. 449) ist nicht statthaft, auch können dieselben nicht Der hess. Entwurf spricht im zur Kompensation benutzt werden (§. 1439). — Art. 146 des I. Theils aus, daß jeder giltige Vertrag klagbar sei, und sagt in den Motiven dazu (S. 83, 84), daß dies im Einklang mit der heutigen Rechtsanschauung 6 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1.

22 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. tehe und der Entwurf daher eine Unterscheidung zwischen klagbaren und anderen nur eine sog. natürliche Verbindlichkeit erzeugenden und darum nur mittelst einer Einrede u realisirenden Verträge nicht kenne. In der Einleitung zu den Motiven (S. 3, 12, 13) wird dies damit begründet, daß die meisten Fälle, in welchen das römische Recht Naturalobligationen angenommen, im heutigen Rechte keine Anwendung mehr finden, die noch übrigen von geringer praktischer Erheblichkeit seien und die Beibehaltung der Naturalobligationen in neueren Legislationen theils durch die Unbestimmtheit ihres Begriffes, theils durch Identifizirung derselben mit sog. moralischen Verpflichtungen weit mehr zu rechtlichen Bedenken und Zweifeln, als zur Vereinfachung und Klarheit des Rechtes den Grund gelegt habe. Nur bei den Spielschulden findet sich eine an das Institut der Naturalobligationen erinnernde Bestimmung, indem denselben nur die Klagbarkeit und der Gebrauch zur Kompensation abgesprochen, im Fall der Jahlung aber die Rückforderung ausgeschlossen wird (II. Art. 563). Nicht hierher zu rechnen ist der Ausschluß der Zurückforderung einer Jahlung bei verjährter Schuld (Art. 642), da die Motive S. 245 diese Bestimmung auf die Annahme eines Verzichtes auf die Verjährung zurückführen. Auch erlischt nach Art. 30 des hessischen Gesetzes vom 19. März 1853 durch die Verjährung die Schuldverbindlichkeit selbst, womit das Zurückbleiben einer Naturalobligation unvereinbar ist; der Ausschluß der condictio im Artikel 33 desselben Gesetzes wird daher auch lediglich durch das Interesse des jus certum begründet (übereinstimmend hiermit württ. Gesetz vom 6. Mai 1852 Art. 2 und 11). Im Uebrigen läßt der hessische Entwurf die cond, indeb. allgemein bei dem Nichtvorhandensein der vorausgesetzten rechtlichen Verbindlichkeit zu (Art. 642), es findet Kompensation nur mit rechtlich begründeten Forderungen tatt (Art. 309, vergl. Art. 559, 563, 564) und Bürgschaft kann nur für eine giltig bestehende Verbindlichkeit eingegangen werden (Art. 587). Die Bestimmung, daß, wer sich für eine nichtverpflichtungsfähige Person mit Kenntniß der Verpflichtungsunfähigkeit (worauf es nach preuß. Rechte nicht ankommt) verbürgt, als Selbstchuldner hafte (Motive S. 225), hat den Grund nicht in der Annahme einer Naturalobligation, sondern in der Unterstellung, daß die Selbstschuldnerschaft und nicht eine Bürgschaft hier beabsichtigt sei. — In größerem Umfange werden von dem züricher privatrechtl. G. B. die Naturalobligationen, unter Beigesellung selbst bloßer Pietätspflicht, anerkannt und zwar mit den Wirkungen der retentio soluti (§§. 1217, 1075, 1767 u. 1773) und der Zulassung ihrer Sicherung durch Bürgschaft (§. 1782), wogegen Kompensation ausgeschlossen ist (§§. 1074, 1766). Insbesondere ist anerkannt, daß durch Verjährung nicht die Schuld selbst erlösche, sondern nur der Rechtsschutz durch Klage und Kompensationsrecht (§§. 1075, 1217), und auch bei Spiel= und Wetteschulden wird nur das Klage= und Kompensationsrecht abgesprochen (§§. 1764, 1766, 1767, 1773). Dasselbe ist der Fall bei einer der erforderlichen schriftlichen Form entbehrenden Schenkung, welcher nur die Klagbarkeit abgesprochen ist, während das Bezahlte nicht zurückgefordert werden kann (Art. 1091). Dagegen kommt in allen übrigen Fällen, für welche die schriftliche Form vorgeschrieben ist, bei dem Mangel derselben ein giltiger Vertrag gar nicht zu Stande, derselbe ist nichtig (Art. 912, 1385, 1238, 1261, 1331, 1484, 1691, 1705, 1781), daher hier auch von einer Naturalobligation die Rede nicht sein kann. — Der bayr. Entwurf steht im Wesentlichen mit dem hessischen Entwurf auf demselben Boden. Die Artikel 903 und 904 lassen

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 23 die cond, indeb. allgemein zu, wenn die vorausgesetzte rechtliche Verpflichtung nicht bestand. Dagegen kann nach Artikel 905 das zur Erfüllung einer verjährten Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, nach den Motiven S. 276, weil die verjährte Schuld materiell doch immer eine Schuld sei und die Ausschließung ihrer Geltendmachung auf Gründen der Gesetzgebungspolitik beruhe, eine Motivirung, welche zur Annahme einer Naturalobligation führt. Es wird aber dabei bemerkt, daß weitere Fälle der Ausschließung der cond. indeb. auf Grund einer als bestehend angenommenen Naturalobligation nach dem vom Entwurfe diesfalls angenommenen System nicht weiter in Betracht kommen. Nicht hierher gehört der Ausschluß der Rückforderung des Geleisteten im Falle der Erfüllung eines ohne Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen besonderen Form eingegangenen einseitigen Schuldvertrags (II. Art. 906), da ein ohne Beobachtung der gesetzlichen Form eingegangener Vertrag nichtig ist Art. 17 Abs. 1), somit auch keine Naturalobligation bestehen kann, wie denn auch die Motive S. 276 als Grund des Ausschlusses der Rückforderung bezeichnen, daß durch die Erfüllung der Mangel der Form ersetzt werde, was nur insofern nicht ganz korrekt ausgedrückt ist, als bei einem nichtigen Geschäfte von Erfüllung im eigentlichen Sinne nicht gesprochen werden kann. Gleichfalls nicht hierher gehören die Bestimmungen bezüglich des regelmäßigen Ausschlusses der Rückforderung des Gezahlten bei Spiel und Wette, da nach dem Entwurfe vor der Zahlung, bezw. bei der Wette vor der Hinterlegung der Wettsumme, nicht blos kein Klagerecht, sondern überhaupt kein Forderungsrecht besteht (Art. 764, 769), und die Rückforderung des Gezahlten nach den Motiven S. 232 deshalb ausgeschlossen ist, weil durch die Jahlung (wie durch die Hinterlegung bei der Wette) Spiel und Wette erst wirksam werden, so daß hier also Entstehung und Erlöschung eines Schuldverhältnisses zusammenfallen. Die im Entwurfe besonders ausgesprochene Unmöglichkeit einer Sicherung durch Bürgschaft (Art. 767, 770, 862) ergiebt sich hieraus von selbst. Die Bestimmung, wonach die Bürgschaft für die Verbindlichkeit eines nur mangelhaft handlungsfähigen Schuldners, den wissenden Bürgen als Selbstschuldner verbindet (Art. 863, Motive S. 260), hat, wie im hessischen Entwurf, ihren Grund darin, daß in diesem Falle eine prinzipale Uebernahme der Schuld als beabsichtigt angenommen wird, nicht in der Unterstellung des Bestehens einer natürlichen Verbindlichkeit auf Seiten des nur mangelhaft — Handlungsfähigen. Das sächs. B. G. B. will nach den Motiven S. 616 und 844, Note, mit der Theorie der Naturalobligationen vollständig brechen und keine Naturalobligation anerkennen. Die Bestimmung in §. 1480, wonach Forderungen aus Spiel und Wette mittelst Klage oder Einrede nicht geltend gemacht werden können, jedoch die Zurückforderung des aus Spiel und Wette Geleisteten, verbotenes Spiel ausgenommen, ausgeschlossen ist, klingt jedoch an die Theorie der Naturalobligation an. Nicht auf solche zurückzuführen ist dagegen der Ausschluß der condictio bei Jahlung der von einer Ehefrau ohne Einwilligung ihres Ehemannes kontrahirten nichtigen Schulden (§. 1641), ferner der Jahlung auf Grund einer nichtigen Interzession der Ehefrau für ihren Mann (§. 1650) und der Jahlung einer verjährten und durch die Verjährung nach §. 170 erloschenen Forderung (§. 1522); denn wo das Schuldverhältniß selbst nichtig oder erloschen ist, bleibt auch für eine Naturalobligation kein Inhalt übrig (vergl. auch Siebenhaar, Komm. 2. Aufl. I S. 175). Auch die Bestimmung, wonach Bürgschaft für eine nichtige oder erloschene, insbesondere eine

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 24 verjährte Schuld geleistet werden kann, wenn der Bürge die Nichtigkeit oder das Erloschensein kannte (§§. 1454, 1459), hat aus demselben Grunde mit dem Rechtsinstitute der Naturalobligation nichts zu thun. Der Bürge haftet hier nicht als — Der dresd. Entwurf hat keinerlei Bestimsolcher, sondern als Selbstschuldner. mungen über die Naturalobligationen, und nach den Protokollen ist ausdrücklich beschlossen worden, im Interesse der Vereinfachung und Klarheit des Rechtes klaglose Obligationen nicht anzuerkennen (dresdener Prot. S. 1294—1304, 1341, 1443, 1444, 3060—3064, 3084—3086). Es nimmt demzufolge der Entwurf nicht nur das Klagerecht als in dem Forderungsrechte inbegriffen an, sondern läßt auch mit dem ersteren das letztere erlöschen. Der von dem Entwurfe festgesetzte Ausschluß der condictio indebiti bei der Jahlung einer verjährten Schuld (Art. 917), desgl. einer Spielschuld (Art. 863), einer Wette (Art. 869) hat seinen Grund nicht in der Annahme einer Naturalobligation; denn da durch die Verjährung das Schuldverhältniß selbst erlischt (Art. 417), durch Spiel und Wette aber eine Forderung gar nicht begründet wird (Art. 862, 868), so ist damit auch eine Naturalobligation ausgeschlossen, und der Ausschluß der condictio in den gedachten Fällen auf andere Weise zu begründen gesucht worden (Prot. S. 1443, 1444, 3060—3064). — Der Entwurf eines schweizerischen Obligationenrechtes schließt in Artikel 80 Abs. 2 die Rückforderung aus, wenn eine sittliche Pflicht erfüllt wurde, was auf eine Identifizirung der moralischen und der natürlichen Verbindlichkeit hinauszukommen scheint. Außerdem wird ebendaselbst die Rückforderung ausgeschlossen, wenn eine verjährte Schuld bezahlt wurde, und nach Artikel 523 findet, wenn der im Spiel oder in einer Wette verlorene oder zu verlierende Betrag bezahlt ist, eine Rückforderung regelmäßig nicht statt, obwohl nach Artikel 522 aus Spiel und Wette keine Forderung entsteht. Dagegen setzt nach Artikel 139 die Kompensation voraus, daß Forderung und Schuld sich fällig gegenüber stehen, und Bürgschaft kann nach Artikel 501 nur für eine zu Recht bestehende giltige Verbindlichkeit und für eine nicht klagbare nur dann übernommen werden, wenn der Bürge bei Eingehung der Bürgschaft die Nichtklagbarkeit kannte. Ist hiernach gleich die Stellung der neueren Gesetzgebung zu der Naturalobligation eine mehrfach verschiedene, so wird durch die voranstehende Zusammenstellung doch bestätigt, daß dem Institut nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Das sächsische B. G. B., der hessische, der bayrische und der dresdener Entwurf erkennen Naturalobligationen grundsätzlich überhaupt nicht mehr an, die übrigen Gesetzgebungen nur in wenigen Fällen, und von den Wirkungen kommt fast nur noch die soluti retentio in Betracht; zur Kompensation insbesondere können nach dem preußischen, österreichischen und französischen, sowie auch dem züricher Rechte die Naturalobligationen nicht benutzt werden, und auch Sicherung durch Pfand und Bürgschaft ist wenigstens nach preußischem und österreichischem Rechte nicht statthaft. Läßt man aber von den Wirkungen der Naturalobligation nur die soluti retentio übrig, so daß also die Erfüllung der natürlichen Verbindlichkeit auch auf indirektem Wege nicht erzwungen werden kann, so wird man kaum noch von einer Leistungspflicht des Schuldners und einem Forderungsrechte des Gläubigers reden können und daher den Begriff des Schuldverhältnisses auf derartige Verhältnisse besser nicht erstrecken. Demgemäß wird in dem Entwurfe unter einem Schuldverhältniß nur

Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. 25 die klagbare Obligation begriffen, bei welcher die Erfüllung der Verbindlichkeit erzwungen werden kann, und wird für diejenigen Fälle, in welchen der Entwurf der an ein gewisses Verhältniß sich anschließenden, ohne rechtliche Nothwendigkeit erfolgten Leistung eine rechtliche Bedeutung zuschreibt und es bei solcher in derselben Weise beläßt und die Rückforderung ausschließt, wie wenn die Leistung auf Grund eines Schuldverhältnisses und in Erfüllung einer rechtlichen Verbindlichkeit erfolgt wäre, auch der Ausdruck natürliche, unvollkommene, uneigentliche Verbindlichkeit vermieden. Auf die wenigen Fälle, welche hierbei in Betracht kommen können, ist betreffenden Ortes zurückzukommen und ist hier nur noch Folgendes anzufügen. Wie schon erwähnt, werden in der Gesetzgebung da und dort der natürlichen Verbindlichkeit in Ansehung bestimmter Wirkungen (soluti retentio, Ausschluß der condictio indebiti) die sogenannten moralischen Verbindlichkeiten oder die Pietätspflichten gleichgestellt. Außer dem preuß. Landrecht (I. 16 §§. 178, 179) und dem züricher Gesetzbuch (§. 1217) schließt auch der schweizer Entwurf des Obligationen= und Handelsrechts, Artikel 80, die Rückforderung aus, wenn eine sittliche Pflicht (un devoir moral) erfüllt wurde. Auch in der Doktrin des gemeinen Rechtes werden einzelne Fälle der Naturalobligation aus einer zu Grund liegenden moralischen Verbindlichkeit oder Liebespflicht erklärt (Weber a. a. O.; Francke, civilist. Abhandlungen S. 66 ff.), oder wird der Ausschluß der Kondiktion in allen Fällen behauptet, wo eine illigkeits= oder Pietätsrücksicht entgegenstehe (Schwanert a. a. O. S. 118—120). Auch Windscheid (Pand. §. 289 Nr. 3) stellt den allgemeinen Satz auf, daß, was jemand zum Zweck der Erfüllung einer ihm obliegenden sittlichen Verpflichtung leistet, derselbe nicht zurückfordern kann, wenn er sich irrthümlicher Weise für rechtlich verpflichtet hielt (übereinstimmend Puchta, Institut, III §. 268 S. 66; Erxleben a. a. O. S. 149—152). Andere bestreiten die Richtigkeit eines solchen Satzes (z. B. Savigny a. a. O. S. 101; Sintenis a. a. O. S. 7 Note 9, S. 12 f. Note 18; Wächter, Pand. II §. 180 S. 326, wenigstens, sofern er die entsprechenden Fälle nicht als nat. obligationes aufgefaßt wissen will; vergl. auch Hasenöhrl a. a. O. S. 33—35). Windscheid (a. a. O. Nr. 1) führt außerdem gewisse Rechtssätze bei der Schenkung auf eine natürliche Verbindlichkeit zurück, welche aus der natürlichen Pflicht der Dankbarkeit erklärt wird. Man kann dahin gestellt sein lassen, ob und inwieweit diese Meinungen nach dem römischen Rechte begründet sind. Der Entwurf lehnt die blos moralische (sittliche) oder Pietätspflicht als Grundlage für Obligationen welche nicht mit dem Klagerecht ausgerüstet wären, und insbesondere als Grund des ge¬ Ausschlusses der Kondiktion ab.!) Die Gebiete des Rechtes und der Moral sind ondert, ersteres hat die Aufgabe, die Sittengebote, wo dies zu deren Schutz nöthig und möglich ist, durch Erhebung zu Rechsgeboten sicherzustellen; dann bilden die Sittengebote das Motiv für das Rechtsgebot. Soweit das aber nicht der Fall ist, liegt kein beachtenswerther Grund vor, das Sittengesetz wenigstens insoweit mit rechtlicher Wirkung auszustatten, daß die Kondiktion ausgeschlossen würde; überdies ließe sich eine sichere Grenze für den Ausschluß der Kondiktion aus diesem Grunde gar nicht ziehen und wäre alles der Praxis anheimgegeben, womit Unsicherheit und Ver¬ 1) Kommissionsbeschluß vom 3. Oktober 1877, Nr. 4. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1.

26 Abschn. I. Tit. 1. Wesen der Schuldverhältnisse. §. 1. schiedenheit in der praktischen Handhabung unausbleiblich verknüpft wären.!) Schließlich mag noch bemerkt werden, daß insbesondere eine sittliche Verpflichtung zur Erfüllung einer vom Recht für ungiltig oder unwirksam erklärten Verbindlichkeit oder einer verjährten Verbindlichkeit in keiner Weise anerkannt werden kann (Windscheid a. a. O. Note 6). Wenn für besondere Fälle bei Erfüllung einer ungiltigen Verbindlichkeit die Kondiktion auszuschließen ist, so wird das, unabhängig von einem angeblichen Gebot des Sittengesetzes, zu begründen sein. !) Vergl. Motive zu Abschn. II, Titel 8, I. Rückforderung einer Nichtschuld §§. 2, 3 S. 26 ff.

0 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 1 bis 4. I. Schuldverhältnisse, bei welchen unter mehreren Leistungen gewählt werden kann.!) Zu §§. 1—4. Die alternative Obligation ist auf zwei oder mehrere Leistungen in der Art gerichtet, daß von dem Schuldner nur die eine oder die andere zu bewirken ist, eine derselben aber erfolgen muß und durch deren Bewirkung der Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreit wird. In dem Streit, ob die sämmtlichen Leistungen sofort mit Begründung der Obligation geschuldet sind (Wächter, Pand. II §. 169 S. 281; Unger, österr. Privatrecht I S. 494, Sintenis, Civilrecht II S. 28), oder ob dies nur dann zutrifft, wenn der Gläubiger die Wahl hat, während im Falle des Wahlrechts des Schuldners erst durch die wirkliche Leistung der geschuldete Gegenstand als solcher sich herausstelle, bis dahin der Schuldner aber doch bezüglich sämmtlicher Leistungen gebunden sei (Windscheid Pand. II §. 255 Note 5), oder ob endlich in allen Fällen erst durch Wahl bezw. durch eine der Wahl gleichwerthige Thatsache das Objekt der Obligation bestimmt werde und insolange dem zu Grunde liegenden alternativen Willen entsprechend der Schuldner hinsichtlich aller Leistungen gebunden sei (Bernstein, zur Lehre vom alternativen Willen und den alternativen Rechtsgeschäften [II S. 1 ff., 90 ff.), steht der Entwurf auf Seite der erstgenannten Ansicht. Eine Folge hiervon ist, daß für die Frage nach den objektiven Voraussetzungen des Schuldverhältnisses die Zeit der Begründung desselben maßgebend ist. Wenn z. B. die eine von zwei alternativ versprochenen Leistungen zu jener Zeit (objektiv) unmöglich ist, so ist die Obligation nur als einfache entstanden (für das gemeine Recht Windscheid, Pand. §. 255 Note 12 Bernstein a. a. O. S. 57; code civil art. 1192; hess. Entw. Art. 14 Abs. 3; bayr. Entw. Art. 253 Abs. 2; dresd. Prot. S. 40; Erbrechtsentw. §. 118 Abs. 2, Mot. S. 280). Wesentlich verschieden von der alternativen Obligation ist der Fall, wo der nur zu Einer Leistung verpflichtete Schuldner die Befugniß hat, statt derselben etwas Anderes zu leisten und sich dadurch von seiner Verbindlichkeit zu befreien. Hier ist das Schuldverhältniß von Anfang an ein einfaches, nur auf die eine geschuldete Leistung gerichtet (sog. facultas alternativa, alternative Ermächtigung) und die zweite Leistung nicht in obligatione, sondern in solutione (Windscheid a. a. O. Note 5; Wächter, württ. Privatrecht II S. 198 f.; Pand. II S. 282, Dernburg, preuß. P. R. II §. 29 Note 10; Unger a. a. O. S. 494 f.). Der bayr. Entw. Art. 249 Abs. 2 und der hess. Entw. Art. 14 Abs. 4 sprechen ausdrücklich aus, daß in diesem Falle die Bestimmungen über die alternative Obligation keine Anwendung finden, es folgt dies jedoch aus der Bestimmung des §. 1 des gegenwärtigen Entwurfs von selbst vergl. auch dresd. Prot. S. 34, 1612). Bestimmt ist bei der alternativen Obligation nach dem schon oben Bemerkten von Anfang an, daß eine der mehreren Leistungen zu erfolgen hat, und unbestimmt nur, welche der mehreren Leistungen dieses sein wird; die Obligation ist daher eine !) Der gegenwärtige Entwurf stellt die allgemeinen Bestimmungen über die alternative Obligation nach dem Vorgang des bayr. Entw. Art. 249—262, sowie des hess. Entw. Art. 14—32 (vergl. auch sächs. G. B. §§. 697—700 und 1012) in ähnlicher Weise hier zusammen, wie dies auch bei den Gesammtschuldverhältnissen geschehen ist, was jedenfalls für die Berathung zweckentsprechend sein dürfte. Ob es hierbei schließlich verbleiben, oder ob nicht einzelne Bestimmungen nach dem Vorgang des dresd. Entw. (vergl. Art. 7—11, 275, 276, 279—282, 393) andern Ortes einzureihen sein dürften, kann wohl der Schlußrevision vorbehalten bleiben. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. I. 76.

Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 1 bis 4. 2 unbedingte, und erfolgt die Beseitigung der ihr innewohnenden Unbestimmtheit und die Fixirung der Obligation auf eine der mehreren alternativ geschuldeten Leistungen der Regel nach durch die Wahl, als das in erster Linie hierzu bestimmte Mittel. Nur wenn die Wahl auf eine Quelle gestellt ist, welche auch versagen kann, und es somit ungewiß ist, ob sie zur Lösung der Unbestimmtheit führen wird, ist die alternative Obligation ausnahmsweise als eine bedingte zu behandeln, und trifft dies dann zu, wenn die Wahl einem Dritten übertragen ist, indem in diesem Falle die Perfektion des Schuldverhältnisses von der Wahl des Dritten abhängig ist und der Eintritt der Bedingung darin liegt, daß der Dritte sich für eine der mehreren Leistungen entscheidet (Windscheid, Pand. §. 255 Note 3; Wächter, Pand. II S. 461 Ziff. 2; Hasenöhrl, österr. Obl. R. I §. 14 Note 6 S. 182). Steht das Wahlrecht aber dem Schuldner oder dem Gläubiger zu, so sind diese zur Vornahme der Wahl verpflichtet und geht, in Konsequenz der gemeinrechtlichen Anschauung, wonach die Wahl nur als ein Mittel zur Beseitigung der Unbestimmtheit dessen, was der Schuldner zu leisten hat, in Betracht kommt, das Wahlrecht auf den andern Theil über, wenn der Wahlberechtigte die Wahl nicht vornimmt. Die Unbestimmtheit bezüglich dessen, was der Schuldner zu leisten hat, kann aber auch ohne Wahl gehoben werden, wenn von den mehreren alternativ geschuldeten Leistungen alle bis auf eine durch Zufall unmöglich geworden sind. In diesem Falle konzentrirt sich nach römischem Rechte die Obligation auf den einen noch möglichen Leistungsinhalt und ist es so anzusehen, wie wenn die Obligation von Anfang an nur diesen einen Leistungsinhalt zum Gegenstand gehabt hätte (Windscheid a. a. O. Note 12, Wächter, Pand. II S. 282 Jiff. 4; Bernstein a. a. O. S. 47). Auf einem anderen Standpunkt steht diesfalls das preuß. Recht, indem dieses die Möglichkeit einer Wahl als ein essentiale des Schuldverhältnisses betrachtet (Wahlobligation, Dernburg a. a. O. S. 70 Noten 19, 22; Bernstein, die alternative Obligation im römischen und im modernen Recht [II] S. 27, 47 ff.; Koch, Recht der Ford. I §. 5), so daß, wenn eine der mehreren Leistungen durch Zufall unmöglich, bezw. der Gegenstand derselben wesentlich verschlechtert wird, oder wenn sie von Anfang an unmöglich ist, ohne daß der Wahlberechtigte darum weiß, dieser vom Geschäfte zurücktreten kann (L. R. I. 11 §. 33). Das österr. G. B. §. 907 schließt sich der Auffassung des preuß. Rechts für den Fall an, wenn ein Vertrag ausdrücklich mit Vorbehalt der Wahl geschlossen und diese durch zufälligen Untergang eines oder mehrerer Wahlstücke vereitelt wird (Hasenöhrl, österr. Oblig. R. §. 14 S. 190, 191; Berntein a. a. O. II S. 47f.). Der Entwurf folgt mit den übrigen modernen Gesetzgebungen hierin dem gemeinen Recht (vergl. auch Erbrechtsentwurf §. 118 Abs. 2). Soll nach ausdrücklicher Bestimmung oder den maßgebenden Umständen nur die Wahl den Ausschlag geben, die Möglichkeit derselben also wesentlich sein, so läge ein ganz anderes, nämlich ein durch die Wahl bedingtes Rechtsverhältniß vor Wie schon erwähnt, erfolgt die Konzentration der alternativen Obligation auf Einen Leistungsinhalt regelmäßig durch Wahl, unter Unständen dadurch, daß die übrigen alternativen Leistungen unmöglich werden. Auf letzteres ist unten zurückzukommen. Die Wahl aber kann erfolgen durch Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, oder einseitig durch den einen oder den anderen, oder durch einen Dritten, oder thatsächlich durch Bewirkung und durch Annahme der Leistung. Daß der Leistungsgegenstand durch Vertrag fixirt werden kann, ist unzweifelhaft (Windscheid, Pand.

3 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 1 bis 4. §. 255 Note 8; Hasenöhrl a. a. O. S. 185 II. 1) und bedarf dies keiner weiteren Erörterung. Streitig dagegen ist, ob durch die einseitige Erklärung des wahlberechtigten Schuldners oder Gläubigers die Wahl bindend vollzogen und hierdurch das Schuldverhältniß auf die gewählte Leistung konzentrirt wird, oder ob dies nur zutrifft, wenn es bei Begründung der Obligation ausdrücklich oder stillschweigend bestimmt wurde, so daß ohne solche Bestimmung die Wahl nur durch die Bewirkung einer Leistung erfolgen kann, bis dahin der Wahlberechtigte aber das sog. jus variandi hat. Das römische Recht basirt auf dem letzteren Standpunkt und zwar erfolgt hiernach, wenn in dem die Obligation begründenden Rechtsgeschäfte etwas Anderes nicht bestimmt ist, die Konzentration der Obligation nur durch wirklich vollzogene Leistung, während eine nur theilweise Leistung des einen Leistungsinhaltes diese Folge nicht hat Ribbentrop, Korrealobligation S. 192 Note 8; Fitting, Korrealobligation S. 160 f.; Savigny, Oblig. R. I S. 391, Windscheid, Pand. a. a. O. Note 9; Bernstein a. a. O. I S. 49 f., II S. 18f., Puchta, Pand. §. 22). Für das heutige Recht wird dagegen vielfach die Nothwendigkeit vertheidigt, daß das Wahlrecht in allen Fällen durch die einseitige Erklärung des Wahlberechtigten verloren, durch sie also das Schuldverhältniß auf das gewählte Objekt konzentrirt werde (Ihering, Jahrb. f. Dogm. I S. 31—33; Dernburg a. a. O. S. 69, 70; Regelsberger, Archiv für C. Pr. XLIX S. 208 f.; Sintenis a. a. O. §. 83 Note 53). Die moderne Gesetzgebung theilt überwiegend diese Auffassung: vergl. für Preußen Dernburg a. a. O., Oesterreich G. B. §. 906, Hasenöhrl a. a. O. §. 14 S. 187, Unger a. a. O. II S. 539, VI S. 319; sächs. G. B. §. 699; bayr. Entw. Art. 260, 261, Motive S. 124, dresd. Entw. Art. 8, 9, Prot. S. 35, 46, 3815 f. Nach diesen Gesetzgebungen erfolgt die Wahl auch bindend durch Theilleistung bezw. Theilannahme der einen geschuldeten Leistung (sächs. G. B. §. 700; bayr. Entw. Art. 260 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 8; Dernburg a. a. O.; österr. G. B. §. 909; Hasenöhrl a. a. O. S. 188, 189). Aber es versteht sich von selbst, daß dem Gläubiger theilweise Leistung nicht aufgedrungen werden darf, sowie daß der Schuldner von der Verbindlichkeit erst dann befreit ist, wenn er die gewählte Leistung ganz bewirkt hat (hess. Entw. Art. 17; bayr. Entw. Art. 252, dresd. Prot. S. 49 ff., 97, 101, 1662, 4143 f.). Das züricher G. B. §. 986 (Bluntschli, Komm. III S. 59) und der hessische Entw. Art. 17, 29 lassen dagegen die Aenderung der erklärten Wahl bis zur Leistung bezw. Annahme derselben zu, wobei der hessische Entwurf jedoch die in der Klageerhebung durch den wahlberechtigten Gläubiger ausgesprochene Wahl als bindend ansieht (§. 29 Abs. 2 Schluß); ebenso das französische Recht mit dem Unterschied, daß Theilleistung und Theilannahme unter dem Gesichtspunkt vertragsmäßiger Wahl aufgefaßt werden (Zachariä—Puchelt, franz. Civilrecht II S. 287; Bernstein a. a. O. II S. 21). Der gegenwärtige Entwurf folgt der erwähnten modernen Auffassung, wonach bei allen alternativen Obligationen die Alternative stets als lediglich im Interesse des Wahlberechtigten gesetzt gilt, so daß er durch einseitige Erklärung sich bindet und die Obligation auf das gewählte Objekt konzentrirt.!) Andernfalls müßte mit dem jus variandi dem hiervon Gebrauch machenden Wahlberechtigten die Verpflichtung zum Ersatz des sog. negativen Interesse auferlegt werden (Windscheid a. a. O. Note 9 a. E.). 1) Erbrechtsentwurf §. 118 Abs. 1: „die getroffene Wahl ist unwiderruflichs. Mot. S. 280: vob eine Wahl als vollzogen oder nicht als vollzogen gelte, richtet sich nach dem Obligationenrechte. 1*

Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 1 bis 4. 4 Bei den ohne darauf gerichteten Parteiwillen entstehenden alternativen Obligationen bestimmt regelmäßig das Gesetz, wem das Wahlrecht zustehen soll; ist die alternative Obligation durch hierauf gerichteten Parteiwillen entstanden, so entscheidet über das Wahlrecht zunächst dieser Wille. Ist aber weder durch Gesetz noch Parteiwillen etwas diesfalls bestimmt, so steht das Wahlrecht dem Schuldner zu, da seine Verpflichtung bei der alternativen Obligation nur darauf geht, das Eine oder das Andere zu leisten, somit durch jede der mehreren Leistungen der Vertrag erfüllt wird, hieraus aber, wenn eine andere Bestimmung nicht getroffen ist, folgt, daß dem Schuldner die Wahl unter den mehreren Leistungen freisteht — Windscheid, Pand. §. 255 Note 4; Wächter, Pand. II S. 281; Savigny, Obl. R. I S. 390 f.; Hasenöhrl a. a. O. S. 186 Note 20, 21; preuß. L. R. l. 5 §. 274]!) österr. B. G. B. §. 906; code civil art. 1190; sächs. G. B. §§. 697, 698; züricher G. B. §. 986; hess. Entw. Art. 15; bayr. Entw. Art. 250; dresd. Entw. Art. 7; schweizer Ges. über Obl. R. Art. 82; Erbrechtsentwurf §. 34 Abs. 4; §. 116 Abs. 1.2) — Zur Einräumung des Wahlrechts an den Gläubiger oder einen Dritten bedarf es jedoch keiner ausdrücklichen Bestimmung; es kann auch stillschweigend festgesetzt werden, wenn es nur aus den in Betracht kommenden Umständen mit Sicherheit erhellt (Dernburg, preuß. P. R. II §. 29 S. 68; Bernstein, die altern. Obl. im röm. u. modernen Recht II S. 9; bayr. Entw. a. a. O.; dresd. Entw. Art. 77 Prot. S. 34, 3811; schweizer Ges. über Obl. R. a. a. O.). Geschieht die Wahl durch die einseitige Erklärung des wahlberechtigten Gläubigers oder Schuldners, so wird dazu erfordert, daß die Erklärung dem anderen Theil gegenüber erfolgt, gegen welchen sie zu wirken bestimmt ist; wird sie einem unbetheiligten Oritten gegenüber abgegeben, so ist dadurch die Wahl nicht vollzogen (vergl. Motive zum Allg. Theil das Rechtsgeschäfte S. 67 Abs. 2; Motive zum Obl. R. Abschn. I Tit. 2 I. la „Willenserklärung. S. 34, 75). Steht die Wahl einem Dritten zu, o ist dieselbe vollzogen, und unwiderruflich, wenn der Dritte die von ihm getroffene Wahl beiden Theilen gegenüber erklärt hat (sächs. G. B. §. 699; hess. Entw. Art. 31 Abs. 1; bayr. Entw. Art. 262; dresd. Entw. Art. 8). Dagegen, daß schon die Erklärung des Dritten einem der Betheiligten gegenüber als Vollzug der Wahl anzusehen wäre, spricht, daß auf den Dritten der Wille beider Betheiligten übertragen ist und das Schuldverhältniß deshalb nicht eher perfekt werden soll, als bis beiden Theilen der Ausspruch des Dritten von diesem erklärt ist (dresd. Prot. S. 3812—3815). Der ausdrücklichen Erklärung der Wahl stellt der Entwurf im Einklang mit den oben erwähnten Gesetzgebungen gleich, wenn der wahlberechtigte Schuldner eine der Leistungen bewirkt oder mit der Bewirkung den Anfang gemacht hat, sowie wenn der wahlberechtigte Gläubiger eine der Leistungen, sei es auch nur theilweise, angenommen hat. Es liegt in dem Beginn der Leistung, wie in der Annahme der Theilleistung eine Ausübung des Wahlrechts, indem dadurch stillschweigend die Fixirung des Willens auf die betreffende Leistung erklärt wird. Auch die in solcher Weise durch Leistung bezw. Annahme derselben manifestirte Entscheidung über die Wahl ist !) Die Ausnahme des preuß. L. R. bei dem Kaufvertrag I. 11 §§. 33 ff. interessirt hier nicht. 2) Abweichend vom gemeinen Recht, nach welchem in Ermangelung anderer Bestimmung dem Legatar die Wahl zusteht.

Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 1 bis 4. bindend (§. 4). Auf Seite des wahlberechtigten Gläubigers liegt aber weiter eine bindende Wahlerklärung vor, wie sie kaum bestimmter gedacht werden kann (hess. Entw. Art. 29 Abs. 2, Mot. S. 25), wenn derselbe wegen einer der alternativ geschuldeten Leistungen Klage auf Befriedigung oder auf Feststellung des Anspruchs (R. C. P. O. §. 231) erhoben hat (ebendas. §. 230). Ob der wahlberechtigte Gläubiger, wenn er Klage erhebt, seine Wahl zu treffen genöthigt ist, oder ob er auch alternativ klagen kann, ist hier nicht zu entscheiden, da hierfür die Bestimmungen des Prozeßrechts maßgebend sind (vergl. Motive des Allg. Theils Abschn. II Tit. 4 III Prozeßbeginne S. 48, 49).!) Hier ist nur festzustellen, daß, wenn der wahlberechtigte Gläubiger seine Klage nur auf eine der mehreren in obligatione befindlichen Leistungen gerichtet hat, damit die Wahl von ihm vollzogen ist, wie dies auch in dem sächs. G. B. 700 und in den Entwürfen von Hessen Art. 29, Bayern Art. 260 Abs. 2 und Dresden Art. 8 ausgesprochen ist (vergl. auch Windscheid, Pand. §. 255 zu Note 10: Dernburg, preuß. P. R. II S. 69 Note 16). Dieselbe Bedeutung, wie die Klage auf Befriedigung, hat die Erwirkung eines Jahlungsbefehls (R. C. P. O. §. 633), sowie die Anmeldung des Anspruches auf eine der Leistungen im Konkurse des Schuldners (R. Konk. O. §§. 127, 128), denn da die Anmeldungen sofort zur Einsicht auch für den Schuldner auf der Gerichtsschreiberei niedergelegt werden, so liegt in der Anmeldung gewissermaßen eine öffentliche, auch dem Schuldner abgegebene Wahlerklärung. Hat der wahlberechtigte Gläubiger ein Urtheil oder einen sonstigen vollstreckbaren Schuldtitel für den alternativen Anspruch erwirkt, und schreitet er daraufhin zur Zwangsvollstreckung, so liegt augenscheinlich in den Fällen, wo letztere durch den Gerichtsvollzieher erfolgt (R. C. P. O. §§. 708 ff., 732, 769—771), eine bindende Wahlerklärung erst dann vor, wenn die Zwangsvollstreckung durch den beauftragten Gerichtsvollzieher hinsichtlich des von dem Gläubiger ausgewählten Leistungsinhalts begonnen hat (vergl. R. C. P. O. §§. 674, 679); in den Fällen dagegen, wo die Zwangsvollstreckung den Gerichten oder anderen Behörden — vergl. R. C. P. O. §§. 674, 729 ff., 755, 772 ff. und Einführungsgesetz zur R. C. P. O. §. 15 Nr. 42) zugewiesen ist, kann eine bindende Wahlerklärung nicht früher angenommen werden, als wenn der von dem Gläubiger gestellte Antrag auf Einleitung der Zwangsvollstreckung dem Schuldner nach Vorschrift der betreffenden Gesetze mitgetheilt ist. Endlich liegt unter denselben Voraussetzungen eine bindende Wahlerklärung auf Seite des wahlberechtigten Gläubigers auch dann vor, wenn er in Ansehung der einen der alternativ geschuldeten Leistungen einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, d. h. wenn der Antrag des Gläubigers (mit der entsprechenden Entscheidung) dem Schuldner zugestellt worden ist (R. C. P. O. §. 802 Abs. 1, 2, §§. 814, 815). Wenn der Antrag des Gläubigers auf Zwangsvollstreckung oder Arrest zurückgewiesen und dem Schuldner nicht mitgetheilt oder zugestellt wird (vergl. z. B. ebendas. §. 802 Abs. 3), 1) Daß die Feststellungsklage des §. 231 der C. P. O. angestellt werden kann, ohne daß der wahlberechtigte Gläubiger zu einer Wahl unter den mehreren Leistungen genöthigt ist, ergiebt sich schon aus der Natur jener Klage man wird aber auch bei der Leistungsklage sich auf die Seite derjenigen stellen müssen, welche die Stellung eines alternativen Sachgesuches für statthaft erachten (vergl. für das gemeine Recht auch Windscheid a. a. O. Note 10). 2) Auf Grund dieser Bestimmung ist die Zwangsvollstreckung gegen den Fiskus 2c. da und dort (vergl. z. B. bayr. Ausf. Gesetz zur R. C. P. O. vom 23. Februar 1879 Art. 9) anderen Behörden zugewiesen. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. I. 2 5

Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §. 5. 6 so liegt keine Erklärung gegenüber dem Schuldner bezw. einem Vertreter desselben (z. B. ebendas. §. 679) vor. Nur durch eine solche oder einen ihr gleichzuachtenden Akt wird aber die Wahl des Gläubigers bindend. Das Gesuch um Ertheilung der Vollstreckungsklausel (R. C. P. O. §§. 662 ff.), die Klage auf Ertheilung der Volltreckungsklausel (§. 667) und auf Erlaß des Vollstreckungsurtheils (§§. 660, 868) ind keine derartigen Akte; denn die Vollstreckungsklausel wird der Ausfertigung des alternativ lautenden Schuldtitels beigefügt (§. 663) und das Vollstreckungsurtheil bezw. das demselben vorausgehende Verfahren hat sich lediglich mit den im Gesetz für dasselbe als wesentlich erklärten Punkten (§§. 661, 868 Abs. 2, 867) zu befassen; das der Klage entsprechende Urtheil hat den alternativ lautenden Schuldtitel (ausländisches Urtheil oder Schiedsspruch) lediglich für vollstreckungsfähig zu erklären. Nirgends ist in diesen Fällen also Gelegenheit zur Entscheidung über die Wahl gegeben. Zu §. 5. Der Entwurf folgt der herrschenden, auch in die Gesetzgebung übergegangenen Ansicht, daß das Wahlrecht des Schuldners oder Gläubigers durch bloßen Verzug derselben nicht verloren geht (Windscheid, Pand. §. 125 Note 12, §. 255 Note 11, §. 346 Note 10; Vangerow, Pand. III §. 569 Anm. 1 Nr. 4; Mommsen, Beiträge III S. 153, 259 f.; Wächter, Erörterungen III S. 117 Note 64; Bernstein I S. 67 ff., 73 fl., II S. 41 ff.) Unger a. a. O. II S. 538 Note 20 Dernburg a. a. O. S. 69 f.; Koch, R. d. Ford. I §. 5; Siebenhaar, Komm. II zu §. 700 S. 35; hess. Entw. Art. 15 Abs. 2; bayr. Entw. Art. 251; dresd. Entw. Art. 10). Erst wenn der wahlberechtigte Schuldner auch in der Exekutionsinstanz nicht wählt, geht sein Wahlrecht auf den Gläubiger über. Durch die Betimmung in §. 5 Abs. 1 will in Anpassung an die Bestimmungen der R. C. P. O. Vorsorge getroffen werden, daß dem Schuldner vor dem Beginn der Zwangsvolltreckung die Erklärung der Wahl noch möglich, andererseits der Gläubiger nicht ungebührlich durch den Schuldner hingehalten wird. Dem Gläubiger soll auf einfache Weise die Beschaffung des Beweises, daß der Schuldner nicht gewählt hat und deshalb das Wahlrecht auf ihn übergegangen ist, ermöglicht werden. Der Gläubiger kann hierauf die Leistung auswählen, bezüglich deren er die Zwangsvollstreckung einleiten will. Wenn der wahlberechtigte Gläubiger im Verzug ist, so muß dem Schuldner ein Mittel an die Hand gegeben werden, sich von seiner Verbindlichkeit zu befreien und hierdurch die Disposition über die nicht zu leistenden Objekte zu gewinnen. Nach franz. Recht kann der Schuldner den Uebergang des Wahlrechts auf sich oder Ausübung desselben durch den Richter verlangen (Bernstein II S. 42); für das preuß. Recht behauptet Dernburg a. a. O. S. 69 sofortigen Uebergang des Wahlrechts auf den Schuldner, dagegen Koch a. a. O. I §. 5 Ausübung der Wahl durch das Gericht. Der dresd. Entw. Art. 10 Abs. 2 bestimmt den Uebergang des Wahlrechts auf den Schuldner unter der Voraussetzung, daß der Gläubiger auf die an ihn ergangene Aufforderung des Schuldners innerhalb angemessener Frist die Wahl nicht vollzogen hat (Prot. S. 3817—3823). Durch Leistung des von ihm gewählten Objekts wird der Schuldner hierauf liberirt; für den Beweis der Aufforderung hat er selbst zu sorgen. Gegenwärtiger Entwurf nimmt diese Bestimmung auf. Wenn der Gläubiger später aus einem vor der Leistung des Schuldners erlangten vollstreckbaren Titel die Zwangs¬

7 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 6, 14. S. 7. vollstreckung hinsichtlich eines anderen Objekts einleitete, so stünde dem Schuldner die Vorschrift des §. 686 der R. C. P. O. zur Seite.!) Zu §§. 6, 14. Das Wahlrecht des Schuldners oder des Gläubigers, mag es auf Gesetz oder Privatdisposition beruhen, ist nicht an die Person des Wahlberechtigten geknüpft, sondern ein Bestandtheil oder Annexum der Verpflichtung bezw. des Forderungsrechts, wird daher vererbt, übertragen, bezw. mit der Verpflichtung übernommen und kann durch Stellvertreter ausgeübt werden (Windscheid, Pand. §. 255 Note 3; Bernstein a. a O. I S. 47 ff., II S. 22) Dernburg a. a. O. S. 69; Hasenöhrl a. a. O. S. 1862); Jachariä-Puchelt a. a. O. S. 287 Note 5; hess. Entw. Art. 30; bayr. Entw. Art. 259; dresd. Entw. Art. 11, Prot. S. 50, 3824). Daß das Wahlrecht des Schuldners auch von Demjenigen, welcher, ohne sich dem Gläubiger zu verpflichten, lediglich durch Vertrag mit dem Schuldner verbunden ist, den Gläubiger zu befriedigen (einfache Zahlungsübernahme), sowie daß das Wahlrecht des Gläubigers von dem Anweisungsempfänger ausgeübt werden darf, versteht sich nach dem in diesen Fällen begründeten Auftrags= bezw. Stellvertretungsverhältniß von selbst. Von dem wahlberechtigten Dritten muß die Wahl persönlich ausgeübt werden. Sie ist ihm kraft persönlichen Vertrauens übertragen und die Vornahme der Wahl durch ihn selbst, wie schon oben bemerkt, ein Essentiale, eine Bedingung des Geschäftes (für Geschäfte unter Lebenden Windscheid a. a. O. Note 3; Bernstein a.a. O. II S. 16 f.) Dernburg a. a. O. S. 69; preuß. Landrecht l. 5 §§. 72, 73, Der sächs. G. B. §. 698; hess. Entw. §. 31; dresd. Entw. Art. 11 Satz 2). bayr. Entw. Art. 262 setzt, obwohl auch nach ihm das Wahlrecht des Dritten an dessen Person gebunden ist (Absatz 1), an Stelle des Dritten, wenn er die Wahl verweigert oder vor der Wahl stirbt, den Richter; nur wenn die Wahl durch den Dritten als Bedingung der Verbindlichkeit gesetzt ist, soll letztere in diesen Fällen wirkungslos sein (Absatz 2). Allein in Ermangelung ausdrücklicher anderer Bestimmung ist anzunehmen, daß die Wahl dem Dritten mit Rücksicht auf seine Person übertragen wurde, also das Schuldverhältniß durch die Vornahme der Wahl durch ihn bedingt sein soll (dresd. Prot. S. 38—40, 3824—3827).5) Zu S. 7. Abgesehen vom preußischen und österreichischen Rechte (s. S. 2) ist mit dem gemeinen Rechte von der modernen Gesetzgebung allgemein anerkannt, daß durch zufälliges Unmöglichwerden einer der alternativ geschuldeten Leistungen das Schuldverhältniß sich auf die übrigen in obligatione befindlichen Leistungen konzentrirt Windscheid a. a. O. Noten 12, 13; Bernstein a. a. O. I S. 40 ff., II S. 25 ff. code eiv. art. 1193; sächs. G. B. §. 1012; züricher G. B. §. 1012; hess. 1) Der Erbrechtsentwurf §. 116 Abs. 4, 5 erheischt eine gerichtlich festgesetzte Frist zur Erklärung der Wahl für den Uebergang des Wahlrechts vom Legatar auf den Beschwerten. Die Bestimmung des zuständigen Gerichts wäre aber für alle in Betracht kommenden Fälle kaum möglich. 2) Nach österr. Recht tritt an Stelle des Legatars, welcher vor der Wahl stirbt, der Richter (Unger a. a. O. VI S. 319 Note 5). Der Erbrechtsentwurf §. 116 Abs. 3 (Mot. S. 276) stimmt dagegen mit diesem Entvurf überein. *) Der Erbrechtsentwurf §. 116 Abs. 2 läßt an Stelle des wahlberechtigten Dritten den Schuldner (Beschwerten) treten, in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Recht und dem sächs. G. B. §. 2497.

Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 7 bis 13. 8 Entw. Art. 25; bayr. Entw. Art. 253; dresd. Entw. Art. 393 Abs. 1). Nach einer unter den römischen Juristen vertretenen Meinung (Windscheid a. a O. Note 13, Hasenöhrl a. a. O. §. 14 Note 43 S. 191) sollte aber dem wahlberechtigten Schuldner in diesem Falle die Befugniß (facultas alternativa) zustehen, sich mit dem Werth der unmöglich gewordenen Leistung von der Verbindlichkeit zu lösen (oblatio aestimationis). Nur das sächs. G. B. hat aus billiger Rücksichte auf den Schuldner dies aus dem gemeinen Recht übernommen (a. a. O. Motive bei Siebenhaar, Komm. II S. 196). Ist aber dem Wesen der Alternativobligation entsprechend die unmöglich gewordene Leistung ausgeschieden und die Verpflichtung auf die noch möglichen Leistungen beschränkt, so liegt kein Grund zur Einräumung eines solchen exzeptionellen Rechtes vor. Die Bestimmung des Abs. 2 ist die nothwendige Konsequenz davon, daß mit dem zufälligen Unmöglichwerden jeder der alternativ geschuldeten Leistungen diese aus der Obligation austritt. Die nach dem Entwurf zu ziehende Folge, daß der Schuldner in diesem Falle keinen Schadenersatz zu leisten, aber auch keinen Anspruch auf die Gegenleistung hat, bezw. die empfangene Gegenleistung zurückzugeben hat, ist an anderer Stelle (hess. Entw. Art. 362, dresd. Entw. Art. 393 Abs. 2 vergl. mit Art. 388) auszusprechen. Zu §§. 7—13. Für den Fall, daß eine der alternativ geschuldeten Leistungen durch die Schuld des einen Theiles unmöglich wird, enthält das preuß. Landrecht keine allgemeinen Regeln.!) Nach Dernburg a. a. O. S. 70 muß sich der wahlberechtigte Gläubiger, wenn ihn die Schuld trifft, mit der unmöglich gewordenen Leistung abfinden lassen, wogegen, wenn den wahlberechtigten Schuldner die Schuld treffe, der Gläubiger verlangen könne, daß ihm das möglich gebliebene Objekt geleistet werde. Wenn die Unmöglichkeit durch Verschulden des nicht wahlberechtigten Theiles herbeigeführt worden, so hafte er edenfalls bei dolus und culpa lata — für das volle Interesse Desjenigen, welchem die Wahl verkümmert worden. Für den Entwurf sind folgende Gesichtspunkte maßgebend: I. Verschulden des Schuldners. 1. Wenn er wahlberechtigt ist, so tritt a) im Falle der Unmöglichkeit einer Leistung an sich Konzentration auf die übrigen Leistungen ein; denn er hat mit dem Unmöglichmachen der einen Leistung gezeigt, daß er die andere bezw. eine der anderen Leistungen bewirken wolle. b) Daher muß er, wenn er nachher auch die Unmöglichkeit der übrigen Leistungen verschuldet hat, für die zuletzt unmöglich gewordenen Schadenersatz leisten. c) Falls er die Unmöglichkeit ämmtlicher Leistungen aber gleichzeitig schuldhaft herbeigeführt hätte, so bleibt ihm das Wahlrecht, für welche der einzelnen Leistungen er Schadenersatz leisten will (§. 8 Satz 1, §. 9 Satz 1). 2. Wenn der Gläubiger wahlberechtigt ist, so bleibt diesem immer die Wahl, welche ihm durch Verschulden des Schuldners nicht genommen wird, also im Falle la zwischen Schadenersatz für die unmöglich gewordene Leistung und den noch möglichen Leistungen, in den Fällen lb und e aber zwischen den an Stelle der einzelnen Leistungen getretenen Schadenersatzansprüchen (§. 8 Satz 2, §. 9 Satz 2). Ebenso das sächs. G. B. §§. 722, 723; hess. Entw. Art. 18, 19; bayr. Entw. 1) Besondere Vorschriften giebt das Landrecht I. II §§. 33ff. für den Kaufvertrag.

9 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 7 bis 13. Art. 254, 256; dresd. Entw. Art. 275, 276; Windscheid, Pand. II §. 255 S. 20. Nach dem code civil tritt im Falle kulposer Herbeiführung der Unmöglichkeit einer Leistung durch den Schuldner auch Konzentration auf die anderen Leistungen ein; wenn aber alle Leistungen unmöglich geworden sind, so hat der hinsichtlich der einen derselben in Schuld befindliche debitor immer für die zuletzt unmöglich gewordenen Schaden ersatz zu leisten. II. Verschulden des Gläubigers: 1. Der Gläubiger ist wahlberechtigt. Seine Handlungsweise wird als Wahlakt aufgefaßt, daher gilt die Verbindlichkeit als erfüllt. Im Falle gleichzeitiger Herbeiführung der Unmöglichkeit aller Leistungen bleibt ihm die Wahl, welche derselben als (von ihm gewählt und) erfüllt gelten soll; für den Gegenstand der anderen hat er dem Schuldner Schadenersatz zu leisten; im Falle aufeinanderfolgender Herbeiführung der Unmöglichkeit aber gilt die Verbindlichkeit durch die zuerst unmöglich gemachte Leistung als erfüllt, für den Gegenstand der anderen hat er Schadenersatz zu leisten (§. 10 Satz 1, §. 11 Satz 1). Ebenso sächs. G. B. §. 724 Satz 1, §. 725 Satz 1; hess. Entw. Art. 20 Abs. 1, Art. 21; bayr. Entw. Art. 255 Abs. 2, Art. 257 Abs. 1, dresd. Entw. Art. 279, 280; züricher G. B. §. 1010 Abs. 2. Für das gemeine Recht wird auch in diesen Fällen Konzentration auf die übrig gebliebene Leistung und Schadenersatzpflicht des Gläubigers für die durch ihn verschuldete Vernichtung des anderen Leistungsinhalts behauptet (Windscheid a. a. O., Hasenöhrl a. a. O. S. 192 f., Bernstein a. a. O. II S. 37). Dagegen betrachtet auch die französische Jurisprudenz die Vernichtung durch den wahlberechtigten Gläubiger als Wahlakt desselben, somit das vernichtete Objekt als geleistet (Jacharia-Puchelt a. a. O. S. 287 Note 7). 2. Der Schuldner ist wahlberechtigt. Er darf das von dem Gläubiger vernichtete Objekt als geleistet betrachten, somit die Tilgung der Schuld durch dasselbe geltend machen oder (nach seiner Wahl) eine der anderen Leistungen bewirken und für das vernichtete Objekt Schadenersatz fordern. Hat der Gläubiger sämmtliche Leistungen unmöglich gemacht, so kann der Schuldner immer wählen, welche Leistung als bewirkt 11 anzusehen sein soll, für welche er Schadenersatz verlangen will (§. 10 Satz 2, §. Satz 2). Ebenso sächs. G. B. §. 724 Satz 2, §. 725 Satz 2, hess. Entw. Art. 20 Art. 257 Abs. 2 Abs. 2, Art. 21 Abs. 2) bayr. Entw. Art. 255 Abs. 1, dresd. Entw. Art. 279, 280; züricher G. B. §. 1011 (Bluntschli S. 75) und die franz. Jurisprudenz (Zachariä-Puchelt a. a. O.). Für das gemeine Recht gilt das unter Ziff. 1 Bemerkte. III. Zusammentreffen von Verschulden des Schuldners und Casus Bei vorausgehendem Zufall tritt Konzentration auf die übrigen Leistungen (§. 12). 1. ein, ob Schuldner oder Gläubiger das Wahlrecht hat (§. 7); also ist der Schuldner für das später vernichtete Objekt ersatzpflichtig. 2. Geht das Verschulden voraus und ist der Schuldner wahlberechtigt, so tritt nach §. 8 Satz 1 Konzentration auf die noch mögliche Leistung ein. In strenger Konsequenz dessen würde durch nachheriges kasuelles Unmöglichwerden dieser letzteren die Verbindlichkeit erlöschen (so bayr. Entw. Art. 254 Abs. 1 vergl. mit Art. 253 Abs. 1). Allein ohne seine Schuld erhielte Gläubiger hier gar nichts, die Gerechtigkeit verlangt daher Entschädigung des Gläubigers für das durch den Schuldner vernichtete 3 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. I.

10 Abschn. I. Tit. 1. I. Alternatives Schuldverhältniß. §§. 7 bis 13. Objekt, um welches er gerade durch den Schuldner gebracht wurde. War der Gläubiger wahlberechtigt, so sind dieselben Erwägungen entscheidend; nur um die von dem Schuldner unmöglich gemachte Leistung ist der Gläubiger gebracht, denn auf sie wäre die Obligation durch den späteren Casus jedenfalls reduzirt worden (vergl. Windscheid a. a. O. S. 20 lit. b); ebenso sächs. G. B. §. 726, dresd. Entw. Art. 281; während der hess. Entw. Art. 26 Abs. 1 in diesem Falle dem wahlberechtigten Schuldner (mit Windscheid a. a. O. Note 14) die oblatio aestimationis des zufällig untergegangenen Objekts einräumt (dresd. Prot. S. 47 f.). IV. Zusammentreffen von Verschulden des Gläubigers und Casus. Hier muß immer, einerlei ob das Verschulden oder der Casus vorausgeht, ob Schuldner oder Gläubiger wahlberechtigt ist, die Verbindlichkeit als erfüllt gelten (§. 13). Ebenso achs. G. B. §. 727; hess. Entw. Art. 26 Abs. 2, Art. 27 Satz 2, dresd. Entw. Art. 282 (über das gemeine Recht vergl. Windscheid a. a. O. S. 20). 8 Die Entscheidung der übrigen denkbaren Kombinationen wird an der Hand der Bestimmungen in §§. 7—13 keine Schwierigkeit bieten.

Abschn. I. Tit. 1. I A. Gattungsschuldverhältniß. §§. 1 und 2. I A. Schuldverhältnisse, bei welchen die Leistung nur der Gattung nach bestimmt ist. Zu §§. 1 und 2. Eine gewisse Aehnlichkeit mit der alternativen Obligation hat die generische Obligation, bei welcher das zu Leistende gleichfalls nicht konkret, sondern nur der Gattung nach in der Weise bestimmt ist, daß eine durch Auswahl aus der bezeichneten Gattung zu bestimmende Sache von dem Schuldner geleistet werden soll. Dabei kann die Gattung, aus welcher die Auswahl erfolgen soll, nur im Allgemeinen bezeichnet, oder durch gewisse sie betreffende Merkmale enger begrenzt sein, und macht es keinen Unterschied, ob durch die Gattungsbezeichnung ein größerer oder kleinerer Kreis von Sachen inbegriffen wird; immer aber muß die Bezeichnung eine solche sein, daß dadurch die Auswahl nicht auf eine gewisse Anzahl von Individuen, aus welchen zu wählen ist, beschränkt wird und sich damit die generische Bezeichnung nur als eine Abkürzung der alternativen darstellt. Als wesentlich bei der generischen Obligation wird man es daher betrachten müssen, daß nur der Gattungsbegriff es ist, welcher den Kreis begrenzt, aus welchem die Auswahl zu erfolgen hat, während, wenn jener Kreis durch andere Merkmale als solche, welche die Gattung betreffen, bestimmt wird wie z. B. wenn aus einer Schiffsladung Weizen ein bestimmtes Quantum, oder wenn eines von mehreren in einem Stalle stehenden Pferden u. dergl. zu leisten ist, eine alternative Obligation anzunehmen sein wird. Das Letztere ist jedoch eine bestrittene Frage (vergl. hierüber Hasenöhrl, österr. P. R. I §. 15 N. 3 S. 199 f. u. die das. angef. Zitate; Dernburg, preuß. P. R. II §. 28 Abs. 1 und 2 und N. 3, Savigny, Obl. R. I S. 393 N. g, S. 394 N. t, S. 400; Goldschmidt, H. R. I 6 61 N. 21 S. 537; Windscheid, Pand. I §. 255 Nr. 2 N. 17), deren Lösung der Rechtswissenschaft vorbehalten bleiben muß, da sie sich zur Entscheidung durch die Gesetzgebung nicht eignet. Demgemäß beschränkt sich der Entwurf nach dem Vorgang anderer Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten darauf, die generische Obligation als eine solche zu bezeichnen, bei welcher die Leistung nur der Gattung nach bestimmt ist (preuß. L. R. l. 5 §. 275; sächs. G. B. §. 696; züricher G. B. §. 985; schweizer. Ges. über Obl. R. Art. 81; hess. Entw. Art. 32; bayr. Entw. Art. 263; dresd. Entw. Art. 240), und es wird damit das unterscheidende Merkmal der generischen von der alternativen Obligation genügend präzisirt sein. Es ist damit ausgesprochen, daß die generische Obligation sich überall nicht auf einzelne, individuell bestimmte Sachen, sondern auf eine gedachte, durch die Auswahl aus der bezeichneten Gattung erst zu bestimmende Sache bezieht, woraus zugleich folgt, daß vor der Auswahl keine der zu der bezeichneten Gattung gehörigen Sachen in obligatione und daher auch der Untergang einzelner Sachen der fraglichen Gattung ohne Bedeutung ist (Windcheid a. a. O. §. 255 N. 21; Hasenöhrl a. a. O. S. 200 f., 204 Nr. 4). 150 Da auch bei der generischen Obligation von Anfang an gewiß ist, daß eine Leistung zu erfolgen hat, die Leistungspflicht somit feststeht, und die Ungewißheit nur den durch die Wahl festzustellenden Leistungsinhalt betrifft, so ist sie so wenig als die alternative Obligation eine bedingte (Windscheid a. a. O. §. 255 N. 18, Hasenöhrl a. a. O. §. 15 N. 2 S. 198). Auch in Absicht auf das Recht zur Auswahl gilt Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. I A.

2 Abschn. I. Tit. 1. 1 A. Gattungsschuldverhältniß. §§. 1 und 2. dasselbe, wie bei der alternativen Obligation, indem solches aus denselben Gründen der Regel nach dem Schuldner zusteht und dem Gläubiger nur dann zukommt, wenn dies besonders bestimmt ist (Windscheid a. a. O. §. 255 N. 19; Dernburg a. a. O. §. 28 N. 8; Hasenöhrl a. a. O. §. 15 N. 16, Savigny, Obl. R. I S. 399, 401 Goldschmidt a. a. O.; preuß. A. L. R. a. a. O.; sächs. G. B. a. a. O.; schweizer. Ges. a. a. O.; Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden a. a. O.). Ist in Absicht auf die aus der Gattung zu wählende Spezies eine besondere Bestimmung nicht getroffen, so ist nach der im Verkehre herrschenden Anschauung, wie sie auch im modernen Rechte Ausdruck gefunden hat, als Absicht der Parteien anzunehmen, daß der Schuldner eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten habe (Dernburg a. a. O. N. 5—7; Goldschmidt a. a. O. §. 62 N. 29, 38—42; preuß. A. L. R. l. 5 §. 275; sächs. G. B. §. 696; schweizer. Ges. Art. 81; züricher Ges. §. 985; H. G. B. Art. 335; hess. Entw. Art. 32; bayr. Entw. Art. 263; dresd. Entw. Art. 240), und diese Bestimmung hat daher auch der Entwurf in Abweichung von den diesfälligen Bestimmungen des gemeinen Rechtes getroffen. Daß auch bei der generischen Obligation ebenso wie bei der alternativen durch Vertrag die Fixirung der Obligation auf eine bestimmte Leistung erfolgen kann, unter welchen Gesichtspunkt sich auch die Genehmigung der von dem Schuldner vorgenommenen Auswahl durch den Gläubiger stellen läßt, steht nach heutigem Rechte außer Zweifel (vergl. Windscheid a. a. O. §. 255 N. 20; Dernburg a. a. O. §. 28 N. 10, Hasenöhrl a. a. O. §. 15 N. 15) und bedarf eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht. Dagegen tritt bei der generischen Obligation, in Abweichung von der bezüglich der alternativen Obligation geltenden Regel, durch einseitige Bestimmung oder Auscheidung der zu leistenden Sachen seitens des Wahlberechtigten, auch wenn sie dem anderen Theile kundgegeben wird, eine Fixirung der Obligation nicht ein (vergl. Windscheid a. a. O. N. 20; Dernburg a. a. O. N. 11, Hasenöhrl a. a. O. S. 204), vielmehr wird hierzu regelmäßig die Bewirkung der Leistung durch Uebergabe erfordert und nur in denjenigen Fällen, in welchen die Gefahr ausnahmsweise schon durch die Absendung der ausgewählten Sache auf den Adressaten übergeht (vergl. H. G. B. Art. 345 und Beschluß der Kommission vom 25. September 1876, Zusammenstellung der Beschlüsse über die Tragung der Gefahr beim Kauf Nr. 5), tritt die Fixirung der Obligation auf die abgesendete Sache schon mit der Absendung ein (vergl. Windscheid a. a. O. N. 20; Dernburg a. a. O. §. 28 a. E., Hasenöhrl a. a. O. N. 18). Es hängt diese Frage wesentlich mit der Lehre von dem Tragen der Gefahr bei Obligationen zusammen, auf welche hier zu verweisen ist (vergl. die Vorlage Nr. 7 von 1876 =Tragung der Gefahr beim Kaufe S. 14—16). Demgemäß ist durch den Beschluß der Kommission, wonach der Verkäufer die Gefahr regelmäßig bis zur Uebergabe zu tragen hat und eine Ausnahme nur im Fall der Versendung der verkauften Sache nach Maßgabe der Vorschriften des Art. 345 eintritt, auch die Frage, wann bei der generischen Obligation die Wahl als vollzogen zu betrachten ist, entschieden. Ist die Auswahl vollzogen, so gilt dasselbe, wie bei der alternativen Obligation 2112; die Wahl ist unwiderruflich und das Schuldverhältniß so zu beurtheilen, wie wenn es von Anfang an nur auf die gewählte Leistung gerichtet gewesen wäre. Die Gründe, welche zu dieser Bestimmung bei der alternativen Obligation geführt haben, treffen hier ebenso zu.

Abschn. I. Tit. 1. I A. Gattungsschuldverhältniß. §§. 1 und 2. 3 Auch die Frage des Verlustes des Wahlrechts wird in derselben Weise zu behandeln sein; es liegt kein Grund vor, hier andere Grundsätze eintreten zu lassen. Dagegen findet das Konzentrationsprinzip, welches für die alternative Obligation im Falle zufälliger Unmöglichkeit einer der zur Wahl gestellten Leistungen Platz greift, auf die generische Obligation keine Anwendung. Denn da vor der Individualisirung der Leistung überhaupt keine bestimmte Leistung in obligatione ist, so ist es für das obligatorische Verhältniß ebendaher gleichgiltig, wenn einzelne Individuen der bestimmten Gattung untergehen, und es könnte aus demselben Grunde, selbst wenn alle zu fraglicher Gattung gehörigen Sachen bis auf Eine untergehen würden, hierdurch nicht eine Konzentration auf die übrig gebliebene Sache in ihrer konkreten Individualität bewirkt werden, sondern es würde solche auch in diesem Falle wie zuvor nur als eine zu der bestimmten Gattung gehörige Sache Gegenstand der Obligation bleiben und die Fixirung der Obligation erst durch die Bewirkung der Leistung vermittelst Uebergabe oder, wo die Absendung schon den Gefahrübergang bewirkt, vermittelst dieser Absendung eintreten (Windscheid a. a. O. Note 21; Hasenöhrl a. a. O. §. 15 S. 200, 204). Daß der Schuldner frei wird, wenn die ganze Gattung, aus welcher geleistet werden soll, durch Zufall untergeht (Dernburg a. a. O. Note 9; Hasenöhrl a. a. O. Note 21), ist für die generische Leistung nichts Besonderes und bedarf ebendaher auch einer besonderen Bestimmung im Gesetze nicht.

10 Munde und en sie bul ###. und

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. Der Entwurf stellt die allgemeinen Bestimmungen über die Gesammtschuldverhältnisse zusammen und folgt damit dem Vorgange der neueren großen Gesetzbücher (preuß. L. R. I. 5 §§. 424—453, vergl. I. 6 §§. 29—35; österr. B. G. B. §§. 888 bis 896, 1301—1304; code civil art. 1197—1216; sächs. B. G. B. §§. 1019 bis 1038; zürich. privatrechtl. G. B. §§. 935—948), dem sich auch der bayerische Entw. (Art. 220—248) und der schweizer. Entw. von 1879 Art. 181—189 angeschlossen haben, während der hess. Entw. Art. 5—13 und der dresdener Entw. Art. 12—16 nur einzelne Hauptbestimmungen voranstellen und die weiteren Bestimmungen erst später betreffenden Ortes nachfolgen lassen (dresdener Entw. Art. 216 bis 219, 234, 237, 287, 316, 343, 369, 373, 381, 383, 387, 391, 392, 397, 412, 418, 968; vergl. ferner Art. 612, 701, 706, 744, 795, 837, 847, 933, 934, 940, 1021, 1027). Vom Standpunkte der systematischen Anordnung, welche der gegenwärtige Entwurf, im Anschluß an den dresdener Entwurf, befolgt, wäre es angezeigt gewesen, dem Vorgange der zuletzt gedachten Entwürfe zu folgen. Zur Erleichterung nicht nur der Berathung des Entwurfes, sondern wohl auch der Anwendung des Gesetzes dürfte es dagegen dienen, wenn die Bestimmungen zusammen gestellt bleiben, und es hat ausschließlich diese praktische Rücksicht für die jetzige Anordnung den Ausschlag gegeben. Würde eine andere Anordnung vorgezogen, so würde eine Umstellung keine besonderen Schwierigkeiten haben. Zu §. 1. Wenn Mehrere zusammen Etwas zu fordern haben oder zusammen Etwas schuldig sind, so kann dies, vorausgesetzt, daß die Leistung ihrer Natur nach eine Theilung zuläßt, in der Weise der Fall sein, daß jeder Gläubiger nur einen Bruchtheil des Ganzen zu fordern, jeder Schuldner nur einen Bruchtheil zu leisten hat, sowohl die Leistung als die Obligation somit unter die mehreren Gläubiger und Schuldner getheilt ist. Es kann aber, auch wenn eine Theilung nach Bruchtheilen möglich ist, diese ausgeschlossen und, obwohl die Leistung nur Einmal gefordert werden kann und nur Einmal zu geschehen hat, doch jeder Gläubiger zur Forderung der ganzen Leistung berechtigt und jeder der Schuldner zu der ganzen Leistung verpflichtet sein. Nach römischem Recht gilt als Regel die Getheiltheit und es tritt diese nur dann nicht ein, wenn sie durch den Willen der Parteien oder durch gesetzliche Bestimmung ausgeschlossen ist (vergl. Savigny, Obl. R. II S. 132, 142, 220, 222). Auch im älteren deutschen Rechte wurde die Getheiltheit der Schuld als die Regel angesehen (Stobbe, deutsches P. R. III S. 166), obwohl dies nicht unbestritten ist, und auf demselben Standpunkte stehen das österr. B. G. B. §§. 888, 889 (Hasenöhrl, das österr Obligationenrecht S. 164—166), der code civil art. 1202, das sächsische B. G. B. §§. 663, 1220, 1221, der hessische Entw. I Art. 5, 6 (Motive S. 19), der bayerische Entw. II Art. 220, 221, 222 (zustimmend Lang, B. Entw. II S. 128, 129, ebenso Arndts in der krit. V. S. S. 335), der dresdener Entw. Art. 12 (Prot. S. 51, 103) und der schweizerische Entw. von 1876 Art. 20, 20 bis, von 1879 Art. 181, 188. Dagegen hat das preußische L. R. I. 5 §§. 424, 425 (vergl. Förster I S. 330 bei Note 6 und S. 331; Dernburg II S. 106 zu Note 4 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II. Nr. 1.

2 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 1. Samhaber S. 204 f.] Savigny, Obl. R. II S. 289 f.) im Gegensatze zu der gemeinrechtlichen Regel, wenigstens für Verträge die passive Korrealität zur Regel erhoben und demgemäß bestimmt, daß von mehreren Schuldnern, welche in demselben Vertrag eine Verpflichtung übernommen haben, jeder für das Ganze hafte, wenn nicht das Gegentheil ausdrücklich verabredet worden. Bezüglich des Verhältnisses mehrerer Berechtigten aus einem Vertrage nimmt das preußische L. R. eine Sonderstellung ein, indem dasselbe bestimmt, daß, wenn sich Jemand in einem Vertrage mehreren Personen zu einer und derselben Leistung verpflichtet, die mehreren Gläubiger die Leistung aus dem Vertrage nur gemeinschaftlich sollen fordern dürfen (I. 5 §. 450), womit sowohl die Regel als die Ausnahme des gemeinen Rechts beseitigt ist (ct. Förster I S. 331; Gruchot, III S. 398, 343 f.) Dernburg II S. 43, Samhaber S. 213, Savigny II S. 289). Der Entwurf von 1830 (Revision des L. R.) hat an diesen Bestimmungen des preußischen Landrechts festgehalten (I. 5 §§. 389, 390, 416; Motive S. 149) und die in letzteren für die passive Korrealschuld aufgestellte Regel ist auch in das allg. D. H. G. B. Art. 280 in der Vorschrift übergegangen, daß mehrere Personen, welche gegenüber einer anderen Person in einem Geschäfte, welches auf ihrer Seite ein Handelsgeschäft ist, gemeinschaftlich eine Ver pflichtung eingegangen haben, regelmäßig als Solidarschuldner zu betrachen seien (vergl. auch Art. 112, 269, 173, 178, 204, 241, 245, 257). Das züricher privatrechtl. G. B. unterscheidet in ihm eigenthümlicher Weise: 1. Solidarforderung und Solidarschuld, wo jeder der mehreren Gläubiger oder Schuldner ohne Theilung der Forderung oder Schuld für das Ganze berechtigt oder verpflichtet ist, 2. Theil forderung oder Theilschuld, bei welcher Forderung und Schuld zwar in Theile zerfällt, aber die Theile als Bestandtheile einer sie verbindenden Gesammtforderung oder Gesammtschuld zu betrachten sind, und der Schuldner subsidiär für die ganze Schuld haftet, und 3. eine derartige Getheiltheit der Forderung und Schuld, bei welcher jeder Theil eine selbständige Existenz hat. Die zweite Art soll als die Regel gelten (§. 936), womit das züricher G. B. eine Mittelstellung zwischen dem gemeinen und dem preußischen Rechte einnimmt, dabei jedoch mehr dem ersteren sich nähert. 19610 Der gegenwärtige Entwurf hat sich dem gemeinen Rechte und den ihm folgen den Gesetzgebungen und Entwürfen angeschlossen, mit diesen davon ausgehend, daß die Regel der Getheiltheit der Forderung und der Schuld als das natürliche Verhältniß erscheine und es sich daher für den gemeinen Verkehr nicht rechtfertigen lasse, als Regel die strengere Haftung des Schuldners zu unterstellen, diese vielmehr besonderer Bestimmung überlassen bleiben müsse. Dem entgegen kann die für die Bestimmung des preußischen Landrechts geltend gemachte Rücksicht auf den Gläubiger, in dessen Interesse die ungetheilte Beziehung der Forderung auf mehrere Schuldner liege, indem sie seine Sicherheit erhöhe, nicht ausschlaggebend in Betracht kommen. Denn aus jener Betrachtung folgt nur, daß dem Gläubiger freigestellt sein muß, eine solche Sicherheit durch Vereinbarung sich zu verschaffen, nicht aber, daß für eine ungetheilte Haftung des Schuldners zu vermuthen ist, daß eine solche strenge Haftung des Schuldners im Zweifel als von beiden Theilen gewollt anzunehmen sei, ist in der Erfahrung nicht begründet. Die Bestimmung des allg. D. H. G. B. aber, welches die Vermuthung für die solidarische Verbindlichkeit mehrerer Mitverpflichteter streiten läßt, hat ausgesprochenermaßen ihren Grund in den besonderen Bedürfnissen des Handelsverkehrs, indem es mit #

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. Rücksicht hierauf für gerechtfertigt erachtet wurde, die Regel und Ausnahme des Civilrechts im Handelsrecht umzukehren (vergl. Samhaber S. 269, 270; Motive zum preuß. Entw. S. 105; Hahn II S. 63). Es liegt daher in der fraglichen Bestimmung des H. G. B. weder Anlaß noch Nöthigung, die handelsrechtliche Regel auch für den sonstigen Verkehr aufzustellen. Die in dem gegenwärtigen Entwurf aufgestellte Regel gilt auch dann, wenn an die Stelle des ursprünglichen einen Gläubigers oder einen Schuldners erst später durch Erbgang eine Mehrheit von Personen getreten ist, sofern nicht in dem Entwurfe etwas Anderes bestimmt ist. Hierüber ist im Erbrechte zu befinden. Ist die Gemeinschaftlichkeit der Berechtigung oder Verpflichtung eine ursprüngliche, so rechtfertigt es sich, im Zweifel Gleichheit der Theile als gewollt anzunehmen (übereinstimmend Bayern Art. 220 Abs. 3, Dresden Art. 12, Zürich §. 946, Schweiz, 1876, Art. 20 bis; vergl. auch Preußen I. 5 §§. 425—428; desgl R. C. P. O. §. 95). Wie es sich verhält, wenn eine Mehrheit von Berechtigten oder Verpflichteten erst durch Erbgang herbeigeführt worden ist, und zu welchen Antheilen die Erben berechtigt und verpflichtet sind, kann nur im Erbrechte bestimmt werden und wird dort seine Regelung finden. Der §. 1 des Entwurfs spricht nur von den theilbaren Obligationen, weil die getroffene Disposition nur auf diese paßt. Auch bei der untheilbaren Obligation spricht jedoch, wie der schweizerische Entw. von 1876 Art. 20 richtig bestimmt, keine Vermuthung für die Solidarität, vielmehr besteht auch in diesem Falle ein Gesammtschuldverhältniß nur dann, wenn solches durch Privatwillen oder Gesetz besonders begründet ist. Es kann dies jedoch erst zu den §§. 22 ff. näher dargelegt werden. Zu §. 2. Ist ein Schuldner mehreren Gläubigern zu einer Leistung in der Weise verpflichtet, daß jeder der mehreren Gläubiger für sich allein dieselbe Leistung ganz zu fordern berechtigt ist, oder hat ein Gläubiger eine Leistung von mehreren Schuldnern in der Weise zu fordern, daß jeder Schuldner die Leistung ganz zu bewirken verpflichtet ist, während die Leistung nur einmal gefordert werden kann und nur einmal zu bewirken ist, so liegt ein Gesammtschuldverhältniß vor. In der gemeinrechtlichen Theorie wurden früher alle hierher gehörigen Fälle unter dem Namen von Korrealobligationen zusammengefaßt und wurde für dieselben unterschiedslos Einheit der Obligation bei einer Mehrheit von Gläubigern oder Schuldnern angenommen. Die jetzt herrschende Ansicht dagegen unterscheidet im Anschluß an die Untersuchungen von Keller (1827) und Ribbentrop (1831) zwischen den Fällen der (echten) Korrealität und denen der bloßen Solidarität (unechte Fälle) und erblickt hierin zwei, wenn auch in ihrer ökonomischen Bedeutung übereinstimmende und auf dieselben praktischen Gesichtspunkte zurückzuführende, so doch in ihrer juristischen Struktion wesentlich verschiedene Rechtsverhältnisse, indem bei der Korrealität eine einzige Obligation mit einer Mehrheit der subjektiven Beziehungen, bei der bloßen Solidarität dagegen eine Mehrheit von Obligationen angenommen wird, welche nur durch die Identität der Leistung mit einander im Zusammenhange stehen. Als wesentliche Verschiedenheit wird dabei hervorgehoben, daß in den Fällen der Solidarität eine in der Person des einen Gläubigers oder Schuldners eintretende Aufhebungsthatsache, sofern sie nicht Erfüllung ist oder

4 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. ihr gleichsteht, für die übrigen Gläubiger und Schuldner ohne Wirkung sei, in Absicht auf die Fälle der Korrealität aber auch andere Aufhebungsthatsachen, obschon sie nur zwischen dem Gläubiger und einem Schuldner oder zwischen dem Schuldner und einem Gläubiger eingetreten sind, dennoch die ganze Obligation vernichten, also auch die übrigen Schuldner befreien und den übrigen Gläubigern die Forderung nehmen andererseits auch einzelne Akte, deren Ziel die Erhaltung der Obligation ist, gegen Einen ausgeübt gegen Alle wirken. Es ist jedoch diese rechtliche Auffassung, wenn man sie auch noch immer als die herrschende bezeichnen darf, keineswegs unbestritten, vielmehr bestehen daneben, von einzelnen Abweichungen und Modifikationen abgesehen, andere von ihr ganz sich abkehrende, oder auch sich indifferent zu ihr verhaltende Anschauungen, wie denn überhaupt nachgerade alle denkbaren Konstruktionen erschöpft zu sein scheinen. Schon die Einheit der Obligation tritt in verschiedener Gestalt auf, und ebenso gehen Diejenigen, welche die Einheit verneinen und eine Mehrheit von Obligationen annehmen, in ihren Ansichten wieder vielfach auseinander, wobei neuerdings von einer Seite an die Stelle der Einheit der Obligation die Einheit der causa gesetzt und die Identität des Inhalts als das karakteristische Merkmal der Korreal. obligation bezeichnet wird (Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. III S. 59 ff.). Eine andere sich vordrängende Meinung faßt die Korrealobligation als eine subjektiv alter native Obligation auf und sieht das Wesen derselben darin, daß einstweilen noch ungewiß sei, welche von mehreren Personen der Gläubiger oder der Schuldner sei, und daß diese Ungewißheit erst durch eine später eintretende Wahl gehoben werde (zu vergl. über die verschiedenen Theorien insbes. Samhaber S. 1—82; Windscheid krit. Ueberschau VI S. 209 u. Pand. §. 293 Note 1; Fritz, Zeitschrift für Civ. R u. Proz. XVII S. 145 ff., XVIII S. 355 fl.; Förster §. 63; Mages, Gesammte schuldverh. S. 10 ff.) auch Hasenöhrl §. 9). 134 Das preußische L. R. I. 5 §§. 424—453 (zu vergl. Förster I. S. 339 bis 354; Dernburg II S. 102—114; Savigny, Obl. R. II S. 289 ff.; Samhaber S. 201 ff.) unterscheidet, in Uebereinstimmung mit der zur Zeit seiner Abfassung herrschenden Auffassung nicht zwischen Korrealobligation und solidarischer Verbindlichkeit. Das Verhältniß mehrerer neben einander stehender Schuldner ist im Wesentlichen unter den Gesichtspunkt der Korrealität gebracht, während eine aktive Korrealobligation im Sinne des gemeinen Rechts, deren hervorstechendste Eigenschaft darin besteht, daß jeder der mehreren Gläubiger für sich allein auf die ganze Leistung klagen kann, dem preußischen Landrecht nicht bekannt ist. Dasselbe bestimmt vielmehr (I. 5 §§. 450—453, wie schon oben bemerkt, in Absicht auf das Verhältniß mehrerer neben einander stehender Gläubiger, daß sie das gemeinschaftliche Recht gegen den Schuldner in der Regel nur gemeinschaftlich sollen ausüben und kein einzelner Gläubiger durch seine Handlungen oder Entsagungen das Recht der übrigen solle schmälern können. Da dies jedoch nur die Regel bildet, so wird angenommen, daß im Wege des Vertrages auch ein wirkliches Korrealverhältniß unter den Gläubigern ausnahmsweise festgesetzt werden könne; auch hat die Praxis bei der großen Unbequemlichkeit, wo nicht Unbrauchbarkeit der Regel für den Verkehr mit Zuhülfenahme einer Stelle der A. G. O. l. 5 §. 4 Nr. 7 das Erforderniß der gemeinschaftlichen Geltendmachung zu beseitigen gesucht. Was die passive Korrealobligation betrifft, so kann solche nach den Bestimmungen des A. L. R. durch Vertrag oder letztwillige Verfügung oder unmittelbar durch das Gesetz begründet

5 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. werden und gehört in letzterer Beziehung zu den Entstehungsgründen insbesondere auch die Verübung einer unerlaubten Handlung durch Mehrere. Betreffend die Wirkungen so kann der Gläubiger nicht nur anfänglich jeden Korrealschuldner auf das Ganze oder einen beliebigen Theil in Anspruch nehmen, sondern auch bis zu vollständiger Befrie digung von der getroffenen Wahl wieder abgehen (I. 5 §§. 430, 433, 434). Die Theilungseinrede ist damit ausgeschlossen. Was in Ansehung der schuldigen Leistung von dem einen Schuldner gethan worden, soll auch den übrigen zum Vortheil gereichen somit objektiv wirken; nur wenn ein Schuldner durch Vergleich, Urtheil oder auf andere Art Befreiung von der Schuld nur für seine Person erhalten, soll dies den übrigen Schuldnern nicht zu statten kommen (I. 5 §§. 435, 437). Eine Anwendung dieser gesetzlichen Unterscheidung zwischen objektiver Einwirkung auf die Schuld selbst und blos persönlicher Befreiung ist für den Stundungsvertrag noch besonders ausgesprochen (I. 5 §§. 441, 442). Objektiv wirken hiernach Zahlung, Hingabe an Zahlungsstatt gerichtliche Deposition, vollzogene Kompensation, Novation (I. 16 §. 458), wogegen es bei Vergleich und Erlaß auf die Absicht ankommt und Konfusion keine objektive Wirkung hat (I. 16 §§. 492—494). Die Klage gegen den einen Schuldner unter bricht die Verjährung auch gegen die übrigen (I. 5 §. 440), sonst aber bestimmt das Landrecht, daß die Handlung eines Schuldners die Rechte der übrigen nicht schmälern könne (I. 5 §§. 438, 439); doch herrscht Streit, ob diese Bestimmung auch auf rechtsverletzende Handlungen zu beziehen sei, was von vielen verneint wird (vergl I. 13 §. 205). Auch das österreichische B. G. B. §§. 888 —896 (vergl. Hasenöhrl, Obl. R., S. 94 ff.) steht auf dem Standpunkte seiner Zeit, der von der Korrealität die bloße Solidarität nicht unterschied und erstere vorherrschen ließ; doch sind in neuerer Zeit Versuche gemacht worden, den Unterschied zwischen der Korrealität und der bloßen Solidarität auch in das österreichische Recht hineinzutragen (Mages, Gesammtschuldverhältnisse). Als Entstehungsgrund wird in dem G. B. nur der Vertrag ausdrücklich genannt und werden außerdem eine Reihe von Fällen aufgeführt, in welchen Korrealität unmittelbar durch die Vorschrift des Gesetzes begründet wird. Bei der passiven Korrealobligation genießt der Gläubiger, ohne durch eine Rechtswohlthat der Theilung gesteht bunden zu sein, die freieste Befugniß in der Geltendmachung seines Rechtes, es in seiner Wahl, ob er von allen oder einigen Mitschuldnern das Ganze, oder nach von ihm gewählten Theilen, oder ob er es von Einem fordern wolle, ohne daß er an die getroffene Wahl gebunden wäre (§. 891). Bei der aktiven Korrealobligation hat der Schuldner das Ganze demjenigen zu entrichten, der ihn zuerst darum angeht (§. 892), auf diesen wird somit die Obligation konzentrirt; ob hierzu schon außergerichtliche Mahnung genüge, oder gerichtliche Klage erfordert werde, ist bestritten. In Absicht auf die Erlöschungsgründe beschränkt sich das B. G. B. auf die Bestimmung, daß die Erfüllung objektiv wirke (§. 893) und daß ein Mitschuldner dadurch, daß er mit dem Gläubiger lästigere Bedingungen eingehe, den übrigen keinen Nachtheil zuziehen und die einem Mitschuldner für seine Person ertheilte Nachsicht oder Befreiung den übrigen nicht zu statten komme (§. 894). Die nobligations solidairese des code civil (art. 1197—1216) fallen, von minder wesentlichen Unterschieden abgesehen, mit den Korrealobligationen des römischen Rechtes zusammen und es kennt der code eine Unterscheidung der Korrealität und 2 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

Abschn. I. Tit. 4. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. 6 2 der bloßen Solidarität gleichfalls nicht. Zwar unterscheiden einzelne französische Schriftsteller zwischen einer solidarité parfaite ou proprement dite und einer solidarité imparfaite oder obligation insolidaire, und es ist der letztere Begriff mit den blos solidarischen Verbindlichkeiten des gemeinen Rechtes zu identifiziren gesucht worden. Allein nicht nur bietet das Gesetz selbst für die besondere Gestaltung der solidarité imparfaite keine Unterlage, sondern es fällt dieselbe auch keineswegs mit dem Begriffe der bloßen Solidarobligation zusammen. Die solidarité imparfaite soll sich sowohl in Absicht auf ihre Entstehung, als auf ihre Wirkungen von der solidarité parfaite im Sinne der Art. 1200—1216 des code wesentlich unter scheiden. In letzterer Beziehung insbesondere wird davon ausgegangen, daß bei der solidarité parfaite alle Schuldner als gegenseitige Bevollmächtigte gelten und in einer Art von Gesellschaftsverhältniß stehen, während dies im Gegensatze dazu bei der solidarité imparfaite nicht zutreffe. Hieraus wird dann gefolgert, daß, während bei der solidarité parfaite die Handlungen eines Mitschuldners oder gegenüber einem solchen häufig den übrigen Mitschuldnern nützen oder schaden, bei der solidarité imparfaite jedes Ereigniß in der Regel nur in Bezug auf den unmittelbar betheiligten Schuldner wirke, was insbesondere für die Unterbrechung der Verjährung, für den Erlaß, die Novation, den Eid und das Urtheil gelte. (Vergl. Samhaber S. 237—246. Das Gesetzbuch selbst enthält, wie schon bemerkt, von einer solchen Unterscheidung nichts. Dasselbe normirt lediglich die aktive und die passive Korrealobligation und bestimmt bezüglich der ersteren, den Bestimmungen des römischen Rechtes entsprechend, daß bei ihr der Schuldner insolange nach freier Wahl an jeden Gläubiger zahlen könne, bis einer derselben Jahlung von ihm gefordert habe (Art. 1198), wodurch Konzentration der Obligation bewirkt wird, während bei der passiven Korrealobligation der Gläubiger jeden Schuldner nach seiner Wahl und freiem Variationsrecht auf einen Theil oder auf das Ganze belangen kann, ohne daß ihm im letzteren Falle die Einrede der Theilung entgegengesetzt werden darf (Art. 1203, 1204); für den Fall der Einwilligung des Gläubigers in die Theilung, sowie für den Fall der Annahme einer Theilzahlung durch denselben, sind besondere Bestimmungen getroffen (Art. 1210 bis 1212). In eigenthümlicher Weise ist der Einfluß der Verschuldung und des Verzuges eines einzelnen Solidarschuldners im Art. 1205 geordnet. Einmal ist der Verzug, in Abweichung von dem römischen Rechte, mit jedem anderen, auch dem durch positives Vergehen sich äußernden Verschulden gleichgestellt, und dann wird zwischen dem Werthe der Sache und dem Schadenersatz unterschieden; soweit es sich um den wahren Sachwerth handelt, erstrecken culpa und mora ihre Wirkung gegen alle Mitschuldner, während zur vollen Schadloshaltung nur der säumige oder sonst schuldige verbunden ist. Die Klage gegen einen Schuldner unterbricht die Verjährung gegen Alle (Art. 1206) Interpellation auf Zinsenzahlung gegen Einen setzt die Zinsverpflichtung gegen Alle in Lauf (Art. 1207); überhaupt kommt jeder Vorgang, der zu Gunsten eines der Gesammtgläubiger die Verjährung unterbricht, Allen zu gut (Art. 1199). Entstehungs gründe der obligations solidaires sind Vertrag, letztwillige Verfügung und Gesetz Als allgemein wirkende Aufhebungsthatsachen sind in Absicht auf die passive Solidarobligationen anerkannt: Jahlung (Art. 1200), Novation (Art. 1281), Schiedseid (Art. 1365) und Erlaß (Art. 1285), welch letzterer damit der römischen acceptilatio gleichgestellt ist, sowie die durchgesetzte Aufrechnung (Art. 1234). Dagegen darf sich,

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. 7 wenn der eine Schuldner eine Gegenforderung an den gemeinsamen Gläubiger hat, der andere Schuldner nicht darauf berufen (Art. 1294), eine Bestimmung, über deren Auslegung jedoch Streit herrscht. Die Konfusion hat keine objektive Wirkung (Art. 1209, 1301). Bezüglich der aktiven Solidarobligation wirken Jahlung und vollzogene Aufrechnung allgemein (Art. 1197); das Betreiben (les poursuites) der Forderung von Seiten eines Gläubigers schließt die anderen Gläubiger aus (Art. 1198); der von einem Gläubiger bewilligte Erlaß befreit den Schuldner nur für den Antheil dieses Gläubigers (Art. 1198) und dasselbe gilt von dem seitens eines der Gläubiger dem Schuldner zugeschobenen und von diesem geschworenen Schiedseide (Art. 1365) Der hessische Entwurf von 1855 (I Art. 5—13, 240, vergl. mit Art. 220, 248, 312, 328, 329, 346, 347, 348, 351, 353, 354, 358, 359, II Art. 637 651; vergl. Samhaber S. 264—269) zeigt vielfach eine Hinneigung zu den Bestimmungen des code civil, wie denn überhaupt dieser Entwurf zwischen dem französischen und gemeinen Rechte eine Vermittelung sucht. Betreffend die rechtliche Auffassung des Verhältnisses, so kennt der Entwurf nur eine Art der Sammtobligation, indem er davon ausgeht, daß der gemeinsame praktische Zweck der in der gemeinrechtlichen Theorie unterschiedenen Korreal= und Solidarobligationen in der Sicherstellung des Gläubigers und Erleichterung seiner Rechtsverfolgung bestehe, dieser Zweck aber sich weit einfacher durch eine einheitliche Gestaltung des Verhältnisses erreichen lasse (Motive zu dem hess. Entw. Einleitung S. 3, 4). Die von dem Entwurfe angenommene eine Sammtobligation ist aber im Wesentlichen der römischen Korreal obligation nachgebildet und bemerken die Motive (S. 20—22), daß sich die Sammt obligation objektiv als eine Obligation darstelle, wogegen subjektiv ebensoviele Obli gationen bestehen, als Personen auf einer Seite vorhanden seien. Auszuheben ist daß, wie in der neueren Gesetzgebung überhaupt, so auch hier dem belangten Sammtschuldner die Einrede der Theilung versagt wird (Art. 7 Abs. 2) und der Gläubiger freie Wahl mit Variationsrecht hat, einen oder alle Gesammtschuldner auf das Ganze oder einen beliebigen Theil zu belangen (Art. 7 Abs. 1 u. 3); die Belangung des Schuldners auf Erfüllung von Seiten eines Gesammtgläubigers bewirkt Konzentration der Obligation auf Letzteren (Art. 9). In Absicht auf den Einfluß des Verzuges bestimmt der Entwurf als eine Folgerung aus der Mehrheit in subjektiver Beziehung, daß die von dem Gläubiger nur an einen Gesammtschuldner ergangene Mahnung gegen die übrigen nicht wirke und ein Sammtschuldner oder ein Sammtgläubiger für den Verzug eines anderen Sammtschuldners oder Sammtgläubigers nicht hafte, wogegen als eine Folge der Einheit der Obligation in objektiver Beziehung der von einem der Sammtgläubiger an den Schuldner ergangenen Mahnung Wirkung auch zu Gunsten der übrigen Gläubiger beigelegt wird (I Art. 248, Motive S. 133). Bezüglich des Einflusses der Ver schuldung ist bestimmt, daß die von nur einem Sammtschuldner verschuldete Unmöglichkeit der Leistung die übrigen nicht befreie, letztere aber, da sie die Verschuldung eines Anderen nicht zu verantworten haben, nur für den Werth des Gegenstandes der Verbindlichkeit haften (Art. 240, vergl. mit Art. 220 Abs. 3, Motive S. 125, 126) was der Auffassung des französischen Rechts entspricht. In Absicht auf die Aufhebungs thatsachen erlischt wie durch Jahlung (Art. 5 Abs. 3), so auch durch Schuldumwandlung die ganze Obligation (Art. 328). Ebenso hat die rechtskräftige Freisprechung objektive Wirkung, wenn das Urtheil auf einem den Bestand der Sammtverbindlichkeit über¬

8 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. haupt aufhebenden Grunde beruht. Hat dagegen die Freisprechung eines Sammtschuldners ihren Grund in einer persönlichen Eigenschaft oder in einer persönlichen Beziehung desselben zum Gläubiger, so erlischt die Verbindlichkeit der übrigen Sammt schuldner nur zu dem Antheil des Freigesprochenen (Art. 353, 354). Kompensation mit der dem Schuldner gegen einen anderen Gesammtgläubiger zustehenden Forderung findet nur insoweit statt, als in dessen Forderung auch der Forderungsantheil des chuldenden Sammtgläubigers enthalten ist, und ein Sammtschuldner kann mit der Forderung eines anderen Sammtschuldners nur insoweit kompensiren, als sich dessen Forderung auch auf den Schuldantheil des forderungsberechtigten Sammtschuldners erstreckt (Art. 312, Motive S. 159). Der Nachlaß zu Gunsten eines Sammtschuldners oder von Seiten eines Sammtgläubigers läßt die Sammtobligation fortbestehen jedoch nach Abzug des dem befreiten Schuldner zur Last kommenden bezw. dem verzichtenden Gläubiger gebührenden Antheils (Art. 346, 347). Auf den von einen Sammtgläubiger mit dem Schuldner geschlossenen Vergleich findet bezüglich des auf gegebenen Betrages der Sammtforderung die Vorschrift über den Erlaß Anwendung (II Art. 637). Durch Konfusion erlischt die Verbindlichkeit insoweit, als der Erbe statt des Beerbten an der Sammtforderung Theil zu nehmen berechtigt oder umge kehrt zu deren Tilgung beizutragen verpflichtet ist (Art. 358). Die später zu er wähnenden Bestimmungen über den Regreß (Art. 11—13) dienen zugleich zur Erklärung der Bestimmungen, nach welchen mehrere Aufhebungsthatsachen ein theilweises Erlöschen der Sammtverbindlichkeit begründen. Eine eigenthümliche Gestaltung hat das Gesammtschuldverhältniß, wie schon oben angedeutet, im züricher privatrechtl. G. B. (1855) §§. 935—948 erhalten (Bluntschli, Komm. Bd. III S. 26 ff.; Priv. R. §. 110 Ziff. 5; Samhaber S. 256 ff.). Dasselbe unterscheidet hiernach drei verschiedene Fälle der Betheiligung einer Mehrheit von Personen an einem Schuldverhältniß: a) die Solidarforderung und Solidarschuld, wobei jeder der mehreren Gläubiger oder Schuldner ohne Theilung der Forderung oder Schuld zunächst für das Ganze berechtigt oder verpflichtet erdie scheint; b) die eigentlichen Theilforderungen oder Theilschulden, wobei zwar Forderung oder Schuld zunächst in Theile zerfällt, aber die Theile fortdauernd als Bestandtheile einer sie verbindenden Gesammtforderung oder Gesammtschuld zu betrachten sind; c) eine völlige Verlegung der Forderung oder Schuld in mehrere kleinere getrennte Forderungen oder Schulden, von denen jede eine selbständige Existenz für sich hat (§. 935). Der letztere Fall interessirt hier nicht weiter. Die unter a gedachte Solidarforderung und Solidarschuld aber, deren Wesen darin besteht, daß jeder der Solidargläubiger von dem gemeinsamen Schuldner die ganze Leistung zu fordern berechtigt, und jeder der Solidarschuldner, ohne die Rechtswohlthat der Theilung zu genießen, gleich anfänglich für das Ganze haftet, während durch die einmalige Erfüllung das ganze Schuldverhältniß erlischt (§§. 937, 940, 942), umfaßt unter einheitlicher Gestaltung theils Fälle, welche vom Standpunkt der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie zu den reinen Korrealobligationen gehören, theils Fälle der bloßen Solidarität, und zwar mit Unterstellung einer einzigen Obligation, so daß also sämmtliche Fälle unter den Gesichtspunkt der Korrealobligation des gemeinen Rechts fallen. Es ist dies zwar nicht unbestritten, allein für eine verschiedene recht liche Auffassung der unter lit. a zusammengefaßten Fälle enthält das Gesetz keinen

9 Abschn. I. Tit. 4. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. Anhaltspunkt, und von Bluntschli, dem Redaktor des Gesetzbuchs, wird ausdrücklich Einheit der Obligation angenommen. Letzteres gilt auch für den unter lit. b aufgeführten zweiten Fall einer in Theilobligationen zerfallenden Gesammtobligation, wonach die mehreren Gläubiger für sich allein nur ihren Antheil und das Ganze nur gemeinsam fordern können (§. 947), von den mehreren Schuldnern aber jeder zunächst nur für seinen Theil und erst subsidiär für die ganze Schuld haftet (§. 948). Es ist jedoch diese dem züricher G. B. eigenthümliche, von dessen Redaktor übrigens schon früher vertretene Gestaltung, wonach ungeachtet der angenommenen Vielheit der Forderungen und Schulden daneben deren innere Einheit bewahrt werden soll, vom Standpunkte der juristischen Logik mehrfach und wohl nicht ohne Grund angefochten worden (vergl. Windscheid, krit. Ueberschau VI. 235 f.), und es dürfte sich der Vorgang bei dem Mangel eines hierfür anzuerkennenden Bedürfnisses dem Gesetzgeber zur Nachahmung nicht empfehlen. Die Bestimmungen in Absicht auf die Einreden (§§. 938, 946), sowie auf das Verhältniß der mehreren Gläubiger und Schuldner unter sich (§§. 939, 942, 943, 945, 946, 948) werden später zur Sprache kommen und es mag hier nur noch hervorgehoben werden, daß bei der Solidarobligation die Jahlung objektive Wirkung hat, ein Nachlaßvertrag oder ein Verzicht eines Solidargläubigers dagegen, wenn er dazu nicht von den übrigen Solidargläubigern ermächtigt war, nur für ihn, nicht auch für die übrigen Solidarschuldner wirkt (§§. 937, 942). Der Gläubiger ist jedoch dafür verantwortlich, daß er die rechtliche Lage des einen Solidarschuldners nicht zum Schaden der übrigen besser stelle, so daß, wenn er einem der Schuldner Befreiung zu Theil werden läßt, er den auf diesen fallenden Antheil von den anderen Mitschuldnern nicht mehr fordern kann (§. 944, Bluntschli, Komm. S. 34; D. Priv. R. §. 110 zu Note 9), Der bayerische Entwurf von 1860 (Art. 220—248; Lang, B. Entw. II S. 128—138) hat sich ganz auf den Standpunkt des hessischen Entwurfs gestellt, mit dem er in der Hauptsache übereinstimmt. Auch er leugnet im Hinblick auf den der Korreal= wie der Solidarobligation gemeinsamen Zweck der Sicherheit und Bequemlichkeit in der Rechtsverfolgung das praktische Bedürfniß jener Unterscheidung und karakterisirt die Sammtverbindlichkeit dahin, daß objektiv nur eine Obligation vorhanden sei, während subjektiv so viele einzelne Schuldverhältnisse bestehen, als Personen aktiv und passiv bei der Obligation betheiligt seien (Motive S. 116; zustimmend Lang S. 129, 130; ebenso Arndt's krit. V. S. V. S. 336). Die Bestimmungen über die Berechtigung des Gläubigers, alle oder einen der Gesammtgläubiger auf einen Theil oder das Ganze zu belangen mit Ausschluß der Einrede der Theilung und Julassung des Variationsrechts (Art. 223—225), sowie in Absicht auf die Konzentration der Obligation auf den klagenden Gesammtgläubiger (Art. 226) sind dieselben, wie im hessischen Entwurfe. Im Art. 229 ist nach dem Vorbild des österr. B. G. B. §. 894 bestimmt, daß Handlungen eines Sammtschuldners die Verbindlichkeiten der übrigen nicht erschweren können, aber auch die einem Sammtschuldner für seine Person vom Gläubiger gewährte Begünstigung den übrigen nicht zu statten komme (vergl. preuß. L. R. I. 5 §§. 437, 438; Schweiz, 1876, Art. 15, 1879, Art. 184 Abs. 1). Aus ersterem Satze folgt, daß der Verzug nur subjektiv wirkt. Die Betimmungen über Mahnung sind wie im hessischen Entwurf (Art. 230). Die Unterbrechung der Klagenverjährung wirkt objektiv in Folge der objektiven Einheit des Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

10 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. Schuldverhältnisses (Art. 238, Motive S. 119). Von den Aufhebungsthatsachen haben Zahlung, bewirkte Aufrechnung und Schuldumwandlung objektive Wirkung (Art. 231). Bei dem Nachlaßvertrag entscheidet bei der passiven Korrealität Inhalt und Absicht des Vertrages darüber, ob er nur subjektiv oder objektiv wirke. Auch im ersteren Falle erlischt aber die Verbindlichkeit zum Antheile des Sammtschuldners, dem nachgelassen worden, auch für die übrigen (Art. 232). Bei der aktiven Korrealität befreit der Erlaß seitens eines Gesammtgläubigers den Schuldner gegenüber von den übrigen Gesammtgläubigern nur bis zum Betrage des Antheils, welcher dem nach lassenden Gläubiger gebührt hätte (Art. 233). Auch beim Vergleich gelten analoge Bestimmungen (Art. 234, 235). Durch Konfusion erlischt die Verbindlichkeit nur für den Theil, welchen der Erblasser von der Sammtforderung für sich in Anspruch zu nehmen, bezw. zur Sammtschuld beizutragen verpflichtet gewesen wäre (Art. 236). Auch das sächsische B. G. B. (§§. 1019—1038) hat die Unterscheidung zwischen Korreal= und bloßer Solidarobligation, nach den Motiven als unpraktisch, verworfen (Spezielle Motive S. 789 ff.) und die Gesammtschuldverhältnisse unter einheitlichem Gesichtspunkte geregelt, jedoch nicht, wie der hessische und der bayerische Entwurf, unter Annahme des Einheitsprinzips der Korrealität; vielmehr ist in dem G. B nur das der spezifischen Merkmale der Korrealität entbehrende Solidarverhältniß anerkannt und im Wesentlichen sind dann auch diesem Standpunkte entsprechend die Konsequenzen des Mehrheitsprinzips gezogen (vergl. §§. 1025, 1031, 1032, 1034, 1035 und die zustimmende Kritik von Unger, der rev. Entw. S. 87, 88). Der Redaktor des sächsischen G. B., Siebenhaar, hat in seinem Buche Korrealobligationen=, 1867 die Vernichtung der Keller=Ribbentrop'schen Einheitstheorie unternommen und ihr eine eigene Theorie entgegengestellt, indem er (S. 26 ff.) annimmt, daß die bei der Korrealobligation vorkommenden mehreren Obligationen säquale und daher trotz ihrer numerischen Mehrheit doch nur eine Obligation seien. Indem dies aber (S. 58) dahin erklärt wird: des umfasse die una obligatio den objektiven Bestand der obligatio und die Gesammtheit der mehreren Gläubiger und Schuldner und diese begreife die einzelnen Gläubiger und Schuldner in ihrer Beziehung zu einer und derselben Obligatione, so scheint dies wieder auf die Ribbentrop'sche Theorie zurückzuführen Im sächsischen G. B. hat die Siebenhaar'sche Theorie keinen Ausdruck gefunden. Als Entstehungsgründe des Gesammtschuldverhältnisses bezeichnet das G. B. Vertrag, letzten Willen, richterliche Entscheidung und Gesetz (§§. 1020, 1021). Bei dem objektiven Gesammtschuldverhältniß wird durch die Benachrichtigung des gemeinsamen Schuldners von der Klage eines der mehreren Gläubiger die Obligation auf dessen Person kon zentrirt (§. 1023); bei der passiven Solidarobligation hat der Gläubiger freie Wahl einen Antheil oder das Ganze von jedem der Schuldner zu verlangen, unter Ausschluß der Theilungseinrede und mit Variationsrecht (§. 1024). Verzug und Verschuldung, sowie Unterbrechung der Verjährung wirken nur subjektiv (§§. 1025, 1031, 1035); von den Aufhebungsthatsachen wird der Erfüllung, der vollzogenen Kompensation und dem Neuerungsvertrag objektive Wirkung zugeschrieben (§§. 1026, 1027, 1028); auch die Unmöglichkeit der Leistung wirkt allgemein, und auch im Falle ihrer Herbeiführung durch Verschuldung eines Schuldners werden die übrigen frei und es trifft die Verantwortung nur den ersteren (§§. 1031, 1009). Der Vergleich wirkt insoweit objektiv, als er eine Erfüllung enthält (§. 1029). Der Erlaß,

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. 11 das richterliche Urtheil, die Konfusion, die eingetretene Verjährung haben keine objektive Wirkung (§§. 1030, 1032, 1033, 1034). Der dresdener Entwurf (Art. 12—16, 232, 234, 237, 287, 316, 343, 369, 373, 381, 383, 387, 391, 397, 412, 418, 968) ist dem Vorgang des sächsischen G. B. gefolgt; er kennt keine Unterscheidung zwischen Korreal= und Solidarobligation, er verwirft das Einheitsprinzip und regelt das Gesammtschuldverhältniß im Wesentlichen nach den Grundsätzen, wie sie aus dem Mehrheitsprinzip sich ergeben, davon ausgehend, daß hiermit dem praktischen Bedürfnisse am besten entsprochen und der Zweck der Gesammtobligation, welcher in der größeren Sicherheit des Gläubigers und der Erleichterung der Rechtsverfolgung bestehe, am zuverlässigsten erreicht werde (dresdener Prot. S. 53, 1452—1456; zustimmend Harum, österr. Ger. Ztg Jahrg. 1865 S. 176). Bei der passiven Gesammtobligation hat der Gläubiger die Wahl, von allen Gesammtschuldnern oder von einem derselben einen Theil oder das Ganze zu fordern unter Ausschluß der Theilungseinrede und mit Variationsrecht (Art. 234); bei der aktiven Gesammtobligation bewirkt die Belangung des Schuldners durch einen Gesammtgläubiger die Konzentration der Obligation auf diesen (Art. 237). Einem Gesammtgläubiger können nur gegen ihn insbesondere, oder gegen alle Gläubiger, begründete Einreden entgegengesetzt werden, und ein Gesammtschuldner kann nur der ihm insbesondere, oder allen Schuldnern zustehenden Einreden sich bedienen (Art. 14) und findet dies auch auf die Kompensation Anwendung (Art. 369). Mahnung, Unterbrechung der Verjährung und rechtskräftige Entscheidung wirken nur subjektiv (Art. 15, 287, 412). Ebenso haben für die Verschuldung eines Gesammtschuldners die übrigen nicht zu haften (Art. 232), daher auch die Folgen des Verzuges nur gegen den Morosen eintreten (Art. 316) und die durch einen Gesammtschuldner verschuldete Unmöglichkeit der Leistung die übrigen Gesammtschuldner, die durch einen Gesammtgläubiger verschuldete Unmöglichkeit den Schuldner den übrigen Gesammtgläubigern gegenüber befreit (Art. 391, 392). Von den übrigen Aufhebungsthatsachen haben Zahlung (und deren Surrogate), erfolgte Aufrechnung, Schuld= und Forderungsübernahme und Vergleich, soweit darin eine Zahlung liegt, objektive Wirkung (Art. 343, 373, 381, 968); Nachlaßvertrag, Vergleich, soweit er einen Erlaß enthält, Konfusion, freisprechendes Urtheil, Verjährung wirken nur subjektiv (Art. 383, 387, 397, 418, 968). Der schweizerische Entwurf eines Obligationenrechts von 1876 Art. 11 bis 20, sowie der Entwurf von 1879 Art. 181—189 stehen auf demselben Standpunkte, wie der dresdener Entwurf und normiren das Gesammtschuldverhältniß einheitlich unter dem Namen der Solidarität. Beide Entwürfe beschränken sich jedoch auf wenige Bestimmungen. Hiernach ist der Gläubiger berechtigt, nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern oder von Einem einen Theil oder das Ganze zu fordern, und bleiben bis zu seiner vollständigen Befriedigung alle Schuldner verhaftet (Entw. v. 1876 Art. 12, v. 1879 Art. 182). Von mehreren Solidargläubigern kann jeder das Ganze fordern; ist der Schuldner aber von einem derselben rechtlich belangt, so ist die Obligation auf diesen konzentrirt (1876 Art. 18, 19, 1879 Art. 189). In Absicht auf die Einreden bestimmt der Entwurf von 1876, daß der Solidarschuldner nur diejenigen habe, welche entweder ihm insbesondere oder allen Schuldnern gemeinsam zustehen (Art. 13). Nach dem Entwurf von 1879 kann ein 34

12 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. Solidarschuldner dem Gläubiger nur solche Einreden entgegensetzen, welche entweder aus seinem persönlichen Verhältniß zum Gläubiger oder aus dem gemeinsamen Entstehungsgrund oder Inhalt der solidaren Verbindlichkeit hervorgehen (Art. 183). Ein Solidarschuldner kann durch Eingehung lästiger Bestimmungen die Verpflichtung der übrigen nicht verschlimmern, oder nach dem Entwurf von 1879 durch seine persönliche Handlung die Lage der anderen nicht erschweren; auch wirkt die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner nicht zum Nachtheil der übrigen (1876 Art. 15, 1879 Art. 183). Der Gläubiger ist verantwortlich, daß er nicht die rechtliche Lage des einen Solidarschuldners zum Schaden der übrigen besser stelle (1876 Art. 17, 1879 Art. 187 Abs. 3), eine dem Art. 944 des züricher G. B. nachgebildete Bestimmung, welche darauf hinauskommt, daß eine Befreiung, welche der Gläubiger einem Solidarschuldner zu Theil werden läßt, bis zu dessen Schuldantheil auch den übrigen Solidarschuldnern zu gut kommt. Die Erfüllung wirkt objektiv (1876 Art. 14, Abs. 1, Art. 19 Satz 2, 1879 Art. 185, 189 Abs. 1), wird aber ohne Befriedigung des Gläubigers ein Solidarschuldner von seiner Verbindlichkeit frei, z. B. in Folge Konfusion, Verjährung oder gerichtlichen Urtheils, so sind darum nach dem Entw. v. 1876 nicht auch die übrigen Schuldner befreit (Art. 15 Abs. 2); der Entw. v. 1879 dagegen läßt im bezeichneten Falle die Befreiung insoweit auch zu Gunsten der anderen wirken, als die Umstände und die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen. Noch ist das allg. D. Handelsgesetzbuch zu erwähnen, in welchem in einer Reihe von Fällen solidarische Haftung festgesetzt ist (Art. 112, 173 Abs. 3, 178 204, 211 Abs. 2, 241 Abs. 2, 245 Abs. 4, 247 Ziff. 3, 257, 269), auch wichtige allgemeine Regeln diesfalls aufgestellt sind, so die schon erwähnte Präsumtion für die Solidarität (Art. 280) und der Ausschluß der Einrede der Theilung und der Vorausklage (Art. 281). Ueber die juristische Auffassung der handelsrechtlichen Solidarobligationen ist jedoch aus dem H. G. B. nichts zu entnehmen und es ist absichtlich vermieden worden, darüber sich auszusprechen (vergl. auch Samhaber S. 271, 272; Prot. II S. 499, III S. 1308). Aus dieser Darstellung ergiebt sich, daß alle neueren Gesetzgebungen und Entwürfe, mit alleiniger Ausnahme des züricher priv. rechtl. G. B., das Gesammtschuldverhältniß einheitlich gestaltet haben, und auch das züricher G. B. kennt eine Unter scheidung zwischen Korreal= und Solidarobligation im Sinne der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie nicht, es faßt vielmehr unter seiner Solidarobligation beides zusammen und die daneben gestellte zweite Gestaltung der Gesammtobligation ist etwas ganz Anderes und dem römischen Rechte durchaus fremd. Die drei großen Gesetzgebungen von Preußen, Frankreich und Oesterreich sind bei der einheitlichen Gestaltung des Verhältnisses zwar zunächst der damals herrschenden Anschauung ge folgt, welche unter den Korrealobligationen auch die bloßen Solidarobligationen begriff; allein es geht doch daraus hervor, daß ein praktisches Bedürfniß einer Unterscheidung damals nicht hervorgetreten war. Die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe aber haben ein solches praktisches Bedürfniß geradezu geleugnet und eine einheitliche Gestaltung des Verhältnisses als den Verkehrsinteressen entsprechend erachtet, und sie gehen in ihren Grundzügen nur darin auseinander, daß die eine Gruppe die Korrealobligationen, die andere die bloßen Solidarobligationen zum Vorbilde genommen hat.

13 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. Auch in den kritischen Besprechungen der vorgedachten neueren Gesetzgebungsarbeiten von Lang, Unger, Arndts und Harum ist die einheitliche Gestaltung des Verhältnisses gebilligt und anerkannt worden, daß eine Festhaltung der römisch rechtlichen Unterscheidung zwischen Korreal= und Solidarobligationen für unser heutiges Verkehrsleben kein Bedürfniß sei; eine Ansicht, die auch sonst ihre Vertreter gefunden hat, obwohl von anderer Seite auch wieder Stimmen gegen eine völlige Beseitigung des Unterschiedes sich erhoben haben. Der vorliegende Entwurf ist dem Zuge der neueren Gesetzgebung gefolgt und kennt demgemäß, wie diese, nur eine Art der Gesammtin schuldverhältnisse. Es kann dahingestellt bleiben, ob denn nach römischem Rechte den Korreal= und den Solidarobligationen wirklich zwei innerlich verschiedene Rechts verhältnisse zu unterscheiden und ob bei deren einem eine Einheit der Obligation mit einer Mehrheit der subjektiven Beziehungen, bei dem andern eine Mehrheit von nur durch die Identität der Leistung mit einander verbundenen Obligationen anzunehmen oder wie sonst die römisch rechtliche Unterscheidung zu konstruiren sei. Vom gesetz geberischen Standpunkte kann als entscheidend nur in Betracht kommen, welche praktische Gestaltung des Verhältnisses von den Bedürfnissen des Verkehrs gefordert wird und ob diese eine zweitheilige Gliederung erheischen. Gegen letzteres spricht schon die Thatsache, daß nicht nur keine der neueren Gesetzgebungsarbeiten eine solche Zweitheilung kennt, sondern daß dieselbe auch in der gemeinrechtlichen Praxis allgemeinen Eingang nicht gefunden hat. Der praktische und wirthschaftliche Zweck der Sammtobligationen besteht wesentlich darin, dem Gläubiger die Vortheile größerer Sicherheit und leichterer und bequemerer Verfolgung seines Rechts zu verschaffen, und zwar gilt dies auch für die bloßen Solidarobligationen. Denn wenn aus einem von Mehreren geverübten Delikt jeder Einzelne solidarisch zur Entschädigung verpflichtet wird, so um schieht dieses, wie Savigny mit Grund hervorhebt, wesentlich zu dem Zwecke, zu dem Verletzten auf die sicherste und bequemste Weise zum Ersatz des Schadens verhelfen. Bei dem in seiner wirthschaftlichen Bedeutung entschieden voranstehenden passiven Gesammtschuldverhältniß soll dem gemeinsamen Gläubiger die Möglichkeit gegeben werden, je nachdem er es mit Rücksicht auf die Solvenz und die Belangbarkeit der einzelnen Gesammtschuldner für seine Befriedigung am zweckmäßigsten erachtet, alle Gesammtschuldner oder nur einen derselben, zugleich oder nach einander, auf das Ganze oder einen Theil zu belangen, auch hierin wieder zu wechseln und die Verfolgung in dieser Weise bis zur vollständigen Befriedigung der Forderung fortzusetzen. Bei dem aktiven Gesammtschuldverhältniß aber soll jeder Gesammtgläubiger die Macht haben, für sich allein die ganze Leistung von dem gemeinsamen Schuldner zu fordern, ohne der Mitwirkung der übrigen, an der Wahrung ihrer Rechte zur Zeit vielleicht verhinderten, oder auch sonst nicht dazu geneigten Sammtgläubiger zu bedürfen, und so ebensowohl das eigene, als unter Umständen auch das Interesse der übrigen zu wahren. Zur Erreichung dieses Zweckes bedarf es aber nicht einer verschiedenen Gestaltung des Verhältnisses, wie denn auch schon auf dem Boden der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie der Hinblick auf die praktische Bedeutung und die wirthschaftlichen Ziele des Instituts dahin geführt haben, die Fälle der Korreal= und der Solidarobligationen einander näher zu rücken, so daß der praktische Werth der Unterscheidung im heutigen modernen Rechte sehr zurücktritt (vergl. auch dresdener Prot. S. 53; desgl. Motive zur Reichs=Konkursordnung 4 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. 14 S. 287). Der Hauptunterschied liegt in der Wirkung der Aufhebungsthatsachen aber gerade in dieser Beziehung streitet der hervorgehobene praktische Zweck des Instituts gegen die Beibehaltung der Besonderheiten der Korrealität, da der Gläubiger hierbei die den objektiven Bestand der Obligation ergreifenden Aufhebungsthatsachen zu fürchten hat, während bei der Solidarobligation nur die Erfüllung und derer Surrogate gegen ihn wirken. Demzufolge stellt es sich als Aufgabe der Gesetzgebung dar, die Gesammtschuldverhältnisse auf einheitlicher Grundlage zu normiren, womit auch die Unterscheidung, wie sie im züricher G. B. gemacht wird, beseitigt ist, für welche es, wie schon oben bemerkt, ganz abgesehen von den ihr entgegenstehenden logischen Bedenken, an einem praktischen Bedürfnisse fehlt. Die einzelnen Bestimmungen ind aber vorzugsweise von dem Standpunkte der Zweckmäßigkeit und Sachgemäßheit dem Zwecke des Instituts und den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechend zu treffen und muß es sich hiernach entscheiden, ob und in wieweit die Konsequenzen des einen oder anderen Prinzips in den Bestimmungen sich anzueignen sind.!) Das preußische Landrecht kennt, wie gezeigt, eine aktive Korrealobligation im Sinne des gemeinen Rechts nicht, stellt vielmehr als Regel auf, daß mehrer neben einander stehende Gläubiger das gemeinschaftliche Recht gegen den Schuldner nur gemeinschaftlich sollen ausüben können. Nun mag es wohl auch Fälle geben, für welche eine solche Regelung des Gläubigerverhältnisses passen mag, allein es trifft dies doch jedenfalls nur ausnahmsweise zu, für die Regel geht das Verkehrsbedürfniß erfahrungsgemäß vielmehr dahin, die Gesammtgläubiger bei Verfolgung ihres Rechts unabhängig von einander zu stellen, und jedem derselben die Möglichkeit zu gewähren für sich allein und ohne Mitwirkung der andern die ganze geschuldete Leistung zu fordern, und es ist dieses Bedürfniß, wie schon erwähnt, auch dem preußischen Land rechte gegenüber zu Tage getreten. Der Entwurf ist daher dem letzteren nicht gefolgt, vielmehr regelt derselbe auch das Verhältniß der mehreren Gläubiger auf dem Boden des Gesammtschuldverhältnisses. Seine Begründung kann ein Gesammtschuldverhältniß entweder durch Privatwillen, Vertrag oder letztwillige Verfügung, oder unmittelbar durch gesetzliche Vor schrift erhalten (vergl. sächsisches B. G. B. §§. 1020, 1021; Oesterreich §§. 889, 891; code civil art. 1197, 1202; Zürich §. 935; Hessen Art. 6; Bayern 14 1) Der Redaktor war bei seiner ersten zur Berathung der Kommission gestellten Vorlage davon ausgegangen, daß eine neue Gesetzgebung das Einheitsprinzip entschieden zurückweisen und die Bestimmungen über die Gesammt schuldverhältnisse auf der Grundlage des Mehrheitsprinzips, wie es die herrschende Meinung für die Solidarobligationen annimmt, treffen, somit dem Vorgang des sächsischen B. G. B. und des dresdener Entwurfs (vergl. dresdener Prot. S. 1452—1456) folgen sollte, indem der Redaktor annahm, daß hiermit dem Bedürfnisse am besten entsprochen werde. Demgemäß hatte der Redaktor in den Motiven sich für das Mehrheitsprinzip, also für das Nebeneinanderbestehen mehrerer nur dadurch unter einander verbundener Obligationen ausgesprochen, daß sie sämmtlich eine und ebendieselbe Leistung an den Gläubiger oder an einen der Gläubiger zu ihrem Zweck und Inhalt haben. Hieraus hatte dann der Redaktor in den Motiven die Konsequenzen gezogen und demgemäß die einzelnen Bestimmungen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Zwecke des Instituts und der Bedürfnisse des Verkehrs zu treffen und zu motiviren gesucht. Die Kommission, obwohl darin einverstanden, daß die Regelung des Gesammtschuldverhältnisses, Ausnahmen vorbehalten, auf einheitlicher Grundlage zu erfolgen habe und insbesondere zwischen Korreal= und Solidarobligation im Sinne der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie nicht zu unterscheiden sei, glaubte jedoch, daß es besser vermieden werde, in den Motiven sich für oder gegen Einheits= oder Mehrheitsprinzip auszusprechen und mit dem Redaktor von dem Mehrheitsprinzip auszugehen, daß es sich vielmehr empfehle, die einzelnen Bestimmungen vom Gesichtspunkte der Sachgemäßheit und Zweckmässigkeit zu treffen und hiernach auch die Motivirung zu gestalten. Diesem Beschlusse gemäß mußte es in den Motiven vermieden werden, über die prinzipielle rechtliche Auffassung des Instituts sich auszusprechen und wird es Sache der Rechtswissenschaft sein, solche aus den getroffenen Bestimmungen zu erkennen.

15 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 2. Art. 222; Dresden Art. 13, Schweiz, Entw. v. 1879 Art. 181, 188). Ob das rechtskräftige Urtheil unter die Entstehungsgründe der Gesammtschuld aufzunehmen sei, ist eine bestrittene Frage (vergl. Samhaber S. 166 ff.; Baron S. 260 f.; Sell in der Zeitschr. f. C. R. u. Pr. IV. 415 f.); das sächsische B. G. B. §. 1021 bejaht dieselbe ausdrücklich, indem es unter den Entstehungsgründen auch die richterliche Entscheidung aufführt. Der gegenwärtige Entwurf erwähnt das Urtheil nicht, denn dasselbe ist im heutigen Rechte seinem Wesen nach in der Regel nicht konstitutiver, sondern deklarativer Natur und seine Aufgabe nicht, ein Rechtsverhältniß erst zu begründen, sondern das Bestehen des Verhältnisses festzustellen. Und dies gilt auch von dem irrigen Urtheil; denn wenn ein Gesammschuldverhältniß in einem Falle irriger Weise als bestehend anerkannt wird, in welchem ein solches in Wahrheit nicht bestand, so erhält das Gesammtschuldverhältniß zwar thatsächlich erst durch das Urtheil seine Entstehung, wie dies in derselben Weise bei jedem anderen Rechtsverhältnisse geschehen kann, das unrichtiger Weise durch rechtskräftiges Urtheil anerkannt wird rechtlich aber spricht das Urtheil aus, daß das Verhältniß schon zuvor bestanden habe, und da dieser Ausspruch formell als wahr gilt, so ist rechtlich der von der Partei behauptete und im Urtheil anerkannte Entstehungsgrund als solcher zu betrachten, und nicht das unrichtige Urtheil. Die Konstituirung eines Gesammtschuldverhältnisses durch ein Theilungsurtheil, woran allein noch gedacht werden könnte, läßt der Entwurf nicht zu.!) Die Fälle, in welchen die obwaltenden Verhältnisse Grund dazu geben, durch unmittelbare gesetzliche Vorschrift ein Gesammtschuldverhältniß festzusetzen, sind betreffenden Ortes im Gesetzbuche zu bestimmen. Daneben bleiben diejenigen Bestimmungen der Reichsgesetze in Kraft, in welchen für gewisse Rechtsverhältnisse Solidarhaft bereits festgesetzt ist. Dahin gehören vor allen die Bestimmungen des allg. D. Handelsgesetzbuches; dasselbe setzt bei der für offenen Handelsgesellschaft im Art. 112 die solidarische Haftung der Gesellschafter alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft fest; was auch bei der Kommanditgesellschaft im auf Falle des Vorhandenseins mehrerer persönlich haftender Gesellschafter in Absicht diese gilt (Art. 150 Abs. 2); bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien werden im Art. 173 Abs. 3 und Art. 178 Abs. 1 im Falle der gesetzwidrigen Ausgabe von Aktien und Aktienantheilen für den durch die Ausgabe verursachten Schaden die Ausgeber, im Art. 178 Abs. 2 für Handlungen im Namen der Gesellschaft vor deren Genehmigung und Eintragung die Handelnden solidarisch verhaftet erklärt und wird im Art. 204 die solidarische Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrathes zur Erstattung vorschriftswidrig erfolgter Jahlungen ausgesprochen; bei der Aktiengesellschaft macht der Art. 211 Abs. 2 für Handlungen vor erfolgter Eintragung die Handelnden solidarisch haftbar, erklärt der Art. 241 Abs. 2 und der Art. 245 Abs. 4 die Mitglieder des Vorstandes und die Liquidatoren für den durch vorschriftswidrige Handlungen verursachten Schaden solidarisch tenent und spricht im Art. 247 Ziff. 3 für den Fall der Auflösung einer Aktiengesellschaft durch Vereinigung mit einer anderen die solidarische Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder der letzteren Gesellschaft für die Ausführung der im Interesse der Gesellschaftsgläubiger vorgeschriebenen getrennten Verwaltung des Vermögens der aufgelösten Gesellschaft aus; bei der stillen Gesellschaft wird im !) Der abweichende Majoritätsbeschluß der Kommission (Prot. II v. 5. Okt. 1878) hatte lediglich das Theilungsurtheil im Auge.

16 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 3. Art. 257 auch der stille Gesellschafter für solidarisch verhaftet erklärt, wenn sein Name in der Firma enthalten ist; im Art. 269 wird für die Gelegenheitsgesellschaft ausgesprochen, daß, wenn ein Theilnehmer zugleich im Auftrage und Namen der übrigen, oder alle Theilnehmer gemeinschaftlich oder durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten gehandelt haben, jeder Theilnehmer Dritten gegenüber solidarisch berechtigt und verpflichtet werde; endlich wird, wie schon an anderem Orte erwähnt worden, im Art. 280 in Absicht auf alle in Handelsgeschäften gemeinschaftlich eingegangenen Verpflichtungen ausgesprochen, daß im Zweifel Solidarhaft anzunehmen sei. Weiter ind hier zu erwähnen die Bestimmungen des Reichsgesetzes über die Erwerbs= und Wirthschafts=Genossenschaften vom 4. Juli 1868, welches im Art. 12 Abs. die solidarische Verhaftung des einzelnen Genossenschafters für alle Verbindlichkeiten der Genossenschaft festsetzt. Sodann ist in einer Reihe von Strafgesetzen ausgesprochen, daß die in eine Buße Verurtheilten als Gesammtschuldner zu haften haben, so im Reichs=Strafgesetzbuch §. 231 Abs. 3 für den Fall der Körperverletzung, im Reichsgesetz über das Urheberrecht an Schriftwerken 2c. vom 11. Juni 1870 §. 18 Abs. 4 (vergl. auch die Reichsgesetze vom 9. Januar 1876 §. 16, vom 10. Januar 1876 §. 9 und vom 11. Januar 1876 §. 14) für den Fall des Nachdrucks und der Nach bildung, im Reichsgesetze über Markenschutz vom 30. November 1874 §. 15 für den Fall des widerrechtlichen Gebrauches eines geschützten Waarenzeichens und im Patent gesetze vom 25. Mai 1877 §. 36. Weiter ist in dem schon angeführten Reichsgesetz über das Urheberrecht 2c. vom 11. Juni 1870 §. 20 ausgesprochen, daß der Veranlasser und der Veranstalter des Nachdrucks dem Berechtigten für die demselben zu gewährende Entschädigung solidarisch haften. Sodann ist in der Reichs=Strafprozeßordnung §. 498 Abs. 2 bestimmt, daß in Bezug auf dieselbe That zur Strafe verurtheilte Mitangeklagte für die Auslagen, und im §. 503 Abs. 4, daß in Privat klagverfahren mehrere Privatkläger und mehrere Angeklagte für Kosten und Auslagen als Gesammtschuldner haften. Weiter findet sich im Art. 3 Abs. 2 des Wuchergesetzes vom 24. Mai 1880 die solidarische Verpflichtung mehrerer des Wuchers Schuldigen zur Zurückgewährung der von dem Schuldner oder für ihn geleisteten Vermögensvortheile ausgesprochen. Durch ein Rechtsgeschäft entsteht ein Gesammtschuldverhältniß, wenn die Absicht ein solches zu begründen, in dem Rechtsgeschäft unzweideutig zum Ausdruck gelangt ist. Eine solche Absicht ist erfahrungsgemäß als vorhanden anzunehmen, wenn die in dem Entwurfe bezeichneten Ausdrücke gebraucht sind. Es schien daher zweckmäßig im Einklang mit anderen Gesetzgebungen, eine Auslegungsregel aufzustellen (vergl. Oesterreich §§. 891, 892; Zürich §. 940; Hessen Art. 6; Dresden Art. 13 Lang, der Entw. II S. 133; Samhaber S. 164). Zu §. 3. Zu den Voraussetzungen des Bestehens eines Gesammtschuldverhältnisses gehört es, daß der Leistungsinhalt für alle Gesammtgläubiger oder Gesammtschuldner derselbe sei und diese somit ein und dasselbe Ganze zu fordern und zu leisten haben. Es kann aber der eine Gesammtgläubiger oder Gesammtschuldner schlechthin, der andere unter einer Bedingung oder Befristung berechtigt oder verpflichtet sein, oder jeder unter einer anderen Bedingung oder Befristung. Dies gilt schon nach römischem Rechte (I. 9 D.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 4. 17 45, 2) und ist ebenso im code civil art. 1201 und im sächsischen B. G. B. §. 1022, sowie im hessischen Entw. Art. 5 anerkannt (vergl. auch die Motive zum bayr. Entw. S. 116; dresdener Prot. S. 1454; Hasenöhrl S. 104; Dernburg S. 107). 910 Ebenso kann die Berechtigung des einen Gesammtgläubigers und die Verpflichtung des einen Gesammtschuldners z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit desselben ungiltig sein, ohne daß deshalb auch die Berechtigung der übrigen Gesammtgläubiger und die Verpflichtung der übrigen Gesammtschuldner ungiltig sein müßte. In der Natur des Gesammtschuldverhältnisses liegt nichts, was die Giltigkeit der Berechtigung und der Verpflichtung des Einen von der Giltigkeit der Berechtigung und der Verpflichtung der Anderen abhängig machen würde. Jeder Gesammtgläubiger ist auf die ganze Leistung berechtigt, jeder Gesammtschuldner auf die ganze Leistung verpflichtet und an dieser Berechtigung und Verpflichtung wird durch den Wegfall eines der Gesammt gläubiger oder eines der Gesammtschuldner nichts geändert. Es gilt dies auch nack römischem Rechte, ist ebenso im sächsischen B. G. B. §. 1022 ausgesprochen und liegt der Bestimmung des preußischen L. R. I. 5 §. 446 zu Grunde (Förster S. 347; Dernburg S. 107). Um die mehreren Berechtigungen und Verpflichtungen in Absicht auf ihre Giltigkeit von einander abhängig zu machen, muß daher ein besonderer Grund hinzutreten, wie z. B. wenn die eine Verpflichtung im Verhältniß zu der anderen eine accessorische Natur hat, oder wenn jene Abhängigkeit durch besondere Vertragsbestimmung stipulirt ist. Ist von der Ungiltigkeit der Berechtigung eines Gesammtgläubigers und der Verpflichtung eines Gesammtschuldners die Giltigkeit der Rechte und Verbindlichkeiten der übrigen nicht abhängig, und bleiben letztere daher bestehen, so folgt daraus von selbst, daß den übrig bleibenden Gesammtschuldnern betreffenden Falls auch der Anspruch auf die Gegenleistung verbleiben muß, da sie ihrerseits zu der Leistung nur gegen die Gegenleistung verbunden sind, womit sich die auf dem Boden des preußischen Landrechts entstandene Streitfrage erledigt (vergl. Förster I S. 347; Dernburg II S. 108). Zu §. 4. 181 nd fant Der praktische und wirthschaftliche Zweck des Gesammtschuldverhältnisses, dem Gläubiger nicht nur die Vortheile größerer Sicherheit zu verschaffen, sondern ihm auch die Verfolgung seines Rechts möglichst zu erleichtern, erfordert, wie schon oben bemerkt, als Mittel zu seiner Erreichung, daß dem gemeinsamen Gläubiger freigestellt sein muß, zum Zwecke seiner Befriedigung nach seiner Wahl gleichzeitig alle, oder nur einen oder einige Gesammtschuldner auf das Ganze oder, wenn die Leistung theilbar ist, auf einen Theil in Anspruch zu nehmen, auch bis zu erfolgter Befriedigung seine Wahl beliebig wieder zu ändern, wenn und soweit er dies in seinem Interesse erachtet. Hieraus folgt, daß, wenn der Gläubiger von einem Gesammtschuldner zuerst nur einen Theil der Leistung gefordert hat, er dadurch nicht gehindert ist, von dem selben auch noch den übrigen Theil zu verlangen, und wenn er die Forderung zuerst nur gegen einen oder einige Gesammtschuldner geltend gemacht hatte, ihm freisteht, solche auch noch gegen die übrigen zu verfolgen, soweit er nicht bereits Befriedigung erhalten hat. Die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe erkennen dies auch ausnahmlos an. (Preußen I. 5 §§. 430, 433, 434, dazu Förster I S. 346, Dernburg II S. 108; Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

18 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 4. Oesterreich §. 891, Hasenöhrl S. 128 fl., code civil art. 1203, 1204, 1210, 1211, 1212; Sachsen §. 1024; Zürich §. 940 Abs. 2; Hessen Art. 7, 8; Bayern Art. 223, 224, 225; Dresden Art. 234, Prot. S. 52, 103, 104; Schweiz 1879 Art. 182.) In Uebereinstimmung hiermit steht ferner, daß nach §. 61 der Reichs-Konkursordnung, wenn über das Vermögen mehrerer Gesammtschuldner das Konkurs verfahren eröffnet ist, der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung in jedem Ver fahren den Betrag geltend machen kann, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte (vergl. Motive S. 285 ff.) Sarwey, Komm. S. 437 ff.). Die Bestimmung des österr. B. G. B. §. 891, wonach der Gläubiger nach erhobener Klage seine Wahl nur dann ändern kann, wenn er von der ersten Klage absteht, beruht auf einer übertriebenen Vorsorge gegen die Möglichkeit der mehrmaligen Eintreibung des Ganzen durch den Gläubiger, führt zu praktischen Unzuträglichkeiten und läßt sich daher nicht rechtfertigen (Unger II S. 497 Note 32 und S. 537 Note 17; Hasenöhrl S. 129). Nach römischem Recht ist es streitig, ob in der Theilung der Forderung seitens des Gläubigers ein Aufgeben der solidarischen Haftung liege. Der Entwurf verneint die Frage, indem er das freie Variations recht des Gläubigers bis zu erfolgter vollständiger Befriedigung anerkennt. Es ist damit ausgesprochen, daß der Gläubiger, welcher zuerst von einem Gesammtschuldner nur einen Theil der Leistung gefordert hat, dadurch nicht gehindert ist, von demselben auch noch den übrigen Theil zu fordern, und weiter, daß die Erhebung der Forderung gegen einen oder mehrere Gesammtschuldner den Gläubiger nicht hindert die Forderung auch gegen die übrigen Gesammtschuldner geltend zu machen, soweit er nicht Befriedigung erhalten hat (Preußen I. 5 §§. 433, 434, Sachsen §. 1024; Hessen I Art. 8; Bayern Art. 225; Dresden Art. 234). Darin, daß dem Gläubiger ein unbeschränktes Wahlrecht eingeräumt wird, von allen, oder einigen oder einem Gesammtschuldner sofort das Ganze oder einen Theil zu fordern, liegt weiter der Ausschluß der im römischen Rechte begründeten Einrede der Theilung Die Begründung dieses Ausschlusses folgt aus dem bereits hervorgehobenen wesentlichen Zwecke des Gesammtschuldverhältnisses, welcher fordert, daß der Gläubiger den zahlungsfähigsten unter den Gesammtschuldnern auswählen und mit Einer Klage sein ganzes Interesse geltend machen kann. Dies würde vereitelt, wenn man den Gesammtschuldnern die Einrede der Theilung zugestehen wollte. Alle neueren Gesetzgebungen und Entwürfe gestatten daher auch solche nicht (Preußen I. 5 §. 430, Förster I S. 344, 346, Dernburg II S. 108 Note 1; Oesterreich §. 891, Hasenöhrl S. 128 Note 14, Samhaber S. 221; code civil art. 1203 H. G. B. Art. 281; Sachsen §. 1024, Siebenhaar II S. 204; ebenso kennt das züricher B. G. B. die Einrede der Theilung nicht; ferner die Entwürfe von Hessen Art. 7 Abs. 2; Bayern Motive S. 116; Dresden Art. 234, desgl. der schweizer Entw. v. 1879 Art. 182, endlich schließt auch das Reichsgesetz über Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften v. 4. Juli 1868 §. 12 Abs. 1 die Einrede der Theilung aus) tun 1 Ob und inwieweit die Einrede der Vorausklage bei einer accessorischen Gesammtobligation zuzulassen sei, darüber ist in dem Abschnitt von der Bürgschaft zu befinden (vergl. auch H. G. B. Art. 281 und in Absicht auf das Reichsgesetz über die Genossenschaften v. 4. Juli 1868 Mandry, der civilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze, S. 291 f.).

19 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 5. Rasie 9 Zu §. 5. uund 6 jeder Bei dem aktiven Gesammtschuldverhältnisse hat, wie schon bemerkt, Gläubiger das Recht, die ganze Leistung von dem gemeinsamen Schuldner zu fordern; da aber der Schuldner hiernach jedem Gesammtgläubiger zu der ganzen Leistung verpflichtet ist, so erfüllt er, an welchen Gläubiger er leisten möge, die ihm obliegende Verbindlichkeit und steht ihm daher frei, an welchen derselben er leisten will. 636 511 Nach klassischem römischen Rechte konzentrirte sich bei dem Korrealverhältnisse, nicht aber auch bei der bloßen Solidarobligation, die Obligation durch die Litiskontestation auf den dabei betheiligten Korrealgläubiger oder Korrealschuldner, indem durch die Litiskontestation eines Korrealgläubigers die übrigen Korrealgläubiger ausgeschlossen und durch die Litiskontestation mit einem Korrealschuldner die übrigen Korrealschuldner befreit wurden. Letzteres, die Befreiung der Mitschuldner durch die Litiskontestation mit einem Korrealschuldner, hat Justinian ausdrücklich aufgehoben — 1. 28 Cod. de lidej (8, 41) —. Was aber die aktive Korrealobligation betrifft, so wird von den Einen angenommen, daß auch auf diese der Streitbeginn nach heutigem römischen Rechte ohne Einfluß sei, da die zuvor angeführten Sätze des klassischen Rechts lediglich aus dem Prinzip der Prozeßkonsumtion hervorgegangen seien, also auch sämmtlich mit dem Wegfallen dieses Prinzips als hinweggefallen angenommen werden müssen. Nach der Meinung Anderer dagegen gilt auch nach Justinianischem Rechte der Satz fort, daß der Schuldner, gegen welchen ein Korrealgläubiger den Prozeß begonnen, sich durch Jahlung an einen Mitgläubiger nicht mehr liberiren könne sondern ausschließlich an den prozessirenden Gläubiger gewiesen sei, indem die Anhänger dieser Meinung davon ausgehen, daß der betreffende Rechtssatz nicht oder doch nicht ausschließlich eine Folge der Prozeßkonsumtion gewesen und die fragliche Wirkung der Litiskontestation demzufolge als Ausfluß des Grundsatzes der Elektion oder der Prävention (Okkupation) fortbestehe. Von anderer Seite (Wächter, Erört. III S. 59) wird zwar dem Streitbeginn nach Justinianischem Rechte die fragliche Wirkung nicht mehr zuerkannt, dagegen angenommen, daß nun dasselbe gelten müsse, was sonst bei konkurrirenden Forderungen gelte, welche der Art seien, daß der Schuldner nur Einem der Gläubiger zu leisten brauche, und daß demzufolge derjenige Gesammt gläubiger, welcher zuerst ein rechtskräftiges, den Schuldner verurtheilendes Erkenntniß auswirke, den anderen Gesammtgläubigern vorgehe und diese ausschließe. Die meisten der neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten haben das Asche Präventionsprinzip angenommen. Nach dem code civil art. 1198 steht es in der Wahl des Schuldners, an welchen Solidargläubiger er zahlen will, tant quil na pas été prévenu par les poursuites de l’un d’eux. Es werden also durch Betreiben von Seiten eines Mitgläubigers die anderen ausgeschlossen. Nach dem badischen L. R. §. 1198 besteht das Wahlrecht des Schuldners insolange, als nicht einer der Sammtgläubiger durch Einforderung den Anderen zuvorgekommen ist. Nach dem österr. B. G. B. §. 892 muß der Schuldner demjenigen Gläubiger leisten, der ihn zuerst darum angeht, wobei Streit herrscht, ob hierzu schon die Mahnung genüge (Kirchstetter S. 456 Note 4, Hasenöhrl S. 126), oder ob gerichtliche Klage erfordert werde (Unger, Priv. R. II S. 536 Note 13, Mages S. 111). Das sächsische B. G. B. §. 1023 erklärt als den entscheidenden Zeitpunkt die Benach richtigung des Schuldners von der erhobenen Klage, der bayrische Entw. Art. 226 5°

20 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 5. (vergl. Motive S. 117) die Zustellung der Klage auf Erfüllung. Nach dem hessischen Entw. Art. 9 (Motive S. 21), dem dresdener Entw. Art. 237 und dem schweizerischen Entw. v. 1879 Art. 189 Abs. 2 tritt die besagte Wirkung der Prävention ein, wenn der Schuldner von einem Gesammtgläubiger belangt worden ist. Nur das züricher privatrechtliche G. B. hat keine Bestimmung über die Wirkung der Prävention (vergl. §. 937). Das preußische L. R. kommt hierbei nicht in Betracht, da dasselbe, wie schon dargelegt, ein aktives Korrealverhältniß im Sinne des gemeinen Rechts nicht kennt, und nach L. R. l. 5 §. 450 für die Mitberechtigten die Regel gilt, daß sie ihren Anspruch nur gemeinschaftlich verfolgen können. Isfall Der Entwurf hat, abweichend von der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen und den vorliegenden Entwürfen, das Präventionsprinzip nicht angenommen, indem davon ausgegangen wurde, daß keine genügenden Gründe vorliegen, im Falle der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung von Seiten des einen Gesammtgläubigers die übrigen Gläubiger auszuschließen und den Schuldner ausschließlich an den ersteren zu binden. Der Zweck des Gesammtschuldverhältnisses ist zwar wesentlich auf Sicherung und Erleichterung der Rechtsverfolgung gerichtet, es soll dies aber allen Gläubigern in gleicher Weise zu gute kommen und läßt sich hieraus ein Grund nicht entnehmen, den zuvorkommenden Gläubiger auf Kosten der übrigen zu begünstigen und jenem das Recht zu geben, durch das Zuvorkommen die übrigen auszuschließen. Der Möglichkeit eines Konfliktes unter mehreren auf das Ganze klagenden Gläubigern wird aber dadurch begegnet, daß der Schuldner an jeden der mehreren Gläubiger nach seiner Wahl mit der Wirkung der Befreiuung von der Schuld zahlen kann. Für den Schuldner zwar ist es eine nicht unerhebliche Belästigung, wenn er, nachdem er von dem einen Gesammtgläubiger auf das Ganze belangt worden, auch noch von dessen Mitgläubigern auf das Ganze belangt werden und dadurch genöthigt sein kann gleichzeitig mehrere Prozesse zu führen. Allein es ist dies eben eine Folge des Gesammtschuldverhältnisses und es kann sich der Schuldner durch Zahlung oder je nach Umständen durch Deposition jederzeit frei machen. Jedenfalls aber kann die Rücksicht auf den Schuldner nicht dazu führen, dem Zuvorkommen des einen Gläubigers die Folge zu geben, daß die übrigen Gläubiger dadurch ihrer Rechte gegen den Schuldner verlustig werden. Dieselbe Folge wie an den Streitbeginn knüpft sich nach römischem Rechte an das von dem Schuldner einem Gesammtgläubiger gegebene Erfüllungsversprechen (constitutum debiti proprii), indem nach l. 10 D. de pec. const. 13, 5 hierdurch die übrigen Gesammtgläubiger ausgeschlossen werden und der Schuldner verpflichtet wird, nur an denjenigen Gesammtgläubiger zu zahlen, dem er das Erfüllungsversprechen gegeben hat. Ueber den Grund dieses Satzes herrscht jedoch große, zum Theil mit der verschiedenen Auffassung der Natur des Erfüllungsversprechens zusammenhängende Meinungsverschiedenheit. Während Savigny (Obl. R. I. 167) annimmt, daß die I. 10 nur durch ein Versehen in die Pandekten gekommen sei und von anderer Seite in dem Satze eine nur durch die besondere Komplikation der Verhältnisse zu erklärende Singularität erblickt wird, stellen einige das Institut der solutio gleich, indem sie in demselben eine Novation erblicken, Andere finden den Grund des Satzes in der Rücksicht auf Treu und Glauben und wieder von Anderen wird in dem Institut eine occupatio oder electio gefunden und der fragliche Satz auf Prä¬

21 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 6. vention zurückgeführt (vergl. Windscheid, Pand. §. 284 Note 6, §. 296 Note 2, und die Literaturangaben bei Fritz, Zeitschr. für Civ. R. und Pr. N. F. XIX §. 27, In den neueren Gesetzbüchern und Entsowie bei Hasenöhrl S. 146, 147). — würfen hat der Satz keine Aufnahme gefunden, und auch der gegenwärtige Entwurf hat davon Umgang genommen, da bei dem Erfüllungsversprechen noch weniger als bei dem Streitbeginn Grund vorliegt, der Prävention eine Wirkung zuzuerkennen und dem einen Gesammtgläubiger zu gestatten, durch Uebereinkunft mit dem Schuldner diesen ausschließlich an sich zu binden und die anderen Gläubiger auszuschließen. Recht und Billigkeit streiten vielmehr dagegen, dem Erfüllungsversprechen eine Wirkung gegen die übrigen Gesammtgläubiger einzuräumen. Die Einreden des Gesammtschuldners. Daß der Gesammtschuldner dem Gläubiger Einreden nicht entgegensetzen kann, welche einem anderen Gesammtschuldner lediglich aus dessen Person gegen den Gläubiger zustehen, und daß gegen den Gesammtgläubiger der Schuldner solcher Einreden sich nicht bedienen kann, welche nur gegen die Person eines anderen Gesammtgläubigers begründet sind, gilt sowohl nach römischem Rechte, als auch nach allen neueren Gesetzgebungen und stimmen auch die meisten Entwürfe in diesem Punkte durchaus überein (code civil art. 1208; bad. L. R. Satz 1208; züricher privatrechtl. G. B. §§. 938, 941, 946; hess. Entw. I Art. 10; bayr. Entw. Art. 227; dresdener Entw Art. 14, Prot. S. 54, 104, 1613, 3830; schweizer Entw. von 1876 Art. 13, von 1879 Art. 183). Es ist dies jedoch so selbstverständlich, daß es eines Ausspruchs im Gesetze diesfalls nicht bedarf (vergl. auch dresdener Prot. S. 1613, 3830). Zu §. 6. Die Regel, wonach für Verschuldung nur derjenige haftet, welchem die Verschuldung zur Last fällt, gilt auch innerhalb des Gesammtschuldverhältnisses und es liegt kein stichhaltiger Grund vor, die Haftpflicht für die nur einem oder einigen Gesammtschuldnern zur Last fallende Verschuldung auf die übrigen Gesammtschuldner auszudehnen. In Absicht auf die culpa eines Mitgläubigers kann ein Zweifel ohnedies nicht bestehen. Läßt man es hiernach bei der allgemeinen Rechtsregel, so könnte sich fragen, ob es überhaupt erforderlich sei, eine besondere Bestimmung diesfalls in das Gesetz aufzunehmen. Es dürfte sich dies jedoch im Hinblick auf den gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung und die in dem Gebiete des gemeinen wie des preußischen Rechts diesfalls bestehenden Streitfragen als zweckmäßig empfehlen. Nach gemeinem Rechte ist der Satz, daß für die Verschuldung eines Mitschuldners die anderen Mitschuldner nicht zu haften haben, nur in Absicht auf den Fall der bloßen Solidarität allgemein anerkannt; dagegen herrscht auf dem Boden der Korrealobligation Streit darüber, indem Manche wegen der l. 18 D. (45, 2), sowie wegen des Grundsatzes der Obligationeneinheit und auch aus inneren Gründen die Frage, sei es allgemein in Absicht auf jedes Verschulden eines Korrealschuldners, sei es wenigstens in Absicht auf die positiven widerrechtlichen Handlungen eines Korrealschuldners, bejahen, während von Anderen die Frage verneint wird, indem diese die gedachte Gesetzesstelle anders auslegen und nicht anerkennen, daß aus der Einheit der Korrealobligation die fragliche Haftung sich ergebe oder daraus auch nur Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

22 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 6. sich erklären lasse (vergl. Samhaber S. 102—109; Windscheid, Pand. II §. 295 Note 13; Hasenöhrl S. 149 Note 76). — Auch im preußischen Rechte ist die Frage in gleicher Weise bestritten. Die Einen finden in der Bestimmung des Landrechts I. 5 §. 438, daß die Handlung Eines Verpflichteten die Rechte der übrigen nicht schmälern könne, den allgemeinen Ausspruch, daß für die culpa eines Gesammtschuldners die übrigen Schuldner nicht haften. Andere dagegen, indem sie die Anwendbarkeit des §. 438 auf Rechtsverletzungen verneinen und die Bestimmung desselben nur auf solche Erweiterungshandlungen beziehen, die ein Schuldner mit dem Gläubiger vornehme, nehmen auf Grund sonstiger landrechtlicher Bestimmungen (vergl. II. 18 §§. 288, 289) alle Gesammtschuldner für das Verschulden des Einen als haftpflichtig an, wobei jedoch von einer Seite wieder — nach dem Vorgange des französischen Rechts — eine Beschränkung der Haftung auf den einfachen Werth statuirt werden will (Samhaber S. 209, 210; Förster I S. 349, 350; Dernburg II S. 109). — Dieselbe Streitfrage besteht nach österr. Rechte, ohne daß jedoch das a. b. G. B. eine betreffende Bestimmung enthält (vergl. Hasenöhrl S. 132, 149, 150; Mages S. 121). Einen Mittelweg hat der code civil art. 1205 eingeschlagen, indem er zwar alle Mitschuldner für die culpa des einen, jedoch nur für den Werth des Gegenstandes der Verbindlichkeit, die vera rei aestimatio, nicht aber für weiteren Schaden haften läßt. Der hessische Entw. Art. 240 hat die Bestimmung des französischen Rechts adoptirt, was in den Motiven S. 125, 126 damit zu begründen gesucht wird, daß ein Sammtschuldner durch seine widerrechtliche Handlung die übrigen nicht liberiren könne, daß diese aber auch nicht die Schuld des ersteren zu vertreten haben. Der bayrische Entwurf spricht nicht ausdrücklich von der Haftpflicht der Sammtschuldner für Verschuldung, er enthält aber in Art. 229 Abs. 1 die Bestimmung, daß der Sammtschuldner durch seine Handlungen die Verbindlichkeit der übrigen Sammtschuldner nicht erschweren könne, woraus wohl obwohl die Motive S. 117 nur die Anwendung des Satzes auf den Fall des Verzugs hervorheben, folgt, daß der Entwurf eine Haftung der unschuldigen Sammtschuldner für die Verschuldung des einen nicht annimmt (vergl. jedoch Lang II S. 133). Wie der bayrische Entwurf spricht auch der schweizerische Entwurf von 1879 Art. 184 Abs. 1 aus, daß ein Solidarschuldner durch seine persönlichen Handlungen die Lage der anderen nicht erschweren könne. Das züricher G. B. enthält eine hierher bezügliche Bestimmung nicht und beläßt es somit bei der Regel, wonach für Verschuldung nur derjenige haftet, dem sie zur Last fällt. Auch das a. D. Handelsgesetzbuch erwähnt die Frage von der Haftung der Solidarschuldner für die Verschuldung des einen nicht. Dagegen beruhen die Bestimmungen des sächsischen B. G. B. §. 1031 Satz 1 in Verbindung mit §. 1009, sowie §. 1316 auf dem Satze, daß die Folgen der culpa nur derjenige zu tragen hat, welchem sie zur Last fällt (Spezielle Motive zu §. 1057 des Entw. S. 790, vergl. Unger der rev. Entw. S. 88), und der dresdener Entw. spricht im Art. 232 (Prot. S. 2519, 3829, 4135, 4136) diesen Satz in Absicht auf Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger geradezu aus, und giebt demselben im Art. 391 Anwendung auf den Fall der von einem Gesammtschuldner verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung, indem hier bestimmt wird, daß in diesem gedachten Falle die übrigen Gesammtschuldner für den dem Gläubiger entstandenen Schaden nicht zu haften haben und

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 6. 23 von ihrer Verbindlichkeit befreit seien. Uebrigens standen bei der Berathung in der dresdener Kommission alle die verschiedenen bereits erwähnten Ansichten sich gegenüber (Prot. S. 1465—1468). iun i Den letztgedachten Vorgängen hat sich der Entwurf angeschlossen. Was auch als römisches Recht nach Maßgabe der 1. 18 D. (45, 2) zu erkennen sein möge, in dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses ist, möge man sich auf den Standpunkt des Einheitsprinzips stellen, oder von dem Mehrheitsprinzip ausgehen, ein Grund nicht zu finden, um von der allgemeinen Regel, wonach für Verschuldung nur derjenige haftet, welchem sie zur Last fällt, eine Ausnahme zu machen. Zwar ist neuerdings (von Czyhlarz S. 78 ff.) für die Korrealobligation behauptet worden, daß die bei solcher wesentliche Identität des Inhalts der einzelnen Obligationen wechselseitige Haftung der correi debendi für die culpa erfordere, da ohne solche, wenn jeder correus nur für den Schuldgegenstand und seine culpa einzustehen habe, die Haftung dem Inhalte nach nicht mehr identisch sei; allein daß eine Identität des Inhalts in diesem Sinne zum Wesen der Korrealobligation gehöre, ist eben nicht anzuerkennen. Auch der von anderer Seite weiter geltend gemachte Grund, daß der auf möglichste Sicherung der Befriedigung des Gläubigers gerichtete praktische Zweck des Gesammtschuldverhältnisses die strenge wechselseitige Haftung auch für die culpa des einzelnen Gesammtschuldners erheische (so z. B. Samhaber S. 108; Weibel Korrealobl. S. 55, Girtanner, Stip. S. 265; Mages S. 121), ist nicht stichhaltig; denn der praktische Zweck des Gesammtschuldverhältnisses besteht keineswegs in einer wechselseitigen Haftung der Mitschuldner, sondern in der Haftung eines Jeden auf das Ganze. Die diesem Zwecke entsprechende Besonderheit des Gesammtschuld verhältnisses besteht nur darin, daß die Gesammtschuldner für die vermöge des Schuld verhältnisses ihnen obliegende Leistung jeder auf das Ganze, nicht blos pro rata, verpflichtet sind; sie sind aber als Gesammtschuldner nur verpflichtet selbst zu leisten, nicht aber haben sie als solche und von besonderen Verpflichtungsgründen abgesehen, auch dafür zu haften, daß die übrigen Gesammtschuldner ihren Verpflichtungen nachkommen. Es liegt daher in der Begründung eines Gesammtschuldverhältnisses die Verpflichtung zur Haftung für die Verschuldung der Mitschuldner nicht. Der Unbilligkeit, welche darin liegen würde, die unschuldigen Mitschuldner für alle Folgen der Verschuldung eines anderen Mitschuldners einstehen zu lassen, wollen nun zwar Manche damit begegnen, daß sie die Haftung des einen für den andern nicht weiter gehen lassen wollen, als auf die gestimatio Dessen, was er selbst zu leisten versprochen habe (so z. B. Mages, S. 121 f.), was, wie schon erwähnt, auch der Standpunkt des französischen Rechts und des hessischen Entwurfs ist. Allein da die Annahme einer wechselseitigen Haftung, wie gezeigt, überhaupt nicht begründet ist, so fällt mit dieser Voraussetzung auch die daraus abgeleitete beschränktere Folge. Gegenüber der einseitigen Betonung der Sicherheit des Gläubigers, welche eine gegenseitige Haftung der Gesammtschuldner fordere, ist darauf hinzuweisen, daß dies kein genügender Grund ist, dem unschuldigen Gesammtschuldner der Rechtsregel entgegen jene Haftung aufzubürden und ihn für die Verschuldung eines Anderen, in welchem Umfange es sein möge, eintreten zu lassen. Auch die mildere Vorschrift des französischen Rechts empfiehlt sich daher nicht zur Adoption.

24 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 7. — nd mit gin 110 Millig in Juni 18 Zu §. 7. dün Bei der Frage nach dem Einfluß der mora beim Gesammtschuldverhältniß kommen ebensowohl die Nachtheile, welche der Verzug auf der Seite des Morosen im Gefolge hat, als die Rechte, welche dem Gegentheil aus dem Verzug erwachsen, in Betracht; es fragt sich m. a. W. einerseits: wirkt der Verzug eines Gesammtschuldners und der Verzug eines Gesammtgläubigers auch gegen die übrigen Gesammt chuldner und gegen die übrigen Gesammtgläubiger, und andererseits: kommt die nur von Seiten eines Gesammtgläubigers ergangene Mahnung und das nur von Seiten eines Gesammtschuldners ergangene Anerbieten zur Leistung auch den übrigen Gesammt, gläubigern und den übrigen Gesammtschuldnern zu statten? Der Entwurf verneint beide Fragen; es würde mit dem Prinzip, daß für Verschuldung nur Derjenige haftet, welchem sie zur Last fällt, im Widerspruch stehen, wenn die nachtheiligen Folgen der mora auf die Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger ausgedehnt werden wollten welche unschuldig an dem Verzuge sind. tchint In Absicht auf die Beschränkung der Nachtheile des Verzuges auf diejenigen Gesammtschuldner oder Gesammtgläubiger, welchen der Verzug zur Last fällt, ist im römischen Rechte ausdrücklich ausgesprochen, daß der Verzug eines Korrealschuldners dem anderen nicht zum Nachtheil gereiche — l. 32 §. 4 D. de usur. (22, 1); l. 173 §. 2 D. de R. J. (50, 17) — und wird hieraus, wenn auch nicht unbestritten, gefolgert, daß auch die mora eines Korrealgläubigers den Mitgläubigern nicht schade. Hiernach wird, wenn der Gläubiger nur Einen Gesammtschuldner mahnt, nur dieser in Verzug gesetzt und nur ihn treffen die Folgen des Verzuges, so daß, wenn z. B. nach eingetretenem Verzuge die Leistung durch Zufall unmöglich wird, die Obligation nur bezüglich des gemahnten Schuldners fortdauert, während die übrigen Schuldner von ihrer Verbindlichkeit befreit werden. Bietet der Schuldner nur einem der Mitgläubiger an, so kommt, wenn er die Annahme ungerechtfertigter Weise verweigert nur dieser in Verzug und nur ihn treffen die Folgen desselben. Zwar darf der Schuldner, wenn die Voraussetzungen der Deposition sonst zutreffen, wegen Verzugs der Annahme deponiren und wird derselbe hierdurch, wenngleich im gedachten Falle die Deposition nur dem morosen Gläubiger gegenüber erfolgen kann, auch den übrigen Gläubigern gegenüber liberirt. Allein es ist dies nicht eine auf letztere ausgedehnte Wirkung der mora, sondern eine Folge davon, daß die Deposition als Surrogat der Erfüllung gleich dieser wirkt. Sehr verschieden sind die Gründe, womit der römischrechtliche Satz zu rechtfertigen gesucht wird, daß die mora nur demjenigen schade welchem sie zur Last fällt; es hängt dies aber mit den verschiedenen Ansichten über die Natur des Gesammtschuldverhältnisses zusammen (vergl. die Zusammenstellung bei Hasenöhrl S. 132 Note 27; hierzu Czyhlarz S. 81—86). — Das preußische L. R. enthält eine ausdrückliche Entscheidung der Frage nicht. Da jedoch in I. 5 §§. 438, 451 in Absicht auf das Gesammtschuldverhältniß ausgesprochen ist, daß weder ein Mitverpflichteter, noch ein Mitberechtigter durch seine Handlungen die Rechte der übrigen schmälern könne, so wird hieraus wohl mit Grund die Ueberein stimmung des preußischen mit dem römischen Rechte gefolgert, und angenommen, daß bei dem Gesammtschuldverhältnisse die mora des Einen dem Anderen nicht schade (Förster I. 337; Dernburg II. 109). — Das österreichische a. b. G. B. enthält eine hierher gehörige Bestimmung nicht. Der §. 894 spricht nur aus, daß

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 7. 25 der Mitschuldner durch das Eingehen lästigerer Bedingungen die übrigen nicht benachtheiligen könne. In Absicht auf die einem Gesammtschuldner zur Last fallende mora ist übrigens unbestritten, daß sie nur diesem, nicht auch den Mitschuldnern schade Streit herrscht dagegen in Absicht auf die Wirkungen der mora eines Gesammtgläubigers, welche von einer Seite, in nicht gerechtfertigter einseitiger Berücksichtigung des Schuldners, weil diesem nicht das Anbieten an alle Mitgläubiger zugemuthet werden könne, auch auf diese ausgedehnt werden will (Hasenöhrl 130 ff.; Das sächsische B. G. B. bestimmt allgemein, daß dagegen Mages 118 ff.). — die Wirkungen des Verzuges nur gegen den Gläubiger oder Schuldner eintreten, welcher in Verzug gekommen. — Auf demselben Boden steht der hessische Entwurf Art. 248 (Motive S. 132, 133), desgleichen der bayrische Entwurf Art. 230 (Motive S. 117; vergl. auch den allg. Satz in Art. 229) und der dresdener Entwurf Art. 287 und 316. — Dagegen läßt der code civil art. 1207 den Verzug eines Gesammtschuldners gegen die übrigen wirken, was übrigens zunächst nur in Absicht auf Verzugszinsen ausdrücklich ausgesprochen ist (vergl. Jachariä II. 219). Es steht dies im Einklang mit der Bestimmung des französischen Rechtes in Absicht auf die culpa, für welche der code alle Mitschuldner, wenn auch nur in beschränktem Maße, verhaftet erklärt, hat aber keinen Boden, wenn man mit dem Entwurfe die Haftung für culpa auf denjenigen beschränkt, dem sie zur Last fällt. Demgemäß mußte es als gerechtfertigt erscheinen, an den Bestimmungen festzuhalten, welche in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte das preußische und sächsische Recht enthalten und auch in den neueren Entwürfen adoptirt worden sind. Ueber die Frage, ob die Rechte, welche einem Gesammtgläubiger oder einem Gesammtschuldner aus dem Verzuge des Gegners erwachsen, auch den übrigen Ge ammtgläubigern und Gesammtschuldnern zu statten kommen, enthalten die römischen Rechtsquellen keinen Ausspruch, es wird jedoch die Frage vom Standpunkt des gemeinen Rechts zumeist verneint (Baron 278; Fritz, Itschr. f. C. R. u. Pr. XIX. Das preuß. L. R. spricht l. 5 §. 435 in Absicht auf 63; Czyhlarz 84, 85). — das Gesammtschuldverhältniß allgemein aus, daß, was in Ansehung der schuldigen Sache oder Handlung von dem einen Verpflichteten gethan worden, allen übrigen zum Vortheil gereiche, woraus geschlossen werden kann, daß das Anerbieten eines Gesammtschuldners auch den übrigen Gesammtschuldnern zu statten kommen solle. Der hessische Entwurf bestimmt im Art. 248, daß die von Seiten eines Gesammtgläubigers ergangene Mahnung auch den übrigen Gläubigern zu statten komme, was die Motive damit rechtfertigen, daß die Gesammtobligation in objektiver Beziehung nur Eine sei, folglich der Schuldner, der hinsichtlich eines Gesammtgläubigers moros sei, gegen Alle sich im Verzuge befinde, eine Folgerung, die sich beanstanden lassen wird. Der bayrische Entwurf Art. 230 hat sich dem hessischen Entwurfe angeschlossen. Das österreichische, das sächsische, das französische und das züricher G. B. enthalten keine hierher bezügliche Bestimmung; ebenso findet sich eine solche in dem schweizerischen Entwurf nicht. Der dresdener Entwurf aber spricht im Art. 287 aus, daß die von Seite eines Gesammtgläubigers ergangene Mahnung nicht zu Gunsten der übrigen Gläubiger wirke. Hiermit stimmt der vorliegende Entwurf überein. Der Gesammtgläubiger, welcher den Schuldner mahnt, fordert damit, abgesehen von dem besonderer Bestimmung nicht bedürfenden Falle, wo er zugleich im Namen und Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

26 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 8. in Vertretung der übrigen Gläubiger handelt, den Schuldner nur zur Erfüllung der diesem ihm gegenüber obliegenden Verpflichtung auf; der morose Schuldner verletzt daher durch seine mora nur das Recht des mahnenden Gläubigers; es hat die mora nur eine Beziehung auf das zwischen diesem und dem Schuldner bestehende Schuld verhältniß und es können daher die Folgen der mora auch nur dem mahnenden Gläubiger zu statten kommen. Ebenso will der Gesammtschuldner, welcher dem Gläubiger die Leistung anbietet, damit nur die ihm gegen den Gläubiger obliegende Verbindlichkeit erfüllen, und wenn der Letztere ungerechtfertigter Weise die Annahme verweigert, so versagt er damit nur seine Mitwirkung zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit, die Verbindlichkeit der übrigen Gesammtschuldner wird dadurch nicht berührt und es fehlt an einem zureichenden Grunde, die Wirkung der mora auf diese auszudehnen. Zu §. 8. Die Rechtskraft des Urtheils wirkt regelmäßig nur für und gegen die Parteien, zwischen welchen das Urtheil ergangen ist. Das Urtheil ergeht auf Grund der zwischen den Parteien geführten Verhandlungen und der von ihnen erbrachten Beweise; in ihrer Hand liegt es, was sie zur Durchsetzung und Vertheidigung ihrer Rechte geltend machen und welche Beweise sie beibringen, was sie erklären, zugestehen oder bestreiten und inwieweit sie in ihrem Interesse thätig oder unthätig sein wollen, und wesentlich durch ihre Thätigkeit oder Unthätigkeit, ihre Bemühungen oder Unterlassungen, ihr Reden oder Schweigen wird daher die Grundlage für das richterliche Urtheil beschafft. Das Urtheil spricht demzufolge nur aus und kann nur aussprechen, was in Gemäßheit jener Verhandlungen und auf Grund jener Beweise als konkretes Recht zu erkennen sei, und es hängt die Richtigkeit des Urtheils ebendaher auch mehr oder weniger von dem Maße der Thätigkeit und der Energie ab, welche die auf Wahrnehmung ihrer Rechtsinteressen angewiesenen Parteien im Prozesse aufwenden. Hieraus folgt mit nothwendiger Konsequenz, daß auch das Urtheil nur für und gegen sie wirksam sein kann und die Rechtskraft in ihrer Wirkung mit Fug und Recht regel mäßig auf die Parteien beschränkt ist, zwischen welchen das Urtheil ergangen ist. Ob und inwieweit dies auch zutreffe, wenn in Absicht auf das Gesammtschuldverhältniß zwischen nur einem Gesammtschuldner und dem Gläubiger, oder zwischen nur einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner ein rechtskräftiges Urtheil ergangen ist, ist gemeinrechtlich eine bestrittene Frage. Der Entwurf läßt auch in diesem Falle die Rechtskraft weder für noch gegen die übrigen an dem Prozesse nicht beantheilten Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner wirken, da genügende Gründe nicht vorliegen, diesfalls von der allgemeinen Regel abzugehen. Die R. C. P. O., obwohl sie auch mit der civilrechtlichen Frage der materiellen Rechtskraft sich beschäftigt, enthält eine Bestimmung über die vorgedachte Frage nicht ie sucht vorzugsweise nur den objektiven Umfang der materiellen Rechtskraft festzustellen (§. 293), während sie bezüglich deren subjektiver Erstreckung nur Einzelnes normirt (vergl. §. 236 Abs. 3, §§. 665, 753 Abs. 4), und im Uebrigen hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit sich die Rechtskraft über die Parteien hinaus erstrecke, gelegentlich (§. 66) auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts hinweist. Das jenige, was die R. C. P. O. bezüglich des objektiven Umfangs der materiellen Rechts

27 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 8. kraft bestimmt, ist jedoch mittelbar auch für die Frage ihrer subjektiven Erstreckung nicht ohne Bedeutung, da letztere nur insoweit in Frage kommen kann, als der objektive Umfang der Rechtskraft sich erstreckt. In dieser Beziehung kommt die Bestimmung des §. 293 Abs. 1 in Betracht, wonach Urtheile der Rechtskraft nur insoweit fähig sind, als über den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist (vergl. Motive S. 225—228; Verh. der Justizkommission des Reichstages 106—108, Struckmann, Komm. 238—240; Seuffert, Komm. 359—361; Petersen, Komm. II. 125—128; Sarwey, Komm. I. 443—448 Kleiner, Komm. II. 191—196; Gaupp, Komm. II. 174 ff.; Mandry, der civilrechtl. Inhalt 198—201). Hiermit ist einmal ausgesprochen, daß nur die Entscheidung über Ansprüche rechtskräftig wird, also nicht auch die Entscheidung über That= und Rechtsfragen, und weiter, daß auch die Entscheidung über An sprüche nur dann und insoweit der Rechtskraft fähig ist, als der Anspruch mittelst Klage oder Widerklage geltend gemacht worden ist. Geht der erhobene Anspruch auf Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines Rechtsverhältnisses, sei es, daß die Klage von Anfang an nur darauf gerichtet ist (§. 231), sei es, daß erst im Laufe eines Rechtsstreites der Anspruch auf Feststellung eines für dessen Entscheidung präjudiziellen Rechtsverhältnisses im Wege der Inzidentklage oder Widerklage erhoben wird (§. 253), so ist, wenn über den Anspruch rechtskräftig entschieden ist, damit über Bestand oder Nichtbestand des fraglichen Rechtsverhältnisses elbst rechtskräftig entschieden. Anders, wenn nicht der eingeklagte Anspruch selbst auf Feststellung des Rechtsverhältnisses geht, sondern dieses nur eine Voraussetzung des erhobenen Anspruchs bildet. In diesem Fall ist die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses, als über einen bloßen Präjudizialpunkt, nach §. 293 der Rechtskraft überhaupt nicht fähig und kann daher diesfalls auch eine subjektive Erstreckung der Rechtskraft nicht in Frage kommen. Dies ist aber mittelbar auch für die Entscheidung der Frage von der Erstreckung der Rechtskraft auf die am Prozesse nicht betheiligt gewesenen Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger nicht ohne Einfluß (vergl. auch Gaupp a. a. O. S. 178 f.), wie unten dar zulegen sein wird. Nach gemeinem Rechte ist bezüglich der bloßen Solidarobligationen unbestritten, daß hier die Regel, wonach die Wirkung der materiellen Rechtskraft auf die Parteien im Rechtsstreit beschränkt ist, keine Ausnahme erleidet, wobei insbesondere darauf hingewiesen wird, daß bei der Solidarität eine Mehrheit von Obligationen neben einander stehe und der Bestand oder Nichtbestand der einen Obligation den der anderen nicht alterire. Streit herrscht dagegen in Absicht auf die Korrealobligationen. Zwar wird auch bezüglich ihrer von Manchen eine Erstreckung der materiellen Rechtskraft auf die am Rechtsstreite nicht betheiligt gewesenen correi nicht anerkannt (so von Kuntze, Obl. 210 ff.) Fitting, Korrealobl. 70 ff., 254 in d. Note und Andere), wobei jedoch von einer Seite die Modifikation beigefügt wird, daß, wenn der freigesprochene Gesammtschuldner regreßpflichtig wäre, falls die übrigen Schuldner zahlen müßten, diese insoweit auf das freisprechende Urtheil sich werden berufen dürfen (Seuffert, Pand. II §. 296 Note 2). Die Meisten aber nehmen eine Erstreckung der materiellen Rechtskraft bei der Korrealobligation auf die am Prozesse nicht betheiligt gewesenen correi, obwohl mit mehr oder weniger Beschränkungen, an; von

28 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 8. der Mehrzahl wird nur dem freisprechenden Urtheil eine über die Parteien hinausgehende Wirkung zu Gunsten sämmtlicher Gesammtschuldner zuerkannt, und zwar soll dasselbe für die an dem Prozesse nicht beantheilt gewesenen Schuldner nur dann Wirkung haben, wenn die Existenz der Schuld selbst aberkannt wurde, nicht aber wenn die Freisprechung aus einem den beklagten Gesammtschuldner persönlich befreienden Grunde erfolgt ist. (Vergl. Windscheid §. 295 zu Note 7, 8, in §. 132 Note 4, 6, Ribbentrop 188—191; Savigny, Obl. I. 189 f.; Arndts §. 271; Mages 158 ff.; Sarwey, Monatsschr. XX 260 f. in der Note.) 1## Das preuß. L. R. I. 5 §. 437 bestimmt, daß, wenn ein Gesammtschuldner durch Urtheil Befreiung von der Schuld nur für seine Person erhalten habe, hiervon die übrigen Schuldner keinen Gebrauch gegen den Gläubiger machen können, und es wird daraus abgeleitet, daß auch das freisprechende rechtskräftige Urtheil weder für, noch gegen die Mitschuldner wirke (Förster I S. 346, 348, Dernburg I S. 274, II S. 110). Der §. 1032 des sächsischen G. B. sowie der Art. 15 des dres dener Entw. (Prot. S. 52—54, 1464, 1491, 1503) spricht letzteres ausdrücklich aus, und dasselbe gilt von dem schweiz. Entw. von 1876 Art. 15 Abs. 3 (der schweiz. Entw. v. 1879 Art. 185 Abs. 2 läßt die Frage unentschieden). Dagegen läßt der hessische Entw. Art. 353 und 354 das freisprechende Urtheil auch zu Gunsten der am Prozesse nicht beantheilten Gesammtschuldner und gegen die am Prozesse nicht beantheilten Gesammtgläubiger wirken, ersteres jedoch nur, wenn das Urtheil auf einem, den Bestand der Sammtverbindlichkeit aufhebenden Grunde beruhe andernfalls soll die Verbindlichkeit der am Prozesse nicht beantheilten Gläubiger nur zu dem Theile erlöschen, den der Freigesprochene zu leisten gehabt hätte. Der code civil, das österreichische und das züricher G. B. haben eine hierher bezügliche Bestimmung nicht Sieht man vorerst von den Bestimmungen der C. P. O. ganz ab, so trifft doch jedenfalls der oben angeführte Grund der Regel, wonach die Rechtskraft des Urtheils nur zwischen den Prozeßparteien wirkt, auch bei dem Urtheil zu, das zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner, oder zwischen dem Schuldner und einem Gesammtgläubiger ergangen ist. Es gilt dies insbesondere auch von dem freisprechenden Urtheil und zwar ohne Unterschied, aus welchem Grunde die Freisprechung erfolgt sein möge. Denn auch das freisprechende Urtheil ergeht nur auf Grund des zwischen den Parteien Verhandelten und der von ihnen beigebrachten Beweise, immer hat daher auch das freisprechende Urtheil nur die von den Parteien durch ihre Erklärungen und Beweise ihm gegebene Grundlage und selbst dann, wenn der Grund der Freisprechung über die Parteien hinausreicht, weil er das Bestehen des Gesammtschuldverhältnisses überhaupt und aus einem an sich auch für die übrigen Schuldner und gegen die übrigen Gläubiger Platz greifenden Grunde negirt, kann demselben eine Wirkung über die Parteien hinaus nicht zukommen, weil dem Urtheil eine Grundlage durch die Parteiverhandlungen gegeben wird, diese Verhandlungen aber nur die Parteien binden und auch diese nur im Verhältniß unter sich, nicht auch gegenüber von Anderen, die an dem Streite nicht Theil genommen haben. Aus dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses läßt sich etwas Anderes nicht ableiten und insbesondere folgt daraus keine Berechtigung des Einen, durch seine Erklärungen und Unterlassungen im Prozeß auch den Uebrigen zu präjudiziren.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 8. 29 Annd Es dürfte sich aber auch aus den Bestimmungen der C. P. O. bezüglich des objektiven Umfangs der Rechtskraft ein weiterer Grund gegen die fragliche Ausdehnung der Rechtskraft entnehmen lassen. Denn angenommen, es sei bei dem zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner ergangenen freisprechenden Urtheil die Freisprechung aus einem Grunde erfolgt, welcher auch in Absicht auf die übrigen Gesammt gläubiger zutreffen würde, was nicht nothwendig der Fall ist, so hat das Urtheil in Absicht auf die letzteren Ansprüche die Folge aus seinen Prämissen nicht gezogen und diese Prämissen selbst sind, wie oben bemerkt, nach §. 293 der C. P. O. der Rechtskraft nicht fähig. Dasselbe gilt, wenn in dem Prozesse des Gläubigers gegen einen Gesammtschuldner dieser freigesprochen worden ist. Abgesehen davon, daß auch diese Freisprechung auf einem Grunde beruhen kann, der die übrigen Gesammtschuldner nicht berührt, so hat, wenn auch der Grund der Freisprechung ein solcher ist, welcher für die Verbindlichkeit auch eines jeden der übrigen Gesammtschuldner als maßgebend zu erkennen wäre, das Urtheil demselben doch nur in Absicht auf den Anspruch gegen den beklagten Gesammtschuldner eine Folge gegeben, während bezüglich der Ansprüche gegen die übrigen Gesammtschuldner im Streitfalle erst entschieden werden müßte daß derselbe Grund, welcher zur Freisprechung des einen Gesammtschuldners geführ hat, auch die übrigen Schuldner befreit. Von einer Erstreckung der Rechtskraft des früheren Urtheils könnte daher wohl nur dann die Rede sein, wenn die demselben zu Grunde liegende Feststellung der für die Freisprechung maßgebenden thatsächlichen Vorgänge der Rechtskraft fähig wäre, während dies dem Bemerkten zufolge nicht der Ge¬ Ist ein Fall ist. Ebenso verhält es sich bei dem verurtheilenden Erkenntnisse. so sammtschuldner als solcher im Prozesse mit dem Gläubiger verurtheilt worden, liegt zwar diesem Urtheile die Annahme des Bestandes eines Gesammtschuldverhältnisses zu Grunde; allein abgesehen davon, daß damit nicht entschieden ist, welche weitere Personen in dem Gesammtschuldverhältnisse stehen, und ebensowenig die Entscheidung sich auf etwaige besondere Einwendungen erstreckt, welche den übrigen Gesammt schuldnern zustehen können, so kann der Entscheidung über den Bestand des Gesammtschuldverhältnisses eine Wirkung gegen die übrigen Gesammtschuldner nicht vindizirt werden, weil diese Entscheidung, abgesehen von dem hier nicht in Betracht kommenden Fall der Feststellungsklage, dem oben Bemerkten zufolge nach §. 293 der C. P. O. subder Rechtskraft gar nicht fähig ist, somit auch in Konsequenz dessen von einer jektiven Erstreckung der Rechtskraft die Rede nicht sein kann. Eine Ausnahme von der Beschränkung der Wirkungen des Urtheils auf die der Prozeßparteien ist auch nicht im Falle des Bestehens einer Regreßleistungspflicht mehreren Gesammtschuldner und einer Ausgleichungspflicht der mehreren Gesammtgläubiger gerechtfertigt. Es kommt in dieser Beziehung nur das freisprechende, Urtheil in Betracht, indem in Absicht auf dieses geltend gemacht wird, daß dasselbe, wenn und soweit die mehreren Gesammtgläubiger unter sich zur Ausgleichung und die mehreren Gesammtschuldner unter sich zur Regreßleistung verpflichtet seien, im ersten Falle dem Schuldner auch gegen die übrigen Gläubiger, im letzten Falle auch den übrigen Gesammtschuldnern gegen den Gläubiger zu statten kommen müsse, da anderenfalls der abgewiesene Gesammtgläubiger, während er nach dem Urtheil Nichts erhalten sollte, den ihm vermöge des Verhältnisses zu seinen Mitgläubigern zukommenden Antheil an Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 8. 30 der abgewiesenen Forderung von diesen erhalten, und der freigesprochene Gesammtchuldner, während er nach dem Urtheil Nichts zu bezahlen schuldig sein solle, vermöge des zwischen ihm und seinen Mitschuldnern bestehenden Verhältnisses seinen Antheil an der Schuld an diese ersetzen müßte, in beiden Fällen somit das ergangene Urtheil insoweit vereitelt würde. Allein das Urtheil, welches einen Gesammtgläubiger mit seiner Forderung gegen den Schuldner abweist, spricht damit nur aus, daß Jenem ein Forderungsrecht gegen den Schuldner nicht zustehe, sein Verhältniß zu den übrigen Gesammtgläubigern wird von dem Urtheil so wenig berührt, als das Verhältniß der übrigen Gesammtgläubiger zu dem Schuldner. Die Folge des Urtheils ist nur, daß der abgewiesene Gesammtgläubiger dem Schuldner gegenüber aus dem Gesammtschuld verhältnisse ausfällt; hierdurch wird aber an dem Rechtsverhältniß der übrigen Gläubiger nichts geändert, diese bleiben wie zuvor auf das Ganze berechtigt, ihr Recht ist durch das Urtheil nicht aberkannt. Ebensowenig war das Verhältniß der Gesammtgläubiger unter sich Gegenstand des Urtheils, und wenn in Folge bestehender Ausgleichungspflicht der abgewiesene Gläubiger von den anderen Gesammtgläubigern seinen Antheil an dem von diesen Erstrittenen erhält, so steht dies mit dem Urtheil in keinem Widerspruch. Denn es ist durch das Urtheil nicht ausgesprochen, daß der abgewiesene Gläubiger überhaupt Nichts erhalten solle, sondern nur, daß er die Leistung nicht von dem Schuldner zu fordern berechtigt sei. Wollte man daher das zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner ergangene freisprechende Urtheil in der bemerkten Weise auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger wirken lassen, so würde man die Wirkung der Rechtskraft auf Etwas erstrecken, was gar nicht Gegenstand des Urtheils gewesen ist. Ebenso verhält es sich mit dem Urtheil, wodurch ein Gesammt schuldner freigesprochen worden ist. Auch diese Freisprechung besagt mehr nicht, als daß der Gläubiger die fragliche Leistung von ihm zu fordern nicht berechtigt sei, während das Verhältniß der Gesammtschuldner unter sich durch das Urtheil so wenig berührt wird, als das Verhältniß des Gläubigers zu den übrigen Gesammtschuldnern Gegenstand desselben ist. In Folge des Urtheils fällt nur der freigesprochene Schuldner aus dem Gesammtschuldverhältnisse aus, gegen jeden der übrigen Gesammtschuldner bleibt der Gläubiger auf das Ganze berechtigt, es hat das Urtheil hierauf gar keine Beziehung und kann daher auch von einer Wirkung der Rechtskraft in dieser Beziehung keine Rede sein. Wenn gesagt wird, es müßte der Freigesprochene in diesem Falle bezahlen, obwohl das Urtheil ausspreche, daß er frei sein solle, so ist Letzteres eben nicht richtig; denn das Urtheil spricht den betreffenden Schuldner nur von der Forderung des Gläubigers frei, nicht aber spricht dasselbe aus, daß er auch aus dem Verhältnisse zu seinen Mitschuldnern von diesen nicht solle belangt werden dürfen. Fehlt es schon hiernach an einem genügenden inneren Grunde, die Wirkung des freisprechenden Urtheils bei bestehender Regreß= oder Ausgleichungspflicht ausnahmsweise über die Person der Prozeßparteien hinaus auszudehnen, so spricht dagegen vom Stande der Gesetzgebungspolitik noch weiter der gewichtige Umstand, daß durch das Hereinziehen des zwischen den Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern unter sich bestehenden Verhältnisses in die Abwickelung zwischen Schuldner und Gläubiger der dem Gesammtschuldverhältnisse unterliegende wesentliche Zweck größerer Sicherheit und leichterer und bequemerer Rechtsverfolgung erheblich beinträchtigt werden müßte, ein Moment,

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 9, 10. 31 das für sich schon vom gesetzgeberischen Standpunkte den Ausschlag zu geben geeignet wäre. 0 Zu §. 9. Insoweit als der Gläubiger überhaupt berechtigt ist, das ihm zustehende Forderungsrecht auf einen Anderen als neuen Gläubiger zu übertragen, kommt dieses Recht auch dem Gesammtgläubiger zu. Er kann aber, wie jeder andere Gläubiger, auf den neuen Gläubiger nur diejenigen Rechte übertragen, welche ihm selbst zustehen, und ergiebt sich daraus von selbst, daß er über die Rechte der übrigen Gesammt gläubiger durch Uebertragung nicht verfügen darf. In dem Wesen und Zweck des Gesammtschuldverhältnisses liegt kein Grund, etwas hiervon Abweichendes zu bestimmen und dem einen Gesammtgläubiger auf Kosten der übrigen ein solches Verfügungsrecht einzuräumen, vielmehr müssen die Gründe, welche dazu geführt haben, von dem Präventionsprinzip sich abzuwenden und einen Ausschluß der übrigen Gläubiger durch das Zuvorkommen des einen nicht für gerechtfertigt zu erkennen, noch mehr dazu führen dem Gesammtgläubiger die Verfügung über die Rechte seiner Mitgläubiger durch die Uebertragung auf einen Anderen als neuen Gläubiger zu versagen. Von diesem Standpunkte aus würde es einer betreffenden Bestimmung im Gesetzbuche kaum bedürfen. Bei dem Mangel der Aufstellung eines die Bestimmungen über die Gesammtschuldverhältnisse beherrschenden Prinzips dürfte jedoch die Aufnahme in das Gesetzbuch nicht ganz überflüssig sein. Zu §. 10. Unbestritten und auch von allen neueren Gesetzgebungen anerkannt ist bei dem Gesammtschuldverhältnisse die objektive Wirkung der Erfüllung. Die an einen von mehreren Gesammtgläubigern vorgenommene Erfüllung tilgt zugleich die Forderungen der übrigen Gläubiger und ebenso werden durch die Erfüllung von Seiten eines Gesammtschuldners auch die übrigen Schuldner von ihren Verbindlichkeiten befreit. Das Gesammtschuldverhältniß hat es nur mit den Beziehungen zwischen der Gläubiger= und Schuldnerseite zu thun, während die Beziehungen der mehreren Gläubiger und der mehreren Schuldner unter sich dabei nicht in Betracht kommen. Jene ersteren Be!) Die Kommission hat bei der Berathung der früheren Vorschläge des Redaktors, während sie als Regel anerkannte, daß die materielle Rechtskraft eines Urtheils, das zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner oder einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner ergangen ist, sich nicht auf die übrigen Gesammtschuldner und die übrigen Gesammtgläubiger erstrecke, diese Regel durch Majoritätsbeschluß insoweit beschränkt, als für den Fall, daß die mehreren Gesammtgläubiger unter sich zur Ausgleichung und die mehreren Gesammtschuldner unter sich zur Regreßleistung verpflichtet seien, angenommen wurde, es komme das freisprechende Urtheil im ersten Falle dem Schuldner auch gegen die übrigen Gläubiger, im letzten Falle auch den übrigen Gesammtschuldnern gegen den Gläubiger zu statten. Der Redaktor beantragt aus den im Texte dargelegten Gründen, von diesem Beschlusse wieder abzugehen und ausnahmslos anzuerkennen, daß auch beim Bestehen einer Ausgleichungspflicht das zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner oder einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner ergangene freisprechende Urtheil im ersteren Falle den übrigen Gesammtschuldnern gegen den Gläubiger, im zweiten Falle dem Schuldner gegen die übrigen Ge sammtgläubiger nicht zu statten komme. Damit würde sich dann die bei der Berathung der früheren Vorschläge des Redaktors in der Kommission aufgeworfene und späterer Erwägung vorbehaltene Frage, ob nicht auch in Absicht auf die Wirkungen des Verzugs, der Verschuldung und der Verjährung für diejenigen Fälle, in welchen eine Ausgleichungs=, bezw. Regreßpflicht bestehe, eine ähnliche Modifikation, wie beim freisprechenden Urtheil einzutreten habe, von selbst erledigen. Anders verhält es sich beim Erlaß, wo sich der Einfluß der Ausgleichungs= und Regreßpflicht auf die Wirkungen für und gegen die übrigen Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger auf den Willen des Erlassenden zurückführen läßt, wenngleich auch hier in Absicht auf die Ausdehnung der Wirkungen des Erlasses gegen die übrigen Gesammtgläubiger beachtenswerthe Bedenken obwalten dürften. Jedenfalls aber treffen die Gründe, welche sich beim Bestehen einer Ausgleichungs= und Regreßpflicht für die objektive Wirkung des Erlasses geltend machen lassen, bei dem Verzug, der Verschuldung und der Verjährung nicht zu.

32 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 10. ziehungen aber werden durch das Gesammtschuldverhältniß in der Weise geordnet, daß in Ansehung der identischen Leistung, welche alle Gläubiger zusammen nur einmal zu fordern und alle Schuldner zusammen nur einmal zu bewirken haben, jeder Gläubiger im Ganzen berechtigt und jeder Schuldner im Ganzen verpflichtet ist. An welchen der mehreren Gläubiger die Leistung erfolgt und von welchem der mehreren Schuldner die Leistung bewirkt worden sein möge, so ist daher damit der Zweck des Gesammtschuldverhältnisses erfüllt und sein in der einmaligen Leistung bestehender Inhalt erschöpft, woraus die Erlöschung der sämmtlichen Rechte und Verbindlichkeiten von selbst sich ergiebt;!) (übereinstimmend Oesterreich §. 893; Sachsen §. 1026 code civil art. 1197, 1200; Zürich §§. 937, 942 Abs. 1; Hessen I Art. 5 Abs. 3, II Art. 651; Bayern Art. 231 Abs. 1 und 2; Dresden Art. 343, Prot. S. 1456, 1487, 1488, Schweiz 1879 Art. 185 Abs. 1, Art. 189 Abs. 1). Der im preuß. L. R. I. 5 §. 435 ausgesprochene allgemeine Satz, daß das, was in Ansehung der schuldigen Sache oder Handlung von einem Verpflichteten geschehen, allen übrigen zum Vortheil gereiche, führt in fraglicher Beziehung zu demselben Ergebniß (Förster l. 347, Dernburg II. 109). Geschah eine Theilzahlung, so erlischt die Obligation nur hinsichtlich des gezahlten Betrages, in Absicht auf die Restforderung bleiben alle Mitschuldner in gleicher Weise wie früher im Ganzen verhaftet, und die Gesammtgläubiger im Ganzen berechtigt. Der Erfüllung in ihren Wirkungen gleich steht als Surrogat derselben die gerichtliche Hinterlegung. Auch bei dem Gesammtschuldverhältnisse kann, wenn sonst die gesetzlichen Voraussetzungen vorhanden sind, die Erfüllung durch Hinterlegung erfolgen. Insbesondere kann der gemeinsame Schuldner, wie er die Wahl hat, an welchen der Gesammtgläubiger er zahlen will, so dem gewählten Gesammtgläubiger gegenüber auch deponiren, und es sind in diesem Falle, da die Deposition der Zahlung völlig gleich steht, die übrigen Gläubiger ausgeschlossen und ist der Schuldner auch ihnen gegenüber befreit. Auf gleiche Weise werden durch die Deposition von Seiten eines Gesammtschuldners auch alle übrigen Schuldner frei (vergl. Savigny, I. Obl. 163, Windscheid §§. 295, 298). In den neueren Gesetzbüchern und Entwürfen ist dies zwar nicht besonders ausgesprochen, es folgt aber daraus, daß der Deposition ganz allgemein die Wirkungen der Zahlung beigelegt werden (vergl. z. B. Preußen I. 16 §. 213, Dernburg II. 109; Oesterreich §. 1425, Hasenöhrl S. 134; Bayern Art. 178; Dresden Art. 359). Dasselbe gilt, wenn statt der geschuldeten eine andere Leistung behufs Tilgung der Obligation, an Erfüllungsstatt, erfolgt ist. Treffen die Voraussetzungen zu, unter welchen eine solche Leistung an Erfüllungsstatt Befreiung des Schuldners überhaupt bewirkt, so werden durch die Leistung eines Gesammtschuldners auch alle übrigen — 1) Der Redaktor, welcher eine Mehrheit von nur auf denselben Zweck gerichteten Obligationen annimmt, erblickt in diesen Obligationen nur verschiedene Mittel, um die ihren Inhalt bildende einmalige identische Leistung bei dem passiven Gesammtschuldverhältnisse dem Gläubiger, bei dem aktiven einem der Gläubiger zu verschaffen; es hat daher zwar im ersten Falle der Gläubiger gegen jeden Gesammtschuldner, im zweiten jeder Gesammtgläubigen gegen den Schuldner ein Forderungsrecht auf die ganze Leistung, es ist aber, da nur einmalige Leistung Zweck und Ziel der sämmtlichen Obligationen ist, jedes dieser Forderungsrechte von vornherein stillschweigend dadurch bedingt, daß die Leistung nicht schon von einem der mehreren Schuldner oder an einen der mehreren Gläubiger erfolgt sei, woraus von selbst sich ergiebt, daß, von welchem der Gesammtschuldner auch die Leistung bewirkt und an welchen der Gesammtgläubiger die Leistung geschehen sein möge, damit die sämmtlichen Obligationen erloschen sind.

33 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 11. Schuldner frei und die Leistung an einen Gesammtgläubiger befreit den Schuldner auch den übrigen Gläubigern gegenüber. Es tritt in diesem Falle die datio in sie solutum an die Stelle der Erfüllung und wirkt als Surrogat derselben, wie selbst (vergl. Savigny, Obl. I. 163; Fritz XIX. 70; Windscheid a. a. O.; Förster I. 347; Dernburg II. 109; Mages 125, Hasenöhrl 134 f.). Zwar ist nicht zu verkennen, daß die an die Stelle der geschuldeten Leistung gesetzte andere Leistung einen geringeren Werth haben kann, als jene. Allein als entscheidend kommt in Betracht, daß durch die Vereinbarung die andere Leistung als der geschuldeten gleichwerthig erklärt ist und das Recht sie demgemäß auch als gleichwerthig zu behandeln Grund hat. Judem ist in der Annahme einer Leistung an Erfüllungsstatt zugleich der Wille ausgesprochen, daß diese Leistung wie Erfüllung, also gegen alle Gesammt gläubiger und für alle Gesammtschuldner wirken solle; in diesem Falle tritt aber auch bei einem unter dieser Form versteckten Erlasse nach den für diesen in dem gegenwärtigen Entwurf getroffenen Bestimmungen die gewollte Wirkung ein.!) Zu §. 11. ölne Die Regel, wie sie bezüglich der dem Gesammtschuldner und gegen den Gesammtgläubiger zustehenden Einreden überhaupt gilt, findet auch auf die Kompensationseinrede Anwendung, und es kann demzufolge die dem einen Gesammtschuldner gegen den Gläubiger zustehende Gegenforderung diesem nicht auch von den übrigen Gesammtschuldnern, und die dem Schuldner gegen den einen Gesammtgläubiger zustehende Gegenforderung nicht auch den anderen Gesammtgläubigern aufgerechnet werden. Vielmehr ist die Kompensationseinrede nur Derjenige zu erheben berechtigt, dem die Gegenforderung auch wirklich zusteht, und sie kann nur Demjenigen entgegengehalten werden, gegen welchen die Forderung begründet ist. Die dem einen Gesammtschuldner zustehende Gegenforderung darf der andere so wenig zur Kompensation benutzen, als er berechtigt ist, aus den Mitteln von Jenem Jahlung zu leisten, und die gegen den einen Gesammtgläubiger bestehende Gegenforderung kann der Schuldner dem anderen so wenig in Aufrechnung bringen, als er Jahlung jener Forderung von diesem verlangen könnte. Als Regel ist dies auch allgemein anerkannt; dagegen kann nach römischem Rechte ausnahmsweise dann, wenn die mehreren correi debendi in einem Sozietätsverhältniß stehen, der eine auch die Gegenforderung des anderen dem Gläubiger aufrechnen (I. 10 D. 45, 2), und Manche wollen dies, übrigens nicht ohne Wider spruch Anderer (Savigny, Obl. I. 169 Note o; Vangerow III §. 573 Anm. 5, I. 1; u. A.), auch auf den Fall ausdehnen, wenn die correi credendi socil sind und der Schuldner gegen einen von ihnen eine Gegenforderung zu machen hat (ctr. Ba ron 308, Mages 129). Von dritter Seite wird die Ausnahme verallgemeinert und die Kompensation mit der Forderung eines Mitschuldners und mit der Forderung gegen einen Mitgläubiger in allen Fällen zugelassen, in welchen und soweit ein Regreß anspruch begründet sei, da der Grund der in den römischen Rechtsquellen statuirten Ausnahme bei der societas nur darin gefunden werden könne, daß in diesem Falle die Leistung des Belangten auf den Mitschuldner zurückfalle, und dieser Grund überall zutreffe, wo eine Regreßpflicht bestehe (Windscheid, Pand. §. 295 zu Note 2, §. 349 1) Der letzte im Texte angeführte Grund würde nicht zutreffen, wenn die von dem Redaktor zu §. 13 bevorwortete Bestimmung angenommen würde. 9 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

34 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 11. Note 11; §. 350 Note 18—20; Dernburg, Komp. 462 ff.; Krug, Komp. 161 ff.; u. A.). 5 Das preuß. L. R. l. 16 §. 306 spricht nur die Regel aus, daß der in Anspruch genommene Gesammtschuldner mit der Forderung eines anderen Gesammtschuldners nicht kompensiren könne, ohne eine Ausnahme bei bestehender Sozietät zu statuiren (Försterl S. 347 Note 77, S. 589 Note 19; Dernburg II. 109 Note 10) und auf demselben Standpunkt steht das französische Recht code civil art. 1294 obwohl von Manchen im Widerspruch mit der Bestimmung dieses Artikels die Kompen ationseinrede den übrigen Solidarschuldnern bis zu dem Betrage gestattet werden will, welchen Derjenige, dem die kompensable Forderung zusteht, im Wege des Regresses zu übernehmen hätte (Samhaber 233; Jachariä 219 Note 20). Das badische L. R. enthält in Satz 1294 eine zum Theil sinnentstellende Uebersetzung des code. Das österr. B. G. B. §. 1441 spricht allgemein aus, daß ein Schuldner seinem Gläubiger das nicht in Aufrechnung bringen dürfe, was dieser einem Dritten und der Dritte dem Schuldner zu zahlen habe, und es wird dieses auch auf das Gesammtschuldverhältniß angewandt (Stubenrauch III S. 63, 64, 682, Mages 128 — Hasenöhrl 138). Den gleichen Standpunkt nimmt das sächsische B. G. B. §. 1027 Satz 1 und das züricher privatrechtl. G. B. §. 938 (vergl. Bluntschli III S. 29, 30), sowie der schweizerische Entw. von 1879 Art. 183 ein, ohne der fraglichen Ausnahme zu erwähnen, und dasselbe gilt von dem dres dener Entw. Art. 369, bei dessen Berathung die Ausnahme bei obwaltendem Sozietätsverhältniß ausdrücklich verworfen worden ist (Prot. S. 1456, 1457). Abweichend hiervon läßt der hessische Entw. Art. 312 dem Schuldner die Aufrechnung der Forderung gegen den einen Gesammtgläubiger auch gegen den anderen insoweit zu, als in dessen Forderung auch der Forderungsantheil des schuldenden Gesammtgläubigers begriffen sei und ebenso soll ein Gesammtschuldner die einem anderen Gesammtschuldner gegen den Gläubiger zustehende Forderung diesem insoweit aufrechnen können, als sich dessen Forderungsantheil auch auf den Schuldantheil des forderungsberechtigten Gesammtchuldners erstrecke, was die Motive (S. 159, 160) damit zu rechtfertigen suchen, daß jeder Gesammtschuldner, wenn er das Ganze zahle, und jeder Gesammtgläubiger, der das Ganze fordere, damit zugleich seine Mitschuldner bezw. Mitgläubiger für dessen Antheil repräsentire. Diese an das französische Recht erinnernde Auffassung ist jedoch mit derjenigen Auffassung des Gesammtschuldverhältnisses, von welcher der gegenwärtige Entwurf ausgeht, nicht vereinbar. Der bayerische Entw. Art. 228 gestattet, im Einklang mit einer, wie erwähnt, auch auf dem Boden des gemeinen Rechts bestehenden Ansicht, die Kompensation mit der Forderung eines Mitschuldners und mit der Forderung gegen einen Mitgläubiger dann und insoweit, als ein Regreßanspruch besteht. Der gegenwärtige Entwurf hat sich dem übereinstimmenden preußischen, französischen, sächsischen, österreichischen und züricher Rechte und dem dresdener Entwurf angeschlossen. Die Regreßpflicht der Mitschuldner und der Mit gläubiger unter sich berührt das Verhältniß zwischen dem Gläubiger und den einzelnen Gesammtschuldnern und zwischen dem Schuldner und den einzelnen Gesammtgläubigern überall nicht. Jeder Gesammtschuldner ist vermöge der zwischen ihm und dem Gläubiger bestehenden Obligation für sich auf das Ganze verpflichtet, jeder Ge¬

35 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §§. 12, 13. sammtgläubiger vermöge der zwischen jedem von ihnen und dem Schuldner bestehenden Obligation für sich auf das Ganze berechtigt, und so wenig der eine Gesammtschuldner wegen des zwischen ihm und seinen Mitschuldnern bestehenden, eine Regreßpflicht involvirenden Verhältnisses den Gläubiger bezüglich antheilsmäßiger Zahlung an den anderen verweisen darf, so wenig kann ihn jene Regreßpflicht berechtigen, an Stelle der ihm selbst obliegenden Erfüllung den Gläubiger auf die Kompensation mit der Forderung eines anderen Gesammtschuldners zu verweisen. Und ebenso verhält es sich in Absicht auf die Kompensation mit der Forderung gegen einen anderen Gesammtgläubiger. Der wesentliche Zweck des Gesammtschuldverhältnisses, dem Gläubiger die Vortheile größerer Sicherheit und leichterer und bequemerer Rechtsverfolgung zu verschaffen, würde durch die Hereinziehung des zwischen den Gesammtschuldnern und zwischen den Gesammtgläubigern je unter sich bestehenden Rechtsverhältnisses wesentlich beeinträchtigt (vergl. auch Arndts bei Pözl V S. 337) und der beseitigten Theilungseinrede auf anderem Wege theilweise die Thüre wieder geöffnet (vergl. auch dresdener Prot. S. 4268). Zu §. 12. Die, sei es nun im Wege des Vertrags oder im Wege der Einrede oder sonstwie in zulässiger Weise erfolgte Aufrechnung wirkt bei Gesammtschuldverhältnissen gleich der Erfüllung befreiend für alle Gesammtschuldner und gegen alle Gesammtgläubiger, denn die Aufrechnung ist eine Form der Befriedigung, da, wenn der Gläubiger in der Aufrechnung auch nicht das erhält, was er zu fordern hat, ihm zu statt dessen in der Befreiung von einer entsprechenden Schuld ein Aequivalent Theil wird. Steht einem Gesammtschuldner gegen den gemeinsamen Gläubiger oder dem gemeinsamen Schuldner gegen einen Gesammtgläubiger eine kompensable Gegen forderung zu, so werden daher sowohl durch den Abschluß eines Kompensationsvertrages zwischen jenen, welchen die gegenüberstehenden Forderungen zustehen, als durch einredeweise Geltendmachung der Aufrechnung von Seiten des zu der Gegenforderung Berechtigten und gegenüber den Verpflichteten auch die übrigen Mitschuldner, bezw. die gemeinsamen Schuldner auch den übrigen Gesammtgläubigern gegenüber frei. Dies ist auch nach gemeinem Rechte allgemein anerkannt und ebenso von den neueren Gesetzgebungen überall angenommen (vergl. Windscheid §. 295 zu Note 1, §. 298 zu Note 5; in Absicht auf Preußen: Förster I S. 347 Note 77, S. 589 zu Note 14, Dernburg II. 109 Note 10, in Absicht auf das französische Recht: Samhaber 233, Jachariä II. 217 Note 12; in Absicht auf Oesterreich: Hasenöhrl 137, 138; Mages 128; Sachsen §. 1027 Satz 2, Hessen Art. 320 Bayern Art. 231 Abs. 3; Dresden Art. 373; Schweiz Entw. v. 1879 Art. 185 Abs. 1 fl.). Zu §. 13. gemeinen Rechts, welche Wirkungen Sehr bestritten ist auf dem Boden des oder von einem Gesammtgläubiger der von dem Gläubiger einem Gesammtschuldner dem Schuldner gewährte Erlaß in Absicht auf die übrigen Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner habe, und es bestehen diesfalls sehr verschiedene Ansichten, die zum Theil mit der verschiedenen Bedeutung zusammenhängen, welche dem römischrechtlichen Gegensatze zwischen acceptilatio und pactum de non petendo für das heutige Recht zuerkannt wird (vergl. Dogmengeschichte bei Völderndorff, Erlaß S. 49 ff.).

36 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 13. 3290 Von den Meisten wird angenommen, daß mit dem Wegfall der Stipulationsform die römische acceptilatio ihre Bedeutung verloren habe, und ihre Wirkungen auf den heutigen Erlaßvertrag nicht übertragen werden dürfen. Hiervon ausgehend wird angenommen, daß auch dem in rem gehenden Erlaß an sich eine objektive Wirkung nicht zukomme. Nur dann, wenn die Korrealschuldner in einem Gesellschaftsverhältnisse oder sonst in einem die Verpflichtung zur nachträglichen Ausgleichung involvirenden Rechtsverhältnisse stehen, wirke der dem einen Korrealschuldner gewährte Erlaß auch für die anderen, da sonst derjenige, dem der Erlaß gewährt worden, in Folge seiner Regreßpflicht auf indirektem Wege das wieder zahlen müßte, was ihm erlassen worden, und der Gläubiger somit in den anderen Schuldnern zugleich denenigen angreifen würde, von welchem er nichts haben zu wollen versprochen habe. Dabei herrscht jedoch unter den Anhängern dieser Meinung wieder Streit darüber, ob die übrigen Korrealschuldner in dem gegebenen Falle durch den Erlaß von ihren Verbindlichkeiten ganz oder nur betreffs der Rate befreit werden, welche auf den correus fallen würde, dem der Erlaß zu Theil geworden. Ist der Erlaßvertrag streng persönlich abgefaßt, so nehmen die Meisten an, daß der Erlaß nur subjektiv wirke, da die ausgesprochene persönliche Beschränkung jede Einwirkung des Erlaß vertrages auf einen Dritten schlechthin ausschließe. Doch wollen Manche auch in diesem Falle beim Bestehen eines Regreßverhältnisses die persönliche Befreiung für die übrigen Korrealschuldner wenigstens insoweit wirken lassen, daß diese dem klagen den Gläubiger nur den auf sie fallenden Antheil an der Schuld zu leisten brauchen. In Absicht auf den dem Schuldner von einem Korrealgläubiger gewährten Erlaß nehmen die Meisten an, daß dieser nicht gegen die anderen Korrealgläubiger wirke, während Andere auch hier bei bestehender Regreßpflicht dem Erlaßvertrag des Einen insoweit auch eine Wirkung gegen die anderen einräumen, daß diese nicht sollen einklagen dürfen, was sie nach eingehobener Schuld vermöge der Ausgleichungspflicht Jenem herausgeben müßten. Uebrigens wird all dieses von den Meisten nur in Absicht auf die Korrealobligation angenommen, während bei den Solidarobligationen der Erlaß stets nur subjektiv wirken soll, da bei ihnen nur wahre reelle Befriedigung eine objektive Wirkung habe und der Erlaß keine solche Befriedigung enthalte, auch dann nicht, wenn sich der Gläubiger mit dem Erlaßwillen für befriedigt erkläre. Von Anderen wird die Wirkung der römischen Acceptilation auf den Erlaßvertrag übertragen und demgemäß bei der Korrealobligation allgemein angenommen, daß h. z. T. jeder nicht in personam gehende, sondern auf die ganze Obligation gerichtete Erlaß, kraft der Einheit der Korrealobligation, objektiv für sämmtliche Korrealschuldner und gegen sämmtliche Korrealgläubiger wirke. Bei der bloßen Solidarobligation dagegen soll der von einem Solidargläubiger oder einem Solidarschuldner gewährte Erlaß für die übrigen Solidarschuldner und gegen die übrigen Solidargläubiger nur dann wirken, wenn der Erlaß in der modernen Form der römischen acceptilatio, nämlich in der Einkleidung in eine die Schuld für getilgt erklärende, mit der Absicht des Erlaßwillens ausgestellte, Quittung erscheine, da die in solcher Weise abgegebene Erklärung des Gläubigers, daß die Schuld wie getilgt gelten solle, der wirklichen Erfüllung in ihren Wirkungen gleichzustellen sei. Wieder Andere nehmen an, daß es wesentlich eine Absichtsfrage sei, ob dem Erlaß objektive oder subjektive Wirkung zukomme. Solle der Erlaßvertrag nach der

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 13. 37 Absicht der Kontrahenten auch für die übrigen Schuldner wirken, so liege hierin eine negotiorum gestio für diese, und müsse nach den für letztere geltenden Grundsätzen die gewollte Wirkung für alle Schuldner eintreten (vergl. in Absicht auf die verschiedenen Ansichten Vangerow, P. III §. 573 Anm. 5, II 2, Windscheid, P §. 295 Note 4, §. 298 Note 6, §. 357 Noten 5 und 11—14; Fitting, Korr. Obl. §. 8; Samhaber S. 92—94; Baron §§. 25, 27, 35, Mages S. 130—133, Hasenöhrl S. 140—147, wo sich auch die Literatur angeführt findet). Das preuß. L. R. I. 5 §. 451 bestimmt, daß keiner der Mitberechtigten durch seine Handlungen oder Entsagungen das Recht der übrigen schmälern könne, womit die blos subjektive Wirkung des von einem Gesammtgläubiger gewährten Erlasses aus gesprochen ist. In Absicht auf die Wirkung des einem Gesammtschuldner gewährter Erlasses liegt nur die Bestimmung l. 5 §. 437 vor, wonach die einem Mitverpflichteten nur für seine Person gewordene Befreiung dem anderen Mitverpflichteten nicht zu statten kommt, denn die Bestimmung des §. 435 bezieht sich nur auf Handlungen des Schuldners in Ansehung der schuldigen Sache oder Handlung (vergl. Förster l. 348 Dernburg II. 110). — Nach der Bestimmung des code civil art. 1285 wirkt der Erlaß bei der passiven Solidarobligation objektiv, wenn der Gläubiger den Erlaß nicht ausdrücklich auf die Person beschränkt hat. Auch im letzteren Falle kann jedoch der Gläubiger die Leistung von dem Anderen nur nach Abzug desjenigen Theils fordern, welcher auf den Solidarschuldner fällt, dem er die Schuld erlassen hat. Der art. 1287 bestimmt, daß der dem Hauptschuldner gewährte Erlaß auch den Bürgen zu statten komme, aber nicht umgekehrt, und der einem Bürgen gewährte Erlaß die übrigen nicht befreie. Hinsichtlich der Wirkung des von einem Gesammtgläubiger gewährten Erlasses bestimmt der art. 1198, daß derselbe nur zum Anthei dieses Gläubigers wirke. — Das österr. B. G. B. spricht in den §§. 894 und 896 aus, daß die Nachsicht oder Befreiung, welche ein Mitschuldner für seine Person erhalte, den übrigen nicht zu statten komme, ihnen aber auch beim Regreß nicht schaden könne (vergl. auch §. 1363). Ob für den in rem gehenden Erlaß etwas Anderes gilt, ist bestritten; im Uebrigen wird die Bestimmung analog auch auf das aktive Gesammtschuldverhältniß angewandt (Stubenrauch III S. 66). Das säch sische B. G. B. §. 1030 räumt ganz allgemein dem Erlaßvertrag nur subjektive Wirkung ein. Nach den Motiven wäre dies freilich so ernstlich nicht gemeint, denn es soll hiernach die Bestimmung nur gelten, wenn der Nachlaßvertrag nicht aus besonderen neben dem Gesammtschuldverhältnisse bestehenden Gründen Einfluß auf die übrigen correi habe, und in Siebenhaar's Komm. II S. 206 werden als solche Gründe bezeichnet, wenn dem Gesammtschuldverhältnisse ein zum Regreß berechtigendes Verhältniß zu Grunde liege und der Gläubiger dies wisse, oder wenn der Vertrag unter den Gesichtspunkt eines pactum in favorem tertü falle, oder der eine Gesammtgläubiger als Mandatar seiner correi handele; das G. B. enthält freilich hierfür Das keine Andeutung (vergl. übrigens Unger, der rev. Entw. S. 88, 89). — züricher privatrechtl. G. B. bestimmt im §. 937 Abs. 2 nur bezüglich des von einem Solidargläubiger gewährten Erlasses, daß dieser gegen die übrigen nicht wirke (Bluntschli III. 29). — Der hessische Entw. Art. 346, 347 (vergl. auch Art. 348 351 Abs. 3) bestimmt in Absicht auf den Erlaß von Seiten eines Gesammtgläubigers, daß die Schuld den anderen Gesammtgläubigern gegenüber zwar fortbestehe, aber nur 10 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

38 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 13. nach Abzug des Antheils des ersteren, während der einem Gesammtschuldner gewährte Erlaß, wenn seine Ausdehnung auf alle Gesammtschuldner nicht ausdrücklich erklärt ist, den übrigen Schuldnern nur insoweit zu gute kommt, als der befreite Schuldner zur Tilgung der Gesammtschuld den übrigen Gesammtschuldnern hätte beitragen müssen Insoweit die Verbindlichkeit dem Hauptschuldner erlassen worden, soll jedoch dieselbe nach Art. 349 auch dem Bürgen zu statten kommen (vergl. die Motive S. 173—175). Die Art. 349 und 350 enthalten Bestimmungen in Absicht auf die Wirkung des dem Hauptschuldner oder einem Bürgen gewährten Erlasses. — Nach den Bestimmungen des bayrischen Entw. Art. 232, 235 soll bei dem passiven Gesammtschuldverhältniß Inhalt und Absicht des Vertrags darüber entscheiden, ob dem Erlaß objektive oder nur subjektive Wirkung zukomme, wobei aber im Zweifel nur die letztere angenommen werden soll. Im Uebrigen hat sich der bayrische Entwurf vollständig dem hessischen angeschlossen (vergl. auch die Kritiken von Lang, Entwurf S. 135, und von Arndts in Pözl V. S. 337, 338). — Der dresdener Entwurf spricht im Art. 383 ganz allgemein aus, daß der Erlaß nur subjektive Wirkung habe (vergl. Prot. S. 1458—1462, 2832—2839, 4259—4270). Es wird diese Bestimmung aber modifizirt durch Art. 342, da hiernach die von dem Gläubiger dem Schuldner abgegebene Erklärung, daß die Schuld getilgt sei, auch bei zu Grunde liegendem Erlaßwillen nach dem Vorbild der acceptilatio der Jahlung gleich wirken soll, womit, wenn besagte Erklärung von Seiten eines Gesammtgläubigers, oder gegenüber einem Gesammtschuldner erfolgt ist, deren objektive Wirkung anerkannt ist (vergl. Prot. S. 4218—4222, 4254—4258, 4583—4585). Bei Berathung des dresdener Entwurfs haben sich übrigens die verschiedensten Ansichten geltend gemacht und es sind die jetzigen Bestimmungen erst nach langwierigen Berathungen mit kleiner Majorität beschlossen worden. Der vorliegende Entwurf erklärt es, ohne zwischen dem aktiven und dem passiven Gesammtschuldverhältniß zu unterscheiden, für eine Willensfrage, ob dem Erlaß objektive oder subjektive Wirkung zukomme. Aber auch, wenn nur subjektive Wirkung gewollt ist, läßt der Entwurf nach dem Vorgang des französischen Rechts, dem auch der hessische und der bayrische Entwurf gefolgt sind, den Erlaß dann und insoweit gegen die übrigen Gesammtgläubiger und für die übrigen Gesammtschuldner wirken, als unter den Gesammtgläubigern eine Ausgleichung und unter den Gesammtschuldnern eine Regreßleistungspflicht besteht. Bedenken lassen sich dagegen erheben, dem von einem Gesammtgläubiger dem Schuldner gewährten Erlasse nach dem Willen von Jenem auch eine Wirkung gegen die übrigen Gesammtgläubiger zuzuerkennen. Es läßt sich dafür nicht geltend machen, daß der Gesammtgläubiger auch durch Annahme der Zahlung über die Forderung verfügen und den Schuldner auch den übrigen Gesammtgläubigern gegenüber von der Schuld befreien könne. Denn die Erlöschung des Gesammtschuldverhältnisses folgt in diesem Falle aus dem Wesen desselben, wonach die identische Leistung, welche jeder Gläubiger im Ganzen zu fordern berechtigt und jeder Schuldner im Ganzen zu bewirken verpflichtet ist, nur einmal zu geschehen hat, sonach, an welchen der mehreren Gläubiger die Leistung erfolgt sein möge, damit der Zweck des Gesammtschuldverhältnisses erfüllt und sein Inhalt erschöpft ist. Dies trifft aber bei dem Erlasse nicht zu und es läßt sich daher daraus, daß der Gesammtgläubiger als solcher die ganze Leistung zu fordern und in Empfang zu nehmen berechtigt ist, nicht auch ein Recht desselben ableiten, durch

39 Abschn. I. Tit. I. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 13. Erlaß über die Forderungsrechte der übrigen Gläubiger zu verfügen, wie derselbe auch nicht berechtigt ist, durch ein dem Schuldner abgenommenes Erfüllungsversprechen diesen mit Ausschluß der übrigen Gläubiger an sich zu binden, oder durch Abtretung die Rechte der übrigen Gläubiger an einen Dritten zu übertragen.!) Man hat jedoch angenommen, daß überwiegende praktische Rücksichten dafür sprechen, dem Gesammtgläubiger zu gestatten, die Forderung mit objektiver Wirkung zu erlassen, da eine gegentheilige Bestimmung mit Leichtigkeit sowohl auf dem Wege der Leistung und Zurückleistung, als durch das Verstecken des Erlasses in der Form einer Quittung umgangen werden könnte. Dazu aber, die objektive Wirkung des Erlasses auf den Fall zu beschränken, wenn der Erlaß in die Form einer Quittung gebracht ist, liegt ein genügender Grund nicht vor. Die ökonomische Wirkung ist dieselbe, ob der Gläubiger die Forderung erläßt oder mit dem Erlaßwillen für getilgt erklärt und auch für eine verschiedene juristische Auffassung der beiden nur in der äußeren Form verschiedenen, in ihrem inneren Wesen aber sich gleichstehenden Fälle fehlt es de lege ferenda an einem zureichenden Grunde. Stellt es sich hiernach der entgegenstehenden Bedenken ungeachtet vom Standpunkte des Gesetzgebers als zureichend gerechtfertigt dar, dem von einem Gesammtgläubiger gewährten Erlaß, wenn er objektiv gemeint ist, auch objektive Wirkung gegen die übrigen Gesammtgläubiger zuzusprechen, so hat man noch weniger Grund einem Erlasse, der nach der Absicht des Gläubigers allen Gesammtschuldnern zu gut kommen soll, diese Wirkung zu versagen. Man müßte vielmehr, abweichend von der auf dem Boden des römischen Rechts diesfalls herrschenden gemeinen Meinung, dem einem Gesammtschuldner von dem Gläubiger gewährten Erlaß die von diesem gewollte objektive Wirkung auch dann zuerkennen, wenn man bei dem aktiven Gesammtschuldverhältniß dem von einem Gesammtgläubiger dem Schuldner gewährten Erlaß die von jenem gewollte objektive Wirkung absprechen müßte, wie denn auch der code civil art. 1198 Abs. 3 und 1285 in dieser Weise unterscheidet (vergl. auch die Motive zur Reichs=Konkursordnung S. 422, 423). Man kann dafür geltend machen, daß in gleicher Weise, wie in einem Vertrage zu Gunsten eines Dritten diesem eine Leistung mit rechtlicher Wirkung versprochen werden kann, es auch gestattet sein muß, in einem Vertrage zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner den übrigen Gesammt 1) Der Redaktor hatte bei seinem früher gemachten Vorschlage in Absicht auf die Wirkungen des Erlasses zwischen dem aktiven und dem passiven Gesammtschuldverhältniß unterschieden und bei ersterem, im Einklang mit der auf dem Boden des gemeinen Rechts herrschenden Meinung sowohl, als mit den bestehenden größeren Gesetzgebungen dem von einem Gesammtgläubiger dem Schuldner gewährten Erlasse eine Wirkung gegen die übrigen Gesammtgläubiger unbedingt abgesprochen und nur beim passiven Gesammtschuldverhältniß dem von dem Gläubiger einem der Gesammtschuldner erklärten Erlaß die von ihm gewollte objektive Wirkung zuerkannt; hinsichtlich des aktiven Gesammtschuldverhältnisses davon ausgehend, daß einem Gesammtgläubiger, wie er nicht berechtigt sei, durch ein dem Schuldner abgenommenes Erfüllungsversprechen die übrigen Gläubiger zu seinen Gunsten auszuschließen (vergl. zu §. 5), oder durch Abtretung die Rechte der übrigen Gläubiger auf einen Dritten zu übertragen (§. 10), ebensowenig das Recht zustehe, mittelst Erlasses über jene Rechte mit rechtlicher Wirkung gegen die übrigen Gläubiger zu deren Nachtheil zu verfügen, was auch das preuß. L. R. I. 5 §. 451 durch die Bestimmung ausdrücklich an erkennt, daß keiner der Mitberechtigten durch seine Handlungen oder Entsagungen das Recht der übrigen schmälern könne. Der gegenwärtige Vorschlag beruht auf dem Beschlusse der Majorität der Kommission. Der Redaktor hat sich jedoch auch bei wiederholter Prüfung damit nicht zu befreunden vermocht, da seines Erachtens die dafür geltend gemachte Möglichkeit, daß eine Bestimmung, welche dem von einem Gesammtgläubiger dem Schuldner gewährten Erlaß eine diesen befreiende Wirkung im Verhältniß zu den übrigen Gesammtgläubigern abspricht, umgangen werden könnte, die beschlossene Bestimmung nicht rechtfertigen kann, durch welche die Rechte der übrigen Gesammtgläubiger im Widerstreit gegen die Rechtskonsequenz und das geltende Recht in so erheblicher Weise benachtheiligt werden. Der Redaktor glaubte sich jedoch darauf beschränken zu sollen, dieses sein Bedenken nochmaliger Erwägung zu empfehlen, indem nur noch angefügt werden mag, daß der angenommene Satz auch bei den bezüglich der Wirkungen des Vergleichs zu treffenden Bestimmungen zu erheblichen Bedenken führen dürfte

40 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 13. schuldnern ihre Schuld mit rechtlicher Wirkung zu erlassen, ohne daß es einer Mitwirkung oder Justimmung derselben bedürfte. Die Gründe, welche für die rechtliche Wirksamkeit des in einem Vertrage gegebenen Versprechens der Leistung an einen Dritten sprechen, begründen auch die rechtliche Wirksamkeit des zu Gunsten eines Dritten erklärten Erlasses, und es liegt vom Standpunkte des Gesetzgebers ein zureichender Grund nicht vor, die als von dem Gläubiger gewollt zu erachtende objektive Wirkung des Erlasses nicht eintreten zu lassen. Die von dem dresdener Entwurf angenommene Beschränkung dieser Wirkung auf den Fall, wenn der Erlaß in der Form einer Quittung erscheint, ist vom Standpunkte des heutigen gemeinen Rechts wohl historisch erklärbar, vom gesetzgeberischen Standpunkte aber nicht zu halten. Denn wenn dem in der Form einer Quittung dem einen Gesammtschuldner gegenüber ausgesprochenen und nur von diesem angenommenen Erlaß die von dem Gläubiger gewollte Wirkung auch gegen die übrigen Gesammtschuldner zugesprochen wird, so wird damit dem in der Quittung erklärten Willen des Gläubigers die Macht zuerkannt, die Befreiung der dem Erlaßvertrage fremd gebliebenen Gesammtschuldner ohne deren Zustimmung zu bewirken, und muß diese Macht des Willens einmal anerkannt werden, so müßten besondere Gründe vorliegen, um die Wirkung dieser Willensmacht von einer bestimmten Form der Willensäußerung abhängig zu machen Solche Gründe liegen aber nicht vor, es ist kein Grund erfindlich, welcher dafür sprechen würde, dem von dem Gläubiger einem der Gesammtschuldner erklärten, in rem gehenden Erlaßwillen die Wirkung für die übrigen Gesammtschuldner zu versagen, wenn er geradezu und nicht in der Form einer Quittung ausgesprochen ist Als Voraussetzung ist nur festzuhalten, daß die objektive Wirkung als von dem Gläubiger gewollt zu erachten ist. lid Der auf eine objektive Wirkung des Erlasses gerichtete Wille kann entweder ausdrücklich erklärt sein, oder sonst aus dem Inhalte der Willenserklärung oder aus den Umständen erhellen. So wird insbesondere dann, wenn in der Form einer Quittung die Schuld als getilgt erklärt wird, regelmäßig anzunehmen sein, daß die Schuld allen Gesammtschuldnern und für alle Gesammtgläubiger erlassen werden wolle, und dasselbe wird der Fall sein, wenn der Schuldschein zurückgegeben wird u. dergl. Es kann unter Umständen aber auch schon in der Allgemeinheit und Unbeschränktheit der Willenserklärung des Gläubigers genügender Grund für die An nahme liegen, daß der Gläubiger eine objektive Wirkung des Erlasses gemeint habe wogegen in anderen Fällen trotz der Allgemeinheit der Willenserklärung sonstige Umstände der Annahme entgegenstehen können, daß der Erlaß objektiv gemeint sei. Es ist dies eben Sache der Auslegung. Der bayerische Entwurf Art. 232 Abs. 2 bestimmt, daß im Zweifel die Absicht einer subjektiven Beschränkung des Erlasses anzunehmen sei (Motive S. 118). Zu einer solchen Bestimmung liegt vom Standpunkte des vorliegenden Entwurfs ein Grund nicht vor. Der Entwurf macht die objektive Wirkung des Erlasses von der Voraussetzung abhängig, daß diese Wirkung als von dem Gläubiger gewollt anzunehmen sei. Liegt der Fall so zweifelhaft, daß diese Annahme sich nicht rechtfertigen läßt, so ist eben die gedachte Voraussetzung nicht dargethan und es kommt dem Erlaß nur subjektive Wirkung zu Ist nur eine subjektive Wirkung des Erlasses gewollt, so unterscheidet der Entwurf, ob unter den Gesammtgläubigern eine Ausgleichungspflicht und unter den

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 14. 41 Gesammtschuldnern eine Regreßleistungspflicht besteht oder nicht.!) Ist dies nicht der Fall, so hat der Erlaß gegen die übrigen Gesammtgläubiger und für die übrigen Gesammtschuldner keinerlei Wirkung. Sind aber die Gesammtgläubiger zur gegenseitigen Ausgleichung sich verpflichtet, so soll nach dem Entwurf der von einem Gesammtgläubiger gewährte Erlaß insoweit auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger wirken, als diese, vorausgesetzt, daß die Verbindlichkeit theilbar ist, von dem Schuldner dasjenige nicht sollen fordern dürfen, was sie dem Ersteren nach eingehobener Schuld herausgeben müßten. Es begründet sich dies mit der Erwägung, daß andernfalls der Gläubiger auf einem Umwege dasjenige von dem Schuldner dennoch wieder erhalten würde, was er demselben zuvor erlassen, ein solcher Widerspruch in sich selbst aber nicht als gewollt unterstellt werden kann. Steht aber der durch Erlaß befreite Gesammtschuldner mit dem nicht befreiten in einem Regreßverhältnisse, so soll nach dem Entwurfe, wieder unter der selbstverständlichen Voraussetzung der Theilbarkeit der Verbindlichkeit, der Gläubiger auch von dem Letzteren denjenigen Antheil an der Schuld nicht fordern dürfen, welchen der befreite Schuldner im Falle der Jahlung des Ganzen durch die übrigen Gesammtschuldner diesem würde ersetzen müssen. Auch diese Bestimmung ist auf den präsumtiven Willen zurückzuführen, der dem Erlasse zu Grunde liegt. Denn würde der Gläubiger das Ganze von den nicht befreiten Mit schuldnern einfordern dürfen, so würden diese den Antheil des Befreiten von Letzterem im Regreßwege wieder ersetzt verlangen können, und müßte somit der befreite Schuldner Dasjenige, was ihm erlassen worden, auf einem Umwege dennoch wieder bezahlen, was als gewollt nicht angenommen werden kann. Nicht zu verkennen ist, daß der dem Gesammtschuldverhältnisse unterliegende wesentliche Zweck gesicherter und erleichterter Rechtsverfolgung einigermaßen gefährdet ist, wenn dem Schuldner gestattet wird, dem auf das Ganze klagenden Gläubiger Einwendungen aus dem zwischen den Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern bestehenden Rechtsverhältnisse entgegenzusetzen. Es muß jedoch hier dieses Bedenken dem in dem Erlasse ausgesprochenen Willen des Gläubigers gegenüber zurücktreten. Zu §. 14. Wird zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner oder zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner ein Vergleich geschlossen, so kann der Inhalt des Vergleiches ein sehr verschiedenartiger sein; er kann eine reelle Befriedigung des Gläubigers z. B. durch Leistung an Erfüllungsstatt, er kann Anerkenntnisse, Zugeständnisse, einen Erlaß, die Uebernahme einer neuen Verbindlichkeit, Erfüllungsversprechen u. s. w. enthalten, und diese verschiedenen Bestimmungen können sich wieder gegenseitig bedingen oder sonst in Abhängigkeit von einander gesetzt sein. Auf dem Boden des gemeinen Rechts ist man daher bisher davon ausgegangen, daß es in Absicht auf die Wirkung des Vergleiches für und gegen die übrigen Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner, welche an dem Vergleiche nicht Theil genommen haben, auf den Inhalt des Vergleiches ankomme und eine allgemeine Regel sich diesfalls nicht !) Der frühere Vorschlag des Redaktors wollte einer unter den Gesammtgläubigern oder den Gesammt schuldnern bestehenden Ausgleichungsverpflichtung keinerlei Einfluß auf die Wirkung des Erlasses zugestehen. Die jetzt vorgeschlagene Bestimmung entspricht dem Beschlusse der Majorität der Kommission, welchem der Redaktor im Hinblick auf die Begründung der Bestimmung, wonach diese auf den präsumtiven Willen des Erlassenden zurückgeführt wird, nicht weiter entgegenzutreten gemeint ist. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II. 11

42 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 14. aufstellen lasse. In Uebereinstimmung hiermit wird der Vergleich auch im sächsischen B. G. B. §. 1029, im hessischen Entw. Art. 637 und im dresdener Entw. Art. 968 behandelt, indem sich hier auf den Ausspruch beschränkt wird, daß insoweit als der Vergleich eine Erfüllung, bezw. einen Erlaß enthalte, in Absicht auf die Wirkungen für und gegen die Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner, welche den Vergleich nicht mit abgeschlossen haben, die bezüglich der Erfüllung und des Erlasses getroffenen Bestimmungen Anwendung finden, womit zugleich ausgesprochen ist, daß die fraglichen Wirkungen des Vergleiches je nach dessen Inhalt sich verschieden gestalten. In der Reichs=Konkursordnung §. 178 ist zwar allgemein ausgesprochen, daß der Zwangsvergleich im Konkurs die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen nicht berühre. Es kann jedoch hieraus nichts für andere Vergleiche gefolgert werden, da in den Motiven S. 422, 423 ausdrücklich die Zwangsnatur des Vergleiches als Grund der gedachten Bestimmung bezeichnet ist, welche nicht erlaube, dem Akkord im Konkurse die Wirkung eines freiwilligen Vergleiches in Absicht auf die Mitschuldner beizulegen, wozu noch komme, daß der Zwangsvergleich nach der Absicht des Gesetzgebers und der Gläubiger nicht in rem, sondern nur in personam des Gemeinschuldners gehe. Geht man davon aus, daß die Wirkung des Vergleiches für und gegen die Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger, welche an demselben keinen Theil genommen haben, je nach seinem Inhalt verschieden sich bestimme, so bedarf es keiner beson deren diesfälligen Bestimmungen im Gesetze und es ist nur eine Frage der Zweckmäßigkeit, ob und inwieweit die Anwendung der sonst getroffenen Bestimmungen auf den Vergleich im Gesetze Ausdruck finden solle. Der Entwurf hat sich jedoch auf einen anderen Standpunkt gestellt und die Wirkungen des Vergleiches über die Person der Vertragschließenden hinaus mehr oder weniger selbständig zu regeln gesucht. Daß insoweit, als durch den Vergleich eine reelle Befriedigung des Gläubigers bewirkt wird, diese Befriedigung gegen alle Gesammtgläubiger und für alle Gesammtschuldner wirkt (Sachsen §. 1029; Dresden Art. 968), ergiebt sich schon aus den sonstigen Bestimmungen des Entwurfs und wird hier nur des besseren Verständnisses halber wiederholt. Bei sonstigem Inhalt des Vergleiches aber unterscheidet der Entwurf in ähnlicher Weise, wie dies vom bayrischen Entw. Art 234, jedoch in der Beschränkung auf das passive Schuldverhältniß, geschieht, ob die Vertragschließenden den Vergleich objektiv oder subjektiv gemeint haben. In letzterem Falle, wenn also der Vergleich nach dem eigenen Willen der Vertragschließenden nur deren persönliche Beziehungen zu normiren bezweckt, hat das Gesetz keinen Grund, dem Vergleiche eine andere als eine persönliche Wirkung zuzusprechen (vergl. Preußen I. 5 §. 437) und nur mittelbar erstreckt sich diese Wirkung, soweit ein Ausgleichungs= oder Regreßverhältniß unter den Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern besteht, nach Analogie der für den Erlaß getroffenen Bestimmungen über die Person der Vertragschließenden hinaus, indem dies als in dem Willen der letzteren gelegen angenommen werden muß (Bayern Art. 234 Abs. 2, Art. 235 vergl. mit Art. 233). Ist aber der Vergleich objektiv gemeint, so kommt es darauf an, welche objektive Wirkung von den Vertragschließenden gewollt ist. Geht ihr Wille dahin, es solle der Vergleich in Absicht auf die außerhalb des Vergleiches stehenden Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 14. 43 wie die Erfüllung wirken, so daß also bei dem aktiven Gesammtschuldverhältnisse die übrigen Gesammtgläubiger als Gläubiger ausscheiden, bei dem passiven Gesammtschuldverhältniß die übrigen Gesammtschuldner befreit werden, so muß der Wille der Vertragschließenden für genügend erachtet werden, um diese Wirkung herbeizuführen. Die Gründe, welche dazu geführt haben, den objektiv gemeinten Erlaß gegen die übrigen Gesammtgläubiger und für die übrigen Gesammtschuldner wirken zu lassen, sprechen auch dafür, den Vergleich, wenn er in dieser Absicht geschlossen wird, gleich der Erfüllung wirken zu lassen. Ist dem Gesammtgläubiger gestattet, dem Schuldner die Schuld mit Wirkung auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger zu erlassen, so fordert die Konsequenz, ihm ebenso zu gestatten, einen Vergleich mit der Wirkung zu schließen daß die übrigen Gläubiger als Gläubiger ausscheiden (vergl. auch Arndts in der kritischen Vierteljahrsschrift V S. 337 f.), und noch weniger kann dem beim Erlaß Ausgeführten zufolge ein Bedenken dagegen obwalten, dem Gläubiger zu gestatten, durch Vergleich mit einem Gesammtschuldner auch die übrigen zu befreien; derselbe Gedanke liegt der Bestimmung des bayr. Entw. Art. 234 Abs. 1 zu Grunde, daß, wenn zwischen einem Gesammtschuldner und dem Gläubiger ein Vergleich in der Absicht geschlossen worden, dadurch die Feststellung des ganzen Schuldverhältnisses herbeizuführen, die bedungene Befreiung von dem Schuldverhältnisse auch zum Vortheil der übrigen Gesammtschuldner wirke. Ist jedoch der Vergleich zwar objektiv gemeint, jedoch nicht in der Weise, daß die Befreiung der übrigen Gesammtschuldner von ihrer Verbindlichkeit, bezw. des Schuldners von seiner Verbindlichkeit gegen die übrigen Gesammtgläubiger beabsichtigt ist, geht vielmehr der Wille der Vertragschließenden dahin, daß der gesammte Vergleich mit seinen Vortheilen und seinen Nachtheilen in derselben Weise wie für die Vertragschließenden auch für und gegen die Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger, welche den Vergleich nicht mit abgeschlossen haben, gelten solle, so bestimmt der Entwurf daß in diesem Falle die übrigen Gesammtschuldner gegenüber dem Gläubiger und der Schuldner gegenüber den übrigen Gesammtgläubigern den Vergleich anzurufen berechtigt, nicht aber, wenn sie den Vergleich nicht für sich geltend machen wollen, ihn gegen sich gelten zu lassen verpflichtet sein sollen. Eine dahin gehende Wirkung erscheint dadurch ausgeschlossen, daß ein Vergleich der Regel nach Niemandem gegen einen Willen aufgezwungen werden kann und im Wesen des Gesammtschuldverhältnisses nichts liegt, was zu einer Ausnahme von dieser Regel führen könnte, wie denn auch sonst ein Gesammtschulder die Rechte der anderen durch seine Handlungen nicht beeinträchtigen kann (vergl. Preußen I. 5 §§. 438, 439; Oesterreich §. 894; Bayern Art. 229 Abs. 1; Schweiz Art. 184 Abs. 1). Andererseits ist es aber selbstverständlich, daß der Gesammtschuldner, welcher den Vergleich für sich anruft, den gesammten Vergleich wie für, so auch gegen sich gelten lassen muß, da in dem unterstellten Falle die objektive Geltung des Vergleiches nur in dieser Weise gemeint ist. Ist daher z. B. ein in dem Vergleiche enthaltener Erlaß an ein Zugeständniß von schuldnerischer Seite geknüpft, so können die übrigen Gesammtschuldner, welche an dem Vergleiche nicht Theil genommen haben, den Erlaß nicht für sich in Anspruch nehmen, ohne zugleich das dem Erlaß gegenüberstehende Zugeständniß gegen sich gelten zu lassen, da sie den Erlaß nur unter den in dem Vergleiche festgesetzten

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 15. 44 Voraussetzungen geltend machen können und den Vergleich in seiner Gesammtheit annehmen müssen, wenn sie die Vortheile desselben beanspruchen wollen.!) Zu §. 15. Die Vereinigung von Forderung und Verbindlichkeit in der Person eines Gesammtgläubigers oder eines Gesammtschuldners ist ohne Einfluß auf die Rechte und Verbindlichkeiten der übrigen Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner, hinsichtlich deren eine Rechtsvereinigung nicht eingetreten ist und welche daher auch von deren rechtlichen Folgen nicht ergriffen werden können. Der von der herrschenden Meinung angenommene (vergl. übrigens auch Baron §§. 30—32 S. 335 ff.) Grund der Aufhebung der Obligation durch die Konfusion, weil Niemand sein eigener Gläubiger oder Schuldner sein kann, trifft in Absicht auf die übrigen Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner nicht zu, und es beschränkt sich daher die Wirkung der Konfusion auf denjenigen Gesammtschuldner oder Gesammtgläubiger, in dessen Person sie erfolgt ist. Die 1. 71 pr. D. de fidej. (46, 1) spricht zwar nur von der passiven Korreal¬ — 1) Der Redaktor war bei der früheren, der Kommission zur Berathung unterstellten Vorlage davon ausgegangen, daß die Frage ob und inwieweit der Vergleich zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner, sowie zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner auch für und gegen die übrigen Gesammtschuldner wirke, je nach dem Inhalt des Vergleiches verschieden beantwortet werden müsse, daß es somit besonderer diesfälliger Bestimmungen für den Vergleich überhaupt nicht bedürfe und nur für den Fall, daß der Vergleich einen Erlaß enthalte, es sich mit Rücksicht auf erhobene Zweifel empfehlen möchte, auszusprechen, daß in diesem Falle der Ver gleich, wie der Erlaß, soweit er einen solchen enthalte, gegen die übrigen Gesammtgläubiger nicht, und für die übrigen Gesammtschuldner nur dann wirke, wenn dies bei dem Vergleiche beabsichtigt sei. Hierin, wurde bemerkt, liege zugleich ausgesprochen, daß, wenn der Erlaß an ein Zugeständniß von schuldnerischer Seite geknüpft sei, die übrigen Gesammtschuldner, wenn sie, bei beabsichtigter objektiver Wirkung des Vergleiches, den Erlaß für sich in Anspruch nehmen wollen, dies nicht thun können, ohne zugleich das dem Erlaß gegenüberstehende Zugeständniß gegen sich gelten zu lassen, da sie den Erlaß nur unter den in dem Vergleiche festgesetzten Voraussetzungen geltend machen können, während umgekehrt der Gläubiger gegen die Gesammtschuldner, welche an der Schließung des Vergleiches nicht Theil genommen haben, wenn sie den Erlaß nicht in Anspruch nehmen wollen, die dem Erlasse gegenüber stehenden Zugeständnisse nicht geltend machen könne, da ein Gesammtschuldner die anderen durch seine Zugeständnisse gegen deren Willen nicht binden könne. Außerdem war als zweifellos bezeichnet worden, daß der Vergleich objektiv wirke, wenn und soweit durch denselben eine reelle Befriedigung des Gläubigers bewirkt werde. Mit letzterem war die Kommission einverstanden und ließ man nur die von Sachsen §. 1029 und Dresden §. 968 bejahte Frage der Aufnahme des Satzes in den Entwurf vorläufig unbeantwortet. Im Uebrigen wurde von der Kommission, wie beim Erlaß, angenommen, daß je nach dem Willen der Vertragschließenden der Vergleich nicht nur für die übrigen Gesammtschuldner, sondern auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger wirke. Aus den beim Erlaß angeführten Gründen möchte jedoch der Redaktor empfehlen auch den Vergleich gegen die Gesammtgläubiger nicht wirken zu lassen, nach dem, in anderer Richtung auch in dem Entwurfe (vergl. die Motive zu §. 5 und den §. 10) anerkannten Satze, daß durch die Handlungen des einen Gesammtgläubigers die Rechte der übrigen keine Beeinträchtigung erleiden können. Es würde sich dies, wenn der Vorschlag des Redaktors beim Erlaß angenommer würde, als einfache Konsequenz ergeben, und muß dies sowohl für den persönlichen, wie für den objektiven Vergleich gelten, da in beiden Fällen der Wille des einen Gesammtgläubigers die Rechte der übrigen nicht beein trächtigen kann. Hieraus folgt dann von selbst, daß von dem Falle, wo durch den Vergleich reelle Befriedigung des Gläubigers bewirkt wird, abgesehen, nur bezüglich des zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner geschlossenen Vergleiches die Wirkungen für die übrigen Gesammtschuldner zu bestimmen sind, und in dieser Beziehung schließt sich der jetzige Vorschlag des Redaktors ganz an die Kommissionsbeschlüsse an. Die Polemik des Re daktors richtet sich nur dagegen, den Vergleich auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger wirken zu lassen, welche an dem Vergleiche nicht Theil genommen haben. Es würde dies dazu führen, daß, wenn der Schuldner den Ver gleich auch gegen die übrigen Gesammtgläubiger anrufen dürfte, diese den ganzen Inhalt des Vergleiches gegen sich gelten lassen müßten, also auch alle Anerkenntnisse, Zugeständnisse, Erfüllungszusagen und sonstige Verpflichtungen, welche der eine Gesammtgläubiger in dem Vergleiche abgelegt und übernommen hat, was doch wohl in dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses keine Begründung findet und sich nicht rechtfertigen lassen dürfte. Ob und wie sich Jemand vergleichen will, muß der Regel nach und abgesehen von dem Zwangsvergleich im Konkurse in seinen freien Willen gestellt bleiben, wie dies auch bezüglich der Gesammtschuldner durch den Beschluß der Kommission anerkannt worden ist, indem hiernach diejenigen Gesammtschuldner, welche an dem Vergleiche nicht Theil genommen haben, denselben, wenn er sie nicht befreit, nicht gegen sich gelten zu lassen verpflichtet sind, wenn sie ihn nicht für sich geltend machen wollen. In Konsequenz dessen kann auch einem einzelnen Gesammtgläubiger nicht das Recht zugestanden werden, durch die von ihm beliebte Schließung eines Vergleiches mit dem Schuldner auch die übrigen Gesammtgläubiger zu binden.

45 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 15. obligation, es läßt aber die herrschende Meinung mit allem Grund ihre Entscheidung auch für die aktive gelten (Windscheid §. 295 Note 9, Hasenöhrl S. 151, 152 Note 86; Savigny, Obl. I. 196). Das sächsische B. G. B. §. 1033, der dresdener Entw. Art. 387 und der schweizerische Entw. von 1876 Art. 15 Abs. 3 bestimmen demgemäß auch allgemein, daß die rechtlichen Folgen der Konfusion in der Person eines Gesammtschuldners oder Gesammtgläubigers auf die übrigen sich nicht erstrecken und auf demselben Standpunkte steht das preuß. L. R. I. 16 §§. 492, 493. Der Satz gilt auch dann, wenn zwischen den mehreren Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern ein Gesellschafts= oder sonstiges Regreßverhältniß besteht; es findet derselbe jedoch in diesem Falle in seinem praktischen und ökonomischen Resultate insofern eine Beschränkung, als dem klagenden und zugleich regreßpflichtigen Gläubiger von dem Beklagten die Regreßforderung im Wege der Einrede entgegengesetzt und dadurch die Zahlung eines Theils der Gesammtschuld eludirt werden kann Besteht unter den Gesammtschuldnern eine Regreßverpflichtung, so können, wenn Forderung und Verbindlichkeit in der Person eines Gesammtschuldners sich vereinigt die von demselben auf das Ganze belangten Mitschuldner ihm denjenigen Betrag in Abrechnung bringen, welchen er als ehemaliger Mitschuldner vermöge seiner Regreßpflicht im Falle der Jahlung durch die übrigen Schuldner diesen zu ersetzen verpflichtet wäre. Ist aber die Konfusion in der Person eines zur Ausgleichung verpflichteten Gesammtgläubigers eingetreten und wird dieser als nunmehriger Schuldner von den übrigen Gesammtgläubigern auf das Ganze belangt, so ist er denjenigen Betrag von der Schuld abzurechnen berechtigt, welcher ihm als bisherigem Mitgläubiger vermöge der unter den Gesammtgläubigern bestehenden Ausgleichungsverpflichtung zukommt (Sintenis 1. Aufl. §. 89 Note 17, 77 a. E., Mages 134, 135; Hasenöhrl 152; Vangerow §. 573 Anm. 5. II. 1, vergl. auch dresdener Prot. S. 4272—4274; Fitting S. 103 Note 129 S. 203). Sachlich hiermit übereinstimmend ist das preuß. L. R. I. 16 §. 494, nur daß dieses ausspricht, daß der Gesammtschuldner, in dessen Person die Konfusion eingetreten, wenn er als nunmehriger Gläubiger gegen die anderen Mitschuldner klage, den Antheil sich aufrechnen lassen müsse, für welchen er als Mitschuldner demjenigen seiner Genossen verhaftet sein würde, welcher den gemeinschaftlichen Gläubiger befriedige, während es sich vielmehr von einer exceptio doli handelt. Der code civil art. 1209 dagegen läßt, wenn die Konfusion in der Person eines Solidargläubigers oder Solidarschuldners eintritt, die Solidarschuld zum Antheil dieses Schuldners oder Gläubigers erlöschen und auf demselben Boden steht der hessische Entw. Art. 358 und der bayrische Entw. Art. 236, nur daß diese die Voraussetzung einer bestehenden Re greßpflicht aussprechen, während der code civil in Folge des allgemein zugelassenen Regresses auch allgemein spricht. Auch bei den dresdener Kommissionsberathungen sind auf diesem Standpunkte stehende Anträge gestellt worden, doch haben sie keine Annahme gefunden (dresdener Prot. S. 2839, 2840, 4272—4274), und man wird dieser Ablehnung dem bereits Ausgeführten zufolge beipflichten müssen. Denn es wird durch die in der Person eines Gesammtgläubigers oder eines Gesammtschuldners eingetretene Konfusion an den Rechten und Verbindlichkeiten der übrigen nichts geändert und die im Wege der Einrede bewirkte antheilige Verminderung des Schuldbetrages ist nicht eine Folge der Konfusion, sondern des unter den Gesammt¬ 12 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 16, 17. 46 gläubigern oder Gesammtschuldnern bestehenden besonderen, sie zur Ausgleichung verpflichtenden Rechtsverhältnisses. Es könnte sich fragen, ob es überhaupt erforderlich sei, hierüber besondere Bestimmung in dem G. B. zu treffen, da auch ohne solche zu dem gleichen Resultate zu gelangen wäre, wie denn auch das sächsische G. B. und der dresdener Entw. (vergl. jedoch Lang, der bayr. Entw. II. 136, 137) solche Bestimmung nicht getroffen haben. Zweckmäßig dürfte jedoch deren Aufnahme immerhin sein und zur Abschneidung von Zweifeln sich dienlich erweisen, und es hat sich daher der vorliegende Entwurf diesfalls dem Vorgang des preußischen L. R. angeschlossen. Zu §. 16. Hat, wie der Entwurf bestimmt, der Gesammtschuldner die seinen Mitschuldnern im Verhältniß zu dem gemeinschaftlichen Gläubiger zur Last fallende Verschuldung nicht zu vertreten, so ist die Unmöglichkeit der Erfüllung, welche durch Verschuldung eines Gesammtschuldners herbeigeführt worden ist, ohne eine von den übrigen Ge sammtschuldnern zu vertretende Verschuldung eingetreten und ist für diese somit jene Unmöglichkeit eine zufällige. Hieraus folgt, da, wovon an anderem Orte zu handeln ist, die zufällige (ohne eine von dem Schuldner zu vertretende Verschuldung herbeigeführte) Unmöglichkeit der Erfüllung den Schuldner insoweit, als die Unmöglichkeit geht, von seiner Verbindlichkeit befreit, daß die an der Unmöglichkeit unschuldigen Gesammtschuldner in Folge der von einem Mitschuldner verschuldeten Unmöglichkeit je der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit ganz oder theilweise ledig werden müssen, nachdem die Erfüllung ganz oder theilweise unmöglich geworden ist (vergl. Windscheid §. 295 Note 13). Es handelt sich somit hier lediglich um die Anwendung allgemeiner Bestimmungen auf einen speziellen Fall, dessen besondere Entscheidung im Gesetze sich aber empfehlen dürfte, da es der Hauptfall ist, in welchem der Satz daß für das Verschulden des einen Gesammtschuldners der andere nicht hafte, zur Anwendung kommen wird (vergl. Dresden Art. 291, Prot. S. 1465—1468 Sachsen §. 1031 Satz 1, vergl. mit §. 1009). Ueberflüssig dagegen ist es, wie von dem dresdener Entw. Art. 392 geschehen (vergl. Prot. S. 1468), besonders auszusprechen, daß die durch Verschuldung eines Gesammtgläubigers eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung den Schuldner auch den übrigen Gesammtgläubigern gegenüber befreie. Es folgt dies ganz von selbst aus der allgemeinen Regel, daß die ohne Verschuldung des Schuldners eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit bewirkt. Zu §. 17. Ist bei einem Gesammtschuldverhältnisse die Erfüllung nur für einen Gesammtschuldner oder an einen Gesammtgläubiger unmöglich geworden, so ist dies ohne Einfluß auf die übrigen Gesammtgläubiger und die übrigen Gesammtschuldner; weder an dem Forderungsrecht der ersteren, noch an der Verbindlichkeit der letzteren wird dadurch etwas geändert. Es gehört hierher insbesondere der Fall, wenn der eine Korrealgläubiger die geschuldete spezifische Leistung ex alia lucrativa causa empfing (vergl. Windscheid §. 295 Note 12; Vangerow §. 573 Anm. 5 II, Hartmann, Obl. 75 f., Hasenöhrl 148, 149 Note 73, Mages 138, Baron 334; Sintenis §. 89 Note 78; A. M. Kuntze 194). Auch das sächs. B. G. B. §. 1031 Satz 2 spricht sich in derselben Weise aus. #poströdluche mnoitogilde

47 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 18. Zu §. 18. Nach der bekannten Verordnung Justinians 1. 5 Cod. de duob. reis (8, 40) soll die Unterbrechung der Verjährung für und gegen alle correi wirken, wenn sie auch nur von einem Mitgläubiger ausgegangen und gegen einen Mitschuldner gerichtet ist. Es ist dies jedoch eine, wie ziemlich allgemein anerkannt ist, nicht aus dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses folgende singuläre Bestimmung, die vor Justinian nicht gegolten hat, von ihm aber nicht nur auf Billigkeitsgründe, sondern auch auf die Einheit der Korrealobligation gestützt wird (Windscheid §. 295 Note 11; Fitting 78, 252; Baron 290 ff.; Mages 136; Hasenöhrl 154, vergl. auch Kuntze 193; Samhaber 100, 101), woraus dann seit Ribbentrop gefolgert worden ist, daß die Verordnung auf bloße Solidarobligationen keine Anwendung finden könne (vergl. Baron 383; Mages 136 f.; Fitting 252; Lang, d. bayr. Entw. II S. 138). An das Justinianische Recht haben sich das preußische L. R. I. 5 §. 440, der code civil art. 1199, 1206, 2249, das züricher privatrechtl. G. B. §. 1071, das Großherzogl. hessische Verjährungsgesetz vom 19. März 1853 Art. 28 und der bayr. Entw. Art. 238 angeschlossen, die beiden letzteren, indem sie zur Begründung ausdrücklich auf die objektive Einheit der Obligation hinweisen (vergl. Müller, Komm. S. 170 und bayr. Motive S. 119). Dagegen wird nach Art. 80 der a. D. Wechselordnung die Verjährung nur hinsichtlich desjenigen der Wechselverpflichteten unterbrochen, gegen welchen die Unterbrechung gerichtet ist, was die Motive damit begründen, daß die Verpflichtung der verschiedenen Wechselschuldner nur als eine solidarische sich darstelle und nicht unter den Begriff der Korrealität falle, somit die 1. 5 eit. keine Anwendung finden könnte, während praktische Rücksichten dafür sprechen die Unterbrechung nur subjektiv wirken zu lassen (vergl. Prot. der leipziger Konferenz S. LXXIV). Ebenso räumt der Art. 148 des a. D. Handelsgesetzbuches in Absicht auf die Verjährung zu Gunsten der Handelsgesellschafter der Unterbrechung der Verjährung nur subjektive Wirkung ein. Hiermit steht das sächs. B. G. B. §. 1035 in Uebereinstimmung, welches die Unterbrechung der Verjährung allgemein nur subjektiv wirken läßt (zustimmend Unger der rev. Entw. S. 88; Lang S. 138; dagegen Arndts bei Pözl V 338) und auf demselben Boden steht der dresdener Entw Art. 412. Der gegenwärtige Entwurf legt der Unterbrechung der Verjährung nur eine subjektive Wirkung bei. Der Gläubiger, ob er durch gerichtliche Geltendmachung seiner Forderung oder durch Erwirkung eines Anerkenntnisses von Seiten des Schuldners die Unterbrechung der Verjährung herbeiführen möge, bringt damit stets nur die ihm selbst und nur die ihm gegen den betreffenden Schuldner zustehende Forderung zur Geltung und Anerkennung, wie er auch zur Geltendmachung der Rechte seiner Mitgläubiger so wenig befugt wäre, als der Schuldner die Verbindlichkeiten seiner Mitschuldner mit rechtlicher Wirkung anerkennen kann. Es würde dies nur dann sich anders verhalten, wenn man dem Vertretungsprinzip huldigen und ein gegenseitiges Bevollmächtigungsverhältniß unter den Gesammtgläubigern und Gesammtschuldnern unterstellen würde (Brinz, kr. Bl. 4, 31), wozu aber in dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses kein Anhalt gegeben ist. Jeder der Gesammtgläubiger ist dem Schuldner gegenüber vollständig Herr der ganzen Forderung, wie wenn er Alleingläubiger wäre, und jeder Gesammtschuldner vollständiger Schuldner des Ganzen. Es

48 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 19. besorgt daher der Gesammtgläubiger, der den Schuldner belangt oder ihn zur Anerkennung veranlaßt, wie andererseits der Gesammtschuldner, der dem Gläubiger gegen über die Schuld anerkennt, jeder lediglich sein eigenes Geschäft, wobei das Verhältniß, in welchem die mehreren Gläubiger und Schuldner unter sich stehen, gar nicht in Betracht kommt. Man kann daher auch der Unterbrechung der Verjährung nur eine persönliche Wirkung zuschreiben zu Gunsten des Mitgläubigers, welcher die Unterbrechung bewirkt hat, und gegen den Mitschuldner, gegen welchen sie bewirkt worden ist. Zwar wird geltend gemacht, daß es nicht angemessen und mit dem Wahlrecht des Gläubigers nicht im Einklang sei, wenn er gezwungen werde, zum Schutze gegen eine drohende Verjährung alle Gesammtschuldner zu belangen oder von allen die Schuld sich anerkennen zu lassen (Mages 137; Arndts bei Pözl V 338). Allein das Recht des Gläubigers, nach seiner Wahl von jedem Schuldner das Ganze oder einen Theil einzufordern, wird durch die Nothwendigkeit, die Verjährung gegen jeden Schuldner besonders zu unterbrechen, in keiner Weise verkümmert und die bei Annahme der blos subjektiven Wirkung der Unterbrechung sich ergebende größere Belästigung des Gläubigers ist kein genügendes Motiv, um gegen die Rechtskonsequenz die Wirkung der nur bezüglich der Forderung gegen einen Gesammtschuldner geschehenen Unterbrechung auch auf die Forderungen gegen die anderen Gesammtschuldner auszudehnen Es wäre dies um so weniger motivirt, als auf diese Weise die Verjährung gegen die übrigen Schuldner unterbrochen werden könnte, ohne daß diese eine Ahnung davon hätten, was mit dem auf Förderung der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit abzielenden Zwecke des Institutes der Verjährung wenig im Einklang stehen würde. Hierzu kommt der Vorgang der D. W. O. und des D. H. G. B., mit deren diesfälligen Bestimmungen im Einklang zu bleiben aller Grund vorliegt. Zu §. 19. Hat die Unterbrechung der Verjährung nur eine subjektive Wirkung, so kann in Konsequenz dessen auch der eingetretenen Verjährung eine objektive Wirkung nicht zukommen. Daß Manche annehmen, die Verjährungszeit müsse stets für alle Mitgläubiger und Mitschuldner gleichzeitig ablaufen, beruht auf der für den vorliegenden Entwurf nicht zutreffenden Voraussetzung der objektiven Wirkung der Unterbrechung aber auch außerdem, daß die Unterbrechung ihre Wirkung auf den einzelnen Gesammtschuldner oder Gesammtgläubiger beschränken kann, ist es möglich, daß die Verjährungszeit für oder gegen den einen früher als für oder gegen die anderen ablaufe, da der eine Schuldner bedingt oder betagt, der andere unbedingt oder unbetagt haften kann ganz abgesehen davon, daß auch die Fristen möglicherweise verschieden sein können Läuft nun die Frist für einen Gesammtschuldner oder gegen einen Gesammtgläubiger früher ab, als für oder gegen die anderen, so kann dies den letzteren weder nützen noch schaden, da in ihrer Person die Voraussetzungen nicht vorliegen, welche den Grund der Verjährung bilden. Hiermit stimmen auch das sächsische B. G. B. §. 1034, der dresdener Entw. Art. 418 und der schweizerische Entw. von 1879 Art. 184 Abs. 3 überein; ebenso vom Standpunkt des gemeinen, bezw. des preuß. und des österr. Rechts Windscheid §. 295 Note 10; Savigny, Obl. I. 194, 195; Förster l. 348; Dernburg II. 110; Hasenöhrl 153, 154; Stubenrauch III. 64, 65; A. M. Puchta P. §. 235, Arndts P. §. 277 Anm. 2

49 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. Kuntze 193, dieser übrigens nur wegen I. 5 eit., während er abgesehen davon der Verjährung nur beschränkte Wirkung zuerkennt. Zu §. 20. ### Hat einer der mehreren Gesammtgläubiger die ganze von dem gemeinsamen Schuldner geschuldete Leistung erhalten, oder hat einer der mehreren Gesammtschuldner die ganze geschuldete Leistung an den gemeinsamen Gläubiger gezahlt, so entsteht, da hierdurch das Gesammtschuldverhältniß erloschen ist, während im ersteren Falle die übrigen Gesammtgläubiger Nichts erhalten, im zweiten Falle die übrigen Gesammt schuldner zu der Erfüllung nichts beigetragen haben, die praktisch wichtige und von jeher bestrittene Frage, ob die übrigen Gläubiger von Demjenigen, der die Leistung empfangen hat, verlangen können, daß er mit ihnen theile, und ob derjenige Schuldner, welcher die Leistung allein bewirkt hat, berechtigt sei, eine Ausgleichung durch theilweisen Ersatz von den anderen zu fordern. Die Frage ist auf dem Boden des römischen Rechts schon zur Zeit der Glossatoren wenigstens bezüglich des passiven Korrealschuldverhältnisses viel verhandelt worden und schon damals eine bestrittene gewesen (vergl. Schröter in der Zeitschr f. C. R. u. Pr. VI. 415—417), indem von der einen Seite ein Regreßanspruch des zahlenden Korrealschuldners, sei es allgemein oder mit gewissen Unterscheidungen, angenommen, von der anderen Seite das Bestehen einer diesfälligen allgemeinen Regel verneint und ein Regreßanspruch nur aus besonderen Gründen zugelassen wurde. Dabei ist die Bejahung der Regreßfrage von den Einen auf die Annahme einer gegen seitigen stillschweigenden Bürgschaft der mehreren correi deb. für einander gestützt und demzufolge dem Jahlenden die mandati actio gegeben worden, während Andere dem zahlenden correus schlechthin die actio neg. gest. auf verhältnißmäßigen Ersatz gegen die übrigen correi eingeräumt haben, und letztere Ansicht hat, indem insbesondere die Billigkeit für sie geltend gemacht wurde, in die gemeinrechtliche Praxis vielfach Eingang gefunden (vergl. Glück IV. 528 und die in der Note 29 Angeführten Hufnagel, Mitth. I. 79 ff.) Seuffert, Archiv VII. 158). Die entgegengesetzte Ansicht beruht darauf, daß aus dem Begriff und Wesen der Korrealobligation, da solche nur die Beziehungen zwischen der Gläubiger= und Schuldnerseite betrifft, weder für die Bejahung, noch für die Verneinung der, auf das Verhältniß der Gläubiger und der Schuldner unter sich bezüglichen, Regreßfrage ein Argument sich entnehmen lasse, die Beantwortung dieser Frage daher lediglich davon abhänge, ob die mehreren Gläubiger oder Schuldner unter sich in einem Rechtsverhältnisse stehen, durch welches ein Anspruch auf gegenseitige Ausgleichung begründet werde. Für diese letztere Ansicht, welche auch dadurch unterstützt wird, daß der zahlende Bürge nach römischem Rechte anerkanntermaßen einen Rückgriff gegen seine Mitbürgen nicht hat, ist von jeher die Mehrzahl der Theoretiker eingetreten; es ist dieselbe auch noch immer die herrschende (vergl Vangerow III §. 573 Anm. 3, Samhaber §. 19; Windscheid II §. 294 vergl §. 298 Note 12; Puchta §. 235; Hasenöhrl §. 11 Noten 100—102 S. 156—158 und auch in der neueren gemeinrechtlichen Praxis mehrfach angenommen worden (vergl Habicht, Erört. I. 76 ff.; Seuffert, Archiv l. 331; württ. Archiv IX. 386, 427) Zwar haben in Absicht auf die Korrealschuld in der neueren Zeit Sell (Zeitschr. f. C. R. u. Pr. III. 21 ff., IV. 2 ff.) und Savigny (Obl. I. 226 ff.), sowie Ihering 13 Obligationenrecht. Abschn. II. Tit. 4. II.

50 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. (Jahrb. f. Dogm. X S. 345) es versucht, der herrschenden Ansicht entgegen zu treten und einen durchgängigen Ersatzanspruch des zahlenden Korrealschuldners aus den Quellen zu begründen, wobei Savigny davon ausgeht, daß bei dem Vorhandensein mehrerer Schuldner die Getheiltheit der Schuld das Natürliche sei, in der Ungetheiltheit der Korrealobligation somit etwas Unnatürliches liege, woraus sich als Folge ergebe, daß dem zahlenden Schuldner behufs Wiederherstellung des natürlichen Zustandes und zur Verhütung, daß die Korrealschuld im letzten Erfolge nicht wie ein bloßes Glücksspiel wirke, eine auf Ausgleichung gehende actio utilis zu gewähren sei, ausgenommen jedoch, wenn die Obligation auf einen dolus des Schuldners sich gründe. Nach Ihering dagegen soll der Regreßanspruch des zahlenden Korrealschuldners, soweit er nicht durch das interne Verhältniß der Korrealschuldner unter sich bestimmt wird, in der Rücksicht auf die unter den Korrealschuldnern bestehende untrennbare Interessengemeinschaft seine Begründung finden. Der Versuch von Sell ist jedoch von Schröter (ebendas. VI. 409 ff.) bekämpft worden, der übrigens dabei in nicht zu billigender Weise zwischen Korreal= und Solidarobligationen unterscheidet (ebenso Sintenis §. 89 Note 40), und die Ansicht von Savigny haben insbesondere Vangerow a. a. O., Windscheid, krit. Ueberschau VI. 229 ff. und Samhaber §. 19 zu widerlegen unternommen (vergl. übrigens auch Sintenis a. a. O. u. Note 83), während Ihering in Windscheid (Pand. II §. 949 Note 11 a) seinen Gegner gefunden hat. Hierbei ist übrigens noch zu bemerken, daß von Mehreren, welche dem zahlenden correus deb. ohne das Vorhandensein besonderer Gründe den Regreß aus eigenem Rechte absprechen, demselben das beneficium ced. actionum zum Zwecke der Erwirkung antheilsmäßigen Regresses gegen seine Mitschuldner allgemein gegeben wird (z. B. von Puchta, Pand §. 235 Note 9; Seuffert Pand. §. 228 Jiff. 2 Note 18; Arndts §. 213 Note k, vergl. auch Savigny, Obl. R. I. 240 ff.), während Andere das beneticium dem zahlenden Schuldner nur dann geben, wenn ihm aus eigenem Rechte ein Rückgriffsrecht gegen seine Mitschuldner zusteht (Windscheid §. 294 Note 5). Im Gegensatz zu dem römischen Rechte wird, übrigens auf Grund ziemlich nat dürftiger Quellenzeugnisse, für das alte deutsche Recht geltend gemacht, daß dieses dem zahlenden Gesammtschuldner allgemein einen Regreß gegen die Mitschuldner gewähre (vergl. Stobbe, Vertragsrecht 171, deutsches P. R. III §. 176 Note 18 S. 169; Förster l. 351; Motive zur Reichs=Konkursordnung S. 284), und auch die Mehr zahl der neueren Gesetzgebungen und Entwürfe geben entweder dem Gesammtschuldner und dem Gesammtgläubiger, oder doch dem Ersteren allgemein einen Anspruch auf nachfolgende Ausgleichung. Das württ. L. R. von 1610, welches übrigens die Regreßfrage nur in Absicht auf die Mitbürgen berührt, verneint (II. 4 §. 5) ein allgemeines Rückgriffsrecht des zahlenden Bürgen gegen seine Mitbürgen, und giebt ihm nur im Falle der Abtretung der Rechte des Gläubigers einen Ersatzanspruch, zu welchem Behufe ihm das beneficium ced. act. eingeräumt ist. Der codex Max. Bav. IV. 4 §§. 22, 23 läßt jedoch sowohl gegen den bezahlten correus cred. den Regreß der übrigen Mitgläubiger allgemein zu, als er dem zahlenden Mitschuldner den Regreß gegen die übrigen Mitschuldner pro rata debiti gewährt. In derselben Weise regelt das preußische L. R. I. 5 §§. 436, 443 ff. den Regreß bezüglich des passiven Gesammtschuldverhältnisses, indem es dem Gesammtschuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, für die Regel den Regreß an seine Mitschuldner einräumt.

51 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. Zunächst soll übrigens hierüber die etwa zwischen den Mitschuldnern getroffene Vereinbarung, in Ermangelung einer solchen sollen die aus dem übernommenen Geschäft oder aus dem daraus gezogenen Vortheil sich ergebenden besonderen Verhältnisse entscheiden, in letzter Linie aber wird die Regel aufgestellt, daß die Verpflichteten unter sich zu gleichen Theilen haften, wobei für den Ausfall bei dem einen die übrigen antheilsmäßig einzustehen haben, und all dieses findet nach I. 14 §§. 373, 374 auf das Verhältniß mehrerer Mitbürgen Anwendung. Bei solidarischer Haftung aus Rechtsverletzungen ist jedoch nur im Falle bloßer Fahrlässigkeit ein Ersatzanspruch gegen die Mitschuldner gegeben; bei vorsätzlich veranlaßtem Schaden findet ein Regreß nicht statt, dagegen fällt die von den Mitschuldnern zu vergütende Ausgleichungsumme in die Ortsarmenkasse (I. 6 §§. 29 ff., Förster l. 351 ff., Dernburg II 111 f., Savigny, Obl. I. 291, 292). — Das österreichische B. G. B. §§. 895, 896 (vergl. Mages 176 f.; Hasenöhrl 155 f.; Unger II 596 Note 45) verpflichtet zwar den Gesammtgläubiger, welcher das Ganze erhalten, nur dann zur Theilung mit den übrigen, wenn dies aus dem besonderen zwischen den Gesammtgläubigern bestehenden Verhältnisse sich ergebe. Dagegen wird dem Gesammtschuldner, welcher das Ganze gezahlt hat, wenn und soweit nicht vermöge eines zwischen den Gesammtschuldnern bestehenden besonderen Verhältnisses etwas Anderes gilt, allgemein ein Anspruch auf antheilsmäßigen Ersatz gegen die übrigen gegeben, wobei gleichfalls bestimmt ist, daß für den Ausfall bei dem einen alle übrigen einzutreten haben, und es gilt dies nach §. 1539 auch in Absicht auf den Regreßanspruch der Mitbürgen. — Auch der code civil art. 1213—1216 ist demselben auf Begünstigung der nachträglichen Ausgleichung unter den correis gerichteten Zuge gefolgt und giebt der selbe gleichfalls, davon ausgehend, daß im Verhältniß der Gesammtschuldner unter ich die Verbindlichkeit eine getheilte und jeder nur für seinen Antheil verhaftet sei, demjenigen, der das Ganze gezahlt, einen Anspruch auf antheiligen Ersatz an die Mitschuldner, mit Vertheilung des Ausfalls bei dem einen auf alle, und ebenso ist nach art. 2033 dem zahlenden Bürgen ein Anspruch auf antheilsmäßigen Ersatz gegen seine Mitbürgen allgemein gegeben. Auch dem Theilnehmer an Darlehen, selbst an trafrechtlichen Handlungen gestattet die Praxis den Regreß an seine Mitschuldner. Ging jedoch das Geschäft, wofür die Solidarschuld kontrahirt worden, nur einen der Schuldner an, so haftet dieser seinen Mitschuldnern, welche wie seine Bürgen betrachtet werden, auf das Ganze. Bezüglich der Ausgleichung unter den Solidargläubigern enthält der code keine ausdrückliche Bestimmung; es wird jedoch, indem jeder Solidargläubiger als Bevollmächtigter der übrigen angesehen wird, auch bei der aktiven Solidarobligation eine Verpflichtung des Gesammtgläubigers, der mehr Auf als seinen Antheil erhalten, zur Theilung mit den übrigen angenommen. — demselben Boden steht das züricher privatrechtl. G. B.; der befriedigte Solidargläubiger ist in der Regel verbunden, die übrigen Solidargläubiger an der Befriedigung Theil nehmen zu lassen (§. 939), der zahlende Solidarschuldner kann in der Regel von seinen Mitschuldnern verhältnißmäßigen Ersatz fordern und zu diesem Behufe sich auch die Rechte des befriedigten Gläubigers abtreten lassen (§. 942 Abs. 2), er kann ferner schon auf die Klage des Gläubigers hin seine Mitschuldner zur verhältnißmäßigen Betheiligung bei der Zahlung anhalten, während diesen freisteht, unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen, eventuell zu deponiren (§. 943). Auch der 13“

52 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. zahlende Bürge hat nach §. 1805 Anspruch auf verhältnißmäßigen Ersatz durch seine Mitbürgen, was auf die objektive Schuldgemeinschaft und die Billigkeit gegründet wird (Bluntschli Komm. III. 627). — Im Prinzip hiermit übereinstimmend sind die Bestimmungen des hessischen, des bayrischen und des schweizerischen Entwurfs. Der hessische Entwurf steht wesentlich auf dem Boden der Savigny'schen Theorie; hiernach soll die Ausgleichungspflicht in der Natur der Solidarobligation selbst ihre Begründung finden, indem letztere so zu gestalten sei, daß einerseits der Zweck der Solidarobligationen Sicherstellung des Gläubigers und Erleichterung seiner Rechtsverfolgung erreicht, andererseits aber verhindert werde, daß die Solidarschuld in ihrem Enderfolge wie ein Glücksspiel wirke und ein Gläubiger oder Schuldner sich auf Kosten seiner Mitgläubiger bezw. Mitschuldner bereichere. Zur Verhinderung dieses Uebelstandes diene die allgemeine Regreßpflicht, welche daher als ein naturale der Solidarobligation aufzustellen sei (Motive S. 4, 5, 22, 23). Auf Grund dessen wird in den Art. 11, 12, 13 der befriedigte Gläubiger, wenn nicht durch Privatübereinkunft das Gegentheil bestimmt ist, zur antheilsmäßigen Theilung mit den anderen verpflichtet, und wird dem Gesammtschuldner, der das Ganze gezahlt hat, Anspruch auf antheilsmäßigen Ersatz gegen die anderen gegeben, unter Vertheilung des Ausfalls bei dem einen auf alle. Nur wenn sich aus der Natur der Sammtverbindlichkeit ergiebt, daß sie nur Einen der Sammtschuldner allein angehe, soll dieser seinen Mitschuldnern, die in Bezug auf ihn wie Bürgen betrachtet werden sollen, wenn sie gezahlt haben, für die ganze Schuld verpflichtet sein, ihm selbst somit ein Regreß nicht zustehen. Es hat sich damit der hessische Entwurf dem code civil angeschlossen. In Absicht auf den Bürgen ist im Art. 603 weiter bestimmt, daß er durch die Befriedigung des Gläubigers eo ipso in alle Rechte des Gläubigers eintrete. — Auch der bayerische Entwurf stellt im Art. 239 bei dem passiven Gesammtschuldverhältniß als Regel auf, daß jeder Schuldner einen gleichen Antheil an der Schuld zu tragen habe (vergl. Motive S. 119; dagegen Lang, der Entw. II S. 130 f.), und giebt demgemäß, wenn nicht durch ein zwischen den Gesammtschuldnern bestehendes Rechtsverhältniß oder durch besondere gesetzliche Vorschrift ein Anderes begründet sei, dem zahlenden Gesammtschuldner einen Anspruch auf antheilsmäßigen Ersatz (vergl. in Absicht auf den Regreß des zahlenden Bürgen auch Art. 879), während bei dem aktiven Gesammtschuldverhältniß nach Art. 240 die Ausgleichungspflicht sich lediglich nach dem besonderen, zwischen den Gläubigern bestehenden Rechtsverhältnisse bestimmen solle, weil, wie die Motive S. 119 sagen, das Verhältniß der Sammtgläubiger unter sich stets auf einem besonderen Rechtsgrunde beruhe, woraus sich der Anspruch der einzelnen auf Partizipation von selbst ergebe. — Auf den entgegengesetzten Standpunkt hat sich das sächsische B. G. B. §. 1036 gestellt, indem dasselbe die in den übrigen Gesetzbüchern aufgestellte Regel zur Ausnahme, und die Ausnahme zur Regel macht und demgemäß bestimmt, daß weder der Gesammtgläubiger, an welchen erfüllt worden, zur Theilung mit den übrigen Gesammtgläubigern verpflichtet, noch der Gesammt schuldner, der erfüllt habe, zur Forderung des Ersatzes an seinen Mitschuldner berechtigt sei, ausgenommen, wenn zwischen den mehreren Gesammtgläubigern und Gesammtschuldnern eine Gemeinschaft oder ein Auftragsverhältniß bestehe. Offenbar sollte hiermit der Gedanke zum Ausdruck gebracht werden, daß ein Regreßrecht und eine Ausgleichungspflicht nur insoweit bestehen, als solche durch ein zwischen den

53 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. Gläubigern oder Schuldnern bestehendes Rechtsverhältniß begründet werden, und es hat der Gedanke nur eine nicht ganz glückliche Fassung erhalten. Auch die Motive, welche besagen, daß die fragliche Bestimmung aus der Natur der Gesammtschuldverhältnisse folge (Siebenhaar, Komm. II. 108), könnten irre führen, wenn nicht die Hinweisung auf das besondere Rechtsverhältniß zwischen den Parteien wäre (vergl. auch Unger, der rev. Entw. S. 89). Vermöge Gesetzes wird ein Regreßanspruch statuirt wenn Mehrere als Gesammtschuldner wegen widerrechtlicher Schadenzufügung haften, falls diese auf bloßer Fahrlässigkeit beruht, oder der eigentliche Thäter unermittelt ist (§. 1495), und nach §. 1556 soll unter mehreren Inhabern einer Wohnung, welche für Beschädigung durch Ausgießen u. s. w. als Gesammtschuldner haften, gleichfalls ausnahmsweise eine Ausgleichung stattfinden. Der dresdener Entw. Art. 16 hat sich an die auf dem Boden des gemeinen Rechts herrschende Meinung angeschlossen, indem derselbe, davon ausgehend, daß das Gesammtschuldverhältniß als solches auf die Ausgleichungsfrage keine Antwort gebe bestimmt, daß eine Ausgleichungspflicht nur dann bestehe, wenn und soweit sie durch ein zwischen den Gesammtgläubigern und Gesammtschuldnern bestehendes Rechtsverhältniß oder unmittelbar durch das Gesetz begründet sei. Von Gesetzes wegen und in Ausnahme von dem Prinzip wird die Ausgleichungspflicht anerkannt, wenn bei widerrechtlicher Schadenzufügung aus Fahrlässigkeit Mehrere als Gesammtschuldner haften, indem diese unter sich nach Kopftheilen haften sollen (Art. 219), desgl. bei Schadenzufügung durch Ausgießen u. s. w., wofür mehrere als Gesammtschuldner verpflichtet sind (Art. 1021), auch sollen bei widerrechtlicher Schadenzufügung die mit dem Thäter als Gesammtschuldner haftenden Aufsichtspersonen von Jenem vollen Ersatz verlangen können (Art. 217). In Betreff des Anspruchs mehrerer, nach Art. 933 als Gesammtschuldner haftenden, Mitbürgen auf Ausgleichung ist im Art. 940 noch besonders bestimmt, daß auf den zahlenden Mitbürgen alle Rechte des Gläubigers, also auch diejenigen gegen die Mitbürgen, übergehen, so daß hiernach in wohl kaum konsequenter Abweichung von dem bezüglich des Regresses angenommenen Prinzip der zahlende Mitbürge auch dann mit der Klage des Gläubigers sich bei seinen Mitbürgen regressiren kann, wenn kein Rechtsverhältniß unter ihnen besteht, welches zum Regresse berechtigen würde. Es ist übrigens diese auch sonst bedenkliche Bestimmung nicht ohne lebhaften Widerspruch einer Minorität in den Entwurf aufgenommen worden (vergl. die Zusammenstellung der betr. Verhandlungen der dresdener Kommission im Württ. Archiv IX. 95, 96, 428—435). Ueber die grundsätzliche Auffassung des Regresses bestand bei der Berathung in der dresdener Kommission keine Meinungsverschiedenheit (dresdener Prot. S. 54, 55, 2824, 3455, 3830—3834, 4307 4308), die Meinungen gingen nur darin auseinander, daß von einer Seite die Fälle im Gesetze näher bezeichnet werden wollten, in welchen der Regreß nach den besonderen Verhältnissen begründet sei (Prot. S. 4304—4307, 4309, 4310), während dies von der Mehrheit der Kommission nicht für zweckmäßig erachtet wurde. Die Mehrheit ging davon aus, daß die meisten Fälle, in welchen ein Recht oder eine Pflicht zur Ausgleichung bei Gesammtschuldverhältnissen anzuerkennen sei, unter den Gesichtspunkt einer Rechtsgemeinschaft oder einer Geschäftsführung sich würden bringen lassen und die für Mandat, negotiorum gestio und Rechtsgemeinschaft, sowie in Absicht auf die Kondiktionenlehre zu gebenden Vorschriften ausreichende Normen für die Ent¬ 14 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

54 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. scheidung der einzelnen Fälle darbieten werden (Prot. S. 4307—4309, 4310). Auf denselben Boden, wie der dresdener Entw. hat sich der schweizerische Entw. von 1879 gestellt, indem dieser, im Gegensatz zu dem Entw. von 1876 im Art. 187 in Absicht auf das passive Solidarschuldverhältniß bestimmt, daß es von der Natur des zwischen den mehreren Solidarschuldnern bestehenden Rechtsverhältnisses abhänge, ob und inwieweit ein Regreß des zahlenden Solidarschuldners gegen die übrigen Schuldner stattfinde. Außerdem ist bestimmt, daß auf den regreßberechtigten Solidarschuldner in demselben Maße, als er den Gläubiger befriedigt habe, alle Rechte desselben übergehen. Bezüglich der Ausgleichungspflicht unter mehreren Solidar gläubigern enthält dieser Entwurf keine Bestimmung. Noch ist zu erwähnen, daß die Frage der nachfolgenden Ausgleichung unter den Gesammtschuldnern und Gesammtgläubigern auch in den Motiven zur Reichs¬ Konkursordnung S. 284, 285 und 423 berührt ist, ohne daß jedoch eine Entscheidung gegeben wird, wozu auch in der Konkursordnung der Ort nicht war. Ueberblickt man den in Vorstehendem geschilderten dermalen bestehenden Rechtszustand 54, so wird sich die Frage für eine neue Gesetzgebung im Wesentlichen dahin stellen: soll als Regel aufgestellt werden, daß Recht und Pflicht zur Ausgleichung abgesehen von besonderer gesetzlicher Vorschrift, nur dann und insoweit eintreten, als zwischen den Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern ein den Regreß begründendes besonderes Rechtsverhältniß besteht, so daß bei dem Nichtbestehen, bezw. der Nichterweislichkeit eines solchen Verhältnisses, wenn das Gesetz nicht eine Ausnahme statuirt, keine Ausgleichung, kein Ersatz des Gezahlten und keine Herausgabe oder Theilung des Empfangenen eintritt; oder soll umgekehrt Recht und Pflicht der Ausgleichung als allgemeine oder doch im Zweifel geltende Regel aufgestellt und somit das Bestehen eines den Regreß begründenden Verhältnisses insolange unterstellt werden, als nicht ein Anderes aus den Umständen erhellt, so daß also, wenn dies nicht zutrifft, jene Regel einzutreten hätte. Nach der ersteren Ansicht hat somit der Regreßsuchende das Dasein eines den Regreß begründenden besonderen Rechtsverhältnisses darzulegen und zu beweisen; nach der entgegengesetzten Ansicht liegt die Beweislast dafür, daß ein solches Rechtsverhältniß nicht bestehe, auf Demjenigen, der als Regreßpflichtiger in Anspruch genommen wird. Daß aus dem Begriff und dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses für die Entscheidung der Ausgleichungsfrage eine Antwort nicht zu gewinnen ist, wird sich mit Grund nicht bestreiten lassen. Das Gesammtschuldverhältniß bezieht sich nur auf das Verhältniß zwischen der Gläubiger= und der Schuldnerseite, nicht aber auf das Verhältniß der Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner unter sich, während die Ausgleichungsfrage nur auf letzteres Bezug hat. Aus dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses folgt, entsprechend dem Zwecke desselben, die Befriedigung des oder der Gläubiger zu sichern und zu fördern, die Berechtigung der mehreren Gläubiger und die Verpflichtung der mehreren Schuldner auf das Ganze, also die Ungetheiltheit der Berechtigung und der Verpflichtung. Ob, nachdem jener Zweck erreicht ist und das Gesammtschuldverhältniß somit seine Funktion erfüllt hat, die Gesammtgläubiger und Gesammtschuldner einen gegenseitigen Anspruch auf nachträgliche Theilung und Ausgleichung haben, kann ebendaher nicht aus dem Gesammtschuldverhältnisse, sondern nur darnach beurtheilt werden, ob und welches Rechtsverhältniß zwischen den

55 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. Gesammtgläubigern und Gesammschuldnern unter sich in Absicht auf die betreffende be¬ Leistung aus dem Gesammtschuldverhältnisse besteht. Liegt ein die Regreßfrage jahendes Verhältniß zwischen denselben vor, so entscheidet dasselbe auch über den Um fang des Regresses und es kann dasselbe entweder auf eine antheilsmäßige Ausgleichung oder auch darauf führen, daß die ganze Leistung nur Einem Gläubiger zu gut kommt, oder daß Ein Schuldner für die ganze Leistung aufzukommen hat, soweit gegen diesen, wie bei unterliegender Bürgschaft, ein Regreß auf das Ganze begründet ist. Besteht dagegen unter den Gesammtgläubigern und Gesammtschuldnern kein solches Verhältniß, aus welchem Recht und Pflicht der Ausgleichung oder des Ersatzes sich ableiten läßt, so fehlt es ebendamit auch an einem Grunde für die Statuirung der Ausgleichung. Man hat sich auf die Billigkeit berufen, welche dafür spreche, daß die Mitschuldner, welche durch die Leistung des einen von ihnen befreit worden sind, auch an dieser Leistung durch nachträgliche Ausgleichung Theil nehmen. Allein der Gesammtschuldner, welcher die ganze Leistung bewirkt, thut damit nicht mehr, als was er selbst versprochen hat oder wozu das Gesetz ihn verpflichtet; er ist Schuldner des Ganzen und zahlt daher, indem er das Ganze zahlt, lediglich seine eigene Schuld und besorgt in Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit nur sein eigenes Geschäft. Die Befreiung der übrigen Gesammtschuldner erfolgt nicht, weil die Zahlung auch für sie erfolgt ist, sondern weil mit Bewirkung der, wenn auch von Jedem im Ganzen, so doch von Allen zusammen nur einmal geschuldeten Leistung Zweck und Ziel des Gesammtschuldverhältnisses erfüllt und sein in der einmaligen identischen Leistung bestehender Inhalt erschöpft ist. Es kann daher wegen jener Folge der Befreiung sämmtlicher Gesammtschuldner allein, wenn nicht besondere Gründe hinzu treten, für den Gesammtschuldner, der nichts gezahlt hat, als was er selbst schuldig war, ein Anspruch auf theilweisen Ersatz des Gezahlten nicht erwachsen. Nun ist zwar geltend gemacht worden, daß der zahlende Gesammtschuldner, wenn er auch durch die Jahlung nur seine eigene Verbindlichkeit erfülle, hierdurch doch zugleich den übrigen Gesammtschuldnern nütze, also ein diesen vortheilhaftes Geschäft vornehme und ihm daher nach den Grundsätzen der aequitas und utilitas eine actio neg. gest. utilis gegen die Letzteren gestattet werden müsse. Allein die Geschäftsführungsklage kann dann nicht Platz greifen, wenn Jemand lediglich durch Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit einem Dritten genützt hat, und warum die Billigkeit erfordern solle, daß in diesem Falle der Dritte, hier also der Mitschuldner, wegen des ihm gewordenen Vortheils dem Jahlenden ersetze, was dieser doch ohne Rücksicht auf den Mitschuldner dem Gläubiger zu zahlen verbunden war, ist nicht abzusehen. Von anderer Seite ist erinnert worden, daß man nicht blos auf die Zeit der Zahlung sehen dürfe, sondern auf den Zeitpunkt der Uebernahme der Gesammtschuld zurückgehen müsse, da die Zahlung nur die nothwendige Folge hiervon sei; die Gesammtschuld übernehme aber der Gesammtschuldner nicht blos in seinem eigenen Interesse, sondern auch in dem mit diesem eng verbundenen fremden, und sei daher auch die Zahlung nicht ein ausschließend eigenes Geschäft des zahlenden Gesammtschuldners. Abgesehen davon, daß dies nur das durch Vertrag begründete Gesammtschuldverhält niß angeht, ist es jedoch nicht allgemein richtig, daß die Uebernahme der Gesammtschuld stets zugleich in dem Interesse der Mitschuldner erfolge, vielmehr wird dies

56 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. davon abhängen, ob und in welchem Rechtsverhältnisse die mehreren Gesammtschuldner unter sich stehen; denn es kann die Uebernahme einer solidarischen Verpflichtung von Seiten eines Schuldners ganz wohl auch nur in dessen eigenem Interesse erfolgen. Wenn oben gesagt worden ist, daß aus dem Wesen des Gesammtschuldverhältnisses eine Antwort auf die Regreßfrage nicht zu gewinnen sei, so hat dem entgegen Savigny versucht, den Regreßanspruch des Gesammtschuldners auf die Ausnahmenatur des Gesammtschuldverhältnisses zu gründen. Er geht davon aus, daß die getheilte Schuld die natürliche Regel sei und die solidarische Schuld nur eine willkürliche Ausnahme davon bilde, daher stets einen nicht natürlichen Karakter habe, und folgert hieraus, daß es als billig und wünschenswerth erscheine, durch die nachfolgende Ausgleichung die natürliche Regel wenigstens in ihren Folgen wieder herzustellen. Allein wenn auch die Ungetheiltheit der Schuld nicht ohne besondere Gründe eintritt o folgt daraus nicht, daß, wenn sie eintritt, dies im Widerspruch damit steht, was eigentlich, natürlicher Weise, hätte eintreten sollen, und daß die Zurückführung au die Regel der Getheiltheit im Verhältniß unter den Gesammtschuldnern als eine Forderung der Billigkeit zu erkennen ist. Hierzu kommt, daß im Handelsrechte und ebenso im preußischen Rechte umgekehrt die Regel der Solidarschuld gilt, ein Beweis, wie mißlich es ist, auf die angebliche Natürlichkeit der Regel der getheilten Schuld Recht und Pflicht der nachträglichen Ausgleichung zu gründen. dun All Dieses würde zu der Bestimmung führen, daß, von besonderer gesetzlicher Vorschrift abgesehen, Pflicht und Recht der Ausgleichung nur dann und insoweit stattfinde, als dies in einem zwischen den Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern bestehenden Rechtsverhältnisse seine Begründung hat. Grundsätzlich erkennt dies auch der vorliegende Entwurf an; man hat jedoch aus praktischen Gründen Anstand genommen, auf eine solche Bestimmung sich zu beschränken, welche die Entscheidung der Ausgleichungs= und Regreßfrage lediglich von der Beurtheilung des einzelnen Falles abhängig machen und dem Regreß= und Ausgleichungsberechtigten die Beweislast auferlegen würde, während der Regel nach eine Regreß= und Ausgleichungspflicht bestehen wird. Es hat daher auch das praktische Bedürfniß, wie oben gezeigt, die betehenden großen Gesetzgebungen, so insbesondere auch das preußische Landrecht, wenigstens in Absicht auf das passive Gesammtschuldverhältniß dahin geführt, die Beweislast durch Aufstellung einer für das Bestehen einer Ausgleichungs= und Regreßleistungspflicht sprechenden Vermuthung zu Gunsten des Ausgleichungs= und Regreßberechtigten zu regeln und diesen Vorgängen hat sich der gegenwärtige Entwurf angeschlossen, indem man die gedachte Regelung der Beweislast insbesondere für das passive Gesammtschuldverhältniß, und zumal in den Fällen, in welchem die Gesammtschuld auf einem von den Gesammtschuldnern gemeinschaftlich geschlossenen Vertrage beruht, nicht entbehren zu können glaubte.!) 1) Der Redaktor hatte in der ersten Vorlage vorgeschlagen, beim aktiven wie beim passiven Gesammtschuldverhältniß, im Einklang mit der diesfalls in der gemeinrechtlichen Theorie seit lange herrschenden, auch in der Praxis vielfach befolgten und in sich gerechtfertigten Meinung, den Regreß von dem Bestehen eines denselben be gründenden Rechtsverhältnisses zwischen den Gesammtschuldnern und zwischen den Gesammtgläubigern abhängig zu machen und demgemäß zu bestimmen, daß Recht und Pflicht zur Ausgleichung nur dann und insoweit stattfinde als solche Verpflichtung und Berechtigung durch ein zwischen den Gesammtschuldnern und zwischen den Gesammt gläubigern bestehendes Rechtverhältniß oder unmittelbar durch gesetzliche Vorschrift begründet sei. Daß die älteren

57 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 20. Ein Recht auf Klagenabtretung (beneticium ced. act.) giebt der Entwurf dem zahlenden Gesammtschuldner nicht. Wenn unter den Gesammtschuldnern ein Verpflichtung zur gegenseitigen Ausgleichung nicht besteht, so liegt de lege ferenda überhaupt kein Grund vor, dem zahlenden Gesammtschuldner ein Recht auf Klagenabtretung zu gewähren und ihn dadurch in Absicht auf den Regreß besser zu stellen als diejenigen Gesammtschuldner, welche in einem zum Regreß führenden Rechtsverhältnisse zu einander stehen. Denn diese können auch mit der Klage des Gläubigers nicht mehr erlangen, als ihnen aus eigenem Rechte gebührt, da jeder belangte Mitschuldner den Mehranspruch unter Berufung auf sein eigenes Regreßrecht zurückweisen bekann. Stehen aber die Gesammtschuldner in keinem den Regreß begründenden gesonderen Rechtsverhältnisse, so könnte der Gesammtschuldner, welcher das Ganze zahlt hat, im Falle der Uebertragung der Rechte des Gläubigers auf ihn das Ganze von seinen Mitschuldnern ersetzt verlangen, ohne daß diesen eine Einrede zustände, da die hier allein denkbare Einrede der Theilung nach dem gegenwärtigen Entwurfe ausgeschlossen ist. Dem Gesammtschuldner zu diesem Zwecke das beneticium ced. act. zu gewähren, wäre widersinnig (vergl. auch Mages S. 174 ff.; Hasenöhrl S. 157 Note 100), wie denn auch das sächsische G. B. (Motive S. 791) solches dem zahlenden Gesammtschuldner nicht giebt, während allerdings der dresdener Entw. Art. 940, obwohl nur in der Beschränkung auf die Mitbürgen, allgemein den Uebergang der Rechte des Gläubigers an die Jahlung seitens eines von mehreren Bürgen knüpft, was wohl kaum als konsequent zu erkennen sein wird (vergl. der bestehenden größeren Gesetzgebungen in Absicht auf das passive Gesammtschuldverhältniß die allgemeine Regel des Regresses aufstellen, schien dem Redaktor darum ausschlaggebend nicht in Betracht kommen zu können, weil sie damit nur die in der Praxis ihrer Zeit zur Herrschaft gelangte Ansicht wiederspiegeln, zudem das preuß. L. R. wie der code civil und das österr. Gesetzbuch jene Regel nur für das passive Gesammtschuldverhältniß aussprechen und das österr. G. B., dem auch der bayrische Entwurf gefolgt ist, für das aktive Gesammtschuld verhältniß Recht und Pflicht der Ausgleichung ausdrücklich von dem Bestehen eines den Regreß begründenden Rechtsverhältnisses unter den Betheiligten abhängig macht. Andererseits schien dem Redaktor von erheblicher Bedeutung, daß das sächsische G. B. die Regel des allgemeinen Regresses für das aktive wie für das passive Gesammtschuldverhältniß aufgegeben und sowohl der dresdener wie der schweizerische Entwurf von 1879 sich auf denselben Boden gestellt und der oben gedachten in der gemeinrechtlichen Theorie längst herrschenden Meinung angeschlossen haben. Daß diese Meinung als theoretisch richtig zu erkennen sei, ist bei Berathung des früheren Vorschlags des Redaktors auch von der Kommission anerkannt worden; die Majorität hat jedoch geglaubt, daß praktische Erwägungen dazu drängen, eine Präsumtion für das Bestehen eines den Regreß begründenden Rechtsverhältnisses aufzustellen, um den Regreßsuchenden der ihn sonst in jedem einzelnen Falle obliegenden Beweislast zu entheben und solche auf Denjenigen zu überwälzen, der als Regreßpflichtiger in Anspruch genommen werde. Es dürfte sich zur nochmaligen Erwägung empfehlen, ob hierauf beharrt werden wolle. Es wird nicht als richtig zu erkennen sein, wenn man die Regreßpflicht als die Regel, das Gegentheil als die Ausnahme bezeichnet, es giebt hier weder eine allgemeine Regel, noch eine Ausnahme, es sind die einzelnen Fälle ganz verschieden gestaltet und hängt es lediglich von dieser Gestaltung ab, ob im einzelnen Falle Regreßrecht und Regreßpflicht besteht oder nicht. Eben dies scheint aber die Aufstellung einer Präsumtion auszuschließen, welche nur da ihre Rechtfertigung in sich hat, wo es sich um gleichartige Fälle handelt, die der Regel nach derselben Norm unterstehen und nur aus besonderen Gründen von ihr nicht betroffen werden. Der Umstand allein, daß vielleicht in der Mehrheit der vorkommenden Fälle nach deren besonderen Gestaltung Regreßrecht und Regreßpflicht begründet ist, dürfte es nicht rechtfertigen können, für die verschiedenartigsten Fälle eine allgemeine Regel des Regresses aufzustellen, während anerkannt werden muß, daß hierüber nur das Rechtsverhältniß des einzelnen Falles entscheiden kann. Es soll die Präsumtion den Zweck haben, die Beweislast zu Gunsten des Regreßsuchenden zu regeln; allein es ist nicht wohl abzusehen, wodurch es gerechtfertigt sein soll, die dem Letzteren de jure obliegende Beweislast auf Denjenigen überzuwälzen, welcher auf Ausgleich in Anspruch genommen wird, und diesem damit den schwierigen Beweis der Negative, des Nichtbestehens eines den Regreß begründenden besonderen Verhältnisses aufzuerlegen. Ein besonderer Billigkeitsgrund für eine solche Begünstigung des Regreßsuchenden auf Kosten des angeblichen Regreßpflichtigen ist nicht wohl erfindlich, zumal überdies der Nachweis eines den Regreß begründenden Verhältnisses, wo solches wirklich vorliegt, für den Regreßsuchenden besondere Schwierigkeiten nicht darbieten kann und er diesfalls in keiner anderen Lage ist, als jeder andere Beweispflichtige. Der Redaktor ist daher noch immer der Ansicht, daß von jeder Präsumtion abgesehen werden ollte, deren angebliche Unentbehrlichkeit nicht erweislich sein dürfte 15 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

58 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 21. dresdener Prot. S. 3455—3460, 4591—4594). Insoweit jedoch als der zahlende Gesammtschuldner regreßberechtigt ist, erscheint es sachgemäß und zweckentsprechend, dem zahlenden Gesammtschuldner auch die Geltendmachung der Rechte des Gläubigers zu ermöglichen, wie dies auch im schweizerischen Entw. von 1879 Art. 187 Abs. 2 geschieht. Der Regreßberechtigte hat in diesem Falle den Vortheil, daß er die für die Hauptforderung begründeten accessorischen Rechte auch behufs der Erwirkung seines Regresses geltend machen kann und dadurch für seine Regreßansprüche ihm eine größere Sicherheit gewährt wird. Anstatt dem zahlenden Gesammtschuldner das Recht auf Erzwingung der Abtretung der Rechte des Gläubigers zu gewähren, erschien es jedoch einfacher und natürlicher, die Cession kraft Gesetzes als geschehen zu betrachten und dem Gesammtschuldner zu gestatten, seinen Regreß auch mit der Klage des Gläubigers zu verfolgen. Ein Bedenken gegen die Annahme solcher gesetzlichen Cession, wie solche dieser in anderen Fällen entgegenstehen (vergl. Motive zur Cession S. 14) liegt in diesem Falle nicht vor, insbesondere kann von einer dadurch entstehenden Ungewißheit über die Person des Gläubigers die Rede nicht sein, da ja in dem unterstellten Falle der Gläubiger bezahlt ist und seine Rechte überhaupt nur noch im Falle ihrer Uebertragung auf den zahlenden Gesammtschuldner in Frage kommen können. Ist einer der Gesammtschuldner zahlungsunfähig geworden, so trifft der Ausfall alle übrigen Gesammtschuldner nach Maßgabe der unter ihnen bestehenden Ausgleichungsverpflichtung, so daß, wenn die Gesammtschuldner zu gleichen Theilen regreßpflichtig sind, auch der gedachte Ausfall unter die übrigen Gesammtschuldner zu gleichen Theilen sich vertheilt, und der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, den Verlust bei dem zahlungsunfähigen Gesammtschuldner von den übrigen nur nach Abzug seines eigenen Antheils an denselben ersetzt verlangen kann (übereinstimmend Oesterreich §. 896; code civil art. 1214; Hessen Art. 12 Abs. 2; Bayern Art. 239 Abs. 2; Schweiz Art. 14 Abs. 2. Vergl. auch Zürich §. 410 Abs. 1; Savigny, Obl. I. 266, 267). Das preuß. L. R. I. 5. §. 446, das österr. B. G. B. §. 896 und der schweizer Entw. Art. 14 Abs. 2 bestimmen weiter, daß auch dann, wenn einer der Gesammtschuldner unfähig sei, sich zu verpflichten, der ausfallende Antheil auf die übrigen Gesammtschuldner zu übertragen sei. Einer solchen Bestimmung bedarf es jedoch nicht, denn der Geschäftsunfähige kann von Anfang an gar nicht Schuldner werden und infolge dessen weder in dem Verhältnisse zwischen den Gläubigern und den Gesammtschuldnern, noch in dem Verhältnisse zwischen diesen in Betracht kommen; es besteht ein Rechtsverhältniß von Anfang an überhaupt nur zwischen dem Gläubiger und den übrigen Gesammtschuldnern, bezw. unter diesen und sind eben daher auch nur diese dem zahlenden Gesammtschuldner zum Regreß verpflichtet, ohne daß der geschäftsunfähige Gesammtschuldner dabei in Betracht kommt. Zu §. 21. Von dem Standpunkte des gegenwärtigen Entwurfs, welcher das Regreßrecht des Gesammtschuldners, der dem Gläubiger gezahlt hat, als Regel aufstellt und demgemäß denselben für berechtigt erklärt, von den übrigen Gesammtschuldnern antheils¬

59 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 21. mäßigen Ersatz zu verlangen, wenn nicht aus dem Gesetz oder den Umständen etwas Anderes sich ergiebt, erhebt sich die hier zu entscheidende allgemeine Frage, ob diese Regel auch dann Platz greifen solle, wenn bei einer Schadenszufügung durch eine widerrechtliche Handlung Mehrere hierfür als Gesammtschuldner haften und einer derselben den Schaden entweder ganz ersetzt oder doch mehr als seinen Kopftheil geleistet hat. Für das römische Recht wird von Manchen angenommen, daß in allen Fällen, in welchen die Gesammtschuld aus einem Delikte entstanden sei, ein Regreß nicht stattfinde (so z. B. von Puchta, Pand., 9. Aufl., §. 235 a. E., Sintenis, Civilrecht II §. 89 zu Note 40; dresdener Prot. S. 716), während Andere, insbesondere auf Grund der l. 1 §. 14 D. de tutel. 27, 3, welche den solidarisch haftenden Mitvormündern, si ex dolo communiconventus praestiterit, den Regreß vermittelst der actio utilis abspricht, ein Regreßrecht des zahlenden Gesammt schuldners gegen die übrigen nur bei dem dolosen Delikte ausschließen, bei dem kulposen Delikte dagegen denselben zulassen (vergl. Savigny, Obl. R. I S. 254 Note d, 256ff.; Schmid, Grundlehren der Cession Bd. I S. 360; Windscheid II §. 298 Note 12). Letzterer Ansicht hat sich das preuß. L. R. I. 6 §§. 33 und 34 angeschlossen, indem dasselbe dem Mitschuldigen, welcher den ganzen aus dem Versehen Mehrerer entstandenen Schaden, oder doch mehr als ihm nach Verhältniß seines Antheils an der Schadenzufügung obliegen würde, ersetzt hat, einen Regreßanspruch gegen die übrigen Mitschuldner giebt, den Anspruch aber ausschließt, wenn der Schaden vorsätzlich veranlaßt worden ist. Auch der dresdener Entw. Art. 219 hat sich auf diesen Boden gestellt, indem er gleichfalls nur bei Schadenzufügung durch widerrechtliche Handlung und Fahrlässigkeit dem Gesammtschuldner, der mehr als seinen Kopftheil geleistet hat, einen Regreßanspruch giebt (vergl. Prot. S. 712, 716—718, 835, 1658, 4124—4126). Das sächsische B. G. B. §. 1495, vergl. §. 1556, geht etwas weiter, indem es dem mehr als seinen Kopftheil leistenden Gesammtschuldner einen Regreßanspruch gegen die übrigen Gesammtschuldner außer in dem Falle wenn die schadenbringende Handlung auf Fahrlässigkeit beruht, auch dann gewährt, wenn bei gleichzeitiger oder nachgefolgter Handlung Mehrerer sich nicht ermitteln läßt, wer die schadenbringende Handlung begangen hat. — In anderer Weise wird der Regreß von dem bayr. Entw. Art. 72 geregelt; hiernach steht dem sammtverbindlichen Mitschuldigen, welcher mehr als seinen Kopftheil gezahlt hat, der Rückanspruch an die übrigen Gesammtschuldner ohne Unterschied zu, ob der Schaden durch ein doloses oder ein kulposes Delikt herbeigeführt wurde, was die Motive S. 78 als ein Postulat der Gerechtigkeit bezeichnen, da sonst die übrigen Mitschuldigen an der Schadensstiftung frei ausgehen würden; nur der Anstifter soll keinen Regreß gegen die übrigen Mitschuldner und der Thäter einen solchen nur gegen den Anstifter haben, da der Anstifter die Veranlassung zur Vornahme der Beschädigung gegeben und die anderen Mitschuldigen dazu verleitet, der Thäter aber die eigentliche Beschädigungs, handlung verübt und den Gehülfen und Begünstigern gegenüber nur im eigenen Interesse gehandelt habe. — Allgemein und ausdrücklich auch bei absichtlicher Schadens zufügung wird dem zahlenden Mitschuldigen der Regreß gegeben von Oesterreich §. 1302 und Zürich §. 942 Abs. 2 vergl. mit den §§. 410 und 1828; dazu

60 Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 21. Bluntschli, Komm. Bd. III S. 33 zu §. 942 und S. 643 zu §. 1828.!) — Auch der code civil (vergl. art. 1214) und der hess. Entwurf (vergl. Art. 13) machen die fragliche Ausnahme nicht und die französische Praxis gestattet, wie schon oben erwähnt, demgemäß auch dem Theilnehmer an dolosen, selbst an strafrechtlichen Handlungen den Regreß an seine Mitschuldigen. — Einen eigenen Ausweg hat der schweizer Entw. Art. 67 eingeschlagen, indem er die Frage, ob und in welchem Umfange dem Mitschuldigen, welcher den von Mehreren durch widerrechtliches Handeln herbeigeführten Schaden ersetzt hat, ein Regreß gegen die übrigen Mitschuldigen zustehe, dem richterlichen Ermessen zur Beantwortung anheimgiebt. 4 Es ergiebt sich hieraus, daß schon auf dem Boden des gemeinen Rechts Meinungsverschiedenheit besteht, daß auch das sonst bestehende Recht in fraglicher Beziehung ein sehr verschiedenartiges ist und ebenso die neueren Entwürfe wesentlich von einander abweichen. Auch bei den dresdener Verhandlungen waren die Ansichten getheilt, indem von der Minorität der Ausdehnung der Regreßpflicht auch auf die Fälle der dolosen Schadensstiftung durch Mehrere das Wort geredet, von der Majorität dagegen die Beschränkung des Regresses auf die Fälle der kulposen Schadenszufügung vertheidigt wurde. Für die Ansicht der Minorität wurde geltend gemacht, daß die Vertheilung der auf einen der Mitschuldigen durch die zufällige Wahl des Ersatzberechtigten gefallenen Last des Schadenersatzes unter sämmtliche gleich haftbare Mitschuldige der Gerechtigkeit und Billigkeit entspreche. Der Regreß gewähre dem Mitschuldigen, der den Schadenersatz geleistet, keinen Vortheil in Folge der Begehung des Deliktes, sondern bewirke nur eine gerechte Vertheilung der Vermögensnachtheile, als der Alle treffenden Folgen der gemeinsamen Begehung des Deliktes, während, wenn man dem correus, welcher den Schaden allein vergütet habe, den Regreß gegen die übrigen abschneide, diese ohne Grund begünstigt werden, obwohl sie ebenso widerrechtlich gehandelt haben. Die in der I. 1 §. 14 D. 27, 3 enthaltene Auffassung, daß die Versagung des Regresses bei Beschädigungen durch dolose Delikte eine gerechte Strafe der eigenen dolosen Handlung sei und deren Begehung ihn unwürdig mache, ihm den Regreß zu geben (quia proprii delicti poenam subit, quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli particibus. Nec enim ulla societas maleficiorum, vel Communicatio justa ex maleficio este), entspreche nicht mehr der heutigen Rechtsauffassung (dresdener Prot. S. 716, 717, 4124, 4125). Von Seiten der Majorität ist dem jedoch entgegengehalten worden, daß bei widerrechtlichen Handlungen, die aus Absicht begangen werden, der dolus des Thäters für sich allein den Grund der Verbindlichkeit zum vollen Schadenersatz bilde, jedem der Miturheber demgemäß die That in ihrem ganzen Umfange zur Schuld zugerechnet werde und Derjenige, welcher den Schaden ersetze, daher ausschließlich seine eigene Verbindlichkeit erfülle, so daß es der Annahme einer Regreßpflicht an jedem uristischen Boden fehle. Schon in der Gestattung einer Regreßnahme unter Den¬ 1) In §. 504 Abs. 4 des Entwurfs des Familienrechts ist bestimmt, daß demjenigen von mehreren die Vormundschaft gemeinschaftlich führenden, als Gesammtschuldner haftenden Vormündern, welcher erfüllt habe, ein Ersatzanspruch gegen die übrigen nicht zustehe, wenn er wegen Arglist hafte, und in den Motiven dazu S. 2085 wird gesagt, daß diese Bestimmung mit dem züricher G. B §. 410 übereinstimme. Der §. 410 Abs. 2 giebt aber in den beiden Fällen der absichtlichen wie der fahrlässigen Schädigung dem Zahlenden den Regreß gegen die übrigen Mitglieder, wie auch der §. 942 (vergl. §. 1828) die Ausnahme von dem Regreßanspruch bei dem dolosen Delikte nicht kennt. Vergl. auch Bluntschli, Komm. Bd. III S. 33 zu §. 942.

Abschn. I. Tit. 1. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 21. 61 jenigen, welche durch eine widerrechtliche Handlung aus Fahrlässigkeit Schaden getiftet haben, liege eine Nachsicht gegen den zahlenden Thäter, die er streng genommen nicht verdiene. Es lasse sich dies aber aus Billigkeitsrücksichten rechtfertigen, während Derjenige, welcher eine widerrechtliche Handlung aus Absicht verübe und dadurch Schaden stifte, auf Rücksichten der Billigkeit überall keinen Anspruch habe (dres dener Prot. S. 717, 718, 4125, 4126). Wie bereits dargelegt worden, ist, soweit nicht positive Normen ein Anderes bestimmen, für das Regreßrecht des zahlenden Gesammtschuldners entscheidend, ob und welches Rechtsverhältniß unter den Gesammtschuldnern in Absicht auf die betreffende Leistung aus dem Gesammtschuldverhältnisse besteht, während letzteres, das sich nur auf das Verhältniß zwischen der Gläubiger= und der Schuldnerseite bezieht, hierüber keinen Aufschluß giebt und daher daraus, daß Mehrere als Gesammtschuldner haften, für ihre Regreßpflicht unter sich nichts folgt. Es gilt dies auch vom Standpunkte des vorliegenden Entwurfes, denn, wenn derselbe auch die Regreßpflicht als Regel aufstellt, so geschieht dies auf Grund der Unterstellung, daß der Regel nach bei dem Gesammtschuldverhältniß ein zum Regreß führendes Rechtsverhältniß unter den Gesammtschuldnern bestehe, und ist die Folge hiervon nur, daß das Nichtbestehen solchen Verhältnisses von dem auf Regreß Belangten bewiesen werden muß, während andernfalls der Regreßsuchende das Bestehen solchen Verhältnisses erweisen müßte Liegt aber für gewisse Kategorien von Fällen klar vor, daß ein den Regreß be gründendes Rechtsverhältniß unter den Gesammtschuldnern nicht besteht, so erscheint es der aufgestellten Regel gegenüber im Interesse der Gerechtigkeit geboten, dies im Gesetze besonders auszusprechen und die Regel demgemäß zu beschränken, wenn nicht andere Gründe für die Gestattung des Regresses vorliegen. Nun wird aber durch den Umstand, daß Mehrere durch gemeinsames widerrechtliches Handeln einen von ihnen als Gesammtschuldnern zu tragenden Schaden herbeigeführt haben, kein Rechtsverhältniß unter ihnen selbst begründet, welches sie gegenseitig regreßpflichtig machen würde, und zwar gilt dies in gleicher Weise beim kulposen, wie bei dem dolosen Delikte, wie denn auch die Gesetzgebungen und Entwürfe, soweit sie nicht, wie der code civil und das züricher G. B., eine ausnahmsweise Regreßpflicht statuiren, eine positive Bestimmung in Absicht auf die Gestattung des Regresses bei auf Fahrlässigkeit beruhenden, Schaden bringenden Handlungen überall für nöthig erachtet haben (so daß preuß. L. R. I. 6 §. 33; das österr. B. G. B. §. 1302; das ächs. B. G. B. §. 1495 Satz 2, der dresdener Entw. Art. 219). Demgemäß bedarf es besonderer für die Statuirung einer Regreßpflicht sprechenden Gründe, um es bei der in dem Entwurf aufgestellten Regel belassen zu können. Solche Gründe liegen aber beim kulposen Delikte vor, indem Rücksichten der Billigkeit dagegen sprechen die nachtheiligen Folgen einer Fahrlässigkeit, deren sich alle Gesammtschuldner schuldig gemacht haben, auf einem derselben liegen zu lassen und dadurch die Uebrigen zu begünstigen, während sie durch ihre Theilnahme an der schadenbringenden rechtswidrigen Handlung dem Gläubiger gegenüber in derselben Weise ersatzpflichtig geworden waren, wie der Gesammtschuldner, durch dessen Zahlung sie ihrer Ersatzpflicht ledig geworden sind. Es scheint daher billig, daß die durch die Zahlung des einen Gesammtschuldners mit Freilassung der anderen entstandene Ungleichheit wieder ausgeglichen werde und daß, wenn auch dem Gläubiger gegenüber jeder für den ganzen Schaden einzustehen 16 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. II.

Abschn. I. Tit. I. II. Gesammtschuldverhältnisse. §. 21. 62 hat und der Gesammtschuldner, welcher das ganze zahlt, damit nur seine eigene Verbindlichkeit erfüllt, zwischen den Gesammtschuldnern unter sich eine Vertheilung der Schuld in der Weise eintrete, daß demjenigen der Gesammtschuldner, der den Schaden ersetzt hat, der antheilsmäßige Regreß gegen die übrigen durch positive Gesetzesbestimmung eingeräumt wird. Eine solche billige Rücksichtnahme läßt sich aber nur bei kulposem Delikte rechtfertigen; wer absichtlich einen Anderen widerrechtlich beschädigt hat, ver dient solche billige Rücksicht nicht, vielmehr ist es eben so recht als billig, wenn er auf vollen Ersatz des von ihm absichtlich herbeigeführten Schadens in Anspruch genommen und dadurch zur Zahlung genöthigt wird, wie dies nach dem oben Angeführten auch schon im römischen Rechte sich ausgesprochen findet und heute nicht weniger als damals gilt. Die Behauptung, daß dies mit der heutigen Rechtsanschauung nicht mehr im Einklang stehe, hat keinen Boden. Ein Billigkeitsgrund, Demjenigen, der absichtlich Schaden gestiftet, zu Hilfe zu kommen, liegt überall nicht vor und der Umstand, daß Andere, welche die gleiche Schuld trifft, durch seine Leistung von ihrer Ersatzpflicht befreit würden, kann ebendaher nicht dazu führen, ihm ein Recht auf antheilmäßigen Ersatz gegen diese zu geben, weil hierzu nur Billigkeitsrücksichten führen könnten, auf welche der dolose Schadenstifter keinen Anspruch hat. Es erscheint daher zureichend gerechtfertigt, in Uebereinstimmung mit dem preußischen, österreichischen und sächsischen Recht und dem dresdener Entwurf nur beim kulposen Delikte ein Regreßrecht zu statuiren und demgemäß für das dolose Delikt abweichend von der Regel des Entwurfs den Regreß auszuschließen.!) ginlödregeschaft Sönönung Angefügt mag hier noch werden, daß die Bestimmung des schweizerischen Entwurfes, welcher die Entscheidung ob und in welchem Umfange Demjenigen, der bezahlt hat, ein Regreß gegen die Mitschuldigen zustehe, dem richterlichen Ermessen anheimgiebt, zur Adoption sich nicht empfiehlt, da es Sache des Gesetzes ist, dieses festzustellen, und ein gerichtliches Ermessen ohne irgend eine gesetzliche Direktive wenig besser als Willkür wäre. 1302 rüc 1 14 910 1lig 1) Würde der Ansicht des Redaktors stattgegeben und demgemäß im §. 20 ausgesprochen, daß ein Regreß unter den Gesammtschuldnern nur insoweit stattfinde, als er durch ein zwischen denselben bestehendes Rechtsverhältniß oder unmittelbar durch gesetzliche Bestimmung begründet sei, so müßte, von der im Texte vertheidigten Ansicht ausgegangen, im §. 21 ausgesprochen werden, daß der Regreß beim kulposen Delikte stattfinde, da dies bei jener Bestimmung ohne besondere gesetzliche Vorschrift nicht der Fall wäre. and 2081 2 8 K nd al) nsde Fömsgange (els als aus 12 80 S mn ###nund menschardt schiffe 1919 nased 5. Jundsch nogeil genurch schlas monnöl um uns unend man ni ### ind## nschardt nopsund tistgillich und matchishütte mechni nosoglut mind sch gidlucht vondluchsimmnsoch allo chif unsacti log negilisdichon sic ad un mopirdell die Grudodann massel und unge uis tun sind schofsg nspirdioleicher unduspnirdnsducht und um amdunlied ####di chuud oft ausrübel ausgiffung neipel nsdrauten pitchildenste Wien undlosed ni bedungen gepiduale und guuldund tsdraciop pidel teilfganf=D verdi auf gunlung nosted und endluchttmmosen und sich Sandluchstumosoc nanis and guuldne sid Grud zid und seillid rund tniocht 82 au dun vorst nochilgegens wozier socialgult nomie umann und gnussoliers ti nadsffugnis nanche nagung und auf 1309 mdumgeg mgiouble und thun unser Joc II 1. Jubels Ammnaitogildd 3.

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 22. III. Mehrheit der Gläubiger oder Schuldner bei Untheilbarkeit der Leistung. Zu §. 22. Die Regel, nach welcher, wenn mehrere Gläubiger zusammen eine Leistung zu fordern haben oder mehrere Schuldner zusammen zu einer Leistung verpflichtet sind, jeder der mehreren Gläubiger nur einen aliquoten Theil der Leistung zu fordern berechtigt und jeder Schuldner nur einen aliquoten Theil der Leistung zu bewirken verpflichtet ist (vergl. Windscheid, Pand. §. 292), hat zu ihrer Voraussetzung die Theilbarkeit der Leistung. Ist eine Theilung der Leistung nicht möglich, so ist ebendamit die Theilung der Forderung und der Verpflichtung der mehreren Gläubiger und Schuldner nach aliquoten Theilen ausgeschlossen (Savigny, Obl. R. I S. 350, 351) und ergibt sich daraus die Nothwendigkeit einer besonderen Regelung derjenigen Obligationen, welche bei einer Mehrheit der Gläubiger oder Schuldner einen untheil baren Leistungsinhalt haben. Das sächs. G. B. §. 1037 hat diese Regelung dahin vorgenommen, daß dasselbe die Vorschriften über Gesammtschuldverhältnisse allgemein auch hierher für anwendbar erklärt, und in der Theorie des gemeinen Rechtes wird von Manchen wenigstens bei dem Vorhandensein mehrerer Schuldner einer untheilbaren Obligation eine Korreal= oder eine Solidarobligation angenommen (vergl. Savigny Obl. R. I S. 367 f.; Puchta, Pand. §. 233; Baron, Gesammtrechtsverh. S. 212 f.). Allein ein Gesammtschuldverhältniß liegt auch bei der untheilbaren Obligation, welche auf der einen oder anderen Seite mehrere Subjekte hat, nur dann vor, wenn dies durch Gesetz oder Rechtsgeschäft bestimmt ist (Motive, Gesammtschuldverh. S. 3), während andernfalls trotz einer gewissen äußerlichen Aehnlichkeit die untheilbare und die Gesammtobligation sich wesentlich von einander unterscheiden (vergl. Windscheid Pand. §. 299; Ubbelohde, die Lehre von d. untheilb. Obl. S. 266 ff.; Ribbentrop, Korrealobl. S. 241; Mages, Gesammtschuldverh. S. 43; Hasenöhrl, österr. Obl. R. I S. 171 f.; Lang, der bayr. Entw. S. 431), wie dies auch von der neueren Gesetzgebung sonst anerkannt ist. Windscheid a. a. O. drückt sich dahin aus daß bei der untheilbaren Obligation zwar ebenfalls Solidarität der Berechtigung und Verpflichtung eintrete, diese Solidarität aber ihre Besonderheiten habe und lediglich eine formale sei, auch in formaler Beziehung aber nicht streng durchgeführt werde Es dürfte aber vielleicht vorzuziehen sein, bei der untheilbaren Obligation überhaupt nicht von einer Solidarität zu reden, es geht hier Berechtigung und Verpflichtung nicht, wie bei dem Gesammtschuldverhältnisse, auf das Ganze, vielmehr sind Schuldner und Gläubiger an sich nur antheilsmäßig berechtigt und verpflichtet, und es treten nur insoweit, als dies durch die Untheilbarkeit der Leistung bedingt ist, gewisse Modifikationen der Berechtigung und der Verpflichtung ein, während, wenn an die Stelle der Leistung die aestimatio tritt, die Regel der Theilobligation wieder Platz greift. Das Kriterium der Theilbarkeit der Leistung liegt in der Unmöglichkeit ideeller aliquoter Theile, und ist hiernach die Leistung theilbar, wenn sie ihres Wesens unbeschadet in Theile zerlegt werden kann, so daß die Theilleistung sich von der Gesammtleistung nur quantitativ unterscheidet und jede der einzelnen Theilleistungen eine Leistung desselben qualitativen Inhalts ist, wie die Gesammtleistung. Die Möglichkeit einer Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. III.

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 22. 2 Theilung anderer Art kommt hierbei nicht in Betracht und ist eine Leistung, wenn auch ihre Bewirkung eine Reihe einzelner von einander abgegrenzter Handlungen erfordert oder gestattet, wie z. B. die Vollziehung eines Auftrags, die Ausführung eines Botengangs, die Errichtung eines Bauwerks u. s. w., darum im juristischen Sinne nicht theilbar, sondern zu den untheilbaren zu zählen, weil die einzelnen Handlungen, durch welche die Leistung bewirkt wird, nicht denselben Inhalt haben, nicht blos quantitativ von einander verschieden sind, die einzelne Theilleistung somit nicht eine bloße Quote der Gesammtleistung ist. Untheilbar ist demgemäß eine Obligation, wenn sich Forderungsrecht und Verpflichtung nicht in mehrere von dem Inhalt der ganzen Obligation nur quantitativ verschiedene Theile zerlegen und ihr vermögensrechtlicher Erfolg sich für den Gläubiger nicht zu ideellen Theilen verwirklichen läßt. Demgemäß ist untheilbar die Obligation der mehreren Entleiher, denen gemeinschaftlich eine Sache ungetheilt verliehen worden ist, die Obligation mehrerer Beauftragter, welche zur gemeinschaftlichen Besorgung des aufgetragenen Geschäftes verpflichtet sind, die Obligation mehrerer Personen, welche zusammen die Besorgung eines fremden Geschäftes ohne Auftrag übernommen haben, die Obligation mehrerer Depositare, welche gemeinschaftlich eine Sache zur Aufbewahrung übernommen haben u. s. w. (Windscheid, Pand. §. 253; Abbelohde, a. a. O. S. 18 ff., 259; Hasenöhrl, a. a. O. §. 13 S. 166 ff.; Dernburg, preuß. P. R. II §. 25 S. 58 ff.; Förster, preuß. P. R. I §. 67; Savigny, Obl. R. §. 32). Der Entwurf enthält sich jedoch einer diesfälligen Bestimmung, davon ausgehend, daß die Feststellung des Begriffes der untheilbaren Obligation nicht Sache des Gesetzes, sondern der Rechtswissenschaft ist. Der wenig gelungene Versuch des hess. Entw. Art. 33 und des bayr. Entw. Art. 241, wie auch des sächs. G. B. §. 1037, eine Definition aufzustellen (vergl. Lang, der bayr. Entw. S. 132), ist nur eine Bestätigung der Mißlichkeit eines solchen Unterfangens für den Gesetzgeber (das preuß. L. R. l. 2 §. 42 handelt nur von der Theilbarkeit der Sachen). Während, wie schon bemerkt, auch bei der untheilbaren Obligation jeder der mehreren Gläubiger nur zu seinem Antheil berechtigt ist, tritt hier das Besondere ein daß kein Gläubiger diesen seinen Antheil fordern kann, ohne zugleich auch die Antheile der übrigen in Anspruch zu nehmen, weil die Leistung in Folge der Untheilbarkeit nicht zu einem aliquoten Theile bewirkt und somit dem einzelnen Gläubiger sein Antheil nur mit der Gewährung des Ganzen geleistet werden kann. Hiergegen läßt sich dann nichts erinnern, wenn das Schuldverhältniß von der Art ist, daß die an einen der Gläubiger erfolgende Leistung von selbst auch den übrigen zu gut kommt und somit durch die Leistung an den einen zugleich auch an die übrigen geleistet und der Schuldner in Folge dessen durch die Leistung allen Gläubigern gegenüber liberirt wird, wie z. B. wenn die Leistung die Errichtung eines allen Gläubigern dienenden Werkes zu ihrem Inhalt hat. Trifft dieses zu, so hat jeder Gläubiger das Recht, die Leistung zu fordern, da hierdurch die Befriedigung aller Gläubiger herbeigeführt wird, und ist dies auch überall nicht bestritten (vergl. Windscheid, Pand. §. 299 Note 4; Hasenöhrl a. a. O. S. 174 Note 44; Arndts, Pand. §. 216). Nicht so unbedenklich ist das Forderungsrecht eines der mehreren Gläubiger, wenn die Leistung an Jenen den übrigen nicht zu gut kommt, wie z. B. wenn Mehrere berechtigt sind, die Herausgabe einer hinterlegten Sache zu fordern. In solchem Falle kommt in Betracht,

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 22. daß keiner der mehreren Gläubiger auf die ganze Leistung einen Anspruch hat und die Unmöglichkeit, den Antheil des einzelnen von dem Antheil der übrigen zu trennen, keinen genügenden Grund abgeben kann, jedem der mehreren Gläubiger ein Forderungsrecht auf das Ganze zu geben und dadurch den Schuldner zu benachtheiligen, sofern dieser durch die Leistung an einen der Gläubiger den übrigen gegenüber nicht befreit wird, letztere vielmehr jener Leistung ungeachtet ihr Forderungsrecht behalten. Die Konsequenz dessen führt dahin, nur allen Gläubigern zusammen das Recht zu geben, die Leistung von dem Schuldner zu fordern, wenn nicht durch die Leistung an den einen auch an die übrigen geleistet wird (vergl. Arndts, Pand. §. 216). Es ist dies der Standpunkt des preußischen Rechts (Dernburg a. a. O. §. 25 Note 14; Förster a. a O. §. 67 S. 378), auf welchen sich auch der bayrische Entwur Art. 242 Abs. 3 gestellt hat, welch' letzterer jedoch den Schuldner auch dann zur Leistung an einen der mehreren Gläubiger verpflichtet, wenn dieser hinreichende Sicherheit dafür leistet, daß die übrigen Gläubiger keine weiteren Ansprüche an den Schuldner erheben werden. Auch bei den dresdener Kommissionsberathungen wurde als Prinzip vertheidigt, daß nur alle Gläubiger zusammen die Leistung fordern können, wenn nicht durch die Leistung an einen Gläubiger zugleich an die übrigen geleistet werde (dresdener Prot. S. 29 — 31, 4144 — 4146), und wenn auch schließlich als Regel aufgestellt wurde, daß jeder Gläubiger die ganze Leistung fordern könne (dresdener Entw. Art. 241), so wurde doch im Art. 743 beim Depositum anerkannt, daß, wenn Mehrere zur Sicherung unter ihnen streitiger oder sonst ungewisser Ansprüche auf eine Sache diese einem Dritten in Verwahrung gegeben haben, der Verwahrer die Sache nur allen Hinterlegern zusammen oder einem von ihnen gemeinschaftlich bestellten Empfangsberechtigten herauszugeben habe. Dem oben aufgestellten Satze, daß dem einzelnen Gläubiger das Recht, die Leistung zu fordern, dann nicht zugestanden werden kann, wenn die Leistung an den einen nicht zugleich auch den übrigen zu gut kommt, ist entgegengehalten worden, daß derselbe, indem er das Interesse des Schuldners möglichst zu wahren suche, andererseits dem Rechte des Gläubigers zu nahe trete, sofern dadurch jeder der mehreren Gläubiger von allen übrigen abhängig gemacht werde. Allein diese Abhängigkeit liegt in der Natur der Sache, und ist es eine rein positive Bestimmung wenn man jedem Gläubiger für sich ein Forderungsrecht auf das Ganze einräumt wofür überwiegende Gründe vorliegen müßten, an welchen es fehlen dürfte. Das Verhältniß ist hier ein ganz anderes, als bei dem Gesammtschuldverhältniß; dieses rechtliche Institut ist zu dem Zwecke geschaffen, um dem Gläubiger dadurch, daß er zur Forderung des Ganzen berechtigt wird, erhöhte Sicherheit und erleichterte Rechtsverfolgung zu gewähren, und der Schuldner ist vor einem ihm daraus erwachsenden Nachtheil dadurch geschützt, daß die Erfüllung an einen Gesammtgläubiger ihn auch den übrigen gegenüber befreit. Bei der untheilbaren Obligation dagegen handelt es sich zunächst um ein faktisches Verhältniß, welches eine antheilsmäßige Verfolgung des Rechtes des einzelnen Gläubigers nicht gestattet, und in Folge dessen um die Aufsuchung eines Mittels, jedem Gläubiger unbeschadet der Rechte der übrigen und ohne Benachtheiligung des Schuldners zu seinem Rechte zu verhelfen. In letzterer Beziehung aber kommt in Betracht, daß durch die Leistung an einen Gläubiger der Schuldner gegenüber den übrigen Gläubigern nicht befreit wird, wenn die Leistung nicht allen zugleich zu gut kommt, und es daher eine Ungerechtigkeit wäre, den Schuldner zur Leistung an

Abschn. 1. Tit. I. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 23. 4 einen Gläubiger zu verpflichten, während jeder der übrigen Gläubiger berechtigt bleibt, den Schuldner auch seinerseits in Anspruch zu nehmen, und dieser somit der Gefahr ausgesetzt würde, die nur einmal geschuldete Leistung mehrmals machen zu müssen. Diesem Bedenken suchen Diejenigen, welche jedem der mehreren Gläubiger, weil er seinen Antheil nicht fordern könne, ohne daß ihm das Ganze gewährt werde, die Berechtigung zusprechen, das Ganze zu fordern, durch das Aushülfsmittel zu begegnen, daß sie dem Schuldner das Recht geben, vor der Leistung an einen Gläubiger Sicherheitsleistung gegen die Ansprüche der übrigen zu verlangen (Windscheid, Pand. 299 Note 5). Dies spricht auch das österr. G. B. §. 890 aus, welches außerdem dem Schuldner das Recht gibt, auf eine Uebereinkunft aller Mitgläubiger zu dringen, an wen geleistet werden soll, oder die gerichtliche Verwahrung der Sache zu verlangen (Hasenöhrl a. a. O. S. 172, 173). Auch im Falle der Sicherheitsleistung bleibt jedoch der Schuldner, der leisten muß, ohne befreit zu werden, in einer nachtheiligen Lage, in welche ihn zu setzen überwiegende Gründe nicht vorliegen, und außerdem werden auch die Rechte der übrigen Gläubiger beeinträchtigt, indem sie, wenn die Leistung nicht zweimal erfolgen kann, auf das Interesse verwiesen werden. Dies waren die leitenden Gedanken, welche zu dem Vorschlag des Entwurfs geführt haben. Auf einen ganz anderen Standpunkt hat sich der hessische Entwurf Art. 35 gestellt, indem derselbe die Bestimmung, wonach jeder Gläubiger das Recht hat, die ganze Leistung zu fordern damit begründet, daß er durch die Leistung an einen der Gläubiger auch das Recht der übrigen erlöschen und somit Befreiung des Schuldners eintreten läßt. Dasselbe bestimmt auch der dresdener Entwurf Art. 344. Auf diese Weise ist allerdings dem Schuldner geholfen, aber unter Vernachtheiligung der übrigen Gläubiger. Es wäre dies eine wenigstens theilweise Uebertragung der für das Gesammtschuldverhältniß geltenden Grundsätze auf die hiervon wesentlich verschiedene untheilbare Obligation, wie sie das sächs. G. B. a. a. O. allgemein ausspricht, für welche es aber an einem genügenden Rechtfertigungsgrunde fehlt (vergl. zu §. 24). Das schweizer Gesetz über das Obl. R. Art. 79 gibt gleichfalls jedem Gläubiger das Recht, die ganze Leistung zu fordern, spricht sich aber über die Folgen der Leistung an einen von mehreren Gläubigern in Hinsicht der Befreiung des Schuldners nicht aus. Zu §. 23. Auch wenn mehrere Schuldner zusammen zu einer untheilbaren Leistung ver pflichtet sind, ist, wie schon bemerkt, der einzelne an sich nur antheilsmäßig verpflichtet da er aber in Folge der Untheilbarkeit der Leistung dieser seiner Verpflichtung nicht nachkommen kann, ohne daß er das Ganze gewährt, so bleiben nur zwei Auswege entweder jeden Schuldner in ähnlicher Weise, wie bei dem Gesammtschuldverhältniß, zur Leistung des Ganzen zu verpflichten (vergl. Windscheid, Pand. §. 299 Note 7 Savigny, Obl. R. I S. 354), oder vorzuschreiben, daß nur alle Schuldner zusammen belangt werden können (vergl. Arndts a. a. O. §. 216). Letzteres würde dem Wesen des Verhältnisses, wie solches oben dargelegt worden, am meisten entsprechen, gilt auch nach preuß. Rechte (Dernburg a. a. O. II S. 60) und der bayrische Entw. Art. 242 Abs. 1 schreibt in Uebereinstimmung damit vor, daß mehrere Schuldner nur gemeinsam auf das Ganze belangt werden können. Allein durch letztere Vorschrift wird zwar das Interesse des Schuldners vollkommen gewahrt, für den Gläubiger da¬

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 24. 5 gegen die Verfolgung seines Rechtes in hohem Grade erschwert, und in der Exekutions instanz ist dieselbe kaum durchführbar (dresdner Prot. S. 29). Man wird daher dahin gedrängt, bei dem Vorhandensein mehrerer Schuldner einer untheilbaren Leistung das Verhältniß abweichend von dem zu §. 22 festgehaltenen Prinzip dahin zu ordnen daß jeder der Schuldner, vorbehaltlich seines Rückgriffs an die übrigen Schuldner, für verpflichtet erklärt wird, das Ganze zu leisten. In dieser Weise bestimmen auch das 79 österr. G. B. §. 890 (Hasenöhrl a. a. O. S. 177), das schweizer. Ges. Art. Abs. 1, sowie der hess. Entw. Art. 35 und der dresd. Entw. Art. 241. Eine Modifikation muß jedoch insoweit eintreten, als es Fälle gibt, in welchen der einzelne Schuldner für sich allein die Leistung gar nicht zu gewähren vermag, oder doch die Verpflichtung nur in der Voraussetzung des Zusammenwirkens aller Schuldner übernommen wurde und jeder nur unter dieser Voraussetzung zu einer bestimmten Mit wirkung sich verpflichtet hat (Abbelohde a. a. O. S. 244 ff., Windscheid a. a. O §. 300 Ziff. 1; Ribbentrop, Korrealobl. S. 228 ff.). Trifft dieses zu, so kann nur von allen Schuldnern zusammen die Bewirkung der Leistung gefordert werden Zu §. 24. zu Haben mehrere Gläubiger zusammen eine theilbare Leistung in der Weise fordern, daß jedem derselben ein Bruchtheil der Leistung zukommt, so hat jeder Gläubiger ein besonderes von dem Forderungsrecht des anderen unabhängiges Forderungsrecht, und ergibt sich hieraus von selbst, daß die Handlungen des einen Gläubigers gegen die übrigen Gläubiger keine Wirkung haben und deren Rechte nicht beeinträch zutigen können. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Leistung, welche die Gläubiger ammen zu fordern haben, eine untheilbare ist, es liegt in der Untheilbarkeit der Leistung kein Grund, um dem einen Gläubiger ein Verfügungsrecht über die Forderungsrechte der anderen einzuräumen, vielmehr muß auch hier als leitendes Prinzip anerkannt werden, daß die mehreren Gläubiger durch ihre Verfügungen sich gegenseitig keinen Eintrag thun können (Windscheid a. a. O. §. 299 Note 10; Hasenöhrl a. a. O. S. 172, 175). Demgemäß kann der eine Gläubiger durch Annahme der Leistung den übrigen ihre Forderungsrechte nicht entziehen, und es wird der Schuldner durch die Leistung an einen der Gläubiger auch den übrigen gegenüber nur dann frei, wenn die Leistung von der Art ist, daß ihre Bewirkung zugleich allen Gläubigern zu gut kommt. Es folgt aus dem Prinzip sodann weiter, daß kein Gläubiger mit Wirkung gegen die übrigen dem Schuldner seine Verbindlichkeit erlassen und ebensowenig durch Unterlassungen und Versäumnisse die übrigen benachtheiligen kann. Dies ist auch in dem bayr. Entw. Art. 243 Abs. 1 ausgesprochen und ebenso bestimmt der hess. Entw. im Art. 37 Abs. 1, daß ein Mitgläubiger mit Wirkung gegen die übrigen die untheilbare Verbindlichkeit weder erlassen, noch in eine theilbare verwandeln könne Der letztere Entwurf weicht aber, wie schon zu §. 22 bemerkt wurde, darin wesentlich ab, daß er im Art. 35 mit der vollständigen Leistung des Schuldners an einen der Gläubiger auch die Rechte der übrigen erlöschen läßt, welchem Vorgange sich der Art. 344 des dresdener Entwurfs angeschlossen hat. Eine Begründung dessen findet sich aber weder in den hess. Motiven noch in den dresdener Protokollen und es dürfte die fragliche Bestimmung auch der Rechtfertigung entbehren. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 1. III. 2

6 Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §§. 25 bis 27. Zu §. 25. 168 Die allgemeine Rechtsregel, wonach die Haftung für Verschuldung nur denjenigen trifft, welchem dieselbe zur Last fällt, gilt auch in Absicht auf die Verschuldung eines von mehreren Schuldnern einer untheilbaren Leistung; es haften für solche Verschuldung, von besonderen Verpflichtungsgründen abgesehen, die übrigen Schuldner nicht, und ergibt sich als eine Folge dessen, daß, wenn die Leistung durch die Verschuldung des einen der mehreren Schuldner unmöglich geworden ist, solche Unmöglichkeit für die übrigen Schuldner als eine zufällige erscheint und diese somit von ihrer Verbindlichkeit befreit (Windscheid a. a. O. §. 299 Note 8 und 9). Es liegt hier so wenig als bei dem Gesammtschuldverhältnisse ein Grund vor, von der Regel abzugehen und die unschuldigen Mitschuldner für die Verschuldung des einen Mitschuldners haftbar zu machen. Hiervon ausgegangen, ließe sich eine besondere Bestimmung entbehren; der Entwurf hat jedoch solche als Grundlage für die Berathung vorläufig aufgenommen. Haftet der eine Schuldner nicht für die Verschuldung des anderen, so ergibt sich hieraus von selbst, daß auch der Verzug des einen Mitschuldners ohne Wirkung gegen die übrigen Schuldner ist, und dasselbe gilt in Absicht auf die an einen der Schuldner ergangene Mahnung. Zu §. 26. Ist die untheilbare Leistung durch einen der mehreren Schuldner bewirkt worden, so ist in Folge dessen der Gläubiger um seine Forderung befriedigt und der Inhalt seiner Forderungsrechte gegen alle Schuldner erschöpft, da er von allen und jedem nicht mehr als die eine untheilbare Leistung verlangen kann. Es kommt daher in Konsequenz dessen die Leistung des einen Schuldners auch den übrigen zu statten, wie dies der hess. Entw. Art. 35 und der dresd. Entw. Art. 344 richtig aussprechen. Auch der im preuß. L. R. I. 5 §. 435 ausgesprochene allgemeine Satz, daß das, was in Ansehung der schuldigen Sache oder Handlung von einem Verpflichteten geschehen, allen übrigen zum Vortheil gereiche, führt zu demselben Ergebniß (vergl. auch Windscheid a. a. O. §. 299 Note 11). Dasselbe muß bezüglich der Erfüllung durch Hinterlegung gelten, da solche nur eine andere Art der Erfüllung ist, und auch der von einem der Schuldner gegen den Gläubiger erfolgten Aufrechnung ist, da sie die materielle Befriedigung des letzteren zu ihrem Erfolg hat, dieselbe Wirkung zu Gunsten der übrigen Schuldner beizulegen (vergl. auch Abbelohde a. a. O. S. 269; Hasenöhrl a. a. O. S. 178 oben; Ribbentrop, Korrealobl. S. 223 Note 1). Was aber den einem der Schuldner von dem Gläubiger gewährten Erlaß betrifft, so liegt kein Grund vor, denselben bei der untheilbaren Obligation anders zu behandeln, als beim Gesammtchuldverhältniß; die Gründe, welche bei diesem dazu geführt haben, denselben auch zu Gunsten der übrigen Schuldner wirken zu lassen, wenn die Aufhebung des Schuldverhältnisses in Absicht auf alle Schuldner gewollt ist, treffen auch bei der untheilbaren Obligation zu. Zu §. 27. Die für das Gesammtschuldverhältniß getroffene Bestimmung, daß eine zwischen einem der mehreren Gläubiger und dem Schuldner, oder zwischen dem einen der mehreren Schuldner und dem Gläubiger ergangene rechtskräftige richterliche Entscheidung

Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 28. weder für noch gegen die übrigen Mitschuldner und Mitgläubiger wirke, gilt auch für die untheilbare Obligation. Dieselben Gründe, wie dort, sind auch hier durchschlagend gilt (vergl. Abbelohde a. a. O. S. 262 ff.). Dasselbe trifft bei der Konfusion zu und ebenso in Hinsicht der Wirkungen der Verjährung und ihrer Unterbrechung. Zu §. 28. Hat einer der mehreren Schuldner einer untheilbaren Leistung diese ganz bewirkt und dadurch auch die übrigen Schuldner von ihrer Verbindlichkeit befreit, so sind ihm diese, wenn nicht aus dem Verhältnisse zwischen den Schuldern ein Anderes sich ergiebt, zum antheilsmäßigen Ersatze verpflichtet. Es ist dies schon im römischen Recht gegründet, auch in der Theorie anerkannt (Brinkmann, Verh. der actio comm. div. und der actio neg. gest. S. 151 ff.] Ubbelohde a. a. O. S. 261, 270—274 Windscheid a. a. O. §. 299 Note 3; Hasenöhrl a. a. O §. 13 S. 180) und ebenso in dem schweiz. Ges. über Obl. R. Art. 79 Abs. 2, dem hess. Entw. Art. 38, dem bayr. Entw. Art. 245 und dem dresd. Entw. Art. 242 (Prot. S. 4223, 4224) übereinstimmend ausgesprochen. Es spricht dafür, daß der Schuldner, welcher die untheilbare Leistung ganz bewirkt, damit zugleich dasjenige leistet, was nicht er, ondern seine Mitschuldner schulden, da der einzelne Schuldner der untheilbaren Obligation die ganze Leistung nicht deshalb zu bewirken hat, weil seine Verpflichtung auf das Ganze geht, wie dies bei dem Gesammtschuldverhältniß der Fall ist, sondern weil er in Folge der Untheilbarkeit der Leistung die ihm obliegende antheilige Verpflichtung nicht erfüllen kann, ohne das Ganze zu leisten. Der das Ganze leistende Schuldner besorgt daher, indem er durch Gewährung des Ganzen seine eigene Verbindlichkeit erfüllt, mit seinem eigenen Geschäft zugleich die Geschäfte seiner Mitschuldner, indem er deren Verbindlichkeiten mit seiner eigenen erfüllt und dadurch ihre Befreiung herbeiführt. Es muß ihm daher auch in Gemäßheit der Grundsätze von der auftragslosen Die Geschäftsführung das Rückgriffsrecht gegen seine Mitschuldner zugestanden werden. Gründe, welche dazu geführt haben, dem regreßberechtigten Gesammtschuldner behufs Durchführung seines Regresses gegen seine Mitschuldner die Rechte des Gläubigers vermöge einer cessio necessaria einzuräumen, greifen auch hier Platz und rechtfertigen die entsprechende Anwendung jener Bestimmung (übereinstimmend schweiz. Ges Art. 79 Abs. 3). Anders verhält es sich, wenn ein Mitgläubiger die ganze Leistung eingezogen hat. Ist in diesem Fall die Leistung von der Art, daß dieselbe von selbst auch den übrigen Gläubigern zu gut kommt, so kommt ein Regreßrecht überhaupt nicht in Frage. Soweit aber die Leistung an Einen Gläubiger den übrigen nicht zu gut kommt, wird der Schuldner durch seine Leistung den übrigen Gläubigern gegenüber nicht frei und es bleibt das Forderungsrecht der letzteren gegen den Schuldner unangetastet bestehen, es ist die Leistung an den einen Gläubiger ohne Wirkung gegen die übrigen. Dadie mit fällt aber Anlaß und Nothwendigkeit der Gewährung eines Regresses weg, rechtliche Lage der übrigen Gläubiger wird durch die Leistung an den einen nicht verändert und nur thatsächlich kann eine Aenderung dadurch eintreten, wenn die Leistung nicht öfter als einmal erfolgen kann, indem sich dann die Forderung der übrigen Gläubiger in eine Interessenforderung umwandelt. Dies kann aber nicht genügen, dem letzteren einen Ersatzanspruch gegen den Gläubiger einzuräumen, der die Leistung für

8 Abschn. I. Tit. 1. III. Untheilbares Schuldverhältniß. §. 29. sich empfangen hat. Je nach dem Verhältniß, das zwischen den Gläubigern obwaltet, kann ihnen hieraus ein Anspruch erwachsen; hierfür bedarf es aber besonderer Bestimmungen nicht (vergl. Hasenöhrl a. a. O. S. 175 ff.). Die Frage ist jedoch nicht unbestritten, indem Manche auch den Mitgläubigern ein Rückgriffsrecht ganz allgemein zugestehen (Windscheid a. a. O §. 299 Note 3). In der Gesetzgebung hat aber diese Ansicht keine Annahme gefunden. Der hess. Entw. Art. 36 bestimmt, daß, wenn einer der Gläubiger den untheilbaren Gegenstand der Verbindlichkeit ganz empfangen habe, die übrigen, wenn sie nicht in der Gemeinschaft verbleiben wollen, deren Auflösnug verlangen können; diese Bestimmung gehört aber nicht hierher. Zu §. 29. Wie schon oben bemerkt, liegt das Besondere bei der untheilbaren Obligation lediglich in der Untheilbarkeit der Leistung; hieraus folgt, daß, wenn an die Stelle der untheilbaren Leistung eine theilbare, insbesondere der Werth derselben oder Schadenersatz, tritt, die für die theilbaren Obligationen geltenden Grundsätze wieder Platz greifen müssen, und demgemäß von da an jeder Gläubiger nur antheilsmäßig berechtigt und jeder Schuldner nur antheilsmäßig verpflichtet ist. Es ist dies die in der Theorie des gemeinen Rechts herrschende, wenn auch vielfach bestrittene Meinung (vergl. Windcheid a. a. O. §. 299 Note 7; Arndts, Pand. §. 216; Hasenöhrl a. a. O. S. 174, 175, 178 f. und die das. Note 54 angeführte Literatur; Förster, preuß. P. R. §. 67 S. 379 Note 20; Dernburg, preuß. P. R. II §. 25 S. 60) und ist dieselbe auch in dem sächs. G. B. §. 1038, dem schweiz. Ges. Art. 80, dem hess. Entw. Art. 39, dem bayr. Entw. Art. 246 und dem dresd. Entw. Art. 243 zur Anerkennung gelangt. Der Entwurf hat sich diesen Vorgängen angeschlossen.

Abschn. I. Tit. 2. I. Vertrag; Vorbemerkung. — Zweiter Titel. Entstehung der Schuldverhältnisse durch Vertrag, einseitiges Versprechen und unerlaubte Handlungen. I. Vertrag. Vorbemerkung. Einer der wichtigsten und häufigsten Entstehungsgründe eines Schuldverhältnisses ist der Vertrag; die meisten der für das Verkehrsleben bedeutenden Schuldverhältnisse haben in ihm ihre Rechtsquelle. Wird in einem Vertrag von dem einen Theile dem anderen gegenüber die Verpflichtung zu einer Leistung an diesen oder an einen Dritten übernommen, so wird durch solchen Vertrag Verpflichtung und Forderungsrecht erzeugt und durch ihn und die ihm innewohnende obligirende Kraft das Schuldverhältniß begründet. Ueber den letzten Grund dieser obligirenden Kraft des Schuldvertrages bestehen allerdings verschiedene Ansichten (vergl. bezüglich der älteren Literatur Hofmann, die Entstehungsgründe der Obligation S. 85 ff.; dazu Witte, krit. Vierteljahrsschr. VI S. 330 ff.), worauf unten zurückzukommen ist; daß ihm obligirende Kraft zukomme, galt jedoch bis in die neueste Zeit als eine unbestrittene Rechtswahrheit, die auch den bestehenden Gesetzgebungen, wie den neueren Entwürfen zu Grunde liegt. Dem gegenüber ist neuerdings von Schloßmann (der Vertrag 1876) der Versuch gemacht worden, dem Vertrage die obligirende Kraft abzusprechen, demgemäß den ganzen Vertragsbegriff als etwas völlig Werthloses aus dem Obligationenrechte und allen anderen Rechtsgebieten hinauszuweisen und den Begriff der Vermögensverletzung und des Verschuldens an seine Stelle zu setzen. Es wird geeignet sein, den ablehnenden Standpunkt, welchen der Entwurf dieser neuen Theorie gegenüber einnimmt, gleich von vornherein zu präzisiren. Nach Schloßmann ist der Vertrag nichts als eine äußerliche Bezeichnung für die einzelnen, wie auch gearteten Akte des menschlichen Verkehrs, und so gebe es allerdings zahlreiche Thatbestände, welche Verträge seien und Verträge geheißen werden, und sei ein menschlicher Verkehr ohne den Vertrag nicht denkbar (S. 4, 80, 164 f.). Allein es sei der Vertrag kein für die Jurisprudenz irgend verwerthbarer Begriff, es sei derselbe vielmehr ein nirgends faßbares Phantom, ein juristisches Nichts (S. 164, 165). Nicht der Vertrag und das in ihm enthaltene Versprechen sei es, welche eine Verpflichtung zu der versprochenen Leistung erzeugen, sondern erst durch die in dem Unterbleiben der versprochenen Leistung liegende Vermögensverletzung und das den Promittenten hierbei treffende Verschulden entstehe ein Schuldverhältniß und die Verpflichtung des Promittenten, vermittelst Erfüllung des Versprechens die von ihm durch die Nichterfüllung verschuldete Vermögensverletzung wieder auszugleichen, nach dem in unserem unmittelbaren Rechtsbewußtsein enthaltenen Axiom, daß, wer schuldhafter Weise einen Anderen verletze, zur Wiederausgleichung des Schadens verpflichtet sei. Eine Vermögensverletzung sei nämlich vorhanden, wenn und soweit Jemand die Empfindung einer Schmälerung der für seinen Genuß verfügbaren Mittel und seiner wirthschaftlichen Macht habe und diese Empfindung nach dem Urtheil eines verständigen Mannes (bonus vir) unter den gegebenen Verhältnissen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

2 Abschn. I. Tit. 2. I. Vertrag; Vorbemerkung. eine wohlbegründete sei (S. 295, 296); oder, wie an einem anderen Orte gesagt ist, wenn Jemand durch wider seinen Willen eintretende Umstände des Bewußtseins, daß ein bestimmter Werth einen Bestandtheil seiner Verkehrsmacht bilde, beraubt werde, vorausgesetzt, daß sowohl jenes Bewußtsein als das nunmehrige Aufhören desselben nach verständiger Leute Urtheil gerechtfertigt sei (S. 306). Dies treffe aber im Falle der Nichterfüllung eines Versprechens zu. Denn durch das Versprechen einer Leistung werde in dem Promissar die auch vom Standpunkte des verständigen Mannes gerechtfertigte Erwartung erregt, daß er von dem Promittenten die versprochene Leistung empfangen werde, also die Meinung, der Werth derselben bilde schon jetzt einen Bestandtheil seiner wirthschaftlichen Macht, und wenn nun bei ausbleibender Leistung diese Erwartung getäuscht werde, so empfinde er die Nichterfüllung der Zusage in gleicher Weise, wie die Zerstörung oder Entwendung einer ihm gehörigen Sache als eine Vermögensverletzung (S. 288, 306 f.). Diese Vermögensverletzung sei aber von dem Promittenten, welcher die durch sein Versprechen erregte gerechtfertigte Erwartung des Promissars auf dessen Erfüllung getäuscht habe, verschuldet; denn in allen Fällen, wo nach dem Urtheil eines bonus vir ein Versprechen verpflichte, treffe den nicht leistenden Promittenten das mißbilligende Urtheil redlicher Männer und falle ihm ein pflichtwidriges Verhalten, also eine Verschuldung zur Last, welche ihn schadenersatzpflichtig mache und zur Ausgleichung der durch die Nichtleistung verschuldeten Vermögensverletzung vermittelst der Leistung verpflichte. Demgemäß sei der Grund der verpflichtenden Kraft des Versprechens in einem Verschulden des Versprechenden zu finden (S. 325) und bilde nicht das Versprechen der Leistung, sondern das in der Nichtleistung liegende Verschulden den Entstehungsgrund der Obligation oder vielmehr da eine Obligation niemals entstehe (S. 270—280), des Urtheils in uns, daß der Promittent schuldig sei (S. 324 f.). Zustimmung hat dieser Versuch, den Vertragsbegriff durch den Begriff der 4 Vermögensverletzung und des Verschuldens zu ersetzen und hierauf die Entstehung von Schuld und Forderung zurückzuführen, bis daher nicht gefunden, wohl aber ist ihm von verschiedenen Seiten eine zum Theil sehr abfällige Kritik zu Theil geworden (vergl. Eisele in der krit. Vierteljahrsschr. XX S. 14 f.; Windscheid, Pand. II §. 305 Note*) und im Archiv f. civ. Pr. LXIII S. 78, Hasenöhrl, Obl. R. V. §. 24 Note 9 S. 312 ff.; Pernice in der Zeitschr. f. H. R. XXV. S. 78 f. Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 2). In der That führt auch die neue Theorie durch ihre Begründung von selbst wieder auf die alte Rechtswahrheit von der rechtbegründenden Macht des Vertrags zurück. Denn einmal wird die Annahme einer in dem Ausbleiben der versprochenen Leistung liegenden Vermögensverletzung auf die be rechtigte Erwartung des Promissars zurückgeführt, daß er von dem Promittenten die versprochene Leistung empfangen werde, während eine solche Erwartung eine Berechtigung nur dann haben kann, wenn das Versprechen eine rechtliche Verpflichtung zu dessen Erfüllung erzeugt, und es nur den Sachgrund dieser rechtlichen Verpflichtung bezeichnet, wenn das Urtheil des bonus vir für die Berechtigung der Erwartung als entscheidend erklärt wird. Ohne das Bestehen einer Verpflichtung zur Erfüllung des Versprechens wäre die Erwartung dieser Erfüllung ohne sicheren Grund und die Täuschung der Erwartung ohne rechtliche Bedeutung. Es wird dies im Grunde auch anerkannt, nur daß der Grund der Verpflichtung zur Erfüllung des Versprechens auf das in der

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. Nichterfüllung liegende und als pflichtwidriges Verhalten definirte Verschulden zurück geführt werden will. Allein die Nichterfüllung kann sich doch nur dann als ein pflichtwidriges Verhalten darstellen, wenn eine Pflicht zur Erfüllung besteht; und wenn der Grund dieser Verpflichtung in dem Verschulden gefunden werden will, während doch dieses Verschulden wieder nur aus jener Verpflichtung abgeleitet wird, so ist dies ein unauflöslicher Zirkel und damit wohl auch bewiesen, daß der Grund der ver pflichtenden Kraft des Versprechens nicht in einem in der Nichterfüllung liegenden Verschulden des Promittenten gefunden werden kann. Sodann aber könnte eine in dem Verschulden des Promittenten wegen Nichterfüllung des Versprechens gegründete Verpflichtung doch nur auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung, nicht aber auf Er füllung gehen. Nun wird zwar dem entgegen gehalten, daß eben in der Erfüllung der Ersatz des durch die Nichterfüllung herbeigeführten Vermögensschadens liege. Allein Erfüllung ist nicht Schadenersatz, sondern schließt den letzteren geradezu aus der eben die Nichterfüllung zu seiner Voraussetzung hat. Demgemäß dürfte die neue Theorie wenig geeignet erscheinen, zur Grundlage für den Aufbau der in einem neuen Gesetzbuch zu treffenden Bestimmungen zu dienen, und wird es zureichend gerechtfertigt erscheinen, wenn an der rechtlichen Bedeutung des Vertrags als eines Entstehungsgrundes der Schuldverhältnisse auch in dem Entwurfe unentwegt festgehalten wird. Erfordernisse zu Eingehung eines Vertrags. 1 a. Willenserklärung. Zu §§. 1, 2 und 3. . Wie jeder Vertrag, so erfordert auch der Schuldvertrag zu seiner Schließung die hierauf gerichtete, gegenseitige, übereinstimmende Willenserklärung der Vertrag schließenden (zu vergl. preuß. L. R. l. 5 §§. 1, 2, 4; österr. G. B. §. 861 sächs. G. B. §§. 782, 837; züricher G. B. §. 903, Entwürfe von Hessen Art. 61, 77; Bayern II Art. 7; Dresden Art. 42; Schweiz Art. 1), und zwar muß auf beiden Seiten der übereinstimmende Wille bestehen, den Vertrag in Frage zu schließen, und die Erklärung dieses Willens von beiden Seiten übereinstimmend zu dem Zwecke abgegeben sein, um durch die Vereinigung der beiderseitigen Willenserklärungen die Vertragschließung herbeizuführen; ohne daß die beiderseitigen Willenserklärungen in dieser Weise erfolgt sind, besteht kein Vertrag. Man pflegt dies auch so auszudrücken, daß der von der einen Seite gemachte Antrag zu Schließung eines Vertrages von der anderen Seite angenommen sein müsse, worauf unten zurückzukommen ist. Demgemäß ist der Vertrag zusammengesetzt aus den Willenserklärungen zweier oder mehrerer sich gegenüberstehender Personen, welche auf einen und denselben Rechtserfolg gerichtet sind und dessen Herbeiführung zu ihrem Zwecke haben, und wird erst durch die Vereinigung dieser beiderseitigen Willenserklärungen der Vertrag geschlossen. Soll ein Schuldverhältniß durch Vertrag begründet werden, so muß daher ## zu der von dem einen Theile zum Zwecke der Vertragsschließung dem anderen gemachten Erklärung, für den Fall des Einverständnisses desselben ihm oder einem Dritten zu einer Leistung verpflichtet sein zu wollen, eine jenes Einverständniß enthaltende Gegenerklärung des anderen Theils hinzutreten, damit ein Forderungsrecht auf die 1“

4 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. zugesagte Leistung für Denjenigen, welchem sie versprochen worden, entstehe (vergl. sächs. G. B. §. 782; züricher G. B. §. 903; österr. G. B. §. 861; bayr. Entw. Art. 5). Die Erklärung dessen aber, welcher Schuldner werden soll, muß sich als der Ausdruck seines Verpflichtungswillens darstellen, sie muß demzufolge einen dispositiven Karakter haben und in der Absicht, mit Schließung des Vertrags verpflichtet zu werden, abgegeben sein (Windscheid, Pand. §. 305 Note 1). Welche der beiderseitigen Willenserklärungen vorangehe, ist gleichgiltig, es kann der Anstoß zu dem Vertrage ebensowohl von dem künftigen Gläubiger als von dem künftigen Schuldner gegeben und auch der Gläubigerwille schon im Vornhinein mit Bezug auf eine nachfolgende Erklärung des Schuldnerwillens erklärt, der Vertrag somit ebensowohl dadurch, daß der Schuldnerwille vom Gläubiger, als daß der Gläubigerwille vom Schuldner angenommen wird, geschlossen werden (Windscheid, Pand. §. 305 Note 3; Regelsberger, Erört. I S. 48; Stobbe, d. P. R. III §. 168, II S. 83 f., Hasenöhrl, österr. Obl. R. I S. 580 f., §. 49 Ziff. I. 1 und Noten 4, 5), wenn auch der Regel nach das Umgekehrte der Fall sein wird. Auch kann die beiderseitige Erklärung darauf gehen, Schuldner und Gläubiger zugleich werden zu wollen, wie dies bei dem zweiseitigen Vertrage der Fall ist, vermöge dessen jeder Theil an den anderen Etwas zu leisten verpflichtet und dagegen seinerseits auch wieder zur Forderung einer Leistung berechtigt ist (Preußen I. 5 §. 7; Oesterreich §. 864; Sachsen §. 785; hess Entw. Art. 43; bayr. Entw. Art. 5 Abs. 3). Uebrigens ist das Erforderniß der Einigung der Vertragschließenden über die Verpflichtung des Schuldners zu einer Leistung beim obligatorischen Vertrage nicht so zu verstehen, als ob die Leistung nothwendig erst nach Schließung des Vertrages auf Grund der durch diesen bereits begründeten Verpflichtung dazu erfolgen müßte, es kann die Erklärung des Verpflichtungswillens mit der Leistung auch zeitlich zusammenfallen, wie z. B., wenn Jemand von einem Kaufmann die Zusendung einer von demselben zu einem bestimmten Preis ausgebotenen Waare unter gleichzeitiger Beifügung des Preises, oder von einem Dienstmann unter Bezahlung des tarifmäßigen Lohnes hierfür die Vollziehung eines Dienstes verlangt u. dergl. In Fällen dieser Art will der Leistende, obwohl er sich nicht vor der Leistung zu derselben verpflichtet hat, doch durch dieselbe den Vertrag erfüllen, welchen er mit der Leistung eingehen zu wollen erklärt; und es stellen sich daher auch Verträge dieser Art als obligatorische dar (vergl. hierüber Demelius in den Jahrb. f. Dogm. III S. 403 f.; Unger ebendas. VIII S. 7 ff., Windscheid, Pand. §. 321 Note 10, Hasenöhrl, Obl. R. I S. 316 f.). Bei der Frage von den Realverträgen wird hiervon weitere Anwendung zu machen sein. 311 Ist nach dem oben Bemerkten der Schuldvertrag gleich jedem anderen Vertrage nicht früher geschlossen, als bis Schuldner und Gläubiger ihren auf die Vertragsschließung gerichteten übereinstimmenden Willen sich gegenseitig erklärt haben, und kommt demzufolge die Verpflichtung aus dem Vertrage erst durch das Zusammentreffen der beiden Willenserklärungen zu ihrer Entstehung, so ist es doch nicht sowohl deren Verbindung, welche den letzten Grund für die Entstehung der Obligation aus dem Vertrage bildet, es ist auch nicht der Wille des Gläubigers, der durch seinen Hinzutritt die Verpflichtung des Schuldners begründet, sondern es ist der eigene Wille des Schuldners, durch welchen dieser dem Gläubiger für den Fall seiner Zustimmung zu einer Leistung sich verpflichtet, und der Hinzutritt des Willens des letzteren zur Ent¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 5 stehung dieser Verpflichtung nur darum erforderlich, weil bei beabsichtigter Vertragsschließung der Schuldner nur für den Fall der hierzu erforderlichen Zustimmung des Gläubigers zur Erfüllung seines Versprechens sich verpflichten will, derselbe nur für diesen Fall seinen Verpflichtungswillen erklärt und somit von jener Zustimmung des Gläubigers seine Verpflichtung abhängig gemacht hat, so daß erst durch das Zusammentreffen der beiderseitigen Willenserklärungen die Voraussetzung sich erfüllt, an welche der Wille des Schuldners die Entstehung seiner Verpflichtung geknüpft hat. Ohne daß der Gläubiger es will und diesen Willen erklärt hat, kommt daher allerdings ein Schuldverhältniß nicht zu Stande und ein Forderungsrecht für den Gläubiger nicht zur Entstehung, aber der letzte Grund der Verpflichtung des Schuldners aus dem Vertrage liegt in seinem eigenen Willen und der verpflichtenden Kraft desselben (vergl Siegel, das Verspr. als Verpflichtungsgrund S. 48 ff.). Die Bedeutung der Rechtsgestaltungskraft des Schuldnerwillens für die Verpflichtung aus dem obligatorischen es Vertrage anerkennt auch Schott (der obl. Vertrag unter Abw. §. 3 S. 56 ff.), unterscheidet jedoch derselbe in wohl nicht zutreffender Weise zwischen objektiver und subjektiver Entstehung der konkreten Obligation; ihre objektive Existenz erhalte dieselbe ausschließlich durch den rechtsgestaltenden Willen des Schuldners, während für die subjektive Erzeugung die rechtbewegende Kraft des Willens diene und hierzu der Wille von Schuldner und Gläubiger zusammenwirken müsse. Da nun erst durch dieses Zusammenwirken der Vertrag geschlossen werde, so bilde dieser nur für die subjektive Entstehung der Obligation das Mittel, während die objektive Entstehung ausschließlich durch die Rechtsgestaltungskraft des Schuldnerwillens bewirkt werde (vergl. hierüber auch Bekker in der krit. V. J. Schr. XV S. 549 ff.). Dieser Auffassung dürfte jedoch abgesehen von der Frage, ob und inwieweit die Annahme subjektloser Rechte und die Unterscheidung zwischen Recht und Zuständigkeit des Rechts überhaupt sich begründen lasse, schon das Bedenken entgegenstehen, daß damit dem Willen des Schuldners Gewalt angethan wird. Denn Derjenige, welcher einem Anderen vertragsmäßig verpflichtet sein zu wollen erklärt, giebt damit als seinen Willen zu erkennen, einmal daß seine Verpflichtung nur in Beziehung auf ein bestimmtes Subjekt, den Oblaten, entstehen, und dann, daß diese Entstehung nicht ohne den zustimmenden Willen des Letzteren eintreten solle. Die vorläufige Erzeugung eines noch Niemand zuständiger Rechtes, einer konkreten Obligation mit blos objektiver Existenz, wenn solche überhaupt denkbar wäre, liegt keinenfalls in dem Willen dessen, der durch Vertrag sich verpflichten will, es will derselbe ein dem Mitkontrahenten zuständiges Recht erzeugen, diesem sich verpflichten, und ohne Zuständigkeit des Rechtes überhaupt kein Recht und keine Verpflichtung. Und wenn es auch in dem Willen des Schuldners steht, ob und wie er verpflichtet sein will und der Gläubiger einen diesem Willen widersprechenden Inhalt der Obligation von sich aus nicht geben kann, so will andererseits der Schuldner die Obligation mit ihrem ganzen Inhalt nur dann, wenn auch der Gläubiger es will und der Hinzutritt dieses Willens ist damit auch für das Wie der Verpflichtung, überhaupt für das Entstehen der gewollten Obligation maßgebend. Ohne den Hinzutritt des Gläubigerwillens ist daher überhaupt noch nichts zur Entstehung gebracht und es steht mit dem wirklichen Vorgang nicht im Einklang, wenn zwischen objektiver und subjektiver Entstehung der Obligation unterschieden wird. Der Gesetzgeber wird daher allen Grund haben, an der einheitlichen Entstehung der Obligation aus dem Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 6 Vertrage, ohne Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Entstehung, zwischen dem Recht an sich und seiner Zuständigkeit, festzuhalten und demgemäß bei den zu treffenden Dispositionen davon auszugehen, daß die Obligation aus dem Vertrage überhaupt erst mit der Schließung des letzteren als ein Ganzes zur Existenz gelangt. Wird aber hiernach Derjenige, welcher zum Zwecke der Vertragschließung einem Anderen seinen Schuldnerwillen erklärt, seinem diesfalls entscheidenden Willen gemäß, erst mit der Zustimmungserklärung des Gläubigers diesem obligatorisch verpflichtet und entsteht erst mit dieser Zustimmung ein Schuldverhältniß und die Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung, so schließt dies nicht aus, daß schon mit dem Antrage zum Vertrage eine Gebundenheit des Antragenden an diesen seinen Antrag eintreten kann. Diese Gebundenheit, welche wesentlich in dem Ausschlusse des Widerrufs be steht und von welcher unten weiter zu handeln sein wird, ist jedoch, wo sie eintritt, von der durch den Vertragsschluß begründeten Verbindlichkeit der Kontrahenten wesentlich verschieden, sie ist nicht, wie letztere, eine obligatorische, sondern eine sachliche und hat zu ihrem Inhalt ein Müssen, nicht ein bloßes Sollen; der Antragende kann nicht von dem Antrage, der Kontrahent darf nicht von dem Vertrage zurücktreten, die Gebundenheit von Jenem bezieht sich auf das Zustandekommen des Vertrags und bewirkt, daß durch die Akzeptation der Vertrag geschlossen wird, ohne daß der Offerent es hindern kann, während die Gebundenheit der Kontrahenten sich auf den Eintritt der gewollten Rechtswirkung bezieht und durch die Schließung des Vertrags die Verpflichtung zur Vornahme der zugesagten Leistung, das Sollen des Schuldners, begründet wird. Siegel (a. a. O. S. 21, 42, 56 f.), welcher zuerst den Gedanken einer Unterscheidung zwischen der Gebundenheit an das Wort und der Verpflichtung zur Erfüllung des Worts zum klaren Ausdruck gebracht hat, bezeichnet die erstere Gebundenheit wohl nicht zutreffend als eine Verpflichtung zum Worthalten, während nicht sowohl eine Verpflichtung, als ein Muß, ein Zwang vorliegt, wie von Siegel selbst angenommen wird (vergl. Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 18, 19; Hartmann, die Obligatio S. 163 f. Note 16, Hofmann, die Entstehungsgr. der Obl. S. 10, 11, 47; Unger in Grünhuts Zeitschr. I S. 359 ff.). Abweichend hiervon vindizirt Köppen (Jahrb f. Dogm. XI S. 334 ff.) schon dem Antrag zu einem obligatorischen Vertrag obligirende Wirkung, indem er den Antrag — den er, wie auch die Akzeptation, als ein für sich fertiges Rechtsgeschäft (S. 140, 351) betrachtet wissen will, das aber zugleich den Anfang eines anderen Rechtsgeschäfts, des obligatorischen Vertrags, bilden soll (S. 365), als ein bedingtes Versprechen auffaßt. Demzufolge werde durch die Offerte schon im Moment ihrer Erklärung die beabsichtigte Obligation erzeugt und sei nur deren Vollen dung durch die Akzeptation bedingt (S. 350). Das Versprechen des Offerenten mache den Oblaten zum creditor conditionalis, die Bedingung, unter welcher er die Forderung erhalte, sei eine potestative conditio juris, die durch die Erklärung der Akzeptation sich erfülle und den begonnenen Erwerb vollende, durch die Ablehnung der Offerte aber defizire und den begonnenen Erwerb aufhebe. Demgemäß werde der obligatorische Vertrag durch die Vereinigung von zwei Rechtsgeschäften geschlossen, nicht durch die Vereinigung von zwei Willenserklärungen, die für sich keine rechtliche Wirkung haben. Hierin liegt jedoch, wie wohl mit Recht entgegengehalten worden ist, ein innerer Widerspruch und in Wirklichkeit eine Verneinung des obligatorischen Vertrags. Denn ein fertiges Rechtsgeschäft kann nicht zugleich auch ein unfertiges, der Anfang

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. eines anderen Rechtsgeschäfts, sein, und wenn schon die Offerte, als ein bereits fertiges Rechtsgeschäft, die Obligation des Offerenten erzeugen und mit ihr der Erwerb des Forderungsrechts für den Oblaten beginnen, durch den Hinzutritt der Akzeptation als eines zweiten Rechtsgeschäfts, aber dieser Erwerb vollendet, die Obligation perfekt würde, so würde in Konsequenz dessen die Obligation als das Produkt zweier eineitigen Rechtsgeschäfte sich darstellen und wäre damit ihre Begründung in einem obligatorischen Vertrage nicht vereinbar, da eines das andere ausschließt. Wenn zur Begegnung dessen in der Vereinigung der zwei gedachten Rechtsgeschäfte der obligatorische Vertrag gefunden werden will, so steht dem entgegen, daß aus der Zusammenfassung zweier einseitiger Rechtsgeschäfte ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vermöge des begrifflichen Gegensatzes sich niemals ergeben kann. Nun nimmt zwar auch Stobbe (D. P. R. §. 168 Note 17) an, daß der Offerent durch seine Offerte suspensiv verpflichtet werde, indem derselbe eine unter der Bedingung der Justimmung des Oblaten eingegangene Verpflichtung zu erfüllen verspreche, falls jene Bedingung eintrete. Dies wäre ein durch die Zustimmung des Oblaten, also durch die Vertragschließung, bedingtes einseitiges Erfüllungsversprechen, welches sich durch die — in der Zustimmung des Oblaten und dadurch bewirkte Vertragschließung bestehende — Erfüllung der Bedingung in eine unbedingte vertragsmäßige Verpflichtung verwandeln würde. Es ist aber nicht ein zusehen, wozu es noch eines Vertrags bedürfen sollte, wenn schon das einseitige Versprechen vermittelst der Offerte eine bedingte Verpflichtung zur Erfüllung begründen würde, und wie es rechtlich denkbar sein soll, die durch das einseitige Versprechen Es bereits begründete Verpflichtung nochmals aus dem Vertrage entstehen zu lassen. ist aber auch nicht richtig, daß der Offerent sich bedingt verpflichtet; der Offerent will den Oblaten nicht sofort, auch nicht bedingt, zum Gläubiger machen, vielmehr wird diesem durch die Offerte nur die, wenn auch der Regel nach rechtlich gesicherte, Aussicht eröffnet, im Fall seiner Zustimmung Gläubiger zu werden, der Offerent soll nicht früher Gläubiger, das Schuldverhältniß nicht früher erzeugt werden, als mit Vollendung des gewollten Rechtsgeschäfts, des Vertrags, und durch denselben, es soll nach dem Willen des Offerenten nur mit Zustimmung des Oblaten, also durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, die Obligation zur Entstehung gelangen. Die Gebundenheit des Offerenten, wo sie eintritt, hat aber, wie schon bemerkt, ihre Beziehung nicht auf die Entstehung des intendirten Schuldverhältnisses, sondern auf das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts, des Vertrags, wodurch das Schuldverhältniß begründet werden soll, und kann ebendaher auch diese Gebundenheit eine Grundlage für die Köppensche Theorie nicht abgeben (vergl. gegen die Theorie von Köppen: Schott, der obl. Vertrag S. 210 ff.; Sohm in der Zeitschr. f. Handelsrecht XVII S. 372 f., Siegel, das Verspr. als Verpfl. Grund S. 66 ff.; Windscheid, P. I §. 69 Note 2 S. 179; II §. 305 Note 2 S. 169; Hasenöhrl a. a. O. I §. 24 Demgemäß hält der Entwurf daran fest, daß eine Verpflich¬ Note 9 S. 311 f.). tung des Schuldners erst mit der die Schließung des Vertrags bewirkenden Zustimmung des Gläubigers entsteht und der Vertrag nicht aus zwei Rechtsgeschäften sich zusammensetzt, sondern durch die Verbindung der sich gegenüberstehenden Willenserklärungen der Kontrahenten geschlossen wird. Wenn oben gesagt wurde, der letzte Grund der Verpflichtung des Schuldners aus dem Vertrage liege in seinem eigenen Willen und der verpflichtenden Kraft des¬

8 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. . selben, so gilt dies selbstverständlich nur mit dem Hinzudenken der Hilfe der Rechtsordnung, in welcher die rechtgestaltende Kraft des Parteiwillens ihre Anerkennung findet und ohne welche die Begründung eines subjektiven Rechtes durch ein Rechtsgeschäft überhaupt nicht denkbar ist (vergl. Windscheid, Pand. §. 63 Note 1, §. 68 Note 1; Karlowa, das Rechtsgeschäft §. 1 S. 1; Pernice in der Zeitschr. für H. R. XXV S. 82; Zitelmann in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 375). Aufgabe des Gesetzbuchs ist es daher, festzustellen, unter welchen Voraussetzungen dem Parteiwillen jene Kraft zukommen soll, und was demgemäß in dieser Richtung erforderlich ist, um ein Schuldverhältniß durch Vertrag zu begründen. Außer Frage steht, daß dem Willen, so lange derselbe nicht erklärt oder geäußert ist, als einem blos inneren Seelenzustande, eine rechtliche Bedeutung nicht zukommen kann, nicht blos, weil er als etwas Innerliches der unmittelbaren Wahrnehmung Anderer sich entzieht, sondern weil er in diesem Zustande und vor seinem Eintritte in die Außenwelt in den Rechtsverkehr überhaupt nicht einzugreifen vermag und sich daher auch zur Anknüpfung rechtlicher Folgen nicht eignet (Windscheid im Archiv für civ. Pr. LXIII S. 76 f.; Regelsberger, civilrechtl. Erört. I S. 3). Erst von dem Momente an, wo der Wille durch dessen Erklärung zum Ausdruck gelangt und damit seine Bewegungs= und Gestaltungskraft in Aktivität gesetzt ist, kann er im Verhältniß zu Anderen in Betracht kommen und ihm von der Rechtsordnung die Macht zuerkannt werden, gewisse Rechtswirkungen zu erzeugen, auf deren Herbeiführung der Wille gerichtet ist (vergl. auch dresdener Protokolle S. 149, 151). Wie schon bemerkt, ist daher auch zur Schließung eines Vertrags erforder lich, daß die Vertragschließenden ihren dahin gehenden Willen erklärt haben. Wie dem inneren Willen ohne dessen Erklärung, so ist aber auch der letzteren ohne den entsprechenden inneren Willen die rechtliche Wirkung für die Regel, soweit nicht eine Ausnahme besonders begründet ist, zu versagen. Der die Rechtsordnung zur Anerkennung der rechtsgestaltenden Kraft der Willenserklärung bestimmende Grund beruht in der Erkenntniß der Nothwendigkeit der Autonomie der Person im Privatrecht und der Vertragsfreiheit insbesondere im Verkehrsrecht, und hat demgemäß die juristische Willenserklärung zu ihrem praktischen Zwecke, der Person die Möglichkeit zu gewähren, innerhalb gewisser Grenzen die von ihr gewollten Rechtsfolgen durch die Erklärung ihres Willens herbeizuführen, insbesondere also auch durch Vertrag sich beliebig zu verpflichten. Dieser Zweck aber wird nur dann wirklich erreicht, wenn das Eintreten der Rechtsfolge prinzipiell davon abhängig gemacht wird, daß dieses Eintreten von dem Erklärenden auch wirklich beabsichtigt war, während, wenn der Erklärende von vornherein ohne Rücksicht auf seinen Willen an dem gehalten werden wollte, was, objektiv betrachtet, in der Erklärung liegt, damit seine Autonomie verneint würde, welche eben in der Abhängigkeit des Eintretens der Rechtsfolge von der auf dieses Eintreten gerichteten Absicht der Person besteht. Ist es aber demgemäß der Wille der Parteien, dessen Verwirklichung von der Rechtsordnung zu sichern ist, so ist es doch nur der geäußerte Wille, der hierbei in Betracht kommen kann, da, wie schon bemerkt, der Wille als ein blos innerer Seelenzustand, und ehe er durch die Erklärung zur sinnenfälligen Erscheinung gebracht ist, zur Anknüpfung von rechtlichen Folgen im Verkehr sich nicht eignet. Erst wenn der Wille durch die Erklärung zum Ausdruck gekommen ist und sich damit Anderen gegenüber in Aktivität

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 9 gesetzt hat, existirt er für die rechtliche Betrachtung und kann ihm die Macht zuerkannt werden, die Rechtswirkung zu erzeugen, auf deren Hervorbringung derselbe gerichtet ist. Weder dem Willen in seiner Innerlichkeit, noch der Erklärung in ihrer Aeußerlichkeit kommt daher für sich diese Macht zu, sondern die Einheit von Wille und Erklärung, die Willensaktion ist es, welche als rechtsbegründender Faktor anzuerkennen ist (vergl. insbesondere Windscheid im civ. Archiv LXIII S. 72 f., 76 f. Kohler in den Jahrb. für Dogm. XVI S. 91—94; auch Pernice in der Zeitschr. f. H. R. XXV S. 85 f.). Damit wird zugleich der Auffassung entgegengetreten welche in der Willenserklärung zwei Vorgänge unterscheidet und, das entscheidende Gewicht auf den Vorgang im Innern legend, den Willen als das eigentlich schöpfe rische Agens beim Zustandekommen der Rechtsgeschäfte betrachtet, während der Erklärung nur die Funktion zugewiesen wird, den Willen, der als ein innerer unsicht barer Vorgang von Anderen nicht zu erkennen ist, durch Setzung eines äußeren Zeichens zur Erscheinung zu bringen und damit zum Beweise des entscheidenden inneren Vorgangs zu dienen (so z. B. Savigny, System III S. 258; Dahn in der Zeitschr. f. H. R. IX S. 508; Schliemann, Lehre vom Zwang S. 119 ff.; Voigt, das zus naturale III S. 98). Diese Auffassung wird der wahren Bedeutung der Willenserklärung nicht gerecht, da der Wille für die juristische Betrachtung durch die Erklärung erst zur Vollendung kommt, somit Wille und Willenserklärung sich gar nicht trennen lassen und letztere demzufolge nicht blos zur Mittheilung des Willens dient, ondern der in Aktivität gesetzte Wille selbst, der Wille in seiner sinnenfälligen Er scheinung, der Wille in derjenigen Form ist, in welcher er allein von der Rechtsordnung beachtet wird und beachtet werden kann. Zur Erklärung des auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs, insbesondere also auch auf die Schließung eines Vertrags und die Begründung eines Schuldverhältnisses durch denselben gerichteten Willens bedarf es einer dazu geeigneten Handlung, die der Regel nach in dem Setzen sinnlich wahrnehmbarer Zeichen, gesprochener oder geschriebener Worte oder Geberden besteht, wodurch jener Wille konventionell an den Tag gelegt wird. Die Vornahme dieser Erklärungshandlung erfordert, wie jede Handlung, gleichfalls einen Willen, der eben auf die Vornahme der Erklärungshandlung gerichtet ist, und ist demgemäß bei der Willenserklärung der Wille des Erklärenden nach zwei Richtungen zu unterscheiden, einmal in der Richtung auf Herbeiführung des gewollten Rechtserfolgs, als des Zwecks der Erklärung, und dann in der Richtung auf die Vornahme der Erklärungshandlung selbst, als des Mittels zur Erreichung jenes Zwecks (vergl. über diese Unterscheidung Windscheid, civ. Archiv LXIII S. 77 und insbesondere Zitelmann in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 362 f.; derselbe, Irrthum S. 327 ff.; auch Mommsen, Erört. Heft II S. 93 f.; Pernice a. a. O S. 83 f.; Hasenöhrl, Obl. R. I S. 527; zu vergl. ferner Bekker in der krit V. J. Schr. III S. 192 f.; Hölder ebendas. XIV S. 563 f.; Schloßmann a. a. O. S. 136 f.). Nach beiden Richtungen wird durch die Willenserklärung der Wille des Erklärenden verwirklicht. Indem dieser die Erklärungshandlung als das Mittel zur Erreichung seines auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges gerichteten Willens will, will er ebendamit vermöge der Erklärung zugleich den durch dieselbe bezweckten Rechtserfolg. Daher wird durch die Erklärung zunächst zwar der unmittelbar auf die Erklärungshandlung gerichtete Wille verwirklicht; aber da an diese Handlung ein Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 10 bestimmter Rechtserfolg von der Rechtsordnung geknüpft wird, verwirklicht der Erklärende durch die Erklärung auch den mittelbar auf diesen Rechtserfolg gerichteten Willen, so daß die Erklärung zugleich als das Mittel zur Herbeiführung des gewollten Rechtserfolgs und als die Verwirklichung der auf diesen Erfolg gerichteten Absicht sich darstellt, der Rechtserfolg selbst aber ebendamit als das Produkt des Willens des Erklärenden erscheint (Windscheid im Archiv für civ. Pr. LXIII S. 77; Zitelmann in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 368 ff.). Letzteres ist zu bestreiten versucht worden indem geltend gemacht wurde, daß in der Erklärungshandlung lediglich der auf diese selbst gerichtete Wille sich äußere. Denn der in der Willenserklärung verwirklichte Wille sei nicht auf die Hervorbringung einer Aenderung in der Rechtswelt, sondern lediglich auf die Hervorbringung einer Aenderung in der Sinnenwelt, auf die Hervorbringung der sinnlich wahrnehmbaren Zeichen gerichtet, durch welche vermöge ihrer konventionellen Bedeutung bei Anderen die Vorstellung von dem Vorhandensein eines auf eine Veränderung in der Rechtswelt gerichteten Willens des Erklärenden hervorgerufen werden solle. Dieser letztere Wille sei aber nicht mehr als ein Wunsch, dessen Befriedigung erst als Erfolg der abgeschlossenen Erklärungshandlung gehofft werde, ein innerer Zustand, von dessen Dasein nur durch die Erklärungshandlung die Kenntniß an Andere gelange, und der sich daher zur Anknüpfung rechtlicher Folgen nicht eigne. Das, was man Wille heiße, sei nichts als eine rechtlich irrelevante Hoffnung, daß der Geschäftsabschluß in der gedachten Weise verlaufen werde, der Wille sei lediglich auf die Vornahme einer konkreten Operation, die Erklärungshandlung, gerichtet, deren thatsächlicher Verlauf sich nach dem Inhalt der Erklärung bestimmen müsse (Schall, der Parteiwille im Rechtsgeschäft S. 12 f.; Schloßmann a. a. O. S. 133 f.; Leonhard in der Zeitschr. f. H. R. XXVI S. 297 f. Auf einem ähnlichen Gedanken beruhen auch die Ausführungen von Hölder in der krit. V. J. Schr. XIV S. 568 ff., vergl. Bd. XVIII S. 176 ff.). Die Widerlegung dessen ergiebt sich schon aus dem zuvor Bemerkten. Die auf Herbeiführung eines Rechtserfolgs gerichtete Absicht kann sich nicht blos durch die That, sondern auch in Worten verwirklichen, und eine solche Verwirklichung ist es insbesondere, wenn Jemand einem Anderen die Absicht, sich demselben für den Fall seiner Zustimmung zu verpflichten, erklärt, da in diesem Falle durch die Erklärung der Zweck derselben erreicht wird, d. h. die Verpflichtung tritt wie gewollt ein, wenn die Zustimmung des Anderen hinzutritt; allerdings mit Hilfe der Rechtsordnung, aber was diese hindern sollte, in der Willenserklärung die Verwirklichung des gewollten Rechtserfolgs anzuerkennen, ist nicht abzusehen, und geschieht dies, so stellt sich damit der Rechtserfolg selbst als das Ergebniß des darauf gerichteten Willens des Erklärenden dar (Windscheid im civ Archiv LXIII S. 77; Zitelmann in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 383; Pernice a. a. O. XXV. S. 85). Wenn der Entwurf all diesem zufolge den durch die Erklärung verwirklichten 7 Willen als das die gewollte Rechtswirkung Erzeugende betrachtet und demgemäß zur Giltigkeit einer Willenserklärung, also insbesondere auch einer behufs Schließung eines Schuldvertrags abgegebenen Willenserklärung prinzipiell fordert, daß ihr ein entsprechender Wille zu Grunde liege, so steht der Entwurf damit im Einklang ebensowohl mit der in der gemeinrechtlichen Theorie zur Zeit noch immer herrschenden Meinung, was eines besonderen Nachweises wohl kaum bedürfen wird (siehe übrigens z. B. Puchta, P. §. 65, Arndts, P. §. 237 a, Savigny, System III S. 258, 263

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 11 Windscheid, P. §. 75 vergl. mit Archiv für civ. Pr. LXIII S. 72 ff.; Unger, österr. P. R. II §. 87 S. 117 f.) Zitelmann in d. Jahrb. f. Dogm. S. 257 ff. derselbe, Irrthum u. Rechtsgesch. S. 359 ff.] Mommsen, Erört. II §. 15 S. 93 f. f. zu vergl. auch Schloßmann a. a. O. S. 84 ff. — Leonhard in der Zeitschr. H. R. XXVI S. 284 erhebt allerdings den Zweifel, ob man Angesichts der vielen Feinde von einer herrschenden Ansicht noch reden könne), als auch, wie nachher zu zeigen, mit den bestehenden größeren deutschen Gesetzgebungen und den neueren Entwürfen. Dem gegenüber ist in der neueren Zeit die Ansicht aufgestellt worden und nicht ohne Anklang geblieben, daß prinzipiell für die rechtliche Wirkung der juristischen Willenserklärungen nicht der wirkliche Wille ihres Urhebers, sondern die Erklärung in dem Sinne maßgebend sei, in welchem solche von dem derselben Gegenüberstehenden berechtigter Weise aufgefaßt werden dürfe, daß es also wesentlich darauf ankomme, was in der Erklärung als gewollt erscheine, gleichgiltig, ob diesem Scheine der Wille des Erklärenden entspreche oder nicht.!) In dieser Weise haben sich ausgesprochen Regelsberger (civilrechtliche Erörterungen 1868 I S. 17—23 §. 4), Röver (über die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen 1874 S. 1 ff.), Bähr (in den Jahrb. f. Dogm. 1875 XIV S. 393—427), Schloßmann (1876 a. a. O. S. 85 bis 140), Schall (der Parteiwille im Rechtsgeschäft 1877), Thon (Rechtsnorm und subjektives Recht 1878 S. 358—366), Hasenöhrl (österr. Obl. R. 1881 I S. 534 ff.) auch Kohler in seinen Studien für Mentalreservation und Simulatione (in den Jahrb. f. Dogm. 1878 XVI S. 91) und Leonhard (in der Zeitschr. f. H. R. 1881 XXVI S. 296 ff.) sind hierher zu zählen (vergl. dagegen Windscheid in civ. Arch. Bd. LXIII S. 72 fl.; P. §. 75 Note 1a, Zitelmann in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 357 fl.; Mommsen, Erört. II S. 93 ff.). Schall stellt den Satz für alle Willenserklärungen auf; Röver beschränkt denselben auf Willenserklärungen unter Lebenden und Regelsberger, Bähr, Hasenöhrl und Leonhard auf Willenserklärungen in Vertragsverhältnissen, während Schloßmann dessen Geltung nur für den obligatorischen Vertrag behauptet. Für Regelsberger ergiebt sich die Beschränkung des Satzes auf Vertragsverhältnisse aus der demselben von ihm gegebenen Begründung, daß, weil bei Verträgen zwei Willen zusammenwirken müssen und der Erklärende eine andere Person unmittelbar einlade, mit ihm auf die in der Erklärung bezeichnete Grundlage in ein Verhältniß zu treten, dies eine gewisse Gewähr bedinge, es sei diese Grundlage so, wie sie der andere Theil aus der Erklärung vernünftiger Weise habe verstehen können, was bei einseitigen Rechtsgeschäften und namentlich bei letztwilligen Verfügungen nicht zutreffe. Auch die ähnliche Begründung des Satzes von Bähr paßt nur auf Verträge, indem derselbe davon ausgeht, daß jeder Kontrahent sich sagen müsse, es könne sein innerer Wille von dem Mitkontrahenten nur nach der äußeren Erscheinung bemessen werden, und hieraus den doch wohl sehr gewagten Schluß zieht daß Derjenige, welcher einen Anderen veranlasse, auf Grund jener äußeren Erscheinung seines Willens ein Rechtsverhältniß mit ihm einzugehen, damit in diese äußere Erscheinung als für das fragliche Rechtsverhältniß maßgebend einwillige, oder, wie dies Bähr nachher interpretirt, mittelst einer Fiktion als einwilligend anzunehmen sei (vergl. hierzu auch Leonhard in der Zeitschr. f. H. R. XXVI S. 297). Hasenöhrl meint, !) Vergl. hierüber auch die Ausführung in den Motiven des Allg. Theils „Rechtsgeschäfte S. 84 ff., welche übrigens dem Redaktor erst zugekommen und bekannt geworden ist, als die ersten 14 Bogen der obigen Motive bereits im Satze standen, so daß eine eingehendere Berücksichtigung nicht mehr möglich war. 32

12 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. daß das Verkehrsbedürfniß, auf welches der Satz zurückzuführen sei, denselben eben nur für den Vertrag verlange, und Schloßmann, welcher dem Willen auf dem Gebiete der letztwilligen Verfügungen, bei der Eigenthumstradition, bei der Vormunds ernennung, bei der Freilassung, beim Prekarium, beim Erwerb von Rechten rechts erzeugende Kraft ausdrücklich zugesteht, will die Beschränkung des Satzes auf die obligatorischen Verträge auf eine, wie er darzulegen sucht, fundamentale Verschiedenheit zwischen diesen und anderen Rechtsgeschäften zurückführen. — Auch in anderer Beziehung weichen die Anhänger der neuen Lehre von einander ab, indem die Einen ausschließlich das Interesse der Verkehrssicherheit in den Vordergrund stellen, welches erheische, daß der Promissar in seinem Vertrauen in die äußere Erscheinung der Erklärung nicht getäuscht werde, während Andere das Hinzutreten einer Verschuldung des Erklärenden verlangen, um ihn an der seinem Willen nicht entsprechenden Erklärung zu hälten, und bei mangelnder Verschuldung den wirklichen Willen berücksichtigen. Schall und Röver legen der Willenserklärung ohne Willen rechtliche Wirkung in allen Fällen bei, in welchen Derjenige, welchem die Erklärung gemacht worden, dieelbe in dem guten Glauben hingenommen habe, daß sie der Ausdruck des wirklichen Willens des Erklärenden sei, ohne eine hinzutretende Verschuldung des Erklärenden zu fordern. Bähr verlangt zwar außer der bona fides des Empfängers der Erklärung, daß der Erklärende die äußere Erscheinung seines Willens in einer ihm zuzurechnenden Weise hervorgerufen habe, allein an ein eigentliches Verschulden im gewöhnlichen Sinne denkt er dabei nicht, vielmehr sei der leitende Gedanke, möge auch der Erklärende sehr unschuldig sein, so sei doch der ihm Gegenüberstehende noch weit unschuldiger. Auch Regelsberger stellt den Satz allgemein auf, daß Derjenige, welcher in Vertragsverhältnissen eine Willenserklärung abgebe, in demjenigen Sinne behaftet sei, in welchem sie der andere Theil nach den Umständen verstanden habe oder habe verstehen müssen; er modifizirt aber den Satz für den Fall, daß der Erklärende aus Irrthum einen anderen Sinn mit der Erklärung verbunden habe, als solcher von dem anderen Theile nach den Umständen angenommen werden mußte, indem er in diesem Falle den wirklichen Willen ausnahmsweise beachtet wissen will, wenn der Irrthum nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte, in diesem Falle aber ohne zwischen echtem und daß unechtem Irrthum zu unterscheiden, während Hasenöhrl sich dahin ausspricht, Erder Irrende gegen die Folgen einer seinem wahren Willen nicht entsprechenden klärung dann zu schützen sei, wenn ihm ein Verschulden bei dem Irrthum nicht zur Last falle und demgemäß bei unverschuldetem Irrthum eine Willenserklärung für ungiltig erklärt, die mit dem wirklichen Willen des Erklärenden nicht übereinstimmt. In dieser Richtung hat sich auch Windscheid von dem Standpunkt der herrschenden Ansicht aus der neuen Theorie genähert, indem derselbe zwar an dem Prinzip der Nichtigkeit einer zum Zwecke der Vertragsschließung abgegebenen, dem wirklichen Willen des Erklärenden nicht entsprechenden Willenserklärung festhält, dieser aber ausnahmsweise dann rechtliche Wirkung zuerkannt wissen will, wenn die Erklärung einerseits von dem Empfänger derselben in dem guten Glauben angenommen worden ist, daß sie der Ausdruck des wirklichen Willens des Erklärenden sei, und andererseits den Erklärenden hierbei der Vorwurf der Arglist oder groben Verschuldung trifft. Es soll in diesem Falle der Erklärende um dieser seiner Verschuldung willen, obwohl er nicht gewollt, doch als Wollender behandelt werden, und soll derselbe daher nicht blos zum Ersatz des von ihm verschuldeten Schadens, des sog. negativen Vertragsinteresses,

13 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. ondern zur vollen Befriedigung der durch seine Schuld in dem andern Kontrahenten erregten Erwartung, d. h. zur Erfüllung des scheinbar von ihm gegebenen, wenn auch in Wirklichkeit nicht gegebenen Versprechens verpflichtet sein, und zwar auch im Falle des sog. unechten Irrthums, wenn dieser auf grober Fahrlässigkeit beruhe (Archiv für civ. Pr. LXIII S. 99—104; Pand. §. 75 Note 15, 1c, §. 76 Note 3a, vergl dagegen Pernice, Zeitschr. f. H. R. XXV S. 131 f.; Zitelmann, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 428 f.). Die Regel, welche zur Schließung eines Vertrags und Begründung eines Schuldverhältnisses durch denselben fordert, daß in der Willenserklärung der ihr entsprechende Wille Ausdruck gefunden habe, soll daher in allen denjenigen Fällen nicht Platz greifen, in welchen die Willenserklärung durch grobe Verschuldung ihres Urhebers einen anderen als den gewollten Sinn erhalten hat, während sie der Empfänger der Erklärung bona fide als Ausdruck des wirklichen Willens des Erklä renden betrachtet. Dabei läßt Windscheid unentschieden, ob nicht de lege ferenda noch weiter zu gehen sei, was von dem Gewichte abhängen werde, das der Gesetzgeber den Interessen des bona fide=Verkehrs beilegen wolle (ebendas. S. 104—106). Noch weiter gehende Konzessionen macht Pernice (Zeitschr. f. H. R. XXV. S. 116 ff.) der neuen Lehre, indem er das alte Prinzip zwar festhält, daneben jedoch die Willenserklärung als ein ebenbürtiges Element des Rechtsgeschäfts neben dem innern Willen anerkennt und die von dem alten Prinzip zu machenden Ausnahmen auf die Verselbstständigung der Erklärung gegenüber dem Willen zurückführt. Auch Mommsen (Erört. II S. 94, 97 ff.), so energisch derselbe für das alte Prinzip eintritt, daß eine Willenserklärung nur insoweit gelte, als sie dem wirklichen Willen des Erklärenden entspreche, erkennt an, daß eine strenge und ausnahmslose Durchführung dieses Prinzipe die Sicherheit des Verkehrs gefährden müßte und insoweit, als diese es fordere, Ausnahmen zu machen seien, wogegen Zitelmann (Jahrb. f. Dogm. XVI S. 409 ff.) an keine Ausnahme von dem Prinzip zulassen will und das ausnahmslose Festhalten der demselben auch für eine neue Gesetzgebung empfiehlt, indem er die Korrektur zu daraus für den Verkehr entspringenden Nachtheile von der Rechtsprechung erwarten dürfen glaubt. Dagegen soll nach der Ansicht von Zitelmann, wenn in Absicht auf die Differenz zwischen Wille und Erklärung den Erklärenden eine Schuld trifft, dieser für den schuldhaft verursachten Schaden, d. h. auf das negative Vertragsinteresse haften. Daß die neue Theorie in den römischen Rechtsquellen keinen Boden hat und in ihnen vielmehr das Prinzip anerkannt ist, das von der herrschenden Meinung vertheidigt wird, dürfte mit Grund nicht zu bezweifeln (vergl. Windscheid im civ. Archiv LXIII S. 83 ff.; Zitelmann Jahrb. f. Dogm. XVI S. 422 ff.; Mommsen, Erört. II S. 94 ff. Ihering in den Jahrb. f. Dogm. IV. S. 71 f.; Pernice a. a. O. S. 115), ein näheres Eingehen hierauf aber für den gegenwärtigen Zweck ohne Interesse sein. Auch in der Praxis des gemeinen Rechts hat die neue Lehre wenig Anklang (vergl. die Zusammen tellung bei Windscheid a. a. O. S. 108) und unter den in Seuffert's Archiv veröffentlichten Entscheidungen nur in einem Urtheil des vormaligen Berliner Ober appellationsgerichts v. 30. Okt. 1873 unumwundenen Ausdruck gefunden, indem hier der Satz aufgestellt ist, daß die Nichtübereinstimmung des inneren Willens mit einer klaren und unzweideutigen Willenserklärung das Zustandekommen eines Vertrags nur dann stören kann, wenn sie den Mitkontrahenten erkennbar geworden sei, und dieser Satz damit begründet ist, daß jede Sicherheit des Verkehrs und aller guter Glaube Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 14 untergraben würde, wenn die zum Zwecke der Eingehung eines Vertrags in bündigster Form abgegebene Willenserklärung durch den Nachweis beseitigt werden könnte, daß sie mit dem wirklichen Willen nicht in Uebereinstimmung gestanden sei (Seuffert, Archiv XXIX Nr. 215 S. 329 ff.) Bähr in den Jahrb. f. Dogm. XIV. S. 424 bis 427). — Ganz auf dem Boden der in der Theorie des gemeinen Rechts zur Zeit herrschenden Ansicht stehen die im Deutschen Reiche dermalen geltenden größeren Gesetzgebungen. Der code civil art. 1109 insbesondere erklärt kurzweg die Zustimmung für ungiltig, die aus Irrthum gegeben worden, womit auch das züricher G. B. übereinstimmt, das in den §§. 903 und 926 ausspricht, daß der Schuldvertrag auf der erklärten Willensübereinkunft der Kontrahenten beruhe, ein wesentlicher Irrthum eines oder beider Kontrahenten aber das Zustandekommen des Vertrags verhindere. Auch das preußische L. R., welches I. 5 §. 1 zur Schließung eines Vertrags wechsel seitige Einwilligung der Kontrahenten fordert, erklärt I. 4 §§. 52 und 78 die nicht ernstliche Willenserklärung, sowie diejenige, welche in Folge eines, wenn auch unent schuldbaren Irrthums des Erklärenden in einem wesentlichen Punkte dessen Willen nicht ausdrückt, für ungiltig, verpflichtet aber l. 4 §§. 56 und 79 den Erklärenden, der durch ungebührlichen Scherz einen Anderen zu Anstalten und Handlungen, die diesem lästig sind, wissentlich verleitet, zum Ersatze des dem Anderen hierdurch verursachten, und wenn der Erklärende seinen Irrthum durch grobes oder mäßiges Versehen selbst verschuldet hat, während dem Anderen der Irrthum nicht bekannt war, zum Ersatze des durch seine Schuld dem Letzteren entstandenen Schadens; hierzu gehört dann noch die Bestimmung l. 5 §. 284, wonach Dasjenige, was wegen des bei Erfüllung des Vertrages zu vertretenden Grades der Schuld Rechtens ist, auch auf den Fall gelten soll, wenn einer der Kontrahenten bei Abschließung des Vertrags die ihm obliegenden Pflichten vernachlässigt hat (Dernburg, preuß. P. R. I §. 104 Abs. 2 und Note 2, §. 108 Abs. 1 und letzter Absatz, §. 109; II §. 16 Note 1, 2, §. 77 Note 1, erblickt hierin die Ihering'sche culpa in contrahendo; ebenso Ihering selbst in d. Jahrb. f. Dogm. IV. S. 50 ff.; dagegen Mommsen, Erört. II S. 5 Note 6; Windmüller in Gruchot's Beitr. X S. 149 ff.). Dieselben Bestimmungen, mit Ausnahme der zuletzt erwähnten Bestimmung in Betreff des Schuldgrades, enthält das sächsische B. G. B. in den §§. 782, 783, 91, 95, 843, 844, nur daß dasselbe die Schadensersatzpflicht des Erklärenden nur im Fall des Irrthums desselben, nicht auch im Fall des Scherzes eintreten läßt. Die Bestimmung des preuß. L. R. I. 4 §. 56, betreffend den Ersatz des durch ungebührlichen Scherz verursachten Schadens, ist auch im preuß. Entwurfe von 1830 weggeblieben, indem in den Motiven (Gesetzrevision, Pens. XIV I. 4 S. 36) bemerkt wurde, daß es sich hierbei um einen Schadenersatz handle, wozu Jemand nicht eigentlich in Folge der Willenserklärung, sondern wegen der Täuschung eines Dritten (?) verpflichtet werde und daher die allgemeinen Grundsätze über Verpflichtung zum Schadenersatz Platz greifen. Das österr. B. G. B. stellt im §. 861 die Regel auf, daß der Vertrag nur bei übereinstimmendem Willen der Vertragschließenden zu Stande komme, bestimmt im §. 869 weiter, daß die Einwilligung in einen Vertrag ernstlich erklärt werden müsse, und spricht im §. 871 aus, daß ein von dem anderen Theile erzeugter wesentlicher Irrthum des Erklärenden den Vertrag ungiltig mache, läßt aber in ähnlicher Weise, wie dies Windscheid auch vom Standpunkte des gemeinen Rechts bevorwortet, laut §§. 875 und 876 den obligatorischen Vertrag, auch wenn die Willens¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 15 erklärung wegen Irrthums dem wirklichen Willen des versprechenden Theils nicht entspricht, dann bestehen, wenn der Irrthum durch einen Dritten bewirkt wurde oder der Irrende an seinem, wie immer gearteten, Irrthum selbst schuld ist und in beiden Fällen dem anderen Theile der obwaltende Irrthum nicht aus den Umständen offenbar ein mußte (vergl. Unger, österr. P. R. II S. 123—125; Hasenöhrl a. a. O. S. 565, 566). Ganz auf dem Standpunkte der herrschenden Ansicht stehen dagegen wieder die neueren Entwürfe, welche aber allerdings, mit Ausnahme des schweizerischen Entwurfs, noch unter der unbestrittenen Herrschaft des Willensdogmas und vor Aufstellung der neuen Lehre entstanden sind. Nach Art. 61 des hess. Entw. kommt ohne ernstliche, wahre und freie Einwilligung ein rechtsgiltiger Vertrag nicht zu Stande und nach Art. 63 hat die auf einem wesentlichen Irrthum beruhende Einwilligung keine verbindende Kraft. Der bayrische Entw. II Art. 7 fordert zur Schließung des Vertrags Willenseinigung der Parteien und ein hierbei unterlaufender wesentlicher Irrthum macht nach I Art. 23 den Vertrag nichtig. Der dresdener Entw. Art. 42, 52, 56, 57, 59—65 verlangt zur Schließung des Vertrags eine ernstliche Erklärung des Willens der Vertragschließenden und erklärt den Vertrag für nichtig im Falle des wesentlichen, wenn auch unentschuldbaren, Irrthums, sowie beim Mangel der Ernstlichkeit, macht jedoch in letzterer Beziehung im Art. 56 die Einschränkung, daß der Erklärende sich auf den Mangel der Ernstlichkeit nur dann berufen könne, wenn der andere Vertragschließende die Nichternstlichkeit der Willenserklärung nach den Umständen erkennen mußte. Es sollten damit, wie aus den Protokollen und dem Gegensatz des von der Simulation handelnden Art. 57 erhellt, insbesondere die Fälle der Mentalreservation und des Scherzes getroffen werden, wobei zur Begründung der getroffenen Bestimmung geltend gemacht wurde, daß Jeder verpflichtet sei, das Vertrauen des ihm Gegenüberstehenden nicht zu täuschen und denselben über die Ernstlichkeit seiner Willenserklärung ins Klare zu setzen, derjenige daher, welcher absichtlich etwas Anderes zu wollen erklärt, als sein wirklicher Wille sei, mit Recht an seiner Erklärung gesei halten werde, wenn die Nichternstlichkeit für den Anderen nicht erkennbar gewesen zu dresdener Prot. S. 148—152, 3916—3918). — Erstmals mit der neuen Lehre rechnen hatte der schweizer Entwurf (1879); es findet sich aber in demselben kein Anklang an das neue Prinzip. Der Art. 1 erfordert zum Abschluß eines Vertrags die übereinstimmende gegenseitige Willensäußerung der Kontrahenten und im Art. 22 wird der Vertrag als für denjenigen Kontrahenten unverbindlich erklärt, welcher durch wesentlichen Irrthum zu dessen Eingehung bestimmt worden. Im Art. 29 ist jedock in ähnlicher Weise, wie im preußischen Landrecht, bestimmt, daß, wenn der Kontrahent, welcher den Vertrag nicht gegen sich gelten lasse, seinen Irrthum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben habe, derselbe dem anderen Kontrahenten zum Schadenersatz verpflichtet werde, es wäre denn, daß dieser den Irrthum gekannt habe, oder hätte sollen. kennen Wenn hiernach das römische Recht, wie die in Deutschland bestehenden größeren Gesetzgebungen und die neueren Gesetzgebungsarbeiten übereinstimmend zur Giltigkeit einer Willenserklärung fordern, daß die Erklärung sich als der Ausdruck eines entsprechenden Willens des Erklärenden erweise, daß sie also in Wirklichkeit eine Willenserklärung sei, und die neue Lehre, welche sich, ohne Rücksicht auf das Vorhandensein eines entsprechenden Willens, mit dem äußeren Scheine einer Willenserklärung begnügt, die

16 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. Herrschaft des Willensprinzips bis jetzt nicht zu überwinden vermocht hat, so müßten schwerwiegende Gründe vorliegen, um ein Abgehen von dem Prinzip des bestehenden Rechts gerechtfertigt erachten zu können, was nicht der Fall ist, unbeschadet der nebenhergehenden Frage, ob und inwieweit im Fall seiner Beibehaltung Ausnahmen von demselben durch die Interessen des Verkehrs als geboten erscheinen. Man hat da und dort mit der Natur der Sache zu operiren gesucht; schon oben ist jedoch dargelegt worden, daß die Anerkennung der rechtlichen Wirkung der Willenserklärung durch die Rechtsordnung auf dem Prinzip der Autonomie der Person im Privatrecht beruht, der Person somit durch die Willenserklärung ermöglicht werden soll, ihren Willen zur rechtlichen Geltung zu bringen und die von ihr gewollten rechtlichen Wirkungen herbeizuführen; darnach gehören Wille und Erklärung naturgemäß zusammen, und wenn man an der Stelle des Willens mit dessen äußerem Schein sich begnügt, so können Zweckmäßigkeitsgründe dafür sprechen, aus der Natur der Sache läßt es sich nicht ableiten. Im Gefühle dessen empfinden auch Bähr und Leonhard, ungeachtet ihrer Bekämpfung des Willensprinzips, das Bedürfniß, für ihre abweichende Ansicht wiederum eine Begründung in dem Willen des Erklärenden zu suchen, indem Bähr (Jahrb. s. Dogm. XIV. S. 400) meint, daß jeder Kontrahirende sich sagen müsse, es könne sein innerer Wille von dem Gegenüberstehenden nur nach der äußeren Erscheinung dieses Willens bemessen werden, und daß der Kontrahirende daher, indem er den Anderen veranlasse, auf Grund dieser äußeren Erscheinung seines Willens ein Rechtsverhältniß einzugehen, damit auch in diese äußere Erscheinung seines Willens als für dieses Rechtsverhältniß maßgebend einwillige; und Leonhard (Zeitschr. f. H. R. XXVI S. 297 f.) glaubt, ein verständiger, redlich denkender Kontrahent müsse wollen, daß der Gegenüberstehende sich nach dem Inhalt, nach der äußeren Erscheinung seiner Erklärung richte, er könne nicht erwarten und wollen, daß der Letztere einen ihm nicht erkennbaren anderen Willen beachte, und es seien daher auch die durch die Erklärung in dem anderen Kontrahenten erregten Erwartungen und an die Erklärung sich anknüpfenden Folgen von dem Erklärenden gewollt. Allein eine solche Unterstellung, welche dem Kontrahenten für den von ihm vielleicht gar nicht geahnten Fall, daß die von ihm abgegebene Willenserklärung seine wahre Absicht nicht zum Ausdruck bringen sollte, ohne Weiteres unterschiebt, es seien deren rechtliche Folgen dennoch von ihm gewollt, entbehrt jeder Grundlage und ist der Sache nach lediglich eine Fiktion, für welche es einer weiteren Begründung erst bedarf. Dies wird auch von Bähr elbst anerkannt, indem er sagt, daß man zum Schutz des bona tide-Verkehrs zu solcher Fiktion berechtigt sei. Die Rücksicht auf die Verkehrsinteressen ist es nun auch ganz wesentlich, welche zu den Angriffen auf das herrschende Willensprinzip geführt haben, nachdem schon zuvor (1861) Ihering den Versuch gemacht hatte, jenen Interessen auf andere Weise durch Statuirung einer Schadenersatzpflicht wegen culpa in contrahendo gerecht zu werden (Jahrb. f. Dogm. IV S. 1 ff.). Die Sicherheit des Verkehrs, sagt man verlange es, daß in Vertragsverhältnissen jeder Theil auf die ihm gegenüber abgegebene Willenserklärung sich müsse verlassen können und er in seinem Vertrauen auf die von dem Gegner gebrauchten Worte nicht durch den Nachweis eines anderen Willens getäuscht werde, als derjenige sei, welcher von ihm verständiger Weise aus der Aeußerung habe entnommen werden dürfen. Es müsse in Vertragsverhältnissen

17 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. Jeder wissen, woran er sich zu halten habe, und dies könne nur die Willenserklärung in ihrer äußeren Erscheinung und in dem Sinne sein, wie sie hiernach von dem Gegenüberstehenden habe verstanden werden müssen; es sei daher der Erklärende mit der Behauptung, daß ihm der entsprechende Wille gefehlt habe, dem bona fide auf seine Worte vertrauenden Gegner gegenüber nicht zu hören und müsse er aus der äußeren Erscheinung seines Willens ebenso haften, wie wenn er das Erklärte gewollt hätte. Nun wird man allerdings derartigen Erwägungen vom rechtspolitischen Standpunkte besondere Beachtung zu schenken haben; denn es gehört zu den wesentlichen Aufgaben des Rechts, den Bedürfnissen des Verkehrs entgegenzukommen und demselben die erforderliche Sicherheit zu gewähren. Allein die gedachten Erwägungen werden bei näherer Betrachtung nicht als durchschlagend erachtet werden können, um die Anerkennung des daraus gefolgerten neuen Prinzips in dem Civilgesetzbuche zu begründen vielmehr wird man den Bedenken, welche Zitelmann, Windscheid und Pernice gegen die einseitige Begünstigung des guten Glaubens auf Kosten des, wenn auch noch so unschuldigen, Promittenten erhoben haben, beitreten müssen (Jahrb. f. Dogm XVI S. 415 ff.; Archiv f. civ. Pr. LXIII S. 78 fl.) Zeitschr. f. H. R. XXV S. 112 ff.). Allerdings ist es ein in verschiedenen Erscheinungen hervortretender Zug des modernen Rechts, mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des heutigen Verkehrs dem guten Glauben von der Existenz einer Thatsache dieselbe Wirkung beizulegen, wie der Thatsache selbst; auch ist nicht zu verkennen, daß es zur Erleichterung und Sicherung des Verkehrs dienen kann, wenn für den Werth der Willenserklärung, die ihn ver mittelt, deren äußeres Gepräge entscheidet und der äußere Schein für den Empfänger die Sicherheit der Wirklichkeit bietet. Allein das bestehende Recht hat dem guten Glauben von dem Vorhandensein einer Thatsache bisher doch nur ausnahmsweise und unter ganz besonderen Verhältnissen seinen Schutz gewährt, wie dies z. B. von dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs gilt, bei welchem die dasselbe umgebenden schützenden Formen das Gegengewicht gegen die Gefahren bilden, mit welchen der wahre Eigen thümer durch das Grundbuchsprinzip bedroht ist. Wenn aber in diesem und einigen anderen Fällen überwiegende Zweckmäßigkeitsgründe dafür sprechen, das gutgläubige zu Vertrauen auf den äußeren Schein der Wirklichkeit zuwider zum Nachtheile Dritter schützen, so ist dies kein genügender Grund zu einer prinzipiellen Aenderung des betehenden Rechts. Und wenn man so großes Gewicht auf die Verkehrsbedürfnisse legt, so sind es doch immerhin nur mehr oder weniger vereinzelte Fälle, in welchen die Anwendung des bestehenden Prinzips wirklich zu unbilligen Resultaten geführt hat, wogegen die Hilfe in Ausnahmebestimmungen zu suchen ist, und dies umsomehr, als mit Grund zu befürchten stände, daß die Annahme des von der Theorie aufgestellten neuen Prinzips in seinen Konsequenzen wieder andere Unbilligkeiten nur nach der entgegengesetzten Seite hin hervorrufen würde. Dem Empfänger einer Willenserklärung ist allerdings mehr oder weniger geholfen, wenn man ihm gestattet, sich ohne Rücksicht auf den Willen des Erklärenden an deren äußere Erscheinung zu halten, und den Erklärenden für denjenigen Sinn seiner Erklärung haftbar macht, in welchem sie der Gegenüberstehende nach ihrer äußeren Erscheinung auffassen durfte. Aber es wird in diesem Falle dem Erklärungsempfänger auf Kosten des Erklärenden geholfen, wenn dieser gleichfalls im besten Glauben die Erklärung abgegeben hat und an der hervorgerufenen Täuschung keine ihm mit Grund zuzurechnende Schuld trägt. Recht und Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

18 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. billig wird es aber sein, mit gleichem Maße zu messen und von beiden Theilen zu verlangen, daß sie Augen und Ohren aufthun und sich, so weit es an ihnen ist, selbst vor Schaden wahren. Dies führt zunächst dahin, daß das Vertrauen auf den äußeren Schein nur dann auf Schutz Anspruch machen kann, wenn dasselbe seine Rechtfertigung in den Umständen hatte, wenn also der Empfänger der Erklärung weder wußte, daß sie dem Willen des Erklärenden nicht entspreche, noch nach den Umständen dies wissen mußte. Aber selbst dann, wenn dies zutrifft, kann das Vertrauen des Erklärungsempfängers für sich allein keinen gerechten Grund bilden, dasselbe auf Kosten des Erklärenden zu schützen und diesem einen Nachtheil zuzufügen, weil der Erstere sich getäuscht hat. Trägt der Erklärende keine Schuld an dieser Täuschung, so fehlt es an jedem Bindeglied zwischen der Täuschung des Empfängers und einer Haftpflicht des Erklärenden, und es würde gegen Recht und Billigkeit streiten, wollte man mit der einfachen Kausalität sich begnügen, um den Letzteren dem Ersteren haftbar zu machen. Anders verhält es sich, wenn auf Seiten des Erklärenden eine Schuld vorliegt, sei es, daß er absichtlich, sei es, daß er aus grober Fahrlässigkeit eine seinem Willen nicht entsprechende Erklärung abgegeben hat. Denn in Vertragsverhältnissen ist Treue und Glauben nicht zu entbehren, der Eine ist genöthigt, auf den Anderen zu vertrauen, und es ist demzufolge als Pflicht eines Jeden zu betrachten, das Seinige zu thun, daß dieses Vertrauen nicht getäuscht werde. Dies gilt aber schon für die Vertragsunterhandlungen und ganz besonders für die zur Schließung eines Vertrags gemachten Willenserklärungen, wie dies dem oben Bemerkten zufolge auch schon im preuß. L. R Anerkennung gefunden hat. Versäumt der Erklärende gedachte Pflicht, macht er absichtlich oder aus unentschuldbarer Nachlässigkeit eine seinem Willen nicht entsprechende Erklärung, und ist dies für den Empfänger der Erklärung aus den Umständen nicht zu entnehmen, so fällt es dem Ersteren zur Last, wenn der Letztere getäuscht wird, und liegt genügender Grund vor, Jenen wegen dieser von ihm verschuldeten Täuschung für die durch solche in dem Empfänger der Erklärung erregte Erwartung haftbar zu erklären. Dabei kann man darüber zweifeln, welchen Grad von Sorgfalt man von Denjenigen fordern will, welche mit einander in Vertragsunterhandlungen getreten sind und Willenserklärungen zu Schließung eines Vertrags abgeben. Ihering (Jahrb f. Dogm. IV. S. 41 f. 51 ff.) verlangt von Denjenigen, welche einen Vertrag mit einander schließen, dieselbe Sorgfalt bei der Abschließung, wie sie den Kontrahenten in Absicht auf die Erfüllung des geschlossenen Vertrags obliegt, was auch der Standpunkt des preuß. L. R. l. 5 §. 284 zu sein scheint, wobei übrigens Ihering es mit der Annahme einer culpa außerordentlich leicht nimmt und solche in vielen Fällen unterstellt, wo in Wirklichkeit eine solche überall nicht, sondern lediglich eine Ver anlassung vorliegt (vergl. auch Mommsen, Erört. II S. 44 Note 2). Regelsberger dagegen will Denjenigen, der eine Willenserklärung zur Schließung eines Vertrags abgiebt, nur für grobe Fahrlässigkeit haftbar machen, indem er im Falle einer dem Willen des Erklärenden nicht entsprechenden Willenserklärung jenen Willen nur dann unbeachtet lassen will, wenn dem Erklärenden grobe Nachlässigkeit zur Last fällt (civilrechtl. Erört. S. 20). Windscheid aber will zwar gleichfalls nur bei culpa lata des Erklärenden diesen im Falle eines Widerspruchs zwischen Wille und Erklärung zur Vertragserfüllung verpflichten, will aber bei geringer Fahrlässigkeit dem Erklärenden die Verpflichtung zum Ersatz des negativen Vertragsinteresse auferlegen

19 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. (Archiv f. civ. Pr. LXIII S. 104 ff.). Der gegenwärtige Entwurf geht davon aus, daß es sich nicht rechtfertigen lasse, die Unterscheidung der verschiedenen Grade der kontraktlichen diligentia auf erst werdende Kontraktsverhältnisse zu übertragen, indem diese Unterscheidung ihren Grund in dem Inhalt des Vertrags hat und demzufolge z. B. einen Kontrahenten wegen der ihm nach dem Vertrage zukommenden besonderen Vertrauensstellung, so beim Mandat, oder weil ihm die Vortheile aus dem Vertrage zukommen, so z. B. beim Depositum, die Haftung auch für geringe Fahrlässigkeit auferlegt wird. Dies paßt nicht auf den erst werdenden Vertrag, hier ist noch kein Verhältniß begründet, welches den Einen zu besonderer Sorgfalt dem Anderen gegenüber verpflichten würde, und man kann daher auch bei Abschließung eines Vertrags mehr nicht von beiden Theilen verlangen, als daß sie gewöhnliche Sorgfalt anwenden und nicht durch grobe Fahrlässigkeit eine Täuschung des Gegenüberstehenden herbeiführen. Macht man aber hiernach den Erklärenden dem anderen Theile verantwortlich, wenn er aus grober Fahrlässigkeit eine seinem Willen nicht entsprechende Willenserklärung dem Anderen gemacht hat, ohne daß dieser den Widerspruch zwischen Willen und Erklärung erkennen mußte, so ist es von hier aus, wie nicht zu verkennen, immer noch ein Sprung, wenn man auf Grund dessen den Erklärenden an demjenigen Sinne der Erklärung festhält, den der Andere nach den Umständen annehmen durfte, und demnach den Schein der Willenserklärung als Wirklichkeit gelten läßt. Denn nach allgemeinen Grundsätzen kommt man mit einer Verschuldung zunächst doch nur zu der Verpflichtung, einen dadurch herbeigeführten Schaden zu ersetzen, wie dies auch das preuß. L. R. l. 4 §. 79, das sächs. B. G. B. §. 844 und der schweizer Entwur Art. 29 aussprechen und auch von Zitelmann (a. a. O. S. 417 f.) betont wird, der im Anschluß an die Iheringsche Ansicht (Jahrb. f. Dogm. IV. S. 16 ff.) in gedachtem Fall eine Haftung des Erklärenden für das sog. negative Vertragsinteresse, also für denjenigen Schaden annimmt, den der Erklärungsempfänger durch die Täuschung seines Vertrauens auf das Zustandekommen des Vertrags erlitten hat; es soll dem Letzteren Dasjenige geleistet werden, nicht, was er gehabt haben würde, wenn der Vertrag gültig zu Stande gekommen wäre, sondern was er gehabt hätte, wenn ihm die Aussicht auf das Zustandekommen des Vertrags nicht wäre eröffnet worden (vergl. auch Windscheid, Pand. II §. 307 Note 5 S. 175 f., §. 315 Note 7 S. 208) Vom theoretischen Standpunkte hat diese Ansicht Vieles für sich, indem sie Demjenigen, welcher durch seine Schuld eine getäuschte Erwartung in dem Anderen hervorgerufen hat, eine Haftpflicht nur dann und insoweit auferlegt, als der Andere durch die Täuschung erweislich einen Schaden erlitten hat, die Haftpflicht und ihren Umfang sonach durch die aus der Verschuldung hervorgegangenen Folgen zu bestimmen und so nach beiden Seiten eine möglichst billige und gerechte Ausgleichung herbeizuführen sucht Auch abgesehen von der Beweisschwierigkeit wird man jedoch bezweifeln können, daß eine solche Ausgleichung auf diesem Wege regelmäßig erzielt werden wird, und wohl kaum wird sich in Abrede ziehen lassen, daß man auch mit dieser Haftung zu Resultaten gelangen kann, welche dem Rechtsgefühle nicht entsprechen, sei es, daß dem einen, sei es, daß dem anderen Theile dadurch zu nahe getreten wird. In manchen Fällen wird das negative Vertragsinteresse mit dem Erfüllungsinteresse zusammenfallen in manchen dasselbe nicht erreichen; es kann aber jenes das letztere auch übersteigen und dieses letztere Resultat wird man unbedingt abweisen müssen, denn mehr, als beim 5*

20 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. Zustandekommen des Vertrags aus diesem dem Erklärungsempfänger zukommen würde kann wegen des Nichtzustandekommens desselben doch keinenfalls geschuldet und gefor dert werden (vergl. die Beispiele bei Bähr, Jahrb. f. Dogm. VI S. 305, 306, und bei Schloßmann, der Vertrag S. 336 f. Note 1; dazu Mommsen, Erört. II S. 53). Weitere erhebliche Bedenken gegen eine Verweisung des in seiner gerechten Erwartung des Zustandekommens des Vertrags getäuschten Erklärungsempfängers auf das negative Vertragsinteresse ergeben sich aus den unleugbaren großen Beweisschwierigkeiten, da es in den meisten Fällen unmöglich sein wird, zu beweisen, was geschehen sein würde, wenn dies oder jenes stattgehabt hätte (vergl. hierüber Bähr, Jahrb. f. Dogm. XIV. S. 422 ff., VI S. 306; Röver a. a. O. S. 11 ff. Hasenöhrl a. a. O. S. 547 Note 17; auch Dernburg, preuß. Pr. R. II §. 16 a. E., verkennt nicht, daß das negative Vertragsinteresse oft schwer nachweisbar sein werde. Dagegen wieder Mommsen, Erört. II S. 52; Windscheid im Archiv f. civ. Pr. LXIII S. 105). Der Zweck, welcher durch die Statuirung der Haftpflicht aus einer mit dem Willen des Erklärenden nicht übereinstimmenden Willenserklärung erreicht werden soll, ist aber wesentlich die Erleichterung und Sicherung des Verkehrs und der Schutz des für denselben nicht zu entbehrenden gegenseitigen Vertrauens der Vertrag schließenden schon beim werdenden Vertrage. Dieser Zweck kann nur sehr mangelhaft erreicht werden, wenn man den Getäuschten auf schwierige Interessenklagen verweist, und dem Verkehr, der eine rasche und glatte Geschäftsabwickelung verlangt, ist damit wenig gedient; seinen Interessen wird nur dann genügt, wenn möglichst einfache und klare Verhältnisse geschaffen werden, und dies geschieht, wenn man, wo gerechtes Vertrauen auf eine zur Schließung eines Vertrags abgegebene Willenserklärung schuldhaft jetäuscht wird, die Berufung auf den Mangel eines der Erklärung entsprechenden Willens ausschließt und die Willenserklärung als Willensausdruck gelten läßt. Wie aus der obigen Darstellung erhellt, folgt der Gesetzgeber damit einem entschiedenen Zuge des modernen Rechts, und man wird der Bemerkung Windscheid's (im civ. Archiv LXIII S. 106) zustimmen müssen, daß die Festhaltung des Urhebers einer seinem Willen nicht entsprechenden Willenserklärung an der letzteren als innerlich gerechtfertigt erscheine, wenn er durch grobe Verschuldung die Erwartung des Erklärungsempfängers auf das Zustandekommen des Vertrags hervorgerufen habe, und daß in diesem Falle daher die Befriedigung jener Erwartung mit Grund von ihm verlangt werden könne. Ohne Vorgang ist dies auch nicht in der Gesetzgebung, indem, wie oben (S. 14 unten, 15 oben) dargelegt, derselbe Gedanke schon im österr. B. G. B. Ausdruck gefunden hat.!) — !) Der Entwurf des Allg. Theils =Rechtsgeschäfte §§. 15 ff., vergl. mit den Motiven S. 84 ff., steht mit dem §. 2 des oben im Text motivirten Entwurfs nicht ganz im Einklang. Beide Entwürfe gehen zwar davon aus, daß prinzipiell an dem Willensdogma festzuhalten und demzufolge der Regel nach nur eine dem Willen des Erklärenden entsprechende Willenserklärung giltig sei; auch wird in beiden Entwürfen das Bedürfniß der Statuirung von Ausnahmen anerkannt und legen demgemäß beide Entwürfe in gewissen Fällen einer dem Willen des Erklärenden nicht entsprechenden Willenserklärung dieselbe Geltung bei, wie wenn sie dem Willen des Erklärenden entsprechen würde, wobei beide Entwürfe wieder darin übereinstimmen, daß, wenn die Erklärung einem Betheiligten, bezw. zur Schließung eines Vertrags, gemacht wurde und der Erklärungsempfänger den Willensmangel gekannt hat, bezw. kennen mußte die Regel der Nichtigkeit der Willenserklärung Platz greift. Die Entwürfe weichen aber von einander ab in Absicht auf die Ausdehnung der von dem Prinzip zu machenden Ausnahmen, indem der Entwurf des Allg. Theils, der sich übrigens, mit Ausnahme der §§. 17 und 20 allgemein auf alle Willenserklärungen bezieht, die Ausnahmen enger begrenzt, als in dem hier motivirten, nur die Willenserklärungen zur Schließung eines Vertrags betreffenden Theilentwurfe geschieht, dagegen aber in §. 20 dem bona fide Empfänger einer Vertragserklärung, bei welcher das als gewollt Be¬

21 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. Hiernach macht der Entwurf von dem der Bestimmung des §. 1 zu Grunde liegenden Prinzip, wonach zur Giltigkeit einer behufs Schließung eines Vertrags gemachten Willenserklärung erforderlich ist, daß sie der Ausdruck eines entsprechenden Willens des Erklärenden sei, im §. 2 für diejenigen Fälle eine Ausnahme, in welchen ein Vertragschließender absichtlich oder aus grober Fahrlässigkeit eine seinem Willen nicht entsprechende Willenserklärung dem Anderen gemacht hat und Dieser solches weder wußte noch den Umständen nach wissen mußte. Betreffend die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung, so kann die Nichtübereinstimmung von Wille und Erklärung darin ihren Grund haben, daß die Erklärungshandlung ohne Wissen und Willen des Erklärenden anders ausgefallen ist als sie gewollt war, indem der Wille auf dem Wege seiner Bethätigung in der Außenwelt abgeirrt und die Willenserklärung in Folge dessen eine andere geworden ist, als welche der Erklärende abgeben wollte und abzugeben glaubte, woraus sich dann das Nichtwollen des Erklärten als mittelbare Folge ergiebt; oder kann es sein, daß zwar die Erklärungshandlung gewollt war, der Erklärende aber entweder bewußt etwas Anderes zu wollen erklärt hat, als was er wirklich wollte, oder unbewußt, ist aus Irrthum, einen anderen Sinn mit der Erklärung verband, als derjenige welcher nach ihrer äußeren Erscheinung derselben zukommt. Bewußtes Nichtwollen des Erklärten bei gewollter Erklärungshandlung liegt vor zeichnete mit dem wirklich Gewollten nicht übereinstimmt, einen Schadenersatzanspruch giebt, während in dem oben motivirten Theilentwurfe ein solcher Schadenersatzanspruch gänzlich abgewiesen wird. In letzterer Beziehung liegt ein direkter Widerspruch der beiden Entwürfe vor, während dies in Absicht auf die Feststellung der Ausnahmen von dem Prinzip nicht in derselben Weise der Fall ist, da der oben im Texte motivirte Entwurf nur für die Willenserklärungen zur Schließung eines Vertrags Bestimmungen trifft und solche gerade nur mit Rücksicht auf das bei diesen Willenserklärungen hervorgetretene Bedürfniß vorschlägt. Aus diesem Grunde schien auch eine Verständigung zwischen den beiden Redaktoren nur in Absicht auf das Prinzip geboten, indem der Redaktor des Obligationenrechts annehmen zu dürfen glaubte, daß alle besonderen Bestimmungen bezüglich der Willenserklärungen zur Vertragschließung nach der einmal getroffenen Arbeitsabtheilung von ihm zu treffen sein und hierzu insbesondere auch die im §. 20 des Rechtsgeschäfts normirte Frage gehöre. Nachdem die Frage aber jetzt in zwei Entwürfen in entgegengesetzter Weise Beantwortung gefunden hat, wird die Entscheidung der Kommission, sowohl in Absicht auf den Inhalt der zu treffenden Bestimmungen, als deren Stellung im System des Gesetzbuchs abzuwarten sein. Was die Bestimmungen selbst betrifft, so macht der Entwurf des Allg. Theils =Rechtsgeschäfta §. 15 eine Ausnahme von dem Willensprinzip nur für diejenigen Fälle, in welchen der Erklärende bewußt etwas Anderes als seinen Willen erklärt, als sein Wille wirklich ist, während er für alle Fälle des dem Er klärenden unbewußten Widerspruchs zwischen Erklärung und Willen an dem Willensdogma festhält (Rechtsgeschäft Motive S. 86, 87). Demgemäß wird dem äußern Schein einer Willenserklärung die Geltung als Willensausdruck nur im Falle der Mentalreservation (ebendas. S. 90—93) und in den Fällen der Nichternstlichkeit, wohin insbesondere die Fälle des Scherzes gehören (vergl. ebendas. S. 93—95), beigelegt, und soll damit, wie die Motive (S. 87 besagen, dem Täuschungswillen und dem leichtfertigen Spiel mit Worten entgegengetreten werden. Von einem andern Gesichtspunkte geht der §. 2 des im Texte motivirten Entwurfs aus, indem dieser im Interesse des Verkehrs das gerechte Vertrauen des Empfängers einer zur Schließung eines Vertrags gemachten Willenserklärung auf deren äußere Erscheinung insoweit möglichst wirksam zu schützen sucht, als dies ohne Unbilligkeit und Härte gegen den Erklärenden geschehen kann, und demgemäß in denjenigen Fällen, in welchen die Nichtübereinstimmung zwischen Wille und Erklärung auf Absicht oder grober Fahrlässigkeit des Erklärenden beruht, die Willenserklärung gleich dem wirklichen Willensausdruck gelten läßt, wenn der Erklärungsempfänger die Nichtübereinstimmung weder kannte, noch kennen mußte. Daß durch die Aufstellung der beiden Ausnahmen von dem Willensdogma bei der Mentalreservation und der Nichternstlichkeit dem Verkehrsbedürfnisse nicht genügt werde, nimmt auch der Entwurf des Allg. Theils an. Derselbe sucht aber diesem Bedürfnisse in anderer Weise dadurch entgegenzukommen, daß dem bona fide Empfänger einer Willenserklärung zur Vertragschließung sein Anspruch auf Ersatz des Schadens gewährt wird, welcher demselben durch das Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Vertrags erwachsen iste (negatives Vertragsinteresse) und zwar ohne Unterschied, ob dem Er klärenden hinsichtlich der Nichtübereinstimmung zwischen Wille und Erklärung eine Verschuldung zur Last fallen möge oder nicht („Rechtsgeschäfte §. 20, Motive S. 87, 108—111). Der Obligationenrechtsentwurf hat einen solchen Schadenersatzanspruch nicht anerkannt, indem angenommen wurde, daß damit einestheils den Bedürfnissen des Verkehrs nicht entsprochen, anderntheils dem Erklärenden ohne zureichenden Grund zu nahe getreten werde, in welcher Beziehung auf die Motive zu verweisen ist. Hier sollte nur der Widerspruch zwischen den beiden Entwürfen konstatirt und eine Erklärung gegeben werden, wie dieser Widerspruch in die beiden Entwürfe kommen konnte. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 6

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag, Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 22 in den Fällen der Simulation, der Mentalreservation und des Scherzes. Die Simulation kommt hier nicht in Betracht, weil bei dieser vorausgesetzt wird, daß die Betheiligten über das Nichtwollen des Erklärten einverstanden sind und der Schein des Wollens durch die Erklärung nur nach außen erregt werden soll, es sich somit nicht um eine Täuschung des Mitkontrahenten, des Erklärungsempfängers, sondern gegenüber von dritten Personen handelt (vergl. Savigny, System III S. 261 f.; Windscheid, P. §. 75 Abs. 3, Unger, österr. P. R. II S. 119; Hasenöhrl a. a. O. S. 529 f.). Hier kommt daher das Prinzip zur Anwendung, wonach die Willenserklärung Mangels eines entsprechenden Willens ungiltig ist und der simulirte Vertrag nicht besteht (sächs. G. B. §. 91; dresd. Entw. Art. 57, hess. Entw. Art. 61). Hat die Simulation zum Zweck, unter dem Scheine des simulirten Vertrags einen anderen wirklich gewollten zu verstecken (österr. B. G. B. §. 916; züricher privatrechtl. G. B. §. 934; hess. Entw. Art. 62; bayr. Entw. I Art. 19; dresd. Entw. Art. 58), was zu erlaubten oder unerlaubten Zwecken geschehen kann, wollen also die Parteien wirklich einen Vertrag schließen, nur einen anderen, als denjenigen, welcher nach der Willenserklärung scheinbar gewollt ist, so hängt die Giltigkeit des versteckten Vertrags davon ab, ob die Willenserklärung als Ausdruck des auf Schließung dieses letzteren Vertrags gerichteten Willens betrachtet werden kann, sowie ob nicht ein verbietendes Gesetz diesem Willen entgegensteht (Windscheid, Pand. §. 75 a. E.; Unger a. a. O. S. 119 f., vergl. auch Kohler in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 140 ff.). Letzteres wird häufig der Fall sein, indem der Schein eines erlaubten Geschäfts gewählt wird, um ein verbotenes darunter zu verstecken, in welchem Falle der simulirte Vertrag nicht gilt, weil er nicht gewollt ist, und der gewollte nicht, weil er verboten ist. Hierüber bedarf es jedoch besonderer Bestimmungen im Gesetze nicht (vergl. jedoch Allg. Th. Rechtsgeschäft §. 16; Motive S. 95—98). Dagegen fällt die Mentalreservation, von Manchen als einfache Simulation 1 bezeichnet, unter die Bestimmung des §. 2 (vergl. Allg. Th. a. a. O. §. 15 Abs. u. Motive S. 86, 90—93). Demgemäß gilt, wenn ein Vertragschließender dem anderen zum Schein, um ihn zu täuschen, etwas als gewollt erklärt, was er nicht will, ohne daß dies Jenem erkennbar war, die Willenserklärung so, wie wenn sie der Ausdruck des wirklichen Willens des Erklärenden wäre, es wird ihm die Berufung darauf, was er im absichtlichen Widerspruche mit seiner Erklärung auf eine dem Gegner nicht erkennbare Weise gedacht hat, nicht gestattet. Es entspricht dies schon dem bisherigen Rechte und nur in der Begründung des Satzes gehen die Meinungen auseinander. Savigny (System III S. 258 f.) geht davon aus, daß alle Rechtsordnung auf der Zuverlässigkeit der zur Offenbarung des Willens dienenden Zeichen beruhe, durch welche allein Menschen mit Menschen in eine lebendige Wechselwirkung treten können; es dürfe daher ein Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung nur dann angenommen werden, wenn derselbe dem Gegenüberstehenden erkennbar sei oder werde, also unabhängig bleibe von dem bloßen Gedanken des Handelnden. Andere stützen die Nichtbeachtung der Mentalreservation auf die Unerweislichkeit der Vorgänge im Innern des Menschen (so z. B. Arndts P. §. 60 Anm. 2; dagegen Röver a. a. O. S. 49 ff.) Zitelmann Jahrb. f. Dogm. XVI S. 401; Windscheid im civ. Archiv LXIII S 96), während wieder von anderer Seite dieselbe damit begründet wird, daß die Mentalreservation einen logischen Widerspruch enthalte, indem die Willenserklärung eine

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 23 Willensaktion sei und eine solche nicht zugleich sein und nicht sein könne (Kohler, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 94 ff. Dagegen Zitelmann a. a. O. S. 381, 382, 401; Windscheid a. a. O. S. 97), und eine weitere, schon oben angeführte Meinung den Grund für die Nichtbeachtung der Mentalreservation darin findet, daß sie eine Lüge und damit eine Unsittlichkeit enthalte, die Niemand für sich geltend machen könne (Schliemann, Lehre vom Zwang S. 114; Zitelmann a. a. O. S. 400 ff. Mommsen, Erört. II S. 90, Windscheid a. a. O. S. 96 ff., Pand. §. 75 Note 16). Pernice (Zeitschr. f. H. R. XXV S. 116 ff.) schließt die Berufung auf die Mentalreservation aus, weil sie sich als Berufung auf den eigenen dolus darstelle, Regelsberger (Erört. S. 18), weil sie gegen die Handlungsweise eines redlichen Mannes verstoße, Czyhlarz (Jahrb. f. Dogm. XIII S. 20), weil sie der tides widerspreche, welche die Grundlage jeder Obligation sei, und Hasenöhrl (a. a. O. S. 531 ff.), weil sonst Treu und Glauben im Verkehr ein Ende nehmen würden und der Vertrag aufhören würde, ein taugliches Mittel für den Verkehr zu bilden. Hölder (krit. V. J. Schr. XVIII S. 176 f.) endlich hat neuerdings versucht, die Nichtbeachtung der Mentalreservation darauf zurückzuführen, daß jede Willenserklärung ein Urtheil über die Existenz eines Willens und dieses Urtheil für den Erklärenden darum bindend sei, weil er es von dem Gegner als wahr angesehen wissen wolle dieses aber auch bei der Mentalreservation zutreffe (vergl. dagegen Thon, Rechtsnorm S. 361 Note 71 und Zitelmann a. a. O. S. 403 Note 55). Auch die schon oben angeführte Bestimmung des Art. 57 des dresd. Entw. stimmt mit der Bestimmung des gegenwärtigen Entwurfs überein. Zweifelhafter könnte es sein, ob auch der Fall des Scherzes unter den §. 2 gestellt werden soll (vergl. Allg. Theil =Rechtsgeschäfte Motive S. 86, 87, 93—95). Der Entwurf bejaht die Frage. Nach der strengen Konsequenz der Willenstheorie ist eine im Scherze gemachte Willenserklärung, abgesehen von dem Falle des dolus, welchem Mommsen (Erört. II S. 99) culpa lata gleichstellen will, ungiltig, auch wenn der Scherz für den Gegenüberstehenden nicht erkennbar war (Zitelmann a. a. O. S. 406 f., Mommsen a. a. O.), weil der Wille oder, wie sich auch ausgedrückt wird, die Ernstlichkeit des Willens fehlt (vergl. preuß. L. R. I. 4 §. 52, dazu Dernburg, preuß. P. R. I S. 194; österr. G. B. §. 869, dazu Unger, österr. P. R. II §. 88 S. 118 sächs. G. B. §. 91; hess. Entw. Art. 61). Das preuß. L. R. I. 4 §. 55 sucht aber den dagegen sich erhebenden Bedenken durch die Bestimmung die Spitze abzubrechen, daß die Richtigkeit des Einwandes des Scherzes aus den Umständen klar erhellen müsse, was mit der Erkennbarkeit für den Gegenüberstehenden regelmäßig Hand in Hand gehen wird. Der dresd. Entw. Art. 56 aber spricht, wie schon erwähnt geradezu aus, daß auf den Mangel der Ernstlichkeit einer Willenserklärung nur dann sich berufen werden könne, wenn der andere Vertragschließende nach den Umständen die Nichternstlichkeit der Willenserklärung habe erkennen müssen, und hat damit Mentalreservation und Scherz ganz auf dieselbe Linie gestellt. Letzteres ist auch schon von Savigny (System III S. 258—260) geschehen, ebenso von Pernice (Zeitschr. f. H. R. XXV S. 116 ff.), welcher in der Berufung auf einen versteckten, dem Gegner nicht erkennbaren anderen Willen, als den, wenn auch scherzweise, erklärten, eine Unsittlichkeit findet, und demzufolge eine Berufung auf die Nichternstlichkeit des Willens nur, wenn diese dem Gegner erkennbar gewesen, zulassen will. In ähnlicher Weise

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 24 lehnt Ihering (Jahrb. f. Dogm. IV. S. 73 ff.) die Konsequenz des Willensdogmas ab, wenn der Gegner den Mangel der Ernstlichkeit aus den Umständen nicht erkennen konnte, und stimmt hiermit auch eine Entsch. des O. A. G. zu Jena überein (Seuffert, Archiv XXXV Nr. 269), während Windscheid (Archiv f. civ. Pr. LXIII S. 10 f.), nicht unter allen Umständen im Fall der Nichterkennbarkeit des Scherzes den Erklärenden für haftbar erklären will, doch aber zugiebt, daß in gewissen Fällen so in dem von Ihering (a. a. O. S. 74) angeführten solche Haftbarkeit eintreten könne, wobei dann freilich die Grenzlinie schwer zu ziehen sein dürfte. Zu demselben Resultat, wie Pernice, Ihering und der dresd. Entw. kommen von dem entgegengesetzten Ausgangspunkte Regelsberger (civilrechtl. Erört. S. 19), Bähr (Jahrb. f. Dogm. XIV. S. 403 f.), Kohler (Jahrb. f. Dogm. Bd. XVI S. 98 ff.), Röver (a. a. O. S. 58 ff.) und Schloßmann (der Vertrag S. 105 ff.), wobei von dieser Seite das Hauptgewicht darauf gelegt wird, daß, wenn eine Willenserklärung dem Gegner als eine scherzhafte erkennbar sei, eine rechtsschöpferische Willenserklärung schon ihrer äußeren Erscheinung nach gar nicht vorliege, oder, wie Schloßmann sagt, es fehle in diesem Falle schon an dem äußeren Scheine einer einen bestimmten Willen kundgebenden Erklärung. Es zeigt sich hier ganz auffallend, wie man von direkt sich entgegenstehenden Prinzipien zu demselben Resultate gelangen kann, wenn überwiegende Gründe der Zweckmäßigkeit für dieses Resultat sprechen, und letzteres wird man in dem gegebenen Falle anerkennen müssen. Mag es vom Standpunkte der Willenstheorie aus beim ersten Anblick etwas Befremdendes haben, wenn der Scherzende an seiner Willenserklärung gehalten wird, so kommt dagegen in Betracht, daß es im Leben wohl nur selten vorkommen wird, daß Jemand sich im Scherze verpflichtet, ohne daß dies erkennbar zu Tage tritt. Für diejenigen Ausnahmefälle aber, in welchen der Scherz nicht erkennbar hervortritt, empfiehlt es sich um so mehr, den Erklärenden an seiner Erklärung festzuhalten, als die Zulassung der Einrede des geheim gebliebenen Scherzes der Frivolität zum Schaden der Rechtssicherheit Thor und Thür öffnen würde. In Uebereinstimmung hiermit ist auch bei den dresdener Berathungen betont worden, daß der Einwand des Scherzes erfahrungsgemäß zu den frivolsten Prozessen führe, wenn man denselben zulasse, auch wenn der Scherz für den Gegenüberstehenden aus den Umständen nicht erkennbar gewesen sei (dresd. Prot. S. 152). Wer solche Scherze macht, wie sie Ihering erzählt, wo Jemand sämmtliche auf dem Markt befindliche Fuder Heu aufkaufte und die Verkäufer zur Anfuhr an ein gewisses Haus anwies, während die Absicht bloßen Scherzes für letztere überall nicht zu er kennen war, mag auch die Folgen tragen, und ist in der That kein Grund vorhanden, hier eine andere Behandlung als in den Fällen der Mentalreservation eintreten zu lassen. — Die Theorie beschäftigt sich im Anschluß hieran weiter noch mit Willenserklärungen, welche in Lehrabsicht, demonstrandi causa, oder bei einer dramatischen Darstellung abgegeben werden (vergl. Savigny, System III S. 260; Zitelmann a. a. O. S. 404, Kohler a. a. O. S. 98 ff.) Pernice a. a. O. S. 116 ff. Unger, österr. P. R. II S. 118; Hasenöhrl a. a. O. S. 529 Note 27). Im praktischen Leben werden sich hieraus keine Anstände ergeben, da im unterstellten Falle für denjenigen, welchem die Erklärung gemacht wird, das Nichtbestehen eines Verpflichtungswillens des Erklärenden nicht zweifelhaft sein kann und eine Täuschung des Erklärungsempfängers nicht leicht denkbar ist.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 25 Der Fall des unbewußten Nichtwollens des Erklärten bei gewollter Erklärungshandlung liegt vor, wenn die Erklärung nach ihrer äußeren Erscheinung objektiv einen anderen Sinn hat, als derjenige ist, welchen der Erklärende irrigerweise mit derselben verbindet, so z. B. wenn Jemand eine Urkunde unterschreibt in der Meinung es stehe etwas Anderes darin, als wirklich der Fall ist, oder wenn Jemand mit einem gebrauchten Worte irrthümlich eine demselben nicht zukommende Bedeutung verknüpft. Ueber die Folgen solchen Irrthums im Allgemeinen ist an anderem Orte zu bestimmen; hier ist nur auszusprechen, daß die zur Schließung eines Vertrags gemachte Willenserklärung in dem Falle ausnahmsweise nach ihrer äußeren Erscheinung zu beurtheilen ist, wenn derjenige Sinn, welchen der Erklärende im Widerspruch hier mit irrthümlich mit der Erklärung verbunden hat, für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar war und Jener seinen Irrthum durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet hat In diesem Falle soll das Erklärte als gewollt gelten, auch wenn der Irrthum als ein wesentlicher sich darstellen sollte, und kommen demzufolge die Bestimmungen über Irrthum nicht weiter in Betracht. Demgemäß muß Derjenige, welcher behufs Schließung eines Vertrags eine Urkunde unterschrieben hat, deren Inhalt, auch wenn derselbe ein anderer als der von dem Unterzeichner irrigerweise angenommene ist, gegen sich gelten lassen, wenn sein Irrthum auf grober Fahrlässigkeit beruhte und derselbe dem Gegenüberstehenden nicht erkennbar war. Die strenge Konsequenz der Willenstheorie würde darauf führen, die durch Unterschrift einer Urkunde einem Anderen abgegebene Willenserklärung in allen Fällen für ungiltig zu erklären, in welchen die Unterzeichnung erweislichermaßen in der irrigen Unterstellung eines anderen, als des wirklichen Inhalts der Urkunde erfolgt ist, weil in diesem Falle die Erklärung dem Willen des Erklärenden nicht entspricht (Zitelmann a. a. O. S. 398 f.; Pernice a. a. O. S. 129 f.). Die Praxis war jedoch schon bisher bemüht, dieser die Rechtssicherheit bedrohenden Konsequenz die Spitze abzubrechen, wobei jedoch allerdings sehr verschiedene Wege eingeschlagen wurden. Davon ausgehend, daß die Berufung auf die Nichtkenntniß des Inhalts dem Unterzeichner der Urkunde dann zu versagen sei, wenn derselbe bei der Unterzeichnung die nachweisbare Absicht gehabt habe, sich dem Inhalt der Urkunde, welcher er auch sei, zu unterwerfen (Zitelmann a. a. O. Windscheid im civ. Archiv LXIII S. 93, 94; Pernice a. a. O. S. 129 Note 1; Hasenöhrl a. a. O. S. 551 Note 30; Mommsen, Erört. II S. 106 f., 112), wurde von manchen Gerichten angenommen, daß diese Absicht von Demjenigen, der eine Urkunde ungelesen unterzeichne, regelmäßig anzunehmen sei (Seuffert, Archiv VIII Nr. 26), während andere Gerichte sich dahin ausdrückten, daß in der Unterschrift einer Urkunde das Anerkenntniß der Bekanntschaft mit dem Inhalt liege und dadurch der Einwand der Unkenntniß des Inhalts ohne besondere Substanzirung ausgeschlossen sei (Seuffert, Archiv XXIV Nr. 230, XXV Nr. 227, XXXI Nr. 109). Auf demselben Boden steht eine Entscheidung des R. O. H. G. (1876), indem dasselbe den Einwand, den Inhalt der Urkunde nicht gekannt und nicht gelesen zu haben damit beseitigt, daß von einem verständigen Manne anzunehmen sei, es werde von ihm eine Urkunde nicht anders vollzogen werden, als nach erlangter Kenntniß ihres Inhalts, und daß demzufolge in deren Unterschrift das Bekenntniß des Unterzeichners zu deren Inhalt liege, wobei noch beigefügt wird, daß auch die Sicherheit des Verkehrs den Ausschluß derartiger Einwendungen verlange (Seuffert, Archiv XXXII Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

26 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. Nr. 87). Von einem anderen Gerichte wurde der zur Kolorirung der Behauptung, daß die Urkunde einen anderen, als den vom Unterzeichner angenommenen Inhalt habe, vorgebrachte Einwand, daß ihm die Urkunde nicht vorgelesen worden, einfach damit beseitigt, daß derselbe bei eigener Kenntniß des Unterzeichners, Geschriebenes zu lesen, keine Beachtung verdiene, womit der Gesichtspunkt einer Verschuldung des Unterzeichners betont zu sein scheint (Seuffert, Archiv XIV Nr. 16), und das Obertribunal zu Berlin hat in einer Entscheidung (1877) ausgesprochen, daß der Einwand der Unterzeichnung einer Urkunde, ohne sie gelesen zu haben, höchstens dann zugelassen werden könne, wenn der andere Kontrahent hiervon Kenntniß gehabt habe und zugleich ein Sachverhalt dargelegt werden könne, welcher der Einrede der Arglist zu Grunde zu liegen vermöchte (Seuffert, Archiv XXXIV Nr. 189). Während aber alle diese Entscheidungen auf dem Boden des Willensdogmas stehen, sind zwei Entscheidungen des Oberappellationsgerichts zu Berlin (1873, 1874), deren ältere schon oben Erwähnung gefunden hat, unter dem sichtlichen Einflusse der neuen Lehre ergangen, indem hier der Einwand, die Urkunde in Unkenntniß ihres Inhalts unterschrieben zu haben, mit der Erwägung beseitigt wurde, es müsse in Rücksicht auf die aus einer gegentheiligen Annahme sich ergebende Gefährdung des von keiner Verschuldung getroffenen Mitkontrahenten, der in gutem Glauben die Urkunde angenommen, wie auch in Rücksicht auf die aus der Unterzeichnung einer ihrem Inhalte nach unbekannten Urkunde resultirende eigene Verschuldung des Ausstellers, als unabweisliche Anforderung für die Sicherstellung des Urkundenverkehrs angenommen werden, daß wer eine Urkunde unterzeichne, für den Inhalt einzustehen habe und seinem Mitkontrahenten vertragsmäßig verpflichtet sei (Seuffert, Archiv XXIX Nr. 215, 229; vergl. Bähr in d. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 403, 425 f.; Windscheid im civ. Archiv LXIII S. 108 ff.). Es dürfte hieraus sich ergeben, daß der Vorschlag des Entwurfs einem Bedürfnisse entgegenkommt. — Auch was den anderen Fall betrifft wenn Jemand mit einem Worte oder Zeichen eine demselben nicht zukommende Bedeutung verknüpfte, wird die Bestimmung des Entwurfs dem Verkehrsbedürfnisse entsprechen, ohne den Irrenden mit unbilliger Härte zu behandeln. Es kommen solche Irrungen insbesondere vor beim Gebrauch von Fremdwörtern und von technischen Ausdrücken, sowie in Folge der Verschiedenheit von Münze, Maß und Gewicht, was jetzt allerdings nur noch im Verhältniß zum Ausland eine Rolle spielt (vergl. Bähr in d. Jahrb. f. Dogm. XIV S. 416 f.; Ihering ebendas. IV. S. 76 ff.). Fordert man auf der einen Seite Nichterkennbarkeit des Irrthums, auf der anderen grobe Verschuldung desselben, so wird man nicht leicht dem Einen oder dem Anderen zu nahe treten, wobei es kaum der Bemerkung bedarf, daß diejenigen Fälle ganz ausscheiden, in welchen eine Mehrdeutigkeit des gebrauchten Wortes dem Gegenüberstehenden von vornherein Zweifel über die Bedeutung erregen muß, in welcher es von dem Erklärenden gebraucht worden. Auch auf die Fälle des unbewußten Nichtwollens der Erklärungshandlung, wo der Wille auf dem Wege seiner Bethätigung in der Außenwelt abgeirrt und die Erklärung in Folge dessen eine andere geworden ist, als welche der Erklärende abgeben wollte und abzugeben glaubte, wie dies bei dem sich Versprechen und sich Verschreiben zutrifft (vergl. hierüber Windscheid, P. §. 76 Note 1; Zitelmann, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 403, 405, Irrthum S. 327 f., 354 ff., 359 ff., 365 ff., 372, Mommsen,

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 27 Erört. II S. 109 ff.; Bähr, Jahrb. f. Dogm. XIV S. 419 ff.; Hölder, krit. V. J. Schr. XIV S. 562 ff.; Pernice, Zeitschr. f. H. R. XXV S. 133 ff.; Hasenöhrl a. a. O. S. 549), soll der §. 2 des Entwurfs Anwendung finden und somit die Willenserklärung gelten, wenn den Erklärenden der Vorwurf grober Fahrlässigkeit trifft und dem Erklärungsempfänger die Abirrung des Willens des Ersteren nicht erkennbar war. Man hat die Nichtigkeit der Willenserklärung im Falle des Verschreibens und Versprechens früher einfach darauf gestützt, daß der entsprechende Wille fehle (so Savigny, Mommsen). Neuerdings, seitdem die Unterscheidung zwischen Wirkungsund Erklärungswillen geläufiger geworden, hat man betont, daß in fraglichem Falle schon der Erklärungswille fehle, sofern der Erklärende sich über das eigene Thun eine irrige Vorstellung mache und in Folge dessen ein momentaner Mangel des Bewußtseins vorliege (Zitelmann, Hasenöhrl); während von anderer Seite darzulegen gesucht wird, daß bei dem Verschreiben und Versprechen der wesentliche Kausalzusammenhang zwischen Er¬ That und Wille aufgehoben sei und in Folge dessen überhaupt keine vollendete klärungshandlung, sondern nur der fehlgeschlagene Versuch einer solchen vorliege, der als etwas rein Innerliches für das Recht nicht in Betracht komme; denn wenn auch die körperliche Bewegung ursprünglich von einem bewußten Entschlusse ausgegangen sei so habe sie sich in ihrem Verlaufe der Beherrschung und Leitung durch denselben in Folge fremdartiger, sie modifizirender Einflüsse entzogen und einen anderen als den ihr von dem Willen vorgezeichneten Weg eingeschlagen, so daß sie in der an die Außenwelt getretenen Gestalt eine ungewollte sei und eine Inkongruenz zwischen dem Willen des Individuums und seiner eigenen durch dasselbe angeregten Bewegung vor liege (Hölder). Wieder von anderer Seite werden beide Auffassungen bestritten, es handle sich weder um einen Vorstellungs=, noch um einen Willensfehler, sondern um einen Mangel an Willensanspannung und Selbstbeherrschung, es kommt aber auch diese Ansicht zu dem Ergebniß, daß das verschriebene oder versprochene Wort nicht gewollt sei (Sigwart, Begriff des Willens S. 37 ff.). Allein wie man auch den psychischen Vorgang auffassen möge, und wenn es auch sich nicht wird bestreiten lassen, daß die Konsequenz des herrschenden und von dem gegenwärtigen Entwurf angenommenen Prinzips zur Annahme der Ungiltigkeit einer Willenserklärung der fraglichen Art führt, so wird es doch seine Rechtfertigung in sich haben, auch diese Fälle unter die Ausnahmebestimmung des §. 2 zu stellen. Wenn man, wie von dem Entwurfe geschieht, davon ausgeht, daß ein gesundes und gedeihliches Verkehrsleben ohne gegenseitiges Vertrauen der mit einander in Verkehr tretenden Menschen nicht bestehen kann und dieses nothwendige Vertrauen die Korrespondenz einer gewissen Diligenz schon beim werdenden Vertrage nicht entbehren läßt, so wird es nur konsequent sein, wenn man auch Denjenigen, der aus grober Nachlässigkeit und unentschuldbarer Verstreutheit sich versprochen oder verschrieben und dadurch das Vertrauen des Mitkontrahenten getäuscht hat, für sein Wort haftbar macht (Pernice a. a. O S. 135 f. Zu vergl. Bähr, Jahrb. f. Dogm. XIV S. 419 f.). Es wird auch von Denen, welche die Berufung auf das Verschreiben und Versprechen unbedingt zulassen wollen, zugegeben, daß dem gewichtige praktische Bedenken entgegenstehen (vergl Mommsen, Erört. II S. 111) und Zitelmann (Jahrb. f. Dogm. XVI S. 405) sucht denselben dadurch die Spitze abzubrechen, daß er dann eine stillschweigende Billigung der zuvor unbewußt abgegebenen Erklärung unterstellt, wenn das alsbald 7•

28 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. aus den weiteren Verhandlungen erhellende Versehen nicht sofort korrigirt werde; dies läuft aber auf eine Fiktion hinaus, welche im Erfolge leicht noch weiter als der Vorschlag des Entwurfs führen könnte. Gewiß lassen sich andererseits auch Fälle konstruiren, wo es unbillig erscheinen müßte, den sich Versprechenden oder Verschreibenden an seinem Worte festzuhalten (vergl. Mommsen a. a. O. S. 111 in der Note und Zitelmann a. a. O. S. 421). Allein in solchen Fällen wird das Verehen für den Gegenüberstehenden der Regel nach aus den Umständen sich erkennen lassen, und außerdem ist der Erklärende dadurch geschützt, daß ihn nur grobe Fahrlässigkeit haftbar macht; eine solche liegt aber bei dem Verschreiben oder Versprechen keineswegs immer vor. Ein verständiger Richter wird daher das Richtige zu treffen wissen. Verschiedenartige Ansichten bestehen in Absicht auf die rechtlichen Folgen, wenn der Erklärende die Mittheilung seiner Willenserklärung einer Mittelsperson aufgetragen, diese aber die Erklärung demjenigen, an den sie gerichtet ist, unrichtig mitgetheilt hat wobei sowohl die mündliche Bestellung durch einen Boten, als die unter denselben rechtlichen Gesichtspunkt fallende Benutzung des Telegraphen in Betracht kommt. Aus dem in dem Entwurfe angenommenen Prinzip folgt jedoch zunächst von selbst, daß die unrichtig mitgetheilte Willenserklärung, als dem Willen des Erklärenden nicht entsprechend, keine rechtliche Geltung hat und somit auf deren Grund auch ein Vertrag nicht zu Stande kommen kann, wenn nicht ausnahmsweise im Gesetze etwas Anderes bestimmt ist (vergl. Windscheid, Pand. §. 309 Note 5a, Busch im Archiv f. civ. Pr. XIV S. 11 ff.; Mittermaier ebendas. XIVI S. 32 ff.; Reyscher, Zeitschr. f. D. R. XIX S. 290 f., Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 61; Mommsen Erört. II S. 127; Stubenrauch in d. österr. Ger. Zeit. XII S. 71; Wolff in Busch's Archiv V S. 161 f.; Serafini, le Télégraphe p. 72 ff., Hasenöhrl a. a. O. S. 577). Die Ansicht von Bähr (Jahrb. f. Dogm. XIV S. 419 ff.) welcher den Urheber der Willenserklärung im Falle der unrichtigen Mittheilung durch eine von ihm beauftragte Mittelsperson dem gutgläubigen Erklärungsempfänger ebenso, wie wenn die unrichtig mitgetheilte Willenserklärung seinem Willen entsprechen würde, somit auf Erfüllung haften läßt, ist nur eine Konsequenz seiner schon oben besprochenen Ansicht und kann vom Standpunkte des Entwurfs nicht weiter in Betracht kommen. Dasselbe gilt von der Meinung Leonhard's (Zeitschr. f. H. R. XXVI S. 300), der gleichfalls eine Haftung des Urhebers für Erfüllung annimmt. Von dem Standpunkte des Entwurfs aus kann die Frage nur sein, ob und unter welchen Voraussetzungen der Urheber der Willenserklärung etwa ausnahmsweise als für die unrichtige Funktion des von ihm gewählten Mittels haftbar zu erklären sei. In Konsequenz des bereits Ausgeführten wird aber, von dem Fall des dolus abgesehen, eine solche Ausnahme nur für den Fall sich rechtfertigen lassen, wenn den Urheber der Willenserklärung bei der Wahl des Mittheilungsmittels eine grobe Fahrlässigkeit trifft und soll daher nach dem Entwurf in diesem Falle dasselbe gelten, wie wenn der Erklärende selbst aus grober Fahrlässigkeit eine seinem Willen nicht entsprechende Willenserklärung zur Schließung eines Vertrags einem Andern gemacht hat, somit die unrichtig mitgetheilte Erklärung eben solche Geltung haben, wie wenn sie dem Willen des Erklärenden entsprechen würde. Es wird dies allerdings nur in seltenen Fällen zutreffen, so wenn Jemand ein Kind, einen Geisteskranken, einen Betrunkenen, einen ihm als unzuverlässig Be¬

29 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. kannten u. s. w. zu seinem Boten wählt, um seine Willenserklärung zur Schließung den Vertrag schließen will, mündlich zu beeines Vertrags Demjenigen, mit dem er stellen und Jener die Bestellung Diesem unrichtig ausrichtet, während in denjenigen Fällen, wo der Telegraph zur Mittheilung gewählt wird, von einer Fahrlässigkeit in der Wahl des Mittels die Rede überhaupt nicht sein kann. Zwar ist dem entgegen allerdings nur zur Begründung der nachher zu besprechenden Schadenersatzverbindlichkeit des Urhebers der Willenserklärung, geltend gemacht worden, daß eine Fahrlässigkeit schon darin liege, wenn Jemand, anstatt selbst mündlich oder schriftlich seinen Vertragswillen dem Vertragsgegner mitzutheilen, sich hierzu des Mittels eines Boten oder des Telegraphen bediene. Weder Bote noch Telegraph, wird gesagt, gewähren die absolute Gewißheit der authentischen Uebermittelung der Erklärung, auch der zuverlässigste Bote könne einmal zerstreut sein oder etwas vergessen und die Sicherheit der telegraphischen Mittheilung könne durch das geringste Versehen eines Beamten, selbst durch Gewitter, Leitungsstörungen u. s. w. gefährdet werden; es habe daher jeder Kontrahent seinen Willen selber zu äußern und geschehe es, wenn er sich dazu anderer Personen oder des Telegraphen bediene, auf seine eigene Gefahr (Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV S. 83 f.). Von anderer Seite ist geltend gemacht worden, daß wenigstens in der Benutzung des Telegraphen, als eines außerordentlichen und unzuverlässigen Verkehrsmittels, eine culpa liege, so in dem viel besprochenen Urtheil des Kölner Landgerichts von 1856 in dem bekannten Falle, wo ein Kölner Handelshaus einem Frankfurter Haus den Auftrag zum Kauf von Aktien telegraphisch ertheilt, der Beamte der An kunftsstation aber aus kaufene verkaufene gemacht hatte und hierdurch ein sehr bedeutender Schaden entstanden war (bei Reyscher, Zeitschr. f. D. R. XIX S. 289 f.; Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV. S. 107 f. Die Literatur über diesen Fall siehe bei Windscheid, Pand. §. 309 Note 5). Aehnlich argumentirt Wolff (in Busch's Archiv S. 172). Daß in der Benutzung eines Boten oder des Telegraphen eine grobe Fahr lässigkeit liege, ist übrigens auch in den Ausführungen Ihering's und des Kölner Landgerichts nicht behauptet, es kann aber auch nicht anerkannt werden, daß schon die Benutzung der gedachten Mittheilungsmittel an sich überhaupt eine Fahrlässigkeit in volvire. Eine Obliegenheit Desjenigen, welcher einen Vertrag schließen will, selbst mündlich oder schriftlich dem anderen Theile den Vertragswillen zu erklären, besteht überall nicht, die tägliche Erfahrung zeigt, daß der Verkehr dabei gar nicht bestehen könnte und dessen Vermittelung durch Boten und Telegraphen in allgemeiner Uebung ist. Es gilt dies ganz besonders auch von der Benutzung des Telegraphen, welche wegen der das Risiko weit überwiegenden, auf anderem Wege schlechterdings nicht zu erreichenden Vortheile längst ganz allgemein in allen Verkehrskreisen sich eingebürgert Denhat und in vielen Verkehrsverhältnissen geradezu unentbehrlich geworden ist. jenigen, welcher sich eines allgemein üblichen Verkehrsmittels bedient, kann aber wegen dessen Benutzung der Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht treffen (Reyscher a. a. O. S. 291 f., Busch, Archiv f. civ. Pr. XIV S. 22 ff.; Mittermaier ebendas. XIVI S. 33 f.] Fuchs ebendas. XIIII S. 99, Serafini, le Telegraphe p. 79 seg.; Windscheid, Pand. §. 309 Note 6). Die Bestimmung des Satz 2 des §. 2 konnte daher auf die Fälle, in welchen der Telegraph als Mittheilungsmittel benutzt wird nicht ausgedehnt werden. — Von verschiedenen Seiten wird es nun aber als eine Forderung des natürlichen Rechtsgefühls, ja als ein Postulat der Gerechtigkeit hin 8 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

30 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. gestellt, den Urheber einer Willenserklärung bei deren unrichtigen Mittheilung durch einen Boten oder den Telegraphen jedenfalls für den dem Empfänger dadurch erwachsenen Schaden haftbar zu machen (so z. B. von Bähr, Jahrb. f. Dogm. XIV S. 417; Fuchs a. a. O. S. 100; Wolff in Busch's Archiv f. H. R. V. S. 157 f.). Allein es dürfte das Rechtsgefühl bei dieser Forderung doch wohl einseitig funktioniren. Ist durch das Versehen eines Boten oder eines Telegraphenbeamten eine Willenserklärung unrichtig mitgetheilt worden und in Folge dessen der Vertrag nicht zu Stande gekommen, auf welchen der Erklärungsempfänger nach Maßgabe der unrichtigen Mittheilung rechnen zu dürfen glaubte, so trifft allerdings Diesen der daraus für ihn erwachsende Schaden unverschuldet; aber auch der Urheber der Willenserklärung hat das schadenbringende Versehen, wenn auch veranlaßt, so doch nicht verschuldet und dürfte daher das Rechtsgefühl sich doch auch andererseits wieder dagegen sträuben, den Schaden, der den unschuldigen Erklärungsempfänger getroffen, auf den ebenso unschuldigen Absender zu überwälzen, wie denn auch die Entschädigungspflicht des Urhebers der Willenserklärung nichts weniger als allgemein anerkannt ist. Sie hat jedoch allerdings gewichtige Vertheidiger gefunden und zwar wird von den meisten derselben angenommen, daß der Urheber für das negative Vertragsinteresse einzustehen habe. Die Gründe, welche hierfür geltend gemacht werden, sind jedoch sehr verschiedener Art. Von einer Seite, so insbesondere von Ihering (Jahrb. f. Dogm. IV. S. 83 ff.), ist, wie schon erwähnt, die Entschädigungspflicht des Absenders auf eine Verschuldung desselben zurückzuführen versucht worden, welche schon darin liegen soll, daß der Urheber der Willenserklärung überhaupt die indirekte statt der direkten Mittheilung gewählt habe. Sei es auch allgemein üblich, Boten und Telegraphen als Mittheilungsmittel zu benutzen, und könne auch der Verkehr diese Form der Mittheilung nicht entbehren, so stehen doch jene Mittel an Zuverlässigkeit hinter der eigenen mündlichen oder schriftlichen Mittheilung weit zurück und wenn daher Jemand im eigenen Interesse dieses unzuverlässigere Mittel wähle, so veranlasse er dadurch die Gefahr und sei nicht einzusehen, warum man nicht sagen dürfte, er habe sie verschuldet (a. a. O. S. 111). Es ist jedoch dem gegenüber bereits bemerkt worden daß die Benutzung eines allgemein üblichen Mittheilungsmittels Niemand zum Vorwurf gereichen kann; die bloße Veranlassung eines Schadens aber ist keine Verschuldung im juristischen Sinne, wenn man im gemeinen Leben die Ausdrücke auch manchmal promiscue anwendet; und ein Satz, wonach Derjenige, von welchem ein Schaden, wenn auch ohne irgend ein Verschulden veranlaßt worden, schon wegen dieser bloßen Kausalität als ersatzpflichtig erklärt würde, müßte zu ganz unerträglichen, mit Recht und Billigkeit unvereinbaren Resultaten führen. Letzteres gilt auch gegen Köppen (Jahrb. f. Dogm. XI S. 286 ff.), sofern dieser die Ersatzpflicht des Absenders lediglich darauf gründet, daß er den Schaden veranlaßt habe, daß ohne seinen Impuls der Schaden nicht eingetreten wäre, und diese Veranlassung des Schadens einer den Abender zum Schadenersatz verpflichtenden culpa gleichstellt. Wenn aber Ihering, wie auch Fuchs (civ. Archiv XLIII S. 100) und Wolff (in Busch's Archiv V S. 157 ff.) die Schadenersatzpflicht des Absenders weiter darauf gründen, daß die Wahl des Mittheilungsmittels und in Folge dessen auch die Gefährdung des Erklärungsempfängers durch das eigene Interesse des Absenders veranlaßt zu werden pflege, so kommt dagegen in Betracht, daß jene Wahl auch im Vortheil des Empfängers gelegen sein

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 31 kann, daß ferner manche Geschäfte ohne Zuhülfenahme des Telegraphen zum beiderseitigen Nachtheil gar nicht gemacht werden könnten, zudem der Empfänger so gut als der Absender die Möglichkeit unterlaufender Versehen kennt und, wenn er sich deren Folgen nicht aussetzen will, ihm freisteht, sich auf das Geschäft entweder gar nicht einzulassen oder sich vorher über die Richtigkeit der Mittheilung Sicherheit zu verschaffen, ehe er auf dieselbe eingeht. Unterläßt er dies und vertraut er auf die richtige Funktion des Mittheilungsmittels, so stellt er sich damit auf den gleichen Boden, wie der Absender und kann er die Folgen dieses Vertrauens mit Grund nicht auf diesen wälzen (vergl. Reyscher a. a. O. S. 291 f., Busch a. a. O. S. 15 f.). Bähr, der übrigens, wie schon erwähnt, jetzt eine Verpflichtung des Erklärenden zur Erfüllung annimmt, hat sich früher geradezu dahin ausgesprochen, daß der Urheber der Willenserklärung, so unschuldig er immer sein möge, für die Irrungen und Versehen des Boten und des Telegraphenbeamten dem Adressaten mindestens insoweit haften müsse, daß von diesen positiver Schaden abgewendet werde; er hat jedoch dahingestellt gelassen, wie diese von dem Rechtsgefühl geforderte Haftpflicht zu begründen sei (Jahrb. f. Dogm. VI S. 302 ff.). Auch Windscheid (Pand. §. 309 Note 6 vergl. mit §. 307 Note 5) hat sich für die Schadenersatzpflicht des Urhebers der Willenserklärung ausgesprochen. Derselbe hat als allgemeinen Satz aufgestellt daß jeder Vertragschließende für die nachtheiligen Folgen des durch seine Erklärung in dem Gegner erregten Vertrauens auf den Erwerb eines Forderungsrechts aus dem Vertrage einstehen müsse, sofern dieser Erwerb aus einem Grunde ausgeschlossen werde welchen der Gegner weder kenne noch kennen müsse; denn indem er durch seine Erklärung das Vertrauen des Letzteren errege, übernehme er auch die Garantie für die Folgen desselben. Wer aber zum Zwecke einer Erklärung ein bestimmtes Mittel wähle, eigne sich das Resultat dieses Mittels zwar nicht als die Erklärung seines Willens wohl aber als seine Erklärung an. Werde daher eine Willenserklärung durch den von deren Urheber damit beauftragten Boten oder durch den dazu benutzten Telegraphen dem Vertragsgegner unrichtig mitgetheilt, so habe der Urheber dem letzteren für den Schaden, der ihm in Folge seines Vertrauens auf das Zustandekommen des Vertrags zugegangen sei, also für das negative Vertragsinteresse, zu haften. Eine ähnliche Argumentation findet sich bei Fuchs (Archiv f. civ. Pr. XLIII S. 97 ff.) und bei Wolff (in Busch's Archiv V S. 176 ff.). Uebrigens soll nach Windscheid die Schadenersatzpflicht dann wegfallen, wenn die Mittelsperson die Erklärung wissentlich falsch übermittelt habe, oder die unrichtige Mittheilung die Folge unberechenbarer Umstände sei, indem sich der Absender nur das Resultat aneigne, welches das von ihm gewählte Erklärungsmittel unter dem von ihm gegebenen Impuls und nach seiner regelmäßigen Aktion liefere. Diese ganze Deduktion scheint jedoch von einer Voraussetzung auszugehen, die erst erwiesen werden müßte; denn es kann zwar sein, daß Jemand, welcher einen Boten oder den Telegraphen zur Mittheilung seines Vertragswillens an den Vertragsgegner benutzt, die Garantie auch für die Folgen einer unrichtigen Erklärung übernehmen will. Der Regel nach wird aber dies keineswegs zutreffen, sondern es wird der Urheber der Erklärung von der richtigen Uebermittelung ausgehen und einen anderen Fall gar nicht in Betracht ziehen, am wenigsten wird er daran denken, den aus einer unrichtigen Mittheilung erwachsenden Schaden auf sich übernehmen zu wollen. Theilweise an Windscheid lehnt sich Schott (der obl. Ver¬

32 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. trag S. 240) an. Derselbe geht davon aus, daß nach dem den Verkehr beherr schenden Prinzip der bona fides der Empfänger einer Willensäußerung dasjenige als Willensäußerung des Urhebers derselben annehmen dürfe, was ihm durch das von letzterem gewählte Uebermittelungsmittel als solche sich darstelle, und da das Recht überhaupt nur den geäußerten Willen berücksichtigen kann, so könne es als den in Beziehung auf eine bestimmte Person geäußerten auch nur diejenige Willensäußerung beachten, welche derselben wirklich gemacht worden sei. Dies sei aber auch als dem Willen des Urhebers entsprechend anzusehen, weil er außerdem vernünftigerweise gar kein Eingehen auf seine Aeußerung erwarten dürfe. In der Willensäußerung des Urhebers derselben sei daher stets die von der bona fides postulirte eventuelle Verpflichtung enthalten, für den Schaden einzustehen, welcher der Gegenpartei durch das getäuschte Vertrauen auf die richtige Uebermittelung seiner Willensäußerung entstehen sollte. Wenn auch nicht der beabsichtigte Vertrag, so komme doch immerhin eine Konvention zu Stande, welche dem Verletzten einen Anspruch auf das negative Vertragsinteresse gebe. Soweit jedoch hier mit dem Willen des Urhebers operirt werden will, gilt das zuvor Bemerkte; im Uebrigen kommt die ganze Ausführung darauf hinaus, daß die Rücksicht auf den guten Glauben des Erklärungsempfängers seine Entschädigung erheische; warum aber auf Kosten des Absenders der Erklärung, dafür fehlt es an jeder Begründung, wenn man den angeblichen eigenen Willen desselben als bloße petitio nicht dafür gelten läßt. In weit engeren Grenzen wird eine Haftpflicht des Urhebers der Willenserklärung von Bekker (Jahrb. des gem. Rechts IV. S. 169 ff.) statuirt, indem er sie auf den Fall des Mandats beschränkt, hier aber in der Weise helfen will, daß er in unzulässiger Weise zwischen dem Auftrag an sich und seinem Inhalt unterscheidet und annimmt, daß der unrichtigen Mittheilung ungeachtet ein Mandatsvertrag entstehe und der Mandatar, wo nichts Anderes ausgemacht sei, auszuführen habe, was in angemessener Weise als Wille des Mandanten zu ihm gelange, auch wenn es nicht wirklich Wille des Mandanten seie, daher eine Klage aus der Ausführung gegen den Mandanten habe (vergl. dagegen Hauser in der Zeitschr. f. H. R. XII S. 64 in der Note). Auch Mommsen (Erört. II S. 129, 112 erkennt in Uebereinstimmung mit Bekker nur im Falle eines Mandats eine Schadenersatzpflicht des Urhebers der Willenserklärung an. Allgemein gegen eine Entschädigungspflicht des Urhebers, von dem Fall wirklicher Verschuldung desselben abgesehen, haben sich ausgesprochen Hauser (im Archiv f. H. R. XII S. 61 ff.), Mittermaier (civ. Archiv XIVI S. 32 ff., XLVII S. 216 ff.), Busch (civ. Archiv XIV S. 13 fl.), Burchardi (Verantwortlichkeit des Schuldners u. seiner Geh. bei Erfüllung der Obl S. 35 f.), Hasenöhrl (a. a. O. S. 577 f.), Reyscher (Zeitschr. f. D. R. XIX S. 286 ff.), Serafini (a. a. O. §§. 52, 53), die beiden letzteren übrigens mit der Einschränkung, daß eine Schadenersatzpflicht für die Fälle anerkannt wird, in welchen entweder der Absender die Gefahr ausdrücklich oder stillschweigend übernommen habe, welch' Letzteres angenommen wird, wenn der Absender dem Adressaten den Auftrag gegeben habe, sofort und ohne vorgängige Rücktelegraphirung zu handeln, oder wenn zwischen den Kontrahenten ein fortdauerndes Auftragsverhältniß bestehe, und nun ein Auftrag erfolge, in welchem Falle der Auftraggeber für den Ersatz alles Schadens aus dem Auftrag hafte, wobei freilich unbeachtet geblieben ist, daß, wenn der Auftrag unrichtig mitgetheilt wird, ein Auftrag in Wirklichkeit nicht vorliegt.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 33 Haders Der gegenwärtige Entwurf (vergl. dagegen Allg. Theil =Rechtsgeschäfte §. 20 u. Motive S. 108—111) hat eine Bestimmung nicht aufgenommen, wodurch der Urheber der Willenserklärung verpflichtet würde, dem Empfänger derselben den diesem durch unrichtige Mittheilung einer Mittelsperson erwachsenen Schaden zu eretzen, indem die Statuirung einer solchen allgemeinen Verpflichtung nicht als gerechtfertigt erkannt werden konnte. Die Versuche, eine fragliche Schadensersatzpflicht für das bestehende Recht nachzuweisen, dürften des darauf verwendeten Scharfsinns ungeachtet zu beanstanden sein und den dafür geltend gemachten Gründen wird auch de lege ferenda durchschlagende Bedeutung nicht beigelegt werden können. Es handelt sich darum, einen Schaden, der einen Unschuldigen betroffen, auf einen anderen Unschuldigen zu überwälzen und hierzu müßten doch sehr überwiegende Gründe vorliegen. Am wenigsten kann darauf Gewicht gelegt werden, daß das schadenbringende Versehen nur dadurch ermöglicht wurde, daß der Urheber der Willenserklärung sich zu deren Mittheilung eines Boten oder des Telegraphen bedient hat, da er, wie schon oben bemerkt, damit nichts gethan hat, was ihm irgend zum Vorwurf gereichen könnte und die bloße Veranlassung eines Schadens eine Pflicht zu dessen Ersatz nicht begründen kann. Hierzu kommt, was gleichfalls schon oben hervorgehoben worden ist daß der Empfänger es in seiner Hand hat, sich vor Schaden zu wahren, sofern es ihm frei steht, ob er auf die Mittheilung eingehen, oder sie zurückweisen, oder sich von deren Richtigkeit zuvor versichern will, ehe er sich darauf einläßt. Ihm ist es so gut als dem Absender bekannt, daß bei derartigen Mittheilungen Irrungen und Versehen vorkommen können, er mag daher das Seinige thun, sich vor Schaden zu wahren, und unterläßt er dies im Vertrauen auf die Richtigkeit der Mittheilung, so ist, wenn ihm daraus ein Schaden erwächst, dieser Schaden die Folge seines Vertrauens auf den Boten oder Telegraphen, nicht seines Vertrauens auf den Absender, der bei der Frage der Richtigkeit der Mittheilung gar nicht in Betracht kommt, und die Erwartung des Empfängers auf das Zustandekommen des Vertrags ist nicht durch den Absender erregt worden, sondern hat wiederum ihren Grund lediglich in dem Vertrauen auf den Boten oder Telegraphen und die Richtigkeit der von diesen erhaltenen Mittheilung. Auch ist zu beachten, daß, wenn der Erklärungsempfänger auf die Mittheilung ohne Weiteres eingeht, er dies regelmäßig in seinem eigenen Interesse thun wird und insofern sein Standpunkt derselbe sein wird, wie derjenige des Absenders. Demgemäß scheint es wie an Rechtsgründen, so selbst an überwiegenden Billigkeitsgründen dafür zu fehlen, den Absender allgemein als haftpflichtig für den Schaden zu erklären, der dem Erklärungsempfänger dadurch zugegangen ist, daß ihm die von dem Erklärenden benutzte Mittelsperson die Willenserklärung unrichtig mitgetheilt hat. Daß der Verkehr eine solche Bestimmung bedürfe, dafür ist trotz der vielen Erörterungen der Frage nichts beigebracht worden, und die Spruchsammlungen zeigen durch den Mangel an betreffenden Rechtsfällen, daß die Frage, welche durch einen einzelnen, wegen der Größe des Schadens berühmt gewordenen, schließlich aber durch Vergleich erledigten Rechtsfall angeregt worden ist, in der Praxis eine so hervorragende Bedeutung nicht hat, als dies nach der eingehenden Behandlung scheinen könnte, die ihr zu Theil geworden ist. Hiernach geht der Entwurf davon aus, daß wenn nicht in den Umständen des einzelnen Falles besondere Gründe vorliegen, welche zu einer Haftung des Absenders führen, eine solche in den Fällen der fraglichen Art nicht anzunehmen ist. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 9

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. 34 Der Entwurf fordert zur Schließung eines Vertrags, daß die Vertragschließenden den Vertragswillen sich gegenseitig erklärt haben. Diese Erklärung kann, wie eine andere Willenserklärung, ausdrücklich oder stillschweigend durch den Vertragschließenden selbst oder durch eine von ihm beauftragte Mittelsperson mündlich oder schriftlich geschehen, und sind diesfalls die für Willenserklärungen überhaupt zu treffenden Bestimmungen maßgebend. In dem einen wie in dem anderen Falle muß aber die Willenserklärung in der Richtung auf den anderen Vertragschließenden, um sie zu dessen Kenntniß zu bringen, erfolgen, es muß der Wille in der Absicht der Hinbewegung desselben zu dem anderen Theile geäußert sein und die Willensäußerung in ihrer Fortbewegung jener Absicht gemäß den andern auch erreicht haben. Eine Willensäußerung, welche Demjenigen nicht zukommt, mit welchem durch dieselbe ein Vertrag geschlossen werden soll, ist ohne Bedeutung für die Schließung des Vertrags; wer einen Vertrag schließen will, muß daher auch die Absicht haben, seine darauf gerichtete Willensäußerung zur Kenntniß des anderen Theils zu bringen, sie muß in dieser Absicht geschehen, und ist dieses nicht der Fall, so folgt daraus, daß auch die Absicht der Vertragsschließung durch die Willensäußerung nicht vorhanden ist (vergl. Regelsberger, civilrechtl. Erört. I §. 2, 2a, 3, Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 256 f.). Es hat dies der Entwurf durch die Worte sich gegenseitige zu präzisiren gesucht, und ist dies wohl auch der Standpunkt des gemeinen Rechts, sowie der bestehenden großen Gesetzgebungen und der neueren Entwürfe, was die gebrauchten Ausdrücke, wechsel seitige Einwilligung, gegenseitige Willenserklärung, gegenseitige Willensäußerung, gegen, seitig erklärter Wille darlegen dürften (so z. B. Preußen I. 5 §. 1, Sachsen §. 782; Hessen Art. 61; Dresden Art. 42; Schweiz Art. 1). Dem gegenüber hat Windscheid (Pand. II §. 309 Jiff. 3 und Note 8a, 9) den Satz aufgestellt, daß der Vertragswille auch einem Dritten gegenüber giltig erklärt werden könne und dieser Erklärung, wenn sie der Ausdruck eines wirklichen Willens und nicht ein bloßes Reden vom Wollen sei, dieselbe juristische Bedeutung zukomme, wie wenn sie direkt an Denjenigen gerichtet wäre, welcher dadurch zum Schuldner oder Gläubiger gemacht werden solle. Es folge dieser Satz, wird geltend gemacht, aus der Natur der Sache, da ein ausgesprochener Willensentschluß dies nicht weniger sei, wenn er einem Andern, als wenn er Demjenigen gegenüber ausgesprochen werde, für welchen dadurch Rechte und Verbindlichkeiten erzeugt werden sollen. Allein wenn auch der von Schloßmann (der Vertrag S. 62) hiergegen erhobene Einwand, daß man einer Erklärung nicht anmerken könne, ob ihr Urheber wirklich wolle oder nur sage, daß er wolle, in dieser Allgemeinheit nicht als zutreffend zu erkennen sein wird, so wird sich doch nicht bestreiten lassen, daß die Unterscheidung sehr diffiziler Natur ist und sich schon deshalb dem Gesetzgeber wenig empfiehlt. Sodann aber wird man nach dem schon zuvor Bemerkten es überhaupt nicht als eine Willensäußerung zur Schließung eines Vertrags betrachten können, wenn sie gegenüber einem Dritten ohne die Absicht erfolgt, sie auf diesem Wege zur Kenntniß Dessen zu bringen, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll, wenn sie somit lediglich dem Dritten gegenüber und nicht in der Richtung auf den anderen Theil und zur Mittheilung an diesen gemacht ist. Die Entscheidung der Frage, ob die einem Dritten gemachte Erklärung ein bloßes Reden vom Wollen oder der Ausdruck eines wirklichen Wollens sei, wird, wenn es sich um die Schließung eines Vertrags handelt, eben nur darnach sich entscheiden lassen, ob

35 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 1 bis 3. die Erklärung zur Mittheilung an den Vertragsgegner bestimmt ist, und nur in diesem Falle wird man die Erklärung als eine zur Vertragsschließung gemachte Willensäußerung auffassen dürfen (vergl. auch Hasenöhrl a. a. O. S. 523 Note 3 S. 581 f. Ziff. 2 Note 10, 11). Ist aber in dieser Weise der Vertragswille einem Dritten erklärt, so erscheint der Dritte als Mittelsperson zur Uebermittelung der Willensäuße I rung an Denjenigen, für den sie bestimmt ist, wie dies Regelsberger (Erört. S. 4, 8, 9) und Unger (Jahrb. f. Dogm. X S. 91) wohl der Sachlage entsprechend annehmen, während Windscheid (Pand. §. 309 Note 9 S. 192) diese Annahme als unnatürlich bezeichnet. Allerdings wird in diesem Fall der Erklärung im Verzuhältniß zu dem Vertragsgegner erst von dem Augenblick an rechtliche Bedeutung ist kommen, wenn sie nach dem Willen des Erklärenden Jenem zur Kenntniß gebracht Man wird dies aber auch im Interesse eines einfachen und klaren Rechts bevorworten müssen, da es eine Quelle von Zweifeln eröffnen müßte, wenn man der einem Dritten gegenüber gemachten Erklärung sofort und bevor sie Demjenigen zugekommen, mit welchem der Vertrag geschlossen werden will, Diesem gegenüber dieselbe rechtliche Bedeutung zuerkennen wollte, wie wenn sie ihm selbst zugekommen wäre. Wie sollte z. B., wenn der einem Dritten erklärte Vertragsantrag den Antragenden sofort mit dieser Erklärung Demjenigen binden würde, an den der Antrag gerichtet ist, die Zeit bemessen werden, für deren Dauer die Bindung bestehen bleiben soll, und welche Verwickelungen müßten sich weiter ergeben, wenn der dem Dritten gegenüber erklärten An nahme sofortige rechtliche Wirkung beigelegt, von dem mit dieser Annahmeerklärung unbekannten Offerenten aber die Offerte nachher zurückgenommen würde u. s. w. Nicht zu leugnen ist, daß es Fälle geben kann, in welchen es für den Dritten von Interesse sein kann, den Erklärenden schon mit dem Zeitpunkte der Jenem gegenüber abgegebe nen Erklärung zu binden; dem hieraus sich ergebenden Bedürfnisse wird aber genügt, wenn der Erklärende im Verhältnisse zu dem Dritten sich bindet, wie z. B. wenn es sich um eine Bürgschaftsleistung für den Letzteren handelt (Regelsberger a. a. O. S. 9, vergl. auch Ihering a. a. O. S. 91). Je nach Umständen kann auch der Dritte, dem die Erklärung gemacht wird, als negotiorum gestor Dessen, für den ie bestimmt ist, in Vertretung desselben handeln, so daß es dann nur noch der Genehmigung von Seiten des Letzteren bedarf, um den Vertrag zum endgiltigen Abschluß zu bringen, wie dies z. B. in einer Entsch. des O. A. G. zu Kassel v. 1. Mai 1851 (Seuffert, Archiv X Nr. 48 Fall 2) angenommen worden ist. Für den Satz, daß der Vertragswille auch einem Dritten giltig erklärt werden könne, wird sich aber hieraus nichts entnehmen lassen, wie dieser Satz wohl auch sonst der Praxis fremd sein dürfte (vergl. auch Allg. Theil =Rechtsgeschäfte Motive S. 67 Abs. 2). Wie die Erklärung des Vertragswillens von Seiten eines jeden Kontrahenten regelmäßig dessen wirklichem Willen entsprechen muß, damit ein Vertrag zu Stande kommen kann, so müssen weiter die beiderseitigen Willenserklärungen auch unter sich zusammenstimmen, um durch ihre Vereinigung zur Vertragsschließung zu führen, und 1 zwar muß eine Willenseinigung unter den Kontrahenten stattgefunden haben (§§. und 3 des Entwurfs), eine blos zufällige, unbewußte Uebereinstimmung der Willenserklärungen genügt nicht zur Entstehung eines Vertrags. Der Vertrag ist nicht die bloße Summe zweier übereinstimmender Willenserklärungen, derselbe entsteht vielmehr nur durch das bewußte, auf einen und denselben Rechtserfolg gerichtete Zusammen¬ 9

36 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung, Realverträge. wirken der Vertragschließenden, es müssen die auf dasselbe Ziel gerichteten Willenserklärungen mit Beziehung auf einander abgegeben und erfolgt sein, um in Vereinigung mit einander die beabsichtigte Rechtswirkung zu begründen (Windscheid, Pand. §. 306 Note 2; Karlowa, Rechtsgeschäft §. 3 S. 17; Schott, der obl. Vertrag unter Abw. §. 4 S. 59 ff.; Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 40 ff.; Hasenöhrl a. a. O. S. 580 Abs. 2, S. 600 Ziff. 3 Note 2; Emminghaus, Archiv f. prakt. Rechtsw. N. F. VI S. 124; Regelsberger, civilrechtl. Erört. I S. 12 f.). Hiervon geht auch das preuß. L. R. aus, indem dasselbe I. 5 §§. 4 u. 79 zur Schließung des Vertrags Annahme der Offerte fordert und auch in §. 1 von wechselseitiger Einwilligung redet, und dasselbe gilt von dem österr. B. G. B. §. 861, welches den Vertrag gleichfalls durch die Annahme der Offerte entstehen läßt. Von Willenseinigung und wechselseitiger Einigung spricht auch der hess. Entw. Art. 61, 77 und der bayr. Entw. Art. 7, ebenso das züricher G. B. §. 903 von Willensübereinkunft. Auf dem Boden des gemeinen Rechts wird jedoch von Manchen angenommen, daß es zur Schließung eines Vertrags eines bewußten Zusammenwirkens der Vertragschließenden nicht bedürfe, ein Vertrag vielmehr auch dann als geschlossen gelten müsse, wenn zwei von einander unabhängige Offerten mit sich deckendem Inhalt sich kreuzen, indem in diesem Falle die beiden gleichzeitigen Willenserklärungen zugleich Offerten und Annahme erklärungen seien und in der beiderseitigen Uebereinstimmung der Konsens liege (Bekker, Jahrb. f. Dogm. III S. 116 ff.; Köppen, ebendas. XI S. 382 ff.) Hauser, in der Zeitschr. f. H. R. XII S. 47 f.; Schloßmann, Vertrag S. 77 ff.). Von erheblicher praktischer Bedeutung ist aber die Streitfrage nicht, denn das Kreuzen zweier ihrem Inhalte nach sich deckenden Offerten wird selten vorkommen und im zutreffenden Falle wird es keinen Streit geben. Zu dessen Verhütung dient es aber eben, wenn man in dem Falle der Kreuzung sich deckender Offerten zur Schließung des Vertrags noch eine besondere Annahme fordert, und findet darin auch der Ein wand Schloßmann's, daß den Kontrahenten damit etwas Zweckloses zugemuthet werde, seine Widerlegung. Ob sich, wie Kühn (a. a. O. S. 78) will, bei sich kreuzenden Offerten, die gegenseitig sich decken, stillschweigende Akzeptation unterstellen lasse, wird von der Beurtheilung des einzelnen Falles abhängen. Uebrigens lassen ich, ob man von der einen oder anderen Ansicht ausgehen möge, zweifelhafte Fälle konstruiren, wenn die sich kreuzenden Offerten sich nur theilweise decken, so z. B. wenn A dem B eine Sache für 80 zum Verkaufe, B dem A für dieselbe Sache einen Kaufpreis von 100 anbietet; oder wenn, nachdem bei vorangegangenen Vertragsunterhandlungen A dem B die Sache für 100 zu verkaufen, B dem A dieselbe für 80 zu kaufen angeboten und beide an diese Offerten sich gebunden hatten, innerhalb der Erklärungsfrist A die Offerte des B, dieser die Offerte des A annehmen und diese Annahmeerklärungen sich kreuzen (vergl. die Kasuistik bei Bekker a. a. O. S. 116—122; Köppen a. a. O. S. 383, 384; Hauser a. a. O. S. 47). Auf solche Kasuistik hat der Gesetzgeber sich nicht einzulassen. Realverträge. In den bisherigen Ausführungen war von der Vertragsschließung durch Willenseinigung die Rede. Das römische Recht kennt jedoch auch Verträge, die sog. Realverträge, welche nicht durch bloße Willenseinigung, sondern durch das contrahendi

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag, Willenserklärung, Realverträge. 37 causa erfolgende Geben und Nehmen der Sache (res, datio) geschlossen werden so daß vor diesem ein Vertrag und eine Verpflichtung aus demselben nicht besteht. Die zur Zeit in Deutschland geltenden Gesetzgebungen haben wenigstens äußerlich an dieser Unterscheidung festgehalten (zu vergl. württ. L. R. von 1610 II. 1 §§. 2, 3, II. 3 §./1, II. 23 §. 1, preuß. L. R. I. 11 §§. 653, 661, 727, I. 5 §§. 144, 145, I. 14 §§. 9, 10, I. 20 §. 94, I. 21 §. 229; österr. B. G. B. §§. 957, 971, 983 1368; code civil art. 1875, 1876, 1892, 1915, 1919, 2071; sächs. B. G. B. §§. 1067 ff., 1173, 1174, 1260, 1261, Motive S. 795; desgl. das züricher G. B. §§. 1108, 1109 ff., 1125, 1137); ebenso stehen der hess. und der bayr Entwurf (Hessen II Art. 132, 248, 315, 321 vergl. mit I Art. 85; Bayern II Art. 619, 640, 659 vergl. mit Art. 18, Motive S. 192) auf dem Boden des römischen Rechts. Doch fehlt es nicht an Stimmen, welche schon für das württ. L. R., desgl. für das preuß. L. R., das österr. G. B. und das sächs. G. B. annehmen, daß re vera die Realkontrakte zu Konsensualverträgen geworden seien (Reyscher, württ. P. R. Bd. II §§. 408, 440, 448, 457; Förster, preuß. P. R. II §. 135 S. 171 Note 7, §. 137 S. 239, §. 139 S. 276, 277; Hasenöhrl, österr. Obl. R. I §. 26 Note 36 a. E. S. 335 f.; Schuster in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrsamkeit I S. 257 ff.) Siebenhaar, Komm. z. sächs. G. B. II S. 83 ff.) und der dresd. sowie der schweiz. Entw. haben in ihren Bestimmungen dieser Rechtsanschauung sich angeschlossen, indem sie die Realkontrakte des römischen Rechts als Konsensualverträge behandeln und demzufolge auch das pactum de contrahendo nicht mehr als besonderen Vertrag davon unterscheiden (dresd. Entw. Art. 523 598, 727, 732, Prot. S. 200, 201, 244, 245, 2010—2014; schweiz. Entw. Art. 329, 337, 484). In der Theorie bestehen über die Frage, ob für das moderne Recht an der Unterscheidung zwischen Konsensual= und Realkontrakten festzuhalten sei, sehr verschiedene Ansichten. Zwar wird man es als die gemeine Meinung bezeichnen dürfen, daß die auf gegenseitigen Austausch von Leistungen gerichteten sog. Innominat kontrakte des römischen Rechts heutzutage durch bloße Willensübereinstimmung geschlossen werden, da bei diesen die Nothwendigkeit der Anlehnung an die Sache, um eine Verpflichtung zu begründen, im römischen Rechte nur die Folge des Grundsatzes der Unverbindlichkeit des bloßen pactum gewesen und mit diesem Grundsatze daher auch jene Nothwendigkeit weggefallen ist (vergl. z. B. Vangerow, Pand. III S. 262 ff.; Puchta, Pand. §. 250, 308 Note c; Arndts, Pand. §. 235; Seuffert, Pand. II §. 308 Note 1 S. 184; v. Wächter, Pand. II S. 351; v. d. Pfordten, Abh. S. 294; Unger in den Jahrb. f. Dogm. VIII S. 5ff.), und Stobbe (deutsches P. R. III §. 166 S. 68 Ziff. II) spricht geradezu aus, daß die Innominatkontrakte völlig unverträglich mit den obersten Grundsätzen unseres Obligationenrechts seien. Allein bezüglich der benannten Realkontrakte des römischen Rechts gehen die Ansichten weit auseinander, indem die Einen deren Fortexistenz auch für das heutige Recht behaupten, dabei jedoch weder über den Grund, aus welchem, noch über den Umfang, in welchem Realverträge im heutigen Rechte anzunehmen seien, unter sich übereinstimmen, während von Anderen dafür eingetreten wird, daß auch die benannten Realkontrakte zu Konsensualverträgen geworden seien. Zu den letzteren gehören Wening=Ingenheim, Civilrecht III §. 71 a. E.; Keller, Pand. §. 438; Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz III S. 63 ff.; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 352 ff.; Karlowa, 10 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

38 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung, Realverträge. Rechtsgeschäft S. 264 f., Stobbe, deutsches P. R. III S. 69 f.; Pfizer in Behrend's Jeitschr. f. d. deutsche Gesetzgebung VIII S. 398 ff.; Förster, preuß. P. R. I §. 72 Note 16 S. 404 f.] §. 77 S. 430, II. §. 137 S. 235 f., Hasenöhrl a. a. O. I S. 322 ff., 327 ff.) Preusser in Seuffert's Archiv XXII S. 186. Auch Arndts Pand. §. 232 N. 3 hat sich dafür ausgesprochen, daß, nachdem im heutigen Rechte die Klagbarkeit aller Verträge zur Regel geworden sei, eigentlich alle obligatorischen Verträge zu Konsensualverträgen geworden seien, fügt jedoch bei, daß man insofern wohl auch jetzt noch von Realverträgen reden könne, als eine Verbindlichkeit zur Rückgabe einen vorhergegangenen Empfang voraussetze, wogegen aber in Betracht kommt, daß dasselbe auch für einzelne der alten Konsensualverträge, so Pacht und Miethe, zutreffen würde. Auch Demelius (Jahrb. f. Dogm. III S. 399 ff.) geht davon aus, daß es im heutigen Rechte nur noch Konsensualverträge gebe und der römische Begriff vom Realkontrakte nicht mehr bestehe, sofern bei den sog. Realkon trakten des heutigen Rechts der Konsens nicht lex dationis und die obligatio nicht re contracta sei, sondern die Hingabe solvendi, bezw. conditionis implendae causa geschehe, möge nun eine besondere Verabredung vorhergegangen sein oder der Vertragschluß mit der Hingabe zusammenfallen. Denn auch in letzterem Falle begründe die Hingabe nicht die Schuld, sondern sei schon Ausführung des Vertragswillens, der aber vielleicht gerade erst aus dieser Aeußerung zu erkennen sei, und die Verpflichtung zur Rückgabe habe in beiden Fällen ihren juristischen Grund in dem Konsense. Dennoch könne man diejenigen Geschäfte, bei welchen die eine Hingabe voraussetzende Verpflichtung zur Zurückgabe den Inhalt des Vertrags vollkommen erschöpfe, was beim unverzinslichen Darlehn, dem Depositum, dem Pfandvertrag und dem Leihvertrag zutreffe, auch fernerhin Realkontrakte nennen und den Vertrag erst mit der Hingabe perfekt werden lassen, weil, wenn kein pactum de contrahendo vorliege, also die Sache gar nicht angenommen zu werden brauche, vor der Hingabe eine Verpflichtung nicht bestehe, wenn aber der eine Theil zur Annahme der Sache sich verpflichtet habe, doch der Inhalt der Verpflichtung vor und nach der Hingabe so verschieden wäre, daß besser zwei Geschäfte angenommen werden, während beim verzinslichen Darlehn, das nicht auf Hin= und Rückgabe beschränkt sei, sondern eine gegenseitige Obligation begründe, der Accent auf den Abschluß der Anleihe falle und der Vertrag mit dem Konsens abgeschlossen erscheine (vergl. hierüber auch Unger, Jahrb. f. Dogm. VIII S. 15; Buhl, Anerkennungsvertrag S. 30, 64; Hofmann, Entstehungsgr. der Obl. S. 61 Note 118). Was mit dieser neuen juristischen Terminologie gewonnen sein sollte, ist jedoch nicht wohl einzusehen. Ganz allgemein für das Fortbestehen der römischen benannten Realkontrakte haben sich ausgesprochen: Puchta, Pand. §. 250; Sintenis, Civilrecht §. 96 Ziff. I. 3; Seuffert, Pand. II. 308 Note 1 u. §. 320 Beseler, deutsches P. R. §. 102 I, Gerber, deutsches P. R. §. 159 N. 4; Regelsberger, Erört. I S. 132; Bähr, Anerkennung, 2. Aufl. S. 168 f. u. krit V. J. Schr. XVIII S. 335 f., weil die Entstehung einer Verpflichtung zur Zurück gabe die Hingabe voraussetze, und Bähr erklärt es sogar für eine Verwirrung aller Rechtsbegriffe, wenn man z. B. das Darlehnsgeschäft nicht mehr in der Hingabe und Annahme des Geldes, sondern in der vorausgegangenen Vereinbarung hierüber finden wollte. Nun setzt freilich das römische mutuum, commodatum, depositum, pignus begrifflich das Geben und Nehmen der Sache voraus; allein die Frage ist eben, ob

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung, Realverträge. 39 an diesem Begriffe auch für das heutige Recht festzuhalten sei. Daraus aber, daß eine Sache nicht zurückgefordert werden kann, ehe sie hingegeben worden, folgt nicht daß die Verpflichtung zur Rückgabe nicht vor der Hingabe durch einfache Willenseinigung festgesetzt werden könnte, wie dies z. B. auch bei Pacht und Miethe der Fall ist, sondern es folgt daraus nur, daß Demjenigen, welcher vor Erfüllung der ihm seinerseits vertragsgemäß obliegenden Verpflichtung zur Hingabe die Rückgabe fordern wollte, die exceptio non adimpleti contractus entgegenstände. v. d. Pfordten (Abh. S. 296 ff.) bestreitet die Giltigkeit einer Willenseinigung über die Rückgabe einer Sache vor erfolgter Hingabe nur für diejenigen Fälle, in welchen die Rückgabe der einzige Gegenstand der Verbindlichkeit ist, indem eine für sich allein dastehende Verpflichtung zur Zurückgabe vor der Hingabe nicht gedacht werden könne, allein für solche Unterscheidung fehlt es an einem inneren Grunde. Unger (Jahrb f. Dogm. VIII S. 15) unterscheidet zwischen den Fällen, in welchen vor dem Nehmen eine Verpflichtung sich gar nicht denken lasse, wo also die res die unerläßliche Voraussetzung und nothwendige Unterlage der obligatio ex contractu bilde, und denjenigen Fällen, in welchen auch vor dem Nehmen und ohne das Nehmen eine Verpflichtung an sich denkbar und wirklich vorhanden sei. Das erstere treffe zu, wenn das ganze Geschäft, das Geben und Nehmen contrahendi animo, lediglich den Vortheil des Empfängers bezwecke. Denn hier sei die obligatio eine Folge des Nehmens, die Verpflichtung eine mit der Gabe verbundene Last, von welcher der Promittent befreit bleibe, wenn er nicht nehme, wozu er nicht verpflichtet sei, da Niemand gezwungen werden könne, in seinem eigenen Interesse zu nehmen. Verträge, welche in diese Kategorie gehören, seien daher auch heutzutage Realverträge, es finde das Geben und Nehmen contrahendi causa statt, wobei es nichts ändere, wenn der Geber etwa zugleich eine Verpflichtung aus einem pactum de contrahendo erfülle, da dann eben die Hingabe eine doppelte Funktion habe und zugleich Lösung (Erfüllung) und Bindung (Begründung) bezwecke. In den Fällen dagegen, wo auch vor dem Nehmen und ohne das Nehmen eine Verpflichtung an sich denkbar und wirklich vorhanden, der Promittent also durch sein bloßes Versprechen bereits gebunden sei, was zutreffe, wenn das Geschäft ausschließlich zum Vortheil des Gebers diene oder den gemeinsamen Vortheil beider Kontrahenten bezwecke, seien Konsensualverträge anzunehmen, indem hier die Nothwendigkeit der res zur Begründung der obligatio im römischen Recht lediglich eine Folge des Grundsatzes der Unverbindlichkeit des nudkum pactum gewesen sei. Demgemäß seien das Kommodat, der Pfandvertrag, das unverzinsliche Darlehn und die unbenannten Verträge, wobei ad fruendum, ad inspiciendum, ad experiendum gegeben werde, auch fernerhin Realverträge, dagegen Konsensualverträge das verzinsliche Darlehn, die entgeltliche Sachleihe und das nur zum Vortheil des Hingebenden dienende Depositum (hiergegen Windscheid, Pand. §. 377 N. 3), ebenso der Trödel vertrag. Gegen die Unterscheidung Unger's kommt jedoch in Betracht, daß auch dann wenn das Geschäft ausschließlich zum Vortheil des Empfängers dienen soll, es in seinem eigenen Interesse liegen kann, schon vor der Hingabe den Vertrag zu schließen und sich demgemäß zu verpflichten, und, wenn auch erst mit der Hingabe die Willenseinigung zu Stande kommt, dies, worauf unten noch zurückzukommen ist, zu der Annahme eines Realkontrakts keineswegs nöthigt. Windscheid (Pand. II §. 312 Note 5, §. 321 Art. 10, §. 370 a. E. und Note 2, §. 371, Note 6, §. 374 Note 2,

40 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung, Realverträge. §. 377 Note 3, §. 381 Note 1 §. 383 Note 7) bestimmt den Begriff des Realvertrags dahin, daß der Gläubiger unter Auferlegung einer Verpflichtung leiste und der Schuldner die Leistung so, wie sie ihm gemacht worden und damit die Auflage der Verpflichtung annehme, und nimmt demgemäß für das heutige Recht Realverträge in denjenigen Fällen an, in welchen nach der Absicht der Parteien eine Verpflichtung erst durch das Geben und Nehmen begründet werden solle, der Vertrag also erst dadurch zu Stande kommt, daß unter der Auflage einer Verpflichtung gegeben und mit dieser Auflage genommen werde. Hiernach würde je nach dem Willen der Parteien derselbe Vertrag bald Realvertrag, bald Konsensualvertrag sein, wie dies in Absicht auf das Darlehnsgeschäft von Windscheid selbst hervorgehoben wird (a. a. O. §. 371 Note 6), und auch Konsensualverträge könnten auf diese Weise in Realverträge verwandelt werden, da auch z. B. ein Kaufvertrag mit Nehmen und Geben beginnen kann, wenn der Preis mit der Auferlegung der Verpflichtung an den Verkäufer zur Lieferung der Waare, oder umgekehrt die Waare mit Auferlegung der Verpflichtung an den Käufer zur Bezahlung des Kaufpreises hingegeben und von dem Verkäufer bezw. Käufer mit der Leistung die betreffende Auflage angenommen wird (vergl. Windscheid a. a. O. §. 321 Note 10; Unger, Jahrb. f. Dogm. VIII S. 6 ff.] Demelius, ebendas. III S. 401 ff.). Dies wäre aber ein neuer Begriff des Realvertrags, zu dessen Schaffung wohl kaum ein Bedürfniß vorliegen dürfte (vergl. auch die, übrigens nicht ganz zutreffende, Darstellung der verschiedenen Meinungen bei Hasenöhrl a. a. O. §. 26 Note 36 S. 333 ff.). Der vorliegende Entwurf kennt keine Realverträge, sondern nur Konsensualverträge, hat sich somit, der neueren Rechtsentwickelung folgend, dem Vorgange des dresdener und des schweizer Entwurfs angeschlossen. Auch der römische Realkontrakt, wenn auch bei demselben die res das Bindemittel war und vor der datio und ohne dieselbe eine Verpflichtung nicht bestand, konnte des übereinstimmenden Ver tragswillens der Kontrahenten zu seiner Entstehung nicht entbehren; das Besondere war nur, daß die Einigung der Parteien sich an eine von dem Gläubiger dem Schuldner gemachte Leistung, an das Geben und Nehmen, datio, res, als lex dationis anschloß und die so begründete Verpflichtung ausschließlich auf Zurückgabe der Sache gerichtet war, während jede weitergehende Verbindlichkeit als eine neben dem Realkontrakte hergehende besonders stipulirt werden mußte (Brinz, krit. Bl. I S. 19 ff.; Pand. I S. 370 f.; Unger, Jahrb. f. Dogm. VIII S. 3 f.). Der Grund für die Schaffung dieser eigenthümlichen Kontraktsform ist in der Regel des römischen Rechts zu suchen, wonach der obligatorische Vertrag, um ein Forderungsrecht zu erzeugen, der Stipulation bedurfte. Diese Form wurde ausnahmsweise dadurch ersetzt, daß das obligatorische Versprechen unmittelbar an die res angeknüpft und der Vertrag durch das in bindender Absicht, contrahendi animo, erfolgende Geben und Nehmen der Sache geschlossen wurde, hieraus ergab sich von selbst eines Theils die Unverbindlichkeit eines vorhergehenden Versprechens zur Leistung und damit die strenge Einseitigkeit des Realkontrakts, andererseits die Beschränkung der Verpflichtung auf die Zurückgabe der Sache, weil nur diese unmittelbar an die Sache geknüpft werden konnte. Mit Aufhebung der römischen Regel sind die Schranken gefallen, welche der Verbindlichkeit einer, der datio vorhergehenden, bezw. von ihr unabhängigen Willenseinigung der Parteien über Hingabe und Zurückgabe der Sache und der gleichzeitigen Festsetzung

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 4 und 5. 41 eder sonstigen bezüglichen Verpflichtung lediglich durch den Konsens der Parteien im Wege standen, die Willenseinigung der Parteien bedarf ferner der Anknüpfung an die res nicht mehr, um eine Verpflichtung aus derselben zu erzeugen, und erscheint damit der Realkontrakt des römischen Rechts als eine aus entschwundenen Rechtszuständen in das heutige Recht herüberragende Antiquität. Diese in einem neuen Gesetzbuche, wenn auch in veränderter Gestalt, zu konserviren, dürfte ein genügender Grund nicht vorliegen, vielmehr wird es gerechtfertigt sein, den Begriff des Realkontrakts ganz fallen zu lassen und demgemäß die Schließung der einstigen Realkontrakte nicht mehr auf die Hingabe, sondern, wie bei allen anderen Verträgen, auf die Willenseinigung der Parteien zu stellen. Damit fällt die Nothwendigkeit einer Trennung des pactum de contrahendo von dem Hauptvertrag und wird dieser aus einem streng einseitigen zu einem zweiseitigen, so daß die Hingabe der Sache sich bereits als Vertragserfüllung darstellt. Hieran ändert es nichts, wenn auch die Hingabe gelegentlich einmal mit der Vertragsschließung zusammenfällt; denn wenn auch in diesem Falle faktisch nur Ein Akt vorhanden zu sein scheint, so liegen doch juristisch betrachtet zwei auseinander zu haltende Akte, die Willenseinigung über die zu gewährende Leistung und die auf Grund dieser Willensübereinstimmung vorgenommene Erfüllung der übernommenen Leistungsverbindlichkeit vor und es erfolgt somit die Leistung, in welcher sich zugleich der Ver pflichtungswille manifestirt, lediglich solvendi causa. Ganz dasselbe kann, wie schon oben S. 4 bemerkt worden, auch bei den alten Konsensualverträgen vorkommen, ohne daß dadurch an der Natur dieser Verträge etwas geändert und die Leistung eine andere Bedeutung als diejenige der Erfüllung erhalten würde (vergl. auch Hasenöhrl a. a. O. S. 322 ff., 332 ff.). Es wird dies bei den betreffenden Verträgen näher darzulegen und werden dort auch die für dieselben daraus sich ergebenden Folgerungen zu ziehen sein; hier ist nur festzustellen, daß nach dem von dem Entwurfe angenommenen Grundsatze alle Verträge durch Willenseinigung geschlossen werden. Zu §§. 4 und 5. Was den nothwendigen Inhalt der zu einem Vertrage sich vereinigenden Willenserklärungen betrifft, so muß derselbe alle nach positiver Rechtsvorschrift, wie nach dem Willen der Parteien wesentlichen Punkte des zu schließenden Vertrages umfassen, damit dieser zu Stande komme. In Absicht auf die essentialia negotii bedarf dies keiner besonderen Begründung; denn wenn das Gesetz gewisse Bestandtheile als wesentlich für eine bestimmte Art von Verträgen erklärt, so folgt daraus von selbst, daß bei dem Mangel eines jener wesentlichen Bestandtheile ein Vertrag der fraglichen Art nicht zu Recht besteht. Dasselbe gilt aber auch für diejenigen Vertragsbestandtheile welche nur der Wille der Vertragschließenden zu wesentlichen macht; denn vermöge des Prinzips der Vertragsfreiheit steht es jedem Vertragschließenden frei, seine Zustimmung von besonderen, wenn auch an sich nebensächlichen Bedingungen und Bestimmungen abhängig zu machen, und diese damit von seinem Standpunkte aus für den gegebenen Fall für wesentlich zu erklären, und soweit dies der Fall ist, muß auch über solche, wenn auch an sich nebensächliche Punkte, ein gegenseitig erklärtes Einverständniß der Parteien erzielt sein, um den Vertrag als geschlossen betrachten zu können (Regelsberger, Erört. I S. 129, 134 f.). In dieser Weise haben sich auch das sächs. G. B. §. 783 und der dresd. Entw. Art. 52 ausgesprochen, und Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag, Willenserklärung. §§. 4 und 5. 42 ist bei den dresdener Berathungen in Uebereinstimmung mit dem Vorbemerkten ausgeführt worden, daß es den Parteien völlig freistehen müsse, die Erfordernisse zur Vollendung eines Vertrages in beliebiger Weise zu vermehren, dies aber als beabichtigt dann anzunehmen sei, wenn die Kontrahenten an sich nicht wesentliche Vertragsmomente besonders zu bestimmen unternommen haben, woraus als Konsequenz sich ergebe, daß der Vertrag als nicht geschlossen zu erachten sei, wenn über einen solchen, obwohl nach dem Gesetze nicht wesentlichen Punkt, dessen Festsetzung in der Intention der Paziszenten gelegen sei, eine Vereinigung nicht habe erzielt werden können (dresd. Prot. S. 186, 187, 191, 192). Derselbe Gedanke liegt auch den Bestimmungen des preuß. L. R. l. 5 §. 125, des badischen L. R. Satz 1340a, c, des bayr. Entw. Art. 18, des züricher G. B. §. 910 und des schweiz. Entw. von 1876 Art. 50 zu Grunde. Dagegen hat der schweiz. Entw. von 1879 Art. 2 sich auf einen anderen Standpunkt gestellt, indem hier ausgesprochen wird, daß, wenn die Parteien über alle wesentlichen Punkte sich vereinbart haben, vermuthet werde, es solle der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern, oder, wie es in dem französischen Text heißt: elles (les parties) sont présumées avoir voulu s’obliger définitivement, und solle, wenn über die Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zu Stande komme, der Richter über dieselben nach der Natur des Geschäfts zu entscheiden haben. Die Aufstellung einer solchen Vermuthung ist jedoch dem unterstellten Verhältnisse erfahrungsgemäß nicht entsprechend. Denn wenn es auch denkbar ist, daß die Vertragschließenden, ungeachtet des gemachten Vorbehaltes der Unterhandlung über weitere Vertragspunkte, durch die bereits erfolgte Vereinbarung über die nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrages gehörigen Punkte sich endgiltig binden wollten, so spricht doch der Vorbehalt an sich vielmehr dagegen, indem daraus hervorgeht, daß die Vertragschließenden oder einer derselben auf die vorbehaltenen Nebenpunkte mehr oder weniger Gewicht gelegt haben, während über die Schwere dieses Gewichtes in Absicht auf das Zustandekommen oder Scheitern des ganzen Vertrages aus dem Vorbehalt an sich nichts zu entnehmen ist, und es, wie geringfügig der fragliche Punkt an sich auch erscheinen mag, lediglich dem eigenen Ermessen der Kontrahenten überlassen bleiben muß, ob sie den Punkt von ihrem Standpunkt aus für so wesentlich erachten, um das Zustandekommen des Vertrages von der Vereinbarung über denselben abhängig zu machen. Der Umstand, daß die der Vereinbarung vorbehaltenen Punkte nicht zu den Essentialien des Vertrages gehören und hierüber bereits Einigung erzielt ist, läßt für sich allein einen Schluß darauf, daß nach dem Willen der Parteien der Vertrag auch bei nicht erfolgender Einigung über die vorbehaltenen Nebenpunkte gelten solle, überall nicht zu, da auch das an sich Nebensächliche dem einzelnen Vertragschließenden Hauptsache sein kann, und man wird daher, wenn aus den Umständen nicht etwas Anderes erhellt, daran festhalten müssen, daß wenn auch die Unterhandlungen zu einer theilweisen Willenseinigung der Parteien geführt haben, diese nach dem auf Schließung des Gesammtvertrages gerichteten Zwecke der Unterhandlungen nur als unter der stillschweigenden Voraussetzung der Erreichung dieses Zweckes erfolgt betrachtet werden kann, somit insolange, als nicht über alle nach dem Gesetze oder dem Willen der Parteien zu vereinbarenden Punkte Willenseinigung erzielt ist, der Vertrag nicht geschlossen und eine Verbindlichkeit aus solchem nicht begründet ist (vergl. auch Regelsberger, Erört. I S. 129). Allerdings kann es auf diese Weise

43 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 4 und 5. vorkommen, daß nach langen Unterhandlungen und nachdem über die Essentialien des Vertrags vollständige Einigung erzielt ist, die endliche Vertragsschließung an einem Nebenpunkte scheitert, und vielleicht in Wirklichkeit nicht einmal wegen dieses Nebenpunktes, sondern weil der eine oder der andere Kontrahent im Laufe der Unterhandlungen seine Meinung geändert hat und deshalb den Dissens über den Nebenpunkt zum Abbrechen der Unterhandlungen benutzt. Allein sich hiergegen zu sichern, bleibt füglich den Kontrahenten selbst überlassen, und fehlt es an einem Rechtfertigungsgrunde mit willkürlichen Präsumtionen hier in die Vertragsfreiheit der Parteien einzugreifen. Jeder Kontrahent weiß, daß, wenn er auf die Anträge des Gegners nicht eingeht und Unterhandlungen darüber anknüpft, hieran das Zustandekommen des ganzen Vertrages scheitern kann, ohne Unterschied, ob es sich um Haupt= oder Nebenpunkte handelt, und daß die Verbindlichkeit des Gegners aus der Einigung über einzelne Vertragspunkte, wenn dabei nichts Anderes bestimmt wird, nach dem auf Herbeiführung des Gesammtvertrages gerichteten Zwecke der Unterhandlungen die für dessen Zustandekommen erforderliche weitere Vereinbarung über die hierfür vorbehaltenen Punkte zur stillschweigenden Voraussetzung hat. Jeder Kontrahent nimmt daher, indem er sich auf Vertragsunterhandlungen einläßt, das Risiko ihrer Erfolglosigkeit auf sich und kann, wenn er sich in seinen Erwartungen getäuscht sieht, Niemand dafür verantwortlich machen. Man kann daher hier auch nicht mit dem neuerdings aufgestellten, schon an anderer Stelle berührten, Prinzip operiren, wonach Jeder, der mit einem Anderen einen Vertrag schließen zu wollen erklärt, für die Folgen des durch seine Erklärung in dem Gegner erregten Vertrauens auf das Zustandekommen des Vertrags diesem zu haften hat. Denn da, wie bemerkt, die Justimmung zu einzelnen Vertragspunkten wenn sie auch alle wesentlichen Vertragsbestandtheile umfaßt, stets die stillschweigende Voraussetzung in sich trägt, daß auch bezüglich der übrigen Vertragspunkte Einigung zu Stande komme, so konnte sich auf Grund der bereits erfolgten Vereinbarung kein Theil der Erwartung auf das Zustandekommen des Vertrags hingeben, wenn er nicht auch die noch übrigen Propositionen des Gegners annehmen wollte, es kann daher auch von einer Täuschung der durch die Erklärungen des Letzteren erregten Erwartung wofür dieser aufzukommen verpflichtet wäre, keine Rede sein. Etwas Anderes ist auch dann nicht anzunehmen, wenn eine Aufzeichnung des in Absicht auf seine wesentlichen Bestandtheile vereinbarten, in Absicht auf weiter Vertragspunkte aber noch unfertigen Vertrages stattgefunden hat, was man mit dem übrigens mehrdeutigen Ausdruck Punktation zu bezeichnen pflegt (vergl. hierüber Windscheid, Pand. §. 310 Ziff. 2, Sintenis, C. R. II §. 96 Note 16; Regelsberger, Erört. I S. 136 f.; Thöl, H. R. I §. 62, Stobbe, D. P. R. III S. 135 Hasenöhrl a. a. O. S. 618 Ziff. II). Zwar bestimmt der dresd. Entwurf Art. 82, in Anlehnung an die Bestimmung des §. 827 des sächs. G. B. und §. 885 des österr. G. B. (Hasenöhrl a. a. O. S. 618 Ziff. II. 2), sowie die Ansicht von Thö (a. a. O. §. 62 Ziff. 3), daß, wenn die Vertragschließenden, nach erfolgter Vereinbarung über die nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrages gehörigen Punkte, zur Feststellung dieser Vereinbarung eine vorläufige Aufzeichnung derselben unterschrieben und nur Nebenpunkte künftiger Vereinbarung überlassen haben, im Zweifel anzunehmen sei, daß die Punktation an sich schon einen bindenden Vertrag enthalte und in Betreff der Nebenpunkte im Falle nicht zu erzielender Vereinbarung die Natur des 11“

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 4 und 5. 44 Vertrages entscheiden solle (Prot. S. 188—197, 3953—3956, 3967—3973). Die hier aufgestellte Willensinterpretation ist jedoch ebensowenig zu billigen, als die oben besprochene Präsumtion des Art. 2 des schweizer Entwurfs. Denn die Aufzeichnung der vereinbarten Punkte an sich giebt über die Absicht der Parteien bei derselben keinerlei Aufschluß; es kann sein, daß die Aufzeichnung ungeachtet des Vorbehalts der Vereinbarung über weitere Vertragspunkte in bindender Absicht gemacht wurde; allein ebensowohl kann es sein, daß sie zu keinem anderen Zwecke erfolgt ist, als um einen Anhaltspunkt für das Gedächtniß und eine Basis für die weiteren Unterhandlungen und den endlichen Abschluß des Vertrages zu gewinnen (vergl. Windscheid, Pand. II §. 310 Ziff. 2, Stobbe a. a. O. III S. 135 lit. b u. Note 38). Die Aufzeichnung für sich giebt daher keinen Anhaltspunkt für die Interpretation des Willens der Kontrahenten und kann für die Absicht derselben, sich zu binden, um so weniger entscheidend in die Waagschale fallen, als der Vorbehalt vielmehr dafür spricht, daß die endgiltige Schließung des ganzen Vertrages im Anstand bleiben sollte. Vollends dafür aber, daß die Vertragschließenden für den Fall des Nichtzustandekommens der weiteren Vereinbarung über die vorbehaltenen Punkte das Eintreten der gesetzlichen Regel bezw. eine richterliche Feststellung beabsichtigt haben, ist aus der Thatsache der Aufzeichnung der vereinbarten Punkte gar nichts zu entnehmen. Judem kann es je nach Umständen für die vorbehaltenen Punkte an einer gesetzlichen Regel überhaupt fehlen und deren Normirung aus der Natur des Vertrages nicht zu ermöglichen sein nebendem, daß bei solcher Auseinanderreißung der einzelnen Vertragspunkte Ungewißheit darüber entstehen müßte, wann und wodurch die Schließung des Vertrages als erfolgt anzunehmen sei, ob schon mit Abfassung der Punktation, oder mit der Vereinbarung über die vorbehaltenen Punkte, oder, wenn eine solche Vereinbarung nicht zu Stande kommt, zu welchem sonstigen anderen Zeitpunkte (vergl. auch preuß. L. R. l. 5 §. 125; badisches L. R. Satz 1340a, c; bayr. Entw. II Art. 18 Abs. 1). Man wird daher allen Grund haben, das bedenkliche Institut der Punktationen in das neue Gesetzbuch nicht herüberzunehmen, wie denn auch schon bei den Berathungen des dresdener Entwurfs von einer Seite die Sanktionirung der Punktationen in einem neuen Gesetzbuche für bedenklich und als durch kein Bedürfniß geboten erachtet wurde (dresd. Prot. S. 190). Ueber die Beseitigung der Punktation in der Bedeutung der Aufzeichnung eines dem Inhalte nach vollständig vereinbarten, aber der erforderlichen Form noch ermangelnden Vertrages ist an anderem Orte zu befinden (vergl. Form der Verträge Motive S. 22, 23). Einzelne Gesetzgebungen und Entwürfe haben eine oder die andere Bestimmung über die Unverbindlichkeit der sog. Traktate aufgenommen, worunter die dem Abschluß eines Vertrages vorausgehenden, dessen Herbeiführung bezielenden Unterhandlungen verstanden werden (zu vergl. das österr. G. B. §. 861, das züricher G. B. §. 910, das preuß. L. R. I. 5 §. 125, der hess. Entw. I Art. 77 Abs. 2, der bayr. Entw. Art. 20, der dresd. Entw. Art. 55). Der gegenwärtige Entwurf enthält sich einer solchen Bestimmung, indem Dasjenige, was ausgesprochen werden könnte, selbstver ständlich ist und im Uebrigen die Antwort auf die Frage der rechtlichen Bedeutung der die Vertragsschließung bezweckenden Verhandlungen sich aus den sonstigen Bestimmungen des Entwurfs ergeben muß (vergl. Regelsberger, Erört. I S. 128 f.), in welcher Beziehung insbesondere Dasjenige in Betracht kommt, was in dem Ent¬

45 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. wurfe über die Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag, sowie über die Folgen einer verspäteten, bezw. einer bedingten oder beschränkten Annahme bestimmt wird. Weiter gehört hierher Dasjenige, was in Absicht auf vorläufige Vereinbarungen über einzelne Vertragspunkte oben ausgeführt wurde, so daß nur noch solche Unterhandlungen übrig bleiben, die sich als bloße Erkundigungen, Anfragen oder als Aufforderungen zu Offerten darstellen, überhaupt solche, welche einen bestimmten Willensentschluß des Erklärenden nicht enthalten und in einem bloßen Gedankenaustausche bestehen. Daß diese unverbindlich sind, bedarf aber des Ausspruchs im Gesetze nicht (vergl. auch Windscheid, P. §. 310, 2 Note 5). Zu §§. 6 und 7. # Wird ein auf die Herbeiführung eines Vertrages gerichteter Antrag von dem Antragenden in der Absicht einem Andern gemacht, diesem für den Fall der Annahm des Antrages zur Erfüllung des in demselben enthaltenen Versprechens sich zu verpflichten, so wird der Antragende, wie bereits dargelegt worden (oben S. 5 f.), durch das in dem Antrage enthaltene Versprechen, weil dieses nach dem auf Vertragsschließung gerichteten Zwecke des Antrages die Annahme des letzteren und damit die Schließung des Vertrages zu seiner Voraussetzung hat, vor der Vertragsschließung nicht obligatorisch verpflichtet. Es erklärt aber der Entwurf in Abweichung von dem gemeinen Rechte entsprechend den Bedürfnissen des Verkehrs und dem modernen Rechtsbewußtsein, nach dem Vorgange des Handelsgesetzbuchs, des preuß. und des österr. Rechts, sowie des bayr., des dresd. und des schweiz. Entwurfs, den Antragenden, falls dieser nicht bei Stellung des Antrags sich dagegen verwahrt hat, für eine gewisse Zeitdauer an seinen Antrag in der Weise gebunden, daß ein Widerruf ausgeschlossen und rechtlich wirkungslos ist. Auf dem Boden des gemeinen Rechts ist zwar noch immer die herrschende Ansicht, daß der Vertragsantrag bis zu dessen Annahme von der Gegenseite widerrufen werden könne (Windscheid, Pand. §. 307 Ziff. 1 Note 1; Schott, der obl. Vertrag S. 157; Regelsberger, Erört. I S. 64; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 27; Siegel, das Versprechen als Verpflichtungsgrund S. 53; Hasen öhrl a. a. O. S. 584 Note 22); es fehlt jedoch nicht an Stimmen, welche wenigstens ausnahmsweise den Widerruf auch vom gemeinrechtlichen Standpunkte aus nicht nur für kaufmännische Offerten, sondern auch für andere Offerten dann ausschließen, wenn dieselben den Auftrag oder die Ermächtigung zur sofortigen Ausführung enthalten und bei Eingang des Widerrufs der Vertrag bereits erfüllt oder die Verfügung zur Erfüllung in bindender Weise getroffen ist (Scheurl, Beiträge S. 311 f.; Regelsberger, Erört. I S. 71, 74 f.; Vangerow, Pand. §. 603 Anm. 1 Nr. 7; dagegen insbesondere Windscheid, Pand. §. 307 Note 7), und neuerdings ist sogar die allgemeine Unwiderruflichkeit der Offerte auch für das gemeine Recht behauptet worden Köppen in d. Jahrb. für Dogm. XVI S. 334 ff., 357, 364; dagegen Sohm Zeitschr. f. H. R. XVII S. 372 ff.) Schott a. a. O. S. 210 f.; Windscheid, Pand. §. 307 Note 7a. Vergl. auch oben in den Motiven zu §§. 1—3 S. 6 f.). Der Gefährdung, welcher der Oblat im Falle der unbedingten Zulassung des Wider rufs ausgesetzt ist, soll durch Statuirung einer Schadenersatzpflicht des Widerrufenden begegnet werden, und zwar soll dieser nach der gemeinen Meinung zum Ersatz des negativen Vertragsinteresse, also dem Oblaten dasjenige zu ersetzen verpflichtet sein, 12 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I.

46 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. was dieser gehabt hätte, wenn ihm die Aussicht auf das Zustandekommen des Vertrages gar nicht eröffnet worden wäre (Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV S. 24, 86 ff.; Vangerow, Pand. III §. 603 Anm. 1 Nr. 51 Thöl, H. R. §. 57 bei Note 36 15; Goldschmidt in der Zeitschr. f. H. R. XIII S. 335 ff.; Bekker, Jahrb. des gem. D. R. II S. 368 ff.; Sohm, Zeitschr. f. H. R. XVII S. 34 fl.; Windscheid, Pand. §. 307 Note 5; Regelsberger, Erört. I S. 33 f.; Pernice, Zeitschr. f. H. R. XX S. 294 ff., XXV S. 119 f.; Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 273 ff.) Mommsen, Erört. II S. 134 f.; Baron, Gesammtrechtsverh. S. 426). In Abicht auf die Begründung dieser Schadenersatzpflicht sind jedoch die verschiedensten Meinungen aufgestellt worden und es sucht immer der Eine wieder den Andern zu widerlegen. Ihering gründet die Ersatzpflicht des Widerrufenden auf den Satz, daß jeder Vertragschließende bei dem Abschlusse des Vertrages in gleicher Weise wie nach dem Abschlusse des Vertrages für culpa zu haften habe, die sog. culpa in contrahendo, und ihm ist Vangerow gefolgt. Mit Recht hat jedoch Mommsen (Erört. II S. 132 f.) bemerkt, daß, wenn und soweit das Recht dem Antragenden die Befugniß zum Widerruf einräume, die Ausübung dieser Befugniß zur culpa nicht zugerechnet werden könne, und auch Andere haben sich gegen die Iheringsche Konstruktion ausgesprochen (so Windscheid, Pand. §. 307 Note 5; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 301; Regelsberger a. a. O. S. 33; Schott a. a. O. S. 161), die übrigens Ihering selbst später als unzulänglich erkannt hat (das Schuldmoment im röm. P. R. S. 38 Note 73). Bekker und Sohm nehmen die actio doli zu Hilfe, indem darin ein dolus gefunden werden will, wenn der Antragende den Antrag zu einer Zeit zurückziehe, wo dies ohne Schaden für den Oblaten nicht mehr geschehen könne, weil er im Vertrauen auf den Bestand der Offerte bereits gehandelt habe. Allein wenn die Offerte von Anfang an widerruflich ist, so vertraut der Oblat derselben auf seine eigene Gefahr, und den Offerenten, der mit dem Widerruf von einer ihm zustehenden und dem Oblaten bekannten Befugniß Gebrauch macht, kann um deswillen allein der Vorwurf des dolus nicht treffen (vergl. Köppen a. a. O. S. 301; Mommsen a. a. O. S. 133 f.) Regelsberger a. a. O. S. 33; Schott a. a. O. S. 161). Thöl und Goldschmidt gründen die Schadenersatzpflicht des Widerrufenden darauf, daß der Widerruf gegen Treue und Glauben verstoße, wonach der Oblat das Festhalten des Offerenten an seinen Antrag habe annehmen dürfen. Es gilt jedoch auch gegen diese Begründung das zuvor schon Bemerkte und hat dieselbe auch sonst keinen Anklang gefunden (Schott a. a. O. S. 161). Scheurl und Mommsen stützen sich auf die Grundsätze vom Mandat, indem sie davon ausgehen, daß jeder Antrag zur Eingehung eines Vertrages, dessen Erfüllung irgend welche Thätigkeit von Seiten des Oblaten erfordere, einen Auftrag zu dieser Thätigkeit in sich schließe und daher dem Oblaten in Absicht auf den durch den Widerruf entstandenen Schaden die actio mandati contraria gegen den Offerenten zustehe. Wie man sich zu dieser Ansicht im Uebrigen stellen möge, so ließe sich in dieser Weise keinenfalls ein Anspruch auf Leistung des negativen Vertragsinteresses begründen, vielmehr könnte die Anwendung der Mandatsgrundsätze nur zu einem Anspruch auf Erstattung des Schadens führen, der in Folge einer durch die ausdrückliche oder stillschweigende Aufforderung des Offerenten veranlaßten Thätigkeit des Oblaten eingetreten ist, also namentlich zum Ersatz der zu diesem Behufe gemachten Aufopferungen (vergl. Mommsen, Erört. II S. 50; Bekker a. a. O. S. 365 f.;

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrug; Willenserklärung. §§. 6 und 7. 47 Schott a. a. O. S. 161; Windscheid a. a. O.). Windscheid, welchem im Prinzip Regelsberger beipflichtet, verwerthet auch hierher den von ihm aufgestellten, schon oben (S. 30) besprochenen allgemeinen Satz, daß jeder Vertragschließende für die nachtheiligen Folgen des durch seine Erklärung in dem Gegner erregten Vertrauens auf das Zustandekommen des Vertrages, wenn dieses aus einem von Letzterem nicht vorauszusehenden Grunde vereitelt werde, einstehen müsse, weil er durch die Erregung des Vertrauens die Garantie für dessen Folgen übernommen habe. Auf Grund dessen habe der Oblat im Falle des Widerrufs der Offerte einen Anspruch auf das negative Vertragsinteresse jedoch nur, wenn er selbst angenommen habe; denn für die Folgen von Handlungen, welche der Oblat vor der eigenen Annahme vorgenommen habe, sei der Widerrufende aufzukommen nicht verpflichtet, es hätte der Oblat nicht handeln sollen, ohne das Seinige zum Abschluß des Vertrages vorher zu thun. Das dieser Begründung entgegenstehende Bedenken ist schon oben berührt worden (vergl. auch dagegen Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 303 ff.; Schott a. a. O. S. 161 f., jedoch auch Mommsen, Erört. II S. 48 ff.). Pernice stellt den Satz auf, daß, wo eine Erklärung abgegeben werde, die Andere zu einem gewissen Verhalten veranlassen solle, der Urheber der Erklärung nicht ohne zureichenden Grund wieder davon abgehen dürfe, weil er in den Augen der Welt gebunden sei. Widerrufe der Offerent, so sei daher weder eine Verschuldung, noch eine Uebernahme der Gewähr Grundlage des Schadenersatzanspruchs wegen des Widerrufs, sondern der Schadenersatz erscheine als Strafe dafür, daß der Erklärende sich untreu geworden, obwohl der Empfänger der Erklärung sich auf dieselbe verlassen habe. Baron bezeichnet die hier Platz greifende Klage als actio injuriarum ex generali edicto. Der Oblat habe noch kein gegenwärtiges Vermögensrecht, aber die Befugniß, ein solches zu erwerben, ohne daß ein Anderer dazwischentreten dürfe, und das Recht, zu verlangen, daß der Offerent die Offerte nicht unzeitig zurückziehe. Zum Schutze dieses Rechts diene die actio injuriarum, welche überhaupt jedes Unrecht gegen die Person zurückweise. Die bestehenden Partikulargesetzgebungen und die neueren Gesetzentwürfe, auch 16 soweit sie, wie das sächsische G. B. §. 816, das züricher G. B. §. 905 und der hessische Entwurf I Art. 81, als Regel die Unverbindlichkeit und Widerruflichkeit des Vertragsantrages bis zur Erklärung der Annahme aufstellen, enthalten über eine Schadenersatzverbindlichkeit des Widerrufenden, wie solche dem Vorstehenden zufolge von Seiten der Theorie Bevorwortung gefunden hat, keine Bestimmungen. Dagegen statuiren schon das preußische L. R. l. 5 §§. 90—103 (vergl. Förster, preuß. P. R. S. 435 f.] Dernburg, preuß. P. R. I S. 199; Gruchot, Beitr. I S. 344) und das österr. B. G. B. §. 862 (Hasenöhrl a. a. O. S. 586 Note 29) in derselben Weise, wie dies in dem gegenwärtigen Entwurfe vorgeschlagen wird, als Regel eine den Widerruf ausschließende Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag auf so lange, als dem Empfänger des Antrages Zeit zur Erklärung der Annahme verstattet ist, und ein dem entsprechendes Recht des Letzteren auf die Annahme bis zum Ablauf der Erklärungszeit; und dasselbe bestimmen das allg. deutsche H. G. B. Art. 319 sowie das züricher G. B. §. 906 Abs. 2 für das Gebiet des Handelsrechtes. Auch der bayrische Entwurf II Art. 8—10, der dresdener Entwurf Art. 45—48 und der schweizer Entwurf Art. 3—7 stellen die Regel der Unwiderruflichkeit des Antrages für die Dauer der Erklärungszeit auf. Der hessische Entw. Art. 81 Abs. 2

48 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. und das sächsische G. B. §. 816 Abs. 2 aber, womit auch das züricher G. B. §. 905 Satz 2 übereinstimmt, erklären den Antragenden wenigstens in dem Falle, daß er dem Oblaten eine bestimmte Frist zur Erklärung über die Offerte gesetzt hat, bis zum Ablauf der Frist gebunden und den Widerruf ausgeschlossen. Diesen Vorgängen ist der gegenwärtige Entwurf gefolgt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Unwiderruflichkeit des Vertragsantrags und die Bedeutung, welche damit dem gegebenen Worte beigelegt wird, wie Dernburg (preuß. P. R. I S. 199) geltend macht und auch von Unger (in Grünhut's Zeitschr. I S. 364), wenn auch in anderer Begründung, betont wird, auf eine deutsche Rechtsanschauung sich zurückführen lasse, was Schott (a. a. O. S. 98) als offenbar unrichtig und Stobbe (D. P. R. III S. 88 Note 16) wenigstens für unerweislich erklärt (vergl. auch Windscheid, Pand. §. 307 Note 7). Denn entscheidend kommt die Rücksicht auf die Bedürfnisse des Verkehrs in Betracht, welcher zumal zwischen Abwesenden Sicherheit über den Bestand des Antrags während der zur Erklärung über denselben erforderlichen Zeit verlangt, während solche durch die Widerruflichkeit des Vertragsantrags gehemmt und beeinträchtigt werden müßte. Der Oblat bedarf zu seiner Entschließung auf den ihm gemachten Vertragsantrag eines sicheren Ausgangspunktes, er muß mit Sicherheit die für den Fall der Annahme erforderlichen Verfügungen und Maßnahmen treffen können, ohne deren Vereitelung durch Widerruf des Antrags befürchten zu müssen, er muß dem Antrag vertrauen dürfen und sicher sein, daß er in diesem Vertrauen nicht getäuscht werde Beruht doch der ganze Verkehr wesentlich auf Treu und Glauben, der Vertragsantrag soll aber den Verkehr eröffnen, er fordert das Vertrauen geradezu heraus, da ohne olches der Oblat sich gar nicht auf den Antrag einlassen würde, das Recht muß daher im Interesse des Verkehrs eine Täuschung des Vertrauens verhindern und dazu dient das Rechtsgebot der zeitlichen Gebundenheit des Antragenden an den Vertrags antrag und des Ausschlusses des Widerrufes für die Dauer jener Gebundenheit (vergl. Siegel a. a. O. S. 57 f.) Unger in Grünhut's Zeitschr. I S. 262 f.) Pernice in d. Zeitschr. f. H. R. XX S. 294; Hartmann, die Obl. S. 163 u. Note 16). Es liegt dies auch bei dem auf Herbeiführung der Annahme gerichteten Zwecke des Antrags in dem eigenen Interesse des Antragenden und wird diesem daher durch gedachtes Rechtsgebot nicht zu nahe getreten. Zwar können nach erfolgtem Antrag Zwischenfälle eintreten, welche es dem Antragenden wünschenswerth machen, nicht gebunden zu sein; aber dasselbe kann auch nach Schließung des beantragten Vertrages eintreten, wie überhaupt bei jeder auf die Zukunft hinausgreifenden Verfügung die Gefahr vorliegt, daß die Umstände sich ändern und den früheren Entschluß bereuen lassen. Der Antragende mag sich daher vorsehen, ehe er den Antrag stellt, und, wenn es ihm zweckdienlich scheint, durch einen Vorbehalt den Widerruf sich wahren hat er aber ohne solchen Vorbehalt den Antrag gemacht, so ist es nicht mehr als recht und billig, daß er in der zur Erklärung über den Antrag erforderlichen Zeit die Gefahr veränderter Umstände trägt und demzufolge während der Erklärungszeit an seinen Antrag gebunden bleibt (Siegel a. a. O. S. 59; Regelsberger a. a. O. S. 66). Mit der mehrfach vertheidigten bloßen Verpflichtung des Antragenden, im Falle seines Widerrufs dem Gegner für das sog. negative Vertragsinteresse aufzukommen und diesem somit Dasjenige zu leisten, was derselbe gehabt haben würde, wenn die Aussicht auf das Zustandekommen des Vertrages ihm nicht eröffnet worden

49 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. wäre, würde dem Verkehre wenig gedient sein, der eine glatte und rasche Abwicke lung der Geschäfte fordert, während die Verweisung auf Schadenersatz erfahrungsgemäß umgekehrt zu Prozessen der heikelsten Art von zweifelhaftem Erfolge führt und auf den Verkehr hemmend und lähmend wirkt. Wohl in der Mehrzahl der Fälle würde dem Oblaten zu beweisen unmöglich sein, was er ohne die ihm eröffnete Aus sicht auf das Justandekommen des Vertrages gehabt hätte, ganz abgesehen davon daß nach dem früher schon Ausgeführten (S. 19 f.) durch die Gewährung des Ersatzes des negativen Interesse bald dem einen, bald dem anderen Theile zu nahe getreten werden kann. Am wenigsten würde das Bedürfniß des Handelsverkehrs durch die Verweisung des in seinem Vertrauen auf einen Vertragsantrag Getäuschten auf Schadenersatz befriedigt werden, da der Geschäftsmann, der einen Antrag erhalten, bei rechtzeitiger Annahme auf die Erfüllung des in dem Antrag enthaltenen Ver sprechens und demzufolge auf den Erhalt der Waaren selbst, bezw. auf die Abnahme derselben sich muß verlassen können, um seinerseits wieder den, im Vertrauen auf das Zustandekommen des ihm angetragenen Geschäfts eingegangenen Verbindlichkeiten nachkommen zu können, was durch bloßen Schadenersatz nicht ausgeglichen werden kann. Es beruht daher die Bestimmung des Art. 319 des deutschen H. G. B. auf der Erkenntniß eines wirklichen Bedürfnisses und dürfte es wohl kaum zu einem anderen Resultate geführt haben, wenn auch der Begriff des negativen Vertragsinteresse schon bei Erlaß jener Bestimmung seine heutige Ausbildung erhalten gehabt hätte (a. M Windscheid, Pand. §. 307 Note 7 a. E.). Eine Verschiedenheit des Handelsrechts und des bürgerlichen Rechts ließe sich aber in besagtem Punkte am wenigsten recht fertigen und müßte, zumal bei der Schwierigkeit der Bestimmung der Grenzlinien, zu den erheblichsten Unzuträglichkeiten und zu einer Störung der Rechtssicherheit wie des Rechtsbewußtseins führen. Dem praktischen Interesse wird daher nur durch die Nichtbeachtung des Widerrufs und Behaftung des Antragenden bei seinem Antrage I gedient (vergl. Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 304; Regelsberger, Erört. S. 75 f.), und erscheint es damit vollkommen gerechtfertigt, wenn der Entwurf den gesetzgeberischen Vorgängen von Preußen und Oesterreich und dem obenerwähnten Entwurfe sich anschließt. Ein innerer Grund, warum der Antragende an seinen Antrag nicht sollte zeitlich gebunden werden können, ist nicht abzusehen, und am wenigsten, warum die Gebundenheit nur im Falle einer ausdrücklich gesetzten Frist für die Annahmeerklärung eintreten und nicht dasselbe gelten solle, wenn eine stillschweigende Fristsetzung anzunehmen ist. Und letztere muß bei jeder Offerte unterstellt werden, wenn sie überhaupt einen Sinn haben soll. Denn ein Antrag wird zu dem Zwecke gemacht, die Annahme desselben durch Denjenigen, dem er gemacht wird, herbeizuführen; der Antragende muß daher bei Stellung des Antrags auch wollen, daß dem Oblaten die zu seiner Erklärung unumgängliche Frist verstattet sein solle, da ja sonst der Antrag schon bei seiner Stellung zwecklos wäre. Nimmt der Antragende vor Ablauf der letztgedachten Frist seinen Antrag zurück, so ist dies ganz in derselben Weise eine Aenderung seines mit Stellung des Antrags zu erkennen gegebenen Willens einer gewissen Fristgestattung zur Antwort wie in den Fällen, wo der Antrag vor Ablauf der ausdrücklich gesetzten Frist zurückgenommen wird. Nimmt das Recht auf solche Willensänderung in dem einen Falle keine Rücksicht und hält dasselbe demgemäß den Antragenden in dem einen Falle an seinem Worte fest, so ist damit an¬ 13 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. 50 erkannt, daß ein innerer Grund solcher Bindung nicht entgegensteht, und ist die Aufstellung der Gebundenheit als Regel nur die einfache Ziehung einer Konsequenz. Der letzte Grund der Gebundenheit liegt aber im eigenen Willen des Antragenden, wie er nach dem zuvor Bemerkten zur Zeit der Stellung des Antrags als bestehend betrachtet werden muß, wenn der Antragende einen anderen Willen nicht ausdrücklich ausgesprochen hat. An diesem einseitig erklärten Willen hält das Recht den Antragenden im Interesse der Verkehrssicherheit fest und dem Antragenden wird damit nicht zu nahe getreten, da es, wie nachher darzulegen ist, in seinem Willen steht, die Gebundenheit gleich bei Stellung des Antrags von sich abzulehnen, wenn er dies in seinem Interesse findet. Die hiernach statuirte Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag ist, wie schon oben dargelegt worden (S. 6) und daher einer weiteren Ausführung an dieser Stelle nicht bedarf, eine andere und strengere als die Gebundenheit der Kontrahenten nach dem Vertragsschluß. Während der obligatorische Vertrag eine Verpflichtung erzeugt, welcher nicht zuwidergehandelt werden soll, die Möglichkeit des Zuwiderhandelns aber nicht ausschließt, wirkt die Gebundenheit des Antragenden sachlich und macht rechtlich betrachtet ein Zuwiderhandeln unmöglich, indem sie den Widerruf ausschließt und ihm damit jede rechtliche Bedeutung nimmt. Die Gebundenheit in Frage, sagt Hartmann (die Obligation S. 164 in der Note), hat nicht obligatorische Struktur, sie ist nicht rechtliche Spannung, nicht ein rechtliches oportet, zielend auf einen bestimmten Zweckerfolg. Die Rechtsordnung hat hier überhaupt nichts dagegen einzuwenden, daß der Zusagende widerruft, sie erklärt nur die erfolgten Widerrufe direkt für juristisch irrelevants (vergl. Karlowa, Rechtsgeschäft S. 18 f. Hofmann, Entstehungsgr. der Obl. S. 10, 11, 47; Unger in Grünhut's Zeitschr. I S. 364). Nicht jede einleitende Willenserklärung zur Herbeiführung eines Vertrages ist jedoch ein den Erklärenden bindender Vertragsantrag, Voraussetzung eines solchen ist vor Allem, daß die Willenserklärung zur Herbeiführung eines Vertrages in der Absicht einem Anderen gemacht wird, sich diesem für den Fall seiner Zustimmung nach Maßgabe des Inhalts der Erklärung zu verpflichten, so daß als Wille des Erklärenden sich darstellt, es solle bei erfolgender Zustimmung dessen, an welchen die Erklärung gerichtet ist, der Vertrag mit diesem nach Maßgabe des in der Erklärung enthaltenen Antrags sofort geschlossen sein (vergl. Windscheid, P. §. 305 Note 1; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 19; Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 39, 40; Regelsberger, Erört. I S. 49; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 354, Schott, der obl. Vertrag S. 59 §. 1, Stobbe, D. P. R. III S. 88; Hasenöhrl a. a. O. S. 581 Ziff. 2 Note 6). Es hat dies im Entwurfe dadurch Ausdruck gefunden, daß der Vertragsantrag als Antrag zur Schließung eines Vertrages bezeichnet ist. Durch das Erforderniß besagter Absicht des Antragenden unterscheidet sich der Vertragsantrag seinem Begriffe nach von den bloßen Einladungen zu Vertragsanträgen, wie sie tagtäglich sowohl im gemeinen als insbesondere im kaufmännischen Verkehr vorkommen, indem Anerbietungen zum Verkaufen und zum Kaufen, zum Vermiethen und zum Miethen mit Angabe des Preises, desgleichen zur Uebernahme von Arbeiten um bestimmten Lohn, ferner Ankündigungen von Post=, Eisenbahn=, Dampfschiff=, Pferdebahn=, Omnibusfahrten, Theatern, Konzerten, öffentlichen Bällen mit Benennung der Preise u. s. w. an

51 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. größere oder kleinere Kreise des Publikums vermittelst öffentlicher Bekanntmachung oder durch Versendung gedruckter oder lithographirter Zirkulare, durch Mittheilung von Preislisten, Proben, Fahrtarifen u. s. w. gerichtet werden. Bei allen derartigen Erklärungen besteht erfahrungsgemäß überall nicht die Absicht, sich dadurch irgend Jemanden für den Fall seiner Justimmung zu verpflichten, es ist der Wille nicht, daß durch bloße Zustimmung eines Anderen zu der Erklärung ein Vertrag geschlossen sein solle, sondern die offensichtliche Absicht ist nur, das Publikum auf die Gelegenheit zum Kaufen, Verkaufen, Miethen, Vermiethen, Verfrachten, Reisen, zu Vergnügungen, zu Kunstgenüssen u. s. w. hinzuweisen und zugleich die Geneigtheit zur Annahme von Offerten aus dem Publikum zu erklären, kurz gesagt Reklame zu machen, und auch im Publikum werden derartige Erklärungen nicht anders aufgefaßt. Es fallen dieselben daher auch nicht unter den rechtlichen Begriff von Vertragsanträgen, es sind dieselben nur Aufforderungen zu solchen ohne rechtliche Bedeutung und ist der Erklärende dadurch in keiner Weise gebunden (Bekker, Jahrb. des gem. R. II S. 356 f.; Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV S. 95 f., VII S. 173 ff.) Windscheid, Pand. §. 308 Note 20, 26; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 354; Regelsberger, Erört. I S. 49 ff.; Stobbe, deutsches P. R. III S. 84; Dernburg, preuß. P. R. I §. 107 S. 200; Hasenöhrl a. a. O. S. 582 Ziff. 3). Hiermit stimmen auch das allg. deutsche H. G. B. Art. 337, das züricher G. B. §. 907 (vergl. Bluntschli, Erl. III S. 6 zu §. 907) und der schweizer Entw. Art. 6 überein. Das züricher G. B., dem sich der schweizer Entw. angeschlossen hat, unterstellt in den Fällen der gedachten Art einen die Gebundenheit ablehnenden, stillschweigenden Vorbehalt des Erklärenden, während wohl richtiger anzunehmen sein wird, daß überhaupt kein Vertragsantrag im rechtlichen Sinne vorliege Das H. G. B. spricht dies geradezu aus, indem dasselbe ein Anerbieten zum Verkauf dann nicht als verbindlichen Antrag zum Kauf erkennt, wenn dasselbe erkennbar für mehrere Personen, insbesondere durch Mittheilung von Preislisten, Lagerverzeichnissen, es Proben oder Mustern geschieht. Es sollen damit die an das Publikum, seien größere odere kleinere Kreise desselben, gerichteten Anerbietungen der fraglichen Art bezeichnet werden und hat der vorliegende Entwurf (§. 7 Abs. 2) diesem Vorgang sich angeschlossen und die Bestimmung auf alle Anerbietungen der fraglichen Art ausgedehnt wobei es im Uebrigen der Beurtheilung des einzelnen Falles überlassen bleiben muß, ob ein solches unverbindliches Ausbieten oder ein wirklicher Antrag zur Schließung eines Vertrages vorliege. Durch die gewählte Ausdrucksweise, wenn das Anerbieten erkennbar für mehrere Personen geschiehte, soll ausgedrückt werden, daß auch Anerbietungen an bestimmte Personen dann unverbindlich sind, wenn dieselben Anerbietungen zugleich an eine Mehrheit von Personen, z. B. durch gedruckte Zirkulare, Versendung von Preislisten, Fahrtarifen u. s. w. geschehen, indem auch in solchen Fällen nur zur Reklame gemachte, unverbindliche Einladungen an das Publikum vorliegen. Von derartigen unverbindlichen Einladungen an das Publikum wollen Manche Anerbietungen an eine unbestimmte Person unterscheiden, wobei sie annehmen, daß auch einer persona incerta ein Vertragsantrag mit rechtlicher Wirkung gemacht werden könne, wenn aus dem Anerbieten hervorgehe, daß mit Demjenigen, welcher dasselbe annehme, kontrahirt werden wolle; denn auch hier liege eine Offerte an einen Einzelnen vor, nur daß dessen Persönlichkeit erst durch die spätere Annahme bestimmt werde (Sohm, Zeitschr. f. H. R. XVII S. 48 f.; Regelsberger, Erört. I S. 49; Kohler, 13°

52 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 6 und 7. Jahrb. f. Dogm. XVI S. 119 f.; Kindervater, ebendas. VII S. 10; Kühn, ebendas XVI S. 9 f.; Köppen, ebendas. XI S. 356, 359; Windscheid, Pand. §. 308 Note 19). Andere stellen ganz allgemein den Satz auf, daß nur einer persona certa mit rechtlicher Wirkung offerirt werden könne (Ihering, Jahrb. f. Dogm. VII S. 173 f., 380; Bekker, Jahrb. des gem. R. II S. 356 f.] Hasenöhrl a. a. O. I S. 582 Ziff. 3 u. Note 12). Das Mißliche der rechtlichen Julässigkeit verbindlicher Offerten an eine unbestimmte Person hat einer ihrer Vertheidiger dadurch selbst zu gestanden, daß er solche Offerte für widerruflich erklärt, bis sich die unbestimmte Person in eine bestimmte umgewandelt habe (Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 359) und auch die von Einzelnen angeführten Beispiele lassen die Bedenken dagegen hervor treten. Kindervater hält es für unzweifelhaft, daß, wenn Jemand in einer Bekanntmachung eine bestimmte Waare für einen bestimmten Preis verkaufen zu wollen erkläre, der Kaufvertrag geschlossen sei, wenn ein Kauflustiger die Erklärung abgebe, besagte Waare für besagten Preis kaufen zu wollen. Und Regelsberger und Windscheid fragen, was denn zur Giltigkeit eines Angebots fehlen solle, wenn Jemand im Wirthshaus öffentlich seine Uhr um einen bestimmten Preis ausbiete Man wird aber dagegen fragen dürfen, mit wem denn in solchem Falle der Vertrag geschlossen sein solle, wenn gleichzeitig Mehrere um den bestimmten Preis kaufen zu wollen erklären, und wie lange denn in den gedachten Fällen der Ausbietende gebunden sein solle? Es wird schwer sein, diese Fragen befriedigend zu beantworten, und für den Gesetzgeber dürfte ein Anlaß nicht vorliegen, sich darauf einzulassen. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein bindendes Angebot ad incertam personam überhaupt rechtlich denkbar sei, denn, wenn man auch hiervon ausgeht, so liegt kein praktisches Bedürfniß vor, die Gebundenheit des Antragenden an ein ad personam incertam gemachtes Angebot durch ein Rechtsgebot auszusprechen. Fälle dieser Art werden zum mindesten sehr selten vorkommen und von einem Verkehrsbedürfnisse, auch für diese Fälle den Antragenden von Rechtswegen für gebunden zu erklären, kann überall keine Rede sein. Der Entwurf (§. 6) beschränkt daher die Vorschrift der Gebundenheit des Antragenden auf Anträge an eine bestimmte Person. Damit ein Vertragsantrag bindend sei, muß derselbe aber weiter sämmtliche Vertragselemente derart enthalten, daß es zur Schließung des Vertrags nur der Zutimmung des anderen Theils bedarf. Denn die Gebundenheit des Antragenden hat zu ihrem Grund und Zwecke, die Möglichkeit der Schließung des Vertrags durch rechtzeitige Annahme des Antrags zu sichern; dieser Zweck läßt sich aber nur dann erreichen, wenn der Antrag so beschaffen ist, daß durch seine Annahme die Schließung des Vertrags bewirkt wird, während es andernfalls zwecklos wäre, den Antragenden an seinem Worte zu halten. Der Antrag muß daher dem zu §. 4 Ausgeführten entsprechend nicht nur die nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrags gehörigen Punkte (züricher G. B. §. 906 Abs. 2), sondern auch diejenigen sonstigen Punkte enthalten, bezüglich welcher nach der erkennbaren Absicht des Antragenden überhaupt besondere Bestimmung getroffen werden soll. Fehlt es in Absicht auf die Essentialien des Vertrags an einer Bestimmung, oder ist bezüglich weiterer Bestimmungen ein Vorbehalt gemacht, so wird durch die Annahme die Schließung des Vertrags nicht bewirkt, und liegt daher auch ein verbindlicher Vertragsantrag nicht vor (Thöl, Handelsrecht, 4. Aufl., I §. 57 N. 5; Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 3, Regelsberger, Erört.

53 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 8. I S. 50 f.; Vangerow, Pand. §. 603 Anmerk. 11; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 354; Schliemann, Zeitschr. f. H. R. XVI S. 2). Damit ist auch die Bestimmung des H. G. B. Art. 337, daß ein Anerbieten zum Verkauf, in welchem es an einer bestimmten Bezeichnung der Waare, des Preises oder der Menge fehle, kein verbindlicher Antrag zum Kaufe sei, gedeckt. Die Ansicht von Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 39 f.), dem auch Hasenöhrl (a. a. O. S. 583 Note 15) beizustimmen scheint, welcher auch einen Antrag mit Vorbehalt der Vereinbarung weiterer Vertragspunkte als bindend betrachtet, wenn der Vorbehalt nur Nebenpunkte betreffe, ist mit der Bestimmung des §. 4 nicht vereinbar. Will der Antragende, welcher einen Vertragsantrag macht, an denselben nicht gebunden sein, so kann er dies dadurch bewirken, daß er die Gebundenheit durch eine dahin gerichtete Willenserklärung gleich bei Stellung des Antrags ausschließt (§. 7 Abs. 1). Das Recht hat keinen Grund, dem entgegenzutreten. Denn dem Oblaten soll durch die Bindung des Antragenden an seinen Antrag Sicherheit gegen eine Täuschung seines Vertrauens auf das Wort des Antragenden und den Bestand des Vertragsantrags verschafft und demselben ermöglicht werden, ohne die Befürchtung olcher Täuschung seine Maßnahmen treffen zu können. Hat aber der Antragende sich gleich von vornherein gegen eine Bindung an seinen Antrag verwahrt, so weiß der Oblat, daß er sich auf denselben nicht verlassen darf und kann er sich danach einrichten. Im Handelsverkehr pflegen solche Verwahrungen durch den Beisatz ohne Obligo, freibleibende, ohne Verbindlichkeite ausgedrückt zu werden (Hauser Zeitschr. f. H. R. XII S. 73 f.; Siegel, das Verspr. als Verpflichtungsgr. S. 6 Note 11; Hasenöhrl a. a. O. S. 581 Note 8; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 354; Dernburg, preuß. P. R. I §. 107 S. 199 Abs. 3). Eine übereinstimmende Bestimmung enthält das züricher G. B. §. 907 und der schweizer Entw Art. 6. Zu §. 8. Die Frage nach dem Anfangspunkte der Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag und der Unwiderruflichkeit des letzteren hat vorzugsweise bei dem Antrag unter Abwesenden praktische Bedeutung, da dem Anwesenden der Antrag unmittelbar durch mündliche Rede gemacht werden kann, und mit der in Gegenwart des Oblaten gemachten mündlichen Erklärung der Antrag vollendet ist (Scheurl, Beitr. S. 307, Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 8, 11, Hasenöhrl a. a. O. S. 583 f.). Vorausgesetzt wird jedoch hierbei die Möglichkeit für den Oblaten, die gesprochene Rede zu hören und zu verstehen; denn trifft dies nicht zu, wird die mündliche Erklärung z. B. gegenüber einem Tauben, einem Schlafenden, einem total Be trunkenen, oder in einer fremden Sprache abgegeben, welche der Oblat nicht versteht, so ist die Erklärung wirkungslos, was aber ebenso für jede sonstige Willenserklärung an einen Anderen gilt, daher hier zu einer besonderen diesfälligen Bestimmung kein Anlaß ist. Anders verhält es sich, wenn die Offerte einem Abwesenden gemacht wird, indem es hier einer Vermittelung bedarf, um die Erklärung an den Oblaten zu bringen, und zwar kann sich der Antragende hierzu insbesondere der Schrift, oder eines Boten oder des Telegraphen bedienen. In Folge dessen ergeben sich wesentlich drei Zeitpunkte, welche für die Annahme des Beginns der Gebundenheit des Antragenden durch in Betracht kommen können: der Zeitpunkt der Absendung des Antrags — Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 14

54 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 8. Aufgabe des Schreibens zur Post, durch Uebergabe an einen mit Ueberbringung des Schreibens beauftragten Privatboten, durch Beauftragung eines Boten mit mündlicher Ausrichtung —, der Zeitpunkt, in welchem der Antrag Demjenigen zugekommen ist an welchen er gerichtet ist — durch Ablieferung des Briefes oder des Telegramms an die Adresse, bezw. durch Ausrichtung des Auftrags von Seiten des Boten —, und der Zeitpunkt, zu welchem der Erklärungsempfänger Kenntniß von dem Antrage genommen hat. Der Entwurf hat die mittlere Ansicht angenommen, indem er die Gebundenheit des Antragenden und die Unwiderruflichkeit des Antrags mit dem Zeitpunkte beginnen läßt, wo der Antrag dem Abwesenden zugekommen ist, und steht der Entwurf diesfalls im Einklang mit dem sächsischen G. B. §. 815 und dem züricher G. B. §§. 904, 906 Abs. 2 (vergl. Bluntschli, Erört. III S. 2), sowie mit dem H. G. B. Art. 320 Abs. 1, dem bayrischen Entw. II Art. 11, dem dresdener Entw. Art. 48 Satz 1 und dem schweizer Entw. Art. 7 Abs. 1; auch steht das preuß L. R. I. 5 §. 96 (vergl. Dernburg, preuß. P. R. I S. 200 Abs. 3) wohl auf demselben Boden. In der gemeinrechtlichen Theorie wird nur die Frage erörtert, wann die Offerte als vollendet zu erachten sei (vergl. hierüber auch Allg. Theil =Rechtsgeschäfte Motive S. 65 f.), während die Frage des Beginns der Unwiderruflichkeit derselben zurücktritt, da, wie oben dargelegt worden, nach gemeinem Rechte die Regel gilt, daß eine Offerte bis zu deren Annahme widerrufen werden könne. Windscheid (Pand. §. 309 Jiff. 2 Note 4, 4a, zu vergl. §. 306 Note 5) nimmt an, daß die schriftliche Erklärung mit der Absendung (Entäußerung) der Schrift, die Erklärung durch einen Boten mit der Ertheilung des Auftrags an denselben vollendet sei und auf demselben Standpunkte steht Schott (der obl. Vertrag S. 70). Bei Besprechung der Annahmeerklärung bemerkt übrigens Windscheid (a. a. O. §. 306 Note 6), daß zwar die Erklärung durch deren Abgabe vollendet sei, dagegen sei die Hingabe insolange, als die Erklärung nicht an denjenigen gelangt sei, an welchen sie gerichtet sei, noch nicht vollendet und könne daher die Erklärung noch immer zurückgenommen werden. Kühn (Jahrb. f. Dogm. XVI S. 8—22) stellt den Satz auf, daß die Willenserklärung in der Richtung des Oblaten mit dem Augenblicke vollendet sei, von welchem ab sie in der ihr vom Offerenten zu gebenden Richtung auf den Oblaten vom Willen des Ersteren unabhängig werde. Demgemäß bestimme sich der Vollendungszeitpunkt der schriftlichen Offerterklärung je nach der Natur des in Frage stehenden Falles, sie sei vollendet, wenn der Offerent die von ihr der Schrift gegebene Richtung auf den Oblaten nicht mehr verändern könne, wenn also der eigene Bote in keiner Weise mehr zurückgerufen, der Brief von der Post mit Erfolg nicht mehr zurückgefordert und die Aushändigung nicht mehr verhindert werden könne, insbesondere also wenn der Brief bereits ausgehändigt sei. Befördere der Offerent die schriftliche Offerte durch einen von dem Oblaten beauftragten Boten, so sei der Augenblick der Uebergabe des Briefes an denselben der Vollendungsmoment der Offerte. Soll die Offerte durch einen Boten erklärt werden, so sei sie vor der Ausrichtung des Auftrags nicht voll endet, da der Bote bei der Erklärung die Person des Offerenten gleichsam als dessen Mund vertrete. Bei der telegraphischen Offerte gelte im Wesentlichen dasselbe wie beim Briefe, es entscheide der Augenblick, wenn das Telegramm mit Erfolg nicht mehr zurückgefordert werden könne, was je nach den Umständen verschieden sein werde.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag, Willenserklärung. §. 8. 55 Auch Stobbe (D. P. R. III S. 86) geht davon aus, daß die Offerte vollendet sei wenn der Offerent sie nicht mehr zurückziehen könne; er folgert aber daraus, daß zur Vollendung der Offerte Ausrichten des Auftrags durch den Boten und Anlangen des Briefes oder Telegramms bei dem Adressaten gehöre. Ebenso verlangen Scheurl (Beitr. S. 306—309), Hasenöhrl (a. a. O. S. 583 f.), Schliemann (Zeitschr f. H. R. XVI S. 6 f.), Köppen (Jahrb. f. Dogm. XI S. 365 f.), das Ausrichten der Botschaft durch den Boten und das Anlangen des Briefes bei dem Oblaten zur Vollendung der Offerte. Von Anderen wird angenommen, daß die Offerte erst dann vollendet sei, wenn ihr Inhalt durch den Offerenten oder das von ihm dazu benutzte Mittel zur Kenntniß des Oblaten gebracht worden sei (Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 19 f.; Sohm in der Zeitschr. f. H. R. XVII S. 84 fl.; Regelsberger, Erört. I S. 12 ff.; Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 59. Dagegen Hasenöhrl a. a. O. S. 583; Köppen a. a. O. S. 365). n Indem der Entwurf die Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag mit dem Zeitpunkte eintreten läßt, zu welchem dieser dem Oblaten zugekommen ist, geht derselbe von dem oben dargelegten Grund und Zwecke der Gebundenheit aus, dem Oblaten, der im Vertrauen auf den Bestand der Offerte dieselbe annimmt und seine Maßnahmen darnach trifft, Sicherheit gegen eine Täuschung dieses seines Vertrauens zu gewähren. Ehe die Offerte an den Oblaten gelangt ist, kann aber ein Vertrauen desselben auf die Offerte und eine Täuschung desselben gar nicht in Frage kommen und liegt daher in der nach dem oben Ausgeführten hier maßgebenden Rücksicht auf den Oblaten und die Sicherheit des Verkehrs kein Grund, den Antragenden in einem früheren Zeitraum zu binden, als in welchem die Offerte an den Oblaten gelangt und dieser damit in die Lage gesetzt ist, Kenntniß von der Offerte zu nehmen. Es ist der Zeitpunkt, wo der Bote seinen Auftrag ausgerichtet und der Brief, das Telegramm an die Adresse gelangt ist. Noch weiter zu gehen und die Gebundenheit erst mit erlangter Kenntniß des Oblaten von dem Inhalt der Offerte auszuschließen, verbieten praktische Rücksichten, indem dadurch bei den sich daraus ergebenden Beweis schwierigkeiten nur eine neue Quelle der Unsicherheit eröffnet würde, die Bestimmung omit ihren Zweck nicht erreichen könnte und dem Verkehr nicht gedient wäre, während doch die Vorschrift der Gebundenheit wesentlich dessen Sicherung und Förderung dienen soll (vergl. auch Allg. Theil =Rechtsgeschäft. Motive S. 66). Die Gebundenheit des Antragenden setzt selbstverständlich voraus, daß der Vertragsantrag zur Existenz gelangt ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Antrag, ehe er Demjenigen zugekommen, an den er gerichtet ist, zurückgezogen, widerrufen wird, oder aber die Zurückziehung gleichzeitig mit dem Antrage bei dem Oblaten eintrifft, da nach dem bereits Dargelegten vor dem Zeitpunkte, zu welchem der Antrag dem Oblaten zukommt, derselbe ohne rechtliche Bedeutung ist. Die Streitfrage des gemeinen Rechtes, ob es zur rechtlichen Wirkung des Widerrufes gehöre, daß die Erklärung desselben an den Gegner gelangt sei, welche übrigens nur von Wenigen, so z. B. Windscheid, Pand. §. 307 Note 3; Thöl, H. R. §. 57 zu Note 14, Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV. S. 89 verneint, von den Meisten aber bejaht wird (vergl. hierüber Schott, der obl. Vertrag S. 158 ff.), bejaht auch der Entwurf in Uebereinstimmung mit der Bestimmung des Abs. 1 des Art. 320 des H. G. B. (gleichlautend bayr. Entw. Art. 11 Abs. 1; dresd. Entw. Art. 48 Satz 1; schweizer

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 9. 56 Entw. Art. 7 Abs. 1). Auch hier muß die Rücksicht auf Grund und Zweck der Gebundenheit entscheiden, welcher vollständig vereitelt werden müßte, wenn man den zu Antrag durch Widerruf erlöschen ließe, ehe der Oblat von diesem Kenntniß nehmen in der Lage ist, da derselbe in diesem Falle keinerlei Sicherheit dafür hätte, daß der ihm zugekommene Antrag noch bestehe und nicht inzwischen widerrufen sei. Demzufolge kann dem Widerruf nur dann eine rechtliche Bedeutung zuerkannt werden, Ist 119 wenn er vor der Offerte oder gleichzeitig mit derselben an den Oblaten gelangt. dies der Fall, so kommt in Folge dessen die Offerte gar nicht zur rechtlichen Existenz, indem ihr durch den vor ihrer Existenz erfolgten Widerspruch des Antragenden die Möglichkeit ihrer Entstehung abgeschnitten ist (vergl. auch Hasenöhrl a. a. O. S. 584 zu Note 21; Bekker, Jahrb. des gem. R. S. 357; Regelsberger, Erört. S. 72 Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 366), während ein nachher einlangender Widerruf keine Beachtung mehr finden kann, nachdem mit dem Eingang des Vertragsantrages bei dem Oblaten die Gebundenheit des Antragenden an den Antrag ihren Anfang genommen hat (vergl. auch Allg. Theil =Rechtsgeschäfte S. 66 f.). Zu §. 9. Die Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag ist ihrem Grund und Zwecke nach nur eine zeitliche. Denn da sie dem Ausgeführten zufolge dazu dienen soll, Demjenigen, welchem der Vertragsantrag gemacht wird, dessen Annahme mit Sicherheit zu ermöglichen, so muß sie zwar während des ganzen Zeitraums fortdauern, welcher dem Oblaten nach dem Willen des Antragenden oder nach dem Gesetze zur Annahme verstattet ist, weil für diese ganze Zeit der Oblat derjenigen Sicherheit bedarf, welche ihm durch die Gebundenheit des Antragenden verschafft werden soll; es liegt aber andererseits zu einer Bindung des Antragenden über die Dauer der Annahmefrist hinaus ein Grund nicht vor, da nach deren Ablauf der Antrag mit rechtlicher Wirkung nicht mehr angenommen werden kann, die Gebundenheit daher zwecklos wäre. Somit fällt die Zeit der Gebundenheit mit der dem Oblaten zur Annahme verstatteten Frist (Annahmefrist, auch Erklärungsfrist, Ueberlegungsfrist, Bedenkzeit, Wartezeit, vergl. Siegel, das Verspr. als Verpflichtungsgrund S. 56; Hasenöhrl a. a. O. S. 589 ff.) zusammen. Die Beschränkung der Annahme auf einen irgendwie begrenzten Zeitraum liegt aber in jedem Vertragsantrage von selbst inbegriffen; bei keinem Antrage läßt sich als Wille des Antragenden annehmen, daß derselbe auf alle Zeit wirk sam sein soll. Denn der Antrag wird regelmäßig gestellt im Hinblick auf die dermaligen Verhältnisse, und wenn auch die engste Begrenzung der Annahmefrist den Antragenden gegen die Gefahr eines plötzlichen Wechsels der Umstände nicht zu schützen vermag, und diese Gefahr jeder Antragende, wenn er überhaupt zu einem Ziele kommen will, auf sich nehmen muß, so wird doch kein verständiger Mensch alle Gefahren einer unberechenbaren Zukunft bei einem Vertragsantrage auf sich nehmen und dem Ermessen und Belieben des Oblaten die Entscheidung über das Zustandekommen des Vertrages für eine unbegrenzte Zeit überlassen (Regelsberger, Erört. S. 65 ff.; Windscheid, Pand. §. 307 Note 13a; Schott, der obl. Vertr. S. 189 ff.; Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 260; Karlowa, Rechtsgeschäft S. 26, Hasenöhrl a. a. O. S. 589 Note 40). Im Gegentheil wird man auf Grund der täglichen Erfahrung davon ausgehen müssen, daß im Zweifel jedem Vertragsantrage die Voraussetzung baldigster Ent¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 9. 57 scheidung über denselben zu Grunde liegt, und daher als Regel annehmen dürfen daß der Antragende, wenn er nicht eine andere Bestimmung diesfalls getroffen hat dem Antrag eine längere Dauer nicht geben wolle, als zur Annahme desselben durch den Oblaten erfordert wird (a. M. Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 76 ff.). Andererseits steht es aber in dem freien Willen des Antragenden, dem Oblaten auch eine längere Frist zur Annahme offen zu lassen, und wenn dies ausdrücklich oder stillschweigend geschehen ist, so ist der Antragende auch für die ganze Dauer der von ihm selbst gesetzten Annahmefrist an seinen Antrag gebunden, es ist die längere Dauer der Gebundenheit hier in seinem Offertwillen inbegriffen. Auch eine Verkürzung der Frist durch den Antragenden kann insofern vorkommen, als derselbe die Beförderung der Antwort auf einem außerordentlichen, rascheren Korrespondenzwege, als dem gewöhnlichen vorschreibt und dadurch die Zeit seiner Gebundenheit enger begrenzt; aber so viele Zeit muß immer übrig bleiben, daß die Erklärung der Annahme noch möglich ist. Wird von dem Antragenden seine Gebundenheit auf einen kürzeren Zeitraum beschränkt, so muß angenommen werden, daß es ihm mit seinem Antrage überhaupt nicht ernst sei. Erfolgt die Annahme des Vertragsantrags nicht innerhalb der Annahmefrist 0 erlischt der Antrag. Denn da, wie schon bemerkt, ein Vertragsantrag nicht für immer gemacht wird, derselbe vielmehr durch die jeweiligen Verhältnisse bestimmt zu werden pflegt, so läßt sich nicht annehmen, daß derselbe auf eine längere Zeit hinaus aufrecht erhalten werden wolle, als zur Erklärung über den Antrag erforderlich oder von dem Antragenden bestimmt ist. Der Antrag stellt sich daher von vornherein nur als für die Dauer der zur Annahme verstatteten Zeit gemacht dar und ergiebt sich daraus die Erlöschung des Antrags mit dem Ablauf dieser Zeit kraft des ursprünglichen, zugleich mit der Stellung des Vertragsantrags und durch denselben zu erkennen gegebenen Willens des Antragenden. Es hat somit das Erlöschen des Antrags nach Ablauf der Erklärungszeit seinen Grund in seiner eigenen Kraftlosigkeit (Regels berger, Erört. S. 64 ff.; Schott, der obl. Vertr. S. 189 f.; Scheurl, Jahrb. f. Dogm. I S. 261; Hasenöhrl a. a. O. S. 589 Note 41; vergl. auch Windscheid Pand. §. 307 Ziff. 4), und bedarf es nicht der Zuhülfenahme der Fiktion einer Zurücknahme des Antrags seitens des Antragenden oder einer stillschweigenden Ablehnung seitens des Oblaten (vergl. Bekker, Jahrb. des gem. R. II S. 380 f.; Thöl, H. R. I §. 57 Jiff. 2; Puchta, Vorl. zu §. 251; dagegen Regelsberger a. a. O., Schott a. a. O., Hasenöhrl a. a. O.). Dies ist auch der Standpunkt des österreichischen G. B. §. 862 und des züricher G. B. §. 908, welche beide den Antrag mit dem Zeitablauf ausdrücklich für erloschen erklären; das preuß. L. R. I. 5 §§. 103, 104 besagt zwar nur, daß der Antragende nach Ablauf der Annahmefrist zurücktreten könne, es nehmen aber Förster (preuß. P. R. I S. 431 Note 12) und Dernburg (preuß. P. R. I S. 200) an, daß damit das Erlöschen des Antrags aus gesprochen sei. Das sächsische B. G. B. §. 816 bestimmt, daß mit Ablauf der Bedenkzeit das Anerbieten als widerrufen gelte und hat sich damit der Theorie von Bekker und Hauser angeschlossen. Das H. G. B. Art. 318, 319, welchem die Entwürfe von Bayern Art. 9, 10, Dresden Art. 46, 47, Schweiz Art. 4, 5 gefolgt sind, spricht sich nicht ganz klar aus und stellen in Folge dessen Einige die Behauptung auf, daß nach dessen Bestimmung der Ablauf der Frist nur der Unwider-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 15

58 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 10 und 11. ruflichkeit ein Ende mache, der Antrag selbst aber bis zu seinem Widerruf durch den Offerenten fortbestehen bleibe (Bekker, Jahrb. des gem. R. II S. 387 ff., Hauser in der Zeitschr. f. H. R. XII S. 76 ff.) Siegel, das Verspr. S. 56 Note 4, S. 73 Note 8). Von den Meisten dagegen wird angenommen, daß auch nach dem H. G. B. das Angebot mit dem Ablauf der Frist sofort erloschen sei, ohne daß noch ein Widerruf dazu zu kommen brauche (Hahn, Komm. II zu Art. 318 §. 4 Note S. 144 ff., zu Art. 319 §. 8 S. 150; Thöl, H. R. I §. 57a Jiff. 1, Stobbe D. P. R. III S. 89 Note 22; Hasenöhrl a. a. O. S. 589 Note 44; Unger in Grünhut's Zeitschr. I S. 364 ff.) Zu §. 10. Fehlt es an einer besonderen Bestimmung der Annahmefrist durch den Antragenden und wird der Antrag einem Anwesenden gemacht, so hat die Annahme sofort zu erfolgen; denn wer einem Anwesenden, sei es mündlich oder z. B. einem Tauben gegenüber schriftlich, einen Vertragsantrag macht und damit die Frage stellt, ob der Andere darauf eingehen wolle, erwartet, wenn er nichts Anderes zu erkennen giebt, sofortige entsprechende Antwort und will darüber hinaus nicht weiter gebunden sein (Regelsberger, Erört. S. 68; Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 4; Hasenöhrl a. a. O. S. 590a; Siegel, das Versprechen als Verpflichtungsgrund §. 8 S. 69; Hahn, Komm. II S. 195; preuß. L. R. I. 5 §. 94; österr. G. B. §. 862 u. A. H. G. B. Art. 318; bayr. Entw. Art. 9; dresd. Entw. Art. 46; schweizer Entw. Art. 4). Ob eine Annahme als eine sofortige zu betrachten sei, ist nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen und lassen sich hierüber Vorschriften im Gesetze nicht geben; eine Einengung des richterlichen Ermessens könnte hier nur nachtheilig wirken (vergl. Regelsberger, Erört. S. 68; Hahn a. a. O. II zu Art. 318 §. 3 Note 5 S. 143). Daß der Antrag erlischt, wenn die Annahme nicht sofort erfolgt, ist schon durch das oben Ausgeführte begründet. Zu §. 11. Auch wenn der Vertragsantrag einem Abwesenden gemacht wird, muß, wenn der Antragende nicht ausdrücklich oder stillschweigend etwas Anderes bestimmt hat, davon ausgegangen werden, daß in dem Willen des Antragenden die Gestattung einer längeren als im gewöhnlichen ordnungsmäßigen Geschäftsverkehr zur Annahme eben erforderlichen Frist nicht gelegen sei, und wird dementsprechend Bestimmung zu treffen sein. Von Manchen wird besonderes Gewicht darauf gelegt, daß für die Beurtheilung des einzelnen Falles möglichst freier Spielraum gelassen werde und daß daher im Gesetze nur allgemeine Direktiven für das richterliche Ermessen zu geben seien (vergl. Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 371 fl., Schott, der obl. Vertrag S. 192 f. Regelsberger, Erört. S. 67 ff.; Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 261, 277 Bluntschli, Komm. zum züricher G. B. III S. 7 Anm. 3 zu §. 303), und Köppen (a. a. O.) hebt hervor, daß die Frist im eigenen Interesse des Antragenden, dem es um die Schließung des Vertrags zu thun sein müsse, so geräumig zu bemessen sei daß der Oblat für die ihm zur Entschließung über die Annahme erforderlich scheinenden Erkundigungen und Maßnahmen hinreichende Zeit erhalte. Von anderer Seite dagegen wird betont, daß es sich bei Aufstellung der gesetzlichen Regel nicht sowohl darum

59 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 11. handle, daß sie überall der Billigkeit entspreche, als daß dadurch für den Offerenten möglichste Sicherheit und beschleunigte Erledigung des Schwebezustandes bewirkt werde da, wo nicht der Offerent selbst eine längere Frist festgesetzt habe, es als in seinem Sinne gelegen anzunehmen sei, eine rasche Entschließung herbeizuführen (Hasenöhrl a. a. O. S. 590 Note 51; Stobbe, D. P. R. III S. 89). Dies wird für kaufmännische Geschäfte auch von Regelsberger (a. a. O.) anerkannt, während Scheurl (a. a. O.) allgemein zugiebt, daß, wenn es auch für den Gesetzgeber räthlich sei, sich nur auf Bestimmungen einzulassen, welche dem Richter zur Richtschnur dienen können, hierbei doch von dem geringsten Zeitmaße auszugehen sei, innerhalb dessen erfahrungsmäßig im Geschäftsverkehr empfangene Offerten erledigt werden, da es dem Offerenten daran gelegen zu sein pflege, bald Gewißheit über Annahme oder Ablehnung seiner Offerte zu erhalten. Und Bekker (Jahrb. des gem. R. II S. 407) betont, daß nur eine feste gesetzliche Regelung den praktischen Interessen entspreche. Auch in der Gesetzgebung spiegeln sich die verschiedenen Anschauungen wieder. Das preuß. L. R. I. 5 §§. 96—101 enthält kasuistische Bestimmungen, welchen aber der allgemeine Gedanke zu Grunde liegt, daß die Antwort des Oblaten in der dem ordnungsmäßigen Geschäftsgange entsprechenden Zeit zu erfolgen habe (vergl. Dernburg, preuß. P. R. I S. 200). Das österr. B. G. B. enthält die positive Bestimmung, daß die Annahme innerhalb jenes Zeitraumes, der zur zweimaligen Beantwortung erforderlich sei, erfolgen und dem Antragenden bekannt gemacht werden müsse, wobei davon ausgegangen wird, daß die Grundlage für die Berechnung von demjenigen Zeitraum gebildet werde, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, also abgesehen von besonderen Zufällen, für die Beförderung von Nachrichten nöthig sei, während im Uebrigen über die Auslegung Auf gedachter Bestimmung viele Zweifel bestehen (Hasenöhrl a. a. O. S. 591 ff.). einem anderen Standpunkte stehen das züricher G. B. §. 908 und das sächs. G. B. §. 817, indem diese nur im Allgemeinen aussprechen, daß das Anerbieten seine Kraft verliere, wenn Derjenige, dem es gemacht worden, die Erklärung der Annahme bezw. deren Mittheilung verzögere, die Frage aber, ob eine Verzögerung eingetreten, nach den Umständen und der Sitte des Verkehrs zu beantworten sei. Dem Gedanken nach auf dem Boden des preuß. Landrechts steht dagegen wiederum das deutsche H. G. B. Art. 319 Abs. 1, welchem der bayrische Entw. II Art. 10, der dresdener Entw Art. 47 und der schweizer Entw. Art. 5 sich angeschlossen haben, nur daß hier die Fassung des Gedankens einen allgemeineren Ausdruck gefunden hat, indem die Bestimmung dahin geht, daß der Antragende bis zu dem Zeitpunkte gebunden sei, in welchem er bei ordnungsmäßiger rechtzeitiger Absendung der Antwort den Eingang der letzteren erwarten dürfe, und daß bei der Berechnung dieses Zeitraums der Antragende von der Voraussetzung der rechtzeitigen Ankunft seines Antrags ausgehen dürfe. Alle die vorangeführten Bestimmungen haben übrigens nur solche Fälle im Auge, in welchen es zur Annahme des Vertragsantrags einer Antwort des Oblaten bedarf, wo somit eine Annahmeerklärung erwartet wird, und gilt dies insbesondere auch von Art. 319 des H. G. B. und den ihm folgenden Entwürfen, während es für diejenigen im Geschäftsleben sehr häufigen Fälle, in welchen der Offerent die Annahme durch sofortige Bewirkung einer Leistung erwartet und es einer ausdrücklichen Erklärung der Annahme ebendaher gar nicht bedarf, an einer Bestimmung fehlt (vergl. Hahn, Komm. II zum H. G. B. II zu Art. 319 §. 13 S. 152 fl.; Entsch. des R. G. in Civ. S. 15°

60 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 11. S. 44 ff.] Sohm in der Zeitschr. f. H. R. XVII S. 94 ff., 105; Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 254 f.) Schliemann, Zeitschr. f. H. R. XVI S. 29 f.; theilweise anderer Meinung ist Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 94, 98 Note 87). Hierauf ist unten zu §. 12 zurückzukommen. Was aber diejenigen Fälle betrifft, wo es nach dem aus dem Antrage erkennbaren Willen des Antragenden zur Annahme einer Antwort bedarf, so hat sich der Entwurf, gleich dem bayrischen, dem dresdener und dem schweizer Entwurfe, dem Vorgange des H. G. B. angeschlossen, indem davon ausgegangen wurde, daß die im H. G. B. für den kaufmännischen Verkehr aufgestellte Regel auch für den nicht kaufmännischen Verkehr unbedenklich und entsprechend erscheine. Denn einerseits wird der Antragende auch im Nichthandelsverkehr eine rasche Entschließung auf seinen Antrag im Zweifel erwarten, und andererseits steht ihm in denjenigen Fällen, wo ein längeres Zuwarten seinen Interessen entspricht, offen, dem Antrag eine erweiternde Fristbestimmung beizufügen. Auch wird sich, wie schon be merkt, in manchen Fällen, wo der Antragende ausdrücklich nichts darüber bestimmt hat, aus den Umständen eine Fristerweiterung ergeben. Für die Regel aber wird eine Bestimmung, welche klar ausspricht, daß die Antwort so zeitig zu erfolgen habe, als dies nach dem gewöhnlichen, ordnungsmäßigen Geschäftsgange geschehen kann, dem Interesse der Verkehrssicherheit dienlicher sein, als wenn man die Erklärung der Annahme nur im Falle einer nach den Umständen und der Sitte des Verkehrs zu beurtheilenden Verzögerung bei Abgabe der Erklärung für wirkungslos erklärt. Es würde dadurch ein ungewisser und unsicherer Zustand geschaffen, welcher weder für den Offerenten, noch für den Oblaten erwünscht sein kann. Was zu einer ordnungsmäßigen Absendung gehört, läßt sich im Gesetze nicht bestimmen und ist nach den be stehenden Verkehrsgewohnheiten und den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen Hiernach hat sich insbesondere auch die Wahl des Korrespondenzmittels, Post, Tele graph, besonderer Bote u. s. w., zu richten, wobei wieder zu unterscheiden ist, ob der Antragende diesfalls eine besondere Vorschrift gemacht hat, wie z. B. mit Wendung der Post= oder Drahtantworte, oder durch Ueberbringer= u. dergl. Wenn nicht so wird der Regel nach die Benutzung der Post als ordnungsmäßige Absendung, als der gewöhnliche Korrespondenzweg zu betrachten sein und der Antragsteller nur diese Beförderungsweise bei Berechnung der für die Antwort erforderlichen Zeit unterstellen dürfen; die Umstände des Falles können aber auch die Benutzung des Telegraphen oder eines besonderen Boten gebieten, so z. B. wenn der Oblat weiß, daß der gewöhnliche Korrespondenzweg aus irgend einem Grunde momentan verschlossen, z. B. die Post durch Ueberschwemmung aufgehalten ist, oder wenn aus den Umständen des Falles die Nothwendigkeit besonderer Beschleunigung von selbst sich ergiebt, oder wenn etwa für einen Verkehr gewisser Art eine andere Beförderungsweise allgemein üblich sein sollte. Auch die Frage der Rechtzeitigkeit der Absendung der Antwort ist unter Berücksichtigung aller Umstände zu entscheiden; im Allgemeinen ist damit nur ausgesprochen, daß die Antwort so rasch zu erfolgen habe, als dies im gewöhnlichen ordentlichen Geschäftsgang thunlich erscheint, wobei dem Oblaten diejenige Frist offen bleiben muß, welche erforderlich ist, um ihm die Annahme und deren Erklärung überhaupt zu ermöglichen. Dabei können jedoch außerordentliche Umstände, welche der Antragende nicht in Aussicht nehmen konnte, also z. B. eine diesem unbekannte Abwesenheit des Oblaten von Hause, oder ungewöhnliche Hindernisse, durch welche die

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 12. 61 Beförderung des den Antrag enthaltenden Briefes ohne Vorwissen des Antragenden verzögert wurde, keine Berücksichtigung finden, da sonst die Gebundenheit des Antragenden auf einen für ihn ganz unberechenbaren Zeitraum hinaus erstreckt würde, auf eine solch unbestimmte Zeit hinaus aber der Bindungswille als in dem Antrag begriffen nicht angenommen werden kann, während die Gebundenheit in ihrem letzten Grunde doch immer wieder auf den in der Offerte enthaltenen Willen des Antragenden zurückzuführen ist. Ist der Antrag bei dem Oblaten verspätet, d. h. später, als zu der auf dem gewählten Korrespondenzwege sonst erforderlichen Zeit, eingetroffen, so ist es Sache des Oblaten, den Zeitverlust durch beschleunigte Beförderung der Antwort einzubringen; denn der Antragende darf bei seiner Berechnung der für die Antwort erforderlichen Zeit unterstellen, daß sein Antrag dem gewöhnlichen Gange des gewählten Korrespondenzweges entsprechend bei dem Oblaten eingetroffen und dem entsprechend auch die Antwort abgegangen sei. Sache des Antragsempfängers ist es daher, den Zeitverlust einzubringen, nöthigenfalls durch Wahl eines außerordentlichen Korrespondenzmittels, da für die Rechtzeitigkeit seiner Absendung der Antwort diejenige Zeit entscheidet, zu welcher der Antrag bei regelmäßiger Beförderung auf dem von dem Antragenden gewählten Wege bei dem Oblaten hätte eintreffen sollen. Anders verhält es sich, wenn der Antragende bei der Absendung das Hinderniß kannte, wenn er wußte, daß unter den obwaltenden Umständen der Antrag verspätet bei dem Oblaten eintreffen müsse. Hier kann der Antragende die Antwort nur unter Einrechnung der von ihm vorausgesehenen Verspätung erwarten, es muß daher auch in der Offerte der Bindungswille für den durch die Verspätung verlängerten Zeitraum gefunden werden. Im Allgemeinen aber ist daran festzuhalten, daß für die Berechnung des Zeitraums, für welchen der Antragende gebunden ist, dessen Standpunkt die Maßgabe bildet (vergl. auch Hahn, Komm. II zu Art. 319 Abs. 2 §. 8 S. 150); er ist nicht länger, als für denjenigen Zeitraum gebunden, welchen er bei Unterstellung regelmäßiger Beförderung von Antrag und Antwort und von ordnungsmäßiger, rechtzeitiger Absendung der letzteren in Berechnung nehmen mußte und durfte, es wäre denn, daß ihm, wie bemerkt, ein etwaiges Hinderniß für die regelmäßige Beförderung bekannt und somit von ihm mit in Berechnung zu nehmen war. Hindernisse, die dem Antragenden unbekannt waren, können bei Berechnung des Zeitraums seiner Gebundenheit nicht in Betracht kommen, und so kann auch bei durchaus rechtzeitiger Absendung der Antwort von Seiten des Oblaten, wenn dieselbe auf dem Wege durch Zufall oder die Schuld eines Dritten sich verspätet, bei dem Eintreffen der Antwort der Zeitraum der Gebundenheit des Antragenden bereits abgelaufen und der Antrag erloschen sein. Denn daß mit dem Ablauf der Erklärungszeit der Antrag erlischt, folgt schon aus dem zu §. 9 Ausgeführten. Zu §. 12. Das preuß. L. R. und das deutsche Handelsgesetzbuch haben Bestimmungen getroffen, um den abwesenden Oblaten, welcher rechtzeitig die Annahmeerklärung abgesandt hat, im Falle einer seinerseits unverschuldeten Verzögerung der Uebermittelung an den Antragenden vor Schaden zu wahren, indem sie für den Fall des Nichteintreffens der Annahmeerklärung innerhalb der Annahmefrist dem Antragenden die Verpflichtung auferlegen, den Oblaten hiervon zu benachrichtigen, um diesen nicht in Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 16

500 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 12. 62 dem irrigen Glauben zu lassen, daß der beabsichtigte Vertrag zu Stande gekommen sei. Sowohl in Absicht auf den Umfang der Verpflichtung, als in Absicht auf die rechtlichen Folgen der Versäumung dieser Pflicht gehen jedoch die beiden Gesetzgebungen auseinander. Das preuß. L. R. l. 5 §§. 100, 104, 105 schreibt die Benachrichtigung des Oblaten für alle Fälle vor, in welchen eine Antwort desselben nicht innerhalb der Annahmefrist dem Antragenden zugekommen ist, und zwar soll dieser unverweilt, mit nächster Post, dem Oblaten Nachricht geben, daß er seinen Antrag zurücknehme. Im Falle der Unterlassung dieser Benachrichtigung aber wird dem Oblaten, welcher die Erklärung seiner Annahme rechtzeitig an den Antragenden abgesandt hat und den somit an der Verspätung keine Schuld trifft, ein Anspruch auf Schadenersatz gegeben, wenn und soweit ihm durch die in der Zwischenzeit in der Meinung, daß der Vertrag zu Stande gekommen, zu dessen Erfüllung gemachten Anstalten ein Schaden entstanden ist (Dernburg, preuß. P. R. I S. 201 zu und in Note 13). Hieran hat auch der Entwurf von 1830 (Gesetzrevision Pensum XIV. I. 5 §§. 96—99) im Wesentlichen nichts geändert, nur daß derselbe feststellt, daß es zum Erlöschen des Antrags nach fruchtlosem Ablauf der Annahmefrist einer Rücktrittserklärung des Antragenden nicht bedarf. Das deutsche H. G. B. dagegen Art. 319 Abs. 2, in Uebereinstimmung mit den Bestimmungen des württ. Entw. eines H. G. B Art. 288, verpflichtet den Antragenden nur im Falle der rechtzeitigen Absendung der Annahmeerklärung von Seiten des Oblaten zu dessen unverzüglicher Benachrichtigung von dem verspäteten Eintreffen derselben, falls er ihm diese Nachricht nicht zuvor schon gegeben hat, und knüpft an die Unterlassung der Benachrichtigung als Folge, daß die Verspätung als nicht geschehen, die Annahme als rechtzeitig erfolgt betrachtet wird, was mit der Bestimmung ausgedrückt ist, es solle der Vertrag nur dann nicht bestehen, wenn der Antragende seiner Benachrichtigungspflicht nachgekommen ist. Der bayrische Entw. II Art. 10 und der dresdener Entw. Art. 47 Abs. 2 haben die Bestimmung des H. G. B. einfach adoptirt, während der schweizer Entw. Art. 3 Abs. 2 u. Art. 5 Abs. 2 zwar darin dem H. G. B. sich anschließt, daß derselbe dem Antragenden eine Benachrichtigungspflicht nur für den Fall auferlegt, daß die nach Ablauf der Annahmefrist eingetroffene Annahmeerklärung rechtzeitig abgesendet worden, an die Unterlassung der Benachrichtigung jedoch, wie das preußische Recht, nur eine Verpflichtung des Antragenden zum Schadenersatz knüpft. 76 Der vorliegende Entwurf hat sich dem Vorgang des H. G. B. angeschlossen. Hat Jemand auf einen Vertragsantrag rechtzeitig die Annahmeerklärung abgesandt, so darf er der Erfahrung gemäß annehmen, daß seine Antwort auch rechtzeitig dem An tragenden zukommen und der beabsichtigte Vertrag sonach zu Stande kommen werde er wird daher auch seine Einrichtungen darnach treffen und ist demzufolge, wenn seine Erwartung sich nachher als eine irrthümliche erweist, allen daraus sich ergebenden Nachtheilen ausgesetzt. Somit ist es für ihn von größtem Interesse, über seinen Irrthum in Absicht auf die Rechtzeitigkeit des Eintreffens seiner Antwort bei dem Antragenden baldmöglichst aufgeklärt zu werden, um sich thunlichst vor Schaden wahren zu können und die Freiheit seiner Bewegung wieder zurückzuerhalten. Und diese Aufklärung liegt auch im Interesse der durch die Fortdauer des Irrthums über das Zustandekommen eines Vertrages bedrohten Verkehrssicherheit und wird durch die Rück sicht auf Treu und Glauben in allen den Fällen gefordert, in welchen der Oblat

63 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 12. seinerseits durch rechtzeitige Absendung der Antwort so viel, als an ihm lag, für das rechtzeitige Eintreffen derselben bei dem Antragenden Fürsorge getroffen hat und die Verspätung ohne seine Verschuldung herbeigeführt worden ist. Auch wird dem Antra genden durch die Auferlegung der Benachrichtigungspflicht, wenn sie auf die Fälle der rechtzeitigen Absendung der Antwort beschränkt wird, nicht zu nahe getreten; denn in diesen Fällen muß der Antragende sich sagen, daß der Oblat von der Annahme ausgehen werde, daß der Vertrag zu Stande komme, und es würde daher gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Antragende den Oblaten in diesem Irrthume befangen ließe, während er denselben durch eine einfache Benachrichtigung hierüber auf zuklären und ihn dadurch vor Schaden zu bewahren vermag (vergl. Regelsberger, Erört. S. 84; Stobbe, D. P. R. III S. 90; Unger in Grünhut's Zeitschr. S. 365; Hahn, Komm. II S. 150). Noch weiter zu gehen und dem Antragenden in allen Fällen, in welchen ihm eine Antwort auf seinen Antrag innerhalb der An nahmefrist nicht zukommt, die Verpflichtung zur sofortigen Benachrichtigung des Oblaten aufzuerlegen, dürfte aber nicht genügend gerechtfertigt sein und den Antragenden über Gebühr belästigen. In vielen Fällen wird eine Antwort nicht erfolgen, weil der Oblat auf den Antrag überhaupt nicht eingehen will, und hier wäre eine Benachrichtigung zwecklos hat aber die Verspätung des Eintreffens der Antwort bei dem Antragenden darin ihren Grund, daß die Absendung schon verspätet erfolgt ist, so kann sich der Oblat keine Rechnung darauf machen, daß die Antwort noch innerhalb der Annahmezeit bei dem Antragenden eintreffen werde, es liegt daher auch für diesen kein Anlaß zur Aufklärung eines Irrthums vor und ist die Unterlassung einer Benachrichtigung keine Verletzung von Treu und Glauben (vergl. Stobbe a. a. O. S. 90 Note 27, Regelsberger a. a. O. S. 84; Kräwel H. G. B. Erl. I zu §. 319 S. 398; a. M. Köppen in d. Jahrb. f. Dogm. XI S. 380). Der Entwurf beschränkt daher die Benachrichtigungspflicht auf die Fälle der rechtzeitigen Absendung der Antwort; hat der Antragende den Oblaten schon nach Ablauf der Annahmefrist und vor dem Eintreffen der verspäteten Antwort benachrichtigt, so hat er damit selbstverständlich seiner Verpflichtung gleichfalls genügt. Als Folge der Unterlassung der Benachrichtigung spricht der Entwurf aus, daß die Annahmeerklärung so angesehen werden soll, wie wenn sie rechtzeitig erfolgt wäre. Zunächst würde allerdings die Verletzung der Benachrichtigungspflicht nur zu einer Verbindlichkeit des Antragenden führen, den dem Oblaten durch seine Pflichtverletzung entstandenen Schaden zu ersetzen, wie dies das preuß. L. R. und der schweizer Entwurf aussprechen. Die Abweichung des württemb. Entwurfs Art. 288 und des H. G. B. Art. 319 Abs. 2 zeigen jedoch, was insbesondere im Handelsverkehr von derartigen Schadenersatzansprüchen gehalten wird, und daß dem Bedürfnisse nur dadurch Rechnung getragen wird, wenn man die Verspätung des Antrags als nicht geschehen betrachtet. Dem Verkehre ist mit Schadenersatzansprüchen, die nur zu Weiterungen führen und häufig schwer erweislich sind, wenig gedient und es gilt dies mehr oder weniger auch für den Nichthandelsverkehr, wie denn auch schon der bayr. und der dresd. Entwurf die Bestimmung des H. G. B. auf den gesammten Verkehr ausgedehnt haben. Es gilt hier dasselbe, wie in den früher besprochenen Fällen, in welchen sich gegen die Verweisung auf Schadenersatz ausgesprochen worden ist, wenn von der einen Seite auf eine Erklärung bona fide vertraut wurde, während der diesfällige Irrthum des Vertrauenden mit einem Verschulden auf der anderen Seite im Zusammenhang

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 13. 64 steht. Dies trifft aber auch hier zu, da das Gesetz den Antragenden zur sofortigen Aufklärung des Oblaten über seinen Irrthum verpflichtet und die Fortdauer dieses Irrthums daher von dem Antragenden verschuldet ist, wenn er seiner Verpflichtung zur sofortigen Berichtigung des Irrthums nicht nachkommt. Es steht daher in Uebereinstimmung mit der schon anderwärts befolgten gesetzlichen Tendenz, wenn es auch hier so angesehen wird, wie wenn die Annahme rechtzeitig erfolgt wäre. Es ist dies die Aufstellung einer gesetzlichen Fiktion, indem im gegebenen Falle die verspätete Annahme so behandelt wird, wie wenn sie rechtzeitig erfolgt wäre. Wie dies juristisch zu erklären sei, ob mit Stobbe (D. P. R. III S. 90) und Thöl (H. R., 4. Aufl., I §. 57 a S. 369) als eine Wiederaufnahme der erloschenen Offerte von Seiten des Antragenden, oder mit Hasenöhrl (a. a. O. S. 595 lit. cc) als eine Verlängerung der Annahmefrist oder auf welche Weise sonst, kann füglich der wissenschaftlichen Erörterung überlassen bleiben. Zu §. 13. Es ist schon oben zu §. 11 S. 59 hervorgehoben worden, daß es auch Fälle giebt, in welchen Derjenige, welcher einen Vertragsantrag macht, nicht eine ausdrückliche Erklärung der Annahme, überhaupt keine Antwort, sondern die Annahme durch Bewirkung einer Leistung erwartet. Es trifft dies dann zu, wenn mit dem Antrag die Aufforderung oder Ermächtigung zum sofortigen Handeln, zur sofortigen Effektuirung einer Leistung verbunden ist; denn damit giebt der Antragende unzweideutig zu erkennen daß er nicht auf eine Annahmeerklärung vor Bewirkung der Leistung wartet, sondern daß seine Erwartung auf Annahme durch die verlangte Leistung geht (bayr. Entwurf Art. 12; Entsch, des R. G. in Civ. S. II S. 45; Wächter, Pand. II S. 358 Ziff. 4a; Hahn, Komm. zu Art. 319 des G. H. B. §. 13 S. 152 f.; a. M. Hauser Zeitschr. f. H. R. XII S. 98 f. Note 87). Derartige Fälle spielen nicht nur im Handelsverkehr eine hervorragende Rolle, sondern sie kommen auch im gewöhnlichen Verkehr häufig vor, wie z. B. alle Kaufvertragsanträge, die in der Form von Bestellungen ergehen, dahin gehören. Hier liegt in der Bewirkung der Leistung, in der Ausführung der Bestellung die Annahme des Vertragsantrags, worauf unten zurückzukommen sein wird, und wenn daneben eine Mittheilung über die Annahme an den Antragenden ergeht, so ist diese nicht Annahmehandlung, sondern sie stellt sich als Benachrichtigung von der durch die Leistung bereits erfolgten Annahme dar (Entsch, des R. G. in Civ. S. a. a. O.] Hahn a. a. O.] Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 255). Für Fälle dieser Art bedarf es nun aber einer besonderen Bestimmung in Absicht auf die Dauer der Gebundenheit des Antragenden. Denn wenn eine Antwort nicht erwartet wird, kann die Dauer der Gebundenheit sich auch nicht nach dem Zeitpunkte des zu erwartenden Eingangs einer Antwort bestimmen, vielmehr kann hier als der maßgebende Zeitpunkt nur derjenige in Betracht kommen, bis zu welchem die Bewirkung der Leistung zu ermöglichen ist. Es findet auch hier die oben aufgestellte Regel Anwendung, wonach der Antragende, wenn nichts Besonderes bestimmt ist, so lange gebunden ist, als für die Annahme erfordert wird, woraus, da die Annahme in dem unterstellten Falle durch die Bewirkung einer Leistung erfolgen soll, von selbst folgt, daß die Gebundenheit sich über den ganzen Zeitraum erstrecken muß, dessen es zur Bewirkung der Leistung bedarf, wenn sie ohne Zögern vorgenommen wird. Dies spricht daher auch der Entwurf aus, wobei es

65 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. eine zweckmäßig erschien, für die Beantwortung der Frage, ob eine Zögerung vorliege, des gewisse Direktive zu geben, indem auf die Umstände des Falles und die Sitte Verkehrs als Entscheidungsnormen hingewiesen wird (vergl. sächs. G. B. §. 817 Satz 2; züricher G. B. §. 908 Abs. 2). Eine genauere Zeitbestimmung für die Be wirkung der in dem Antrag geforderten Leistung läßt sich bei der Verschiedenheit der Fälle nicht treffen und wäre jeder diesfällige Versuch willkürlich und ebendaher dem Verkehr und seiner freien Bewegung nachtheilig und hinderlich. Zu §§. 14 bis 16. Schon mit Rücksicht darauf, daß nach den bisherigen Ausführungen der Vertragsantrag regelmäßig erlischt, wenn derselbe nicht innerhalb der Erklärungszeit angenommen wird, erscheint es von Wichtigkeit, festzustellen, wann die Annahme zur Vollendung gelangt ist; es wird aber weiter durch diese Feststellung zugleich die so sehr bestrittene Frage, in welchem Zeitpunkte der Vertrag unter Abwesenden als geschlossen anzusehen sei, beantwortet, da mit der Vollendung der Annahme des Vertragsantrages auch der Vertrag geschlossen ist (vergl. preuß. L. R. l. 5 §§. 79, 80; Sohm, Zeitschr. f. H. R. XVII S. 82; Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 55, Hasenöhrl a. a. O. S. 605 f.) Es gilt dies übrigens nicht nur für den Vertrag unter Abwesenden, sondern ebenso für den Vertrag unter Anwesenden, nur daß in letzterem Falle Zweifel darüber, wann der Vertragsantrag als angenommen zu betrachten sei, nicht leicht entstehen können und daher auch nur beim Vertrag unter Abwesenden das Bedürfniß einer gesetzlichen Regelung vorliegt. Die Zweifel, welche hier in Absicht auf Vollendung der Annahme und Schließung des Vertrages entstehen, haben ihren Grund darin, daß bei der einem Abwesenden gegenüber erklärten Annahme die Aeußerung des Annahmewillens, die Uebermittelung dieser Aeußerung an den Antragenden, das Gelangen der Annahmeerklärung an diesen und dessen Kenntnißnahme von der Erklärung zeitlich von einander getrennt zu sein pflegen, während unter Anwesenden diese verschiedenen Stadien der Annahme regelmäßig in Einen Zeitpunkt zusammenfallen, sofern in dem Aussprechen der Annahme zugleich die Mittheilung an den Oblaten liegt und damit die Erklärung auch an Letzteren gelangt und, von ganz besonderen Fällen abgesehen, zu dessen Kenntniß kommt. Bei der einem Abwesenden erklärten Annahme aber entsteht die Frage, ob es zur Annahme und demzufolge zur Schließung des Vertrages an der Abgabe, oder ob doch an der Absendung, der Uebermittelung, der Annahmeerklärung genüge, oder die Erklärung dem Antragenden auch zugekommen sein müsse, oder ob noch weiter erfordert werde, daß der Antragende Kenntniß von der Annahmeerklärung genommen habe. Die Ansichten hierüber gehen weit auseinander und es stehen sich die verschiedenen Theorieen mehr oder weniger schroff gegenüber, was auch in der gemeinrechtlichen Praxis, sowie in den Gesetzbüchern und Entwürfen sich wiederspiegelt (eine Zusammenstellung und Beleuchtung der verschiedenen Theorieen findet sich bei Schott der obl. Vertrag unter Abwesenden S. 5 ff., 36 ff.; Hasenöhrl a. a. O. §. 51 S. 605 ff.; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 285—334. Auch stellt Thöl, H. R. 4. Aufl. I §. 57 Note 13 die ältere Literatur gruppenweise zusammen, wozu eine Ergänzung sich bei Regelsberger, Erört. S. 40 ff. findet. Vergl. auch Serafini, le Telegraphe §. 19; Windscheid, Pand. §. 306). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 17

66 Abschn. I. Tit. 2. I. I. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. Man kann die verschiedenen Ansichten in zwei Hauptgruppen theilen, die eine, welche Kenntnißnahme des Antragenden, das Bewußtsein desselben von der erfolgten Annahme des Vertragsantrages, verlangt (Vernehmungs=, Reszissions=, Rekognitionstheorie), die andere, welche den Vertrag ohne solche Kenntnißnahme entstehen läßt. Letztere Gruppe theilt sich jedoch wieder in verschiedene Untergruppen, indem die Einen die Vollendung der Annahme schon in der Abgabe der Annahmeerklärung (Aeußerungsoder Deklarationstheorie), Andere erst in deren Absendung (Uebermittelungstheorie) und wieder Andere erst in dem Momente eingetreten erachten, wo die Erklärung der Annahme dem Antragenden zugekommen ist (Empfangstheorie). Aber auch innerhalb dieser Untergruppen bestehen wieder Meinungsverschiedenheiten, es werden zu Gunsten der einen oder anderen Theorie Konzessionen gemacht, auch fehlt es nicht an dem Versuche einer Vermittelung zwischen den verschiedenen Ansichten. Zu den Vertretern der Vernehmungstheorie gehören insbesondere Hasse im rhein. Museum f. Jurispr. II S. 371 ff.; Bekker, Jahrb. des gem. R. II S. 342 ff., III S. 116 ff., 295, 296; Regelsberger, Erört. I S. 1 ff., 23 f., Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. XIII S. 333 f.; Wächter im civ. Archiv XIX S. 116 Note 3 württemb. P. R. II S. 337 f., Pand. II §. 185 S. 357 Ziff. 3; Vangerow, Pand. 7. Aufl., III §. 603 Anm. 1 S. 249 ff., Arndts, Pand. §. 231 Note 3 Mittermaier im civ. Archiv XIVI S. 12 ff.; Förster, preuß. P. R. I §. 77 S. 433 f.; Kuntze, Inhaberpapiere §. 81 S. 345; Dahn in der 3. Aufl. von Bluntschli's D. P. R. §. 149 S. 457, der jedoch später in der Zeitschr. f. H. R. IX S. 503 ff. seine Ansicht modifizirt hat. Auch Sohm in der Zeitschr. f. H. R. XVII S. 89 findet, daß aus allgemeinen Prinzipien die Vernehmungstheorie als die allein zutreffende sich ergeben würde (vergl. gegen Sohm: Schott, der obl. Vertrag S. 151 ff. Note 265), während er vom Standpunkte des positiven Rechts zu einem anderen Resultate gelangt. (Gegen die Vernehmungstheorie vergl. insbesondere Emminghaus, Archiv f. prakt. Rechtsw. N. F. VI S. 120 f.; Schott, der obl. Vertrag S. 5—35; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 297 ff.; Hasenöhrl a. a. O. S. 611, 612.) In der gemeinrechtlichen Praxis haben sich für die Vernehmungstheorie das vorm. Obertribunal zu Stuttgart, 1829, 1854 (Seuffert, Archiv I Nr. 194, VIII Nr. 24), das vorm. O. A. G. zu Cassel, 1832 (ebendas. III Nr. 19) und das vorm. O. A. G. zu Lübeck, 1829, 1850 (ebendas. III Nr. 310, V Nr. 116) ausgesprochen. Zur Begründung der Theorie aber und somit dafür, daß zur Schließung eines Vertrages Kenntniß und Bewußtsein des Antragenden von der Annahmeerklärung erfordert werde, wird im Wesentlichen geltend gemacht, daß ein Zusammentreffen und Zusammenschließen der beiderseitigen Willensmeinungen, wie es zur Vertragschließung erfordert werde, und eine Willenseinigung nicht vorliege, ehe die Annahmeerklärung Eingang in das Bewußtsein des Antragenden gefunden habe; es gehöre das Bewußtsein der gegenseitigen Einwilligung zum Begriffe des Konsenses. Jeder Kontrahent müsse dasselbe wollen, weil der andere es wolle, die Wechselbeziehung des Bewußtseins sei es, aus welcher der Vertrag entstehe, wie auch ein Vertrag unter Anwesenden nicht geschlossen sei, wenn nicht der eine Theil die mündliche Erklärung des anderen vernommen habe. Auch gewinne erst durch das gegenseitige Bewußtsein der Einwilligung der Wille diejenige Festigkeit, die zur Erzeugung der bindenden Wirkung erforderlich sei. Allein, wenn das gegenseitige Bewußtsein der Willenseinigung zum Begriffe

67 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. des Konsenses gehören würde, so müßte dies allgemein gelten und könnte ein Vertrag überhaupt nicht entstehen, ohne daß die, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend erfolgte Akzeptation des Vertragsantrages zur Kenntniß des Antragenden gekommen wäre, während die meisten Vertreter der Vernehmungstheorie zugeben, daß bei gewissen Offerten zur Vertragsvollendung die stillschweigende Akzeptation genüge, ohne daß es ihrer Mittheilung an den Antragenden bedürfte. Es ist auch nicht anzuerkennen, daß ein Vertrag unter Anwesenden zu seiner Schließung das Bewußtsein des Antragenden von der Annahmeerklärung erfordere, es genügt, wenn dieser nur in der Lage war, die ihm gegenüber abgegebene Erklärung zu hören und in sein Bewußtsein aufzunehmen. Wollte man die Kenntnißnahme des Antragenden von der Annahme des Vertragszu antrages zur Vollendung der Annahme erfordern, so würde damit ein Moment einem Bestandtheil der Annahme gemacht, welches gar nicht zu der Handlung des Annehmers gehört, sondern vielmehr die geistige Thätigkeit eines Anderen ist und daher zur Vollendung der Annahmeerklärung auch nichts beitragen kann (Scheurl, Beitr. S. 308; Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 73 ff.). In der That würde auch dem Oblaten in vielen Fällen ein unmöglicher Beweis aufgebürdet, wenn er das Eindringen und die Aufnahme der Annahmeerklärung in das Bewußtsein des Antragenden sollte nachweisen müssen, während dies ein Vorgang lediglich im Innern des Letzteren und für den Oblaten unmittelbar gar nicht wahrzunehmen ist (vergl. Emminghaus a. a. O. S. 126; Köppen a. a. O. S. 297; Schott a. a. O. S. 27 ff., Hasenöhrl a. a. O S. 614). Hierzu kommt, daß es regelmäßig ganz in das Belieben des Antragenden gestellt wäre, die Annahme zu vereiteln, indem er nur vor dem Ablauf der Annahmefrist der Kenntnißnahme des die Annahmeerklärung enthaltenden Briefes oder Telegramms sich verschließen dürfte, hierdurch aber der durch die Statuirung der zeitlichen Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag verfolgte Zweck wieder vereitelt würde, dem Oblaten Sicherheit gegen die Willkür des Antragenden bei der Annahme zu gewähren. Man wird daher wohl sagen dürfen, daß die Vernehmungstheorie den Bedürfnissen und Anforderungen des Vertragsverkehrs nicht gerecht wird. wo¬ Auch die dem entgegengesetzten Extrem huldigende Aeußerungstheorie, zur nach schon die bloße Aeußerung, die bloße Erkennbarmachung des Annahmewillens als Vollendung der Annahme und Schließung des Vertrages genügen soll, wird sich Grundlage der in dem Gesetzbuche zu treffenden Bestimmungen nicht empfehlen, wie schon die bisherigen Ausführungen dargelegt haben dürften. Zu ihren Anhängern sind insbesondere zu zählen: Thöl, Handelsrecht I §. 57, 5. Aufl. II §. 257, Puchta Pand. §. 251, Vorlesungen II §. 251; Wening=Ingenheim im civ. Archiv II S. 267 f.; Bülow und Hagemann, prakt. Erört. IV. S. 20 ff.; Savigny, System VIII S. 235, 236, 257, der sich übrigens früher (ebendas. III S. 308 und vermischte Schriften I S. 206) im Sinne der Vernehmungstheorie ausgesprochen hatte Auch Dahn in der Zeitschr. f. H. R. IX S. 503 ff. hat sich von der Vernehmungszur Aeußerungstheorie bekehrt, nach seiner Ausführung jedoch nur für diejenigen Fälle in welchen in der Offerte bereits ein Vertragsabschlußwille erkennbar ausgesprochen seif allein, wo dies nicht der Fall ist, liegt überhaupt keine Offerte vor (vergl. gegen Dahn: Hauser, Zeitschr. f. H. R. S. 89 Note 78, Schott a. a. O. S. 36; Hasenöhrl a. a. O. S. 609 Note 28). In der gemeinrechtlichen Praxis haben sich für die Aeußerungstheorie ausgesprochen das vorm. O. A. G. zu Rostock, 1849 17•

68 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. (Seuffert, Archiv VII Nr. 16) und das vorm. Oberhofgericht zu Mannheim, 1861 ebendas. XVI Nr. 203). Gegen die Theorie ist insbesondere zu vergl. Köppen a. a. O. S. 315 ff.) Schott a. a. O. §. 6 S. 82 ff.) Stobbe, D. P. R. III S. 86 N. 9; Hasenöhrl a. a. O. S. 609. Auch besagte Theorie entnimmt das Prinzip der Vertragsvollendung dem Begriffe des Konsenses, sie geht aber davon aus, daß zum vertragsmäßigen Konsens keine bewußte Willenseinigung erfordert werde, die zur Vertragschließung erforderliche Willenseinigung vielmehr schon in der Erklärung der Annahme des Vertragsantrags liege. Durch die Offerte werde dem Oblaten die Befugniß ertheilt, zu akzeptiren; die Willenseinigung sei daher vorhanden und der Vertrag geschlossen, sobald der Oblat die Akzeptation in irgend erkennbarer Weise kund gegeben habe, und zwar, wenn dies stillschweigend geschehen, mit Vornahme der konkludenten Handlung, bei ausdrücklicher Annahme mit der Beauftragung und Instruktion des Boten oder mit der Abfassung des Annahmebriefes; nachdem das Ja geschrieben, sei der Konsens vorhanden, auch wenn der Antragende nicht wisse, daß er vorhanden sei. Wenn der Wille des Oblaten den geäußerten und noch fortdauernden Willen des Antragenden vor sich finde und sich mit Rücksicht auf denselben ebenfalls äußere, so verwirkliche sich damit das Zusammentreffen und die wechselseitige Besitzergreifung der beiden Willen. Dabei wird hervorgehoben, daß dies auch für zweiseitige Verträge gelten müsse, weil in der Offerte neben dem Versprechen der eigenen Leistung auch die Annahme des erwarteten gegenseitigen Versprechens und in der Annahme zugleich das Versprechen der Gegenleistung enthalten sei. Diese Theorie steht im Widerspruch mit den Anschauungen und Bedürfnissen des Verkehrs, welche erfordern, daß dem Oblaten die Zurücknahme der Annahmeerklärung so lange offen stehe, als diese nicht dem Antragenden bereits zugekommen ist (ein Satz, den Thöl freilich bestreitet), sie paßt nicht auf diejenigen Fälle, in welchen der Antragende die Annahme durch Antwort erwartet, und führt in ihrer Konsequenz zur Verüberflüssigung edes weiteren, auf Uebermittelung der Annahmeerklärung an den Antragenden abzielenden Schrittes des Oblaten; denn, wenn das bloße Aussprechen der Annahme erklärung, das Niederschreiben des Briefes, die Instruirung des Boten, genügt, um die Annahme zur Vollendung und den Vertrag zum Abschluß zu bringen, so hat das Erforderniß der Uebermittelung der Annahmeerklärung an den Antragenden keine rechtliche Bedeutung und muß die Uebermittelung auch unterbleiben können, so daß der Vertrag auch dann geschlossen wäre, wenn der Oblat den geschriebenen Annahmebrief in seinem Pulte oder in der Tasche zurückbehalten, oder die Absendung des instruirten Boten unterlassen würde, eine jedenfalls vom praktischen Gesichtspunkte unannehmbare Konsequenz. Letzterem Bedenken sucht die Uebermittelungstheorie zu begegnen, indem sie die Annahmeerklärung erst dann als vollendet betrachtet, wenn die zur Ueber mittelung der Erklärung an den Antragenden erforderlichen Schritte geschehen sind. Zu den Vertretern dieser Theorie gehören Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 248 ff.) Serafini, le Telegraphe §. 20 f.; Wolf, Perfektion der Schuldverträge S. 42 ff. Blume, Encykl. II S. 190; Sintenis, Civilrecht II §. 96 Note 14. Auch Kühn in den Jahrb. für Dogm. XVI S. 13 fl., 77 ff. ist in Absicht auf die unter Abwesenden mittelst Briefen oder Telegrammen geschlossenen Verträge den Anhängern der Uebermittelungstheorie beizuzählen, während er auf den Fall, wo die Annahme¬

69 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. erklärung durch einen Boten mündlich erfolgen soll, die Grundsätze der Empfangstheorie zur Anwendung bringt. In der Praxis hat die Uebermittelungstheorie, soweit sich aus den veröffentlichten Entscheidungen entnehmen läßt, keinen Eingang gefunden (vergl. gegen die Theorie Emminghaus a. a. O. S. 115; Köppen a. a. O. S. 320 f.; Schott a. a. O. S. 84 ff.; Hasenöhrl a. a. O. S. 611 ff.). Dieselbe nimmt gleich der Vernehmungstheorie an, daß es zur Schließung des Vertrages der bewußten Willenseinigung der Kontrahenten bedürfe, sie erachtet aber hierzu die Kenntniß des Antragenden von der Annahme des Vertragsantrags nicht für erforderlich, weil die Annahme schon durch den Antrag im Willen und damit im Bewußtsein des Antragenden liege und durch die Annahme dasjenige nur gegenwärtig und wirklich werde, was der Antragende zuvor schon als etwas Zukünftiges und blos Mögliches in seinem Bewußtsein getragen habe. Auch wo die Annahme ein Versprechen enthalte, bedürfe es nicht der Kenntniß des Antragenden von derselben, weil in dem Vertragsantrag schon die eventuelle Annahme enthalten sei. Demungeachtet sei der Vertrag nicht mit der bloßen Aeußerung des Annahmewillens geschlossen, da die Willenserklärung zur Schließung eines Vertrages dem anderen Kontrahenten gegenüber abgegeben werden müsse. Dies sei, wo stillschweigend angenommen werden dürfe, dann der Fall wenn die Handlung erfolgt sei, aus welcher die Annahme geschlossen werden müsse. Wo aber die Annahme ausdrücklich zu erklären sei, sei sie dann vollendet, wenn der Oblat alles von seiner Seite Nöthige vorgenommen habe, um die Erklärung an den Antragenden gelangen zu lassen. Das Schreiben des Briefes, das Instruiren des Boten genüge zur Vollendung der Annahme nicht, sondern es werde dazu noch ein Uebermittelungsakt, die Uebergabe des Briefes an die Post oder einen Boten, des Telegramms an den Telegraphenbeamten zur Absendung, der Auftrag an den Boten Die Bedenken, welche gegen die Aeußerungstheorie sprechen, zum Abgang erfordert. — lassen sich jedoch auch gegen diese Theorie erheben; auch sie entzieht die Annahmeerklärung dem Widerruf, ehe sie dem Antragenden zugekommen ist, was Scheurl a. a. O. S. 272 selbst als eine durch positive Gesetzesvorschrift zu beseitigende Un billigkeit anerkennt; auch sie wird den Fällen nicht gerecht, wo Annahme vermittelst Antwort erwartet wird, und führt zur Unsicherheit über den Zeitpunkt der Vertragschließung, da es sehr zweifelhaft sein kann, wann alles von Seiten des Oblaten Nöthige geschehen ist, um die Annahmeerklärung an den Antragenden gelangen zu lassen, wie z. B. Scheurl a. a. O. S. 259 diesen Zeitpunkt als eingetreten betrachtet, wenn der Oblat den Annahmebrief selbst einsteckt, und sich damit von Hause entfernt, um ihn auf die Post zu tragen, da es in diesem Falle so anzusehen sei, als ob der Oblat sich selbst mit der Briefaufgabe beauftragt habe (vergl. auch Förster, preuß. P. R. I S. 433). Solchen Konsequenzen sucht Kühn a. a. O. zu begegnen, indem er verlangt, daß der Oblat sich der Verfügung über die Annahmeerklärung entäußert haben müsse, was bei der Vertragschließung mittelst Briefen oder Telegrammen dann der Fall sei, wenn er den der Post zur Beförderung an den Antragenden übergebenen Annahmebrief, oder das dem Telegraphenbeamten zur Beförderung übergebene Annahmetelegramm mit Erfolg nicht mehr zurückfordern, oder wenn er den Boten, welchem er den Brief zur Besorgung übergeben habe, in keiner Weise mehr zurückrufen könne. Allein hiermit würde man bei der großen Schwierigkeit der Feststellung des bezeichneten Zeitpunktes, in welchem die Kontremandirung unmög-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 18

70 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. lich geworden, vom Regen in die Traufe gerathen (vergl. übrigens dagegen auch Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 23). Nach der Empfangstheorie vollendet sich, wo der Vertragsantrag ausdrücklich mittelst Antwort zu akzeptiren ist, die Annahme in dem Zeitpunkte, wo die An nahmeerklärung dem Antragenden zukommt, während dies auf die Fälle, wo stillschweigend akzeptirt werden kann, keine Anwendung finden soll und hier die Vollendung der Annahme mit Vornahme der konkludenten Handlung eintritt. In letzterer Beziehung stimmen somit die meisten Vertreter aller Theorieen zusammen. Für die Empfangstheorie haben sich erklärt früher Scheurl, Beiträge I S. 305 ff., der aber später seine Ansicht geändert und der Uebermittelungstheorie sich zugewendet hat. Ferner Emminghaus im Arch. f. prakt. Rechtsw. N. F. VI S. 113 ff., Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 60, 90, 117 ff., Schott, der obl. Vertrag §. 5 S. 67 ff., der übrigens zwischen der Annahmeerklärung, welche einen Schuldnerwillen, und derjenigen, welche einen Gläubigerwillen enthält, unterscheidet (vergl. S. 77, 89); Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 17 ff.; Seuffert in seinem Archiv VII S. 17; Stobbe D. P. R. III S. 85 Ziff. IV. Die Empfangstheorie fordert hiernach zur Vollendung der Annahme und Schließung des Vertrages keine Kenntnißnahme des Antragenden von der erfolgten Annahme, aber es muß ihm die Annahmeerklärung zugekommen und ihm damit die Möglichkeit gegeben sein, von derselben Kenntniß zu nehmen. Die Annahme ist daher in dem Zeitpunkte vollendet und der Vertrag geschlossen, wo der Annahmebrief oder das Annahmetelegramm dem Antragenden zugekommen, an seine Adresse abgegeben worden ist oder der Bote ihm seinen Auftrag ausgerichtet hat, möge nun der Antragende von dem Inhalte des Briefes oder Telegramms oder der ihm mündlich gewordenen Mittheilung Kenntniß genommen haben oder nicht. Auch wenn er den Brief oder das Telegramm uneröffnet gelassen, der Botschaft absichtlich oder aus Jerstreutheit keine Aufmerksamkeit geschenkt hat, ist die Antragserklärung vollendet un der Vertrag geschlossen, da, wie schon bemerkt, die Kenntnißnahme des Antragenden zur Vollendung der Antragserklärung nicht gehört. Es genügt, daß ihm die Erklärung in einer Weise gemacht wurde, die ihm ermöglichte, Kenntniß davon zu nehmen (vergl. auch Motive zum Allg. Theil, Rechtsgeschäft S. 66). Eine neue, von ihm selbst so benannte Realisirungstheorie hat Sohm Zeitschr. f. H. R. XVII S. 16 ff., aufgestellt und aus den Bestimmungen des positiven Rechts abzuleiten versucht, welche in den zwei Sätzen gipfelt, daß jede Offerterklärung einen Willen des Offerenten über die Art der Annahme in sich schließe möge er nun die Annahme durch einen Brief oder durch irgend eine andere Handlung erwarten, und daß durch die Vollziehung der von dem Offerenten hiernach gesetzten Annahmehandlung die Annahmeerklärung vollendet und der Vertrag geschlossen werde. Die Annahmehandlung sei Ausführung des Offertwillens, durch diese Ausführung des Offertwillens sei dem vom Offerenten selber ausgesprochenen Willen genug geschehen, und kraft des vom Offerenten selber gesetzten Willens behandle das Recht die von dem Offerenten gewollte Annahmehandlung schlechthin als Annahmeerklärung und damit als die den Vertrag perfizirende Handlung. Die Ausführung des Offertwillens sei die rechtsgenügende Annahmeerklärung und perfizire den Vertrag, weil sie die vom Offerenten für den Oblaten gesetzte Annahmehandlung sei, und ebendaher perfizire nur diese Handlung den Vertrag, jede andere Handlung genüge nicht. Hieraus folge dann

71 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. auch, daß es der Annahmemittheilung zur Verfektion des Vertrages nur dann bedürfe, wenn die Annahmemittheilung die vom Offerenten gesetzte Annahmehandlung sei, was dann zutreffe, wenn der Offerent Antwort erwarte (gegen Sohm vergl. Schott a. a. O. S. 153 ff. in der Note). Auch Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 69 ff., bekennt sich zu dieser Theorie, es ist bei ihm aber der Offertwille nicht allein maßgebender sondern nur in erster Linie maßgebender Faktor, indem er den Satz aufstellt, daß die Richtung, welche eine Handlung haben müsse, um als Annahmeerklärung zu gelten sich in erster Reihe nach dem Willen des Offerenten, dem Offertinhalte bestimme und eine den Vorschriften der Offerte entsprechende Aeußerung daher stets Annahmerichtung, Richtung auf den Offerenten habe. Auch Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 21 f. gesteht dem Willen des Offerenten maßgebende Bedeutung für die Art der Akzeptation zu und man wird dem Gedanken die Berechtigung nicht absprechen können. Windscheid, Pand. §. 306, hat den Versuch gemacht, einer vermittelnden Meinung (gemischte Theorie) Geltung zu verschaffen. Dabei geht derselbe in Absicht auf die streitige Frage der Vollendung der Annahme von einer (auch in den Motiven des Allgemeinen Theils vom Rechtsgeschäft S. 66 adoptirten) Unterscheidung zwischen der Erklärung der Annahme und der Hingabe dieser Erklärung an den Antragenden aus. Erstere, wird gesagt, sei schon mit der Abgabe der Erklärung vollendet, indem, wenn der Oblat sich des zur Uebermittelung seiner Annahmeerklärung an den Antragenden gewählten Mittels entäußert habe, nicht blos eine Willenserklärung, sondern auch eine an den Antragenden gerichtete Willenserklärung existire; dagegen sei zur Vollendung der Hingabe der Erklärung erforderlich, daß die Erklärung an den Antragenden gelangt sei. Hieraus wird gefolgert, daß die Annahmeerklärung bis dahin von dem Oblaten zurückgenommen werden könne, die Erklärung der Annahme einer Gläubigererklärung (die bis Erklärung eines Schuldnerwillens) daher eine Verpflichtung nicht eher begründe sie an den Antragenden gelangt sei, während durch die Erklärung der Annahme einer Schuldnererklärung (die Erklärung eines Gläubigerwillens) der Antragende sofort gebunden sei und nur, weil auch diese Annahmeerklärung insolange, bis sie an den Annehmenden gelangt sei, zurückgenommen werden könne, einstweilen noch in Schwebe bliebe, ob durch sie ein Forderungsrecht wirklich erzeugt werde. Gehe der Vertragsantrag auf einen gegenseitigen Vertrag, so sei der Antragende verpflichtet, wenn die Annahme seitens des Oblaten erklärt sei, dieser dagegen erst dann, wenn die Erklärung der Annahme an ihn gelangt sei, und sei er insolange in der gleichen Lage, wie ein Geschlechtsunreifer, der einen zweiseitigen Vertrag abgeschlossen habe. Hiernach soll also durch die Abgabe der Annahmeerklärung der Antragende verpflichtet und der Oblat berechtigt werden, dagegen eine Verpflichtung des Oblaten und eine Berechtigung des Antragenden erst durch die Hingabe der Annahmeerklärung entstehen. All' dieses soll jedoch nicht gelten, wenn die Annahme stillschweigend erklärt werde, in diesem Fall soll auch der Annehmende (Oblat) gebunden sein, sobald die Handlung vollendet sei, wodurch er seinen Annahmewillen an den Tag lege (vergl. dagegen Regelsberger, Erört. S. 42, 43, Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 332, 333; Schott, der obl. Vertr. S. 100 fl.; Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 25, 26). Die Einwen dungen, welche hingegen vom Standpunkte des bestehenden Rechts erhoben worden sind, können füglich auf sich beruhen bleiben; der Vermittelungsvorschlag dürfte aber auch für eine neue Gesetzgebung Bedenken gegen sich haben und mit der in dem gegen¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. 72 wärtigen Entwurfe statuirten Gebundenheit des Antragenden an den Vertragsantrag nicht wohl vereinbar sein. Denn hiernach ist der Antragende, ob der Antrag einen Schuldner= oder einen Gläubigerwillen enthalte, schon von dem Zeitpunkte an, wo der Antrag dem Oblaten zugekommen ist, und bis zum Ablauf der Erklärungszeit an den Antrag gebunden und ist somit hierfür die Abgabe der Annahmeerklärung unerheblich, während andererseits der Antrag erlischt, wenn derselbe nicht innerhalb der Erklärungszeit angenommen und damit der Vertrag geschlossen ist. Die Frage kann daher nur noch sein, wann die Annahme als vollendet und der Vertrag als geschlossen zu erachten sei, und wird dies nur der eine oder andere Zeitpunkt sein können. Nach dem Vermittelungsvorschlag von Windscheid sollen beim zweiseitigen Vertrag zwei Zeitpunkte maßgebend sein, derjenige der Abgabe der Annahmeerklärung für die Verpflichtung des Offerenten und die Berechtigung des Oblaten, derjenige der Hingabe der Erklärung für die Verpflichtung des Oblaten und die Berechtigung des Offerenten Dies würde aber ein getheiltes Entstehen des zweiseitigen Vertrages zu verschiedenen Zeiten und die Erzeugung einer Verpflichtung schon durch den theilweise entstandenen Vertrag voraussetzen, was im bestehenden Rechte keinen Anhalt zu haben scheint und zur Bestimmung durch ein neues Gesetz sich auch nicht empfehlen dürfte. Bei dem negotium claudicans, auf welches sich zur Vergleichung berufen worden ist, handelt es sich nur um einen Mangel, der das Zustandekommen des ganzen Vertrages auf der einen Seite verhindert, nicht aber um ein schrittweises Zustandekommen des Vertrages in einzelnen Theilen. Vom gesetzgeberischen Standpunkte aber dürfte weiter in Betracht kommen, daß die Annahme solcher schrittweisen Entstehung des Vertrages das Recht nicht vereinfachen und auch dem Willen der Parteien nicht entsprechen würde. Windscheid a. a. O. S. 173 Note 10 bemerkt zwar, daß, wenn auch der Wille des Annehmenden darauf gerichtet sei, selbst verpflichtet zu sein, wie der andere verpflichtet sein solle, hieraus nicht folge, daß, wenn er den ersten Erfolg nicht erreiche, er auch den zweiten nicht wolle. Allein wohl mit Grund bemerkt Karlowa (a. a. O. S. 25 Note 1 a. E.) hiergegen, daß beide Parteien doch jedenfalls gewiß nicht wollen, es sollen beide Erfolge in verschiedenen Zeiten eintreten. Es handle sich nicht um zwei Willensakte des Offerenten, bezw. des Akzeptanten, sondern um einen auf einen Doppelerfolg gerichteten Willen; der eine Erfolg könne wohl ausbleiben, aber nicht in einem anderen Zeitpunkte eintreten, als der andere. Sodann aber dürften auch die Bedenken, welche gegen eine Theilung der Annahmehandlung in Abgabe und Hingabe der Erklärung erhoben worden sind, Anspruch auf Beachtung haben. Wenn die Annahmeerklärung bis zu ihrer Hingabe noch dem Oblaten gehört und in seiner Verfügungssphäre sich befindet, so wird man schon deshalb nicht von einer Vollendung der Annahmeerklärung sprechen können, und zudem ist, wenn Annahme durch Antwort erwartet wird, dieser Erwartung insolange nicht genügt, als die Annahmeerklärung nicht dem Antragenden zugekommen ist, während umgekehrt, wenn die Annahmeerklärung mit deren Abgabe vollendet wäre, die Konsequenz sein sollte, daß mit diesem Zeitpunkte auch der Vertrag geschlossen ist. Was die bestehenden Gesetzgebungen betrifft, so stehen auf dem Boden der Empfangstheorie das österr. B. G. B. §. 862, indem dasselbe ausspricht, daß die Annahme dem versprechenden Theile bekannt gemacht werden müsse (Stubenrauch Komm. III S. 9; Regelsberger, Erört. S. 44, Hasenöhrl a. a. O. S. 607,

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. 73 Schott a. a. O. S. 248); das sächs. G. B. §. 815; das züricher G. B. §§. 904, 906, wo der Ausdruck „zur Kenntniß gebrachte gleichbedeutend mit den Ausdrücken an die Adresse gelangte, zugekommene gebraucht ist (Schott a. a. O. S. 248 249). Zweifelhaft dagegen ist der Standpunkt des preuß. L. R., indem dieses I. 5 §. 79 bestimmt, daß durch die Annahme eines giltigen Versprechens der Vertrag geschlossen werde, §. 80, daß der Augenblick, in welchem die Annahme gehörig erklärt worden, auch den Zeitpunkt des geschlossenen Vertrages bestimme, und §. 102, daß die Annahme im Zweifel in dem Zeitpunkte geschehen sei, wo der Annehmende Alles gethan habe, was von seiner Seite zur Bekanntmachung seiner Erklärung an den Antragenden erforderlich gewesen. Dies scheint auf die Uebermittelungstheorie hinzuweisen, wie dies auch vielfach aufgefaßt wird. Förster, preuß. P. R. I S. 434 und Dernburg, preuß. P. R. I S. 201 Note 14 nehmen jedoch, unter Berufung auf die Praxis, an, daß das Landrecht auf dem Boden der Empfangstheorie stehe und die Annahme erst vollendet sei, wenn sie in die Hand des Antragenden gelangt sei. Welche Theorie dem D. Handelsgesetzbuch zu Grunde liegt, ist sehr bestritten, indem dasselbe in Folge der anscheinenden Disharmonie der Bestimmungen der Art. 319—321 (vergl. hierüber Bekker, Jahrb. des deutschen R. II S. 394 ff. sowohl für die Empfangs=, bezw. für die Uebermittelungstheorie, als auch für die Vernehmungstheorie vindizirt wird. Nach Art. 319 Abs. 1 ist der Antragende an den Antrag bis zu dem Zeitpunkte gebunden, in welchem er den Eingang der Antworte erwarten darf, und hiermit in Uebereinstimmung ist im Art. 320 Abs. 2 der Widerruf der Annahme so lange gestattet, als die Annahmeerklärung bei dem Antragenden noch nicht eingegangene ist. Dies weist darauf hin, daß für die Vollendung der Annahme und die Schließung des Vertrages der Eingang der Annahmeerklärung bei dem Antragenden als maßgebend erklärt werden wollte. Auch die Bestimmung des Abs. 2 des Art. 319 scheint das Eintreffen der Annahme bei dem Antragen den als Erforderniß für das Bestehen des Vertrages vorauszusetzen, da hier gesagt ist, daß ungeachtet rechtzeitiger Absendung der Annahme der Vertrag bei verspätetem Eintreffen nicht bestehe, und das Nichtbestehen nur von dem weiteren Erforderniß der Benachrichtigung des Oblaten abhängig gemacht ist. Bedenken kann es erregen, daß zu dem Antragenden auferlegt wird, dem Oblaten von seinem =Rücktritte Nachricht geben, was das vorherige Bestehen des Vertrages voraussetzt, wie denn auch im Art. 321 bestimmt ist, daß, wenn ein Vertrag unter Abwesenden zu Stande gekommen sei, der Zeitpunkt, in welchem die Erklärung der Annahme behufs der Absendung Die hier abgegeben sei, als der Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages gelte. gebrauchte Ausdrucksweise deutet jedoch auf eine gesetzliche Fiktion hin, als welche die Bestimmung auch von Vielen aufgefaßt wird, indem dieselben annehmen, es werde hier die erst durch das Einlangen der Anahmeerklärung bewirkte Schließung des Vertrages und damit der Anfang seiner Wirkungen aus Utilitätsrücksichten vermöge einer §§. 8 Fiktion auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen (vergl. Schott, der obl. Vertr. u. 9 S. 109 fl.; Hasenöhrl a. a. O. S. 608 f.; Hauser in d. Zeitschr. f. H. R. XII S. 88 f., 91 f.; Regelsberger, Erört. S. 45 f., Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. XIII S. 336). Der hessische Entw. unterscheidet zwischen den Fällen, in welchen das Anerbieten mit der erklärten Erwartung einer Antwort gemacht worden, und denjenigen Fällen, in welchen dies nicht der Fall ist. Für die Fälle der ersteren Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 19

74 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. Art wird I. 2 Art. 81 bestimmt, daß der Vertrag geschlossen sei, wenn der Antragende von der Annahme des Anerbietens durch den Andern Kenntniß erlangt habe, und steht der Entwurf sonach auf dem Boden der Vernehmungstheorie; für die Fälle der zweiten Art wird im Art. 82 dagegen bestimmt, daß das Anerbieten nur so lange zurückgenommen werden könne, als der Oblat dasselbe nicht ausdrücklich oder stillschweigend durch Erfüllung des Vertrages angenommen habe, sollte auch dem Antragenden die Annahme noch nicht bekannt geworden sein. Der bayrische Entw. unterscheidet, je nachdem der Antragende Annahme durch Antwort, oder durch Bewirkung einer Leistung oder überhaupt nur Annahme erwartet, und trifft für die Fälle der Erwartung einer Antwort, in theilweiser Anlehnung an das H. G. B. Bestimmungen, und zwar scheint der Entwurf nach II Art. 7 und 8 gleich dem hess. Entw. auf dem Boden der Vernehmungstheorie zu stehen, da nach Art. 7 die Perfektion des Vertrages eintritt, sobald die Willenseinigung der Parteien vorhanden und zur beiderseitigen Kenntniß gebracht ist, und nach Art. 8 Abs. 2 die Annahme eines Vertragsantrags nur wirksam ist, wenn die Erklärung derselben vor Ablauf der Erklärungszeit dem Antragenden zur Kenntniß gelangt ist, ebenso in Art. 12 und 13 die Ausdrücke zur Kenntniß gelangte, Kenntniß erhaltene gebraucht sind. Es kommt jedoch dagegen in Betracht, daß in den Art. 10 und 11 die Art. 319 und 320 des H. G. B. wörtlich adoptirt und in den Motiven S. 59 gleichbedeutend die Ausdrücke ankommen“, szugehen, eingehen, gebraucht sind, so daß zweifelhaft wird, ob die fraglichen Ausdrücke im Sinne der Vernehmungs= oder der Empfangstheorie zu verstehen sind. Auf die für die anderen Fälle in Art. 12 und 13 getroffenen Bestimmungen ist unten zurückzukommen. Der dresd. Entw. Art. 45—51 hat die Bestimmungen des bayr. Entw. und des H. G. B. meist wörtlich aufgenommen. Auch der schweiz. Entw. bestimmt in Art. 3, daß der Antragende frei werde, wenn ihm nicht die Annahme des Vertragsantrags vor Ablauf der Erklärungsfrist zur Kenntniß gebracht werde, läßt aber im Art. 7 Abs. 2, wie das H. G. B. Art. 320 Abs. 2, den Widerruf der Annahme zu, wenn er vor Erklärung derselben oder gleichzeitig dem Antragsteller zugekommen ist, während nach Art. 8 Abs. 1, im Anschluß an das H. G. B. Art. 321 bestimmt wird, daß die Wirkungen eines unter Abwesenden geschlossenen Vertrages mit dem Zeitpunkte beginnen, in welchem die Erklärung der Annahme zur Absendung abgegeben wurde. Der leitende Gedanke bei diesen Bestimmungen läßt sich daher mit Sicherheit nicht herausfinden; auf die in Art. 5 Abs. 2 für die Fälle nicht erwarteter Antwort getroffene Bestimmung ist unten zurückzukommen. Der code civil scheint nach Art. 1121, 1101, 1984 und 1985 auf dem Boden der Aeußerungs theorie zu stehen, während der württ. Entw. eines H. G. B. der Uebermittelungstheorie folgt, indem in Art. 289 bestimmt ist, daß mit der Absendung der annehmenden Erklärung der Vertrag geschlossen sei. Die Frage, wann die Annahme zur Vollendung gelangt sei, läßt sich durch eine allgemeine, für alle Fälle geltende Bestimmung nicht regeln, indem die Annahme wie schon oben S. 59, 64 hervorgehoben worden, nicht nur ausdrücklich vermittelst Antwort durch Mittheilung einer ausdrücklichen Annahmeerklärung, sondern auch stillschweigend dadurch geschehen kann, daß der Oblat dem Vertragsantrage gemäß handelt oder sich demselben gemäß verhält, während die etwa daneben vorkommende Antwort nur die Bedeutung einer Benachrichtigung von der geschehenen Annahme hat. Ob die

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. 75 Annahme im einzelnen Falle auf die eine oder auf die andere Weise zu erfolgen habe, dafür ist zunächst der Wille des Antragenden maßgebend, er kann dem Oblaten mit dem Antrag ausdrücklich oder stillschweigend zu erkennen geben, daß er Annahme durch Antwort erwarte (§. 14), er kann aber auch seinen Willen dahin äußern, daß der Oblat sofort, ohne zu antworten, den angetragenen Vertrag vollziehen und dadurch stillschweigend akzeptiren solle (§. 15 Satz 2), oder aber kann aus dem Antrag erhellen daß überhaupt nur Annahme und nur im Falle der Ablehnung Antwort erwartet werde (§. 15 Satz 1). Demgemäß unterscheidet auch der vorliegende Entwurf diese verschiedenen Fälle bei Beantwortung der Frage der Vollendung der Annahme. Ist es der ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Wille des Antragenden, daß die Annahme durch Antwort, also durch eine Mittheilung des Einverständnisses des Oblaten an den Antragenden geschehe, so kann die Annahme nicht früher als vollendet betrachtet werden, als bis die Antwort, die Mittheilung vollendet, die Annahmeerklärung also dem Antragenden zugekommen ist (§. 14 Abs. 1). Denn vor diesem Zeitpunkte hat der Antragende die als Annahme erwartete Antwort nicht erhalten und die Festsetzung irgend eines anderen früheren Zeitpunktes wäre mehr oder weniger willkürlich, zudem vom praktischen Standpunkte wegen der dadurch in Folge der Schwierigkeit des Beweises herbeigeführten Unsicherheit bedenklich und dem diesfalls entscheidenden Willen des Antragenden entgegen. Hat dem Offertwillen zufolge die Annahme durch Antwort, Mittheilung des Annahmewillens, zu erfolgen, oder wählt auch der Oblat selbst bei mangelnder Bestimmung durch den Antragenden diese Art der Annahme, so ist die Erklärung des Annahmewillens nicht vollendet, bis die Antwort ertheilt und dem Antragenden die Mittheilung der Annahme geworden ist. Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn der Oblat sich des zur Uebermittelung seiner Annahmeerklärung an den Antragenden gewählten Mittels entäußert hat, wenn er also den Brief der Post oder einem Boten, das Telegramm den Telegraphenbeamten zur Beförderung übergeben, oder den mit mündlicher Ueberbringung der Erklärung beauftragten Boten abgesendet hat. Denn damit hat der Oblat die ihm obliegende Annahmemittheilung noch nicht gemacht, er hat nur erst die Mittel zu dieser Mittheilung in Bewegung gesetzt, er hat die Mittheilung erst begonnen, und sie ist erst dann erfolgt, wenn die Mittheilung an ihr Ziel gelangt, der Brief, das Telegramm an die Adresse abgeliefert ist und der Bote seinen Auftrag ausgerichtet hat. Demgemäß bestimmt der Entwurf, daß bei erwarteter Antwort die Annahme erst dann erfolgt sei, wenn die Erklärung derselben dem Antragenden zugekommen ist. Andererseits muß es aber, wenn in der Offerte nicht etwas Anderes diesfalls bestimmt ist, genügen, wenn die Mittheilung der Annahme so zu dem Antragenden gelangt ist, daß dieser oder die ihn vertretenden Personen sie vernommen haben, oder es doch lediglich von ihnen abhängt, Kenntniß davon zu nehmen. Daß die Kenntnißnahme wirklich auch erfolgt ist, gehört nicht mehr zu der dem Oblaten obliegenden Antwortsertheilung, sondern es ist diese Kenntnißnahme Sache des Antragenden, welcher nur so viel verlangen kann, daß ihm die Antwort zukommt und er dadurch in die Lage versetzt wird, von der Annahmeerklärung Kenntniß zu nehmen. Insoweit steht daher der Entwurf auf demselben Boden mit den Vertretern der Empfangstheorie und befindet sich, wie oben dargelegt, im Einklang mit den Bestimmungen des österreichischen G. B., des sächsischen G. B. und des züricher 19“

76 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. G. B. und, wenigstens nach der Meinung von Förster und Dernburg, auch des preußischen Landrechts. chand Ist die Annahme des Vertragsantrags, ehe die Erklärung derselben dem Antragenden zugekommen ist, nicht vollendet, so ergiebt sich daraus von selbst, daß die Annahmeerklärung ebenso, wie der Vertragsantrag, bei einem vor oder gleichzeitig mit derselben dem Antragenden zukommenden Widerruf als nicht geschehen gelten muß, während ein später einlangender Widerruf wirkungslos ist, eben weil die Annahme dadurch, daß sie dem Antragenden zugekommen, perfekt geworden und dadurch die Schließung des Vertrags bewirkt worden ist. Es entspricht diese Konsequenz einem anerkannten praktischen Bedürfnisse, welches die Revokabilität der Annahmeerklärung auf ihrem Wege zu dem Offerenten verlangt (Schott a. a. O. S. 185 ff.; Windscheid, Pand. §. 306 Note 6; Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 326; Scheurl, ebendas. II S. 272 f. Hasenöhrl a. a. O. S. 602 Ziff. 1, S. 612 Note 42); sie ist, wie die Bestimmung des H. G. B. Art. 320 Abs. 2 zeigt, im Einklang auch mit den Anschauungen der Verkehrswelt, und hat dieselbe auch sonst in der neueren Gesetzgebung, so im sächs. G. B. §. 815 Abs. 2, sowie in dem bayr. Entw. II Art. 11 Abs. 2, Motive S. 60, dem dresd. Entw. Art. 48 Abs. 2 und dem schweizer Entw. Art. 7 Abs. 2 Ausdruck gefunden. Von den Anhängern der Aeußerungstheorie, insbesondere von Thöl (H. R. §. 57 a Ziff. VI Note o, 7. Aufl. I. 2 S. 158, 159 Note 23) wird gegen die Zulassung des Widerrufs der Annahme geltend gemacht, daß der Antragende dadurch der Spekulation des anderen Theils in unerhörter Weise preisgegeben werde. Allein dieses Bedenken ist theils übertrieben, theils auch durch den Ausschluß des Widerrufs nicht vollständig zu beseitigen, theils hat der Antragende sonstige Mittel, sich zu schützen, indem er z. B. sofortige Leistung, oder Annahmeerklärung per Telegraph verlangt oder eine kurze Annahmefrist festsetzt (vergl. Hahn, Komm. II zu Art. 320 §. 5; Regelsberger, Erört. S. 35, Hasenöhrl a. a. O. S. 612 Note 42 Köppen, Jahrb. f. Dogm. XI S. 379 Note 460; Hauser in der Zeitschr. f. H. R. XII S. 88 Note 77). Zudem zeigt die Bestimmung des Art. 320 Abs. 2 des H. G. B. am besten, wie die Revokabilität in der Handelswelt angesehen wird, und man wird der Bemerkung von Windscheid a. a. O. Note 6 vollkommen beipflichten müssen, daß keine Theorie auf allgemeine Zustimmung rechnen dürfe, welche es dem Annehmenden verbiete, den abgeschickten Boten zurückzurufen, sich den abgesendeten Brief von der Post zurückgeben zu lassen. Der zweite der oben S. 74 Abs. 2 hervorgehobenen Annahmefälle liegt vor wenn von dem Antragenden die Annahme nicht durch Antwort, sondern durch Bewirkung einer Leistung erwartet wird (§. 15 Satz 2). Dies ist, wie schon zu §. 13 S. 64 dargelegt worden, im Zweifel dann anzunehmen, wenn der Vertragsantrag die Auffor derung zu sofortiger Leistung enthält; in Fällen dieser Art ist die Annahme als stillschweigend erklärt zu erachten, wenn die Leistung nach Maßgabe des Antrags bewirkt worden ist (vergl. auch Karlowa, das Rechtsgeschäft S. 21 f.; Hasenöhrl a. a. O. 615; bayr. Entw. Art. 12; preuß. L. R. I. 5 §. 81) und bedarf es einer Mittheilung an den Antragenden zur Vollendung der Annahme nicht. Die Annahme ist mit der fraglichen Handlung vollendet, da hier als Wille des Antra genden anzunehmen ist, daß es an der thatsächlichen Annahme genügen solle und der Wille des Antragenden, wie schon bemerkt, diesfalls entscheidet. Erfolgt dennoch

Abschn. I. Tit. 2. I. I. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. 77 Mittheilung über die Annahme von dem Antragenden, so ist diese nicht Annahmeerklärung, sondern sie hat nur den Karakter einer Anzeige von der durch die Leistung erfolgten Annahme (oben S. 64 zu §. 13; Sohm in der Zeitschr. f. H. R. XVII S. 106). In dieser Weise hat sich auch das Reichsgericht in einer Entsch. vom 22. Juni 1880 ausgesprochen, indem dort gesagt ist, daß in den Fällen, in welchen die Effektuirung der Bestellung die Annahme sein solle und eine Erklärung nur im Falle der Ablehnung erwartet werde, die Effektuirung der Bestellung als stillschweigende Annahme den Vertrag perfizire; und zwar wurde dies in einem Falle als zutreffend angenommen, in welchem in einem Antrag zu einem Kaufvertrage umgehende Zusendung verlangt worden war, da hiermit genügend ausgedrückt worden sei, daß die Absendung allein die Annahme der Offerte sein solle und eine Annahmeerklärung außerdem nicht erwartet werde (Entsch. des R. G. in Civ. S. II S. 44 f.). Ebenso hat sich auch schon das R. O. H. G. in einer Entsch. vom 11. Oktober 1875 (Seuffert, Archiv XXXII Nr. 28) dahin ausgesprochen, daß, wenn der Vertragsantrag eine Aufforderung zum sofortigen Handeln enthalte, der Vertrag geschlossen sei, sobald dieser Aufforderung entsprechend gehandelt worden sei; das der Aufforderung ent sprechende Handeln sei stillschweigende Erklärung der Annahme des Anerbietens und die stillschweigende Erklärung des Annahmewillens bringe den Vertrag sofort zur Perfektion, ohne daß es der Kenntnißnahme des Offerenten von dieser Erklärung bedürfe. Uebrigens rechtfertige sich diese Entscheidung auch aus dem weiteren Gesichtspunkte, daß, wo das Anerbieten eine Aufforderung zum sofortigen Handeln enthalte eben damit der Offerent erkläre, daß die Annahme durch das Handeln erfolgen solle (vergl. hierzu auch Sohm a. a. O. S. 93— 95, 106). Die Frage, wann ein der Aufforderung in dem Vertragsantrag entsprechendes, die Annahme des Antrags involvirendes Handeln vorliege, was also von dem Oblaten geschehen sein müsse, um den Antrag als durch seine Leistung stillschweigend angenommen erachten zu können läßt sich durch eine allgemeine gesetzliche Bestimmung nicht entscheiden, da dies mehr oder weniger von den Umständen des einzelnen Falles abhängt und daher der richterlichen Beurtheilung vorbehalten bleiben muß. In vielen Fällen wird es zur Vollendung der Annahme genügen, wenn mit der vom Offerenten verlangten Leistung nur begonnen worden ist, falls sich diese Leistung bereits als Beginn der Erfüllung des angetragenen Vertrages darstellt, so z. B. bei dem Antrag zu einem Auftragsvertrage, wenn der zum sofortigen Verkauf einer Sache aufgeforderte Oblat die Kaufunterhandlungen eingeleitet hat, oder bei dem Antrage zu einem Dienstmiethvertrage, wenn der zur sofortigen Umänderung eines Kleides aufgeforderte Schneider das Kleid zertrennt hat u. s. w. In solchen Fällen ist schon mit dem Beginn der verlangten Leistung der Vertragsantrag angenommen und der Vertrag geschlossen. Zweifelhafter kann die Feststellung des Zeitpunktes der Annahmevollendung sein, wenn in dem An trage zu einem Kaufvertrage sofortige Zusendung des Kaufobjekts, z. B. der bestellten Waaren, verlangt wird; es kann hier der Zweifel entstehen, ob die Annahme vollendet sei mit der Ausscheidung der Waaren, oder mit deren Verpackung, oder mit deren Absendung, oder gar erst mit deren Uebergabe an den Antragenden. Hierbei wird es darauf nicht ankommen können, ob der Oblat thatsächlich im Stande ist, die vor genommenen Vollzugshandlungen wieder rückgängig zu machen, sondern es wird für entscheidend zu erkennen sein, ob die fragliche Handlung oder Leistung als bereits in Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 20

78 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. Ausführung des beantragten Vertrages erfolgt sich darstellt, und ist dies der Fall, so wird man darin auch eine stillschweigende Annahme erblicken müssen. Als eine solche Handlung wird es aber jedenfalls erscheinen, wenn die Waare bereits abgesendet worden ist, und ist daher der Vertrag, wenn die betreffende Vollzugshandlung nur rechtzeitig erfolgt ist, durch dieselbe geschlossen, auch wenn die Waare nachher wieder von dem Oblaten zurückgeholt würde. Diese Zurückholung kann rechtlich zulässig sein, wenn die Waare sich noch im Eigenthum des Absenders befindet, aber die Frage der Vertragschließung wird hiervon nicht abhängen können (a. M. Windscheid, Pand. §. 306 Note 11; Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 95 fl.). Auch wenn ein Vertragsantrag die Aufforderung zu sofortiger Leistung nicht enthält, kann sich, wie schon oben S. 74 Abs. 2 bemerkt, aus seinem Inhalt und aus der Natur des beantragten Vertrages ergeben, daß der Antragende eine Annahme durch Antwort nicht erwartet, sondern davon ausgeht, daß der Oblat den Antrag stillschweigend annehmen werde (§. 15 Satz 1), und wo sich dies unterstellen läßt, ist die nothwendige Konsequenz, daß die Annahme nicht von der Mittheilung einer Annahmeerklärung an den Antragenden abhängig gemacht werden kann. Hat der Antragende durch den Antrag ausdrücklich oder stillschweigend seinen Willen zu erkennen gegeben, daß er auch ohne Antwort, wenn der Oblat auch nur stillschweigend seinen Antrag annehme, gebunden sein wolle, so muß dieser Wille entscheiden, und die Ausführung des in dem Antrag ausgesprochenen Willens des Antragenden die Annahme und den Vertrag zur Vollendung bringen, ohne daß es hierzu einer Mit theilung an den Antragenden bedarf, wie dies auch in dem bayr. Entw. II Art. 13 und im schweizer Entw. Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 anerkannt ist. Es 3 muß in dieser Beziehung dasselbe gelten, wie in den zuvor erörterten Fällen, wenn die Annahme durch Bewirkung einer Leistung erwartet wird. Wie ein Antrag beschaffen sein müsse, um eine stillschweigende Annahme durch irgend eine konkludente Handlung zuzulassen, läßt sich im Gesetze nicht bestimmen, es hängt dies von den Umständen des einzelnen Falles ab und muß die Entscheidung der Frage dem richterlichen Ermessen anheimgestellt bleiben. Doch werden dabei insbesondere solche Fälle in Betracht kommen, in welchen der Vertragsantrag lediglich zum Vortheil des Oblaten gereicht, wo es sich also um die Uebernahme einer Verpflichtung von Seiten des Antragenden ohne Gegenleistung, um das Versprechen einer Schenkung, einer unentgeltlichen Dienstleistung u. dergl. handelt. Was sodann die Frage betrifft, was erfordert werde, um einen Vertragsantrag als stillschweigend angenommen betrachten zu können, so ist diesfalls auf die Bestimmungen im Allg. Theile des Gesetzbuchs über stillschweigende Willenserklärungen zu verweisen, und mag nur die viel erörterte und bestrittene Frage der diesfälligen Bedeutung des Schweigens hier eine kurze Besprechung finden Ist eine zustimmende Antwort zu der Annahme erforderlich, so ist nach dem bereits Ausgeführten die regelmäßige Folge des Schweigens über die Dauer der An nahmefrist hinaus das Erlöschen des Antrags, da ja dieser von vornherein die Beschränkung auf die Dauer der Annahmefrist in sich trägt und in Folge dessen mit dem Ablauf der Frist der Antrag nicht mehr besteht. Das Schweigen hat hier lediglich die Bedeutung der Nichterklärung, es liegt eben diejenige Willenserklärung, die erwartete Antwort, nicht vor, welcher es zu der Annahme bedurft hätte. Erwartet

79 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. aber der Antragende nur Annahme und Antwort nur im Falle der Ablehnung des Antrags, so kommt in Betracht, daß der Regel nach eine Verpflichtung des Oblaten zur Antwort nicht besteht und ihm eine solche durch den einseitigen Willen des Antragenden nicht auferlegt werden kann. Wirkungslos ist daher auch das dem Oblaten von dem Antragenden angedrohte Präjudiz, daß sein Schweigen als Annahme werde betrachtet werden, und selbst durch die Zusendung von Gegenständen mit dem Antrag wird hieran nichts geändert und kann auch solche Zusendung den Oblaten zu einer Antwort nicht verpflichten, da der Antragende durch seinen Antrag wohl sich binden, nicht aber durch seinen einseitigen Willen den Oblaten verpflichten kann (Köppen a. a. O. S. 368; Kühn, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 78; Schott a. a. O. S. 91 Regelsberger, Erört. S. 94; Savigny, System III S. 248 f., Hasenöhrl a. a. O. S. 601 Ziff. 5). Aus der Thatsache für sich allein, daß der Oblat auf den Antrag schweigt, kann daher gegen ihn nichts gefolgert, und das bloße Schweigen somit auch nicht als Annahme gegen ihn gedeutet werden, während allerdings umgekehrt, wenn der Antragende zu erkennen giebt, daß er die nicht erfolgende Ablehnung als Annahme betrachte, der Oblat sich gegen ihn hierauf wird berufen können, wenn er behauptet, daß er durch sein Schweigen habe annehmen wollen. Eine Ausnahme hiervon tritt dann ein, wenn das Gesetz den Oblaten unter dem Präjudiz der Annahme zur Antwort verpflichtet und damit ausspricht, daß der Oblat als Annehmender B. zu behandeln sei, wenn er nicht ablehne, wie dies z. B. in Art. 323 des H. G. ausgesprochen ist. Hier gilt das bloße Schweigen als Annahme, aber es handelt sich dabei nicht sowohl um eine Schlußfolgerung aus dem Schweigen auf den Willen des Oblaten, sondern um eine gesetzliche Fiktion, indem im Interesse des Verkehrs der In Oblat einem Annehmenden gleich behandelt wird, was auch sein Wille sein möge. welchen Fällen ein Bedürfniß dafür anzunehmen und es sich rechtfertigen lasse, an zu das Schweigen des Oblaten auf den Antrag das Präjudiz der Annahme desselben knüpfen, muß geeigneten Orts erwogen werden. Hier kann sich auf die Bemerkung beschränkt werden, daß eine Verallgemeinerung des Art. 323 des H. G. B. über die Grenzen des Handelsverkehrs hinaus nicht angezeigt scheint, da derselbe wesentlich auf den Handelsverkehr berechnet ist. Dagegen erschien es angezeigt, die Frage in dem Entwurfe zu entscheiden, in welchem Zeitpunkte die Annahme als erfolgt zu betrachten sei, wenn bei bestehender gesetzlicher Antwortpflicht eine Antwort nicht erfolgt. Vom Standpunkte des Entwurfs wird die Konsequenz darauf führen, den Ablauf der Annahmefrist als den entscheidenden Zeitpunkt anzunehmen, wie dies im §. 14 Abs. 2 ausgesprochen ist. Besteht eine gesetzliche Pflicht zur Ablehnung des Antrags nicht, es kann aber nach dem Willen des Antragenden die Annahme auch stillschweigend ohne Antwort, erfolgen, so wird die Bedeutung des Schweigens von den Umständen abhängen. Zu weit geht es, wenn von Manchen dem Schweigen in allen denjenigen Fällen die Bedeutung der Annahme beigelegt werden will, in welchen der Antrag lediglich zum Vortheil des Antragenden gereiche (Regelsberger a. a. O.; Scheurl, Beitr. S. 305, jahrb. f. Dogm. II S. 254; Behrend, Zeitschr. VIII S. 307); es kann dies zutreffen, allein immer wird es auf die begleitenden Umstände ankommen. So bemerkt auch Windscheid, Pand. §. 309 Note 2, daß in dem Schweigen möglicherweise eine stillschweigende Willenserklärung liegen könne, solche aber nicht nothwendigerweise darin liege, und es bestimmt ebenso der dresd. Entw. Art. 43 Abs. 2, daß aus dem

80 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §§. 14 bis 16. Schweigen eine Einwilligung nur dann zu folgern sei, wenn die Gesetze dies bestimmen oder wenn das Schweigen nach den Umständen vernünftigerweise eine andere Aus legung nicht zulasse. In Uebereinstimmung hiermit steht die Ausführung in den Motiven des Allg. Theils, Rechtsgeschäft S. 72—74, daß die schlüssige Natur des Schweigens gleich derjenigen anderer Handlungen nach den Umständen zu beurtheilen sei und das Schweigen daher unter die Kategorie der stillschweigenden Willenserklärung falle. Hiervon ausgegangen, bedarf es einer besonderen Bestimmung in Absicht auf die Bedeutung des Schweigens des Oblaten für die Frage der Annahme oder Ablehnung des Antrags nicht. Dagegen erschien es zweckmäßig, den Zeitpunkt in dem Entwurfe zu bestimmen, in welchem bei stillschweigender Erklärung des Annahmewillens die Annahme als erfolgt gelten solle, eine Bestimmung, die insbesondere dann nicht zu entbehren ist, wenn aus dem bloßen Schweigen des Oblaten die Annahme gefolgert wird (§. 15 Abs. 1). Der bayr. Entw. Art. 13 spricht diesfalls nur aus, daß, wenn der Antragende keine Antwort, sondern nur Annahme erwarte, der Vertrag im Augenblick der erweislich erfolgten Annahme geschlossen sei, auch wenn der Antragende keine Kenntniß von der Annahme erhalten habe, sagt aber nicht, wann denn in den fraglichen Fällen die Annahme als vollendet zu betrachten sei. Der schweizer Entw. aber bestimmt Art. 5 Abs. 2, daß, wenn nach der Natur des Geschäfts eine Annahme nicht zu erwarten sei, der Vertrag als geschlossen gelte, wenn der Vertrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt werde, während nach Art. 8 Abs. 2 die Wirkungen des Vertrags mit dem Empfang des nicht abgelehnten Vertrages beginnen sollen, was in der Wirkung mit dem Vorschlage des gegenwärtigen Entwurfes nahe zusammentrifft. Es ist bis zu einem gewissen Grad hier ein Durchgreifen nöthig, um für die Anwendung einen festen Boden zu gewinnen, obwohl im geschäftlichen Verkehr die Fälle, wo weder ausdrückliche Annahme durch Antwort, noch Annahme durch sofortige Leistung, sondern überhaupt nur Annahme erwartet wird, eine untergeordnete Rolle spielen. Ist der Vertragsantrag angenommen, so ist damit, wie dies bereits dargelegt worden, der Vertrag auch geschlossen und ist somit der Zeitpunkt der Annahme des Antrags auch der Zeitpunkt der Vertragsschließung (§. 16). Von diesem Zeitpunkte an beginnen daher auch die Wirkungen des Vertrages. Eine hiervon abweichende Bestimmung enthält das D. H. G. B., indem dieses in Art. 321 für den Fall, daß ein Vertrag unter Abwesenden vermittelst ausdrücklicher Annahmeerklärung zu Stande gekommen ist (denn nur auf solche Fälle bezieht sich der Art. 321, zu vergl. Hahn, Komm. II zu Art. 321 §. 1, Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 121), bestimmt, es solle der Zeitpunkt der Abgabe der Annahmeerklärung behufs Absendung als der Zeitpunkt der Vertragsschließung gelten. Hiermit ist, da auch nach dem H. G. B. der Vertrag nicht zu Stande kommen kann, ehe die Annahmeerklärung dem Antragenden zugekommen ist, da vor diesem Zeitpunkte wegen des dem Oblaten nach Art. 320 Abs. 2 bis dahin zustehenden Widerrufs eine den Oblaten bindende und somit vollendete Annahme nicht vorliegt, ausgesprochen, daß, wenn der Vertrag geschlossen ist, seine Wirkungen schon in einem früheren Zeitpunkte eintreten, es also in Absicht auf die Wirkungen des Vertrags so angesehen werden solle, als ob der Vertrag schon früher zu Stande gekommen wäre; es wird der Anfang der Wirkungen des Vertrags vermöge einer Fiktion auf einen der Vertragschließung vorangegangenen Zeitpunkt zurück¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 17. 81 bezogen (vergl. über diese Rückziehung oder Rückwirkung Hahn, Komm. II zu Art. 321 §. 1, Hasenöhrl a. a. O. S. 608, 609 Note 26; Thöl, Handelsrecht §. 57a III, Bekker, Jahrb. des gem. D. R. II S. 400, 403; Regelsberger, Erört. S. 30, 31, 45, 46; Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 121 ff.; Schott, der obl. Vertr. §. 9 S. 113 f.; Schliemann, Zeitschr. f. H. R. XVI S. 10 Note 11a). Diesem Vorgang ist der gegenwärtige Entwurf nicht gefolgt, wie er auch sonst in den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen keine Nachahmung gefunden hat. Innere Rechtsgründe stehen der Rückwirkung nicht zur Seite, vielmehr führen diese darauf, daß die Wirkungen eines Vertrages nicht früher beginnen können, als die Voraussetzungen für seine Existenz eingetreten sind. Auch wird man mit Windscheid (Pand. §. 91) davon ausgehen müssen, daß, wer den Eintritt eines gewissen rechtlichen Erfolges für den Fall einer gewissen Gestaltung der Verhältnisse will, damit im Zweifel auch den Eintritt dieses Erfolges erst in demjenigen Zeitpunkte will, zu welchem sich jene Gestal tung der Verhältnisse entschieden hat, und muß demgemäß auch, wenn nicht besondere Gründe für eine gegentheilige Annahme vorliegen, angenommen werden, daß Derjenige, welcher ein Schuldverhältniß durch Vertrag begründen will, den Eintritt dieses Erfolges, die Begründung des Schuldverhältnisses, erst in dem Zeitpunkte will, zu welchem sich die Voraussetzungen der Entstehung des Vertrages erfüllt haben und der Vertrag somit geschlossen ist. Die Behauptung von Schott (a. a. O. S. 118), daß jeder Kontrahent ein Interesse daran habe, daß, wenn es zum Vertragsabschlusse gekommen sei, die Wirksamkeit seines Forderungsrechtes auf einen möglichst frühen Zeitpunkt falle, ist so allgemein nicht richtig, vielmehr wird dies ganz vom Erfolge im einzelnen Falle abhängen und sich zum Voraus gar nicht bestimmen lassen. Es kann daher hieraus auch kein Grund für eine von den Kontrahenten gewollte Rückziehung entnommen werden, und am wenigsten läßt sich annehmen, daß der Offerent es in das Belieben des Oblaten habe stellen wollen, den Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkungen des Vertrags für den Fall seiner Schließung durch eine Handlung zu fixiren, welche diesen elbst wegen des ihm zustehenden Rechts des Widerrufs seiner Annahmeerklärung nicht bindet. Wollen die Kontrahenten im einzelnen Falle die Wirkungen des Vertrages in einem schon vor dessen Schließung fallenden Zeitpunkte eintreten lassen, so ist ihnen unbenommen, solches zu vereinbaren; zu einer diesfälligen allgemeinen, eine einseitige Begünstigung des Oblaten involvirenden Bestimmung von Gesetzeswegen liegt ein genügender Grund nicht vor. Zu §. 17. Es ist bereits dargelegt worden, daß der Vertragsantrag erlischt, wenn derselbe nicht rechtzeitig innerhalb der Annahmefrist angenommen wird. Die verspätete Annahme kann daher als solche nicht mehr wirksam werden, weil ein Antrag, der angenommen werden könnte, nicht mehr existirt. Da jedoch in der Annahme zugleich die Erklärung liegt, den zuvor beantragt gewesenen Vertrag schließen zu wollen, so liegt in der verspäteten Annahme ein neuer Vertragsantrag, der als solcher im Fall der Annahme durch den früheren Offerenten und nunmehrigen Oblaten immer noch zur Vertragsschließung führen kann (Schott a. a. O. S. 194 Note 373; Bekker Jahrb. für D. R. S. 381; Regelsberger a. a. O. S. 68, Hahn a. a. O. zu Art. 319 §. 8 letzter Abs.; Stobbe, D. P. R. III S. 90 zu Note 27). Wird aber der Vertragsantrag abgelehnt, so ist derselbe damit sofort erloschen, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 21

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 18. 82 auch wenn die Annahmefrist noch nicht abgelaufen ist, da der Antrag lediglich zu dem Zwecke der Annahme gemacht wird und daher durch die Ablehnung gegenstandslos geworden ist (Schott a. a. O. S. 194 Note 374; Regelsberger a. a. O. S. 97, Hauser, Zeitschr. für H. R. XII S. 67; Hahn a. a. O. zu Art. 320 Note 1, Karlowa, Rechtsgeschäft S. 27; Bekker a. a. O. II S. 388; Dernburg, preuß. P. R. I §. 107 Note 12 S. 201; Förster, preuß. P. R. I S. 431 Note 12, Hasenöhrl a. a. O. S. 584 Jiff. II Note 20). Auch der §. 322 des H. G. B. geht offensichtlich von dem Erlöschen des Antrags durch die Ablehnung desselben aus. Der Ablehnung des Antrags kommt es gleich, wenn der Annahme Einschränkungen 15 oder Bedingungen beigefügt werden. Eine Annahmeerklärung ist nur dann geeignet, die Schließung des Vertrages zu bewirken, wenn er gerade so, wie er gemacht worden, einfach angenommen wird, da es sonst an der erforderlichen Willensübereinstimmung bezüglich eines Theiles der zu vereinbarenden Punkte mangelt (preuß L. R. l. 5 §. 84; österr. G. B. §. 869; züricher G. B. §. 909, H. G. B. Art. 322; bayr. Entw. II Art. 15; dresd. Entw. Art. 51). Werden der Annahme Bedingungen oder Einschränkungen beigefügt, so erklärt damit der Oblat, daß er den Antrag so, wie er gemacht worden, nicht annehme, sondern ablehne, womit dem zuvor Bemerkten zufolge dieser Antrag erloschen ist. Da jedoch der Oblat durch die Beifügung von Bedingungen oder Einschränkungen zugleich zu erkennen giebt, daß er unter diesen Modifikationen einen Vertrag zu schließen bereit sei, so stellt er damit einen neuen Vertragsantrag, für den wiederum die für den Vertragsantrag geltenden Bestimmungen zur Anwendung kommen (Schott a. a. O. S. 194 Note 375), Hauser a. a. O. S. 53 ff.] Bekker a. a. O. S. 388, 390; Regelsberger a. a. O. S. 91 f. Schliemann, Zeitschr. f. H. R. XVI S. 2 Note 2; Windscheid, Pand. §. 307 Ziff. 5 Note 15, Stobbe, D. P. R. III §. 168 Ziff. 6 S. 91; Hasenöhrl a. a. O. S. 601 Ziff. 4, Seuffert, Arch. N. F. II Nr. 29; V Nr. 270; H. G. B. Art. 322 württ. Entw. eines H. G. B. Art. 290). Zu §. 18. Weder der Tod des Antragenden, noch Desjenigen, welchem ein Vertragsantrag gemacht worden ist, bildet nach dem Entwurfe einen Erlöschungsgrund des Antrags, es würde denn dieser im einzelnen Falle nach der aus seinem Inhalt oder aus den Umständen sich ergebenden Willensmeinung des Antragenden als auf die Person des einen oder des andern beschränkt sich darstellen. Auf dem Boden des gemeinen Rechts gilt, wie von den Meisten angenommen wird, das Gegentheil und es erlischt der Antrag, wenn der Antragende oder der, dem der Antrag gemacht worden ist, stirbt, bevor der Vertrag geschlossen ist (vergl. Schott, der obl. Vertr. S. 200; Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV S. 91; Scheurl, ebendas. II S. 265 Kühn, ebendas. XVI S 55 f.; Hasenöhrl a. a. O. S. 595 f. Ziff. 3; Bekker, Jahrb. des D. R. II S. 370 ff.; Regelsberger, Erört. S. 98 ff.) Dernburg, preuß. P. R. I S. 202; Förster, preuß. P. R. I S. 436; Vangerow, Pand. III §. 603 Anm. 1, 8). Doch bestehen auch in der Theorie des gemeinen Rechts abweichende Meinungen (vergl. z. B. Windscheid, Pand. §. 307 Note 10, 11 Köppen, Jahrb. f. Dogm. XVI S. 357 f.; Schott a. a. O. S. 201 f.] Regelsberger a. a. O. S. 111) und wird anerkannt, daß das Erlöschen des Antrags

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 18. 83 den Anforderungen des Verkehrslebens nicht gerecht wird. Auch wollen Manche dem Oblaten, der in Unkenntniß des inzwischen erfolgten Todes des Antragenden den Antrag angenommen hat, einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresse gegen die Erben des letzteren gewähren, welcher Anspruch dann wieder auf verschiedene Weise zu begründen gesucht wird (vergl. Ihering a. a. O. S. 92 f.; Windscheid, P. §. 307 Note 10 u. Text Vangerow a. a. O. Anm. 8, Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. XIII S. 338). Ein näheres Eingehen hierauf kann jedoch füglich unterbleiben, da durch die Statuirung der Gebundenheit des Antragenden an den Antrag die Sachlage sich wesentlich geändert und diese Aenderung auf die Beantwor tung der Frage des Uebergangs des durch den Antrag begründeten rechtlichen Ver hältnisses auf die Erben von entscheidender Bedeutung ist. Denn für das Erlöschen des Vertragsantrags durch den Tod eines der Betheiligten wird neben anderen Grün den insbesondere darauf Gewicht gelegt, daß das römische Recht das Zusammentreffen des Willens beider Kontrahenten in demselben Zeitmomente verlange, während der Tod die Willensfortdauer ausschließe, und weiter darauf sich berufen, daß nach römischem Rechte der Erbe nur in fertige Rechtsverhältnisse eintrete und bloße Möglichkeiten des Erwerbes eines Rechts und der Verpflichtung nicht Gegenstand des Erbgangs seien. Diese Gründe treffen auf den Boden des Entwurfs nicht mehr zu. Denn hiernach ist das Fortbestehen des Antrags von der Fortdauer des Willens des Antragenden nicht abhängig, sofern eine Aenderung des Antragswillens nur dann auf den Bestand des Antrags von Einfluß ist, wenn die Erklärung der Willensänderung vor dem Antrag oder gleichzeitig mit demselben dem Oblaten zukommt, und somit ein Zusammentreffen des Konsenses in einem und demselben Zeitpunkte kein Erforderniß der Vertragsschließung mehr (vergl. Hahn, Kommentar zu Art. 319 §. 12; dresdener Prot. S. 220), vielmehr ist es, wenn dem Oblaten der Antrag unwiderrufen zugekommen ist, lediglich in seinen Willen gestellt, ohne Rücksicht auf eine etwaige Willensänderung des Antragenden, durch die Annahme des Antrags den Vertrag zum Abschluß zu bringen. Besteht daher auch das Rechtsverhältniß noch nicht, welches erst durch den Vertrag begründet werden soll, so besteht in Folge der Gebundenheit des Antragenden doch eine rechtlich gesicherte und durch die Annahmeerklärung zu verwirklichende Aussicht des Oblaten auf jenes Rechtsverhältniß, und es ist daher kein Grund abzusehen, warum nicht sowohl diese Aussicht als auch auf der andern Seite die Gebundenheit auf die Erben der Betheiligten sollten übergehen können. Hiermit stimmt auch Windscheid, Pand. §. 307 Note 9, überein, und auch Vangerow, Pand. §. 603 Anm. 1, 8, nimmt die Vererblichkeit der Offerte dann an, wenn die Offerte vor der Perfektion des Vertrages bindend ist (vergl. auch dresdener Prot. S. 216, 3903 f.). Für die Vererblichkeit sprechen aber auch die Anforderungen und das Bedürfniß des Verkehrslebens, und zwar gilt dies nicht blos für den Handelsverkehr, sondern ist auch für den sonstigen bürgerlichen Verkehr an zuerkennen. Für den ersteren macht sich das Bedürfniß nur in hervorragender Weise geltend, indem kaufmännische Geschäfte sich mit dem Tode nicht ohne erhebliche Nachtheile sofort abbrechen lassen und deren Fortführung daher regelmäßig auch im Interesse und im Sinne der Erben gelegen sein wird. Demgemäß ist auch bei den Berathungen des deutschen H. G. B. (Prot. S. 1321) anerkannt worden, daß für den kaufmännischen Verkehr das Fortbestehen des Vertragsantrags im Falle des Todes 21“

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 18. 84 eines der Betheiligten ein unumgängliches Bedürfniß sei, was dann schließlich zu der Bestimmung des Art. 297 des H. G. B. geführt hat. Auch im gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr gehen aber Vertragsanträge regelmäßig aus einem wirthschaftlichen Bedürfnisse oder wenigstens aus einem pekuniären Interesse hervor, welche der Regel nach mit dem Vermögen bestehen bleiben, wenn solches auch mit dem Tode des bisherigen Inhabers in andere Hände übergeht. Zwar kann es sein, daß im einzelnen Falle der Uebergang des durch den Antrag begründeten Verhältnisses auf die Erben nicht in deren Sinne gelegen ist, es kann sein, daß sie durch die Nothwendigkeit, in die durch den Vertragsantrag geschaffene Lage einzutreten, in eine mißliche Lage gerathen. Allein dem hieraus sich ergebenden Bedenken wird durch die von der Regel des Uebergangs zu machende Ausnahme die Spitze abgebrochen, und in anderen Fällen wiederum könnte ebenso das Erlöschen des Antrags den Erben zum Nachtheil gereichen und wird demzufolge das Fortbestehen desselben für sie erwünscht sein; auch ist der andere Theil zu berücksichtigen, der durch das Erlöschen des Antrags in schweren Nachtheil versetzt werden kann. Zudem müßte es nothwendig zu Unzuträglichkeiten führen, wenn man die Vererblichkeit auf die von einem Kaufmann in seinem Handelsgewerbe ausgegangenen Anträge beschränken und in dieser Beziehung ein zweispaltiges Recht schaffen wollte. Mit gutem Grunde ist bei den Berathungen des dresdener Entwurfs bemerkt worden, daß es für den Laien geradezu unbegreiflich erscheinen müßte, wenn von zwei Anträgen, welche ein Kaufmann vielleicht gleichzeitig seinem Geschäftsfreunde gemacht habe, von welchen der eine innerhalb, der andere außerhalb des beiderseitigen Geschäftsbetriebes liege, mit dem Tode des einen Theils der letztere erlöschen, der erstere aber fortbestehen würde (dresdener Prot. S. 221, 222). Demgemäß hat auch schon das preuß. L. R. l. 5 §§. 106—108, in Konsequenz der von demselben festgesetzten Unwiderruflichkeit des Vertragsantrags, den Uebergang auf die Erben auch für den bürgerlichen Verkehr als Regel anerkannt, indem es im §. 106 bestimmt, daß durch den Tod des einen oder andern an den Rechten und Pflichten wegen der Annahme nichts geändert werde, und diesem Vor gang ist auch das sächsische B. G. B. §. 818, sowie der dresdener Entwurf Art. 49 und der schweizer Entwurf von 1876 Art. 58 gefolgt, während der neueste schweizer Entwurf überhaupt keine Bestimmung hinsichtlich des Uebergangs auf die Erben enthält. Dagegen verneint das österr. B. G. B. §. 918, obwohl es gleich dem preuß. L. R. die Gebundenheit des Antragenden statuirt, die Vererblichkeit, indem dasselbe ausspricht, daß ein noch nicht angenommenes Versprechen, wenn auch nur ein Theil während der Ueberlegungsfrist sterbe, auf die Erben nicht übergehe; es ist aber diese Bestimmung von verschiedenen Seiten als inkonsequent angefochten worden (Unger, österr. P. R. VI S. 7 Note 4; Hasenöhrl a. a. O. §. 49 Note 60 S. 596). Der bayrische Entw. II Art. 14 handelt nur von dem Tode des Oblaten und läßt, obwohl auch er von der Unwiderruflichkeit des Vertragsantrags ausgeht, nur ausnahmsweise die Erben an seine Stelle treten, wenn er bereits seine Erklärung der Annahme behufs der Absendung abgegeben hatte und das beabsichtigte Geschäft nach der Natur desselben oder nach der Absicht des Antragenden nicht auf die Person des Annehmenden beschränkt ist. Auch diese Bestimmung hat jedoch die Kritik wohl mit Grund angefochten (Lang, der bayr. Entwurf II S. 15, 16; Arndts in d. krit. V. J. Schr. V. S. 166).

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 19. 85 Der Uebergang auf die Erben tritt nicht ein, wenn aus der Erklärung des Antragenden oder aus den Umständen erhellt, daß die Offerte auf die Person des Offerenten oder des Oblaten beschränkt sein sollte, wie dies auch in dem H. G. B. Art. 297 ausgesprochen ist (vergl. Hahn, Komm. zu §. 319 Note 8). Ein solcher Fall liegt vor, wenn, wie dies im preuß. L. R. I. 5 §. 107 ausgesprochen ist, der Antrag nur eine persönliche Begünstigung des Oblaten bezielt; in diesem Fall sind seine Erben zur Annahme nicht berechtigt. Desgleichen gehört der Fall, welchen das sächs. B. G. B. §. 818 hervorhebt, hierher, wenn der Antrag auf mit dem Tode weggefallenen persönlichen Beziehungen beruht. Einer besonderen Rechtfertigung bedarf diese Ausnahme nicht. Abgesehen von der letztgedachten Ausnahme gilt in Absicht auf den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Offerenten wie des Oblaten dasselbe, wie wenn einer derselben stirbt, der Vertragsantrag bleibt bestehen und es bildet der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit keinen Erlöschungsgrund für den Antrag. Nach gemeinem Rechte wird das Gegentheil angenommen, weil, ausgegangen von dem Erforderniß des Zusammentreffens des Konsenses in einem und demselben Momente, in Folge des Eintritts der Geschäftsunfähigkeit des Antragenden mit ihm ein Vertrag nicht mehr geschlossen werden kann (Scheurl, Jahrb. f. Dogm. II S. 267 f.) Bekker a. a. O. S. 380, Kühn a. a. O. S. 55 f.; Regelsberger, Erört. S. 123; Windscheid, Pand. II §. 307 Ziff. 3 Note 12, Schott a. a. O. S. 200 f.). Auch vom Standpunkte des gemeinen Rechts würde dies aber nur dann gelten können, wenn der geschäftsunfähig Gewordene keinen gesetzlichen Vertreter hat, während andernfalls das Geschäft mit dem Vertreter abgeschlossen werden kann. Nach dem gegenwärtigen Entwurfe, welcher, wie oben dargelegt, das Zusammentreffen des Konsenses in demselben Momente zur Schließung des Vertrages nicht erfordert und das Fortbestehen des Antrags nicht von der Fortdauer des Willens des Offerenten abhängig macht, kann aber dem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit ein Einfluß auf das Erlöschen des Antrags überhaupt nicht beigelegt werden (Hahn, Komm. zu §. 319 §. 12, Hasenöhrl a. a. O. S. 598). Zu §. 19. Soll im Wege der Versteigerung ein Vertrag geschlossen werden, um in Folge der hierdurch bezielten Konkurrenz entweder für eine Sache den höchst möglichen Preis zu erlangen, oder eine Leistung um den mindesten Preis sich zu verschaffen, so muß der Natur der Sache nach die Initiative hierzu stets von dem Versteigerer ergriffen werden, welcher in irgend einer Weise seine diesfällige Absicht bekannt macht. Auch ist es wiederum der Versteigerer, welcher in dem Ausgebot die Bedingungen, unter welchen er zur Abschließung eines Vertrages im Versteigerungswege geneigt ist, bekannt macht, wobei nur der Preis, welcher durch das Bieten erst gefunden werden soll, ausgesetzt zu sein pflegt. Hierbei entsteht nun die bekannte Streitfrage, ob schon in diesem Ausgebote des Versteigerers ein diesen bindender Vertragsantrag an Den jenigen, welcher die besten Bedingungen stellen werde, zu erblicken und jedes darauf erfolgende Gebot sonach als Annahme jenes Antrags zu betrachten sei (so insbesondere Kindervater, Jahrb. f. Dogm. VII S. 9 ff., 356 ff.; Puchta, Pand. §. 252, Vorles. II S. 79; Arndts, Pand. §. 931 Anm. 4; sächs. B. G. B. §. 819) oder ob das Ausgebot des Versteigerers nur als eine Einladung zur Stellung von Anträgen sich Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 22

86 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 19. karakterisire und erst durch die in Folge dessen erfolgenden Gebote Vertragsanträge gestellt werden, so daß ohne die Akzeptation eines der Gebote seitens des Versteigerers der Vertrag nicht zu Stande kommen könnte (vergl. z. B. Ihering, Jahrb. f. Dogm. VII S. 166 ff., 376 ff., Reuling, ebendas. S. 353 ff.). Bei erstgedachter Annahme wäre der Versteigerer schon durch das Ausgebot gebunden (Regelsberger, Erört. S. 173; Kindervater a. a. O. S. 10; Stobbe, D. P. R. III S. 92 lit. a) und würde durch jedes den Steigerungsbedingungen entsprechende Gebot ein Vertrag zwischen dem Versteigerer und dem Bieter zu Stande kommen, jedoch unter der aus dem Zwecke der Versteigerung sich ergebenden stillschweigenden Suspensiv= (nach Anderen Resolutiv=) Bedingung, daß nicht ein besseres Gebot nachfolgen werde, so daß jedes bessere Gebot den Ausfall der Bedingung des vorher geschlossenen Vertrages begründen würde und der definitive Vertrag erst durch das letzte Gebot zu Stande käme (Windcheid, Pand. §. 308 Note 11; Kindervater a. a. O. S. 10 ff.; Regelsberger a. a. O. S. 175; Stobbe a. a. O.) Siegel, das Verspr. als Verpflichtungsgrund S. 82; Hauser, Zeitschr. f. H. R. XII S. 42), wobei dann ein erfolgender Zuschlag nur die Bedeutung hätte, den Eintritt der Bedingung zu konstatiren, ohne daß es desselben zur Schließung des Vertrages bedürfte (Windscheid a. a. O. Note 14; Kindervater a. a. O. S. 14 ff.) Siegel a. a. O. S. 82, Stobbe a. a. O. S. 93). Betrachtet man aber das Ausgebot des Versteigerers nur als eine Einladung zur Stellung von Vertragsanträgen und die hierauf erfolgenden Gebote als ebensoviele Anträge, so ist der Versteigerer vor dem Zuschlag nicht gebunden, wohl aber tritt in Konsequenz des in dem Entwurfe für den Vertragsantrag überhaupt aufgestellten Grundsatzes eine zeitliche Gebundenheit des Bieters an sein Gebot ein und kann dieser während der Dauer der Gebundenheit von dem Gebote nicht zurücktreten der Vertrag aber ist erst geschlossen, wenn der Versteigerer die Annahme eines Gebotes ausgesprochen hat, was durch den Zuschlag geschieht, dem hier also die Bedeutung einer den Vertrag zum Abschluß bringenden Annahmeerklärung zukommt (Windscheid a. a. O. Note 15; Regelsberger a. a. O. S. 170; Stobbe a. a. O. S. 94; Ihering a. a. O. S. 178; hess. Entw. II Art. 83; bayr. Entw. II Art. 16 dresd. Entw. Art. 53; züricher G. B. §§. 1470, 1471). Daß eine Versteigerung sowohl in dem einen wie in dem anderen Sinne vorgenommen werden könne, wird in der Theorie von den meisten Neueren angenommen (abweichend insbesondere Ihering a. a. O. S. 173 ff.) Reuling a. a. O. S. 353 ff.), so daß es, hiervon ausgegangen, als eine thatsächliche Frage sich darstellt, ob im einzelnen Falle der Versteigerer oder der Steigerer als Antragender erscheine, und ob der Vertrag somit durch das Gebot des Steigerers oder durch den Zuschlag des Versteigerers geschlossen werde. Im Zweifel aber, nehmen die Meisten an, könne der Versteigerung nur der letztere Sinn beigelegt werden und sei somit anzunehmen, daß das Ausgebot des Verteigerers nur die Bedeutung einer Aufforderung zu Vertragsanträgen habe und der Vertrag erst durch den als Annahme des von dem Versteigerer gemachten Vertragsantrags sich darstellenden Zuschlag geschlossen werde (vergl. Regelsberger a. a. O. S. 169 ff.; Stobbe a. a. O. S. 92 ff.; Windscheid a. a. O. Note 16; Köppen Jahrb. f. Dogm. XI S. 362 Note 421; Unger ebendas. VIII S. 134 ff., Siegel a. a. O. S. 82 ff.) Sintenis, Civilrecht II §. 96 Jiff. 2 in u. zu Note 22; Ihering a. a. O. S. 167 ff., 381 f.). Damit stimmt auch die Praxis überein, soweit

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 19. 87 sich aus den veröffentlichten Mittheilungen ersehen läßt (württ. Archiv III S. 170 ff., IX S. 399 f.; Seuffert, Archiv VIII Nr. 38, XX Nr. 214, O. Tr. Stuttgart; ebendas. XXIV, Nr. 22, O. Tr. Berlin; XXXI Nr. 127 O. A. G. Wolfenbüttel), und auf demselben Boden stehen das züricher G. B. §§. 1470, 1471, der hess. Entw. I Art. 83, der bayr. Entw. II Art. 16 u. der dresd. Entw. Art. 53, bei dessen Berathung einstimmig davon ausgegangen wurde, daß nur dieses der im Leben herrschenden Anschauung von dem Sinne und der Bedeutung der Versteigerung entspreche (Prot. der dresd. Kommission S. 203, 204, 247, 248, 1369). Dagegen nimmt das sächs. G. B. Art. 819 im Zweifel umgekehrt als Sinn der Versteigerung an, daß ein durch jedes Gebot ein bedingter Vertrag zum Abschluß komme, welcher sich durch erfolgendes höheres Gebot wieder auflöse. Wer In Absicht auf die öffentliche Versteigerung gepfändeter Sachen bestimmt der Art. 718 der C. P. O., daß der Zuschlag an den Meistbietenden nach dreimaligem Aufrufe zu erfolgen habe. Ueber den Sinn dieser Bestimmung herrscht unter den Kommentatoren Streit. Die Mehrzahl nimmt an, daß dem Meistbietenden hierdurch ein Recht auf den Zuschlag eingeräumt sei (Seuffert, Komm. S. 747 Anm. 1 zu §. 718; Struckmann=Koch, Komm., 1. Aufl. Anm. 1 zu §. 718; Gaupp, Komm. III S. 287 Anm. II zu §. 718; Sarwey, Komm. II S. 200 Anm. 1 zu §. 718; ebenso Stobbe, D. P. R. III S. 92 Note 3 a. E.), und finden hierin Seuffert, Struckmann und Sarwey den weiteren Ausspruch, daß das Meistgebot nicht als Offerte, sondern als Annahme der von dem Versteigerer gestellten Offerte zu betrachten sei, während Gaupp diese Kontroverse durch den §. 718 nicht für entschieden hält, gleichwohl aber der Ansicht ist, daß die Perfektion des Kaufvertrages mit dem Meistgebote eintrete und der Zuschlag nur zur Konstatirung der Thatsache diene, daß nach dem dritten Aufrufe kein weiteres Gebot gemacht worden sei. Petersen (Komm. II S. 754 Anm. 4 Abs. 3 und Note 2) ist dagegen der Meinung, daß der §. 718 auch die Frage, ob der Meistbietende auf den Zuschlag ein Recht habe, oder dieser im Falle ungenügenden Gebots unterlassen werden könne, unentschieden gelassen und nur vorgeschrieben habe, daß der Ertheilung des Zuschlages ein dreimaliger Aufruf voran¬ Der Wortlaut des Gesetzes zwinge nicht zu der Annahme und sonstige gehen müsse. Gründe liegen nicht dafür vor, daß durch dasselbe in das bürgerliche Recht habe eingegriffen und der Gerichtsvollzieher habe genöthigt werden wollen, unter allen Umständen zuzuschlagen. Derselben Ansicht scheint Schelling (Lehrb. des D. Civilproz. S. 391 Note 2) zu sein, indem er bezüglich der Frage auf Petersen verweist. Nach §. 721 dürfen jedenfalls Gold= und Silbersachen nicht unter ihrem Gold= oder Silberwerthe zugeschlagen werden. Es kann dahingestellt bleiben, wie die Vorschrift der C. P. O. auszulegen sein möge, und wird auch davon Umgang genommen werden können, das bestehende Recht in Absicht auf die Zwangsversteigerung unbeweglichen Vermögens darzustellen. Denn die Vorschriften, welche in dem Gesetzbuche diesfalls zu geben sind, treten nur in Ermangelung anderweitiger Regelung durch die Versteigerungsbedingungen ein und gilt dies insbesondere auch in Beziehung auf die Hauptfrage, ob das Gebot des Steigerers Annahme oder Offerte sei. Wie aber bei freiwilligen Versteigerungen dem Versteigerer anheimgestellt bleiben muß, sich schon durch sein Ausgebot zu binden, so liegt auch kein Grund vor, diesfälligen besonderen gesetzlichen Bestimmungen bei den Zwangs¬

88 620 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 19. versteigerungen entgegenzutreten, und sind diese vielmehr, soweit sie dort für nöthig erachtet werden, hier vorzubehalten. Hat aber das Gesetzbuch die Aufgabe, Vorschriften für den Fall zu geben, daß für den einzelnen Fall durch Privatwillen oder Gesetz etwas Besonderes nicht bestimmt ist, so wird hierfür entscheidend sein müssen, in welchem Sinne eine Versteigerung erfahrungsgemäß der Regel nach vorgenommen wird und welche Gestaltung der Versteigerung hiernach dem regelmäßigen Bedürfnisse des Verkehrslebens entspricht. Nun lehrt aber die tägliche Erfahrung, daß das Ausgebot bei Versteigerungen regelmäßig nichts Anderes ist, als eine Aufforderung zu Anträgen, eine Frage an das Publikum, ob und wer ein Angebot machen wolle, und daß der Versteigerer, von ganz besonders gearteten Fällen abgesehen, nicht daran denkt, durch das Ausgebot sich zum Voraus jedem Bietenden oder auch nur dem Meistbietenden zu binden. Diese Erfahrung wird auch von Ihering (a. a. O. S. 383) und Regelsberger (a. a. O. S. 170 f.) unter Berufung auf eingezogene Erkundigungen bei einer Reihe von Versteigerungsbeamten der verschiedensten Gegenden bezeugt, desgleichen ist, wie schon erwähnt, auch von der dresdener Kommission einstimmig als die im Leben herrschende Anschauung bestätigt worden, daß bei Versteigerungen der Vertrag erst durch den Zuschlag geschlossen werde, und spricht hierfür auch die oben angeführte Praxis, sowie die Bestimmungen des züricher G. B. und der Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden. Und wenn auch die von Ihering (a. a. O. S. 167 f., 383 ff.) gemachte Schilderung der dem Versteigerer im Falle seiner Gebundenheit drohenden Gefahren übertrieben ist, so steht doch so viel fest, daß der Versteigerer sich der Gefahr der Vereitelung des Zweckes der Verstei gerung aussetzen würde, wenn er sich zum Voraus binden und dadurch genöthigt würde, sich jeden Preis gefallen zu lassen, der als der höchste geboten wird. Denn der regelmäßige Zweck einer Versteigerung ist, durch die Konkurrenz den höchst möglichen Preis für eine Sache oder um den mindesten Preis eine Leistung zu erlangen, und diesem Zwecke ist nur dann ausreichend gedient, wenn der Versteigerer es in der Hand behält, einen gebotenen Preis anzunehmen oder ihn, wenn er seinem Interesse nicht entspricht, abzulehnen. Es ist nun zwar eingewendet worden, daß der Versteigerer sich gegen die aus seiner Gebundenheit entspringende Gefahr, jeden, auch einen ganz unverhältnißmäßigen Preis des Meistbietenden sich gefallen lassen zu müssen, dadurch schützen könne, daß er zum Voraus sein Preisminimum in den Versteigerungsbedingungen bekannt mache, oder aber, daß er selbst oder durch einen Anderen überbiete (Kindervater a. a. O. S. 374; Windscheid a. a. O. Note 16). Allein das erstgedachte Auskunftsmittel hat wiederum das Bedenken gegen sich, daß derartige Preisbestimmungen auf die Konkurrenz nachtheilig einwirken können, und auch abgesehen hiervon, zeigt die Nothwendigkeit solcher Mittel, daß die Gebundenheit des Versteigerers dem regelmäßigen Bedürfniß des Verkehrslebens und dem Zwecke der Versteigerung nicht entspricht, während die Aufgabe des Gesetzes sein wird, solche Vorschriften zu geben, die für die Regel jenem Bedürfnisse und diesem Zwecke gerecht werden. Zwar kann es auch vorkommen, daß ein Versteigerer es seinem Interesse gemäß findet, um jeden Preis loszuschlagen und schon durch das Ausgebot sich zu binden; aber es werden dies immer nur einzelne besonders geartete Fälle sein, so z. B. wenn ein Antiquar oder Kurzwaarenhändler sein Lager von Ladenhütern räumen will und zu diesem Zwecke erklärt, daß er die Waaren um jeden Preis an den Meistbie¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 19. 89 tenden abgeben werde (Regelsberger a. a. O. S. 171; Siegel a. a. O. S. 84 Note 3). Allein eine solche Absicht ist nur dann anzunehmen, wenn sie unzweidentig erklärt ist (vergl. hierüber Windscheid, Pand. §. 308 Note 16; Stobbe, D. P. R. §. 169 Nr. 3 S. 92; ferner Reuling a. a. O. S. 357 und Regelsberger a. a. O. S. 171 gegen Unger, Jahrb. f. Dogm. VIII S. 134 f.; auch Kindervater a. a. O. S. 367, 374); im Zweifel kann einer Versteigerung nur derjenige Sinn unterstellt werden, welcher der im Leben herrschenden Anschauung von dem Sinne und der Ge staltung der Versteigerung und ihrem regelmäßigen Zwecke entspricht. Will ein Versteigerer aus besonderen Gründen die Versteigerung in einem anderen Sinne vornehmen, so bleibt ihm unbenommen, dies zu bestimmen; zu einer besonderen Normirung im Gesetze liegt diesfalls ein Anlaß nicht vor. Ist hiernach im Zweifel anzunehmen, daß das Ausbieten des Versteigerers als Aufforderung zu Vertragsanträgen gemeint sei, so ist in Folge dessen jedes Gebot ein Vertragsantrag, und folgt hieraus nach Maßgabe der bereits erörterten Bestimmungen des Entwurfes einestheils die Gebundenheit des Steigerers an sein Gebot, anderntheils, daß der Versteigerer erst durch die unter der Form des Zuschlags erfolgende Annahme eines Gebotes gebunden und hierdurch erst der Vertrag geschlossen wird. Die Gebundenheit des Steigerers ist gleich der eines jeden Antragenden von vornherein eine zeitlich begrenzte, wie dies auch, obwohl unter verschiedener Begründung allgemein anerkannt ist (vergl. Siegel a. a. O. S. 87 ff., 89 f.); Stobbe a. a. O §. 169 Note 8 S. 93 f.; Windscheid a. a. O. Note 18; Regelsberger a. a. O S. 173); Meinungsverschiedenheit besteht nur darüber, wie lange der Steigerer an sein Gebot gebunden ist. Nach der im Verkehr herrschenden und in der Theorie von den Meisten gebilligten Anschauung wird im Zweifel, wenn in den Versteigerungsbedingungen nicht etwas Anderes bestimmt ist, der Steigerer frei und sein Gebot erlischt, sobald er von einem Anderen überboten worden ist (Regelsberger a. a. O. S. 175 f., Sintenis, Civilrecht III S. 252, Windscheid a. a. O. Note 17; Beseler, D. P. R. §. 123 S. 503 Note 4; Stobbe a. a. O. §. 169 Note 9 B. S. 94; Thöl, H. R. §. 245 N. 17). Dasselbe bestimmen das züricher G. §. 1470 und die Entwürfe von Hessen I Art. 83, Bayern II Art. 16, Dresden Art. 79, und hieran hat sich auch der gegenwärtige Entwurf angeschlossen, wobei als ausschlaggebend in Betracht kam, daß die Annahme, es werde durch ein höheres Gebot der frühere Bieter befreit, der gewöhnlichen Anschauung im Leben entspricht, hierauf es aber doch vorzugsweise ankommt, wenn festgestellt werden will, was im Zweifel als von den Parteien gewollt zu unterstellen sei. Ihering (a. a. O. S. 168 ff. 387 f.) malt zwar mit grellen Farben die Gefahren für den ganzen Erfolg einer Versteigerung, deren Schicksal dem Zufall und der Intrique anheimgestellt sei, wenn man durch das Uebergebot den früheren Bieter befreien lasse, und es haben sich diesen Bedenken auch bei den Verhandlungen der dresdener Kommission einzelne Stimmen angeschlossen (Prot. S. 3909—3912). Allein, wie die Erfahrung zeigt, bestehen in Wirklichkeit jene Gefahren mindestens nicht in bedrohlicher Weise, sonst würde im Verkehr die Anschauung längst gewechselt haben (vergl. gegen Ihering insbesondere auch Kindervater a. a. O. S. 358 ff., 373), und wenn geltend gemacht worden ist, daß der Zweck der Versteigerung sei, sich eine Wahl unter einer größeren Jahl von Offerten zu ermöglichen, so wäre gerade dies erst zu erweisen und die Auffassung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 23

90 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. §. 19. der Versteigerung im Leben steht damit nicht im Einklang. Ein Hauptbedenken, das gegen die Freilassung des überbotenen Steigerers vorgebracht wird, besteht in der Befürchtung des Dazwischentritts zahlungsunfähiger Steigerer; dem sucht Regelsberger (a. a. O. S. 178 ff.) durch die Annahme zu begegnen, daß die Zahlungsfähigkeit des Steigerers eine stillschweigende Steigerungsbedingung bilde, und Gebote Jahlungsunfähiger daher gar nicht in Betracht kommen, während Reuling (a. a. O. S. 359 ff.) die Befreiung des Bieters durch ein Uebergebot davon abhängig machen will, daß der Versteigerer dasselbe als Basis für die weitere Verhandlung zulasse. Auch Siegel (a. a. O. S. 84, 85) will dem Versteigerer die Wahl lassen, eine Offerte anzunehmen oder zurückzuweisen, und die Erlöschung eines Gebotes durch ein Mehrgebot daher nur dann eintreten lassen, wenn letzteres nicht zurückgewiesen worden ist, während ein zurückgewiesenes Gebot als gar nicht bedingt zu betrachten sei. Der bayrische Entwurf Art. 16 aber bestimmt, daß der Bietende im Falle eines Mehr gebots nur dann befreit werde, wenn der Versteigerer das letztere nicht sofort zurückgewiesen habe (Motive S. 60), und hat diese Bestimmung die Billigung von Unger (Jahrb. f. Dogm. VIII S. 137) gefunden. Obwohl jedoch Manches dafür spricht, dem Versteigerer ein solches Recht der sofortigen Zurückweisung einer Offerte einzuräumen, so kommt dagegen doch in Betracht, daß ein allgemeines Bedürfniß hierfür im Leben nicht hervorgetreten ist und es daher füglich dem Versteigerer überlassen werden kann, wann er eine Abweichung von der Regel der Erlöschung eines Gebotes durch ein Uebergebot in seinem Interesse findet, dies in den Versteigerungsbedingungen besonders zu bestimmen. Hat der Versteigerer bis zu Ende des Versteigerungstermins dem Meistbietenden den Zuschlag nicht ertheilt, so erlischt auch das Gebot des Letzteren, wenn in den Steigerungsbedingungen nicht eine längere Annahmefrist bestimmt ist (Regelsberger a. a. O. S. 183; Siegel a. a. O. S. 85; Stobbe a. a. O. S. 94 Note 13). Auch für den Meistbietenden gilt wie für jeden Antragenden, daß seine Gebundenheit von vornherein zeitlich begrenzt und dieselbe in Ermangelung besonderer Fristsetzung nicht über den Zweck derselben ausgedehnt werden darf. Die Gebundenheit hat aber ihren wesentlichen Zweck, wie oben dargelegt, in der Ermöglichung der Annahmeerklärung, und diesem Zweck wird im Zweifel genügt, wenn der letzte Steigerer bis zum Schlusse des Versteigerungstermins gebunden bleibt. Derselbe kann daher erwarten, daß über sein Gebot am Schlusse des Termins entschieden wird und ist seine Befreiung begründet, wenn bis dahin der Zuschlag nicht erfolgt ist. Ob der Versteigerer den Zuschlag ertheilen will, steht in seinem freien Ermessen, der Meistbietende hat kein Recht auf denselben. Es gilt in dieser Beziehung für die Versteigerung nichts Besonderes; wie jeder Andere, welchem ein Vertragsantrag gemacht wird, denselben nach seinem Ermessen annehmen oder ablehnen kann, so ist auch der Versteigerer hierin nicht gebunden, er kann das Gebot zurückweisen, wenn es ihm nicht gefällt, oder er kann die Annahme erklären und den Zuschlag ertheilen, wenn er es seinem Interesse gemäß findet. Der Umstand, daß von ihm die Aufforderung zur Stellung von Anträgen ergangen ist, ändert hieran nichts, der Versteigerer hat sich dadurch in keiner Weise gebunden, er hat damit nur seine Geneigtheit zu erkennen gegeben, für den Fall, daß eine ihm zusagende Offerte erfolge, einen Vertrag zu schließen. Ob ihm die Offerte zusage, ob er sie annehmen will, bleibt seinem Ermessen vorbehalten, und ist der Versteigerer durch seine Aufforderung auch nicht gehindert,

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. Neg. claudicans. 91 dieselbe wieder zurückzuziehen und die Versteigerung aufzugeben, oder unter Ablehnung des Meistgebots eine weitere Versteigerung zu veranstalten, oder außerhalb der Versteigerung, mit wem er will, abzuschließen. Dies ist auch von allen Denjenigen, welche in dem Ausbieten des Versteigerers nur eine Aufforderung zu Vertragsanträgen erblicken, anerkannt (Regelsberger a. a. O. S. 182, Stobbe a. a. O. S. 94 Note 12; Ihering a. a. O. S. 171, 177, 382 f.; Reuling a. a. O. S. 357 f. Seuffert, Archiv VIII Nr. 38, XX Nr. 24); es ist lediglich eine Konsequenz dieser Auffassung und bedarf ebendaher auch besonderen Ausspruchs im Gesetze nicht. Die in dem Entwurfe adoptirte Offertentheorie glaubte der Redaktor in Verfolgung der diesfalls von Siegel gegebenen Anregung auch für die Konstruktion und Gestaltung des negotium claudicans und der Vertragsschließung durch einen unbefugten Stellvertreter verwerthen zu sollen, indem er hierin eine Rechtsvereinfachung erblicken zu dürfen glaubte. Der hierauf abzielende Vorschlag ist von der Kommission jedoch nicht gebilligt worden und ist daher derselbe auch aus dem Entwurfe weggeblieben. Wenn demungeachtet die frühere Begründung hier eingeschaltet wird, so geschieht es lediglich zu dem Zwecke, um die Konsequenzen darzulegen, welche aus dem Prinzip der Gebundenheit des Antragenden gezogen werden können, zumal dieselben auch noch in anderen Fällen sich geltend machen dürften. Was zunächst den Fall des negotium claudicans betrifft, wenn das Gesetz gewisse Personen, um sie vor Nachtheilen zu bewahren, in der Vertragsfähigkeit in der Weise beschränkt, daß sie ohne Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter durch Vertrag sich nicht giltig verpflichten können, während der andere Vertragschließende durch seine Erklärung gebunden wird, so dürfte diese Gebundenheit auf demselben Boden stehen, wie die Gebundenheit aus dem Vertragsantrag; auch jene Gebundenheit entspringt nicht aus einem Vertrage. Vermag der in der Vertragsfähigkeit Beschränkte durch seine Erklärung sich nicht giltig zu verpflichten, ist seine Verpflichtung vielmehr durch die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters bedingt, so besteht insolange, bis diese erfolgt ist, eine Ver pflichtung auf seiner Seite überhaupt nicht. Denn eine Verpflichtung, welche bedingt ist durch den Willen des Verpflichteten oder, was einen innern Unterschied nicht begründet, Dessen, der ihn nach dem Gesetze zu vertreten hat, ist keine Verpflichtung. Kann aber hiernach der in der Vertragsfähigkeit Beschränkte dem andern Theile sich nicht giltig verpflichten, so wird auch die Annahme des von Letzterem gemachten Leistungsversprechens eine vertragsmäßige Verpflichtung von diesem nicht erzeugen können, da letzteres Versprechen nach seinem Inhalt die Verpflichtung auch des andern Theils zu seiner Voraussetzung hat und ohne diese Verpflichtung daher die Annahme des ersteren keine reine Annahme ist und ebendaher auch die Schließung eines Vertrages nicht bewirken kann. Da jedoch ein Vertrag ungeachtet der Verpflichtungen, welche dem in der Vertragsfähigkeit Beschränkten dadurch auferlegt werden sollen, im Ganzen vortheilhaft für diesen sein kann, so führt dieselbe Rücksicht, in welcher die Beschränkung der Vertragsfähigkeit ihren Grund hat, die Wahrung vor möglichen Nachtheilen, andererseits wieder darauf, den Beschränkten vor den Nachtheilen der Wirkungslosigkeit eines solchen Vertrages zu schützen und demzufolge den vertragsfähigen Theil bis zur Ermöglichung einer Erklärung des gesetzlichen Vertreters des andern Theils zu binden. Es stellt sich aber diese Gebunden¬ 23*

92 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. Neg. claudicans. heit nach dem zuvor Bemerkten nicht als eine Verpflichtung aus dem Vertrage dar, der noch nicht besteht, überhaupt nicht als eine obligatorische Verpflichtung, sondern die Gebundenheit ist eine sachliche, wie dies bezüglich der Gebundenheit des Antragenden oben dargelegt worden ist. Auch hier handelt es sich nicht um ein Sollen, sondern um ein Müssen, derjenige, welcher mit dem in der Vertragsfähigkeit Beschränkten gehandelt hat, darf nicht nur von seinem Worte nicht abgehen, sondern er kann es gar nicht, sein Wort bleibt bestehen, ohne daß es dabei auf seinen Willen irgend mehr ankommt. Eine Verpflichtung wird auch für den vertragsfähigen Kontrahenten erst durch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters des andern Theils begründet, durch welche der Vertrag geschlossen wird, und auch, wenn der in der Vertragsfähigkeit Beschränkte das von seiner Seite un giltig Versprochene leisten würde, könnte dadurch der andere Theil zur Erfüllung nicht verpflichtet werden, da die Leistung Jenen nicht mehr als sein Versprechen binden würde und das Geleistete zurückgefordert werden könnte. Nur wenn der gesetzliche Vertreter leisten würde, würde dadurch auch der andere Theil zur Erfüllung verpflichtet, aber nicht, weil eine Verbindlichkeit hierzu schon zuvor bestanden, sondern weil in der Leistung des Vertreters dessen stillschweigende Einwilligung in den Vertrag gefunden werden müßte. Auch der bereits angeführte Grund der Gebundenheit des vertragsfähigen Theils, den in der Vertragsfähigkeit Beschränkten vor dem Nachtheile der Wirkungslosigkeit eines Vertrages zu schützen, welcher der übernommenen Verbindlichkeiten ungeachtet im Ganzen vortheilhaft für ihn sein kann, führt lediglich auf das Postulat der sachlichen Gebundenheit des andern Vertragschließenden. Die ganze aus dem Boden des römischen Rechtes erwachsene Streitfrage der rechtlichen Auffassung der für den vertragsfähigen Theil begründeten Gebundenheit dürfte damit auf eine einfache und natürliche, dem praktischen Bedürfnisse entsprechenden Weise beseitigt sein und bedarf es, hiervon aus gegangen, der mehr oder weniger künstlichen Versuche nicht, jene Gebundenheit aus einem nichtigen Vertrage abzuleiten und dies durch die Annahme einer relativen, — bedingten oder schwebenden Nichtigkeit zu erklären. Nicht dem Ausdrucke, wohl aber der Wirkung nach auf derselben Grundlage der Offertentheorie scheint das österr. G. B. §. 865 zu stehen, welches die Giltigkeit des Vertrages von der Einwilligung des Vertreters abhängig macht und bis diese erfolgt, nur eine Verbindlichkeit des andern Theils, „nicht zurückzutretene statuirt. Das preuß. L. R. I. 5 §§. 11—13 hat dieselben Bestimmungen, spricht aber von einer Verbindlichkeit, von dem — obwohl ungiltigen —. Vertrages nicht zurückzutreten, was die juristische Auffassung zweifelhaft macht. Schon Gruchot, Beiträge I S. 314, hat jedoch die Ansicht ausgesprochen, daß es sich hier nur um die Anwendung des Prinzips von der Gebundenheit des Antragenden handle (vergl. auch Förster, preuß. P. R. I S. 134 Note 8; Siegel a. a. O. S. 78 ff.). Nach dem schweizerischen Entwurf, Art. 37 und 38, ist der in der Vertragsfähigkeit Beschränkte an den von ihm ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters geschlossenen Vertrag, durch welchen ihm Verpflichtungen auferlegt oder Rechte von ihm aufgegeben werden sollen, nicht gebunden, während der andere Theil vom Vertrage nicht zurücktreten, jedoch eine Erklärung über die Genehmigung binnen einer Frist fordern darf, und nach fruchtlosem Ablauf der Frist nicht mehr gebunden ist. Die rechtliche Auffassung des Verhältnisses ist zweifelhaft, jedenfalls steht aber der Entwurf nicht auf dem Offertenstandpunkte. — Das sächsische G. B. §. 787 steht auf dem Standpunkt der relativen Nichtigkeit des Vertrages, bestimmt

93 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. Neg. claudicans. aber nur, daß der Vertrag durch Genehmigung von Anfang an giltig, durch deren Versagung von Anfang an nichtig werde; über die Natur der in Frage stehenden Verbindlichkeit in der Zwischenzeit ist Nichts gesagt. Auch das züricher G. B. §§. 379, 921 steht auf demselben Standpunkte, bestimmt aber nur, daß der eine Theil ver pflichtet werde, der andere nicht. Der code civil art. 1124, 1125 giebt dem zu kontrahiren Unfähigen für gewisse Fälle ein Recht zur Anfechtung durch Klage, wonach bis dahin das Geschäft als giltig gedacht erscheint. Auch der hessische Entwurf I Art. 49, 50, der bayr. Entwurf I Art. 4—8, vergl. Art. 83, und der dresdener Entwurf Art. 24, 25, vergl. Art. 139, nehmen Anfechtbarkeit des Vertrages an, nur daß sie die Anfechtung nicht von Erhebung einer Klage abhängig machen. Dabei ergiebt sich jedoch vom Standpunkte dieser Entwürfe, wie des französischen Rechtes, der innere Widerspruch, daß, obwohl der eine Theil sich nicht giltig soll verpflichten können, seine Verpflichtung dennoch als giltig behandelt wird bis zu erfolgender Anfechtung und insolange konsequent auf beiden Seiten auch eine Verpflichtung zur Erfüllung angenommen werden müßte. — Nach dem preuß. Gesetze vom 12. Juli 1875 über die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger, welches diese für unfähig erklärt, ohne Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters sich zu verpflichten, sind die ohne diese Genehmigung geschlossenen Geschäfte unwirksame, es wird aber der andere Theil sgebundene, worunter offenbar keine Erfüllungsverbindlichkeit, sondern nur eine sachliche Gebundenheit gemeint sein kann. Durch Anerkennung seitens des Minderjährigen selbst nach erlangter Selbständigkeit soll das Geschäft wirksame werden, ob ex nune des oder ex tune ist nicht gesagt, ebensowenig, welche Wirkung die Genehmigung Vertreters habe. Der angeführte Grund der Gebundenheit des vertragsfähigen Theils führt aber weiter darauf, denselben nur insolange zu binden, als nothwendig ist, um dem gesetzlichen Vertreter des anderen Theils die Erklärung seiner Einwilligung zu ermöglichen Hierzu genügt eine zweiwöchige Frist von dem Zeitpunkte an gerechnet, wo der Vertreter von dem vertragsfähigen Theile zu seiner diesfälligen Erklärung aufgefordert worden ist (das österr. G. B. §. 865 und das preuß. L. R. I. 5 §. 13 lassen die Dauer der Frist unbestimmt; auch der schweizer. Entwurf Art. 38 redet nur von einer angemessenen Frist. Der bayr. Entwurf I Art. 8 Abs. 2 läßt die Frist von dem Gerichte bestimmen; das sächs. G. B. §. 787 hat 30 Tage, der dresd. Entwurf Art. 25 hat 60 Tage, das angeführte preußische Gesetz vom 12. Juli 1875 §. 4 hat zwei Wochen). Willigt der Vertreter ein, so ist mit diesem Zeitpunkte nunmehr erst der Vertrag geschlossen. Indem aber der Vertreter seine Einwilligung und so Zustimmung zu dem von den Vertretenen ungiltig geschlossenen Vertrage erklärt willigt er damit auch ein, daß der Vertrag seinem Zeitverhältnisse nach so behandelt werde, wie er von dem anderen Theile zu schließen beabsichtigt worden, und erscheint dadurch die Bestimmung gerechtfertigt, wonach der, obwohl jetzt erst geschlossene, und bezüglich der Bedingungen seiner Schließung daher auch nach dem jetzigen Zeitpunkte zu beurtheilende Vertrag in seinen Wirkungen zwischen den Vertragschließenden so angesehen werden soll, als wäre er von Anfang an giltig geschlossen gewesen, was auch dem praktischen Bedürfnisse entspricht. Mit dem Wegfall der Beschränkung des bis dahin in der Vertragsfähigkeit Beschränkten fällt der Grund für die Festhaltung des anderen Theils an seinem Worte weg, da es nun Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 24

94 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag; Willenserklärung. Unbef. Stellvertretung. Sache des unbeschränkt Vertragsfähigen selbst ist, seinen Vortheil zu wahren. Die Möglichkeit dessen muß ihm jedoch, wenn der bisherige Schutz nicht wirkungslos sein soll, eröffnet bleiben, und es erscheint daher auch nach dem Wegfall der Beschränkung eine Fortdauer der Gebundenheit des anderen Theiles für eine gewisse Zeit erforderlich. Dem praktischen Bedürfnisse wird es am meisten entsprechen, die Dauer dieses Zustandes in derselben Weise, wie während der Dauer der Beschränkung, von dem Willen des Gebundenen in der Weise abhängig zu machen, daß ihm ermöglicht wird, durch Aufforderung des anderen Theiles die Frage zur Erledigung zu bringen. Bezüglich der Folgen der Bestätigung des ungiltigen Vertrages durch den zuvor in der Vertragsfähigkeit Beschränkten, sowie bezüglich der Folgen der ausdrücklichen oder stillschweigenden Verweigerung der Bestätigung muß dasselbe gelten, wie für den Fall der Einwilligung des Vertreters und der Verweigerung der Einwilligung durch diesen. Im Wesentlichen nach demselben Gesichtspunkte läßt sich der Fall normiren, wenn Jemand bei Schließung eines Vertrags im Namen eines Dritten ohne Befugniß zu dessen Vertretung oder mit Ueberschreitung seiner Befugnisse gehandelt hat. Ein Vertrag besteht auch in diesem Falle nicht, da Derjenige, welcher weder durch das Gesetz noch durch den Willen des Dritten für diesen zu handeln befugt ist, auch keinen Vertrag wirksam für denselben schließen kann, für seine Person aber der Vertrag erklärtermaßen nicht geschlossen werden sollte. Die seitens des anderen Vertragschließenden erklärte Justimmung zu dem beabsichtigten Vertrage stellt sich daher rechtlich nur als Vertragsantrag dar, vor dessen Annahme durch die Genehmigung des von dem unbefugten Stellvertreter Verhandelten seitens des Dritten der Vertrag nicht geschlossen ist. Um aber die Herbeiführung dieses nach dem Zwecke des Vertragsantrages als gewollt zu erachtenden Vertragsschlusses zu ermöglichen, bedarf es auch hier, wie bei dem Vertragsantrage überhaupt, der Statuirung einer Gebundenheit des Antragenden und zwar im Zweifel, wenn dem Antrage keine andere Zeitbestimmung beigefügt ist, insolange, als nach den Umständen des einzelnen Falles zur Herbeiführung der Genehmigung erforderlich ist (auch das preuß. L. R. I. 13 §. 145 bezieht die betreffenden Grundsätze über den Vertragsantrag und dessen Annahme hierher). Dabei wird jedoch zu unterscheiden sein, ob dem anderen Vertragschließenden die mangelnde Befugniß des als Vertreter des Dritten Aufgetretenen bekannt war oder nicht. Im ersteren Falle treffen alle die Gründe zu, welche für die Gebundenheit des Antragenden überhaupt sprechen, und zwar muß in diesem Falle angenommen werden, daß der andere Vertragschließende sich schon mit dem Zeitpunkte der Abgabe seiner Erklärung an den unbefugten Vertreter, ehe die Erklärung dem Dritten zugekommen, diesem gegenüber in der gleichen Weise binden wolle, wie wenn er die Erklärung dem Dritten selbst abgegeben hätte. Das Bedürfniß des Verkehrslebens aber fordert, den anderen Vertragschließenden hieran zu halten, da, wenn die Gebundenheit erst von dem Zeitpunkte an angenommen werden wollte, wo das den Vertragsantrag enthaltende Vertragsprojekt dem Dritten zugekommen, der Zweck der Geschäftsführung durch den unbefugten Vertreter häufig vereitelt werden würde. War aber dem anderen Vertragschließenden die mangelnde Vertretungsbefugniß nicht bekannt so durfte derselbe bei seiner Einwilligung in den beabsichtigten Vertrag davon ausgehen, daß hiermit der Vertrag geschlossen sei, und kann daher in seiner Erklärung der Wille der Gebundenheit für den ganz anderen Fall der Ungewißheit des Zustande

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag. Vorvertrag. 95 kommens eines Vertrages nicht ausgesprochen gefunden werden. Es muß demselben in diesem Falle der Widerruf des Vertragsantrags insolange, als solcher nicht durch die Genehmigung seitens des Dritten angenommen ist, vorbehalten bleiben. Die Genehmigung ist aber in Gemäßheit des schon oben Ausgeführten dann als erfolgt zu betrachten, wenn deren Erklärung dem anderen Vertragschließenden zugekommen ist. Mit diesem Zeitpunkt ist der Vertrag geschlossen und sind die Bedingungen seiner Schließung daher auch nach diesem Zeitpunkte zu beurtheilen. Dagegen fordert das praktische Bedürfniß, daß der Vertrag bezüglich seiner Wirkungen unter den Vertrag schließenden so angesehen werde, wie wenn der unbefugte Stellvertreter von Anfang an befugt gehandelt hätte, und muß auch in diesem Falle der Wille der Vertrag schließenden als hierauf gerichtet und dieser insbesondere in der Genehmigung begriffen erachtet werden. Vorvertrag (pactum de contrahendo). Noch erübrigt, an dieser Stelle der auf künftige Schließung eines Vertrages gerichteten Beredungen (pacta de contrahendo) Erwähnung zu thun, da eine sie betreffende allgemeine Bestimmung, der dagegen erhobenen Beanstandung ungeachtet, doch wohl am zweckmäßigsten hier anzureihen wäre, sofern die wirthschaftliche Bedeutung der fraglichen Beredungen wesentlich in der Vorbereitung künftiger Vertragschließung besteht, wie man sie auch juristisch auffassen möge (vergl. über den Vorvertrag insbes. Regelsberger, Erört. S. 129 ff.; Degenkolb, der Begriff des Vorvertrags, dazu Göppert, krit. V. J. Schr. XIV S. 400 fl.; Windscheid, Pand. §. 310 Ziff. 1; Dernburg, preuß. P. R. II §. 43). Was die bestehenden Gesetzgebungen und die vorliegenden Entwürfe betrifft, so anerkennt das österreichische B. G. B. §. 936, vergl. mit §§. 957, 971, 983 1368 (vergl. hierzu Hasenöhrl a. a. O. §. 52 S. 616—618), sowie der hessische Entwurf I Art. 85, 86 und der bayerische Entwurf II Art. 18, 19 den Vorvertrag unter der Voraussetzung als verbindlich, wenn in demselben bereits schon die wesentlichen Stücke des künftigen Vertrages, und zwar, wie der bayerische Entwurf beifügt, ohne Vorbehalt nachträglicher Einigung über Nebenbestimmungen, sowie die Zeit, wann die Schließung des Vertrages erfolgen soll, bestimmt sind. Das sächsische B. G. B. §§. 1068, 1069, 1174, 1261 und 1441 trifft nur bei Darlehen, Leihe, Hinterlegung und Pfand besondere Bestimmungen bezüglich der Vorverträge; in den Motiven S. 763 wird zwar den Worten nach der Vorvertrag auch in weiterem Umfang anerkannt, allein es wird diesfalls auf die Bestimmung über Punktationen, §. 827, verwiesen, welche vom Vorvertrag wesentlich verschieden sind (vergl. Unger, der rev. Entw. S. 90, 91). Im preußischen L. R. I. 11 §§. 654, 660 (Förster I S. 430, II S. 141, 234, 235, 240] Dernburg a. a. O.) und im züricher privatrechtl. G. B. wird der Vorvertrag nur in Absicht auf ein künftiges Darlehn normirt. Der code civil enthält gleichfalls eine allgemeine Bestimmung über den Vorvertrag nicht, bestimmt aber im Art. 1589, daß das Versprechen eines Kaufes als Kauf zu betrachten sei (Zachariä II S. 358, 359), was auf eine Identifizirung des Vorvertrages mit dem Hauptvertrage hinauskommt und eine besondere Existenz desselben zu verneinen scheint. Der dresdener Entwurf schweigt von

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag. Vorvertrag. 96 dem Vorvertrage ganz und zwar auf Grund der Verneinung des Bedürfnisses einer gesetzlichen Anerkennung und Normirung desselben (dresdener Prot. I S. 198 ff. 243 ff.), und auch der schweizerische Entwurf hat keine Bestimmung über Vorverträge. Man wird Grund haben, den letzteren Vorgängen zu folgen, zumal, wenn man an dem Begriff der Realverträge nicht festhält, für welche die Annahme eines von dem Hauptvertrage gesonderten Vorvertrages besondere Bedeutung hatte. Zwar kann man, entgegen der von Manchen aufgestellten Ansicht, auch bei den Konsensualverträgen einen Vorvertrag unterscheiden, wenn man denselben als eine Vereinbarung auffaßt, wodurch der eine der Vertragschließenden dem andern, oder auch beide gegeneitig sich verpflichten, einen oder mehrere bestimmte Verträge künftig mit einander zu schließen, in der Weise, daß die durch den Vorvertrag begründete Verpflichtung lediglich darin besteht, zu der Schließung des versprochenen Vertrages in irgend einem künftigen Zeitpunkte durch die dazu erforderliche zustimmende Erklärung mitzuwirken. So aufgefaßt unterscheidet sich der Vorvertrag dem Begriffe, wie der unmittelbaren Wirkung nach sowohl von dem durch das Wollen des Berechtigten bedingten Hauptvertrage, als von dem bindenden Vertragsantrage. Er ist nicht der bedingte Hauptvertrag, da dieser erst künftig geschlossen werden soll, und die Leistung wozu der Vorvertrag verpflichtet, eben nur in der Mitwirkung des Verpflichteten zu der künftigen Vertragschließung besteht, nur diese daher auch, und nicht die Leistung aus dem Hauptvertrag auf Grund des Vorvertrages gefordert werden kann. Es ist der Vorvertrag aber auch verschieden von dem bindenden Vertragsantrage, da dieser die zur Schließung des beabsichtigten Vertrages erforderliche Erklärung des Antragenden bereits enthält und es daher nur noch des Hinzutretens der zustimmenden Willenserklärung des Oblaten bedarf, damit der Vertrag geschlossen sei, während bei dem Vorvertrage auf Seiten des Verpflichteten nur erst die Verbindlichkeit besteht, die zur Schließung des gewollten Hauptvertrages von seiner Seite erforderliche zustimmende Erklärung künftig abzugeben, und es daher erst noch seiner Mitwirkung bedarf damit die Schließung des Vertrages zu Stande komme. Allein wenngleich hiernach der Vorvertrag auch im Gebiete der Konsensualverträge als ein selbständiger Vertrag denkbar ist, so fehlt es doch an einem praktischen Bedürfnisse, den Begriff des Vorvertrages in dem Civilgesetzbuche festzuhalten, da der durch solchen erstrebte und zu erstrebende Erfolg auf anderem Wege einfacher und kürzer sich erreichen läßt. Der Vorvertrag soll, indem er den einen Kontrahenten zur künftigen Schließung eines bestimmten Vertrages oder auch einer Reihe von Verträgen mit dem anderen Kontrahenten verpflichtet, wesentlich dazu dienen, dem Letzteren die Befriedigung künftiger möglicher Bedürfnisse, so insbesondere den Erwerb oder den Absatz von Waaren, den Ankauf von Liegenschaft, die Gewährung oder die Annahme von Darlehen, gewisse Dienstleistungen u. s. w. zu sichern, ohne daß für den Berechtigten ein Risiko damit verbunden ist und ohne daß er genöthigt wäre, von der erlangten Zusicherung künftig auch Gebrauch zu machen. So z. B., wenn sich Jemand ein Darlehen versprechen läßt, ohne zu der Annahme sich zu verpflichten, wenn sich Jemand Dienste versprechen läßt, ohne Verpflichtung, von dem Versprechen Gebrauch zu machen u. s. w. Dasselbe Resultat wird für den Berechtigten aber auch dann erreicht, wenn sofort der Hauptvertrag selbst bedingt durch das Wollen des Berechtigten

97 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag. Vorvertrag. geschlossen wird, ja es bedarf gar keines Vertrages, um zu demselben Ergebnisse zu gelangen, es genügt, daß derjenige, welcher die Schließung von Verträgen für die Zukunft sich sichern will, eine für die erforderliche Zeit bindende Offerte sich machen läßt. Denn erkennt man einmal die bindende Kraft des Vertragsantrages an und geht man davon aus, daß der Antragende an den Antrag so lange gebunden bleibt, als dies dem ausgesprochenen oder aus den Umständen erhellenden Willen des Antragenden entsprechend zu erachten ist, so kommt für die Gebundenheit des Antragenden die Justimmung des Oblaten gar nicht in Betracht. Auch ohne daß der Oblat sich mit der Gebundenheit des Antragenden einverstanden erklärt, besteht dieselbe, und es wird durch das Einverständniß des Oblaten der Antragende nicht mehr gebunden, als er es zuvor schon war. Durch die bindende Kraft der Offerte läßt sich daher für den Berechtigten Alles erzielen, was der Vorvertrag ihm gewähren kann, und es bedarf des letzteren nicht, um die zuvor gedachten Zwecke zu erreichen. So kann z. B. auch ein Vorkaufsrecht auf dem Wege der bindenden Offerte gesichert werden, indem der Verpflichtete erklärt, daß, wenn er den fraglichen Gegenstand verkaufen werde, dieser unter denselben oder irgend welchen sonstigen Bedingungen dem Berechtigten vor jedem Dritten zum Kauf angeboten sein solle und diese Erklärung ist in dem einem Anderen gegebenen Versprechen, daß ihm für den Fall des Verkaufs eines gewissen Gegenstandes der Vorzug vor jedem anderen Käufer zustehen solle, von selbst enthalten. Ebenso kann der Rückkauf oder der Rückverkauf dadurch gesichert werden, daß der Käufer dem Verkäufer den Rückverkauf, der Verkäufer dem Käufer den Rückkauf anbietet und sich für eine bestimmte Zeit an dieses Angebot für gebunden erklärt. Es wird aber auf diesem Wege nicht blos derselbe Zweck, wie durch den Vorvertrag erreicht, es gelangt der Berechtigte auf diesem Wege einfacher und kürzer zum Ziele, als dies durch den Vorvertrag geschehen kann. Denn bei der Offerte bedarf es nur der rechtzeitigen Annahme derselben seitens des Oblaten, also lediglich einer Willenserklärung von seiner Seite, um die Schließung des gewollten Vertrages zu bewirken. Durch den Vorvertrag dagegen wird nur eine Verbindlichkeit des Verpflichteten begründet, zur künftigen Schließung des Hauptvertrages durch seine Zustimmung mitzuwirken, und bedarf es somit immer noch einer Handlung des Verpflichteten, um die Schließung des Hauptvertrages und eine Verbindlichkeit zur Leistung aus diesem zu begründen. Nur diese Mitwirkung zur Vertragschließung kann als Vertragsleistung von dem Verpflichteten gefordert werden, und weigert er sich dessen, so geht die Klage aus dem Vorvertrag nur auf jene Mitwirkung zur Vertragschließung durch seine zustimmende Willenserklärung. Wird der Verpflichtete zur Abgabe dieser Willenserklärung verurtheilt, so gilt nun allerdings nach Art. 779 der R. C. P. O. (vergl. Motive S. 443) die Erklärung als abgegeben, sobald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat. Allein damit ist nur erst bewirkt, daß nunmehr der Hauptvertrag als geschlossen zu erachten ist, was bei der Offertentheorie durch die einfache Erklärung des Berechtigten erreicht wird, und es bedarf einer zweiten Klage aus dem Hauptvertrage, um zum endlichen Ziele zu gelangen, so daß der Vorvertrag als ein unnützer Umweg sich darstellt, für dessen Eröffnung durch das Gesetz ebendaher ein genügender Grund nicht vorliegt. Dem von Manchen für die praktische Bedeutung des Vorvertrages geltend gemachten Grund, daß der Verpflichtete es bei diesem immer noch in der Hand habe, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 25

98 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag. Vorvertrag. durch die Leistung des Interesse seiner auf Schließung des Hauptvertrages gehenden Vertragsverpflichtung durch beharrliche Verweigerung seiner Mitwirkung sich zu entziehen, ist durch die schon erwähnte Bestimmung des §. 779 der R. C. P. O. der Boden genommen, da hiernach die verweigerte Zustimmung von Richteramtswegen ergänzt wird, ganz abgesehen davon, daß es sich vom gesetzgeberischen Standpunkte wenig empfehlen würde, dem Verpflichteten einen Weg zu eröffnen, um sich einer Vertragsverpflichtung durch die bloße Interessenleistung entziehen zu können. Voraussetzung der bindenden Kraft des Vertragsantrags ist es dem oben Ausgeführten zufolge allerdings, daß derselbe alle Essentialien des zu schließenden Vertrages ohne Vorbehalt der Vereinbarung weiterer Punkte in der Weise enthalte, daß es nur der Annahme zur Schließung des Vertrages bedarf. Auch ist die Gebundenheit an den Vertragsantrag stets auf einen, sei es kürzeren, sei es längeren, Zeitraum beschränkt. Allein dasselbe trifft auch bei dem Vorvertrag zu. Auch durch diesen wird eine Verbindlichkeit zur Schließung des Hauptvertrages nur dann begründet, wenn die Vereinbarung alle wesentlichen Hauptpunkte des Vertrages ohne Vorbehalt nachträglicher Einigung über weitere Vertragsbestimmungen umfaßt und die Zeit, wann der oder die Hauptverträge geschlossen werden sollen, entweder ausdrücklich vereinbart ist oder aus den Umständen erhellt (übereinstimmend österr. G. B. §. 936; hess. Entw. I Art. 85; bayr. Entw. II Art. 18, sächs. G. B. §. 1068). Ein Vorvertrag ohne diesen Inhalt würde der erforderlichen Bestimmtheit der zugesagten Leistung ermangeln. Denn da diese bei dem Vorvertrag in der Schließung des Hauptvertrages besteht, letztere aber in dem bemerkten Falle das Zustandekommen weiterer Vereinbarung zu ihrer Voraussetzung hat, während eine olche Vereinbarung ihrem Begriffe nach im freien Willen der Parteien steht, so ist in Folge dessen auch der Inhalt der Leistung, soweit solcher erst noch vereinbart werden soll, vor dieser weiteren Vereinbarung nicht bestimmbar. Dasselbe gilt von dem Falle, wenn die Zeit der künftigen Vertragschließung unbestimmt gelassen und auch aus den Umständen nicht zu entnehmen ist. Von Manchen wird zur Begründung des praktischen Bedürfnisses des Vorvertrages auch angeführt, daß er dazu dienlich sein könne, in Fällen, wo der Hauptvertrag einer Form bedürfe, ohne deren Einhaltung eine Verbindlichkeit zur Schließung des Hauptvertrages zu begründen. Allein man wird, wenn für einen Vertrag eine besondere Form vorgeschrieben ist, dieselbe Form auch zur Giltigkeit derjenigen Uebereinkunft verlangen müssen, durch welchen die Verbindlichkeit zur künftigen Schließung des erstgenannten Vertrages übernommen wird (übereinstimmend bayr. Entw. II Art. 19, dagegen Lang, der Entw. S. 17 ff.; Arndts, krit. V. J. Schr. V. S. 166 ff.) Die Ansichten gehen diesfalls zwar sehr auseinander, indem die Einen allgemein die Beobachtung der Form des Hauptvertrages auch für den Vorvertrag fordern, Andere umgekehrt annehmen, daß der Vorvertrag, auch wenn der Hauptvertrag einer besonderen Form bedürfe, formfrei sei, eine dritte Meinung je nach dem Grunde der Formvorschrift unterscheiden will. Allein wenn das Gesetz die Giltigkeit des Hauptvertrages von einer besonderen Form abhängig gemacht hat, so ist damit, was auch der Grund der Formvorschrift sein möge, ausgesprochen, daß eine Gebundenheit des Willens ohne Einhaltung der Form nicht eintreten solle. Diese Gebundenheit würde aber nur auf einem Umwege herbeigeführt, wenn man dem formlosen Vorvertrage die Wirkung einräumen wollte, eine Verbindlichkeit zur Schließung des Hauptvertrages und somit also

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. a. Vertrag. Vorvertrag. 99 auch zur Einhaltung der zur Schließung nöthigen Form zu begründen. Hieran ändert es Nichts, daß die Leistung, zu welcher der Vorvertrag verpflichtet, eine andere ist, als diejenige, zu welcher der Hauptvertrag verbindet. Denn die durch den Vorvertrag begründete Verpflichtung zur Schließung des Hauptvertrages hat, da sie diesen Vertrag herbeiführen soll und, wenn der Berechtigte es verlangt, ihn auch herbeiführt, eben damit die Verpflichtung aus diesem in sich, und es wäre ein Widerspruch in sich selbst den Hauptvertrag bei Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form für unverbindlich, die Schließung des Hauptvertrages aber auf Grund eines formlosen Versprechens für erzwingbar zu erklären (vergl. auch dresd. Prot. S. 201—203). Wenn endlich noch für die Beibehaltung des Vorvertrages angeführt wird, daß derselbe dem Verpflichteten ein Abgehen auf Grund veränderter Verhältnisse gestatte, so ist dem entgegen zu halten, daß ein solches Abgehen sich vom gesetzgeberischen Standpunkte nicht rechtfertigen läßt. Das österr. G. B. §. 936 zwar erklärt den Vorvertrag für unverbindlich bei einer solchen Veränderung der Umstände, wodurch der Vertragszweck vereitelt oder das Zutrauen des einen oder anderen Theils verloren würde. Das preuß. L. R. I. 11 §§. 656, 657 läßt beim pactum de mutuo dando den Einwand veränderter Umstände zu und Sachsen §§. 1174 und 1261 gestattet den Einwand bei dem Versprechen einer Gebrauchsleihe und bei dem Vertrag über künftige Hinterlegung einer Sache (vergl. Unger, der rev. Entw. S. 91). Allein eine allgemeine Gestattung des Einwands wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sich unterstellen ließe, daß Vorverträge stets nur unter der stillschweigenden Klausel rebus sie stantibus geschlossen werden, was keinen Boden hat. Von Gesetzeswegen aber die Klausel gerade nur bei Verträgen dieser Art zu suppliren, liegt ein genügender Grund nicht vor; auch andere Verträge greifen in ihren Wirkungen in die Zukunft hinaus, auch bei anderen Verträgen können veränderte Umstände es wünschenswerth machen, nicht erfüllen zu müssen, und es bereuen lassen, sich gebunden zu haben. Hier wie dort kommt für den einmal Gebundenen die Reue zu spät und können veränderte Umstände für sich allein ein Recht nicht geben, sich der Erfüllung des Vertrages zu entschlagen. Durch die in Betreff des Erfordernisses der Willenserklärung bei Eingehung von Verträgen vorgeschlagenen Bestimmungen ist zugleich der dritte Abschnitt des IV. Buches des a. D. Handelsgesetzbuches, Abschließung der Handelsgeschäftebetr., mit alleiniger Ausnahme der Bestimmung des §. 323, gedeckt und sind besondere handelsrechtliche Bestimmungen diesfalls verüberflüssigt. Druckfehler. Seite 33 Zeile 6 von oben ist nach Versuches das Wort eine zu streichen.

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95 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. h. Gegenstand der Verträge. Zu §§. 1 bis 3. Der obligatorische Vertrag hat zum unmittelbaren Inhalt die Unterwerfung des Willens des Schuldners unter die Willensmacht des Gläubigers in der durch den speziellen Verkehrszweck und die hierdurch bedingte rechtliche Qualität, sowie durch die näheren Bestimmungen des Vertrags vorgeschriebenen Richtung. Die Willensbindung hat sich dieser Richtung entsprechend zu bethätigen in einer bestimmten Leistung oder in bestimmten Leistungen des Schuldners an den Gläubiger, unter Umständen an eine dritte Person. Die Leistung, zu welcher nach dem Inhalt des Vertrags der Schuldner sich verpflichtet und auf welche hiernach der Gläubiger ein Recht hat, bildet den Gegenstand des Vertrags. Wenn andererseits als Gegenstand der persönlichen Obligation überhaupt, so auch der vertragsmäßigen, die Person des Schuldners (wie die Sache als Gegenstand des einzelnen Sachenrechts), die Leistung dagegen als der Inhalt des obligatorischen Verhältnisses bezeichnet wird (s. Hasenöhrl, österr. Obl. R. I S. 10 f., 64 Note 39), so widerspricht dies der herrschenden Auffassung, welche auch in der Gesetzgebung bis auf die neueste Zeit festgehalten worden ist (Savigny, Obl. R. I §. 28 S. 295; Windscheid, Pand. §§. 251, 252, Wächter, württ. Priv. R. II S. 204, Pand. I §. 59 S. 255 f., vergl. mit §. 36 S. 177 und II §. 185 S. 362 ff.; Förster, preuß. P. R. I S. 428 und die bei Hasenöhrl a. a. O. in Note 42 zitirten Schriftsteller; österr. B. G. B. §. 878, preuß. L. R. I. 5 §§. 39 ff.) code civil art. 1101, 1126 ff.; züricher G. B. §. 955; sächs. G. B. §§. 792 ff.; hess. Entw. II Art. 53 ff.; bayr. Entw. II Art. 6, 24 ff.; dresd. Entw. Art. 27 ff.; schweiz. Entw. Art. 19 ff.). Ein systematisches oder praktisches Bedürfniß hiervon abzuweichen, liegt nicht vor; auch kommt die gebräuchliche Unterscheidung und Bezeichnung dem natürlichen Verständniß, wie der Verkehrsanschauung entgegen. Inwieweit die Leistung für den Gläubiger ein Interesse haben müsse, um als Gegenstand des Vertrags mit dem Anspruch auf rechtliche Anerkennung und Wirksamkeit ausbedungen werden zu können, ergiebt sich aus dem, was zu Abschn. I Tit. 1 §. 1 bezüglich dieses Erfordernisses für das Schuldverhältniß im Allgemeinen erörtert ist, und ist dem dort Bemerkten hier nichts beizufügen. Im Uebrigen kann der Gegen stand der Vertragsleistung nach den mannigfachen Gestaltungen und Bedürfnissen des Verkehrs ein sehr verschiedener sein, es kann die Leistung insbesondere eine positive oder negative sein, in einem Thun oder Unterlassen (Gestatten, Dulden) oder in beidem zugleich bestehen, und ist auch diesfalls auf das a. a. O. für das Schuldverhältniß im Allgemeinen Ausgeführte zu verweisen. Es muß aber, damit der Vertrag giltig ist hinsichtlich der vertragsmäßigen Leistung der Rechtsverkehr überhaupt möglich und vom positiven Recht gestattet sein; Verträge, denen es an diesem Erforderniß hinsichtlich des Gegenstandes gebricht, sind nichtig. Es wird übrigens nicht nöthig sein, diesen allgemeinen Satz, welcher für den Rechtsverkehr überhaupt gilt, hier in der Anwendung auf den Vertrag besonders auszusprechen (vergl. hess. Entw. Art. 53; bayr. Entw Art. 6; österr. G. B. §. 878 erster Satz; preuß. L. R. I. 5 §. 39; code civil art. 1128; dagegen sächs. G. B., Siebenhaar, Komm. II Vorbemerkung zu §. 792 und dresd. Prot. S. 79, 119); derselbe enthält keine Besonderheit für den obliga-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 2 torischen Vertrag, sondern ergiebt sich aus der Natur der Sache als Regel für die Rechtsgeschäfte (vergl. Allg. Theil, Rechtsgeschäft §. 27 u. Motive S. 138 ff.). Wenn im allgemeinen Theil des bürgerlichen Gesetzbuches jede Willenserklärung für nichtig erklärt wird, welche auf die Uebernahme von Verpflichtungen gerichtet ist deren Erfüllung unmöglich ist oder mit den guten Sitten oder den Gesetzen im Wider spruch stehen würde, so ergiebt sich hieraus, daß Gegenstand eines giltigen Vertrags nur Leistungen sein können, welche möglich sind und den Gesetzen oder den guten Sitten nicht widerstreiten. Die Rechtsbegriffe des Möglichen und Unmöglichen bedürfen zunächst der Abgrenzung. Hier, wo es sich um die Giltigkeit oder Nichtigkeit eines Vertrags in Ansehung seines Gegenstandes handelt, kommt nur die sogenannte ursprüngliche Unmöglichkeit, d. h. diejenige in Betracht, welche zur Zeit des Vertragsabschlusses oder zu derjenigen Zeit vorhanden ist, zu welcher der Vertrag nach dem Willen der Parteien seine Wirksamkeit äußern soll (vergl. §. 4). Als wahre, die Nichtigkeit des Vertrags nothwendig mit sich führende Unmöglichkeit gilt jedoch nur die in der Theorie sogenannte objektive Unmöglichkeit, deren Grund in der natür lichen Beschaffenheit oder in der juristischen, durch das Rechtsgesetz bestimmten Beschaffenheit des vereinbarten Vertragsgegenstandes liegt (natürliche, juristische objektive Unmöglichkeit), im Gegensatz zu der sogen. subjektiven Unmöglichkeit, d. h. derjenigen, welche auf persönlichen Verhältnissen des Schuldners, besonders auf dessen Verhältniß zum Gegenstand beruht, so daß die Leistung zwar an sich möglich wäre, aber Demjenigen, welcher leisten soll, unmöglich ist. Durch eine solche subjektive Unmöglichkeit wird die Giltigkeit des Vertrags nicht gehindert, der Schuldner hat für die Erfüllung seiner Verbindlichkeit einzustehen (Erfüllungsinteresse). Nur eine subjektive Unmöglichkeit liegt insbesondere vor, wenn der Schuldner zur Erfüllung einer auf Leistung einer Geldsumme gerichteten Verbindlichkeit unvermögend ist. Die dem schon bezeichneten kritischen Zeitpunkt nachfolgende Unmöglichkeit aber wirkt nur als Grund der Erlöschung der Verbindlichkeit oder einer Aenderung des Leistungsgegen standes (Mommsen, Beiträge zum Obl. Recht I S. 1 ff., 102 ff., 228 ff.; Wind scheid, Pand. §§. 81, 264, 315; Sintenis, Civ. R. II §. 83, S. 22 ff.] Savigny, Obl. Recht I S. 381 ff.; Hasenöhrl, a. a. O. S. 162, 391, 400 fl.; Wächter, Pand. I S. 370, II S. 362 f.] Förster, a. a. O. I S. 373, 517; Dernburg, preuß Priv. Recht II §. 23 S. 53 f., §. 101, S. 238; Jachariä, französ. Civ. R. II §. 345, S. 435, §. 331 S. 386 f.). Da es sich hier um die Eingehung eines Vertrags handelt und heutzutage allgemein anerkannt ist, daß in dieser Hinsicht nur die objektive Unmöglichkeit als wirkliche Unmöglichkeit in Betracht kommt, so wird es genügen, lediglich die Möglichkeit der Vertragsleistung als Erforderniß der Giltigkeit des Ver trags im Gesetze aufzustellen, zumal aus anderweiten Bestimmungen des Gesetzes die Unabhängigkeit der Giltigkeit des Vertrags von der sogen. subjektiven Unmöglichkeit der Leistung (z. B. §. 5), wie von der nachfolgenden Unmöglichkeit erhellt.) Ueberdies kann eine absolute Grenze zwischen der objektiven Unmöglichkeit und der blos subjektiven nicht gezogen werden; denn es entscheidet hierüber nicht immer oder allein der objektive Karakter des Leistungsgegenstandes an sich, vielmehr sind häufig die 1) Der Gegensatz zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit ist in l. 137 §§. 4, 5 D. de verb. oblig. 45, 1 bezeichnet durch die Ausdrücke impedimentum naturale und facultas (difficultas) dandi; nur hinsichtlich der objektiven Unmöglichkeit gilt naturali ratione der Satz: impossibilium nulla obligatio est, l. 185 D. de R. J. 50, 17

3 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. weiteren Modalitäten, z. B. die persönliche Ausführung oder Statthaftigkeit einer Stellvertretung, Ort und Zeit der Leistung, maßgebend. Ein Vertrag über die Beschaffung einer z. B. in Nordamerika befindlichen Sache an einem bestimmten Ort in Deutschland ist an sich gewiß in Ansehung der Leistung möglich; wird aber eine Zeit für die Beschaffung fixirt, innerhalb deren Niemandem unter keinen Umständen die Verschaffung möglich ist, so wäre der Vertrag, als auf eine wahrhaft unmögliche Leistung gerichtet, nichtig. Als Beispiel wahrhaft (natürlich) unmöglicher Leistungen werden im gemeinen Recht (so auch im sächs. G. B. §. 793) aufgeführt Leistungen von Sachen, welche gar nicht vorhanden sind, gleichviel ob sie nicht vorhanden sein können, nie vorhanden gewesen oder vor Schließung des Vertrags untergegangen sind. Daß die unter die erstere Kategorie fallenden Sachleistungen unmöglich sind, ist selbstverständlich und braucht deshalb nicht hervorgehoben zu werden. Dasselbe gilt, wenn über eine als existent vorausgesetzte, in der That aber schon untergegangene Sache ein Vertrag geschlossen wird (hess. Entw. Art. 55). Auch eine nie vorhanden gewesene Sache ist kein möglicher Gegenstand einer Vertragsleistung, wenn über sie, als eine vorhandene, kontrahirt wird; anders wenn deren Existentwerden als möglich in Ausicht genommen werden kann und bei der Vertragschließung in Aussicht genommen wurde (§. 4). Man läßt dieses Beispiel der Unmöglichkeit ohne Gefahr eines Mißverständnisses unerwähnt, und es ist nur zu bemerken, daß bei generischen, d. h. nur der Gattung nach bestimmten Sachleistungen, von einer Unmöglichkeit an sich, abgesehen von besonderen Modalitäten des Vertrags, nur die Rede sein kann, wenn die Gattung, aus welcher geleistet werden soll, nicht existirt. Ob der Vertrag auf Uebertragung einer nicht existirenden Forderung Giltigkeit habe oder nicht, ist bestritten (Schliemann, Haftung des Cedenten S. 64; Römer Leistung an Jahlungsstatt S. 101 ff.; Windscheid, P. §. 315 Note 4; Hasenöhrl, a. a. O. S. 402 Note 9 und die dort erwähnte weitere Literatur; Seuffert, Archiv XXII Nr. 35, XXIX Nr. 231, XXX Nr. 238). Dieser Entwurf (I Tit. 4, I §. 9) verpflichtet bei entgeltlichen Rechtsgeschäften den Veräußerer zur Haftung für den rechtlichen Bestand der Forderung, auch wenn die Forderung gar nicht zur Existenz gekommen ist, also nie bestanden hat, und zwar nach den Grundsätzen über die Gewährleistung des veräußerten Rechts (Mot. S. 27). Hierbei ist davon ausgegangen, daß der Grund des Nichtleistenkönnens auf Seite des Veräußerers nicht in einer Unmöglichkeit der Existenz seines Rechts, das er veräußerte, sondern in einem Mangel seines Rechts, also in einem persönlichen, subjektiven Moment liegt.!) Bei unentgeltlicher Veräußerung dagegen haftet der Uebertragende im Falle eines dolus für das negative Vertragsinteresse (§. 10 Mot. S. 31); denn das ganze Veräußerungsgeschäft ist hier als wegen des dolus nichtig angenommen. Uebrigens (Windscheid, P. §. 264 Note 3). Das preuß. L. R. drückt den Unterschied aus mit absoluter und bedingter (hypothetischer) Unmöglichkeit l. 5 §§. 51, 52 ff. Das österr. G. B. §. 878 sagt: was geradezu unmögliche ist, könne nicht Gegenstand eines giltigen Vertrags sein. Das sächs. G. B. §. 793, das züricher G. B. §. 955, der hess. Entw. Art. 2, 53, der dresd. Entw. Art. 3, der schweiz. Entw. Art. 19 setzen einfach das Erforderniß der Möglichkeit, der bayr. Entw. Art. 24 verlangt scheinbar enger, die Leistung müsse im Bereiche menschlicher Möglichkeit liegen. Auf dasselbe Resultat führt die Auffassung Hartmann's, die Obligation S. 180: die Obligation als Leistungsgegenstand komme hier nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur Erreichung des sachlichen Endzwecks des Gläubigers in Frage. Im letzten Grund sei es also auf Ueberlassung und Herstellung des Obligationserfolgs in der Person des Gläubigers resp. Käufers der Obligation abgesehen, dergestalt, daß auch, wenn die Obligation nicht bestand, doch der im Sinne liegende Erfolg, sofern er nur hinlänglich deutlich bezeichnet ist, auf anderem Wege her zustellen wäre.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 4 wird man in allen Fällen, wenn die übertragene Forderung auf einen wahrhaft unmöglichen Gegenstand gerichtet und dieselbe aus diesem Grunde nichtig ist, auch Nichtigkeit des auf die Uebertragung dieser Forderung zielenden obligatorischen Vertrags annehmen müssen; denn in der That hätte hier letzterer eine unmögliche Leistung zum Gegenstand (Mommsen S. 135). Als auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb nichtig werden vielfach besonders hervorgehoben Verträge über die Leistung von Sachen, welche überhaupt oder für denjenigen, der sie in Folge des Vertrags erwerben soll, außer Verkehr stehen Windscheid, Pand. I §. 147; Mommsen, a. a. O. S. 11, 13; sächs. G. B. §. 793; hess. Entw. Art. 55 Abs. 1, dresd. Entw. Art. 27, österr. G. B. §. 880). Auch das preußische Landrecht geht im Prinzip hiervon aus, insofern dasselbe Verträge über dem Verkehr entzogene Sachen nur dann für giltig erklärt, wenn das Hinderniß gehoben werden kann; wo diese Voraussetzung zutrifft, greifen die Vorschriften über bedingt (hypothetisch) unmögliche Leistungen Platz (I. 5 §§. 58—67, vergl. mit I. 4 §§. 14 ff.) Der Sachenrechtsentwurf stellt zunächst zwei Kategorieen der dem Verkehr entzogenen Sachen auf: solche, an denen ihrer Natur nach eine ausschließende Willensherrschaft nicht stattfindet, welche also vermöge ihrer natürlichen Beschaffenheit nicht Gegenstand von Rechten oder Rechtsverhältnissen sein können (§. 3); Sachen, deren Besitz gesetzlich Jedem untersagt ist, welche demnach wegen des gesetzlichen Verbots nicht Gegenstand des Rechtsverkehrs sein können (§. 4; vergl. Windscheid, P. §. 147 Note 6); als unmöglich kann zwar die Leistung einer solchen Sache nicht bezeichnet werden, sie verstößt aber gegen das Gesetz, und dieser Gesichtspunkt trifft auch zu in Fällen, wo der Besitz gewisser Sachen nur für bestimmte Bezirke verboten ist.!) Von den Sachen dieser beiden Kategorieen, welche demnach dem Verkehr überhaupt entzogen sind, unterscheidet der genannte Entwurf (§. 5) die durch Gesetz oder auf gesetzlichem Wege dem gemeinen Gebrauch gewidmeten Grundstücke und Gewässer, welche dem Eigenthum nicht entzogen sind, an denen aber ein den gemeinen Gebrauch beschränkendes Recht nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde erworben werden kann. Ein den gemeinen Gebrauch aufhebendes, ausschließendes Recht kann an solchen Sachen vermöge ihrer Bestimmung überhaupt nicht erworben werden; insoweit sind diese Sachen dem Verkehr ganz für Jeden entzogen. Aber auch insoweit, als ein den gemeinen Gebrauch beschränkendes Recht an solchen Sachen mit Genehmigung der zuständigen Behörde erworben werden kann, steht die Nichtigkeit des Vertrags auf Erwerbung eines solchen Rechts wegen der Unmöglichkeit der Leistung in Frage; zwar dann nicht, wenn der Vertrag unter der Bedingung oder Voraussetzung dieser Genehmigung abgechlossen wird, wohl aber dann, wenn die Sache als eine der freien privatrechtlichen Disposition des Veräußerers unterstehende behandelt würde. Denn das den gemeinen Gebrauch beschränkende Recht kann von dem Veräußerer nicht gewährt werden wegen der besonderen rechtlichen Qualität der Sache, derzufolge ein solches Recht ohne die Genehmigung der Behörde nicht verschafft werden kann; der Grund der Unmöglichkeit liegt also nicht in einem Mangel des subjektiven Rechts des Veräußerers, als viel¬ 1) Nach dem Gesetz vom 21. Oktober 1878 gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie, §. 28 Nr. 4, kann der Besitz, das Tragen, die Einführung und der Verkauf von Waffen für bestimmte Bezirke und Ortschaften verboten werden; ein Vertrag über die Einführung von Waffen in einen von dem Verbot betroffenen Bezirk oder ein Kaufvertrag über Waffen, abgeschlossen in einem solchen Bezirk, wäre also nichtig, weil auf eine dem Gesetze zuwiderlaufende Leistung gerichtet.

5 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. Auch mehr in einer Eigenschaft der Sache, welche das betreffende Recht ausschließt. in diesem Falle ist die Sache insoweit für beide Theile dem Verkehr entzogen. Nach den Normen des Sachenrechtsentwurfs über die dem Verkehr entzogenen Sachen giebt es hiernach keine Sachen, welche nur dem Verkehr Desjenigen, welcher sie erwerben will, und nicht auch dem Verkehre des Veräußerers entzogen wären. Es wird deshalb genügen, wenn dieser Entwurf als einen Fall, in welchem ein Vertrag wegen der Unmöglichkeit der Leistung, beziehungsweise wegen des Widerstreits derselben gegen das Gesetz nichtig ist, den anführt, wo derselbe auf Leistung einer dem Verkehr entzogenen Sache gerichtet ist (§. 1 Abs. 2). Unter Sache ist, wie aus dem Vorstehenden erhellt auch das Recht an der Sache gemeint. Der Kürze halber und im Hinblick auf die allgemeine Verständlichkeit ist die bisher gebräuchliche Bezeichnung dem Verkehr ent zogene Saches beibehalten; die Motive ergeben durch die Bezugnahme auf den Sachenrechtsentwurf, welche Sachen (und Rechte) hiermit gemeint sind Eine wahre Unmöglichkeit der Leistung ergiebt sich aber in anderen Fällen aus dem Verhältniß des Gläubigers zu der Sache oder zu dem Recht, auf dessen Leistung an ihn der Vertrag gerichtet ist, nämlich dann, wenn ihm gerade diese Sache oder gerade dieses Recht schon gehört; in Wahrheit liegt auch hier eine in der Beschaffenheit der Leistung begründete, also objektive oder der objektiven gleich zu achtende Unmöglichkeit vor (Mommsen, a. a. O. S. 95 ff., S. 139 ff., 176 f.; Hasenöhrl, a. a. O. S. 410; Dernburg, a. a. O. S. 56; id quod alicujus est, ei dari non potest)j!) ein auf Uebertragung eines solchen Rechts gerichteter Vertrag wäre also nichtig. Dieser unbestrittene Satz braucht im Gesetze nicht besonders hervorgehoben zu werden (sächs. G. B. §. 795; dresd. Entw. Art. 29). Er folgt aus der Logik des Rechts von selbst, wie andererseits auch ohne spezielle Erwähnung im Gesetze klar sein dürfte daß über den Erwerb solcher an sich im schon bestehenden Rechte des Erwerbers liegender Befugnisse oder Bestandtheile dieses Rechts, welche ihm im konkreten Falle vermöge besonderer Verhältnisse nicht oder noch nicht zustehen, ein giltiger Vertrag abgeschlossen werden kann; der Eigenthümer kann z. B. über den Erwerb der Detention, des Besitzes, Gebrauches, Fruchtgenusses seiner Sache von Demjenigen, welchem diese rechtlichen Befugnisse kraft dinglichen oder persönlichen Rechts zustehen, giltige Verträge abschließen. Eine gleichfalls in der Person des Gläubigers liegende wahre Unmöglichkeit der Leistung liegt vor, wenn er nicht dasjenige Recht besitzt, welches wesentliche Voraussetzung für den Erwerb der Vertragsleistung ist, z. B. wenn dem Gläubiger dasjenige Grundstück, für welches er sich, als Eigenthümer, eine Grunddienstbarkeit versprechen läßt, nicht gehört. Die Leistung ist juristisch unmöglich, der Vertrag nichtig. Wie hieraus erhellt, sind es nicht nur natürliche, sondern auch juristische, im Wesen des Rechts liegende Gründe, welche eine wahre Unmöglichkeit einer Leistung begründen können. So geht ein Vertrag, welcher bezweckte, zur Uebertragung einer Forderung zu obligiren, welche unablöslich an die Person eines bestimmten Gläubigers geknüpft ist, auf eine wirklich (juristisch) unmögliche Leistung, ist also nichtig (vergl. §. 1 Abs. 1 Abschn. I Tit. 4. I und Motive hierzu S. 17—19). Das 1) Gajus III §. 99; §. 10 Inst. de leg. 2, 20; §. 14 Inst. de act. 4, 6; vergl. Erbrechtsentwurf §. 100. Es macht selbstverständlich keinen Unterschied, ob der Gläubiger das Recht als gesondertes Recht oder als Ausfluß und Bestandtheil seines umfassenderen Rechts, z. B. des Eigenthums, schon hat; nur Identität des zu verschaffenden Rechts mit dem Rechte, welches der Gläubiger schon hat, ist die natürliche Voraussetzung der Nichtigkeit des Vertrags. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 2

6 0 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. positive Recht beschränkt ferner in gewissen Beziehungen die sonst von ihm den Privaten eingeräumte rechtliche Macht, ihre gegenseitigen Privatrechtsverhältnisse in bestimmter Weise durch Rechtsgeschäfte, so auch durch Verträge, willkürlich zu regeln, indem es ausspricht, gewisse Rechtsverhältnisse oder Rechtsinstitute dürften nicht oder nicht mehr begründet werden, z. B. das Verbot der Schaffung unablöslicher Lasten, Zinsen, Gülten. Das Gesetz, indem es auf diese Weise die Befugniß der Privaten, bestimmte Rechtsverhältnisse zu schaffen, beschränkt, erklärt hiermit, daß es solche Rechtsverhältnisse nicht als solche anerkenne, daß solche Rechte und Verpflichtungen nicht oder nicht mehr bestehen können. Ein trotzdem auf die Begründung solcher Rechte gerichteter Vertrag wäre wiederum als eine juristisch unmögliche Leistung bezweckend nichtig. Die Nichtigkeit des Vertrags tritt zweifellos ein bei totaler Unmöglichkeit der Leistung. Aber auch die quantitativ nur theilweise Unmöglichkeit der Leistung hat die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge, wenn nach den in Betracht kommenden Umständen angenommen werden muß, daß ohne die Voraussetzung der Möglichkeit der Leistung auch des unmöglichen Theiles der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, daß also nach der Intention der Vertragschließenden auch dieser Theil für den Betand des Vertrags wesentlich ist (vergl. Allg. Theil, Rechtsgeschäft, Motive S. 195, sächs. G. B. §. 797; österr. G. B. §. 882; dresd. Entw. Art. 30). Es ist lediglich Thatfrage, wann dies anzunehmen ist; als Grundlagen für die Beurtheilung können nicht blos der ausgesprochene Parteiwille (österr. G. B. a. a. O.) oder das quantitative oder Werthverhältniß des möglichen Theiles zum unmöglichen in Betracht gezogen werden müssen, sondern noch manche andere Umstände, aus denen überhaupt ein Schluß auf die Intention der Vertragschließenden gerechtfertigt ist (z. B. das Verhältniß der Theile als Haupt= und Nebensache, die Bedeutung des unmöglichen Theiles für die Erwerbszwecke des Gläubigers; Wächter, württ. Privatrecht II S. 671; Pand. II §. 186 S. 373 Nr. 5, Mommsen, a. a. O. S. 155, 161, 170, 175 f.; Hasenöhrl, a. a. O. S. 413; vergl. auch Windscheid, Pand §§. 315, 421 Note 21 und §. 76 Nr. 4 Noten 8, 9, §. 77 Note 3). In der Theorie wird zwar der allgemeine Satz aufgestellt, daß ein nur einen Theil eines Rechtsgeschäfts ergreifender Nichtigkeitsgrund das ganze Rechtsgeschäft vernichte, falls dasselbe nur ganz oder gar nicht bestehen könne oder solle (vergl. noch Windscheid, P. §. 82 Note 12, Wächter, Pand. II S. 425 Nr. IV, Hasenöhrl, a. a. O. S. 641 Nr. 3, Unger, österr. P. R. II S. 153); da jedoch ungewiß ist, ob dieser Grundsatz im bürgerlichen Gesetzbuch zum Ausdruck gelangen wird (nur beschränkt ausgesprochen im dresd. Entw. Art. 137 und bayr. Entw. II Art. 2), so ist er hier in der Anwendung auf die Unmöglichkeit der Leistung aufgenommen worden (§. 2). Sind die Umstände von der Art, daß die quantitativ theilweise Unmöglichkeit der Leistung nicht den ganzen Vertrag nichtig macht, so tritt nach Windscheid (§. 315) theilweise Nichtigkeit des Vertrags ein, wobei aber die Kenntniß der Unmöglichkeit den Versprechenden zur Leistung des vollen Erfüllungsinteresse verpflichte. Mommsen (S. 162 ff.) unterscheidet spezieller: wenn bei entgeltlichen Verträgen!) dem Erwerber die theilweise Unmöglichkeit der Leistung unbekannt gewesen, so müsse es in seiner Wahl stehen, ob er von dem Vertrag ganz zurücktreten oder bei demselben stehen bleiben und ver¬ 1) Bei einem Schenkungsversprechen kann eine solche Unterscheidung freilich nicht angestellt werden; dasselbe ist nach dem oben aufgestellten Gesichtpunkt entweder ganz ungiltig oder theilweise ungiltig.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 7 hältnißmäßige Minderung seiner Gegenleistung verlangen wolle. Einverstanden ist er dagegen, daß im Falle des dolus des Veräußerers dieser für das Erfüllungsinteresse hafte, aber nicht trotz theilweiser Nichtigkeit des Vertrags, sondern weil der ganze Vertrag (zur Strafe des dolus) als giltig anzusehen sei (übrigens unbeschadet seines Anspruchs auf Rescission des Vertrags wegen des dolus). Wächter (Pand. II §. 186 S. 373 §. 206) will diesen Fall den Vorschriften über die Haftpflicht des Versprechenden für physische Mängel des Vertragsgegenstandes unterstellt wissen. Aehnlich wird der Fall vom preuß. Landrecht beim Kaufvertrag bestimmt (I. 11 §§. 42 ff.): Dasselbe unterscheidet allerdings nicht, ob der unmögliche Theil wesentlich für den Bestand des ganzen Vertrags ist oder nicht; bei theilweiser, beiden Theilen unbekannter Unmöglichkeit der Leistung ist vielmehr der Vertrag für nicht geschlossen an zusehen; war aber die theilweise Nichtexistenz des Kaufobjekts nur dem Verkäufer bekannt, so kann der Käufer von dem Vertrag zurücktreten und vom Verkäufer die Leistung des Interesse verlangen oder (nach seiner Wahl) beim Vertrag stehen bleiben und vom Verkäufer, wie bei der Gewährleistung wegen fehlender Eigenschaften, Schadloshaltung verlangen (§§. 44, 45, vergl. mit §. 198 und I. 5 §§. 319 ff.) Für die Ansicht Wächter's spricht die Rücksicht auf die Gleichartigkeit und Einfachheit des Rechts bei im Wesentlichen gleichgearteten thatsächlichen Verhältnissen (vergl. Mommsen S. 163 Note 12, S. 198 Note 9). Ohnedies werden die Grundsätze über den Einfluß der (objektiven) Unmöglichkeit bei nur theilweiser Unmöglichkeit nicht durchweg zur Anwendung kommen können; denn wenn der Gläubiger beim Vertragsabschluß die theilweise Unmöglichkeit kannte, so kann wohl nichts Anderes angenommen werden, als daß sein Wille auf die Giltigkeit des ganzen Vertrags gerichtet gewesen sei, so daß er auch die versprochene Gegenleistung ganz zu zahlen hat (Mommsen S. 168; preuß. Landrecht I. 11 §. 43); bei totaler Unmöglichkeit verhält sich dies anders, wie in der Folge zu zeigen sein wird.!) Wenn der Schuldner zwar quantitativ vollständig leistet, seiner Verpflichtung in Ansehung der Qualität der zu leistenden Sache aber nicht nachzukommen vermag, so wäre eine totale Unmöglichkeit, also in Ansehung des ganzen Vertragsgegenstandes nur denkbar bei generischen Obligationen, wenn die zugesagte Qualität sich bei einem Gegenstand der fraglichen Gattung überhaupt nicht findet; dann würde diese näherbezeichnete Gattung, also der Vertragsgegenstand nicht existiren. Ohne besondere Zusage einer bestimmten Qualität kann aber bei generischen Obligationen eine Unmöglichkeit hinsichtlich der Qualität nicht vorkommen. Handelt es sich um die Leistung individuell bestimmter Sachen, so greifen die Grundsätze über Irrthum, bezw. über die Haftpflicht des Veräußernden für Eigenschaften und Mängel ein; dieser Fall gehört demnach nicht hierher. Vielfach wird behauptet, die Unmöglichkeit müsse, wenn sie Nichtigkeit des Vertrags zur Folge haben solle, eine dauernde sein; dem Hinderniß müsse seiner Natur nach die Eigenschaft der Kontinuität zukommen (perpetua causa). Freilich wird der wahren (objektiven) Unmöglichkeit in der Regel diese Eigenschaft zukommen, insofern sie auf natürlichen oder Rechtsgründen beruht und diese den Karakter der Stabilität an sich tragen. Es wurde aber schon bemerkt, daß es bei der Beurtheilung der Frage, ob eine Leistung wahrhaft unmöglich ist, auch auf die Modalitäten des Ver¬ 1) Die Lehre von Irrthum und Betrug greift überhaupt in den hier zur Rede stehenden Gegenstand tief ein, vergl. Wächter, Pand. II S. 373.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 8 trags in Ansehung der Ausführung der Leistung (besonders Ort und Zeit) ankommt und daß hiernach eine Leistung, welche, für sich betrachtet, keineswegs unmöglich ist, doch so wie sie nach dem Vertrage vorgeschrieben wird, in der That als eine unmögliche erscheinen kann. Nicht nur die Natur des Hindernisses der Leistung an sich darf als Kriterium aufgestellt werden, sondern es kommt auch auf die Modalitäten der Vertragsberedung an (Mommsen, a. a. O. S. 217 f.; Sintenis, Civilrecht II §. 83 Nr. 2 S. 22). Würde z. B. eine Sache, welche zur Zeit des Vertragsschlusses, aber nur auf eine gewisse Zeit, dem Verkehr entzogen ist, in der Weise zum Gegenstand eines Vertrags gemacht, daß sie gerade innerhalb dieser Zeit, nicht später, geleistet werden soll, so wäre der Vertrag auf eine wirklich unmögliche Leistung gerichtet, also nichtig; ebenso ein Miethvertrag, wenn die gemiethete Wohnung zur Zeit des Vertragabschlusses abgebrannt ist. Wo wahre Unmöglichkeit der Leistung zur Zeit des Vertragsabschlusses als vorhanden anzuerkennen ist, da tritt Nichtigkeit des Vertrags ein, weil es ihm an einem wesentlichen Erforderniß, am Gegenstand, fehlt. Der Vertrag wird auch nicht etwa nachträglich giltig, wenn der Grund der Unmöglichkeit hintennach wegfällt, die Leistung also möglich wird (vergl. Allg. Theil, Rechtsgeschäft §. 44, Motive S. 193). Denn der als vorhanden oder möglich gedachte oder nur gesetzte Gegenstand muß zur Zeit des Vertragsschlusses existent und möglich sein und eine einmal begründete Nichtigkeit wird durch den Wegfall des Grundes, auf welchem sie beruht, nicht gehoben und in Giltigkeit verwandelt. Ein hiervon verschiedener Fall liegt vor, wenn der Vertrag in Aussicht auf den möglichen Wegfall des Hindernisses oder wenn ein suspensiv bedingter Vertrag abgeschlossen wird und die Unmöglichkeit letzterenfalls zur Zeit des Eintritts der Bedingung weggefallen ist, wovon weiter unten zu handeln ist (zu §. 4) In Ansehung der Rechtsfolge der Nichtigkeit ist es gleichgiltig, ob die Parteien oder eine derselben die Unmöglichkeit der Leistung kannten oder nicht (Windscheid, P. §. 315 S. 207 f.; Mommsen, a. a. O. S. 102 ff., 115 fl., 139 ff.) Sintenis, a. a. O. S. 22 Noten 11, 14; Hasenöhrl, a. a. O. S. 409 Note 41). Die Kenntniß des einen oder anderen Theiles kann den Vertrag, dem es an einem wesent lichen Erforderniß, nämlich am Gegenstand fehlt und der deshalb nichtig ist, nicht giltig machen.!) Es ist keineswegs erforderlich und nicht einmal räthlich, mit Mommsen, a. a. O. S. 106, die Ungiltigkeit des Vertrags auf den Willen der Parteien zurückzuführen. Hierdurch wird die Giltigkeit oder Nichtigkeit auf die Frage nach der Ernstlichkeit des Willens oder nach dem Vorliegen von Betrug oder Irrthum gestellt. Der einfache und natürliche Grund der Nichtigkeit ist aber, daß der Gegenstand des Vertrags fehlt. Die Unabhängigkeit der Rechtsfolge der Nichtigkeit von dem Wissen oder Nichtwissen der Parteien um die Unmöglichkeit braucht deshalb im Gesetze selbst 1) Ueber die Frage, ob ein Kaufvertrag über eine dem Verkehr entzogene Sache bei Unwissenheit des Käufers giltig sei, herrschte unter den römischen Juristen Streit. Savigny, Oblig. R. II §. 81 S. 289, nimmt ogar nach gemeinem Recht Giltigkeit des Kaufvertrags und gleichartiger Geschäfte bei jeder dem Käufer (Erwerber) unbekannten Unmöglichkeit an, vergl. hierüber Windscheid §. 315 Note 5. Die herrschende Ansicht in Theorie und Praxis stimmt aber mit der Gesetzgebung in der Annahme der Nichtigkeit bei vorliegender wahrer (ursprünglicher Unmöglichkeit überein; vergl. Seuffert, Archiv XXXI Nr. 129. Der Vertrag ist oder wird auch nicht etwa deshalb giltig, weil der Versprechende vor der Vertragschließung durch seine eigene Handlung die Unmöglichkeit herbeigeführt hat (Koch, Forder. II S. 337); denn zur Zeit der Handlung bestand noch kein Vertragsverhältniß, es konnte also auch eine Verletzung einer damals noch nicht bestandenen Vertragsverpflichtung nicht stattfinden (Mommsen, a. a. O. S. 116, 117; Hasenöhrl, a. a. O. S. 409 Note 41).

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 9 nicht hervorgehoben zu werden; es genügt am Aussprechen der Nichtigkeit (vergl. hess. Entw. Art. 53—55; bayr. Entw. Art. 24; sächs. G. B. §. 793; dresd. Entw Art. 3, 27; dresd. Prot. S. 112 f.). — Die absolute Regel der Nichtigkeit des Vertrags tritt ein bei einseitigen wie bei gegenseitigen Verträgen, wenn bei letzteren auch nur die Vertragsleistung des einen Theiles nichtig ist; die Verpflichtungen zur Leistung und zur Gegenleistung stehen nach dem Parteiwillen in solchem Zusammenhang, daß bei wahrer Unmöglichkeit der einen Leistung auch keine Verbindlichkeit zu der ihr entgegenstehenden möglichen Leistung entstehen kann (Windscheid, P. §. 421 Note 21, Mommsen, a. a. O. S. 103, Hasenöhrl, a. a. O. S. 410). Aus dem Kondiktionenrecht ergiebt sich, ob Derjenige, welcher aus einem wegen Unmöglichkeit einer Leistung nichtigen gegenseitigen Vertrage seine an sich mögliche (aber nichtige) Verbindlichkeit erfüllt hat, kondiziren kann. Die Nichtigkeit des Vertrags hat zur rechtsnothwendigen Folge, daß an die Stelle des Anspruchs auf die Vertragsleistung auch kein Anspruch auf ein Aequivalent für dieselbe oder auf das Erfüllungsinteresse treten kann. Es könnte nur ein Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens in Frage kommen, welcher Dem, der Gläubiger werden sollte, dadurch zugegangen ist, daß er sich auf das Zustandekommen des Vertrags verlassen hat — auf das sogenannte negative Vertragsinteresse (Mommsen, Beiträge I S. 107, 123 f., 133 f., 138 ff., Erört. II S. 2, 42, 43, 87—92, Brinz krit. Ueberschau V. S. 291, 299; Ade, im Archiv f. cib. Pr. XIVIII S. 258 ff. Hasenöhrl, a. a. O. S. 410 fl.; Wächter, Pand. II §. 185 S. 365; Ihering, Jahrb. f. Dogm. IV. S. 16, 26, 29, 38 f., 48 f., 52 ff., 63 f.; Vangerow Pand. §. 109 Anm. I, Dernburg, preuß. P. R. II §. 23 Ziff. 1 b S. 54; Windcheid, Pand. §. 315 Note 7 vergl. mit §. 307 Note 5). Ueber die Voraussetzungen dieses Anspruchs herrscht bekanntermaßen Streit; während die herrschende Ansicht den Anspruch nur dann gewährt, wenn der eine unmögliche Leistung Versprechende die Unmöglichkeit kannte, also im Falle des dolus, welchem Manche grobe Fahrlässigkeit gleichstellen (Mommsen, Brinz, Hasenöhrl a. a. O., auch Wächter, welcher dem dolus den Fall beifügt, wenn in der Art der Zusage ein Garantieversprechen liegt), soll nach Anderen (bes. Ihering, Vangerow, auch Dernburg) schon culpa levis zur Begründung des Anspruchs genügen, welche überdies schon darin gefunden wird, daß man kontrahirt hat, ohne seiner Sache ganz gewiß zu sein (culpa in contrahendo), wogegen Windscheid die Entschädigungspflicht auf den schon anderen Ortes (Abschn. I Tit. 2 I. 1a Motive S. 31) erörterten Satz zurückführt, daß jeder Vertragschließende für die nachtheiligen Folgen des durch seine Erklärung in dem anderen Theile erregten Vertrauens auf den Erwerb eines Forderungsrechts aus dem Vertrage einstehen müsse, weil er durch die Erregung jenes Vertrauens die Garantie für die Folgen desselben übernommen habe, so daß der Versprechende zur Leistung des negativen Vertragsinteresses immer und ohne Rücksicht darauf ob er die Unmöglichkeit gekannt habe oder nicht, verpflichtet wäre, wenn nur der Versprechensempfänger die Unmöglichkeit ohne seine Schuld nicht kannte. Die neueren Gesetzgebungen stehen jedoch insgesammt auf dem Boden der herrschenden Ansicht. Das preuß. L. R. I. 5 §. 53 insbesondere, welches eine Schadenersatzpflicht überhaupt nur im Fall der bedingten Unmöglichkeit kennt, macht dieselbe in diesem Falle von der Kenntniß des Schuldners bei Unkenntniß des Gläubigers abhängig, in¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 3

10 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. dem dasselbe bestimmt, daß, wenn die bedingte Unmöglichkeit nur dem bekannt war, der zu der unmöglichen Handlung oder Leistung sich verpflichtete, derselbe den anderen Theil entschädigen müsse. Weiter geht das österr. G. B. §. 878, indem dieses dem dolus die culpa lata gleichstellt und demzufolge nicht nur Denjenigen, welcher den Anderen durch die Zusage einer unmöglichen Leistung getäuscht hat, sondern auch Denjenigen zum Schadenersatz verpflichtet, der aus schuldbarer Unwissenheit den Anderen durch solche Zusage verkürzt. Das sächs. G. B. enthält eine bezügliche Bestimmung nicht; in den Motiven wird aber hervorgehoben, daß derjenige Theil, der von dem anderen getäuscht worden sei, eine Klage auf Ersatz des durch den dolus verursachten Schadens habe (spezielle Motive S. 761). Hiermit übereinstimmend spricht der Art. 55 Abs. 2 des hess. Entwurfs aus, daß der Vertragschließende, welcher dem anderen die wahre Sachlage verschwiegen habe, für allen Diesem hieraus erwachsenen Schaden hafte, und in den Motiven S. 40 ist hierzu bemerkt, daß hier der dolus den Grund der Schadenersatzpflicht bilde. Der bayr. Entwurf hat keine entsprechende Bestimmung, er steht aber nach den Motiven S. 62 Abs. 3 auf demselben Standpunkte, indem hier bemerkt ist, daß, wenn nur einer der Kontrahenten Kenntniß von der Unmöglichkeit der Leistung gehabt habe, derselbe dem anderen, weil er diesen hintergangen, schadenersatzpflichtig sei. Letzteres ist auch bei den Berathungen des dresd. Entwurfs anerkannt (dresd Prot. S. 112, 113), in den Entwurf aber eine Bestimmung nicht aufgenommen worden, weil man ihrer nicht zu bedürfen glaubte. Auch der gegenwärtige Entwurf (§. 3) anerkennt eine über dolus und culpa lata hinausgehende Schadenersatzpflicht nicht, indem er Denjenigen, welcher eine unmögliche Leistung versprochen hat, nur dann zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er das berechtigte Vertrauen des Anderen auf sein Versprechen absichtlich oder aus grober Fahrlässigkeit getäuscht hat. Es gilt diesfalls analog Dasjenige, was anderen Orts (I. Tit. 2 I. la Motive S. 17 f.) in Absicht auf die Haftung des Promittenten für eine seinem Willen nicht entsprechende Willenserklärung ausgeführt worden ist. Von großer praktischer Bedeutung wird übrigens die Frage nicht sein, da in den meisten Fällen, in welchen eine Unmöglichkeit der Leistung vorliegt, die Sachlage von der Art sein wird, daß auch Derjenige, welchem das Versprechen gemacht wird, die Unmöglichkeit kennen muß, in diesem Falle aber von einem gegründeten Vertrauen auf die Entstehung eines Forderungsrechtes, welches die Grundlage eines Schadenersatzanspruches bilden könnte, die Rede nicht sein kann Aber auch dann, wenn den Versprechensempfänger bei seiner Unkenntniß der Un möglichkeit der versprochenen Leistung keine Schuld trifft und er sich somit ohne sein Verschulden in seinem Vertrauen auf das Versprechen getäuscht sieht, ist damit noch kein genügender Grund zu einer Verpflichtung des Versprechenden gegeben, für den aus der Unmöglichkeit der versprochenen Leistung dem Versprechensempfänger entstandenen Schaden einzustehen. Es bedarf hierzu, um andern Orts Ausgeführtes (a. a. O. S. 18) kurz zu wiederholen, eines Bindegliedes zwischen der Täuschung des Versprechensempfängers und einer Haftpflicht des Versprechenden, welches dadurch nicht hergestellt ist, daß das Versprechen gegeben wurde und dieses daher den Anlaß zu dem Schaden gegeben hat. Es muß zu der Kausalität etwas Weiteres hinzutreten, die Täuschung muß von dem Versprechenden verschuldet sein, um ihn für die Folgen derselben haftbar machen zu können. Eine solche Verschuldung liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Versprechende die Unmöglichkeit kannte und dem Anderen verschwieg,

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 11 sondern auch im Falle seiner Unkenntniß, wenn dieselbe unentschuldbar war, ihm somit in Absicht auf dieselbe grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Denn auch beim werdenden Vertrage ist es Pflicht eines Jeden, das Seinige zu thun, daß das Vertrauen des Anderen nicht getäuscht werde, da der Vertragsverkehr ohne gegenseitiges Vertrauen gar nicht bestehen könnte (a. a. O. S. 18, 27). Man kann daher von dem Versprechenden verlangen, daß er bei seinem Versprechen mit derjenigen Sorgfalt zu Werke gehe, wie sie von Jedem erwartet werden kann, und es wird ihm nicht zu nahe getreten, wenn man ihn für schadenersatzpflichtig erklärt, falls er aus unentschuldbarer Fahrlässigkeit eine unmögliche Leistung verspricht, immer vorausgesetzt, daß nicht auch der Versprechensempfänger die Unmöglichkeit der Leistung hätte kennen müssen. Es hat dies, wie gezeigt, schon im österr. G. B. Anerkennung gefunden. Weiter zu gehen würde aber dem Recht und der Billigkeit nicht entsprechen und fehlt es dazu auch an einem praktischen Bedürfnisse. Die Annahme von Windscheid, daß der Versprechende durch sein Versprechen zugleich die Garantie für die Folgen des dadurch in dem Versprechensempfänger erregten Vertrauens auf den Erwerb eines Forderungsrechtes übernehme, dürfte doch wohl kaum mehr als eine Fiktion sein. Denn wenn es auch vorkommen kann, daß der Versprechende die Garantie für die Folgen des durch sein Versprechen erregten Vertrauens übernehmen will und dies zu erkennen giebt, so wird dies doch nur ausnahmsweise vorkommen, für die Regel wird ein solcher Wille nicht vorliegen, es wird an den Fall, daß die Leistung unmöglich sein könnte, überhaupt nicht gedacht werden, und wenn man demungeachtet das Versprechen einer so Garantie unterstellt, so liegt hierin lediglich der Ausspruch, daß der Versprechende behandelt werden solle, wie wenn er eine Garantie übernommen hätte, hiervon ausgegangen wäre aber dann der Grund erst aufzudecken, warum der Versprechende so behandelt werden solle, und an einem solchen Grunde dürfte es fehlen. Demzufolge wird sich auch auf diese Weise eine von einer Verschuldung des Versprechenden absehende Schadenersatzpflicht desselben nicht begründen und rechtfertigen lassen (vergl. I Tit. 2. I. 1 a Motive S. 31). Mit der Iheringschen Begründung verhält es sich in ähnlicher Weise; denn wenn derselbe auch die Schadenersatzpflicht auf eine culpa in contrahendo zurückführt, so kommt er doch darauf hinaus, den Versprechenden unter allen Umständen zum Schadenersatz zu verpflichten, da er die culpa schon darin findet, daß der Ver sprechende sich geirrt hat, denn wer Etwas verspricht, soll sich nicht irren, er irrt sich auf eigne, nicht auf Kosten der Gegenpartei. (Jahrb. f. Dogm. IV. S. 39). Es wird somit eine culpa unterstellt, auch wenn in Wirklichkeit keine vorliegt, es wird der Versprechende in Absicht auf den dem Versprechensempfänger erwachsenen Schaden unter allen Umständen so behandelt, wie wenn ihm eine Verschuldung zur Last fallen würde, die culpa wird mit anderen Worten fingirt. Zu solcher Fiktion kann der Gesetzgeber aus Zweckmäßigkeitsgründen greifen; allein doch nur dann, wenn besondere Gründe vorliegen, die gesetzliche Regel auf einen Thatbestand anzuwenden für welche sie nicht gegeben ist, und solche Gründe liegen dem Ausgeführten zufolge hier nicht vor. Insbesondere kann die Berufung auf die Billigkeit dazu nicht ausreichen, wie es überhaupt mit der Billigkeit als leitende Regel eine eigene Sache ist. Was von dem Standpunkte des einen Kontrahenten billig erscheint, bekommt vielleicht das entgegengesetzte Gesicht, wenn man sich auf den Standpunkt des anderen Kontra henten stellt; und so dürfte es auch im vorliegenden Falle sein. Für den Ver¬ 35

12 100 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. sprechensempfänger mag es billig erscheinen, ihm den unverschuldeten Schaden abzunehmen, aber es ist unbillig, diesen Schaden auf den Versprechenden abzuwälzen, wenn auch er an dem Schaden keine Schuld trägt. Und so wird man immer wieder darauf zurückgeführt, eine Schadenersatzpflicht des Versprechenden nur dann anzuerkennen, wenn die Täuschung des Versprechensempfängers absichtlich oder durch grobe Fahrlässigkeit von Jenem herbeigeführt worden ist Durch Vertrag, wie durch Rechtsgeschäft überhaupt, kann keine Verpflichtung zu einer Leistung übernommen oder auferlegt werden, welche den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitet (§. 1 Abs. 1; vergl. Erbrechtsentwurf §§. 96, 146 Abs. 1, österr. G. B. §. 878, Hasenöhrl, a. a. O. S. 392 ff.; preuß. Landrecht I. 4 §. 6 I. 5 §. 68; Förster, preuß. P. R. I S. 149, 428; code civil art. 6, Zachariä a. a. O. II §. 345 S. 436; sächs. G. B. §§. 79, 90, 793; bayr. Entw. II Art. 24 hess. Entw. Art. 2, 53; dresd. Entw. Art. 3, 6; züricher G. B. §. 955; schweiz. Entw. Art. 19). Die Nichtigkeit einer derartigen Verpflichtung hat nicht in einer Unmöglichkeit der Leistung ihren Grund; möglich sind gesetzwidrige und unsittliche Handlungen (Mommsen, Beitr. I S. 3 f.). Was das Gesetz aber selbst gebietet oder verbietet (lex cogens), dem darf nicht durch Rechtsgeschäfte derogirt werden, denn das Gesetz will eben in solchem Falle die Privatdisposition ausgeschlossen wissen und erhebt den Anspruch auf absoluten Gehorsam und Unverletzlichkeit (l. 38 D. de pact. 2, 14; l. 3 D. qui test. fac. poss. 28, 1). Dem, was das Gesetz verwirft, kann es seinen Schutz und die rechtlichen Folgen, welche dem gesetzmäßigen Handeln zukommen, nicht gewähren; eine Verpflichtung auf ein dem Gesetze widerstreitendes Handeln ist also wirkungslos, nichtig. Auch wenn das gebietende oder verbietende Gesetz über die Giltigkeit einer ihm zuwider übernommenen Leistungsverbindlichkeit schweigt, ist, wofern nur nicht aus dem Gesetze selbst eine andere Folge als beabsichtigt zu entnehmen ist, Nichtigkeit der Verbindlichkeit begründet. Dieser Satz entspricht der allgemein herrschenden Ansicht, welche auch der Natur und dem Wesen eines solchen Gesetzes allein entspricht (vergl. 1. 5 C. de leg. I. 14; Wächter, württ. Priv. R. II S. 7 f.] Pand. I §. 21 S. 94—97). Es ist also Sache der Auslegung des Gesetzes, ob es gebietet oder verbietet, und im Zweifel ist Nichtigkeit der im Widerstreit mit seinem Gebot übernommenen Verpflichtung als die beabsichtigte Rechtsfolge anzunehmen. Unter Gesetz versteht der Entwurf aber diejenigen Anordnungen der staatlichen Organe, welchen der Einzelne zu gehorchen hat, also nicht blos die eigentlichen Gesetze (im konstitutionellen Sinne) sondern auch Ver ordnungen und Anordnungen, welche von den Landesherren oder einzelnen Verwaltungsoder Polizeibehörden kraft der ihnen in Verfassungs= oder sonstigen Gesetzen ertheilten Befugniß erlassen werden. — Es versteht sich, daß im einzelnen Falle zu untersuchen ist, was das Gesetz in diesem Sinne reprobirt, ob hiernach die vertragsmäßig über nommene Leistung gesetzwidrig und die hierauf gerichtete Verpflichtung nichtig ist.!) Rechtsgeschäfte, also auch Verträge, welche eine Verpflichtung zu einem sittlich verwerflichen Thun oder Unterlassen (Dulden) begründen sollen, können vom Gesetze 1) Wenn z. B. die Reichsgesetze, Maßregeln gegen die Rinderpest betreffend, vom 6. April 1869, 21. Mai 1878 und 23. Juni 1880, das Verbot der Einfuhr, des Transports und des Handels mit krankem Vieh in verseuchten Distrikten ausspricht, so ist gewiß ein auf Durchbrechung des Ein= und Durchfuhrverbots gerichteter Vertrag als auf eine gesetzwidrige, verbotene Leistung gehend nichtig; der Kaufvertrag über ein in solcher Weise abgesperrtes oder seuchekrankes Thier aber an sich nicht gesetzwidrig; vielmehr kann es sich nur um die Frage der Möglichkeit oder Unmöglichkeit der Leistung, also um die Nichtigkeit wegen Unmöglichkeit handeln. Nichtig sind sicher auch

13 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 1 bis 3. gleichfalls nicht anerkannt werden (§. 1 Abs. 1). Wenn auch das Rechts= und Sittengesetz unabhängig von einander und nebeneinander bestehen, und es insbesondere nicht die Aufgabe des Rechtsgesetzes ist, die Vorschriften des seinem Wesen nach der freien Selbstbestimmung des Einzelnen anheimgegebenen Sittengesetzes in feste, erzwingbare Normen zu fassen, so kann die Rechtsordnung doch keineswegs gestatten, daß unter dem Schutze der Gesetze Verpflichtungen zu Leistungen, welche zwar nicht gesetzlich ver boten, aber doch sittlich verwerflich sind, mit rechtsverbindlicher Kraft übernommen oder begründet und die gesetzlichen Bestimmungen zur Geltendmachung und Erzwingung solcher Verpflichtungen in Anspruch genommen werden. Die Rechtsordnung negirt solche Rechtsgeschäfte. Eine Feststellung der Grenzen des Sittlichen und Unsittlichen ist freilich nicht möglich; es entscheidet die im Volk lebende sittliche Anschauung. Sicherlich hat das Rechtsgesetz seiner Aufgabe, gegen das Rechtswidrige und sittlich Verwerfliche, wo dasselbe in Verträgen zu Tage tritt, zu reagiren, ihm seinen Schutz und seine Anerkennung zu versagen, mit der Nichtigerklärung der auf objektivrechtswidrige oder unsittliche Leistungen gerichteten Rechtsgeschäfte nicht Genüge gethan. Man kann sich keineswegs damit beruhigen, daß die Gerichte einen wirklich unsitt lichen Vertrag schon aus dem Grunde nicht anerkennen werden, weil er der privatrechtlichen Anerkennung nicht würdig sei. Ein solch vager Satz könnte nicht als Handhabe für eine gedeihliche sichere Rechtsprechung dienen und müßte die größten Schwankungen der Praxis und damit eine bedenkliche Unsicherheit des Rechtsverkehrs zur Folge haben. Die Gesetzgebung hat der erwähnten Aufgabe in verschiedener Weise gerecht zu werden gesucht, theils indem Rechtsgeschäfte oder Verträge bestimmten Inhalts aus Rücksicht auf die mit solchen verbundene Gefahr für das als sittlich Erkannte für nichtig oder verboten erklärt worden (vergl. für das preuß. Recht Förster, a. a. O. S. 428), theils durch allgemeinere Verbotsbestimmungen. Es würde zu weit führen, hier alle in Betracht kommenden Bestimmungen der Gesetze nach ihrem Inhalt anzuführen. Es genügt, darauf zu verweisen, daß diese Reaktion gegen das sittlich Verwerfliche theils auf den Gebieten der Bedingungen, der Konventionalstrafe, der Auflage oder Zweckbestimmung (österr. G. B. §§. 898, 698; preuß. L. R. I. 4 §. 136, L 5 §§. 227, 228, 297, 298, I. 16 §. 205) code civil art. 1172; sächst G. B. §§. 109, 877 f.; hess. Entw. Art. 93, 112; bayr. Entw. I Art. 52 ff.; dresd. Entw. Art. 110, 111; züricher G. B. §. 975; schweiz. Entw. Art. 195) ergangen sind, theils auf dem Gebiete des Kondiktionenrechts, insofern die Kondiktion gewährt oder versagt wird, je nachdem der Vorwurf sittlicher Verwerflichkeit den Empfänger oder den Geber trifft. Als allgemeinere Vorschriften sind aber anzuführen die Art. 1131, 1133 des code civil, wonach eine Verbindlichkeit, welche auf einem vom Gesetz verbotenen, den guten Sitten oder der öffentlichen Ordnung widerstreitenden Grunde (cause illicite) beruht, keine Wirkung hervorbringen kann, die gleichlautende Bestimmung des hess. Entw. Art. 84 (Mot. S. 17, 53), wonach auch Verpflichtungen zu an sich erlaubten Leistungen, beruhend auf einem den Sitten oder der öffentlichen Verträge über Sonn= und Festtagsarbeit gewerblicher Arbeiter oder über die Beschäftigung von Kindern unter zwöl Jahren in Fabriken, §§. 105, 135 der Novelle zur Reichs=Gewerbeordnung vom 17. Juli 1878, oder Verträge, welche gegen die zum Schutze der jugendlichen Arbeiter in §. 136 der Novelle getroffenen Bestimmungen verstoßen, allein die Leistung an sich ist in diesen Fällen nicht gesetzwidrig, vielmehr verstößt die Verpflichtung zu diesen Leistungen gegen das Gesetz Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 4

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 14 Ordnung zuwiderlaufenden Grund oder einem solchen Zwecke dienend, nichtig sind, Art. 80 Abs. 2 des bayr. Entw., woselbst außer den vom Gesetze ausdrücklich als nichtig bezeichneten Rechtsgeschäften alle diejenigen für nichtig erklärt werden, deren Inhalt (Mot. S. 36) gegen die Sittlichkeit, gegen ein gesetzliches Verbot oder die öffentliche Ordnung verstößt, endlich aus dem preuß. L. R. I. 4 der §. 8, wo Willenserklärungen, welche zur Verheimlichung einer durch die Gesetze mißbilligten Handlung oder auf Entschädigung oder Belohnung des Uebertreters abzielen, für nichtig erklärt werden.!) — Das gemeine Recht ist in dieser Frage nicht klar und erfährt deshalb verschie dene Auffassung.?) Windscheid (Pand. §. 314) bringt den unerlaubten und deshalb nichtigen Vertrag (abgesehen von den durch positive Rechtsvorschrift aus Gründen des öffentlichen Wohls verbotenen Verträgen) unter zwei Klassen: wenn der Vertrag auf Hervorrufung oder Beförderung des Verbotenen oder auf Hinderung des Gebotenen gerichtet ist, und wenn durch ihn auf die Freiheit des Entschlusses in Dingen eingewirkt werden soll, in welchen der Mensch sich durch äußere Motive nicht soll bestimmen lassen. Aber auch wegen der in ihnen sich verrathenden Verwerflichkeit der Gesinnung, fügt Windscheid bei, könne der Vertrag ein unsittlicher, deshalb nichtig sein (vergl. §. 81 Nr. 2). In entsprechender Weise definirt Windscheid (I §. 94 Note 9 ff.) die unerlaubten Bedingungen als diejenigen, durch deren Beifügung der Inhalt der bedingten Willenserklärung gegen eine Sitten= oder Rechtsvorschrift verstößt (so daß es nicht allein auf den Gegenstand der Bedingung ankommt). Wächter württ. Priv. R. II S. 197, 686, 723 ff., Pand. I S. 373 ff., II S. 363 Note 46 vergl. mit Arndts, Pand. §. 202) und Ravit (über unsittliche Bedingungen und Verträge im civil. Arch. LVIII S. 11 ff.) legen das entscheidende Gewicht auf den objektiv unsittlichen Karakter des Geschäfts, wonach Verträge nichtig seien, wenn sie auf eine unerlaubte (unsittliche) Handlung gerichtet sind oder durch sie ein vom Gesetz mißbilligter Zweck (etwas, was juristisch oder moralisch nicht geschehen soll) befördert oder begünstigt wird. Wächter polemisirt insbesondere gegen die Annahme, daß die Bedingung pflichtgemäßen Thuns oder Lassens immer unzulässig sei; nur wenn Derjenige, dessen Pflichterfüllung in Frage stehe, für den Fall der Erfüllung der Pflicht sich zu einer Leistung verbindlich mache oder wenn sich Jemand für das Unterlassen einer Chikane oder eines beabsichtigten Verbrechens, insofern also für die Erfüllung einer Pflicht einen Vortheil zusagen lasse, sei der Vertrag nichtig (Pand. I S. 375 f.). Ravit wendet sich vornehmlich gegen den Satz, daß jeder Vertrag ungiltig sei, wenn und weil durch ihn auf die Freiheit des Entschlusses in Dingen, in welchen der Mensch durch äußere Motive sich nicht soll bestimmen lassen, eingewirkt werde, ganz besonders aber gegen die Berücksichtigung der in einem Vertrag sich offenbarenden Verwerflichkeit der Gesinnung, wo objektiv keine Unsittlichkeit vorliege; immer müsse der objektive „Inhalte des Vertrags ein unsittlicher sein, wenn Nichtigkeit begründet sein solle, insoweit könne auch ein Vertrag wegen der durch ihn bezweckten Einwirkung auf die Freiheit des Entschlusses eines Kontrahenten unsittlich, also nichtig sein (a. a. O. 1) Die korrespondirenden Sätze des Erbrechts, s. den Entwurf §§. 45 (Mot. S. 153), 96, 146 Abs. 1. 2) Bekanntlich enthält das röm. Recht neben Spezialentscheidungen auch allgemeine Aussprüche, welche unsittliche (turpes, contra bonos mores) Stipulationen und Pakta für ungiltig erklären, I. 26 D. de V. O. 45, 1 I. 4 C. de cont. stip. 8, 38; l. 6 Cod. de pact. 2, 3. Wie die Ungiltigkeit wirkte, ob ipso jure oder ope exceptionis, interessirt hier nicht.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 15 S. 45—48 ff., 63—65; vergl. auch Hasenöhrl, a. a. O. S. 392 f.; Unger, österr. P. R. I S. 490, II S. 85). In diesem, vom Gegenstand des Vertrags handelnden Abschnitt ist nur darüber zu bestimmen, inwiefern ein Vertrag wegen seines Gegenstandes (der Leistung eines Theiles oder beider Theile) giltig oder nichtig ist; deshalb wird ein Vertrag, welcher auf eine gegen die guten Sitten verstoßende Leistung gerichtet ist, für nichtig erklärt. Im Uebrigen hängt die Frage, wie gegen das Hervortreten des sittlich Verwerflichen im bürgerlichen Verkehr bei Verträgen zu reagiren sei, aufs engste mit den allgemeinen Bestimmungen über die Rechtsgeschäfte, namentlich über die zulässigen Bedingungen zusammen (vergl. dresd. Entw. Art. 110), so daß hier nicht des Näheren darauf einzugehen ist. Die im allgemeinen Theil zu treffenden Bestimmungen finden auch auf den obligatorischen Vertrag Anwendung, was nicht ausschließt, daß einzelnen Verträgen noch speziell mit Rücksicht auf ihren Inhalt die Giltigkeit oder Wirksamkeit ganz oder theilweise abgesprochen wird. Nur soviel mag hier bemerkt werden, daß eine gesetzliche Bestimmung, welche Verträge allgemein wegen ihres gegen die Gesetze oder die guten Gesetze verstoßenden Inhalts oder wegen unerlaubten Verpflichtungsgrundes für nichtig erklärt, zu vermeiden sein wird. Als vag und wenig greifbar müßte sie gerade zu dem verleiten, was vermieden werden soll, nämlich zu einer inquisitorischen Prüfung der Verträge auf Motive und Zweck, und erst Zu der Praxis wäre hierdurch anheimgegeben, schließlich die richtige Mitte zu finden. welch' falschen Resultaten aber ein solcher vager Satz nach der bestehenden Gesetzgebung führen müßte, zeigt ein Blick auf die Strafgesetze, welche sich über die civilrechtlichen Folgen der Delikte meist nicht aussprechen. Diese Folgen sind sehr verschieden: z. B. beim Betrug (R. Str. G. B. §. 263 und Reichsges. vom 14. Mai 1879, betreffend den Verkehr mit Nahrungsmitteln, §§. 10—13), Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, ebenso bei der Erpressung (R. St. G. B. §. 253), bei den in §§. 209—211 der R. Konk. O. genannten Vergehen und Verbrechen, wo es sich um die in §§. 6, 22 ff. der R. Konk. O. geordneten Rechtsfolgen (vergl. auch das Reichsges. vom 21. Juli 1879) handelt, bei den Vergehen der §§. 301, 302 des R. Str. G. B., wo die Grundsätze über (beschränkte) Geschäftsfähigkeit oder über Betrug und Zwang zur Anwendung kommen, während das wucherliche Geschäft durch Art. 3 des Wuchergesetzes für nichtig erklärt ist. Die Fälle, in welchen Nichtigkeit nicht eintritt, werden meist solche sein, in denen die Widerrechtlichkeit, die strafbare Handlung nur auf einer Seite liegt (Hasenöhrl a. a. O. S. 394 Note 15), wo die Rechtsfolgen vorwiegend mit Rücksicht auf den dadurch benachtheiligten Theil zu bestimmen sind. Zu weit würde auch eine Formulirung führen, welche der von Windscheid aufgestellten, oben erwähnten zweiten Kategorie unerlaubter Verträge entspräche. Dagegen dürften unbedenklich alle Verträge, durch welche eine den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitende Handlung (Unterlassung) befördert wird, für nichtig erklärt werden (dresd. Entw. Art. 110). Hiermit wäre in der That auf den objektiven Inhalt und Karakter des Geschäfts das entscheidende Gewicht gelegt. Hierunter fielen auch z. B. Verträge über Belohnung begangener gesetzwidriger oder sittenwidriger Handlung und Verträge, wodurch Beamten unter Beziehung auf pflichtgemäße, aber in ihr Amt einschlagende Handlungen Vortheile versprochen werden (Str. G. B. §. 331), und können Verträge gerechnet werden, in welchen anderen Personen für Vornahme einer Handlung oder Unterlassung, zu der

16 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. sie ohnedies rechtlich verpflichtet sind, Vortheile zugesichert werden, wenn z. B. das Versprechen durch Chikanen hervorgerufen ist.!) Im sächs. G. B. §. 794 und im dresd. Entw. Art. 28 werden auch Verträge, welche die Veräußerung und Belastung von Sachen bezwecken, welche einem gesetzlichen oder richterlichen Veräußerungsverbot unterliegen, im ersteren auch solche Verträge, welche einem vom Eigenthümer durch letzten Willen zu Gunsten eines Dritten erlassenen oder in einem Vertrag mit der Wirkung einer auflösenden Bedingung festgesetzten Veräußerungsverbot zuwiderlaufen, für nichtig erklärt. Der eigentliche Grund der Nichtigerklärung der letztgedachten obligatorischen Veräußerungsverträge erhellt aus den Motiven des sächs. G. B. nicht. Die Nichtigerklärung der Veräußerung selbst (§. 223) beruht zweifellos darauf, daß ersterenfalls der letztwillig Bedachte zufolge des zu Gunsten des Dritten beigefügten Verbots nur ein beschränktes Recht erwirbt, im zweiten Falle aber der Wirkung des Rückfalls des übertragenen Rechts an den Veräußernden Kraft gegen die dritten Erwerber beigelegt ist. In beiden Fällen kann der gegen das Verbot handelnde Veräußerer nicht mehr und nicht anders übertragen, als was und wie er selbst die Sache (das Recht) überkommen hat; er veräußert mehr, als er hat. Die Nichtigkeit ist die Folge nicht des Verbots, sondern der Beschränktheit des Rechts des Veräußerers. Es kann somit von einer wahren Unmöglichkeit der Leistung und von Nichtigkeit des Vertrags aus diesem Grunde so wenig die Rede sein, als wenn Jemand eine fremde Sache verkauft. Etwas Anderes wäre es, wenn solche Veräußerungen als rechts= oder gesetzwidrige aufzufassen wären. Dieser Gesichtspunkt trifft jedoch bei testamentarischen und vertragsmäßigen Veräußerungsverboten nicht zu. Letzteres erzeugt nur eine vertragsmäßige Obligation unter den Parteien (Windscheid, Pand. §. 172a; Wächter, Pand. II §. 120 S. 19—22) Sachenrechtsentwurf §. 91; Entw. des Oblig. Rechts I Tit. 4, I §. 3, Motive hierzu S. 18). Sollte ein vertragsmäßiges Verbot aber von den Parteien im Sinne einer Resolutivbedingung gemeint sein, so ständen die allgemeinen Wirkungen des Eintritts einer solchen Bedingung in Frage, und wenn die Eintragung des bedingten Rechts auf Rückauflassung eines Grundstücks stattgefunden hat (Sachenrechtsentwurf §. 119 Abs. 2), so ist das Grundbuch dem Erwerb eines dem Eintrag entgegenstehenden Rechts verschlossen; es fragt sich also, ob die Erfüllung des auf Uebertragung eines solchen Rechts gerichteten Vertrags, die Leistung möglich ist (vergl. auch preuß. L. R. I. 4 §§. 15—19). Ueber das testamentarische Veräußerungsverbot bestimmt der Erbrechtsentwurf im Wesentlichen in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Recht (Windscheid a. a. O.; Wächter, Pand. II S. 812), daß ein solches nur zu Gunsten dritter Personen oder zur Erreichung eines bestimmten Verwendungszweckes unter Anordnung besonderer Verwaltung rechtlich anzuerkennen sei (§§. 69 Abs. 2, 144 Abs. 3, 146 Abs. 2). Auch hier handelte es sich demnach um Ver äußerung eines dem Veräußernden nicht gehörigen Rechts oder über das ihm gehörige Recht hinaus; insbesondere tritt im Falle des Zuwiderhandelns gegen ein testamentarisches Verbot zu Gunsten eines Dritten mit dem Inslebentreten des Rechts des Dritten eine hierdurch bedingte und vom Willen des Dritten abhängige Nichtigkeit der Veräußerung, soweit durch sie das Recht des Dritten verletzt wird, ein (§. 74 Abs. 2); 1) Auch der Entwurf über die Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung (§. 19) will im Wesentlichen der Chikane und Erpressungsversuchen (widerrechtlicher Spekulation) entgegentreten.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 1 bis 3. 17 es wurde ein zeitlich unbeschränktes Recht veräußert, während der Veräußerer nur ein zeitlich abgegrenztes hatte. Es ist ein Mangel seines Rechts, demnach weder wahre Unmöglichkeit noch Gesetzwidrigkeit begründet. Die Wirkung des gesetzlichen und des vom Richter erlassenen Veräußerungsverbots ist im allgemeinen Theil zu bestimmen.! Es fragt sich, inwieweit von der Gestaltung dieser Wirkung die Frage abhängig ist ob ein Vertrag, welcher die Veräußerung einer Sache (eines Rechts) einem gesetzlichen oder richterlichen Veräußerungsverbot zuwider bezweckt, nichtig ist. Früher wurde die Nichtigkeit solcher Verträge vielfach darauf zurückgeführt, daß die Uebergabe, die Leistung, juristisch unmöglich sei. Dieser rechtliche Gesichtspunkt wird nur selten zutreffen; an sich wird die Leistung nicht weniger möglich sein, als die einer gesetzwidrigen oder unsittlichen Handlung. Auch wenn der Leistung schon zur Zeit des Vertragsabschlusses der Inhalt des Grundbuchs hindernd entgegenstünde, wird, wie bemerkt, (juristische) Unmöglichkeit kaum in Frage stehen, weil auch bei solcher Sachlage die Bewirkung des zur Leistung nöthigen Eintrags sogar ohne Zuhülfenahme einer Pflichtwidrigkeit des Grundbuchbeamten denkbar ist. Das durchgreifende Kriterium wird vielmehr die Frage sein, ob eine Veräußerung gegen ein gesetzliches oder richter liches Veräußerungsverbot als eine gesetzwidrige erscheint (Mommsen, a. a. O. S. 21 ff.; Schröder, die gesetzlichen Veräußerungsverbote S. 24 ff.). Hierfür ist aber die Absicht des Gesetzes, welches die Veräußerung verbietet oder auf dessen Grund vom Richter die Veräußerung untersagt wird, entscheidend; man kann keineswegs den Satz aufstellen, daß das Gesetz die Veräußerung in allen ihren Bestandtheilen, also auch den zu ihr verpflichtenden obligatorischen Vertrag für nichtig erklären wolle, wie dies von Schröder (a. a. O. S. 24 ff., 150 ff., 163 ff.) für das gemeine Recht, wenigstens bei fehlendem gutem Glauben des Erwerbers behauptet wird (dagegen Windscheid, P. §. 172 a Noten 1, 2; Seuffert, Arch. XXXI Nr. 339). Der Inhalt des speziellen Gesetzes ist vielmehr maßgebend und als ein wesentliches Moment für Eruirung seiner Absicht wird in Betracht kommen die Natur der zu schützenden Interessen, ob diese öffentliche, allgemeine oder nur Privatinteressen sind. Sicher wird hierauf auch bei der Festsetzung der Wirkung des Verbots auf den Veräußerungsakt hauptsächlich Bedacht genommen werden. Diese Rücksichtnahme auf die Natur jener Interessen zeigt sich auch meistens bei den mit den bestehenden Veräußerungsverboten oder mit den auf Grund bestehender Gesetze erlassenen richterlichen Veräußerungsverboten verknüpften sachlichen Rechtsfolgen. Man vergleiche die reichsgesetzlichen Verbote der Veräußerung des Anspruchs auf Unterstützung an eine eingetragene gewerb¬ 1) Für das gemeine Recht (Windscheid, Pand. §. 172a, Wächter, Pand. II S. 17 f.) nimmt die jetzt herrschende Lehre (Wächter jedoch mit Modifikationen hinsichtlich der gesetzlichen Verbote) absolute Nichtigkeit an. Die preuß. A. Ger. O. I. 29 §§. 81, 83 erklärt die Veräußerung einer mit Arrest belegten unbeweglichen Sache für nichtig dem Arrestanten gegenüber. Das sächs. G. B. betrachtet die von einem gesetzlichen Veräußerungsverbot betroffenen Sachen als außer Verkehr gesetzt (§. 223, Spez. Mot. S. 644 f.; Siebenhaar, Komm. I S. 230). Der bayr. Entw. III Art. 91 bestimmt die Wirkung des gesetzlichen Verbots mit Rücksicht auf das durch das Verbot geschützte Interesse, die Veräußerung ist nichtig, wenn dasselbe ein öffentliches ist, anfechtbar, wenn ein Privatinteresse in Frage steht, sowie wenn sie gegen ein richterliches Verbot verstößt. Nach württemb. Recht kann eine Veräußerung von arrestirtem unbeweglichem Vermögen (unter der Voraussetzung des Eintrags im Unterpfandbuch) vom Arrestanten, soweit er betheiligt ist, als nichtig angefochten werden; dieselbe Rechtsfolge tritt ein bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen, wo mit der Bestellung des Verwalters für die zum Verkauf ausgewählten Grundstücke kraft Gesetzes die Wirkung eines Veräußerungsverbots verbunden ist (Ausf. G. zur R. C. P. O. v. 18. August 1879 Art. 27; Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen, vom gleichen Datum, Art. 8. Ein in das Unterpfand buch eingetragenes Veräußerungsverbot gemäß §. 98 der R. Konk. O. hat die Wirkung des §. 12 der Konk. O., Ausf.=Gesetz zur R. Konk. O. vom gleichen Datum, Art. 3. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 5

18 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 4. liche Hülfskasse (R. G. vom 7. April 1876 §. 10), der Veräußerung von Arbeitsund Dienstlohnforderungen nach dem R. G. vom 21. Juni 1869 §§. 2, 5, der Ansprüche der Reichsbeamten und Militärpersonen auf Zahlung der Diensteinkünfte, Pensionen und Wartegelder nach dem Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 §. 6 und dem Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 45 (Abschn. I Tit. 4, I §§. 4, 5, 6 dieses Entwurfs), ferner partikularrechtlich das württemb. Gesetz vom 23. Juni 1853, welches hinsichtlich der unter Art. 11 fallenden Stückverkäufe (Verstückelung von Grundstücken über 10 Morgen) ein eigentliches Veräußerungsverbot enthält. Ueberall sind es hier allgemeine, öffentliche Interessen, welche für die Verbote bestimmenk waren und die denselben zuwider geschehenen Veräußerungsakte sind (sachlich) nichtig.!) Als Beispiele richterlicher Veräußerungsverbote mögen hier noch diejenigen angeführt werden, welche auf Grund strafprozessualischer und strafrechtlicher Vorschriften ergehen während die verbotswidrige Veräußerung in den Fällen des §. 326 der R. Str. P. O. und des §. 140 des R. Str. G. B. (§. 480 der R. Str. P. O.) nur relative Nichtigkeit des Uebertragungsaktes, nämlich nur gegenüber dem Fiskus, dessen Interesse vorwiegend berücksichtigt ist, zur Folge hat, ist in den Fällen des §. 332 der R. Str. P. O. und des §. 93 des R. Str. G. B. (§. 480 der R. Str. P. O.) zweifellos absolute und ipso jure eintretende Nichtigkeit des Veräußerungsaktes begründet (zu vergl. Mandry, der civilrechtl. Inhalt S. 172). Denn hier dient die Beschlagnahme zu weitergehenden Zwecken, als Gestellungsmittel (§. 332 der R. Str. P. O.), bezw. dem Zwecke, dem des Hoch= oder Landesverraths Angeschuldigten die Mittel zu ferneren verrätherischen Unternehmungen und zur Erschwerung der Untersuchung abzuschneiden. Man sieht aus dem Vorstehenden, daß ein allgemeiner Rechtssatz, daß Veräußerungsverträge, welche gegen ein gesetzliches oder richterliches Veräußerungsverbot abgeschlossen werden, nichtig seien, in solcher Allgemeinheit keineswegs richtig wäre. Vielmehr kommt es auf die Absicht des speziellen Verbotsgesetzes an, ob dieses mit seinem direkten oder mittelbaren (nämlich durch den Richter auszusprechenden) Verbot auch den obligatorischen, auf die Ver äußerung abzielenden Vertrag treffen will, und hierfür ist in Ermangelung eines aus drücklichen Ausspruchs im Gesetze (vergl. z. B. §. 2 des erwähnten Reichsgesetzes vom 21. Juni 1869) maßgebend, ob namentlich im Hinblick auf die in Frage stehenden Interessen die Vollziehung der Veräußerung, die vertragsmäßige Leistung als eine gesetzwidrige aufzufassen wäre oder nicht. Ist diese Annahme begründet, so ist der Vertrag nach §. 1 Abs. 1 nichtig. Zu §. 4. Das thatsächliche oder rechtliche Hinderniß, welches die (wahre) Unmöglichkeit der Leistung zur Folge hat oder dieselbe als gesetzwidrig erscheinen läßt, ist häufig so beschaffen, daß seine Hebung oder sein Wegfall in Aussicht genommen, mit dem 1) Hierher gehören auch die (beschränkten) Veräußerungsverbote der §§. 330, 500, sowie das Verbot in §. 96 des Familienrechtsentwurfs; es steht die gesetzliche Fürsorge des Staates für das Mündelvermögen beziehungsweise die Rücksicht auf das dem Manne nicht in dessen persönlichem, sondern im Interesse der Ehe selbst eingeräumte Recht über das Vermögen der Frau in Frage. Der Erbrechtsentwurf §. 74, betreffend den nacherbschaftlichen Verband, enthält, wie schon bemerkt, nicht sowohl ein den Eigenthümer treffendes gesetzliches Veräußerungsverbot, sondern zieht die rechtlichen Konsequenzen aus dem beschränkten Recht des Vorerben. Dagegen können die aus dem Lehenverhältniß sich ergebenden Beschränkungen in der Veräußerungsbefugniß hierher gezogen werden; gerade hier aber entspringt aus einer verbotenen Veräußerung regelmäßig nur ein Revokations= (Widerrufs=) Recht, sogar beschränkt durch die Verpflichtung der Revokanten, das veräußerte Gut vom dritten Erwerber zu lösen (Stobbe §. 124 Nr. III, IV Note 22).

19 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 4. Wegfall also vernünftigerweise gerechnet werden kann. Ein Vertrag, welcher an sich wegen des Fehlens oder der Beschaffenheit des Gegenstandes nach §. 1 Abs. 1 nichtig ist, bleibt, wie schon bemerkt wurde, nichtig, wenn der von den Parteien beim Vertragsabschluß nicht in Aussicht genommene Wegfall des Hindernisses unvorhergesehen nachher eintritt. Denn die Giltigkeit und Nichtigkeit des Vertrags in Ansehung des Gegenstandes entscheidet sich nach dem Zeitpunkte der Vertragsschließung und die einmal begründete Nichtigkeit wird dadurch, daß der sie herbeiführende Mangel nachträglich wegfällt, also im vorliegenden Falle der Gegenstand ein mögliches und rechtlich zulässiges Vertragsobjekt wurde, nicht giltig, immer vorausgesetzt, daß der Vertrag als über einen zur Zeit des Abschlusses fähigen Gegenstand abgeschlossen wurde. Anders, wenn die Vertragschließenden den Wegfall des ihnen bekannten Hindernisses vernünftiger weise als möglich und als mehr oder weniger nahe bevorstehend in Aussicht nehmen konnten und in Aussicht genommen, also den Vertrag für den Fall des Wegfalls abgeschlossen haben. Wenn freilich vernünftigerweise an den Wegfall des Hindernisses nicht gedacht werden kann, so wäre ein solcher Vertrag sofort nichtig wegen des wesentlichen Mangels des Vertragsgegenstandes. Wo aber auf den Wegfall gerechnet werden kann, ist ein für den Fall des Eintritts des Wegfalls abgeschlossener Vertrag als ein unter der Bedingung dieses Ereignisses abgeschlossener Vertrag zu betrachten und seine Giltigkeit nicht zu beanstanden (Seuffert, Archiv XXXI Nr. 129). Für das römische Recht werden strengere Grundsätze in dieser Hinsicht behauptet. Ob mit Recht, kann dahingestellt bleiben. Es hing dies jedenfalls mit jetzt nicht mehr berechtigten Anschauungen oder mit aufgehobenen, nicht mehr bestehenden Rechtsinstituten zusammen.) Es ist übrigens selbstverständlich, daß nur eben der natürliche oder legale Wegfall des Hindernisses in Aussicht genommen werden kann; denn wäre die Beseitigung des Hindernisses auf eine dem Gesetze oder den guten Sitten widerstreitende Weise beabsichtigt, so mußte der Vertrag, weil auf unsittliche oder gesetzwidrige Leistung gerichtet, nichtig sein. Umgekehrt unterstellt das preußische Recht (Landrecht l. 5 §§. 60 ff.; Dernburg, a. a. O. II S. 55) bei Verträgen über dem Verkehr entzogene Sachen, wenn das Hinderniß überhaupt gehoben werden kann und dasselbe den Parteien bekannt war, daß dieselben den Vertrag von der Bedingung der Beseitigung des Hindernisses abhängig gemacht haben. Es ist Sache der richterlichen Interpretation des einzelnen Vertrags, ob die Kontrahenten, wo sie dies nicht ausdrücklich ausgesprochen haben, den Vertrag (stillschweigend) für den Fall des Wegfalls des Grundes, welcher den Gegenstand des Vertrags zu einem unfähigen macht, unter der Bedingung des Wegfalls, abgeschlossen haben.?) Solche Verträge kommen im Verkehrsleben häufig vor; es möge nur darauf hingewiesen werden, wie häufig bei Veräußerungsverträgen der Veräußerer (vor dem Vollzug) sofort, so lange er also noch Eigenthümer ist, sich vom (künftigen) Erwerber die Bestellung von Rechten an der zu übertragenden Sache versprechen läßt. !) Wenn nach Manchen in der l. 83 §. 5 D. de V. O. 45, 1 der Vertrag über einen freien Menschen für den Fall seiner Sklaverei, oder über das dem öffentlichen Gebrauch bestimmte Gut einer Gemeinde für den Fall, daß es diese Eigenschaft verliere, für nichtig erklärt wird, so ist zu bemerken, daß der erste Fall bei uns kaum denkbar, die Entscheidung aber vollkommen gerechtfertigt ist, da der Vertrag nach der berechtigten Anschauung der römischen Quellen gegen die Sittlichkeit verstößt, daß aber im zweiten Falle nach heutiger Anschauung der Vertrag sicher vollkommen giltig ist (vergl. auch Wächter, württemb. Priv. R. II S. 286, 287). 2) Verschieden hiervon sind die aleatorischen Verträge und der Hoffnungskauf, was kaum bemerkt zu werden braucht. 5*

20 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 5. Ebenso giltig ist aber auch ein unter einer beliebigen anderen Suspensivbedingung abgeschlossener Vertrag über eine zur Zeit des Vertragsschlusses vertragsunfähige Sache oder Handlung dann, wenn der Grund, weshalb die eine Sache oder Handlung betreffende Leistung nicht Gegenstand eines Vertrags sein kann, zur Zeit des Eintritts der Bedingung weggefallen ist; es entscheidet hier der Zustand zur Zeit der Erfüllung. Eine eigentliche Ausnahme von dem Satze, daß es auf die Zeit der Vertragschließung ankomme, ist dieses nicht, vielmehr entspricht es dem Wesen der bedingten Willenserklärung und der Akzeptation einer solchen, indem hierdurch die Wirksamkeit des Vertrags auch hinsichtlich des Gegenstandes auf die Erfüllung der Bedingung ausgesetzt wird (Windscheid, Pand. §. 83 Nr. 1 a. E., S. 230; Mommsen, Beitr. I S. 151—153; sächs. G. B. §. 796; bayr. Entw. Art. 25, 26; dresd. Entw. Art. 31; code civ. art. 1130, 1. Satz). Dagegen gilt die Regel, daß die Zeit der Vertragsschließung entscheidend ist für Verträge, welche mit Beifügung einer wahren Zeitbestimmung abgeschlossen werden; denn die vertragsmäßige Verpflichtung soll hier sofort entstehen, nur die Geltendmachung des begründeten Rechts ist hinausgeschoben (Mommsen, a. a. O. S. 153). Zu §. 5. Der Mangel des zur Vornahme der vertragsmäßig übernommenen Leistung nöthigen Rechts in der Person des Schuldners hindert, wofern nur die Leistung nicht vermöge ihrer sonstigen Eigenschaft als eine wirklich unmögliche, rechtswidrige oder unsittliche erscheint, das Zustandekommen eines rechtsgiltigen Vertrags nicht. Der subjektive Mangel des zu übertragenden oder zu gewährenden Rechts ist kein Grund wahrer, objektiver Unmöglichkeit, wenn auch dem Versprechenden unmöglich sein kann, das versprochene Recht zu übertragen. In solchem Fall setzt sich der Vertragsschuldner der Klage auf Erfüllung, beziehungsweise auf das Erfüllungsinteresse oder dem Anspruche aus der Entwährung des versprochenen Rechts aus. Dies ist der Standpunkt des gemeinen Rechts (Windscheid, Pand. §. 264 Note 1); Mommsen, a. a. O. S. 12 f., 17, Sintenis, Civilrecht II S. 25; Wächter, württ. Priv. R. II S. 687 Pand. I S. 426 Note 23, II S. 363 f.; Hasenöhrl, a. a. O. S. 407, 408, vergl. auch württ. Archiv XI S. 162, 167; Seuffert, Archiv XXX Nr. 247, XXXI Nr. 218, 339). In Ansehung der Giltigkeit des Vertrags macht es keinen Unterschied, ob der Schuldner oder der Gläubiger Kenntniß von dem fehlenden Rechte des ersteren hatten oder nicht. Wenn freilich der Gläubiger hiervon Kunde hatte, so steht seinem Anspruch auf Erfüllung oder Entschädigung regelmäßig die exceptio doli gegenüber (württ. Arch. VI S. 168; Seuffert, Arch. a. a. O.; Windscheid Pand. §. 391 Note 39; Mommsen, a. a. O. S. 17, 43 Note 11), es müßte denn der Schuldner die Garantie dafür übernommen haben, daß ihm die rechtlich wirksame Uebertragung gelingen werde; dann handelt es sich aber um einen Vertrag über die Leistung eines Dritten, nämlich über die Einwilligung oder Genehmigung des wirklichen Berechtigten, oder über das Zustandebringen des Veräußerungsgeschäfts zwischen dem letzteren und dem Schuldner. Das preußische und das französische Recht stehen aller !) Wenn Windscheid I §. 81 Note 4 Seite 219 sagt: „nichtig sind Rechtsgeschäfte, durch welche über die Rechtssphäre eines Anderen verfügt wirde, so soll hiermit doch wohl nur die Wirkungslosigkeit gegenüber den berechtigten eines Anderen ausgesprochen, nicht aber die Giltigkeit des Vertrags unter den Kontrahenten negirt werden.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 5. 21 dings auf einem anderen rechtlichen Standpunkt. Nach dem preuß. L. R. I. 5 §§. 46 ff. (vergl. I. 11 §. 139) ist ein Vertrag, welchen beide Theile ausdrücklich über fremde Sachen oder Rechte abschließen, gleich einem Vertrage über die Handlung eines Dritten (I. 5 §§. 40 ff.) zu beurtheilen; wofern aber eine hierauf gerichtete Absicht der Kontrahenten nicht angenommen werden kann, insbesondere also auch dann, wenn einer derselben oder beide Theile die Sache als eine fremde nicht kannten, ist der Vertrag nichtig. Nach der Vorschrift des code civil art. 1599 ist ein Vertrag, durch welchen Jemand eine fremde Sache, als wäre sie sein Eigenthum, veräußert, ungiltig (vorbehaltlich der Entschädigungsansprüche des gutgläubigen Versprechensempfängers) und zwar basirt dieser Grundsatz (wohl auch im preuß. L. R.) auf der gesteigerten Bedeutung, welche der Rechtsregel beigelegt wird, daß Niemand mehr Rechte auf einen Anderen übertragen kann, als er selbst hat; deshalb ist auch Ungiltigkeit des Vertrags nicht begründet, wenn es sich um bewegliche Sachen handelt (arg. art. 2279 Satz 1; Jachariä II §. 345 S. 436, §. 351 S. 459, I §. 181 S. 457—459).!) Allein aus dieser, in ihrer Allgemeinheit nicht einmal richtigen, Regel (vergl. §. 135 des Sachenrechtsentwurfs) folgt nicht die Nothwendigkeit, den auf die Veräußerung einer fremden Sache oder eines fremden Rechts abzielenden Vertrag für nichtig zu erklären; jene Regel gilt nur für die Wirksamkeit des dinglichen Uebertragungsvertrags, berührt also den obligatorischen Vertrag nicht. Das entscheidende Moment kann nur darin gefunden werden, ob Verträge über Sachen und Rechte Dritter auf eine mögliche, rechtlich und sittlich erlaubte Leistung gerichtet sind oder nicht; ist dies zu verneinen, so ist der Vertrag nichtig, allein an sich liegt in dem Versprechen der Sache eines Dritten, des Rechtes eines Dritten keineswegs das Versprechen von etwas wahrhaft Unmöglichem, Rechts= oder Sittenwidrigem. Der Entwurf hält daher an der dem Wesen des obligatorischen Vertrags entsprechenden und dem Verkehr entgegenkommenden rechtlichen Anschauung des gemeinen Rechts, in Uebereinstimmung mit dem österr. G. B. §. 923, dem sächs. G. B. §. 798 und dem dresd. Entw. Art. 32 fest, und tritt hierdurch auch in Einklang mit der sachenrechtlichen Bestimmung in §. 134 des Sachenrechtsentwurfs. Das sächs. G. B. und der dresd. Entw. (a. a. O.) enthalten noch einen die Wahrung der Rechte des Dritten aussprechenden Beisatz. Daß durch den obligatorischen Veräußerungsvertrag die Rechte des Dritten nicht beeinträchtigt werden können, bedar jedoch, als im Wesen des obligatorischen Vertrags begründet, besonderen Ausspruchs im Gesetze nicht (vergl. auch dresd. Prot. S. 3882). Andererseits könnte der Ausspruch mißdeutet werden, als ob die Rechte des Dritten auch durch den Vollzug des Vertrags, d. h. durch die Uebertragung der fremden Sache oder des fremden Rechts an den Vertragsgläubiger, nicht gefährdet werden könnten, während eine solche Gefährdung leicht eintreten kann, in welcher Beziehung nur an die Ersitzung und an die Fälle in welchen auf den redlichen Erwerber von beweglichen Sachen das Eigenthum auch durch Uebertragung seitens des Nichteigenthümers sofort übergeht, oder an den gutgläubigen Erwerb auf Grund des Grundbuchs erinnert zu werden braucht. !) Dagegen ist ein bedingungsweise, auf den Fall, daß der Schuldner das Eigenthum erwirbt, abgeschlossener Vertrag oder ein Vertrag, in dem der Veräußerer für die Genehmigung des Eigenthümers gutsagt, giltig (code civil art. 1120, Jachariä a. a. O. I S. 457 Note 6). 6 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b.

22 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 6. Zu §. 6. Eine auf dem Boden des gemeinen Rechts sehr bestrittene und auch in der neueren Gesetzgebung in verschiedener Weise beantwortete Frage ist es, ob und inwieweit die noch nicht angefallene Erbschaft eines Dritten den Gegenstand eines Vertrages zwischen den dermaligen präsumtiven Erben, d. h. denjenigen, welche nach den Verhältnissen zur Zeit des Vertrages als präsumtive Erben des Dritten anzusehen sind, oder zwischen einem oder mehreren der muthmaßlichen Erben und einem Anderen bilden könne. Mit Unrecht hat man die Frage der Giltigkeit derartiger sogenannter Erbschaftsverträge früher häufig mit der Frage der Giltigkeit des Erbschaftsvertrages vermischt, während diese beiderlei Verträge eine durchaus verschiedene Natur haben. Denn in dem Erbvertrage verfügt der Erblasser über die Erbschaft und beruft durch seinen Willen den Mitkontrahenten oder einen Anderen als Erben zu derselben, wobei das Besondere dieser Berufung nur in der Gebundenheit des Erblassers an diese seine Verfügung besteht, oder es nimmt der Erblasser den ihm gegenüber erklärten Verzicht des präsumtiven Gesetzeserben entgegen. Bei dem Erbschaftsvertrage dagegen handelt es sich um die Verfügung des präsumtiven Erben über eine erhoffte fremde Erbschaft, sei es, daß diese von dem präsumtiven Erben an einen Anderen veräußert wird, sei es, daß Jener zu Gunsten eines Anderen diesem gegenüber der künftigen Erbschaft gegen eine Abfindung oder auch ohne solche entsagt, oder daß die präsumtiven Erben über die Theilung der künftigen Erbschaft eine Vereinbarung unter sich treffen. Derartige Verträge waren nach älterem römischen Rechte nur dann giltig, wenn der Dritte, um dessen Nachlaß es sich handelte, eine persona incerta war (I. 3 §. 2 D. pro socio 17, 2) und erst durch eine Verordnung Justinians (c. 30 Cod. de pactis 2, 3) sind Verträge über den künftigen Nachlaß eines bestimmten Dritten unter der Vor aussetzung für giltig erklärt worden, wenn der Dritte seine Zustimmung gegeben habe war dies nicht der Fall, so blieben auch nach Justinianischem Rechte Verträge de hereditate tertii viventis ungiltig und auch im Falle erklärter Zustimmung des Dritten blieb die Wirksamkeit des Vertrages davon abhängig, daß der Dritte seine Zustimmung bis zu seinem Tode nicht widerrief, nach dem Satze des römischen Rechts, daß der Erblasser in der Freiheit der Verfügung über seinen Nachlaß auch nicht obligatorisch sich binden könne. Die Motive des römischen Verbots der Erbschaftsverträge bestanden aber in der Annahme, daß sie den guten Sitten widerstreiten und überdies für das Leben des Erblassers gefährlich seien (vergl. I. 2 §. 2 D. de vulg subst. 28, 6; l. 29 §. 2 D. de donat. 39, 5; c. 30 Cod. de pactis 2, 3). Hiermit im Zusammenhange steht die Bestimmung des römischen Rechts, daß demjenigen durch Gesetz oder letzten Willen zur Erbfolge Berufenen, welcher bei Lebzeiten des Erblassers ohne dessen Zustimmung über den Nachlaß einen Vertrag eingegangen hat, die Erbschaft oder sein Erbtheil kraft Gesetzes wegen indignitas entrissen werde (I. 2 §. 3 D. de bis quae ut indignis. 34, 9, 1. 29 §. 2, l. 30 D. de donat. 39, 5). Hatte er die Erbschaft seinem Mitkontrahenten schon ausgeliefert, so wurde sie Diesem von dem Fiskus abgenommen, da er nicht ein wirksameres Recht haben konnte als sein Vormann. Von Manchen wird nun zwar angenommen, daß mit der Anerkennung der Giltigkeit des Erbvertrages im heutigen Rechte auch der Erbschaftsvertrag giltig geworden sei und die Verordnung Justinians in c. 30 Cod. de pactis 2, 3 keine praktische Geltung mehr habe, vielmehr ein allgemeines deutsches Gewohnheitsrecht die unbedingte Giltigkeit

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 6. 23 der Erbschaftsverträge sanktionire (so z. B. Glück, Runde, Wening=Ingenheim, Schweppe, Eichhorn, Mittermaier, Göschen), und es hat diese Ansicht auch in der Rechtsprechung da und dort Eingang gefunden (vergl. Seuffert, Archiv I Nr. 252; XIII Nr. 44; XIV Nr. 216; XX Nr. 51), indem dafür weiter geltend gemacht wurde, daß die dem römischrechtlichen Verbote zu Grunde liegende Auffassung von der sitt lichen Verwerflichkeit der fraglichen Verträge der heutigen Rechtsanschauung fremd sei. Allein als die herrschende Ansicht wird man seit der Ausführung von Hasse im rhein. Museum II S. 218 ff. annehmen dürfen, daß die Verordnung Justinians auch im heutigen Rechte ihre Geltung behalten habe, indem sich hierfür nicht nur die bedeutendsten Rechtslehrer und Praktiker in stets wachsender Zahl (so z. B. Mühlenbruch, Seuffert, Savigny, Sintenis, Arndts, Puchta, Phillips, Maurenbrecher, Beseler, Gerber, Hillebrand, Walter, Vangerow, Köppen, Gengler, Keller, Förster Harpprecht in Sarwey's Monatschr. XX S. 142 ff.; Windscheid, Pand. III §. 529 Note 4), sondern auch eine Reihe von deutschen Gerichten ausgesprochen haben (Seuffert, Archiv II Nr. 313, VIII Nr. 153; XIII Nr. 151; XVIII Nr. 91, XXV Nr. 287 bei Note 1; XXX Nr. 44; Blätter f. Rechtsanw. in Bayern, Erg. Bd. zu XXXI u. XXXII S. 145—155; Hasse a. a. O. S. 237). Damit ist zugleich der Behauptung des Bestehens eines, die unbedingte Giltigkeit der Erbschaftsverträge sanktionirenden, allgemeinen deutschen Gewohnheitsrechts der Boden genommen. Aus der heutigen Giltigkeit des Erbvertrags aber wird sich die unbedingte Giltigkeit auch der Verträge über die noch nicht angefallene Erbschaft eines lebenden Dritten nicht ableiten lassen; denn daraus, daß dem Erblasser gestattet ist, mittelst Erbvertrags den Mitkontrahenten oder einen Dritten zum Erben zu berufen und in Absicht auf diese Berufung sich dem ersteren zu binden, läßt sich zwar die Folge ableiten, daß auch die Zustimmung des Erblassers zu dem Erbschaftsvertrage als eine unwiderrufliche erklärt werden könne; allein es folgt daraus Nichts für die Giltigkeit des ohne Mitwirkung des Erblassers geschlossenen Erbschaftsvertrags. Auch die Behauptung, daß die deutsche Auffassung der Erbschaftsverträge eine der römischen Auffassung entgegengesetzte sei, wird sich so allgemein nicht begründen lassen, denn schon in verschiedenen älteren deutschen Statuten sind Verfügungen des Erben über eine ihm noch nicht angefallene Erbschaft verboten, so z. B. im schwäbischen Landrecht Kap. 33, im bamberger Statut (aus dem 14. Jahrhundert) §. 309, im münchener Statut von 1347 Art. zum Erbtheil versetzens, im freiburger Stadtrechte von 1520 Tr. III Tit. 2, in der nürnberger Reformation von 1564 Thl. III Tit. 34 §. 6, im lüneburger Stadtrecht Thl. III Tit. 5, in der frankfurter Reformation von 1578 Thl. III Tit. 2 §. 3; im kurpfälzischen Landrecht von 1610 Thl. II Tit. 22 Nr. 3, in der Stift würzburgschen Landgerichtsordnung von 1618 Thl. III Tit. 99 §. 1 und in dem baden=hochbergschen Landrecht von 1622 Thl. IV. Tit. 24 (vergl. auch Roth, bayrisches Civilrecht III §. 394 1). Ebenso haben auch neuere Gesetzgebungen theils die Bestimmung Justinians aufrecht erhalten, theils die Erbschaftsverträge unbedingt und also noch über die Bestimmung Justinians hinaus für ungiltig erklärt, und dasselbe ist in verschiedenen neueren Gesetzesentwürfen geschehen. Ganz an das römische Recht schließt sich das sächsische B. G. B. §. 2563 an, indem dieses Verträge über die Erbschaft eines bestimmten Dritten bei dessen Lebzeiten für nichtig erklärt, ausgenommen, wenn sie mit seiner Einwilligung geschlossen

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 6. 24 werden und er keine Verfügung trifft, durch welche das den Gegenstand des Vertrages bildende Recht aufgehoben wird. Es wird somit hier selbst die Revokabilität der Zustimmung des Dritten aufrecht erhalten. — Ebenso spricht der dresdener Entw. Art. 33 aus, daß Verträge über die Erbschaft eines bestimmten Dritten nur mit dessen Einwilligung giltig geschlossen werden können. In erster Lesung war die unbedingte Ungiltigkeit der Erbschaftsverträge beschlossen worden, indem dafür die in derartigen Kontrakten liegende Verletzung des sittlichen Gefühls geltend gemacht wurde, ofern solche Verträge meistens zu ungerechtfertigten Einwirkungen auf die freie Entschließung des Erblassers, damit derselbe keine neutralisirende Verfügung treffe, führen und, um einen Widerruf unmöglich zu machen, oft sogar Anreiz zu Lebensnachstellungen bieten; auch werde die Einwilligung in der Regel eine durch allerlei Vorstellungen abgetrübte sein und die aus solchen Kontrakten leicht hervorgehende Störung der Familieneintracht nicht beheben. Außerdem wurde beigefügt, handle es sich hauptsächlich auch darum, der Verschleuderung eines künftig zu erwartenden Erbtheils vorzubeugen. In zweiter Lesung wurde jedoch gegen das unbedingte Verbot der frag lichen Verträge geltend gemacht, daß hierdurch selbst Verträge, welche gesetzliche Miterben über die Theilung eines ihnen künftig zufallenden Nachlasses schließen, und einfache Erbverzichtsverträge unter denselben ausgeschlossen würden. Derartige Verträge, wurde, übrigens ohne einen Nachweis dafür zu erbringen, behauptet, seien in manchen Gegenden insbesondere unter Geschwistern so gebräuchlich und hängen mit den Eigen thümlichkeiten erbrechtlicher Verhältnisse, namentlich in Beziehung auf gewisse bäuer liche Güter, so eng zusammen, daß sie nicht entbehrt werden können: sie seien dort längst durch die Sitte geheiligt und es sei daran nichts Unsittliches oder auch nur Gehässiges zu finden. Sie seien ferner nothwendig, um die Auseinandersetzung der Familienglieder z. B. bei Auswanderung eines derselben zu ermöglichen. Einige Stimmen sprachen sich aus diesen Gründen nunmehr sogar für die unbedingte Giltigkeit der Erbschaftsverträge aus; es wurde aber, wie schon erwähnt, im Einklang mit dem römischen Recht und dem sächsischen B. G. B. nur die durch die Zustimmung des künftigen Erblassers bedingte Giltigkeit schließlich angenommen (dresdener Prot. S. 115—117, 237, 253, 3882—3887). Noch über das römische Recht hinaus erklärt dagegen der code civil art. 1130, 791 und 1600 jeden Vertrag über die noch nicht eröffnete Erbschaft eines lebenden Dritten, betreffe er die Entsagung der Erbschaft oder deren Veräußerung oder eine sonstige Verfügung über dieselbe, für unbedingt ungiltig und zwar selbst dann, wenn der Dritte eingewilligt haben sollte. — In gleicher Weise erklärt das badische Land recht Satz 1130, 791 und 1600 Verträge der fraglichen Art für absolut nichtig, indem die Motive als Grund dafür anführen, daß es schon dem Sittlichkeitsprinzip widerstrebe, wenn Personen dadurch, daß sie über den künftigen Nachlaß eines Dritten kontrahiren, unmittelbar auf den Tod desselben spekuliren. Auch das österreichische B. G. B. §. 879 Ziff. 7 erklärt den Vertrag, wodurch eine Erbschaft oder ein Vermächtniß, die man von einer dritten Person hoffe, noch bei deren Lebzeiten veräußert wird, für unbedingt ungiltig, indem zur Begründung geltend gemacht wird, daß hinter derlei Verträgen meistens wucherische Uebereinkünfte sich verbergen, oder dieselben gar die Besorgung einer absichtlichen Beschleunigung des Todes der betreffenden Person befürchten lassen. — In Uebereinstimmung hiermit sprechen der hessische Entwurf

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 6. 25 Art. 54 und der bayr. Entw. II Art. 27 übereinstimmend aus, daß die Erbschaft eines lebenden Dritten oder ein Vermächtniß daraus auch mit Einwilligung des Letzteren nicht Gegenstand eines Vertrages zwischen dritten Personen sein könne. In den bayr. Motiven S. 62 (vergl. S. 139 f.) ist hierzu bemerkt, daß der Entwurf hier der das gemeine Recht überbietenden Strenge des französischen Rechts folge, weil solche Verträge das sittliche Gefühl verletzen, abgesehen davon, daß sie leicht Veranlassung zu einer Lebensgefahr für die betreffende Person werden können (vergl. auch hessische Motive S. 40). — Auf denselben Boden hat sich der neueste Erbrechtsentwurf von Mommsen (1876) Art. 208 gestellt, der in derselben Weise wie der code civil ausspricht, daß eine Erbschaft oder ein Vermächtniß bei Lebzeiten der Person, um deren künftigen Nachlaß es sich handelt, selbst mit Einwilligung derselben nicht Gegenstand eines Vertrages zwischen Dritten sein könne, und insbesondere auch ein jeder Verzicht auf die Erbschaft einer noch lebenden Person ungiltig sei, sofern der Verzicht nicht dieser, sondern nur einer dritten Person gegenüber erklärt worden ist. Der Vertrag über die Erbschaft eines Dritten, sagen die Motive (S. 274, 275), komme besonders in zwei Formen vor, als ein Hoffnungskauf und als ein Vertrag unter denjenigen Personen, die zu einer bestimmten künftigen Erbschaft als gesetzliche Miterben berufen seien und von denen die eine zu Gunsten der anderen auf die Erbschaft verzichte. In ersterer Richtung liege kein Bedürfniß vor, künftige Erbschaften in den Bereich des geschäftlichen Verkehrs hineinzuziehen, und, was die zweite Form betreffe, so sei nicht abzusehen, warum die Erben mit den auf die Regulirung der Erbschaft sich beziehenden Geschäften nicht sollten warten können, bis die Erbschaft ihnen angefallen sei Auf einem etwas anderen Standpunkt steht das preußische Landrecht. Zwar erklärt dasselbe in dem Abschnitte vom Erbschaftskaufe I. 11 §. 446 den Verkauf einer bestimmten oder unbestimmten Erbschaft, die dem Verkäufer noch erst anfallen solle, für unbedingt nichtig (Förster, preuß. P. R. I S. 429 Note 19, II S. 127 Note 34; Dernburg, preuß. P. R. III §. 235 S. 655) und stimmt daher insoweit mit dem code civil überein (vergl. auch §. 505). Allein in dem Abschnitt von den Erbverträgen I. 12 §. 609 ist bestimmt, daß unter Denjenigen, welche zu einer künftigen bestimmten Erbschaft als gesetzliche Miterben berufen sind, Verträge, wodurch dieser Erbschaft entsagt oder deren Theilung im Voraus angeordnet wird, giltig geschlossen werden können, und nach §. 650 sollen solche Verträge auch zu Gunsten eines Fremden dann Geltung haben, wenn Derjenige, über dessen Nachlaß verfügt werden soll, dem Vertrage als Mitkontrahent ausdrücklich beitritt, in welchem Falle nach §. 651 der künftige Erblasser an den Vertrag, wie an seinen eigenen Erbvertrag gebunden ist. Ist Derjenige, über dessen künftige Erbschaft ein solcher Vertrag geschlossen wird, eine verbindliche Willenserklärung abzugeben nicht fähig, so wird nach §§. 653 und 654 das Erforderniß der Justimmung des Erblassers durch gerichtliche Aufnehmung und Abschließung des Vertrages ersetzt (Dernburg, a. a. O. III §. 180). Das preußische Landrecht unterscheidet hiernach zwischen denjenigen Erbschaftsverträgen, wodurch eine nicht angefallene Erbschaft von dem präsumtiven Erben verkauft wird, und denjenigen, wodurch der präsumtive Erbe zu Gunsten eines Anderen diesem gegenüber der künftigen Erbschaft entsagt, oder unter mehreren präsumtiven Erben über deren Theilung Verfügung getroffen wird, während das römische und das französische Recht und die sich Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b.

26 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 6. anschließenden Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten eine solche Unterscheidung nicht kennen (vergl. Förster, a. a. O. IV S. 245—247). Uebrigens haben die betreffenden Bestimmungen in der Praxis zu mancherlei Zweifeln Anlaß gegeben und der Entwurf von 1835 (Revision des Landrechts) hat sich dem römischen Rechte wieder mehr genähert. Zwar ist auch in dem Entwurfe die gedachte Unterscheidung der Erbschaftsverträge beibehalten worden und erklärt auch dieser nur den Verkauf einer bestimmten oder unbestimmten künftigen Erbschaft eines Dritten für unbedingt nichtig (Pensum XVI Thl. I Tit. 11 §§. 1 und 2); es sollen aber auch diejenigen Erbschaftsverträge, wodurch einer künftigen Erbschaft entsagt oder die Theilung einer solchen Erbschaft angeordnet wird, nur dann gelten, wenn Derjenige, dessen Nachlaß Gegenstand des Vertrages ist, demselben als Mitkontrahent beitritt, und sich damit selbst wie durch einen Erbvertrag bindet, und wenn überdies der Vertrag gerichtlich geschlossen ist (ibid. §§. 581—583). Dabei wurde davon ausgegangen, daß der Grund, welcher dem Verbot des Verkaufs der nicht angefallenen Erbschaft eines Dritten unterliege, daß Verträge über einen so ungewissen Gegenstand dem Leichtsinn, dem Wucher und dem Betruge den Weg eröffnen und in Folge dessen das Wohl einer ganzen Familie gefährden können, auch dann zutreffe, wenn über die Erbschaft eines lebenden Dritten von Seiten der vermuthlichen Erben ein Vertrag geschlossen werde, wodurch dieselben die Theilung der Erbschaft im Voraus anordnen, oder worin einer oder der andere der Präsumtiverben seinem Erbrecht entsage. Die Ungewißheit bleibe, auch wenn die präsumtiven gesetzlichen Erben den Vertrag schließen, und könne nur durch den Bei tritt Dessen gehoben werden, um dessen künftigen Nachlaß es sich handle. Sei der Beitritt des künftigen Erblassers wegen dessen Geschäftsunfähigkeit nicht möglich, so müsse eben die Abschließung des Vertrages ganz unterbleiben (Gesetzrevision Pensum XVI, Motive S. 223, 224 vergl. mit S. 48—50) Weiter vom römischen Rechte entfernt sich das züricher privatrechtl. G. B., obwohl auch dieses dem Erbschaftsvertrage wenig zugeneigt ist. Dasselbe hat jedoch zu Verhütung der von solchen Verträgen befürchteten Nachtheile einen anderen Weg eingeschlagen. Zum Verständniß ist hier etwas weiter auszuholen. Das Gesetzbuch kennt als letztwillige Verordnungen die Testamente und die Erbverträge, spricht den letzteren im §. 2120 erbrechtliche Wirkung zu und stellt in den §§. 2131 ff. zu dem Erbvertrage den Erbverzicht, wodurch Jemand mittelst Vertrag mit dem Erblasser auf sein gesetzliches Erbrecht Verzicht geleistet hat. Unter den Verträgen über die Erbschaft eines Dritten wird sodann zunächst der sogen. Erbauskauf aufgeführt, wodurch ein Erbe sich von seinen Miterben oder einzelnen derselben für seine Anwartschaft auf die gemeinsame Erbschaft, oder für eine Rechte an einer angefallenen Erbschaft auskaufen läßt (§§. 2138—2142) Ein solcher Vertrag ist nach §. 2138 giltig, wenn er schriftlich geschlossen wird, und ist damit die Giltigkeit eines über die künftige Erbschaft eines noch lebenden Dritter unter den präsumtiven Miterben geschlossenen Vertrages unter der Voraussetzung der Einhaltung der schriftlichen Form anerkannt, was damit motivirt wird, daß die Sitte diesen Erbauskauf unter den Erben, insbesondere unter Geschwistern, schon seit lange gutgeheißen und ihm größere Wirkungen verschafft habe, als ein rein obligatorischer Vertrag an sich haben könne (Bluntschli, Komm. IV. S. 190, 191). Demgemäß ist denn auch im §. 2140 bestimmt, daß anzunehmen sei, es habe der ausgekaufte Erbe auf sein Erbrecht zu Gunsten des auskaufenden Miterben verzichtet,

27 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 6. so daß die Verlassenschaft zur Zeit des Anfalls Diesem an Jenes Statt zukomme und der ausgekaufte Erbe weder eine allfällige Ausschlagserklärung abzugeben habe, noch den Erbschaftsgläubigern hafte. Bluntschli bemerkt dazu, daß damit dem Erbauskauf eine dem (gegenüber dem Erblasser erklärten) wahren Erbverzicht analoge Wirkung eingeräumt sei; die Erbschaft falle dem Auskäufer zwar nicht unmittelbar wie bei dem Erbverzicht, aber mittelbar zu, sofern der Auskäufer als der rechtmäßige und zu eigenem Recht betheiligte Vertreter des ausgekauften Erben betrachtet werde (Bluntschli, Komm. IV S. 192). Andere Verträge über die Erbschaft eines Dritten, die also nicht unter den Erben selbst, sondern von einem präsumtiven Erben mit einem Fremden abgeschlossen werden, haben, wenn zu denselben der Erblasser selbst nicht mitwirkt nach §. 2143 regelmäßig keine unmittelbar erbrechtliche, sondern nur eine obligatorische Bedeutung. Man sei, bemerkt hierzu Bluntschli (Komm. S. 195), von der Ansicht ausgegangen, daß im Interesse der guten Sitte und des natürlichen Rechts derartige Verträge in keiner Weise zu begünstigen, sondern eher zu beschränken und denselben daher auch, da der Erwerber als ein Fremder die Rechte des Verkäufers an sich bringe, keine erbrechtliche Wirkung zuzugestehen, sondern der obligatorische Karakter derselben festzuhalten sei. Werden derartige Verträge bei Lebzeiten des dritten Erblassers über eine zukünftige Erbschaft geschlossen, so sind sie nach §. 2145 nur dann giltig, wenn die Form der notarialischen Fertigung eingehalten und der Vertrag dem Erblasser angezeigt worden ist. Es soll diese Anzeige dazu dienen, dem Erblasser Gelegenheit zu geben, wenn er mit dem Vertrage nicht einverstanden ist, über den Erbtheil anders zu verfügen, so zwar, daß der Erblasser hierbei nicht einmal durch das Recht des Veräußerers auf den Pflichttheil beschränkt ist, welches nach §. 2147 schon durch eine ohne Mitwirkung des Erblassers erfolgende Veräußerung der Anwartschaft verloren gehen soll. Denn, sagt Bluntschli (Komm. IV. S. 198), hat einmal ein Erbe sein zukünftiges Erbrecht außerhalb der Familie veräußert, so soll er sich gegen die letzten Anordnungen des Erblassers nicht darauf berufen können, daß die Familienpietät gegen ihn durch Entzug des Pflichttheils verletzt werde. Als die praktische Folge all dieser Bestimmungen wird betrachtet, daß solche Verträge nur da zu Stande kommen werden, wo sie mit den Familieninteressen nicht in Konflikt gerathen oder der Erblasser einwilligt, daß also ein liederlicher Sohn keinen Käufer und die habsüchtige Spekulation auf solche Veräußerungen eine Schranke finden werde (Bluntschli, Komm. IV. S. 196). Handelt es sich jedoch um die zukünftige Verlassenschaft von unbekannt Abwesenden, so soll nach §. 2146 in gleicher Weise, wie wenn sich ein Erbe für seine Anwartschaft für die dereinstige gemeinsame Erbschaft von seinen Mit erben oder einzelnen derselben auskaufen läßt, die schriftliche Form genügen. und Während hiernach alle die in Vorstehendem aufgeführten Gesetzgebungen oder Gesetzgebungsarbeiten sich mehr oder weniger gegen die Erbschaftsverträge kehren sie doch nur unter Beschränkungen zulassen, hat nur in einzelnen Gesetzgebungen eine entgegengesetzte Anschauung sich Geltung verschafft, und mag hierzu wohl hauptsächlich die oben erwähnte irrige Ansicht beigetragen haben, daß aus der Anerkennung der Giltigkeit des Erbvertrages auch die Giltigkeit des Erbschaftsvertrages folge. Dahin gehört das bayerische L. R., indem der Cod. Max. Bav. Th. III Kap. 11 Nr. 5 die uneingeschränkte Zulassung der fraglichen Verträge sanktionirt und Verträge über die künftige Verlassenschaft eines noch lebenden Dritten, ohne Unterschied, ob diese

28 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 6. eine persona certa oder incerta sei, in dem Falle für giltig erklärt, wenn die Erbschaft einem der Paciszenten später wirklich anfalle, ohne daß es einer Mitbewilligung — des Dritten hierzu bedarf. Auch auf dem Boden des württ. Landrechts von 1610 wird die unbedingte Giltigkeit der Erbschaftsverträge in Theorie und Praxis vielfach angenommen; es ist dies jedoch sehr bestritten (vergl. Sarwey, Monatsschr. XX S. 129—157; württ. Archiv XVII S. 89 ff.) und steht nur soviel fest, daß noch im zweiten Landrecht von 1567 das Verbot des römischen Rechts Bestätigung gefunden hatte, während die Bestimmungen des dritten Landrechts von 1610 dem Zweifel Raum geben, es habe der Erbschaftsvertrag in gleicher Weise, wie der Erb vertrag, als giltig anerkannt werden wollen. — Dem ist es wohl auch zuzuschreiben, daß der württ. Entwurf eines Gesetzes über Erbschafts= und Eheverträge (1840) Art. 1, 2, 54—57, zwar den Vertrag über die Abtretung einer von einer unbestimmten Person künftig anfallenden Erbschaft verbietet und für ungiltig erklärt dagegen aber die Giltigkeit der Erbschaftsverträge über die künftige Erbschaft eines bestimmten Dritten anerkennt, wenn nur die für den Erbvertrag vorgeschriebenen Förmlichkeiten beobachtet sind (Motive S. 54—59). Ungeachtet der verschiedenen Beantwortung, welche hiernach die Frage von der Giltigkeit der Erbschaftsverträge im heutigen Recht gefunden hat, ergiebt sich aus der vorstehenden Darstellung, daß auch die neuere Gesetzgebung und die neuesten Gesetzgebungsarbeiten, mit Ausnahme des letzterwähnten württ. Entwurfs, jenen Verträgen sich wenig günstig erweisen und dieselben entweder, noch über das römische Recht hinaus, allgemein und unbedingt für nichtig erklären, oder, im Anschluß an das römische Recht, ihre Giltigkeit von der, überdies widerruflichen, Zustimmung des Erblassers abhängig machen, oder sie doch nur ausnahmsweise als giltig anerkennen. Angesichts dessen wird auch eine neue Gesetzgebung von vornherein Bedenken tragen müssen, ohne zwingende Gründe den Erbschaftsverträgen Giltigkeit zuzuerkennen und damit von dem in dem größten Theile von Deutschland bestehenden Recht abzu weichen. Daß die Zulassung der Erbverträge im heutigen Recht hierzu keinen stichhaltigen Grund giebt, ergiebt sich schon aus dem oben Ausgeführten. Nun ist zwar geltend gemacht worden, daß die römische Anschauung von der sittlichen Verwerflichkeit der Erbschaftsverträge den heutigen Anschauungen widerstreite und diese Verträge vielmehr als ein wirkliches Bedürfniß anzuerkennen seien, so daß für den Gesetzgeber kein Grund vorliege, die diesfälligen Beschränkungen des geltenden Rechts aufrecht zu erhalten. Allein wenn auch in einzelnen Fällen der Vertrag über die noch nicht angefallene Erbschaft eines Dritten nichts Anstößiges haben mag, so gilt dies keineswegs allgemein und die bestehenden Gesetzgebungen wie die neueren Gesetzgebungsarbeiten zeigen, daß auch die heutige Anschauung den Erbschaftsvertrag mindestens der Regel nach, und soweit nicht der Dritte selbst an dem Vertrage Theil genommen hat, als etwas Verwerfliches und dem sittlichen Gefühle Widerstreitendes auffaßt. Soweit aber dies zutrifft, kann schon deshalb von einem durch die Gesetzgebung anzuerkennenden Bedürfnisse nicht die Rede sein. Es wird ein solches Bedürfniß zumeist auch nur in sehr engen Grenzen und vorzugsweise nur für Verträge innerhalb der Familie, so insbesondere bei Gutsübergaben, bei Auswanderungen, bei Abfindungen von Geschwistern u. dergl. behauptet, während für die Zulassung der Veräußerung künftiger Erbschaften von Seiten des präsumtiven Erben an Fremde auch nicht der

29 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 6. Schein eines Bedürfnisses geltend gemacht werden kann, vielmehr solche Geschäfte vom volkswirthschaftlichen Standpunkte als verderblich sich darstellen und leicht das Wohl einer ganzen Familie gefährden können. In den meisten Fällen würde dadurch nur dem Leichtsinn ein weiterer Weg zur Vermögensverschleuderung und der unlauteren Spekulation Gelegenheit zur Ausbeutung des Leichtsinns eröffnet. Und auch wo die Noth zu solcher Veräußerung treiben könnte, wird dem Veräußerer in der überwiegenden Anzahl der Fälle dadurch wenig geholfen, wohl aber die letzte Aussicht auf eine spätere Wiederaufrichtung abgeschnitten werden. Soweit es sich aber um Verträge unter den Miterben handelt, kommt in Betracht, daß solche Verträge mit völliger Sicherheit nur dann geschlossen werden können, wenn der Erblasser selbst an dem Vertrage als Mitkontrahent theilnimmt, während anderenfalls mehr oder weniger ungewiß bleibt, ob nicht der Zweck des Vertrages durch eine anderweitige Verfügung des Erblassers vereitelt werde, und somit dem Bedürfnisse, soweit solches anzuerkennen wäre, durch die Zulassung eines Erbschaftsvertrages, bei welchem der Erblasser nicht Mitkontrahent ist, doch nur unvollkommen entsprochen würde. Es erscheint daher gerechtfertigt, den Vertrag über eine noch nicht angefallene Erbschaft eines Dritten, an welchen dieser nicht als Mitkontrahent theilgenommen hat, ganz allgemein für nichtig zu erklären, und zwar auch in denjenigen Fällen, in welchen ein Vertrag unter den muthmaßlichen Erben geschlossen und hierdurch von dem einen derselben der künftigen Erbschaft zu Gunsten des anderen entsagt, oder die Theilung der Erbschaft zum Voraus angeordnet wird. Daß hiermit das Richtige getroffen sein wird, dafür spricht auch der Vorgang in Preußen, indem zwar das preuß. L. R. I. 12 §. 649 Verträge der gedachten Art für unbedingt giltig erklärt, der Entwurf von 1835 aber, wie gezeigt, die Abänderung dieser Bestimmung vorgeschlagen hat. Den hierfür geltend gemachten, schon oben angeführten Gründen, denen auch Mommsen a. a. O. beistimmt und die ebenso den Bestimmungen des franz. und österr. Rechts, wie des hess. und des bayr. Entwurfs entsprechen, wird man beipflichten müssen. Tritt der Dritte, über dessen künftige Erbschaft ein Vertrag geschlossen wird, 1117 dem Vertrage als Mitkontrahent bei, so ist damit Alles in befriedigender Weise geordnet, jeder Ungewißheit ein Ende gemacht und unlauteren Spekulationen auf Noth und Leichtsinn die Thüre verschlossen. Es liegt in diesem Falle nicht blos ein obligatorischer Vertrag zwischen den ersten Kontrahenten vor, sondern das Verhältniß löst sich auf in einen Erbverzichtsvertrag zwischen dem Veräußerer und dem künftigen Erblasser, einen Erbeinsetzungsvertrag zwischen dem künftigen Erblasser und dem Erbschaftserwerber und einen Vertrag zwischen dem Letzteren und dem Veräußerer, dessen Gegenstand der Erbverzicht, in der Regel wohl gegen eine Abfindung, bildet. Selbstverständlich müssen, damit der Vertrag Giltigkeit habe, die Formen des Erbverzichtsund Erbeinsetzungsvertrages eingehalten werden (vergl. §§. 214, 216, 288 des Erbrechtsentwurfs). Ist aber dies geschehen, so liegt kein Grund vor, dem sich anschließenden Abfindungsvertrage die Giltigkeit abzusprechen. Tritt der Erblasser dem Vertrage über die künftige Erbschaft nicht bei, so ist wie schon bemerkt, der Vertrag für unbedingt nichtig zu erklären. Es fehlt hierfür auch nicht an einem inneren Grunde. Die Erbberechtigung beruht im Allgemeinen darauf, daß die Gesellschaft und der Staat eine Vermögensmasse, welche mit dem Lode ihres Inhabers herrenlos würde und entweder dem allgemeinen Okkupationsrechte Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b.

30 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 6. oder einem vom Staate in Anspruch genommenen Vorrechte an herrenlosem Gute anheimfiele, Demjenigen überlassen, welchen der bisherige Inhaber vermöge der im Familienzusammenhang präsumirten oder in einer letztwilligen Verfügung zum Ausdruck gebrachten Zuneigung es zugewendet wissen wollte oder doch hätte zuwenden sollen. Verfügt daher der präsumtive Erbe über die zu hoffende Erbschaft zu Gunsten eines Andern, so verstößt er damit gegen den Grundgedanken des Erbrechts und verletzt die Familienpietät, woraus sich die Ungiltigkeit des fraglichen Vertrags als eine innerlich begründete Folge ergiebt. Das römische Recht ist noch weiter gegangen und hat mit der Ungiltigerklärung der Verträge über die Erbschaft eines lebenden Dritten die Entziehung der Erbschaft wegen Unwürdigkeit verbunden, offenbar von dem Gedanken geleitet, daß, wo der Anwärter durch verfrühte Verfügung über die zu hoffende Erbschaft das Band, welches die Grundlage seiner künftigen Berufung bilden soll, selbst zerrissen hat, sein Vorrecht auf jenes Vermögen von selbst dahinfalle. Es trifft dies allerdings dann weniger zu, wenn es sich um einen Vertrag innerhalb der Familie, unter mehreren präsumtiven Miterben handelt, und es ist auch zuzugeben, daß in diesem Falle weniger Bedenken gegen den Erbschaftsvertrag vorliegen. Man wird insbesondere nicht behaupten können, daß auch Verträge, welche unter Miterben über eine künftige Erbschaft geschlossen werden, im Volke allgemein als etwas Anstößiges betrachtet werden, und es ist vielleicht der Zwiespalt der Ansichten über die sittliche Verwerflichkeit oder die Unverfänglichkeit der Erbschaftsverträge darauf zurückzuführen, daß die Einen vorzugsweise die Veräußerung an einen Fremden, die Anderen hauptsächlich Verträge innerhalb der Familie im Auge haben, wie denn auch gerade für diese Verträge das Vorhandensein eines besonderen Bedürfnisses behauptet wird. Allein soweit ein solches Bedürfniß sich geltend gemacht haben mag und auf Beachtung Anspruch hat, kann dasselbe durch Beiziehung des künftigen Erblassers zu dem Vertrage weit besser befriedigt werden, indem hierdurch alle dem Erbschaftsvertrage sonst entgegenstehenden Bedenken und insbesondere die, verwerfliche Spekulationen ermöglichende Unsicherheit über die Wirkung des Vertrages ihre Beseitigung erhalten. Wo aber die Theilnahme des künftigen Erblassers an dem Vertrage nicht zu erzielen ist, wird der ganze Vertrag besser unterbleiben. Mag daher immerhin Manches dafür sprechen, die Erbschaftsverträge unter den künftigen Miterben von dem Verbote auszunehmen, so dürften doch überwiegende Gründe die Festhaltung des Verbots auch in den gedachten Fällen empfehlen, zumal die Frage des Bedürfnisses keineswegs außer Zweifel gestellt ist, da einzelne Fälle, in welchen Erbschaftsverträge unter den Miterben sich als dienlich erwiesen haben, den ihnen im Allgemeinen entgegenstehenden Bedenken gegenüber entscheidend nicht in Betracht kommen können. Es kommt aber hierzu noch folgende Betrachtung: Wird die Veräußerung einer nicht angefallenen Erbschaft von dem Willen des Erblassers unabhängig gedacht: so kann der Abschluß auch des zugelassenen Geschäfts nicht die Erbanwartschaft des Veräußerers zerstören oder den Erwerber zum Erbanwärter machen, wie in dem Falle eines Erbverzichtes zu Gunsten eines Dritten (§. 288 des Erbrechtsentwurfs). Würde aber der Erwerber, wie es hiernach konsequent erschiene, mit dem gemeinen Rechte (Seuffert, Pand. §. 584 Note 3; Roth, bayr. Civilrecht III §. 394 I. 2 S. 821; Beseler, D. Pr. R. §. 136 Note 5 und Erbverträge II. 1 S. 24 ff.) auf den Anspruch beschränkt, daß, wenn die Erbschaft dem Veräußerer angefallen

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 6. 31 sein wird, von diesem dem Erwerber gewährt werden muß, was jene enthält, mit anderen Worten der Kauf rc. der noch nicht angefallenen Erbschaft mit dem Kaufe der angefallenen Erbschaft in der Wirkung gleichgestellt, folgerecht das Geschäft unter größerer (preuß. A. L. R. I. 11 §§. 454 ff.) oder geringerer Modifikation (gemeines Recht) zu einem prinzipiell obligatorischen gemacht, so wäre dies eine für den Erwerber so unsichere wie unbillige und im Allgemeinen unzweckmäßige Lösung. Unsicher, da der Veräußerer die ihm angefallene Erbschaft noch ausschlagen, auf das Inventarrecht verzichten könnte u. s. w. Unbillig, weil, was der Veräußerer thut oder läßt, effektiv immer den Erwerber mittreffen müßte, wenn auch unter Vorbehalt seiner bezüglichen Entschädigungsansprüche. Unzweckmäßig endlich, weil für dasselbe Recht und dieselbe Verbindlichkeit gegenüber Dritten, Schuldnern und Gläubigern der Erbschaft, immer je zwei Träger vorhanden wären, der Veräußerer und der Erwerber der Erbschaft, ein Umstand, welcher zu nicht unerheblichen Verwickelungen führen müßte. Aus diesen Gründen würde man, wenn und soweit der Erbschaftsvertrag ausnahmsweise als giltig angenommen werden wollte, dahin gedrängt, jenen Mittelweg zu wählen, welchen das züricher G. B. in §. 2141, vielleicht auch die nichtkontroversenfreie preußische Praxis und Theorie (vergl. Entsch, des O. Tr. LVII S. 50, 51, gegenüber S. 49, Gruchot, Erbrecht II S. 415, andererseits Koch, Erbrecht S. 896) gesucht hat, so daß zwar der Veräußerer den Erbanfall als berufener Erbe 2c. erleben müßte, dagegen aber der Erwerber und, wenn dieser den Anfall nicht erlebt, sein Erbe stets und ausschließlich in die Rechte und Pflichten des Veräußerers eintreten, d. h. mit dem Anfalle ganz in an die Stelle Desjenigen treten würde, welchem noch anfällt, daß endlich der so die Stelle des eigentlichen Erben Einrückende auch in Ansehung des Ausschlagungsund Inventarrechts, der Erbschaftsaktiva u. s. w. der Alleinberechtigte, aber auch gegenüber den Erbschaftsgläubigern der Alleinverpflichtete sein würde. Gerade das letztere hätte aber wieder vom Standpunkte der juristischen Konstruktion seine erheblichen Bedenken, indem hiernach der wirkliche Erbe seiner durch den Anfall begründeten Verbindlichkeiten gegen die Erbschaftsgläubiger ohne deren Zustimmung enthoben und diese Verbindlichkeiten auf den Erwerber der Erbschaft übertragen würden, während sonst eine Schuldübertragung ohne Zustimmung des Gläubigers diesem gegenüber nur mit der Wirkung geschehen kann, daß der neue Schuldner zu dem alten hinzutritt Wollte man aber andererseits weiter gehen und die Lage der Betheiligten jener noch näher rücken, welche gegeben ist, wenn auf vorgängigen Erbverzicht des bisherigen Anwärters zu Gunsten eines ihn hierfür Abfindenden der Letztere von dem Erblasser vertragsmäßig zum Erben wirklich eingesetzt ist, so würde dies vom erbrechtlichen Stand punkte eine Rechtfertigung nicht mehr finden können. Auch dies führt darauf, es bei der allgemeinen Regel des Verbots der frag lichen Verträge zu belassen. Wollte man aber demungeachtet davon abgehen (wofür sich von einigen Kommissionsmitgliedern vorläufig ausgesprochen worden ist), so würde für die ausnahmsweise zugelassenen Verträge die Form der notariellen oder gerichtlichen Errichtung vorzuschreiben sein. Der Entwurf hat zwar als Regel die freie Vertragsform angenommen; es schließt dies jedoch nicht aus, daß für einzelne Verträge aus besonderen Gründen eine Form vorgeschrieben wird, und es ist dies wie bei den Bestimmungen über die Form der Verträge hervorgehoben worden, insbesondere dann begründet, wenn der Vertrag seine

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 6. 32 Wirkung direkt oder indirekt über die Person der Vertragschließenden hinaus erstreckt und die öffentliche Rechtssicherheit davon mehr oder weniger berührt wird; in solchen Fällen hat der Formzwang ausnahmsweise seine Berechtigung und ist das Gebot desselben gerechtfertigt, wenn und soweit es mit der Rücksicht auf das Bedürfniß des Verkehrs sich vereinigen läßt. Ein derartiger Fall liegt hier vor; ein Verkehrsinteresse steht dem Formzwang nicht entgegen, während die Feststellung des Erbschaftsvertrags, der seine Wirkung auf eine mehr oder weniger ferne Zeit hinaus erstreckt und in seinen Wirkungen mittelbar über die Personen der Kontrahenten hinausgreift, im öffentlichen Interesse gelegen ist. Eventuell, wenn die Zulassung der Erbschaftsverträge unter den Miterben beliebt werden wollte, dürfte daher die betreffende Bestimmung etwa in folgender Fassung aufzunehmen sein: Verträge über die noch nicht angefallene Erbschaft eines bestimmten oder unbestimmten Dritten oder über einen Theil derselben oder über einen einzelnen Gegenstand aus derselben sind nichtig, ausgenommen, wenn der Vertrag in Verbindung mit einem Erbverzichts= und Erbeinsetzungsvertrage geschlossen wird, oder wenn die Vertragschließenden nach den Verhältnissen zur Zeit der Vertragschließung als muth maßliche Erben des Dritten aus dem Gesetze anzusehen waren und der Vertrag notariell oder gerichtlich errichtet ist. „Ist die Erbschaft an einen muthmaßlichen Miterben giltig veräußert worden, so gehen mit dem Anfall an den Veräußernden die Rechte und Pflichten desselben in Beziehung auf die veräußerte Erbschaft oder auf den veräußerten Gegenstand aus derselben auf den Erwerber über. In dem Entwurf wird jedoch, wie schon bemerkt, eine solche Bestimmung nicht vorgeschlagen, vielmehr jeder Vertrag über die nicht angefallene Erbschaft eines Dritten, der nicht in Verbindung eines Vertrages mit diesem selbst geschlossen worden ist, für nichtig erklärt. Es soll sonach der Erbschaftsvertrag nur dann Geltung haben, wenn der muthmaßliche Erbe zugleich einen Erbverzichtsvertrag mit dem Erblasser und der Letztere mit Demjenigen, zu dessen Gunsten der Verzicht erfolgt ist, einen Erbeinsetzungsvertrag geschlossen und hiermit Diesem ein unwiderrufliches Recht auf die künftige Erbschaft eingeräumt hat. Der Entwurf macht damit zugleich Front gegen das römische Recht und das sich an dasselbe anschließende sächsische B. G. B., wonach der Erbschaftsvertrag schon dann als giltig anerkannt wird, wenn der Dritte, um dessen Nachlaß es sich handelt, dem Vertrage zugestimmt und die Zustimmung vor seinem Tode nicht widerrufen hat. Es empfiehlt sich die Adoption einer solchen Bestimmung nicht, da, wenn sie auch einzelnen Bedenken begegnet, für die Sicherheit und Gewißheit des Geschäfts dadurch nichts gewonnen ist, vielmehr für die ganze Zwischenzeit bis zu dem Tode des Erblassers der Zustand der Ungewißheit in den künftigen Rechten des einen und anderen Theils bestehen bleibt, der zu mißlichen Verwickelungen und Umtrieben, insbesondere zu unlauteren Einwirkungen auf den zu Beerbenden, zu Einschüchterung desselben, oder, um einen Widerruf der Justimmung unmöglich zu machen, selbst zu Gefahren für das Leben desselben führen kann (vergl. auch dresd. Prot. S. 3884, 3885, 3886, 3887). Noch weniger empfiehlt es sich, dem züricher G. B. zu folgen und sich mit der Anzeige des Vertrags an den künftigen Erblasser zu begnügen. Alle Bedenken, welche gegen die Abhängigmachung der Giltigkeit des Vertrags von der revokablen

33 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 6. Zustimmung sprechen, treffen auch hier zu; sie werden aber noch vermehrt, weil hier der Erblasser, welcher einer ihm angezeigten mißliebigen und nachtheiligen Veräußerung entgegentreten will, zu einer letztwilligen Verfügung genöthigt wird, während es nach der Bestimmung des römischen Rechts an der einfachen Verweigerung der Zustimmung genügt, jene Nöthigung aber dem Erblasser die Gefahr aufbürdet, daß ihm die Errichtung einer letztwilligen Verfügung wegen Kürze der Zeit oder aus einem sonstigen Grunde unmöglich sei, oder daß seine Verfügung aus irgend einem Grunde vereitelt werde oder ungiltig ausfalle. In der Praxis herrscht vielfach die Neigung, die Veräußerung der künftigen Erbschaft eines Dritten dann als gültig anzuerkennen, wenn der Dritte handlungsunfähig ist, und auch das preuß. L. R. I. 12 §. 653 hat sich in Absicht auf Entsagungsverträge zwischen den präsumtiven Miterben dem angeschlossen, indem es das sonst bei Verträgen mit Fremden bestehende Erforderniß der Justimmung des künftigen Erblassers durch gerichtliche Aufnehmung und Abschließung des Vertrags ersetzen läßt. Nun kann man zwar zugeben, daß der präsumtive Erbe eines Handlungsunfähigen dem Vermögen desselben näher steht, als Derjenige eines Handlungsfähigen welcher jeden Augenblick die Anwartschaft durch eine letztwillige Verfügung vereiteln oder doch schmälern kann, und daß möglicher Weise in einzelnen Fällen durch die Antizipation der Vortheile der dereinstigen Verlassenschaft eines im Irrenhause Befindlichen der Nahrungsstand seiner Anverwandten in einer vom volkswirthschaftlichen Standpunkte nicht zu beanstandenden Weise verbessert werden kann. Dennoch wird sich nicht leugnen lassen, daß derartige Verfügungen je nach Gestalt der Sache ihre Bedenken und Gefahren für die Person des zu Beerbenden und Unlauterkeiten im Gefolge haben können, wozu noch die Unzuträglichkeiten kommen, welche sich ergeben Es können, wenn der Handlungsunfähige die Handlungsfähigkeit wieder erlangt. dürften daher überwiegende Gründe dafür sprechen, es auch hier bei der Regel des Verbotes zu belassen, wie dies auch dem oben Bemerkten zufolge bei der beabsichtigten Revision des preuß. L. R. anerkannt worden ist. Dasselbe gilt in Absicht auf die Verträge über die künftige Erbschaft eines Verschollenen. Zwar wird sowohl auf dem Boden des römischen Rechts, als auch in der Jurisprudenz des code civil, bezw. des badischen L. R. vielfach angenom men, daß das Verbot der Erbschaftsverträge auf Verträge über die nicht eröffnete Erbschaft an einem Verschollenen nicht anwendbar sei (vergl. Stabel, Jahrb. des B. bad. Oberhofger. N. F. Bd. IX S. 365—373), und das züricher G. bestimmt im §. 2146, daß es bei Verträgen über die künftige Erbschaft eines unbekannt Abwesenden an der einfachen schriftlichen Form in gleicher Weise, wie bei dem Vertrag über eine angefallene Erbschaft genüge (vergl. Bluntschli Komm. IV. S. 197 Ziffer 2). Allein es verhält sich hier in ähnlicher Weise, wie bei der Erbschaft Handlungsunfähiger, und fehlt es, wenn auch die Bedenken gegen Erbschaftsverträge hier mehr zurücktreten, doch an einem Nachweise des Bedürfnisses einer Ausnahme von der Regel des Verbotes. Nach römischem Rechte sind Verträge über die Erbschaft einer unbestimmten Person unbedingt giltig l. 3 §. 2 D. pro socio (17, 2). Allein die Gründe, welche überhaupt für das Verbot der vorzeitigen Verfügung über die noch nicht angefallene Erbschaft eines Dritten sprechen, finden auch auf Verträge über die von einer un¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b.

34 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 7. bestimmten Person künftig anfallenden Erbschaften Anwendung, und sind daher auch diese unter das Verbot zu stellen, wie dies auch im preuß. L. R. I. 11 §. 446 geschieht, und ebenso in dem württemb. Entw. eines Gesetzes über Erbschafts= und Eheverträge Art. 54 Abs. 2 ausgesprochen ist. Man wird der in den Motiven zu diesem Entwurfe S. 58 §. 19 ausgesprochenen Ansicht beipflichten müssen, daß gerade bei den Verträgen über die Erbschaften unbestimmter dritter Personen arglistiger Täuschung, Verführung und Uebervortheilung ein weiter Spielraum eröffnet ist, und wird daher das unbedingte Verbot solcher Verträge entgegen der Bestimmung des röm. Rechts um so mehr sich empfehlen, als ein praktisches, die Beachtung des Gesetzgebers verdienendes Bedürfniß für die Zulassung solcher aleatorischer Verträge am wenigsten vorliegt. 0 Der Entwurf erstreckt mit dem dresdener Entw. Art. 33 das Verbot der Erbschaftsverträge nicht nur auf Quoten der Erbschaft, sondern auch auf einzelne Gegenstände aus derselben. Man wird so weit gehen müssen, wenn man nicht den Weg zur Umgehung des Verbotes selbst eröffnen will. Unter den einzelnen Gegenständen sind insbesondere auch Vermächtnisse begriffen (hess. Entw. Art. 54; bayr. Entw. Art. 27). Zu §. 7. Ein Versprechen der Leistung eines Dritten, an welches im Sinne der Vertragschließenden für den Fall des Nichteintritts der Leistung nicht gewisse Rechtsfolgen für den Versprechensempfänger gegen den Versprechenden geknüpft sein sollen, ist nichtig, allerdings nicht deshalb, weil es die Verpflichtung zu einer unmöglichen Handlung enthält, sondern weil in solchem Falle der Versprechende in der That zu Nichts verpflichtet werden will oder soll, und auch der Dritte durch einen zwischen Anderen abgeschlossenen Vertrag nicht verpflichtet werden kann. Nach keiner Seite hin würden also aus einem solchen Vertrage Rechte oder Verpflichtungen erwachsen können. Es kommen aber häufig Verträge über die Leistung Dritter in der Weise vor, daß der Versprechende sich verpflichtet, auf die Leistung des Dritten hinzuwirken oder diese Leistung zu bewirken (§. 3 Inst. de inut. stip. 3, 20; Windscheid, Pand. §. 317 Wächter, württ. Privatrecht II S. 687, Pand. II §. 185 S. 363 Note 47; Hasenöhrl a. a. O. §. 35 S. 343 Note 23; Mommsen a. a. O. S. 87 f. Savigny, Oblig. Recht II S. 75; Puchta, Pand. §. 256; Vangerow, Pand. III. §. 608 Anm. II, Sintenis, Civilrecht II §. 155 Note 8; Jachariä a. a. O. II S. 439 f.; Siebenhaar, Komm. II S. 97, 98). Die Gesetzgebung hat sich mit der allerdings nicht zu umgehenden Regelung solcher Verträge vielfach befaßt. Das österr. G. B. §. 881, das preuß. Landrecht l. 5 §§. 40—45, das sächs. G. B. §. 799 und der bayr. Entw. Art. 35, 36 erklären einen derartigen Vertrag in beiden Richtungen für giltig und verpflichtend, wonach der Versprechende dem anderen Theile beim Nichteintritt der Leistung des Dritten im zweiten Falle unbedingt, im ersten Falle aber nur dann für das Interesse aufzukommen hat, wenn er den Nichteintritt (durch seinen dolus oder Nachlässigkeit in den Bemühungen) verschuldet hat. Das preußische Landrecht (§. 40) und anscheinend auch der bayr. Entwurf stellen hierbei die Auslegungsregel auf, daß im Zweifel die schwächere Bedeutung und Wirkung als gemeint anzunehmen sei. Das preuß. Landrecht verpflichtet den Versprechenden in solchem Falle allgemein, seine Bemühungen zur Bewirkung der versprochenen Hand¬

35 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 7. B. lungen anzuwenden, in gleicher Weise der bayr. Entwurf, während das sächs. G. seine den Verhältnissen entsprechende Bemühunge zur Bewirkung der Handlung vorschreibt. Der code civ. art. 1120 (vergl. Art. 1119, 1165), der hess. Entwurf Art. 191, 192 und der dresd. Entw. Art. 34 anerkennen dagegen nur einen auf die Bewirkung der Leistung des Dritten gerichteten Vertrag in dem Sinne als giltig und verpflichtend, als hierdurch die Verpflichtung, für den Erfolg des Versprechens einzustehen, übernommen wird. In der That wird man davon ausgehen dürfen, daß ein beachtenswerthes Verkehrsbedürfniß, Verträge der erstgedachten, abgeschwächteren Bedeutung zuzulassen, nicht existirt. Zudem fehlt es einem solchen Vertrage, wenn er vorkommt, an jedem greifbaren, bestimmten oder bestimmbaren Leistungsgegenstand an einem objektiven Maßstab für die Beschaffenheit der Bemühungen, welche der Versprechende aufzuwenden hätte, und wäre deshalb die übernommene Leistung nicht er wingbar; denn wie sollte man mit Sicherheit Exekutionsmaßregeln anwenden können, wo die Handlung, welche durch sie erzwungen werden soll, eine ganz unbestimmbare ist, die Art und Weise ihrer Vornahme überdies von der Individualität des Versprechenden bedingt ist und der Verpflichtung auch durch Scheinhandlungen äußerlich Genüge gethan werden kann. Ein solcher Vertrag ist auf eine nach Quantität und Qualität unbestimmte und unbestimmbare Leistung gerichtet, deshalb nichtig. Wegen des vagen Inhalts der Verpflichtung und der völligen Ungewißheit, welche darüber bestehen muß, ob der Dritte, um dessen Leistung man sich zu bemühen versprochen hat, in Wirklichkeit sich durch wie immer geartete Bemühungen des Versprechenden zu der Leistung hätte bewegen lassen, würde es auch an einem Anhaltspunkt für die Beurtheilung des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen einem etwaigen Schaden des Versprechensempfängers (zwischen dessen Interesse) und dem Unterlassen der Bemühungen oder einer Nachlässigkeit in Aufwendung solcher Bemühungen fehlen (zu vergl. dresdener Prot. S. 124—126, 237, 3887—3889) Geht dagegen die Vertragsverpflichtung dahin, die Leistung des Dritten zu bewirken, also für den Erfolg des Versprechens, für den Eintritt der Leistung einzustehen so liegt ein vollkommen bestimmtes und deshalb rechtsgiltiges Versprechen vor. Der Vertrag ist giltig und bindend und der Versprechende hat für den Erfolg schlechterdings und dergestalt zu haften, daß ihn selbst der möglichste Fleiß hiervon nicht befreit (Seuffert, Archiv XVIII Nr. 31); die Klage entspringt aus dem Vertrag und geht auf das Erfüllungsinteresse, bezw. auf vollen Schadensersatz; dies folgt aus dem unbedingt, wenn auch stillschweigend geleisteten Garantieversprechen von selbst. Dagegen ist auch ein solcher Vertrag dem Ungiltigkeitsgrund, welcher sich aus der sofort vorhandenen wahren (objektiven) Unmöglichkeit der vertragsgemäß übernommenen Leistung ergiebt, unterworfen. Der Entwurf verwirft demgemäß einen Vertrag über die Leistung eines Dritten, wenn er nicht die Verpflichtung in sich schließt, für den Erfolg einzustehen Verträge der Art, daß der Versprechende lediglich sich möglichst oder nach Kräften um den Erfolg bemühen, nicht aber für denselben einstehen soll, werden sehr selten sein. Wenn der Versprechensempfänger sich hiermit begnügt, wird er gewöhnlich die Erfüllung seiner Leistung davon abhängig machen, daß die Bemühungen des Anderen von Erfolg begleitet sind, m. a. W., er sagt seine Leistung bedingt zu für den Fall des Erfolgs (z. B. für den Fall der Bürgschaftsleistung eines Dritten, der Löschung einer für einen Dritten eingetragenen Hypothek). Wo aber der Vertrag nicht in 95

36 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §§. 8 bis 13. derart bedingter Weise abgeschlossen wird, also die Leistung des Dritten pure versprochen wird, da ist im Zweifel und vernünftigerweise die Annahme begründet, daß die Parteien einen wirklich praktischen und greifbaren Erfolg beabsichtigten, also das Vertragsversprechen in dem Sinne gegeben und angenommen wurde, daß der Versprechende dem anderen Theile für den Erfolg einzustehen habe, — vorbehaltlich der aus den näheren Umständen zu folgernden beschränkteren Vertragsintention, daß keine Garantie übernommen werden sollte (Sintenis, Wächter, württemb. Priv. Recht Mommsen, Zachariä a. a. O., Savigny a. a. O. Note a, württemb. Archiv IX S. 392 f., dresdener Entw. Art. 34, Prot. S. 3888). Demgemäß stellt der Entwurf (wie der dresdener Entw. a. a. O.) die entsprechende Interpretationsregel auf. Zu §§. 8 bis 13. Die Leistung, welche den Gegenstand des Vertrags bilden soll, muß bestimmt bezeichnet sein oder wenigstens nach gegebenen Bestimmungen ermittelt werden können. Es versteht sich, daß diese als Anhaltspunkte und Maßstab für die Ermittelung der Leistung nach Inhalt und Umfang dienenden Bestimmungen dem Willen beider Ver tragsschließenden entsprechen müssen. Bei Leistungen, welche nur der Gattung nach bezeichnete Sachen zum Gegenstand haben, muß außer der Gattung der Umfang der Leistung nach Jahl, Maaß oder Gewicht bestimmt oder bestimmbar sein. Ein Vertrag, welcher dem Erforderniß der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit seines Gegenstandes nicht entspricht, ist nichtig. Die Nichtigkeit folgt aus dem Wesen des Vertrags, aus welchem eine rechtliche Gebundenheit des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zu einer Leistung sich ergeben muß; eine solche Gebundenheit ist aber nur in Beziehung auf einen bestimmten Gegenstand denkbar; es muß sicher sein, was der Schuldner leisten soll. Wo der Gegenstand nicht bestimmt ist, handelt es sich in der Regel entweder nur um die ausgesprochene Absicht, künftig eine vertragsmäßige Verpflichtung zu einer bestimmten Leistung schaffen zu wollen oder es schwebte den Par teien eine Leistung vor, deren übereinstimmende Fixirung und Bezeichnung jedoch aus Versehen oder aus einem anderen Grunde unterblieben ist. Das Erforderniß der Be stimmtheit oder Bestimmbarkeit des Gegenstandes als ein Essentiale des Vertrags ist, weil aus dem Wesen desselben fließend, allgemein anerkannt (Windscheid, Pand. §§. 314, 254; Sintenis, Civilrecht II §. 83 S. 26 f., 32; Wächter, württ. Priv Recht II S. 686; Dernburg, preuß. P. R. II §. 22 S. 50; Hasenöhrl a. a. O. S. 181; preuß. Landrecht I. 5 §. 71; code civil art. 1129; sächs. G. B. . 90, 800; bayr. Entw. Art. 1, 28; hess. Entw. Art. 3, 56; dresd. Entw Art. 5). Es ist nicht richtig, wenn vielfach gesagt wird, die Vertragsleistung müsse deshalb bestimmt sein, weil sich ohnedies nicht ermessen lasse, ob ein oder welcher Vermögenswerth der Leistung innewohne. Auch, wenn man das Erforderniß eines gewissen Vermögenswerthes verwirft, folgt die Nothwendigkeit der Bestimmtheit, wie bemerkt, aus dem Begriff und Wesen des Vertrags; denn es bleibt sich schließlich gleich, ob Jemand überhaupt nicht gebunden oder ob unbestimmt ist, zu was er verbunden werden sollte oder wollte. Ebensowenig darf die Bestimmung des Gegenstandes der Leistung der bloßen Willkür des Schuldners überlassen sein, da es auch hier an der vertragsmäßigen Gebundenheit fehlen würde. Im preuß. L. R. a. a. O. und im sächs. G. B.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 8 bis 13. 37 (§§. 664, 802), wie im bayr. Entw. (Art. 28 Abs. 2) ist dies besonders hervorgehoben; allein es bedarf dessen nicht, denn der Vertrag schließt die Willkür des Schuldners in wesentlichen Punkten, zu welchen der Gegenstand gehört, begrifflich aus Dagegen kann die Bestimmung des Gegenstandes der Leistung in das billige Ermessen des Schuldners gestellt werden; zwar nicht bei einem Vertrage über Leistung individuell bestimmter Sachen, denn diese müssen selbstverständlich individuell bestimmt oder bestimmbar sein, wohl aber bei nur der Gattung nach bestimmten Sachleistungen. Wenn hier dem Schuldner die Wahl überlassen wird, so ist diese nicht in seine Willkür, sondern in sein billiges Ermessen gestellt, und es ist nur ein objektiver Maßstab dafür, ob er diesem Ermessen gemäß gehandelt hat, vom Gesetz aufgestellt, wenn dasselbe den Schuldner in solchem Falle zur Leistung von Sachen mindestens mittlerer Art und Güte verpflichtet (preuß. L. R. l. 5 §. 275; sächs. G. B. §. 664 dresd. Entw. Art. 240; H. G. B. Art. 335). Eine entsprechende Bestimmung wird an anderer Stelle aufzunehmen sein. Auch bei nicht auf Sachleistung gerichteten Verträgen, z. B. bei Pacht, Miethe, über Dienstleistungen, kann die Leistung mehr oder weniger in das Ermessen des Schuldners gestellt sein, ohne daß eine allgemein giltige gesetzliche Regel aufgestellt werden kann. Der Gegenstand der Leistung ergiebt sich, in Ermangelung der Regelung im Einzelnen im Vertrag selbst, aus der rechtlichen Natur, dem ökonomischen Zwecke des Vertrags, dem Herkommen der Ueblichkeit an einem bestimmten Orte oder im Verkehr unter den Vertragschließenden, wie aus anderen Beziehungen, welche von den Parteien ausdrücklich oder stillschweigend in den Vertrag aufgenommen sind (z. B. Beziehung auf einen bestimmten Ankaufpreis, auf den Marktpreis, einen bestimmten Kurs (preuß. L. R. I. 11 §§. 31, 52, österr. G. B. §. 1058). Jeder objektive Anhaltspunkt ist zur Herstellung der Bestimmtheit der Leistung zu benutzen, wenn nur die Annahme gerechtfertigt ist, daß seine Be nutzung im Sinne der Parteien gelegen ist (vergl. Entsch. des Reichsgerichts in Civil sachen II S. 49, 50). Das Gesetz kommt auch vielfach wenigstens bei gewissen Modalitäten der Leistung der Ermittelung des Vertragswillens mit der Aufstellung von Vermuthungen und Interpretationsregeln entgegen (z. B. preuß. L. R. I. 11 §. 5, 4, dresd. Entw. Art. 424; H. G. B. Art. 336, 353); diese sind maßgebend, wo nicht eine andere Absicht aus dem Vertrage erhellt. Es ist selbstverständlich, daß nur solche Anhaltspunkte zur Ermittelung des Vertragsgegenstandes benutzt werden dürfen, deren Heranziehung zu diesem Zwecke im konkreten Falle in der Absicht der Parteien liegt; es braucht also nicht im Gesetze hervorgehoben zu werden (sächs. G. B. §. 801). Es ist die Aufgabe der Interpretation des Vertrags, welche Anhaltspunkte hiernach als gegebene anzusehen sind und ob dieselben für die Bestimmung genügen. Häufig überlassen die Vertragschließenden die Bestimmung des Gegenstandes der Leistung dem Ermessen desjenigen Vertragschließenden, an welchen dieselbe geschehen soll; insbesondere kommt dies vor bei Verträgen über Leistungen, welche ihrem Wesen nach eine Gegenleistung voraussetzen (gegenseitige Verträge) oder welche doch gewöhnlic und erfahrungsgemäß oder nach den konkreten, zwischen den Parteien bestehenden Verhältnissen nur gegen eine Gegenleistung zu erwarten sind. So werden täglich Bestellungen bei Handwerkern, Gewerbetreibenden aller Art gemacht, Dienste verschiedener Art in Anspruch genommen, ohne daß zuvor nach dem Preis oder der Belohnung gefragt wird. Hier versteht sich die Verstellung der Bestimmung des Preises in das Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 10

38 A Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 8 bis 13. Ermessen desjenigen Vertragschließenden, welchem diese Gegenleistung zukommen soll, von selbst. Allein nicht das willkürliche Ermessen soll hier entscheiden, sondern das billige Ermessen (arbitrium boni viri), das seinen Maßstab an den Umständen und Voraussetzungen des einzelnen Falles findet, nicht in der subjektiven Abschätzung und Beurtheilung des Vertragschließenden (§. 9; vergl. sächs. G. B. §. 802; bayr. Entw Art. 29; hess. Entw. Art. 56; dresd. Entw. Art. 35; schweizer Entw. Art. 21). Es ist kaum ein Fall denkbar, da Jemand die Bestimmung des Gegenstandes oder des Umfangs der Leistung lediglich dem freien, unbeschränkten Ermessen des Mitkontrahenten, der die Leistungen erhalten soll, unterwerfen würde. Selbst wo es sich um einen Akt der Liberalität handelt, muß irgend ein objektiver Maßstab für die Festsetzung des Gegenstandes gegeben sein, hiermit ist aber der nöthige Anhaltspunkt für das billige, den konkreten Umständen gerecht werdende Ermessen vorhanden. Ohne dies würde es an der erforderlichen Bestimmtheit des Gegenstandes der Leistung fehlen. Selbst wenn Einer einem Anderen versprechen sollte, er schenke ihm, was er wolle, kann der Andere, der dieses Versprechen angenommen hat, nicht beliebig fordern, was und wieviel er will; es käme, die Ernstlichkeit des Versprechens vorausgesetzt, auf die Umstände an, welche das Versprechen veranlaßten; sie bilden, wenn überhaupt hiernach eine Bestimmbarkeit der Leistung vorläge, den objektiven Maßstab für das Ermessen. Immer ist es also ein durch die Verhältnisse des einzelnen Falles eingeschränktes Ermessen, welches entscheiden soll. — Der Vertrag ist in solchem Falle sofort bindend geschlossen, und der Vertragschließende, welcher demgemäß nach seinem billigen Ermessen den Ausspruch thun soll, durch den Vertrag verpflichtet, die Erklärung abzugeben (sächs. G. B. §. 803; dresd. Entw. Art. 36). Der Regel nach wird es im eige nen Interesse des zu der Erklärung Verpflichteten liegen, ohne Zögern seine Forderung aufzustellen, und in vielen Fällen wird die drohende kurze Verjährung ihn auch dazu drängen. Allein nichtsdestoweniger können Zögerungen vorkommen, welche die andere Vertragspartei in ihren Interessen bedrohen, es kann z. B. die Beschaffenheit der Leistung, für welche die Gegenleistung bestimmt werden soll, derart sein, daß wegen möglicher im Laufe der Zeit eintretender Veränderungen ihre Feststellung in Bälde wünschenswerth oder erforderlich erscheint, und auch abgesehen hiervon besteht für den Schuldner das Interesse, daß durch Herbeiführung der betreffenden Erklärung das Schuldverhältniß geordnet werde. Es dürfte daher nicht überflüssig sein, die Verpflichtung des Vertragschließenden, dessen billiges Ermessen die Leistung bestimmen soll, im Gesetze auszusprechen, wobei in Absicht auf die Erzwingbarkeit dieser Verpflichtung auf die §§. 773 u. 774 der C. P. O. hinzuweisen ist. Hat aber der Kontrahent, welchem die Bestimmung der Leistung überlassen ist, diese Bestimmung getroffen, so darf er von derselben zu Ungunsten des anderen Theils nicht abgehen; er hat mit seinem Ausspruch dasjenige gethan, was er nach dem Vertrag einmal thun sollte (§. 10 Satz 1); für ihn könnten nur unter Voraussetzung besonderer Umstände Rechtsmittel (aus Betrug, wesentlichem Irrthum, Zwang) in Betracht kommen. Dagegen ist der andere Theil, wenn die getroffene Bestimmung als eine unbillige sich darstellt, an dieselbe nicht gebunden, da eine unbillige Bestimmung dem Vertrage widerstreitet der auf ein billiges Ermessen gerichtet ist; es hat der Bestimmende durch jene Bestimmung seiner Vertragspflicht nicht genügt und ergiebt sich hieraus von selbst die Berechtigung des anderen Theils, eine andere, dem Vertrage entsprechende billige

39 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 8 bis 13. Bestimmung der Leistung zu verlangen. Die hierzu dienliche Klage ist die Kontraktsklage; der Regel nach wird jedoch eine Einrede gegen die Forderung zur Erreichung des Zweckes genügen. In dem einen, wie in dem anderen Falle tritt im Sinne der Vertragsberedung die Erklärung des Richters an der Hand des gegebenen objektiven Maßstabes an die Stelle derjenigen des erklärungsberechtigten und =pflichtigen Kontra henten (§. 10 Satz 2; vergl. sächs. G. B. §. 803; dresd. Entw. Art. 36; bayr. Entw. Art. 32; hess. Entw. Art. 60; Entsch. des R. O. H. G. in Seuffert's Archiv XXX Nr. 237). Auch in das billige Ermessen eines oder mehrerer bestimmter Dritter kann die Bestimmung des Gegenstandes der Leistung oder Gegenleistung durch die Vertrag schließenden gestellt werden (§. 9). Ein solcher Vertrag wird heutzutage allgemein als rechtlich zulässig angesehen (Windscheid, Pand. §. 254; Sintenis, Civ. R. II S. 30 f. zweifelhaft nach französischem Recht Jachariä a. a. O. II S. 435; dagegen österr. G. B. §§. 1056 ff.; preuß. Landrecht l. 5 §. 72, I. 11 §§. 48 ff.; sächs. G. B. §. 802; hess. Entw. Art. 56; bayr. Entw. Art. 29; dresd. Entw. Art. 35 schweiz. Entw. Art. 20), wenn auch die rechtlichen Folgen zum Theil verschieden normirt sind. Einverständniß herrscht darüber, daß die Giltigkeit eines solchen Vertrags im Sinne der Parteien als ein von den wirklichen Erfolgen des Ausspruchs des oder der Dritten abhängiger aufzufassen ist (preuß. L. R. l. 5 §. 72); denn die Dritten sollen den Ausspruch gewissermaßen in die Seele der Kontrahenten an deren Stelle abgeben und insoweit Etwas thun, was sonst die Parteien, wenn ein bindender Vertrag zu Stande kommen soll, selbst thun müssen. Der Vertrag ist also nichtig, wenn der oder die Dritten den Ausspruch nicht abgeben können oder wollen (preuß. L. R. I. 11 §. 51; sächs. G. B. §. 804; bayr. Entw. Art. 30; dresd. Entw. Art. 37 schweiz. Entw. Art. 20 Abs. 2), ferner nichtig, wenn die Parteien selbst beim Vertragsabschluß oder nachher gemeinschaftlich eine bestimmte Zeit für die Abgabe des Ausspruchs festgesetzt haben und dieser nicht innerhalb jener Zeit erfolgt (§. 11; österr G. B. §. 1056; hess. Entw. Art. 57; bayr. Entw. Art. 30; dresd. Entw. Art. 40; schweiz. Entw. Art. 20 Abs. 2). Auch das ist in Ermangelung anderweiter Be stimmungen als die Absicht der Parteien anzunehmen, daß die mehreren Dritten bei ihrem Ausspruch einstimmig sein müssen, wenn er anders als für die Parteien und an deren Stelle abgegeben gelten soll; denn er soll an die Stelle des Einverständnisses der Parteien über einen wesentlichen Punkt treten. Demgemäß tritt Nichtigkeit des Vertrages auch dann ein, wenn die Dritten keine Einstimmigkeit erzielen (sächs. G. B. §. 804; hess. Entw. Art. 58; bayr. Entw. Art. 31, dresd. Entw. Art. 38; schweiz. Entw. Art. 20 Abs. 3). Eine Ausnahme von diesem Erforderniß der Einstimmigkeit wird aus Zweckmäßigkeitsgründen für den Fall gemacht, wenn die mehreren Dritten eine Summe bestimmen sollen, indem hier die Durchschnittssumme maßgebend sein soll (österr. G. B. §. 1057; preuß. L. R. I. 11 §. 50; sächs. G. B. §. 805; hess. Entw. Art. 58; bayr. Entw. Art. 31; dresd. Entw. Art. 38 Abs. 2). Man wird annehmen dürfen, daß dies, wenn etwas Anderes nicht vereinbart ist, dem Willen der Vertragschließenden entspricht (§. 12). Ist eine Frist für die Erklärung des oder der Dritten von den Parteien nicht festgestellt, so erklärt der hess. Entw. Art. 59 den Vertrag für nichtig, während das österr. G. B. §. 1056 die Nichtigkeit nur dann eintreten läßt, wenn einer der Kontrahenten vor der Bestimmung der Leistung durch

40 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 8 bis 13. den oder die Dritten zurücktritt, der bayr. Entw. Art. 30 aber unterstellt, daß in besagtem Falle die Erklärung unverzüglich erfolgen soll, und das sächs. G. B. §. 807 owie der schweiz. Entw. Art. 20 Abs. 2, jedem Vertragschließenden das Recht auf die Anberaumung einer richterlichen Frist gewähren und an den fruchtlosen Ablauf dieser Frist die Nichtigkeit des Vertrages knüpfen. Zu weit geht die im hess. Entwurf beantragte unbedingte Nichtigkeit des Vertrags, da hiernach der Ver trag selbst dann, wenn der Ausspruch des oder der Dritten alsbald erfolgt und damit die Leistung die von den Vertragschließenden gewollte Bestimmung erhalten hat, nichtig sein würde. Diesem Einwand begegnen die Vorschriften der anderen Gesetzgebungen und Entwürfe, welche lediglich darauf abzielen, einer ungemessenen Verzögerung der Entscheidung über Giltigkeit oder Nichtigkeit des Vertrags durch Festsetzung einer Zeitgrenze für den Ausspruch des oder der Dritten entgegenzutreten. Einer derartigen Vorschrift bedarf es aber, da der oder die Dritten, welche den Ausspruch thun sollen, hierzu nicht gezwungen werden können (preuß. L. R. I. 5 §. 73, I. 11 §. 51) und es somit in Ermangelung einer Zeitgrenze für den Ausspruch im Falle des Dissenses der Parteien an jedem Mittel fehlen würde, die für die Giltigkeit des Vertrags erforderliche Bestimmung des Leistungsgegenstandes herbeizuführen und den Schwebezustand zu beendigen. Alle die verschiedenen oben angeführten Mittel dienen diesem Zweck und es kann bei der Wahl unter denselben nur die Rücksicht auf den präsumtiven Parteiwillen und die Angemessenheit den Ausschlag geben. Nun wird man aber annehmen dürfen, daß, wenn durch die Parteien eine besondere Frist für die Abgabe des Ausspruchs durch den Dritten nicht bestimmt wird, es in ihrer Absicht liegt, daß dieser Ausspruch ohne Zögern erfolgen soll und erscheint es dadurch gerechtfertigt, den Vertrag für nichtig zu erklären, wenn der Ausspruch nicht sofort erfolgt, wobei es allerdings Sache des Ermessens im einzelnen Falle bleibt, ob eine Verzögerung des Ausspruchs anzunehmen ist (§. 11). — Von dem einmal abgegebenen Ausspruch können die Dritten oder der Dritte nicht mehr abgehen, weder zu Gunsten des einen noch zu Gunsten des anderen Theils. Der Ausspruch ist für sie in nothwendiger Folge ihrer Aufgabe und Stellung unabänderlich, da sie ja die Vertragsberedung ergänzen sollen (§. 13 Satz 1; sächs. G. B. §. 806; bayr. Entw. Art. 31a hess. Entw. Art. 58, Abs. 3; dresd. Entw. Art. 39). — Auch der Ausspruch des oder der Dritten unterliegt aber der Anfechtung wegen Unbilligkeit (hess. Entw. Art. 58, bayr. Entw. Art. 31a, schweiz. Entw. Art. 20, Abs. 4; sächs. G. B. §. 806 dresd. Entw. Art. 39). Zwar können die Parteien sich dem Ausspruch eines Dritten auch in der Weise unterwerfen, daß jede Anfechtung ausgeschlossen sein soll (vergl. preuß. L. R. I. 11 §§. 48, 49); allein eine solche Unterwerfung liegt nicht schon darin, daß die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen eines oder mehrerer Dritten überlassen wird. Es geben damit die Parteien zwar ihr Vertrauen in die Gewissenhaftigkeit und die Sachkenntniß der Dritten, aber zugleich zu erkennen, daß die Bestimmung eine den konkreten, objektiven Verhältnissen angemessene, weil billige, ein solle (arbitrium boni viri), womit von selbst die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Ausspruchs gegeben sind. Das sächs. G. B. §. 806 und im Anschluß an dasselbe der dresd. Entw. Art. 39 machen einen Unterschied in den Voraussetzungen, welche die Anfechtung der Bestimmung der Leistung durch einen Kontrahenten oder durch Dritte bedingen sollen, indem sie dort die Unbilligkeit des

41 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §§. 8 bis 13. Ausspruchs für genügend erachten, während sie hier eine Anfechtung nur dann zulassen, wenn die Unbilligkeit auf Absicht oder auf grober Fahrlässigkeit des oder der Dritten beruht. Gegen diese Unterscheidung spricht jedoch, daß, ob nun das billige Ermessen eines Vertragschließenden oder eines Dritten entscheiden soll, damit auf eine den Voraussetzungen und Umständen des Einzelfalles angemessene Bestimmung abgestellt wird, wobei gewöhnlich, auch bei der Bestimmung durch einen Kontrahenten, Sachkenntniß irgend einer Art vorausgesetzt wird (Sintenis, Civilrecht §. 83 S. 32 f. Note 63; Seuffert, Archiv XXX Nr. 237, XXXII Nr. 118, XXXIII Nr. 113). Die Kon sequenz fordert daher, die Anfechtung auch des Ausspruchs des oder der Dritten auf Grund der Behauptung zu gestatten, daß der Ausspruch der Dritten kein objektiv angemessener, also ein unbilliger sei (§. 13 Satz 2). Der dresd. Entw. Art. 39 erklärt den ganzen Vertrag wenn der Ausspruch der Dritten wegen Betrugs oder Fahrlässigkeit derselben aufgehoben worden, für nichtig. Diese Bestimmung mag gegenüber derjenigen des sächs. G. B. §. 806, welches augenscheinlich, wie der dresdener Entwurf, die Dritten als Schiedsrichter sich denkt, und selbst vom Standpunkt des gegenwärtigen Entwurfs —134, aus den Vorzug der Folgerichtigkeit für sich haben (dresd. Prot. S. 132 3893 f.; auch Wächter, Pand. II §. 204 S. 461, neigt dieser Ansicht zu). Man kann sagen, wenn der Ausspruch der Dritten aufgehoben ist, so ist hiermit konstatirt, daß ein Einverständniß der Parteien, an dessen Stelle der Ausspruch treten sollte, nicht erzielt wurde. Allein fraglich ist doch, ob dieses Ergebniß in der Absicht der Parteien liegt und ob es aus praktischen Gesichtspunkten sich empfiehlt, diese Konsequenz zu ziehen, wonach häufig die eine Partei lediglich auf den Rückforderungsanspruch daß (Kondiktion) verwiesen wäre. Die Parteien werden doch wohl davon ausgehen, es auch, wenn der Ausspruch der Dritten der richterlichen Kontrole unterworfen wird und der Richter den Ausspruch aufhebt, bei dem Vertrag sein Verbleiben haben und in diesem Falle der Richter den Streit über die Billigkeit der Leistung entscheiden soll Vielfach wird die eine Partei im berechtigten Vertrauen auf den Bestand des Vertrags die ihr obliegende Leistung bewirkt haben und mußte dies vielleicht thun, ehe überhaupt eine Bestimmung der Dritten über die Gegenleistung möglich war. Der Entwur schlägt daher hauptsächlich aus praktischen Gründen vor, daß in solchem Falle das Gericht die billige Bestimmung der Leistung festzustellen habe, wobei sich von selbst versteht, daß das Gericht zuvor andere Sachverständige hören kann. Es dürfte diese Vorschrift der vermuthlichen Absicht der Parteien entsprechen und steht dieselbe auch in Uebereinstimmung mit der herrschenden Auffassung des gemeinen Rechts in Theorie und Praxis (vergl. Windscheid, Pand. §. 254 Note 5; Sintenis a. a. O. S. 35 Note 68 und die angeführten Entsch. in Seuffert's Archiv), wie mit der Mehrzahl der neueren Gesetze und Entwürfe (so des sächs. G. B., des bayr., hess. und des schweizer. Entw. a. a. O.). Haben die Parteien die Bestimmung einer Leistung durch einen oder mehrere Dritte vereinbart, sie können aber über die Wahl des oder der Dritten sich nicht einigen, so ist der Vertrag nichtig (vergl. Windscheid, Pand. §. 254 Note 4 Wächter, Pand. II §. 204 Beil. I Ziff. II. 2 S. 461), es fehlt an der Bestimmbarkeit der Leistung. Eines besonderen Ausspruchs im Gesetze bedarf dies nicht. Wie schon oben bemerkt wurde, können die Parteien sich in Absicht auf die Bestimmung einer Leistung dem Ausspruch eines oder mehrerer Dritten auch unbedingt Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 11

42 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 14. in der Weise unterwerfen, daß, wie der Ausspruch sachlich auch ausfallen möge, jeder Streit und jede Anfechtung ausgeschlossen sein solle. Daß in solchem Falle die Bestimmung des zweiten Satzes des §. 13 keine Anwendung finden kann, ist von selbst klar. Eine Anfechtung des Ausspruchs von Seiten des verletzten Vertragschließenden wird aber auch in diesem Falle dann zuzulassen sein, wenn der Dritte durch Betrug des anderen Vertragschließenden zu dem Ausspruch veranlaßt worden ist (vergl. preuß. L. R. I. 11 §. 49). Es ist hier ganz so anzusehen, wie wenn der verletzte Vertrag schließende selbst durch Betrug des anderen zu der Einwilligung in Absicht auf den Leistungsgegenstand veranlaßt worden wäre. Die rechtlichen Folgen müssen sich aus den bezüglich des Betrugs überhaupt zu treffenden Bestimmungen ergeben. Zu §. 14. Noch bleibt an diesem Orte die Frage der Zinsenleistung als Gegenstand eines Vertrages zu erörtern, wobei es sich zunächst insbesondere darum handeln wird, ob das in der Gesetzgebung der letzten Jahrzehnte zur Herrschaft gelangte Prinzip der Zinsenfreiheit festgehalten oder zu dem aus dem römischen Rechte entstammten Prinzip der Zinstaxe zurückgekehrt und in welcher Weise die hiermit in engster Verbindung stehende Wucherfrage behandelt werden solle. Ehe hierauf eingegangen wird, dürfte es jedoch angemessen sein, über den Begriff der Zinsen Einiges vorauszuschicken. Die Theorie des gemeinen Rechts definirt die Zinsen als die Vergütung, welche Jemandem für den entbehrten, d. h. für den einem Anderen gewährten oder von einem Anderen entzogenen Genuß einer Quantität vertretbarer Sachen von diesem Anderen zu leisten ist (Savigny, System VI S. 124; Sintenis, Civilrecht II S. 91 f., Windscheid, Pand. §. 259; Unger, österr. P. R. I S. 469 Wächter, Pand. II §. 173 S. 291; Hasenöhrl, a. a. O. S. 269, 272, Randa, Zinsen S. 5; zu vergl. Dernburg, preuß. P. R. II §. 34 S. 80; Förster, preuß. P. R. I §. 68 S. 379). Begrifflich ist also eine Hauptforderung, ein Kapital im juristischen Sinne!), Voraussetzung jedes Zinsenanspruchs. Gewöhnlich wird in den Zinsbegriff noch als wesentlich aufgenommen, daß die Vergütung in Sachen gleicher Art mit dem Kapital zu bestehen habe, während andererseits diese Gleichartigkeit zwar als Regel zugegeben, jedoch die Gewährung auch einer Quantität anderer vertretbarer Sachen als zulässig und den Zinsbegriff nicht alterirend behauptet wird (Windscheid, a. a. O. Note 3; Hinschius, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege für Preußen II S. 20). Weiter wird meistens als Begriffsmerkmal vorgetragen, die Vergütung stehe in einem bestimmten Verhältniß zu der Größe des Kapitals, wie zu der Zeitdauer des Genusses desselben; dieses Merkmal steht jedoch in untrennbarem Zusammen hang mit den Vorschriften über den Zinsfuß, insofern dieser das quantitative Verhältniß der für den Genuß eines bestimmten Kapitals auf eine gewisse Zeit zu leistenden Vergütung darstellt. Geldzinsen, d. h. in Geld zu leistende Zinsen für den Genuß einer Summe Geldes, werden gleichmäßig als die wichtigste und häufigste Art hervor gehoben (vergl. die angeführte Literatur). Bei dieser Begriffsbestimmung ist nicht berücksichtigt, daß mindestens unter den bedungenen Geldzinsen oft auch eine Entschädigung des Gläubigers für die Kosten 1) Nicht ein Kapital im nationalökonomischen Sinne, nach welchem Kapital jedes zur ferneren Produktion bestimmte Produkt ist, auch als Kapital vielfach die Arbeitskraft des einzelnen Menschen bezeichnet wird.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. 43 und die Mühe der Anschaffung des Geldes und der Beaufsichtigung und Verwaltung der Geldanlage, sowie eine Assekuranzprämie für die Gefahr des gänzlichen oder theilweisen Verlusts des hingegebenen Geldes enthalten sind. Die Gesetzgebung hat sich mit der Definition des Zinsenbegriffs nur wenig befaßt. Das preuß. L. R. I. 1 §§. 803, 810 ff. scheint für die bedungenen Zinsen einen engeren und weiteren Begriff aufzustellen. Zinsen heißt hiernach bei Darlehen Alles das, was der Schuldner dem Gläubiger für das Darlehen entrichten muß, jeder Gewinn und Vortheil, Leistung von Naturalien und anderen Sachen, Arbeiten, Dienste. Das Alles hat die Natur der Zinsen und muß, wenn derlei Vortheile anstatt der Zinsen oder neben solchen ausbedungen sind, bei Berechnung des erlaubten Zinssatzes in Anschlag gebracht werden. Diese Vorschriften stehen augenscheinlich im engsten Zusammenhang mit den Wuchergesetzen, deren Umgehung dadurch vorgebeugt werden wollte. Allerdings aber ist das Erforderniß der Gleichartigkeit der Zinsenleistung mit dem Gegenstand der Kapitalforderung, ja auch nur der Leistung in vertretbaren Sachen hierdurch fallen gelassen; auch bei den sogenannten uneigentlichen Darlehen (§. 853 können die Zinsen in Geld bedungen werden (§. 857). Das sächs. G. B. (§. 673) definirt die Zinsen als eine Leistung, welche der Schuldner einer Summe Geldes für die Benutzung derselben nach Verhältniß des Schuldbetrags und der Zeitdauer der Benutzung zu gewähren hat. Die Beschränkung auf Geldkapitalien wird damit motivirt, weil von Verzugszinsen nur bei Geldschulden, nicht bei anderen vertretbaren Sachen die Rede sein könne. Dagegen ist das Erforderniß der Gleichartigkeit der Zinsen (Geld von Geld) weggelassen, woraus nach Siebenhaar (Komm. II S. 17) zu folgern ist, daß auch andere Fungibilien als Zinsen bedungen werden können Bei der Berathung des dresdener Entwurfs wurde ein Antrag, das Erforderniß der Gleichartigkeit der Zinsen mit dem Gegenstand der Kapitalforderung allgemein aus zusprechen, aus dem Grunde abgelehnt, weil Zinsen begriffsmäßig immer nur als eine Quote einer und derselben Gattung gedacht werden könnten und eine Bestimmung nur bei Statuirung einer Ausnahme von diesem Prinzip (vergl. Art. 533 des dresd. Entw.; §. 105 Abschn. II Tit. 2. I dieses Entwurfs, Darlehen in Werthpapieren) nöthig sei. Anerkannt wurde, daß Zinsen nicht blos von Geld, sondern auch von anderen vertretbaren Sachen (Art. 523, 532 des dresd. Entw. und §. 97 dieses Entwurfs a. a. O.) entrichtet werden könnten (dresd. Prot. S. 1170 f.). Mit der Bestimmung des §. 1 des Reichsgesetzes vom 14. November 1867, daß die Höhe der Zinsen, sowie die Höhe und die Art der Vergütung für Darlehen und für andere kreditirte Forderungen der freien Vereinbarung unterliegen, sind, wie im preuß. L. R. die eigentlichen Zinsen neben die anderweiten Vergütungen für gewährten Kredit gestellt (vergl. auch §§. 2, 3), und dasselbe gilt von dem Wuchergesetz vom 24. Mai 1880, insofern daselbst als ein Thatbestandsmerkmal des Wuchers aufgestellt ist, daß die versprochenen oder gewährten Vermögensvortheile den üblichen Zinsfuß unverhältnißmäßig übersteigen. Es ist nach alledem immer noch von Bedeutung, in einem von den Zinsen handelnden Theil des Gesetzbuches, wenigstens in der Begründung klar zustellen, was der Entwurf unter Zinsen versteht. Der allgemeine Begriff und das Wesen der Zinsen sind durch die angeführten Reichsgesetze nicht geändert. Wo Zinsen im eigentlichen Sinne vorkommen und auf welchem Rechtsgrund die Verpflichtung zu Leistung derselben beruht, bilden sie die Vergütung für die dem Schuldner gewährte 11“

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 14. 44 oder für die von demselben dem Gläubiger, beziehungsweise dem Nutzungsberechtigten vorenthaltene oder pflichtwidrig nicht verschaffte Nutzung eines Kapitals, d. h. eines bestimmten Geldkapitals oder einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen, welche Vergütung in einer gewissen Quantität von Sachen derselben Art zu entrichten ist. Wenn vielfach in den Begriff noch aufgenommen wird, daß die Größe der Vergütung in einem gewissen Verhältnisse zur Größe des Kapitals und zur Zeitdauer der gewährten oder entzogenen Nutzung stehe, so ist dies kein Begriffsmerkmal, wenn auch im Leben allermeist die Zinsen ausdrücklich oder stillschweigend nach diesem prozentualen Verhältniß berechnet, und ebenso die Zinsen, wo die Zinspflicht auf gesetzlicher Bestimmung beruht, bestimmt werden. Es ist hiermit nur der Maßstab für die Berechnung und für die Höhe der Zinsen, wo solche nicht speziell festgestellt ist, ausgedrückt, was, wie schon bemerkt, mit der Zinstaxe und nunmehr mit der Normirung des Wucherbegriffs in genauer Verbindung steht. Für den allgemeinen Zinsbegriff dagegen ist das Requisit der Gleichartigkeit der Zinsen mit dem Kapital in Ansehung des Gegenstandes festzuhalten, wenn auch sehr häufig neben den Zinsen oder anstatt der Zinsen anderweite Vergütungen verschiedenster Art bedungen werden. Für die auf gesetzlicher Bestimmung beruhenden Zinsen versteht sich dies von selbst (vergl. z. B. H. G. B. Art. 93, 95, 106, 161, 268, 220, 288, 289, 290, 291 u. s. w.) ohne dieses wäre auch die Nebeneinander= und Gegenüberstellung von Zinsen und anderer Art von Vergütung gar nicht möglich, so wenig als die Prüfung eines Kreditgeschäfts auf die Frage, ob die dem Gläubiger gewährten Vermögensvortheile den üblichen Zinsfuß übersteigen. Nicht begriffliches Erforderniß, wenn auch überwiegende Regel ist, daß Zinsen aus einer Geldschuld zu zahlen sind; bei gesetzlichen Zinsen trifft dies immer zu. Daß endlich die Zinsen, wie schon erwähnt, sehr häufig nicht blos die Vergütung für den dem Schuldner gewährten Genuß des Kapitals bilden, sondern zugleich auch dazu dienen, dem Gläubiger eine Entschädigung für die Mühe und Kosten der Anschaffung und der Anlegung des Kapitals und für die Verwaltung der Anlage, sowie eine Assekuranzprämie gegen die Gefahr des ganzen oder theilweisen Verlusts des Kapitals zu gewähren (württ. Gerichtsblatt XVII S. 151 f.), kommt insbesondere bei Beurtheilung der Wucherfrage rechtlich in Betracht, gehört aber nicht zur Begriffsbestimmung der Zinsen. Die hiermit gegebene allgemeine Definition derselben entspricht der in der Doktrin, wie im Leben allgemein üblichen und dem vulgären Ge brauch des Wortes. Eine Aufnahme der Definition in das Gesetzbuch ist daher kein Bedürfniß, ja nicht einmal räthlich, weil sonst zur Verhütung von Mißverständnissen die Aufnahme weiterer Sätze zur Wahrung des Wuchergesetzes kaum zu umgehen wäre. Die Zinsenverbindlichkeit ist begrifflich immer von einer Hauptverbindlichkeit in der Weise abhängig, daß sie ohne dieselbe (das Kapital) nicht entstehen und nicht fortentstehen kann; sie ist also eine Nebenverbindlichkeit der Hauptschuld (akzessorische Natur der Zinsen). Nach Aufhebung der Hauptverbindlichkeit entstehen keine Zinsen mehr; eine Abweichung von diesem aus der Natur der Zinsen folgenden Grundsatz kann nur bei der Emission von Inhaberpapieren für die Zinskoupons bedungen werden (vergl. diesen Entwurf Abschn. I Tit. 2, II §. 18, Motive daselbst S. 44 ff.). Ob verfallene (entstandene) Zinsansprüche erlöschen, wenn die Hauptverbindlichkeit allein eingeklagt wird oder ob sie mit selbständiger Klage verfolgt

45 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. werden können (formelle Selbständigkeit oder Unselbständigkeit der Zinsen), darüber ist anderen Orts zu bestimmen. So wenig als irgend eine andere obligatorische Verbindlichkeit versteht sich diejenige zur Entrichtung von Zinsen von selbst; sie muß besonders begründet sein entweder durch Rechtsgeschäft (Vertrag, einseitiges Versprechen, Vermächtniß) oder durch eine Rechtsvorschrift, kraft welcher mit dem Eintritt gewisser Thatsachen für den Schuldner die Verpflichtung zur Verzinsung seiner Schuld entspringt (gesetzliche, z. B. Auch die Verzugszinsen und die oben erwähnten Fälle aus dem Handelsgesetzbuch). die Entstehungsgründe für die Zinspflicht sind somit die gewöhnlichen. Es wäre doktrinär, wenn dies, sowie die Abhängigkeit der Zinspflicht von einer Kapitalschuld, im Gesetz ausgesprochen würde (züricher G. B. §. 956). Das Recht, Zinsen zu nehmen, unterlag und unterliegt zum Theil noch jetzt ungeachtet der prinzipiell geltenden Zinsenfreiheit verschiedenen Verboten und Beschränkungen. Es genügt hier, die Wandlungen, welche die Gesetzgebung und die Anschauungen im Laufe der Zeit diesfalls erfahren haben, in gedrängter Darstellung anzuführen. Im römischen Recht waren bekanntermaßen die höchsten erlaubten Zinsen ursprünglich 12 Prozent pro Jahr, bis sie durch Justinian auf 6 Prozent herabgesetzt wurden Das kanonische Recht dagegen untersagte, aus ethischen Motiven, in Anlehnung an des mosaisches Recht und unter dem Einfluß des Axioms von der Unproduktivität ist Geldes und des Kapitals alles Zinsennehmen und an diesem kanonischen Verbote in Deutschland, wie in der übrigen Christenheit, lange Zeit festgehalten worden Allein die wirthschaftlichen Bedürfnisse, welche das zinsbare Darlehn nicht entbehren konnten, erwiesen sich als mächtiger, denn das Verbot, und drängten zu dessen Ueber tretung wie zur Gestattung von Ausnahmen. So wurde den Juden und Wechslern eine Ausnahmestellung eingeräumt und das Zinsennehmen bei allen ihren Geschäften erlaubt, während im Uebrigen die Zinsen sich theils unter dem Mantel der vom kanonischen Rechte selbst zugelassenen Interessenforderung des Gläubigers versteckten theils die Pfandnutzung und insbesondere das Institut des Gült= oder Rentenkaufes zur Umgehung des Verbotes und dazu dienten, die Produktivität des Kapitals zu ver wirklichen. Indessen war dieses doch nur ein unzureichender Nothbehelf und ersetzte auch nur die vertragsmäßigen Zinsen, nicht die auf anderen Gründen beruhenden, namentlich nicht die Verzugszinsen. Mit dem steigenden Verkehr machte sich daher das Bedürfniß einer Aenderung in dem Maße geltend, daß vom 16. Jahrhundert an das kanonische Zinsenverbot immer weniger beachtet wurde und schließlich mit seiner Beseitigung das römisch=justinianische Prinzip der Zinstaxe zur Herrschaft gelangte Schon durch die R. Pol. Ordn. vom 1577 Tit. 17 §. 9 war der Uebergang hierzu angebahnt worden, indem hier für den Rentenkauf ein Maximum von 5 Prozent festgesetzt wurde; in dem Reichsdeput.=Abschied von 1600 §. 139 aber wurden Ver zugszinsen bei Darlehen zu 5 Prozent zugelassen und der jüngste Reichsabschied von 1654 §. 174 gestattete endlich auch das Bedingen und Nehmen vertragsmäßiger Zinsen in derselben Höhe. Damit war der Uebergang von dem kanonischen zum römischen Prinzip reichsgesetzlich anerkannt. Die richtige Einsicht in die Bedeutung der heutigen Kreditwirthschaft und in die Bedürfnisse des Verkehrs drängte aber immer weiter und führte im Laufe der letzten Jahrzehnte allmälig in den meisten europäischen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 12

46 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 14. Staaten und insbesondere auch im Deutschen Reiche schließlich zur Herrschaft des Prinzips der Zinsenfreiheit.) Was die deutschen Staaten betrifft, so war in Baden schon nach dem L. R. (1809/10) Satz 1907, 1907b—e die Ausbedingung von mehr als 6 Prozent Zinsen giltig, nur mußte sie schriftlich geschehen und sollten die mehrbedungenen Zinsen weder Pfand=, noch Vorzugsrecht genießen und eine Einklagung der gesammten Schuld ins besondere im Konkurs nur bei Minderung der Zinse auf den gesetzlichen Fuß von 6 Prozent statthaft sein; auch war dem Anleiher solcher Schuld ein monatliches Kündigungsrecht eingeräumt, während der Darleiher nur ein halbjährliches Kündigungsrecht hatte (Goldschmidt, Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 256, 257). In # Württemberg ist das bis dahin bestandene Verbot des sechsten Zinsguldens durch Gesetz vom 6. Februar 1836 aufgehoben und durch Art. 75 des Polizei=Str. G. vom 2. Oktober 1839 auch das Verbot des Bezuges von mehr als 6 Prozent Zinsen in Absicht auf Wechselfähige aufgehoben worden, so daß, da der Art. I der A. D. W. O. jeden Vertragsfähigen auch für wechselfähig erklärt, seit Einführung der A. D. W. O. in Württemberg (6. Mai 1849) daselbst allgemeine Zinsenfreiheit besteht (württ. Ger Bl. IV S. 246—248; württ. Archiv XIII S. 258—262; vergl. auch die Schrift von Pfeiffer: „Gegen die Schrift des Dr. Theobald Rizy, über Zinstaxen und Wuchergesetzen, 1859 S. 36 ff.). Im Großherzogthum Oldenburg erfolgte die Aufhebung der Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes durch Gesetz vom 18. Juni 1858 (Goldschmidt, Zeitschr. II S. 102; Motive und Ausschußbericht des Land tags eod. S. 103—109; Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 261, 262) und in Bremen, nach vorgängiger Suspension für das Jahr 1858, durch Gesetz vom 27. Dezember 1858, hier jedoch mit der Beschränkung, daß bei einer präferenz mäßigen Vertheilung der Mehrbetrag über das bisherige gesetzliche Zinsenmaß erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger zur Jahlung kommen sollte (Goldschmidt Zeitschr. I S. 289, II S. 325—328; derselbe, Verhandlungen des VI. deutschen Juristentages I S. 262; Hinschius, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege II S. 15). In Sachsen=Weimar=Eisenach ist seit Beginn des Jahres 1858 eine Suspension der Wuchergesetze eingetreten und diese Suspension nach dem Gesetze vom 4. Mai 1854 bis zu der reichsgesetzlichen Freigebung des Zinfußes in Kraft geblieben (Hinschius a. a. O. II S. 14; Goldschmidt, Verhandlungen des VI. deutschen Juristentages S. 259—261). In Sachsen=Koburg erfolgte die Aufhebung durch Gesetz vom 10. Februar 1860, vorbehältlich nur der für Privatleihanstalten gegebenen besonderen Vorschriften (Goldschmidt, Zeitschr. III S. 542; derselbe, VI. Verh. des deutschen Juristentages I S. 262, 263; Hinschius, a. a. O. II S. 15) und mit ähnlichem Vor behalt ist in Lübeck durch Gesetz vom 23. Juni 1862 die Aufhebung der gesetzlichen Bechränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes erfolgt (Goldschmidt, Zeitschr. VIII S. 497, 498; derselbe, Verhandl. des VI. deutschen Juristentages I S. 263; Hinschius a. a. O. II S. 15). In Frankfurt a. M. erfolgte die Aufhebung durch Gesetz vom 2. Februar 1864 (Hinschius a. a. O. II S. 16, Goldschmidt, Zeitschr. VII S. 451; Verhandl, des VI. deutschen Juristentages I S. 263, 264) und im König¬ 1) Vergl. über die Entwickelung der Gesetzgebung in den einzelnen deutschen sowie in den außerdeutschen euro päischen Staaten die Verhandlungen des VI. deutschen Juristentages S. 249—251, 251—265; württ. Gerichtsblatt S. 136—156, Stobbe, D. P. R. III S. 296—301; Hasenöhrl a. a. O. S. 277 ff.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. 47 reich Sachsen sind durch Gesetz vom 25. Oktober 1864 die Vorschriften in Betreff der Ueberschreitung eines bestimmten Zinsfußes aufgehoben worden; hier jedoch mit der Bestimmung, daß bei Gewährung oder Zusage von mehr als 6 Prozent Zinsen der Schuldner nach Ablauf eines halben Jahres zu einer halbjährigen Kündigung befugt sein solle, welche Bestimmung aber auf Schuldverschreibungen auf den Inhaber, auf von einem Kaufmann empfangene Darlehen und auf Schulden eines Kaufmannes aus seinem Handelsgeschäfte keine Anwendung finden sollte (Goldschmidt, Zeitschr. VIII S. 221, Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 264; Hinschius a. a. O. II S. 15). In Hamburg ist das Wucherverbot durch das Einführungsgesetz zum D. H. G. B. vom 22. Dezember 1865 §. 34 aufgehoben worden und sind nur in Bezug auf die Darlehen des Lombards und die konzessionirten Pfandleiher die zuvor bestandenen Bestimmungen in Kraft geblieben; auch wurde bestimmt, daß dem Gläubiger für das Mehr über 6 Prozent keine hypothekarischen Rechte an dem Grundstück, kein Vorzugsrecht an den Revenuen desselben und im Konkurse nur die Rechte eines Buchgläubigers zukommen sollen (Goldschmidt, Verhandl. des VI. deutschen Juristentages I S. 264 265; Hinschius a. a. O. S. 16). In Preußen sind die landrechtlichen Bestim mungen bezüglich der Höhe der vertragsmäßigen Zinsen (I. 11 §§. 804 ff.) mehrmals suspendirt worden, einmal während der Kreditkrisis der Jahre 1809 und 1810 durch Verordnung vom 15. Februar 1809 für die Zeit bis zum 31. Dezember 1810 wonach Jedermann beliebige Zinsen mit voller Wirkung selbst mit hypothekarischer Sicherheit ausbedingen durfte und nur im Konkurse die das Maß von 6 Prozent übersteigenden Zinsen den übrigen nachstehen sollten. Ueber die Wirkung dieser Suspension der Wuchergesetze bemerkt Mathis (Allg. jur. Monatsschrift für die preuß. Staaten VIII S. 28), daß wenige Gesetze eine so wohlthätige Wirkung gehabt haben; der Zinsfuß sei in Folge jener Suspension gefallen und die Bedrückungen des Geldbedürftigen durch Wucherer haben sich vermindert, weil rechtliche Männer ihm jetzt ihr Geld, das sie ehedem besser haben benutzen können, mit gleichem Nutzen haben geben können. Die zweite Suspension fand während der Handelskrisis des Jahres 1857 durch die prov. V. O. vom 27. November 1857, auf die Dauer von drei Monaten statt (Goldschmidt, Zeitschr. I S. 142). Im Jahre 1860 wurde sodann von der Königlich preuß. Regierung ein Gesetzesentwurf bei dem Abgeordnetenhause eingebracht, welcher die bestehenden Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinssatzes und der Höhe der statt der Zinsen, für den Fall nicht rechtzeitig erfolgter Rückzahlung des Kapitals, bedungenen Konventionalstrafen aufheben sollte. Der Entwurf wurde auch von dem Abgeordnetenhause am 13. und 14. März 1860 angenommen, scheiterte aber schließlich an dem Widerstand des Herrenhauses (Goldschmidt, Zeitschr III S. 632, 633). Am 4. März 1862 wurde jedoch von dem Abgeordnetenhause des preuß. Landtags wiederholt beschlossen, es sollen die gesetzlichen Beschränkungen des Zinsfußes für Konventional= und Verzugszinsen, sowie der Konventionalstrafen aufgehoben werden. Allein das Staatsministerium erklärte sich zwar prinzipiell einverstanden, den Beschluß aber für nicht opportun (Goldschmidt, Zeitschr. VI S. 354). Dagegen erging den 12. Mai 1866 aus Anlaß des damals bevorstehenden Krieges eine die bestehenden Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinssatzes und der Höhe der statt der Zinse bedungenen Konventionalstrafen aufhebende Verordnung, die sich übrigens nicht auf Hypothekendarlehen bezog, und wobei die Modifikation beigefügt war, daß

48 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 14. bei Verabredung einer das gesetzliche Zinsmaß übersteigenden Verzinsung dem Schuldner jederzeit ein dreimonatliches Kündigungsrechts zustehe (Goldschmidt, Zeitschr. X S. 128—131). Diese V. O. wurde, nachdem dieselbe die Genehmigung des Landtags laut Bekanntmachung vom 2 Januar 1867 erhalten hatte, durch V. O. vom 18. März 1867 auch auf die im Jahre 1866 neu erworbenen Landestheile aus gedehnt (Goldschmidt, Verhandl. d. VI. deutschen Juristentages I S. 254—256 In Stobbe, D. P. R. III S. 302 Note 41; Hinschius S. 14 u. 16 Note 9). Braunschweig sind die Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes durch Geset vom 18. April 1867 aufgehoben worden (Goldschmidt, Zeitschr., Beilageheft zu XII S. 202); und in Sachsen=Meiningen ist die Aufhebung durch Gesetz vom 7. Juli 1867 erfolgt; doch sollte hier Demjenigen, welcher dem Gläubiger größere Vortheile als 6 Prozent gewähre, jederzeit das Recht dreimonatlicher Kündigung zustehen und diese Kündigungsbefugniß nur bei von einem Kaufmanne empfangenen Darlehen und bei Schulden eines Kaufmannes aus seinen Handelsgeschäften ausgeschlossen sein (Hinschius a. a. O. II S. 336). Diesen Vorgängen der Landesgesetzgebung hat sich auch die deutsche Reichsgesetzgebung angeschlossen. Schon das deutsche Handelsgesetzbuch hat das Prinzip der Zinstaxe durchlöchert, indem dieses zwar auch für Handelsgeschäfte an dem Zinsmaximum von 6 Prozent als Regel festhält, jedoch bei von einem Kaufmanne empfangenen Darlehen und bei allen Schulden eines Kaufmannes aus seinen Handelsgeschäften, desgleichen im Bodmereigeschäft die Verabredung von Zinsen in beliebiger Höhe zuläßt (Art. 287, 292, 682) und auch die Konventionalstrafe in Handelsgeschäften von jeder Schranke hinsichtlich ihres Betrages befreit (Art. 284). Für das Gebiet des Civilrechts aber ist das Prinzip der Zinsfreiheit zunächst für die Staaten des Nord deutschen Bundes durch das Gesetz vom 14. November 1867 zur Geltung gebracht worden, und dieses Gesetz gilt jetzt als Reichsgesetz für alle Staaten des Deutschen Reiches, mit Ausnahme von Bayern und Elsaß=Lothringen. Dasselbe giebt in §. 1 prinzipiell, unter Aufhebung entgegenstehender privatrechtlicher und strafrechtlicher Bestimmungen, die Festsetzung der Höhe der Zinsen, sowie der Höhe und der Art der Vergütung für Darlehen und für andere kreditirte Forderungen, ferner Konventionalstrafen, welche für die unterlassene Jahlung eines Darlehens oder einer sonst kreditirter Forderung zu leisten sind, der freien Vereinbarung anheim. Für Bayern, woselbst dieses Reichsgesetz nicht zur Einführung gelangt ist, wurden durch Landesgesetz vom 5. Dezember 1867, die Abänderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Zinsen betreffend, die bestehenden Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes und der Höhe der Konventionalstrafen, welche statt der Zinsen für den Fall der zur bestimmten Zeit nicht erfolgenden Leistung bedungen worden, aufgehoben (Zeitschr. f. H. R. Beilage-Heft zu XII S. 201). Somit gilt in ganz Deutschland gesetzlich das Prinzip der Vertragsfreiheit in Ansehung der Höhe der Zinsen mit Ausnahme von Elsaß-Lothringen, wo, Handelssachen ausgenommen, das die Zinstaxe festhaltende französische Recht (Gesetz v. 3. Sept. 1807 und v. 19. Dezbr. 1850) noch in Geltung steht (Entsch, des R. O. H. G. XXIV. S. 69—71). Aehnlich verhält es sich auch in den meisten außerdeutschen europäischen Staaten. So sind in England, einschließlich Schottland und Irland, seit dem Jahre 1836 die alten überaus strengen Wuchergesetze durch eine Reihe immer weiter gehender Gesetze

49 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. §. 14. beseitigt worden, und herrscht jetzt daselbst seit dem Gesetze vom 10. August 1854 völlige Zinsenfreiheit, und nur die den Pfandleihern ein gewisses Zinsmaximum vorschreibenden Gesetze sind aufrecht erhalten geblieben (Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. III S. 263 und in d. Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 249). Ebenso ist die Aufhebung der Wuchergesetze erfolgt in Dänemark durch das Gesetz vom 6. April 1856, jedoch mit Ausnahme der Hypothekendarlehen, bezüglich deren nur auf besonderes Ansuchen das Ministerium einen höheren Zinsfuß solle gestatten können (Randa, zur Lehre von den Zinsen S. 1). In Spanien ist die Einführung der Zinsenfreiheit durch Gesetz vom 14 Mai 1856 erfolgt; es ist jedoch nach einem Gesetze vom 21. Juni 1864 bei Zinsenversprechen, die über 5 Prozent hinausgehen, eine schriftliche Beurkundung nothwendig (Randa a. a. O. S. 1; Goldschmidt, in den Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 249; Schaffrath, ebendas. S. 419). In Norwegen ist im Jahre 1842 für Wechsel und solche Schuldverschreibungen, welche eine 6 Monate nicht übersteigende Jahlungsfrist enthalten und nicht hypothekarisch festgestellt sind, der Zinsfuß der freien Vereinbarung überlassen worden; 1851 ist das Gesetz zwar wieder aufgehoben, dagegen aber für Darlehensgeschäfte auf kurze Zeit ein Zinsfuß von 6 Prozent gestattet worden, und schon 1857 wurde das Gesetz von 1842 wieder hergestellt und im Uebrigen der gesetzliche Zinsfuß von 4 auf 5 Prozent erhöht (Randa a. a. O. S. 1; Goldschmidt, Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 244, 245; Schaffrath, ebendas. S. 419). In Sardinien ist durch das Gesetz vom 5. Juni 1857 völlige Zinsenfreiheit eingeführt worden, nur muß die Vereinbarung schriftlich erfolgen; auch hat der Schuldner nach 5 Jahren ein sechsmonatliches Kündigungsrecht. Dasselbe gilt jetzt in Italien laut Art. 1831 des Civilkodex — Auch im (Goldschmidt, Zeitschr. I S. 290—292, Randa a. a. O. S. 1). Königreich der Niederlande hat ein Gesetz vom 29. Dezbr. 1857 die Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsensatzes aufgehoben (Goldschmidt, Zeitschr. I S. 289, 290 derselbe, Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 250) und in Schweden wurde durch Gesetz vom 13. Sept. 1864 die gesetzliche Zinstaxe von 6 Prozent für unanwendbar erklärt auf Darlehen, welche gegen Verschreibung ohne hypothekarische Sicherheit für einen 6 Monate nicht übersteigenden Zeitraum gewährt werden (Goldschmidt, Zeitschr. VIII In der S. 498; derselbe, Verh. des VI. deutschen Juristentages I. S. 245, 250). — Schweiz ist die Zinstaxe freigegeben in Neuenburg, code civil art. 1529, in Genf durch Gesetz vom 7. Febr. 1857 (Goldschmidt, Zeitschr. III S. 634), in Grau bündten durch §. 436 des Civ. G. B. von 1862, in Basel (Stadt) durch Gesetz vom 23. Mai 1864 (Goldschmidt, Zeitschr. VIII S. 136), in Waadt durch Gesetz vom 30. Januar 1874 (Goldschmidt, Zeitschr. Beilageheft zu XXIII S. 132). Das züricher B. G. B. läßt die Wucherfrage offen (Bluntschli, Komm. III S. 45 In Belgien hat das Gesetz vom 5. Mai 1865 völlige zu §. 962 Anm. 2). — Zinsenfreiheit geschaffen (Goldschmidt, Zeitschr. IX S. 126 u. Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 250, 251); der Art. 494 des belgischen code penal vom 8./9. Juni 1867 bedroht jedoch Denjenigen, welcher gewohnheitsmäßig Gelder zu einem höheren als dem gesetzlichen Zinsfuß ausleiht und dabei die Schwächen oder die Leidenschaften des Geldaufnehmers mißbraucht, mit Gefängniß und Geldstrafe. Auch in Oesterreich ist nach mancherlei Schwankungen in den Jahren 1866 und 1868 das Prinzip der Zinsenfreiheit zur gesetzlichen Anerkennung gelangt, nachdem Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 13

50 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag, Gegenstand. §. 14. bis dahin die Zinstaxe bestanden hatte. Zwar hatte schon Joseph II. durch das Patent vom 29. Januar 1787 die gegen den Wucher gerichteten Strafgesetze aufgehoben, allein die Zinstaxe war insofern in Wirksamkeit geblieben, als für die den gesetzlichen Zinsfuß übersteigenden Zinsen die Hülfe der Gerichte versagt blieb. Daß eine solche verkehrte Reform, welche dem Gewohnheitswucherer durch Beseitigung der Strafandrohungen freie Bahn zur rücksichtslosen Ausbeutung der Noth und des Leichtsinnes eröffnete, die Konkurrenz des anständigen Kapitalisten aber durch Versagung der Rechtshülfe fernhielt, keine günstigen Erfolge haben konnte, liegt auf der Hand, und kann es nicht auffallen, daß man schon mit Patent vom 2. Dezbr. 1803 zu den früheren Wucherstrafgesetzen zurückkehrte (Randa a. a. O. S. 2, Goldschmidt, Zeitschr. III S. 261, 262; ders. in den Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 245, 246) Auch das österr. B. G. B. §. 994 hat an der Zinstaxe festgehalten. Dagegen hat die V. O. vom 14. Dezbr. 1866, welche übrigens für Ungarn, Kroatien, Slavonien, Siebenbürgen und die Militärgrenze keine Geltung hatte, den Zinsfuß bei Gelddarlehen der freien Vereinbarung anheimgegeben und nur bei Darlehen in anderen Fungibilien die Zinstaxe aufrecht erhalten. Den aus der Aufhebung der Zinstaxe befürchteten Nachtheilen suchte man durch Strafbestimmungen zu begegnen, indem Derjenige wegen Wuchers für strafbar erklärt wurde, welcher die Nothlage, den Leichtsinn, die Unerfahrenheit oder die Verstandesschwäche des Anleihers zu dessen empfindlichem Nach theile mißbraucht, um für sich oder Andere, unter was immer für einer Form, einen Vortheil zu bedingen, welcher zu dem am Orte üblichen Zinsenmaße und zu den mit seiner Leistung etwa verbundenen Auslagen, Verlusten oder sonstigen Opfern in auf fallendem Mißverhältnisse steht (Goldschmidt, Zeitschr. XI S. 341—343, Glaser in der österr. Ger. Zeitung von 1867 Nr. 1—4). Das Gesetz vom 14. Juni 1868 hat auch diese strafrechtlichen Bestimmungen außer Wirksamkeit gesetzt und alle bis dahin bestandenen gesetzlichen Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes und der Höhe der Konventionalstrafe bei Darlehen und kreditirten Forderungen außer Kraft gesetzt (Goldschmidt, Zeitschr. Beilageheft zu XII S. 202, 203; Randa a. a. O. S. 2). Durch ein Gesetz vom 20. Novbr. 1868 sind sodann die Wuchergesetze auch für Ungarn abgeschafft und die Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes aufgehoben worden (Goldschmidt, Zeitschr. Beilageheft zu XXIII S. 90, 91), was jedoch durch ein Gesetz vom 26. März 1877 wieder wesentliche Modifikationen erlitten hat, indem hiernach höhere als 8 Prozent Zinsen nicht klagbar sind und ferner höhere Zinsen als 8 Prozent nicht in einer Notariatsurkunde bedungen und nicht durch Pfandrecht sichergestellt werden dürfen (Goldschmidt, Zeitschr. Beilageheft zu XXIII S. 105 bis 107). In anderer Weise ist das österreichische Gesetz vom 19. Juli 1877, betr. Abhilfe wider unredliche Vorgänge bei Kreditgeschäften, vorgegangen. Dieses nur für die Kronländer Galizien, Lodomirien, Krakau und das Herzogthum Bukowina erlassene Gesetz, welches im engsten Zusammenhang mit dem schweren Niedergange des wirthschaftlichen Lebens in den gedachten Kronländern und mit dem gleichzeitigen Gesetze zur Hintanhaltung der Trunkenheit steht, ist nicht auf Beseitigung der gesetzlichen Zinsenfreiheit gerichtet, sondern es ist sein Zweck nur, Abhilfe gegen die in den genannten Landestheilen der österreich. Monarchie epidemisch hervorgetretene, nicht immer den Kriterien des strafrechtlichen Betruges unterliegende, unredliche wucherliche Ausbeutung des Kreditnehmers zu welchem Zwecke in dem Gesetze ein dem Betruge verwandtes Spezialdelikt geschaffen

51 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. wird. Eine strafbare unredliche Ausbeutung des Kreditnehmers nimmt aber das Gesetz, in Annäherung an die Bestimmungen des oben erwähnten Gesetzes vom 14. Dezember 1866, dann an, wenn Jemand bei Gewährung von Kredit mit dem Kreditnehmer Bedingungen eingeht, von denen er weiß, daß sie durch die Maßlosigkeit der dem Kreditgeber zugestandenen Vortheile das wirthschaftliche Verderben des Kreditnehmers herbeiführen oder befördern müssen und daß diese ihre Beschaffenheit dem Kreditnehmer in Folge seiner Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemüthsaufregung nicht er kennbar ist. Trifft dieses zu, so soll aber nicht nur Strafe des Kreditgebers, sondern auch Nichtigerklärung des Geschäfts eintreten. In Absicht auf die Folgen der Nichtigerklärung des Geschäfts ist bestimmt, es solle der Richter dafür sorgen, daß dem Kreditgeber für die Nachtheile, die ihm durch die Entbehrung des Gebrauchs der kreditirten Werthe zugehen, eine den Verhältnissen entsprechende billige Vergütung zukomme, daß dieser für das ihm Gebührende die bereits vorhandene Deckung behalte und insbesondere, daß ein für die ursprüngliche Forderung ihm zustehendes Pfandrecht auch für die ihm zuerkannte Vergütung hafte. Auf Handelsgeschäfte, bei welchen der Kreditnehmer als Kaufmann anzusehen oder einem solchen gleichzuachten ist, findet das Gesetz keine Anwendung (Goldschmidt, Zeitschr. Beilageheft zu XXIII S. 82—85). Anders verhält es sich in Frankreich, wo noch immer die gesetzliche Zinstaxe gilt, seitdem erstmals durch das Gesetz vom 12. Oktober 1789 das bis dahin in rechtlicher Geltung gewesene kanonische Zinsenverbot durch Einführung eines gesetzlichen Maximalzinsfußes von 5 Prozent ersetzt worden ist. Der Art. 1907 des code civil gestattete zwar als Regel bei schriftlich vereinbarten Vertragszinsen Ueberschreitung des gesetzlichen Zinsfußes, allein die Praxis legte dies dahin aus, daß zwar die Aus bedingung höherer Zinsen nicht unstatthaft und nicht strafbar sei, eine Klage auf das Mehr über die gesetzlichen Zinsen aber nicht stattfinde, und durch das Wuchergesetz vom 3. September 1807 ist jede Ueberschreitung der Zinstaxe in Civilsachen von 5 Prozent, in Handelssachen von 6 Prozent wieder für unerlaubt und die gewohn heitsmäßige Ueberschreitung für strafbar erklärt worden. Zwar wurde durch Dekret vom 15. Januar 1814 vorübergehend bis 1. Januar 1815 die Zinstaxe für alle Vorschüsse und Waaren (Lombardgeschäft) suspendirt und durch die Ordonnanz vom 7. Dezember 1835 für Algier der Zinsvertrag völlig und auf immer frei gegeben Allein für Frankreich steht noch heute das Gesetz vom 3. September 1807 in Geltung welches durch ein Gesetz vom 19. Dezember 1850 noch verschärft worden ist, und diese beiden Gesetze sind, wie schon erwähnt, auch für Elsaß=Lothringen in Geltung geblieben. Nur die Bank von Frankreich ist durch Gesetz vom 9. Juni 1857 von Einhaltung des gesetzlichen Zinsfußes befreit worden. Auch in Frankreich wird jedoch seit längerer Zeit von Seiten der Wissenschaft, wie insbesondere von Seiten der Industriellen und Kaufleute die Freigebung des Zinsfußes verlangt und eine im Jahre 1865 durch hervorragende Männer Frankreichs auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft ver anstaltete Enquête über die Zinsfrage hat gleichfalls zu dem Antrag geführt, das Gesetz von 1807 aufzuheben und die civilrechtlichen Beschränkungen betreffs der Höhe der vertragsmäßigen Zinsen zu beseitigen (Goldschmidt in den Verh. des VI. deutschen Juristentages I S. 246—248; Schaffrath, ebendas. S. 418, 419). Ergiebt sich aus dieser Darstellung, daß allmälig die meisten europäischen Staaten das römisch=rechtliche Prinzip der Zinstaxe verlassen und das Prinzip der 13*

52 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. Zinsenfreiheit angenommen haben, so muß schon diese Thatsache Bedenken dagegen erregen, den Stimmen Folge zu geben, welche sich unter dem Eindruck des neuerlichen Ueberhandnehmens wucherlicher Ausschreitungen zu Gunsten der Wiedereinführung der Zinstaxe erhoben haben. Zu jenen Bedenken gesellen sich aber weiter ausschlaggebend die Erfahrungen der Geschichte, wonach sich die Zinstaxe als unvereinbar mit der Entwickelung und den Bedürfnissen des Geldverkehrs und dem wahren Interesse der Kreditsuchenden mehr hinderlich als förderlich erwiesen haben. Der Preis des Kapitals, der in den Zinsen seinen Ausdruck erhält, richtet sich, wie der Preis anderer Waaren, nach dem Verhältnisse von Angebot und Nachfrage und es sind die verschiedenartigsten Faktoren, welche auf den Geldmarkt bestimmend einwirken. Judem wird der Preis des Kapitals im einzelnen Falle wieder durch die besonderen Verhältnisse desselben bestimmt und es kommt dabei in Betracht, daß die Zinsen, wie schon oben hervor gehoben wurde, in vielen Fällen nicht blos das Entgelt des Gläubigers für die dem Schuldner gewährte Benutzung des Kapitals enthalten, sondern zugleich auch als Assekuranzprämie für die Gefahr des Kapitalverlustes zu betrachten und endlich weiter der Lohn sind für die mit der Anlegung und der Aufsicht über die Erhaltung des Kapitals verbundene Mühe. Alles dies hat aber je nach der Gestaltung des einzelnen Falles eine sehr verschiedene Bedeutung. Schon der Nutzungswerth des Kapitals ist von den besonderen Verhältnissen abhängig, es hängt derselbe wesentlich davon ab, wozu das Kapital im einzelnen Falle verwendet werden soll, und giebt es schon hierfür keinen allgemeinen Maßstab. Ganz besonders influiren aber die Umstände des einzelnen Falles auf die Höhe der Zinsen in ihrer Eigenschaft als Risikoprämie, indem hier der Grad der Sicherheit, welcher dem Gläubiger für gehörige und rechtzeitige Rückvergütung des Kapitals nach den Umständen des Falles geboten wird, maßgebend in Betracht kommt. Und endlich ist es auch wieder der einzelne Fall, von welchem der Grad der Mühe und Kosten des Gläubigers abhängig ist, wie z. B. ein hypothekarisches Darlehen auf lange Zeit dem Gläubiger weit weniger Mühe und Kosten verursachen wird, als ein Darlehen mit allmäligen kleinen wöchentlichen, monatlichen Abzahlungen u. dergl. Alle diese Umstände bleiben bei einem absoluten Zinsfuße unbeachtet, der eben daher dem praktischen Leben und den Bedürfnissen des Geld verkehrs nicht gerecht werden kann und nicht gerecht wird. Die Folgen solchen Widerspruchs der positiven Satzung mit den gebieterischen Anforderungen des wirthschaftlichen Lebens und des gesammten Verkehrs können aber keine anderen sein, als die Uebertretung der unnatürlichen Schranken, wie denn auch die Geschichte lehrt, daß die Zinstaxe niemals im Stande war, das Nehmen höherer Zinsen zu verhindern und dem Wucher zu steuern. Gerade umgekehrt wird dem schlimmsten Wucher durch die Schranken der Zinstaxe in die Hände gearbeitet. Denn dem Kapitalbedürftigen wird durch die Zinstaxe nicht geholfen, wenn er um diese Taxe kein Kapital erhalten kann, weil er nur geringe Sicherheit zu bieten vermag, und er wird sich, der Taxe ungeachtet, zu einem höheren Zinsfuße verstehen, um seinen Zweck zu erreichen, wie dies erfahrungsgemäß stets der Fall war und in der Natur der Sache gelegen ist. Dem anständigen Kapitalisten aber wird es durch die Zinstaxe unmöglich gemacht, dem minder sicheren Schuldner gegen eine der Sachlage entsprechende, in den höheren Zinsen enthaltene Prämie ein Darlehen zu geben, und so wird der Darlehnssucher dem Wucherer in die Arme getrieben, der stets Mittel und Wege findet, das Verbot zu umgehen und

53 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. sich wegen der dadurch vergrößerten Gefahr eine um so höhere Prämie in irgend welcher Form zu sichern, so daß die Wohlthat, welche die Zinstaxe dem Schuldner erweisen will, in das Gegentheil umschlägt, wie denn auch unter den strengsten Wuchergesetzen die lautesten Klagen über wucherliche Bedrückung ertönt sind. Alles dies ist oft und viel erörtert worden, es hat zu der lange geforderten Aufhebung der Zinstaxe geführt und muß jetzt in derselben Weise gegen ihre Wiedereinführung in die Waagschale fallen (vergl. auch Goldschmidt, Zeitschr. II S. 103—109 IX S. 314 fl., 572; X S. 180—182). Daß die Aufhebung der Zinstaxe im Allgemeinen einen nachtheiligen Einfluß auf die Kreditverhältnisse ausgeübt und zu einer bedenklichen Steigerung des Zinsfußes überhaupt geführt hätte, dafür fehlt es nicht nur an jedem Anhaltspunkte, sondern es sprechen die Erfahrungen vielmehr dagegen (vergl. Neumann, Geschichte des Wuchers in Deutschland S. 266 ff., Goldschmidt, Verh. des VI. d. Juristentags I S. 256 ff. derselbe, Zeitschr. f. H. R. I S. 289, II S. 102, 325—328, III S. 542, VII S. 451, VIII S. 221, 497, 498; Hinschius, Zeitschr. für Gesetzg. und Rechtspfl. II S. 14 ff.; Mathis in der a. jur. Monatsschr. für die preuß. Staaten VIII S. 28; württ. Gerichtsbl. XVII S. 138, 139). Es ist auch nicht eine Vertheuerung des Kredits im Allgemeinen, welche zur Begründung des Verlangens der Wiedereinführung der Zinstaxe behauptet wird, sondern das, worüber geklagt wird, sind die wucherlichen Bedrückungen, unter welchen einzelne Gegenden und Personen kategorieen in jüngster Zeit gelitten haben, und welche man, weil die Aufhebung der Zinstaxe vorangegangen, dieser zur Last legen zu müssen glaubt, während diese Kalamität ihre natürliche Erklärung in den wirthschaftlichen Zuständen findet und ein Blick auf die Geschichte zeigt, daß auch unter der Herrschaft der Zinstaxe der Wucher nicht weniger in Blüthe gestanden ist, wenn nur der Boden sonst demselben günstig war. Eben dies spricht aber auch gegen die Wirksamkeit der Zinstaxe als eines Heilmittels gegen den Wucher. Die Erfahrungen der Geschichte lehren, daß gesetzliche Gebote und Verbote im Widerstreite mit den Bedürfnissen des Verkehrs nur nachtheilig wirken, und daß das Verbot der Ueberschreitung eines bestimmten Zinsfußes dem Wucher so wenig zu steuern im Stande war, als das kanonische Verbot des Zinsennehmens es vermocht hat, vielmehr dadurch oft genug das Uebel nur verschlimmert worden ist. Die Ursachen der jeweiligen Vermehrung der Wucherfälle liegen nicht in der Gesetzgebung, sondern in den wirthschaftlichen Zuständen und sozialen Verhältnissen; Erwerbslosigkeit, Theuerung, Noth, Unerfahrenheit und Leichtsinn haben zu allen Zeiten dem Wucher den Boden bereitet und während des Bestehens der Zinstaxe ertönten je nach Gestalt der Verhältnisse dieselben Klagen über wucherliche Bedrückung, wie sie heutzutage unter der Herrschaft des Prinzips der Zinsen freiheit wieder laut geworden sind. Stets hat sich die Zinstaxe als eine stumpfe Waffe gegen den Wucher erwiesen und die Erkenntniß dessen hat mit dazu geführt, diese Waffe niederzulegen und die Zinsen frei zu geben. Ein Mißgriff wäre es daher wollte man im Widerspruch mit den Erfahrungen der Geschichte und mit der richtigen Erkenntniß des wirthschaftlichen Lebens und der Kreditverhältnisse zu dem kaum erst nach langem Kampfe verlassenen Prinzip zurückkehren. Demgemäß hat das Civilgesetzbuch an dem durch das Reichsgesetz in Betreff der vertragsmäßigen Zinsen vom Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 14

54 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. §. 14. 14. November 1867 im Deutschen Reiche zur Herrschaft gelangten Prinzip der Zinsenfreiheit festzuhalten und dasselbe durch den Ausspruch im Gesetze für das ganze Deutsche Reich zur Geltung zu bringen. Daß dem Wucher nicht durch eine Aenderung des Prinzips, sondern durch andere Mittel entgegengetreten werden muß, hat auch die Reichsgesetzgebung durch die Erlassung des Wuchergesetzes vom 24. Mai 1880 bereits anerkannt, indem dieses unter Festhaltung des Prinzips der Zinsenfreiheit nach dem Vorgang der belgischen und der österr. Gesetzgebung einen neuen Wucherbegriff aufstellt und dem Mißbrauch der Zinsenfreiheit durch Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit des Kreditsuchenden zunächst mit strafrechtlichen Bestimmungen entgegentritt, für den civilrechtlichen Schutz des Bewucherten aber dadurch sorgt, daß das Rechtsgeschäft, auf welches der strafrechtliche Wucherbegriff Anwendung findet, für ungiltig (nichtig) erklärt wird, wobei dann die hieraus sich weiter ergebenden civilrechtlichen Folgen des Näheren festgesetzt werden. Hieran soll durch das Civilgesetzbuch nichts geändert werden. Denn wenn sich auch gegen fragliche Normirung Bedenken erheben lassen, so wird man doch zunächst abwarten müssen, wie sich die getroffenen Bestimmungen erproben, auch dürften überhaupt die, innerhalb des Rahmens der im Gesetzbuche selbst festzuhaltenden Zinsenfreiheit, gegen den Wucher zu treffenden Bestimmungen besser der Reichsspezialgesetzgebung vorbehalten bleiben, da es sich hierbei mehr oder weniger um wechselnde Zustände handelt und daher Aenderungen der gesetzlichen Bestimmungen auf Grund der gemachten Erfahrungen sich nach verhältnißmäßig kurzer Zeit als nothwendig erweisen können. Aus diesem Grunde erscheint es zweckmäßig, über die civilrechtlichen Folgen des Wuchers in dem Civilgesetzbuche Nichts zu bestimmen und den Fortbestand der civilrechtlichen Bestimmungen des Wuchergesetzes im Einführungsgesetze vorzubehalten. Das Reichsgesetz in Betreff der vertragsmäßigen Zinsen vom 14. November 1867 räumt in §. 2 dem Schuldner, welcher für eine Schuld dem Gläubiger einen höheren Zinssatz als jährlich 6 Prozent gewährt oder zusagt, nach Ablauf eines halben Jahres seit Eingehung des Vertrags das durch Vertrag nicht zu alterirende Recht halbjähriger Kündigung ein. Doch soll solches nicht gelten bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber, sowie bei Darlehen, welche ein Kaufmann empfängt, und bei Schulden eines Kaufmanns aus seinen Handelsgeschäften. Diese, fast wörtlich dem K. sächs. Gesetz, betr. die Aufhebung der Zinsbeschränkungen, vom 25. Oktober 1864 entnommene Bestimmung sollte augenscheinlich die allgemeine und von manchen Seiten für bedenklich erachtete Aufhebung der bis dahin, namentlich in Preußen, in Geltung befindlichen Zinsbeschränkungen vermitteln und der in Folge der Aufhebung der Zinsbeschränkung befürchteten Steigerung des Zinsfußes begegnen, indem damit dem Schuldner, der sich in der Bedrängniß zu hohen Zinsen verstanden, die Möglichkeit eröffnet wurde, solch drückender Schuld bei eintretender Besserung seiner pekuniären Lage sich zu ent ledigen. Es finden sich auch, wie schon oben erwähnt worden, ähnliche eine Kündigungsbefugniß statuirende Bestimmungen in dem sardinischen Gesetz vom 5. Juni 1857 über die Aufhebung der gesetzlichen Beschränkung der vertragsmäßigen Zinsen (sechsmonatliche Kündigung nach 5 Jahren), im badischen bürg. G. B. Satz 1907e, in der schon erwähnten preuß. Verordnung vom 12. Mai 1866 (bei mehr als 6 Prozenten ederzeitige Kündigung), sowie in dem sachsen meiningischen Gesetz vom 7. Juli 1867 (bei mehr als 6 Prozenten jederzeit dreimonatliche Kündigung). Nach §. 5 des gedachten

55 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag, Gegenstand. §. 14. Reichsgesetzes sollen jedoch die Landesgesetze bestimmen dürfen, daß die in §. 2 eingeräumte Kündigungsbefugniß des Schuldners gänzlich wegfalle oder daß ein höherer Zinssatz als 6 Prozent oder eine längere Kündigungsfrist als 6 Monate für diese Befugniß maßgebend sei, auch sollen Landesgesetze, welche die Kündigungsbefugniß ausschließen oder in der erwähnten Weise beschränken, in Geltung bleiben. Solche noch in Geltung befindliche Landesgesetze, welche die Kündigungsbefugniß ausschließen, bestehen in Württemberg, Sachsen=Weimar, Sachsen=Koburg, Oldenburg, Lübeck, Bremen, Hamburg und Frankfurt a. M., insofern hier überall jedes Zinsmaximum bezw. jede in dieser Richtung wirkende Beschränkung der Vertragsfreiheit aufgehoben ist (vergl. Hinschius a. a. O. S. 66; württ. Gerichtsblatt XVII S. 137 f., IV S. 244, 248, 249; Mandry, der civilrechtl. Inhalt S. 300; A. M.: Wächter, Pand. II §. 174 Beil. II. 3 S. 303). Dagegen bestehen Gesetze, welche dem Schuldner die Kündigungsbefugniß zwar einräumen, aber unter schwereren Voraussetzungen, als das Reichsgesetz, in Deutschland nicht (vergl. Stobbe, D. P. R. III S. 302 Note 43). Das bayr. Gesetz, betr. die Abänderungen der gesetzlichen Bestimmungen über die Zinsen, vom 5. Dezember 1867 kennt ein Kündigungsrecht, wie solches das Reichsgesetz dem Schuldner gewährt, überhaupt nicht. Hiernach besteht in Deutschland ein verschiedener Rechtszustand, insofern im größeren Theile des Reiches eine durch einseitiges Kündigungsrecht des Schuldners beschränkte Vertragsfreiheit hinichtlich der Zinshöhe, in einem erheblichen Theil dagegen unbeschränkte Vertragsfreiheit gilt. Diese Verschiedenheit aufrecht zu erhalten, fehlt es an einem inneren Grunde und wird es gerechtfertigt sein, das fragliche Kündigungsrecht ganz zu beseitigen, welchem sich eine erhebliche Bedeutung als Schutzmittel des Kreditbedürftigen gegen Ausbeutung nicht wird vindiziren lassen. Ein Schuldner, welcher gegen sehr hohe Zinsen die Hülfe eines Kapitalisten in Anspruch zu nehmen sich veranlaßt sieht, wird selten in der Lage sein, das Kapital vor Verfall wieder zurückbezahlen zu können, und leicht möglich wird der Gläubiger wegen der Gefahr der vorzeitigen Kündigung sein Interesse durch Ausbedingen höherer Zinsen zu wahren suchen, als er sonst genommen hätte. Judem aber sind die im Reichsgesetz selbst statuirten Ausnahmen, in denen das Kündigungsrecht nicht Platz greift, wenn man den maßgebenden weiten Kaufmannsbegriff des Handelsgesetzbuchs, wie den gleichfalls weiten Begriff des Handelsgeschäfts eines Kaufmanns (H. G. B. Art. 271—273) in Betracht zieht, so weitgehende, daß mit dem Kündigungsrecht in der That gewissen Klassen, vor Allem den Grundbesitzern, geringen Gewerbetreibenden, Beamten, Arbeitern, ein in seiner Wirkung zweifelhaftes, zweischneidiges Privilegium ertheilt ist. Man wird es daher besser bei dem Schutze belassen, welchen die Reichsgesetzgebung jedem Kreditbedürftigen gegen die Ausbeutung seiner Nothlage durch die straf= und civilrechtlichen Bestimmungen des Wuchergesetzes vom 24. Mai 1880 eingeräumt hat. Der Entwurf schlägt daher vor, das in §. 2 des Reichsgesetzes vom 14. November 1867 den Schuldnern gewährte Kündigungsrecht aufzuheben. Eines besonderen Ausdrucks im Gesetze bedarf dieses nicht da kein Grund vorliegt, irgend einen Theil des gedachten Gesetzes neben dem Civilgesetzbuch fortbestehen zu lassen, wobei nur zu bemerken ist, daß der in §. 4 dieses Gesetzes betreffs der gewerblichen Pfandleihanstalten gemachte Vorbehalt im Einführungsgesetze zu wahren sein wird, sofern die für diese Anstalten und sonstige gewerbsmäßige Pfandleiher bestehenden oder noch zu erlassenden landesrechtlichen Vorschriften durch

56 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. Anatozismus. das bürgerliche Gesetzbuch nicht berührt werden sollen (vergl. Motive zu Abschn. II Tit. 2. I S. 32, 33). Anatozismus. Durch das Reichsgesetz vom 14. November 1867 und durch das Wuchergesetz werden die privatrechtlichen Bestimmungen in Betreff der Zinsen aus Zinsen, das Verbot des Anatozismus, nicht berührt. Nach dem gemeinen Recht können rückständige Zinsen nicht wieder zinstragend gemacht werden weder, indem sie zum Kapital geschlagen, noch, indem aus ihnen ein neues Kapital gebildet wird (anatocismus conjunctus-separatus).!) Diesem Verbot zuwiderlaufende Geschäfte sind nichtig (Windscheid, Pand. §. 261). Nach dem code civil art. 1154 können fällige Kapitalzinsen wieder Zinsen tragen, entweder auf Grund der gerichtlichen Klage oder vermöge besonderer Uebereinkunft, vorausgesetzt, daß es sich um Zinsen handelt, die man wenigstens ein ganzes Jahr zu fordern hat. Ebenso nach dem sardinischen Gesetze vom 5. Juni 1857 Art. 2 (Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. I S. 291). Der französische Gerichtsgebrauch geht weiter, indem er Verträge für zulässig hält, in denen im Voraus festgesetzt wird, daß rückständige Zinsen von einem Jahr wieder Zinsen tragen sollen, oder in welchen schon verfallene Zinsen auch von einem kürzeren Zeitraum (z. B. von einem Vierteljahr) sofort in ein verzinsliches Darlehen verwandelt werden (Jachariä a. a. O. II S. 318 Note 33). Auch in anderen modernen Gesetzen ist das Verbot des Anatozismus vielfach modifizirt. Nach dem preuß. L. R. I. 11 §. 819, dem sächs. G. B. §. 680, dem hess. Entw. II §§. 146, 147, dem bayr. Entw. Art. 631 sind zum Voraus getroffene Abreden, daß künftig verfallende Zinsen im Falle der Nichtbezahlung zur Verfallzeit wieder Zinsen tragen sollen, verboten und ungiltig, dagegen Verträge, durch welche Rückstände von einem mindestens zweijährigen Zeitraum zu einem verzinslichen Kapital erhoben werden, erlaubt. Das züricher G. B. §. 1115 und der schweiz. Entw. Art. 343 verbieten nur die vorherige Uebereinkunft, daß Zinsen zum Kapital geschlagen und weiter verzinst werden sollen. Auch in Bayern sind durch das Gesetz vom 5. Dezember 1867 nur die in Beziehung auf vertragsmäßige Festsetzung der Verzinslichkeit verfallener Zinsen bestehenden Verbote und Beschränkungen aufgehoben, und weiter reicht auch in Württemberg die Folgerung aus der Aufhebung des Zinsmaximums nicht (Mandry, a. a. O. S. 301 Note 9). Durch das D. Handelsgesetzbuch §. 291 wurde bekanntlich das Verbot des Anatozismus für den Kontokurrentverkehr unter Kaufleuten außer Kraft gesetzt. Ein Antrag, dies auch auf den Kontokurrentverkehr zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten auszudehnen, wurde abgewiesen (nürnberger Prot. S. 4560, 4561). Doch fand partikularrechtlich eine solche Ausdehnung statt in Sachsen für Kaufleute und andere Gewerbetreibende im Kontokurrentverkehr auch mit anderen Personen (§. 681), und in Bremen durch das Einf. Ges. zum H. G. B. vom 6. Juni 1864 §. 30, wonach die Bestimmung des Art. 291 nicht auf Handels geschäfte und auf Kaufleute beschränkt sein soll (Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. VIII S. 220). In ähnlicher Weise sind von dem Verbote in §. 1116 des zürich. G. B. und in Art. 343 Abs. 2 des schweiz. Entw. solche Geschäfte ausgenommen, welche — 1) Das ältere römische Recht ließ Zinsen aus Zinsen zu, wenn rückständige Zinsen durch Novation in eine Kapitalforderung verwandelt wurden. Justinian untersagte aber auch dies.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. Anatozismus. 57 durch den allgemeinen Verkehr gutgeheißen oder üblich sind, wie, abgesehen vom Kontokurrent, bei Verzinsung von Sparkassen und Rentenanstalten u. dergl. Ganz aufgehoben sind die Verbote und Beschränkungen des vertragsmäßigen Nehmens von Zinsen aus Zinsen in Lübeck durch Gesetz vom 23. Juni 1862 Art. 4 (Goldschmidt, Zeitschr. für H. R. VIII S. 497, 498), in Frankfurt a. M. durch Gesetz vom 2. Februar 1864 §. 5 (Goldschmidt, Zeitschr. VII S. 452), in Oesterreich durch die Gesetze vom 14. Dezember 1866 §. 1 und 14. Juni 1868 §. 3 a (Hasenöhrl a. a. O. S. 280 Note 56) und in Ungarn durch Gesetz vom 20. November 1868 §. 4 (Goldschmidt, Zeitschr. Beil. Bd. zu XXIII S. 90). Nack einer Reihe von Gesetzen ist auch der Anspruch auf Verzugszinsen aus verfallenen Zinsen gestattet; so nach dem preuß. L. R. I. 11 §. 821 von rechtskräftig zuerkannten Zinsrückständen, vom Tag der Einklagung oder Klagebehändigung an, nach dem frankfurter Gesetz vom 2. Februar 1864 §. 5, dem code civil art. 1154, dem sardinischen Gesetz vom 5. Juni 1877 (s. oben) und nach den erwähnten österreichischen und ungarischen Gesetzen, wie nach dem schweizer Entw. Art. 128, während Verzugszinsen aus Zinsen im sächs. G. B. §. 679 und zürich. G. B. §. 959 ausgeschlossen sind (vergl. Stobbe, D. P. R. III S. 303 ff.; Goldschmidt, Zeit schrift 2c., Beil. Heft zu XII S. 202, zu XXIII S. 90, I S. 290, VIII S. 497 ). Wie aus diesen Nachweisen erhellt, ist der Rechtszustand in Deutschland in dieser Frage ein sehr verschiedener: neben dem gemeinrechtlichen Verbot bestehen bloße Beschränkungen des Anatozismus, während in einem allerdings nicht erheblichen Theile Deutschlands sämmtliche Beschränkungen aufgehoben sind. Die Schaffung gleichen Rechts in dieser Frage erscheint als ein wirkliches Bedürfniß. Bei der Berathung des dresdener Entwurfs war das Verbot des Anatozismus Gegenstand eingehender Erörterung. Es herrschte große Geneigtheit, dasselbe als unzeitgemäß und unzweckmäßig ganz zu beseitigen. Trotzdem wurden alle Anträge, welche auf eine Einschränkung desselben abzielten, insbesondere die mehr oder minder weite Ausdehnung des Art. 291 des H. G. B., schließlich abgelehnt; man scheute sich, in die Landesgesetzgebung in dieser Frage einzugreifen. Jedoch geht der Art. 41 („Durch Vertrag können Zinsen von rückständigen Zinsen bedungen werden, wenn nicht die Landesgesetze eine Beschränkung enthaltene) im Prinzip von der Statthaftigkeit des vertragsmäßigen Anatozismus hinsichtlich rückständiger (verfallener) Zinsen aus (dresd. Prot. S. 1179 bis 1195, 3898 f., 4361), während Verzugszinsen aus Zinsen für unzulässig erklärt wurden (Art. 299, Prot. S. 923) Das gemeinrechtliche Verbot des Anatozismus steht im engsten Zusammenhang mit der Zinstaxe und den Wucherverboten, es entsprang aus einer dem Zinsennehmen überhaupt abgeneigten Tendenz der Gesetzgebung; es galt gleichsam als Umgehung der Zinstaxe, und als unsittlich und verwerflich, Zinsen von Zinsen zu nehmen (improbum foenus, I. 20 Cod. ex quib. causa inf. 2, 12). Daß das Verbot nach den heutigen Begriffen und Bedürfnissen des Verkehres und Kredits nicht mehr haltbar ist, zeigen die angeführten Gesetze, wonach dasselbe in weiten Rechtsgebieten Deutschlands mehr oder weniger eingeschränkt, ja sogar ganz aufgehoben ist. Für viele Kreditinstitute der heutigen Zeit läßt es sich ohnedies nicht aufrecht erhalten, da die von ihnen gewährten Darlehnsbedingungen durch die pünktlichste Zinszahlung bedingt Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. 15

58 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. b. Vertrag; Gegenstand. Anatozismus. sind, wie solche Institute auch selbst wieder Zins von Zins bewilligen. Wenn man gegen den Anatozismus geltend macht, es widerstrebe der Natur der Zinsen, wenn solche selbst wieder Zinsen trügen, da letztere ein Kapital voraussetzen, so ist dies in dieser Allgemeinheit unrichtig und mit der heutigen Verkehrsanschauung im Widerspruch insofern die nicht bezahlten Zinsen als ein der Nutzung entzogenes Kapital betrachtet werden. Dies zeigt die Behandlungsweise seitens der eben erwähnten Institute, sowie im Kontokorrentverkehr, welcher heutzutage nicht mehr blos unter Kaufleuten vorkommt, sondern sich immer mehr auch auf die geschäftlichen Beziehungen zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten ausdehnt (Entsch. des R. O. H. G. in Seuff. Arch. XXIX Nr. 115) Wenn von einem Theil der erwähnten Gesetze nur die vorgängige Verabredung von Zinsen aus Zinsen für unstatthaft erklärt, die spätere Umwandlung verfallener Zinsen in ein verzinsliches Kapital dagegen gestattet wird, so ist hierfür die Erwägung maßgebend, daß der Schuldner nicht im Stande sei, die Wirkung einer Verabredung der ersteren Art in der Zukunft zu übersehen, während er bei nachträglicher Uebereinkunft über den Zustand sich vollständig klar sei. Dies läuft auf eine bevormundende Fürsorge für den Schuldner hinaus, wobei überdies die Grenze einer gewissen Zahl verfallener Zinsraten willkürlich und immer im einzelnen Falle noch fraglich ist, ob Zuder Schuldner in der That sich klar mache, wie sein Schuldenstand sich für die kunft gestaltet. Eine gewisse Jahl verfallener Raten könnte ohnedies nicht mehr fest gehalten werden. Der Einwand, daß Zinsen vermöge ihrer Natur nicht wieder Zinsen tragen können, verlöre, wenn er Berechtigung hätte, diese nicht um deswillen, weil es sich um verfallene Zinsen handelt. Noch weniger kann heutzutage das Nehmen von Zinsen aus Zinsen als unsittlich bezeichnet werden. Es kommt dieses erfahrungsgemäß nicht blos bei einer Reihe von sehr wohlthätig wirkenden Kreditinstituten, sondern, wie schon bemerkt, auch sonst vielfach in geschäftlichen Beziehungen zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten vor, wo solche die Gestalt des Kontokorrentverkehrs annehmen. Aber auch abgesehen hiervon wird der solide Kapitalist auf den pünktlichen Zinseingang rechnen, um das eingegangene Geld sofort wieder, allein oder mit anderem vorräthigen oder angeschafften Gelde, verzinslich anzulegen. Kommt es nicht ein, so muß ihm wenigstens gestattet sein, im Voraus durch entsprechende Vereinbarung mit dem Schuldner dafür zu sorgen, daß ihm der entgehende Zins von dem säumigen Schuldner bezahlt werde. In vielen Fällen wird auch der Gläubiger, welcher gesetzlich verhindert wäre, in der Art vertragsmäßig für den richtigen Eingang oder für sofortiges Zinstragen seines Geldes zu sorgen, dem Schuldner härtere Bedingungen tellen. Der Schuldner, welcher zum Voraus sich verpflichtet, fällig werdende Zinsen im Falle der Nichtbezahlung sofort wieder zu verzinsen, weiß auch ganz genau, daß und um wieviel seine Schuld sich steigert, wenn er seiner Verpflichtung zur Zinszahlung nicht nachkommt. Für leichtsinnige Schuldner braucht nicht bevormundend gesorgt zu werden. Man könnte allerdings einwenden, daß bei der unbedingten Zulässigkeit der vertragsmäßigen Beredung der Verzinslichkeit künftig verfallender Zinsen möglicherweise der Thatbestand des Wuchers (Ges. vom 24. Mai 1880) verdunkelt werden könne dies kann in einzelnen Fällen zutreffen. Der Richter wird aber, wo bei Verdacht des Wuchers solche Zinsberedungen vorliegen, nur um so genauer die Geschäftsgebahrung des betreffenden Gläubigers prüfen. Die Möglichkeit, daß eine Untersuchung wegen Wuchers im einzelnen Falle schwieriger wird, kann nicht abhalten, ein

59 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. Vorabzug der Zinsen. Verbot, welches, wie dasjenige des Anatozismus, im heutigen Verkehr seinen Boden verloren hat, festzuhalten. Der Entwurf will also Aufhebung des Verbots oder der Beschränkung der Vertragsfreiheit in Ansehung der Verzinsung von Zinsen (zu vergl. Verh. des VI. deutsch. Juristentags II S. 101, 117; Hinschius, Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. II S. 67). Im Gesetz selbst braucht hierüber Nichts gesagt zu werden wenn es schweigt, so folgt hieraus die Aufhebung des Verbots und der erwähnten Beschränkungen, soweit solche in Deutschland bestehen. Hiernach können nicht blos vertragsmäßige, sondern auch auf anderem Grund beruhende Zinsen, insbesondere gesetzliche Zinsen durch Vereinbarung wieder zinstragend gemacht werden. Ob Verzugszinsen aus einer Zinsschuld sollen gefordert werden dürfen oder nicht, ist andern Orts zu bestimmen. Vorabzug der Zinsen. Die früher vielfach erörterte Frage, ob und inwiefern dem Gläubiger gestattet sei, die Zinsen durch Abzug am Kapital im Voraus zu erheben oder sich bei Eingehung des Geschäfts vorausbezahlen zu lassen, bezw. was in solchem Falle als Kapital gelten solle, hängt wesentlich mit der Zinstaxe, überhaupt mit den Wuchergesetzen zusammen, zu deren Umgehung solche Manipulationen geeignet sind. Von diesem Gesichtspunkt aus wurde die Frage meist auch in der Gesetzgebung geregelt, so B. im preuß. L. R. I. 11 §§. 815—817, im österr. G. B. §. 997, im sächs. G. §. 683 (vergl. auch Wächter, Pand. II §. 174 II. 6; Windscheid, Pand. 4. Aufl. §. 261 Note 8; Stobbe, D. P. R. III §. 190 Nr. 4 lit. c S. 305). Das Verbot des österr. G. B. ist durch das Gesetz vom 24. Juni 1868 §. 4 Abs. 2 aufgehoben (vergl. Hasenöhrl a. a. O. §. 20 S. 280, 281; Randa, Zinsen S. 31); in Absicht auf das preuß. und das sächs. Recht ist bestritten, ob die betreffenden Bestimmungen durch das Reichsgesetz vom 14. November 1867 hinfällig geworden eien. Hinschius (a. a. O. S. 38) hält sie für noch in Kraft befindlich, ebenso in Absicht auf Sachsen Siebenhaar (Komm. II S. 22) und Randa (von den Zinsen S. 22 Note 64), während Wächter (a. a. O. Beil. II Nr. 1 S. 302), Dernburg (preuß. P. R. II S. 470), Förster (preuß. P. R. I S. 385), Schwarze (in der Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verw. XXX S. 295) und für Preußen auch Randa (a. a. O.) dieselben durch die Aufhebung der Zinstaxe und insbesondere durch den Wortlaut des §. 1 des Reichsgesetzes für beseitigt halten. Für das gemeine Recht ist die Aufhebung der genannten Beschränkung durch das erwähnte Reichsgesetz außer Streit (vergl. Hinschius a. a. O. S. 39; Windscheid, Pand. §. 261 Note 5). Mit der Freigebung des Zinsfußes haben in der That alle derartige Verbote und Beschränkungen ihren Boden verloren, wenn sie auch durch den §. 1 des Reichsgesetzes, insbesondere durch die derogatorische Klausel desselben nicht direkt getroffen worden sein sollten. Insbesondere kommt bei Vorabzügen am Kapital eines hin gegebenen Darlehens Alles auf den Willen der Parteien für die Festsetzung der Höhe der Darlehenssumme an und es kann ein solcher Vorabzug oder die Vorauserhebung von Zinsen nur für die Beantwortung der Frage in Betracht kommen, ob ein Wucher im Sinne des Gesetzes vom 24. Mai 1880 vorliege. Indem der Entwurf von solchen Verboten und Beschränkungen schweigt, erklärt er dieselben sämmtlich für aufgehoben.

60 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. d. Vertrag; Gegenstand. Form der Zinsenberedung. Form der Zinsenberedung. (preuß. L. R. I. 5 §. 136 Eine besondere Form, insbesondere Schriftlichkeit Dernburg, preuß. P. R. II S. 83; Förster, preuß. P. R. I S. 387), für Zinsversprechen vorzuschreiben, liegt vom Standpunkte des Entwurfs, welcher das Prinzip der freien Vertragsform angenommen hat (vergl. Abschn. I Tit. 2. I. 16. Form der Verträgee), kein Grund vor. Die abweichende Vorschrift des preuß. Rechts ist eine Konsequenz des in dem A. L. R. adoptirten Prinzips des Formzwangs.

0 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. C. Form der Verträge. Zu §. I. Damit ein Vertrag geschlossen sei, muß die dazu erforderliche Willensübereinstimmung der Vertragschließenden in Erklärungen derselben sich manifestirt haben, es muß der Wille somit in irgend welcher Form in die äußere Erscheinung getreten sein. Diese Form ist jedoch nicht immer eine freie, indem die bestehenden positiven Rechte und Gesetzgebungen bald für einen größeren, bald für einen kleineren Kreis von Verträgen, oder auch nur für einzelne Verträge besondere, stereotype Formen für die Willensäußerung vorschreiben und von deren Einhaltung die Entstehung und Giltigkeit, die Klagbarkeit oder doch die Beweisbarkeit der betreffenden Verträge abhängig und dadurch die Form zu einer unfreien, zu einer äußeren Nothwendigkeit, zu einem Zwange machen. Der Grund eines solchen Formzwangs ist ebensowohl in der Rücksicht auf das Interesse des Erklärenden selbst, als in der Rücksicht auf das Interesse Dritter, also auf die öffentliche Rechtssicherheit zu suchen, indem durch die vorgeschriebenen Formen theils Gewißheit der Reife und Vollendung des in der förmlichen Erklärung sich offenbarenden Entschlusses, wie des Willensernstes des Erklären den und damit zugleich dessen Schutz gegen leichtsinnige Eingehung eines ihm nach theiligen Vertrages, theils Sicherung des Beweises zur Verhütung chikanöser und langwieriger Prozesse und eventuell wenigstens zur Vereinfachung derselben, theils eine gewisse Oeffentlichkeit zum Schutze Dritter erstrebt wird, wobei sich, je nachdem die eine oder die andere Rücksicht in den Vordergrund tritt, auch die Formen verchieden gestalten, welche zumeist in schriftlicher Abfassung, in der Verlautbarung vor Gericht oder Notar, in gerichtlicher Bestätigung, in Belehrung durch das Gericht, in der Zuziehung von Zeugen oder in dem Eintrag in die öffentlichen Bücher bestehen A. Im römischen Rechte war das regelmäßige, in uralter Volkssitte wurzelnde Erforderniß zu Begründung eines Schuldverhältnisses durch Vertrag die Stipulation ohne welche das Geschäft nicht zu Recht bestand, während im älteren deutschen Rechte, was jedoch allerdings nicht unbestritten ist, der Grundsatz der Verbindlichkeit des bloßen Wortes ohne die Nothwendigkeit einer Einkleidung desselben in besondere Formen galt, welch' letztere nur für den Beweis, nicht aber für die Existenz und rechtliche Giltigkeit des Vertrages entscheidende Bedeutung hatten. Dieser Grundsatz von der bindenden Kraft formfreier Verträge hat sich auch nach Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland dem letzteren gegenüber behauptet, es steht, wie im man dies auch erklären möge, die Thatsache fest, daß die Stipulationsform deutschen Rechtsverkehr niemals Eingang gefunden hat, und es gilt im heutigen ge zur meinen Rechte als die nur wenigen Ausnahmen unterliegende Regel, daß die Schließung eines Vertrages erforderliche Willensübereinstimmung der Vertragschließenden in irgend welcher Form (nuda voluntas des römischen Rechts) mit der Wirkung der Begründung eines Schuldverhältnisses erklärt werden könne. Von dieser Regel gehen auch verschiedene ältere und neuere deutsche Partikularrechte aus und auch die neueren Gesetzgebungsarbeiten haben dieselbe angenommen. So z. B. das württ L. R. von 1610 II. 23 §. 1, das österr. B. G. B. §. 883, das züricher privatrechtl. G. B. §. 911 (vergl. §§. 1157, 1238, 1385, 1484, 1616), das sächsische B. G. B. §. 821 (vergl. §. 100), das deutsche H. G. B. Art. 317 (vergl. Art. 85, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

2 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. 150, 250, 266, 309), der hessische Entw. I Art. 78, der bayrische Entw. II Art. 7, der dresdener Entw. Art. 76 und der schweizerische Entw. v. 1879 Art. 9 (vergl. auch die Botschaft des schweizerischen Bundesraths an die Bundesversammlung über den Entwurf §. 4 S. 20—23). Alle diese Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten stellen als Regel auf, daß Verträge in irgend welcher Form giltig geschlossen werden können, und fordern nur ausnahmsweise in mehr oder weniger zahlreichen Fällen die Einhaltung einer besonderen Form als Bedingung der Giltigkeit oder der Klagbarkeit des Vertrages. Hierbei begegnet man allerdings einer ziemlich bunten Musterkarte sowohl bezüglich der einzelnen Ausnahmefälle, als bezüglich der für solche vorgeschriebenen Formen, und der an den Mangel der Form geknüpften Folgen. So verlangt das württ. Recht als Bedingung der Giltigkeit bei Schenkungen im Werthe von mehr als 200 Fl. abgesehen von einzelnen Ausnahmen (L. R. II. 18 §. 5) die gerichtliche Insinuation (II. 18 §. 3), desgl. wenn Zugehörden von Gebäuden von diesen weg veräußert werden, gerichtliche Kognition und Bestätigung (II. 9 §. 10), ferner nach dem Gesetz vom 21. Mai 1828 Art. 5—8 bei Interzessionen der Frauenspersonen die Eingehung vor einer mit streitiger oder willkürlicher Gerichtsbarkeit versehenen Behörde; sodann nach Art. 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1853 bei Kaufund Tauschverträgen über Liegenschaften die schriftliche Abfassung, während es zu solchen Verträgen bis dahin einer Form nicht bedurft hatte und die Unterlassung der auch jetzt noch erforderlichen gerichtlichen Insinuation nur mit Strafe bedroht ist. Die Versteigerung von Grundstücken soll nach Art. 4 unter Leitung des Notars oder eines Mitglieds der Gemeindebehörde erfolgen und der Käufer anderenfalls bis zu gerichtlicher Bestätigung nicht gebunden sein. Außerhalb des Obligationenrechts erfordern nach Landrecht III. 8 §. 3 die Erbverträge der Ehegatten die Zuziehung von Zeugen oder die Errichtung vor Gericht und nach Landrecht III. 9 §. 1 die Einkindschaft gerichtliche Kognition und Bestätigung zu ihrer Giltigkeit. Die Schenkung von Todeswegen ist an die Zuziehung von Zeugen gebunden, Landrecht II. 19; Einzelne nehmen mit Unrecht an, daß sie auch in — der Form einer Schenkung unter Lebenden erfolgen könne (württ. Archiv VI. 356 ff.). Im österr. B. G. B. wird bei Verträgen über den Erwerb gewisser liegender Güter (§. 434), bei nur auf das gegenwärtige oder nur auf das künftige Vermögen der Gesellschafter beschränkten Gesellschaftsverträgen (§. 1178) und bei Erbverträgen zwischen Ehegatten (§. 1249) als Bedingung der Giltigkeit, bei dem Schenkungsvertrage (§§. 943, 956) als Bedingung der Klagbarkeit Schriftlichkeit (§§. 943, 956, 1178), beziehungsweise verstärkt durch die Beiziehung von Zeugen (§§. 434, 886, 1249) vorgeschrieben, und in einem Gesetze vom 25. Juli 1871 ist weiter die Giltigkeit der Ehepakten, der Kauf=, Tausch=, Renten= und Dahrlehnsverträge zwischen Ehegatten, auch der Schuld anerkenntnisse zwischen denselben, der Schenkungsverträge ohne Uebergabe und der Verträge von Blinden, von des Lesens unkundigen Tauben und von des Schreibens unkundigen Stummen, wenn sie in eigener Person handeln, durch die Aufnahme eines Notariatsaktes bedingt worden. Nach §. 1432 des B. G. B. können jedoch Jahlungen einer nur mangels der Förmlichkeit ungiltigen Schuld nicht zurückgefordert werden. — Das züricher privatrechtliche G. B. schreibt bei Verträgen über Veräußerung und Verpfändung von Grundstücken (§§. 912 und 1385), bei Gesellschaftsverträgen, welche das ganze Vermögen oder allen Vermögenserwerb der Gesellschafter umfassen oder die gemeinsame Betreibung eines Berufes bezielen (§. 1238), sowie bei

3 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. der offenen Handelsgesellschaft (§. 1261) und der Kommanditgesellschaft (§. 1331), bei von der Regel abweichenden Miethverträgen (§. 1484), bei dem Leibgedingsvertrag (§. 1672), dem Leibrentenvertrag (§. 1691), dem Versicherungsvertrag (§. 1705), dem Lotterie= und Ausspielgeschäft (§. 1775) und der Bürgschaft (§. 1781) als Bedingung der Giltigkeit, bei dem Schenkungsversprechen als Bedingung der Klagbarkeit (§. 1091) theils die Form der einfachen Schriftlichkeit, theils in einem Falle gerichtliche Prüfung und Genehmigung (§. 1762), theils in einem anderen Falle obrigkeitliche Bewilligung C. 1775) vor. Die vertragsmäßige Abänderung oder Auflösung eines schriftlich verfaßten Vertrages bedarf zu ihrer vollen Wirksamkeit in der Regel und mit einziger Ausnahme des Gesellschaftsvertrages (§. 1253) wiederum der schriftlichen Form Der hessische Entwurf fordert als Bedingung der Giltigkeit für C. 917). — den Kauf einer angefallenen Erbschaft (Art. 35) und für das nicht vollzogene Schenkungs versprechen im Werthe von mehr als 150 Fl. gerichtliche Beurkundung (Art. 101—104), für den Pachtvertrag (Art. 192) und die Vollmacht zur Veräußerung unbeweglicher und dem Verderben nicht ausgesetzter beweglicher Sachen schriftliche Errichtung (Art. 270), für die Bürgschaft der Ehefrau für ihren Mann Belehrung und Protokollirung durch das Gericht (Art. 590), für Vergleiche über künftige Unterhaltsmittel auf eine Abfindungssumme gerichtliche Genehmigung (Art. 628), sodann außerhalb des Obligationenrechts für Eheverträge mit und ohne Bestimmung über die Erbfolge und deren Abänderung gerichtliche Beurkundung und Bestätigung (Art. 436, 437), für den Widerruf eines Erbvertrages gerichtliche Protokollirung und Beurkundung Art. 553). Auch ist hier anzuführen, daß ein Großh. hessisches Gesetz vom 4. August 1871 für Veräußerungsverträge über unbewegliche Güter, Gutsübergaben und Gütertheilungen gerichtliche Protokollirung als Bedingung ihrer Giltigkeit vorschreibt. Gewisse Wirkungen gegen Dritte werden nach dem hess. Entwurf beim Vorkaufsrechte und den Auszug durch den Eintrag in die öffentlichen Bücher bedingt (Art. 77, 567). Der bayrische Entwurf fordert als Bedingung der Giltigkeit (II Art. 17; nach Art. 906 ist jedoch die Rückforderung regelmäßig ausgeschlossen, vergl. auch I Art. 97 bei dem Pachtvertrage über einen Inbegriff von Liegenschaft, sowie im Falle von Abweichungen von der gesetzlichen Regel (Art. 460), desgl. bei dem Miethvertrag unter eben der letzteren Voraussetzung (Art. 406 Abs. 2), bei das ganze Vermögen der Gesellschafter umfassenden Gesellschaftsverträgen (Art. 541), beim Leibrentenvertrag (Art. 778), beim Versicherungsvertrag (Art. 806), beim Bürgschaftsvertrag (Art. 868), beim Kreditauftrag (Art. 897), beim Vergleich (I Art. 131) und beim Schenkungsversprechen (I Art. 97) die schriftliche Errichtung; bei dem Versprechen einer Schenkung im Werthe von mehr als 150 Fl. oder von Renten in unbestimmtem Gesammtbetrage, sowie bei der Schenkung des ganzen Vermögens, oder von unbeweglichen Sachen oder Rechten an solchen und beim schenkungsweisen Aufgeben solcher Rechte ist jedoch als Bedingung der Giltigkeit die Aufnahme in eine öffentliche Urkunde vorgeschrieben (I Art. 99; nach Art. 906 gilt für diesen Fall der Ausschluß der Rückforderung nicht); einer öffentlichen Urkunde bedarf es weiter zur Giltigkeit der Bürgschaft der Ehefrau für ihren Ehemann (Art. 869), desgl. beim Erbschaftskauf (Art. 339) und beim Leibgeding (Art. 795). Außerdem wird das ohne Bezeichnung des Rechtsgrundes abgegebene Zahlungsversprechen, bezw. Schuldbekenntniß im Falle der schriftlichen Abgabe für verbindlich und klagbar erklärt (I Art. 21). Nach dem bayrischen Not

4 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. vom 10. November 1861 Art. 11 und 14 sind über alle Verträge, für welche die Aufnahme einer öffentlichen Urkunde vorgeschrieben ist (z. B. Vergleich, Kompromiß, Pfandvertrag) und insbesondere über die Verträge, welche das Eigenthum oder die Besitzveränderung unbeweglicher Sachen oder diesen gleichgeachteter Rechte, sowie alle Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, Notariatsurkunden bei Strafe der Nichtigkeit aufzunehmen. — Weit wenigere Ausnahmen macht das sächs B. G. B., welches nur für Verträge in Betreff der Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück oder einer im Grundbuch eingetragenen Berechtigung eine von den Betheiligten vollzogene Urkunde oder die Schließung vor Gericht zu Protokoll (§. 822), ferner für Schenkungen über 1000 Thlr. oder über jährliche, 50 Thlr. übersteigende Leistungen von unbestimmter Zeitdauer die Protokollirung vor Gericht oder gericht liche Bestätigung (§§. 1056, 1058), endlich für die Rechtsgeschäfte, wodurch eine Ehefrau für ihren Mann sich verpflichtet, die Vornahme vor Gericht und die Be¬ — lehrung der Frau durch dasselbe bei Strafe der Nichtigkeit vorschreibt (§. 1650). Der dresdener Entwurf schreibt von sich aus nur bezüglich der Errichtung der Nichterwerbsgesellschaften, welche unter einem Gesellschaftsnamen auftreten wollen, die Einhaltung einer Form, Aufnahme einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde, als Bedingung der Giltigkeit vor, verweist aber bezüglich der auf die Veräußerung von unbeweglichen Sachen und diesen gleichgeachteten Rechten gerichteten Verträge, desgl. der Schenkungen unter Lebenden und auf den Todesfall, ferner des das geammte Vermögen der Gesellschafter umfassenden Gesellschaftsvertrages und des Leib rentenvertrages auf die Landesgesetze (Art. 76, 503, 522, 775, 872). Der schweizerische Entw. macht von der im Art. 9 aufgestellten Regel, daß Verträge weder zu ihrer Giltigkeit, noch zu ihrem Beweise einer besonderen Form bedürfen, nur wenige Ausnahmen; so wird nach Art. 292 und 316 bei der Pacht und bei der Miethe unbeweglicher Sachen, wenn einzelne Vertragspunkte anders als nach der Regel des Gesetzes bestimmt werden sollen, die schriftliche Form vorgeschrieben; ebenso bedürfen nach Art. 426 der Kreditauftrag, nach Art. 500 die Bürgschaft und nach Art. 528 der entgeltliche Leibrentenvertrag zu ihrer Giltigkeit der schriftlichen Form. In Absicht auf Schenkungen und Verträge über dingliche Rechte an Immobilien aber werden in Art. 10 die kantonalen Formvorschriften vorbehalten. Ist für einen Vertrag die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben, so gilt nach Art. 11 diese Form auch für eine Abänderung des Vertrages und nach Art. 15 gilt dies auch dann, wenn ein Vertrag, ohne daß es das Gesetz vorschreibt, schriftlich abgefaßt worden ist. Die Abtretung der Forderungen bedarf nach Art. 202 zwar nicht zu ihrer Giltigkeit wohl aber zur vollen Wirksamkeit gegen dritte Personen schriftlicher Beurkundung oder Das deutsche H. G. B. endlich macht von der Uebergabe der Schuldurkunde. — dem Grundsatze der durch besondere Formen nicht bedingten Giltigkeit der Verträge nur bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien und bei der Aktiengesellschaft eine Aus nahme, indem dasselbe hier zur Errichtung wie zur Abänderung des Gesellschaftsvertrages eine gerichtliche oder notarielle Urkunde und zur Aktienzeichnung schriftliche Erklärung als Bedingung der Giltigkeit fordert (Art. 174, 178, 198, 206, 208, 214). B. In ganz anderer Weise ist die Form des Vertrages von dem preußischen Landrechte in den Vordergrund gestellt worden. Denn wenngleich auch dieses die Beobachtung einer besonderen Form bei Schließung der Verträge nicht als deren

5 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. regelmäßiges Erforderniß aufstellt, sondern eine solche nur in den durch das Gesetz besonders bestimmten Fällen fordert (I. 5 §. 109), so sind diese Fälle so zahlreich und umfassen so allgemeine Kategorien, daß das Erforderniß besonderer Form dem Erfolge nach als die Regel sich darstellt. Die Formen, welche das preuß. Landrecht vorschreibt, sind theils einfache Schriftlichkeit, theils gerichtliche Verlautbarung, bezw Bestätigung, theils konkurrirend mit der Abfassung vor Gericht die notarielle Abfassung. Dabei sind einem schriftlichen Vertrage gleichgestellt der Briefwechsel zwischen Abwesenden (I. 5 §§. 142, 143, vergl. Dernburg I §. 97 S. 181), das Lotterieloos (I. 11 §. 154), der Empfangschein des Gläubigers bei der Pfandübergabe (I. 20 §§. 95, 96), und soll das nachträgliche schriftliche Anerkenntniß eines mündlichen Vertrages die Einrede des Formmangels beseitigen (I. 5 §. 185; vergl. Dernburg I §. 98 S. 183). Ebenso wird nach §. 10 des Gesetzes vom 5. Mai 1872, betreffend den Eigenthumserwerb 2c., die mangelnde Form eines Rechtsgeschäftes in die dessen Veranlassung die Auflassung erfolgt ist, durch diese geheilt. Betreffend Folgen der Nichtbeobachtung der vorgeschriebenen Formen, so ist nach I. 3 §. 40 Nichtigkeit die Folge des Formmangels, wenn das Gesetz die Form zur Giltigkeit einer Handlung fordert; da nun nach I. 5 §§. 109, 116, 117 durch die Beobachtung der für Verträge vorgeschriebenen Form, wenn nicht der Fall des §. 110 (Androhung einer Formalität bei Strafe) zutrifft, die Giltigkeit des Vertrages bedingt ist, so würde daraus die Nichtigkeit des ohne Beobachtung der schriftlichen Form geschlossenen Vertrages folgen. I. 5 §. 155 bestimmt aber nur, daß aus einem der Form ermangelnden Vertrage, der noch von keinem Theile erfüllt worden, eine Klage nicht stattfinde, während umgekehrt nach I. 5 §§. 146, 147 bei bereits erfolgter beider seitiger Erfüllung eines Vertrages über bewegliche Sachen die Rückforderung ausge schlossen ist (vergl. auch I. 16 §§. 176, 184, I. 11 §. 1065; I. 14 §§. 243, 411), im Falle blos einseitiger Erfüllung und theilweiser Leistung aber, je nachdem eine Sache oder eine Handlung Gegenstand des Vertrages ist, und je nachdem der Geber oder Empfänger den Formmangel des Vertrages für sich geltend machen, anderweite kasuistische Bestimmungen getroffen werden (I. 5 §§. 156—168). Auch sonst ist bald von Nichtigkeit (I. 17 §. 170; s. auch Ges. vom 24. Mai 1853), bald von mangelnder Giltigkeit (I. 11 §. 820, I. 14 § 407, vergl. jedoch §. 411; I. 20 §. 227, 281; II. 5 §. 178), bald von mangelnder rechtlicher Wirkung (I. 14 §. 226) bald von mangelnder Klagbarkeit (I. 11 §. 729, §§. 1064 —1066) die Rede, ohne daß mit dem einen oder andern dieser Ausdrücke stets dieselbe Bedeutung verbunden wäre. In anderen Fällen wird an die Nichtbeobachtung der Form nur eine sonstige Beschränkung der Wirksamkeit geknüpft (I. 11 §§. 394, 398, §§. 998, 999; I. 13 §§. 7, 8; I. 21 §§. 401, 402, 269, 406) und in weiteren Fällen soll die Form nur die Bedeutung eines Beweismittels haben (I. 5 §. 110) und, wo das Gesetz Zweifel läßt, diese Bedeutung vermuthet werden I. 3 §. 41, zu vergl. Revision Motive S. 12). Die allgemeinste Kategorie von Verträgen, für welche — im Anschluß an das zuvor schon in Geltung gewesene, wohl zunächst aus fiskalischen Interessen entsprungene und mit der Rücksicht auf die Rechtssicherheit nur kolorirte Recht (Konstitution für Halberstadt v. 5. März 1718, Stempeledikt v. 13. Mai 1766, Edikt v. 8. Febr. 1770, Reskript v. 10. März 1781, Reskript v. 12. Mai 1788; vergl. Dernburg, preuß P. R. I §. 95 S. 175, Förster, pr. P. R. I §. 79 S. 448) — die schriftliche Form Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. 2

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. 6 als Bedingung der Giltigkeit vorgeschrieben ist, bilden die Verträge, deren Gegenstand mehr als 50 Thlr. beträgt (I. 5 §. 131), und zwar soll die Vorschrift insbesondere auch gelten für einseitige Verträge (I. 5 §. 133), für Entsagungen und Verzichte (ebendas. §. 134 vergl. mit l. 16 §. 387), für terminliche Leistungen I. 5 §. 136, I. 21 §. 268), für einseitig gewagte Geschäfte (I. 5 §. 138) und für Konventionalstrafen wenn sie für sich 50 Thlr. übersteigen (I. 5 §§. 140, 141). Diese Regel wird jedoch von dem Gesetze nach zwei Seiten hin durchbrochen, indem es in einigen Fällen, ohne Rücksicht auf den Werth des Vertragsgegenstandes, überhaupt keiner Form, in anderen Fällen der schriftlichen Form selbst dann bedürfen solle, wenn der Vertragsgegenstand die besagte Summe nicht erreicht, wobei jedoch wieder verschiedene Modifikationen eintreten. Keiner Form sollen bedürfen die Realverträge in der Beschränkung auf bewegliche Sachen und auf die gesetzlichen Folgen des Gebens und Nehmens von diesen, während besondere Nebenverpflichtungen, so z. B. beim Darlehn das Versprechen von Zinsen, schriftlicher Feststellung bedürfen (Verwahrungsvertrag I. 5 §. 144, I. 14 §. 10; receptum der Gastwirthe, Fuhrleute und Schiffer l. 5 §. 145; Darlehne I. 11 §. 727; Faustpfandvertrag mit der unten zu erwähnenden Ausnahme bei ausstehenden Forderungen I. 20 §§. 94 und 271 ff.; Leihe l. 21 §. 229, vergl. §. 233), sodann die zu einem Realvertrag umgewandelte Miethe des gemeinen Gesindes (I. 5 §. 137, II. 5 §§. 22, 23, Gesinde=Ordnung v. 8. Nov. 1810 §. 22, wonach der Vertrag durch das Geben und Nehmen des Miethgeldes geschlossen wird), desgl. der ähnlich behandelte Verlagsvertrag, bei welchem im Falle der Ablieferung der Handschrift die Abreden bezüglich des Honorarbetrages, nicht aber sonstige Abreden ohne besondere Form gelten (I. 11 §§. 898, 899, ferner die Schenkung durch Uebergabe beweglicher Sachen (I. 11 §. 1061), die in kaufmännisch geführte Bücher ein getragenen Verträge über Waarenlieferungen (I. 5 §§. 149—151), desgl. die Prolongation von Pacht= und Miethverträgen (I. 21 §§. 325 ff., II. 5 §§. 113, 186, Gesinde=Ordnung von 1810 §. 114), endlich die außer Landes geschlossenen, nach den dortigen Gesetzen ohne schriftliche Form giltigen Verträge über bewegliche körperliche Sachen (I. 5 §. 148), eine Bestimmung, welche jedoch eigentlich nicht hierher gehört und mit den I. 5 §§. 111 und 115 bezüglich der Kollision der Ortsrechte in Absicht auf die Form getroffenen Bestimmungen nicht im Einklang steht. Ohne Unterschied des Betrages erfordern schriftliche Abfassung zu ihrer Giltigkeit Verträge, wodurch über das Eigenthum eines Grundstücks verfügt wird (I. 10 §§. 15—17; Rev. zu I. 5 Motive S. 84, 85; Ges. vom 23. April 1821; I. 11 §. 75, I. 16 §. 407); desgl. Leihverträge über unbewegliche Sachen (I. 21 §. 233) und Verträge über Grundgerechtigkeiten (I. 5 §. 135), Verträge über beständige persönliche Lasten und Pflichten (I. 5 §. 135), Verträge über der Jahl nach unbestimmte terminliche Leistungen (I. 5 §. 136); sowie Dienstverträge mit der schon erwähnten Ausnahme (II. 5 §§. 177, 188); Geschäfte, welche von beiden Seiten gewagte sind l. 5 §. 139), desgl. Versicherungsverträge (II. 8 §. 2064), Bürgschaft und Expromission (I. 14 §§. 203, 400), ausgenommen der Kreditauftrag, welcher bis zu 50 Thlr. der schriftlichen Form nicht bedarf (I. 14 §. 214); Gesellschaftsverträge, diese bei Strafe der Nichtigkeit (I. 17 §. 170), Verpfändung ausstehender Forderungen (I. 20 §. 281; Verordnung vom 9. Dezember 1809), Spezialvollmachten (I. 13 §. 110), Vorbehalte bei Quittungen (I. 16 §§. 161, 162).

7 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. Nur als Bedingung für gewisse Wirkungen ist die schriftliche Abfassung ohne Unterschied der Summe vorgeschrieben bei der Cession verbriefter Forderungen (I. 11 §. 394); nur zum Schutze des Cessionars gegen einen dritten Inhaber der Forderung erforderlich, während der Cedent die Zahlung auch bei mündlicher Cession gegen sich 8 gelten lassen muß, ibid. §§. 395, 397, 398), bei dem Vollmachtsvertrag (I. 13 §. auch ohne Schrift giltig, I. 13 §. 7 und der schriftlichen Form bedürftig nur zur Klagbarkeit der von dem Mandatar für den Mandanten geschlossenen Verträge), endlich bei den Pachtverträgen über Landgüter (I. 21 §§. 401, 402, 269, der mündliche Vertrag ist nur auf 1 Jahr giltig). Nach l. 5 §. 154 sodann bedarf der schriftlich zu schließende Vertrag derselben Form auch zu seiner Verlängerung, soweit nicht die schon erwähnte Ausnahme bei Pacht= und Miethverträgen zutrifft, und ebenso muß der Beitritt zu einem schriftlich zu schließenden Vertrage gleichfalls schriftlich erklärt werden (I. 5 §. 153). Gerichtlich sind abzuschließen und in derselben Form auch wieder aufzuheben (I. 5 §. 389) die Schenkungsverträge, ohne gerichtlichen Abschluß nicht klagbar (I. 11 §§. 1063, 1064, 1069; übergebene bewegliche Sachen können jedoch nicht zurückgefordert werden, §. 1065; übergebene unbewegliche Sachen dann nicht, wenn die Uebergabe auf Grund eines schriftlichen Versprechens erfolgt ist, §. 1066; unbe schadet jedoch des Widerrufes binnen 6 Monaten, I. 11 §. 1090); Bürgschaften der Frauenspersonen, für welche gerichtliche Form und richterliche Belehrung über die Folgen (sie wären ihr denn bekannt, Anh. §. 48, jedoch bei Ehefrauen, II. 1 §. 344 erforderlich und mangels derselben die rechtliche Wirkung versagt, demungeachtet aber die Kondiktion ausgeschlossen ist (I. 14 §§. 221—226, 243, II. 1 §. 341); Expromissionen der Frauenspersonen (soweit die Frau nicht Vergütung erhalten, I. 14 §. 410) sind nur bei gerichtlicher Uebernahme giltig, Rückforderung des Gezahlten ist jedoch ausgeschlossen (I. 14 §§. 407, 411), Verträge der Ehefrau, wodurch sie sich zum Vortheil des Ehemannes verpflichtet, bedürfen zu ihrer Giltigkeit der gerichtlichen Vollziehung (II. 1 §§. 198, 199); Pachtverträge über Landgüter, welche, wie schon erwähnt, bei mündlicher Errichtung nur auf ein Jahr gelten, müssen bei einem Jahresbetrage des Pachtzinses von 200 Thlrn. und mehr gerichtlich oder notariell geschlossen werden (I. 21 §§. 403—406, Anh. §. 57); Versprechen von Zinseszinsen bei zwei= und mehrjährigen Rückständen müssen, um giltig zu sein, gerichtlich geschehen (I. 11 §. 820); desgleichen sind Verträge, wodurch der Verjährung zum Voraus entsagt wird oder die gesetzlichen Fristen verkürzt oder verlängert werden, bei Strafe der Nichtigkeit gerichtlich zu verlautbaren (I. 9 §. 566); weiter bedürfen die Verträge der Blinden und Taubstummen, sowie der des Lesens und Schreibens Unkundigen, oder temporär am Schreiben Verhinderten, oder mit der Sprache der Urkunde Unbekannten zu ihrer Giltigkeit der gerichtlichen Aufnahme, mit besonderer Erleichterung für die gemeinen Landleute (I. 5 §§. 171—174, 179). Außerhalb des Obligationenrechts sind zu erwähnen die Vorschriften des gerichtlichen Abschlusses für die Bestellung eines durch Grundstück oder Kapitalien gesicherten Erbschatzes (II. 1 §. 282), für Verträge über Gütergemeinschaft (II. 1 §. 356, Gesetz vom 20. März 1837), für Erbverträge (I. 12 §. 621, mit volljährigen Kindern II. 2 §. 484, unter Eheleuten II. 1 §. 441). Der Vertrag über die Bestellung eines nutzbaren Pfandrechts (Antichresis) bedarf zu seiner Giltigkeit der gerichtlichen Bestätigung (I. 20 §. 227

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. 8 Ges. vom 23. April 1821 §. 4). Ebenso bedürfen gerichtlicher Bestätigung die Errichtung von Familienstiftungen und beständigen Fideikommissen (II. 4 §. 29), sowie die Adoptionen (II. 2. §. 667; Verordn. vom 2. Januar 1849 §. 14). Aufgehoben wurde das Erforderniß der Mitwirkung der Gerichte durch Gesetz vom 11. Juli 1845 für verschiedene Verträge, für Altentheils= und Auszugverträge I. 11 §. 603, A. G. O. II. 1 §. 6 Nr. 3; Vergleiche über künftige Verpflegungsgelder I. 16 §. 413, A. G. O. II. 1 §. 6 Nr. 6; Erbschaftskäufe I. 11 §. 473, A. G. O. I. 2 §. 9, Nr. 2, Verkäufe künftiger Sachen über 100 Thlr. I. 11 §. 583, A. G. O I. 2 §. 2 Nr. 3, Einwilligung zur Versicherung auf das Leben eines Dritten (II. 8 §. 1973). — Zu vergl. über das preuß. Recht Koch, Recht der Forderungen 2. Aufl. Bd. II §§. 82—90; Bornemann, Erört. Heft 1 S. 144—243 §§. 141—149; Heydemann, Einl. in das System des preuß. Civilrechts S. 207 ff.) Förster, preuß. Privatrecht Bd. I §. 79; Dernburg, pr. P. R. I §§. 95—103 Meyer, die Schrift in ihrer Bedeutung nach preuß. Recht. C. Auf einem andern Standpunkt wiederum steht das französische Recht. Denn wenngleich auch dieses eine besondere Form für die Verträge der Regel nach vorchreibt, so ist von der Einhaltung dieser Vorschrift nicht die Giltigkeit, sondern nur die Beweislichkeit des Geschäftes abhängig gemacht. Bezüglich der Giltigkeit der Verträge besteht die Regel, daß die Verträge in jeder Form giltig geschlossen werden können (code civil art. 1108, 1138, 1582, 1583, 1703, 1714, 1921, 1985) und nur ausnahmsweise ist eine besondere Form als Bedingung der Giltigkeit vorgeschrieben und zwar im Gebiete des Obligationenrechts nur bei der Schenkung, welche bei Strafe der Nichtigkeit mittelst eines von dem Notar aufzubewahrenden Notariatsaktes geschehen muß (code civil art. 931, bezüglich der Schenkung von Fahrniß zu vergl. art. 948). Die notarielle Form wird jedoch nicht erfordert bei der Schenkung durch Schulderlas (art. 1282) oder durch unentgeltlichen Verzicht auf ein Recht zum Vortheil eines Anderen, ferner wenn die Schenkung Bedingung eines mit einem Dritten geschlossenen Vertrages oder einer einem Dritten gemachten Schenkung ist (art. 1121), insbesondere bei Bestellung einer Leibrente zum Vortheil eines Dritten (art. 1973); desgleichen bei der Schenkung beweglicher körperlicher Sachen durch Uebergabe, sodann bei der verschleierten Schenkung, bei der Schenkung zur Ordnung der Rechte der Familienglieder, bei belastenden und entsprechenden remuneratorischen Schenkungen (vergl. Jachariä IV §. 659). Die Formvorschrift des Art. 1907 für die vertragsmäßige Festsetzung von Dahrlehnszinsen ist durch das Gesetz vom 3. Sept. 1807 aufgehoben, und die anscheinend hierher gehörigen Bestimmungen der Art. 1834, 2044 und 2085 beziehen sich nur auf die Beweislichkeit der betreffenden Verträge und sind aus Art. 1341 auszulegen. Dagegen kann das vertragsmäßige Unterpfand nur in einer Notariatsurkunde bestellt werden (code civil art. 2127), ebenso ist das Faustpfand behufs der Wirkung gegen Dritte in einer öffentlichen oder Privaturkunde zu bestellen, wenn dessen Werth über 150 Francs beträgt (art. 2074), und erfordern alle Eheverträge eines Notariatsaktes zu ihrer Giltigkeit (art. 1394, 1396). Bezüglich der Beweislichkeit des Verträge aber bestimmt der code civil, daß über alle Rechtsgeschäfte, deren Gegenstand den Werth von 150 Francs (nach dem bad. Landrecht von 75 Fl.) übersteigt, eine notarielle oder Privaturkunde aufgenommen werden und für Rechtsgeschäfte von diesem Betrage regelmäßig nur der Urkundenbeweis zugelassen un

9 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. der Zeugenbeweis ausgeschlossen sein solle (code civil art. 1341 seg., 1353, 1715, 1834, 1923, 1985, 2044, 2085). Nur ausnahmsweise wird auch ohne Rückicht auf die Summe der Zeugenbeweis, beziehungsweise ein künstlicher Beweis zugelassen, wenn der Anfang eines schriftlichen Beweises vorhanden ist (code civil art. 1347 vergl. art. 1132, 1320, 1335, 1336, 1353), sowie in den Fällen, wo es dem Gläubiger nach den Umständen unmöglich war, sich einen schriftlichen Beweis zu verchaffen (art. 1348, 1950, 1952). Der vorliegende Entwurf steht auf den gemeinrechtlichen Standpunkte der freien Vertragsform. Das Prinzip des französischen Rechts, welches die Beweislichkeit der Verträge von einer besonderen Form regelmäßig abhängig macht, ist schon durch die Civilprozeßordnung verworfen worden (Motive zu der C. P. O. S. 200, 201) und kann schon deshalb nicht mehr in Betracht kommen, zumal es sich bei den fraglichen Bestimmungen des französischen Rechts um eine Frage handelt, welche, obwohl tief in das Verkehrsrecht einschneidend, doch nicht dem Civilrechte, sondern dem materiellen Prozeßrechte angehört und daher auch in der Prozeßordnung zu entscheiden war. Betrifft aber gleich die durch die Prozeßordnung entschiedene Frage nur die Beweislichkeit der Verträge und ist damit nur die regelmäßige Beschränkung auf den Urkundenbeweis verneint, so ist damit doch auch die Frage des Form zwangs in Absicht auf die Giltigkeit der Verträge mittelbar bereits entschieden In der regelmäßigen Ausschließung des Zeugenbeweises für Verträge liegt ein indirekter Zwang der Parteien zur schriftlichen Vertragsschließung, wie denn auch die Bestimmungen des französischen Rechts diesen indirekten Zwang wesentlich bezwecken und in der Praxis zu demselben Ergebniß, wie eine direkte Vorschrift der urkundlichen Form der Verträge geführt haben. Hält aber der Gesetzgeber nicht einmal diesen indirekten Zwang für gerechtfertigt, so kann er noch weniger den direkten Zwang gutheißen und die Giltigkeit der Verträge durch die Einhaltung der schriftlichen Form bedingen, zumal es im Wesentlichen dieselben Gründe sind, welche für den direkten wie für den indirekten Zwang zur schriftlichen Vertragsschließung geltend gemacht zu werden pflegen. Es fehlt aber auch zudem weiter nicht an einem maßgebenden gesetzgeberischen Vorgange, welcher das Prinzip der freien Vertragsform auch in Absicht auf die Giltigkeit der Verträge wenigstens für einen gewissen Kreis von Verträgen bereits anerkannt hat, indem das deutsche Handelsgesetzbuch als Regel ausspricht, daß bei Handelsgeschäften die Giltigkeit der Verträge durch schriftliche Abfassung oder andere Förmlichkeiten nicht bedingt sein solle (Art. 317, 85, 150, 250, 266, 309) und hiervon nur wenige Ausnahmen macht (Art. 174, 178, 198, 206, 208, 214). Wollte man für den Nichthandelsverkehr ein anderes Prinzip annehmen, so könnte dies nur zur Verwirrung und Rechtsunsicherheit führen, da die Grenzen sich schwer feststellen lassen und im einzelnen Falle oft und viel Zweifel diesfalls bestehen. Hierzu kommt, daß, welcher Ansicht man auch bezüglich des älteren deutschen Rechts in Absicht auf die Formfrage bei Verträgen sein möge, historische Anknüpfungspunkte für den Formzwang im deutschen Rechte nicht vorhanden sind und die deutsche Verkehrssitte sich demselben entschieden abgewandt hat. Wo solcher als Regel im heutigen Rechte besteht, beruht er nicht auf historischer Grundlage, ist er nicht das Produkt der Verkehrssitte und des Volkslebens, nicht geworden, sondern gemacht, und daher auch in das Volksbewußtsein nicht gedrungen. Eine Folge davon ist, daß Uebung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

10 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. K. 1. und Gesetz in Widerspruch treten; denn die Sitte und das Bedürfniß des Verkehrs wird sich stets mächtiger erweisen, als gemachte Gesetze. Das moderne Leben ringt in allen seinen Richtungen nach Freiheit, der Verkehr verlangt mehr als je eine freie und ungehemmte Bewegung, damit ist der starre Formzwang unvereinbar und die Freiheit der Vertragsform eine nothwendige Konsequenz der ganzen heutigen Zeitrichtung. Dies ist auch dem, obwohl von den Revisoren im Jahre 1830 (Motive zu I. 5 S. 78—81) noch vertheidigten System des preuß. Landrechts vielfach entgegen gehalten worden (vergl. Bornemann, Erört. I S. 148, 231—234; Koch, Recht der Forderungen II §. 90; Heydemann, Einleitung I S. 211 Note 348; Förster preuß. P. R. 2 §. 79 a. E.] Dernburg, pr. P. R. I §. 95 S. 176; Ihering Geist des röm. Rechts II. 2 S. 483, 484), und ebenso hat der X. deutsche Juristentag, auf den Grund zweier dafür sprechender Gutachten des Prof. Dr. Harum in Wien und des Hof= und Gerichtsadvokaten Dr. Feistmantel daselbst, für die Aufstellung der Regel sich ausgesprochen, daß die Giltigkeit der Verträge von der Beobachtung der schriftlichen Form unabhängig sein solle (Verh. des X. deutschen Juristentages II S. 36—51, 273, 274, vergl. I S. 59—62, 112—121). Als praktische Vortheile des Formzwanges werden hervorgehoben, daß die Form die Ernstlichkeit des Vertragswillens gewährleiste, sofern dadurch eine geschäftsmäßige Stimmung hervorgerufen, das juristische Bewußtsein geweckt und eine besonnene Ueberlegung herbeigeführt werde, welche vor Uebereilung schütze. Weiter werde durch die Form der juristische Charakter der Handlung klar gestellt, indem sie gleich dem Gepräge einer Münze als Stempel des fertigen juristischen Willens diene, demzufolge die vollendete Vertragsschließung klar und sicher stelle und die juristische Diagnose erleichtere. Insbesondere aber werde der Beweis des Vertrages nach seinem ganzen Inhalte und für alle Eventualitäten gesichert und dadurch Prozessen entweder ganz begegnet oder doch deren Abkürzung und Vereinfachung bewirkt. Auch biete die Oeffentlichkeit der gerichtlichen oder notariellen Form Sicherung der Rechte und Ansprüche Dritter und stehe damit diese Form zugleich im Dienste der allgemeinen Rechtssicherheit. Allein wenn auch manche dieser Vortheile unstreitig aus dem Formzwange ich ergeben können, so trifft dies erfahrungsgemäß so allgemein nicht zu. Zwar kommt der Urkunde zweifellos eine erhebliche Bedeutung als eines der Sicherungsmittel des Beweises zu und stellt es sich daher auch in vielen Fällen als wünschens werth dar, daß die Vertragschließenden von sich aus durch die Aufnahme einer Urkunde dazu beitragen, den Beweis des Vertrages und seines Inhalts zu sichern. Allein die diesfällige Bedeutung der Urkunde und insbesondere der Privaturkunde wird doch häufig überschätzt. Läßt sie auch über den erfolgten Abschluß des Vertrages der Regel nach keinen Zweifel, so giebt sie doch gar oft über den Inhalt desselben nur unzuverlässige Auskunft, da viele Urkunden auf Treu und Glauben unterschrieben werden und absichtliche wie unabsichtliche Undeutlichkeiten, Ungenauigkeiten, Unrichtigkeiten und Auslassungen in Urkunden nur allzuoft vorkommen. Damit sinkt auch der Werth der unfreien schriftlichen Form für die Sicherung des Beweises; die Urkunde fixirt wohl das Geschriebene, bietet aber keine solche Sicherheit dafür, daß das Geschriebene auch dem wirklichen Willen und den wirklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien entspreche, um deshalb alles Gewicht nur auf die Urkunde legen zu dürfen. Weder gegen den Irrthum noch gegen die Lüge giebt die Schrift zuverlässigen Schutz, und

Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. 11 wo dieselbe absichtlich oder unabsichtlich ungenau, unvollständig oder unrichtig ist, wird durch den Formzwang und den damit verbundenen Ausschluß der Ergänzung und Berichtigung der Urkunde durch die mündlichen Beredungen der Beweis der Wahrheit nicht nur erschwert, sondern nach Umständen selbst unmöglich gemacht, und geht daher der durch den Formzwang erstrebte Vortheil einer Verminderung und Er-Vereinfachung der Prozesse häufig auf Kosten des materiellen Rechts. In der hebung der Privaturkunde insbesondere zur wesentlichen Form des Vertrages und der darin liegenden Identifizirung ihres Inhalts mit dem Inhalt des Vertrages liegt eine Ueberschätzung ihres materiellen Beweiswerthes, deren nachtheilige Folgen die Erfahrung gezeigt hat. Der Annahme, daß durch den Zwang der schriftlichen Form Prozesse abgeschnitten oder vereinfacht werden, steht die Erfahrung gegenüber, wonach die gezwungene Schriftlichkeit im Gegentheil als eine reiche Quelle von Prozessen sich erwiesen und der Chikane Thür und Thor geöffnet hat, so daß sie im Verkehre wie in der Gerichtspraxis vielfach als eine wahre Kalamität empfunden wird. Sofern aber die Form dazu dienen soll, den Vertragschließenden zur besonnenen Ueberlegung zu veranlassen und ihn dadurch vor dem leichtsinnigen Eingehen eines ihm nachtheiligen Vertrages zu schützen, so liegt hierin eine nicht zu billigende, dem Geiste der Zeit und der heutigen Rechtsanschauung zuwiderlaufende Bevormundung (vergl. auch dresdener Prot. S. 4063); wer reif ist, um über sein Vermögen frei zu verfügen, und fähig, Verträge überhaupt zu schließen, dem kann man für die Regel auch überlassen, bei Schließung eines Vertrages die ihm zweckmäßigste und seinen Bedürfnissen entsprechende Vertragsform frei zu wählen und sich selbst vor Uebereilung zu wahren. In Uebereinstimmung hiermit bemerken auch die Motive zu dem preuß. Gesetze vom 5. Mai 1872, betr. die Form der Verträge, durch welche Grundstücke zertheilt werden, es sei auf dem Gebiete der Privatrechtsgesetzgebung zu einer allgemeinen Ueberzeugung mehr und mehr durchgedrungen, daß das von dem preuß. Landrechte adoptirte Prinzip der Bevormundung der Privatpersonen bei Begründung ihrer Rechtsverhältnisse ein falsches und nicht mehr zu halten sei. Es kommt aber weiter hinzu, daß der Form zwang wegen der Möglichkeit von, sei es durch Unkenntniß, sei es durch Unvorsichtigkeit herbeigeführten Formfehlern und deren nachtheiligen Folgen große Gefahren für die Vertragschließenden in sich birgt. Es erfordert die Beobachtung der Form nicht nur eine genaue Kenntniß derselben, sondern auch das zu ihrer Handhabung erforder liche Geschick, was insbesondere bei der einfachen (nicht gerichtlichen oder notariellen chriftlichen Form sich geltend macht, und der Geschäftsunkundige, wie der Unvor sichtige befindet sich daher bei dem Prinzip des Formzwanges in einer ungünstigeren Lage, als bei dem Prinzip der freien Vertragsform. Ein großer Theil der Verträge des bürgerlichen Lebens wird aber von minder gebildeten Leuten, von Handwerkern und Landleuten, geschlossen, welchen es ebensowohl an der Kenntniß der Formen, als an dem Geschick zu ihrer Handhabung fehlt, und gerade in diesen Kreisen, welche des Schutzes mehr als Andere bedürfen, müßte daher der Formzwang besonders nach theilig wirken und als drückende Last empfunden werden. Insbesondere die einfache schriftliche Form wird für dieselben leicht zu einem Fallstrick, in den sie zu ihrem Schaden sich verwickeln, während sie dem geriebenen, gewissenlosen Geschäftsmanne eine willkommene Handhabe zur Chikane des Gegners bildet, wie aus den Annalen der Gerichte mehr als zur Genüge hervorgeht. Die unfreie Form wirkt aber weiter 32

12 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. nachtheilig nicht blos durch ihre Gefährlichkeit, sondern auch schon durch ihre Unbequemlichkeit, indem sie die freie Bewegung hemmt und hindert, deren der bürgerliche wie der Handelsverkehr bedürftig ist, und in vielen Fällen ist ihre Anwendung nicht blos großen Schwierigkeiten unterworfen, sondern überhaupt nicht ausführbar und damit eine giltige Vertragsschließung nicht möglich. Es kann für die Aufnahme einer Urkunde im entscheidenden Augenblicke an Schreibmaterialien, es kann an den erforderlichen Zeugen fehlen, ein Notar nicht zu beschaffen, vor Gericht zu gehen unausführbar sein; es kann aber auch je nach Umständen die Errichtung einer besonderen Form in der Sitte und dem Anstand ein Hinderniß finden, welche durch die als eine Mißtrauensäußerung aufgefaßte Zumuthung jener Errichtung verletzt würde. All dieses führt, wie die Erfahrung lehrt, in vielen Fällen dazu, daß von der Form abgesehen und das Geschäft auf Treu und Glauben gestellt, der Vertrag im Vertrauen auf die Redlichkeit und Gewissenhaftigkeit des Mitkontrahenten ohne die vorgeschriebene Form, also ungiltig, geschlossen wird, und je lästiger der Formzwang bei einzelnen Kategorien von Geschäften empfunden wird, um so mehr wird sich die Nichtbeobachtung der vorgeschriebenen Form zur Regel und Verkehrsgewohnheit gestalten. Dadurch schlägt aber die durch den Formzwang bezweckte Rechtssicherheit in ihr Gegentheil um und der redliche und vertrauende Mann ist schutzlos gegen den Mißbrauch seines Vertrauens durch einen treubrüchigen Gegner. Hiernach sprechen überwiegende Gründe für den Grundsatz der freien Vertragsform, wonach Verträge zu ihrer Giltigkeit einer besonderen Form nicht bedürfen. Die Verwerfung des Formzwanges als Regel schließt nicht aus, daß für einzelne Verträge aus besonderen Gründen eine Form vorgeschrieben und von deren Einhaltung ihre Giltigkeit ausnahmsweise abhängig gemacht werde. Nun sind es, wie schon bemerkt, insbesondere zwei Rücksichten, die Rücksicht auf den Vertragschließenden selbst und die Rücksicht auf die öffentliche Rechtssicherheit, welche dem im Rechte derzeit bestehenden Formzwange zu Grunde liegen. Die erstere Rücksicht für sich allein kann die Aufstellung von Ausnahmen nicht begründen; die darin liegende Bevormundung der Vertragschließenden hat auch ausnahmsweise keine Berechtigung und bleibt es dem Vertragsfähigen, der einen Vertrag schließt, füglich selbst überlassen, hierbei sein Interesse zu wahren, vor Uebereilung sich zu hüten und, wenn nöthig, den Beweis in geeigneter Weise sich zu sichern. Ist hierzu eine besondere Form der Vertragschließung dienlich, so werden die Vertragschließenden von sich aus dieselbe wählen, und sind sie in diesem Falle in der Lage, die Nachtheile zu vermeiden, welche gezeigtermaßen im Gefolge des Formzwanges aufzutreten pflegen und die Vortheile, welche dieser den Vertragschließenden gewähren soll, in vielen Fällen überwiegen. Anders ist es, wenn der Vertrag seine Wirkung direkt oder indirekt über die Person der Vertragschließenden hinaus erstreckt und die öffentliche Rechtssicherheit, ein öffentliches Interesse davon berührt wird. Hier überwiegt die Rücksicht auf die Gesammtheit die Rücksicht auf die Freiheit des Einzelnen und erscheint die Beschränkung des Letzteren zu Gunsten der Gesammtheit als eine Forderung des Rechtslebens und somit als Aufgabe der Gesetzgebung. Insoweit hat daher auch der Formzwang seine innere Berechtigung und ist das Gebot desselben gerechtfertigt, wenn und soweit es mit der Rücksicht auf das Bedürfniß des freien Verkehrs sich vereinigen läßt (vergl. auch Prot. der dresdener Kommission S. 195, 196).

13 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. 197 Betreffend die einzelnen Verträge im Gebiete des Rechts der Schuldverhältnisse, welche die auf dem Prinzip der freien Vertragsform beruhenden Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten inzwischen an eine Form ausnahmsweise gebunden haben (es gehören dahin insbesondere die Schenkung, der Kaufvertrag über eine angefallene Erbschaft, der Mieth= und der Pachtvertrag, der Gesellschaftsvertrag, der Leibrentenvertrag, der Leibgedingsvertrag, der Vergleich und der Bürgschaftsvertrag einschließlich der Interzessionen der Frauenspersonen), so ist darauf bei den betreffenden Verträgen zurückzukommen. Hier ist nur Einer Kategorie von Verträgen Erwähnung zu thun, nämlich der auf die Veräußerung und Verpfändung von Grundstücken und diesen gleichgeachteten Rechten gerichteten Verträge, welche von verschiedenen Gesetzgebungen unter den Formzwang gestellt werden, ohne daß jedoch hierfür überwiegende Gründe sich geltend machen lassen. Einfache schriftliche Form fordern Preußen (vergl. I. 10 K. 15—17; I. 11 K. 75, I. 16 §. 407, Rev. zu L. 5, Motive S. 84, 85, Gesetz vom 23. April 1821, Heydemann I S. 213, Vornemann I. S. 149); Zürich §§. 912, 1385; Württemberg (abweichend von dem bis dahin geltenden Rechte, welches auch die fraglichen Verträge unter das Prinzip der freien Vertragsform gestellt hatte, für Kauf= und Tauschverträge über Grundstücke (Art. 1 des Ges. vom 23. Juni 1853; die nach dem württ. Landrecht II. 13 weiter vorgeschriebene gerichtliche Insinuation berührt die Giltigkeit des Vertrages nicht); Oesterreich §. 434 verlangt schriftliche Form unter Zuziehung zweier Zeugen bei städtischen und landtäflichen Gütern und bei Bauerngütern, wenn der Uebergebende nicht persönlich zur Eintragung erscheint; Sachsen §. 822 Privaturkunde oder Schließung vor Gericht zu Protokoll für Verträge in Betreff der Aebertragung des Eigenthums an einem Grundstück oder einer im Grundbuch einge tragenen Berechtigung; Hessen (Gesetz vom 4. August 1871) gerichtliche Protokolli rung für Veräußerungsverträge über unbewegliche Güter; der hessische Entwurf hat eine solche Bestimmung nicht. Bayern (Notariatsgesetz vom 10. November 1861, Art. 11 und 14) fordert eine Notariatsurkunde für Verträge, welche das Eigenthum oder die Besitzveränderung unbeweglicher Sachen oder diesen gleichgeachteter Rechte sowie welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen; auch kann die Versteigerung von Immobilien giltig nur von einem Notar vorgenommen werden ibid. Art. 18). Der bayerische Entwurf hat keine diesfällige Bestimmung. (Nack Thl. III Art. 149, 150 wird das Eigenthum einer Liegenschaft durch die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch als Eigenthümer erworben, die auf Grund eines Rechtstitels zur Erwerbung des Eigenthums erfolgt. Einen solchen Rechtstitel gewähren 1) Rechtsgeschäfte unter Lebenden, durch welche der Eigenthümer der Liegenschaft die Uebertragung des Eigenthums auf den Erwerber verwilligt 2c.) Der code civil art. 2127 schreibt nur für vertragsmäßige Hypotheken=Bestellungen eine Notariatsurkunde vor. Dresden Art. 76 (Prot. S. 1711, 1712, 4061—4063, 4310 bis 4314) verweist auf die Landesgesetze. Die Gründe, welche für den Formzwang bei den vorgedachten Verträgen geltend gemacht werden, beruhen theils in der Rücksicht auf die Vertragschließenden selbst, theils in der Rücksicht auf Dritte, indem eines Theils geltend gemacht wird, daß es bei der regelmäßigen größeren Wichtigkeit des Immobiliarbesitzes geboten sei, bei den auf Veräußerung unbeweglicher Sachen gerichteten Verträgen den Vertragschließenden durch den Formzwang einen besonderen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

14 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. Schutz gegen Leichtsinn und Unbedachtsamkeit, Betrug und Ueberredung zu gewähren und dies um so mehr, als ein großer Theil der betreffenden Verträge im Wirthshaus geschlossen zu werden pflege, — anderntheils die Nothwendigkeit betont wird, den Veränderungen bezüglich der Rechte an Immobilien den Stempel der Oeffentlichkeit zum Schutze Dritter aufzudrücken. Was jedoch zunächst die Rücksicht auf die Vertrag schließenden betrifft, so liegt ein genügender Grund nicht vor, bei den Verträgen in Frage an dem im Allgemeinen zu verwerfenden Bevormundungssysteme festzuhalten Der aus der größeren Bedeutung und Wichtigkeit des Immobiliarbesitzes hergenommene Grund für das Bedürfniß einer besonderen Fürsorge für die Vertragschließenden trifft in vielen Fällen, wo es sich um an sich schon unbedeutende Grundstücke handelt, oder das Vertragsobjekt für die Vertragschließenden nach Maßgabe ihrer Vermögensver hältnisse nur eine untergeordnete Bedeutung hat, überhaupt nicht zu. Er müßte aber in seiner Konsequenz viel weiter zu dem Formzwang für alle Verträge führen, deren Gegenstand einen größeren Werth hat, und es wäre die Beschränkung auf, die Veräußerung von Grundstücken bezielende Verträge um so willkürlicher, als im heutigen Verkehrsleben der Mobiliarbesitz eine hervorragende Bedeutung erlangt hat und an Wichtigkeit hinter dem Immobiliarbesitze nicht zurücksteht. Uebrigens zeigt auch die Erfahrung die Entbehrlichkeit solcher Fürsorge, da z. B. in Württemberg die auf Veräußerung von Immobilien gerichteten Verträge Jahrhunderte lang ohne Nachtheil in durchaus freier Form giltig geschlossen worden sind, während der im Jahre 1853 für Kauf= und Tauschverträge eingeführte Schriftzwang, wie schon bemerkt, nur nach theilig gewirkt und die Rechtssicherheit weit mehr gefährdet als befördert hat (vergl. auch die Verh. des X. deutschen Juristentages Bd. II S. 39, 46). Andere günstige Erfahrungen sollen allerdings (nach Zink, das Notariat 2c. S. 42 ff.) in Bayern mit dem daselbst seit 1861 vorgeschriebenen Notariatsakte, und nach mündlichen Mittheilungen in Hessen mit der dort seit 1871 vorgeschriebenen gerichtlichen Protokollirung gemacht worden sein. Allein wenn auch hiernach bei der notariellen und gerichtlichen Form die Nachtheile nicht hervorgetreten sind, welche die einfache schriftliche Form nach den in Württemberg gemachten Erfahrungen in ihrem Gefolge hat, so folgt daraus noch keineswegs das Bedürfniß einer besonderen Form für das Verhältniß unter den Vertragschließenden, wie denn auch die gerichtliche und die notarielle Form vorzugsweise in der Rücksicht auf Dritte ihren Grund haben und vermöge der dadurch herbeigeführten Publizität zur Sicherung der Eigenthums= und Besitzverhältnisse dienen soll. Dieses Ziel wird aber schon durch das Grundbuchsystem erreicht, wonach für den Eigenthumserwerb der Eintrag im Grundbuch entscheidet durch welchen ein äußeres, für Jeden erkennbares Merkmal geschaffen wird, auf das der neue Erwerber sich verlassen kann, und bei dessen Zutreffen er, wenn er im Vertrauen auf den öffentlichen Eintrag im Grundbuch erworben hat, gegen jeden Angriff gesichert ist. Zur Sicherung Dritter und in deren Interesse bedarf es daher auf dem Boden dieses Prinzips einer Formvorschrift für den auf die Veräußerung gerichteten Vertrag überall nicht mehr. Es würde aber zudem eine solche Formvorschrift Dritten gegenüber auch wirkungs= und bedeutungslos sein, wenn das sog. Legalitätsprinzip beim Eigenthumserwerb verlassen und von der obligatorischen causa hierbei ganz abgesehen und sich mit einem auf die Eintragung des neuen Erwerbers als Eigenthümer gerichteten Vertrage als Basis für die diesen zur Vollendung bringende

Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 1. 15 Eintragung begnügt wird. Denn in Folge dessen wird das Eigenthum erworben, ohne daß der obligatorische Vertrag dabei irgend in Betracht kommt, und es kann auf Grund der Formlosigkeit des Veräußerungs=Vertrags der Eigenthumsübergang nicht mehr angefochten werden, vielmehr bleibt der Dritte Eigenthümer und die Vindikation ist ausgeschlossen. Was im Besonderen diejenigen Veräußerungsverträge betrifft, welche auf die Zerstückelung von Grundstücken gerichtet sind, so sind es volkswirthschaftliche Verhältnisse und Bedürfnisse, welche die Gesetzgebung in der Formfrage geleitet haben. Darüber, was als zuträglicher für die volkswirthschaftliche Entwickelung zu erachten, ob die unbeschränkte Freiheit des Eigenthümers in der Vertheilung seiner Grundstücke, oder deren Beschränkung und Erschwerung, haben aber stets verschiedene Ansichten bestanden, und je nachdem die eine oder die andere Ansicht sich Eingang bei dem Gesetzgeber verschafft hat, haben auch die gesetzlichen Vorschriften bezüglich der Form der fraglichen Verträge gewechselt. Es gilt dies insbesondere bezüglich der preußischen Gesetzgebung denn während das Edikt vom 9. Oktober 1807 auf dem Prinzip der Parzellirungsfreiheit beruht, steht das Gesetz vom 3. Januar 1845 auf dem entgegengesetzten Standpunkte indem dieses die Vertheilung ländlicher Grundstücke durch die bei Strafe der Nichtigkeit gegebene Vorschrift des gerichtlichen Abschlusses der auf die Vertheilung gerichteten Veräußerungsverträge zu erschweren versuchte, während das Gesetz vom 24. Februar 1850 in Rückkehr zu dem Prinzip der Parzellirungsfreiheit, den besonderen Formzwang wieder aufgehoben, schon ein Gesetz vom 24. Mai 1853 aber denselben wieder ein geführt und erst ein Gesetz vom 5. Mai 1872 denselben abermals beseitigt hat, nach dem gegenüber der neuen Gesetzgebung über den Eigenthumserwerb der Formzwang in Frage unhaltbar geworden war (vergl. Achilles, die preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht S. 225—229). Ein auf die Vertheilung von Grundstücken gerichteter Veräußerungsvertrag bedarf daher nach heutigem preußischen Rechte zu seiner Rechtsgiltigkeit keiner anderen Form als jeder andere Vertrag, wodurch Grundstücke veräußert werden, also nach dem oben Erwähnten der schriftlichen Errichtung. Ein diesfälliger Mangel wird aber durch die Auflassung geheilt (§. 10 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb 2c.). — Für Württemberg hat das schon erwähnte Gesetz vom 23. Juni 1853 Vorschriften zur Erschwerung der Güterzerstückelung gegeben, bezüglich deren Werth die Ansichten jedoch sehr getheilt sind; eine besondere Form, außer dem für alle Kauf= und Tauschverträge über Liegenchaften geltenden Schriftzwang, hat das erwähnte Gesetz für die Verträge in Frage nicht vorgeschrieben. — Hiervon ist auch in dem Civilgesetzbuche abzusehen; denn, welcher Ansicht man auch vom volkswirthschaftlichen Standpunkte bezüglich der Frage der Güterzerstückelung sein möge, so ist der Formzwang nach den gemachten Erfahrungen nicht das geeignete Mittel zur Regulirung der Güterzerstückelung, ganz abgesehen davon, daß in den verschiedenen Theilen Deutschlands die in Betracht kommenden Verhältnisse so verschieden sind, die Vertheilung von Grund und Boden insbesondere so verschiedenartig gestaltet ist, daß allgemeine auf Erschwerung der Güterzerstückelung gerichtete Vorschriften in dem deutschen Civilgesetzbuche nicht an ihrem Orte sein würden. Von großer Bedeutung ist diesfalls der Vorgang der preußischen Gesetzgebung, welche den Versuch besonderen Formzwanges bei Verträgen der fraglichen Art gemacht hat und davon wieder zurückgekommen ist. Die einfache schrift¬

16 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 1. liche Form könnte nach den insbesondere in Württemberg diesfalls gemachten leidigen Erfahrungen ohnedies nicht in Betracht kommen und die Vortheile der gerichtlichen Form werden durch das Grundbuchsystem erreicht, ohne daß man genöthigt ist, die Nachtheile des Formzwanges für den obligatorischen Vertrag mit in den Kauf zu nehmen. Auch die Vorschrift des württemb. Landrechts II. 9 §. 10, welches, wenn Zugehörden von Gebäuden, insbesondere Hofräume, Keller, Gärten, Ställe u. s. w. die von Alters her bei den Gebäuden gewesen, von diesen weg veräußert werden, gerichtliche Kognition und Bestätigung fordert, empfiehlt sich nicht zur Adoption in dem Entwurfe. Ein öffentliches Interesse, solche Zugehörden bei einem Gebäude zu erhalten, besteht nicht, im Wesentlichen steht dabei nur das Interesse der Eigenthümer, bezw. der Vertragschließenden in Frage, und besondere Gründe, gerade in fraglicher Richtung eine amtliche Fürsorge für sie eintreten zu lassen und sie in der freien Verfügung nach ihrem eigenen Ermessen zu beschränken, liegen nicht vor Betreffend die zu wählende Form, wenn und soweit einzelne Verträge ausnahmsweise unter den Formzwang gestellt werden, so wird von der Form der ein fachen Schriftlichkeit (Privaturkunde) der Regel nach abzusehen sein. Geht man davon aus, daß die bloße Rücksicht auf die Vertragschließenden selbst und deren Interesse zu Begründung des Formzwanges nicht genüge und eine Bevormundung der Parteien ausnahmelos nicht zu rechtfertigen, der Formzwang daher nur dann ausnahmsweise zuzulassen sei, wenn derselbe durch ein über die Vertragschließenden hinausreichendes Interesse geboten wird und in der Rücksicht auf die öffentliche Rechtssicherheit seine Begründung findet, so ist schon damit die Form der einfachen Schriftlichkeit zur Seite geschoben. Denn der öffentlichen Rechtssicherheit wird durch den bloßen Schriftzwang wenig gedient, wie derselbe auch seine Begründung vorzugsweise in der Fürsorge für die Vertragschließenden hat, welche durch die Nöthigung zur Niederschrift des Vertrages einerseits vor Uebereilung bei der Vertragschließung geschützt und andererseits durch die in der Schrift liegende Sicherung des Beweises vor künftigen Streitigkeiten und Prozessen bewahrt werden sollen. Würde die einfache Schrift letzterem Zwecke gerecht werden, so wäre damit allerdings auch der öffentlichen Rechtssicherheit ein wesentlicher Dienst geleistet. Allein, wie oben gezeigt, ist die Privaturkunde nicht nur vermöge ihrer Entstehungsweise eine keineswegs zuverlässige Erkenntnißquelle, und ihr materieller Beweiswerth daher auch nach Gestaltung des einzelnen Falles verschieden, sondern es sind bei dem Zwange der Privatverurkundung die Vertragschließenden überdies der Gefahr von Formfehlern in Folge von Unkenntniß oder Unvorsichtigkeit ausgesetzt, daher sich auch der einfache Schriftzwang den gemachten Erfahrungen zufolge als eine reiche Quelle von Prozessen und damit als eine wesentliche Gefährdung der Rechtssicherheit erwiesen hat, so daß die Rücksicht auf letztere nur zur Verwerfung dieser Vertragsform führen kann. Man wird daher dahin gedrängt, für diejenigen Verträge, deren Stellung unter den Formzwang aus Gründen der öffentlichen Rechtssicherheit als geboten zu erachten ist, eine andere Form zu wählen, und als solche bieten sich der gerichtliche und der notarielle Akt. Beide Akte geben durch die Mitwirkung des Gerichts oder des Notars sowohl für den Inhalt als für die Einhaltung der Form eine höhere Garantie als die bloße Privaturkunde und gewähren den bei der letzteren zu vermissenden Schutz gegen die gewöhnlichen Anfechtungen und Chikanen, soweit dies

17 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 2. überhaupt durch menschliche Einrichtungen zu erreichen ist. Es kommt aber weiter hinzu, daß, wo die Rücksicht auf die öffentliche Rechtssicherheit die Verurkundung eines Vertrages fordert, wo also außer den Vertragschließenden ein unbestimmter Kreis von weiteren Personen bei dem Vertrage interessirt ist und dieses Interesse durch den Formzwang gewahrt werden soll, die bloße Aufnahme einer Urkunde hierzu nicht genügt, wenn nicht zugleich Vorsorge für die Aufbewahrung und Erhaltung der Urkunde getroffen wird. Diese Vorsorge läßt die Vorschrift der bloßen Schriftlichkeit vermissen, während durch die Vorschrift der gerichtlichen wie der notariellen Vertragserrichtung von selbst für die Aufbewahrung der Urkunde gesorgt ist. Die Unbequemlichkeit der Form zwar wird durch die Vorschrift des gerichtlichen oder notariellen Aktes wesentlich erhöht. Allein wenn diese Form auf solche Verträge beschränkt wird, wo die öffentliche Rechtssicherheit in der bereits hervorgehobenen Weise maßgebend in Betracht kommt, so wird damit der Formzwang nicht nur überhaupt auf einen sehr kleinen Kreis von Verträgen beschränkt, sondern es werden auch nur solche Verträge davon betroffen, welche der Einzelne nur selten zu schließen pflegt und welche zudem ihrer Natur nach keine Eile haben, eine wenn auch an sich lästigere Form daher ohne nachtheilige Bedrückung wohl ertragen können. Vollständig beseitigt hat übrigens die Form der einfachen Schriftlichkeit keine der zur Zeit bestehenden Gesetzgebungen und vorliegenden legislatorischen Arbeiten, mit Ausnahme des H. G. B., welches als gesetzliche Vertragsformen nur die gerichtliche und die notarielle Form kennt. Doch hat das sächsische B. G. B., welches von dem Formzwang überhaupt den bescheidensten Gebrauch macht, nur für diejenigen Verträge, welche auf Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück oder einer im Grundbuch eingetragenen Berechtigung gerichtet sind, die einfache schriftliche Form elektiv neben der gerichtlichen Form vorgeschrieben und in das württ. Recht ist die Form der einfachen Schriftlichkeit erst durch das, wie oben erwähnt, diesfalls als eine Kalamität empfundene Gesetz vom 23. Juni 1853 für Kauf= und Tauschverträge über Liegenschaften eingeführt □ Der worden, während sie bis dahin dem württ. Rechte ganz fremd gewesen war. dresdener Entwurf schreibt von sich aus gleichfalls nur die gerichtliche und die notarielle Form für die Errichtung der sog. Kollektivgesellschaft vor, verweist aber aus äußeren Gründen bei einigen weiteren Verträgen auf die Landesgesetze. Verträge, für welche das Gesetz die Form ihrer Errichtung frei läßt, können durch Verabredung der Vertragschließenden an eine Form gebunden und kann deren Giltigkeit von Einhaltung der Form abhängig gemacht werden, wenn die Vertragschließenden dies in ihrem Interesse finden. Hierin stimmen das gemeine Recht, wie neuere Gesetzgebungen und Gesetzungsarbeiten überein (vergl. I. 17 Cod. de fide instr. 4, 21; pr. I. de emt. et vend. 3, 23; Preußen I. 5 §§. 116, 117; Oesterreich §. 884; Zürich §. 913; Sachsen §. 823, 824; Hessen I Art. 80; Bayern I Art. 14; Dresden Art. 76, 78; Schweiz (1879) Art. 14, 15) und es liegt kein Grund vor, davon abzuweichen. Zu §. 2. In der Verabredung einer besonderen Form für einen zu schließenden Vertrag liegt jedoch nicht von selbst schon ausgesprochen, daß die Giltigkeit des Vertrages von Einhaltung der Form abhängig sein solle, da die Verabredung auch den Zweck der bloßen Schaffung eines Beweismittels haben kann, und es Sache der Vertragschließenden ist, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

18 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 3. welche Bedeutung sie der von ihnen verabredeten Form beilegen wollen. Für den Fall nun, daß hierüber Zweifel besteht und die wirkliche Absicht der Vertragschließenden sich nicht erheben läßt, haben einige Gesetzgebungen die Aufstellung einer Rechtsvermuthung für nothwendig erachtet. Die Veranlassung dazu haben die schon angeführten Stellen der römischen Rechtsquellen gegeben; es herrscht jedoch Streit über den Sinn derselben, indem nach der einen und wohl richtigen Meinung die betreffenden Stellen Alles auf die Absicht der Parteien stellen, nach einer anderen Ansicht in den Stellen umgekehrt ausgesprochen sein soll, daß bei verabredeter Vertragsform die Absicht der Parteien gar nicht in Betracht komme, vielmehr in diesem Falle ohne Rücksicht auf diese Absicht immer die Giltigkeit des Vertrages durch die Beobachtung der Form bedingt sein soll, während nach einer dritten Ansicht die fraglichen Stellen dies nur als im Zweifel und für den Fall geltend bestimmen sollen, wenn die Verabredung der Form vor erfolgtem Abschluß des Vertrages erfolgt sei. Preußen I. 5 §. 117, Zürich §. 913 und der schweizerische Entw. von 1879 Art. 14 haben letztere Ansicht adoptirt, während Sachsen §. 823 und Dresden Art. 77 für den Zweifelsfall die umgekehrte Rechtsvermuthung aufstellen, daß die Form nur zur Erlangung eines Beweismittels verabredet worden, und dasselbe auch auf dem Boden des franz. Rechts angenommen zu sein scheint (Zachariä II §. 343 Note 8), wogegen der bayrische und der hessische Entwurf, ferner das österr. B. G. B. von Aufstellung einer Rechtsvermuthung absehen (Oesterreich §. 884 setzt die Zweifellosigkeit der Absicht der Vertragschließenden voraus; die Motive zum bayrischen Entwurfe S. 6 dagegen sprechen sich allerdings so aus, wie wenn der Art. 14 eine Vermuthung für den Zweifelsfall aussprechen würde). Sieht man auf die allgemeinen Auslegungs= und Beweisregeln, so werden diese zu demselben Ergebniß führen, wie die von Preußen, Jürich und dem schweizerischen Entwurf aufgestellte Rechtsvermuthung. Denn ist die Absicht der Parteien in Bezug auf die Bedeutung der von ihnen für einen zu schließenden Vertrag vereinbarten Form nach den Umständen des Falles zweifel haft und somit möglich, daß die Parteien die Giltigkeit des zu schließenden Vertrages von der vereinbarten Form abhängig machen wollten, so ist damit auch die Giltigkeit des Vertrages vor Vollendung der Form ungewiß und muß diese hinzukommen, um den Vertrag als geschlossen annehmen zu können. Hieraus ergiebt sich zugleich, daß die von Sachsen und Dresden aufgestellte Rechtsvermuthung, welche dahin führt, den Vertrag im Zweifel ungeachtet der Nichtbeobachtung der Form für geschlossen zu erachten, der inneren Begründung ermangelt (die Motive zum sächs. Entwurf beziehen sich zur Begründung lediglich auf die sächs. Praxis). Will man eine Rechtsver muthung aufstellen, so kann dies daher nur im Anschluß an das preuß. Recht ge schehen und es empfiehlt sich dies aus praktischen Gründen zur Entfernung jeden Zweifels. Wird für einen bereits geschlossenen Vertrag eine Form nachträglich vereinbart, so kann selbstverständlich die bereits erfolgte Schließung des Vertrages dadurch nicht mehr bedingt werden und mit der Form daher nur die Erlangung eines Beweismittels bezweckt sein; dies bedarf einer besonderen Bestimmung im Gesetze nicht. Zu §. 3. Wird von dem Gesetze eine besondere Form für einen Vertrag vorgeschrieben, oder haben die Parteien dessen Giltigkeit von einer solchen abhängig gemacht, so

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 3. 19 kann in nothwendiger Folge dessen die zur Schließung des Vertrages erforderliche übereinstimmende Willenserklärung der Vertragschließenden nur in der vorgeschriebenen Form giltig erfolgen und der Vertrag somit nur in dieser Form rechtsgiltig geschlossen werden. Ist aber erst mit Vollendung der Form der Vertrag geschlossen, so besteht bis dahin der Vertrag noch nicht, die der Form ermangelnde Vereinbarung ist nichtig und kann daher auch ein Schuldverhältniß und einen Anspruch nicht begründen. Daraus folgt, daß nicht nur Erfüllung des Vertrages nicht gefordert, sondern auch, wenn zur Erfüllung der nichtigen Vereinbarung Etwas geleistet worden, das Geleistete nach Maßgabe der für die Kondiktionen zu gebenden Vorschriften und unter den dort zu bestimmenden Voraussetzungen zurückgefordert werden kann. Beruht die Nothwendigkeit einer besonderen Form des Vertrages auf dem Willen der Vertragschließenden, so kann eine Zurückforderung des zur Erfüllung des Vertrages Geleisteten allerdings dann nicht Platz greifen, wenn nach den Umständen des Falles in der Leistung und deren Annahme ein Abgehen der Vertragschließenden von der Vereinbarung einer besonderen Vertragsform zu finden ist. Denn in diesem Falle erscheint der Vertrag, vorausgesetzt, daß ihm zu seiner Giltigkeit nur mehr die besondere Form fehlte, nunmehr als giltig geschlossen, da es, wo das Gesetz die Form frei läßt, im Willen der Vertragschließenden teht, ebenso wie die Form zu bestimmen, auch wieder von dieser Bestimmung abzugehen. Dagegen kann, wenn die Vertragsform durch das Gesetz vorgeschrieben ist, die freiwillige Erfüllung des Vertrages an der Nichtigkeit desselben und deren Folgen Nichts ändern, da hier die Wahl der Vertragsform dem Willen der Vertragschließenden nicht untersteht und der in der Erfüllung liegenden formlosen Willensäußerung eine andere Bedeutung von sich aus nicht zukommt, als der vorangegangenen, der gesetzlichen Form ermangelnden Willenserklärung. Soll die Erfüllung in diesem Falle die Form ersetzen, so bedarf es hierzu einer besonderen positiven Vorschrift. Für solche wird insbesondere vom ethischen Standpunkte eingetreten, indem dadurch, daß man der Erfüllung eine rechtliche Bedeutung einräume, die durch den Formalismus verdrängte Vertragstreue wieder zur Geltung gebracht werde. Allein mit Unrecht wird der Formalismus in einen grundsätzlichen Gegensatz zu der Vertragstreue gebracht; denn wenn sich auch der Vertragsbruch nicht selten unter seine Fahne stellt, so ist dies eben ein Mißbrauch, nicht eine Konsequenz des Formzwanges. Macht das Recht zum Schutze besonderer oder allgemeiner Interessen die Vollendung eines Vertrages von einer besonderen Form abhängig, so bewegen sich in Folge dessen die Vertragsverhandlungen bis zur Vollendung der Form im Stadium der Traktate und es weiß jeder Theil, daß er wie der andere vor Vollendung der Form nicht gebunden, die mündliche, der besonderen Form entbehrende Einwilligung nur eine vorläufige, keine end= und rechtsgiltige ist. Tritt daher ein Theil in diesem Stadium wieder zurück, so kann hierin an und für sich eine Verletzung der Vertragstreue mit Grund nicht gefunden werden. in Auch nach dem heutigen Gemeinen Rechte ist die Folge eines Mangels der Vertragsform Nichtigkeit, und kennt dasselbe Vertragsformen, wodurch nur die Klagbarkeit des Vertrages bedingt würde, nicht (wobei dahingestellt bleiben kann, ob für das nudum pactum des röm. Rechts im Gegensatz zu der Stipulation etwas Anderes gegolten und jenes eine Naturalobligation erzeugt habe, was aber zu verneinen sein wird). Derselbe Standpunkt ist in neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten vertreten. So insbesondere in dem dresdener Entwurf (Art. 78, Prot. S. 185, 5

20 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 3. 186), welcher überhaupt keine Naturalobligation annimmt (Prot. S. 1294—1304, 1341, 1444, 3060—3064, 3084—3086); desgl. in dem württ. Recht (Landrecht II. 8 §. 3, III. 8 §. 3, III. 9 §. 1; Art. 5 des Ges. v. 21. Mai 1828; Art. 1 des Ges. vom 23. Juni 1853), welches durchaus die Folge der Nichtigkeit an den Mangel der (gesetzlichen) Vertragsform knüpft und demzufolge nach den Grundsätzen des Gemeinen Rechts das Geleistete kondiziren läßt; ferner in dem hessischen Entwurfe, wonach bei verabredeter Form, vor deren Vollendung der Vertrag nicht geschlossen ist (I Art. 80) und der Mangel der gesetzlichen Form den Vertrag ungiltig (nichtig) macht (I Art. 77, 78, Motive S. 51, 52; II Art. 35, 101—104 192, 270, 590, 628, 436, 437, 553), bezüglich der Rückforderung des Gezahlten aber die für die Kondiktionen gegebenen Vorschriften gelten; auf demselben Boden steht das hessische Gesetz vom 4. August 1871. Auch der schweizerische Entw. Art. 9, 292, 426, 500, 528 macht regelmäßig die Giltigkeit des Vertrages von der vorgeschriebenen Form abhängig. Uebereinstimmend ist ferner der bayrische Entwurf insofern, als derselbe den der gesetzlichen oder vereinbarten Form ermangelnden Vertrag für nichtig erklärt (I Art. 14, II Art. 17, Motive S. 6, 60); dagegen findet bei einseitigen Verträgen die Rückforderung des in Erfüllung des nichtigen Vertrages Geleisteten für die Regel (Art. 906, Ausnahme Art. 99) darum nicht statt, weil der Entwurf davon ausgeht, daß die Gestattung der Rückforderung des in Erfüllung eines nur wegen Formmangels nichtigen Schuldversprechens Geleisteten eine Beförderung der Unredlichkeit wäre (Motive S. 276), eine Ansicht, die schon oben ihre Widerlegung gefunden hat. Auch bei zweiseitigen Verträgen ist, wenn sie von beiden Theilen vollständig erfüllt sind, die Rückforderung ausgeschlossen, während wenn nur der eine Theil geleistet hat, das Geleistete soll zurückgefordert oder (nach wessen Wahl?) Nachholung der Form (wozu?) und Erfüllung auch von der anderen Seite soll verlangt werden können (Art. 17 Abs. 2). Offenbar diente hier das preuß. L. R. I. 5 §. 156 zum Vorbild dieser vom Standpunkte des bayrischen Entwurfs inkonsequenten und keineswegs befriedigend motivirten (Motive S. 60, 61) Bestimmung. Das sächsische B. G. B. erklärt gleichfalls den der vereinbarten wie der gesetzlichen Form entbehrenden Vertrag für unverbindlich oder nichtig (§§. 100, 824, 822, 1056, 1058, 1650) und gestattet daher regelmäßig Rückforderung des Geleisteten (§. 1547, Ausnahme §. 1650 im Anschluß an älteres sächsisches Recht. Siebenhaar III S. 57). Auch das französische Recht ist hierher zu zählen, da solches bei der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift der Form bei Schenkungen code civil art. 931) deren Nichtbeachtung mit Nichtigkeit bedroht und der Ausschluß der Rückforderung des von den Erben des Schenkers nach dessen Tode frei willig Geleisteten auf die Annahme eines Verzichtes auf die Einwendung aus dem Formmangel zurückgeführt wird (code civil art. 1340). Nach dem österreichischen B. G. B. ist bei verabredeter Schriftlichkeit der Vertrag vor der Unterschrift nicht geschlossen (§. 884), während durch die Einhaltung der gesetzlichen Form theils die Giltigkeit (§§. 434, 1178, 1249; vergl. auch Gesetz vom 25. Juli 1871), theils die Klagbarkeit (§. 943) bedingt, an diese Unterscheidung aber keine rechtlichen Folgen in Absicht auf die Rückforderung des Geleisteten geknüpft werden, da in beiderlei Fällen die Rückforderung des Geleisteten ausgeschlossen ist (§. 1432) und damit auch die wegen Formmangels ungiltigen Verträge im Erfolg nur als nicht klagbar sich dar¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 3. 21 stellen. Konsequenter ist diesfalls das züricher B. G. B., welches gleichfalls zwischen wegen Formmangels ungiltigen (§§. 912, 913, 1385, 1238, 1261, 1331, 1484 1672, 1691, 1705, 1781) und nicht klagbaren (§. 1091) Verträgen unterscheidet, aber nur im letzteren Falle die Rückforderung des Geleisteten ausschließt (§. 1091), während in den anderen Fällen die condictio Platz greift (§. 1234). id noitor in Auf einem anderen Boden stehen die schon oben kurz angeführten Bestimmungen des preußischen Rechts. Hiernach ist ein der gesetzlichen oder vereinbarten Form ermangelnder Vertrag in der Art nicht giltig (I. 5 §§. 109, 116, 117, vergl. §. 110), daß, so lange von keinem Theile erfüllt worden, eine Klage aus dem Vertrage nicht stattfindet (I. 5 §§. 155, 168 zu vergl. I. 3 §. 40), während umgekehrt, wenn die Vertragschließenden den Vertrag bereits erfüllt haben, bei Verträgen über bewegliche Sachen die Rückforderung des Geleisteten aus dem Grunde eines Formmangels ausgeschlossen ist (I. 5 §§. 146, 147; I. 11 §. 1065; I. 14 §§. 243, 411), und nur bei Verträgen über unbewegliche Sachen das Geleistete zurückgefordert werden kann. Hat aber nur eine theilweise Leistung stattgefunden oder ist ein Vertrag nur von Einer Seite erfüllt worden und ist Gegenstand des Vertrages eine bewegliche oder unbewegliche Sache, so kann der Geber Erfüllung auch von Seiten des Empfängers verlangen, es steht jedoch in des Letzteren Wahl, statt der Erfüllung das Geleistete zurückzugeben, eventuell Ersatz zu leisten; ebenso steht es andererseits dem Geber frei, wenn er die Erfüllung nicht verlangen will, das Geleistete zurück zu fordern, nur muß er in diesem Falle das Geleistete in dem Stande zur Zeit der Zurückforderung zurücknehmen, während, wenn der Empfänger die Erfüllung seinerseits verweigert, die Rückgabe des Geleisteten in dem Stande zur Zeit des Empfanges zu erfolgen hat (I. 5 §§. 156—164). Ist Gegenstand des wegen Formmangels als ungiltig angerufenen Vertrages eine Handlung, so hat, wenn sämmtliche Handlungen bereits geleistet sind, deren Vergütung zu erfolgen; wenn aber nur eine theilweise Leistung stattgefunden hat und der Verpflichtete die übrigen Handlungen nicht leisten will, kann der Berechtigte an seiner Gegenleistung einen entsprechenden Abzug machen, während, wenn der Berechtigte die Leistung der noch übrigen Handlungen nicht an nehmen will, der Werth des Geleisteten durch Schätzung ermittelt werden soll (I. 5 §. 165—167). ac Ist der unter dem gesetzlichen Formzwang stehende oder durch Vereinbarung der Vertragschließenden in Absicht auf seine Giltigkeit von einer besonderen Form abhängig gemachte Vertrag vor Vollendung der Form nicht geschlossen, also nichtig, so kann aus dem nichtigen Vertrage ebensowenig, wie ein Anspruch auf Erfüllung ein solcher auf Errichtung oder Vollendung der Form erwachsen, wenn die Vertragschließenden auch über den gesammten Inhalt des Vertrages, also über alle nach dem Gesetze zum Wesen des Vertrages gehörigen und nach ihrer erklärten Absicht zu vereinbaren den Punkte einig geworden sein sollten. Es ist dies nicht nur eine nothwendige Konsequen, der Nichtigkeit des Vertrages, sondern es würde auch, wollte man positiv etwas Anderes bestimmen, dem gesetzlichen Formzwang die Spitze abgebrochen. Der bayr Entwurf II Art. 17 Abs. 1 und das sächsische B. G. B. §. 824 bestimmen auch ausdrücklich, daß, wenn die Schließung des Vertrages durch eine besondere Form vermöge Gesetzes oder nach dem Willen der Parteien bedingt sei, die Herstellung oder Vollendung der Form nicht gefordert werden könne, weil, wie die bayrischen Motive Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 3. 22 S. 60 sagen, Niemand gezwungen werden könne, ein Geschäft, welches für ihn unverbindlich sei, verbindlich zu machen. Hieran wird auch durch die vorläufige Aufzeichnung der Vereinbarung, was man mit dem übrigens mehrdeutigen Ausdruck Punktation zu bezeichnen pflegt, nichts geändert. In der Regel versteht man unter Punktation die Aufzeichnung eines nach Inhalt oder Form oder in beiden Beziehungen unfertigen Vertrages; hier handelt es sich nur um den Fall der Aufzeichnung eines dem Inhalt nach vollständig vereinbarten, aber der zu seiner Giltigkeit erforderlichen Form noch ermangelnden Vertrages. Bei den dresdener Verhandlungen wurde von einer Seite geltend gemacht, daß aus solcher Punktation die Errichtung der Form müsse gefordert werden können, indem das Gegentheil mit dem tief im deutschen Volke wurzelnden Vertrauen auf die Zusage eines rechtlichen Mannes kontrastiren und eine Erschütterung von Treue und Glauben im Rechtsleben herbeiführen würde (dresdener Prot. S. 194—197). Was es mit diesen Gründen auf sich hat, ist jedoch schon oben dargelegt worden, und es hat auch die Majorität der dresdener Kommission angenommen, daß, wenn die Giltigkeit des Vertrages von einer besonderen Form abhänge, eine dieser Form ermangelnde vorläufige Aufzeichnung nur als Traktat zu betrachten sei, woraus ein Anspruch auf Errichtung der Form nicht abgeleitet werden könne (Dresden Art. 82 letzter Satz; Prot. S. 3953—3955, 3967—3969, 3973). Dasselbe ist auf dem Boden des gemeinen Rechts anerkannt. Die Bestimmungen des preuß. Landrechts über Punktationen, wonach die unterzeichnete Aufzeichnung eines dem Inhalte nach fertigen Vertrages einen Anspruch auf Erfüllung und förmliche Ausfertigung des Vertrages giebt (I. 5 §§. 120—122; I. 10 §§. 15—17), haben nach der diesen Bestimmungen gegebenen Auslegung nur solche Fälle im Auge, wo zur Giltigkeit des Vertrages die schriftliche Abfassung genügt und die weitere Form nur aus anderen Gründen erfordert wird (vergl. auch die Motive zu dem Entw. von 1830 l. 5 §§. 117—123 S. 72 ff.) Förster I §. 79, Note 44, 46), so daß hier die Punktation in der That einen nach Form und Inhalt vollendeten, durch die Aufzeichnung giltig geschlossenen Vertrag bedeuten würde, daß aber in diesem Falle ebensowohl Erfüllung als Ergänzung der Form verlangt werden kann, bedarf besonderer Bestimmung im Gesetze nicht. Dasselbe gilt von dem sächsischen B. G. B. §. 827, wenn nicht nach den Worten, so doch nach den Motiven (Motive S. 763, 767; Siebenhaar II S. 113, 114). Dagegen wird nach den Bestimmungen des österreichischen B. G. B. §. 885 und des züricher privatrechtl. G. B. §. 915 durch die Punktation die fehlende Form ersetzt und es gilt der Vertrag des Formmangels ungeachtet als geschlossen. Diese Bestimmung ist, wenn einmal die Vorschrift einer bestimmten Form zur Schließung des Vertrages für nothwendig erachtet wird, inkonsequent und vom gesetzgeberischen Standpunkte nicht zu rechtfertigen. Dasselbe gilt von der Vorschrift des badischen Landrechts Satz 1340 h, wonach in dem Falle, in welchem die fehlende Form zur Entstehung der Verbindlichkeit erfordert wird, aus der Punktation zwar nicht ein Anspruch auf Ergänzung der Form, wohl aber auf Entschädigung gegeben wird, was ebenso inkonsequent ist, als wenn ein Anspruch auf Errichtung der Form oder auf Erfüllung gegeben würde. Denn liegt ohne die Einhaltung der Form ein giltiger Vertrag nicht vor, so ist derjenige, welcher die Erfüllung des der Form ermangelnden Vertrages verweigert, in seinem Rechte und ein Grund zu einer Entschädigungspflicht nicht abzusehen. — Der code civil, wie der bayrische und der

23 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 4. hessische Entwurf haben mit Recht keine Bestimmungen über Punktationen. Daß es auch für diejenigen Fälle, wo eine Aufzeichnung eines dem Inhalte nach noch un fertigen Vertrages erfolgt, keiner exzeptionellen Bestimmungen bedarf und kein Grund vorliegt, die Punktation in dieser Richtung im Civilgesetzbuche anzuerkennen und zu normiren, ist bereits an einem anderen Orte erörtert worden. Zu §. 4. #r Soweit das Gesetz die schriftliche Form zur Bedingung der Giltigkeit des Vertrages macht, schreibt der gegenwärtige Entwurf die Unterschrift sämmtlicher Vertragschließenden in derselben Urkunde ausnahmslos vor, so daß also weder durch die Unterschrift der Kontrahenten je auf verschiedenen Exemplaren der Vertragsurkunde, noch durch den Wechsel von Briefen oder Telegrammen der schriftlichen Form genügt ist. Daß zur schriftlichen Form die Unterschrift gehört, ist nicht nur im römischen # et Recht anerkannt (vergl. c. 17 Cod. de fide instr. 4, 21; pr. J. de emt. vend. 3, 24), sondern ebenso in den neueren Gesetzgebungen übereinstimmend vorgeschrieben (preuß. L. R. I. 5 §§. 116—118, österr. B. G. B. §. 884; sächs. B. G. B. §. 825; zürich. G. B. §. 924; Entwürfe v. Hessen Art. 80, Bayern I Art. 16, Dresden Art. 97, Schweiz Art. 12). Dagegen herrscht auf dem Boden des gemeinen Rechts darüber Meinungsverschiedenheit, ob bei gesetzlich gebotener Schrift sämmtliche Unterschriften in einer Urkunde sich vorfinden müssen, wie dies z. B. von Thöl, Handelsrecht, 4. Auflage, §. 6, S. 384—386 angenommen wird, oder ob es bei der Ausfertigung mehrerer Exemplare der Vertragsurkunde genüge, wenn jeder Kontrahent nur das dem Mitkontrahenten ausgehändigte Exemplar unterschrieben hat, wie z. B. Stobbe, deutsches P. R. III §. 173 Ziff. II. 3 a. E. u. Note 15 S. 129, ebenso Bluntschli, Kommentar III S. 11 zu §. 914 des züricher G. B. annehmen Nicht weniger besteht Streit darüber, ob die schriftliche Vertragsurkunde durch Briefwechsel oder Telegramme ersetzt werden könne (vergl. Beseler, D. P. R. §. 103 N. 17; Thöl, a. a. O. S. 386). Diese Meinungsverschiedenheit spiegelt sich auch in den großen Gesetzgebungen und den neueren Entwürfen wieder. Das österr. B. G. B. §. 884 und der hessische Entw. Art. 80 bestimmen, daß zur schriftlichen Form die beiderseitige Unterschrift der Vertragsurkunde gehöre. Nach dem preuß. L. R. dagegen kann die zwischen den Kontrahenten geführte Korrespondenz die Stelle des schriftlichen Vertrages vertreten, wenn die Bedingungen und die wechselseitige Einwilligung der Kontrahenten daraus zu entnehmen sind (I. 5 §. 142), und das schriftliche oder zu Protokoll erklärte Anerkenntniß eines nur mündlich ge schlossenen Vertrages schließt den Einwand der mangelnden schriftlichen Abfassung aus (ebendas. §. 185). Demgemäß wird weiter angenommen, daß die Unterschrift auch in getrennten Urkunden erfolgen könne, auch derjenige Kontrahent, welcher die Urkunde unterschrieben und dem Andern zugestellt habe, den Mangel der schriftlichen Form Diesem nicht entgegensetzen, und ebenso Derjenige, welcher die einseitig unterschriebene Urkunde angenommen und auf Grund derselben geklagt habe, den Mangel der Form nicht für sich benutzen dürfe, wenn der Beklagte Gegenansprüche aus der Urkunde erhebe. Es wird ferner angenommen, daß nicht nur der Briefwechsel zwischen den Kontrahenten die schriftliche Form ersetze, sondern auch der Wechsel

24 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 4. von Telegrammen, wenn die aufgegebenen Depeschen von den Kontrahenten selbst unterschrieben seien (Förster I §. 79 S. 449, 452; Dernburg I §. 97 S. 181) Auf demselben Boden steht der preuß. Entwurf von 1830 (Motive zu I. 5 S. 68, 69), welcher in §. 111 weiter bestimmt, daß, wenn die Unterschrift zweier Kontrahenten nicht gleichzeitig erfolgt sei, der Vertrag für Denjenigen, der seine Unter schrift beifüge, erst dann verbindende Kraft erlange, wenn der Andere davon benachrichtigt oder demselben eine mit der Unterschrift versehene Ausfertigung des Vertrages zugestellt worden sei. — Auch das sächsische B. G. B. §. 825 und der dresdener Entw. Art. 79 stellen das Erforderniß der Unterschrift der Kontrahenten auf derselben Urkunde nicht als nothwendiges Requisit der schriftlichen Form auf. Es wird zwar die Unterschrift durch sämmtliche Kontrahenten verlangt, allein bei Ausfertigung mehrerer Exemplare der Vertragsurkunde ist nicht erforderlich, daß Derjenige, welcher die für die übrigen Kontrahenten bestimmten Exemplare unterschrieben hat, auch das ihm eingehändigte Exemplar unterschreibe. — Das züricher G. B. §. 914 erklärt bei der schriftlichen Form nur die Unterschrift des sich Verpflichtenden für wesentlich. Hiermit stimmt auch der Art. 12 Abs. 1 des schweizer Enwurfs überein, der in Abs. 2 weiter mit Sachsen und Dresden bestimmt, daß im Falle der Ausfertigung mehrerer Vertragsexemplare jeder Kontrahent nur das dem anderen eingehändigte Exemplar unterzeichnet haben müsse, und in Abs. 3 beifügt, daß bei Vorschrift einfacher schriftlicher Form der Briefwechsel, sowie der Wechsel von Telegrammen genüge, wenn letzternfalls die Originaldepesche die Unterschrift der Kontrahenten trage, welche sich verpflichten. Bei der strengeren Vorschrift des gegenwärtigen Entwurfs wurde davon ausgegangen, daß wenn überhaupt einmal die schriftliche Form von Gesetzeswegen ausnahmsweise vorgeschrieben wird, was von dem Entwurfe nur in sehr sparsamer Weise geschieht, die vorgeschriebene Form eine solche sein müsse, durch welche dem mit der Form regelmäßig erstrebten Zwecke erhöhter Rechtssicherheit möglichst entsprochen wird, und dazu bedarf es einer für alle Fälle gleichmäßigen, klaren und bestimmten Form. Demzufolge schreibt der Entwurf als zur Vollendung der schriftlichen Form erforderlich die Unterschrift sämmtlicher Kontrahenten und das Setzen dieser Unterschriften auf dieselbe Urkunde vor, indem nur hierdurch sowohl für die Feststellung der Thatsache der Schließung des Vertrages und des Zeitpunktes derselben die erforderliche Sicherheit gewonnen, als auch für den Beweis genügend vorgesorgt ist. Und zwar muß die Unterschrift sämmtlicher Vertragschließenden in allen Fällen gefordert werden, wo die schriftliche Form eines Vertrages durch das Gesetz vorgeschrieben wird, ohne Unterscheidung, ob sich durch fraglichen Vertrag nur ein Theil oder beide Theile verpflichten. Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß nur in diesem Falle durch die Urkunde selbst die Thatsache der Vertragschließung festgestellt ist, während, wenn man sich zur Vollendung der Form mit dem züricher G. B. und dem schweizer Entw. mit der Unterschrift des Verpflichteten begnügt, durch die Urkunde für sich allein nicht außer Zweifel gestellt wird, daß der zur Schließung des Vertrages erforderliche Konsens vorhanden war, da durch die Urkunde nur die Willenserklärung des Verpflichteten festgestellt würde. Erachtet das Gesetz im einzelnen Falle die schriftliche Form über haupt für nothwendig, so muß die vorgeschriebene Form eine solche sein, welche ihren Zweck auch erfüllt, und dazu wird erfordert, daß die beiderseitigen Willenserklärungen

25 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 4. giltig nur in der vorgeschriebenen Form erfolgen können. Wird nur die Erklärung des einen Theils an die gesetzliche Form gebunden und die Form der Erklärung des anderen Theiles freigelassen, so ist dies eine halbe Maßregel, die ihrem Zwecke nur unvollkommen entspricht und ebendaher auch zur Adoption sich nicht empfiehlt. Es verlangt der Entwurf aber auch weiter, daß sämmtliche Vertragschließenden auf der selben Urkunde unterzeichnen müssen. Gestattet man, wie dies von dem sächsischen G. B. und den Entwürfen von Dresden und der Schweiz geschieht, daß von jedem Kontrahenten nur die von ihm den anderen Kontrahenten ausgefolgten Exemplare unterzeichnet werden, so hat dies zur Folge, daß kein Exemplar sämmtliche Unterschriften der Vertragschließenden trägt, somit, da zur Vollendung der Form die Unterschriften sämmtlicher Vertragschließenden gehört, durch keine der Urkunden für sich allein die Schließung des Vertrages und der Zeitpunkt der Schließung dargethan ist, was bei dem Verlust der einen oder der anderen Urkunde zu Zweifeln und Streitigkeiten über die Vollendung der Form und der hierdurch bedingten Schließung des Vertrages führen kann. Es ist geltend gemacht worden, daß es der Verkehrssitte widerstreite, wenn man in Fällen, wo mehrere Exemplare ausgefertigt würden, es nicht daran genügen lassen wolle, daß jeder Vertragschließende ein von seinem Mitkontrahenten unterzeichnetes Exemplar erhalte (dresdener Prot. S. 3945). Allein diese angebliche Verkehrssitte kann hier nicht in Betracht kommen. Die Frage kann nur sein, ob es dem Zwecke der Formvorschrift entspricht, bei Ausfertigung mehrerer Exemplare der Vertragsurkunde von der Unterzeichnung aller Kontrahenten auf derselben Urkunde abzusehen, und diese Frage muß nach dem Vorbemerkten verneint werden. Siebenhaar (Komm. II S. 111, 112) weist zur Begründung der fraglichen Bestimmung des sächs. G. B. auf Art. 73 Abs. 2 des H. G. B. bezüglich der Unterschrift der Schlußnoten hin. Allein der erhebliche Unterschied hierbei ist, daß bei den Schlußnoten durch die Unterschrift der Parteien nur ein Beweismittel gewonnen, nicht aber die Schließung des Vertrages bewirkt und dessen Giltigkeit bedingt sein soll, für letzteren Fall aber die Form jeden Zweifel von vornherein möglichst ausschließen muß, wenn sie nicht statt einer Garantie der Rechtssicherheit eine eigene und neue Quelle der Rechtsunsicherheit werden soll. Von selbst ergiebt sich hieraus weiter, daß, wenn das Gesetz schriftliche Form vorschreibt, der Wechsel von Briefen und von Telegrammen, auch wenn die Briefe von den Kontrahenten unterzeichnet sind, bezw. die Originaldepeschen die Unterschriften der Kontrahenten tragen (Preußen I. 5 §. 142, Schweiz Art. 12 Abs. 3), die vorgeschriebene Form nicht ersetzen kann. Die Bedenken, welche der Zulassung der Unterschriften in verschiedenen Urkunden überhaupt entgegenstehen, treten hier in verstärktem Maße hervor und an die Stelle einer einfachen und klaren, die Schließung des Vertrages außer Zweifel stellenden Form würde eine Form gesetzt, welche, zumal bei Telegrammen, Streitigkeiten und Zweifeln aller Art die Thüre öffnen und das Recht vielmehr unsicher als sicher machen würde, so daß es gewiß besser wäre, keine Form als eine solche vorzuschreiben. Man kann all' Diesem mit Grund nicht entgegenhalten, daß die in dem Entwurfe vorgeschlagene strenge Vorschrift mit den Bedürfnissen des Verkehrs in Wider streit trete, der solch strenge Formen nicht ertragen könne. Denn dieser Grund spricht gegen die Form überhaupt und ist insoweit in dem Entwurfe als berechtigt anerkannt, als dieser die Regel der Formfreiheit aufstellt und nur in sorgfältig zu Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. I. c.

26 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 5. erwägenden Ausnahmefällen die Vorschrift einer besonderen Form zuläßt. Solche Vorschrift wird aber nur in solchen Fällen ergehen, in welchen die Rücksicht auf den Verkehr dies nicht nur gestattet, sondern die erschwerende Form vielmehr im Interesse der Sicherheit des Verkehrs und des Rechts gelegen ist; wo dies aber zutrifft, muß die Form eine solche sein, die ihrem Zwecke entspricht, und nicht schon in ihr selbst den Keim zu neuem Streit und Zweifeln trägt. Daß auf dem Boden des preuß. Rechts eine andere Praxis sich gebildet und laxere Grundsätze Geltung erlangt haben, erklärt sich ganz natürlich aus der im preußischen Rechte herrschenden Regel des Formzwangs, welche zu Konzessionen an die Bedürfnisse des Verkehrs nöthigte, während dieser Grund bei dem vorliegenden Entwurf und dem von ihm eingenommenen Standpunkte der regelmäßigen Formfreiheit nicht entscheidend in Betracht kommen kann. Betreffend die Bestimmung des preuß. L. R. l. 5 §. 185, wonach das schriftlich oder zu Protokoll erklärte Anerkenntniß eines der schriftlichen Form be dürftigen, aber nur mündlich geschlossenen Vertrages den Einwand der mangelnden schriftlichen Form ausschließt, so konnte von der Aufnahme solcher Bestimmung in den gegenwärtigen Entwurf schon darum keine Rede sein, weil hiernach ohne Einhaltung der vorgeschriebenen Form der Vertrag gar nicht geschlossen, also nichtig und eine Anerkennung solchen Vertrages daher auch rechtlich nicht denkbar ist. Sind es die Vertragschließenden, von welchen die schriftliche Form des Vertrages als Bedingung seiner Giltigkeit vereinbart wird, so entscheidet vor Allem ihre Absicht und ihr Wille darüber, was zur Vollendung der Form erforderlich sein soll. Einer Bestimmung bedarf es nur für den Fall, wenn es bei verabredeter schriftlicher Form an einer besonderen diesfälligen Abrede fehlt, und auch aus den Umständen hierüber nichts zu entnehmen ist, und für diesen Fall wird man im Zweifel dasjenige als zur Vollendung der Form von den Vertragschließenden gewollt annehmen müssen, was dem mit der Form regelmäßig erstrebten Zwecke erhöhter Rechtssicherheit am besten entspricht. Dies führt aber darauf, im Zweifel anzunehmen, daß zur Vollendung der Form dasselbe erforderlich sein solle, wie in den vom Gesetze unter den Zwang der schriftlichen Form gestellten Fällen. Wollen die Kontrahenten etwas Anderes, so ist es ihre Sache, diesfalls die nöthigen Festsetzungen unter sich zu treffen. Soweit es sich um eine qualifizirte schriftliche Form, um die Errichtung einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde handelt, bedarf es an diesem Orte keiner besonderen Bestimmungen, indem kein Grund vorliegt, für Verträge diesfalls etwas Besonderes festzusetzen. Zu § 5. #ud Indem das Gesetz für einen Vertrag die schriftliche Form vorschreibt, erklärt dasselbe damit nur den in der vorgeschriebenen schriftlichen Form erklärten Willen der Vertragschließenden als verbindlich und es hat somit die Willenserklärung der Vertragschließenden nur insoweit, als sie Aufnahme in die Urkunde gefunden hat Anspruch auf rechtliche Beachtung. Es ist dies die nothwendige Konsequenz des Formzwangs, der ja eben darin besteht, daß die zur Schließung des Vertrages erforderliche Willensübereinstimmung nur in der vorgeschriebenen Form soll erklärt werden können. Der Inhalt der Urkunde erscheint somit rechtlich als der gesammte

27 Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. Form der Verträge. §. 5. und ausschließliche Inhalt des Vertrages und alle blos mündlichen Beredungen und Vereinbarungen, welche sonst unter den Vertragschließenden stattgefunden haben mögen, So bilden keinen Theil des Vertrages und haben keine Giltigkeit, sind also nichtig. 3945 erklärt Dresden Art. 80 (vergl. Prot. S. 181—185, 193, 246, 247, bis 3950) nur die in der Vertragsurkunde ausgedrückten Bestimmungen für giltig; es bestimmt Preußen I. 5 §§. 127, 128, daß Alles, was auf die Verabredung der Parteien ankomme, nach dem schriftlichen Kontrakte zu beurtheilen und mündliche Nebenabreden nicht zu berücksichtigen seien; Oesterreich §. 887, daß auf gleich zeitige mündliche, mit der Urkunde nicht übereinstimmende, oder neue Zusätze enthaltende Verabredungen kein Bedacht zu nehmen; Zürich §. 916, daß mündliche, mit den Bestimmungen der Vertragsurkunde im Widerspruch stehende Verabredungen nicht zu beachten; Sachsen §. 826, daß mündliche vor oder bei der Vertragsschließung stattgefundene, mit der Vertragsurkunde nicht übereinstimmende, oder einen erweitern den oder beschränkenden Zusatz enthaltende Verabredungen nichtig seien. Ebenso hatte der schweizerische Entwurf von 1876 Art. 61 bis bestimmt, daß mündliche Vereinbarungen, welche vor oder bei der Abfassung der Vertragsurkunde stattgefunden haben und diese verändern oder ergänzen, nicht gelten; der Entwurf von 1879 hat die Bestimmung fallen lassen und bestimmt nur in Absicht auf Vertragsänderungen im Art. 11, daß diese auch unter dem Formzwang stehen, sofern es sich nicht um blos nebensächliche Ergänzungen handle, eine Bestimmung, welche wegen ihrer Unsicherheit sich wenig empfiehlt. Einer besonderen Bezeichnung des unzulässigen Inhalts der mündlichen Verabredung bedarf es nicht, da aus der Bestimmung, daß nur die in die gesetzliche Form gebrachte Vereinbarung den Vertragsinhalt bilde, alles Weitere sich von selbst ergiebt. Auch die Frage, ob die mündlichen Beredungen bei der Schließung des Vertrages als Auslegungsmittel benutzbar seien, was Zürich a. a. O. besonders bejaht (anders Preußen I. 5 §. 130), ist damit entschieden. Denn wenn im Falle der Mehrdeutigkeit der in die gesetzliche Form gebrachten Vertragsbestim mungen der wahre Sinn derselben aus mündlichen Aeußerungen bei den Vertragsunterhandlungen erhoben wird, erhalten hiermit diese nicht eine für sich und neben der Urkunde bestehende Giltigkeit, sondern es bleiben auch in diesem Falle die in der gesetzlichen Form vorliegenden Bestimmungen ausschließlich giltig und läßt sich daher nicht absehen, warum der Formzwang die Benutzung mündlicher Aeußerungen als Auslegungsmittel ausschließen sollte. Daraus, daß die nicht verurkundete Willenserklärung der Parteien als Vertragsinhalt rechtlich nicht in Betracht kommt, folgt übrigens nicht umgekehrt, daß das, was verurkundet ist, auch wirklich den Vertragsinhalt bildet und ist damit insbesondere der Einwand des anders Verhandelten nicht ausgeschlossen. Der Gegenbeweis, daß dasjenige, was die Urkunde enthält, von den Parteien in Wirklichkeit nicht gewollt war, wird zwar der Regel nach den Beweis voraussetzen, daß die Urkunde im Irrthum über ihren Inhalt unterzeichnet worden kann aber dieser Beweis wirklich geführt werden, so kann zwar nun das wirklich Gewollte nicht als Vertragsinhalt gelten, weil es nicht in der erforderlichen Form erklärt worden ist, es kann aber auch das in der Urkunde Enthaltene nicht als Inhalt des Vertrages gelten, weil dasselbe von den Parteien nicht gewollt war und ist in solchem Falle ein Vertrag überhaupt nicht giltig geschlossen. Einer besonderen Bestimmung im Gesetze bedarf dies jedoch nicht.

28 Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. Form der Verträge. §. 6. Beruht die besondere Vertragsform auf der Vereinbarung der Vertragschließenden, so hängt es von deren Willen ab, ob und welche Wirkung sie etwaigen Nebenberedungen einräumen wollen, welche nicht in die vereinbarte Form gebracht sind. Denn da es in dem unterstellten Falle in ihrer Wahl steht, ob sie eine Form wollen oder nicht, muß es ihnen auch frei stehen, zu bestimmen, in welchem Umfang und mit welcher Wirkung sie dieselbe wollen. Im Zweifel muß jedoch angenommen werden, daß sie die Form mit derjenigen Wirkung wollen, welche dem Zwecke der selben entspricht, daß sie somit nur dasjenige als Inhalt des Vertrages wollen, was in die vereinbarte Form gebracht worden ist, und muß daher dasselbe gelten, wie bei der gesetzlich vorgeschriebenen Form. Zu §. 6. Ist zur Schließung eines Vertrages eine besondere Form erforderlich, so kann auch der Antrag zur Schließung solchen Vertrages den Antragenden nur dann binden, wenn jene Form bei dem Antrag eingehalten ist. Es könnte sich fragen, ob dies auch nur eines besonderen Ausdrucks im Gesetze bedürfe. Denn wenn ein Vertrag einer besonderen Form zu seiner Giltigkeit bedarf, so können die Vertragschließenden die zur Schließung des Vertrages erforderliche übereinstimmende Willenserklärung nur in jener Form giltig erklären und es kann der Vertrag nur in der für den Vertrag erforderlichen besonderen Form giltig geschlossen werden. Die Annahme eines Antrags zu solchem Vertrage kann daher zu einem giltigen Vertragsabschlusse nur dann führen, wenn bei dem Antrag und dessen Annahme die für den fraglichen Vertrag erforderliche besondere Form eingehalten wird. Ist aber dies nicht der Fall, so ist der Antrag bedeutungslos und kann daher auch eine Gebundenheit des Antragenden nicht begründen. Denn wozu sollte das Recht den Antragenden an einem Worte halten, welches für den Zweck, zu dem es gegeben worden, ohne Bedeutung ist und auch bei erfolgender Zustimmung Dessen, dem der Antrag gemacht worden, zu einem giltigen Vertragsschlusse nicht führen könnte.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3. 2. Bestärkungsmittel der Verträge. Keiner besonderen Begründung wird es bedürfen, daß der Entwurf unter die Bestärkungsmittel der Verträge den Eid nicht aufgenommen hat (vergl. Windscheid Pand. II §. 283, I §. 83a, Stobbe, D. P. R. III §. 174 II S. 143 f., Wächter württ. P. R. II S. 772 ff.). Der Entwurf steht damit im Einklang mit der gesammten neueren Gesetzgebung. So bestimmt das preuß. L. R l. 5 §. 199 ganz allgemein, daß ein Vertrag durch eidliche Bestärkung nicht mehr Kraft erhalte, als ihm die Gesetze schon an sich beilegen, und ebenso spricht das züricher G. B. §. 964 aus, daß dem Eide keine größere civilrechtliche Wirkung zukomme, als einem ohne eid liche Bekräftigung gethanenen Versprechen (vergl. Bluntschli Komm. III zu §. 964 S. 46); das badische L. R. Art. 1357 a aber verbietet geradezu die Bestätigung der Verträge durch außergerichtliche Eide und das R. St. G. B. §. 302 bestraft sogar unter Umständen Denjenigen, welcher sich Etwas eidlich versprechen läßt, während die Verletzung eines derartigen promissorischen Eides nirgend mit Strafe bedroht ist. Demgemäß legt auch der gegenwärtige Entwurf solchem Eide eine rechtliche Bedeutung nicht bei und enthält sich in Konsequenz dessen jeder diesfälligen Bestimmung (vergl. auch hess. Motive S. 67). a. Daraufgabe und Reugeld. Zu §§. 1—3. Die Arrha (Haftgeld, Daraufgabe, Angeld, Handgeld, Daraufgeld) ist eine Geld= oder sonstige Werthleistung, welche bei Schließung eines Vertrages von dem einen Vertragschließenden dem anderen gemacht wird, um zum Zeichen der erfolgten Vertragsschließung zu dienen und letztere außer Zweifel zu setzen (Stobbe, deutsches Privatrecht III §. 174 S. 146; Sintenis, Civilrecht §. 99 II; Winscheid, Pand. §. 325; Savigny, Obl. R. II §. 79 S. 267; Hasenöhrl, österr. Obl. R. I §. 40 S. 495 f.). Es ist somit die Arrha nach ihrer heutigen Bedeutung nicht eine Form der Vertragserklärung, der Vertrag kommt nicht durch deren Geben und Nehmen erst zu Stande, wenn dies auch ausnahmsweise noch vorkommen mag (Dernburg, preuß P. R. II §. 17 S. 41 Note 11, Stobbe a. a. O. S. 146; Hasenöhrl a. a. O. §. 40 in und zu Note 16, 17 S. 498; Jagemann, die Daraufgabe S. 53 f.), sondern es setzt das Geben der Arrha die bereits erfolgte Vertragsschließung voraus, es soll durch das Geben derselben manifestirt werden, daß der Vertrag zu Stande gekommen ist (Jagemann a. a. O. S. 35; Bechmann, der Kauf S. 523). Eine Bestärkung des Vertrages liegt bei dieser Auffassung der Arrha in der Sicherung und Erleichterung des Beweises des wirklich erfolgten Vertragsschlusses und ergibt sich hieraus zugleich, daß die Arrha bei Abschluß des Vertrages nothwendig gegeben werden muß, daß deren Hingabe zum Wesen derselben gehört, da nur das Geben der Arrha zum äußeren Zeichen des erfolgten Vertragsschlusses zu dienen geeignet ist und ein bloßes Versprechen derselben diese Funktion nicht zu erfüllen vermöchte. Hiermit stimmen auch die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe überein, indem sie bestimmen, daß die Arrha als zum Zeichen des geschlossenen Vertrages gegeben anzusehen sei (preuß. L. R. I. 5 §. 205; österr. G. B. §. 908; züricher G. B. §. 965; sächs. G. B. §. 893, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3 2 schweizer G. über Obl. R. Art. 178; H. G. B. Art. 285; hess. Entw. Art. 114; bayr. Entw. Art. 42, dresd. Entw. Art. 118. Vergl. auch Jacharia-Puchelt, franz. Civ. R. §. 348 Note 1). Der gegenwärtige Entwurf hat sich dem angeschlossen (§. 1). Aus der Bedeutung der Arrha als eines Zeichens der Vertragsschließung folgt aber weiter, daß mit dem Aufhören dieser Bedeutung, wo nicht ein Anderes vereinbart ist, die Zurückgabe der Arrha an den Geber zu erfolgen hat. Es gilt dies insbesondere, wenn der Vertrag erfüllt wird, da mit der Erfüllung der Grund hinweggefallen ist, aus welchem die Arrha gegeben wurde, und damit die Voraussetzung ermangelt, welche den Grund des Habens für den Empfänger gebildet hat (Windscheid a. a. O. §. 325 Hasenöhrl a. a. O. §. 40 Note 40 S. 504). Da jedoch je nach dem Verhältniß, in welchem der Betrag oder Werth der Arrha zu der vertragsmäßigen Leistung des ie hingebenden Schuldners steht, ihr Zweck zugleich auch der sein kann, dem Empfänger Sicherung der Vertragserfüllung dadurch zu bieten, daß in der Arrha ein Theil der schuldigen Leistung im Voraus entrichtet wird (das Angeld des preuß. L. R. I. 5 §. 206), o wird, wenn der Geber der Leistungspflichtige ist, die Arrha bei der Erfüllung in die Vertragsleistung des Gebers eingerechnet (Windscheid a. a. O.; Hasenöhrl a. a. O. S. 505; Stobbe a. a. O. §. 174 Note 34). Nicht immer jedoch hat die Arrha diese weitere Bedeutung, der Wille der Parteien bei Hingabe der Arrha kann auch dahin gehen, daß das Haftgeld dem Empfänger ohne Abzug von seinem Anspruch verbleiben soll, und es wird für die diesfällige Willensinterpretation der Ortsgebrauch von besonderer Bedeutung sein, in welcher Beziehung beispielsweise auf die Arrha beim Gefindevertrag hingewiesen werden mag (Windscheid, Pand. §. 325 Note 3; Hasenöhrl a. a. O. Note 40 S. 504; Savigny, Obl. R. II §. 79 Note c; Unterholzner Schuldverh. I §. 31 Nr. 4). Wo aber ein besonderer Wille der Parteien nicht erhellt, ist die doppelte Funktion der Arrha als ihrer regelmäßigen Bedeutung entsprechend zu betrachten (Jagemann a. a. O. §. 7; Hasenöhrl a. a. O. §. 40 S. 495 ff.). Ueber einstimmend bestimmen auch die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe, daß die Arrha im Zweifel auf die Leistung des Gebers in Anrechnung zu bringen oder, wenn der Geber Nichts zu leisten hat, an diesen zurückzugeben sei (preuß. L. R. l. 5 §§. 206, 207 H. G. B. Art. 285; sächs. G. B. §. 894; züricher G. B. §. 965; hess. Entw 2 Art. 14; bayr. Entw. Art. 42; dresd. Entw. Art. 119), und dasselbe ist im §. des gegenwärtigen Entwurfs ausgesprochen. Der Entwurf beschränkt sich darauf, den Fall einer anderweitigen Vereinbarung der Parteien vorzubehalten, welche auch stillschweigend erfolgen kann. Das H. G. B. Art. 285 und der dresd. Entw. Art. 119 heben neben der anderweitigen Vereinbarung den abweichenden Ortsgebrauch hervor; es hat dieser aber doch immer nur Bedeutung für die Willensinterpretation und dürfte es einer besonderen Hervorhebung dieses Momentes im Gesetze daher nicht bedürfen. Nur das schweizer G. über Obl. R. Art. 178 Abs. 2 stellt die umgekehrte Regel auf, daß, wo nicht Vertrag oder Ortsgebrauch ein Anderes ergeben, die Arrha dem Empfänger ohne Abzug von seinem Anspruch verbleibe. Wie die Arrha bei Erfüllung des Vertrages zurückzugeben ist, so hat, von der oben hervorgehobenen Bedeutung der Arrha ausgegangen, die Rückerstattung regelmäßig auch dann zu erfolgen, wenn der durch die Arrha bestärkte Vertrag nichtig ist oder wieder aufgehoben wird, weil mit dem Wegfall des Vertrages die Arrha die Beweisfunktion und die Sicherungsaufgabe, deren Erfüllung sie dienen sollte, nicht mehr zu erfüllen

3 Abschn. I. Tit. 2. I. 2 a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3. vermag und ihre Voraussetzung somit weggefallen ist (preuß. L. R. l. 5 §§. 220 ff., Dernburg, preuß. P. R. II §. 17 Note 16 S. 41; sächs. G. B. §. 894 Satz 2, hess. Entw. Art. 114 Abs. 2, Motive S. 67; bayr. Entw. Art. 42 Abs. 2, Motive S. 67; dresd. Entw. Art. 119 Satz 2, Windscheid a. a. O. §. 325 Note 2; Savigny, Obl. R. I S. 268 Note c). Dies hat im 2. Satze des §. 2 seinen Ausdruck gefunden. Im älteren deutschen Rechte hatte die Arrha da und dort die Bedeutung eines Reugeldes und es kann ihr diese Bedeutung auch noch heutzutage zukommen (Stobbe a. a. O. §. 174 S. 147 Note 35, 36). Die regelmäßige Bedeutung der Arrha ist es aber nicht, wie aus dem bereits Bemerkten sich ergibt; in ihrem Begriffe und Wesen ist diese Bedeutung nicht enthalten und kommt ihr daher dieselbe nur dann zu, wenn dies vereinbart ist, was sich auch aus dem Bestehen eines dahin gehenden Ortsgebrauchs entnehmen lassen kann. Der Satz 2 des §. 1 des Entwurfes spricht dies in Uebereinstimmung mit dem H. G. B. Art. 285 Abs. 1, dem preuß. L. R. I. 5 §§. 210—212, 312, dem schweiz. Ges. über Obl. R. Art. 178, dem hess. Entw. Art. 117, dem bayr. Entw. Art. 46 und dem dresd. Entw. Art. 118 (vergl. auch österr. G. B. §. 908; sächs. G. B. §. 893) ausdrücklich aus (vergl. auch Savigny, Obl. R. II S. 268, 269, Stobbe a. a O. S. 147 Note 37). Besondere Bestimmungen finden sich in einzelnen der neueren Gesetzgebungen und Entwürfen für den Fall, daß der Vertrag durch Verschuldung des einen der Kontrahenten nicht erfüllt wird, oder nicht erfüllt werden kann, indem das sächs. G. B. §. 895, der hess. Entw. Art. 115, der bayr. Entw. Art. 44 und der dresd. Entw Art. 120 für den gedachten Fall bestimmen, daß, wenn der Geber der Schuldige ist, dieser die Arrha an den Empfänger verliere, wenn aber die Schuld den Empfänger trifft, dieser das Doppelte an den Geber zu ersetzen habe, in beiden Fällen unbeschadet des Anspruchs auf weitere Entschädigung wegen des durch die Nichterfüllung des Vertrages über den Betrag der Arrha hinaus verursachten Schadens. Bei den dresdener Verhandlungen herrschte lebhafter Streit über den juristischen Grund und die rechtliche Auffassung dieser Bestimmung. Von der einen Seite wurde der Grund der Bestimmung in der dem einen Kontrahenten zur Last fallenden Verschuldung und in dieser Verschuldung die Rechtfertigung gefunden, den schuldigen Theil zur Strafe mit dem Verlust der Arrha, bezw. mit deren Verdoppelung zu bedrohen, so daß damit der Arrha eine Straffunktion beigelegt würde. Von der anderen Seite wurde davon ausgegangen, daß es sich bei der fraglichen Bestimmung vielmehr um eine Sicherung des dem schuldlosen Theil zustehenden Schadenersatzanspruches handle, indem das Gesetz zu Gunsten des schuldlosen Theils unterstelle, daß der Schaden, welcher diesem in Folge der von dem anderen Theil verschuldeten Unmöglichkeit der Erfüllung erwachse, mindestens die Höhe der Daraufgabe erreiche, und daher den schuldlosen Theil bis zu diesem Betrage von dem Beweise des Schadens befreie und ihm nur bezüglich des überschießenden Theils die Beweispflicht belasse, woraus sich dann von selbst ergebe, daß der schuldlose Empfänger auf Rechnung des ihm gebührenden Schadenersatzes die Arrha innebehalten und der schuldlose Geber den doppelten Betrag derselben von dem anderen Theile beanspruchen könne (dresd. Prot. S. 337—339, 3987—3991). Das österr. G. B. gibt, wenn der Vertrag durch die Schuld der einen Partei nicht erfüllt wird, im §. 908 der schuldlosen Partei das Recht, die von ihr empfangene

4 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3. Arrha zu behalten, oder den doppelten Betrag der von ihr gegebenen Arrha zurückzufordern, fügt aber bei, daß wenn die schuldlose Partei sich hiermit nicht begnügen wolle, dieselbe auf Erfüllung oder, wenn diese nicht mehr möglich, auf Ersatz dringen könne, was dahin ausgelegt wird, daß die schuldlose Partei nur entweder die Arrha oder deren Verdoppelung, oder aber Schadenersatz in Anspruch nehmen könne (Stubenrauch, Komm. III S. 72 Note 3; Hasenöhrl a. a. O. §. 40 bei und in Note 54; a. M. Ungermann in Nr. 17 der allg. österr. Ger. Zeit. von 1860). Damit erhält die Bestimmung einen reinen Strafkarakter; da dieselbe aber zudem auch für den Fall gilt, wenn noch erfüllt werden kann, und dem schuldlosen Theil die Wahl gegeben wird, Erfüllung oder die Arrha in Anspruch zu nehmen, so wird damit dem chuldlosen Theil überdies ein Rücktrittsrecht eingeräumt, wozu es an einem zureichenden Grunde fehlt, wovon an anderem Orte zu handeln ist. Das preuß. L. R. hat für den betreffenden Fall keine Bestimmung, es handelt l. 5 §§. 217—219 von dem anderen nachher zu erwähnenden Fall, wenn der Vertrag durch Verschulden des einen Kontrahenten zurückgeht. Die ganze in Frage stehende Bestimmung hat, wie man sie auch auffassen möge, keine erhebliche Bedeutung, da der Betrag der Arrha meistens außer Verhältniß zu dem aus der Unmöglichkeit der Leistung für den schuldlosen Theil erwachsenen Schaden stehen und daher für ihn dadurch, daß ihm die Arrha verbleibt, wenig gewonnen sein wird. Doch scheint es billig und gerecht, wenn man im Falle der durch den Geber der Arrha verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung dem Empfänger die Arrha als Schadensminimum unter allen Umständen beläßt und ein Rückforderungsrecht des Gebers ausschließt, was auch der Sicherungsfunktion der Arrha für die Vertragserfüllung entspricht, indem dieselbe auf diese Weise, wie sie bei der Erfüllung in die Vertragsleistung des Gebers eingerechnet wird, im Falle der von dem Geber verschuldeten Unmöglichkeit der Erfüllung dem Empfänger für Rechnung seiner hierdurch begründeten Schadenersatzforderung als Minimalbetrag derselben und auf eventuelle Abrechnung an seinem Schadenersatzanspruche belassen wird. Von selbst ergibt sich hieraus, daß der Anspruch auf Ersatz eines erweislichen höheren Schadens hiervon nicht berührt wird (vergl. sächs. G. B. §. 895; dresd. Entw. Art. 120). Auf diese Bestimmung beschränkt sich jedoch der gegenwärtige Entwurf in §. 3. Dazu, den Empfänger im Falle der von ihm verschuldeten Unmöglichkeit der Erfüllung zur Herausgabe des Doppelten zu verpflichten, läßt sich aus dem Zwecke und der Bedeutung der Arrha ein Grund nicht entnehmen und zu einer positiven Bestimmung des fraglichen Inhalts scheinen gleichfalls genügende Gründe zu fehlen. Daß der Empfänger der Arrha dadurch in eine etwas bessere Position gebracht ist, als der Geber, worauf bei den dresdener Verhandlungen Gewicht gelegt wurde (dresd. Prot. S. 3989), ist lediglich eine Folge der sekundären Bedeutung der Arrha als eines Mittels der Sicherung der Ansprüche des Empfängers Wie schon oben bemerkt wurde, ergibt sich aus der Bedeutung der Arrha als Wahrzeichen des Vertragsschlusses, daß ihre Zurückgabe zu erfolgen hat, wenn der Vertrag aufgehoben wird, weil mit der Aufhebung des Vertrages die Voraussetzung für das Behalten der Arrha auf Seiten des Empfängers weggefallen ist. Hiervon macht das gemeine Recht (I. 6 pr. D. de lege comm. 18, 3) für den Fall eine Ausnahme, wenn der Empfänger der Arrha sich ein Rücktrittsrecht für den Fall der Nichterfüllung durch den Geber ausbedungen hat (lex commissoria), indem in diesem

5 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3. Falle der Geber die Arrha nicht zurückfordern kann, wenn der Empfänger wegen Nichterfüllung des Vertrages von demselben zurücktritt (Windscheid a. a. O. §. 325 Note 3; Savigny, Obl. R. II S. 269). Der Grund dieser Bestimmung wird darin gefunden, daß der Geber die Aufhebung des Vertrages durch dessen Nichterfüllung verschuldet habe (vergl. Burkhardt im Archiv für civ. Pr. LI S. 311 f.; Jagemann a. a. O. S. 159) und anzunehmen sei, daß die Parteien für diesen Fall der Arrha eine Straffunktion haben beilegen wollen (vergl. dresd. Prot. S. 3990), wobei jedoch Streit herrscht, ob neben der Arrha auch noch Schadenersatz beansprucht werden kann (vergl. Savigny, Obl. R. II S. 271; Jagemann a. a. O. §. 39; Hasenöhrl a. a. O. §. 40 Note 54). Ganz an diese gemeinrechtliche Bestimmung haben sich das sächsische G. B. §. 896 und der dresdener Entwurf Art. 121 angeschlossen, indem sie bestimmen, daß, wenn dem Empfänger der Arrha das vertragsmäßige Recht zustehe, von dem Vertrage für den Fall abzugehen, daß der Geber der Arrha nicht oder nicht rechtzeitig erfülle, dieser, wenn der Empfänger aus gedachtem Grunde zurücktritt, die Arrha nicht zurückfordern könne. Wesentlich hiervon verschieden ist die von dem österr. G. B. §. 910, dem züricher G. B. §. 966 und dem bayr. Entw. Art. 43 getroffene Bestimmung, welche den Geber der Arrha derselben für verlustig erklärt, wenn er von dem vertrags¬ 110 Es mäßigen Vorbehalt des Rücktrittsrechtes von dem Vertrage Gebrauch macht. beruht diese Bestimmung, wenigstens nach den bayrischen Motiven S. 67, 68, theils auf einem Mißverständnisse des gemeinen Rechts, theils auf einer nicht motivirten Billigkeit, und gibt der Arrha für den gedachten Fall allgemein die Bedeutung eines Reugeldes, während der Beurtheilung des einzelnen Falles vorbehalten bleiben muß, ob nach dem Willen der Parteien eine solche ausnahmsweise Bedeutung der Arrha beigelegt werden wollte. Ist dies der Fall, so finden die Vorschriften für das Reugeld Anwendung und bedarf es besonderer Bestimmung nicht; läßt sich aber aus den Umständen des Falles nicht ersehen, daß die Arrha nach dem Willen der Parteien die Stelle eines Reugeldes vertreten solle, so hat das Gesetz keinen Anlaß, dies als gewollt zu unterstellen. Das preuß. Landrecht (I. 5 §§. 220—224) geht davon aus, daß im Fall der Wiederaufhebung des Vertrages eine Zurückgabe der Arrha nur dann zu erfolgen habe, wenn der Vertrag durch wechselseitige Einwilligung beider Theile wieder aufgehoben oder ohne besonderes Verschulden des einen oder anderen Theiles rückgängig wird während, wenn der Vertrag durch die Schuld des Empfängers zurückgeht, der Geber die Wahl hat, ob er, außer der übrigen ihm zukommenden Entschädigung die Daraufgabe in Natur zurücknehmen oder deren Werth zur Zeit der Uebergabe fordern wolle und wenn der Vertrag durch die Schuld des Gebers zurückgeht, dieser die Daraufgabe verliert, wobei ihm jedoch deren Werth auf die dem Empfänger etwa außerdem zu leistende Entschädigung zu gut gerechnet werden muß (§§. 217—219). Auf demelben Standpunkte stehen der hess. Entw. Art. 115 und der bayr. Entw. Art. 44, indem sie unter den Fällen, wo der Vertrag durch widerrechtliches Verhalten des Gebers nicht zum Vollzug kommt, auch den Fall begreifen, wenn der Vertrag durch Verschulden des Gebers rückgängig wird, und in diesem Falle den Geber der Daraufgabe für verlustig erklären, dabei aber dem schuldlosen Theile einen etwaigen Anspruch auf weitere über den Betrag der Daraufgabe hinausgehende Entschädigung vorbehalten. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2. 2

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3. 6 In den bayr. Motiven S. 68 wird die Bestimmung damit begründet, daß die Arrha eine Garantie für den Vollzug des Vertrages bilden solle, somit Derjenige, welcher den Vollzug widerrechtlich vereitle, die Arrha nothwendig verwirke. Es wird damit der Arrha wie in dem oben erwähnten Fall der 1. 6 pr. D. 18, 3 eine gewisse Straffunktion beigelegt (vergl. auch Dernburg, preuß. P. R. II S. 42 Note 19), doch immer nur insoweit, als ihre Bedeutung reicht, zur Sicherung der Erfüllung zu dienen, womit auch im Einklang steht, daß der Betrag der verwirkten Arrha in den Schadenersatzanspruch des Empfängers eingerechnet wird. Der gegenwärtige Entwurf hat sich in §. 3 diesen Vorgängen angeschlossen, und gilt diesfalls im Wesentlichen dasselbe, was oben bezüglich des Verlustes der Arrha im Falle der durch den Geber verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung ausgeführt worden ist. Die Bestimmung hat in allen Fällen zur Anwendung zu kommen, in welchen es durch Verschulden des Gebers zur Wiederaufhebung des Vertrages kommt; es bedarf daher keiner besonderen Hervorhebung des im gemeinen Rechte normirten Spezialfalles der Aufhebung des Vertrages in Folge einer demselben beigefügten lex commissaria, da auch für diesen Fall die allgemeine Bestimmung des §. 3 maßgebend ist. Arrha pacto imperfecto data. Das römische Recht unterscheidet in Bezug auf die Arten der Arrha zwischen einer solchen, welche als Zeichen des abgeschlossenen Vertrages gegeben wird, und der Arrha, welche sich auf einen erst noch abzuschließenden Vertrag bezieht, die sogenannte arrha pacto imperfecto data. Ueber die eigentliche Bedeutung der letzteren herrscht in der Theorie, anknüpfend an die bekannte I. 17 Cod. de fide instrum. 4, 21 und einige andere Stellen, Meinungsverschiedenheit. Von einer Seite wird angenommen, die Arrha könne auch mit Rücksicht auf einen erst abzuschließenden Vertrag gegeben werden, zu dessen Abschluß noch keine der Parteien verbunden ist, und mit der Wirkung, daß der Geber dieselbe verliere oder der Empfänger das Doppelte zu zahlen habe, wenn der eine oder der andere den Abschluß des Vertrages weigere. Es wird hierbei davon ausgegangen, daß zwar durch das Geben der Arrha der noch nicht perfekte Hauptvertrag nicht klagbar wird, daß aber hierdurch ein selbständiger Vertrag, ein pactum arrhale entstehe, aus welchem die Verbindlichkeit entspringe, entweder den Hauptvertrag zu Stande zu bringen oder die gegebene Arrha zu verlieren, bezw. das Doppelte derselben zu zahlen (vergl. Glück, Komm. XVI. S. 92 ff.; v. Holzschuher III §. 242 Note; Windscheid, Pand. II §. 325 und §. 312). Von anderer Seite wird geltend gemacht daß die 1. 17 eit. nach dem damaligen Standpunkte des ustinianischen Rechts noch die unklagbaren pacta vor Augen gehabt und auf diese, ebenso wie auf bloße Traktate sich bezogen habe, daß aber, nachdem im heutigen Rechte die pacta insgemein und insbesondere auch die pacta de contrahendo klagbar geworden seien, auf diese Art von Verträgen die besonderen Bestimmungen der lex cit. über arrha pacto imperfecto data nicht mehr anwendbar seien, eine hierbei gegebene arrha daher wie jede andere arrha pacto perfecto data behandelt werden müsse, und für erstere daher nur noch die auch heutzutage unklagbaren Vorverträge und Traktate übrig bleiben, namentlich also Vorverträge, welche erst durch die Ausführung der verabredeten Form ihre Giltigkeit erhalten können (Jagemann a. a. O. §§. 27 und 28). Mit Recht wird aber von Sintenis (Civ. R. II §. 99 Note 2) darauf

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Daraufgabe. §§. 1 bis 3. aufmerksam gemacht, daß auch in diesen für die Anwendung der I. 17 eit. allein noch übrig bleibenden Fällen der während der Verhandlung von Traktaten gegebenen arrha und der Verwirkung derselben in Folge schuldvollen Abbrechens der Verhandlungen von einer Seite, die arrha pacto imperfecto data mit der Ausscheidung der klagbar gewordenen pacta de contrahendo aus ihrem Anwendungsgebiete den Hauptheil ihrer praktischen Verwendbarkeit verloren habe wegen der Schwierigkeit des Nachweises, an wem beim Abbrechen der Traktate die Schuld des Nichtzustandekommens des Vertrages liege. Dies hat denn auch in den meisten neueren Gesetzgebungen und Entwürfen dazu geführt, die arrha pacto imperfecto data als eine besondere Art der Arrha ganz auszuscheiden. So ist dies der Fall im preuß. L. R., welches (I. 5 §. 205) nur die als Zeichen und Beweis des Vertragsschlusses geltende Arrha kennt (Dernburg, preuß. Pr. R. II §. 17; Förster, preuß. Pr. R. I §. 81 Note 1; Jagemann a. a. O. S. 123) Auch das österr. B. G. B. normirt nur die bei Abschließung eines Vertrages gegebene Arrha (§. 908) und betrachtet die arrha pacto imp. data nicht als eigentliche Arrha, sondern vielmehr als Konventionalstrafe (Stubenrauch, Komm. III S. 71 Note 1). Denn die Arrha setzt zu ihrem Begriffe den Abschluß eines Hauptvertrages voraus, zu dessen Beweis und Sicherung sie gegeben wird; so lange der Hauptvertrag noch nicht giltig errichtet ist, kann daher auch der Nebenvertrag über das Geben der arrha nicht giltig sein und stellt sich erst demnächst die Ungiltigkeit des Hauptvertrages heraus, so wird hiermit auch der Nebenvertrag über die Arrha ungiltig und diese muß zurückgegeben werden (Hasenöhrl a. a. O. §. 40 Nr. 2 und Note 26). Das französische Recht erwähnt der arrha in art. 1590 bei dem Vorvertrage des Verkaufs; da aber dieser Vorvertrag nach franz. Recht unbedingt klagbar ist, so handelt es sich hierbei nicht um eine arrha pacto imperfecto data, viel mehr, wie der weitere Inhalt der Bestimmung ergiebt, um eine arrha poenitentialis erstere ist vielmehr dem franz. Rechte ebenfalls unbekannt (Jagemann a. a. O. S. 123 und 126 Note?). Auch die Entwürfe von Hessen, Bayern, Dresden (vergl. Prot. S. 340 bis 348) und das schweizer Gesetz von 1881 kennen die arrha p. imp. d. nicht; dagegen ist die letztere beibehalten worden von den Gesetzbüchern von Zürich (§. 967) und Sachsen (§. 898), welche dieselbe im Wesentlichen o auffassen, wie dies vom Standpunkte des römischen Rechts aus geschehen ist, daß nämlich hierdurch zwar der, z. B. wegen Mangels der erforderlichen Form, noch nicht zur Perfektion gediehene Vertrag keineswegs Klagbarkeit erhalte, wohl aber kraft des besonders abgeschlossenen pactum arrhale die gegebene Arrha im einfachen bezw. doppelten Betrage von demjenigen von beiden Vertragschließenden verwirkt werde, welcher das Zustandekommen des Vertrages weigere (Bluntschli, Komm. III S. 47, 48). Wohl nicht ohne Grund hat sich Jagemann a. a. O. S. 124 sehr entschieden hierausgesprochen. gegen Der Entwurf hat eine Bestimmung über die arrha pacto imperfecto data nicht aufgenommen, und dürfte dies schon in der Stellung, welche der Entwurf in Absicht auf die Form der Verträge eingenommen hat, sowie im Hinblick auf seine Auffassung der Vorverträge seine Begründung finden. Die in Bezug auf einen erst abzuschließenden Vertrag gegebene Arrha soll dazu dienen, die Schließung des Vertrages durch die Furcht vor dem Verlust, bezw. der dop¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Reugeld. §§. 4, 5. 8 pelten Erstattung der Arrha herbeizuführen, es soll dadurch die Vertragsschließung indirekt erzwungen und gesichert werden. Dies hat insbesondere in den Fällen in welchen es sich um einen wegen Mangels der dazu erforderlichen Form unfertigen Vertrag handelt, die erheblichsten Bedenken gegen sich. Die Vorschrift des Gesetzes, daß vor Vollendung der für einen Vertrag vorgeschriebenen Form keiner der Vertragschließenden an denselben gebunden sein solle, würde auf einem anderen Wege wieder aufgehoben, wenn gestattet würde, daß die Kontrahenten sich durch eine vielleicht sehr bedeutende, möglicher Weise dem gesammten Vertragsinteresse ökonomisch gleichstehende Arrha indirekt an ihr Wort binden, und es könnte auf solche Weise der Zweck, welcher der Formvorschrift im einzelnen Falle zu Grunde liegt, vollständig vereitelt werden. Man wird daher, wenn der Hauptvertrag an eine Form gebunden und ohne solche nichtig ist, auch dem Vertrage über die Arrha, wodurch die Bewirkung der fehlenden Form gesichert werden soll, keine Giltigkeit zusprechen können. In Uebereinstimmung hiermit wird auch in manchen Gesetzen (vergl. z. B. das Großh. hessische Gesetz vom 4. August 1871, die verbindende Kraft der Immobiliar=Veräußerungsverträge betreffend, Art. 2) ausdrücklich ausgesprochen, daß die Unverbindlichkeit eines solchen Vertrages, bevor derselbe in die gesetzlich vorgeschriebene Form gebracht ist, auch auf pacta de contrahendo und auf solche Verträge sich erstrecke, durch welche eine Strafe für den Fall des Rücktritts vom Vertrage ausbedungen worden ist (vergl. auch die Motive zu Abschn. I Tit. 2 I Nr. 9 S. 98 f.). Zu §§. 4, 5. Die Vorschriften in Betreff des Reugeldes (arrha poenitentialis, Wandelpön) gehören, strenge genommen, nicht an diese Stelle, wo von den Bestärkungsmitteln der Verträge gehandelt wird, indem die Festsetzung eines Reugeldes nicht sowohl eine Betärkung, als vielmehr eine Abschwächung des Vertrages bewirkt. Mit Rücksicht auf den Zusammenhang wird jedoch die Anreihung an die Vorschriften über die Darauf gabe ihre Berechtigung haben. Die Bedeutung des Gebens oder Versprechens eines Reugeldes geht dahin, den zu einer Leistung verpflichteten Kontrahenten zu berechtigen, gegen Erlegung oder Zurücklassung des Reugeldes von dem Vertrage zurückzutreten (Windscheid, Pand. §. 325 Note 5, §. 285 Note 17, 18; Hasenöhrl a. a. O. §. 42 Note 1; Dernburg, preuß. P. R. II §. 42 S. 103, preuß. L. R. I. 5 7 §. 212, 312, 314, österr. G. B. §. 909; sächs. G. B. §. 897; züricher G. B. §. 968; schweizer Ges. über Obl. R. §. 178 Abs. 3; hess. Entw. Art. 116, bayr. Entw. Art. 45; dresd. Entw. Art. 122). Es wird durch die Festsetzung des Reugeldes dem Schuldner die facultas alternativa eingeräumt, statt der ihm vertragsmäßig obliegenden Erfüllung das Reugeld zu zahlen und sich dadurch von seiner Ver bindlichkeit frei zu machen; verpflichtet bleibt aber der Schuldner immer nur zur Erfüllung und die Berechtigung des Gläubigers geht nur auf diese, die Obligation ist daher nicht eine alternative (Arndts, Pand. §. 211; Stubenrauch, Komm. III S. 74) und das Reugeld nur in solutione, nicht in obligatione (Hasenöhrl a. a. O. S. 519; Dernburg a. a. O. S. 103, Windscheid, Pand. §. 285 Note 17). Demgemäß wird durch die Festsetzung eines Reugeldes das Rücktrittsrecht von dem Vertrage nur dem Schuldner eingeräumt (vergl. preuß. L. R. l. 5 §§. 212, 314); der Gläubiger behält lediglich den Anspruch auf Erfüllung, während es in dem Be¬

9 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. a. Neugeld. §§. 4, 5. lieben des Schuldners steht, ob er diesem Anspruch nachkommen oder sich durch Entrichtung oder Zurücklassung des bedungenen Reugeldes davon befreien will. Bei zweieitigen Obligationen, bei welchen jeder Vertragschließende sowohl Schuldner als Gläubiger ist, kann selbstverständlich das Reurecht beiden Vertragschließenden eingeräumt sein, und es wird dies wohl in der Regel auch zutreffen, wenn ein Reugeld festgesetzt ist (Dernburg, preuß. P. R. II S. 42 oben); das züricher G. B. §. 1395 und das schweizer Ges. über Obl. R. Art. 178 Abs. 3 bestimmen demgemäß ausdrücklich, daß bei zweiseitigen Verträgen durch die Festsetzung eines Reugeldes im Zweifel beiden Parteien ein Reurecht eingeräumt werde (vergl. auch code civil art. 1590). Der gegenwärtige Entwurf stellt, im Einklang mit den sonstigen Gesetzgebungen und Entwürfen, eine solche Vermuthung nicht auf, da die Frage, ob nur einem Theile oder beiden ein Reurecht zustehen solle, nach dem Inhalt des Vertrages zu beurtheilen ist, und die Aufstellung einer Vermuthung mehr oder minder willkürlich sein würde, auch dazu kein praktisches Bedürfniß drängt. Tritt der zum Rücktritt Berechtigte von dem Vertrage zurück, so verliert er das von ihm bereits gegebene Reugeld an den Empfänger und muß das versprochene Reugeld diesem entrichten, wird aber dadurch von jeder sonstigen Verbindlichkeit frei und es hat der Gläubiger keinen weiteren Anspruch an ihn (vergl. preuß. L. R. l. 5 §§. 213, 214). Es gilt dies auch dann, wenn bei einem zweiseitigen Vertrage das Rücktrittsrecht beiden Theilen zusteht; ist das Reugeld nur versprochen, so hat Derjenige, welcher von dem Rücktrittsrechte Gebrauch macht, dasselbe an den anderen Theil zu bezahlen, ist das Reugeld aber bereits von dem Einen gegeben, so wird dasselbe, wenn der Geber zurücktritt, von diesem an den Empfänger verloren und ist, wenn der Empfänger zurücktritt, von diesem dem Geber zu verdoppeln (züricher G. B. §. 1395; code civil art. 1590; österr. G. B §. 910). Abweichend hiervon bestimmt das preuß. L. R. a. a. O. §. 214, daß, wenn der Empfänger zurücktrete, der Geber sich mit Erstattung des Reugeldes statt der Entschädigung begnügen müsse. Dies scheint jedoch gegen die Rechtsgleichheit für beide Parteien zu verstoßen und ist daher der gegenwärtige Entwurf dem letztgedachten Vorgange nicht gefolgt. Wird die Erfüllung durch Zufall oder durch Verschulden des Gläubigers unmöglich, so wird der Schuldner hierdurch von jeder Verbindlichkeit befreit, es erlischt die ganze Obligation und kann ebendaher auch die Verwirkung des Reugeldes nicht mehr in Frage kommen (Jagemann a. a. O. S. 153 f.; Hasenöhrl a. a. O. die S. 520 III). Einer besonderen Bestimmung bedarf dieses nicht. Wird aber so Unmöglichkeit der Leistung durch Verschuldung des Reuberechtigten herbeigeführt, ist die nächste Folge hiervon, daß dieser dem Gläubiger auf das Interesse verpflichtet wird, es tritt an die Stelle der Leistung die rei aestimatio; der Schuldner kann sich aber von diesem Anspruch durch Erlegung des Reugeldes frei machen, denn es liegt kein Grund vor, das Rücktrittsrecht in diesem Falle auszuschließen. Nach dem österr. G. B. §. 911 hat der Gläubiger in besagtem Fall überhaupt nur einen Anspruch auf das Reugeld und nimmt damit das Reugeld im Fall der von dem Schuldner verschuldeten Unmöglichkeit der Leistung die Natur einer Konventionalstrafe an (vergl. Hasenöhrl a. a. O. §. 42 Note 6, 7); zu einer solchen Bestimmung fehlt es jedoch an einem genügenden Grunde. Ist über die Dauer der Rücktrittsbefugniß im Vertrage nichts Besonderes bestimmt, so kann von der Befugniß so lange Gebrauch gemacht werden, als der Rück¬ 3 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

10 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. trittsberechtigte den Vertrag noch nicht erfüllt oder mit der Erfüllung begonnen, oder die Erfüllung von Seiten des Gegners ganz oder theilweise angenommen hat. Ist der Vertrag in dieser Weise ganz oder theilweise erfüllt, so hat damit der rücktrittsberechtigte Schuldner seine Wahl zwischen der Erfüllung der Hauptobligation und der Erlegung oder Zurücklassung des Reugeldes im Sinne der ersteren Alternative thatsächlich erklärt und kann hiervon nicht mehr abgehen, weil die geschehene Erfüllung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann; es ist daher der einseitige Rücktritt von da an für ihn ausgeschlossen. Hierin stimmen alle neueren Gesetzgebungen und Entwürfe überein (preuß. L. R. l. 5 §. 215, 315; österr. G. B. §. 909 Satz 3 sächs. G. B. §. 897; hess. Entw. Art. 116 Abs. 3; bayr. Entw. Art. 45 Abs. 1 dresd. Entw. Art. 122). Das preuß. L. R. I. 5 §. 316 und der bayr. Entw. Art. 45 Abs. 3 (Motive S. 68) erklären auch für den Fall, daß der rücktrittsberechtigte Schuldner sich dem anderen Kontrahenten gegenüber für Erlegung des Reugeldes erklärt, die hierdurch von dem Schuldner getroffene Wahl für unwiderruflich (vergl. auch Dernburg a. a. O. S. 103), indem sie bestimmen, daß der Schuldner, nachdem er sich in gedachter Weise erklärt, dem anderen Kontrahenten wider dessen Willen die Erfüllung des Ver trages nicht mehr wirksam anbieten könne. Es soll somit dasselbe gelten, wie bei der alternativen Obligation. Eine solche Bestimmung dürfte jedoch kein Bedürfniß und selbst nicht ohne Bedenken sein. Die Festsetzung eines Reugeldes berechtigt den Schuldner, gegen dessen Zurücklassung oder Erlegung von dem Vertrage zurückzutreten und wird demgemäß der Schuldner von der Verpflichtung zur Erfüllung frei, wenn er das von ihm gegebene Reugeld zurücklassen zu wollen erklärt, oder aber das versprochene Reugeld statt der Erfüllung erlegt. Hieraus folgt von selbst, daß von da an die Erfüllung überhaupt nicht mehr in Frage kommen kann. Durch die bloße einseitige Erklärung, das versprochene Reugeld erlegen zu wollen, wird aber der Schuldner von der Verpflichtung zur Erfüllung nicht befreit, die Hauptobligation besteht vielmehr bis zur wirklichen Erlegung des Reugeldes fort, und es wird daher dem Schuldner auch das Recht nicht abgesprochen werden können, sich durch Erfüllung von seiner Verbindlichkeit zu befreien. Gelangt der Vertrag zur Erfüllung, so ist das bereits gegebene Reugeld von dem Empfänger zurückzugeben, falls dasselbe nicht etwa nach Lage der Verhältnisse in die Vertragsleistung des Gebers eingerechnet werden kann. Ebenso hat die Rückerstattung zu erfolgen, wenn der Vertrag wieder aufgehoben wird (übereinstimmend sächs. G. B. §. 897 vergl. mit §. 894; hess. Entw. Art. 116 Abs. 1; dresd. Entw. Art. 123). Es sind hier dieselben Gründe wie zu §. 2 maßgebend. b. Konventionalstrafe.!) Zu §. 6. Bei den Römern war es schon früh üblich geworden, einer Stipulation noch dadurch besondere Wirksamkeit zu geben, daß man für den Fall der Nichterfüllung Strafen stipulirte, und wenn dies wahrscheinlich zuerst bei den prätorischen, auf quanti ea res est gerichteten Stipulationen der Fall war, weil diese auf keine bestimmte 1) Die Motive sind von Herrn Landgerichtsrath Vogel bearbeitet.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. b. Konventionalstrafe. §. 6. 11 Summe gerichtet waren und man sich daher durch die Strafe den Beweis des Interesse ersparen wollte, so wurde es doch später gebräuchlich, die Pönalstipulation allgemein anzuwenden und sie allen Geschäften, bei welchen man den Gegner besonders streng binden oder der späteren Untersuchung über den eigentlichen Betrag des Interesse überhoben sein wollte, hinzuzufügen. Im Allgemeinen war die poena auf einen bestimmten Betrag nicht beschränkt, man stipulirte das duplum, triplum oder quadruplum des einfachen Gegenstandes des Geschäfts. Nur bei Geldschulden findet sich eine Beschränkung, indem hier die Strafe nicht das erlaubte Maß der Zinsen überschreiten durfte (Liebe, Stipulation §. 24 S. 303 ff.). Das ältere deutsche Recht anbelangend, so kam es auch hier schon in alter 0 Zeit häufig vor, daß in die Verträge Bestimmungen aufgenommen wurden, wonach der Schuldner, wenn er gar nicht, oder nicht rechtzeitig oder ungenügend erfüllte, dem Gläubiger eine Privatstrafe zu erlegen hatte. Diese Bestimmungen kamen theils vor im Anschluß an Vorschriften des römischen Rechts, wie Belegung des Vertragsbruchs mit der poena dupli, theils waren es Verabredungen von rein vertragsmäßigem Karakter auch bezüglich der Höhe der zu erlegenden Strafe, also Konventionalstrafen. sie Sie waren für das ältere deutsche Recht darum von besonderer Wichtigkeit, weil dazu dienten, den Anspruch des Gläubigers auf Verzugszinsen und Interesse zu sichern, welcher damals gesetzlich nicht geschützt war (Stobbe, D. P. R. III §. 174 S. 147 f.). Im heutigen gemeinen Recht (vergl. Savigny Obl. R. Bd. II §. 80 S. 272 f.; Sintenis, Civ. R. II §. 88; Windscheid II §. 285 S. 107 fl.; Wächter, Pand. II §. 175 S. 303 f.) wird die Konventionalstrafe als eine Strafe aufgefaßt, zu welcher eine Partei der anderen gegenüber vertragsmäßig sich verpflichtet für den Fall, daß — sie die ihr obliegende Verbindlichkeit (mag diese nun ebenfalls auf Vertrag, oder auf einem was die Regel bildet, aber für den Begriff nicht wesentlich ist —, anderen Rechtstitel beruhen) gar nicht oder nicht vertragsmäßig (nicht gehörig) erfüllt. Der Hauptzweck der Konventionalstrafe ist Bestärkung einer bestehenden Verbindlichkeit durch die Begründung der Aussicht auf Erdulden eines Vermögensnachtheils, der Strafe für den Schuldner, wenn er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt; möglicherweise kann ausschließlich nur dieser Zweck bei Bestimmung einer Konventionalstrafe verfolgt werden häufiger aber richtet sich derselbe zugleich dahin, daß damit im Voraus die Feststellung des Interesse der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung des Hauptvertrages beabsichtigt wird, um demnächst des Beweises dieses Interesse überhoben zu sein und auf diese Weise eine Erleichterung der Rechtsverfolgung aus dem Hauptvertrage herbeizuführen; es ist also in jedem Fall die Konventionalstrafe auf Bestärkung des Hauptvertrages gerichtet wenn auch im letzteren Fall dieser Zweck nicht als der direkte Zweck der Strafbestimmung, der auf vorläufige Fixirung des Interesse geht, erscheint, sondern nur indirekt dadurch erreicht wird, daß der Schuldner schon im Augenblick des Vertragsabschlusses einer liquiden Schadenersatzforderung für den Fall der Nichterfüllung seiner Verbind lichkeit gegenübersteht 10 Während also im gemeinen Rechte nach der herrschenden Lehre bei der Konventionalstrafe der Zweck der Vertragsbestärkung im Vordergrunde steht und derjenige der Interessefixirung gewissermaßen erst in zweiter Linie erscheint und jedenfalls nicht wesentlich für den Begriff der Konventionalstrafe ist, so daß dieselbe verabredet und gefordert werden kann ohne jede Beziehung auf das Erfüllungsinteresse des Haupt¬

12 Abschn, I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. vertrages, haben sich die neueren Gesetzgebungsarbeiten mehr einer beschränkteren Auffassung dieses Instituts im Sinne der Vorausbestimmung des Erfüllungsinteresses genähert. So das preuß. L. R., welches I. 5 §. 292 seine Vorschriften über die Konventionalstrafe mit dem Satze beginnt, das Interesse, welches ein Kontrahent dem anderen bei nicht gehörig geleisteter Erfüllung des Vertrages zu vergüten habe, könne durch Verabredung einer Strafe im Voraus bestimmt werden, und in §. 293 dem beifügt, daß, wo eine solche Strafe festgesetzt worden, die Forderung eines höheren Interesse nicht stattfinde. Demgemäß zählt auch Förster (I §. 107) das Institut der Konventionalstrafe zur Lehre vom Interesse und hebt hervor (a. a. O. Note 15), daß kein einziger Paragraph des Landrechts eine Verstärkung oder Sicherung des Hauptvertrages als Zweck der Konventionalstrafe hinstelle, vielmehr überall die Anschauung zu Grunde liege, daß er das mögliche Interesse bestimmen solle. Auch §. 1336 des österr. B. G. B. scheint auf gleichem Standpunkte zu stehen, wenn er von der Konventionalstrafe als der Entrichtung eines Betrages redet, welcher anstatt des zu vergütenden Nachtheils der Nichterfüllung der Hauptobligation entrichtet werden solle, und Stubenrauch (Komm. III S. 437. 1) hebt die desfallsige Abweichung des österr. Rechts vom römischen Rechte in demselben Sinne hervor, wie dies von Förster bezüglich des preuß. Rechts geschehen ist. Auch Hasenöhrl (I. c. S. 511) erklärt die Konventionalstrafe für das österr. Recht, in Abweichung vom gemeinen Recht, stets nur für vertragsmäßig festgestelltes Interesse. Der code civil sagt in art. 1229 ausdrücklich von der Konventionalstrafe, sie sei: „la compensation des dommages et intèrêts, que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale. Auch untersagt er die gleichzeitige Forderung des Hauptgegenstandes und der Strafe, falls letztere etwa nicht ausschließlich für den Fall des Verzugs bestimmt war. Das ächs. B. G. B., sowie die Entwürfe von Hessen und Bayern gehen von gleicher Anschauung aus; sie bestimmen sämmtlich, daß der Gläubiger außer der Strafe keine weitere Entschädigung vom Schuldner wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung verlangen kann, es sei denn, daß die Entschädigungsforderung auf einem anderen Grund als dem der Strafe beruhen sollte (Sachsen §. 1431; Hessen Art. 125; Bayern Art. 51); denn, wie die Motive von Hessen S. 71 und Bayern S. 69 ausdrücklich hervorheben, es vertritt die Strafe den Schadenersatz, die Konventionalstrafe hat zum Zweck, die Entschädigung festzusetzen, welche demjenigen geleistet werden soll, welcher durch die Nichterfüllung beeinträchtigt wird. Auch das schweizer Bundesgesetz über das Obligationenrecht von 1881 scheint diesen Standpunkt einzunehmen, wenn es in Abs. 2 des Art. 180 den Mehrbetrag des erlittenen Schadens über die Strafe dem Gläubiger nur dann zuspricht, wenn er ein Verschulden des Debitor nachzuweisen vermag. Dagegen steht wieder auf dem gemeinrechtlichen Boden das Gesetzbuch von Zürich §. 969 und dazu Bemerkung von Bluntschli III S. 48: die Konventionalstrafe diene dazu, die genaue Erfüllung der versprochenen Leistung durch Strafandrohung zu sichern, beziehungsweise das Interesse an der Leistung zu fixiren; obgleich übrigens auch Zürich in §. 971 die Bestimmung hat, es dürfe nicht zugleich Konventionalstrafe und Leistung des mittelbaren Interesse gefordert werden, und der dresd. Entw. (Art. 126). Ueberhaupt dürfte wohl der Bemerkung von Dernburg, preuß. P. R. II §. 39 beizutreten sein, die er namentlich auch der oben berührten Ansicht von Förster entgegen für das preuß. Recht als durchschlagend er¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. 13 achtet, daß das Wesen der Konventionalstrafe nicht darin erblickt werden könne, daß es sich dabei um den Zweck der Fixirung des Vermögensinteresse für den Fall der Nichterfüllung einer Vertragsleistung handle. Dieser Zweck ist vielmehr nur nebensächlicher Natur; nach Wort und Sinn der Betheiligten ist das Bestimmende bei Festsetzung einer Konventionalstrafe die Absicht, durch die Strafandrohung zur Vertragserfüllung zu nöthigen. Andernfalls würde es überhaupt keinen Sinn mehr haben, hier von einer Strafe zu reden, wenn deren Gegenstand nur das Surrogat der Vertragserfüllung bilden würde. Es geht demgemäß auch der Entwurf von der im gemeinen Recht begründeten Auffassung über die Natur der Konventionalstrafe aus Es ist hiernach auch keineswegs wesentlich für den Begriff der Konventionalstrafe, daß dieselbe dem anderen Vertragschließenden zu entrichten sei, es kann vielmehr auch ein Dritter vertragsmäßig als derjenige bestimmt sein, an welchen die Strafe zu entrichten ist, wie dies denn auch im täglichen Leben sehr häufig vorkommt, daß z. B. an Wohlthätigkeitsanstalten solche Strafen zu entrichten sind. Auf einen solchen Vertrag, vermöge dessen eine Konventionalstrafe an einen Dritten zu zahlen ist, finden alsdann auch die Vorschriften des Entwurfs im Tit. II, II. 2 (Versprechen der Leistung an einen Dritten) Anwendung. Bei Betrachtung der Wirkung der Konventionalstrafe tritt in den Vordergrund das Verhältniß derselben zu der Hauptverbindlichkeit, der Einfluß, welchen die Verwirkung der Strafe auf die letztere hat. Zunächst entscheidend ist auch hier die Autonomie der Vertragschließenden, es hängt von ihrem durch den Abschluß des Vertrags bethätigten Willen ab, ob bei Eintritt der Strafverwirkung die Strafe an die Stelle der Hauptverbindlichkeit treten soll, so daß nur die Strafe gefordert werden kann, oder ob entweder Strafe oder Hauptverbindlichkeit nach der Wahl des Gläubigers, oder endlich die Strafe neben der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit soll gefordert werden können. Abgesehen nun von den Fällen, in welchen die Vertragschließenden ausdrücklich bestimmt haben, welche von den eben bezeichneten Wirkungen die Festsetzung einer Kon ventionalstrafe haben solle, giebt das römische Recht auch bestimmte Regeln und Anhaltspunkte über die präsumtive Absicht der Vertragschließenden je nach der Fassung des Vertrags, durch welchen die Konventionalstrafe bestimmt wurde. Es bestehen zwar hierüber im Einzelnen zahlreiche Streitfragen unter den Auslegern der römischen Rechtsquellen, doch dürfte etwa das Nachstehende als das gegenwärtig herrschende gemeine Recht in dieser Frage zu betrachten sein. Es wird angenommen, daß bei dem einfachen Strafvertrage (si Pamphilum non dederis, centum dare spondes?), bei welchem das Strafversprechen der eigentliche Gegenstand der Obligation und die Nichterfüllung einer anderen Verbindlichkeit dieser nur als Bedingung beigefügt ist, nur ein Mittel zur Abwendung der Strafe sein sollte, von dem Gläubiger immer nur auf die bedungene Strafe geklagt werden kann, während der Schuldner die Befugniß hat, bis zur Litiskontestation sich durch Leistung des bedingt versprochenen Objekts von der Strafe zu befreien. Es soll also hier im Zweifel vermuthet werden, daß nach der Absicht der Kontrahenten nur die poena in petitione, das Objekt der stipulatio conditionalis aber nur in solutione stehen sollte. Der Schuldner, welcher hier unter der Resolutivbedingung: si voluerim verbunden ist, hat den Vortheil eines Wahlrechts zwischen Erfüllung der Obligation oder Zahlung der Strafe, während der Gläubiger von der Nothwendigkeit sein Interesse Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. 14 zu beweisen, befreit ist. Von diesen Fällen sind diejenigen zu unterscheiden, in welchen anders wie bei jenen der Pönalvertrag wirklich als Accessorium einer prinzipalen Obligation erscheint, eine solche in der That abgeschlossen ist, und nur accessorisch zur Sicherung derselben eine Konventionalstrafe beigefügt wird. Hier besteht auch nach Verwirkung der Strafe die Hauptobligation unverändert fort und es hat der Gläubiger die Wahl, ob er die Erfüllung der Hauptobligation oder die Strafe fordern will. Der Schuldner ist an die getroffene Wahl des Gläubigers gebunden und kann sich nicht etwa von der Strafe durch Erfüllung der Obligation oder umgekehrt durch letztere von ersterer freimachen, wenn der Gläubiger das Eine oder das Andere gewählt hat. Die Strafe hat hier die Natur einer zu Gunsten des Gläubigers getroffenen Veranschlagung seines Interesse wegen Nichterfüllung, welche ihn von dem Beweise der Höhe desselben entbindet, ihm zugleich aber auch gestattet, wenn er bereits gewählt hat, doch noch den etwaigen Ueberschuß, den er auf dem anderen Wege erreicht haben würde, einzuklagen. Uebrigens kann es auch in den Fällen dieser Art vor kommen, daß ein Wahlrecht nicht besteht, sondern der Gläubiger nur auf die Strafe klagen kann, wenn nämlich auf den Gegenstand der Hauptobligation nicht geklagt werden kann seiner eigenthümlichen Beschaffenheit nach, z. B. wenn er in einer Unterlassung bestand und bereits zuwider gehandelt wurde, oder wenn eine Klage aus der ursprünglichen Obligation nicht oder nicht mehr gegeben ist. Endlich kann es sein, daß die Absicht der Parteien als darauf gerichtet angenommen werden muß, daß beides zugleich, Erfüllung der Hauptobligation und Strafe gefordert werden darf. Im Zweifel ist für dieses Verhältniß nicht zu vermuthen; es kann aber darauf aus der Eigenthümlichkeit des abgeschlossenen Vertrags geschlossen werden müssen, besonders wenn nur wegen verspäteter oder sonst ungehöriger Leistung die Strafe bedungen wird und namentlich, wenn der Betrag der Strafe, verglichen mit dem Geldwerth der Erfüllung des Hauptvertrages, so unverhältnißmäßig gering ist, daß nicht angenommen werden kann, die Parteien hätten in der Strafe einen Ersatz für die Erfüllung erblicken wollen. Wenn dagegen die Verabredung der Parteien die Bedeutung hat, daß der Schuldner die Wahl haben soll, ob er seine Verbindlichkeit aus der Hauptobligation erfüllen oder durch Erlegung der verabredeten Strafe sich von der Verbindlichkeit der Erfüllung der Hauptobligation soll befreien können, so nimmt die Konventionalstrafe die Natur eines Reugeldes an und ist nach den desfallsigen Grund sätzen zu behandeln. Im Gegensatz zu dem ersterwähnten der hier zur Sprache gebrachten Fälle, wo nur die Strafe in petitione, die Erfüllung der Hauptobligation aber in solutione ist, ist hier nur das Objekt des Hauptvertrags in obligatione und in petitione, während die Strafe in solutione ist (vergl. Liebe, Stipulation S. 309 ff.] Sintenis, Civ. R. II §. 88 Note 20; Savigny, Obl. R. II S. 273 bis 278; Salpius, Nov. u. Deleg. S. 239 bis 244, Salkowski, Nov. S. 194 bis 212; von Vangerow, Pand. III Anm. zu §. 614. IV; Windscheid, Pand. II §. 285, insbes. Noten 14 bis 18). Der Entwurf normirt in §. 6 das durch Eintritt der Strafverwirkung in Bezug auf die Rechte des Gläubigers an Hauptforderung und Strafe sich ergebende Verhältniß im Wesentlichen im Anschluß an die gemeinrechtliche Theorie und diejenigen unter den neueren Kodifikationen, welche derselben gleichfalls gefolgt sind. Es wird hiernach in §. 6 als Regel davon ausgegangen, daß, wenn aus dem Inhalte des Vertrags eine

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. 15 dem entgegenstehende Verabredung der Vertragschließenden sich nicht entnehmen läßt beim Eintritt der Strafverwirkung — ein Zeitpunkt für dessen Bestimmung §. 8 d. E. maßgebend erscheint — der Gläubiger berechtigt ist, nach seiner Wahl von dem Schuldner entweder Erfüllung des Vertrags oder die Strafe zu verlangen. Es wird somit als Regel der Vertrag über die Konventionalstrafe als ein auf die Bestärkung des Hauptvertrags gerichteter Nebenvertrag angesehen, zugleich aber mit dem Zwecke in der vereinbarten Strafleistung ein Surrogat für die Erfüllung des Hauptvertrags im Voraus festzusetzen, so daß für den Fall der Nichterfüllung des letzteren der Gläubiger ohne Weiteres nach diesem greifen kann, ohne erst genöthigt zu sein, den Beweis zu führen, daß ihm durch die Nichterfüllung des Vertrags Schaden in dem von ihm beanspruchten, mit der Strafe sich deckenden Betrage entstanden sei. Die Folge dieser urrogatorischen Funktion der Strafe ist aber alsdann naturgemäß auch die, daß der Gläubiger nur entweder Erfüllung oder Strafe verlangen kann, nicht Beides zugleich, weil er hierdurch das nur einmal Geschuldete doppelt erhalten würde. Insoweit stimmt der Entwurf überein mit dem preuß. Rechte (L. R. l. 5 §§. 292 fl.; Förster II S. 733 f.) Dernburg II §. 41), während im österr. Rechte die Frage wegen des Schlußsatzes des §. 1336 streitig ist. Dort wird nämlich gesagt, die Bezahlung der Konventionalstrafe befreie, von besonderer Verabredung abgesehen, nicht von der Erfüllung des Vertrags, und dies wird von den meisten österreichischen Schriftstellern (vergl. auch Stubenrauch III S. 438 unter 2) so verstanden, daß hiernach die Strafe neben der Erfüllung gefordert werden könne. Von Anderen (vergl. na mentlich die Ausführungen von Hasenöhrl S. 516 ff. Note 34) wird jenem Satze nur die Bedeutung unterlegt, daß damit das Reurecht des Schuldners ausgeschlossen und ausgesprochen werden solle, daß die Konventionalstrafe keine Wandelpön sei, wogegen der Umstand, daß auch nach österreichischem Recht die Strafe nur ein Interessenäquivalent sei, den Gläubiger von der Berechtigung ausschließe, Konventionalstrafe und Erfüllung kumulativ zu fordern. Auf dem letzteren Standpunkte stehen unbedingt der code civil art. 1228 und 1229 (vergl. auch Jachariä-Puchelt II S. 322), das züricher G. B. §. 971, das sächsische bürgerl. G. B. §. 1428, das schweizerische G. B. Art. 179, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 120, Bayern Art. 50, Dresden Art. 124. In den Fällen, in welchen der Gläubiger bei Eintritt der Strafverwirkung nicht die Strafe beanspruchen will, die Erfüllung des Vertrags aber durch Verschulden des Schuldners ganz oder theilweise unmöglich ist, kann er statt der Erfüllung Schadenersatz fordern; das Recht auf Vertragserfüllung schließt auch das Recht in sich, Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Dieser gemeinrechtliche Grundsatz, den auch der Entwurf vertritt, wird übrigens von den neueren Kodifikationen in Bezug auf die vorliegende Frage nicht allgemein anerkannt; so geschieht dies nicht vom preuß. Rechte, weil dieses der Konventionalstrafe ausdrücklich die Natur einer Interesseleistung zuspricht. Daher kann neben der Konventionalstrafe nicht noch das Interesse und es darf auch nicht statt der Strafe das Interesse gefordert werden, soweit es sich um diejenige Vertragsverletzung handelt, für welche die Konventionalstrafe bedungen worden ist (Förster a. a. O. in und bei Note 28 S. 736; Dernburg a. a. O. §. 41 unter 2, 6). Dasselbe gilt aus gleichem Grunde für das österr. Recht (Stubenrauch S. 437 fl. 2. 2; Hasenöhrl S. 517. IV) sowie für den code civil

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. 16 (Jachariä—Puchelt S. 323, b). Diese Beschränkung für den Gläubiger ist von materieller Bedeutung allerdings nur in den Fällen, in welchen das Interesse der Vertragserfüllung den Betrag der festgesetzten Konventionalstrafe übersteigt, obgleich sich immerhin auch ohne diesen materiellen Grund Fälle denken lassen, in welchen der Gläubiger die Schadenersatzforderung der Einziehung des Strafbetrags vorziehen möchte, z. B. um dem Schuldner gegenüber zu zeigen, daß es ihm nur um den Ersatz des ihm wirklich entstandenen Schadens, nicht aber darum zu thun ist, gegen denselben eine Privatstrafe in Vollzug zu setzen. Keine Bestimmung über diese Frage haben die Gesetzbücher von Zürich (Bluntschli III S. 51) und der Schweiz und die Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden, während die Zulässigkeit der Schadenersatzforderung gegenüber dem Anspruch auf Vertragserfüllung ausdrücklich hervorgehoben wird in dem §. 1428 des sächs. G. B. Bei Berathung des dresd. Entw. hatte man ursprüglich die Fassung des sächsischen §. 1428 mit den Worten: die Erfüllung des Vertrags und Ersatz des durch die Nichterfüllung etwa entstandenen Schadens oder die Strafebeibehalten, dann aber die den Schadenersatz betreffende Kumulative gestrichen, indem man annahm, es ergebe sich dies aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen als etwas Selbstverständliches (dresd. Prot. S. 372 [Art. 145] S. 557, 558). Auch der Entwurf geht davon aus, daß der Anspruch auf Vertragserfüllung als etwas Selbstverständliches auch den auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung in sich begreift, und er hat um so weniger Anlaß, sich hierüber am gegenwärtigen Orte noch besonders auszusprechen, als dieser Grundsatz bei Erörterung der Folgen der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit im Allgemeinen (§. 232 des vorläuf. Entw.), ausdrückliche Erwähnung zu finden haben wird. Der Entwurf trägt sodann in §. 6 auch der Eventualität Rechnung, daß der Gläubiger berechtigt sein soll, auch ohne daß dies im Vertrage ausdrücklich ausgesprochen ist, doch unter bestimmten Voraussetzungen im Zweifel die Strafleistung neben der Vertragserfüllung bezw. Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung zu fordern. Als Fälle dieser Art führen das sächs. G. B. §. 1429, das schweizer Gesetz §. 179 Abs. 2, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 120 Abs. 2, Bayern Art. 50 Abs. 2 und Dresden Art. 125 diejenigen an, wenn die Strafe dafür verabredet war, daß der Vertrag nicht zur bestimmten Zeit oder nicht am bestimmten Orte erfüllt werde. Dieser Bestimmung liegt die auch im gemeinen Rechte (vergl. oben) begründete Anschauung zu Grunde, daß in den Fällen dieser Art die Strafe nur für eine bestimmte Ungehörigkeit der Erfüllung festgesetzt wurde und demgemäß nur das Interesse des Gläubigers am Nichteintreten dieser Ungehörigkeit feststellen ollte, nicht aber den Zweck hatte, als Surrogat der Vertragserfüllung überhaupt zu dienen (vergl. Hessen, Motive S. 70/71). Bei der Berathung des dresdener Entwurfs empfand man das Bedürfniß, die Befugniß des Gläubigers, Strafe und Hauptleistung zugleich fordern zu können, auf die genannten beiden Fälle zu beschränken, weshalb in Art. 125 des dresdener Entwurfs ausdrücklich das Wörtchen nure beigefügt wurde, indem man alle übrigen Fälle nicht gehöriger Erfüllung als dem Falle der Nichterfüllung gleichstehend und daher durch Art. 124 getroffen erachtete (dresd. Prot. S. 354—358). Es entsteht hier die Frage, ob es rathsam erscheint, wie dies die vorerwähnten Kodifikationen gethan, die Zulässigkeit des Anspruchs auf Erfüllung und Strafe nebeneinander, auf die angeführten beiden Fälle zu

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. 17 beschränken oder einen Grundsatz in allgemeinerer Form aufzustellen, um diese und etwa auch noch andere hierher gehörige Fälle zu treffen. So gelangt beispielsweise Sintenis (Civ. R. II §. 88, Noten 20 bis 23 u. Text hierzu) zu dem Resultat, daß überall da die Strafe noch neben der Erfüllung gefordert werden könne, wo sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergäbe, daß die Konventionalstrafe nicht als ein bloßer Ersatz der Hauptleistung habe angesehen werden sollen. Ein Hauptfall dieser Art ist zweifellos der der Verzögerung der schuldigen Leistung; wenn nur für diese eine Strafe bestimmt wird, so wird sich als Regel annehmen lassen, daß diese Strafe keineswegs ein Ersatz für die ganze Leistung sein, sondern eben nur den Verzug des Schuldners treffen sollte. Das Gleiche gilt, wenn die Strafe darauf gesetzt ist, daß an einem bestimmten Orte geleistet werde. Allein es sollen weiter hierher auch die Fälle zu rechnen sein, wenn die Strafe für die Nichterfüllung solcher Vertragsbestimmungen festgesetzt wurde, welche im Vergleich mit dem Hauptvertragsgegenstande nur einen so nebensächlichen Karakter haben, daß nicht angenommen werden kann, daß deren Nichterfüllung außer Verwirkung der Strafe auch noch einen Einfluß auf die Frage der Erfüllung des Vertrags im Uebrigen haben sollte, insbesondere, wenn der Betrag der für die Nichterfüllung des Vertrags festgesetzten Konventionalstrafe im Verhältniß zu dem Hauptgegenstand desselben ein so geringfügiger ist, daß schon allein aus diesem Umstande geschlossen werden muß, daß derselbe kein Ersatz für die Vertragserfüllung sein sollte. Von ähnlicher Anschauung scheint das preußische Recht geleitet zu sein. Dort wird zwar in §§. 292 u. 293 I. c. die Klage auf die Forderung des Betrags desjenigen Interesse beschränkt, welches bei Festsetzung der Konventionalstrafe seinen Ausdruck gefunden hat; aber §. 294 bestimmt ausdrücklich, daß hierdurch nicht ausgeschlossen wird, daß für anderweite Nachtheile aus der Nichterfüllung des Vertrags nach allgemeinen Grundsätzen noch nebenher gehaftet werden muß, so daß also beispielsweise (§. 295) die nur auf den Verzug gesetzte Strafe die Forderung des Interesse wegen gänzlicher Nichterfüllung nicht ausschließt, und überhaupt der Satz gilt, daß die für einen bestimmten Nachtheil der Nichterfüllung vereinbarte Strafe die Geltendmachung anderweiter Nachtheile nicht ausschließt (Förster S. 737, Dernburg §. 41 J. 2). Hiermit und in Verbindung mit §. 311 I. c. ist ausgesprochen, daß nach preuß. Recht die Strafe und daneben die Erfüllung des Vertrags oder Schadenersatz vom Gläubiger überall da verlangt werden kann, wo die Strafe nicht dazu bestimmt war, als Ersatz gerade des geforderten Schadens zu dienen. Anders ist es nach österr. Rechte, nach welchem in Folge der ausdrücklichen Bestimmung des §. 1336 die Strafe unter allen Umständen als vertragsmäßige Fixirung des Schadenersatzes betrachtet und daher durch ihre Jahlung jede Forderung auf das Interesse ausgeschlossen ist (Hasenöhrl §. 41 IV); und das franz. Recht läßt nach Bestimmung des code civil art. 1229 nur für den einzigen Fall, wenn die Strafe wegen Verzugs bedungen ist, noch neben der Forderung auf die Strafe eine solche auf den Hauptgegenstand zu. Der Entwurf glaubt sich in dieser Frage dem sächsischen und schweizer Gesetzbuch, sowie den vorerwähnten neueren Entwürfen anschließen zu sollen. Denn es dürfte sich bei näherer Betrachtung solcher Vertragsfälle, aus welchen die Absicht der Parteien erhellt, daß die Konventionalstrafe nicht als Ersatz der Hauptleistung erscheinen, sondern noch neben dieser gefordert werden soll, ergeben, daß dieselben in der weitgrößten Anzahl aus solchen Fällen bestehen, in welchen es sich um Sicherung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

18 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. der Erfüllung zu bestimmter Zeit oder am bestimmten Orte handelt, so daß kein Bedürfniß dafür gefunden werden kann, für die etwa noch übrig bleibenden Fälle im Gesetze eine gleiche Bestimmung zu geben oder ein Prinzip von allgemeinerer Trag weite an deren Stelle zu setzen, das bezüglich seiner Anwendung leicht zu Zweifeln und verschiedenartiger Auffassung Anlaß geben könnte. Wohl aber läßt sich annehmen, daß bei Verträgen, bei welchen es sich nicht um Sicherung der Erfüllung zu bestimmter Zeit oder am bestimmten Orte handelt und doch die Absicht der Ver tragschließenden auf Erlangung von Strafe und Erfüllung nebeneinander gerichtet ist, dies aus dem Vertragsinhalte mit genügender Deutlichkeit hervorgehen wird, wie denn in sehr vielen Fällen dieser Art, wenn es sich z. B. um eine bei Konventional trafe ausbedungene Qualifikation der Leistung handelt, der Fall der Strafverwirkung erst eintreten kann, wenn die Erfüllung bereits erfolgt ist. Uebrigens trägt der Entwurf der Möglichkeit, auch noch andere sich ergebende Fälle hierher zu ziehen, wenn gefunden werden sollte, daß der aus den beiden genannten sich ergebende Grundsatz 6 zur Ausdehnung auf solche geeignet sein sollte, dadurch Rechnung, daß er in §. mit Sachsen und der Schweiz das bei Hessen, Bayern und Dresden sich findende nurvor Sicherung der Erfüllunge hinwegläßt. — Wie schon erwähnt, gewährt §. 6 des Entw. in seinem ersten Satze dem Gläubiger für den Fall des Eintritts der Strafverwirkung als Regel ein Wahlrecht zwischen Vertragserfüllung und der Strafforderung. Dieses Wahlrecht ist nach den Bestimmungen des Abschnitts des Entwurfs über Schuldverhältnisse, bei welchen unter mehreren Leistungen gewählt werden kann (Obl. R. Nr. 16), zu beurtheilen, es erlischt für den Gläubiger insbesondere also schon durch Annahme theilweiser Erfüllung von Seiten des Schuldners; der Gläubiger kann in diesem Falle die Strafe nicht mehr fordern; auch ein Vorbehalt der Strafe bei Annahme theilweiser Erfüllung würde in den Fällen, wo nur das Wahlrecht besteht, wirkungslos sein, weil der Gläubiger hier nur ein Recht auf das eine oder das andere hat, in der Annahme auch nur eines Theiles der Leistung schon die Geltendmachung der Wahl liegt, wodurch die alternative Verbindlichkeit zur einfachen wird und ein Vorbehalt eines nicht mehr zustehenden Rechts wirkungslos sein muß. Anders ist es natürlich in den Fällen des zweiten Satzes des §. 6, wenn der Gläubiger neben der Strafe auch die Erfüllung bezw. Schadenersatz fordern kann. Hier sind nach Eintritt der Strafverwirkung zwei selbständige Obligationen begründet: die auf Entrichtung der Strafe und die Verbindlichkeit auf Erfüllung der Hauptobligation. Dennoch wird im gemeinen Rechte angenommen, daß auch in diesem Falle, wegen des Kausalzusammenhangs zwischen Hauptobligation und Strafe die Annahme der Erfüllung der Hauptobligation von Seiten des Gläubigers nach Verwirkung der Strafe als ein stillschweigender Verzicht auf die letztere zu betrachten sei, sofern nicht der Gläubiger durch geeigneten Vorbehalt das Recht auf die Strafleistung sich sichere.!) (Wolff, Mora S. 220—223; Sintenis, Civ. R. II §. 88 Note 32; dagegen Fritz (Erl. zu Wening—Ingenheim Bd. II S. 318.) — !) Zur Begründung dieser Ansicht, welche, wie Wolff a. a. O. anerkennt, aus allgemeinen Prinzipien sich nicht würde rechtfertigen lassen, da nach diesen in der Annahme des Objekts der Hauptobligation ein Verzicht auf die bereits verwirkten Nebenprästationen nicht gefunden werden kann — auch Sintenis a. a. O. giebt zu, daß die Konsequenz gegen diesen Satz streite, wird sich hauptsächlich auf I. 10 D de co, quod certo loco (13, 4) berufen, verbis: quod creditor accipiendo pecuniam etiam remisisse poenam videtur. Eine genauere Betrachtung dieser Stelle (vergl. hierüber Glück, Pand. Com. Bd. XIII S. 342—351) ergiebt aber, daß es sich dort um einen Fall handelt,

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. 19 Dieser Auffassung des gemeinen Rechts sind auch nachgefolgt das preuß. L. R L 5 §§. 306 und 307, das sächs. B. G. B. §. 1429, das schweizer G. B. Art. 179 Abs. 2, sowie der Entwurf von Dresden Art. 125. Auch der hess. Entw. bezeichnet es in Art. 128 Ziffer 2 (Motive S. 70) als einen Fall des Wegfalls der Strafforderung in Folge Verzichts des Gläubigers, wenn derselbe die ihm vom Schuldner angebotene Erfüllung der Hauptverbindlichkeit nach bereits eingetretenem Verzuge, oder an einem anderen als an dem unter Beifügung eines Strafgedings verabredeten Erfüllungsorte angenommen hat. Der Entwurf kann jedoch genügende Gründe für Aufstellung einer derartigen Fiktion, nach welcher es bei vorbehaltloser Annahme der Leistung aus dem Hauptvertrage nicht weiter darauf ankäme, ob der Gläubiger in Wirklichkeit auf sein Recht auf die Strafleistung verzichten wollte, sondern dieser Verzicht einfach als geschehen unterstellt würde, nicht auffinden. Was einmal die materielle Ratio einer solchen Bestimmung anbelangt, welche Wolff a. a. O. für das römische Recht darin erblickt, daß man durch die Annahme eines solchen stillschweigenden Verzichts die große Strenge habe mildern wollen, welche darin liege, daß alle Wirkungen der objektiven Mora ohne culpa des debitor einträten (S. 222), so findet dies für den Entwurf keine Anwendung, da derselbe zum Eintritt der Strafverwirkung in Folge Verzugs immer Verschulden des debitor voraussetzt (§. 242 des vorlf. Entw.) und auch in den Fällen, in welchen die Strafverbindlichkeit an ein Unterlassen geknüpft ist, die objektive Illegalität des Zuwiderhandelns gegen die Vertragsbestimmung vorliegen muß, die doch nur in den seltensten Fällen ohne Vorhandensein einer Verschuldung des Zuwiderhandelnden vorkommen wird. Auch aus der Thatsache des Kausalzusammenhangs zwischen Hauptverbindlichkeit und Strafe kann doch nicht wohl eine Vermuthung für Verzicht auf die Strafe bei Annahme der Erfüllung in dem Falle gefolgert werden, wenn beides, Erfüllung und Strafe neben einander geschuldet werden, die bloße Annahme der Erfüllung ist hier weiter nichts als die Einziehung der einen von mehreren Schuldverbindlichkeiten, in der an und für sich kein konkludentes Faktum dafür liegt, daß auf die anderen von dem Gläubiger verzichtet werden wolle. Damit letzteres angenommen werden könnte, müßten doch wohl noch andere schlüssige Momente hinzukommen; es ist also Sache des einzelnen Falles, ob nach allgemeinen Grundsätzen ein Verzicht angenommen werden kann oder nicht, und man muß wohl der Ansicht von Dernburg I. c. beitreten, welcher findet, daß die Aufstellung einer gesetzlichen Bestimmung, wonach die Annahme der Erfüllung der Hauptleistung ohne Vorbehalt der Strafe immer als Verzicht auf die letztere zu betrachten sei, die Eröffnung einer unerfreulichen Kasuistik in sich schließe. Indem der Entwurf von einer derartigen Vorschrift absieht, wie dies auch vom österr., franz. und zürich. G. B. und in welchem die Nichthaftung des Bürgen für das Interesse, welches dem Gläubiger wegen der mora des Schuldners vom Richter hätte zuerkannt werden können, darum ausgesprochen wurde, weil für dieses Interesse der Bürge gar nicht eingetreten war und überhaupt das bei der actio arbitraria zuzuerkennende Interesse mit Jahlung der Hauptschuld hinwegfiel, nach dieser nicht mehr gefordert werden konnte, weshalb Paulus sich dahin aussprechen konnte, daß der Gläubiger, wenn er das Geld ohne Vorbehalt angenommen, sich des zu fordernden Schadenersatzes stillschweigend begeben habe. In dem unterstellten Falle konnte vom Gläubiger nicht gleichzeitig Erfüllung und Interesse nebeneinander gefordert werden, sondern nur die Erfüllung war in obligatione, das Interesse beruhte nur im arbitrium judicis, welches mit der Erfüllung hinwegfiel. Die Entscheidung des Falles ist also keineswegs präjudiziell für den davon verschiedenen Fall, wenn die Hauptverbindlichkeit und die Konventionalstrafe beide in obligatione sind, und mit gutem Grund bezweifelt daher Dernburg I. c. §. 41 Note 10 die Anwendbarkeit jener Pandektenstelle auf die vorliegende Frage. 5*

20 8 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 6. dem bayr. Entw. unterlassen wird, läßt er über die Frage des Vorhandenseins eines Verzichts in derartigen Fällen lediglich die allgemeinen Grundsätze nach Maßgabe des einzelnen Falles entscheiden. Im Einklang mit sämmtlichen mit dem Entwurf in Parallele gebrachten Kodifikationen unterläßt es der erstere, außer den in §. 6 gegebenen Auslegungsregeln über das durch Eintritt der Strafverwirkung entstehende Verhältniß zwischen der Forderung auf die Strafleistung und die Vertragserfüllung noch weitere derartige Regeln aufzustellen, insbesondere auch in der Richtung, wann etwa nach der Fassung des Vertrags nur allein die Strafe vom Gläubiger gefordert werden könne. Denn die besondere Hervorhebung dieser Gestaltung im gemeinen Recht beruht wesentlich auf der in Folge der Stipulationsform gebrauchten Redewendung, der es für das heutige Verkehrsrecht an jeder praktischen Bedeutung fehlt (Förster a. a. O. §. 107 Note 5). Auch dürfte anders, wie in den Fällen des §. 6, welche sich unmittelbar an die von dem täglichen Verkehr gewählten Formen anschließen, kein Bedürfniß bestehen, eine Vermuthung für einen Vertragsinhalt aufzustellen, vermöge dessen der Gläubiger nur berechtigt wäre, eine Strafleistung einzufordern, die dann der Schuldner durch Erfüllung der die Strafe bedingenden Leistung abzuwenden befugt wäre. Ueberhaupt ist ein solches Versprechen, durch welches Jemand für den Fall eines Thuns oder Unter lassens eine Leistung verspricht, ohne das Thun oder Unterlassen selbst zu versprechen, wo also der Gläubiger nur die Leistung verlangen kann, vom Standpunkte des heutigen gemeinen Rechts, wie nach §. 6 des Entw. kein Strafversprechen, vielmehr nach den Grundsätzen von den bedingten Verträgen zu beurtheilen (Windscheid, Pand. II §. 286 Note 3). Wollen die Parteien einen derartigen Vertrag abschließen, so bleibt ihnen dies unbenommen, aber das Gesetz hat keine Veranlassung, dem durch Aufstellung einer bezüglichen Auslegungsregel noch besonders entgegenzukommen. Das preuß. L. R. I Tit. V. §. 311, das österr. G. B. Art. 1336 in fine, sowie das D. H. G. B. Art. 284 haben ausdrücklich bestimmt, daß die Erlegung der Konventionalstrafe den Schuldner, falls nicht etwas Anderes bestimmt wurde, von der Erfüllung des Vertrags nicht befreie, und das schweizer Gesetz schließt seinem Art. 179 den Vorbehalt an, der nachweisbaren Absicht der Parteien, daß dem Schuldner gegen Erlegung der Strafe der Rücktritt freistehe. Für den Entwurf folgt der Satz, daß der Schuldner, falls dies nicht ausdrücklich bestimmt ist, nicht das Recht hat, willkürlich durch Erlegung der Strafe von der Vertragserfüllung sich zu befreien, schon aus §. 6, indem dort das Recht des Gläubigers entweder neben der Straft oder statt der Strafe Vertragserfüllung fordern zu können, ausdrücklich ausgesprochen ist und diesem Rechte des Gläubigers selbstverständlich die entsprechende Pflicht des Schuldners gegenübersteht, der er sich naturgemäß einseitig nicht entziehen kann. Es hat also der Entwurf noch eine besondere hierauf bezügliche Bestimmung nicht nöthig, wie sie auch die übrigen Kodifikationen außer den oben genannten nicht haben. Bei Berathung des dresd. Entw. wurde die ursprüngliche Vorlage einer solchen abgelehnt da der Grundsatz ebenfalls lediglich als selbstverständliche Konsequenz des Art. 124 des dresd. Entw. betrachtet wurde, wobei man den Hinweis auf die Bestimmung des Art. 284 H. G. B. mit der zutreffenden Bemerkung begegnete, daß dem H. G. B. eine Bestimmung wie Art. 124 Dresden (und §. 6 des Entw.) fehle, aus welcher jener Satz als Folge sich ergebe (dresd. Prot. S. 357—358).

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 7. 21 Ist übrigens ein Vertrag über Festsetzung einer Konventionalstrafe derart gefaßt, daß daraus die Absicht der Parteien unzweifelhaft hervorgeht, daß der Schuldner das zu Recht haben solle, sich von der Vertragserfüllung durch Erlegung der Strafe befreien, so ist ein solches Rechtsverhältniß, wie schon nach gemeinem Rechte (Windscheid, Pand. II §. 285 Note 18), als Reuvertrag zu betrachten und daher nach den §§. 4 und 5 des Entw. zu behandeln. Zu §. 7. Nach §. 6 des Entw. ist der Gläubiger berechtigt, unter Umständen sowohl die Strafe als auch noch daneben die Vertragserfüllung oder den an die Stelle derselben tretenden Schadenersatz zu fordern. Selbstverständlich ist es überdies und bedarf daher keiner besonderen Bestimmung, wenn eine solche auch gleichwohl sich findet bei Sachsen §. 1431, Hessen Art. 125 und Bayern Art. 51, daß der Gläubiger unter allen Umständen, auch wenn er aus dem Vertrage bezw. in Folge seiner Wahl nur Strafe zu beanspruchen hat, immer noch den Ersatz solchen Schadens verlangen kann, der aus einem anderen Grunde entstanden ist, als demjenigen, auf welchem die Strafverwirkung beruhte, für welchen also die Strafe bestimmt wurde. Es ergiebt sich hieraus, daß in den Fällen, in welchen Strafe und Vertragserfüllung neben einander gefordert werden kann, der Gläubiger durch das Gesetz so gestellt ist, daß er unter allen Umständen den ihm wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger Erfüllung des durch die Strafe bestärkten Vertrages erwachsenen Schaden ersetzt verlangen kann, namentlich auch, wenn dieser Schaden die Höhe des Strafbetrages übersteigt, da dessen Ersatz im letzteren Falle ein Bestandtheil der Vertragserfüllung ist. Anders aber liegt das Verhältniß, wenn der Gläubiger nur auf die Wahl zwischen Strafe oder Verist tragserfüllung bezw. den an der letzteren Stelle tretenden Schadenersatz beschränkt so Uebersteigt hier der Betrag des Schadenersatzes die Höhe der Konventionalstrafe, liegt es für den Gläubiger nahe, nicht die Strafe, sondern Vertragserfüllung bezw. Schadenersatz zu wählen. In diesem Falle muß er aber den Betrag des von ihm er geforderten Schadens nachweisen und wenn dieser Beweis ihm mißlingt, so verliert den Schadenersatz, da er auf die Strafe nach der einmal getroffenen Wahl nicht zurückgreifen kann. Hätte der Gläubiger dagegen die Strafe gewählt, so würde er auf Grund des §. 6 des Entwurfs eben nur die Strafe und damit den ihr adäquaten Theil des Schadenersatzes erhalten, dagegen den die Strafe übersteigenden Schadenersatzbetrag verlieren. Dieser Erfolg kann jedoch als Regel nicht von den Parteien gewollt angesehen werden, denn die in der Straffestsetzung liegende Veranschlagung des durch die Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schadens ist nur eine vorläufige, die auf den voraussichtlichen, wahrscheinlichen Verlauf der Dinge basirt ist, in Bezug auf welche aber kein Grund vorliegt, eine Vermuthung dafür aufzustellen, daß der Gläubiger damit auf den ihm eventuell über den Voranschlag hinaus erwachsenden, zur Zeit des Vertragsschlusses möglicherweise gar nicht vorauszusehenden Schaden habe verzichten Deshalb bestimmt der §. 7 des Entwurfs, daß der Gläubiger, wenn der wollen. durch die Nichterfüllung des Vertrages ihm entstandene Schaden den Betrag der Strafe übersteigt, er neben der Strafe auch diesen Ueberschuß des Schadens einfordern kann. Diese Bestimmung hat die Wirkung, daß der Gläubiger, wenn er die Strafe wählt, noch zum Beweise des Schadenüberschusses zugelassen werden muß. Diese Möglichkeit Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

22 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 7. hat um deswillen besonderes Interesse für ihn, weil er beim Mißlingen des Schadenbeweises dann immer noch wenigstens die Strafe hat, was nicht der Fall wäre ohne die Bestimmung des §. 7. Von den neueren Kodifikationen steht allerdings nur der dresd. Entwurf Art. 126 hier auf gleichem Standpunkte mit dem gegenwärtigen Entwurfe; während die übrigen Entwürfe und Gesetzbücher, etwa noch das von Zürich ausgenommen, wie schon oben zu §. 6 bemerkt wurde, die Strafe als erschöpfendes Surrogat des Erfüllungsinteresse betrachten und daher ausdrücklich betonen, daß außer der Strafe kein Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages, auf welche die Strafe gesetzt war, gefordert werden könne. Wohl aber hat Art. 284 des H. G. B. im letzten Absatze die Bestimmung: „Die Verabredung einer Konventionalstrafe schließt im Zweifel den Anspruch auf einen den Betrag derselben übersteigenden Schadenersatz nicht aus. Man hat zwar hiergegen angeführt (vergl. dresd. Prot. S. 361—366), die Konventionalstrafe sei als ein Aversionalquantum für den Schaden und der Berechtigte durch dieselbe als abgefunden zu betrachten; und ferner in Folge des auch von dem Entwurfe angenommenen Grundsatzes, daß die Konventionalstrafe in unbeschränkter Höhe verabredet werden könne, ohne Statuirung eines richterlichen Ermäßigungsrechts, werde der Verpflichtete zu deren Jahlung angehalten, ohne Rücksicht darauf, ob die Strafe den Betrag des von ihm verschuldeten Schadenersatzes übersteige, es werde dem Schuldner gegenüber auf den Betrag des Schadenersatzes also keine Rücksicht genommen, während dem Gläubiger gegenüber auf diesen Betrag allerdings Rücksicht genommen und ihm das Mehr zu fordern gestattet werde — eine Verletzung des Prinzips der gleichen Behandlung beider Theile. Allein, was das erstere dieser Argumente anbelangt, so ist schon oben darauf hingewiesen worden, daß die Verabredung einer Konventionalstrafe, wenn sie auch neben dem Zwecke, dem Schuldner einen weiteren Impuls zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu verleihen, eine vorläufige Veranschlagung des Schadenersatzes herbeizuführen bezweckt, um insoweit den Gläubiger demnächst von dem Beweise des Schadens zu befreien, doch nicht die Folgerung hieraus begründet, daß der Schadenersatz unter allen Umständen nur auf den Betrag der Strafe habe beschränkt werden wollen und der Gläubiger auf den ihm wirklich entstandenen, nachweisbaren weiteren Schaden im Vornherein habe verzichten wollen. Zu dieser Annahme fehlt es an den erforderlichen schlüssigen That sachen, da der Schaden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in vielen Fällen noch gar nicht vollständig sich übersehen läßt und ein Verzicht nicht unterstellt werden kann, wenn er Ansprüche zum Gegenstande hat, welche vollständig zu übersehen der angeblich Verzichtende damals noch gar nicht in der Lage war. Was dagegen den Einwand der ungleichen Rechtsbehandlung beider Parteien betrifft, so ist derselbe unbegründet, da die beiden einander gegenübergestellten Fälle gar nicht so gestaltet sind, um mit Recht in Parallele gebracht und als Gegenstand der ungleichen Rechtsbehandlung beider Parteien gegen einander abgewogen werden zu können. Denn im einen Falle handelt es sich lediglich darum, daß von der Vertragsfreiheit der Parteien Gebrauch gemacht und vom Schuldner eingewilligt wird, daß eine Konventionalstrafe in einer Höhe stipulirt werde, welche den Betrag des aus der Nichterfüllung des Vertrages für den Gläubiger entstehenden Schadens voraussichtlich übersteigen wird. Der Schuldner wird natürlich dieses Risiko für den Fall der Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit nur übernehmen, wenn er sicher zu sein glaubt, daß der letztere Fall *

23 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 7. ihn nicht eintreten werde und wenn sein Interesse am Zustandekommen des Vertrages die Gefahr zu übernehmen heißt. Vom Prinzipe der Vertragsfreiheit ausgegangen liegt kein Grund vor für den Gesetzgeber, der Julässigkeit eines derartigen Vertrages ein Hinderniß in den Weg zu legen. Die andere Bestimmung hat nur den Zweck, den Gläubiger vor Erleiden eines offenbaren Verlustes zu schützen, die Strafe ist hier geringer bemessen, als der Schaden beträgt, aber nicht in Folge freien Beliebens der Parteien, sondern in Folge eines Irrthums derselben, indem sie den Schaden zu gering veranschlagten, und gegen die Folgen dieses Irrthums wird der Gläubiger durch das Gesetz geschützt. 41 Die Bestimmung Justinians in der bekannten I. un. C. de sent. (7, 47) wonach als Interesse wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung einer Obligation nie mehr als das Doppelte des Werthes des Obligationsgegenstandes gefordert werden soll, vorausgesetzt, daß dieser Werth ein sicherer ist, hat man häufig auch auf die Konventionalstrafe angewendet und gelehrt, daß auch diese das Doppelte des Interesse nicht übersteigen dürfe. So auch im preuß. L. R. I. 5 §. 299, wo auf §. 825 des Tit. 11 Bezug genommen wird, der bei Darlehen die Gültigkeit der Konventionalstrafe auf die gesetzlich erlaubten Zinsen beschränkt, und §§. 300 und 301 des Tit. 5, welche für andere Verträge dem Richter die Verpflichtung auferlegen, die Strafe eintretenden Falls auf den doppelten Betrag des Interesse zu ermäßigen. Ebenso hat §. 1336 des österr. B. G. B. die Bestimmung, es dürfe bei Darleihen der Strafbetrag wegen verzögerter Jahlung die höchsten rechtlichen Zinsen nicht übersteigen, und in anderen Fällen sei der Vergütungsbetrag, wenn er von dem Schuldner als übermäßig erwiesen werde, von dem Richter allenfalls nach Anhörung von Sachverständigen zu ermäßigen. Bezüglich der Darleihen ist diese Beschränkung jedoch durch das österr. Gesetz vom 14. Juni 1868 §. 1 aufgehoben worden (Stubenrauch, Komm. III S. 438 Nr. 5, Hasenöhrl S. 514). Das züricher G. B. §. 970 erklärt die Verabredung der Konventionalstrafe, deren Größebestimmung zunächst von der Willkür der Parteien abhänge, dann für ungültig, wenn sie zur Umgehung der Wucher gesetze mißbraucht werde und erkennt außerdem das richterliche Ermäßigungsrecht an. Das sächs. G. B. §. 1430 überläßt in ähnlicher Weise die Höhe der Strafe der Bestimmung der Parteien, wahrt aber bei Geldschulden die Nichtüberschreitung des gesetzlichen Zinsfußes. Art. 284 des H. G. B. sagt: „Die Konventionalstrafe unterliegt keiner Beschränkung in Ansehung des Betrages; sie kann das Doppelte des In teresses übersteigen. Diese Bestimmung hat wörtlich aufgenommen Art. 127 des dresd. Entwurfs, und dem beigefügt die Vorschrift des sächs. G. B. wegen Nicht überschreitung des landesgesetzlich erlaubten Zinsfußes. Art. 182 des schweizer. G. B. erkennt gleichfalls das Bestimmungsrecht der Parteien über den Strafbetrag an, ebenso aber auch das richterliche Ermäßigungsrecht. Des letzteren erwähnen auch code civil art. 1231, der bayr. Entwurf Art. 49 und der hess. Entwurf Art. 127, jedoch beide ersteren nur für den Fall theilweiser Erfüllung des Hauptvertrages, während Hessen nebendem in Art. 126 auch noch des richterlichen Ermäßigungsrechts gedenkt, bei Ueberschreitung des gesetzlichen Zinsfußes, in welchem Falle es sogar von Amtswegen einzutreten hat, und ferner dann, wenn der Betrag der Strafe das höchste Interesse, welches der Gläubiger an der Erfüllung des Vertrages haben könnte, übersteigt.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. b. Konventionalstrafe. §. 8. 24 Es wird jedoch bereits von der herrschenden Lehre des heutigen gemeinen Rechts angenommen, daß die 1. un. cit. auf Konventionalstrafen völlig unanwendbar sei und daß deren Größe ganz von dem Belieben der Parteien abhänge, insbesondere keineswegs in einem bestimmten Verhältnisse zur Größe der Hauptobligation zu stehen brauche, sondern das Doppelte, Dreifache 2c. derselben betragen dürfe (Savigny, Obl. R. II §. 80 in fine; Vangerow a. a. O. §. 614 II, Sintenis, Civ. R. II §. 88 Note 3 i. k.; v. Holzschuher III §. 242 zu 1, Stobbe, D. P. R. §. 174 S. 148 f.) Windscheid, Pand. II §. 285 Note 15 i. k.). Was dagegen die Bestimmung anbelangt, daß die Konventionalstrafe nicht bei Geldschulden den gesetzlichen erlaubten Zinsfuß überschreiten darf, so ist dieselbe durch §. 1 des Reichsgesetzes vom 16. November 1867, die vertragsmäßigen Zinsen betreffend, beseitigt, indem dort ausgesprochen wird, daß Konventionalstrafen, welche für die unterlassene Jahlung eines Darlehns oder einer sonst kreditirten Forderung zu leisten sind, der freien Vereinbarung unterliegen. Da nun der Entwurf in Tit. 2 l. 1 — b. Gegenstand der Verträge, in §. 14 daselbst die Bestimmung hat, daß Zinsen zu jeder Höhe durch Vertrag bedungen werden können, soweit nicht reichsgesetzliche Bestimmungen über den Wucher entgegenstehen, womit also insbesondere die civilrechtlichen Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 24. Mai 1880, den Wucher betreffend, vorbehalten sind, so liegt für den Entwurf am gegenwärtigen Orte kein Bedürfniß vor, eine Bestimmung aufzunehmen, wie Art. 284 Abs. 1 des H. G. B. und die oben erwähnten Kodifikationen sie haben. Das Schweigen des Gesetzes über diesen Gegenstand hat dann die Bedeutung, daß auch hier, bei der Bestimmung des Betrages der Konventionalstrafe, die allgemeine Regel der unbeschränkten Vertragsfreiheit der Vertragschließenden eintritt, welche insbesondere bezüglich des Verhältnisses der Konventionalstrafe zur Verzinsung einer Geldschuld nur limitirt ist, durch die Beschränkungen, welche die Reichsgesetze bezüglich des Wuchers auferlegen. Dem Richter hier ein auch im gemeinen Recht nicht begründetes Ermäßigungsrecht zu gestatten, dazu liegt kein genügender Grund vor. Es ist dieses Ermäßigungsrecht nur vom österreichischen und züricher Gesetzbuch, sowie vom hessischen und schweizer Gesetzbuch anerkannt, denn der code civil und der bayr. Entw. haben es nur bei theilweiser Erfüllung; allein in Oesterreich scheint man damit keine guten Erfahrungen gemacht zu haben, da sowohl Stubenrauch (III S. 439 Note 1) wie auch Hasenöhrl (S. 514 Note 23) und Andere (z. B. Randa) sich dagegen aussprechen, und es denn auch in der That nicht wohl einzusehen ist, weshalb Jemand, der sich vertragsmäßig zu einer bestimmten Leistung verpflichtet hat, vom Richter lediglich aus einseitigen Billigkeitsrücksichten von dieser Leistung theilweise solle befreit werden können. Ju. §. 8. Der §. 8 des Entw. spricht sich über die Frage aus, wann und unter welchen Voraussetzungen die Strafe als verwirkt zu betrachten ist. Allgemein wird hier unterschieden, je nachdem der Inhalt der Verbindlichkeit, welche durch die Konventionalstrafe bestärkt worden ist, auf ein Unterlassen oder auf ein positives Thun gerichtet ist. Im ersteren Falle ist die Strafe verfallen, sobald der Verbindlichkeit etwas Bestimmtes nicht zu thun, zuwidergehandelt, das zu unterlassen Versprochene, dennoch gethan worden ist. War aber die Verbindlichkeit auf ein Thun gerichtet, so kommt es zunächst

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 8. 25 wieder darauf an, ob für dasselbe eine bestimmte Zeit vorgeschrieben war, oder ob dies nicht der Fall war. Ist die vorgeschriebene Zeit abgelaufen, ohne daß die Leistung erfolgt war, so ist die Strafe verwirkt, ohne daß es noch besonderer Mahnung bedürfte; es findet hier der Satz Anwendung, dies interpellat pro homine, indem wie I. 12 Cod. de contrah, et comm. (VIII. 38) hervorhebt, man das, was man versprochen hat, selbst im Gedächtniß bewahren und nicht verlangen soll, daß man von einem Andern daran erinnert werde. Bestritten ist dagegen die Frage, wann die Strafe verfallen sei, wenn eine bestimmte Zeit für die Leistung der Verbindlichkeit nicht vorgeschrieben ist. Von Einigen (Mühlenbruch, Pand. II §. 340 Note 7 Thibaut, Archiv f. civ. Prax. Bd. 6 Heft 1 Nr. 2 und Bd. 16 Heft 2 Nr. 7, und Anderen) wird in diesem Falle Mahnung des Schuldners und daß dieser sich in verschuldeter mora befinden müsse, verlangt. Dem tritt entgegen Wolff (Lehre von der mora S. 42 ff.), der die Fälligkeit der Strafe immer mit dem Eintritt der Bedingung d. h. Fälligkeit der Hauptobligation, ohne Weiteres annimmt, und Sintenis (Civ. R. II §. 88 Note 12), welcher ebenfalls die Mahnung als Erforderniß verwirft und nur verlangt, daß ein so langer Zeitraum verflossen sei, als zur Leistung selbst nöthig, daß also diese fällig ist, daß sie hätte erfolgen können, aber nicht erfolgt ist. Letzteres ist auch die Ansicht von Savigny (Obl. R. II §. 80 S. 279), Vangerow (Pand. III Anm. zu §. 614 III. 2), Holzschuher (Theorie u. Kas. III §. 242 zu 3), wenigstens für den eigentlichen Pönalvertrag, wenn die Konventionalstrafe als Nebenvertrag zu einem Hauptvertrage erscheint,!) während bei dem einfachen Strafvertrag, wenn das bedingte Strafversprechen der einzige Gegenstand der Obligation, die bedingende Handlung blos ein Mittel zur Abwendung der Strafe ist,?) angenommen wird, daß nicht eher auf die Strafe geklagt werden kann, als bis die Leistung unmöglich geworden ist. Nach Windscheid (Pand. II §. 285, 1) kommt hier Alles auf den Sinn des Strafversprechens an, welcher dahin gehen kann, daß die Strafe erst verfallen sein soll, wenn der Schuldner auf Anfordern des Gläubigers nicht leistet oder dahin, wenn die Leistung überhaupt nicht erfolge, wo dann zur Fälligkeit der Strafe sicher sein muß, daß die Leistung nicht erfolgen wird. Im Zweifel aber soll auch nach Windscheid als Sinn des Strafversprechens anzunehmen sein, daß die Strafe verfallen solle, wenn nicht sofort geleistet werde, d. h. sobald, als geleistet werden konnte, wobei aber diese Strenge des Rechts durch die Bestimmung gemildert wird daß der Schuldner durch Nachholung der Leistung bis zum Beginn des Prozesses sich von der Strafe soll befreien können. Letzteres wird auch von Vangerow a. a. O. angenommen, wie denn auch darin die Meisten übereinstimmen (Holzschuher a. a. O. zu 4; Windscheid, Vangerow), daß theilweise Erfüllung als Regel die Strafe nicht abwendet, namentlich auch nicht etwa einen Anspruch auf Minderung der Strafe nach Maßgabe des wirklich Geleisteten begründet, sondern nur vollständige Erfüllung von der Strafe befreit, es müßte denn eine entgegengesetzte Absicht der Kontrahenten nachweisbar sein. Dies gilt indeß nur von der quantitativ unvollständigen Leistung; ist die Leistung nur qualitativ unvollkommen, so wird hierdurch nach Holzschuher, der *1) Quellenbeispiel: Pamphilum dari spondes? si non dederis, centum dari spondes? wo also die Strafe schon gleich dann fällig ist, postquam homo potuit dari, wenn die datio nicht erfolgt. *) Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? Hier ist die Strafe erst fällig, wenn feststeht, daß der Sklave Pamph. nicht mehr gegeben werden kann. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2. 7

26 — Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 8. auch eine Entsch, des O. A. G. Lübeck (Seuffert's Archiv Bd. VI S. 231) dafür anzieht, nur exceptio non rite adimpleti contractus, nicht aber Verwirkung der auf das Entgegenhandeln gegen den Vertrag bedungenen Konventionalstrafe begründet. Die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe haben theils, wie das österr. und das züricher G. B., sowie das schweizer Bundesgesetz keine besondere Bestimmung über den Zeitpunkt, in welchem die Konventionalstrafe fällig wird, theils sprechen sie sich mehr oder weniger ausführlich hierüber aus. Das preuß. L. R. l. 5 §. 305 hat hier nur die allgemeine Bestimmung, daß die Strafe, wenn nichts Anderes bestimmt verfallen sei, sobald der Verpflichtete sich einer Zögerung schuldig gemachte. Die gemeinrechtliche Vorschrift: Fälligkeit der Strafe, wenn nicht sofort geleistet wird, da geleistet werden konnte, gilt sonach für das preußische Recht nicht; wo dieser Satz nach römischem Recht Anwendung findet, muß nach preußischem Recht der Schuldner in Verzug gesetzt werden, also überall, wo die Verpflichtung aus dem Hauptvertrage unbedingt und unbefristet und auf ein Thun gerichtet ist. Bei bedingten, betagten und befristeten Verpflichtungen genügt dagegen Eintritt der Bedingung oder des Termins nach den Grundsätzen über Eintritt des Verzugs. Darüber, wann die Strafe ver wirkt ist, wenn die Hauptverpflichtung in einem Unterlassen besteht, liegt zwar eine ausdrückliche Bestimmung im Landrecht nicht vor; es wird diese Frage aber konform mit dem gemeinen Recht und der Natur der Sache entschieden. Da nach preußischem Recht hiernach überall ein bestimmter Zeitpunkt, in welchem die Strafe bei Nichterfüllung der Hauptverpflichtung fällig ist, sich wird feststellen lassen, so ist es nur konsequent, wenn im Gegensatz zum römischen Recht das Landrecht in §. 306 den Grundsatz ausspricht, daß durch spätere Erfüllung die einmal verwirkte Strafe nicht mehr abgewendet werden kann, es sei denn, daß der Gläubiger die spätere Erfüllung ohne Vorbehalt ganz oder theilweise angenommen hätte (§. 307 I. c.) vergl. auch R. O. H. G. E. XI S. 440 ff., Entsch. des Reichsgerichts in Civ. S. II S. 26—30). Bezüglich des Einflusses nur theilweiser Erfüllung, mag diese nun quantitativ oder qualitativ unvollständige sein, spricht das preuß. L. R. I. c. §. 296 den Grundsatz aus, daß, wenn die Strafe auf die gänzliche Nichterfüllung gesetzt war — was Interpretationsfrage ist — die Strafe nicht verwirkt ist, sondern nur das erweisliche Interesse verlangt werden kann (Förster I §. 107 S. 737 f., Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 41). Für das österr. Recht wird §. 1336 des österr. G. B. nach dem Zeugnisse von Hasenöhrl, österr. Oblig. R. I §. 41 S. 512 im Sinne der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie bezüglich der Fälligkeit der Konventionalstrafe ausgelegt, jedoch mit der Abweichung vom gemeinen Rechte, welche auch das preuß. L. R. hat, daß bei Obligationen auf positives Handeln mit unbestimmter Leistungszeit die Strafe nicht sofort, wenn die Leistung erfolgen konnte, sondern erst dann, wenn der Schuldner in mora versetzt wurde, fällig wird. Theilweise Erfüllung wird der Nichterfüllung gleichgeachtet, doch dies als ein zur Anwendung des dem Richter in §. 1336 österr. G. B. vorbehaltenen Ermäßigungsrechts der Strafe besonders geeigneter Fall bezeichnet. Das franz. Recht erfordert nach art. 1230 des code civil zur Verwirkung der Konventionalstrafe immer Verzug des Schuldners in Erfüllung der Hauptverbindlichkeit ist diese nur theilweise erfüllt, so ist die Strafe dennoch verwirkt, der Richter hat aber auch hier ausdrücklich ein Ermäßigungsrecht (art. 1231). Der hess. und der bayr. Entw. stellen zunächst den allgemeinen Satz auf, die Strafe ist verwirkt, so¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 8. 27 bald die Bedingung eingetreten ist, unter der sie versprochen wurde (Hessen Art. 121, Bayern Art. 47 Abs. 1). Außer diesem bestimmt Bayern (Art. 47 Abs. 2) nur noch, daß die für den Fall der Unterlassung einer Leistung bedungene Strafe verwirkt ist, sobald sich der Schuldner in Verzug befindet, während für diesen Fall Vornahme der Zuwiderhandlung von Hessen (Art. 122), dem sächs. B. G. B. §. 1432 und dem dresd. Entw. Art. 128 als Fälligkeitstermin der Strafe bezeichnet wird. Den Verzug des Schuldners als Verwirkungsgrund der Strafe, wenn die Verbindlichkeit in einem Thun besteht, halten jedoch auch Hessen, Sachsen und Dresden a. d. a. O. fest, wobei Hessen noch beifügt, daß, wenn für die Erfüllung eine Zeit festgesetzt worden, schon der bloße fruchtlose Ablauf dieser Zeit den Schuldner in Verzug setze. Dieselbe Bedeutung hat der Vorbehalt des sächs. G. B. §. 1432 zu Gunsten des §. 865, indem in den dort angegebenen Fällen, wenn die Leistung nach der Vertragsintention der Kontrahenten zu oder bis zu einer bestimmten Zeit, weder früher noch später erfolgen soll, die Nichterfüllung in den Folgen der mora gleichkommt (Siebenhaar, Komm. II S. 360). In Bezug auf unvollständige Erfüllung wird es von Sachsen I. c. als gleich erklärt, ob gar nicht oder nicht gehörig erfüllt wurde, während Hessen Art. 127 und Bayern Art. 49 für diesen Fall, wenn die Strafe auf gänzliche Nichterfüllung gesetzt ist, Ermäßigung derselben in einem dem Werthe der Theilerfüllung entsprechenden Verhältnisse bezw. (Hessen) insoweit, als die theilweise Erfüllung des Hauptvertrages dem Gläubiger zu Statten kommt, auf Antrag des Schuldners zuläßt. Der Entwurf (§. 8) unterscheidet in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte und den diesem folgenden Kodifikationen bei der Frage, wann die Konventionalstrafe verwirkt ist, ebenfalls zwischen den auf ein Unterlassen und den auf ein Thun gerichteten Verbindlichkeiten, da diese Unterscheidung eine innerlich begründete ist und einen zweckmäßigen Anhaltspunkt für die Feststellung der einzelnen Fälle gewährt. Bei den auf ein Unterlassen gerichteten Verbindlichkeiten ist die Nichterfüllung der letzteren deutlich und bestimmt zu Tage getreten durch die erfolgte Zuwiderhandlung, und an diese also auch Verwirkung der Strafe geknüpft. Was dagegen die auf ein Thun gerichtete Verbindlichkeit betrifft, so dürfte hier die von der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie angenommene Unterscheidung zwischen den an eine bestimmte Zeit geknüpften Leistungen und denjenigen, welche frei von einer Zeitbestimmung sind mit der Wirkung, daß bei den ersteren die Nichterfüllung im vorgeschriebenen Jeit¬ Erpunkte der Leistung, bei den letzteren schon die Fälligkeit der Forderung ohne füllung die Strafe zur Verwirkung bringe, sich für den Entwurf nicht empfehlen. Die letztere Bestimmung schließt in sich eine Härte gegen den Schuldner, der hiernach in den Fall kommt, die Strafe zu verwirken, obgleich er im Stande und gewillt war, die Hauptverpflichtung zu erfüllen, aber aus zufälligen an sich entschuldbaren Gründen dies nicht sofort nach ihrer Fälligkeit gethan hat. Wollte man nun auch mit dem römischen Rechte zur Milderung dieser Strenge ihm gestatten, bis zum Prozesse die Strafe durch nachträgliche Leistung abzuwenden, so würde doch auch hierdurch kein klarer, sicherer Rechtszustand geschaffen, da alsdann der Gläubiger so lange, bis er Klage erhebt, im Ungewissen bleiben kann, ob er auf Erfüllung der Obligation oder auf Zahlung der Strafe zu rechnen hat. Ueberdies spricht auch die Natur und das Wesen der Strafe dafür, daß dieselbe nur gegen den eintritt, welcher durch seine Verschuldung deren Verhängung herbeigeführt hat, und diese Verschuldung, welche bei

28 Abschn. 1. Tit 2. I. 2. b. Konventionalstrafe. §. 8. dem Prinzip der Strafverwirkung mit Fälligkeit der Leistung zurücktritt, wird unbedingt zum Erforderniß des Eintritts der Strafe erhoben, wenn man diesen an das Vorhanden ein einer mora des Schuldners knüpft. Erwägungen dieser Art (vergl. auch dresd Prot. S 368—369) mögen denn auch die neueren Gesetzgebungen, wie das preuß. L. R., das österr. Recht, den code civil, das sächs. G. B. und die Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden bestimmt haben, in dieser Frage das gemeine Recht zu verlassen und statt dessen den Verzug des Schuldners als Verwirkungsgrund der Strafe zu bestimmen. Auch der gegenwärtige Entwurf schließt sich diesen Vorgängen an, womit die Unterscheidung fällt, zwischen Verbindlichkeiten mit bestimmter und unbestimmter Leistungszeit, da die vom Verzug geltenden Grundsätze auch für die Fälle ersterer Art maßgebend sind. Ueber den Einfluß theilweiser Erfüllung der Hauptobligation auf die Strafverwirkung bringt der Entwurf am gegenwärtigen Orte keine Bestimmung in Vorschlag. Denn sowohl das gemeine Recht als auch die Kodifikationen gehen davon aus, daß theilweise Erfüllung die Strafe nicht abwendet, weil, wie auch der Entwurf am geeigneten Orte aussprechen wird (vergl. §. 204 des vorläuf. Entw.) der Schuldner überhaupt seine Verbindlichkeit ohne Einwilligung des Gläubigers nicht getheilt erfüllen kann. Mit Rücksicht auf letztere Vorschrift hat daher das Schweigen des Entwurfs über diesen Gegenstand die Bedeutung, daß nur theilweise Erfüllung in Hinsicht auf die Strafverwirkung der Nichterfüllung gleichgerechnet wird. Ob in der Annahme einer Theilerfüllung seitens des Gläubigers ein Verzicht auf die Strafe gefunden werden muß, ist quaestio facti; es kann dies möglich sein, muß aber dann vom Schuldner nachgewiesen werden; jedenfalls hat der Gläubiger das Recht, die Theilzahlung zurückzuweisen, kann sie aber auch annehmen und demohnerachtet auf Einforderung der Strafe bestehen. In Abweichung vom gemeinen Rechte hier mit dem österr. G. B. §. 1336, dem code civil art. 1231, den Entwürfen von Hessen Art. 127 und Bayern Art. 49 ein richterliches Ermäßigungsrecht der Strafe nach Maßgabe des Werthes der Theilerfüllung anzuordnen, kann der Entwurf nicht vorschlagen, da dies im Widerspruche mit dem Grundsatze steht, daß nur theilweise Erfüllung der Nichterfüllung gleichsteht, und wenn nicht eine andere Absicht der Kontrahenten nachweisbar ist, das Recht des Gläubigers auf die verwirkte Strafe, sobald der Schuldner einmal in Verzug gerathen ist, durch ein dem Richter aus Billigkeit gegen den Schuldner, die aber zur Härte gegen den Gläubiger werden kann, eingeräumtes Ermäßigungsrecht nicht beeinträchtigt werden darf. Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht allerdings §. 296 des preuß. L. R. I. c., welcher von Förster mit der damals herrschenden theoretischen Ansicht in dieser Frage erklärt wird (S. 737 Note 39). 1 Eine Konsequenz des Satzes, daß bei nur theilweiser Leistung die ganze Strafe verwirkt ist, ergiebt sich auch in dem Falle, welchen der hess. Entw. in §. 123 entscheidet, wenn mehrere Gläubiger sich die Erfüllung einer Verbindlichkeit bei Strafe versprechen lassen, und auch nur gegen einen derselben das bei Strafe Versprochene nicht geleistet worden ist, wo alsdann die ganze Strafe ebenso verwirkt ist, wie in dem Falle, wenn von mehreren Schuldnern, welche die Erfüllung einer Verbindlichkeit bei Strafe versprochen haben, auch nur einer dieser Schuldner der Verbindlichkeit nicht vollständig nachgekommen ist. Das Entscheidende für Verwirkung der Strafe ist hier immer, daß die Hauptobligation durch deren vollständige Erfüllung der Straf¬

29 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 8. wie eintritt bedingt ist, nicht vollständig erfüllt wurde, nicht aber dürften diese Fälle, Abvon Vangerow, Pand. III Anm zu §. 567 Nr. 3, wenn auch nur unter der schwächung gewissermaßene geschieht, unter diejenigen der untheilbaren Verbindlichkeiten zu rechnen sein, denn in Bezug auf die Unzulässigkeit theilweiser Erfüllung ist jede Obligation, der eine Konventionalstrafe beigefügt ist, zwar im Zweifel hinsichtlich der Erfüllung rechtlich untheilbar, ohne daß jedoch dieselbe hierdurch auch in Bezug auf den Inhalt der Leistung den Karakter einer faktisch untheilbaren Obligation annähme. Vielmehr wird in den Fällen des hessischen Art. 123 gerade vorausgesetzt, daß die Hauptverbindlichkeit an sich theilbar ist, indem sie einzelnen Gläubigern gegenüber erfüllt, anderen gegenüber nicht erfüllt sein kann, und die ganze Frage, um da welche es sich hier handelt, bezieht sich überhaupt nur auf theilbare Obligationen, eine untheilbare Verbindlichkeit nur entweder allen oder keinem der mehreren Gläubiger gegenüber und nur mit Wirkung für alle oder für keinen der Schuldner erfüllt werden kann, eine nur theilweise Erfüllung hierbei also überhaupt nicht stattfinden kann. Vergl. auch Hasenöhrl §. 13 Note 35, welcher zugleich darauf hinweist, daß im österr. Recht, wegen des in §. 1336 B. G. B. dem Richter eingeräumten Ermäßigungsrechts der Konventionalstrafe der von Hessen ausgesprochene Grundsatz nicht gilt, vielmehr dem Gläubiger gegenüber, welchem geleistet wurde, und dem Schuldner gegenüber, welcher geleistet hat, der Richter von seinem Ermäßigungsrecht Gebrauch zu machen haben wird. Art. 124 des hessischen Entw. und art. 1233 des code civil enthalten ferner Bestimmungen darüber, wie beim Vorhandensein mehrerer Gläubiger oder Schuldner die Strafleistung unter die Betheiligten sich aktiv und passiv vertheilt, wobei sie in deß im Einzelnen von einander abweichen. Hessen bestimmt nämlich, daß jeder von mehreren Gläubigern, der noch nicht befriedigt ist, seinen Antheil an der verwirkten Strafe nur nach Maßgabe seines Antheils an der Hauptforderung verlangen kann und daß auch nur nach diesem Maßstabe jeder Schuldner zur Zahlung seines Antheils an der Strafe angehalten werden kann. Immerhin haften aber dem Gläubiger gegenüber die sämmlichen Schuldner pro rata für die ganze Strafe, ohne Rücksicht darauf, ob einer von ihnen seinen Antheil an der Hauptverbindlichkeit erfüllt hat oder nicht (Art. 123 Abs. 2). Die Erfüllung bewirkt vielmehr nur unter den Schuldnern selbst, daß diejenigen, welche die Strafe nicht verschuldet, ihre Verbindlichkeit erfüllt haben, wegen der von ihnen entrichteten Strafantheile, sich an die Nach schuldigen Mitschuldner um Ausgleichung halten können (Art. 124 Abs. 3). art. 1233 des code civil dagegen wird, während die angeführten Bestimmungen von Hessen eine an sich theilbare Hauptverbindlichkeit voraussetzen zwischen theilbaren und untheilbaren Obligationen unterschieden und bestimmt, daß bei theilbarer Hauptverbindlichkeit die Strafe bei mehreren Schuldnern überhaupt nur von dem verwirkt werde, welcher chuldvoll die Verbindlichkeit unerfüllt läßt und nur für den Antheil, für welchen er bei der Hauptverbindlichkeit zu haften hat. Hier ist also von dem Prinzip, daß nur vollständige Erfüllung von der Strafe befreit, abgewichen. Dagegen wird dieses Prinzip doch wieder für den Fall in Satz 2 und 3 des art. 1233 code civil anerkannt, wenn die Strafklausel in der Absicht beigefügt worden ist, daß die Zahlung nicht theilweise geschehen könne, wo alsdann die mehreren Schuldner in derselben Weise haften sollen, wie dies von Hessen Art. 123 und 124 bestimmt wird, auch bezüg-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2. 8

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 8. 30 lich des Rückgriffs der nicht in Erfüllungsverzug befindlichen Schuldner gegen den Schuldigen. 1 Anlangend den Fall, wenn die Strafleistung eine untheilbare ist, so verweist hier der hessische Entwurf in Art. 124 auf die früheren desfallsigen Bestimmungen in Art. 35 bis 38 in Betreff der Betheiligung mehrerer Schuldner oder Gläubiger bei untheilbaren Verbindlichkeiten. Der code civil dagegen hat in 1232 nur eine besondere Bestimmung für den Fall, wenn die ursprüngliche Verbindlichkeit eine untheilbare Sache zum Gegenstand hat. Die Strafe ist alsdann schon durch die Zuwiderhandlung eines einzigen der mehreren Schuldner verwirkt und kann entweder ganz von diesem gefordert werden oder von einem jeden der mehreren Schuldner nach Verhältniß seines Antheils und hypothekarisch für das Ganze vorbehaltlich des Rückgriffs gegen den Schuldigen. 56 Das österreichische, preußische, züricher, sächsische und schweizer Gesetzbuch, sowie die Entwürfe von Bayern und Dresden haben in den betreffenden Abchnitten über die Konventionalstrafe keine ausdrücklichen Bestimmungen über den Fall der Betheiligung mehrer Personen als Gläubiger oder Schuldner bei einer durch eine Konventionalstrafe bestärkten Obligation und es entsteht nun die Frage, ob auch der Entwurf hier allein mit den allgemeinenen Bestimmungen wird auskommen können. Es wird, wie bereits erwähnt, davon ausgegangen, daß dem Rechte des Gläubigers zuwiderlaufende nur theilweise Erfüllung der Hauptverbindlichkeit in Rücksicht auf die Strafverwirkung der Nichterfüllung gleichsteht und dieser Satz muß, wie sich von selbst versteht und keiner ausdrücklichen Bestimmung hier bedarf, ebenso Anwendung finden, wenn die Verbindlichkeit aktiv oder passiv sich auf mehrere Personen erstreckt, als wenn auf jeder Seite der Obligation nur ein Subjekt sich befindet. Das Recht auf Bezug der verwirkten Strafe, wenn die Obligation mehrere Subjekte aktiv oder passiv umfaßt, richtet sich, wenn der Vertrag hierüber nichts besonderes bestimmt, nach den allgemeinen Grundsätzen. Es geht hieraus hervor, daß nach dem Entwurfe, auch ohne besondere Bestimmung hierüber, eine Konventionalstrafe, welche einer auf mehrere Gläubiger oder Schuldner sich erstreckenden Verbindlichkeit beigefügt ist, zur Verwirkung gelangt, wenn die Verbindlichkeit auch nur einem Gläubiger gegenüber oder auch nur von einem Schuldner nicht vollständig erfüllt ist. Eine andere Frage ist aber nun die, wer hat in einem solchen Falle die Strafe als Gläubiger zu fordern und von wem als Schuldner kann sie beansprucht werden? ferner nach welchem Verhältniß in beiden Fällen? Das Prinzip des strengen Rechts scheint dafür zu sprechen, daß sämmtliche Gläubiger, auch die befriedigten, die Strafe gemeinsam zu fordern haben, weil ihnen sämmtlich das Recht auf die Strafe für den Fall der Nichterfüllung der Hauptobligation eingeräumt ist, und dieser Fall eingetreten ist, ohne daß durch die theilweise Erfüllung hieran etwas geändert würde. Dies wird auch vom röm. Rechte angenommen, gleichzeitig freilich im Erfolg dadurch wieder beseitigt, daß dem Schuldner gegen die Klage des befriedigten Gläubigers eine exc. doli eingeräumt wird (Vangerow, Pand. III Anm. 2 zu §. 567 Z. 3; Hasenöhrl a. a. O. §. 13 Note 35 a. E.). Geht man davon aus, daß die Beifügung der Strafe nur den Zweck hat, das demnächstige Interesse des Gläubigers wegen Nichterfüllung der Obligation zu fixiren, so gelangt man allerdings zur Annahme der Begründetheit der Einrede des Schuldners, weil der befriedigte Gläubiger keinen Schaden erlitten hat. Allein auch dann, wenn mit

31 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 8. Festsetzung einer Konventionalstrafe nur der Zweck verfolgt wird, den Schuldner durch die Bedrohung mit einem Vermögensverluste zur Vertragserfüllung anzutreiben, so führt die Betrachtung der rechtlichen Natur der Strafe doch auch zu dem Ergebniß, daß sie nur von den Gläubigern gefordert werden könne, welche mit der Hauptforderung noch nicht oder noch nicht vollständige Befriedigung gefunden haben. Denn mit der vollständigen Befriedigung eines Gläubigers ist der Zweck der Konventionalstrafe erreicht, der Gläubiger hatte (hier von den in §. 6 erwähnten besonderen Fällen, in welchen die Strafe neben der Vertragserfüllung verlangt werden kann, abgesehen) nur entweder Erfüllung oder die Strafe zu fordern; er hat die Erfüllung erlangt und hiermit ist sein Anspruch auf die Strafe erloschen; er scheidet damit aus dem durch die Verabredung der Strafe zwischen Gläubigern und dem oder den Schuldnern begründeten Schuldverhältniß, wenn auch dieses noch zwischen den nicht befriedigten Gläubigern mit den Schuldnern besteht, doch für seine Person aus. Es bedarf daher auch in dieser Richtung keiner besonderen Bestimmung für den Entwurf, es erhellt aus den allgemeinen Grundsätzen, daß nur die nicht befriedigten von mehreren Gläubigern die Konventionalstrafe zu fordern haben. Was sodann das Verhältniß betrifft, nach welchem die mehreren Gläubiger die verwirkte Strafe zu beanspruchen haben, so würde hier in Ermangelung einer besonderen Vertragsbestimmung und einer solchen im gegenwärtigen Abschnitte, §. 11 des vorläufigen Entwurfs zur Anwendung zu kommen haben, wonach die mehreren Gläubiger die Strafe, vorausgesetzt, daß sie theilbar ist, nach Theilen zu beanspruchen hätten. Hessen spricht für diesen Fall in Art. 124 aus, daß die nicht befriedigten Gläubiger die Strafe nur nach dem Verhältniß ihres Antheils an der Hauptforderung verlangen können. Es ist dies richtig, denn nur durch eine derartige Bestimmung läßt es sich bewirken, daß in Fällen, in welchen die Konventionalstrafe wesentlich den Zweck hat, im Voraus die künftige Schadenersatzleistung wegen Nichterfüllung der Hauptobligation zu bestimmen, die Vertheilung derselben thunlichst nach Maßgabe des von den Einzelnen wirklich erlittenen Schadens stattfinde. Der Entwurf bedarf jedoch auch hier keiner besonderen Bestimmung, indem §. 11 des vorläuf. Entw. zu gleichem Ergebniß führt, da hiernach nur im Zweifel für das Maß der Berechtigung der einzelnen Gläubiger Gleichheit der Theile gilt, also dann, wenn die Antheile der Gläubiger an der Hauptforderung ungleich sind, das Verhältniß ihrer Betheiligung an derselben auch den Maßstab für ihre Betheiligung an der Strafforderung bildet. Hätte die Strafleistung dagegen einen untheilbaren Gegenstand, so würde auch hier eine besondere Bestimmung für den Entwurf nicht erforderlich sein, da alsdann die Bestimmungen des Entwurfs Abschn. I Tit. I. III (Schuldverhältnisse bei untheilbarer Leistung) Anwendung zu finden haben würden. Das nämliche würde zu gelten haben bei untheilbarer Strafleistung, wenn mehrere Schuldner vorhanden sind. Auch hier ist die Strafe verwirkt, wenn auch nur einer der mehreren Schuldner seine Verbindlichkeit nicht vollständig erfüllt hat; jeder Schuldner ist zu der ganzen Leistung verpflichtet, kann aber, wenn er dieselbe Ist bewirkt hat, von den übrigen Schuldnern verhältnißmäßigen Ersatz verlangen. aber die Strafleistung an sich theilbar, so kann es auch hier keinem Zweifel unterliegen, daß sämmtliche Schuldner für die Entrichtung der ganzen Strafe haftbar sind so lange die Hauptverbindlichkeit nicht vollständig erfüllt ist; wenn also auch nur einer von ihnen im Rückstand verblieben ist, und daß die Strafe von allen, auch von

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. b. Konventionalstrafe. §. 9. 32 denjenigen, welche ihren Antheil an der Hauptverbindlichkeit geleistet haben, verlangt werden kann, weil jeder einzelne Schuldner nur durch vollständige Erfüllung der Verbindlichkeit liberirt ist. Aber auch in diesem Falle wird, ohne daß eine anderweite Bestimmung über das Verhältniß, in welchem die einzelnen Schuldner an der Strafleistung den Gläubigern gegenüber zu partizipiren hätten, erforderlich wäre, wieder nur §. 11 des vorläuf. Entw. entscheiden und hiernach entweder eine Betheiligung zu gleichen Theilen stattfinden, oder der anderweite Maßstab entscheiden, nach welchem die Schuldner bei der Hauptverbindlichkeit betheiligt sind. Zu §. 9. Wenn auch die Konventionalstrafe in ihrem Wesen vielfach den Karakter eines bedingten Vertrages an sich trägt, da die Nichterfüllung der prinzipalen Verbindlichkeit die Bedingung für ihren Eintritt bildet, so führt doch die ausschließliche Verwendung der Theorie des bedingten Vertrags zu Ergebnissen, welche sich mit den Bedürfnissen des Verkehrs nicht decken und welche auch vom Standpunkte der Konstruktion aus nicht als richtig bezeichnet werden können, weil dabei der Besonderheit der Konventionalstrafe nicht Rechnung getragen wird, daß durch dieselbe die Erfüllung einer anderen Obligation gesichert werden soll. Dies zeigt sich besonders bei der Frage, welchen Einfluß die Erlöschung der prinzipalen Verbindlichkeit auf die Konventionaltrafe hat, sofern diese Erlöschung vor der Strafverwirkung eintritt, und zwar namentlich dann, wenn vom Schuldner nicht verschuldete, kasuelle Unmöglichkeit der Erfüllung die Erlöschung der prinzipalen Verbindlichkeit herbeigeführt hat. Nach der reinen Bedingungstheorie sollte man hier sofortige Verwirkung der Konventionalstrafe annehmen, denn es ist nun der Eintritt der Bedingung für die Strafe zur unumstößlichen Gewißheit gelangt, indem die Erfüllung der Verbindlichkeit unmöglich geworden ist. Von diesem Standpunkte ausgehend, sind denn auch einzelne Rechtslehrer zu dem angeführten Ergebnisse gelangt, so namentlich Wolff (Mora S. 36—67), welcher als Regel aufstellt, daß die Nichterfüllung der prinzipalen Obligation, auch ohne daß dem Schuldner eine culpa zur Last fällt, also namentlich, wenn sie in Folge kasueller Unmöglichkeit eintritt, die Verwirkung der Strafe zur Folge habe. Vergl. Förster, preuß. Priv. R. I §. 107 Note 14. Daß die römischen Juristen in der That auch in dieser Weise die Konventionalstrafe behandelten, erkennt auch Savigny (Obl. R. II S. 279 f.) an, indem er jedoch zugleich hervorhebt, daß, wenn man auf den Zweck der Konventionalstrafe sehe, welcher darauf gerichtet ist, ein Thun oder Unterlassen zu bewirken, man die Zurechnung als entscheidend betrachten müsse, indem die Furcht vor der Konventionalstrafe nicht wirken könne, wenn das Thun oder Lassen, welches bewirkt werden solle, dem Schuldner nicht möglich sei. So seien auch von den Römern die Fälle behandelt worden, welche auf der bona fides, nicht auf dem strengen Buchstaben des Vertrags beruhten und diese letztere Ansicht könne allein für das heutige Recht in Anwendung kommen. In der That ist dieselbe auch wohl als die herrschende zu bezeichnen; es liegt im Wesen der Konventionalstrafe als einer akzessorischen Obligation, daß dieselbe in Wegfall kommt, wenn vor Eingetretensein ihrer Verwirkung die prinzipale Obligation erlischt, und es ist im Zweifel nicht die Annahme gestattet, daß die Parteien beabsichtigt hätten, durch Verabredung der Strafe den etwa eintretenden rechtlichen Erlöschungsgründen der Hauptobligation die Rechts¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 9. 33 wirksamkeit zu entziehen (Vangerow a. a. O. V, Sintenis II §. 88 bei Note 19, Windscheid §. 285 Ziff. 3). Der letztere Schriftsteller nimmt übrigens an, daß nach römischem Recht dem Schuldner unverschuldete Unmöglichkeit rechtzeitiger Erfüllung im Zweifel nicht zu Gute komme, vorausgesetzt, daß das Hinderniß rechtzeitiger Erfüllung nicht an dem Gläubiger selbst liege, weil im Zweifel angenommen werden müsse, daß die Parteien die Strafe in dem Sinne verabredet haben, um den Gläubiger auf alle Fälle gegen die Nachtheile verspäteter Erfüllung zu sichern. Was die Stellung der neueren Gesetzgebungen und Entwürfe zu dieser Frage betrifft, so sprechen sich nur einzelne derselben darüber ausdrücklich aus. Nicht geschehen ist dies vom preußischen 5 I. österreichischen und französischen Recht. Das preuß. L. R. hat zwar §. 310 die Bestimmung, in allen Fällen, wo auf Erfüllung des Vertrags nicht geklagt werden könne, finde auch die Forderung einer Konventionalstrafe nicht statt; allein diese Vorschrift soll nur den Satz aussprechen, daß die prinzipale Obligation nicht einen gegen das jus publicum oder die bonos mores verstoßenden Inhalt haben dürfe (Dernburg II §. 39 Note 6). Wohl aber wird auch für das preuß. und österr. Recht von den Kommentatoren anerkannt, daß das Verfallen der Konventionalstrafe durch Verschuldung des Verpflichteten bedingt sei, mithin unverschuldete oder vom Gläubiger verschuldete Nichterfüllung den Schuldner befreie; das Aufheben der Hauptverpflichtung vor dem Verfallen der Konventionalstrafe auch die letztere erledige und insbesondere dann die Strafe nicht geschuldet werde, wenn die Erfüllung des Hauptversprechens von Anfang an unmöglich war oder später durch Zufall unmöglich wird (Dernburg §. 39, 3 Note 9; Förster §. 107 Noten 45, 46; Hasenöhrl §. 41 Note 14). Das bad. L. R. hat in Satz 1231 a die Bestimmung aufgenommen, daß eine schuldlos eingetretene Unmöglichkeit, die Verbindlichkeit zu erfüllen, den Verfall der Strafe nicht bewirke, insofern nicht eine Uebernahme aller Zufälle stattgefunden habe. Auch §. 972 des züricher G. B. befreit die Schuldner von der Verpflichtung zur Zahlung der Konventionalstrafe, wenn die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit ohne alle Schuld des Verpflichteten unmöglich geworden. Das sächs. B. G. B. §. 1434 und der dresd. Entw. Art. 129 lassen alsdann keine Forderung auf die Strafe zu, wenn die bestärkte Verpflichtung vor Verwirkung der Strafe erlischt, insbesondere in Folge zufällig eintretender Unmöglichkeit der Leistung oder wenn der Gläubiger die Nichterfüllung der Verbindlichkeit verschuldet. Auf den letzteren Fall beschränkt sich der Entwurf von Hessen Art. 128, 1, während das schweizer Gesetz Art. 181 Unmöglichkeit der Erfüllung des gesicherten Versprechens durch den Gläubiger oder durch Zufall in der Person des Gläubigers oder durch höhere Gewalt als Gründe des Wegfallens der Konventionalstrafe aufführt Für den Entwurf ist die Frage, um welche es sich handelt, insofern keine zweifelhafte, als er von der Voraussetzung ausgeht, daß in den Fällen der durch Konventionalstrafe bestärkten Verbindlichkeit, und zwar zunächst insbesondere, wenn die Verbindlichkeit in einem Thun besteht, Verzug des Schuldners erforderlich ist, damit die Strafverwirkung eintrete. Da nach der Auffassung des Entwurfs Verzug des Schuldners immer Verschuldung desselben bei Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit voraussetzt (vergl. §. 242 des vorläuf. Entw.), so folgt hieraus, daß eine ohne Verschulden des Verpflichteten eingetretene Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit denselben nicht in Verzug zu setzen und somit auch die Verwirkung der Konventionalstrafe nicht Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. b. Konventionalstrafe. §. 9. 34 herbeizuführen vermag. Ist die Verbindlichkeit, auf deren Nichterfüllung die Strafe gesetzt ist, ohne Verschulden des Verpflichteten erloschen, bevor die Strafe verwirkt war, oder ist deren Erfüllung unter gleichen Voraussetzungen unmöglich geworden oder hat der Gläubiger die Nichterfüllung verschuldet, so sind dies alles Thatsachen, welche die Möglichkeit ausschließen, daß die Nichterfüllung dem Verpflichteten zur Schuld angerechnet werden könnte, weil jede einzelne derselben zu der Nichterfüllung in einem solchen Kausalnexus steht, daß die Frage der Erfüllung durch den Verpflichteten gar nicht mehr erhoben werden kann. Die gesetzliche Bedingung, unter der es zu einer Strafverwirkung durch den Schuldner allein kommen kann, ist weggefallen, das Objekt einer möglichen Verletzung durch den Verpflichteten ist geschwunden (hess. Entw. Motive S. 69), und somit auch die Zulässigkeit einer Strafeinforderung gegen denselben. Ganz das Gleiche muß aber auch in dem Falle gelten, wenn man der Nichterfüllung die nicht rechtzeitige Erfüllung substituirt. Denn in Hinsicht auf das Moment der Strafverwirkung an und für sich stehen sich Nichterfüllung und nicht rechtzeitige oder sonst nicht gehörige Erfüllung gleich; hat die Erfüllung vertragsmäßig auf einen betimmten Zeitpunkt oder unter gewissen Modalitäten zu erfolgen und ist hierauf die Strafe gesetzt, so ist das Nichterfolgen der vertragsmäßigen Leistung zur bestimmten Zeit oder unter den bestimmten sonstigen Erfordernissen eben eine Nichterfüllung, die wenn sie dem Verpflichteten zur Schuld anzurechnen ist, die Strafverwirkung zur Folge hat, ohne Rücksicht darauf, ob demnächst die Leistung ganz unterbleibt oder noch erfolgt. In Bezug auf den Eintritt der Strafverwirkung hat der Entwurf keine Unterscheidung zwischen Nichterfüllung und verspäteter oder nicht gehöriger Erfüllung held Besteht die durch Konventionalstrafe bestärkte Verbindlichkeit darin, daß Etwas unterlassen werden soll, und ist die Strafe durch die erfolgte Zuwiderhandlung verwirkt, so liegt in dem Zuwiderhandeln des Verpflichteten gegen die vertragsmäßige Verbindlichkeit, in der der Rechtsnorm entgegengesetzten Willensäußerung, dessen den Strafeintritt begründendes Verschulden, auch hier müssen also solche Thatsachen, welche den Wegfall der Verbindlichkeit bewirken, also dem Verpflichteten die ursprünglich verbotene Handlung nunmehr gestatten oder eine solche Lage der Verhältnisse herbeiführen, daß die Zuwiderhandlung unmöglich wird oder den Eintritt der Zuwider handlung lediglich durch Verschulden des Promissars herbeiführen, die Möglichkeit der Strafverwirkung von Seiten des Verpflichteten ausschließen. Der Entwurf hat sonach, streng genommen, kein Bedürfniß zur Aufnahme einer Bestimmung, wie die vom §. 1434 des sächs. B. G. und Art. 129 des dresd. Entw. Der letztere hat zwar die Bestimmung ebenwohl für selbstverständlich erachtet und sie nur darum doch aufjenommen, weil die darin enthaltenen Vorschriften immerhin zu Streitfragen gemacht worden seien (dresd. Prot. S. 369, 3992/93), allein vom Standpunkte des Entwurfs aus, insbesondere Angesichts des §. 8 desselben und des §. 242 des vorläuf. Entw. ist die Veranlassung dieser Streitfragen doch wohl ferner gerückt. Wenn der Entwurf dennoch in §. 9 die allgemeine Kategorie des Erloschenseins der bestärkten Obligation sowie die Verschuldung der Nichterfüllung durch den Gläubiger als Gründe der Unverbindlichkeit des Strafversprechens aufführt, so geschieht dies ebenwohl nur aus Zweckmäßigkeitsrücksichten, um die Anwendung des Gesetzes dadurch zu erleichtern, daß sofort dessen Stellung zu der Streitfrage klar erkennbar ausgesprochen wird und nicht erst auf dem Wege der Abstraktion aus den erst später folgenden Bestimmungen über Verzug entnommen werden muß.

35 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. b. Konventionalstrafe. §. 9. In ähnlicher Weise gestaltet sich das Verhältniß, wenn die Verbindlichkeit, zu deren Sicherung die Konventionalstrafe bestellt worden ist, nichtig oder auf Grund der Anfechtung aufgehoben worden ist. Ist freilich die Nichtigkeit oder die Aufhebung in rechtsgenügender Form ausgesprochen worden, bevor die Strafverwirkung eingetreten, so hat der Fall nichts Besonderes, die Hauptverbindlichkeit ist dann vor der Strafverwirkung erloschen und somit, wie oben ausgeführt, auch diese in Wegfall gekommen. Anders aber, wenn der Schuldner mit Erfüllung einer Verbindlichkeit in Verzug kommt, welche zwar an und für sich nicht rechtsgültig, sondern entweder nichtig ist, oder auf Anfechtung aufgehoben werden mußte, die aber durch Konventionalstrafe bestärkt wurde und bei welcher während formell noch stehender Verbindlichkeit nunmehr die Voraussetzung der Strafverwirkung eingetreten ist. Hier wird von einigen Rechtslehrern angenommen, daß die Wirksamkeit des Vertrages über die Konventionalstrafe nicht von der Gültigkeit des Hauptvertrages abhänge, vielmehr auch einem ungültigen Vertrage ein Strafversprechen wirksam beigefügt werden könne, der Art, daß zwar durch die Zufügung der Konventionalstrafe der an und für sich nichtige Hauptvertrag nicht etwa gültig und klagbar werde, sondern nichtig bleibe, wohl aber aus dem Vertrag über die Konventionalstrafe diese gefordert werden könne, es sei denn, daß die Bedingung unter der die Konventionalstrafe versprochen worden, eine in den Gesetzen gemißbilligte wäre (Wolff, Mora S. 65 f.; Puchta, Pand. §. 231; Wening - Ingenheim, Pand S. 236 w, Vangerow §. 614, I, Förster, preuß. Pr. R. I §. 107 Note 42; Holzschuher §. 242 zu 5). Andere nehmen an, daß, auch abgesehen von der Ungültigkeit der Konventionalstrafe in den Fällen, in welchen die durch den prinzipalen Vertrag übernommene Verbindlichkeit nicht erfüllt werden darf, weil sie contra jus oder contra bonos mores geht, und unbeschadet ihrer Gültigkeit und Wirksamkeit bei Verträgen, die nur klaglos, keineswegs aber ungültig oder verboten sind, die Strafe auch immer dann wegfallen müsse, wenn der prinzipale Vertrag ungültig sei, was aus der akzessorischen Natur der Konventionalstrafe folge, und nach römischem Recht nur die eine Ausnahme zulasse, wenn der an sich unwirksame Vertrag über die Leistung eines Dritten oder an einen Dritten durch Konventionalstrafe bekräftigt sei (Sintenis II §. 113 im Texte bei und in Note 9, Fritz, Erläut. II S. 237, Wächter, Pand. II §. 175, 1). Eine dritte Meinung endlich legt das Gewicht der Entscheidung darauf, ob der Konventionalstrafe Versprechende die Ungültigkeit der Hauptverbindlichkeit gekannt habe oder nicht. Im letzteren Falle wird das Strafversprechen für ungültig erklärt, ist dagegen die Strafe versprochen worden, obgleich dem Versprechenden die Ungültigkeit der durch die Strafe bestärkten Verbindlichkeit bekannt war, so wird in dem Versprechen ein Verzicht auf Geltendmachung der Ungültigkeit erblickt und die Wirksamkeit des Strafversprechens hängt davon ab, ob der Verzicht als gültig und wirksam betrachtet werden kann, was jedenfalls dann zu verneinen sein würde, wenn die Ungültigkeit allein oder auch mit im öffentlichen Interesse angeordnet wäre, ferner nach der Ansicht Vieler, die auch in neueren Gesetzen Ausdruck gefunden, während Andere entgegengesetzt entscheiden, auch dann, wenn einem wegen Formmangels ungültigen Vertrage eine Konventionalstrafe beigefügt ist (Windscheid II §. 286; Siebenhaar, Komm. II S. 360 zu §. 1433, Stobbe, D. Pr. R. III §. 173). Von den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen hat das preuß. L. R. außer der bereits vorstehend erwähnten Bestimmung des §. 110 des Tit. V Thl. I, welche 9•

36 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 9. die Ungültigkeit von Konventionalstrafen ausspricht, welche auf die Erfüllung von gegen die öffentlichen Gesetze und die guten Sitten verstoßenden Verbindlichkeiten gerichtet sind, nur noch die §§. 297, wonach Niemand sich zu körperlichen, die Freiheit oder die Ehre verletzenden Strafen verpflichten kann; 298, welcher die Strafe für nichtig erklärt, wenn die dadurch zu bewirkende Handlung selbst kein Gegenstand eines Vertrags sein kann; und 303, worin der Strafe zur Verhütung eines Verbrechens, woraus dem anderen Theile ein besonderer Nachtheil entstehen könnte, als zulässig gedacht wird. Es kann also nach preuß. Recht auch wegen nicht klagbarer Forderungen eine Kon ventionalstrafe gültig versprochen werden, wohl aber wird Rechtsgültigkeit der Hauptforderung vorausgesetzt, sowie, daß dieselbe nicht gegen die guten Sitten oder das Gesetz verstößt (Förster I §. 107 S. 737/38, Dernburg I §. 39). Das österr. B. G. B. hat keine hierher bezügliche Bestimmung, aus der Natur der Konventionalstrafe als Nebenvertrag wird aber auch für das österr. Recht angenommen, daß Ungültigkeit des Hauptvertrags auch Unwirksamkeit der Konventionalstrafe nach sich ziehe (Stubenrauch III S. 438, 3, Hasenöhrl §. 41 S. 511). Dasselbe bestimmt art. 1227 des code civil, als zweiten Satz beifügend, daß jedoch das Umgekehrte nicht gilt, die Ungültigkeit der Konventionalstrafe diejenige der Hauptverbindlichkeit nicht nach sich zieht. Der hess. Entwurf hat in Art. 119 die Bestimmung, die als Strafe bedungene Leistung müsse Gegenstand einer gültigen Verbindlichkeit sein können, und weiter bestimmt er in Art. 129 und damit übereinstimmend der bayr. Entwurf in Art. 48, Ungültigkeit des Strafvertrages bei vorhandener Ungültigkeit des Hauptvertrages; jedoch unter Vorbehalt der Gültigkeit eines Strafversprechens, welches dem an sich ungültigen Versprechen einer Leistung an einen Dritten, lediglich in dessen Interesse, beigefügt war; hess. Entw. Art. 193. Das sächs. B. G. B. §. 1433 und der dresd. Entw. Art. 130 bestimmen beide Unwirksamkeit des Strafvertrages, wenn die durch die Strafe gesicherte Verbindlichkeit nichtig oder auf Grund der Anfechtung aufgehoben ist. Zugleich haben die vier letzterwähnten Kodifikationen ihren bezüglichen Bestimmungen den obenerwähnten zweiten Satz des Art. 1227 des code civil beigefügt. Ein Beispiel einer besonders im Gesetze ausgesprochenen Nichtigkeit eines Strafversprechens enthält §. 1580 des ächs. B. G. B., wenn nämlich eine Strafe für den Fall, daß die Ehe zwischen den Verlobten nicht zu Stande komme, versprochen ist. Nach Art. 181 des schweizer. Gesetzes kann die Konventionalstrafe nicht gefordert werden, wenn durch dieselbe ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigt werden soll. Der Entwurf steht hier auf dem Standpunkte, welchen die neuere Theorie und die Kodifikationen einnehmen, daß nämlich als Regel das Strafversprechen unwirksam ist, wenn die Hauptverbindlichkeit nichtig ist. Denn ein nichtiges Rechts geschäft wird bezüglich der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen nach der Auffassung des Entwurfs (vergl. Entw. des Allgem. Theils, Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte §§. 123 ff.) so angesehen, als ob es nicht vorgenommen worden wäre, der Vertrag, durch welchen die Konventionalstrafe festgesetzt wurde, fällt zusammen und kann daher auch nicht etwa gültig bleiben als bloßes Strafversprechen, da die Gültigkeit des letzteren durch das Bestehen des ersteren bedingt ist. Hiervon ausgegangen, entscheidet sich auch folgerichtig die Einwirkung des Umstandes jenachdem den Versprechenden die Ungültigkeit der von ihm durch die Strafverpflichtung bestärkten Verbindlichkeit unbekannt oder bekannt gewesen war. Denn hat er wissentlich eine ungültige Verbindlichkeit durch Straf¬

37 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 9. versprechen bestärkt, indem er auf die Geltendmachung der Ungültigkeit verzichten wollte, so könnte doch ein solcher Verzicht nur dann rechtlich wirksam sein, wenn darin die erneute Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts läge, ohne daß hierbei der frühere oder ein sonstiger Nichtigkeitsgrund mit unterliefe. Wo also die Nichtigkeit nicht durch das Gesetz in öffentlichem Interesse angeordnet ist, wird ein solcher Verzicht wirksam werden können; letzteres aber kann nicht geschehen, sobald die Nichtigkeit der bei Strafe versprochenen Leistung darin ihren Grund hat, daß diese den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitet, oder wenn eine Leistung als Strafe zugesichert worden wäre, welche eine gesetz= oder sittenwidrige Handlung oder Unterlassung zum Gegenstande hätte; es braucht dies aber am gegenwärtigen Orte nicht mehr besonders ausgesprochen zu werden, weil bereits §. 1 des Titel 2 I. 1b (Gegenstand der Versind träge) die Bestimmung enthält, daß Verträge nichtig sind, welche nicht möglich aber den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreiten. In diese Kategorie würden derartige Verträge fallen, auch wenn man annehmen wollte, daß im Verzicht auf Geltendmachung der Nichtigkeit die Voraussetzungen der erneuten Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gefunden werden könnten. Es würde in einem solchen Falle das erneute Rechtsgeschäft immer wieder auf Grund des erwähnten §. 1 der Nich tigkeit anheimfallen, weil sein Inhalt den Gesetzen oder den guten Sitten widerstreitet. Es muß somit für den Entwurf als genügend erachtet werden, wenn derselbe, wie dies in §. 9 geschieht, nur ausspricht, daß das Strafversprechen unwirksam ist, wenn die bestärkte Verbindlichkeit nichtig ist. Denn unter Hinzutritt der von dem Entwur an anderen Orten ausgesprochenen Grundsätzen ergibt sich alsdann, ob und unter welchen Voraussetzungen auf die Nichtigkeit verzichtet werden kann und welchen Einfluß die wissentliche Bestärkung einer nichtigen Verbindlichkeit hat. Der Entwurf gedenkt endlich in §. 9 außer der Nichtigkeit auch noch der Aufhebung des Vertrags auf Grund der Anfechtung ausdrücklich, wie dies auch im sächsischen Gesetzbuche und im dresdener Entwurfe geschehen ist. Ist nämlich die Strafverwirkung eingetreten, noch bevor die Anfechtung erfolgt oder durchgeführt ist, so hängt es von dem Verhalten des Anechtungsberechtigten ab, ob er zahlen und damit auf Geltendmachung der Anfechtung verzichten oder der Klage auf Jahlung der Strafe gegenüber einredeweise nunmehr die die Anfechtung geltend machen will. Wird die Anfechtung durchgesetzt, so erscheint Hauptverbindlichkeit als erloschen und damit auch die Strafe in Wegfall gebracht kommt es nicht zur Aufhebung des Vertrags, so fällt jeder Grund weg, aus welchem diese Ungültigkeit der Strafe angenommen werden könnte. Die Anfechtbarkeit des Hauptvertrags kommt also nur in Betracht als Ungültigkeitsgrund für die Konventionalstrafe, wenn auf Grund der erfolgten Anfechtung die Hauptverbindlichkeit aufgehoben ist, und bedarf daher nur insofern einer besonderen Erwähnung im Entwurfe, als sie nicht im technischen Sinne des Wortes als eine Art der Erlöschung der be stärkten Verbindlichkeit betrachtet werden kann. Das auf die Anfechtung ergehende, die Aufhebung der Verbindlichkeit aussprechende Urtheil deklarirt zugleich, daß eine Verwirkung der Strafe nicht stattgefunden hat, weil das Strafversprechen ungültig war. Nach diesen Grundsätzen erledigt sich auch die bereits oben erwähnte Frage der Gültigkeit einer Konventionalstrafe, welche einem wegen Formmangels ungültigen Vertrage zugefügt ist. Der Entwurf geht allgemein davon aus, daß wenn durch Gesetz oder 10 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. b.=Konventionalstrafe. §. 9. 38 Vertrag für ein Rechtsgeschäft eine besondere Form vorgeschrieben ist, das Rechtsgeschäft bei dem Mangel der Form als Regel nichtig ist (§. 92 des Allg. Theils §§. 2 und 3 des Tit. 2. I. 10, Form der Verträge). Hiernach ergibt §. 9 des gegenwärtigen Entwurfs Ungültigkeit der Konventionalstrafe, wenn dieselbe einem derartigen Vertrage, welcher mangels der vorgeschriebenen Form nichtig ist, beigefügt wurde. Und zwar muß dies ebensowohl dann stattfinden, wenn der Versprechende den Vertrag für gültig hielt, als auch, wenn er die Strafe versprach, wissend, daß der Vertrag nichtig ist. Denn im letzteren Falle fehlt es stets an einer prinzipalen Verbindlichkeit, da diese immer, auch wenn sie auf Grund des Verzichts als auf's Neue kontrahirt angenommen werden könnte, mit der gesetzlichen Nichtigkeit behaftet bleibt, so daß eine Strafverwirkung für den Verpflichteten nicht eintreten kann, da der ganze Vertrag ohne Form ungültig ist (Stobbe, D. P. R. III §. 173 IV. Note 18). Selbstverständlich steht §. 9 d. E. nicht der Julässigkeit solcher Strafversprechen entgegen, welche einer zwar klaglosen, aber nicht verbotenen, daher nicht ungültigen Verbindlichkeit beigefügt werden, wie z. B. das Versprechen einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuspätkommens zu einer Versammlung (Dernburg, preuß. P. R. II §. 40 Note 6). Ueberhaupt redet §. 9 nur von solchen Strafversprechen, welche zur Sicherung einer Verbindlichkeit ertheilt wurden, nicht von den Fällen, in welchen die Strafe den ausschließlichen Gegenstand der Obligation bildet, wie denn der Entwurf diese, wie schon früher (zu §. 6) erwähnt, nicht zu den Fällen der hier allein zu normirenden akzessorischen Konventionalstrafe rechnet (vergl. auch dresd. Prot. S. 369 bis 371). Wenn ferner der hess. Entwurf in Art. 129 von den Fällen der Unwirksamkeit des Strafversprechens wegen Ungültigkeit der Hauptverbindlichkeit denjenigen ausnimmt, wenn ein Leistungsversprechen an einen Dritten, welches lediglich dessen Interesse bezweckt und darum ungültig ist, durch Konventionalstrafe bestärkt wird, so hat auch zu dieser einer Entscheidung des römischen Rechts nachgebildeten Bestimmung der Entwurf keine Veranlassung, weil nach Titel II, II. 2 (Versprechen der Leistung an einen Dritten) ein solches Versprechen, auch ohne besonderes Interesse des Versprechensempfängers an Erfolgen der Leistung an den Dritten, eine gültige und klagbare Obligation zu erzeugen vermag, die mithin auch durch Strafversprechen, wie jede andere, bestärkt werden kann. Der Entwurf sieht endlich auch von Aufnahme einer Bestimmung ab, wie sie nach Vorgang des code civil das sächsische Gesetzbuch sowie die Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden haben, daß nämlich die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Strafversprechens, nicht auch die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Hauptverbindlichkeit zur Folge habe. Diesen Satz betrachtet der Entwurf als selbstverständlich, weil aus dem Grundsatze, daß das accessorium zu seinem Bestande das principale voraussetzt, keineswegs das Umgekehrte gefolgert werden kann, daß die Wirksamkeit des accessorium auch den Be tand des principale bedinge (Motive z. hess. Entw. S. 69). Vielmehr dürfte hier der allgemeine Grundsatz Anwendung finden, daß die nur eine einzelne Bestimmung eines Rechtsgeschäfts treffende Nichtigkeit der Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht schadet, welche einen getrennten Bestand an sich und nach dem Willen der Urheber haben, und demgemäß die Nichtigkeit des Strafversprechens regelmäßig keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Hauptverbindlichkeit haben, falls nicht die aus dem Vertrags¬

39 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. d. Konventionalstrafe. §. 10. inhalte und den sonstigen Umständen des Falles festzustellende Absicht der Parteien bestimmt auf die Annahme des Gegentheils hinweist (vergl. Motive zum Rechtsgeschäft S. 194, 4). Zu §. 10. Eine in der Praxis nicht immer gleichmäßig entschiedene Frage ist es, ob bei Einforderung der Konventionalstrafe dem Gläubiger oder dem Schuldner die Beweislast zufalle (vergl. die entgegengesetzten Entscheidungen in Seuffert's Arch. VIII. 121 und XII. 143). Zweifel können hier zunächst wohl dann nicht entstehen, wenn die bestärkte Verbindlichkeit ein Unterlassen zum Gegenstand hatte, denn alsdann ist es klar, daß der Gläubiger das positive thatsächliche Moment, auf welches er seinen Anspruch gründet, nämlich die geschehene Zuwiderhandlung, beweisen muß. In dieser Beziehung also bedarf es keiner Bestimmung. Ist dagegen der Schuldner zu einem Thun verpflichtet, so hat man vielfach geltend gemacht, daß auch hier von dem Gläubiger das Eingetretensein der Bedingung, unter welcher die Strafe versprochen wurde, die Nichterfüllung der Verbindlichkeit auf Seiten des Schuldners bewiesen werden müsse. Abgesehen nun davon, daß dies allgemeinen Beweisgrundsätzen zuwiderläuft, indem die Behauptung des Erloschenseins einer zu Recht bestehenden Forderung durch Erfüllung als Regel von dem zu beweisen ist, welcher die Erfüllung behauptet, würde dies auch zu der Inkonvenienz führen, daß wenn Hauptverbindlichkeit und Strafe gleichzeitig eingeklagt werden und der Schuldner Erfüllung behauptet, er zur Begründung seiner Einrede gegen die Hauptforderung die Erfüllung beweisen müßte, während gleichzeitig dieselbe Thatsache dem Gläubiger zur Begründung der Strafforderung zu beweisen obläge. Als das Richtige kann es daher nur betrachtet werden, daß dem Gläubiger nur der Beweis auferlegt wird, daß der Strafvertrag zum Abschluß gelangt sei, 5 während der Schuldner zu beweisen hat, daß er erfüllt habe (Windscheid §. 285, und Note 19; dresd. Prot. S. 371, 372 und S. 3993). In diesem Sinne disponirt daher §. 10 d. E. in Uebereinstimmung mit §. 1435 des sächs. G. B. und Art. 131 des dresd. Entwurfs. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung.!) Zu §§. 11, 12. Die römischen Rechtsquellen erwähnen, abgesehen von dem dem Gebiete des Mar Sachenrechts angehörigen Verbote der lex commissoria in Verbindung mit dem Pfandkontrakt (vergl. hierzu Entsch. des Reichsgerichts in Civ. S. IV. S. 51), des kommissorischen Vertrages nur als Nebenvertrag beim Kauf. Dem ist auch ein Theil der neueren Kodifikationen gefolgt, so das preuß. L. R. I. 11 §§. 266 ff., wenn man mit Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 152 davon ausgeht, daß hier unter Eigenthumsvorbehalt die lex commissoria gemeint sei, desgl. das züricher G. B. §§. 1452 und 1453, sowie die Entwürfe von Hessen IV. 2 Art. 59 ff. und Bayern Art. 365 ff., während der code civil art. 1184 die lex commissoria bei der Lehre von der Resolutivbedingung, das österr. G. B. in §. 919 bei der Erlöschung der Verträge, das sächs. G. B. §§. 1436 ff. als besonderen Vertrag: Verabredung der Rechtsverwirkung, der dresd. Entw. Art. 132 ff. unter den Be¬ 1) Auch diese Motive sind von Herrn Landgerichtsrath Vogel verfaßt.

40 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. stärkungsmitteln der Verträge in der allgemeinen Lehre von den Schuldverhältnissen aufführen (vergl. auch dresd. Prot. S. 3109, 3110, 3383, 3384). Das schweiz Gesetz über Obl. R. hat eine Bestimmung über die lex commissoria nicht aufgenommen. In dem Hauptsitze dieser Lehre im römischen Recht, dem Tit. III des 18. Buches der Pandekten de lege commissoria wird unter dem pactum commissorium oder der lex commissoria der Nebenvertrag beim Kaufgeschäft verstanden, vermöge dessen die Vertragschließenden festgesetzt haben, daß der Käufer im Falle der Nichtentrichtung des Kaufpreises zur Verfallzeit sein Recht aus dem Kauf verwirkt haben solle. Es kann jedoch die lex commissoria wie mit dem Kaufvertrag, so auch mit jedem anderen dazu an und für sich geeigneten Vertrage in Verbindung gebracht werden, der Art, daß von den Vertragschließenden bestimmt wird, es solle für den Fall, daß der eine von ihnen seine Verbindlichkeit aus dem Vertrage nicht erfüllen werde, dem anderen der Rücktritt gestattet sein. Es liegt in solchem Falle ein Vertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen vor, welche zum Inhalt hat, daß eine Partei für den Fall der Nichterfüllung der gegnerischen Verbindlichkeit die Wiederaufhebung des Vertrages wollen sollte. Von Manchen wird jedoch angenommen, daß die lex commissoria auch eine aufschiebende Bedingung enthalten könne (vergl. Windscheid, Pand. §. 323 Noten 15, 16; Sintenis, Civ. R. II §. 101 Note 23), was aber wohl nicht ohne Grund von anderer Seite bestritten wird (vergl. Burckhardt im civ. Archiv LI S. 162—167; Wolff, Mora S. 79). Insofern nun im Falle des Eintritts der Rechtsverwirkung durch den Rücktritt vom Vertrag dieser wieder aufgehoben wird, es sich also in diesem Falle um den Verlust der Rechte aus dem Vertrage handelt, welcher für denjenigen eintritt, der seiner Verbindlichkeit nicht nachkommt, so kann der Vorbehalt der Rechtsverwirkung insofern zu den Bestärkungsmitteln der Verträge gerechnet werden, als er durch die Aussicht auf den Verlust der Rechte aus dem Vertrage demjenigen, zu dessen Nachtheil der Vorbehalt beigefügt ist, II einen Impuls zur Vertragserfüllung geben soll (vergl. auch Förster, preuß. Priv. R. §. 126 Note 15). Dadurch dürfte sich die Einstellung der betreffenden Bestimmungen an diesem Orte rechtfertigen, so wenig verkannt wird, daß diese Stellung je nach dem in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte angefochten werden kann Ist einem Vertrage von den Vertragschließenden der Vorbehalt der Rechtsverwirkung beigefügt, was überall da geschehen kann, wo nicht das Gesetz ein aus drückliches Verbot eines derartigen Nebenvertrags ausspricht, so wird von dem Entwurf angenommen, daß dieser Vorbehalt wie eine Resolutivbedingung wirken soll. Es ist anzunehmen, daß bei Festsetzung eines solchen Vorbehalts die Absicht der Vertrag schließenden dahin geht, daß sofort die von ihnen durch den Vertragsabschluß gewollte rechtliche Wirkung eintrete und der Vorbehalt dieselbe nicht in Schwebe halten, sondern vielmehr als Schwergewicht für deren vollen Eintritt dienen solle, daß also die beider seitige Vertragserfüllung beiden Theilen als beabsichtigtes Ergebniß des Vertragsabschlusses vor Augen stand und die Wiederaufhebung des Vertrags nur als unerhoffte Möglichkeit in Aussicht genommen war. Von dieser Auffassung gehen denn auch aus das preuß. L. R. I. 11 §. 266, der code civil art. 1184, welche sich ausdrücklich für Annahme der Resolutivbedingung aussprechen; ebenso das österr. B. G. B §. 919 (bei ausdrücklichem Vorbehalt kann im Falle der Nichterfüllung des Vertrags dessen Aufhebung gefordert werden), das sächs. G. B. §. 1436 (vergl. hierzu Sieben¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. 41 haar, Komm. II S. 361 und S. 135 zu §. 875), sowie der dresd. Entw. Art. 132, welcher aus seiner Fassung entnehmen läßt, daß der Vorbehalt der Rechtsverwirkung als ein unter einer Resolutivbedingung geschlossener Vertrag gelten solle, während das züricher G. B. §. 1452 und die Entwürfe von Hessen Art. 59 und von Bayern Art. 365 die Resolutivbedingung nur im Zweifel annehmen. Der Vorbehalt der Rechtsverwirkung setzt nach dem Entwurfe als wesentliches Erforderniß voraus, daß die Verbindlichkeit aus dem Hauptvertrage zu einer bestimmten Zeit zu erfüllen ist. Für das römische Recht ist es nicht unbestritten, ob bei der lex commissoria die Festsetzung eines bestimmten Leistungstermins als wesentlich zu betrachten sei. Augenscheinlich wird in der l. 4 §. 4 Dig. de lege comm. (XVIII. 3) das Vorhandensein eines solchen bestimmten Leistungstermins nicht vorausgesetzt, während in anderen Stellen, z. B. l. 4 pr. l. 6 §. 2, I. 7 Dig. h. t. eines solchen ausdrücklich gedacht wird. Demgemäß wird denn auch in der Theorie häufig angenommen, daß die lex commissoria auch ohne bestimmten Zeitpunkt der Erfüllung vorkommen könne, und wird für den letzteren Fall gewöhnlich angenommen, daß die Geltendmachung der Rechtsverwirkung von Seiten des Berechtigten Mahnung des Verpflichteten voraussetze (so Glück, Komm. XVI S. 276, Unterholzner Schuldverh. II S. 222 Note d; Sintenis, Civilrecht II §. 101 Note 24, Holzschuher, Theorie und Kas. II §. 294, 8), während Wolff, Mora S. 80 ff. nachzuweisen sucht, daß auch dann, wenn für die Erfüllung der Leistung des Verpflichteten ein Termin nicht bestimmt sei, die lex commissoria immer geltend gemacht werden könne, sobald die Leistung zur Zeit ihrer Fälligkeit nicht gemacht sei, ohne daß Mahnung, oder auch nur erforderlich sei, daß dem Schuldner die Nichterfüllung zur Schuld angerechnet werden könne (vergl. auch Windscheid, Pand. II §. 323 Note 8). Uebereinstimmung besteht hiernach darin, daß bei bestimmtem Fälligkeitstermin, mit Eintritt dieses Termins unter Ausbleiben der Leistung, von dem Vorbehalt der Rechtsverwirkung Gebrauch gemacht werden kann, ohne daß es einer Mahnung des Veröflichteten bedürfte, und der Streit betrifft wesentlich nur die Frage, ob der Vorbehalt der Rechtsverwirkung als besonderer Nebenvertrag auch dann vorkommen könne, und bejahendenfalls, ob alsdann zur Geltendmachung des Vorbehalts Mahnung des Schuldners erforderlich sei, wenn ein Zeitpunkt zur Erfüllung des Hauptvertrags nicht bestimmt worden. Die meisten Kodifikationen haben diese Frage dahin entschieden, daß sie als Vorbehalt der Rechtsverwirkung nur den Fall normiren, wenn ein be stimmter Leistungstermin verabredet ist, mit dessen Eintritt alsdann die Nichterfüllung sofort das Recht zum Abgehen von dem Vertrage gibt. So das preuß. L. R. a. a. O. §§. 266 ff., wobei indeß wiederholt hervorzuheben ist, daß hier zunächst nur von dem Vorbehalt des Eigenthums für den Verkäufer bei kreditirtem Kaufgelde die Rede ist, daß aber gleichzeitig auf die §§. 261, 262 desselben Titels hingewiesen wird, wo die Wiederaufhebung des Kaufes vorausgesetzt wird, so daß die Substantialien des kassatorischen Nebenvertrags: Anspruch des Berechtigten auf Wiederaufhebung des Vertrags für den Fall der Nichterfüllung desselben von Seiten des Verpflichteten, hier allerdings vorliegen. Förster (preuß. Pr. R. II S. 87), welcher im Gegensatz zu Dernburg a. a. O. davon ausgeht, daß das preuß. L. R. den kommissorischen Vertrag nur beim Pfandvertrage erwähne, wo er verboten wird, während er bei anderen Veräußerungsgeschäften für zulässig erachtet und nach gemeinem Rechte beurtheilt Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2.

42 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. werden müsse, kommt gleichwohl auch von diesem Standpunkte aus zu der Ansicht, daß es zum Wesen der kommissorischen Abrede gehöre, daß eine bestimmte Zeit für die Erfüllung gesetzt sei. Ausdrücklich sprechen letzteres auch aus: die Gesetzbücher von Zürich §. 1452 und Sachsen §. 1436, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 59 Bayern Art. 365 und Dresden Art. 132. Eine besondere Unterscheidung macht der code civil art. 1184 zwischen lex commissoria expressa und tacita. Letztere gilt jedem synallagmatischen Vertrage als stillschweigend beigefügt für den Fall, daß In einer von beiden Theilen seine Verbindlichkeit aus dem Vertrage nicht erfüllt. # diesem Falle aber gilt der Vertrag nicht als von Rechtswegen aufgelöst, sondern der Gläubiger, welcher die Auflösung geltend machen will, muß darauf klagen. Auch — wird von der communis opinio in Frankreich — entgegengesetzt der Praxis in Baden angenommen, daß bei der nur auf Gesetz beruhenden lex commissoria der Schuldner zuvörderst in Verzug versetzt werden müsse. Letzteres gilt nicht bei dem von den Parteien dem Vertrage ausdrücklich beigefügten Vorbehalte der Rechtsverwirkung; hier tritt mit Eintritt der Bedingung, Nichterfüllung der fälligen Verbindlichkeit, die Auflösung des Vertrages nach der herrschenden Ansicht ipso jure ein (Zachariä-Puchelt, franz. Civilrecht II §. 302 S. 302, 303). Es würde also hiernach für das franz. Recht anzunehmen sein, daß bei der gesetzlichen lex commissoria es nicht Bedingung für deren Anwendbarkeit ist, daß die Erfüllung des Hauptvertrags an eine bestimmte Frist geknüpft sei, da für alle Fälle bei einer befristeten Erfüllung sowohl, wie dann, wenn für die Erfüllung eine Zeit nicht bestimmt ist, immer der Schuldner erst in Verzug gesetzt werden muß. Offen bleibt dagegen die Frage, da sie im code civil nicht entschieden wird, wie es sich bei der vertragsmäßigen lex commissoria in dieser Beziehung verhalte. Der Entwurf schließt sich in dieser Frage den modernen Gesetzgebungen an, indem er davon ausgeht, daß nur in den Fällen ein Bedürfniß zur gesetzlichen Normirung eines besonderen Nebenvertrags der Rechtsverwirkung vorliege, wo derselbe mit einem Hauptvertrage in Verbindung gebracht ist, der der Festsetzung eines bestimmten Leistungstermins nicht entbehrt. Wird nämlich einem Vertrage die Bestimmung beigefügt, daß im Falle der Nichterfüllung von Seiten des einen Kontrahenten der andere berechtigt sein solle, den Vertrag wiederaufzulösen und es ist für die Leistung des Verpflichteten keine Zeit bestimmt, so kommt der auch von dem Entwurfe (vorläuf Entw. §. 218) anerkannte allgemeine Grundsatz in Anwendung: quod sine die debetur, statim debetur, der Gläubiger kann die Leistung des Schuldners sofort verlangen. Die Leistung ist also sofort nach Abschluß des Vertrags fällig, der Schuldner muß, wie in der bereits erwähnten 1. 4 §. 4 h. t. gesagt wird, offere. ... si vult se legis commissoriae potestate solvere. Entweder wird nun also in einem solchen Falle der Schuldner durch Leistung sofort seiner Verbindlichkeit nachkommen, und dann ist die lex commissoria gegenstandslos oder er leistet nicht sofort und dann kann der Gläubiger, mit Rücksicht auf die durch die Fälligkeit der Leistung eingetretene Erfüllung der Bedingung der lex commissoria, die Auflösung des Vertrages verlangen; vom Augenblicke des Vertragsabschlusses an, wenn nicht, sofern dies überhaupt nach dem Inhalte der Leistung geschehen kann, sofort geleistet wird, steht die Aufrechterhaltung des Vertrages im Belieben des Gläubigers, der Vorbehalt ist also thatsächlich nichts Anderes als ein pactum displicentiae und nach den hierfür geltenden Grundsätzen

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. 43 zu beurtheilen. Die Ansicht, daß bei fehlender Zeitbestimmung der Leistung diese erst auf erfolgte Mahnung zur Erfüllung von Seiten des Gläubigers fällig wäre, steht in direktem Widerspruch mit dem oben erwähnten Grundsatze: quod sine die debetur, statim debetur; die Mahnung setzt die Fälligkeit der Forderung voraus; die Verwirkung der lex commissoria bedingt aber nur Ausbleiben der fälligen Forderung nicht Verzugsetzung des Schuldners; die Forderung aus dem Vertrage ist bei mangelnder Zeitbestimmung fällig mit Perfektion des Vertrages, der Schuldner muß unaufgefordert die Leistung anbieten, wenn er sich der Wirkung der lex commissoria entziehen will. Der Gläubiger ist aber in einem solchen Falle auch gar nicht in der Lage, den Schuldner mahnen zu können, ohne hierdurch seine eigene Position sich zu verschlechtern. Denn die Mahnung setzt Fälligkeit der Forderung voraus, um den Schuldner in Verzug zu setzen (§. 242 des vorl. Entw.); eben diese Fälligkeit begründet aber auch in Folge des Vorbehalts der Rechtsverwirkung das Wahlrecht des Gläubigers, Auflösung des Vertrages oder dessen Erfüllung zu fordern. Würde nun der Gläubiger nach bereits erfolgter Begründung seines Wahlrechts den Schuldner auf Erfüllung mahnen, so hätte er damit das Recht verloren, von dem Vertrage abzugehen; denn jede Geltendmachung eines dieser Rechte, sowohl außergerichtliche wie gerichtliche, enthält schon die Erklärung welches Recht gewählt sei, und gestattet dem Gläubiger, dem nur ein jus eligendi, aber kein jus variandi zusteht, nicht mehr auf das nicht gewählte Recht zurückzukommen. Wenn Sintenis (Civ. R. II §. 101 Note 24) hiergegen bemerkt, eine solche auf die Spitze getriebene Konsequenz sei unpraktisch, weil der Gläubiger dadurch bei der oft aus faktischen Gründen unsicheren Beantwortung der Frage, ob eine unbetagte Forderung wirklich fällig sei, bei Ausübung seines Rechts in die größte Verlegenheit kommen würde, sein Recht entweder zu verlieren oder zu früh zu klagen, so läßt sich hiergegen doch wohl mit Recht darauf hinweisen, daß, sobald nur der Vertrag über die unbetagte Forderung perfekt geworden, gegenüber dem Satze, daß alsdann der Gläubiger die Leistung sogleich verlangen kann, ein berechtigter Zweifel über den Zeitpunkt deren Fälligkeit nicht wohl denkbar ist. Hält der Gläubiger die Forderung für fällig, so fordert er je nach der von ihm getroffenen Wahl Erfüllung oder Wiederauflösung des Vertrages, und hat er sich in seiner Annahme, daß die Forderung fällig sei, geirrt, so ist es nur eine naturgemäße Folge seines Irrthums, daß er den hierdurch entstehenden Nachtheil trägt, der aber alsdann nicht Verlust seines Rechts nach der einen oder der anderen Seite bewirkt, sondern nur in der Abweisung seiner Klage zur Zeit und Verurtheilung in die Kosten besteht (Wolff Mora S. 81 f.; Burkhardt, im Arch. f. civil. Pr. LI S. 156 ff.; Windscheid, Pand. II §. 323 Note 11). Diese Auffassung der lex commissoria wird auch dadurch nicht alterirt, daß es unzweifelhaft Fälle gibt, in welchen zwar eine Leistungsfrist nicht bestimmt ist, jedoch die besondere Natur der Leistung es mit sich bringt, daß nicht sogleich, sondern erst nach einer gewissen Zeit geleistet werden kann oder doch zu leisten üblich ist, welche zur Vorbereitung oder Ausführung der Leistung nöthig ist. Hier liegt die Sache so, daß dem Schuldner diese nothwendige oder übliche Leistungsfrist, als nach der Natur der Sache stillschweigend vereinbart, ohne Weiteres zugestanden wird, die Leistung daher erst fällig ist, nachdem diese Frist abgelaufen. Man wird hiernach wohl nur zu dem Ergebniß gelangen können, daß die ausdrückliche oder stillschweigende Festsetzung eines bestimmten Zeitpunktes der Erfüllung 11“

44 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. als Erforderniß der lex commissoria bei Normirung derselben im Entwurfe festzuhalten sei, ebenso, daß die Rechtsverwirkung mit diesem Zeitpunkte bei Ausbleiben der Leistung eintrete, ohne daß Mahnung des Schuldners stattzufinden hätte, und daß auch der Umstand auf die Rechtsverwirkung einflußlos sein muß, ob die Nichterfüllung dem Schuldner zum Verschulden angerechnet werden könne oder nicht. Ueber letzteren Punkt wird heutzutage wohl kaum mehr gestritten; der kommissorische Vorbehalt ist verwirkt, sobald die Bedingung eingetreten ist, von der er abhängig gemacht wurde, d. h. sobald es feststeht, daß der eingegangene Vertrag von dem Schuldner nicht erfüllt wurde und nur die selbstverständliche, aus der Theorie der Bedingungen sich ergebende und daher hier, weil bereits im Allgemeinen Theile des Entwurfs §. 145 ausgesprochen, nicht weiter zu erwähnende Ausnahme ist anzuerkennen, daß die Nichterfüllung der Verbindlichkeit des Verpflichteten nicht durch ein Verschulden des Berechtigten herbeigeführt sein darf. Die Erfüllung des Vertrages von Seiten des Verpflichteten muß übrigens auch eine vollständige sein, eine nur theilweise Erfüllung wird auch hier, wie bei der Frage der Verwirkung der Konventionalstrafe, in ihren rechtlichen Folgen der Nichterfüllung gleichgeachtet. Die Wirkung der eingetretenen Bedingung bei dem Vorbehalt der Rechtsverwirkung ist die, daß der Gläubiger das Recht erhält, nach seiner Wahl entweder von dem Vertrage abzugehen oder dessen Erfüllung zu fordern. Dieses Wahlrecht geben dem Gläubiger mit dem Entwurfe auch für das preußische Recht, das darüber keine ausdrückliche Bestimmung hat: Förster a. a. O. II §. 126 Note 11, Dernburg a. a. O. II §. 152 l. a., ferner der code civil art. 1184, die Gesetzbücher von Zürich §. 1453 und Sachsen §. 1436, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 60, Bayern Art. 366, Dresden Art. 132. Die Entwürfe von Hessen und Bayern bestimmen zugleich, daß der Gläubiger kein jus variandi hat, von der einmal getroffenen Wahl nicht zurücktreten kann, und ferner haben das züricher G. B. a. a. O. und das sächs. G. B. §. 1437, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 61, Bayern Art. 367, Dresden Art. 133 noch ausdrücklich Bestimmungen des Inhalts, daß im Annehmen oder Verlangen der Erfüllung, ganz oder theilweise, oder im Ertheilen von Stundung nach Eintritt der Rechtsverwirkung, Verzicht auf die letztere liege. Für den Entwurf gelten auch hier, wie dies bereits oben zu §. 6 bei Besprechung des Wahlrechts in Folge Verwirkung der Konventionalstrafe erörtert wurde, die allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs über Schuldverhältnisse, bei welchen unter mehreren Leistungen gewählt werden kann. Hiernach muß als festgestellt gelten, daß die vollzogene Wahl unwiderruflich ist, also kein jus variandi besteht, ebenso aber auch, daß die Wahl als vollzogen gilt, wenn sie von dem Wahlberechtigten dem Anderen erklärt worden ist, oder der Gläubiger eine der Leistungen, sei es auch nur theilweise, angenommen hat. Es bedarf daher hier keiner besonderen diesfälligen Bestimmung. Ist die Bedingung für Eintritt der Rechtsverwirkung zur Erfüllung gelangt, zur Zeit der Fälligkeit der Vertragsleistung diese ausgeblieben, und der Berechtigte verlangt nun von dem Verpflichteten Vertragserfüllung, so steht diese seine Willensäußerung entweder im Einklang mit seinem wirklichen Willen, er will den Vertrag erfüllt haben und nicht von demselben zurücktreten; es hat also dann der Wille seinen entsprechenden Ausdruck gefunden, er hat seine Wahl erklärt, ist an diese nach dem Gesetze gebunden und es kann kein Zweifel darüber bestehen, daß in dem Verlangen auf Vertragserfüllung

45 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. zugleich der Verzicht auf das Rücktrittsrecht vom Vertrage liegt. Denn einer anderen Deutung ist das Verlangen der Vertragserfüllung, insbesondere vom Standpunkte des Entwurfs aus, nicht fähig, namentlich ist, da Mahnung als Mittel, die Forderung zur Fälligkeit zu bringen, nicht in Frage kommen kann, die Annahme, daß nur zu diesem Zwecke das Verlangen der Vertragserfüllung gestellt sei, ausgeschlossen. Wäre aber etwa der Berechtigte im Irrthum über den Inhalt seines Rechts gewesen, und hätte in der Absicht gemahnt, damit nur sein Recht zur Fälligkeit zu bringen, nicht aber auf sein Wahlrecht zu verzichten, so würde ein solcher Rechtsirrthum überhaupt nicht in Betracht kommen können, auch in diesem Falle würde die Mahnung, wie bereits erwähnt, sein Wahlrecht zur Erlöschung bringen. Was von dem Verlangen auf Erfüllung gilt, muß ebenso Anwendung finden, wenn der Gläubiger Abschlagszahlung annimmt; auch in Bezug hierauf wird regelmäßig kein Zweifel bestehen, daß hierin ein Vollzug der Wahl der von den Wahlberechtigten ganz oder theilweise angenommenen Leistung liege. Was dagegen die Ertheilung von Stundung anbelangt, so kann diese nicht allgemein als schlüssige Handlung dafür angenommen werden, daß damit die Wahl der Leistung habe vollzogen werden ollen, bezüglich deren Stundung ertheilt wurde. Hierzu fehlt es an überwiegenden Gründen. Es kann vorkommen, daß nach den Umständen des Falles in der Stundungsertheilung von Seiten des Gläubigers unzweideutig die Absicht ausgesprochen liegt, die Erfüllung des Vertrages zu wählen, also auf die Vertragsauflösung zu verzichten ebenso kann aber bei einem durch lex commissoria bestärkten Vertrage in der Stundungsertheilung weiter nichts liegen, als die vertragsmäßige Verlängerung der Erfüllungsfrist, die Hinausschiebung des Erfüllungstermins um bestimmte Zeit, ohne daß im Uebrigen nach der Intention beider Theile an dem Vertragsinhalt etwas geändert, insbesondere auf die clausula cassatoria auch in Hinsicht auf den prorogirten Erfüllungstermin verzichtet werden wollte. In vielen Fällen liegt eine solche Fristverlängerung im augenscheinlichen Interesse beider Theile, und es liegt kein Grund vor, derlei Transaktionen den Parteien zu erschweren und insbesondere den Gläubiger, der eine solche Fristerstreckung aus humanen Rücksichten oder in seinem eigenen wohlverstandenen Interesse zu gewähren geneigt ist, mit dem Verlust seines Wahlrechts bezw. des Rechts auf Abgehen vom Vertrage für den Fall, wenn wider Erwarten der Schuldner auch die ihm gewährte Frist unbenutzt verstreichen lassen sollte, zu bedrohen. Einen derartigen Karakter hat aber die Vorschrift, daß Stundungsertheilung als Verzicht auf das Recht, von dem Vertrage abzugehen, angesehen werden solle, denn angesichts dieser Bestimmung würde es dem Gläubiger nicht wohl möglich sein, bei Ertheilung einer Stundung etwa durch Vorbehalt sein eventuelles Recht auf Vertragsauflösung zu reserviren, da eine Verwahrung als unwirksam betrachtet wird, wenn die Handlung, mit der sie verbunden wird, nur eine bestimmte Auslegung zuläßt und gar ihre Folge kraft Gesetzes eintritt, so daß es auf den dabei geäußerten Willen 72 nicht ankommt (Sintenis, civ. R. I §. 18 Note 26; Windscheid, Pand. I §. Note 11; Unger, System d. österr. Priv. R. II S. 106, 107, Motive d. Entw. z. Rechtsgeschäft S. 75; anderer Meinung jedoch Hasenöhrl a. a. O. I §. 53 S. 622). Das Verlangen einer bestimmten Leistung von mehreren wahlweise geschuldeten oder die Annahme von Jahlung darauf durch den Gläubiger sind unzweifelhaft konkludente Thatsachen dafür, daß der Gläubiger sich für die Wahl der betreffenden Leistung ent¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 2. 12

46 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. schieden habe, allein diese Konkludenz fehlt der Thatsache der Fristgestattung; diese enthält keine solche Disposition über die Vertragsleistung, welche sich nur mit dem Willen auf dauernden Fortbestand dieser Leistung und somit des Hauptvertrags selbst vereinigen ließe, vielmehr spricht sogar die Vermuthung dagegen, daß der Gläubiger dabei irgend ein anderes Recht aufgeben, überhaupt etwas Anderes als ein Hinausschieben des Fälligkeitstermins seiner Forderung bewirken wollte. Es dürfte sich daher, tatt eine Bestimmung wie im dresd. Entw. Art. 133 und den anderen erwähnten Gesetzgebungsarbeiten aufzunehmen, mehr empfehlen, sich mit der Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen über Ausübung des Wahlrechts bei wahlweise geschuldeten Leistungen zu begnügen und im Uebrigen es der Entscheidung des konkreten Falles anheimzugeben, ob in einer bestimmten Handlung des Gläubigers nach Fälligkeit seiner Forderung eine Ausübung seines Wahlrechts bezw. ein Verzicht auf das eine oder andere der ihm zustehenden Rechte liege, oder ob dies nicht der Fall sei. Das sächs. B. G. B. §. 1438 und der dresd. Entw. Art. 134 haben ihren respektiven Bestimmungen über Annahme eines Verzichts auf Vertragsauflösung im Falle des Verlangens oder der Annahme fälliger Leistungen aus dem Vertrag die beschränkende Bestimmung hinzugefügt, daß ein solcher Verzicht dann nicht anzunehmen sei, wenn nach der Absicht der Vertragschließenden für den Fall der Rechtsverwirkung nur Verlust der Rechte aus dem Vertrage für die Zukunft stattfinden sollte. Da der Entwurf davon abgesehen hat, die erstere, allgemeine Bestimmung über Verzichtsannahme in Vorschlag zu bringen, so fehlt eine Veranlassung zur Aufnahme der erwähnten beschränkenden Vorschrift. Denn es erscheint als selbstverständlich, daß aus dem Verlangen oder der Annahme fälliger Leistungen aus einem Vertrage dann ein Verzicht auf das Recht gemäß Vorbehalts der Rechtsverwirkung, von dem Vertrage abgehen zu dürfen, nicht gefolgert werden kann, wenn die Vertragsabrede dahin gegangen war, daß der Eintritt der Rechtsverwirkung nur ex nune wirken solle. Es soll alsdann bis zu diesem Zeitpunkte der Vertrag aufrecht erhalten, das beiderseits bis dahin Geleistete als in Folge des Vertrages geleistet angesehen und nicht zurückerstattet werden, sondern nur für die Zukunft Vertragsaufhebung stattfinden; es sind mithin in einem solchen Falle Verlangen und Annahme von fälligen Vertragsleistungen nur Willensbethätigungen, welche dem von beiden Theilen durch den Vertrag Bezweckten unter allen Umständen, namentlich auch für den Fall, daß es zur Vertragsauflösung kommen werde, wenigstens als theilweise Vertragserfüllung, bei der es eventuell verbleiben sollte, entsprechen, und daher einen anderen Schluß auf die Absicht des Handelnden gar nicht zulassen. Macht der Berechtigte von dem Vorbehalt der Rechtsverwirkung den Gebrauch, daß er die Wiederauflösung des Vertrages fordert, so hat nunmehr derjenige Zustand einzutreten, welcher nach den Bestimmungen des Allgemeinen Theils (vergl. Entw. des Allg. Theils §§. 137 ff.; Motive S. 225 ff. und Komm. Prot. der 41. Sitzung vom 6. Januar 1882) durch die Erfüllung der einem Vertrage beigefügten Resolutivbedingung hervorgerufen wird, es hört die durch den Vertrag erzeugte rechtliche Wirkung auf und es entsteht der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes, die Parteien haben sich das, was sie vermöge des Vertrages von einander erhalten haben, zurückzuerstatten, während Verfügungen über die Sache zu Gunsten Dritter nicht erlöschen, sondern aufrecht erhalten bleiben und nur die Verpflichtung entsteht, dieselben

Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. 47 soweit möglich wieder rückgängig zu machen oder Schadenersatz zu leisten. Mit anderen Worten, die in der Theorie diesfalls bestehenden Streitfragen sind dahin für den Entwurf entschieden, die rechtliche Wirkung der Erfüllung der Resolutivbedingung tritt unmittelbar ein, der Vertrag wird ipso jure aufgelöst, allein diese Auflösung hat keine rückwirkende Kraft, sie tritt erst mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die auflösende Bedingung erfüllt wird. Mit Rücksicht auf diese hiernach stattfindende Erlöschung des Schuldverhältnisses zwischen beiden Theilen tritt diejenige Rechtslage unter denselben ein, daß sie das aus dem Vertrage sich gegenseitig Geleistete nunmehr ohne Grund haben, sie sind somit zu dessen Rückerstattung nach Maßgabe der über die Rückforderung wegen grundlosen Habens von dem Entwurf aufgestellten Vorschriften verpflichtet. Dies gilt auch für den bestrittenen Fall, wenn der Verkäufer auf Grund des Vorbehalts der Rechtsverwirkung von dem Vertrage abgeht, während der Käufer bereits einen Theil des Kaufgeldes gezahlt hat. Man hat hier vielfach behauptet, es sei bei der lex commissoria allgemein Rechtens, daß der Schuldner dasjenige, was er gegen die empfangene Sache selbst hingegeben habe, verliere und nicht ersetzt verlangen könne, sondern sich dagegen an die von ihm herausverlangten Früchte halten könne (Sintenis a. a. O. II §. 101 Note 31; Holzschuher a. a. O. III §. 294, 9; dagegen Burckhardt a. a. O. S. 290 ff.). Es spricht jedoch für die Rückerstattung schon die Erwägung, daß anderenfalls derjenige Schuldner, welcher sich nach Kräften bemüht, seiner Verbindlichkeit gerecht zu werden und dieselbe wenigstens theilweise erfüllt, schlechter gestellt wäre, als der Schuldner, welcher gar nichts zahlt und demgemäß auch nichts verliert. Auch muß es als ein sehr problematischer Ersatz für den Schuldner bezeichnet werden, wenn man ihn auf die Früchte der Sache verweist, da nicht jede Sache eine fruchttragende ist und die Früchte in einem großen Mißverhältniß zu der bereits geleisteten Theilzahlung stehen können. Das preuß. L. R. hat hier nur die Bestimmung I. 11 §§. 261 und 262, wonach bei Uebergabe einer Sache unter einer Resolutivbedingung das Eigenthum schon durch die Uebergabe an den Empfänger gelangt, mit Eintritt der Bedingung jedoch zum Rückfall des Eigenthums auf den ursprünglich Berechtigten eine neue Uebergabe an demselben erforderlich ist. Bezüglich der Frage wegen Rückerstattung des theilweise bezahlten Kaufgeldes herrscht Meinungsverschiedenheit (vergl. Förster a. a. O. II §. 126 Note 10). Der hessische Entwurf Art. 62 und der bayrische Entwurf Art. 368 verweisen für den Fall, wenn der Verkäufer von der Vertragsauflösung Gebrauch macht, auf die Bestimmungen, welche einzutreten haben, wenn der Verkauf in Folge des Vorbehalts eines besseren Angebots aufgelöst wird, wonach von beiden Theilen das aus dem Vertrag Hingegebene nebst Zubehörungen zurückzuerstatten, insbesondere auch der empfangene Kaufpreis wegen Verschlechterungen sowie mittlerweile aufgelegter, nicht ablösbarer Lasten und wegen nothwendiger und nützlicher Verwendungen Ersatz zu leisten ist, dagegen Zinsen des Kaufpreises, welche der Verkäufer gezogen hat, mit den vom Käufer bezogenen Früchten und Nutzungen der Sache zu kompensiren sind. In ähnlicher Weise bestimmt §. 1436 des sächs. G. B. durch Verweisung auf §. 1109, wenn es in Folge des Kaufes mit Vorbehalt der Neue zur Vertragsaufhebung kommt. Die übrigen Kodifikationen enthalten in Betreff der Wirkung der Vertragsauflösung beim Vorbehalt der Rechtsverwirkung keine ausdrücklichen Bestimmungen.

48 Abschn. I. Tit. 2. I. 2. c. Vorbehalt der Rechtsverwirkung. §§. 11, 12. Wenn endlich das sächsische G. B. §. 1439 und der dresdener Entwurf Art. 135 noch wegen des Beweises beim Vorbehalt der Rechtsverwirkung die ausdrückliche Bestimmung haben, daß der Vorbehaltsberechtigte nur die Existenz des Vorbehalts zu beweisen hat, während es Sache des Verpflichteten ist, seine Behauptung, daß er seine Verbindlichkeit rechtzeitig erfüllt habe, nachzuweisen, so entspricht der erste Theil dieser Bestimmung lediglich dem allgemeinen Grundsatze über die Beweislast bei Rechtsgeschäften, daß Derjenige, welcher sich darauf stützt, daß das gegen ihn angerufene Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung errichtet worden sei, diese Behauptung zu beweisen hat. Insoweit würde also eine besondere Bestimmung über die Beweislast an gegenwärtigem Orte nicht veranlaßt sein. Dagegen scheint der zweite Theil der in Rede stehenden Beweisbestimmung nicht mit der allgemeinen Regel in Einklang zu stehen, daß Derjenige die Erfüllung einer Bedingung zu beweisen hat, welcher Rechte daraus ableitet. Demohngeachtet kann man dieser Abweichung von der allgemeinen Beweisregel für den hier vorliegenden Fall nur beitreten. Denn wenn auch der Vorbehaltsberechtigte bei der lex commissoria zur Begründung seines Anspruchs auf Rücktritt vom Vertrage die Nichterfüllung desselben von Seiten des Verpflichteten zu behaupten hat, so ist er doch nicht gehalten, auch die Nichterfüllung zu beweisen, weil die Erfüllung hier eine seinen Anspruch vernichtende Thatsache in sich schließt, daher von Demjenigen bewiesen werden muß, welcher auf diese Thatsache rechtzeitige Erfüllung seiner Verbindlichkeit — die Folgerung gründet, daß der Kläger mit seinem Anspruche abgewiesen werden müsse (Unger, System II §. 129 S. 566 f.). Da übrigens diese ganze Frage eine in der Theorie und Praxis bestrittene ist, so dürfte es zweckmäßig sein, dem Vorgange von Sachsen und Dresden zu folgen und deren Entscheidung ausdrücklich in den Entwurf aufzunehmen, wie dies in §. 12 geschieht.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 1 bis 3. 3. Rechte und Verpflichtungen aus Verträgen. a. Im Allgemeinen. Zu §§. 1—3. Der Entwurf giebt nach dem Vorgang des sächs. G. B. §§. 858 ff., des hess. Entw. Art. 137ff. und des dresd. Entw. Art. 150 ff. an dieser Stelle dieenigen Vorschriften in Ansehung der Rechte und Verpflichtungen aus Schuldverträgen, welche sich aus dem Wesen des Vertrages, insbesondere des gegenseitigen oder zweiseitigen Vertrages ergeben und somit für Recht auf Erfüllung und die Verbindlichkeit zur Erfüllung gleichmäßig maßgebend sind. Hieran schließen sich in den §§. 7 ff. die für eine besondere Gattung der Verträge, nämlich der entgeltlichen, aufzustellenden Bestimmungen über die Gewährleistung des veräußerten Rechtes sowie wegen physischer Mängel einer veräußerten Sache. Aus dem Wesen des Vertrags ergiebt sich von selbst, daß Derjenige, welcher in demselben und durch denselben seinen Willen zur Herbeiführung eines bestimmten rechtlichen äußeren Erfolges einer anderen Person (dem Gläubiger) unterworfen hat, seinen Willen auch dementsprechend bethätigen muß, daß er dem Gläubiger auf die Herbeiführung des Erfolges vermittelst der hierzu nöthigen, durch die Natur und den Inhalt des konkreten Vertrags bestimmten Leistung verpflichtet ist, der Gläubiger also das Recht auf Bewirkung dieser Leistung hat. Diese Pflicht und Recht erzeugende Kraft des Vertrags braucht im Gesetzbuch nicht in einem besonderen allgemeinen Satz hervorgehoben zu werden (code civ. art. 1134 Satz 1; hess. Entw. Art. 137 Abs. 1; bergl. §. 196. I Tit. 3. I). Wenn das Gesetzbuch gewissen Verträgen (Spiel, Wette diese verpflichtende Kraft abspricht und nur sehr abgeschwächte Wirkungen derselben anerkennt, so sind dies nicht Ausnahmen, vielmehr wird die regelmäßige und allgemeine Unverbindlichkeit und Unwirksamkeit dieser Verträge nur aus besonderen legislativen Gründen in bestimmter Richtung eingeschränkt. Desgleichen ergiebt sich aus dem Wesen des Vertrags, beziehungsweise des persönlichen Schuldverhältnisses überhaupt, ohne Weiteres von selbst, daß das durch ihn um die Vertragschließenden geschlungene Band zunächst nur diese bindet (hess. Entw. a. a. O., Mot. S. 78), dritte Personen also aus dem Vertrag selbst und durch denselben unmittelbar nicht verpflichtet werden, noch Rechte erwerben. Keine Ausnahme hiervon bildet das Versprechen der Leistung an einen Dritten in und bei Gelegenheit eines Vertrags, denn nach dem Standpunkte des Entwurfs hat der Dritte gegen den Versprechenden keine Vertragsrechte und letzterer gegen jenen keine Vertragspflichten es ist vielmehr die Macht des einseitigen Verpflichtungswillens, welche in diesem Falle Verpflichtung und Berechtigung schafft. Als Dritte gelten die Erben der Vertragschließenden natürlich nicht; die regelmäßige Vererblichkeit der aus einem Vertrage entspringenden Rechte und Verbindlichkeiten (hess. Entw. Art. 138; dresd. Entw. Art. 93 Abs. 2, Prot. S. 444, 445; allg. Theil §. 131 Abs. 1—2, 39. Sitzung Prot. S. 280—281) ist hier nicht auszusprechen. Daß aber regelmäßig Forderungs rechte aus Verträgen, wie solche aus anderen persönlichen Schuldverhältnissen, vom Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 20.

2 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 1 bis 3. Gläubiger auf einen Anderen übertragen werden können und die aus dem Vertrag für den Schuldner entspringende Verpflichtung für diesen auch von einem Dritten erfüllt werden kann, steht mit dem oben aus dem Wesen des Vertrags abgeleiteten Satz, daß ein solcher nur unter den Vertragschließenden wirke, nicht in Widerspruch; es erklärt sich dies vielmehr, wie anderwärts nachgewiesen ist (z. B. Mot. zu Abschn. I. 4. 1 S. 4) daraus, daß der Vertrag, d. h. die durch ihn geschaffene Verpflichtung zu einer bestimmten Leistung für den Gläubiger regelmäßig nur das Mittel ist, um diese Leistung und damit einen gewissen Erfolg zu erreichen, der Vertrag nur der Erreichung dieses Erfolges dienen soll, weshalb, wenn ausnahmsweise die Leistung nur an den vertragschließenden Gläubiger erfolgen oder nur durch den Schuldner bewirkt werden kann, weder eine Uebertragung der Forderung noch die Bewirkung der Leistung für den Schuldner durch einen Dritten statthaft und möglich ist. Wo aber der Jession kein Hinderniß dieser Art entgegensteht, ist der Jessionar kein Dritter in Ansehung der Vertragsverpflichtung des Schuldners, und Derjenige, welcher für den ursprünglichen Schuldner leistet, ist kein verpflichteter Dritter, insofern er nicht die Schuld durch Vertrag mit dem Gläubiger übernommen hat oder diesem kraft seines einseitigen Versprechens verbunden war. In den beiden letzteren Fällen erfüllt der Dritte aber eine selbständige Verpflichtung. Der Vertragsschuldner hat zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit dem Gläubiger nach Quantität und Qualität alles dasjenige zu leisten, was nach der Natur des Vertrages und dem Sinne, desselben (Allgemeiner Theil, 43. Sitzung, Prot. S. 312) den Inhalt seiner Verbindlichkeit bildet. Nicht blos die ausdrückliche Vertragsberedung und die Natur des Vertrags (Windscheid, Pand. I §. 46 Note 4) entscheiden über den Inhalt, den Umfang und die Modalitäten der Vertragsleistung, sondern auch oweit jene Momente hierfür Raum gewähren, die die Erfüllung von Verträgen gan besonders beherrschende Rücksicht auf Treue und Glauben; als ein wichtiger Umstand welcher vermöge dieses Prinzips bei der Eruirung des Sinnes eines Vertrages und der hiernach dem Schuldner obliegenden Verbindlichkeit in Betracht kommt, ist das unter den Vertragsparteien sowie das hinsichtlich des konkreten Vertrages an einem bestimmten Orte Herkömmliche zu betrachten. Selbstverständlich soll der Schuldner nicht zu mehr verpflichtet sein, als wozu er durch den Vertrag verpflichtet werden sollte; allein der Vertragswille wird, soweit er nicht vollständig ausgedrückt ist und vielleicht nur unvollständig ausgedrückt werden konnte, ex fide bona ergänzt durch das Herkömmliche, welches, als von den Parteien gewollte subsidiäre Norm, eingreift (§. 1, vergl. code civil art. 1135; sächs. G. B. §. 858; Entwürfe von Hessen Art. 139, Bayern Art. 41, 83, Dresden Art. 150, dresd. Prot. S. 442 f., 736, 745; preuß. L. R. I. 5 §. 270, Förster, preuß. P. R. I S. 402 Note 8, S. 472). Der Vertrag, die in ihm ausgesprochene und durch ihn erzeugte gegenseitige n Willensbindung schließt an sich begrifflich den einseitigen Rücktritt eines Vertrag schließenden von demselben aus. Jeder Theil ist verpflichtet, bei dem Vertrag stehen zu bleiben, seine hieraus resultirenden Verbindlichkeiten zu erfüllen; im Falle der Nichterfüllung hat der andere Theil regelmäßig nur die Klage auf Erfüllung resp. auf das Erfüllungsinteresse. Dies ist der dem Wesen des Vertrags wie der Natur der Sache durchaus entsprechende Standpunkt des römischen Rechtes, und auch das ältere deutsche Recht ging von diesem Grundsatz zweifellos aus (vergl. Stobbe,

3 Abschn. I. Tit. 2. I. 3 a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 1 bis 3. deutsches P. R. III §. 182 S. 227, 232; §. 184 S. 242). Der Entwurf hält an demselben, worauf des Näheren, zurückzukommen ist, insbesondere für die zweiseitigen Verträge fest. Freilich kommt es in dieser Beziehung auf die Natur des konkreten Vertrages an, ob und inwieweit hierdurch Verpflichtungen für eine oder für beide Parteien erzeugt werden. Verträge, welche ausschließlich das Interesse des einen Theiles bezwecken, begründen ebendaher keine Verpflichtung zur Annahme. Der Verprechensempfänger ist z. B. aus dem reinen Schenkungsvertrag oder aus einem lediglich zu seinem Vortheil abgeschlossenen Leihvertrage nicht zur Annahme des versprochenen Gegenstandes verpflichtet, vielmehr kann er dem Versprechenden seine Schuld erlassen, auf die Erfüllung verzichten. Das Prinzip, daß die Nichterfüllung des Vertrages von einer Seite den anderen Theil nicht zum Rücktritt berechtige, wird bei den synallagmatischen (zweiseitigen) Verträgen im französischen Rechte nicht anerkannt. Dasselbe faßt diese Verträge bekanntlich vielmehr als resolutiv bedingte in dem Sinne auf, daß, wenn ein Theil seiner Vertragspflicht nicht Genüge leiste, der andere Theil die Auflösung des Vertrages sowie Schadenersatz zu fordern berechtigt sein soll, wofern er nicht auf die Vollziehung des Vertrages, wenn solche noch möglich ist, dringen will (code civil art. 1184 vergl. mit art. 1102, 1104, Regel, hiervon Anwendungen Art. 1610, 1611, 1654—1657, 1707, 1741; Jacharia-Puchelt, franz. Civilrecht II S. 420 f., 301 f., Entsch. des R. G. in Civilsachen I Nr. 77 S. 217). Das preuß. Landrecht l. 5 §§. 393, 394 spricht zwar als Regel aus, daß verweigerte oder nicht gehörig geleistete Vertragserfüllung den anderen Theil nicht zum Abgehen von dem Vertrage, sondern nur zur Klage auf Erfüllung bezw. Entschädigung berechtige. Dagegen räumt es demjenigen Kontrahenten, welcher sich weigert, seinerseits zu erfüllen, weil der andere Theil nicht erfüllt hat, das Wahlrecht zwischen dem Anspruch auf Schadenersatz oder auf Rücktritt von dem Vertrage ein, sobald im Wege des gerichtlichen Verfahrens seine Weigerung für begründet erachtet worden ist (Landrecht a. a. O. §§. 396—407, 408—411, I. 11 §§. 232 fl., §§. 877, 878). Das Vorbild für diese eigenthümlichen Bestimmungen war für die Redaktoren des Landrechts (nach Förster, preuß. P. R. I §. 87 Note 40) das jus poenitendi bei den römischen Innominatkontrakten, während andererseits in ihnen eine allerdings wenig prinzipiell entwickelte Manifestation der synallagmatischen Natur der zweiseitigen Verträge nach der modernen Auffassung von denselben erblickt wird (Dernburg preuß. P. R. II §. 45 S. 109, 110). Das österr. G. B. §. 919, das sächs. G. B. §. 864, die Entwürfe von Hessen Art. 137, 146 Abs. 2 und Dresden Art. 151 halten dagegen ausdrücklich an dem gemeinrechtlichen Prinzipe fest; ebenso der bayr. Entwurf Art. 115, dieser jedoch mit der einen wesentlichen Modifikation, daß, wenn bei einem zweiseitigen Vertrage ein Theil mit seiner Leistung im Verzuge ist, der andere ohne Weiteres die Auflösung des Vertrages (nebst Schadenersatz) verlangen kann (Art. 138), was übrigens nicht aus der Natur des zweiseitigen Vertrages abgeleitet, sondern durch ein angebliches praktisches Bedürfniß und Verkehrskücksichten motivirt wird (Mot. S. 95). Auch das schweiz. Bundesgesetz über das Obligationenrecht, Art. 110 ff., steht auf dem Boden des gemeinrechtlichen Prinzips, indem es bei zweiseitigen Verträgen nur im Falle des Verzuges des einen Theiles allgemein dem anderen Theile das (jedoch von vorheriger Fristsetzung und entsprechender Androhung abhängige) Rücktrittsrecht neben dem Schadenersatzanspruch ein¬

4 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 1 bis 3. räumt (Art. 122, 124). Bekanntermaßen gestattet auch das Handelsgesetzbuch das einseitige Abgehen vom Vertrage (abgesehen von den Fixgeschäften Art. 357) nur im Falle des Verzuges nach vorausgegangener Anzeige und Fristsetzung (Art. 354, 355, 356). Ueber die Natur und Struktur des zweiseitigen Vertrages im gemeinen Recht # bestehen bekanntermaßen verschiedene Ansichten. Der Gang der Entwickelung im römischen Rechte interessirt hier nur insoweit, als aus der in ihm hervortretenden Erscheinung, daß ein Vertrag mit beiderseitiger Verbindlichkeit ursprünglich dem römischen Rechte fremd war und der Zweck eines solchen Vertrages nur mittelst Schaffung zweier selbständiger einseitiger Obligationen erreicht werden konnte, zum Theil Beweisgründe für die Behauptung entnommen werden, daß auch im neuesten römischen Rechte der zweiseitige Vertrag zwei von einander unabhängige selbständige Obligationen erzeugt habe (Dernburg, Kompensation 2. Aufl. S. 47 ff.; Bechmann, Kauf I S. 540 ff.) vergl. auch Wächter im Arch. f. civ. Prax. XV. S. 97 ff.) 188 ff.). Dagegen wird von Dernburg (preuß. P. R. II §§. 45, 46 S. 109 und 110) als der modernen Anschauung entsprechend diejenige Auffassung bezeichnet, wonach der zweiseitige Vertrag nicht blos hinsichtlich der Entstehung und (wirklichen) Erfüllung zwei von einander abhängige und in Wechselbeziehung zu einander stehende Obligationen erzeuge, sondern diese Abhängigkeit auch weiter für den Fall grundloser Weigerung der Erfüllung von einer Seite das Rücktrittsrecht des anderen Theiles begründen soll. Hiermit ist der Standpunkt des französischen und des preußischen Rechtes eingenommen (dagegen Förster a. a. O. II §. 127 S. 97 f., I §. 87 S. 520 f.). Nach einer anderen Auffassung (Windscheid, Pand. I §. 93 Note 1, II §. 321 Noten 2, 16, 22, 24, §. 387 Note 3) bestehen die durch den zweiseitigen Vertrag erzeugten Obligationen getrennt von einander; die eine kann ohne die andere ent= und bestehen; eine gegenseitige Abhängigkeit derselben existirt nur insofern, daß keine Partei Erfüllung verlangen kann, ohne ihrerseits zu leisten, die Erfüllung der einen bedinge die Befugniß, die Erfüllung der anderen zu fordern. Die herrschende Anschauung von der Struktur der zweiseitigen Verträge geht dagegen von der Einheit des durch dieselben geschaffenen obligatorischen Verhältnisses aus (Savigny, Obl. R. II S. 12 ff.; Mommsen, Beiträge I S. 348 f., III S. 415—422; Sintenis, Civilrecht II §. 97, S. 286 f.; Hasenöhrl, österr. Obl. R. §. 25 S. 322 ff.). Die beiden durch den zweiseitigen Vertrag geschaffenen Obligationen sind von einander abhängig in Ansehung der Entstehung in der Weise, daß die Entstehung der einen die Bedingung der Entstehung der anderen ist, wie in Ansehung der erfolgreichen Geltendmachung, d. h. der gegenseitige Vertrag erzeugt für jeden Theil sofort mit seinem giltigen Abschluß den Anspruch auf Erfüllung von der anderen Seite, aber die Durchetzung dieses Anspruches ist der Intention des Vertrags gemäß dadurch bedingt, daß der den Anspruch Erhebende selbst erfüllt hat oder zur Erfüllung bereit ist. Die wechselseitige Bedingtheit und Abhängigkeit zeigt sich sodann ganz besonders darin, daß wenn ein Theil in Folge Zufalls die ihm obliegende Leistung nicht mehr oder nur in verschlechtertem Zustand bewirken kann und dadurch von seiner Verbindlichkeit ganz bezw. theilweise frei wird, der Andere auch seinerseits nichts zu leisten braucht bezw. an seiner Leistung einen entsprechenden Abzug machen darf. Der Entwurf steht auf dem Standpunkte dieser letzteren Auffassung, welche dem Wesen des zweiseitigen Vertrages, der Intention der vertragschließenden Theile und der heutigen Rechtsanschauung

5 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 1 bis 3. allein entspricht (vergl. Seuffert's Arch. XXXII Nr. 215). Es ist bei allen zweieitigen Verträgen die vertragsmäßige Willensbindung, welche die beiderseitigen Verbindlichkeiten zugleich erzeugt und nur mit einander erzeugen will, und welche dieselben auch ferner in der wechselseitigen Abhängigkeit und Bedingtheit erhält, einerlei, ob die eine Leistung das Aequivalent für die andere bildet oder ob die Gegenleistung nur in der Rückgabe oder Rückerstattung des durch die Vorleistung Empfangenen besteht (vergl. auch Motive zu Abschn. II Tit. 2, 1. Darlehen, S. 5 f.), und einerlei, ob die beiderseitigen Leistungen gleichzeitig erfolgen sollen oder ob nach der Natur des Vertrages oder nach besonderer Vereinbarung der Parteien die eine der Leistungen der anderen vorauszugehen hat. Die Einheit des obligatorischen Verhältnisses, die gegenseitige Bedingtheit und Abhängigkeit der beiderseitigen Verpflichtungen wird hierdurch nicht aufgehoben, sondern nur in bestimmter Richtung modifizirt.!) Diese Auffassung führt aber keineswegs zu der Konsequenz, daß, von gegentheiliger Uebereinkunft oder besonderer gesetzlicher Bestimmung abgesehen, im Falle der Erfüllungsverweigerung oder Nichterfüllung des einen Theiles nun der Andere vom Vertrag zurücktreten dürfte. Der code civil beruht mit seinen einschlägigen Bestimmungen augenscheinlich auf alten französischen Gewohnheiten. Mit dem Wesen des Vertrags sind dieselben kaum vereinbar, geschweige, daß sie sich aus dem gegenseitigen Vertrag ableiten lassen. Die ähnlichen Bestimmungen des preußischen Rechtes beruhen, wie bemerkt, auf mißverständlicher Anwendung oder Fortbildung des römischen Rechtes. Der zweiseitige Vertrag kann und soll vielmehr nur für jeden Theil den Anspruch auf Erfüllung bezw. auf das Erfüllungsinteresse begründen, welcher nur in der Durchführung dadurch bedingt ist, daß man selbst erfüllt hat oder zu der Erfüllung bereit ist. Es liegt auch kein Verkehrsbedürfniß vor, welches es rechtfertigen würde, von dieser natürlichen Wirkung des gegenseitigen Vertrags allgemein abzuweichen. Nur da, wo die besondere 1) Ob die Kommission mit dem in der 42. Sitzung in Abwesenheit des Redaktors des Obligationenrechts gefaßten Beschlusse, wonach bei gegenseitigen Verträgen, bei welchen die eine Partei nur unter einer auf ihr bloßes Wollen gestellten Bedingung verpflichtet werden soll, der andere Vertragschließende =gebunden= ist, sich schon für eine bestimmte Natur des zweiseitigen Vertrages entscheiden wollte, ist aus dem Protokolle (S. 302 f.) nicht ersichtlich (vergl. auch Allgemeiner Theil §. 82 Abs. 4 und Prot. der 13. und 14. Sitzung S. 69—71, 73, 74) und dürfte wohl nicht zu unterstellen sein, da diese Frage speziell dem Obligationenrechte angehört; vielmehr möchte umgekehrt je nach deren Entscheidung auf den früheren Beschluß zurückzukommen sein. Zwar darüber kann vom Standpunkte des Entwurfes kein Zweifel bestehen, daß Jemand eine Vertragserklärung für den Fall, daß der Andere wolle, bindend abgeben kann, aber es entscheidet hierbei nach Ansicht des Redaktors der rechtliche Gesichtspunkt der Offerte, womit alle diesfälligen Schwierigkeiten gelöst erscheinen und dem Verkehrsbedürfniß vollkommen Rechnung getragen sein dürfte (vergl. z. B. die Motive zum Darlehen S. 6). Es ist nicht wohl abzusehen, welchem durch die bindende Offerte nicht genügten Bedürfniß die Annahme eines einseitig bindenden zweiseitigen Vertrages entgegen kommen und was der praktische Unterschied zwischen den beiden rechtlichen Auffassungen sein sollte. Vom Standpunkte des gemeinen Rechts, welches eine Gebundenheit des Offerenten nicht kennt, ist der Ausweg erklärlich, die einseitige Bindung unter die Firma des Vertrages zu stellen; wenn aber der Offerent einseitig sich binden kann, so ist damit dem Bedürfniß auf die einfachste Weise genügt und das Einverständniß des Oblaten mit der Gebundenheit des Offerenten unerheblich. In dem Prot. vom 9. Januar (S. 303) ist gesagt, es sei nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen, ob ein einseitig bindender Vertrag oder eine einseitig bindende Offerte vorliege. Die Frage dürfte aber sein, ob es überhaupt ein (giltiger) Vertrag ist, wenn der Eine die bindende Willenserklärung abgiebt, sein Pferd A um 1000 zu verkaufen, weni der Andere wolle, und dieser erklärt, das Pferd um 1000 zu kaufen, wenn er wolle. Nach Ansicht des Redaktors greift hier stets der rechtliche Gesichtspunkt der Offerte Platz, unter welcher äußerlichen Gestalt die Erklärungen auch erscheinen mögen. Derjenige, welcher kaufen zu wollen erklärt, wenn er wolle, suspendirt damit die Erklärung seines Willens; es ist nicht anders, als wenn er zu der Erklärung des Anderen stillschweigen würde, und die durch die einseitige Erklärung des Letzteren bereits eingetretene Gebundenheit wird durch die Erklärung des Oblaten, gleichfalls verpflichtet sein zu wollen, wenn er wollen werde, keine andere. Der Redaktor hielt sich, da die ganze Frage dem Obligationenrecht angehört, im Hinblick auf die Konsequenzen des oben gedachten Kommissionsbeschlusses für verpflichtet, seine abweichende Ansicht hier wenigstens anzudeuten. 2 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3.

6 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 1 bis 3. Gestaltung des Vertrags bezw. das wirkliche Interesse des einen Kontrahenten dies erheischt, muß diesem zur Geltendmachung dieses Interesse frei gegeben werden, vom Der Vertrage zurückzutreten (Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen III S. 87). §. 2 wendet sich also vornehmlich gegen die im französischen Recht und, wie bemerkt, theilweise auch im preußischen Rechte zur Geltung gelangte Regel, daß Nichterfüllung, bezw. unberechtigte Weigerung der Erfüllung zum Rücktritt berechtige (österr. G. B. §. 919; sächs. G. B. §. 864; hess. Entw. Art. 137; dresd. Entw. Art. 151 dresd. Prot. S. 453—458, 469, 737, 746, 854—860). Der Rücktritt wegen veränderter Umstände, welchen das preuß. Landrecht I. 5 §§. 377 f. wenigstens für die Regel, sowie das sächs. G. B. §. 864 ausdrücklich ausschließen, ist schon durch die Fassung des §. 2 gleichfalls ausgeschlossen, und kann hier auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Motiven zu Abschn. I Tit. 2. I (Vertrag) S. 99, 48, sowie zu Abschn. II Tit. 2. I (Darlehen) S. 11 f. verwiesen werden Die Parteien können selbstverständlich, wie für andere Fälle, so auch für den Fall, daß ein Theil seinen Vertragspflichten nicht nachkomme, verabreden, daß dem anderen Theile der Rücktritt von dem Vertrage freistehen solle (gemeinrechtlich lex commissoria vergl. Windscheid a. a. O. §. 323 Note 2; vergl. Abschn. I Tit. 2. I. 2c. „Vorbehalt der Rechtsverwirkungs). Ueber die Folgen und die Wirkung des Rücktritts entscheidet dann der Inhalt der Verabredung. Insbesondere steht einer derartigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Uebereinkunft auch bei zweiseitigen Verträgen Nichts im Wege; durch dieselbe wird die gegenseitige Abhängigkeit und Bedingtheit der beiderseitigen Verpflichtungen über ihre aus dem Wesen des Vertrags selbst fließende Grenze hinaus erweitert, und, wie erwähnt, ist auch das Gesetz, wo olches die Natur des Vertrages oder das Interesse des einen Theiles gebietet, veranlaßt, ein Rücktrittsrecht des Letzteren wegen Nichterfüllung von der anderen Seite unter gewissen Voraussetzungen anzuerkennen. Wenn z. B. in einem Vertrage ausdrücklich bestimmt ist oder wenn sich aus den in Betracht kommenden Verhältnissen als die Intention der Vertragschließenden ergiebt, daß die Leistung genau zu einer bestimmten Zeit oder bis zu einer bestimmten Zeit geschehen soll, so muß als die Absicht der Vertragschließenden angenommen werden, daß die Einhaltung des Zeitpunktes ein wesentliches Moment der Vertragsberedung selbst bilden soll. Es handelt sich hier meistens um die Befriedigung eines blos temporären und vorübergehenden Bedürfnisses, und wo dies auch nicht zutrifft, so liegt doch in solcher Zeitbestimmung ein deutlicher Hinweis darauf, daß der Versprechensempfänger auf die Einhaltung der bedungenen Zeit ein wesent liches Gewicht legt oder daß durch diese Fixirung der Erfüllungszeit dem Versprechenden ein besonderer Impuls zur pünktlichen Erfüllung gegeben werden wollte. In der That ist in solchen Fällen, welche auch, abgesehen vom Fixgeschäft (H. G. B. Art. 357) im gewöhnlichen bürgerlichen Verkehre häufig vorkommen (Bestellungen bei Handwerkern und sonstigen Gewerbetreibenden zu einem bestimmten, zeitlich be¬ 1) Der Standpunkt des Entwurfes zu der Frage, ob das zur Erfüllung eines zweiseitigen (giltigen) Vertrages von der einen Seite Geleistete nach den Grundsätzen der condictio ob causam zurückgefordert werden könne (Windscheid a. a. O. §. 321 Note 10a), ist in den Motiven zu Abschn. II Tit. 8 (Kondiktionen) S. 56 f. bezeichnet. Anscheinend entgegenstehende Entscheidungen des R. O. H. G. und Reichsgerichts (z. B. III Nr. 26) gehen davon aus, daß im betreffenden Fall nicht gezahlt, sondern die Leistung nur als Deckung oder Vorschuß gemacht wurde.

7 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 4 u. 5. grenzten Zweck, Bestellung von Dienstleuten, Sachmiethe auf eine bestimmte Zeit; R. O. H. G. V Nr. 104 S. 437; Entsch. des R. G. in Civilsachen I Nr. 31 S. 64), dem Vertrag nach seiner Intention nur die kassatorische Klausel (I. commissoria) bei gefügt. In Folge hiervon steht es im Belieben desjenigen Vertragschließenden, welcher sich eine Leistung in der Weise versprechen ließ, bei Nichteinhaltung der Zeit oder Frist von dem Vertrag zurückzutreten oder seine Rechte aus dem Vertrag geltend zu machen, d. h. auf das Erfüllungsinteresse zu klagen. Im Falle des Rücktritts oder Abgehens von dem Vertrage darf der betreffende Kontrahent eine weitergehende Schadens= oder Interesseforderung nicht geltend machen; denn zur Wahrung seines Interesse ist ihm das Wahlrecht zwischen dem Rücktritt oder der Forderung des Erfüllungsinteresses gegeben. In Folge des Rücktritts und mit der Rücktrittserklärung kann nur die zur Erfüllung des gegenseitigen Vertrages von dem Rücktreten zuvor schon bewirkte Leistung kondizirt werden. Es versteht sich, daß hiermit dem Schuldner zwar die Nachlieferung oder Nachleistung gegen den Willen des Gläubigers, nicht aber der Klage auf das Erfüllungsinteresse gegenüber der Nachweis abgeschnitten sein soll, daß er ohne sein Verschulden die fixirte Zeit oder Frist einzuhalten außer Stande gewesen sei. Gedrängt von einem fühlbaren praktischen Bedürfniß haben auch andere Gesetzgebungen (sächs. G. B. §. 865, züricher G. B. §§. 1401, 1402 und schweizer Gesetz über das Obligationenrecht Art. 123, 124, dresd. Entw. Art. 152, Prot. S. 464, 465, 742, 746, 865, 3999 f.) über den Handelsverkehr hinaus eine entsprechende Bestimmung aufgenommen, wenn auch zum Theil inkonsequenterweise (züricher und schweizer Gesetz a. a. O.) kumulativ mit dem Anspruch auf Schadenersatz, während, wie bemerkt, das Interesse des Kontrahenten nichts weiter verlangt, als daß ihm die Wahl zwischen dem Rücktritt und dem Anspruch auf das Erfüllungsinteresse gegeben wird. Der Entwurf schlägt vor, die Bestimmung (§. 3) an gegenwärtiger Stelle aufzunehmen, weil sie sich an den §. 2, als eine Anwendung des Schlußsatzes desselben, in passender Weise anschließt und sich von der Behandlung der gewöhnlichen Verzugsfälle dadurch unterscheidet, daß eine purgatio morae ausgeschlossen ist. Zu bemerken ist nur noch, daß unter genauer Fixirung der Erfüllungszeit oder =Frist nicht blos die Festsetzung von Stunden oder eines Tages zu verstehen ist, sondern auch in anderer Weise der Termin als ein fester im Sinne des §. 3 verabredet erscheinen kann (z. B. Bestellung auf Weihnachten, Ostern, Lieferung innerhalb einer gewissen Verbrauchszeit, zu Beginn einer Saison, R. G. I S. 64), wenn nur nach den Verhältnissen, insbesondere dem Zweck und Gegenstand des Vertrages, kein Zweifel darüber bestehen kann, daß und welche Zeit eingehalten werden soll und daß die Einhaltung der Zeit ein wesentliches Interesse des betreffenden Vertragschließenden bei Eingehung des konkreten Vertrags in dem angeführten Sinne bildete (Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 61 S. 142, 143). Zu §§. 4 und 5. Der Entwurf giebt keine allgemeine Vorschrift darüber, daß zweiseitige Verträge im Zweifel Zug um Zug zu erfüllen sind (hess. Entw. Art. 147 Abs. 1; bayr. Entw. Art. 107). Die Reihenfolge, in welcher mit der Erfüllung vorzugehen ist, bezw. die Verpflichtung zur Erfüllung Zug um Zug, ergiebt sich aus der Natur des

8 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 4 u. 5. konkreten zweiseitigen Vertrages und aus dem Inhalt der Vertragsberedung von selbst, und in letzterer Beziehung kommt auch diesfalls die Bestimmung in §. 1 zur Anwendung. Nicht ausgeschlossen ist, daß bei einzelnen Vertragsarten die Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug besonders hervorgehoben wird. Dagegen wird in §. 4 die aus dem Wesen des zweiseitigen Vertrages sich ergebende Regel ausgesprochen, daß der um Erfüllung angegangene Kontrahent dann, wenn er nicht nach der Natur oder dem Inhalt des Vertrages vor dem Anderen er füllen muß, die Bewirkung der ihm obliegenden Leistung insolange verweigern darf, als nicht der andere Vertragschließende seinerseits erfüllt oder zur Erfüllung seiner Verpflichtung bereit ist (exceptio non impleti contractus, die sog. exceptio non rite impl. contr. mit umfassend, sächs. G. B. §. 859; hess. Entw. Art. 147; bayr. Entw. Art. 107; österr. G. B. §. 1052; schweizer Bundesgesetz Art. 95; dresd. Entw. Art. 153, Prot. S. 458 — 463, 469, 471—482, 737 ff., 746, 4000—4002, 4644). Schon oben zu §§. 1 und 2 wurde hervorgehoben, daß zwar aus dem zweiseitigen Vertrage, weil unmittelbar mit seinem Abschluß die Vertragsbindung und hiermit für jeden Theil die Verpflichtung zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit begründet ist, an sich auch für jeden Theil sofort der Anspruch auf Erfüllung gegen den anderen Theil erwächst, dergestalt, daß, wo nicht nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages der eine Theil vor dem anderen leisten muß, auch jeder Theil gegen den anderen Theil auf Erfüllung klagen kann, daß diese Klage jedoch gegen den einheitlichen Karakter der beiderseitigen Obligationen, gegen ihre von den Parteien gewollte und gesetzte Wechselbeziehung verstößt, wenn der auf Erfüllung dringende Theil nicht seinerseits schon erfüllt hat oder zur Erfüllung bereit ist. Der auf Erfüllung belangte Theil kann dem anderen entgegen halten, daß dieser allerdings aus dem Vertrage ein begründetes Forderungsrecht gegen ihn habe, daß aber die Geltendmachung desselben gegen die aus dem Vertrag selbst sich ergebende Intention der Parteien verstoße, insolange als der auf Erfüllung dringende Theil nicht seinerseits erfüllt habe oder gleichzeitig wenigstens zur Erfüllung bereit sei (exceptio doli; Windscheid Pand. §. 321 Note 2 und die daselbst angeführte Literatur). Dies gilt in gleicher Weise, ob nach dem Vertrage die beiderseitigen Leistungen gleichzeitig (Zug um Zug) erfolgen sollen oder der auf Erfüllung dringende Theil zuvor zu erfüllen hat. In prozessualischer Beziehung behandelt der Entwurf die Berufung des aus einem zweiseitigen Vertrage auf Erfüllung Belangten auf die nicht erfolgte Gegenleistung als Einrede (sächs. Gesetzbuch §. 860; dresd. Entw. Art. 154, Prot. S. 471 ff.). Das preuß. Landrecht l. 5 §. 271, Dernburg a. a. O. §. 46 S. 110 f., der hess. Entw. Art. 147, der bayr. Entw. Art. 108 und das chweizer Bundesgesetz Art. 95 erfordern dagegen, daß Kläger in der Klage seinereits Erfüllung behaupte oder wenigstens für den Fall der Gegenleistung anbiete, wenn nicht aus der Klage sich ergiebt, daß Beklagter vorzuleisten hat. Augenscheinlich ziehen diese Gesetzgebungen hiermit eine Folge aus ihrer Anschauung von dem Wesen des zweiseitigen Vertrages. Allein die Einheitlichkeit der durch einen solchen Vertrag begründeten Obligationen besteht nicht darin, daß jede derselben durch die anderen hinsichtlich der Geltendmachung affizirt, der Inhalt der einen durch die gegenüberstehende Forderung gemindert wird (Keller, Pand. §. 243). Vielmehr wird, wie bemerkt,

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §§. 4 u. 5. 9 durch den Vertrag sofort für jeden Theil der Anspruch auf Erfüllung gegen den Anderen begründet, jeder kann gegen den Anderen klagen, allein die erfolgreiche Geltendmachung des Anspruches, die Durchführung desselben ist dem Wesen des Vertrags gemäß abhängig von der eigenen Leistung oder von der Erfüllungsbereitschaft Diese Abhängigkeit muß der Beklagte im Prozesse geltend machen. Die vorgeschlagene prozessualische Behandlung der Einrede des nicht (oder nicht gehörig) erfüllten Vertrages steht also mit der Auffassung des Entwurfes, von der Natur des zweiseitigen Vertrages vollkommen im Einklang (vergl. Mommsen, Beiträge III S. 420, 421 in der Note und Unger, österr. Privatrecht II S. 468 f.) und entspricht auch dem praktischen Bedürfniß, indem hierdurch die Abweisung der Klage als unschlüssig oder angebrachtermaßen aus dem Grunde, weil die eigene Erfüllung vom Kläger nicht behauptet ist, abgeschnitten wird. Es ist aber klar, daß hiermit nicht dem Beklagten der Beweis der Nichterfüllung seitens des Klägers auferlegt wird. Der Beklagte behauptet in der That materiell mit der Einrede nur, daß auch ihm eine noch nicht erfüllte Forderung aus demselben Vertrage gegen den Kläger zustehe, welche der Vertragsintention gemäß gleichzeitig oder zuvor erfüllt werden müsse. Der Kläger welcher die Erfüllung seinerseits behauptet, hat dies nach allgemeinen Grundsätzen als Theil seines Replikvorbringens zu beweisen. In derselben Weise verhält es sich mit der Behauptung und dem Beweise der Erfüllungsbereitschaft (§. 5; Windscheid a. a. O. Noten 2, 3, Unger a. a. O. S. 470) Der Umfang und die Beschaffenheit der Leistung, welche dem auf Erfüllung dringenden Theile obliegt, ergiebt sich aus dem in Frage stehenden zweiseitigen Vertrage (§. 1). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit der Wirkung der Retentionsbefugniß ist begründet nicht blos dann, wenn Kläger nicht Alles geleistet hat, was er leisten sollte (Umfang, Quantität), sondern auch dann wenn er nicht in derjenigen Qualität geleistet, wie er nach Vertrag oder Gesetz zu leisten hatte, oder wenn durch seine Leistung nicht derjenige rechtliche Erfolg herbeigeführt wird, welcher durch dieselbe dem Beklagten zu verschaffen ist. Es wird, als heutzutage in der Wissenschaft und Praxis allgemein anerkannt (Windscheid a. a. O. Noten 3a, 5 und die dort zit. Literatur), keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen, wenn die früher sog. exceptio non rite impleti contractus als mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags identisch behandelt wird. Es besteht auch kein Bedürfniß, dies im Gesetzbuch selbst ausdrücklich hervorzuheben (dresd. Prot. S. 737). Der Beweis der Erfüllungsbereitschaft, welcher zur Elidirung der exceptio non impleti contractus, dem Beweise der Erfüllung gleichgestellt wird, hat diejenigen Umstände zu umfassen, aus welchen erhellt, daß der auf Erfüllung dringende Kläger wirklich objektiv bereit ist. Es geht zu weit, wenn reelles Anbieten (Realoblation) in allen Fällen verlangt wird (hess. Entw. Art. 147 Abs. 2), während andererseits blos wörtliches Anerbieten für die Regel nicht genügt. Die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere auch die Natur der Leistung, zu welcher der klagende Theil verpflichtet ist, sind für die Beurtheilung dessen maßgebend, was zur Oblation gehört, wenn durch sie die Einrede zurückgewiesen werden will. Nur das kann als wesentliches Erforderniß bezeichnet werden, daß die Oblation eine ernstliche ist und daß aus ihr oder aus anderen Umständen die wirkliche Bereitschaft des Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 3

10 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §. 6. Klägers zur Bewirkung seiner Leistung erhellt (vergl. Seuffert's Archiv XXVI Nr. 233, XXXII Nr. 216; Entsch, des R. G. in Civilsachen V. Nr. 14). — Der dresd. Entw. Art. 153 Satz 2 spricht noch besonders aus, daß der aus einem zweieitigen Vertrage auf Erfüllung in Anspruch genommene Vertragschließende auch dann die ganze ihm obliegende Leistung zurückhalten dürfe, wenn er von dem anderen zu der Zeit, wo dieser Erfüllung fordert, schon einen Theil der von demselben geschuldeten Leistung erhalten habe. Dies folgt jedoch schon aus dem in Art. 153 Satz 1 (Entwurf §. 4) Gesagten und braucht kaum besonders hervorgehoben zu werden (Seuffert's Archiv XXXIII Nr. 219; Entsch, des R. O. H. G. VIII S. 424). Wörtlich genommen wäre diese Bestimmung auch mißverständlich, insofern sie zur Annahme verleiten könnte, daß auch der unbedeutendste und ganz unwesentliche Mangel in der Leistung zur Zurückhaltung der ganzen Gegenleistung berechtige Eine derartige Ausbeutung des vertragsmäßigen Rechtes müßte jedoch als dolos zurückgewiesen werden. Zu §. 6. Das sächs. Gesetzbuch §. 863 bestimmt, daß, wer im Falle der Leistung einzelner Sachen oder einer Gesammtsache behaupte, daß die Leistung mangelhaft oder unvollständig geschehen sei, den Beweis seiner Behauptung zu führen habe, wenn er vor oder bei der Leistung die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes untersuchen konnte und keinen Vorbehalt wegen Mangelhaftigkeit oder Unvollständigkeit gemacht habe. Diese von der Regel abweichende Bestimmung über die Beweislast beruht auf dem Prinzip, daß aus der Annahme der Leistung unter solchen Umständen auf das Anerkenntniß der Vertragsmäßigkeit der Leistung zu schließen sei, welches nur durch Gegenbeweis entkräftet werde (Motive bei Siebenhaar, Komm. II S. 129). Wenn dieser Gegenbeweis dem Empfänger der Leistung gelingt, sollen ihm alle Rechtsbehelfe und Ansprüche gegen den Leistenden, also insbesondere auch die dilatorische Einrede des nicht erfüllten Vertrages zustehen. Bei der Berathung des dresd. Entwurfes wurde diese Bestimmung als unrichtig verworfen und an ihre Stelle die Vorschrift gesetzt (Art. 155), daß ein Vertragschließender, welcher die ihm als Erfüllung angebotene Leistung ohne Vorbehalt angenommen habe, die dilatorische Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus dem Grunde der Unvollständigkeit oder Mangelhaftigkeit der Leistung nicht mehr vorschützen, sondern nur die ihm nach Lage der Sache wegen der Unvollständigkeit oder Mangelhaftigkeit noch zustehenden Ansprüche (zerstörlichen Einreden) geltend machen dürfe. Hierfür war im Wesentlichen die Erwägung maßgebend, daß die exceptio non impleti contractus und die exceptio non rite impleti contractus keine begrifflich verschiedene Einreden, letztere vielmehr mit der ersteren identisch und mit derselben ganz gleich zu behandeln sei, daß mithin, wenn nach den Umständen die Annahme gerechtfertigt sei, der Beklagte habe die zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit angebotene Leistung ohne Vorbehalt, also als Erfüllung angenommen, die dilatorische Einrede aus jedem Grunde zessiren müsse, während, wenn nach den Umständen die Annahme der Leistung als Erfüllung der ganzen Obligation nicht bewiesen sei, die dilatorische Einrede immer auf den Betrag der ganzen Leistung Platz greife. Im ersteren Falle könnte nur noch in Frage kommen, ob und welche weitere (materielle und) peremtorisch wirkende Ansprüche

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §. 6. 11 dem Beklagten nach der Sachlage zustehen. Den Umstand, daß Beklagter die Leistung als Erfüllung der ganzen Obligation angenommen habe, müsse Kläger beweisen; gelinge dieser Beweis, so bleiben, wie bemerkt, dem Beklagten nur noch seine peremtorischen (klagend oder compensando) geltend zu machenden Ansprüche (Klage auf Er gänzung der Leistung, aus dem ädilitischen Edikt, wegen Eviktion, Schadenersatzanspruch) Ausdrücklich wurde hervorgehoben, daß die Frage, ob nicht im Verhalten des Beklagten über die Annahme der Erfüllung hinaus auch eine Billigung und Genehmigung der Leistung und damit ein Verzicht auf alle weiteren Ansprüche zu finden sei, nicht berührt — werden solle (dresd. Prot. S. 467—482, 738 f., 746, 764—768, 4003 bis 4005, 4644). Der dresd. Entwurf unterstellt also gleichfalls ein Anerkenntniß der Leistung als Erfüllung, bezw. einen aus den Umständen zu entnehmenden Verzicht auf die dilatorische Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Bähr, die Anerkennung 2. Aufl. S. 192; Windscheid, Pandekten §. 321 Note 6 und §. 394 Noten 28, 29; vergl. Dernburg a. a. O. S. 381 f., S. 350 Note 6). Praktisch gestaltet sich die Sache hiernach in der Weise: Der Beklagte setzt der Klage die Retentionseinrede wegen nicht bezw. nicht vollständig, nicht gehörig erfüllten Vertrages entgegen; dagegen replizirt und beweist der Kläger, daß Beklagter, wenn nicht ausdrücklich, so doch faktisch dadurch, daß er die als Erfüllung angebotene Leistung als solche angenommen, auf die Retentionseinrede verzichtet habe; in Folge hiervon wird der Beklagte zur Bewirkung der ihm obliegenden Leistung verurtheilt, wenn er nicht im Wege der Gegenforderung peremtorische Ansprüche gegen den Kläger erhebt, durch welche dessen Forderung ganz oder theilweise zerstört wird. Das Fundament dieser Ansprüche muß der Beklagte beweisen. Dies sagt zwar der dresd. Entwurf nicht, es folgt aber mit Nothwendigkeit daraus, daß die Retentionseinrede ihm versagt und er auf den Weg der Geltendmachung seiner etwaigen selbständigen Ansprüche wegen der mangelhaften Erfüllung verwiesen wird (vergl. auch Windscheid a. a. O. §. 321 Note 7; Bruck, die Beweislast hinsichtlich der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes S. 102, 113). Die Bestimmung des dresd. Entwurfs läßt sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen rechtfertigen. Sie stimmt auch mit kondiktionenrechtlichen Prinzipien insofern überein, als das durch das thatsächliche Anerkenntniß der Erfüllung ausgesprochene Aufgeben der Retentionseinrede gegen eine an sich begründete und fällige Forderung nicht als indebite geschehen kondizirt werden kann (vergl. Abschn. II Tit. 8. I, Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung, §. 3, Motive hierzu S. 24). Dieser Kondiktion läßt aber das sächs. G. B. a. a. O. wenigstens nach dem Wortlaut der Vorschrift Raum, indem hiernach lediglich die Beweislast auf den Beklagten gewälzt wird. Auch abgesehen hiervon weckt die sächsische Vorschrift das Bedenken, als ob in dem in derselben genannten Falle nicht vielmehr eher ein Verzicht auf alle Rechte und Ansprüche aus der Unvollständigkeit oder Mangelhaftigkeit der Leistung anzunehmen wäre, so daß ein Beweis der Unvollständigkeit oder Mangelhaftigkeit überhaupt nicht mehr in Frage kommen könnte. Eine dem Art. 155 des dresdener Entwurfes entsprechende Bestimmung wird aber auch einem lebhaften praktischen Bedürfniß abhelfen, indem in der Praxis bis auf die neueste Zeit über die kritische Frage von den deutschen Gerichten die widersprechendsten Urtheile gefällt werden (vergl. die bei Windscheid a. a. O. §. 321 Note 6 zit. Erkenntnisse mit Seuffert's 3

12 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. a. Rechte u. Verpflichtungen aus Verträgen. §. 6. Archiv XXXV Nr. 290, 291; württ. Archiv VI S. 165 Note 48, XI S. 179, XII S. 437 f. und Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen IV. Nr. 57 S. 197 ff.) Immer aber ist es Thatfrage, ob nach den Umständen in der Annahme der Leistung ein Anerkenntniß derselben als Erfüllung mit der Wirkung des Ausschlusses des Retentionsrechtes hinsichtlich der ganzen Gegenleistung angenommen werden kann oder nicht. Die hierfür schlüssigen Thatsachen hat nöthigenfalls der Kläger anzuführen und zu beweisen. Es leuchtet ein, daß nach den Umständen auch die Auslegung nicht aus geschlossen ist, Beklagter habe mit der Annahme auf das Retentionsrecht nur in Ansehung eines verhältnißmäßigen Theiles der ihm obliegenden Leistung verzichtet; dann bleibt ihm die Retentionseinrede bis zum Betrage des übrigen Theiles. Der Art. 155 des dresdener Entwurfes ist in der Fassung zu enge, insofern lediglich die Annahme ohne Vorbehalt als Erfüllungsannahme bezeichnet wird. Diese Worte ohne Vorbehalts rufen den Zweifel hervor, als ob nur in der Annahme ohne Vorbehalt eine Erfüllungsannahme gefunden werden könnte, was unrichtig wäre und auch nicht beabsichtigt war. Windscheid a. a. O. und Bähr a. a. O. bezeichnen es als einen praktisch kaum möglichen Fall, daß auch in der Annahme einer quantitativ unvollständigen Leistung ein Verzicht auf das Retentionsrecht gefunden werden könne Man wird diese Frage dem Leben und der richterlichen Beurtheilung der in jedem Falle maßgebenden Umstände überlassen können. Durch die Fassung der Vorschrift in §. 6 ist dieser Frage nicht präjudizirt. Uebrigens gilt die Vorschrift nicht blos in der Beschränkung auf Leistung einer geschuldeten Spezies (wie anscheinend Sachsen §. 803), sondern auch für Leistungen zur Erfüllung einer generischen Obligation, wie daraus erhellt, daß mit der Leistung an den Gläubiger, beziehungsweise der hierin liegenden Auswahl aus dem vertragsmäßigen genus der Gegenstand der Obligation individualisirt (fixirt) wird. Wie mehrfach hervorgehoben wurde, kann in dem Verhalten des Leistungsempfängers auch eine wirkliche Billigung und Gutheißung (Genehmigung) der Leistung in dem Sinne zu finden sein, daß der Leistungsempfänger nicht blos darauf verzichtet, die ihm obliegende Leistung von der vollständigen oder qualitativ unmangelhaften Leistung des anderen Theiles abhängig zu machen, sondern sich überhaupt mit derelben unter Verzicht auf alle weiteren Ansprüche zufrieden erklärt (Thöl, Handelsrecht 6. Aufl. §. 280 S. 936). Auch dies ist Thatfrage und erforderlichenfalls vom Leistenden (Kläger) zu beweisen. Die Hinweisung auf jene peremtorischen Ansprüche, welche auch der dresdener Entwurf Art. 55 aufgenommen hat, wird aber unter allen Umständen nöthig sein. Für den bürgerlichen Verkehr besteht, wie hier bemerkt werden soll, kein Bedürfniß einer gesetzlichen Nöthigung zur sofortigen Untersuchung einer empfangenen Vertragsleistung, oder zur sofortigen Mängelanzeige mit dem Präjudiz der Billigung (züricher G. B. §. 1418); eine dem entsprechende Bestimmung findet sich auch im gemeinen Rechte nicht (vergl. Windscheid §. 394 Noten 30, 31; Thöl a. a. O. §. 278 S. 927 f.). Wohl aber kann im einzelnen Falle der Schluß aus der Versäumung der Untersuchung oder Mängelanzeige auf die Genehmigung der Leistung vollkommen sich rechtfertigen.

13 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §§. 7 bis 11. b. Gewährleistung des veräußerten Rechtes. Zu §§. 7. —11 Die Gewährleistung oder das Einstehen für das veräußerte Recht findet nach bekanntem Rechtsgrundsatz nur bei entgeltlicher Veräußerung statt. Sie hat im römischen Rechte einen wesentlich verschiedenen Karakter, je nachdem die Veräußerung auf Grund eines Kaufvertrages oder auf Grund eines zur Uebertragung des Eigenthums oder des Rechtes an der Sache unmittelbar verpflichtenden Rechtsgeschäfts erfolgte. Die Verpflichtung des Verkäufers ging im römischen Rechte nicht dahin, dem Käufer das Eigenthum oder das sonstige Recht an der gekauften Sache durch die Veräußerung unmittelbar zu verschaffen, vielmehr auf die Verschaffung der Sache (des Gegenstandes des Rechtes) und des ungestörten Genusses des Rechtes an der Sache, wie eines eigenen Rechtes (tradere, ut rem emtori habere liceat). Der Verkäufer hatte m. a. W. denjenigen Akt vorzunehmen, welcher zur Uebertragung der Sache und des Rechtes an derselben erforderlich war (Tradition) und überdies für das materielle Resultat einzustehen, daß der Käufer die Sache als eigene haben und genießen konnte (Windscheid, Pand. II §. 389 S 458 f.; Eck, die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährung des Eigenthums nach römischem und gemeinem deutschem Rechte, bes. S. 15; Bechmann, der Kauf S. 547, vergl. Müller, die Lehre des röm. Rechts von der Eviktion S. 6, 53).!) In Folge dieser Verpflichtung hatte der Verkäufer, wenn nachher dem Käufer wegen der rechtlichen Mangelhaftigkeit der ihm vom Verkäufer verschafften Stellung, also wegen eines Mangels im Rechte des Letzteren an der Sache dieselbe entzogen wurde, hierfür aufzukommen (Verhaftung wegen Eviktion). Diese Haftpflicht war aber nach der wohl richtigen Ansicht nicht eine selbständige äußerlich zur Verpflichtung des Verkäufers hinzutretende, sondern vielmehr unmittelbar in der Vertragsverpflichtung des Verkäufers enthalten (ein Theil derselben, Windscheid, a. a. O. Note 8a, §. 391 Note 32; Bekker, Jahrb. des gem. deutschen Rechtes VI S. 301 ff., 231 f.). Wenn es auch ursprünglich aus besonderen Gründen gebräuchlich war, über die Haftung wegen Eviktion eine besondere Stipulation abzuschließen, so sah man doch später dieses Versprechen ohne Weiteres als in der Intention des Kaufvertrages gelegen an (Müller a. a. O. §§. 8 ff., S. 44 f., Eck a. a. O. S. 13 f.; Windscheid a. a. O. §. 391 Note 3). Auch war diese Haftpflicht des Verkäufers nicht von einem besonderen Verhalten desselben in Beziehung auf seine Verpflichtung, insbesondere nicht von einem Verschulden abhängig, sie lag als Garantiepflicht vielmehr in der Natur des Kaufvertrags von selbst (Sintenis, Civilrecht II §. 116 S. 625; Bechmann, der Kauf S. 672 ff.; Wächter, Pand. II §. 205 S. 465; Mommsen, Beiträge II S. 73 f., 77, 78; Bekker a. a. O. S. 281 f.?) Die Haftung des Verkäufers trat aber prinzipiell und für die Regel nur dann ein, wenn dem Käufer die gekaufte Sache wegen Mangels im Rechte des Verkäufers !) Die gemeine Meinung beschränkt die Verpflichtung des Verkäufers auf die Uebergabe des Besitzes, wozu als weitere Verbindlichkeit diejenige auf Abwehr der Eviktion und Haftung wegen derselben hinzutritt (vergl. Windscheid a. a. O. Note 8 a und 3. Aufl. §. 389 Noten 4, 5; Dernburg, preuß. Priv. Recht II §. 148 Note 2). Man hat jedoch allen Grund, der obigen Auffassung auch für das römische Recht beizutreten. *) Jhering, Schuldmoment S. 44, führt die Verpflichtung zur Haftung wegen Eviktion auf culpa; d. h. kulposen Kontraktabschluß zurück. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 4

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §§. 7 bis 11. 14 entzogen wurde, wenn sich durch die Entziehung also herausgestellt hat, daß der vom Verkäufer zu vertretende materielle Erfolg nicht von ihm herbeigeführt worden ist, oder, wenn der Käufer, um den Besitz sich zu erhalten oder denselben wiederzuerlangen, eine Aufopferung machen mußte. Die Konstatirung der mangelhaften Verschaffung des Verkäufers als des Grundes der Entziehung der Sache durch richterliches Urtheil war jedoch nach der richtigen, wenn auch bestrittenen Ansicht nicht unumgängliches Erforder niß der Inanspruchnahme des Verkäufers; auch wenn der Käufer die Sache dem Dritten auf den von diesem erhobenen Anspruch freiwillig herausgab, bestand sein Recht gegen Jenen, nur hatte er ihm gegenüber den Beweis des stärkeren Rechtes des Dritten, somit der Fruchtlosigkeit eines Rechtsstreites zu führen (Windscheid, §. 391 Note 10; Bekker a. a. O. S. 288 ff.; vergl. auch Sintenis a. a. O. S. 632, 633). Ob im Falle der Prozeßführung und der Abstreitung durch gerichtliches Urtheil die (rechtzeitige) Streitverkündigung seitens des Käufers an den Verkäufer wesentliches Erforderniß des Regreßanspruches war, ob dieselbe in gewisser Form (gerichtlich) zu erfolgen hatte oder formlos geschehen konnte, ist gleichfalls bestritten. Man wird der Ansicht Derjenigen beitreten müssen, welche die Streitverkündigung, beziehungsweise eine besondere Form derselben nicht für wesentlich halten (Windscheid a. a. Ob¬ Noten 11, 12; Bekker a. a. O. S. 292 f.) Fuchs, die Lehre von der Litisdenuntiation §. 5 S. 31 ff., 42). Im Falle unterlassener Anzeige vom Streit verlangt die herrschende Meinung vom Käufer den Beweis, daß der Verkäufer den Verlust des Prozesses nicht hätte abwenden können (Bekker a. a. O. bes. S. 301), während Windscheid (a. a. O. Note 12) in der Unterlassung der Anzeige nur den Beweis der Nachlässigkeit des Käufers in der Prozeßführung findet und dem Verkäufer den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen derselben und dem Verlust des Prozesses auferlegt wissen will. Dieser Nachweis, nämlich des Prozeßverlustes durch nachlässige Prozeßführung des Käufers, steht dem Verkäufer unter allen Umständen offen. Unschädlich war die Unterlassung der Streitverkündigung jedenfalls dann, wenn Verkäufer auf solche verzichtete oder wenn sie wegen eines Hindernisses in seiner Person nicht möglich war (Windscheid a. a. O. Note 11). Das römische Recht gewährte also dem Käufer für die Regel blos auf Grund des Umstandes, daß ihm von dem Verkäufer nicht unmittelbar das Recht verschafft worden ist, keinen Anspruch. Doch erlitt diese Regel wesentliche Modifikationen, welche sich genügend wohl nur aus der Annahme erklären lassen, daß sich in der Ansicht vom Begriff des Kaufvertrags, bezw. von der hieraus resultirenden Verpflichtung des Verkäufers schon bei Zeiten eine Umwandlung in der Richtung vollzog, daß Verkäufer zur Eigenthumsübertragung verpflichtet sei.!) Es haftete nämlich der arglistige Verkäufer dem Käufer auch ohne Entwehrung und Inanspruchnahme des Käufers auf das Interesse an Verschaffung des Eigenthums; desgleichen kann der Käufer, welcher nachträglich das Eigenthum ex causa lucrativa erwirbt oder welchem gegenüber der dritte Eigenthümer aus Liberalität auf die Verfolgung seines Rechtes verzichtet oder welcher den Eigenthümer beerbt hat, seinen Regreß gegen den Verkäufer nehmen, weil ihm dieser nicht das Recht verschafft hatte, was er ihm verschaffen sollte (Windscheid a. a. O. §. 389 Noten 8“, 8“, Bekker a. a. O. S. 286 ff., 290; Eck a. a. O. 1) Oder war die Erinnerung an die alte Gestalt des Kaufvertrages in der mancipatio, wonach er Eigenthumserwerbgeschäft war (Eck a. a. O. §. 1 S. 2 ff.; Bechmann S. 10 ff.), thätig.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §§. 7 bis 11. 15 S. 31—34, 35 f., Sintenis a. a. O. S. 631; Dernburg, preuß. Privatrecht S. 376 Noten 6, 8). Auch ist der Käufer zur Rückbehaltung des Kaufpreises befugt, wenn ihm Entwehrung der gekauften Sache durch einen Dritten nur droht (Windscheid a. a. O Note 8 f.] Bekker a. a. O. S. 323 fl., S. 332 ff.; Eck a. a. O. S. 34, 36 ff.). — Der Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer geht auf Leistung des Interesse des ersteren daran, daß die Entwehrung nicht erfolgte, bezw. in den eben erwähnten Fällen daran, daß das vom Käufer zu verschaffende Recht von ihm nicht übertragen wurde (Windscheid a. a. O. §. 391 Nr. 5, vergl. mit §. 389 S. 461 und §. 342 Nr. 1, Eck a. a. O. S. 33; Bekker a. a. O. S. 307). Es leuchtet von selbst ein, daß in diesem Anspruch auch derjenige auf Verschaffung des Rechtes, Freimachung der Sache von darauf ruhenden Lasten, also auf Erfüllung selbst enthalten war. Der Regreß des Erwerbers gegen seinen Veräußerer fand aber nicht nur bei dem Kaufvertrag statt, sondern überall, wo der Letztere aus einem Rechtsgeschäft, welches zwischen Beiden kein unentgeltliches war (Windscheid a. a. O. §. 366 Note 7, §. 365 Note 4; Bekker a. a. O. S. 245), verpflichtet war, das Eigenthum oder ein anderes Recht an einer Sache zu verschaffen. Mit anderen Worten auch bei denjenigen Verträgen, welche schon nach römischem Rechte den Veräußerer zweifellos zur unmittelbaren Uebertragung und Verschaffung des Rechtes verpflichteten (zum dare z. B. Tausch, Leistung an Jahlungsstatt, Vergleich, Theilung, Windscheid a. a. O. §. 392 Note 3, §. 342 Noten 4—6, 14, §. 398 Note 4; Bekker a. a. O. S. 237 ff.), haftete der Veräußerer dem Erwerber auf das Erfüllungsinteresse, wenn Jener dem Letzteren nicht das Recht selbst verschafft hatte und zwar hier, sobald es nur feststeht, daß er das Recht nicht verschafft hat, bezw. daß er durch den Veräußerungsakt nicht so viel Recht verschafft hat, als er sollte, insbesondere daß irgend einem Dritten ein zu Recht an der Sache zusteht, dessen Existenz mit dem Inhalt des dem Erwerber verschaffenden Rechtes nicht vereinbar ist, auch ohne vorausgegangene Inanspruchnahme seitens des Dritten oder Entwehrung; auch hier ohne Rücksicht auf ein Verschulden In des Veräußerers, unmittelbar kraft gesetzlicher oder kontraktlicher Verpflichtung. 1 diesen Fällen ging der Anspruch also auf Gewährleistung des veräußerten Rechtes Windscheid a. a. O. §. 392, Bekker a. a. O. S. 283 f., 236). Immer ist aber Voraussetzung des Interesseanspruchs wegen Entwehrung oder wegen nicht verschafften Rechtes ein Vertrag, welcher zum Einstehen für das Haben und den Genuß der Sache als einer eigenen oder zur sofortigen unmittelbaren Rechtsverschaffung verpflichtete, weshalb z. B. kein Anspruch wegen Eviktion stattfindet beim Miethvertrag, wenn dem Miether das Haben der Sache durch einen Dritten entzogen wird, wenn auch die kontraktliche Verpflichtung des Vermiethers zur Ge währung des Gebrauches während der Miethzeit einen ähnlichen Anspruch des Miethers (Winderzeugt, wenn ihm das Haben der Sache von einem Dritten entzogen wird Müller scheid a. a. O. §. 392 Note 3, Bechmann a. a. O. S. 603, 420 f., 427; a. a. O. S. 123 ff.; anderer Ansicht Bekker a. a. O. S. 243 ff.). Aus dem Angeführten dürfte sich ergeben, daß schon nach römischem Recht der in Frage stehende Anspruch im Resultate ein aus dem unterliegenden Vertrag erwachsender Anspruch auf Leistung des Erfüllungsinteresse war, allerdings besonders qualifizirt, weil von einem Verschulden des Veräußerers unabhängig, sowie in Ansehung

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 7 bis 11. 16 des Kaufvertrags weiter dadurch, daß die Voraussetzung regelmäßig die stattgehabte Entziehung (evictio) des veräußerten Gegenstandes bildete. Der Entwurf geht davon aus, daß im bürgerlichen Gesetzbuch die Verpflichtung 10 des Verkäufers dahin normirt werde, daß derselbe dem Käufer den gekauften Gegentand zu übereignen, an einer verkauften Sache also das Eigenthum zu verschaffen habe, wie dies sowohl der Entwickelung im römischen Recht als der heutigen Rechtsund Verkehrsanschauung (Eck a. a. O. S. 38 ff.; Keller, Pand. §. 330; Jiebarth, Realexekution S. 194; Gruchot, Beiträge IX S. 72—74) entspricht und dieser Anschauung zufolge auch in der überwiegenden Mehrzahl der modernen Gesetzgebungen und Entwürfe angenommen worden ist.!) Eine dem römischen Recht entsprechende Regulirung der Verpflichtung des Verkäufers ließe sich auch für den Immobilienverkehr mit dem Grundbuchsystem des Sachenrechtsentwurfs kaum vereinigen. Die Verpflichtung des Verkäufers (wie des aus anderen Veräußerungsgeschäften Verpflichteten) ist hiernach eine doppelte, insofern er denjenigen Akt, mittels dessen nach dem Gesetz die Uebertragung des veräußerten Rechts auf den Erwerber sich vollzieht (Tradition, Mitwirkung bei der Auflassung 2c.), vorzunehmen, und kraft der im Vertrag über nommenen Verpflichtung dafür einzustehen hat, daß hiermit von ihm auch das über tragene Recht in derjenigen Unbeschränktheit, in welcher es der Vertragsintention gemäß zu gewähren ist, auf den Erwerber übergeht, d. h., daß nicht zur Zeit des Ueber tragungsaktes Rechte Dritter bestehen, welche das Recht des Veräußerers von der Sache ausschließen oder vermöge welcher das Recht nicht in dem Umfange und der Unbeschränktheit auf den Erwerber übergehen kann, wie es dem Vertrage gemäß durch die Vertragserfüllung übergehen soll. In dieser Richtung hat der Veräußerer also dafür Gewähr zu leisten, daß nicht einem Dritten das Eigenthum, eine Superfizies oder ein mit dem zu übertragenden Rechte kollidirendes Servitutenrecht*) an der Sache zusteht, daß nicht Hypotheken (Pfandrechte), oder eine Reallast auf ihr ruhen (Windscheid a. a. O. §. 391 S. 476) und selbst für gewisse Abgaben und Steuern, welche auf der veräußerten Sache ruhen oder welche vom Besitzer als solchen zu tragen sind (Müller a. a. O. S. 227, 233 f.). Ueber den dinglichen Karakter der Hypothek spricht sich allerdings der Sachenrechtsentwurf nicht bestimmt aus. Als Grund der Eviktionsleistung ist sie im französischen Rechte anerkannt (Jachariä-Puchelt a. a. O. II §. 355 S. 471 f., bes. Note 6). Nach dem preuß. L. R. I. 11 §. 184 und dem österr. G. B. §. 928 muß der Verkäufer auf der Sache ruhende Privatschulden allemal vertreten. Als Entwehrung gilt aber nach preuß. Recht erst der bei dem Zwangsverkauf erfolgte Zuschlagsbescheid (Dernburg a. a. O. S. 378); vorher hat der Käufer nur einen Anspruch auf Liberation (Dernburg S. 349, 358, 378). Das züricher G. B. §. 1405 erwähnt Pfandrechte als vom Verkäufer zu vertretende dingliche Lasten. Die dresdener Konferenz nahm dagegen die Sicherheitshypothek nicht auf, weil sie keine dingliche Last sei, sondern nur das Recht auf 1) So in dem preuß. Landrecht I. 11 §. 1; code civ. art. 1582, 1583 (Zachariä-Puchelt a. a. O. II S. 349), badischen Landrecht §. 1582; züricher Gesetzbuch §§. 1383, 1398 (Bluntschli, Erl. S. 374); in den Entwürfen von Hessen II Art. 1, 7 (Mot. S. 4); Bayern II Art. 264 (Mot. S. 126); Dresden Art. 422 (Prot. S. 487, 488—490, 1687—1700, 4323); in dem schweizer Ges. über das Obligationenrecht Art. 229 (v. la propriété et la jouissance) und nach der richtigen Ansicht wohl auch im österreich. B. G. B. §. 1053. Das sächs. G. B. hält dagegen in dieser Frage am römischen Rechte fest (vergl. dresd. Prot. S. 489 f., 1690 fl.). 2) Ueber die Haftung für Dienstbarkeiten s. u. S. 21 f.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 7 bis 11. 17 Befriedigung aus der Sache gewähre (Prot. S. 4029 f.) und der bayr. Entwurf Art. 314—316 hat besondere, von der Gestaltung des Entwehrungsanspruchs abweichende Bestimmungen. Man wird nicht umhin können, die Grundschuld und die Sicherheitshypothek des Sachenrechtsentwurfs (vergl. z. B. §§. 385, 393, 394) im Falle der Veräußerung und in Ansehung der Gewährpflicht des Veräußerers als eine auf dem Grundstück ruhende Last und als einen Mangel im Rechte des Veräußerers aufzufassen (so gut wie Reallasten), zumal nach diesem Entwurf die Gewährpflicht lediglich als Vertragspflicht und der Anspruch hieraus auf Erfüllung, bezw. auf das Erfüllungsinteresse geht, welcher eben die Befreiung von der Hypothek mit umfaßt. Der Zweifel, ob die Frage eine praktische ist, kann die prinzipielle Erörterung nicht ausschließen. Andererseits haftet der Veräußerer selbstverständlich auch für den ganzen Umfang der zu übertragenden Rechte, also für Aktivservituten, andere Realberechtigungen, Akzessionen, Pertinenzen, welche in dem Vertrage mit begriffen sind (Müller a. a. O. S. 152 ff., 171 f.). In allen diesen Fällen ist, sobald eines der entgegenstehenden oder beschränkenden Rechte oder das Nichtvorhandensein des Rechtes in Ansehung des Umfanges feststeht, bewiesen, daß der Veräußerer nicht, bezw. nur zum Theil erfüllt hat Die Gewährleistungspflicht war aber schon nach römischem Rechte auch dann begründet, wenn dem Erwerber das durch den Uebertragungsakt zunächst wirklich verschaffte Recht von einem Dritten aus einem Grunde, welcher einen Mangel im Rechte des Veräußerers (vitium in jure auctoris) darstellt, später, wenn auch mit persönlicher Klage abgestritten wurde oder der Erwerber gegenüber einem aus solchem Grund er hobenen Anspruch die Sache (das Recht) lösen mußte. Beispiele: Noxalklage, actio quod metus causa, actio Pauliana, und wenn auch nicht unbestritten der Besitzanspruch (Windscheid a. a. O.; Müller a. a. O. S. 156 f., 237 f., 284 ff., Dernburg a. g. O. §. 348 S. 378; auch Zachariä-Puchelt a. a. O. II §. 355 S. 471). Das Prinzip ist hier, wie in den erstgenannten Fällen, dasselbe, es besteht ein mindestens in seiner Richtung gegen den Erwerber dinglich wirkender Anspruch basirt auf einem Mangel in der Rechtsverschaffung seitens des Veräußerers, wenn dieser Mangel auch nur in Beschränkung seiner Verfügungsmacht bestand. Für den Entwurf kommen in dieser Hinsicht vor Allem diejenigen Veräußerungsgeschäfte in Betracht, welche dem Rechte eines bestimmten Dritten gegenüber wirkungslos oder nichtig sind, oder von einem Dritten mit Wirkung gegen den Erwerber angefochten werden können (z. B. Veräußerung gegen ein relatives, gesetzliches oder richterliches Veräußerungsverbot, Veräußerung des Gegenstandes einer bedingten Berechtigung durch den suspensiv=bedingt Belasteten, Anfechtbarkeit mit Wirkung gegen den dritten Erwerber, paulianische Klage, unbefugte Veräußerung des Vorerben). Ueberall stellt sich hier nachträglich heraus, daß die zur Erfüllung des entgeltlichen Vertrages gemachte Leistung in der That keine Erfüllung war, und der Veräußerer hat insoweit auch dafür zu haften, daß das übertragene Recht dem Erwerber verbleibt, daß er also mit dieser Wirkung erfüllt habe, und der Anspruch gegen ihn ist wiederum ein Interesseanspruch wegen Nichterfüllung. Wenn die Verpflichtung des Veräußerers auch beim Kausvertrag auf unmittelbare und durch einen Dritten nicht anfechtbare Verschaffung des Rechts geht, so folgt hieraus mit Nothwendigkeit, daß der Verfall der von dem Veräußerer zu leistenden Garantie oder Rechtsgewähr nicht mehr von der effektiven totalen oder partiellen Entziehung oder Abstreitung des veräußerten (in der That aber Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 5

18 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 7 bis 11. nicht verschafften) Rechts durch den dritten Berechtigten abhängig gemacht werden kann, sondern begründet ist, sobald bewiesen ist, daß das von dem Veräußerer dem Erwerber zu verschaffende Recht ganz oder theilweise durch den Uebertragungsakt nicht verschafft wurde, der Veräußerer somit seine Verpflichtung, wofür er die Gegenleistung erhielt oder anzusprechen hat, nicht erfüllt hat. Dies steht aber in allen den erwähnten Fällen fest, sobald das Recht des Dritten erwiesen ist, welches demjenigen des Erwerbers entgegensteht, es beschränkt, seine Widerruflichkeit oder Anfechtbarkeit bedingt. Nicht als Erforderniß kann also beibehalten werden, daß der Anspruch von dem Dritten wirklich erhoben oder gerichtlich geltend gemacht ist. Dies folgt, wie bemerkt aus dem angenommenen Prinzip, daß der Veräußerer aus dem Vertrag verpflichtet ist, dem Erwerber durch den Veräußerungsakt das Recht so zu verschaffen, wie er es nach dem Vertrag verschaffen sollte, und daß die Rechtsgewährpflicht in der Verpflichtung zur Erfüllung steckt (Windscheid a. a. O. §. 342 Nr. 1 S. 292, §. 389 S. 460). Auch in der erwähnten zweiten Kategorie von Gründen der Rechtsgewähr pflicht des Veräußerers kann die Inanspruchnahme desselben durch den Erwerber nicht davon abhängig gemacht werden, daß der Dritte sich anschickt, dem Erwerber die Sache oder das Recht zu entziehen. Dieser hat vielmehr vertragsmäßig ein unanfechtbares Recht anzusprechen und der Veräußerer hat ihn von dem bestehenden Anspruch des Dritten zu befreien. Diese Konsequenz des Prinzips, daß auch der Verkäufer Eigenthum zu übertragen verpflichtet ist, wird in den betreffenden Gesetzen keineswegs überall gezogen. Das preuß. Landrecht I. 11 §§. 135, 136, 143 vergl. mit I. 5 §. 317 (Dernburg a. a. O. II S. 375 ff.), das österreich. G. B. §. 922, die Entwürfe von Hessen I Art. 149 ff., und Bayern Art. 298 ff., wie das schweizer Gesetz Art. 235 ff. stellen durchweg prinzipiell und für die Regel als Erforderniß die gänzliche oder theilweise Inanspruchnahme der veräußerten Sache und die demzufolge stattfindende Abstreitung (rechtliche Entziehung) der Sache durch den Dritten auf. Dasselbe!) gilt vom code civ. art. 1603, 1605. Diese Gesetzgebungen haben alst mehr oder weniger den Standpunkt festgehalten, daß die Rechtsgewährpflicht des Veräußerers eine, wenn auch im entgeltlichen Vertrag begründete, besondere und selbständige Verpflichtung sei, wie solches im code civ. art. 1603 und in den bayr. Motiven (S. 132, 135) auch ausdrücklich hervorgehoben wird. Konsequent dagegen läßt das züricher Gesetzbuch im unmittelbaren Anschluß an die Verpflichtung des Verkäufers (§. 1398) dessen Gewährleistungspflicht sowohl dafür eintreten, daß der Käufer das vertragsmäßig veräußerte Recht wirklich erlangt hat, als dafür, daß er im ungestörten Besitz der veräußerten Sache bleiben könne (§. 1404); der gewährleistungspflichtige Verkäufer hat dem Käufer das volle Interesse zu ersetzen (§. 1410). Auch die dresdener Konferenz behandelte und konstruirte die Rechtsgewährpflicht auf der Grundlage der Verpflichtung des Verkäufers zur Rechtsverschaffung als vertragsmäßige Verpflichtung zur Erfüllung bezw. zur Leistung des Erfüllungsinteresse (Prot. S. 487 ff., 530 fl., 1691 ff., 4005 ff., 4020 f., 4033; dresd. Entw. Art. 156 Satz 1, 163 ff., 166), wenn auch diese Auffassung in der Redaktion 1) Vom sächs. Gesetzbuch, welches die Verpflichtung des Käufers nach der Auffassung des römischen Rechtes (§§. 1089, 1092) und dem entsprechend auch die Verpflichtung aus dem Tauschvertrag (§. 1138) normirt, versteht sich das von selbst, §§. 930 ff.

19 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §§. 7 bis 11. Der nicht durchweg zum unzweideutigen Ausdruck gelangte (z. B. Art. 158, 167). Entwurf (§§. 7—9) folgt aus den schon angeführten Gründen diesen beiden Vorgängen. Dafür, daß die Rechtsgewährpflicht auf das Erforderniß der wirklichen Entziehung der Sache oder des Rechtes zu stellen sei, könnte angeführt werden, daß ohne dasselbe der Erwerber den Anspruch aus der Verpflichtung des Veräußerers zur Chikane des letzteren mißbrauchen könnte, um sich etwa von einer lästigen Vertragspflicht loszumachen. Ein solches Verhalten des Erwerbers ist jedoch an sich auch nicht ausgeschlossen, wenn man die wirkliche Entziehung als Requisit aufstellt; überdies läßt sich der Chikane des Erwerbers in anderer Weise, insbesondere durch Aufbürdung der Beweislast (§. 18) vorbeugen. Immer aber ist, sobald feststeht, daß der Veräußerer nicht erfüllt hat, wie er sollte, sofort ein unmittelbares Interesse des Erwerbers daran begründet, daß wirklich ihm erfüllt, bezw. daß konstatirt wird, ob die Erfüllung noch möglich ist oder nicht, daß er also eventuell schadenersatzberechtigt ist. Es liegt auf der Hand, daß der Anspruch aus der Gewährleistung für das veräußerte Recht (wie schon bisher in verschiedenen Rechtsgebieten) für das bürgerliche Gesetzbuch entfernt nicht mehr die Bedeutung hat, wie für das gemeine Recht, da der gutgläubige Erwerb des Eigenthums und anderer Rechte an Immobilien durch die von dem als Berechtigter Eingetragenen bewilligte Eintragung im Grundbuch mit Ausschluß nicht vorgemerkter Rechte und Ansprüche Dritter erfolgt und auch die Erlangung des Eigenthums an Mobilien im Falle des guten Glaubens des Erwerbers in nicht seltenen Fällen von dem Eigenthum des Veräußerers unabhängig ist. Ueberdies aber ist, von besonderer Garantieübernahme abgesehen, der Veräußerer von der Gewährleistungspflicht frei, wenn der Erwerber zur Zeit des Vertragschlusses die entgegenstehenden Rechte und Ansprüche gekannt hat (§. 11). Diese Kenntniß wird aber in den meisten Fällen bewiesen werden können, wo nicht zu unterstellen sein, in welchen solche Rechte zu jener Zeit im Grundbuch eingetragen oder vorgemerkt waren Für das gemeine Recht ist es streitig, ob auch die Besitzentziehung durch Besitzklage den Gewährleistungsanspruch begründe (vergl. Windscheid a. a. O. S. 476 Note 27; Müller a. a. O. S. 291; Bekker a. a. O. S. 266 ff.). Auch in der modernen Gesetzgebung ist die Frage verschieden beantwortet; während z. B. das sächs. G. B. §. 931, der hess. Entwurf Art. 149 (Mot. S. 186) und der bayr. Entw. Art. 298 (Mot. S. 133) die Abstreitung durch Besitzklage nicht als Ent wehrung gelten lassen, genügt im preuß. Recht nach Dernburg a. a. O. die Abstreitung des Besitzes zur Begründung des Anspruchs. Der Sachenrechtsentwurf kennt einen Besitzanspruch in Ansehung des Sachbesitzes nur bei Grundstücken gegenüber verbotener Eigenmacht (§§. 75, 77). Dieser Anspruch ist jedoch gegen den Nachfolger in dem fehlerhaften Besitz nur dann begründet, wenn dieser die Fehlerhaftigkeit seines Vormannes kannte (§. 76). Damit ist aber die Kenntniß des Mangels im Rechte des Veräußerers gegeben, also nach §. 11 der Anspruch wegen Gewährleistung ausgeschlossen. Aus gleicher Erwägung wurde in dem dresdener Entwurf die Entziehung der Sache durch Besitzklage nicht aufgenommen (Prot. S. 500 ff., 4020—4022, 4032 ff.). Allerdings bleibt möglich, daß der Erwerber sich von seinem Vormann Garantie auch gegen den Besitzanspruch ausdrücklich versprechen läßt. Dann haftet der Veräußerer dem Erwerber aus dieser Garantie und über den Umfang seiner Verpflichtung entscheidet eben die diesfallsige Vertragsberedung. Dies ist aber selbstverständlich und 5*

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §§. 7 bis 11. 20 S bleibt im Gesetzbuch selbst besser unerwähnt. Störung durch Geltendmachung des Rechtsbesitzes aber, welchen der dresd. Entw. Art. 156, 2. Satz (Prot. a. a. O.) als Gewährleistungsfall behandelt, ist fernerhin unmöglich, da nach dem Sachenrechtsentwurf (§. 84) Besitz an Rechten nicht stattfinden soll. Die Gewährleistung für das veräußerte Recht kann der Erwerber nur von seinem Veräußerer verlangen, nicht auch von dessen Vormännern, weil sie lediglich eine aus dem Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber entspringende Erfüllungsverpflichtung des ersteren ist.!) Der Entwurf spricht dies in den §§. 7, 9 dadurch deutlich genug aus, daß der Veräußerer lediglich dem von ihm Erwerbenden für haftpflichtig erklärt wird (sächs. G. B. §. 930; dresd. Entw. Art. 156). Hat also der Erwerber seinerseits weiter veräußert, und wird er von seinem Nachmann aus der Gewährleistung mit Grund in Anspruch genommen, dann kann er selbstverständlich sich an seinen Vormann aus dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag regressiren. Daß er die Ansprüche Dessen, an welchen er weiter veräußert hat, als Jessionar desselben gegen einen Vormann geltend machen kann, braucht, weil selbstverständlich, nicht hervorgehoben zu werden (vergl. hess. Entw. Art. 150; bayr. Entw. Art. 302; dresd. Prot. S. 495, 497). Wiederholt wurde schon darauf hingewiesen, daß der Erwerber, welcher zur Zeit des Vertragsschlusses den betreffenden Mangel im Rechte des Veräußerers gekannt hat, aus dem entgeltlichen Vertrag an sich den Veräußerer nicht auf Gewährleistung belangen kann, wofern nicht der Veräußerer ihm besondere Garantie dafür geleistet hat, daß er den Mangel beseitigen und ihm das Recht verschaffen werde. Dies gilt schon für das gemeine Recht (Vangerow, Pand. II §. 610 A. 5; Wächter, Pand. II §. 205 S. 467 Note 14; Windscheid a. a. O. §. 391 Nr. 6 S. 480) und ist von da auch in die moderne Gesetzgebung übergegangen (sächs. G. B. §. 944; schweizer Bundesgesetz Art. 236; österr. B. G. B. §. 929; hess. Entw. Art. 149; bayr. ntw. Art. 298; dresd. Entw. Art. 158, Prot. S. 588, 589, 4031 ff.). Die preuß. Rechtsprechung hat diesen Grundsatz gleichfalls aufgenommen (Dernburg a. a. O. S. 378). Dagegen ließe sich einwenden, daß der Erwerber, welcher nach dem Vertrag Eigenthümer werden, bezw. das sonstige Recht erwerben wolle, den Vertrag in der berechtigten Erwartung eingehe, daß der Veräußerer die Hindernisse der Rechtsverschaffung beseitigen könne und werde. Doch wird diese Intention einem Veräußerungsvertrag nicht ohne Weiteres unterstellt werden dürfen, und kann, wenn die Verpflichtung des Veräußerers auf unmittelbare Rechtsübertragung normirt wird, mindestens in allen denjenigen häufigen Fällen nicht unterstellt werden, wo die Uebertragung der Sache (die Erfüllung) unmittelbar mit dem Vertrag zusammenfällt oder demselben sofort nachfolgt. Richtiger ist vielmehr davon auszugehen, daß der Erwerber, welcher zur Zeit des Vertragsschlusses den rechtlichen Mangel kannte, ohne diesfalls einen Vorbehalt zu machen, d. h. ohne sich vom Veräußerer die Gewährleistung versprechen zu lassen, die aus dem Rechte des Dritten drohende Gefahr übernehmen wollte. Der Entwurf schließt sich daher in §. 11 dem gemeinen Rechte und den erwähnten 1) Vergl. preuß. Landrecht l. 5 §§. 317, 318, I. 11 §. 149. Die Ausnahmen, welche in §. 150 gemacht werden, sind einestheils mit der Reichs=Civilprozeßordnung unvereinbar, anderntheils stehen sie mit der persönlichen Natur des Anspruchs aus der Gewährleistungspflicht (auf Vertragserfüllung bezw. Erfüllungsinteresse) im Widerspruch. Im Konkurse des Veräußerers ist der Anspruch als Konkursforderung geltend zu machen.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. 88. 7 bis 11. 21 Gesetzen an. Der Vorbehalt für die besondere Verabredung über die Gewährpflicht des Veräußerers in solchem Falle bedeutet, daß über die Erfordernisse des Anspruches aus derselben, namentlich hinsichtlich des Zeitpunktes, in welchem er geltend gemacht werden kann, sowie über den Umfang der Haftung des Veräußerers die Vertragsberedung entscheidet. Das sächs. G. B. stellt in §. 938 der Entwehrung allgemein die Fälle gleich, wenn der Veräußerer die Haftpflicht durch besonderes Versprechen übernahm oder zur Zeit des Vertrages den Mangel in seinem Rechte gekannt und sich solche dem Erwerber verschwiegen hat (dolus). Im ersteren Falle handelt es um eine besondere Vertragspflicht, für deren Inhalt und Umfang, wie eben bemerkt, die besondere Vertragsberedung maßgebend ist. Für den Fall arglistiger Verschweigung des Rechtsmangels seitens des Veräußerers erscheint dagegen eine besondere Bestimmung für den Entwurf deshalb überflüssig, weil die Rechtsgewährpflicht aus der Verpflichtung zur vertragsmäßigen Erfüllung abgeleitet und als in ihr begriffen angesehen wird ganz sohne Rücksicht auf das subjektive Verhalten des Veräußerers. Die Vorschrift des preuß. Landrechts I. 11 §. 1391, daß, wenn beide Theile ausdrücklich über eine fremde Sache kontrahirt haben, dies als ein Vertrag anzusehen sei, wodurch die Handlung eines Dritten versprochen worden, enthält eine Interpretationsregel, während man die Entscheidung des Falles besser auf die Erforschung der Intention der Kontrahenten stellt. Der Entwurf giebt keine Bestimmung darüber, wie es zu halten sei, wenn der Erwerber zwar nicht bei dem Vertragsabschluß, aber doch zur Zeit der formellen Erfüllung (Uebergabe, Uebertragungsakt) den Mangel im Rechte des Veräußerers bezw. das Recht des Dritten kannte. Hierin folgt er den übrigen Gesetzen und Ent würfen in der Erwägung, daß es im einzelnen Falle Thatfrage ist, ob hierin eine Genehmigung der Leistung als Erfüllung und demzufolge ein Verzicht auf die Ansprüche aus der vertragsmäßigen Gewährpflicht des Veräußerers liegt oder nicht (vergl. Mot. zu §. 6 S. 12). Darüber, ob und inwieweit der Verkäufer eines Grundstückes nach gemeinem Rechte verhaftet sei, wenn auf demselben Realservituten lasten, von denen keine Anzeige gemacht worden ist, herrscht bekanntlich Streit (Müller a. a. O. S. 185 ff.) Während die Einen den Veräußerer diesfalls nur im Falle ausdrücklicher Zusicherung der Freiheit von Dienstbarkeiten (eines fundus optimus maximus) oder doloser Verschweigung einer solchen für haftpflichtig erklären (z. B. Vangerow a. a. O. §. 610 S. 317 ff.), welche Haftpflicht wiederum auf Dienstbarkeiten beschränkt wird, durch welche dem Erwerber der Besitz der Sache entzogen wird (Windscheid a. a. O. §. 391 Note 28; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen IV. S. 194), halten Andere auch ohne Arglist und ohne Zusicherung des Veräußerers jedenfalls die actio quanti minoris gegen ihn für begründet (z. B. Neustetel, römischrechtliche Untersuchungen S. 216 ff.). Man wird der ersteren Ansicht beitreten müssen; die hiernach beschränkte Haftpflicht des Verkäufers hat ihren Grund in der Anschauung des römischen Rechtes, daß die Belastung eines Grundstückes mit Dienstbarkeiten etwas so Gewöhnliches sei, daß der Käufer auf dieselben gefaßt sein und deshalb wegen solcher sich durch einen besonderen Vorbehalt sichern müsse (Windscheid a. a. O.). Diese Anschauung trifft jedoch für die heutige Entwickelung und Betriebsweise der Landwirthschaft und für die heutige Verkehrsanschauung in Deutschland keineswegs allgemein mehr zu Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 6

22 Abschn. 1. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 7 bis 11. Müller a. a. O. S. 236). An sich ist der Veräußerer wie für den Nießbrauch an beweglichen Sachen und an Grundstücken so auch für das Nichtvorhandensein von Grunddienstbarkeiten haftbar. Doch ist da und dort eine Einschränkung festgesetzt, welche auf der Verkehrsgewohnheit und Ansicht beruht, daß für solche Grunddienstbarkeiten, welche bei einer Besichtigung des Grundstückes leicht und Jedermann ersichtlich sind, keine Gewähr zu leisten ist, die Inanspruchnahme des Verkäufers diesfalls vielmehr als gegen Treu und Glauben und gegen die Vertragsintention ver stoßend zurückgewiesen werden muß. Jene Beschränkung wird in der Gesetzgebung in verschiedener Weise zum Ausdruck gebracht. Die Haftung ist bald ausgeschlossen für offene Dienstbarkeiten (servitudes apparentes, code civil art. 689, Jachariä-Puchelt a. a. O. II §. 355 Note 27 S. 477; hess. Entwurf Art. 159 Abs. 2), für Dienstbarkeiten, welche allen Grundstücken derselben Art in der betreffenden Gegend gemeinsam sind, für ortsübliche oder für besonders in die Augen fallende Anlagen, für solche Grunddienstbarkeiten, welche sich aus der äußeren Beschaffenheit und Lage des Grundstückes ergeben (vergl. sächs. G. B. §. 945; bayr. Entw. Art. 300 dresd. Entw. Art. 157; österr. G. B. §§. 923, 928). Das preuß. Landrecht das züricher G. B. (§. 1405) und das schweizer Bundesgesetz (vergl. Art. 235, 236, 242) kennen dagegen keine derartige Beschränkung. Die Bestimmung des preuß. Landrechts I. 11 §. 183, wonach von der Haftung ausgenommen sind = Abgaben, welche allen Grundstücken derselben Provinz gemeinsam zu sein pflegens, bezieht ich nicht auf die daselbst ebenfalls genannten Dienstbarkeiten, sondern auf gemeine Lasten, bezüglich derer in der betreffenden Landschaft ein besonderer partikularer Rechtsustand besteht (Dernburg a. a. O. §. 141 Note 37). Es fragt sich, ob für das B. G. B. eine ähnliche, allgemein die Haftung wegen Realservituten beschränkende Bestimmung möglich oder praktisch ausführbar erscheint. Der Entwurf verneint dies. Es wird davon ausgegangen, daß dem Verkäufer eines Grundstücks (jedem entgeltlichen Veräußerer überhaupt) mit dem preuß. Landrecht I. 11 §. 183 und dem dresd. Entwurf Art. 425 die Vertragspflicht imputirt wird, den Erwerber über die das veräußerte Grundstück betreffenden Verhältnisse, insbesondere auch die auf ihm ruhenden Dienst barkeiten Aufschluß zu ertheilen. Auf redliche Erfüllung dieser Vertragspflicht muß sich der Käufer verlassen können; überdies dürfte es kaum möglich sein, eine der erwähnten Anschauung entsprechende Beschränkung in überall zutreffender Weise auszu drücken. In der That erscheint aber eine derartige Beschränkung für die meisten Fälle überflüssig, weil, wenn die Grunddienstbarkeit, beziehungsweise die ihretwegen bestehenden Anlagen wirklich offen daliegen, dem Erwerber häufig leicht wird nachgewiesen werden können, daß er beim Kaufabschluß Kenntniß derselben hatte. — Das österr. G. B. §. 928, die Entwürfe von Hessen Art. 159 Abs. 2, Bayern Art. 300 und Dresden Art. 157 Abs. 2 schließen die Haftung weiter aus wegen Dienstbarkeiten, welche aus dem Grund= und Hypothekenbuch ersichtlich sind. Dies setzt voraus, daß die Nichtkenntniß des Grundbuchinhalts als eine Nachlässigkeit des Erwerbers betrachtet wird, deren Folgen derselbe in allen Fällen sich selbst zuzuschreiben hat (österr. G. B. §. 443), oder daß der gesetzlichen Fiktion der Kenntniß des Grundbuchinhalts über das sachenrechtliche Gebiet hinaus Wirkung auch auf die obligatorischen Beziehungen zwischen dem Veräußerer und Erwerber eingeräumt wird. Diese Rechtsfolge der erwähnten Fiktion wird von dem Entwurf des Sachenrechts (§. 23 Abs. 2, Motive

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 7 bis 11. 23 S. 229) ausdrücklich abgelehnt; für alle Fälle, wo Jemand kraft des zwischen ihm und einem Anderen bestehenden obligatorischen Verhältnisses zur Auskunftsertheilung über die Verhältnisse eines bestimmten Grundstücks verpflichtet ist, soll sich dieser Andere (der Erwerber) auf die Redlichkeit und die Vertragstreue seines Mitkontrahenten verlassen dürfen. Der Entwurf geht aber, wie schon erwähnt, davon aus, daß aus jedem entgeltlichen Veräußerungsvertrage für den Veräußerer die auf Treue und Glauben beruhende Verpflichtung zur Auskunftsertheilung entspringt, auch ohne daß der Erwerber sich diesfalls erkundigt hat. Die genannte Beschränkung widerspräche also dem Sachenrechtsentwurf. Aber auch aus der Unterstellung einer unterlaufenden Nachlässigkeit des Erwerbers ließe sie sich nicht rechtfertigen, wenn dieser im Vertrauen auf die Vertragstreue des Veräußerers das Grundbuch nicht eingesehen hätte (vergl. Dern burg a. a. O. S. 355). Uebrigens wird wohl meistens dem Erwerber nachgewiesen werden können, daß er das Grundbuch eingesehen und daher Kenntniß von der Dienstbarkeit erlangt hat. Das in Vorstehendem in Betreff der aus dem Grundbuch ersichtlichen Dienstbarkeiten Gesagte muß auch in Ansehung aller übrigen Rechte an einem Grundstück, beziehungsweise Rechte gegen den Eigenthümer eines Grundstücks als solchen gelten welche im Grundbuch eingetragen sind (Reallasten, Leibgedinge, Wohnungsrechte, Ablösungskapitalien), ebenso in Ansehung von Hypotheken. Von selbst versteht sich aber hiernach, daß der Veräußerer auch dafür Gewähr zu leisten hat, daß keine Rückstände an solchen Lasten auf dem Grundstück ruhen und auf den Erwerber übergehen. Nach preußischem Recht hat der Veräußerer Lasten, Servituten insbesondere, welche auf der Sache haften, als Sachmängel zu vertreten (Allg. Landrecht l. 5 §. 335; Dernburg a. a. O. S. 354); das österr. G. B. §. 922 behandelt die Vertretung von Rechts= und Sachmängeln überhaupt gemeinsam. Der Entwurf hält sich an das gemeine Recht, welches das Bestehen von Dienstbarkeiten und Lasten, welche auf der Sache ruhen, mit Recht nicht als Mängel der Sache, sondern als Mangel im Rechte des Veräußerers betrachtet (Müller a. a. O. S. 189 ff., 207) Nach gemeinem Recht ist der Veräußerer, wie schon bemerkt, auch haftbar für Steuern und andere allgemeine Abgaben,) insoweit wenigstens, als dieselben nicht als allgemeine und gewöhnliche Lasten eines Grundstücks zu betrachten sind (Müller a. a. O. S. 227—234; Bekker a. a. O. S. 276 f.; Windscheid a. a. O. Note 28 g. E.). In Betreff solcher allgemeinen Abgaben wird dem Erwerber eine Erkundigungspflicht imputirt; auf demselben Standpunkt steht auch die moderne Gesetzgebung (vergl. preuß. Landrecht l. 11 §. 182; sächs. G. B. §. 945; dresd. Entwurf Art. 157 Abs. 2), und es kann die volle Richtigkeit desselben nicht bezweifelt werden, wenn man diesen Gesetzen entsprechend den Ausschluß der Haftung beschränkt auf öffentliche Abgaben und Steuern, welche ihrer Notorietät oder leichten Erkundbarkeit wegen jeder Erwerber kennt oder kennen muß. Wenn er sich wegen derselben nicht erkundigt, so darf angenommen werden, daß er die hiermit verknüpfte Gefahr übernehmen wollte, und insoweit tritt die Verpflichtung des Veräußerers zur Auskunftertheilung zurück hinter der Erkundigungspflicht des Erwerbers. Freilich !) Es könnte sich fragen, ob über öffentliche Abgaben hier etwas zu bestimmen ist, da das Bestehen solcher kaum als Beschränkung des Rechtes des Veräußerers oder als ein Mangel in demselben bezeichnet werden kann. Doch entspricht die Aufnahme einer Vorschrift der gesetzgeberischen Behandlung im größten Theile Deutschlands.

24 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §. 12. dann, wenn der Letztere von dem Veräußerer dieser Pflicht enthoben wurde dadurch, daß der Veräußerer ausdrücklich die Gewährleistung übernahm oder wenn der Erwerber sich gerade beim Veräußerer nach den bestehenden öffentlichen Lasten und Abgaben erkundigte und dieser sie ihm verschwieg, versteht sich die Haftpflicht des Veräußerers von selbst. Dies trifft jedoch nur zu bezüglich der Frage des Bestehens solcher Abgaben. Für rückständige Steuern hat der Veräußerer dem Erwerber jedenfalls Ge währ zu leisten, wenn und soweit solche von dem Letzteren als dem Besitzer des Grundtückes erhoben werden können. Das preuß. Landrecht I 11 §. 182 setzt als Zeitpunkt des Ueberganges der Verpflichtung zur Tragung der Abgaben im Verhältniß zwischen Veräußerer und Erwerber denjenigen der Uebergabe des Grundstücks fest. Man wird die Entscheidung dieser Frage besser von der allgemeinen Frage abhängig machen, von wann an der Genuß und die Vortheile des Grundstückes auf den Erwerber übergehen Zu §. 12. Nach römischem Rechte haftet der Verpfänder (Schuldner oder dritter Verpfänder) wegen der in der Verpfändung liegenden Ermächtigung zum Verkaufe dem Ersteigerer wegen Eviktion auf vollen Schadenersatz, während im Falle des Exekutionsverkaufes einer nicht freiwillig verpfändeten Sache der Schuldner bei stattgehabter Entwehrung dem Ersteigerer nur zur Erstattung des Kaufpreises verpflichtet ist (Windscheid, Pand. I §. 233 Noten 3, 4; Wächter, Pand. II §. 205 S. 466 Bekker a. a. O. S. 230). Das preuß. Landrecht erklärt bei gerichtlichen Verkäufen die allgemeinen Grundsätze über Kaufgeschäfte, so auch in Ansehung der Gewährleistung für anwendbar (I. 11 §§. 340, 344 vergl. mit §. 213) Im französ. Recht ist die Frage streitig. Die herrschende Ansicht und der Gerichtsgebrauch bejahen jedoch den Regreßanspruch des Ersteigerers gegen den Schuldner (Verpfänder), weil dieser jedenfalls der auctor sei, wenn er auch nicht freiwillig, sondern necessitate juris verkauft habe (Zacharia-Puchelt a. a. O. II §. 355 S. 472 Note 7). Das sächs G. B. §. 980, die Entwürfe von Hessen Art. 151, Bayern Art. 304 und der dresd. Entw. Art. 159, 160, 161 (Prot. S. 498 ff., 750 ff., 4038 f.) sprechen gleichmäßig entsprechend dem gemeinen Rechte die Gewährleistungspflicht des Verpfänders, beziehungsweise des Schuldners aus. — Die Inanspruchnahme des Verpfänders und Schuldners ist selbstredend ausgeschlossen überall, wo durch den Erwerb in öffentlichem Verkauf oder in amtlich geleiteter Versteigerung das Eigenthum ohne Rücksicht auf das Eigenthumsrecht des Verpfänders oder Schuldners übergeht. Nach dem Sachenrechtsentwurf §. 135 Nr. 1 erlangt der gutgläubige Erwerber auch bei mangeln dem Eigenthum des Veräußerers das Eigenthum einer in öffentlicher Versteigerung erstandenen beweglichen Sache, wenn die Versteigerung von einer obrigkeitlich hierzu berufenen Person abgehalten wurde. Diese Bestimmung wird Anwendung finden müssen auf alle Versteigerungen gepfändeter Sachen durch den Gerichtsvollzieher (R. C. P. O. §§. 716 ff.); ein Anspruch aus der Rechtsgewährpflicht ist in allen diesen Fällen also nicht möglich. Auch die zum Faustpfand gegebene Sache ist in der Regel öffentlich durch einen Gerichtsvollzieher zu versteigern (§§. 451 ff., 456 des Sachenrechtsentwurfes). Ferner aber schließt derselbe Entwurf §§. 507, 527, 529 bei der Zwangsvollstreckung in Grundstücke den Anspruch aus der Rechtsgewährpflicht

25 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §. 12. — dadurch geradezu aus, daß mit der Verkündigung des Zuschlagbescheides das Eigenthum auf den Ersteigerer, frei von allen Eviktionsansprüchen Dritter, übergeht. Nach den §§. 509—512 werden Hypotheken, ablösbare Geldrenten, Erbbaurechte, Dienstbarkeiten und Reallasten vom Ersteher übernommen; dies ist gesetzliche Versteigerungsbedingung §. 502). Es muß vorausgesetzt werden, daß diese, wie alle anderen Lasten eines Grundstückes, für welche der freiwillige Veräußerer zu haften hat, dem Ersteher vor der Ersteigerung bekannt werden. Immer also kann von einem Anspruch gegen den Schuldner oder Hypothekenbesteller aus der Rechtsgewährpflicht keine Rede sein. Es erübrigen aber noch die Fälle, wo gepfändete bewegliche Sachen nicht öffentlich verteigert, sondern nach gesetzlicher Vorschrift von dem Gerichtsvollzieher aus freier Hand verkauft werden (R. C. P. O. §§. 721, 722). Es frägt sich, ob diesfalls die von dem schuldhaften Verhalten des Veräußerers unabhängige Rechtsgewährpflicht des Schuldners aufrecht zu erhalten ist. Dagegen spricht, daß Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung nicht sowohl ein (freiwilliger) Veräußerungsakt des Schuldners, sondern eine Maßregel gegen ihn ist, welche er über sich ergehen lassen muß (vergl. auch Mot. zum Sachenrechtsentw. S. 2020 f.), welches Moment für diesen Entwurf um so mehr in Betracht kommt, als die Verpflichtung zur Rechtsgewährpflicht lediglich aus der Pflicht zur Vertragserfüllung abgeleitet wird. Dazu kommt noch als wesentlicher Grund, daß dem (gutgläubigen) Ersteigerer gemäß §. 186 des Sachenrechtsentwurfes gegen den dritten Berechtigten der Lösungsanspruch zur Seite steht, durch dessen Realisirung sein Interesse in den meisten Fällen gedeckt sein wird.!) Auch erhält damit der Käufer Dasjenige, was nach römischem Rechte der Schuldner (welcher nicht jugleich Verpfänder ist) dem Ersteigerer zu erstatten hat. Aus diesen Erwägungen glaubt der Entwurf die Haftpflicht des Schuldners aus der Rechtsgewährpflicht auch in diesen Fällen ausschließen zu dürfen. Daneben bleiben noch die Fälle, in welchen der Gläubiger eine Sache des Schuldners kraft der ihm von Letzterem hierzu ertheilten Ermächtigung verkauft (z. B. Sachenrechtsentw. §§. 392 Abs. 2, 461 Abs. 2). Die Gewährleistungspflicht des Schuldners, ordnungs= und rechtmäßigen Verkauf vorausgesetzt, ergiebt sich hier daraus, daß der verkaufende Gläubiger zufolge der Ermächtigung lediglich als Stellvertreter des Schuldners die Sache in dessen Namen verkauft. Die gleiche Erwägung wird zutreffen bei der nicht öffentlichen Veräußerung eines kaufmännischen Faustpfandes H. G. B. Art. 310, 311). In der schriftlichen Bestellung eines solchen Pfandes, bezw. in der schriftlichen Vereinbarung des außergerichtlichen Verkaufes liegt im Sinne des Gesetzes augenscheinlich die Ermächtigung des Pfandbesitzers durch den Verpfänder die Sache bei Verfall zu verkaufen. Der Gläubiger verkauft die Sache des Schuldners als dessen Stellvertreter und in dessen Namen.?) Ebenso im Falle des § 20 des Bankgesetzes vom 14. März 1875. Der gleiche rechtliche Gesichtspunkt wird maßgebend sein bei dem Privatverkauf eines Faustpfandes (durch den Gerichtsvollzieher) aus freier Hand (Sachenrechtsentwurf Art. 156, R. C. P. O. §§. 721, 722). 1) Bei dem Verkauf von Papieren auf den Inhaber durch den Gerichtsvollzieher aus freier Hand ist nach §. 135 Nr. 2 überhaupt jeder Eviktionsanspruch ausgeschlossen. 2) In den Fällen des Art. 343 und 354 des Handelsgesetzbuches bringt der Waarenverkäufer seine eigene Sache zum Verkauf; im Falle des Art. 348 Abs. 5 und des Art. 365 Abs. 3 handelt der Käufer als negotiorum gestor des Verkäufers bezw. des Kommittenten. 7 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3.

26 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 13, 14. Der Gläubiger, auf dessen Antrag eine Sache des Schuldners ordnungsmäßig verkauft wird oder welcher kraft ertheilter Ermächtigung zum Verkauf geschritten ist, haftet dem Erwerber nicht auf Gewährleistung. Wenn er dagegen die ihm verpfändete Sache auf Grund der ertheilten Ermächtigung, aber widerrechtlich insbesondere mit Mißachtung der vertragsgemäß oder gesetzlich hierfür festgesetzten Voraussetzungen zum Verkauf bringt, ist er dem Erwerber allerdings haftbar. Desgleichen auch dann wenn er die Sache verkaufte, ohne die Absicht, im Namen des Schuldners zu handeln, kundgegeben zu haben. Es entscheiden hier die Vorschriften des allgemeinen Theils §§. 111 Abs. 2, 122; Komm. Prot. S. 222, 223, 254—256) über die Haftung dessen, welcher in eigenem Namen auftritt oder ohne Vertretungsmacht oder mit Ueberschreitung seiner Vertretungsmacht handelt. Auch die Haftung desjenigen Gläubigers, welcher bei dem Verkaufe ein ihm bekanntes besseres Recht eines Dritten an der ver kauften Sache verschwieg, wird sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen über dolus ergeben (vergl. sächs. G. B. §. 951; Entw. von Hessen Art. 151, Bayern Art. 304 und Dresden Art. 159). Es wird nicht nöthig sein, dies im Gesetzbuch auszusprechen, denn die prinzipielle Nichthaftung des Gläubigers, von den erwähnten besonderen Veranlassungsgründen abgesehen, ist nirgends bestritten; letztere ergeben sich aber aus allgemeinen Vorschriften. Zu §. 13. Schon in den Motiven zu §. 7 (S. 14) wurde bemerkt, daß der Anspruch des Erwerbers aus der Rechtsgewährpflicht auch nach römischem Rechte dann begründet ist, wenn der dritte Berechtigte Erbe des Erwerbers oder der Letztere Erbe des Ersteren wird oder wenn der Erwerber das fragliche Recht des Dritten unentgeltlich erworben hat (Windscheid a. a O. §. 389 Note 8c S. 462; Sintenis, Civilrecht II S. 631; Dernburg a. a. O. S. 376 Noten 6, 8; Bekker a. a. O. S. 235, 286 f., 290; Eck a. a. O. S. 31—34, 35 f.). Entsprechende Bestimmungen finden sich im preuß. Landrecht I. 11 §§. 140—142, im sächs. Gesetzbuch §. 937, in den Entwürfen von Hessen Art. 154 Abs. 2, Bayern Art. 308 Nr. 2 und Dresden Art. 162 (Prot. S. 503 f., 749 f.). Nach dem Standpunkt des Entwurfes, welcher die Rechtsgewährpflicht als eine aus dem entgeltlichen Veräußerungsvertrag entspringende Verpflichtung zur Erfüllung betrachtet, versteht sich diese Bestimmung von selbst. Der Anspruch des Erwerbers aus dem Vertrag geht auf Verschaffung des Rechtes durch den Veräußerer gegen die Gegenleistung; er ist begründet durch den Vertrag selbst und unmittelbar, geht also aktiv wie passiv auf die Erben über und erlischt insbesondere nicht, wenn der Erwerber durch ein Geschäft unter Lebenden oder durch Vermächtniß das Recht des Dritten, welches ihm der Veräußerer verschaffen sollte, von dem Dritten selbst erwirbt; selbstverständlich nicht, wenn er dem Dritten hierfür Etwas zu geben oder zu leisten hat, aber auch dann nicht, wenn der Dritte unentgeltlich sein Recht auf ihn überträgt oder zu seinen Gunsten auf sein Recht verzichtet. Vom Standpunkt des Entwurfs aus kann es sich nur fragen, ob nicht eine Bestimmung, wie in §. 13, überflüssig weil selbstverständlich ist. Zu §. 14. Der Anspruch des Erwerbers gegen den zur Gewährleistung verpflichteten Veräußerer entspringt, wie wiederholt hervorgehoben worden ist, aus dem den Ver¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §. 14. 27 äußerer zur Verschaffung des Rechtes verpflichtenden entgeltlichen Vertrag, welcher um deswillen, weil der Veräußerer wegen eines Mangels in seinem Rechte durch die Veräußerung dem Erwerber das zu verschaffende oder zu bestellende Recht nicht vertragsgemäß verschafft hat, nicht minder zu Recht besteht. Der Anspruch geht auf Erfüllung, also auf nachträgliche Verschaffung des Rechtes oder auf Befreiung von dem Rechte des Dritten, daneben auf Erstattung des dem Erwerber in Folge des Umstandes, daß ihm das fragliche Recht nicht sofort mit der Veräußerung verschafft worden ist, erwachsenen Schadens. Wenn aber die nachträgliche Erfüllung nicht möglich ist, so hat der Veräußerer dem Erwerber das volle Erfüllungsinteresse zu erstatten. Der Anspruch auf den Ersatz des Schadens bezw. auf das Erfüllungsinteresse ist durch ein Verschulden des Veräußerers nicht bedingt; denn er haftet dafür unmittelbar aus dem entgeltlichen Vertrag, in dessen Natur und Intention die Gewährpflicht des Veräußerers begründet ist. Diese Gestaltung der Verpflichtung des Veräußerers zum Schadenersatz entspricht dem gemeinen Rechte sowohl (Windscheid, Pand. §. 391 Nr. 5), als dem Vorgang in einem großen Theile der modernen Gesetzgebung (sächs. Gesetzbuch §. 941; züricher Gesetzbuch §§. 1410, 1411; hess. Entwurf Art. 152, 153; code civ. Art. 1630; dresd. Entwurf Art. 166; Prot. S. 512 f., 521, 752). Das preuß Landrecht bringt aber auch hier in Ansehung des Umfanges der Ersatzpflicht des Veräußerers die ihm eigene Abstufung des Verschuldens zur Anwendung (I. 11 §. 153 bis 163, Dernburg a. a. O. §. 149 S. 379 f.), ohne jedoch den nicht in Verschuldung befindlichen Veräußerer von der Ersatzpflicht ganz zu befreien. Auch der bayr. Entwurf Art. 309, 310 und das schweizer Bundesgesetz Art. 241 machen die Verpflichtung des Veräußerers zur Erstattung des vollen Interesse von einem Verschulden desselben abhängig, während das österr. Gesetzbuch §. 932 für den Fall daß der Mangel noch gehoben werden kann, die Verpflichtung zur Hebung des Mangels und zum Ersatz des positiven Schadens, falls aber der Mangel nicht zu heben ist, die Aufhebung des Vertrages und Schadenersatzpflicht als Rechtsfolge eintreten läßt. Die Verpflichtung zur Erstattung des entgangenen Nutzens ist in beiden Fällen davon abhängig, daß der Veräußerer unredlich gehandelt hat. Wenn der Veräußerer seiner Vertragspflicht zur Rechtsverschaffung nur zu einem Theil des Vertragsgegenstandes nicht nachgekommen ist (§. 15 Abs. 1, 2), treten nach dem Entwurfe dieselben Rechsfolgen ein, wie wenn das vertragsmäßige Recht am Ganzen nicht verschafft worden ist. Die Verbindlichkeit zum Schadenersatz beschränkt ich aber hier selbstverständlich auf die Erstattung dessen, um was der Erwerber durch die theilweise Nichterfüllung des Vertrages beschädigt worden ist. Muß der Erwerber insbesondere einen Theil der gekauften Sache herausgeben oder besteht ein Recht eines Dritten an der Sache, für welches der Veräußerer zu haften hat, so ist der Anspruch des Erwerbers nicht blos auf Ersatz des entsprechenden Theiles seiner Gegenleistung beschränkt, sondern geht auch hier auf Leistung des vollen Interesse, so daß auch der Minderwerth, welchen der dem Erwerber verbleibende Theil in Folge der Entziehung des anderen Theiles, bezw. das Ganze durch das Recht des Dritten erleidet, in Anschlag kommt. Dies braucht, weil es sich um den Interesseanspruch handelt, nicht besonders hervorgehoben zu werden (sächs. G. B. §. 941; züricher G. B. §. 1412 und Bemerk. Bluntschli's hierzu S. 387, wogegen der bayr. Entw. Art. 311 den 7*

28 Abschn. I. Tit 2. I. 3. b. Entwehrung. §. 14. Ersatzanspruch, vom Verschulden des Verkäufers abgesehen, auf den Werth des abgestrittenen Theiles beschränkt). Für die Bestimmung des ordentlichen und außerordentlichen Werthes der entwehrten Sache ist nach gemeinem Rechte die Zeit der Entwehrung (Entziehung) maßgebend (ebenso sächs. G. B. §. 941, Entw. von Hessen Art. 152, Bayern Art. 309, Dresden Art. 166). Dies trifft auch für diesen Entwurf zu, wenn der Erwerber, weil dem Veräußerer die Beseitigung des Rechtes des Dritten nicht möglich ist, die Sache diesem herausgeben muß. Unter dem zu ersetzenden Schaden sind, wie mehrfach besonders hervorgehoben wird (code civ. art. 1630, züricher G. B. §. 1411, Entwürfe von Hessen Art. 152 und Bayern Art. 309, schweizer Bundesges. Art. 240), auch die von dem Erwerber in dem Prozesse mit dem Dritten über dessen Recht erwachsenen Kosten begriffen. Es wird dies nicht besonders hervorzuheben sein, da der Veräußerer dem Erwerber allen Schaden zu ersetzen hat, welcher diesem aus der Nichtverschaffung des vertragsmäßigen Rechtes erwachsen ist. Für das preuß. Recht ist die Frage nur in Ansehung des nicht in Verschuldung befindlichen Verkäufers kontrovers (vergl. Dernburg a. a. O. S. 380 Note 4). Aus Billigkeitsrücksicht auf den Erwerber räumt der Entwurf diesem auch beim Zutreffen der Voraussetzungen des §. 6 das Recht ein, die ihm obliegende Gegenleistung zurückzuhalten (§. 14 Abs. 1); hierfür spricht in diesem Falle die Erwägung, daß der Erwerber den Uebertragungsakt in gutem Glauben an das Recht des Veräußerers und im Vertrauen darauf, daß dieser ihm über beschränkende oder kollidirende Rechte Dritter Aufschluß ertheilen würde, entgegengenommen hat. Vom Standpunkt des Entwurfes aus wird es kaum der Bemerkung bedürfen, daß der zufällige Untergang der veräußerten Sache (Entw. von Hessen Art. 160 und Bayern Art. 306) auf den Anspruch des Erwerbers gegen den Veräußerer prinzipiell keinen Einfluß haben kann. Wenn und soweit der Erwerber des Unterganges ungeachtet aus der Nichtverschaffung des veräußerten Rechtes einen Schaden erlitten hat, bleibt der Veräußerer ihm ersatzpflichtig. Für die Veräußerung von Gesammtsachen oder Sachgesammtheiten (Windscheid, Pand. I §. 137) finden sich in der Gesetzgebung in Ansehung der Rechtsgewährpflicht da und dort besondere Bestimmungen. Das sächs. G. B. §. 939 gestattet, wenn durch die Entwehrung einzelner zu der Gesammtsache gehöriger Sachen das Wesen derselben als solcher beeinträchtigt wird, dem Erwerber, dies als Entwehrung der ganzen Gesammtsache zu betrachten und den Veräußerer dementsprechend gegen Rückgabe der übrigen Sachen in Anspruch zu nehmen. Der hess. Entwurf (Art. 156 Abs. 2) stellt den Fall der Entwehrung einer der in einer Gesammtsache begriffenen Gegenstände als Beispiel einer theilweisen Entwehrung auf, wogegen, wenn die Gesammtsache ausdrücklich als Ganzes ohne Rücksicht auf die einzelnen darin begriffenen Gegenstände veräußert worden, der Veräußerer nur für Entwehrung der Gesammtsache selbst haftpflichtig sein soll (Abs. 3). Die letztere Bestimmung hat auch der dresd. Entwurf (Art. 157 Abs. 1) aufgenommen (dresd. Prot. S. 496, 503, 747, 4023). Für das österr. Recht ist Unger (I S. 482 Note 40) geneigt, im Falle des Verkaufes einer Gesammtsache mit unbestimmter Stückzahl um Einen Preis die Grundsätze über den Aversionalkauf (vergl. §. 930 des österr. G. B.) anzuwenden

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 15, 16, 17. 29 und demgemäß den Anspruch nur wegen Entwehrung einer größeren im Verhältniß zum Ganzen wesentlichen Jahl von Stücken zuzulassen, während bei einer aus einer bestimmten Jahl von Sachen bestehenden Sachgesammtheit der Anspruch wegen eines jeden Stückes begründet sei. Dernburg (a. a. O. S. 349) hält dagegen bei dem Aversionalkauf (Kauf in Pausch und Bogen) den Anspruch auch wegen Eviktion einzelner Stücke für begründet. Der Sachenrechtsenwurf (§§. 14, 15 Mot. S. 60 ff.) tritt der Auffassung entgegen, als ob bei Rechtsgeschäften über sog. Sachgesammtheiten, z. B. Heerden, Waarenlager, Bibliotheken der Gegenstand des Geschäftes die Sachgesammtheit als solche sei und sein könne, während doch nur die einzelnen darin begriffenen Sachen die Objekte bilden können. Es ist fraglich, ob der aus dem Leben stammende Begriff der Sachgesammtheit durch das Gesetz aus dem Verkehr entfernt werden kann. Jedenfalls wird nicht auszuschließen sein, daß die Kontrahenten bei einer Veräußerung die Zusammengehörigkeit mehrerer an sich selbständigen Sachen als wesentlich betrachten und dies durch eine besondere Bezeichnung, welche die mehreren Sachen umfaßt, zum Ausdruck bringen. Es fragt sich, wie sich dann der Entwehrungsanspruch gestaltet. Die Bestimmungen des hess. Entwurfes Art. 156 Abs. 3 und des dresd. Entwurfes Art. 157 Abs. 1 treffen einen Fall, welcher kaum im praktischen Leben vorkommen wird, insofern wohl Niemand einen Inbegriff von Sachen ohne Rücksicht auf die rechtlichen Verhältnisse der einzelnen darunter befindlichen Gegenstände durch entgeltlichen Vertrag wird erwerben wollen. Auch ginge es zu weit, hier den Anspruch wegen der einzelnen Sachen ganz zu versagen. Eher entspricht die Bestimmung des sächs. G. B. (§. 930) dem praktischen Bedürfniß. Nur scheint sie zu enge gefaßt, man würde sie auf die Fälle ausdehnen müssen, wo eine Mehrheit einzelner Sachen als zusammengehörig den Gegenstand des Vertrages bilden; ob ein Gesammtpreis verabredet worden oder nicht, erscheint nicht wesentlich, wenn nur der Intention der Parteien gemäß die Zusammengehörigkeit außer Zweifel ist (z. B. bei einem Viergespann). Andererseits aber ist nach der Gestaltung und dem Wesen des Anspruches aus der Gewährleistungspflicht, wie der Entwurf sie auffaßt, die Klage auch in diesen Fällen auf die Verschaffung des Rechtes und Schadenersatz, eventuell auf Erstattung des gesammten Interesse des Erwerbers an Erfüllung des Vertrages gerichtet. Dieses Interesse aber berechnet sich in derartigen Fällen selbstverständlich nicht blos nach dem einzelnen Stücke, in Ansehung dessen die Nichterfüllung konstatirt ist, sondern nach seinem Verhältniß zu dem gekauften Ganzen, welches in seiner Wesenheit und seinem Werth angegriffen ist. Hierüber braucht eine ausdrückliche Vorschrift in das Gesetzbuch nicht aufgenommen zu werden. In anderen Fällen, wo durch die Nichtverschaffung des Rechtes an einer einzelnen, unter einer veräußerten Mehrheit begriffenen Sache nicht das Wesen und der Werth des Ganzen alterirt wird, kann der Anspruch nur unter Beschränkung auf die einzelne Sache und das Interesse des Erwerbers an ihr verfolgt werden. Auch hierüber wird im Gesetzbuch nichts zu erwähnen sein. Zu §§. 15, 16, 17. Einem praktischen Bedürfniß entgegenkommend gewährt der Entwurf im Anschluß an entsprechende Bestimmungen des code civil art. 1636, 1638, des sächs. G. B. §. 943, des züricher G. B. §§. 1412, 1414, der Entwürfe von Hessen Art. 155, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3.

30 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. d. Entwehrung. §§. 18, 19. 156, Bayern Art. 311, Dresden Art. 167—169, Prot. S. 515 ff., 622 ff., 744, 747, 4644, 4053 und des schweizer Bundesgesetzes Art. 242 in dem Falle, daß nur hinsichtlich eines Theiles des Vertragsgegenstandes (§. 15 Abs. 1, 2) ein den Veräußerer zur Gewährleistung verpflichtendes Recht eines Dritten besteht und Jener den Erwerber von dem letzteren nicht befreien kann, das Recht, anstatt des Anspruches auf das Erfüllungsinteresse die Aufhebung des ganzen Vertrages zu verlangen, sofern zufolge der Nichtbeseitigung des Rechtes des Dritten der Werth oder die Tauglichkeit der Sache zu dem regelmäßigen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder erheblich gemindert ist. Dieser Anspruch ist nach seinen Voraussetzungen und Wirkungen der Wandlungsklage (actio redhibitoria) wegen Sachmängel nachgebildet. Er entspringt aber unmittelbar aus dem Vertrage und soll nur dazu dienen, dem Erwerber zu seinem wirklichen Interesse zu verhelfen. Wie nach gemeinem Rechte die Wandlungsklage (Windscheid, Pand. §. 394 Nr. 2; württemb. Arch. IX S. 418 f.), verfolgt auch die Klage auf Aufhebung des Vertrages den Zweck, den früheren Zustand unter den Parteien möglichst wieder herzustellen. Das preußische Landrecht gewährt dem Redhibenten die Stellung des redlichen Besitzers (I. 7 §§. 188 ff. vergl. mit I. 5 §. 338). Dies scheint allerdings der Billigkeit zu entsprechen, schlägt aber, wenn man dem Veräußerer nicht eine ähnliche Rechtsstellung einräumt, allzusehr zu dessen Nachtheil aus; in der That könnte der Veräußerer unter der Vertragsaufhebung bei solcher Rechtsstellung des Erwerbers mehr leisten müssen, als wenn Dieser die Interesseforderung auf vollen Schadenersatz wählt. Der Erwerber hat zu prüfen, was im einzelnen Falle seinem Interesse entspricht, ob die Geltendmachung des Schadenersatzes oder die Vertragsaufhebung, also volle beiderseitige Restitution. Zu §§. 18, 19. Die Vorschrift, daß der Erwerber die Voraussetzung der Rechtsgewährpflicht im einzelnen Falle zu beweisen hat, galt schon im römischen Rechte. Dort ergab sich diese Regelung der Beweislast in den meisten Fällen als natürlich und nothwendig daraus, daß ein äußeres Hervortreten des Rechtes des Dritten durch Geltendmachung zur Begründung des Anspruches erforderlich war und — beim Kauf der Veräußerer zunächst das Seinige gethan hatte, wenn Käufer die gekaufte Sache als eigen hatte und genießen konnte. Nach dem Entwurf ist aber die Rechtsgewährpflicht ein der Erfüllungspflicht immanenter Theil und ist begründet mit und durch den Abschluß des entgeltlichen Vertrags. Eigentlich müßte in Konsequenz dessen der Veräußerer auch beweisen, daß er das veräußerte Recht dem Erwerber dem Vertrag gemäß verschafft habe, womit nur der Beweis vollständiger Erfüllung erbracht würde. Allein praktische Rücksichten nöthigen zu einer dem gemeinen Recht entsprechenden Bestimmung über die Beweislast. Regelmäßig hat allerdings der Erwerber die Uebertragung der Sache oder des Rechtes als Vertragserfüllung angenommen; eine andere Sachlage ist nur unter besonderen Umständen denkbar. Hieraus wird, wenn man den Anspruch des Erwerbers aus der Rechtsgewährpflicht als einen besonderen im Sinne des §. 6 betrachtet, ohne Weiteres folgen, daß der Erwerber die Voraussetzung dieses Anspruches zu beweisen hat. Allein dieser Anspruch ist nach dem Entwurfe jedenfalls insofern kein besonderer von dem auf die Vertragserfüllung verschiedener, als er ja, wie wiederholt bemerkt, in dem Vertrage und in der Verpflichtung des Veräußerers zur Vertrags¬

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 18, 19. 31 erfüllung begründet ist. Hieraus könnte argumentirt werden, daß trotz der Bestimmung in §. 6 der Veräußerer dafür beweispflichtig sei, daß er das zu verschaffende Recht wirklich vertragsgemäß auf den Erwerber übertragen habe. Immer aber bliebe auch nach den einschlägigen Bestimmungen des Sachenrechtsentwurfes noch in häufigen Fällen die Belastung des Veräußerers mit diesem Beweise eine sehr schwere (auf die Rechtsvermuthungen in §§. 198—200 jenes Entwurfes kann sich der Veräußerer dem Erwerber gegenüber nicht berufen) und die Gefahr chikanöser Ausbeutung dieser schwierigen Lage des Veräußerers durch den Erwerber läge nahe. Man wird deshalb umgekehrt für alle Fälle dem Erwerber, welcher jedenfalls das beiderseits äußerlich vollzogene Veräußerungsgeschäft, den Erfüllungsakt, gegen sich hat und diesen gewissermaßen in seiner Wirkung bemängelt, den Beweis auflegen müssen, daß der Veräußerer durch das Veräußerungsgeschäft die Sache oder das Recht an derselben nicht, bezw. nicht so verschafft hat, wie er nach dem Vertrage sollte. Dies geschieht durch den Beweis des entgegenstehenden Rechtes des Dritten (dresd. Entw. Art. 163, Prot. S. 4048, 4063 ff.). Mit dieser Regelung der Beweislast fallen alle weiteren Detailvorschriften als überflüssig hinweg, namentlich über die Fälle, wo der Erwerber dem Dritten gegenüber dessen Recht anerkannt, sich mit ihm über seinen Anspruch verglichen oder sich diesfalls einem Schiedsspruch unterworfen hat (dresd. Entw. Art. 165, vergl. preuß. Landrecht l. 11 §. 147, sächs. G. B. §. 936, züricher G. B. §. 1409, hess. Entw. Art. 161 Nr. 2, bayr. Entw. Art. 308 Nr. 1 schweizer Bundesgesetz Art. 240). Wenn der Erwerber das Recht des Dritten beweisen muß, so wird er selbstverständlich hiervon durch einen Schiedsspruch, Vergleich oder durch seine Anerkennung dieses Rechtes nicht enthoben; nur dann müßte er nichts weiter beweisen, wenn er mit Zustimmung des Veräußerers den Vergleich abgeschlossen, die Anerkennung ausgesprochen, dem Uebereinkommen auf Schiedsspruch sich unterworfen hätte. Andererseits aber kann nach dem vom Entwurf eingenommenen Standpunkt gar nicht mehr die Rede davon sein, daß der Erwerber sich mit dem Dritten zur Erhaltung seines Anspruches gegen den Veräußerer auf einen Prozeß mit dem Dritten über dessen Rechtsanspruch einzulassen oder in diesem Prozeß dem Ver äußerer den Streit zu verkündigen habe, und es sind die diesbezüglichen Streitfragen für diesen Entwurf unerheblich.!) Denn der Anspruch des Erwerbers gegen den Ver äußerer ist kein Regreßanspruch, sondern der unmittelbar aus dem Vertrag entspringende und mit der Vertragsklage geltend zu machende Anspruch auf Erfüllung bezw. auf das Erfüllungsinteresse und ist nicht abhängig von der Geltendmachung oder Durchsetzung des Anspruchs des Dritten durch diesen, sondern lediglich von dem Beweise des Veräußerers, daß die Sache wegen eines Mangels im Rechte des Veräußerers durch die Veräußerung ihm nicht zu eigen wurde oder nicht so unbeschränkt oder unbelastet ihm übertragen wurde, wie sie hätte übertragen werden sollen. Hieraus folgt mit Nothwendigkeit, daß die vorgängige Prozeßführung an sich eine ganz irrelevante Sache ist und daß, wenn der Erwerber sich auf einen Prozeß mit dem Dritten eingelassen hat, ohne den Veräußerer beizuziehen, das dem Erwerber 1) Vergl. für das gemeine Recht Windscheid, Pand. §. 391 Noten 11, 12 und die daselbst Angeführten, sowie preuß. Landrecht I. 11 §. 136, 143—152, allg. Ger. Ordn. I. 17 §§. 4, 8, 9, 10, 11, 20, 23, 27; österr. G. B. §. 931; code civ. art. 1640; Gesetzbuch von Sachsen §§. 933 f.; züricher G. B. §§. 1406 f.; Entw. von Hessen Art. 161; Bayern Art. 306 f.; schweizer Bundesgesetz Art. 238, 239; dresd. Entw. Art. 164, Prot. S. 524 ff., 581 fl., 4041 fl., 4644.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. b. Entwehrung. §§. 18, 19. 32 nachtheilige Urtheil dem Veräußerer in keiner Weise schaden kann, insoweit nicht die demselben zu Grund liegenden Beweismittel und Argumente bei dem immer noch dem Erwerber obliegenden Beweise thatsächlich auch gegen den Veräußerer in die Waagschale fallen. Es kann sich also der Erwerber in dem Prozesse mit dem Dritten unbeschadet seines Anspruchs gegen den Veräußerer auch kontumaziren lassen, wenn er nur das Recht des Dritten dem Veräußerer gegenüber beweist. Eine ganz andere Frage aber ist, ob nicht dem Erwerber, welcher sich auf einen Streit mit dem Dritten einläßt, ein Mittel an die Hand gegeben werden muß, durch dessen Anwen dung er in die Lage versetzt wird, das zwischen ihm und dem Dritten ergehende Urtheil auch für den Veräußerer verbindlich zu machen, dergestalt, daß dieses Urtheil dann mit Ausschluß jedes Gegenbeweises den Erwerber dem Veräußerer gegenüber der Beweispflicht enthebt. Ein solches Mittel bietet sich in der gerichtlichen Streitverkündung dar (§§. 69—71, §§. 186 ff. der R. Civ. Pr. O.). Es liegt im Interesse beider Theile, wenn das zum Nachtheil des Erwerbers ergangene Urtheil dann für verbindlich im Verhältniß zwischen Erwerber und Veräußerer erklärt wird, wenn von Jenem dem letzteren rechtzeitig (gerichtlich) der Streit verkündet worden ist. Die Rechtzeitigkeit bestimmt sich nach der Sachlage aus den Bestimmungen der R. Civ. Pr. O. über die Rechtsmittel. Doch wird das Requisit der Rechtzeitigkeit der Streitverkündung nicht zu erwähnen sein, da ein Mangel in dieser Hinsicht als ein Verschulden des Erwerbers in der Prozeßführung vom Veräußerer geltend zu machen ist (R. Civ. Pr. O. §. 71 Abs. 3). Ob der Veräußerer an dem Rechtsstreit wirklich Theil nehmen will, steht in seinem Belieben. Auch dann, wenn der Veräußerer freiwillig, d. h. ohne vorausgegangene Streitverkündung als Nebenintervenient an dem Prozesse Theil genommen hat (§§. 63 ff.), muß er das Urtheil gegen sich gelten lassen. Für das Verhältniß des Veräußerers zum Erwerber als Hauptpartei ist, im Falle vorausgegangener Streitverkündung oder freiwilligen Beitritts des Ersteren, die Vorschrift des §. 65, bezw. §. 71 Abs. 3 der R. Civ. Pr. O. maßgebend, wonach sich bestimmt, ob und inwieweit der Veräußerer dem Erwerber den Vorwurf nachlässiger Prozeßführung machen darf. Wenn der Veräußerer auf die Streitverkündung verzichtet hat, so kann dies in dem Verhältniß zu dem Erwerber nur in der Bedeutung genommen werden, daß der Veräußerer hiermit sich dem Ausgang des Rechtsstreites unterwerfen will und deshalb dem Erwerber dessen Führung überläßt. Jedoch ist zu unterstellen, daß der Veräußerer hierbei darauf vertraute, daß der Erwerber den Prozeß sorgfältig führen werde. Wenn daher der Letztere in der Prozeßführung ein Verschulden begeht, welches den Verlust des Prozesses zur Folge hat, so verbindet das Urtheil den Veräußerer nicht Für die Verjährung des Anspruches aus der Gewährleistungspflicht des Veräußerers schreiben das sächs. G. B. §. 946, die Entwürfe von Hessen Art. 163 und Bayern Art. 312 gleichmäßig einen Zeitraum von drei Jahren vor. Der Entwurf glaubt diesen Vorgängen nicht folgen zu dürfen, weil der Anspruch lediglich ein solcher auf Erfüllung, bezw. auf das Erfüllungsinteresse ist und man den Anspruch aus dem Vertrage nicht wohl je nach dem Veranlassungsgrund verschiedener Verjährungszeit unterwerfen kann. Desgleichen besteht für eine besondere Bestimmung zum Schutze des Erwerbers bei drohender Geltendmachung des kollidirenden oder beschränkenden Rechtes des Dritten (Windscheid a. a. O. §. 349 Note 8 f., S. 462; Bekker a. a. O. S. 323 f.,

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 22 bis 24. 33 331; hessischer Entw. Art 157) kein Anlaß. Der Erwerber ist durch die Bestimmungen der R. Civ. Pr. O. über Arrest (§§. 796 ff.) genügend geschützt. Zu §. 20 sind zu vergleichen das preuß. Landrecht I. 5 §. 317, I. 11 §§. 137, 138; eode civil art. 1627 f., G. B. von Sachsen §. 947, Zürich §§. 1408, 1409, das schweizer Bundesgesetz Art. 237, die Entwürfe von Hessen Art. 158, Bayern Art. 305, Dresden Art. 170 (dresd. Prot. S. 593, 4054, 4645); Windscheid a. a. O. §. 391 Nr. 6 S. 476 Note 38; Vangerow, Pand. §. 610 Anm. 4, Dernburg a. a. O. S. 378. Zu §. 21. Die hier getroffene Bestimmung entspricht gleichfalls im Wesentlichen dem geltenden Rechte 315 Bekker a. a. O. S. 245, 314; Vangerow a. a. O. Anm. 2 S f. Zacharia-Puchelt a. a. O. IV. S. 378 f. §. 705; code civil art. 1440, 1547, 1251; sächs. G. B. §. 949; Entw. von Hessen Art. 162 und Dresden Art. 171, dresd. Prot. S. 593, 594, 4054, 4645). Zu vergl. hierher Motive zu §. 10 des Theilentwurfes Nr. 3, Uebertragung der Forderungen, S. 31. Die daselbst erwähnte Streitfrage, wie es sich mit der Haftung des Schenkers verhalte, wenn Gegenstand des Schenkungsversprechens eine nur gattungsweise bestimmte Sache ist erledigt sich für den Entwurf dadurch, daß der Schenkungsversprecher durch die in der Uebergabe bekundete Auswahl des Gegenstandes die Obligation auf diesen Gegenstand fixirt und zugleich erklärt hat, diesen und nur diesen schenken zu wollen. c. Gewährleistung wegen Mängel der Sache. Im Allgemeinen. a. Zu §§. 22—24. Die Gewährleistungspflicht des Verkäufers, beziehungsweise des Veräußerers einer beweglichen oder unbeweglichen Sache bei entgeltlichem Vertrage beruhte nach römischem Rechte bekanntlich auf den Vorschriften des Civilrechts und des ädilitischen Edikts. Nach Civilrecht haftet der Veräußerer nur, wenn er die Mängel arglistig verschwiegen oder ihre Abwesenheit versprochen hatte; durch das ädilitische Edikt wurde die Haftung erweitert auf alle Mängel, welche den Gebrauch der Sache erheblich beeinträchtigen und nicht so offenkundig sind, daß sie dem Käufer bei Anwendung der Aufmerksamkeit eines gewöhnlichen Mannes in die Augen fallen mußten, außerdem aber auf Eigenschaften, welche der Veräußerer, als dem veräußerten Gegenstand beiwohnend, ernstlich §. 395 Note 4 zugesichert hatte (Windscheid, Pand. §. 393, Noten 1—6, Wächter, Pand. II §. 206 S. 468 f.). Diese von der Kenntniß des Veräußerers um die Fehlerhaftigkeit und von einem Verschulden desselben unabhängige Haftpflicht für verborgene Mängel war hiernach in den entgeltlichen Veräußerungsvertrag hineingelegt; sie, wie die Haftung für zugesicherte Eigenschaften (dictum et promissum) beruht auf der Berücksichtigung der bona fides, als der für den Verkehr maßgebenden Richtschnur (Bechmann, Kauf S. 672 ff.). Vorausgesetzt ist ein Irrthum des Erwerbers in Ansehung der Beschaffenheit des Gegenstandes der Veräußerung, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 22 bis 24. 34 — ein Irrthum, welcher nicht wesentlich, sondern nur als Irrthum in den Motiven erscheint, aber zur Aufrechthaltung der bona fides im Verkehre Berücksichtigung fand und finden mußte.) Die nothwendige Schranke dieser Rücksichtnahme liegt, wie bemerkt darin, daß der Irrthum nicht ganz unentschuldbar sein durfte. Während nach Civil recht der Verkäufer dem Erwerber aus seinem Versprechen und aus seinem dolus auf das Erfüllungsinteresse haftet, schuf das ädilitische Edikt für den Fall verborgener Mängel zwei dem Erwerber zur Wahl gestellte Rechtsmittel, die Wandelungsklage, act. redhibitoria, und die Minderungsklage, act. aestimatoria oder quanti minoris (Windscheid a. a. O. §. 393 Noten 7 —.8a, §. 395 Noten 3, 4). Nach römischem Rechte bezieht sich die Haftung für Mängel und zugesicherte Eigenschaften auf die Zeit des Vertragsschlusses und nur auf physische Mängel oder Eigenschaften beziehungsweise bei Thieren und Sklaven auf animi vitia), nicht aber auch auf Mängel im Rechte des Veräußerers an der Sache oder auf rechtliche Qualitäten der Dem letzteren (vergl. Windscheid a. a. O. §. 391 Note 28, §. 395 Note 4). älteren deutschen Rechte war die Haftung für Mängel keineswegs fremd. Abgesehen von dem Viehhandel schloß man sich aber bald in der Praxis und in den Legislationen im Allgemeinen dem römischen Rechte an. Jedoch wurde mehrfach, im Anschluß an mißverständliche Auslegung des römischen Rechts (Windscheid a. a. O. §. 391 Note 10), die actio redhibitoria nur wegen sehr bedeutender Mängel, die actio quanti minoris dagegen bei geringeren Mängeln gegeben (Stobbe, deutsches Privatrecht III §. 184 S. 244 f.) 2). Mit älteren deutschen Rechtsgrundsätzen steht das Bestreben in Verbindung, mindestens auf dem Gebiete des Handelsverkehrs die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit auszuschließen, wenn der Mangel nicht sofort oder kurz nach dem Empfange der Sache dem Verkäufer angezeigt worden ist (H. G. B. Art. 346, 347). Der Entwurf schließt sich im Wesentlichen den im Verkehr erprobten und in der modernen Gesetzgebung fast durchweg angenommenen Grundsätzen des römischen Rechtes in dieser Materie an. Jedoch mit der Modifikation, daß die Haftpflicht des Veräußerers nicht auf die zur Zeit des Vertragsschlusses vorhandenen Mängel bechränkt, sondern erweitert wird bis zu demjenigen Zeitpunkt, mit welchem nach Gesetz oder Uebereinkommen die Gefahr des Vertragsgegenstandes auf den Erwerber übergeht (vergl. Kommissionsbeschlüsse vom 22. und 25. September 1876). Ist die Bindung der Haftpflicht an diesen Zeitpunkt auch keine unabweisliche innere Konsequenz der be züglich der Zeit des Gefahrübergangs geltenden Bestimmungen, so steht doch ersichtlich die Mängelgewährpflicht damit im engsten Zusammenhang, da nach jenen Bestimmungen der Veräußerer dem Erwerber für die bis zu gedachtem Zeitpunkte eintretende zufällige Verschlechterung und den zufälligen Untergang der veräußerten Sache zu haften hat, und jedenfalls dient der Vorschlag des Entwurfs zur Vereinfachung des Rechtes, wie zur Abschneidung chikanöser und verwickelter Prozesse, indem die Untersuchung, ob ein Mangel auch schon zur Zeit des Vertragschlusses vorhanden gewesen sei, vermieden wird. Aus der Intention des Vertragschließenden wird gegen diese zeitliche Gleichstellung so wenig etwas eingewendet werden können, als gegen das regelmäßige Ver 1) Vergl. auch Kommissionsbeschlüsse vom 25. November und 5. Dezember 1881, 25. und 29. Protokoll, S. 180 bis 182 und S. 208. 2) J. B. Cod. Max. Bavar. IV. 3, 24 Nr. 1, 25 Nr. 1, vergl. österr. G. B. §. 932.

35 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 22 bis 24. bleiben der Gefahr der Sache bei dem Verkäufer bis zur Uebergabe an den Erwerber beziehungsweise an den Spediteur oder Frachtführer, H. G. B. Art. 345) und bei Grundstücken bis zur Uebergabe oder bis zur Eintragung des Erwerbers im Grundbuch. Von selbst versteht sich hiernach, daß der Veräußerer, wenn der Erwerber in Annahmeverzug kommt, für während des Verzugs entstandene Mängel oder Verschlechterungen nicht zu haften hat, weil mit dem Verzug die Gefahr auf den Erwerber übergeht. In gleicher Weise haben im Anschluß an die Regelung des Uebergangs der Gefahr auf den Käufer die vorliegende Frage entschieden das österr. G. B. §§. 922, 924 und wohl auch das preuß. L. R. l. 5 §. 322, I. 11 §§. 192 ff. (Förster, preuß. P. R. I §. 85 Note 17 S. 488; a. M. Dernburg, preuß. P. R. II §. 143 Note 3 S. 358), ferner der hessische Entwurf Art. 164 (Mot. S. 91), der bayr. Entwurf Art. 317 und der dresd. Entwurf Art. 172 (Prot. S. 611 ff., 4054 ff.) während das französ. Recht (code civ. art. 1641; Jachariä-Puchelt a. a. O. II §. 355 Note 34 S. 479) und das sächs. G. B. §. 900, desgl. folgende Viehmängelgesetze, nämlich das Großh. hess. Gesetz vom 7. August 1858 Art. 1 und 7, das hessen=homburgische Gesetz vom 15. März 1864 Art. 1 und 7, das bayr. Gesetz vom 26. März 1859 Art. 2, das sachsen=coburgische Gesetz vom 7. Juli 1864 Art. 2 und das sachsen=gothaische Gesetz vom 11. März 1853 §. 3 die Haftung auf die zur Zeit des Vertragsabschlusses vorhandenen Mängel und auf das Vorhandensein der zugesicherten Eigenschaften zu dieser Zeit beschränken. Ohne Rücksicht auf das bezüglich der Tragung der Gefahr geltende abweichende Recht erklären dagegen wieder verschiedene Währschaftsgesetze der neueren Zeit den Zeitpunkt der Uebergabe als für die Haftpflicht des Verkäufers für Mängel entscheidend, so das sachsenmeiningensche Gesetz vom 6. Juli 1844 Art. 8 und 11, das badische Gesetz vom 23. April 1859 Art. 2, das württ. Gesetz vom 26. Dezember 1861 Art. 2, das preuß. Gesetz für Hohenzollern vom 5. Juni 1863 Art. 2, das Frankfurter Gesetz vom 9. Dezember 1864 Art. 1, 2, 5 und das Kurf. hess. Gesetz vom 27. Oktober 1865 §. 2. Der Entwurf giebt, wie das gemeine Recht, die Rechtsmittel aus der Mängel gewähr nur wegen physischer, sachlicher Mängel oder bei Zusicherung sachlicher Eigenchaften (ebenso sächs. G. B. §§. 899, 900, 906, 930, 931; züricher G. B. §§. 1404, 1405, 1414; Entwurf von Hessen Art. 149, 156, 161 und Dresden Art. 156, 157, 167, 172; schweizer Bundesgesetz Art. 235, 243). Nach preußischem Rechte dagegen hat der Veräußerer auch juristische Mängel, welche rechtliche Eigenschaften oder Lasten der Sache betreffen (z. B. Servituten, Reallasten) als Sachmängel zu vertreten, wie andererseits der Erwerber, wenn ihm Theile der veräußerten Sache, Pertinenzen oder eine mitverkaufte Gerechtigkeit abgestritten werden, dies als Sachmangel behandeln kann, wenn dadurch der vertragsmäßige Gebrauch des Ganzen vereitelt wird (Dernburg a. a. O. S. 354, 367, 378). Das österr. G. B. behandelt die Eviktion und die Haftung für Mängel als Fälle der Gewährleistungspflicht des Veräußerers überhaupt (§§. 922, 923). Im französischen Rechte (Zachariä-Buchelt a. a. O. §. 355 Note 32a S. 478) und im bayr. Entwurf Art. 318 wird die Jusicherung von der veräußerten Sache zustehenden Rechten (Servituten) wie Zusicherung von sachlichen Eigenschaften behandelt. Der Entwurf dürfte durch das bei theilweiser Eviktion dem Erwerber eingeräumte Recht, die Aufhebung des 9*

36 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 22 bis 24. ganzen Vertrages zu verlangen (oben §. 15), unter Wahrung der Einheitlichkeit der rechtlichen Gesichtspunkte dem praktischen Bedürfniß gerecht geworden sein. Die Regelung der Haftung des entgeltlichen Veräußerers für die Quantität (das Maaß) der verkauften Sache glaubt der Entwurf dem speziellen Theil (Kaufvertrag) vorbehalten zu sollen (sächs. G. B. §. 1097, dresd. Entwurf Art. 437, 438). Bestritten ist, ob die ädilitischen Rechtsmittel auch bei dem Kauf generisch bestimmter Sachen stattfinden (vergl. Windscheid a. a. O. §. 394 S. 489 f., §. 395 S. 494 Römer, Leistung an Jahlungsstatt S. 118 ff., 130; Goldschmidt, in dessen Zeitschr. f. H. R. XIX S. 98 ff.). Die Praxis hat sich für die Statthaftigkeit ausgesprochen, davon ausgehend, daß bei dem genus - Kauf der Vertragsgegenstand mit der Lieferung spezialisirt werde!) (zu vergl. Seuffert, Archiv XXVI Nr. 231, 232; XXVII Nr. 15, 77, 219). Dies gilt insbesondere auch für das preußische Recht (Entsch. des R. O. H. G. V. Nr. 92 S. 399; Förster, preuß. Privatrecht II S. 110; Dernburg a. a. O. S. 369). Für den Entwurf ist die Bejahung der Frage zweifellos. Wenn die generische Obligation sich durch die behufs der Erfüllung geschehene Uebergabe in eine Obligation verwandelt, bei welcher der Gegenstand der Leistung eine species ist'), so versteht sich die Anwendbarkeit und Statthaftigkeit der ädilitischen Rechtsmittel von selbst. Natürlich trifft das nicht zu, wenn es sich nicht um Mängel der vom Verkäufer aus der vertragsmäßigen Art ausgewählten species, sondern darum handelt, daß die species nicht aus der vertragsmäßigen Art ausgewählt wurde, also etwas ganz anderes gekauft, als gegeben worden sei (Seuffert, Archiv XXXIII Nr. 217); und ebensowenig ist es eine Ausnahme von dem erwähnten Grundsatz, das der Käufer die Lieferung der aus dem vertragsmäßigen genus ausgewählten Individuen zurückweisen darf aus dem Grunde, weil sie mit verborgenen Mängeln behaftet sind, oder der zugesicherten Eigenschaften entbehren und daß ihm dann gegenüber der Kaufpreisforderung die exceptio non impleti contractus zur Seite steht (Entsch. des R. O. H. G. VI Nr. 62 S. 270 ff.). Abgesehen hiervon aber folgt aus der durch die in der Lieferung getroffenen Auswahl und der hierdurch herbeigeführten Fixirung der Obligation auf das ausgewählte und angenommene Individuum ohne Weiteres, daß der Veräußerer sich den ädilitischen Rechtsmitteln nicht durch Nachlieferung fehlerfreier Individuen entziehen kann (vergl. §. 25 Abs. 2). Ueber die Beweislast wird sich der Entwurf nicht ausdrücklich aussprechen müssen denn es ist unbestritten, daß der Erwerber, welcher die ihm dem an sich erfüllten Vertrage gegenüber (§. 6) zustehenden besonderen Rechte auf Aufhebung oder Preisminderung geltend macht, die Voraussetzung, das Vorhandensein der Mängel oder das Fehlen der Eigenschaften zur kritischen Zeit, beweisen muß. Dies trifft auch dann zu, wenn der Erwerber bei der Empfangnahme sofort wegen der Mängel Vorbehalte gemacht hätte. Denn es stehen unter solchen Umständen nicht die Zurückweisung der Leistung wegen Vertragswidrigkeit, oder der Anspruch auf Erfüllung oder das Erfüllungsinteresse wegen Nichterfüllung in Frage, sondern es handelt sich um elbständige Ansprüche gegenüber dem Erfüllungsakt (Windscheid a. a. O. §. 321 Note 7; Vangerow, Pand. III §. 607 S. 287; Wächter, Pand. II S. 470 Dernburg a. a. O. §. 147 S. 373 f.] Thöl, Handelsrecht, 6. Aufl. §. 280 !) Vergl. Plenarbeschluß des Reichs=Oberhandelsgerichts bei Goldschmidt XIX S. 98. 2) Kommissionsbeschluß vom 13. März 1882, 69. Prot. S. 534 f.

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 22 bis 24. 37 S. 936 f.; Bruck, die Beweislast S. 102, 113, preuß. Landrecht I. 5 §. 332, vergl. aber I. 11 §. 196; Seuffert, Arch. XXVI Nr. 232 und XXVII Nr. 77). Der Veräußerer haftet außer für zugesicherte Eigenschaften nur für erhebliche Mängel (§. 22), für unbedeutendere nur wenn er deren Abwesenheit besonders zugesichert hat. Als Zusicherung gilt nicht eine blos zur Empfehlung gemachte Anpreisung, wie solche im Handel üblich ist; es muß also die Ernstlichkeit der Zusicherung (des dictum oder promissum) außer Frage sein. Ebendeshalb kann im Zweifel auch Bedem allgemeinen Versprechen, für alle Mängel haften zu wollen, keine andere deutung beigelegt werden, als daß der Veräußerer noch besonders die Freiheit der Sache von solchen Mängeln, für welche er schon kraft Gesetzes Gewähr zu leisten hat zusichern wollte (§. 23). Hieraus ergiebt sich dann allerdings, daß er auch für das interesse aufzukommen hat (§. 26). Auf die Kenntniß des Veräußerers um die Mängel kommt es nicht an; denn er haftet diesfalls nicht aus einem Verschulden in Erfüllung des Vertrages, sondern unmittelbar aus dem entgeltlichen Vertrag, welcher nach seiner Natur die Verpflichtung des Veräußerers zum Einstehen für verborgene Mängel mit sich bringt. Die Unerheblichkeit der Kenntniß oder Nichtkenntniß des Veräußerers wird deshalb im Gesetz selbst nicht besonders hervorzuheben sein. Dagegen haftet der Veräußerer für Mängel, welche dem Erwerber zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt waren, nach bekannter Rechtsregel nicht; ebensowenig aber für diejenigen Mängel, welche der Erwerber bei Anwendung der Sorgfalt, welche jeder gewöhnliche Mensch im Handel anzuwenden pflegt, hätte wahrnehmen können. Das Gesetz hat keinen Anlaß, den Erwerber gegen seine eigene Nachlässigkeit zu schützen, und kann dies auch nicht, ohne den Verkehr empfindlich zu stören. Es entspricht der allgemeinen Rechtsanschauung, daß ein Jeder im Verkehr und Handel aufpassen solle. Andererseits aber kann dem Erwerber auch keine besondere Untersuchung und Prüfung der Sache bei dem Handel zugemuthet werden, er muß sich darauf verlassen können, daß die Sache die regelmäßigen und vorausgesetzten Eigenschaften habe höhere Anforderungen an die Aufmerksamkeit des Erwerbers widersprechen der gesetzlichen Haftpflicht. Man kann auch dem Sachkenner nicht zumuthen, daß er eine genauere Untersuchung oder Besichtigung vornehme; auch er verläßt sich auf das Gesetz und die allgemeine Verkehrsanschauung, wenn er einer eingehenderen Prüfung sich enthält. Andererseits kann er aber als Sachkenner auch bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit Mängel entdecken, welche dem nicht mit Sachkenntniß Ausgerüsteten entgehen; es ist Thatfrage, ob im einzelnen Falle den Erwerber, weil er Sachkenner ist, der Vorwurf der Außerachtlassung gewöhnlicher Aufmerksamkeit (culpa lata) trifft. Jeder, welcher eine Sache erwerben will, wird aber im einzelnen Falle auch von der Pflicht zur Anwendung solcher Aufmerksamkeit dann und in Ansehung solcher Mängel entbunden, wenn der Veräußerer ihm das Nichtvorhandensein derselben zugesichert hat. Mit der Zusicherung enthebt der Veräußerer ihn der Untersuchungspflicht; auf dieselbe darf der Erwerber sich verlassen. Auch für Eigenschaften der Sache, welche der Veräußerer dem Erwerber besonders zusicherte, haftet derselbe dem letzteren nur dann, wenn der Erwerber deren Nichtvorhandensein bei der Zusicherung nicht kannte. Wußte der Erwerber, daß sie nicht vorhanden seien, so kann er die Zusicherung gar nicht ernstlich genommen haben (exc. doli), und wäre überhaupt nicht abzusehen, wofür der Veräußerer ihm aufkommen sollte; es wäre das Versprechen von etwas Unmöglichem, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 10

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 25, 26. 38 das der Erwerber als solches kannte. Es wird dies nicht besonders hervorgehoben werden müssen. Wenn der Gegenstand der Veräußerung von solchem Umfang ist, daß eine Untersuchung der einzelnen darunter begriffenen Sachen oder aller Theile nicht möglich ist, so kann dem Erwerber aus der Unterlassung der Untersuchung und dem Nichtbemerken eines Mangels für die Regel kein Vorwurf gemacht werden; nur das wirkliche Kennen des Mangels kann hier entscheiden. Dies folgt aber schon aus allgemeinen Grundsätzen; die Frage, ob dem Erwerber culpa lata zur Last fällt, hängt ja überhaupt von den Umständen des Falles, insbesondere auch von der Beschaffenheit des Gegenstandes ab. Wenn dagegen eine Untersuchung des Gegenstandes nach dessen Beschaffenheit im Verkehr nicht üblich ist, so wird eben die allgemeine Verkehrsregel welche eine gewisse Achtsamkeit des Erwerbers verlangt, insoweit durchbrochen und kann wiederum nur die wirkliche Kenntniß des Erwerbers, nicht die Unterlassung der Untersuchung und das Nichtbemerken des Mangels den Veräußerer von der Haftpflicht befreien. Es sind aber nur Anwendungen des Satzes, daß die Frage, ob den Erwerber der Vorwurf grober Nachlässigkeit trifft, lediglich quaestio facti ist. Kennt der Erwerber die Mangelhaftigkeit oder das Nichtvorhandensein der zugesicherten Eigenschaft zwar nicht zur Zeit des Vertragsschlusses, aber doch bei der Uebergabe und nimmt er die Sache trotzdem ohne Vorbehalt oder Rüge an, so wird hierin in den meisten Fällen eine Billigung oder Genehmigung der Sache (trotz des Mangels) zu finden sein. In Folge dessen wäre Erwerber mit seinen auf die Mangelhaftigkeit gestützten Ansprüchen abzuweisen. Man wird dies ohne Disposition im Geetze der richterlichen Entscheidung des einzelnen Falles überlassen dürfen. Zu weit dürfte das preuß. L. R. I. 5 §. 330 gehen, indem es dem Käufer die actio redhibitoria und die actio quanti minoris wegen in die Augen fallender Fehler allgemein versagt, wenn er die Sache, ohne solche Fehler zu rügen, übernahm. Der Entwurf erachtet für den bürgerlichen Verkehr eine allgemeine Vorschrift über sofortige Untersuchungs= und Anzeigepflicht des Erwerbers (H. G. B. Art. 346, 347; züricher G. B. §§. 1418, 1422; schweizer Bundesgesetz Art. 246) nicht für erforderlich. (Zu §§. 22, 23, 24 vergl. preuß. Landrecht l. 5 §§. 318 ff.) österreich. G. B. §§. 922, 923; code civ. art. 1603, 1625, 1641 — 1643; züricher G. B. §§. 1414, 1416, 1417; sächs. G. B. §§. 899— 908; Entw. von Hessen Art. 164, 165, Bayern Art. 317, 318, Dresden Art. 172 — 174 Prot. S. 611 ff., 752 ff., 761, 4054 ff., 4065 ff., 4646; das schweizer Bundesgesetz Art. 243, 245 und Windscheid a. a. O. §. 393 Noten 2, 4—6.) Zu §§. 25, 26. Vergl. Windscheid a. a. O. §. 393 S. 483, §. 395 S. 492 und preuß. Landrecht I. 5. §. 325 f., 331; code civ. art. 1644 f.; das züricher G. B. §. 1419, das sächs. G. B. §. 909; die Entw. von Hessen Art. 166, Bayern Art. 319, Dresden Art. 175 (Prot. S. 622, 761, 754); das schweizer Bundes gesetz Art. 249. Mit der Bestimmung des §. 25 ist die schon erwähnte irrige Ansicht, daß nur wegen Hauptfehler redhibitorisch geklagt werden könne (vergl. österr. G. B. §. 932, auch Wächter a. a. O. S. 471 Note 15), sowie der Satz des römischen Rechtes abgelehnt, daß die actio quanti minoris nach richterlichem Ermessen dann zur Aufhebung des Vertrages führen könne, wenn der Mangel so bedeutend ist,

39 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §. 27. daß bei der entsprechenden Preisminderung von dem Preise nur ein verhältnißmäßig sehr geringer Theil übrig bleibe (schweiz. Bundesgesetz Art. 250). Nach preußischem Rechte sind die ädilitischen Rechtsmittel davon abhängig gemacht, daß der Veräußerer nicht im Stande ist, dem Fehler abzuhelfen oder die fragliche Eigenschaft nachträglich 8 zu gewähren (vergl. Förster, preuß. Privatrecht I. §. 85 S. 487 Noten 7 und S. 490 Note 33, Dernburg a. a. O. S. 361 f.] Landrecht I. 5 §§. 325, 331). Auf das gleiche Ergebniß führt der §. 932 des österreich. Gesetzbuches. Hiergegen wendet sich, in Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. §. 952 und dem dresd. Entwurf Art. 181, der Abs. 2 des §. 25. Die allgemeine Fassung dieser Bestimmung weist zugleich darauf hin, daß sie auch für die Lieferung zur Erfüllung einer generischen Obligation gilt (S. 36). Nach dem preußischen Landrecht (I. 5 §. 320) haftet der Verkäufer wegen eines Mangels, wenn ihm eine Schuld nachweisbar ist (§§. 285—291) je nach dem Grade des Verschuldens dem Käufer auch auf Schadenersatz. Als Verschulden gilt nicht blos das Wissen und Verschweigen, sondern selbst geringes Versehen (Förster gea. a. O. §. 85 S. 487; Dernburg a. a. O. §. 144 S. 361). Anders nach meinem Rechte: der Schuldner haftet wegen der Mangelhaftigkeit der Sache an sich nicht auf das Interesse, sondern nur, wenn eine besondere Zusicherung oder Arglist Verschweigen des gekannten Mangels) hinzukommt (Windscheid a. a. O. §. 393 Noten 7, 8, 10, 11). Der Entwurf folgt in §. 26 mit dem sächs. G. B. §. 922, dem züricher G. B. §§. 1421, 997 ff., den Entwürfen von Hessen Art. 174, 178 und Dresden Art. 187 (Prot. S. 630, 635, 755 f., 763, 768, 769) und dem Code civ. art. 1645 hierin dem gemeinem Rechte. Aus der Zusicherung, welche ein Garantieversprechen enthält, haftet der Veräußerer ebendeshalb ohne Rücksicht auf ein Verschulden desselben (Windscheid a. a. O. Note 7; dresd. Prot. S. 755 756, 763, 768, 769). Eine Frage für sich ist es, die übrigens wohl nur beim Vertrag über eine species vorkommen kann, ob der Veräußerer durch seine Verschuldung den Mangel der veräußerten Sache herbeigeführt, also die Leistung dem Vertrag gemäß unmöglich gemacht hat, in welchem Falle er freilich auch auf das Erfüllungsinteresse haftet. Den von verschiedenen Gesetzgebungen besonders geregelten Fall, wie von Mehreren, welche eine Sache zusammen erworben, bezw. von mehreren Erben eines Erwerbers oder gegen mehrere Veräußerer bezw. gegen mehrere Erben eines Veräußerers die Wandlung und Minderung verlangt werden könne, ob nur von Allen gegen Alle, ob von dem Einzelnen gegen die Einzelnen (sächs. G. B. §. 910; hess. Entw. Art. 170, 171, 179; bayr. Entw. Art. 320; dresd. Entw. Art. 176 (Prot. S. 623, 761, 754, 4074—4076) stellt der Entwurf unter die allgemeinen Regeln und werden bezw. die Vorschriften des Entwurfs über die Mehrheit von Gläubigern oder Schuldnern bei untheilbarer Leistung maßgebend sein. Zu §. 27 sind zu vergleichen die Bestimmungen im preuß. Landrecht l. 5 §§. 339 ff., im österr. G. B. §. 930, sächs. G. B. §§. 915, 916; schweizer Bundesgesetz Art. 255, in den Entwürfen von Hessen Art. 169, 167, Bayern Art. 321 und Dresden Art. 177, 178 (Prot. S. 623 f., 754, 762). Der erste Satz bedarf keiner Rechtfertigung. Wie schon in den Motiven zu §. 14 S. 28 f.

40 S Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 28 bis 30. bemerkt wurde, hat der Sachenrechtsentwurf den Begriff der Gesammtsache aus dem Gesetzbuch entfernt. Es besteht aber für diejenigen Fälle, in welchen nach der Intention der Parteien mehrere Sachen als zusammengehörig den Gegenstand eines Veräußerungsvertrags bildeten und die Wandlungsklage nur in Ansehung einer oder mehrerer der Sachen die Interessen des Veräußerers oder Erwerbers beeinträchtigen würde, das Bedürfniß einer gesetzlichen Bestimmung darüber, daß die Wandlungsklage solchenfalls nur in Beziehung auf die sämmtlichen Sachen angestellt werden darf, beziehungsweise vom Erwerber wegen sämmtlicher Sachen angestellt werden kann (vergl. Windscheid a. a. O. §. 394 Note 13). Mit der Bezeichnung der Zusammengehörigkeit werden nicht nur die bisher sog. Gesammtsachen (Sachgesammtheiten), sondern auch die so häufigen Kaufverträge über einen Zug, ein Paar oder ein Gespann Pferde oder anderer Zugthiere getroffen (vergl. die Gesetze, betr. die Viehmängelgewähr, Großh. hess. Ges. v. 15. Juli 1858 Art. 12, bayr. Ges. v. 26. März 1859 Art. 7, frankfurter Ges. v. 9. Dez. 1864 Art. 8, hess.=homb. Ges. v. 15. März 1864 Art. 12, sachsenmeiningensches Ges. v. 10. Juni 1865 Art. 19, sachsen=coburg'sches Gese v. 7. Juli 1864 Art. 7, sachsen=gotha'sches Ges. v. 11. März 1853 §. 11). Zu §. 28. Die Vorschrift des Entwurfes stimmt überein mit dem sächs. G. B. §. 917, den Entwürfen von Hessen Art. 168, Bayern Art. 322, Dresden Art. 179 und mit dem schweizer Bundesgesetz Art. 256. Die Richtigkeit wird sich nicht beanstanden lassen, und könnte es sich nur fragen, ob die Vorschrift sich nicht entbehren ließe. Zu §. 29. Uebereinstimmend dresdener Entw. Art. 180 (Prot. S. 625, 754, 755, 762, 4076, 4646) und Windscheid, Pand. §. 394 Note 14. Zu §. 30. Die Wandelungsklage bezweckt die Wiederherstellung des Zustandes für beide Theile, wie er vor dem Vertrage gewesen ist (sächs. G. B. §. 911, §§. 912—914 züricher G. B. §. 1421; Entwürfe von Hessen Art. 172, 173; Bayern Art. 326, Dresden Art. 182, 168, 169, Prot. S. 626 ff.; schweiz. B. G. Art. 253, code civ. art. 1646; Windscheid a. a. O. §. 393 Note 8a, §. 394 Nr. 2; Sintenis, Civilrecht II §. 116 S. 615; Mommsen, Beiträge II S. 33 ff.). Im Uebrigen wird hier auf die Motive zu den §§. 15—17 S. 29 f. verwiesen und hierzu noch bemerkt: für das gemeine Recht wird behauptet, daß die Wandelungsklage auch den Anspruch auf Ersatz des dem Erwerber durch die fehlerhafte Sache verursachten Schadens in sich schließe (Windscheid a. a. O. §. 394 Note 9, Mommsen, Beiträge I S. 198 f. Note 9; so auch sächs. G. B. §. 913, schweizer. Bundesgesetz Art. 253). In der Praxis wird diese Richtung der Wandelungsklage keineswegs allgemein anerkannt (Seuffert's Archiv VII Nr. 25, XVI Nr. 281), und in der That stützt sich die erwähnte Ansicht auf keineswegs klare Quellenzeugnisse (vergl. 1. 13 §. 1 D. de A. E. V. 19, 1). Der Entwurf geht davon aus, daß kein Grund vorliege, warum hier von dem allgemeinen Prinzip abgewichen werden soll, daß nur

Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 31 bis 34. 41 wegen verschuldeter Beschädigung Ersatz beansprucht werden kann (bayr. Entw. Art. 328, Mot. S. 137). Zu §§. 31, 32. Einer Begründung bedarf nur die Entscheidung des Falles, wenn die veräußerte Sache lediglich durch einen Zufall untergegangen ist. Nach gemeinem Rechte trägt die Gefahr des zufälligen Verlustes der Sache der Veräußerer dergestalt, daß der Erwerber, trotzdem er nicht mehr zurückgeben kann, die Wandlungsklage hat und der Veräußerer Alles zurückgeben muß, wie wenn er die Sache zurück erhielte (Windscheid a. a. O. §. 394 Note 12; Wächter, im Archiv für civ. Praxis XV. S. 196 Note 13 S. 221). In gleicher Weise bestimmen das Gesetzbuch von Sachsen §. 918, das schweizer Gesetz Art. 254, der hessische Entw. Art. 175 und der dresdener Entw. Art. 183 (Prot. S. 626 f., 755, 762). Dagegen das preußische Landrecht l. 5 §§. 327, 328 (Dernburg a. a. O. S. 363), der code civ. art. 1647, der bayr. Entw. Art. 324 wälzen die Gefahr des zufälligen Unterganges oder Verlustes auf den Erwerber in dem Sinne, daß dieser nur die Minderungsklage anstellen kann. Dies mag der Billigkeit entsprechend erscheinen. Dagegen spricht aber die Konsequenz, wenn man die Haftung des Veräußerers als gesetzliche oder im Falle der Zusicherung von Eigenschaften als ausdrücklich übernommene Garantieverpflichtung auffaßt. Das Interesse des Verkäufers ist genügend gewahrt, wenn der Erwerber bei jedem durch sein Verschulden herbeigeführten Untergang oder Verlust der Sache auf die Minderungsklage beschränkt wird. Wenn der bayr. Entw. Art. 325 weiter dem Käufer, welcher absichtlich oder durch Unachtsamkeit den Untergang oder Verlust der Sache herbeiführte, auch den Anspruch auf Preisminderung versagt, so fehlt es hierfür an jedem Grunde. Zu §. 32 ist noch besonders zu bemerken, daß bei Verfügungen des Erwerbers über die Sache darauf zu sehen ist, ob nicht nach den konkreten Umständen in der Verfügung eine Billigung und Genehmigung der Leistung des Veräußerers oder ein Verzicht auf die Ansprüche wegen der Mängel der Sache enthalten ist. Zu §§. 33, 34. Die Minderungsklage geht auf Herabsetzung des Kaufpreises bezw. der Gegenleistung des Erwerbers in dem Verhältniß, in welchem der Werth der Sache mit dem Fehler zu dem Werthe dieser Sache ohne den Fehler steht, nicht auf Ersatz des Minderwerthes der Sache an sich (vergl. über die verschiedenen Meinungen Windscheid a. a. O. §. 394 Nr. 1, Dernburg a. a. O. §. 144 S. 365 Note 25). Als entcheidend kann nur die Zeit des Vertragsschlusses in Betracht kommen. Das sächs. G. B. §. 919, das züricher G. B. §. 1419, die Entwürfe von Hessen Art. 126 und Bayern Art. 329 stellen die Verpflichtung des Veräußerers einfach auf den Ersatz des Minderwerthes der Sache, während der code civ. art. 1644 die Entscheidung über den von dem Veräußerer zurückzugebenden Theil des Preises Sachverständigen anheimstellt. Der dresd. Entwurf folgt der richtigen Ansicht (Art. 185. Prot. S. 628, 755, 763, 4646; vergl. Entsch, des R. O. H. G. XV. S. 328 ff.). Der Anspruch auf Preisminderung geht nicht dadurch verloren, daß der Erwerber die betreffende Sache mit Gewinn weiterveräußert hat, noch wird der Anspruch in seinem Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 3. 11

42 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §. 35 Abs. 1. Betrage hierdurch berührt. Denn es ist ein selbständiger aus der Mangelhaftigkeit bezw. aus der Garantie des Veräußerers erwachsener Anspruch und der Weiterverkauf ür den Letzteren eine res inter alios acta (Seuffert, Archiv XXII Nr. 29, XXXIII Nr. 216; Windscheid a a. O. §. 394 Note 1 a. E. S. 486; Dernburg a. a. O. §. 144 Note 26 S. 365). Die Weiterveräußerung kann unter Umständen nur als eine Verfügung des Erwerbers in Betracht kommen, aus welcher auf seine Billigung, bezw. auf Verzicht desselben auf den Anspruch auf Preisminderung zu schließen ist. Zu §. 34 Abs. 1. Der Erwerber kann wegen eines später entdeckten Mangels auch Wandlung verlangen, wobei er sich aber selbstverständlich das in Folge einer früheren Minderungsklage Erhaltene aufrechnen lassen muß (Sintenis a. a. O. II §. 116 S. 621 Nr. 7; sächs. G. B. §. 920, 921; züricher G. B. §. 1418 a. E. hess. Entw. Art. 177; bayr. Entw. Art. 330; dresd. Entw. Art. 186, Prot. S. 629, 755, 763, 4646). Zu §. 34 Abs. 2. Der dresd. Entw. Art. 186 Abs. 2 bestimmt, daß, wenn die Summe eines einzelnen Minderungsanspruches oder der verschiedenen Minderungs ansprüche den Betrag der Gegenleistung erreiche, von dem Erwerber nur Wandlung verlangt werden könne (ebenso schweizer Bundesgesetz Art. 251). Dies setzt jedenfalls voraus, daß die Wandlungsklage nach §§. 31, 32 zulässig ist. Ein Grund zu dieser absoluten Vorschrift ist jedoch nicht ersichtlich (Dernburg a. a. O. S. 365) Es genügt für das Interesse beider Theile, daß der Erwerber auch in dem genannten Falle auf Wandlung klagen kann und andererseits dem Veräußerer der Klage auf Preisminderung gegenüber das Recht gegeben wird, die Wandlung zu verlangen, sofern solche gemäß §§. 31, 32 noch zulässig bezw. möglich ist. Ersteres versteht sich aber, wenn es nicht ausgeschlossen wird, wohl von selbst (dagegen sächs. G. B. §. 921); die letztgenannte Befugniß ist aber dem Veräußerer ausdrücklich zu gewähren (bayr. Entw. Art. 330 Abs. 2). Daß mit der Preisminderungsklage nie mehr erreicht werden kann, als ein dem Werthe der Gegenleistung gleicher Betrag, folgt aus dem Wesen der Klage unmittelbar. Zu §. 35 Abs. 1. Der Entwurf spricht bei Veräußerungen im Wege der Zwangsvollstreckung, worunter auch der Verkauf einer gepfändeten Sache durch den Gerichtsvollzieher aus freier Hand (R. C. P. O. §§. 721, 722) gehört, dem Käufer die Rechtsmittel wegen Mangelhaftigkeit der gekauften Sache in Uebereinstimmung mit dem sächs. Gesetzbuch §. 950 den Entwürfen von Bayern Art. 332 und Dresden Art. 189 (Prot. S. 642 fl., 632, 763, 755), sowie mit §. 507 des Sachenrechtsentwurfes ab. Der Bestimmungsgrund hierfür liegt in der Rücksicht auf den Schuldner, welcher in den hierher gehörigen Fällen kaum als Verkäufer mit der Wirkung der Haftung für verborgene Mängel rechtlich angesehen werden kann, sowie darin, daß der Käufer auch durch die Art des Verkaufes zur Vorsicht aufgefordert und gewarnt wird. Zu weit geht der code civ. art. 1649, wenn er den Anspruch auf Wandelung oder Preisminderung bei allen unter gerichtlicher Autorität geschehenen Verkäufen untersagt. Der oder die Gläubiger, auf deren Betreiben die Zwangsvollstreckung erfolgt, sind, wie jedem Bieter bekannt ist, nicht die Verkäufer. Gegen sie können deshalb diese Ansprüche überhaupt nicht

43 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §. 35 Abs. 2, §§. 36, 37. in Frage kommen. Ihre Haftbarerklärung wäre auch mit gesunden Kreditverhältnissen und einer prompten Exekution ganz unvereinbar. Daneben bestehen aber die zahlreichen Fälle, in welchen ein Gläubiger eine ihm verpfändete Sache auch ohne die Voraussetzungen und Formen der Zwangsvollstreckung verkaufen darf (z. B. H. G. B. §§. 310, 311, Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 Dieselben werden sich, wie schon zu §. 12 §. 20, Sachenrechtsentwurf §. 451). bemerkt wurde, auf den Rechtsgesichtspunkt zurückführen lassen, daß von dem Schuldner oder Verpfänder dem Gläubiger die Ermächtigung ertheilt wird, unter gewissen Voraussetzungen die Sache zu verkaufen und sich aus dem Erlöse bezahlt zu machen. Diese Ermächtigung liegt, wenn sie nicht ausdrücklich ertheilt ist, kraft Gesetzes in der Natur des Rechtsgeschäftes, auf welchem die Verpfändung beruht. Der Gläubiger verkauft alsdann die Sache des Schuldners in dessen Namen als dessen Stellvertreter. Das sächs. G. B. §. 951 und der dresd. Entwurf Art. 188 (Prot. S. 637 ff., 632, 645, 757, 763) erklären in solchen Fällen den Pfandgläubiger für haftbar, wenn er die Sache als die seinige beziehungsweise nicht mit der Erklärung, daß sie ihm verpfändet sei, oder wenn er sie widerrechtlich veräußert. Wenn der hervorgehobene Gesichtspunkt der Ermächtigung und Stellvertretung richtig ist, so wird eine derartige besondere Bestimmung im Entwurf erübrigt werden können, indem die Fälle sich nach den Vorschriften des Allgemeinen Theiles über die Haftung desjenigen, welcher die Absicht, in fremdem Namen zu handeln, nicht kundgiebt oder welcher mit Ueberschreitung seiner Vertretungsmacht handelt (31. Prot. vom 9. Dezember 1881 S. 223 und 36. Prot, vom 19. Dezember 1881 S. 254 ff. zu §§. 110, 122 des Allgemeinen Theiles), regeln (§. 12 Mot. S. 25). Zu §. 35 Abs. 2, §. 36. S. sächs. G. B. §. 947, Entwürfe von Hessen Art. 180 und Dresden Art. 190 (Prot. S. 632, 644 f., 764, 757), schweizer Bundesgesetz Art. 244, preuß. Landrecht l. 5 §. 348, I. 11 §. 213, österr. G. B. §§. 929, 930, code civ. art. 1643; Windscheid a. a. O. §. 393 Note 3; Dernburg a. a. O. S. 360 f., 348 Note 8; Jachariä-Puchelt a. a. O. §. 355 S. 480 Nr. 1. Zu §. 37. In Ansehung der Verjährung des Anspruches auf Wandlung oder Minderung schließt sich der Entwurf verschiedenen neueren Gesetzgebungen an, welche abweichend vom gemeinen Recht (Windscheid a. a. O. §. 393 S. 484) beide Ansprüche be züglich der Verjährungszeit gleichstellen, jedoch dieselbe, je nachdem die veräußerte Sache eine unbewegliche oder bewegliche ist, verschieden bestimmen (sächs. G. B. §. 923, Entwürfe von Hessen Art. 183, Bayern Art. 333, Dresden Art. 192 Prot S. 646, 768 f., 4077 f., 4646, österreich. G. B. §. 933). Hierbei ist die Erwägung maßgebend, daß das Fundament beider Ansprüche dasselbe ist, sowie daß das Wahlrecht des Erwerbers durch die Bestimmung verschiedener Verjährungszeit für die beiden Ansprüche wesentlich beeinträchtigt wird. Andererseits handelt es sich bei Veräußerungen von Immobilien gewöhnlich um größere Beträge und Interessen, als bei dem Erwerb von Mobilien. Der Beginn der Verjährungszeit wird allgemein auf die Zeit festgesetzt, wo die Sache dem Erwerber (bezw. dessen Stellvertreter) übergeben

44 Abschn. I. Tit. 2. I. 3. c. Mängelgewähr. §§. 38, 39. worden ist, weil der Erwerber regelmäßig erst hiermit in die Lage kommt, die Sache zu untersuchen. Das preußische Recht stuft die Verjährung nach der Beschaffenheit des Kaufobjekts (Landgüter, andere Immobilien, Mobilien) und des Mangels abjedoch ohne Unterschied, ob auf Wandlung oder Preisminderung geklagt wurde (Landrecht l. 5 §§. 343 ff., Dernburg a. a. O. §. 145 S. 366 f.), während nach dem code civ. art. 1648 die Klagen binnen kurzer Frist nach der Beschaffenheit der Mängel und der Gewohnheit des Ortes, wo der Verkauf geschehen ist, anzustellen sind. Es ist also wesentlich das richterliche Ermessen entscheidend. Das züricher G. B. §. 1426 setzt eine Frist von sechs Wochen seit Entdeckung des Mangels, überdies aber eine Präklusivfrist von sechs Monaten von der Uebergabe der Waare ab fest (wie H. G. B. Art. 349 Abs. 1). Eine derartige Ausschlußfrist dürfte jedoch für den gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr kein Bedürfniß sein. Das schweiz, Bundesgesetz bestimmt für beide Klagen ein Jahr Verjährungszeit. Die den Vorbehalt der Einrede aus der Mangelhaftigkeit der Sache betreffende Vorschrift des Handelsgesetzbuches (Art. 349 Abs. 3) hängt mit der in Art. 347 normirten Anzeigepflicht zusammen (vergl. schweizer. Bundesges. Art. 248, 246), Der Entwurf hat diese Verpflichtung nicht aufgenommen. Ein Grund von der Regel, daß mit Ablauf der Verjährung der Anspruch im Ganzen erlischt, abzuweichen, besteht aber nicht. Die kurze Verjährungszeit (§. 37) gilt nur für die Wandlungs= und Minderungsklage, nicht auch für die Klagen auf Schadenersatz, bezw. auf das Erfüllungsinteresse (§. 26), für welche vielmehr die allgemeinen Grundsätze über die Verjährung gelten (vergl. dresd. Prot. S. 646 f., 756, 769). Zu §. 38. S. sächs. G. B. §. 949, Entwurf von Hessen Art. 181, von Dresden Art. 191 (Prot S. 643, 764, 757) und diesen Entwurf l. 4. I (Uebertragung der Forderungen) §. 10, Mot. S. 31. Zu §. 39 wird auf die Motive zu diesem Entwurf I Tit. 2. I. 1 b (Gegenstand der Verträge) S. 6, 7 verwiesen. Der Entwurf sucht die dort vorbehaltene Vorschrift in sachlicher Uebereinstimmung mit dem Beschluß der Kommission zu §. 3 des Theilentwurfes Gegenstand der Verträge (72. Prot. S. 560 f.) zu halten. Abweichend von der Vorschrift des §. 24 wird demnach auch die Wandelungs= und die Minderungsklage schon dann versagt, wenn den Erwerber nur der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit trifft. Es wird sich dies deshalb rechtfertigen, weil es sich bei theilweiser Unmöglichkeit nicht um einen verborgenen Mangel, sondern um einen Umstand handelt, welcher dem Versprechensempfänger in den allermeisten Fällen bekannt sein wird, oder welchen er — leicht in Erfahrung bringen kann. Da der Vertrag in dem unterstellten Falle gültig ist, so umschließt der Schadenersatzanspruch im Falle des Abs. 2 nicht das sogenannte negative, sondern das Erfüllungsinteresse.

0 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 3. Gewährleistung beim Viehhandel. Zu §. 1 und 2. Das in Absicht auf die Gewährleistung bei dem Handel mit Hausthieren in den einzelnen deutschen Staaten dermalen geltende Recht ist ein sehr mannigfaltiges und weichen die einzelnen Landesrechte selbst in den Grundprinzipien von einander ab, indem in einzelnen Staaten das römische System der ädilitischen Klagen auch bei dem Viehhandel zur Herrschaft gelangt und in einigen weiteren Staaten dasselbe nur theilweise modifizirt worden ist, während in anderen Staaten die Auffassung des alten deutschen Rechts (vergl. Stobbe, deutsches P. R. III §. 185; Heise und Cropp, jur. Abh. I S. 163 f.; Sachsenhauser, die Nachwährschaft für ver kaufte Hausthiere nach deutschem Recht; Hoffmann im Archiv für prakt. Rechtsw. IV S.177 fl.; Walther, ebendas. N. F. VIII. S. 3—32, 113—137) sich behauptet und im Anschluß hieran die Gewährleistung beim Viehhandel eine besondere, von dem römischen Rechte wesentlich abweichende Regelung gefunden hat, deren Tendenz theils dahin gerichtet ist, die Gewährleistungspflicht des Veräußerers nach Zeit und Umfang zu beschränken, theils dahin geht, den Erwerber in Absicht auf die ihm obliegende Beweislast zu erleichtern. Zu diesem Ende wird von manchen Gesetzgebungen einerseits die Gewährleistungspflicht des Veräußerers, sei es bei allen oder nur bei einzelnen Gattungen der Hausthiere, auf gewisse gesetzlich bestimmte und innerhalb einer gewissen Frist hervortretende Mängel beschränkt, ferner die Minderungsklage der Regel nach ausgeschlossen und eine den Anspruch des Erwerbers bedingende Anzeigepflicht statuirt, auch der Gewährleistungsanspruch an eine kürzere Verjährungsfrist gebunden; während andererseits dem Erwerber durch Aufstellung einer zu seinen Gunsten sprechenden Rechtsvermuthung die Durchführung seiner Ansprüche erleichtert und gesichert wird. Alle diese im deutschen Rechte wurzelnden Bestimmungen, die sich übrigens in den Gesetzen nicht immer beisammen finden, verfolgen dasselbe Jiel der Hebung und Förderung des Viehhandels durch möglichste Beseitigung der Rechtsunsicherheit und Rechtsungewißheit, wodurch der Handel mit Vieh bei Festhaltung der römischrechtlichen Bestimmungen in Absicht auf Haftpflicht und Beweislast bedroht erscheint. Daß eine solche Bedrohung bei dem Viehhandel zu Tage tritt, während im sonstigen Verkehre die römischrechtlichen Bestimmungen dem Bedürfnisse entsprechend sich erweisen, hat seinen natürlichen Grund darin, daß der Viehhandel es mit lebenden Organismen zu thun hat. Dies bringt es mit sich, daß schon die Erkennung hervortretender Mängel und deren Beurtheilung in Absicht auf ihre Erheblichkeit und Verborgenheit ihre besonderen Schwierigkeiten hat, und noch mehr ist dies, da der lebende Organismus fortwährend den verschiedensten Einflüssen und in Folge des Lebensprozesses fortwährenden Veränderungen ausgesetzt ist, hinsichtlich der Frage des Vorhandenseins der Mängel zur entscheidenden Zeit der Fall. Zur Ueberwindung dieser Schwierigkeiten bedarf es des Gutachtens von Thierärzten als Sachverständigen; die Unsicherheit der dadurch zu erzielenden Resultate liegt aber in der Natur der Sache und wird trotz aller Fortschritte, welche die Veterinärwissenschaft in neuerer Zeit gemacht hat, auch in Zukunft bestehen bleiben. Es war daher das Bedürfniß des Verkehrs, welches in Absicht auf die Mängelgewähr beim Viehhandel der Verdrängung des alten deutschen Rechtes durch das römische Recht entgegenstand, und Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. I. c.

2 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. lediglich praktische Erwägungen waren es, welche zur Erhaltung und Fortbildung des ersteren in einer Reihe von Gesetzgebungen der neueren Zeit und zu Sonder bestimmungen im Sinne des deutschen Rechtes geführt haben. Der Umstand aber, daß nicht nur die Partikulargesetzgebungen der meisten deutschen Staaten, sondern auch die Gesetzgebungen anderer Länder solche besonderen Bestimmungen getroffen haben zeigt, daß das Bedürfniß hierzu sich ziemlich allgemein geltend gemacht hat. Die Gesetzgebungen sind jedoch, wie schon bemerkt, nicht alle denselben Weg gegangen, und zwar haben sie nicht nur prinzipiell verschiedene Wege betreten, sondern es gehen auch die auf dasselbe Prinzip gebauten Gesetzgebungen in der Durchführung vielfach auseinander, worauf unten zurückzukommen ist. Diese Verschiedenheit hat jedoch keine innere Berechtigung, sie erklärt sich vielmehr theils historisch, theils, soweit es sich um die neuere Gesetzgebung handelt, aus einer verschiedenen Auffassung dessen, was dem Bedürfnisse Noth thut, und es ist nicht zu ersehen, warum in fraglicher Beziehung für einen Theil der deutschen Bundesstaaten eine andere Gesetzgebung Bedürfniß sein sollte, als für den anderen, vielmehr drängt umgekehrt der lebhafte gesteigerte Handelsverkehr mit Hausthieren zu der Herstellung eines einheitlichen Rechtes, wie denn auch die Partikulargesetzgebung längst bemüht war, die betreffende Gesetzgebung in Einklang wenigstens mit derjenigen der Nachbarstaaten zu bringen. Es legen dies z. B. die langjährigen diesfälligen Verhandlungen zwischen Württemberg und Baden offen zu Tage und ist auch bei der Erlassung der Mehrzahl der sonstigen neueren Partikulargesetze, sei es ausdrücklich oder thatsächlich, anerkannt worden. Auch von landwirthschaftlichen und thierärztlichen Vereinen ist eine diesfällige gemeiname Gesetzgebung für ganz Deutschland seit längerer Zeit schon gefordert und erstrebt worden, so schon 1865 auf dem internationalen thierärztlichen Kongreß in Wien so neuerdings 1875 in den Versammlungen des deutschen Veterinärrathes und des deutschen Landwirthschaftsrathes, in deren Mitte schon im Oktober 1873 ein Antrag auf Bewirkung der Erlassung eines Reichsgesetzes über die Gewährleistung beim Viehhandel gestellt worden ist. Es ist ferner im Jahre 1872 von Interessenten eine Petition um einheitliche Regelung der Gewährleistung beim Viehhandel an den Reichstag gerichtet und von diesem mit großer Majorität der Reichsregierung zur Berücksichtigung überwiesen worden. Man wird daher als feststehend annehmen dürfen, daß eine einheitliche Regelung Bedürfniß ist (vergl. auch Walther a. a. O. S. 136 §. 10). Hiervon ausgegangen ist vor Allem die Frage zu entscheiden, welches Prinzip dieser Regelung zu Grunde zu legen sei und ob überhaupt besondere Bestimmungen hinsichtlich der Gewährleistung beim Viehhandel getroffen werden sollen. Es stehen sich diesfalls zunächst zwei Prinzipien gegenüber, welche dem in Deutschland geltenden Rechte zu Grunde liegen: das römischrechtliche und das deutschrechtliche Prinzip. Zwar ist dem schon entgegengehalten worden, daß es sich bei den fraglichen Gegensätzen des geltenden Rechtes nicht sowohl um verschiedene Prinzipien als vielmehr um eine verschiedene Art der positivrechtlichen Formirung desselben Prinzips handle, wonach der Veräußerer für die zur Zeit der Veräußerung vorhandenen, für den Erwerber verborgenen Krankheiten von Erheblichkeit zu haften habe, indem das deutschrechtliche Prinzip diese Fehler nur von vornherein ein für alle Male festzustellen suche. Allein gerade hierin, daß nach dem alten deutschen Rechte der Veräußerer von Hausthieren nicht, wie nach römischem Rechte, für alle verborgenen

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 3 Mängel von Erheblichkeit, sondern nur für gewisse, von dem Gesetze als wesentlich bezeichnete Mängel (die sogenannten Hauptmängel) haftet (vergl. Stobbe, deutsches P. R. III §. 185 Nr. 4), liegt der Gegensatz und es wird wohl gestattet und keinem Mißverständnisse ausgesetzt sein, wenn derselbe als ein prinzipieller bezeichnet wird. Nach dem Prinzip des römischen Rechts erstreckt sich die Gewährleistungspflicht des Veräußerers auf alle erweislich schon zur Zeit der Veräußerung vorhanden gewesenen verborgenen Mängel von Erheblichkeit und es stehen dem Erwerber für diesen Fall die Wandlungs= und die Minderungsklage zu Gebot. Nach dem deutschrechtlichen Prinzip dagegen, das sich insbesondere beim Pferdehandel schon in dem ältesten Rechte ausgesprochen findet (vergl. Kraut, D. P. R. S. 262, 263), haftet der Veräußerer kraft Gesetzes nur für gewisse gesetzlich bestimmte Mängel und nach vielen Gesetzen auch für diese nur dann, wenn sie sich innerhalb einer gewissen gesetzlich bestimmten Gewährfrist offenbaren. Geschieht aber dies so wird weiter bis zum Beweise des Gegentheils angenommen, daß die Mängel schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen. Dabei wird dem Erwerber regelmäßig nur die Wandlungsklage und nur ausnahmsweise die Minderungsklage gegeben. In verschiedenen Rechten finden sich beide Prinzipien in der Weise nebeneinander gestellt, daß je nach der Verschiedenheit der Hausthiergattungen das eine oder das andere Prinzip gilt, indem insbesondere beim Handel mit Pferden beziehungsweise auch beim Handel mit Rindvieh der Veräußerer nach Maßgabe des deutschen Prinzips nur für die im Gesetze bestimmten Mängel haftet, wobei dann zumeist auch die Präsumtionsfrist des deutschen Rechts Platz greift, während bei allen anderen Thiergattungen die römischrechtliche Haftpflicht des Veräußerers für alle verborgenen und erheblichen Mängel gilt. 10 In anderen Rechten finden sich beide Prinzipien theilweise vermischt, indem dieselben zwar auch für den Viehhandel das Prinzip des römischen Rechts und somit die Haftpflicht des Veräußerers für alle verborgenen Mängel von Erheblichkeit festhalten, eine Modifikation jedoch insofern eintreten lassen, als dieselben für die og. Nachtkrankheiten, d. h. solche, die innerhalb 24 Stunden hervortreten, sowie für gewisse Mängel bestimmter Hausthiere, wenn sie innerhalb einer gewissen Frist offenbar werden, eine rechtliche Vermuthung ihres Vorhandenseins schon zur entscheidenden Zeit aufstellen. Man pflegt dies das gemischte Prinzip zu nennen. Uebrigens kommt dieses gemischte Prinzip auch neben das deutschrechtliche Prinzip gestellt vor in der Weise daß letzteres für einzelne Gattungen der Hausthiere zur Anwendung gebracht ist, während für die übrigen Thiergattungen das gemischte Prinzip gilt. Das römische Rechtsprinzip gilt ganz rein nur in einem kleineren Theile von Deutschland, so in Mecklenburg=Schwerin, in Mecklenburg=Strelitz, in Braunschweig, in Oldenburg (eine abweichende Bestimmung in den Statuten — der Stadt Oldenburg — vergl. Halem, oldenb. Part. R. Thl. II Bd. 1 §. 671 ist nach einem Berichte des O. A. G. Oldenburg außer Uebung gekommen), in Schaumburg=Lippe und in Lippe=Detmold, sowie in Schwarzburg=Sondershausen und Schwarzburg=Rudolstadt, in ersterem jedoch mit abweichenden Bestimmungen in Absicht auf den Pferdehandel; ferner in Schleswig Holstein, wo nur für wenige Orte und Distrikte besondere ältere Bestimmungen Geltung haben, so das lübische Recht, welches beim Pferdehandel die Gewährpflicht auf wenige

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 4 Mängel beschränkt und das eiderstädter L. R., welches in Art. 51 §. 3 beim Pferdehandel die Gewährpflicht des Verkäufers dadurch bedingt, daß er vom Käufer in den nächsten 8 Tagen nach dem Kauf darum besprochen wird. Auch in Sachsen-Weimar gilt nur das gemeine Recht; in dem Fürstenthum Eisenach galt zwar in Folge Mandats vom 3. März 1780 das deutschrechtliche Prinzip und ebendies war auch in einzelnen früher fuldaischen und hessischen, im Jahre 1815 dem Großherzogthum einverleibten Gebietstheilen der Fall, durch ein Gesetz vom 2. März 1839 sind jedoch alle besonderen Bestimmungen über die Gewährleistung beim Viehhandel aufgehoben und ist das gemeine Recht in der fraglichen Materie für den ganzen Umfang des Großherzogthums zur Geltung gebracht worden. In Sachsen=Altenburg gilt zwar auch das gemeine Recht, jedoch mit der wichtigen Ausnahme beim Pferdehandel. Bei diesem wird nach dem gemeinen Sachsenrecht, gestützt auf das magdeburger Weichbildrecht und die Glosse dazu (vergl. Walther, a. a. O. S. 14 ff. §. 3), angenommen, daß, soweit nicht dolus oder besonderes Versprechen in Mitte liegen, die Wandlungsklage nur wegen weniger Hauptmängel statthaft sei und außerdem wird nach einem alten sächsischen Gerichtsgebrauche bei Mängeln, die sich in drei Tagen nach dem Abschluß des Geschäftes zeigen, vermuthet, es sei der Mangel schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen. In ähnlicher Weise verhält es sich in dem Herzogthum Sachsen=Gotha, indem auch hier, bei sonst geltendem römischrechtlichen Prinzip, die Gewährleistung beim Pferdehandel auf der Grundlage des deutschrechtlichen Prinzips geregelt ist. Bis zum Jahre 1854 galt diesfalls das herzogliche Mandat vom 29. März 1790; an seine Stelle ist das Gesetz vom 11. März 1853 getreten. Aehnlich verhielt es sich bis 1864 im Herzogthum Sachsen=Coburg nach Maßgabe des coburger Viehgewährschaftspatents vom 19. Juli 1774, des würzburger vom 22. September 1742 und des bamberger vom 30. Oktober 1705; es sind aber diese Patente durch das unten zu erwähnende, ganz auf dem Boden des deutschen Prinzips stehende Gesetz vom 7. Juli 1864 aufgehoben worden. Auch im Herzogthum Anhalt gilt, neben dem sonst geltenden römischen Rechtsprinzip, für den Pferdehandel das alte Sachsenrecht, wonach die Wandlungsklage nur bei gewissen Hauptmängeln stattfindet (Heimbach, Part. R. §. 243 zu 2). Aehnlich verhält es sich in Hamburg, Bremen und Lübeck, welche beim Pferdehandel gleichfalls vom gemeinen Rechte abweichende, dem deutschrechtlichen Prinzip entsprungene Bestimmungen haben; in Hamburg haftet nach der Marktverordnung vom 3./5. Juli 1837 der Veräußerer von Pferden nur für gewisse Hauptmängel und nur, wenn der Anspruch innerhalb kurz bemessener Frist geltend gemacht wird; ebenso beschränkt das lübische Recht die Gewährleistung beim Pferdehandel auf wenige Hauptmängel, jedoch ohne Bestimmung von Gewährfristen, während in Bremen eine Gewährfrist von vier Wochen für die Hauptmängel besteht. In Hannover gilt zwar in dem größeren Theile das römischrechtliche Prinzip; aber die calenbergsche V. O. vom 30. April 1697, die lüneburgsche V. O. vom 30. Dezember 1697, das lüneburger Stadtrecht vom 26. August 1679 und die hildesheimsche V. O. vom 10. Dezember 1784 stehen in Absicht auf den Pferdehandel auf dem deutschrechtlichen Prinzip, indem sie, von dolus und besonderer Verabredung abgesehen, bei Pferden nur wegen bestimmter Hauptmängel die Wandlungsklage zulassen. Die calenbergsche V. O. und das lüneburger Stadtrecht setzen übrigens nur gewisse Hauptmängel ohne besondere Gewährfristen und ohne Aenderung der Beweislast fest, während die lüneburgsche V. O.

5 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. für die Hauptmängel eine dreimonatliche Gewährfrist bestimmt und die hildesheimsche V. O. überdies eine Rechtsvermuthung für das Vorhandensein der Hauptmängel zur entscheidenden Zeit aufstellt, wenn solche sich binnen der festgesetzten Gewährfrist offenbaren, und die Rechtsvermuthung nur durch den Beweis entkräften läßt, daß dem Pferde erst nach dem Verkaufe durch Fütterung, Verhalten oder Uebertreiben die Krankheit zugezogen worden. Dabei wird aber die Wandlungsklage auch bei späterem Hervortreten des Mangels gestattet, es hat aber in diesem Falle der Erwerber den Beweis des Vorhandenseins zur entscheidenden Zeit zu führen. Das lüneburger Stadtrecht bestimmt weiter, daß der Verkäufer Schweine und andere zum Schlachten verkaufte Thiere auf drei Tage lang vor inwendigen unsauberen Gebrechen rein und gesund zu gewähren habe. Außerdem bestimmt eine für sämmtliche ältere hannoversche Landestheile erlassene Verordnung vom 29. Juni 1751, daß, wenn ein veräußertes Pferd mit dem Rotz oder der Steindrüse behaftet gewesen und solches binnen der Wandlungsklage getödtet worden, der Verkäufer sofort zur Erstattung des Preises und Ersatz alles Schadens gehalten sein solle. Uebrigens lag ein auf das deutschrechtliche Prinzip gebauter Entwurf eines Viehgewährschaftsgesetzes für das ganze ehemalige Königreich Hannover ausgearbeitet vor, als die Ereignisse des Jahres 1866 eintraten und dessen weitere Behandlung vereitelten. Rein auf dem Boden des römischen Prinzips steht der code civil Art. 1641 bis 1649, welcher keine besonderen Bestimmungen bezüglich der Gewährleistung beim Viehhandel enthält. Es ist jedoch das Recht des code durch ein wie in Frankreich, so auch in Elsaß=Lothringen noch jetzt geltendes Gesetz vom 20. Mai 1838 (loi des vices redhibitoires des animaux domestiques) auf der Grundlage des deutschrechtlichen Prinzips geändert worden, indem hiernach bei Pferden, Eseln, Maulthieren, bei dem Rindvieh und den Schafen die Gewährleistungspflicht des Ver-Außerers auf gewisse im Gesetze bestimmte Mängel beschränkt und dem Erwerber nur die Wandlungsklage gegeben, diese aber an bestimmte Fristen gebunden ist. Schon im Jahre 1825 hatten sich auf Grund der mit dem römischen Prinzip gemachten ungünstigen Erfahrungen von 59 Provinzialräthen 52 für das deutsche Prinzip erklärt und im Jahre 1837 erklärten sich, trotz des Einspruchs der für das römische Prinzip eintretenden Thierärzte, alle Provinzialräthe für das deutsche Prinzip, wie auch in der französischen Deputirtenkammer dem Einspruch der Thierärzte kein Gewicht beigelegt wurde. Wie in Frankreich, so wurde dann auch in Belgien durch ein Gesetz vom 28. Januar 1850 und in Luxemburg durch ein Gesetz vom 18. April 1851 der code im Sinne des deutschen Prinzips abgeändert. In Baden aber waren die betreffenden Bestimmungen des code schon durch eine, gleichfalls auf deutschrechtlicher Grundlage beruhende Verordnung vom 20. Juni 1806 ersetzt worden, an deren Stelle später das unten zu erwähnende Gesetz vom 29. April 1853 getreten ist. Nur für den K. preuß. Appellationsbezirk Cöln (Rheinprovinz) ist durch Gesetz vom 3. Mai 1859 das römischrechtliche Prinzip des code auch für die Veräußerung von Hausthieren aufrecht erhalten und nur die Verjährungszeit für die Klage auf 42 Tage reduzirt, auch dem Käufer die Feststellung des Gewährmangels durch Sachverständige schon vor der Klage gestattet und hierfür ein besonderes Verfahren normirt worden. Die Veranlassung zu diesem Gesetze hatte übrigens ein Antrag des rheinischen Abg. André gegeben, der, gestützt auf die mit dem Prinzip des code Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

6 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. gemachten nachtheiligen Erfahrungen, ein auf das deutsche Prinzip gebautes Gesetz in Vorschlag gebracht hatte. Die K. preuß. Regierung hatte sich jedoch auf Grund des Gutachtens von Thierärzten, daß eine vollständige Aufzählung der unter den Begriff eines Gewährmangels passenden Krankheiten vom thierärztlichen Standpunkte nicht möglich sei, und davon ausgehend, daß eine Beschränkung der Gewährmängel eine Rechtsverweigerung enthalten würde, auch die Aufstellung einer Rechtsvermuthung keinen praktischen Werth habe und die wissenschaftliche Basis dafür fehle, für die Beibehaltung des Prinzips des code entschieden, wofür noch weiter geltend gemacht worden ist, daß die allgemeine Gewährpflicht die Aufrichtigkeit und Redlichkeit im Viehhandel befördere, eine Unterstellung, die übrigens in der Erfahrung kaum eine Stütze finden dürfte. Uebereinstimmend mit dem für den Appellationsbezirk Cöln gegebenen Gesetze ist die Währleistung beim Viehhandel dann auch für den Bezirk des Justizsenates zu Ehrenbreitstein, wo das römische Recht gilt, durch das K. preußische Gesetz vom 27. März 1865 geregelt worden. Einen eigenen Weg hat das preuß. Landrecht eingeschlagen (Förster, preuß¬ Priv. R. II S. 77; Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 147 Ziff. 2 S. 344 f.) indem das selbe mit dem römischrechtlichen Prinzip die Präsumtionsfristen des deutschen Rechts ver bindet und somit auf dem Boden des oben gedachten gemischten Prinzips steht. Demgemäß beläßt es das Allg. Landrecht auch beim Viehhandel bei den allgemeinen Bestim mungen bezüglich der Mängelgewähr, also bei der Haftpflicht des Veräußerers für alle verborgenen Mängel von Erheblichkeit (I. 11 §§. 192—198; I. 5 §§. 319, 325—332) und stellt nur für die sog. Nachtkrankheiten, die innerhalb 24 Stunden nach der Uebergabe des veräußerten Thieres hervortreten, sowie bei gewissen Mängeln der Pferde, des Rindviehs, der Schafe und der Schweine, wenn sie binnen einer im Gesetze bestimmten Frist sich zeigen, eine Rechtsvermuthung für deren Vorhandensein schon zur entscheidenden Zeit auf (I. 11 §§. 199—206, Anh. §§. 13, 14); es muß jedoch der Erwerber bei Verlust seines Rechtes, auf die Vermuthung sich zu berufen, dem Käufer und in seiner Abwesenheit dem Gerichte oder einem Sachverständigen die Krankheit so zeitig anzeigen, daß noch eine Untersuchung über die Zeit ihrer Entstehung stattfinden kann (I. 11 §§. 200, 201; Förster, Bd. II S. 77 Note 33). An diese Bestimmungen hat sich die Fürstl. waldecksche Verordnung vom 19. April 1836 mit kleinen Abweichungen ange schlossen und auch das österr. bürgerl. G. B. §§. 922—927 ist dem Vorgange des preuß. Landrechts gefolgt. Es knüpft jedoch die waldecksche V. O. an die Unter lassung zeitiger Anzeige des Mangels nicht blos, wie das preuß. und das österr. Recht, den Nichteintritt der Rechtsvermuthung, sondern den Verlust des Anspruchs auf Gewährleistung selbst. Wesentlich verschieden hiervon sind die Bestimmungen des sächsischen bürgerl. G. B. vom 2. Januar 1863 §§. 924—929, indem solche in Absicht auf den Pferde und Rindviehhandel auf dem deutschrechtlichen Prinzip beruhen, das nur insofern modifizirt ist, als die Haftpflicht des Veräußerers über die Gewährfrist hinaus besteht während für den Handel mit anderen Thieren das gemischte Prinzip gilt. Bei Pferden und beim Rindvieh findet hiernach eine Haftpflicht des Veräußerers, abgesehen von dem Falle, wenn der Veräußerer einen ihm bekannten Fehler dem Erwerber verschwiegen oder das Nichtvorhandensein eines Fehlers versprochen hat, nur wegen der im Gesetze besonders benannten Gewährmängel statt (§. 927), bei anderen Thier¬

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. gattungen gilt die gemeinrechtliche Haftung für alle verborgenen Mängel von Erheblichkeit (§. 924). Bei Nachtkrankheiten, sowie bei gewissen im Gesetze bestimmten Mängeln der Thiere des Pferdegeschlechtes, des Rindviehs, der Schweine, der Schafe und der Ziegen, wenn sie innerhalb der im Gesetze bestimmten Frist sich zeigen, greift die Rechtsvermuthung Platz, daß der Mangel schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen (§§. 925, 926); der Veräußerer haftet aber auch bei späterem Hervortreten der Mängel, nur liegt in diesem Falle auf dem Erwerber die Beweislast der Existen des Mangels zur entscheidenden Zeit. Bei den hervorgehobenen Thiergattungen findet endlich regelmäßig nur die Wandlungsklage und die Minderungsklage nur bei gechlachtetem Vieh statt (§. 927). Aehnliche Bestimmungen hat das Großh. hessische Gesetz vom 15. Juli 1858 getroffen, nur daß solches das deutschrechtliche Prinzip nicht blos auf Pferde und Rindvieh, sondern auch auf weitere Gattungen von Hausthieren anwendet. Hiernach haftet bei Pferden, Rindvieh, Schweinen und Schafen der Veräußerer, abgesehen von dolus und besonderem Versprechen, nur wegen der im Gesetze bestimmten Mängel Art. 4 und 8) und nur bei sonstigen Thieren auch für andere Mängel von Erheblichkeit (Art. 1, 3). Bei Nachtkrankheiten sowie bei den im Gesetze genannten Mängeln der vorerwähnten Thiergattungen, wenn sie sich binnen der im Gesetze bestimmten Fristen zeigen, wird sodann bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet, daß die Mängel schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen (Art. 7, 8, 9); doch kann sich auf diese Rechtsvermuthung vom Erwerber nur dann berufen werden, wenn er innerhalb 24 Stunden nach Ablauf besagter Fristen die Besichtigung des Thieres durch Sachverständige beim Gerichte beantragt (Art. 10). Der Veräußerer aber haftet wegen besagter Mängel, auch wenn sie nach Ablauf jener Frist erst hervortreten, nur ist er in diesem Falle für das Vorhandensein zur entscheidenden Zeit beweispflichtig (Art. 6). (In der unten zu erwähnenden Erklärung der Großh. hess. Regierung vom 30. März 1877 ist übrigens diese dafür eingetreten, in dem künftigen deutschen Gesetze den Veräußerer, abweichend von dem hess. Gesetze, für die Gewährmängel nur dann haften zu lassen, wenn sie innerhalb der Gewährfrist hervorgetreten seien.) Sei Pferden und Rindvieh findet regelmäßig nur die Wandlungsklage und die Minderungsklage nur bei geschlachtetem Vieh statt (Art. 13). Mit dem Großh. hess. Gesetz stimmt in den ausgehobenen Punkten das Landgräfl. hessen=homburgsche Gesetz vom 15. März 1864 überein. Ganz auf den Boden des deutschen Prinzips hat sich das nassauische Recht in einer Verordnung vom 24. Oktober 1791 (Viehhandelsordnung) gestellt, indem hiernach bei dem Handel mit Hausthieren eine Verpflichtung des Veräußerers zur Gewährleistung kraft Gesetzes nur wegen gewisser in der Verordnung bestimmter Hauptmängel und nur, wenn sie sich innerhalb der festgesetzten Gewährfrist offenbaren und im Laufe dieser Frist angezeigt werden, besteht, in diesem Falle aber der Veräußerer haftet, ohne daß es auf die Entstehungszeit des Mangels ankommt. Die Minderungsklage ist ausgeschlossen und findet nur die Wandlungsklage statt (Bertram, das nassauische Privatrecht, 2. Aufl. S. 291—296). Auf demselben Grunde ruht das sachsen meiningensche Gesetz vom 6. Juli 1844, sowie das weitere Gesetz vom 10. Juni 1865, wodurch einzelne Bestimmungen des ersteren Gesetzes geändert wurden. Hiernach haftet der Veräußerer von Pferden 7

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 8 und Rindvieh, von dolus und besonderer Uebereinkunft abgesehen, nur wegen gewisser im Gesetze bestimmter Fehler und Mängel und nur wenn sie in den gesetzlich bestimmten Fristen sich äußern (Ges. von 1865 Art. 1 und Ges. von 1844 Art. 10) und wird, wenn der Mangel innerhalb der gedachten Fristen sich offenbart, weiter angenommen, daß er schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen (Ges. von 1844 Art. 11), es könnte denn bewiesen werden, daß der Mangel erst nach der Uebergabe durch das Verschulden des Erwerbers, seiner Angehörigen oder dritter Personen entstanden sei (ebendas.). Bei anderen Thiergattungen außer Pferden und Rindvieh haftet der Veräußerer nur wegen Arglist und auf Grund besonderer Uebereinkunft und besteht eine weitere gesetzliche Gewährschaftspflicht nicht (Art. 1 u. 4). Hieran schließt sich eine Gruppe von Gesetzen, welchen gleichfalls das deutschrechtliche Prinzip zu Grunde liegt, das bayer. Gesetz vom 26. März 1859, das Großh. badische Gesetz vom 23. April 1859, das württemb. Gesetz vom 26. Dezember 1861, das preuß. Gesetz für Hohenzollern vom 5. Juni 1863, das achsen=coburgsche Gesetz vom 7. Juli 1864, das Gesetz für Frankfurt a. M. vom 9. Dezember 1864 (im Anschluß an den dresdener Entw. I. Lesung) und das Kurf. hessische Gesetz vom 23. Oktober 1865. Nach diesen haftet der Veräußerer von Pferden, Eseln, Rindvieh, Schweinen und Schafen, abgesehen von dolus und besonderer Vereinbarung, nur für gewisse gesetzlich bestimmte Mängel und nur im Falle ihres Offenbarwerdens innerhalb der im Gesetze bestimmten Gewährfristen, wobei, wenn letzteres der Fall ist, die Rechtsvermuthung für das Vorhandensein der Mängel schon zur entscheidenden Zeit spricht, während dem Erwerber nur die Wandlungsklage und die Minderungsklage nur beim geschlachteten Vieh zusteht. Von letzterem weicht nur das Kurf. hessische Gesetz ab, welches dem Erwerber beide Klagen giebt, dem Ver äußerer aber die Wahl läßt, ob er statt Minderung die Wandlung vorzieht. Auf das deutschrechtliche Prinzip ist endlich auch der dresdener Entw. 1 Art. 193—202 gebaut (vergl. dresdener Prot. S. 1527—1544, 4078—4084) Bei diesen Vorgängen ist der von Seiten der Vertreter der Thierheilkunde erhobene Einwand nicht unbeachtet geblieben, daß es nicht möglich sei, alle verborgenen und erheblichen, nach allgemeinen Grundsätzen zur Gewährleistung verpflichtenden Mängel erschöpfend zu bestimmen und sie mit einer für alle Fälle zutreffenden und dem Erwerber wie dem Veräußerer in gleicher Weise gerecht werdenden Gewährfrist zu versehen, die Wissenschaft vielmehr nur eine aus der Mehrzahl der Fälle abstrahirte Wahrscheinlichkeitsberechnung an die Hand geben kann. Es wurde davon ausgegangen, daß diesen Bedenken überwiegende Rücksichten des praktischen Bedürfnisses, der Rechtseinfachheit und der Rechtssicherheit entgegenstehen, welche eine Beschränkung der Gewährleistungspflicht auf gewisse besonders erhebliche Mängel und die Aufstellung einer Rechtsvermuthung im Fall des Hervortretens binnen einer gewissen Frist zu Gunsten des Erwerbers, sowie den Ausschluß der Gewährpflicht für später hervortretende Mängel zu Gunsten des Veräußerers hinreichend rechtfertigen. Auch wurde auf die Möglichkeit weitergehender besonderer Vereinbarung der Vertragschließenden hingewiesen. In den Motiven zu dem Königl. preuß. Gesetze für Hohenzollern ist insbesondere hervorgehoben worden, daß, wenn auch vom theoretischen Standpunkte das römische Prinzip den Vorzug verdiene, die theoretisch besten Gesetzgebungen sich in der Praxis nicht immer am besten bewähren, nach den in den hohenzollernschen Landen gemachten

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 9 Erfahrungen aber die auf dem deutschen Prinzip beruhenden Gesetze in Württemberg und Baden den Handel mit Hausthieren wesentlich erleichtern und befördern, so daß deren Einführung in Hohenzollern als dringendes Bedürfniß empfunden werde. Auch wurde, im Widerspruch mit den Motiven zu dem Gesetze für den Appellationsgerichtsbezirk Cöln, bemerkt, daß bei einer gemeinsamen Gesetzgebung in Betreff der Gewähr leistung beim Viehhandel nicht sowohl auf die Grundsätze des römischen Rechts, als vielmehr auf die Grundsätze des preuß. Landrechts, welches die Prinzipien des römischen und des deutschen Rechts zweckmäßig mit einander verbinde, zurückzugehen sein werde. Endlich wurde bemerkt, es seien die Präsumtionsfristen so berechnet, daß mit einer an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne, es sei ein Fehler, der in diesen Fristen sich offenbare, schon zur Zeit der Uebergabe vorhanden gewesen. Noch ist zu erwähnen, daß auch in Italien das deutschrechtliche Prinzip Eroberungen gemacht hat und das schweizer Konkordat vom 22. April 1853 die Gewährleistung beim Viehhandel gleichfalls auf der Grundlage des deutschrechtlichen Prinzips geregelt hat. Eine eigene Erscheinung bietet der schweizer Kanton Luzern, indem hier nach einem Gesetze vom 16. September 1867 bei dem Handel um Vieh aller Art, auch beim Handel um Pferde wegen Gebrechen oder mangelnder Eigenschaften eine Gewähr nur insoweit stattfindet, als zwischen den vertragschließenden Theilen eine solche verabredet worden ist, eine Gewährleistungspflicht kraft Gesetzes somit überhaupt nicht besteht (vergl. auch Hoffmann a. a. O. S. 197). Der schweizerische Entwurf eines Obligationen= und Handelsrechts von 1879 Art. 276 beläßt es in Absicht auf die Gewährleistung für Mängel beim Handel mit Vieh (Pferden, Eseln, Mauleseln, Rindvieh, Schafen, Ziegen und Schweinen) bei den Vorschriften der kantonalen Gesetzgebungen bezw. des Konkordats über die Viehhauptmängel, bis hierüber ein eidgenössisches Spezialgesetz werde erlassen werden. Wie schon bemerkt, so haben die Thierärzte von ihrem Standpunkte aus mehrfach gegen das deutschrechtliche Prinzip sich ausgesprochen; doch herrscht auch in diesen Kreisen keine Einstimmigkeit und ebenso haben sich aus der Mitte der Landwirthe, die bei der Frage vorzugsweise betheiligt sind, Stimmen für und wider ver nehmen lassen. Für das gemischte Prinzip ist die zweite internationale Versammlung von Thierärzten zu Wien im Jahre 1865 eingetreten, indem sie sich für die Nothwendigkeit der Beibehaltung der allgemeinen Gewährpflicht, unter Herabsetzung der Verjährungsfrist auf höchstens ¼ Jahr, weil die wissenschaftliche Beweisführung in der Regel nicht über diese Zeit hinausgehe, und für die Festsetzung einer speziellen Gewährzeit für gewisse näher bezeichnete Mängel neben der allgemeinen Haftverbindlichkeit ausgesprochen hat. Dabei ist für die Beibehaltung der letzteren geltend gemacht worden, daß die Thierheilkunde so weit vorgeschritten sei, um die konkreten Fälle beurtheilen zu können, dieselbe dagegen nicht im Stande sei, auch nur annähernd alle die Mängel aufzuführen und eine bestimmte Gewährzeit für dieselben ju normiren, welche dem Käufer einen wohlbegründeten Rechtsanspruch geben, endlich nur die Beibehaltung der allgemeinen Haftpflicht es möglich mache, die sog. Nachtschäden (24 stündige Garantie für alle während dieser Zeit sich äußernde Krankheiten) Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

10 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. wegfallen lassen zu können. In ähnlicher Weise ist sich auch sonst von Autoritäten der Thierheilkunde, so z. B. von Gerlach (Handb. 2. Aufl. S. 26 ff., 32 ff. 37 f.), ausgesprochen worden, welch letzterer meint, daß damit auch dem Bedürfnisse des Viehhandels entsprochen werde. Dagegen hat im Jahre 1870 das Königl. preuß. Landesökonomiekollegium, auf Grund einer demselben von dem Königl. preuß. landwirthschaftlichen Minister mitgetheilten, ein sehr umfassendes Material über das in Preußen geltende Recht enthaltenden Denkschrift, die fragliche Materie gleichfalls seiner Berathung unterworfen und mit großer Majorität für die Annahme des deutschrechtlichen Prinzips sich entschieden. — Anders wiederum hat sich die zweite Versammlung des deutschen Veterinärrathes, welche im April 1875 in Berlin tagte, ausgesprochen. Diese Versammlung, welcher 18 Thierärzte aus Preußen, 4 aus Bayern, 2 aus Sachsen, je 1 aus Württemberg, Baden, Hessen, Mecklenburg, Hamburg und Elsaß=Lothringen anwohnten, hat sich in ihrer Majorität für die Annahme des römischen Prinzips als Grundlage für das zu erstrebende deutsche Währschaftsgesetz erklärt, wobei jedoch 10 von 30 Stimmen für das gemischte Prinzip gestimmt haben. Referent war Professor Dieckerhof an der Thierarzneischule zu Berlin, der für das römische Prinzip mit den Modalitäten des Königl. preuß. Gesetzes für den Appellationsgerichtsbezirk Cöln eintrat, während die zwei Korreferenten, Prof. Köhne aus Hamburg und Bezirksthierarzt Büttel aus Carlstadt in Bayern, das gemischte System als das zu erstrebende vertheidigten (Amtlicher Bericht über die am 22., 23. und 24. April 1875 in Berlin stattgefundene zweite Versammlung des deutschen Veterinärrathes S. 82—109 und S. 5—28). Ausgehoben aus den betreffenden Gutachten und Verhandlungen mag hier nur das werden daß gegenüber den Bedenken, welche aus der Unsicherheit thierärztlicher Gutachten gegen das römische Prinzip entnommen wurden, der Referent Dieckerhof die gewagte Behauptung aufstellte, daß nach dem gegenwärtigen Standpunkte der Veterinär wissenschaften jeder Thierarzt im Stande sei, festzustellen, ob ein Thier an einem Gewährmangel leide und ob derselbe schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen sei= (ebendas. S. 84, 85), während der Korreferent Köhne bemerkte, daß seine Ueberzeugung gerade die entgegengesetzte sei: die thierärztlichen Wissenschaften seien noch so unvollkommen und werden es für die nächsten Jahrhunderte auch wohl bleiben, daß eine sichere differentielle Diagnose bei Lebzeiten der Thiere sehr oft unmöglich sei, und wie verschieden die Ansichten der Koryphäen der Wissenschaft an den Kadavern ausfallen, lehre die tägliche Erfahrungs (ebendas. S. 99, vergl. S. 96, 97). Der Korreferent Büttel aber hob hervor, daß, wenn auch die Veterinärwissenschaft zur Zeit im Stande sei, aus dem vorhandenen Symptomenkomplex mit ziemlicher Sicherheit das vorhandene Leiden zu bestimmen, noch lange nicht alle Thierärzte auf jener Gesammthöhe der Wissenschaft angelangt seien, um eine genaue deskriptive Darstellung derjenigen Kriterien erschöpfend zu verfassen, durch welche sich ein behaupteter Mangel an und für sich und gegenüber der mit verwandten Symptomen auftretenden Krankheiten erfahrungsgemäß zu erkennen gebe, um für alle hier vorkommenden und denkbaren Fälle dem Richter als hinlänglich klare Unterlage für seine Rechtsprechung dienen zu können und demselben die Ueberzeugung zu verschaffen, daß der behauptete oder vorhandene Mangel auch schon zur Zeit des Verkaufsabschlusses wirklich vorhanden gewesen= (ebendas. S. 103, 104). — Schon im Oktober 1874 hatte sich auch

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 11 der deutsche Landwirthschaftsrath auf seiner dritten Versammlung mit der Frage beschäftigt und solche an eine Kommission gewiesen (Bericht über die Verhandlungen der dritten Versammlung des deutschen Landwirthschaftsrathes vom 19. bis 24. Oktober 1874 S. XXIV, XXV, 214—218), welche aus Gutsbesitzern, Vertretern der Thierheilkunde und einem Zuchtviehimporteur zusammengesetzt wurde. Auf deren Gut achten wurde sodann im Oktober 1875 von dem Landwirthschaftsrathe für das zemischte Prinzip sich ausgesprochen und zugleich eine Reduktion der Verjährungsfrist auf 42 Tage empfohlen, auch eine Reihe weiterer hier nicht zu erwähnender Bestimmungen beantragt. Gegen das deutschrechtliche Prinzip wurde geltend gemacht, daß es den Käufer benachtheilige und das Rechtsbewußtsein des Volkes verletze und daran die durch die nachher zu erwähnenden Erklärungen der betreffenden Regierungen widerlegte Behauptung geknüpft, daß auch die auf jenes Prinzip gebauten Gesetze der süd= und mitteldeutschen Staaten als unzureichend sich erwiesen haben und man daher gegenwärtig auch in den gedachten Staaten die gemeinrechtliche Haftpflicht für alle verborgenen Mängel von Erheblichkeit verlange. Dagegen erscheine es zur Abschnei dung und Vereinfachung der Prozesse und im Hinblick auf die trotz aller Fortschritte der Veterinärwissenschaft noch immer mangelhafte Bildung vieler Thierärzte wünschenswerth, daß für die am häufigsten vorkommenden Gewährmängel Präsumtionsfristen aufgestellt werden, um den schwierigen und von ungewissen thierärztlichen Gutachten abhängenden Beweis des Vorhandenseins des Fehlers zur entscheidenden Zeit zu verüberflüssigen, und es sei die Aufstellung solcher Präsumtionsfristen nach dem heutigen Stande der Veterinärwissenschaft auch ganz wohl möglich, da es hierbei nur auf die durchschnittliche Erfahrung ankomme und dem Veräußerer der Gegenbeweis offen bleibe. Diesem entgegen hat sich dann wieder der thierärztliche Verein für die preuß. Provinz Brandenburg in einer Resolution vom 5. Oktober 1876 für das rein römischrechtliche Prinzip ausgesprochen, da die Feststellung von Entwickelungsfristen für die einzelnen Mängel den Erfahrungen der Wissenschaft widerspreche, die Beschränkung der Gewährpflicht auf bestimmte Mängel das Publikum nicht ausreichend schütze und nur die gemeinrechtliche Haftpflicht dem Verkehrsbedürfnisse entspreche. in Auch das im Mai 1876 auf Veranlassung der Kommission erstattete, auch den landwirthschaftlichen Jahrbüchern Bd. V, Supplement, veröffentlichte Gutachten der Königl. preuß. technischen Deputation für das Veterinärwesen hat sich dafür ausgesprochen, es solle die Gewährleistung beim Viehhandel nach dem Prinzip des römischen Rechts auf alle verborgenen Mängel von Erheblichkeit ausgedehnt und von allen Rechtsvermuthungen und gesetzlichen Gewährzeiten abgesehen werden, da nur durch Beibehaltung der allgemeinen Haftverbindlichkeit des Verkäufers dem Käufer in gleicher Weise wie dem Verkäufer ein sachgemäßer Rechtsschutz zu Theil werde, während den berechtigten Klagen durch Zweckmäßigkeitsbestimmungen im Interesse der Rechtssicherheit der Parteien und des geschäftlichen Verkehrs mit den Hausthieren Wzuhelfen sei. Insbesondere müsse zu diesem Zwecke die Klagefrist beschränkt, eine Anzeigepflicht des Erwerbers statuirt und die Minderungsklage regelmäßig ausgeschlossen werden; auch müsse der Antrag auf öffentliche Versteigerung des im Streite befindlichen Thieres zu Verminderung der Unterhaltskosten zugelassen werden. Die Begründung des Gutachtens enthält nichts Neues. Für das römische Rechtsprinzip wird angeführt, daß nur dieses dem Rechtsgefühle im Volke entspreche und den praktischen 35

0 12 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Bedürfnissen auch beim Viehhandel genüge, während das Rechtsbewußtsein verletzt und der Abschluß unredlicher Geschäfte erleichtert werde, wenn man die Gewährschaft auf bestimmte Mängel beschränke und an Gewährfristen binde. Unrichtig und durch die Erfahrung widerlegt sei, daß das römische Rechtsprinzip frivole Prozesse begünstige, vielmehr liege umgekehrt im deutschen Prinzip eine Versuchung des Erwerbers zur Einleitung unbegründeter Rechtshändel. Der Erwerber werde dadurch bestimmt, Krankheiten, die nicht zu den Hauptmängeln gehören, als solche auszugeben und es werden durch die Aufstellung der Hauptmängel mit ihren Präsumtionsfristen die Einschüchterungsversuche und Vexationen der Erwerber begünstigt. Nach dem heutigen Stande der Veterinärwissenschaft sei es nicht schwierig, die Erheblichkeit eines Fehlers als Basis für die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers festzustellen, ein solcher Nachweis könne schon durch die deskriptive Darstellung der Krankheitssymptome meist mit Sicherheit geführt werden. Ebenso mache die Beantwortung der Frage, ob der Mangel eines Thieres als ein verborgener zu betrachten sei, oder bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte erkannt werden müssen, dem Sachverständigen keine Schwierigkeit, und der Beweis endlich, daß ein Fehler an dem erworbenen Thiere schon zur entscheidenden Zeit bestanden habe, regle sich ohne besondere Schwierigkeit an der Hand der Erfahrung, sobald nur das Vorhandensein des Fehlers festgestellt sei, was allein seine Schwierigkeiten haben könne. Diesen Beweis nehme aber auch das deutschrechtliche Prinzip dem Erwerber nicht ab und sei daher der Vorwurf ungegründet daß durch die Verpflichtung des Erwerbers, die Existenz des Fehlers zur entscheidenden Zeit nachzuweisen, die Rechtsfindung erschwert werde. Dem Erwerber stehen in den Aussagen von Zeugen und dem Gutachten von Sachverständigen genügende Beweismittel hierfür zu Gebote, und wenn diese Beweismittel versagen, so pflege es ander verspäteten Erhebung der Klage zu liegen, weshalb die Klagefrist abzukürzen sei Während aber hiernach das römische Rechtsprinzip allen Anforderungen gerecht werde, so habe das deutschrechtliche Prinzip den Nachtheil, daß der Erwerber in vielen Fällen des Schutzes entbehre, den er nach dem öffentlichen Rechtsbewußtsein zu fordern berechtigt sei. Denn die Jahl der Gewährmängel könne der Natur der Sache nach stets nur eine sehr beschränkte sein, da es relativ wenige Krankheiten gebe, die in allen Fällen und in jedem Entwickelungsstadium den Karakter eines Hauptmangels an sich tragen. Es könne daher ein Thier einen Mangel haben, der es vollständig entwerthe, ohne daß dem Erwerber ein gesetzlicher Schutz gegeben sei. Sodann können die wissenschaftlichen Voraussetzungen, von denen die Gesetzgebung bei der Bestimmung der Hauptmängel ausgegangen sei, durch neue Entdeckungen sich ändern und müssen in Folge dessen durch die namentliche Bezeichnung der Krankheiten für die Prozeßführung Weitläufigkeiten entstehen, und bedürfe es oft einer sehr verwickelten Interpretation, um die Bestimmungen des Gesetzes mit der durch die Wissenschaft erweiterten Wahrheit in Einklang zu bringen. Selbstverständlich sei ferner, daß durch die wissenschaftliche Forschung Krankheiten und Fehler nachgewiesen werden können, die zur Zeit der Erlassung des Währschaftsgesetzes noch nicht bekannt gewesen. Bis hier durch Ergänzung des Gesetzes geholfen werde, bleibe der Käufer unberechtigt übervortheilt. Sodann könne für die Präsumtionsfristen immer nur derjenige Zeitraum gewählt werden, der als die kürzeste Entwickelungszeit der betreffenden Fehler erfahrungsgemäß bekannt sei. Sei aber die Krankheit während ihrer kürzesten Ent¬

13 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. I. c. Mängelgewähr. da wickelungszeit als vorhanden festgestellt, so bedürfe es einer Präsumtion nicht, Zeit müsse jeder Sachverständige sagen, daß die Krankheit schon zur entscheidenden vorhanden gewesen. Widersprechen sich die Gutachten, so sei durch ein Obergutachten leicht zu helfen. Unter der großen Jahl von Krankheiten, die unsere Hausthiere befallen, gebe es nur wenige, denen eine genau abgemessene Entwickelungszeit eigenthümlich sei und für welche deshalb die Zeitdauer, welche der betreffende Krankheitszustand bis zu seiner vollständigen Ausbildung nothwendig durchlaufen haben müsse, in befriedigender Weise bezeichnet werden könne. Noch weniger lasse sich für die jenigen Gewährfehler, welche einen einheitlichen Begriff nicht besitzen, sondern mehrere besondere Mängel umfassen, eine Zeit angeben, innerhalb welcher die Möglichkeit ihrer Entwickelung nicht angenommen werden dürfte. Allen diesen Unzuträglichkeiten könne nur durch die Festhaltung an dem römischen Rechtsprinzip begegnet werden. Die Verweisung auf besondere Verabredungen habe wenig Werth. Auch das gemischte Prinzip lasse sich nicht vertheidigen; denn wenn die Präsumtionsfristen länger bemessen werden, als die kürzeste Entwickelungszeit der Hauptmängel betrage, so werde der Veräußerer benachtheiligt, werde aber die kürzeste Entwickelungszeit festgesetzt, habe es für den Erwerber keinen reellen Nutzen, weil in diesem Falle jeder Sachverständige auch ohne Präsumtionsfrist zu demselben Resultate kommen müsse. Von den deutschen Regierungen, deren Erklärungen über dieses Gutachten eingeholt worden sind, haben sich für das römische Rechtsprinzip erklärt: Oldenburg, Mecklenburg=Schwerin, Anhalt, Sachsen=Weimar und Sachsen=Altenburg Schwarzburg=Sondershausen, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß, Waldeck-Pyrmont und Bremen, und zwar Mecklenburg=Schwerin, laut Mittheilung des Großh. Ministeriums der auswärtigen Angelegenheiten vom 23. November 1876, Schwarzburg=Sondershausen mittelst Schreibens des Fürstl. Ministeriums vom 10. Dezember 1876, Reuß nach der Mittheilung der Fürstl. Landesregierung vom 18. November 1876 und Waldeck=Pyrmont laut Schreibens des Fürstl. Landesdirektors vom 5. Dezember 1876 ohne besondere Begründung, Oldenburg laut Schreibens des Großh. Staatsministeriums der Justiz vom 6. März 1877, Sachsen=Weimar laut Schreibens des Großh. Staatsministeriums vom 17. April 1877 und Sachsen=Altenburg laut Schreibens des H. Ministeriums vom 7. April 1877 unter Beziehung auf die mit dem römischen Prinzip gemachten nicht ungünstigen Erfahrungen, wobei übrigens von Seiten Sachsen=Altenburgs zugegeben wurde, daß die Beweisschwierigkeiten für den Erwerber zu Rechtsverletzungen führen können, allein es sei dies eine allgemeine Folge der Vertheilung der Beweislast und, daß der Fehler überhaupt vorhanden, müsse der Erwerber auch bei Annahme des deutschrechtlichen Prinzips beweisen. Zudem werde, auch wo die Präsumtion Platz greife, damit die Beweislast nur auf andere Schultern gewälzt, weshalb es bedenklich sei, den Rechtsstandpunkt zu verlassen, um praktische Vortheile zweifelhafter Art einzutauschen. Anhalt machte insbesondere die größere logische Konsequenz des römischen Prinzips und die Schwierigkeit der Festsetzung der Gewährmängel und Fristen geltend, welches letztere auch von Schwarzburg=Rudolstadt hervorgehoben wurde, während Bremen sich darauf bezog, daß die dortige Kammer für Landwirthschaft sich für das römische Prinzip ausgesprochen habe. Dem gegenüber haben sich für die Zugrundlegung des deutschrechtlichen Prin¬ 4 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 14 zips die Regierungen von Bayern, Württemberg, Baden, Hessen, Mecklenburg=Strelitz, Schaumburg=Lippe, Lippe=Detmold, Hamburg und Lübeck, letzteres jedoch nur in beschränkter Weise, ausgesprochen. Nach der Mittheilung des Königl. bayerischen Staatsministeriums des Aeußeren vom 30. August 1879 sind behufs Beantwortung der von der Kommission gestellten Anfrage Gutachten von den Kreisregierungen, dem Generalcomité des landwirthschaftlichen Vereins, den landwirthschaftlichen Kreis= und Bezirkscomités, den Landes sowie den Kreis= und Bezirksthierärzten, einem Stadtthierarzt, zwei Stadtmagistraten, 22 Bezirksämtern und 3 Landgerichtsvorständen eingefordert worden und habe sich die überwiegende Mehrzahl dieser Gutachten auf Grund der mit dem bayerischen Gesetze gemachten günstigen Erfahrungen für die Beibehaltung des von diesem adoptirten deutschrechtlichen Prinzips erklärt. Die Mehrzahl der Thierärzte zwar, sowie 3 landwirthschaftliche Kreiscomités und 2 Kreisregierungen haben sich für das gemeinrechtliche Prinzip ausgesprochen, doch sei es umgekehrt wiederum von mehreren gerade sehr tüchtigen Kreis= und Bezirksthierärzten für bedenklich erachtet worden, die Gewährfehler, Gewährfristen und Rechtsvermuthungen bei dem Viehhandel zu beseitigen. In Uebereinstimmung hiermit sei sich auch von dem Staatsministerium des Innern, Abthl. für Landwirthschaft, Gewerbe und Handel, ausgesprochen worden, da das in Bayern bestehende Währschaftsgesetz den Bedürfnissen entspreche und eine Aenderung den Wünschen der nächstbetheiligten Kreise widerstreiten würde. Derselben Ansicht sei das Staatsministerium der Justiz, da nach den mit dem bestehenden Rechte gemachten Erfahrungen durch ein auf dem deutschrechtlichen Prinzip beruhendes Gesetz die Rechtssicherheit und Rechtsgewißheit wesentlich gefördert und nachträglichen Anfechtungen des Geschäfts thunlichst vorgebeugt werde. Die Königl. württembergische Regierung hat laut Mittheilung des Prän sidiums des Staatsministeriums vom 8. November 1877 ihre Erklärung nach Einholung von Gutachten der Gerichte, des veterinärtechnischen Kollegiums der Königl. Thierarzneischule, des Königl. Medizinalkollegiums und des Gesammtkollegiums der Königl. Centralstelle für die Landwirthschaft auf Grund eines Beschlusses des Königl. Staatsministeriums abgegeben und sich auf Grund der beinahe allseitig bezeugten günstigen Erfahrungen mit der auf der Grundlage des deutschrechtlichen Prinzips beruhenden württembergischen Gesetzgebung für die Erhaltung dieses Prinzips ausgesprochen. Ebenso hat die Großh. badische Regierung laut Schreibens des Großh-Staatsministeriums vom 16. August 1877 auf Grund umfassender Erhebungen über die Erfahrungen, welche mit der auf dem deutschrechtlichen Prinzip beruhenden badischen Gesetzgebung gemacht worden, sich für die Beibehaltung dieses seit dem Anfang des Jahrhunderts in Baden angenommenen Prinzips erklärt. Es wird hervorgehoben, daß das badische Gesetz die Rechtssicherheit befördert, zur Vereinfachung der Prozesse beigetragen und überhaupt als zweckmäßig sich erwiesen habe, was insbesondere auch in den landwirthschaftlichen Kreisen anerkannt sei, wie daraus erhelle, daß die Centralstelle des landwirthschaftlichen Vereins in Uebereinstimmung mit 24 von 25 landwirthschaftlichen Bezirksvereinen zu Gunsten des deutschrechtlichen Systems sich ausgesprochen habe. Nur die Thierärzte haben sich aus den bekannten Gründen in ihrer Mehrheit für das römischrechtliche, einzelne, auch für das gemischte und von 6 nur einer für die Beibehaltung des deutschrechtlichen Prinzips erklärt.

15 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Sehr energisch ist die Großh. hessische Regierung laut Schreibens des Großh. Gesammtministeriums vom 30. März 1877 für das deutschrechtliche Prinzip eingetreten; mit dem auf diesem Prinzip beruhenden hessischen Gesetze seien die Landwirthe und die Händler zufrieden, und sei ein wohlthätiger Einfluß auf die Rechtssicherheit und eine Verminderung der Prozesse konstatirt, was in einem ausführlichen Gutachten dargelegt wird. Auch verstoßen die Bestimmungen in keiner Weise gegen die Grundsätze der Gerechtigkeit, indem sie nur dasjenige subsidiär festsetzen, was vorsichtige und verständige Kontrahenten im regelmäßigen und loyalen Geschäftsleben ohnedies verabreden würden, und des Weiteren der Vertragsfreiheit Spielraum lassen. Ob die Veterinärwissenschaft so weit vorgeschritten sei, um in allen Fällen durch sicheres Erkennen der heimlichen Mängel und Präzisirung der Dauer ihres Bestehens einen theoretisch besseren und gerechteren Ersatz für die gesetzlichen Durchschnittsvermuthungen zu bieten, möge dahingestellt bleiben; jedenfalls sei der dermalige durchschnittliche Ausbildungsstand der thierärztlichen Praktiker nicht der Art, um das Aufgeben jener Präsumtionen räthlich erscheinen zu lassen. In dem beigelegten Gutachten des Hofgerichts zu Giessen wird zudem noch besonders betont, daß die Unsicherheit der thierärztlichen Gutachten besonders in dem Punkt, daß schon zur Zeit des Vertrags ein verborgener und erheblicher Mangel vorhanden gewesen, in zahllosen Prozessen zu Tage getreten sei und jeder Praktiker ein Lied davon zu singen wisse. Die Großh. mecklenburg=strelitzsche Regierung hat sich laut Schreibens des Großh. Staatsministeriums vom 20. Februar 1877, obwohl daselbst das gemeine Recht gilt, aus praktischen Gründen für das deutschrechtliche Prinzip ausgesprochen, da die Anwendung der gemeinrechtlichen Norm zu erheblichen Unzuträglichkeiten geführt habe. Ebenso hat sich die Fürstl. schaumburg=lippesche Regierung laut Schreibens vom 18. Dezember 1877 auf Grund eines ausführlichen Gutachtens der Fürstl. Justizkanzlei für das deutschrechtliche Prinzip wegen seiner prakkischen Vorzüge und im Interesse der allgemeinen Sicherheit des Handelsverkehrs erklärt, und die Fürstl. Regierung von Lippe=Detmold ist laut Schreibens des Fürstl. Kabinetsministeriums vom 30. November 1876 gleichfalls aus praktischen Gründen und auf Grund der mit dem gemeinen Rechte gemachten ungünstigen Erfahrungen, indem der Käufer wegen der Schwierigkeit und Ungewißheit der Beweisführung bei Anwendung des gemeinen Rechts weit weniger Schutz finde, als ihm In nach dem Prinzip des deutschen Rechts gewährt sei, für letzteres eingetreten. einem beigelegten Berichte der Fürstl. lippeschen Justizkanzlei vom 23. November zu 1876 wird ausgeführt, daß die an sie gelangten, durchaus nach römischem Rechte entscheidenden Streitsachen nur dazu gedient haben, die Unzweckmäßigkeit der römischen Grundsätze über die Gewährschaft beim Viehhandel für das praktische Leben zu bestätigen. Die Haftpflicht des Veräußerers für alle verborgenen und erheblichen Mängel erweise sich meistens wegen der Schwierigkeit der Beweisführung durch das unsichere Beweismittel der Begutachtung durch Sachverständige als illusorisch und gebe nur Anlaß zu ebenso weitwendigen und kostspieligen, als erfolglosen Prozessen, so daß eine Aenderung des Rechts im Sinne des deutschen Prinzips in hohem Grade wünschenswerth sei, das dem Interesse beider Theile gerecht werde. Auch der Senat der freien Stadt Hamburg endlich hat laut Schreibens des Präsidenten des

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 16 Senats vom 24. Januar 1877 das deutschrechtliche Prinzip aus dem Grunde bevorwortet, weil es nicht nur den Verkehr in erwünschter Weise sichere, sondern auch mit dem dort geltenden Rechte übereinstimme. Dagegen hat der Senat der freien Stadt Lübeck laut Schreibens des präs. Bürgermeisters vom 31. Januar 1877 sich für Aufrechthaltung des lübischen Rechts, somit zwar für die Aufstellung von Gewährmängeln, aber ohne Gewährfristen und ohne Rechtsvermuthung ausgesprochen. Stru Auf einen anderen Standpunkt hat sich die K. sächsische Regierung gestellt, indem diese laut Schreibens des K. Ministeriums der auswärtigen Angelegenheiten vom 5. März 1877, unter Beziehung auf zwei zugleich vorgelegte, in mancher Beziehung beachtenswerthe Gutachten, für das gemischte Prinzip im Sinne des sächs. bürgerl. G. B. eingetreten ist. In dem Gutachten der bei dem K. Ministerium des Innern bestehenden Kommission für das Veterinärwesen wird davon ausgegangen, daß, obwohl das römischrechtliche System vom theoretischen Standpunkte den Vorzug verdiene, die dagegen sprechenden praktischen Bedenken überwiegen. Denn der Schwerpunkt liege hier auf Seiten der Sachverständigen, welche die Gegenwart eines Fehlers, dessen Eigenschaft als ein verbor gener und erheblicher und, daß er schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen, durch ihr Gutachten darzuthun haben. Dies setze aber gewissenhafte, tüchtige, wissenschaftlich ausgebildete und erfahrene Thierärzte voraus und selbst bei dem Zutreffen dieser Voraussetzungen können die Ansichten weit auseinander gehen und ein unantastbares Urtheil vermissen lassen. Noch mehr aber werde dies der Fall sein bei unerfahrenen, nur mittelmäßig veranlagten oder unzulänglich ausgebildeten Thierärzten und solche werde es trotz der Fortschritte der Thierheilkunde jederzeit geben. Eine gewagte Behauptung sei es daher und, soweit es das gewöhnliche thierärztliche Personal betreffe, im Widerspruch mit der täglichen Erfahrung, daß bei dem heutigen Stande der Veterinärwissenschaft jeder Thierarzt festzustellen im Stande sei, ob ein Thier an einem Gewährmangel leide und ob solcher zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen. Und in Beziehung auf die Dauer des Leidens fehle es zum Theil selbst an einer sicheren wissenschaftlichen Basis, und müßte daher die Annahme des römischen unter Ausschluß des deutschen Rechtsprinzips der Rechtsunsicherheit die Thüre öffnen. Diesem Mißstande begegne das deutsche Prinzip, wonach dem Sachverständigen nur die Konstatirung des Fehlers zufalle, welche auch von einem mittelmäßig gebildeten Thierarzt erwartet werden könne, während alles Andere die Bestimmung des Gesetzes ihm abnehme. Allein gegenüber solchem für die Praxis unbestreitbarem Vorzuge des deutschen Rechts werde der Rechtsgrundsatz verletzt, daß dem Erwerber gleicher Rechtsschutz wie dem Veräußerer gewährt werden müsse. Dies führe zu dem gemischter Prinzip, das die Vorzüge beider Prinzipien verbinde. Zur Widerlegung der Be hauptung, daß eine gesetzliche Feststellung von Präsumtionsfristen ebenso unzulässig als unnöthig sei, wird ausgeführt, daß bei allen Krankheiten, auch wenn ihnen sonst ein typischer Entwickelungsgang eigen sei, sowohl eine Verfrühung als eine Verspä tung stattfinden könne. Die Wissenschaft kenne nun aus der Erfahrung mit mehr oder weniger Sicherheit die äußersten Grenzen dieser Verfrühung und Verspätung, sie stelle aber zugleich auch Durchschnittszahlen auf, wie sie der Krankheitsausbruch und Verlauf in der Regel gestalte. Kein Sachverständiger sei im Stande, im konkreten Falle aus den Krankheitserscheinungen zu erkennen, ob Verfrühung oder Verspätung vorliege oder ob die Regel obwalte; er könne daher auch bei Fragen, die über

17 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Krankheitsausbruch und Dauer nach einer bestimmten Zeit an ihn gerichtet werden, nicht mit Sicherheit eine dem Vorgang im konkreten Fall in Wahrheit entsprechende Antwort geben, wenn er nicht das Vorhergegangene kenne, und müsse sich daher an Mittelwerthe halten, und da auch hier Schwankungen vorkommen und es bei Rechtsstreitigkeiten gar oft auf eine ganz bestimmte Beantwortung über den Zeitpunkt des Krankheitsbeginnes ankomme, so könne der Sachverständige leicht in Zweifel und Bedenken gerathen. Entschieden unrichtig sei daher die Behauptung der technischen Debutation in Berlin, daß nach erfolgter Feststellung eines Fehlers das Urtheil über die Dauer desselben gemäß den Erfahrungen der Wissenschaft ohne besondere Schwierigkeit von selbst sich ergebe. Die Nothwendigkeit der Aufstellung von Präsumtionsfristen habe daher auch in der Gesetzgebung immer allgemeinere Anerkennung gefunden. Allerdings lasse sich nur bei wenigen Krankheiten eine abgemessene Entwickelungszeit feststellen und müsse eine große Jahl ausgeschlossen bleiben. Allein der Gesammtzahl der Krankheitsfälle gegenüber seien diejenigen Krankheiten, welche den Stempel der Gewährleistungskrankheiten (Erheblichkeit, Verborgensein, bestimmte Entwickelungsdauer an sich tragen, weitaus die häufigsten. In dem Gutachten des Landeskulturrathes wurde noch besonders hervorgehoben, daß die Beibehaltung der Gewährmängel und Fristen sich als ein hauptsächliches Mittel zur Vereinfachung der Rechtsstreitigkeiten beim Viehhandel und zu Erzielung größerer Rechtssicherheit erprobt habe. 190 Auch die Herzogl. braunschweigsche Regierung hat sich mittelst Schreibens des Herzogl. Staatsministeriums vom 2. März 1877 insofern für das gemischte Prinzip ausgesprochen, als sie zwar das römische Rechtsprinzip den Bestimmungen des Civilgesetzbuchs zu Grunde gelegt wissen will, jedoch kein Bedenken findet, daß dem praktischen Bedürfnisse in einzelnen Beziehungen durch bestimmte, nur die Beweislast betreffende Präsumtionen zu Hülfe gekommen werde, was eben das Karakteristische zu des sog. gemischten Prinzips ist. Ein beigelegter Bericht des Obergerichts Wolfenbüttel sucht in weitläufigen theoretischen Ausführungen das römischrechtliche Prinzip zu vertheidigen und das deutschrechtliche wie das gemischte Prinzip als durchaus haltlos zu widerlegen, geht somit über die Ansicht der braunschweigschen Regie rung hinaus, die sich auf einen mehr praktischen Standpunkt gestellt hat. Die Herzogl. sachsen meiningensche Regierung hat laut Schreibens des Herzogl. Staatsministeriums vom 9. April 1877 erklärt, eine Meinung nicht äußern zu wollen. Die Herzogl. sachsen=coburgsche Regierung hat sich überhaupt nicht geäußert. örring Aus der vorstehenden Darstellung ergiebt sich, daß sowohl das bestehende Recht, als die Ansichten in Absicht auf eine neue Gesetzgebung weit auseinander gehen und sich für jede der verschiedenen Ansichten Gründe für und gegen geltend machen lassen, je nachdem man sich auf den einen oder andern Standpunkt stellt. Sache des Gesetzgebers ist es aber, in erster Linie das praktische Bedürfniß ins Auge zu fassen, welchem das Gesetz zu dienen bestimmt ist, und die Rücksicht hierauf, in vorliegendem Fall also die Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Förderung des Viehhandels und damit zugleich der Viehzucht, muß bei den zutreffenden Bestimmungen den Ausschlag geben, wenn auch die strenge Rechtskonsequenz zu einem anderen Resultate führen würde. Daß dabei dem heutigen Stande der Veterinärwissenschaft die gebührende Rechnung zu tragen ist, versteht sich von selbst; ebenso zweifellos ist Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. C. 5

1 8 0 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. aber nach dem Vorbemerkten, daß der Gesetzgeber sich nicht einseitig auf den thierärztlichen Standpunkt stellen darf und die von diesem Standpunkte aus gegen das deutschrechtliche Prinzip erhobenen Bedenken daher auch von ihm wohl zu würdigen sind, nicht aber als allein ausschlaggebend in Betracht kommen können. Man kann zugeben, daß die Gründe, welche im Allgemeinen dafür sprechen, dem Veräußerer die Haftpflicht für verborgene und erhebliche Mängel der veräußerten Sache aufzuerlegen, an sich auch bei dem Viehhandel zutreffen, die Rechtslogik daher dazu führen würde, auch die Gewährleistung beim Viehhandel unter das römischrechtliche Prinzip zu stellen, das bei leblosen Gegenständen den Anforderungen des Verkehrs gerecht wird, Allein es sind gewichtige praktische Bedenken, welche dagegen sprechen, indem, wie schon oben bemerkt worden, der Umstand, daß der Viehhandel es mit lebendigen Organismen zu thun hat, im konkreten Falle die Entscheidung der Fragen, ob ein erheblicher und als verborgen zu erachtender Fehler vorliege, und noch mehr, ob der Fehler schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen, in hohem Grade erschwert und bei der Abhängigkeit der Entscheidung nach allen diesen Richtungen in jedem ein zelnen Falle von dem ungewissen Gutachten Sachverständiger einestheils für den Erwerber ein günstiger Erfolg sehr unsicher und fraglich gemacht, anderntheils für den Veräußerer ein unleidlicher Zustand der Ungewißheit bis zum Ablauf der Verjährungszeit herbeigeführt wird, während solche Rechtsunsicherheit und Rechtsungewißheit den Viehhandel in empfindlicher Weise zu schädigen geeignet sind. Um diesen Nachtheilen im Interesse der Landwirthschaft und des Handelsverkehrs zu begegnen, hat die Gesetzgebung zu der Aufstellung von Gewährmängeln, Gewährfristen und Präsumtionen gegriffen. Zwar werden dem entgegen von einzelnen deutschen Regierungen günstige Erfahrungen, die mit dem römischen Prinzip gemacht worden, bezeugt und wollen die besagten Regierungen daher auch an diesem Prinzip als dem konsequenteren festhalten. Allein andere Regierungen, so von Mecklenburg=Strelitz und Lippe Detmold, wo das römische Prinzip gilt, haben die in Süddeutschland schon früher jemachten ungünstigen Erfahrungen mit dem gemeinrechtlichen Prinzip bestätigt und sich für das Verlassen desselben ausgesprochen, indem der Käufer trotz der dem Verkäufer obliegenden allgemeinen Gewährpflicht für alle verborgenen Mängel von Erheblichkeit wegen der Schwierigkeit und Ungewißheit der Beweisführung des erforderlichen Schutzes entbehre. Alle diejenigen Regierungen aber, in deren Ländern die Gesetzgebung auf dem deutschrechtlichen Prinzip basirt, haben sich für die Beibehaltung desselben energisch verwendet und sich hierfür auf Grund umfassender Erhebungen auf die günstigen Erfahrungen, welche mit jener Gesetzgebung gemacht worden, und ihren ersprießlichen Einfluß auf die Verkehrssicherheit berufen. Auch mag hier daran erinnert werden, daß schon in den Motiven zu dem Königl. preußischen Währschaftsgesetze für die Hohenzollernschen Lande gesagt ist, es seien die Verwaltungsund Gerichtsbehörden daselbst der Ansicht, daß die auf dem deutschen Prinzip beruhenden badischen und württembergischen Gesetze den Handel mit Hausthieren wesentlich erleichtern und befördern und deshalb nach den in den Hohenzollernschen Landen allseitig gemachten Erfahrungen und Wünschen die Einführung der betreffenden Gesetzesbestimmungen für ein dringendes Bedürfniß gehalten werde. Gerade die praktische Rücksicht auf die Erzielung möglichster Sicherheit des Handelsverkehrs mit Vieh ist es aber, welche dafür spricht, auch die gemeinsame deutsche Gesetzgebung auf das

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. I. c. Mängelgewähr. 19 deutschrechtliche Prinzip zu bauen. Der Veräußerer weiß in diesem Falle von vornherein, wofür er zu haften hat und ist der seine Rechtssicherheit bedrohenden Gefahr, je nach dem unsicheren Resultate von Sachverständigen=Gutachten für alle möglichen Mängel bis zur Verjährungszeit haften zu müssen, enthoben, während andererseits der Erwerber der Beschränkung der gesetzlichen Haftpflicht gegenüber den Vortheil der ihn des schwierigsten und zweifelhaftesten Beweises überhebenden Rechtsvermuthung hat und erforderlichenfalls eine Ausdehnung der Gewährleistungspflicht des Veräußerers auf weitere bestimmte Mängel vereinbaren kann. Diese großen, den Verkehrsinteressen wesentlich dienenden, eminent praktischen Vortheile sind es, welche dem deutschen Prinzip, ungeachtet der fortgesetzten Angriffe insbesondere von thierärztlicher Seite den Eingang in die neueren Gesetzgebungen verschafft haben. Die in dem Gutachten der Königl. preußischen technischen Deputation für das Veterinärwesen gegen das deutschrechtliche Prinzip erhobenen Einwendungen haben in einer Reihe von anderen Gutachten und von Aeußerungen der Regierungen ihre Widerlegung gefunden. Es mag dahingestellt bleiben, welchen Einfluß die Wahl des Prinzips im Allgemeinen auf die Jahl der Prozesse ausgeübt habe, da widersprechende Behauptungen diesfalls vorliegen und es an dem erforderlichen statistischen Material zu einer Beurtheilung derselben fehlt; für Süddeutschland wird übrigens der diesfällige Einfluß des deutschrechtlichen Prinzips allseitig als ein günstiger geschildert. Wenn aber behauptet wird, daß die Beschränkung der Gewährfrist auf bestimmte Mängel das öffentliche Rechtsbewußtsein verletze, so steht dem die von den betreffenden Regierungen auf Grund der gemachten Erhebungen bezeugte Thatsache entgegen, daß man insbesondere in den diesfalls maßgebenden landwirthschaftlichen Kreisen mit der auf dem deutschrechtlichen Prinzip beruhenden Gesetzgebung zufrieden sei, daß sie dem Bedürfnisse vollkommen entspreche und daß daher eine Rückkehr zum römischen Prinzip den Wünschen der nächstbetheiligten Kreise widerstreiten und im Handel und Verkehr als ein empfindlicher Rückschritt und als eine Störung der bisherigen Rechtssicherheit empfunden würde. Entspricht aber, wie hiernach anzunehmen und auch schon in den oben angeführten Motiven zu dem preußischen Gesetze für Hohenzollern bezeugt ist, die auf gewisse Gewährmängel beschränkte Haftpflicht des Veräußerers beim Thierhandel einem in den betreffenden Verkehrskreisen erkannten Bedürfnisse, so ist damit jene Beschränkung im Bewußtsein des Volkes auch als Recht anerkannt und von dem Gesetzgeber als solches zu sanktioniren. Es liegt hier eben einer der Fälle vor, wo die Abweichung von der Konsequenz eines als Regel geltenden Rechtssatzes durch das Verkehrsbedürfniß gefordert wird und diese entscheidende Rücksicht eine Modifikation des allgemeinen Rechtssatzes für einzelne Fälle verlangt. Dabei kommt weiter in Betracht, daß, wenn das deutschrechtliche Prinzip dem Schutze des Erwerbers einerseits engere Grenzen steckt, sofern sein Gewährleistungsanspruch auf eine kleinere Zahl von Mängeln beschränkt wird und er wegen anderer, wenn auch erheblicher verborgener Mängel, von dolus und besonderer Abrede abgesehen, des Schutzes entbehrt, andererseits der gewährte Schutz ein wirksamer ist, indem der Erwerber bei den immerhin wichtigsten Mängeln durch die Präsumtionsfristen des schwierigsten und zweifelhaftesten Beweises enthoben und ihm dadurch für diese Fälle erleichtert wird, zu seinem Rechte zu kommen, während er bei dem römischen Prinzip in Folge der Verweisung auf das ungewisse Gutachten Sachverständiger trotz der allgemeinen Gewährpflicht sein Recht 5*

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 20 nicht finden kann. Jenem Vortheil gegenüber ist die Beschränkung der Gewährpflicht auf bestimmte Mängel der kleinere Nachtheil und zudem ist diese Beschränkung im Interesse der Verkehrssicherheit wohl begründet, welche entschieden gefördert wird, wenn beide Theile von vornherein wissen, für welche Mängel und innerhalb welcher Zeit eine Gewährpflicht besteht und dafür Vorsorge getroffen ist, daß im Falle des rechtzeitigen Offenbarwerdens des Mangels dem Erwerber der Gewährschutz auch effektiv zu Theil wird. Von thierärztlicher Seite wird freilich behauptet, daß der heutige Stand der Veterinärwissenschaft in allen Fällen ein sicheres Urtheil gestatte, ob ein Mangel ein heimlicher und ein erheblicher sei und ob er insbesondere zur entscheidenden Zeit schon vorhanden gewesen. Allein diese Behauptung beruht, wie die Erfahrung allenthalben zeigt, auf einer Selbsttäuschung und muß dem diesfalls in dem Gutachten der Königl. sächsischen Kommission für das Veterinärwesen Ausgeführten, womit auch einzelne Stimmen bei den Verhandlungen des deutschen Veterinärrathes übereinstimmen, vollkommen beigetreten werden. Denn auch heute noch steht ein beträchtlicher Theil der Thierärzte nicht auf der Höhe der Wissenschaft, wie dies auch die Großherzogl. hessische Regierung mit Grund betont hat, und ebenso von Gerlach (Handb. der gerichtl. Thierheilkunde 2. Aufl. 1872 S. 9) unumwunden anerkannt wird, indem er von handwerksmäßigen, den Fortschritten unzugänglichen Thierärzten redet und diese Halbwisser als pro soro gemeingefährliche Personen bezeichnet, die rechtswidrige und kostspielige Prozesse veranlassen und den Richter irre leiten. Aber auch die Gutachten wissenschaftlich gebildeter Thierärzte gehen bekanntlich oft genug weit auseinander und jeder Praktiker kennt die Unsicherheit einer von solchen Gutachten abhängigen Entscheidung. Ueberwiegende praktische Gründe sprechen daher noch immer für das deutsche Prinzip bestimmter Gewährmängel und bestimmter Gewährfristen mit der daran geknüpften Rechtsvermuthung zu Gunsten des Erwerbers. Die Schwierigkeit, vom Standpunkte der Thierheilkunde Gewährmängel und Gewährfristen in befriedigender Weise festzustellen, ist jedoch nicht zu verkennen und die Bedenken, welche sich von fachwissenschaftlicher Seite gegen die Aufstellung von Gewährmängeln und Fristen überhaupt erheben lassen, sind nicht zu unterschätzen. Dieselben können jedoch bei dem heutigen vorgeschrittenen Standpunkte der Thierheilkunde gegen das deutsche Prinzip nicht entscheidend in die Waagschale fallen, zumal es sich dabei nur um die Konstatirung einer auf die Erfahrung gebauten Regel handelt, welcher gegenüber der Gegenbeweis im einzelnen Falle offen bleibt (vergl. auch dresdener Prot. S. 4079). Mag es sein, daß vom streng wissenschaftlichen Standpunkte jede Feststellung von Gewährmängeln und Gewährfristen sich mehr oder weniger anfechten läßt, zumal die Wissenschaft diesfalls zu einem Abschlusse noch nicht gelangt ist und vielleicht niemals gelangen wird. Allein dies kann nicht dazu führen, von jener Feststellung ganz abzustehen, wenn solche durch die Bedürfnisse des Verkehrs gefordert wird. Man muß hier, wie in so vielen anderen Fällen, davon absehen, ein absolut vollkommenes Gesetz zu geben, und sich, unter Bescheidung auf das relativ Beste, damit begnügen, unter Berücksichtigung des heutigen Standes der Veterinärwissenschaft und der von ihr gewonnenen Ergebnisse dem Verkehrsbedürfnisse thunlichst gerecht zu werden. Schreitet die Wissenschaft weiter vorwärts und sind deren Fortschritte für die Währschaftsgesetzgebung verwerthbar, so wird die Gesetzgebung dem Einflusse solcher Fortschritte sich nicht verschließen und ihre zukünftige Verwerthung nicht ausbleiben.

21 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 05 Den dem Erwerber aus der Beweisschwierigkeit erwachsenden Nachtheilen begegnet allerdings auch das gemischte Prinzip, indem dieses für einzelne Hauptmängel Präsumtionsfristen aufstellt und damit in Absicht auch diese Mängel den Erwerber des schwierigsten Beweises überhebt, wenn der Mangel innerhalb der Frist hervorgetreten ist. Es wird überdies bei Annahme dieses Prinzips dem gegen das deutschrechtliche Prinzip erhobenen Einwand begegnet, daß dem Erwerber der Rechtsschutz durch die umfängliche und zeitliche Beschränkung der Haftpflicht des Veräußerers verkümmert werde. Allein es spricht gegen das gemischte Prinzip, daß dadurch lediglich der Erwerber in nicht zu rechtfertigender Weise einseitig begünstigt wird, indem zu einen Gunsten für einzelne Mängel im Fall ihres Hervortretens binnen einer bestimmten Frist die Beweislast geändert ist, während der Veräußerer für diese Mängel auch bei ihrem späteren Hervortreten für den Fall der Erweislichkeit des Bestehens zur entscheidenden Zeit und, unter derselben Voraussetzung, für alle und jede sonstigen verborgenen Mängel von Erheblichkeit haftbar bleibt, somit für ihn dieselbe Rechtsunsicherheit wie bei dem römischen Prinzip besteht und ebendaher auch der Zweck der Erzielung möglichster Rechtssicherheit und Rechtsgewißheit auf diesem Wege nicht erreicht wird. isch Indem hiernach in dem gegenwärtigen Entwurfe auf der Grundlage des deutschrechtlichen Prinzips besondere Bestimmungen für die Gewährleistung beim Viehhandel getroffen werden, versteht es sich von selbst, daß insoweit, als hierdurch nicht etwas Besonderes verordnet wird, die allgemeinen Bestimmungen über Gewährleistung auch 1 3115 hier Platz greifen. in ## Der Entwurf trifft die besonderen Bestimmungen nur für einzelne Thiergattungen, welche für die Landwirthschaft von besonderer Wichtigkeit sind und in hervorragender Weise den Gegenstand des Handelsverkehrs bilden. Es gehören dahin zweifellos Pferde, Rindvieh, Schafe und Schweine, die auch nahezu in allen bestehenden Währschaftsgesetzen genannt sind (preuß. L. R. I. 5 §§. 204, 205, Anh. §§. 13, 14; Waldeck, 19. April 1836 Art. 4; Elsaß=Lothringen, 20. Mai 1838 Art. 1; Großh. Hessen, 7. August 1858 Art. 4, 8; Bayern, 26. März 1859 Art. 1 Baden, 23. April 1859 Art. 1, Württemberg, 26. Dezember 1861 Art. 1 sächs. bürgerl. G. B. §§. 926, 927; Hohenzollern, 5. Juni 1863 Art. 1, Hessen=Homburg, 15. März 1864 Art. 3, Sachsen=Coburg, 7. Juli 1864 Art. 1; Frankfurt, 9. Dezember 1864 Art. 1; Kurf. Hessen, 23. Oktober 1865 §. 1. Nur Sachsen=Meiningen, 6. Juli 1844 Art. 4, 6 und 10. Juni 1865 Art. 1 beschränkt seine Bestimmungen auf Pferde und Rindvieh, und Sachsen=Gotha, 11. März 1853 Art. 2 auf Pferde allein). Zweifelhaft könnte es sein, ob auch wegen der Esel, Maulesel und Maulthiere Bestimmungen getroffen werden sollen, da diese Thiergattungen von untergeordneter Bedeutung für die Landwirthschaft sind und demzufolge dieselben auch wenig im Handelsverkehr vorkommen. Sie haben jedoch in mehreren Partikulargesetzen, so in dem für Elsaß=Lothringen in Geltung stehenden französischen Gesetze vom 20. Mai 1838, ferner in den Gesetzen von Bayern, Königr. Sachsen, Kurf. Hessen, Frankfurt, ebenso in dem österr. G. B. §. 925 und in dem schweizer Konkordat §. 2 Berücksichtigung gefunden und ist schon bei den dresdener Verhandlungen betont worden, daß für einzelne Gegenden Deutschlands die Ausdehnung der Bestimmungen auch auf diese Thiergattungen von Bedeutung sei (dresdener Prot. S. 1529, 1530). Mit Rücksicht hierauf hat der Entwurf auch be¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 22 sagte Thiergattungen in den Kreis der Sonderbestimmungen gezogen. Das sächs. bürgerl. G. B. §. 926 dehnt seine Bestimmungen weiter auch auf die Ziegen aus; hierzu scheint jedoch kein Bedürfniß vorzuliegen, wofür auch der Umstand spricht, daß keine der vielen sonstigen Gesetzgebungen der Ziegen erwähnt. Das Wesen des deutschrechtlichen Prinzips besteht dem Ausgeführten zufolge darin, daß für jede Thiergattung gewisse Mängel ein für alle Male durch das Gesetz bezeichnet werden, welche den Veräußerer zur Gewährleistung kraft Gesetzes verpflichten, wenn diese Mängel zur entscheidenden Zeit, also zur Zeit der Uebergabe des Thieres, vorhanden waren, und daß zugleich die Haftung für jeden anderen Mangel ausgeschlossen wird, sofern nicht ein besonderer Verpflichtungsgrund, sei es dolus oder besondere Uebereinkunft, hinzutritt. Die Rechtfertigung dieser letzteren Beschränkung folgt aus dem, was zu Gunsten der Annahme des deutschrechtlichen Prinzips überhaupt bereits ausgeführt worden ist. In der Bestimmung der einzelnen Gewährmängel liegt aber der Ausspruch, daß diese Mängel solche sind, welche den ordentlichen Gebrauch des Thieres aufheben oder wesentlich beeinträchtigen, oder den Werth des Thieres erheblich vermindern oder gar aufheben und ihrer Natur nach nicht schon bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit sich erkennen lassen. Die Untersuchung nach beiden Richtungen wird daher für alle Fälle durch den Ausspruch des Gesetzes verüberflüssigt und abgeschnitten und kann sich der Veräußerer nicht darauf berufen, daß der Erwerber den Gewährmangel bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte wahrnehmen müssen, vielmehr haftet er nur dann nicht, wenn er beweist, daß der Erwerber den fraglichen Mangel zur Zeit der Schließung des Veräußerungsvertrages wirklich gekannt hat, was schon aus den für die Mängelgewähr überhaupt geltenden Bestimmungen folgt und daher des wiederholten Ausdruckes im Gesetze nicht bedarf, wie solcher in Spezialgesetzen für nothwendig erachtet wurde (vergl. Bayern Art. 3 Jiff. 2; Württemberg Art. 3 Ziff. 3, Baden Art. 3 Jiff. 3, Hohenzollern Art. 3 Ziff. 3; Frankfurt Art. 10 Abs. 3, Großh. Hessen Art. 1; Sachsen=Meiningen 1844 Art. 15 lit. c; Sachsen=Coburg Art. 3 Ziff. 1). Der Veräußerer haftet jedoch für Mängel der veräußerten Sache nur dann, wenn solche zur Zeit der Uebergabe der Sache vorhanden waren, wofür an sich der Erwerber beweispflichtig ist. Der mehrfach hervorgehobenen Schwierigkeit dieses Beweises bei Thieren und der daraus resultirenden Unsicherheit des Erfolges begegnet das Gesetz durch Aufstellung von Präsumtionsfristen, welche denjenigen Zeitraum umfassen, innerhalb dessen der fragliche Mangel oder die fragliche Krankheit, deren Natur zufolge erfahrungsgemäß in der Regel sich zu entwickeln bezw. zu offenbaren pflegt, so daß von dem Standpunkte der Thierheilwissenschaft sich annehmen läßt, es sei der Mangel oder die Krankheit im Falle ihres Hervortretens während des Laufes der Frist schon beim Beginn derselben zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen. Offenbart sich daher einer der fraglichen Mängel innerhalb der für denselben festgesetzten Präsumtionsfrist, so wird bis zum Beweise des Gegentheils angenommen, es habe der Mangel schon zur entscheidenden Zeit, also bei der Uebergabe des Thieres bestanden. Der Gegenbeweis ist aber nothwendig zu gestatten, weil die Präsumtionsfrist, wenn ie überhaupt eine Bedeutung haben soll, nicht so eng bemessen werden kann, daß die Möglichkeit der Entstehung des Fehlers innerhalb der Gewährfrist absolut ausgeschlossen ist. Man kann vielmehr bei Festsetzung der Gewährfrist nur die auf die Erfahrung

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 23 gestützte Regel zu Grunde legen und ist demgemäß die Frist so zu bestimmen, daß man auf Grund der aus der Erfahrung bekannten Regel annehmen darf, es sei der während des Laufes der Frist hervorgetretene Fehler schon beim Beginn derselben vorhanden gewesen. Bei einer engeren Begrenzung der Frist auf die denkbar kürzeste Entwickelungszeit würde dieselbe den größten Theil ihrer Bedeutung verlieren, weil bei einem Hervortreten des Fehlers in der denkbar kürzesten Zeit, innerhalb welcher ein Fehler sich zu entwickeln bezw. im Falle seines Vorhandenseins offenbar zu werden pflegt, der Beweis auch ohne Präsumtion zumeist nicht schwierig sein wird, andererseits aber in diesem Falle dem Erwerber auch bei einem Hervortreten des Fehlers nach der Präsumtionsfrist der Beweis des Vorhandenseins zur entscheidenden Zeit nicht abgeschnitten werden könnte, ohne ihm in nicht zu rechtfertigender Weise zu nahe zu treten, womit der Zweck der Erzielung der Rechtssicherheit und Rechtsgewißheit vereitelt wäre. Nun ist zwar in dem Gutachten der Königlich preuß. technischen Deputation behauptet, daß, wenn man nicht die kürzeste Entwickelungszeit der betreffenden Fehler den Fristen zu Grunde lege, der Veräußerer in die Gefahr unrechtmäßiger Uebervortheilung gebracht werde. Allein dieser Gefahr wird durch Zulassung des Gegenbeweises die Spitze abgebrochen und ist hierdurch der Gerechtigkeit Genüge geschehen. In der That stimmen hierin auch alle auf der Grundlage des deutschrechtlichen Prinzips beruhenden Gesetze überein, wie dies aus der obigen Darlegung sich ergiebt. 7 Der Entwurf spricht aber, im Anschluß an die Währschaftsgesetze von Bayern, Baden, Württemberg, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Hohenzollern, Frankfurt und Kurhessen und das nassanische Recht, sowie den dresdener Entw. Art. 193 weiter aus, daß die Haftpflicht nur dann eintrete, wenn der betreffende Mangel innerhalb der Präsumtionsfrist offenbar werde, ohne für den Fall eines späteren Hervortretens den Beweis des Vorhandenseins zur entscheidenden Zeit zuzulassen. Es ist dies gerechtfertigt, wenn man die Fristen so bemißt, daß sie diejenige Zeit umfassen, in welcher der betreffende Fehler erfahrungsgemäß der Regel nach sich zu entwickeln bezw. hervorzutreten pflegt. Zwar kann auch bei solcher Bemessung der Fristen ein nach deren Ablauf erst offenbar gewordener Fehler ausnahmsweise schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen sein und es hat dies das sächs. bürgerl. G. B. §. 927 und das Großh. hess. Währschaftsgesetz Art. 6 veranlaßt, dem Erwerber bei dem Hervortritt eines Gewährmangels nach Ablauf der Gewährfrist noch den Beweis des Vorhandenseins zur entscheidenden Zeit nachzulassen. Allein dagegen streitet die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs und den in dessen Interesse zu erzielenden Rechtsfrieden und es rechtfertigen diese schwerwiegenden Interessen um so mehr, den fraglichen Beweis abzuschneiden, als er höchst selten zu erbringen sein wird, und das Offenlassen desselben daher nur zu aussichtslosen und chikanösen Prozessen den Weg eröffnen würde (vergl. auch dresdener Prot. S. 1553—1554). Es hat demgemäß auch die Großh. hess. Regierung in deren schon erwähnten Erklärung vom 30. März 1877 sich dafür ausgesprochen, in dem künftigen Gesetzbuche den Veräußerer unter Ausschluß des fraglichen im hess. Gesetze zugelassenen Beweises nur dann zur Gewährleistung zu verpflichten, wenn der Fehler innerhalb der Gewährfrist hervorgetreten sei. Betreffend die Bestimmung der Gewährmängel und Gewährfristen, so gehen

24 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. die bestehenden Rechte und Gesetzgebungen diesfalls zum Theil weit aus einander, was in der verschiedenen Zeit ihrer Entstehung und der verschiedenen Bedeutung, welche die Gewährfristen in den verschiedenen Zeiten hatten, seine Erklärung findet. Denn in der älteren Zeit dienten die Gewährfristen wesentlich dazu, die durch die Gewährmängel dem Umfang nach beschränkte Gewährleistungspflicht beim Viehhandel, insbesondere beim Pferdehandel im Interesse des Verkehrs auch zeitlich zu beschränken, so daß ihnen mehr nur die Bedeutung von Verjährungsfristen zukam, woher es auch kommt, daß sich in den älteren Rechten für die verschiedensten Gewährmängel dieselbe Gewährfrist findet. Uebrigens findet sich in den mittelalterlichen Quellen die Festsetzung von Gewährmängeln vorzugsweise nur mit Rücksicht auf Pferde (Stobbe, deutsches P. R. III §. 185 Note 6, Kraut, D. P. R. §. 129 S. 262). So bezeichnen das lübische Recht, das lüneburger Stadtrecht vom 26. August 1679 und die calenbergsche Verord. vom 30. April 1697 nur die Mängel, für welche beim Pferdehandel ausschließlich gehaftet wird, und zwar benennt das lübische Recht als solche Anbruch, Stätigkeit und Koller, das lüneburger Stadtrecht Hartschlächtigkeit (Dampf), Stätigkeit und Rotz, die calenbergsche Verord. Rotz, Koller und Hartschlächtigkeit, ohne daß jedoch diese Rechte eine Gewährfrist kennen. Das bremer Recht bezeichnet als Hauptmängel Staar, Rotz, Stätigkeit und Hartschlächtigkeit mit einer Gewährfrist von 4 Wochen. Die lüneburgsche V. O. vom 30. Dezember 1697 bestimmt als Hauptmängel Rotz, Koller, Hartschlächtigkeit und Mondblindheit mit einer Gewährfrist von 3 Monaten und die hildes heimsche V. O. vom 10. Dezember 1784 setzt für dieselben Hauptmängel eine Gewährfrist von 12 Wochen fest. Auch die nassauische V. O. vom 24. Oktober 1791, obwohl sie sich außer den Pferden auch auf Rindvieh und Schafe erstreckt hat dieselbe Gewährfrist von 29 Tagen für alle durch sie festgestellten Gewährmängel, nur für Umgänge bei den Schafen ist die Gewährfrist auf blos 14 Tage estgesetzt. Für Schweine wird wegen physischer Mängel kraft Gesetzes überhaupt nicht Gewähr geleistet, die Hauptmängel bei Pferden sind Koller, Rotz, Foche (Dampf), Unglück oder schwere Noth (Epilepsie), bei dem Rindvieh Epilepsie, Darmfäulniß und Umgänger, bei den Schafen Umgänger (Drehkrankheit), Grind, Pocken, Räude. Das coburgsche Gewährschaftspatent vom 19. Juli 1774 setzt für die bei Pferden geltenden Hauptmängel: Rotz, Räude, Hartschlächtigkeit, Koller (Spring= Taub=, Lausch=Koller) gleichfalls dieselbe Gewährfrist von 6 Wochen fest; beim Rindvieh sind eigenthümliche, hier nicht weiter zu erwähnende Bestimmungen getroffen. Das Herzogl. sächs. Mandat von Friedenstein vom 29. März 1790 dagegen setzt bereits verschiedene Gewährfristen für die einzelnen Hauptmängel bei den Pferden fest und zwar 8 Tage bei Staarblindheit und Stätischsein, 28 Tage bei Mondblindheit, Hartschlächtigkeit (Dampf) und Räude, 42 Tage bei Wurm, Rotz, tollem Koller, Dummheit, Taubheit und der fallenden Sucht. on 07 Auch die Gesetzgebungen seit der Zeit des preuß. L. R. gehen in Absicht auf Gewährmängel und Fristen noch vielfach auseinander, obwohl in dieser Zeit die Gewährfristen, wenn auch nicht ausschließlich, den Karakter von Präsumtionsfristen angenommen haben. Es kommen diesfalls folgende in chronologischer Ordnung aufgeführten Gesetze in Betracht: das preuß. L. R. I. 11 §§. 204, 205 und Anhang §§. 13, 14; das österr. bürgerl. G. B. §. 925; die Fürstl. waldecksche V. O. vom 19. April 1836; das für Elsaß=Lothringen geltende franz. Gesetz vom

25 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 20. Mai 1838; das sachsen=gothasche Gesetz vom 11. März 1853; das schweizer Konkordat vom 22. April 1853; das Großh. hess. Gesetz vom 15. Juli 1858; das bayer. Gesetz vom 26. März 1859; das badische Gesetz vom 23. April 1859, das württemb. Gesetz vom 26. Dezember 1861; das sächs. bürgerl. G. B. §. 926; das preuß. Gesetz für Hohenzollern vom 5. Juni 1863; das Landgräfl. hessenhomburgsche Gesetz vom 15. März 1864; das sachsen=coburgsche Gesetz vom 7. Juli 1864; das frankfurter Gesetz vom 9. Dezember 1864; das Herzogl. fachsen meiningensche Gesetz vom 10. Juni 1865 und das Kurf. hess. Gesetz vom 23. Oktober 1865. Außerdem sollen ein hannov. Entw. und der dresdener Entw. Art. 193 Beachtung finden. Als Gewährmängel bei den Thieren des Pferdegeschlechts (einige Gesetze I. nennen, wie schon oben erwähnt, nur die Pferde, andere neben diesen auch die Esel, Maulesel und Maulthiere) gelten: 1. Die Stätigkeit in Preußen (d. h. im preuß. L. R.) und in Waldeck mit einer Gewährfrist von 4, in Oesterreich von 30, im Großh. Hessen und Hessen=Homburg von 14, in Sachsen, Kurhessen und Frankfurt, sowie nach dem hannov. und dem dresdener Entw. von 5 Tagen; Bayern, Württemberg und Baden, Hohenzollern, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Sachsen=Gotha, sowie Frankreich und Schweiz (d. h. das schweizer Konkordat) lassen die Stätigkeit nicht als Hauptmangel gelten. 2. Der schwarze Staar (Schönblindheit) in Preußen mit einer Gewährfrist von 28, in Oesterreich von 30, in Bayern, Württemberg, Baden, Hohenzollern, Frankfurt, Großh. Hessen, Hessen-Homburg, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Kurhessen und nach dem dresdener Entw. von 8, in Sachsen von 15, nach dem hannov. Entw. in der Ausdehnung auf jedes Staarleiden (schwarzer, grauer, grüner Staar) von 5 Tagen; Sachsen Gotha, Frankreich und Schweiz kennen diesen Gewährmangel als solchen nicht. 3. Das Koppen jeder Art in Frankreich mit einer Gewährfrist von 9, in Bayern, Großh. Hessen, Hessen=Homburg, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Kurhessen, Frankfurt von 8, in Württemberg, Baden und Hohenzollern, in der Beschränkung auf Koppen ohne Abnutzung der Zähne, gleichfalls von 8 Tagen; Preußen, Sachsen, Waldeck, Sachsen=Gotha, Frankreich, Oesterreich und Schweiz, sowie der hannov. und der dresdener Entw. lassen das Koppen als Gewährmangel nicht gelten. 4. Der Rotz in Preußen, Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Sachsen = Gotha, Waldeck, Kurhessen, Hohenzollern, Frankfurt und nach dem dresdener Entw. mit einer Gewährfrist von 14, in Sachsen, Oesterreich und nach dem hannov. Entw. von 15, in der Schweiz von 20, in Frankreich von 9 Tagen. 5. Die verdächtige Druse (unentwickelter Rotz) in Oesterreich, Sachsen und nach dem hannov. Entw. mit einer Gewährfrist von 15, in Frankfurt, Kurhessen und nach dem dresdener Entw. von 14, in der Schweiz von 20 Tagen; Preußen, Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Sachsen=Gotha, Waldeck, Hessen=Homburg, Hohenzollern und Frankreich kennen diesen Gewährmangel nicht. 6. Der Wurm oder Hautwurm in Oesterreich mit einer Gewährfrist von 30, in der Schweiz von 20, in Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Sachsen Meiningen, Sachsen=Coburg, Sachsen = Gotha, Hohenzollern, Frankfurt, Kurhessen, Hessen=Homburg und nach dem dresdener Entwurf von 14, in Sachsen und nach dem hannoverschen Entwurf von 15, in Frankreich von 9 Tagen; Preußen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 26 und Waldeck kennen diesen Gewährmangel nicht. 7. Die Dämpfigkeit oder der Dampf (Asthma, Herzschlächtigkeit, Herzschlägigkeit, Pfeiferdampf, pfeifender Dampf, Kehlkopfspfeife, Hartschnaufigkeit, Engbrüstigkeit) in Preußen und Waldeck mit einer Gewährzeit von 28, in der Schweiz von 20, in Oesterreich und Sachsen von 15, in Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Sachsen=Meiningen und Sachsen-Coburg, sowie in Hohenzollern, Frankfurt, Kurhessen und Hessen=Homburg und nach dem dresdener Entw. von 14, nach dem hannov. Entw. von 10, in Frankreich von 9 Tagen; in dem bayerischen und in dem sachsen meiningenschen Gesetze ist beigesetzt: gleichviel, ob der Dampf in Krankheiten der Respirationsorgane innerhalb und außerhalb der Brusthöhle oder des Herzens seinen Grund hat. 8. Der Koller (Dummkoller und rasender Koller; zu unterscheiden von dem Magenkoller und dem Mutteroder Samenkoller) in Preußen, Waldeck, Großh. Hessen und Hessen=Homburg mit einer Gewährfrist von 28, in Oesterreich von 30, in Bayern, Württemberg, Baden, Sachsen = Meiningen, Sachsen=Coburg, sowie in Hohenzollern, Frankfurt und Kurhessen und nach dem dresdener Entw. von 21, in Sachsen von 15, in Sachsen=Gotha von 14, in der Schweiz und nach dem hannov. Entw. von 20, in Frankreich von 9 Tagen. 9. Die chronische Fallsucht, Epilepsie in Württemberg, Baden, Großh. Hessen, sowie in Hessen=Homburg, Hohenzollern, Frankfurt und Kurhessen mit einer Gewährzeit von 28, in Bayern, Sachsen=Meiningen und Sachsen=Coburg von 40, in Frankfurt und nach dem hannov. Entw. von 30 Tagen, in Sachsen-Gotha von 14 Tagen; Preußen, Oesterreich, Sachsen, Schweiz und der dresdener Entw. kennen diesen Gewährmangel nicht. 10. Der Schwindel nach dem hannov. Entw. mit einer Gewährfrist von 30 Tagen; von den bestehenden Gesetzgebungen kennt keine diesen Gewährmangel. 11. Die Mondblindheit (periodische Augenentzündung) in Preußen, Waldeck, Großh. Hessen und Hessen=Homburg mit einer Gewährfrist von 28, in Oesterreich und Frankreich von 30, in Bayern, Württem berg, Baden, Hohenzollern, Sachsen=Meiningen und Sachsen=Coburg von 40, in Sachsen=Gotha von 14, in Frankfurt und Kurhessen, sowie nach dem dresdener Entw. von 42, in Sachsen von 50, nach dem hannov. Entw. von 60 Tagen; das schweizer Konkordat kennt diesen Gewährmangel nicht. 12. Die Räude in Preußen mit einer Gewährfrist von 14, in Sachsen von 15 Tagen; die übrigen Gesetzgebungen kennen diesen Gewährmangel nicht. II. Als Gewährmängel bei dem Rindvieh gelten: 1. Der Tragsack= und Scheidevorfall, sofern er nicht unmittelbar nach der Geburt vorkommt, in Württemberg, Baden, Großh. Hessen, sowie in Hessen=Homburg, Hohenzollern und Kurhessen mit einer Gewährfrist von 8, in Bayern, Sachsen=Meiningen und Sachsen=Coburg von 14, in Frankreich von 9 Tagen; das preuß. L. R., Waldeck, Oesterreich, Sachsen, Schweiz, sowie der hannoversche Entwurf haben diesen Gewährmangel nicht. 2. Die Lungensucht (tuberkulose Lungenschwindsucht) in Bayern, Württemberg, Baden, Großherzogthum Hessen, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, sowie in Hessen=Homburg, Hohenzollern, Frankfurt, Kurhessen und nach dem dresdener Entwurf mit einer Gewährfrist von 14, in der Schweiz von 20, nach dem hannoverschen Entwurf von 60, in Frankreich von 9 Tagen; Preußen, Waldeck und Oesterreich kennen diesen Gewährmangel nicht; das sächsische bürgerl. G. B. bezeichnet diesen Gewährmangel als Lungen= und Lebertuberkeln oder Lungen= und Leberfäule mit einer Gewährfrist von

27 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 30 Tagen. 3. Die chronische Fallsucht, Epilepsie in Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Hessen=Homburg, Frankfurt, Hohenzollern und Kurhessen mit einer bewährfrist von 28, in Bayern, Sachsen=Meiningen und Sachsen=Coburg von 40, in Frankreich von 9 Tagen; Preußen, Waldeck, Oesterreich, Sachsen, Schweiz, sowie der hannoversche und der dresdener Entw. haben diesen Gewährmangel nicht. 4. Die erlsucht (gemeinhin, obwohl verkehrt, Franzosenkrankheit oder Stiersucht genannt) in Preußen mit einer Gewährfrist von 8, in Oesterreich von 30, in Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Hessen = Homburg, Hohenzollern, Frankfurt und Kurhessen, sowie nach dem dresdener Entw. von 28, in Sachsen von 50, in der Schweiz von 20, nach dem hannov. Entw. von 60 Tagen; das französische Gesetz, sowie Waldeck haben diesen Gewährmangel nicht. 5. Die Lungenseuche (eine sehr ansteckende Krankheit) in Sachsen, Hessen=Homburg und der Schweiz mit einer Gewährfrist von 30, in Bayern, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg und nach dem hannov. Entw. von 40, in Frankfurt, Kurhessen und nach dem dresdener Entw. von 42, in Waldeck von 28 Tagen; das preuß. L. R., das österr. bürgerl. G. B., das französische Gesetz, sowie die Gesetze von Württem berg, Baden, Großh. Hessen und Hohenzollern erwähnen der Lungenseuche nicht. Für Württemberg und Baden wird jedoch, obwohl sehr bestritten, angenommen, daß die Lungenseuche unter der Lungensucht habe mit getroffen werden wollen (vergl. v. Faber m württemb. Archiv Bd. VIII S. 409—449; Fuchs, die Wehr gegen die Lungenseuche des Rindviehs). 6. Die Räude nur in Sachsen mit einer Gewährfrist von 15 Tagen. 7. Steinbeschwerden mit einer Gewährfrist von 40 Tagen nur in Sachsen=Coburg. III. Als Gewährmängel bei den Schafen gelten: 1. Die Pocken in Oesterreich, Preußen, Waldeck, Großh. Hessen, Hessen=Homburg, Frankfurt und Kurhessen, sowie nach dem dresdener Entw. mit einer Gewährfrist von 8, in Sachsen und nach dem hannov. Entw. von 10, in Frankreich von 9 Tagen; Bayern, Württemberg, Baden, Hohenzollern, Sachsen=Coburg und die Schweiz haben diesen Gewährmangel nicht. 2. Die Räude (Milbenräude) in Oesterreich mit einer Gewährfrist von 8, in Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Hessen=Homburg, Frankfurt und Kurhessen, sowie nach dem dresdener Entw. von 14, in Sachsen von 15, nach dem hannov. Entw. von 20 Tagen; Preußen, Waldeck, Hessen, Sachsen=Coburg, Schweiz und Frankreich haben den Gewährmangel nicht. 3. Die Leberegelseuche (Fäule, Anbruch, Egelwürmerkrankheit) in Oesterreich und nach dem hannov. Entw. mit einer Gewährfrist von 60, in Bayern, Württemberg, Baden, Hohenzollern und Sachsen-Coburg von 14, in Sachsen von 30, im Großh. Hessen und Hessen=Homburg von 28, in Frankfurt, Kurhessen und nach dem dresdener Entw. von 42 Tagen; das preuß. L. R. und das schweizer Konkordat kennen diesen Gewährmangel nicht. 4. Die Lungenwürmerseuche in Oesterreich mit einer Gewährfrist von 60, in Sachsen von 30, in Frankfurt und Kurhessen von 42, nach dem hannov. Entw. von 40 Tagen das preuß. L. R. und die Gesetze von Bayern, Württemberg, Baden, Großh. Hessen, Waldeck, Hessen=Homburg, Hohenzollern, Sachsen=Coburg, Schweiz und Frankreich kennen diesen Gewährmangel nicht. 5. Die Magenwürmerseuche nur in Frankfurt und Kurhessen mit einer Gewährfrist von 42 Tagen und nach dem hannov. Entw. von 40 Tagen. 6. Die bösartige Klauenseuche nur in Bayern und Sachsen¬

28 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Coburg mit einer Gewährfrist von 14 Tagen. 7. Die Drehkrankeit nur nach dem hannov. Entw. mit einer Gewährfrist von 60 Tagen. IV. Als Gewährmängel bei Schweinen gelten: 1. Die Finnen in Oesterreich, Preußen, Waldeck, Bayern, Großh. Hessen, Hessen=Homburg und Sachsen-Coburg mit einer Gewährfrist von 8, in Württemberg, Baden, Hohenzollern, Frankfurt, Kurhessen und nach dem dresdener Entw. von 28, in Sachsen von 30 und nach dem hannov. Entw. von 60 Tagen; Schweiz und Frankreich haben den Gewährmangel nicht. 2. Lungentuberkeln und Lungenwurmkrankheit nur in Sachsen mit einer Gewährfrist von 30 Tagen. 3. Trichinen mit einer Gewährfrist von 8 Tagen nur in Sachsen=Coburg. Daß die vorangeführten, der Zeit nach mehr oder weniger auseinanderliegenden Gesetze in Absicht auf die Festsetzung der Gewährmängel und Fristen voneinander abweichen, kann nicht auffallen, da diese Festsetzung nur an der Hand der Thierheilwissenchaft erfolgen kann, diese aber im stetigen Fortschritt begriffen ist und die wissenschaftlichen Ansichten in Folge dessen dem Wechsel unterworfen sind, die Verschiedenheit des jeweiligen Standes der Wissenschaft sich daher nothwendig auch in den betreffenden Gesetzesbestimmungen mehr oder weniger abspiegeln muß. Dasselbe gilt aber über haupt von der ganzen Gesetzgebung, welche stets ein Kind ihrer Zeit ist und in den Anschauungen, wie in der wissenschaftlichen Erkenntniß, die dieser Zeit eigen ist, wurzelt. Hieraus folgt auch, daß die der Zeit nach sich näher stehenden Gesetze in ihren Bestimmungen sich näher aneinander schließen, während ältere Gesetze sich neuen Erfahrungen und neuer Erkenntniß gegenüber als revisionsbedürftig darstellen und für eine neue Gesetzgebung nicht mehr zum Anhalt dienen können. Es wird daher auch von allen Denen, welche an den Gewährmängeln und Präsumtionsfristen festhalten wollen, betont, daß ihre Festsetzung an der Hand der heutigen wissenschaftlichen Erkenntniß zu erfolgen habe und die bestehenden Gesetze demgemäß einer gründlichen Revision zu unterwerfen seien. Inzwischen sind für diese Revision schon mehrfache Vorschläge gemacht worden. So hat schon der im August 1865 in Wien verammelt gewesene zweite internationale thierärztliche Kongreß, der, wie schon erwähnt, für eine Regelung der Viehmängelgewähr auf der Grundlage des gemischten Prinzips sich ausgesprochen hat und welchem der dresdener Entwurf erster Lesung vorlag, über die in diesem enthalten gewesenen Gewährmängel und Fristen sich gutachtlich geäußert und mit großer Majorität beschlossen, es seien bei Thieren des Pferdegeschlechtes die Gewährmängel Koppen, Stätigkeit und Epilepsie, beim Rindvieh Tragsack= und Scheidevorfall, Epilepsie und Lungensucht, bei Schafen die Leberegelseuche, die Lungenwürmer= und Magenwürmerseuche von den Gewährmängeln auszuschließen, theils weil die Zahl der Gewährmängel möglichst beschränkt werden sollte, theils weil einige derselben nicht alle Merkmale eines Gewährmangels an sich tragen. Andererseits seien als Gewährmängel neu aufzunehmen beim Rindvieh die Rinderpest mit einer Gewährzeit von 7 Tagen, bei Schweinen die Trichinen mit einer Gewährzeit von 14 Tagen. Herunterzusetzen sei die Gewährfrist beim schwarzen Staar und bei Pocken der Schafe auf 7 Tage, bei Finnen der Schweine auf 14 Tage und bei der Mondblindheit auf 28 Tage (württ. Archiv Bd. IX S. 417 f.). Ein Theil dieser Vorschläge hat bei Berathung des dresdener Entwurfes II. Lesung Berücksichtigung gefunden (dresdener Prot. S. 1527—1551, 4078 bis

29 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 4084). Die in ihnen hervortretende Tendenz, die Jahl der Gewährmängel zu beschränken, hat sich auch in den weiter vorliegenden Revisionsvorschlägen des K. preuß. Landesökonomiekollegiums vom Jahre 1870, des deutschen Landwirthschaftsrathes vom Jahre 1876, des K. sächsischen Landeskulturrathes vom Januar 1877 und der K. sächsischen Kommission für das Veterinärwesen vom Februar 1877 geltend gemacht und auch die Großh. badische Regierung hat sich in ihrer Erklärung vom 16. August 1877 in ähnlichem Sinne ausgesprochen. In allen diesen Vorschlägen werden bei den Pferden Stätigkeit, Koppen, Epilepsie, Schwindel und Räude als Gewährmängel beseitigt, der deutsche Landwirthschaftsrath, der sächs. Landeskulturrath und die sächs. Kommission für das Veterinärwesen wollen überdies auch den schwarzen Staar, jedoch gegen das Votum des Wiener Kongresses und des preuß. Landesökonomiekollegiums als Gewährmangel beseitigt wissen, und letzteres Kollegium und der deutsche Landwirthschaftsrath wollen überdies auch den Dampf als Gewährmangel nicht gelten lassen, während der Wiener Kongreß und die vorgenannten sächsischen Behörden sich für die Beibehaltung ausgesprochen haben. Einstimmigkeit herrscht bezüglich der Beibehaltung der Gewährmängel Rotz und Wurm mit einer Gewährfrist von 14 Tagen, Dummkoller mit einer Frist von 21 Tagen und Mondblindheit mit einer Gewährfrist nach dem Vorschlag des Wiener Kongresses, womit das preuß. Landesökonomiekollegium und der deutsche Landwirthschaftsrath übereinstimmen, von 28 Tagen, nach der Ansicht der zwei sächsischen Behörden von 42 Tagen. Für den schwarzen Staar wird eine Gewährfrist von 7 oder 8, für den Dampf von 14 Tagen vorgeschlagen, und es stehen diese Vorschläge, wie die beiliegende Tabelle erweist, mit den bestehenden neueren Gesetzen ziemlich im Einklang. Bei dem Rindvieh herrscht nur darin Uebereinstimmung, daß in allen Vorschlägen die Lungenseuche als Gewährmangel bezeichnet wird; während als Gewährfrist hierfür 20, 30, 42 und 56 Tage vorgeschlagen werden. Weitere Gewährmängel will nur der Wiener Kongreß zulassen, nämlich Lungenseuche und Perlsucht mit einer Frist von 28 und Rinderpest mit einer Frist von 7 Tagen. Bei den Schafen werden einstimmig die Pocken mit einer Gewährfrist von 7 oder 8 Tagen, bezw. seitens der sächs. Kommission für das Veterinärwesen von 14 Tagen als Gewährmangel bezeichnet. Diesen fügen die beiden sächsischen Behörden in Uebereinstimmung mit dem Beschlusse des Wiener Kongresses die Räude mit einer Frist von 14 bezw. 21 Tagen hinzu, während alle Vorschläge die sämmtlichen weiteren Gewährmängel beseitigt wissen wollen. Bei den Schweinen wollen die meisten Vorschläge überhaupt keine Gewährmängel beibehalten; nur auf dem Wiener Kongreß sind Finnen und Trichinen mit einer Gewährfrist von je 14 Tagen als Gewährmängel vorgeschlagen worden; bezüglich der Finnen ist aber von keiner Seite Justimmung erfolgt, und bezüglich der Trichinen ist zwar die sächs. Kommission für das Veterinärwesen einverstanden, aber mit einer Gewährfrist von 28 bis 35 Tagen. Uebrigens haben sich auch Stimmen gegen eine so weit gehende Beschränkung der Gewährmängel erhoben, nur sind dieselben in der Minderheit geblieben. Auch ist zu beachten, daß die meisten Revisionsvorschläge von dem gemischten Prinzip ausgehen, bei welchem es sich nur um eine Beweiserleichterung für den Erwerber, nicht um eine Beschränkung der Gewährpflicht auf bestimmte Mängel handelt, so daß die Beschränkung der Präsumtionsfristen auf eine kleinere Jahl von Mängeln nur für die Beweislast von Bedeutung und daher weniger bedenklich ist. Anders verhält es sich Obligationenrecht. Abschn. I. Tit 2. I. 1. c.

30 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. vom Standpunkte des deutschen Prinzips, da auf seinem Boden die Nichtanerkennung eines Fehlers als Gewährmangel die Aufhebung der gesetzlichen Haftung für den betreffenden Fehler bedeutet, und bei solch veränderter Bedeutung der Frage der Bestimmung der Gewährmängel und Fristen wird solche auch eine andere Beantwortung inden müssen. Aus Vorstehendem ergiebt sich, daß die neue Bestimmung der Gewährmängel mac und Fristen in der dem deutschrechtlichen Prinzip eigenen Bedeutung nur auf Grundlage einer gleichzeitig dem Standpunkt dieses Prinzips wie der heutigen wissenschaftlichen Erkenntniß Rechnung tragenden Revision der bestehenden, in der beiliegenden Tabelle übersichtlich zusammengestellten Gesetzesvorschriften erfolgen kann. Der Entwurf überläßt dies jedoch einer mit Zustimmung des Bundesrathes zu erlassenden Kaiserlichen Verordnung. Hierbei wurde davon ausgegangen, daß die für die Betimmung der Hauptmängel und ihrer Entwickelungsfristen maßgebenden wissenschaftlichen Voraussetzungen durch neue Erfahrungen und Entdeckungen und eine fortschreitende wissenschaftliche Erkenntniß sich ändern, daß ferner durch die wissenschaftliche Forschung mit der Zeit weitere jetzt noch unbekannte Fehler und Krankheiten nachgewiesen werden können, welche ihrer Natur nach zu den Gewährfehlern gehören, so daß schon bei Feststellung der Gewährmängel und Fristen die Wahrscheinlichkeit, daß Aenderungen, Ergänzungen und Verbesserungen als nothwendig sich erweisen werden, in Aussicht zu nehmen ist, solche aber leichter und angemessener im Wege der Verordnung bewirkt werden können, wie denn auch in ähnlicher Weise bei Erlassung des belgischen Gesetzes vom 28. Januar 1850, um den Fortschritten der Thierheilkunde gerecht zu werden, die Regierung ermächtigt worden ist, noch andere als die im Gesetze aufgeführten Mängel und Krankheiten als redhibitorische zu erklären. Damit wird zugleich einem wesentlichen Bedenken begegnet, welches in dem Gutachten der Königl. preuß. technischen Deputation für das Veterinärwesen (S. 7, 8) gegen das deutsche Prinzip überhaupt erhoben worden ist. Betreffend die Grundsätze, von welchen bei Aufstellung der Gewährmängel und Gewährfristen auszugehen ist, so wird man davon ausgehen müssen, daß zur Aufnahme unter die Gewährmängel nur solche Krankheiten oder Mängel 1. sich eignen, welche a) den ordentlichen Gebrauch des Thieres aufheben oder wesentlich stören, oder den Werth des Thieres erheblich vermindern und gar nicht oder nur mit unverhältnißmäßiger Zeit und Geldaufwand sich heilen lassen, b) ihrer Natur nach während eines längeren oder kürzeren Zeitraums überhaupt nicht oder (mindestens für den Nichtthierarzt) nur schwer zu erkennen sind, und c) die Aufstellung einer bestimmten Frist (Gewährfrist) für die Entwickelung und Erkennung der Krankheit oder des Mangels zulassen; 2. die Gewährfrist denjenigen Zeitraum zu umfassen habe, innerhalb dessen nach der Erfahrung und wissenschaftlichen Erkenntniß die fragliche Krankheit oder der fragliche Mangel deren Natur zufolge in der Regel sich zu entwickeln und zu offenbaren pflegt, so daß von dem Standpunkte der Thierheilwissenschaft sich annehmen läßt, es sei die Krankheit oder der Mangel im Falle ihres Hervortretens innerhalb

31 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. der Frist schon bei deren Beginn vorhanden gewesen, wenn sie aber erst nach Ablauf der Frist hervortreten, sie seien erst nach dem entscheidenden Zeitpunkt entstanden. Der Anfangspunkt für den Beginn des Laufes der Gewährsfristen ergiebt sich von selbst. Denn wenn der Veräußerer dafür zu haften hat, daß das veräußerte Thier zur Zeit der Uebergabe von den Gewährmängeln frei war, so muß in Konsequenz dessen auch die Präsumtionsfrist auf diesen Zeitpunkt zurückreichen (übrigens haben die meisten neueren Gesetze, ungeachtet des sonst geltenden gemeinen Rechtes, dieselbe Bestimmung: Württemberg Art. 2, Baden Art 2; Hohenzollern Art. 2; Frankfurt Art. 1, Kurhessen §. 1; Hessen=Homburg Art. 9; Sachsen=Meiningen von 1844 Art. 8). Da jedoch die Frist, wenn sie praktisch sein soll, nur nach ganzen Tagen berechnet werden kann, so bezeichnet der Entwurf nach dem Vorgang fast aller betreffenden neueren Gesetzgebungen den Tag nach der Uebergabe als den Anfangspunkt für den Lauf der Frist (Bayern Art. 1; Württemberg Art. 2, Baden Art. 2; Großh. Hessen Art. 9; Sachsen=Meiningen von 1844 Art. 8; Sachsen=Coburg Art. 1 letzter Absatz; Sachsen=Gotha §. 3; Hessen=Homburg Art. 9; Kurf. Hessen §. 2, Frankfurt Art. 1, Hohenzollern Art. 2; dresdener Entw. Art. 193). Ist der Erwerber im Verzug der Annahme, so muß nach Maßgabe der in Absicht auf den Verzug geltenden Bestimmungen der Tag des Verzugs an die Stelle des Tages der Uebergabe treten, was der Entwurf aus Zweckmäßigkeitsgründen gleichfalls ausspricht (übereinstimmend Bayern Art. 1, Frankfurt Art. 1; Kurf. Hessen §. 2; Sachsen=Coburg Art. 1 a. E.; dresdener Entw. Art. 193. Auch bei der Berathung des württ. Gesetzes wurde als Voraussetzung ausgesprochen, daß im Falle des Verzugs des Erwerbers in Empfangnahme des Thiers die Gewährfrist vom Tage nach Eintritt des Verzugs zu laufen beginne, vergl. Fecht, die Gesetze vom 26. Dezember 1861 S. 22, 23). Wird von den Vertragschließenden die gesetzliche Gewährfrist durch Vereinbarung verkürzt oder verlängert in der Weise, daß entweder bestimmt wird, es solle die Gewährpflicht nur bei dem Hervortreten eines Gewährmangels binnen einer kürzeren als der gesetzlichen Frist eintreten, oder, es solle der Veräußerer auch im Falle des Hervortretens eines Gewährmangels binnen einer längeren als der gesetzlichen Frist haftpflichtig sein, so rechtfertigt es sich, wenn über den Anfangspunkt des Laufes der so verkürzten oder verlängerten Frist nichts bestimmt ist, sie von demselben Zeitpunkte, wie die gesetzlichen Fristen zu berechnen, da, wenn nur eine Verkürzung oder Verlängerung der Frist vereinbart ist, angenommen werden darf, es haben die Vertragschließenden bezüglich des Anfangspunktes der Frist es bei der gesetzlichen Bestimmung belassen wollen. Dies wird auch von den meisten neueren Gesetzen angenommen (Württemberg Art. 2 Abs. 3; Baden Art. 2 Abs. 2, Hohenzollern Art. 2 Abs. 3, Sachsen=Meiningen (1844) Art. 27; Sachsen=Coburg Art. 10 Abs. 4; Bayern Art. 10 Abs. 4; Frankfurt §. 3, dresdener Entw. §. 195 Abs. 2). Einige Gesetze wollen die Verabredung einer Verlängerung oder Verkürzung der gesetzlichen Gewährfrist nur dann als giltig anerkennen, wenn die Vereinbarung schriftlich erfolgt ist (so Württemberg Art. 2 Abs. 3; Baden Art. 2 Abs. 3, Hohenzollern Art. 2 Abs. 3; Frankfurt §. 3; Kurhessen §. 15). Zu einer solchen Beschränkung der Kontrahenten, in Abweichung von der im Entwurfe festgehaltenen Regel der freien Vertragsform, liegt jedoch kein genügender Grund vor, wohl aber

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 32 stehen einer solchen Bestimmung erhebliche praktische Bedenken entgegen, wobei nur an den Marktverkehr erinnert werden mag, für welchen eine solche Bestimmung sehr hinderlich sein müßte und sogar bei der Unerfahrenheit der meisten Kontrahenten in Aufsetzung von Urkunden selbst gefährlich werden könnte (vergl. dresdener Prot. S. 1555—1557). In mehreren Gesetzen wird ausgesprochen, daß auch in dem Falle der Verpir längerung oder Verkürzung der gesetzlichen Gewährfrist durch Vereinbarung die Rechtsvermuthung, es sei der Gewährmangel schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen, dann gelte, wenn der Mangel innerhalb der vereinbarten kürzeren oder längeren Frist hervortrete (Bayern Art. 10 Abs. 4; Sachsen=Coburg Art. 10 Abs 4 Sachsen = Meiningen, 1844, Art. 27; Frankfurt §. 3; dresdener Entw. Art. 197 Abs. 1). Diese Bestimmung ist nicht gerechtfertigt. Zwar im Falle der Verkürzung der Frist, wenn die Verabredung dahin geht, es habe der Veräußerer nur dann zu haften, wenn der Fehler innerhalb einer kürzeren Frist hervortrete, tritt, falls nicht etwas Anderes verabredet worden, die gesetzliche Vermuthung dann ein, wenn der Fehler innerhalb der verkürzten Frist offenbar wird, da in diesem Falle das Offenbarwerden in die Grenze der gesetzlichen Gewährfrist hineinfällt. Hierfür bedarf es keiner besonderen Bestimmung. Verpflichtet sich aber der Veräußerer, über die gesetzliche Gewährfrist hinaus zu haften, so fehlt es, wenn der Fehler, obwohl innerhalb der verlängerten, aber erst nach Ablauf der gesetzlichen Gewährzeit offenbar wird, an der Voraussetzung für die fragliche Rechtsvermuthung und es tritt die Regel wieder ein, wonach der Erwerber zu beweisen hat, daß der Gewährmangel schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen. Denn die Vermuthung beruht auf der in der Erfahrung und wissenschaftlichen Erkenntniß gegründeten Annahme, daß ein in der gesetzlich bestimmten Gewährfrist hervorgetretener Mangel schon zur entscheidenden Zeit bestanden habe, während über die Frist hinaus diese Unterlage für die Rechtsvermuthung fehlt und das Gesetz sie daher auch nicht eintreten lassen kann; es wäre dies reine Willkür und ein völliges Verkennen der Natur der Gewährfrist. Wollen die Kontrahenten die Vermuthung über die gesetzliche Gewährfrist hinaus gelten lassen, so ist es ihre Sache, dies besonders zu vereinbaren. In einem Theile der Währschaftsgesetze noch bis in die neuere Zeit herein findet sich die Bestimmung, daß von denjenigen Krankheiten und Mängeln, welche innerhalb 24 Stunden nach der Uebergabe hervortreten oder zum Tode führen, bis zum Beweise des Gegentheils angenommen werden solle, sie seien schon zur entscheidenden Zeit vorhanden gewesen (die sog. Nachtkrankheiten: preuß. L. R. I. 11 §§. 199, 202] Oesterreich §. 924; Waldeck Art. 4 Ziff. 2 und 5; Großh. Hessen Art. 7; Hessen=Homburg Art. 7; sächs. bürgerl. G. B. §. 925). Es darf jedoch als wissenschaftlich feststehend angenommen werden, daß eine solche Präsumtion der inneren Begründung und Rechtfertigung ermangelt. Sowohl in dem Gutachten der Königlich preuß. technischen Deputation (S. 9, 10), als in dem Gutachten des Veterinärraths (S. 9 f.) wird darauf hingewiesen, daß gerade unmittelbar nach der Uebergabe des Thieres aus den verschiedensten Gründen, so insbesondere in Folge des Transportes, der ungewohnten Fütterung, der Einwirkung nachtheiliger Witterungseinflüsse u. s. w. Fehler und Krankheiten entstehen, überhaupt bei allen Thieren die verschiedensten ursächlichen Momente eine Reihe von Krankheiten und Beschädigungen innerhalb 24 Stunden

33 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. zu Stande bringen können, die zum Theil einen tödtlichen Ausgang nehmen oder sich als Mängel von Erheblichkeit karakterisiren. Hiervon ausgegangen und da hiernach der Umstand für sich, daß ein Mangel innerhalb der ersten 24 Stunden nach der Uebergabe des Thieres sich geoffenbart hat, keinen Anhalt dafür bietet, daß der Mangel schon bei der Uebergabe des Thieres bestanden habe, erscheint es als eine willkürliche Begünstigung des Erwerbers, wenn die ihm sonst obliegende Beweislast auf den Veräußerer übergewälzt wird, und es müßte dies um so bedenklicher erscheinen, als nach den schon erwähnten Gutachten der Gegenbeweis die größten Schwierigkeiten hat, wie dies auch in dem schon oben erwähnten Gutachten der Königlich sächs. Kommission für das Veterinärwesen vom 20. Februar 1877 (Bl. 14) betont ist, die Gefahr somit nahe liegt, daß in Folge der Aufstellung der fraglichen Präsumtion dem Verkäufer ein Unrecht zugefügt wird. Der Entwurf hat daher die sog. Nachtkrankheiten nicht aufgenommen und es diesfalls bei der regelmäßigen Beweislast belassen, womit auch die große Mehrzahl der neueren Gesetze, so die Gesetze von Bayern, Württemberg, Baden, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Hohenzollern, Frankfurt, Kurhessen, sowie das französische Gesetz und ebenso der dresdener Entwurf (vergl. dresdener Prot. S. 1554, 1555) übereinstimmen. Zu §. 3. Verschiedene Gesetzgebungen statuiren, wie auch schon ältere deutsche Rechte (vergl. Stobbe, deutsches P. R. III §. 185 Note 7), eine Pflicht des Erwerbers eines Hausthieres zur sofortigen oder binnen einer gewissen Frist zu machenden Anzeige des entdeckten Gewährmangels an den Veräußerer oder bei Gericht, wobei die einen Gesetzgebungen die Versäumniß dieser Pflicht mit dem Verluste des Anspruchs selbst auf Gewährleistung bedrohen, andere von Erfüllung der Pflicht die Berufung auf die zu Gunsten des Erwerbers aufgestellte Rechtsvermuthung abhängig machen und wieder andere die Anzeigepflicht dem Erwerber zwar auferlegen, ohne aber Folgen an die Unterlassung zu knüpfen. Auch in einem Theile der vorliegenden Gutachten wird besonderer Werth auf die Festsetzung einer Anzeigepflicht des Erwerbers gelegt. Als Bedingung des Gewährleistungsanspruchs selbst wird die Anzeigepflicht in dem mehrgedachten französischen Gesetze Art. 5, sowie in den Gesetzen von Württemberg Art. 6, Baden Art. 6, Hohenzollern Art. 6, Waldeck Art. 4 Ziff. 3, Sachsen=Gotha §. 5 und in der nassauischen Verordnung aufgestellt. Dasselbe hatte das sachsen meiningensche Gesetz von 1844 Art. 12 bestimmt, was aber durch den Art. 1 des Gesetzes von 1865 aufgehoben worden ist. In Absicht auf die — Zeit der Anzeige ist in der waldeckschen Verordnung a. a. O. bestimmt, daß sie und zwar regelmäßig an den Verkäufer und nur, wenn er nicht am Orte zugegen, bei dem Gerichte des Ortes oder einem Sachverständigen — so zeitig zu erfolgen habe, daß noch eine Untersuchung über den Zeitpunkt des Entstehens des Mangels stattfinden könne; in den übrigen genannten Gesetzen ist bestimmt, daß die Anzeige noch innerhalb der Gewährfrist, und zwar bei Gericht zu erfolgen habe (nur das meiningensche Gesetz von 1844 hatte alternativ eine Anzeige bei dem Veräußerer oder dem Gerichte vorgeschrieben), und nach den Gesetzen von Württemberg, Baden, Hohenzollern, Sachsen=Gotha und Frankreich soll sogar die Erhebung der Klage regelmäßig, und von dringenden Fällen abgesehen, innerhalb der Gewährfrist Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. I. c. Mängelgewähr. 34 geschehen, womit dieser dem Erfolg nach die Bedeutung einer Verjährungsfrist beigelegt scheint. Eine Anzeigepflicht ohne Präjudiz statuirt das schweizer Konkordat §§. 7 ff., während das österr. bürgerl. G. B. §§. 926, 927, das preuß. L. R. I. 11 §. 200, (diese übrigens nur in Beziehung auf die sog. Nachtkrankheiten, vergl. auch Förster, preuß. P. R. II S. 77 Note 33; Dernburg, preuß. P. R. Bd. II S. 344 f.), sowie die Gesetze vom Großh. Hessen Art. 10, Hessen=Homburg Art. 10, Frank furt Art. 4, Kurhessen §§. 3—9 und der dresdener Entwurf Art. 196 die Berufung auf die Rechtsvermuthung von der Erfüllung der Anzeigepflicht abhängig machen. Dabei verlangt das österr. G. B. sofortige Anzeige des entdeckten Fehlers an den Veräußerer und eventuell an das Ortsgericht oder an Sachverständige; von den übrigen Gesetzen verlangen Großh. Hessen und Hessen=Homburg Anzeige bei Gericht mit dem Antrag auf Besichtigung durch Sachverständige, Frankfurt und Kurhessen einfache Anzeige bei Gericht und der dresdener Entwurf Klageerhebung oder Anzeige bei Gericht, und zwar soll diese Anzeige nach der Bestimmung sämmtlicher zuletzt erwähnten Gesetze längstens binnen 24 Stunden nach Ablauf der betreffenden Gewährfrist erfolgen. In dem preuß. Ausführungsgesetze zur C. P. O. vom 24. März 1879 ist in Absicht auf das Gebiet des vormaligen Kurfürstenthums Hessen weiter bestimmt, daß die Anzeige von dem Mangel als Antrag auf Sicherung des Beweises nach den Vorschriften der §§. 447—455 der C. P. O. anzubringen sei. Es oll dies einen Ersatz für das in dem kurhessischen Gesetze vom 23. Oktober 1865 geordnete, in seinen Wirkungen höchst wohlthätige Anzeigeverfahren bieten, nachdem solches durch die R. C. P. O. als besonderes Institut aufgehoben worden ist. Für die Statuirung einer Anzeigepflicht haben sich sodann auch das preuß. Landesökonomiekollegium, der deutsche Landwirthschaftsrath, der deutsche Veterinärrath, die Königlich preuß. technische Deputation für das Veterinärwesen und der Königlich sächs. Landeskulturrath ausgesprochen, und zwar das Königlich preuß. Landesökonomiekollegium und der deutsche Landwirthschaftsrath unter dem Präjudiz des Ausschlusses der Rechtsvermuthung, auf welche der Erwerber nach dem Antrage des preuß. Landesökonomie kollegiums nur dann sich solle berufen können, wenn er innerhalb 3 Tagen nach Ablauf der Gewährfrist Klage erhebe oder den Mangel bei Gericht anzeige und Besich tigung des Thieres beantrage, während der deutsche Landwirthschaftsrath die Berufung auf die Rechtsvermuthung davon abhängig machen will, daß der Erwerber spätestens 24 Stunden nach Ablauf der Gewährfrist die Besichtigung des Thieres bei dem zuständigen Gericht beantrage. Auch der Königlich sächs. Landeskulturrath will den Eintritt der Rechtsvermuthung durch den längstens 24 Stunden nach Ablauf der Gewährfrist erfolgenden Antrag des Erwerbers bei Gericht auf Besichtigung des Thieres durch Sachverständige bedingen; außerdem aber soll der Erwerber bei Verlust des Gewährleistungsanspruchs verpflichtet werden, ungesäumt nach Wahrnehmung des Mangels dem Veräußerer Anzeige hiervon zu machen. Nach dem Antrage der Königlich preuß. Deputation für das Veterinärwesen soll dem Erwerber die Verpflichtung zur ungesäumten Anzeige des entdeckten Fehlers an den Veräußerer bei Verlust seines Anspruchs auferlegt werden, während der deutsche Veterinärrath, unter Berufung auf Art. 347 des H. G. B., dem Erwerber die Verpflichtung zur ofortigen ordnungsmäßigen Besichtigung des Thieres, und wenn sich hierbei oder später ein Mangel herausstellt, zur sofortigen Anzeige an den Veräußerer auferlegt wissen will, aber ohne ein Präjudiz hieran zu knüpfen. Außerdem haben sich der

35 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. I. c. Mängelgewähr. deutsche Veterinärrath und der deutsche Landwirthschaftsrath dafür ausgesprochen, daß dem Verkäufer das Recht auf sofortige Besichtigung des Thieres und Untersuchung desselben durch Sachverständige eingeräumt werden müsse, und zwar soll nach Ansicht der technischen Deputation an die Weigerung des Erwerbers, das Thier zu diesem Zwecke zu zeigen, der Verlust des Gewährschaftsanspruchs geknüpft werden. Hiernach kann darüber wohl kaum ein Zweifel bestehen, daß ziemlich allgemein das Bedürfniß sich geltend gemacht hat, dem Erwerber die Verpflichtung zur beschleunigten Anzeige des entdeckten Mangels an den Veräußerer selbst oder an das Gericht aufzuerlegen. Es wird hierfür im Wesentlichen geltend gemacht, daß der Erwerber andernfalls durch Verzögerung der Klage dem Veräußerer die Möglichkeit eines Gegenbeweises gegen die Rechtsvermuthung vereiteln könne, da dieser der Regel nach durch ofortige Besichtigung und Untersuchung des Thieres bedingt sein werde und daher der Veräußerer ohne das Korrektiv der Anzeigepflicht des Erwerbers durch die Aufstellung der Rechtsvermuthung in ungerechtfertigter Weise benachtheiligt würde. Dieser Grund kann jedoch nicht dazu führen, den Erwerber bei Verzögerung der Klage oder Anzeige des Anspruchs selbst für verlustig zu erklären; denn der Besorgniß einer Vereitelung des Gegenbeweises gegen die Rechtsvermuthung durch ein verzögerliches Verhalten des Erwerbers ist schon dadurch begegnet, daß demselben, falls er mit der Klage oder Anzeige säumt, die Berufung auf die Rechtsvermuthung versagt wird. Eine dahin gehende Bestimmung erscheint aber im Interesse des Veräußerers zu dessen Schutze und zur Verhütung einer einseitigen Begünstigung des Erwerbers geboten; denn wenn auch dieser schon im eigenen Interesse behufs der Feststellung, daß der fragliche Gewährmangel innerhalb der Gewährfrist hervorgetreten, darauf hingewiesen ist, sich die Beweismittel hierfür rechtzeitig zu verschaffen, so bietet dies keine genügende Gewähr dafür, daß hierbei auch das entgegenstehende Interesse des Veräußerers in Absicht auf den Gegenbeweis gewahrt werde; vielmehr kann dies nur dadurch geschehen, daß entweder der Veräußerer selbst in die Lage gesetzt wird, sich den Beweis rechtzeitig zu sichern, oder daß das Gericht mit der Beweisaufnahme befaßt wird. Diesem Zwecke dient die Anzeigepflicht des Erwerbers. Zeigt er den Mangel dem Veräußerer selbst an, so ist dieser nunmehr in der Lage, zur Sicherung des ihm obliegenden Gegenbeweises selbst die erforderlichen Schritte zu thun, wenn er dies für entsprechend erachtet; insbesondere steht ihm offen, sich diesfalls an das Gericht zu wenden, und es bedarf daher einer besonderen Bestimmung nicht, wodurch der Erwerber verpflichtet würde, die Besichtigung und Untersuchung des Thieres dem Veräußerer zu gestatten. Dasselbe wird erzielt, wenn der Erwerber Klage gegen den Veräußerer erhebt, da die Erhebung der Klage nur durch deren Zustellung an den letzteren erfolgen kann (C. P. O. §§. 230, 460), die Klageerhebung somit eine Anzeige des Mangels an den Veräußerer in sich begreift. Ebenso ist aber den Interessen des letzteren gedient, wenn der Erwerber nach Analogie der Bestimmungen der C. P. O. wegen Sicherung des Beweises bei dem Gerichte die Beweisaufnahme durch Sachverständige beantragt und das Gericht diesem Antrage stattzugeben hat, da in diesem Falle der Thatbestand gerichtlich konstatirt wird. Alle diese Wege läßt daher der Entwurf offen. Die Anzeige des Mangels an den Veräußerer selbst geben die Mehrzahl der Gesetzgebungen dem Erwerber nicht frei, sie fordern in allen Fällen Klageerhebung oder Anzeige bei Gericht, und in vielen Fällen wird es auch der einfachere Weg sein, wenn der Erwerber sich unmittelbar an das Gericht wendet. 9*

36 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Es trifft dies aber nicht immer zu, da in manchen Fällen die einfache Anzeige an den Veräußerer genügen kann, um ohne Gericht zum Ziele zu kommen, so daß den Interessen beider Theile Rechnung getragen ist, wenn in die Wahl des Erwerbers gestellt wird, mit seiner Anzeige an den Veräußerer oder an das Gericht sich zu wenden. Betreffend den Zeitpunkt der Anzeige, so wäre den Interessen des Veräußerers am meisten gedient, wenn der Erwerber verpflichtet würde, sofort nach Erkennung des Mangels die Anzeige zu machen. Allein einer solchen Bestimmung steht entgegen, daß die Konstatirung der Zeit der Offenbarung des Mangels und seiner Erkennung durch den Erwerber zu den größten Schwierigkeiten führen und die Nothwendigkeit solcher Konstatirung prozessualen Chikanen die Thüre öffnen würde. Iwar hat das H. G. B. Art. 347 eine ähnliche Bestimmung, allein sie findet, wie chon bei den Verhandlungen der Kommission zur Berathung eines deutschen H. G. B. anerkannt worden ist, auf den Thierhandel keine Anwendung (Seuffert, Archiv Bd. XXXII Nr. 72 S. 94 ff.; württemb. Gerichtsblatt Bd. XI S. 271, Stobbe, deutsches P. R. III S. 246 Note 2) und läßt auch eine Ausdehnung auf den Thierhandel nicht zu; denn in der Weise, wie dies bei Waaren thunlich, läßt sich in Absicht auf Viehmängel der Zeitpunkt nicht feststellen, da die Gewährmängel bei den Hausthieren gerade das Eigenthümliche haben, daß sie bei sofortiger Untersuchung, wie sie das H. G. B. bei von einem andern Orte übersendeten Waaren vorschreibt, sich nicht erkennen lassen, die Regel des Art. 347 des H. G. B. somit gar nicht anwendbar ist, und für die ganze Gewährzeit die Möglichkeit offen bleibt, daß der Mangel dem Erwerber verborgen geblieben ist. Dies führt nothwendig dahin, die Pflicht zur Anzeige an keinen früheren Zeitpunkt, als den Ablauf der Gewährfrist zu knüpfen, und zwar wird man denjenigen Gesetzgebungen beitreten müssen, welche für die Anzeige noch einen kurzen Zeitraum nach Ablauf der Gewährfrist, 24 Stunden, offen lassen, da der Mangel erst in den letzten Stunden der Gewährfrist offenbar werden kann und in diesem Falle der Erwerber nicht im Stande ist, noch innerhalb derselben seiner Anzeigepflicht zu genügen (vergl. auch dresd. Protokolle S. 1570 bis 1575). Ist die Gewährfrist durch Vereinbarung verkürzt, so kann nur die verkürzte Gewährzeit in Betracht kommen, da der Veräußerer in diesem Falle nur im Falle des Hervortretens des Mangels während der verkürzten Gewährzeit überhaupt haftet. Eine vertragsmäßige Verlängerung der Gewährfrist ist hierher einflußlos, da die gesetzliche Vermuthung ihrem Grunde nach auch in diesem Falle an die gesetzliche Gewährfrist gebunden bleibt, wie schon oben dargelegt worden ist. Zu §. 4. Die Beschränkung der Haftpflicht des Veräußerers auf bestimmte Gewährmängel bezieht sich nur auf die Haftpflicht kraft Gesetzes, nicht aber auf die Fälle des dolus und besonderer Verabredung. Hat der Veräußerer einen sonstigen verborgenen Mangel von Erheblichkeit gekannt und absichtlich verschwiegen, so haftet er wegen dolus, und wenn er für die Abwesenheit weiterer Mängel zu haften besonders versprochen hat ist er aus diesem Versprechen dem Erwerber zur Haftung verbunden (ebenso Hessen Art. 4; Hessen=Homburg Art. 4; Frankfurt Art. 5; Kurhessen §. 10 Sachsen §. 927; Sachsen=Meiningen Art. 21—23, 24, 25; Sachsen=Gotha §. 1; dresdener Entwurf Art. 197). Es gilt in dieser Beziehung für den Viehhandel nichts Besonderes und liegt kein Grund vor, diesfalls eine Beschränkung eintreten zu

37 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. lassen (vergl. auch dresdener Prot. S. 1557—1558). Mit gutem Grunde wird jedoch in den bestehenden Gesetzgebungen vorgeschrieben, daß die Mängel, auf welche über die Hauptmängel hinaus die Gewährpflicht durch Vereinbarung erstreckt werden oll, ausdrücklich und besonders benannt werden müssen und das allgemeine Versprechen, wegen aller Fehler zu haften, nur auf die gesetzlichen Gewährmängel bezogen werde (Bayern Art. 10 Abs. 3; Württemberg Art. 1 letzter Abs.; Baden Art. 1 letzter Abs.; Großherzogthum Hessen Art. 4 Abs. 2; Sachsen=Meiningen (1844) Art. 25; Sachsen=Coburg Art. 10 Abs. 3; Hessen=Homburg Art. 4 Abs. 2; Frankfurt Art. 5 Satz 2, Kurhessen §. 10 Abs. 3; dresdener Entw. Art. 197 Abs. 2). Ohne diese Bestimmung würde die Beschränkung der gesetzlichen Haftpflicht auf die Gewährmängel nur geringen Werth haben, da sie durch ein allgemeines Versprechen beseitigt werden könnte, und es ist daher die fragliche Bestimmung als unentbehrlich auch in den gegenwärtigen Entwurf aufgenommen worden. Zu §. 5. Während das preußische und österreichische Recht und das ihnen sich anschließende waldecksche Gesetz, desgl. die auf dem Boden des gemeinen Rechts stehenden Königl. preußischen Gesetze für den Bezirk des Appellationsgerichts zu Cöln und für den Bezirk des Justizsenats zu Ehrenbreitstein auch beim Viehhandel die Minderungsklage neben der Wandlungsklage zulassen, ebenso das kur hessische Gesetz §. 12 dem Erwerber die Wahl zwischen beiden Klagen, jedoch mit der wesentlichen Modifikation gestattet, daß der Veräußerer der Minderungsklage sie gegenüber bis zum Schlusse des Verfahrens statt Minderung Wandlung, sofern noch thunlich, verlangen kann, beschränken alle übrigen Gesetzgebungen im Anschluß an das ältere deutsche Recht (Stobbe, deutsches P. R. III §. 185 Nr. 1) den Gewährleistungsanspruch des Erwerbers wegen der gesetzlichen Gewährmängel in der Art, daß sie der Regel nach nur die Wandlungsklage und die Minderungsklage nur ausnahmsweise zulassen, wenn der Mangel an dem geschlachteten Thiere sich vorfindet. So schon die nassauische Verordnung von 1791, desgl. die mehrfach erwähnten Gesetze für Bayern Art. 4, Sachsen bürgerl. G. B. §. 927, Württemberg Art. 4, Baden Art. 4, Großherzogthum Hessen Art. 13, Sachsen=Meiningen (1844) Art. 16, Sachsen=Coburg Art. 4, Sachsen=Gotha §. 8, Hessen=Homburg Art. 13, Hohenzollern Art. 4, Frankfurt Art. 7, ebenso das schweizer Konkordat von 1853 §§. 3 und 17 und der dresdener Entw. Art. 198. Die Gründe, welche in den Motiven der betreffenden Gesetze für den Ausschluß der Minderungsklage geltend gemacht werden, sind durchaus praktischer Natur. Es wird dafür geltend gemacht die Rücksicht auf die Rechtseinfachheit, auf die Billigkeit und die Gefahr eines Mißbrauchs der Minderungsklage; weitläufige und bei lebenden Thieren der Natur der Sache nach stets unsichere Schätzungen werden dadurch vermieden, es werde der Unbilligkeit begegnet, daß der Käufer, der vielleicht trotz des Mangels ein gutes Geschäft gemacht, sich durch die Minderungsklage einen weiteren Vortheil verschaffen könne und der Verkäufer, der vielleicht bei Zurücknahme des Thieres vor Schaden sich wahren könne, durch die Minderung in erheblichen Schaden gebracht und zur Haltung eines Kaufes um einen Preis genöthigt werde, den er von freien Stücken niemals eingegangen hätte. In den Ländern, wo dem¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. 10

38 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. gemäß die Minderungsklage ausgeschlossen ist, hat sich dies als durchaus praktisch und angemessen bewährt und ist das Bedürfniß einer diesbezüglichen Aenderung der Gesetzgebung niemals hervorgetreten, wie dies auch bei den dresdener Kommissionsverhandlungen hervorgehoben worden ist (Prot. S. 4089, 4090), wohl aber haben sich gewichtige Stimmen dafür erhoben, den regelmäßigen Ausschluß der Minderungsklage beim Viehhandel allgemein eintreten zu lassen. In dieser Weise haben sich das Königl. preußische Landesökonomiekollegium (1870 Prot. S. 75), desgl. die Königl. preußische technische Deputation für das Veterinärwesen (1876 S. 18, 19, 23 Ziff. 5) und der Königl. sächsische Landeskulturrath (1877) ausgesprochen, während der deutsche Veterinärrath (1875 amtl. Bericht S. 80 Ziff. 6 und 7) und der deutsche Landwirthschaftsrath (Bericht S. 7 Ziff. 10, 11 S. 32, 33) dem Erwerber zwar beide Klagen gestatten, jedoch in ähnlicher Weise, wie in dem Gesetze für Kurhessen, dem Veräußerer das Recht geben wollen, durch Rücknahme des Thieres die Minderung abzuwenden, somit gleichfalls den gegen die unbedingte Zulassung dieser Klage sprechenden Bedenken sich nicht verschlossen haben. Von Seiten der Königl. preußichen technischen Deputation ist für den regelmäßigen Ausschluß der Minderungsklage insbesondere geltend gemacht worden, daß die Ansichten der Sachverständigen über den wirklichen Werth schon der gesunden, noch mehr aber der fehlerhaften Thiere erfahrungsgemäß oft sehr weit auseinandergehen, daß die Schätzung großen in der Natur der Sache liegenden Schwierigkeiten unterliege und daher außerordentlich unsicher sei und in Folge dessen die Minderungsklage keine Gewähr für eine richtige Ausgleichung zwischen den Betheiligten biete, vielmehr, wie die Erfahrung im Geltungsgebiete des preußischen L. R. zeige, ungerechtfertigten und selbst betrügerischen Ansprüchen den Weg eröffne, eine Gefahr, welche um so näher liege, als manche Gewährfehler den Verkaufswerth eines Thieres herabsetzen, ohne den Gebrauch desselben zu beeinträchtigen. Der gesetzliche Schutz, daß der Minderwerth in jedem Falle durch unparteiische Sachverständige festgestellt werden müsse, sei nach Ausweis der täglichen Erfahrung nur ein theoretischer. In einzelnen Fällen könne zwar die Minderwerthsklage auch dem Verkäufer vortheilhafter als die Wandlungsklage sein, allein die Vortheile, welche für einzelne Fälle in der elektiven Zulassung der Preisminderungsklage bestehen, können bei Weitem die Nachtheile nicht aufwiegen, welchen der Verkäufer durch die Anstrengung von lästigen Rechtshändeln und durch den Anspruch eines unbillig hohen Minderwerthes ausgesetzt sei. Diesen praktischen Erwägungen ist auch in dem gegenwärtigen Entwurfe entscheidende Bedeutung beigelegt worden und haben solche zu dem regelmäßigen Ausschluß der Minderungsklage geführt. Die Ausnahme, welche in dem Entwurfe, in Uebereinstimmung mit den bereits erwähnten Gesetzgebungen hiervon gemacht wird, ergiebt sich aus der Natur der Sache, denn bei dem geschlachteten Thiere treffen die Gründe nicht zu, welche für die Beseitigung der Minderungsklage bei den lebenden Thieren sprechen, indem die durch den Mangel herbeigeführte Unverkäuflichkeit oder Werthsminderung des Fleisches oder anderer Theile des geschlachteten Thieres unschwer durch Sachverständige sich feststellen läßt und die Befürchtung eines Mißbrauchs der Minderungsklage hier nicht, wie bei den lebenden Thieren zutrifft. Das sachsen meiningensche Gesetz von 1844 Art. 7, vergl. mit Art. 16, läßt zwar auch bei dem geschlachteten Vieh nur die Wandlungsklage zu und beschränkt diese überdies auf den Fall, daß aus medizinalpolizeilichen Gründen der Verkauf des Fleisches ganz oder zum größeren Theil untersagt wird.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 39 Allein damit wird dem Erwerber ohne einen genügenden Grund zu nahe getreten, wie denn auch dem Vorbemerkten zufolge andere Gesetzgebungen eine solche Beschränkung des Gewährleistungsanspruchs des Erwerbers nicht kennen. Zu §. 6, 7. Wird der Vertrag zwischen Erwerber und Veräußerer wegen eines Gewährmangels des veräußerten Thieres aufgehoben, so treten im Allgemeinen dieselben Folgen ein, wie wenn der Vertrag eine leblose Sache zum Gegenstande hat, und es ist hier nur bezüglich der Besonderheiten Bestimmung zu treffen, welche in der Natur des lebenden Thieres ihren Grund haben. Dahin gehören insbesondere die Kosten der Fütterung und Pflege, sowie der thierärztlichen Untersuchung und Behandlung des Thieres. Die Frage, wer diese Kosten, insbesondere diejenigen der Pflege und Fütterung des Thieres zu tragen habe, ist von großer Bedeutung für den Werth der Wandelungsklage überhaupt, da die letztgedachten Kosten schnell zu bedeutender Höhe anwachsen und bei kranken Thieren eine Ausgleichung durch den von dem Thiere zu ziehenden Nutzen sich nur selten erzielen läßt. In den meisten neueren Gesetzgebungen hat daher auch diese Frage besondere Regelung gefunden. Uebereinstimmung herrscht darüber, daß insoweit, als der Erwerber das Thier gebraucht und Nutzen davon gezogen hat, derselbe sich diesen gegen seinen Aufwand in Aufrechnung bringen lassen muß; es wird aber die Frage, ob der Erwerber das an sich vielleicht arbeitsfähige Thier zu benutzen oder zu verwenden habe, und nur den durch den Nutzen nicht gedeckten Betrag der Fütterungs= und Verpflegungskosten fordern könne, oder ob er das Thier unbenutzt lassen und ohne Rücksicht auf einen zu erzielenden Nutzen die Kosten der Fütterung und Pflege ersetzt verlangen könne, auf dem Boden des gemeinen Rechts und des preuß. Landrechts einerseits und der neueren Partikulargesetzgebungen andererseits verschieden beantwortet, auch herrscht keine Uebereinstimmung in Absicht auf den Zeitpunkt, von welchem an dem Erwerber, der mit der Wandelungsklage obgesiegt hat, ein Anspruch auf Ersatz jener Kosten zuerkannt wird. Das preußische Landrecht und auch mehrere der jüngeren Spezialgesetze enthalten diesfalls keine Bestimmung; in der Praxis wird jedoch angenommen, daß der Erwerber die Fütterungsund Verpflegungskosten für die Zeitdauer des Rechtsstreits nur dann und insoweit ersetzt verlangen könne, als es ihm unmöglich gewesen, einen entsprechenden Nutzen von dem Thiere zu ziehen; oder aber kann auf Antrag der Parteien eine gerichtliche Sequestration des Thieres auf Kosten des unterliegenden Theiles angeordnet werden. Im Gegensatz hierzu verpflichten das sächs. bürgerl. G. B. §. 928, sowie die Gesetze von Bayern Art. 5, von Kurhessen §. 14, von Sachsen=Meiningen Art. 17 und 18, von Sachsen=Gotha §. 9 Ziff. 3 und von Sachsen=Coburg Art. 5 Abs. 3, ebenso der dresdener Entw. Art. 199 den Verkäufer zum Ersatz der Fütterungs= und Pflegekosten von der Uebergabe des Thieres an den Erwerber an, die Gesetze von Württemberg Art. 5, Baden Art. 5, Hohenzollern Art. 5 und Frankfurt Art. 9 von dem Verzuge des Veräußerers in der Rücknahme des Thieres an, mit der weiteren Bestimmung, daß der Erwerber den aus dem Thiere wirklich gezogenen Nutzen sich dagegen in Aufrechnung bringen zu lassen habe, ohne daß ihm aber eine Verpflichtung zur Benutzung des Thieres auferlegt wird. Der Kosten der thierärztlichen Behandlung und Untersuchung ist nur in den Gesetzen von Bayern, Kurhessen, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Coburg, Sachsen=Gotha §. 9

40 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Jiff. 6 und im dresdener Entwurfe besonders gedacht. In dem Gutachten des deutschen Veterinärrathes und der Königl. preuß. technischen Deputation für das Veterinärwesen wird hervorgehoben, daß der durch die Wandelungsklage dem Erwerber gegebene Rechtsschutz wesentlich verringert werde, wenn er die Kosten der Fütterung und Pflege des Thieres nur dann und insoweit verlangen dürfe, als er einen Nutzen aus dem Thiere nicht habe ziehen können. Denn einen zweckmäßigen und den Verhältnissen entsprechenden Gebrauch von einem fehlerhaften Thiere zu machen, sei der Erwerber selten in der Lage, auch könne er dasselbe mit Rücksicht auf dessen mögliche Verschlechterung nicht vermiethen und sei es demzufolge zweckmäßig, dem Erwerber das Recht auf Ersatz der Fütterungs= und Verpflegungskosten einzuräumen, ohne ihn zur Benutzung des Thieres zu verpflichten. Auf diesen Standpunkt hat sich auch der vorliegende Entwurf gestellt, und zwar erklärt derselbe den Veräußerer zum Ersatze der fraglichen Kosten von der Uebergabe des Thieres an den Erwerber an verbunden, da der Veräußerer zur Gewährleistung ohne Rücksicht auf seine Kenntniß von dem Vorhandensein des Gewährfehlers verpflichtet ist und in Konsequenz dessen ihm daher auch die Unterhaltungskosten des mit dem Gewährfehler behafteten Thieres als eine Folge seiner Gewährleistungspflicht treffen müssen, ohne daß es des Hinzutretens eines Verzuges in Zurücknahme des Thieres bedarf. Dem im Prozesse obsiegenden Erwerber ist durch diese Regulirung der Kostenfrage geholfen, indem er hiernach zum vollen Ersatze seiner Auslagen gelangt. Auch ihm kann jedoch daran liegen, daß die Fütterungs= und Verpflegungskosten nicht ins Maßlose aufwachsen, wenn er z. B. Grund hat, die Jahlungsfähigkeit des Veräußerers zu bezweifeln, und auch abgesehen hiervon kann es während des Schwebens des Rechtsstreits mit Rücksicht auf die Ungewißheit des Erfolges jeder von beiden Parteien erwünscht sein, dem fortwährenden Aufwachsen der Unterhaltungskosten des Thieres vorbeugen zu können. Diese Erwägung hat dazu geführt, jeder Partei das Recht einzuräumen, alsbald, wenn die Besichtigung des Thieres nicht mehr erforderlich ist, die öffentliche Versteigerung desselben und die gerichtliche Hinterlegung des Erlöses zu verlangen. Es ist dies in den Gesetzen von Bayern Art. 11, Württemberg Art. 13, Baden Art. 13, Großh. Hessen Art. 15, Hessen=Homburg Art. 15, Kurhessen §. 13, Sachsen=Coburg Art. 11, Hohenzollern Art. 10 und Frankfurt Art. 18, sowie in dem dresdener Entwurf Art. 200 übereinstimmend ausgesprochen und in den Gutachten des deutschen Veterinärrathes S. 5, 15f.), des deutschen Landwirthschaftsrathes (S. 7, 30—32 Ziff. 7), des Königl. sächsischen Landeskulturrathes (Bl. 23b Ziff. 7) und der Königl. preuß. Deputation für das Veterinärwesen zur Aufnahme in ein gemeinsames deutsches Gesetz aus Gründen der Billigkeit und der Zweckmäßigkeit dringend empfohlen worden. Der vorliegende Entwurf hat sich in Berücksichtigung dessen dem Vorgange der vorerwähnten Gesetzgebungen angeschlossen. Mehrere der die Gewährleistung beim Viehhandel betreffenden neueren Gesetze Gni haben besondere Bestimmungen für den Fall getroffen, wenn eine Heerde Gegenstand der Veräußerung war (so Großh. Hessen Art. 11, Hessen=Homburg Art. 11), oder wenn Zugthiere als Paare, Gespanne oder Jüge veräußert worden sind (so Großh. Hessen Art. 12, Bayern Art. 7, Frankfurt Art. 8, Hessen=Homburg Art. 12, Sachsen=Meiningen Art. 19, Sachsen=Coburg Art. 7, Sachsen¬ Gotha §. 11). Einer solchen besonderen Bestimmung, die in einem Spezialgesetze als

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 41 zweckmäßig erscheinen konnte, bedarf es in dem vorliegenden Entwurf nicht, da die allgemeinen Bestimmungen auch für die Beurtheilung der ausgehobenen Fälle ausreichen und zu einer abweichenden Bestimmung kein Grund vorliegt (vergl. auch dresdener Prot. S. 1561—1565, 4091). Eine weitere Spezialbestimmung, welche sich in einzelnen Währschaftsgesetzen findet, bezieht sich auf den Fall, wenn Mutterthiere mit ihren Jungen veräußert worden sind, für welchen Fall die Gesetze von Großh. Hessen Art. 5, Hessen¬ Homburg Art. 5, Sachsen=Meiningen Art. 5, Frankfurt Art. 6 und das ächsische bürgerl. G. B. §. 929 bestimmen, daß die Gewährleistung sich auf die ersteren beschränke. Auch der Entwurf zu dem württemb. Gesetze von 1861 und der dresdener Entw. erster Lesung (dresdener Prot. S. 1575, 1576) hatten eine solche Bestimmung enthalten, ohne jedoch schließlich im Gesetze bezw. in dem fertiggestellten Entwurfe Aufnahme zu finden (dresdener Prot. S. 4085, 4086). Dagegen geht das sachsen meiningensche Gesetz von 1844 noch weiter, indem dasselbe bei der Veräußerung einjähriger Pferde oder Rinder die Gewährpflicht auch dann ausschließt, wenn sie ohne das Mutterthier veräußert werden. Der für eine derartige Beschränkung der Gewährpflicht geltend gemachte Zweckmäßigkeitsgrund, daß bei Zulassung der Mängelgewähr wegen der Jungthiere die Kosten des Rechtsstreits in den meisten Fällen den Werth des Streitgegenstandes überschreiten würden, kann nicht genügen, die Gewährschaftsklage auszuschließen, sofern sie sonst für zulässig zu erachten, und es ist auch bei den dresdener Kommissionsberathungen schließlich anerkannt worden, daß dieser Ausschluß sich nur rechtfertigen lasse, wenn der Handel nur wegen der Mutterthiere geschlossen worden sei. Es wird jedoch bei einem Handel kaum vorkommen, daß die Jungthiere überhaupt ganz außer Beachtung und Berechnung bleiben und für die Fälle, wo dies zutrifft, bedarf es keiner besonderen Bestimmung. Für die anderen Fälle aber ist kein genügender Grund abzusehen, welcher zu einer Abweichung von den allgemeinen Bestimmungen berechtigen würde, vielmehr werden, wenn Junge mit dem Mutterthiere veräußert werden, die Bestimmungen in Absicht auf die Gewähr für Nebensachen zweckentsprechende Anwendung finden und für diejenigen Fälle, in welchen die Jungthiere die Hauptsache oder den einzigen Gegenstand der Veräußerung bilden, fehlt es ohnedies an einem ausreichenden Grunde, die Gewährpflicht allgemein auszuschließen. Nach dem bayerischen Währschaftsgesetz Art. 8 und dem sachsen=coburgschen Gesetze Art. 8 kann, wenn mehrere Stücke Rindvieh oder Schafe durch Ein Rechtsgeschäft veräußert worden sind und eines oder mehrere dieser Stücke mit einer in dem Gesetze bezeichneten ansteckenden Krankheit behaftet sind, der Erwerber die Aufhebung des ganzen Vertrages verlangen, und in ähnlicher Weise bestimmen die Königl. preuß. Gesetze für den Appellationsgerichtsbezirk Cöln und für den Bezirk des Justizsenats zu Ehrenbreitstein, daß, wenn mehrere Thiere gleicher Art verkauft worden und bei einem derselben als Gewährmangel eine ansteckende Krankheit nachgewiesen sei, der Verkäufer die Zurücknahme sämmtlicher Thiere fordern könne, wenn sie bei dem Verkäufer mit einander in Berührung gekommen seien. Auch bei den dresdener Verhandlungen wurde die Aufnahme einer ähnlichen Bestimmung in den Entwurf beantragt, der Antrag jedoch auf den Grund sehr eingehender Berathungen mit 4 gegen 3 Stimmen abgelehnt (dresdener Prot. S. 1565—1570, 4091 bis 4096). Dagegen haben der deutsche Landwirthschaftsrath (S. 8 Ziff. 12), der deutsche Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. I. c. 11

42 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Veterinärrath (Gutachten S. 6, 24 Ziff. 6), die preuß. techn. Dep. für das Veterinärwesen (S. 23 Ziff. 8) und der sächs. Landeskulturrath (Bl. 24 a Ziff. 9) übereinstimmend die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetzbuch beantragt, daß, wenn der Käufer zwei oder mehrere Stücke derselben Gattung von einem Besitzer gleichzeitig erworben habe und bei einem derselben eine ansteckende Krankheit als Gewährfehler nachgewiesen sei, dem Käufer das Recht zustehen müsse, die Rücknahme sämmtlicher Thiere von dem Verkäufer zu fordern, während sich wiederum das Großh. hessische Hofgericht zu Giessen und das Herzogl. braunschweigische Obergericht zu Wolfenbüttel gegen diese Bestimmung ausgesprochen haben. Es geht hieraus und aus dem Stillschweigen der großen Mehrheit der Währschaftsgesetze über die aufgeworfene Frage hervor, daß die Ansichten in Absicht auf die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit der fraglichen Bestimmung keineswegs übereinstimmen. Für dieselbe wird geltend gemacht, es seien, wenn in einem Viehbestande ein Thier mit einer ansteckenden Krankheit behaftet sei, alle Thiere des Bestandes der Aufnahme des Ansteckungsstoffes ausgesetzt, und sein je da das Inkubationsstadium der meisten ansteckenden Krankheiten verschieden sei und nach der Empfänglichkeit der Thiere und manchen anderen Ursachen auf Wochen und selbst auf Monate sich erstrecken könne, unmöglich von vornherein erkennbar, bei welchen Thieren etwa das Kontagium gehaftet habe und auf welche der Keim zur späteren Erkrankung noch nicht übergegangen sei, so daß alle Thiere für längere Zeit dem Verdachte der Ansteckung unterworfen bleiben und in Folge dessen nicht oder nur schwer verkäuflich seien. Es wäre daher unbillig, in solchen Fällen dem Käufer einen Gewährleistungsanspruch nur in Beziehung auf diejenigen Thiere, bei welchen die Krankheit bereits ausgebrochen sei und feststehe, daß sie schon vor der Uebergabe mit der Seuche oder dem Keim zu derselben behaftet gewesen, und nicht auch bezüglich der übrigen verdächtigen Thiere zu geben, was zudem die für den Käufer höchst lästige Folge hätte, daß er gemäß der allmäligen Ausbreitung der Krankheit für einzelne Thiere des erworbenen Bestandes verschiedene Prozesse nach einander anhängig machen müßte. Allein die Billigkeit, welche in der Ausdehnung der Gewährleistungspflicht des Veräußerers auch auf die blos verdächtigen Thiere und in seiner Verpflichtung zur Zurücknahme derselben dem Erwerber gegenüber liegt, enthält andererseits eine Ungerechtigkeit gegen den Veräußerer, dem auf den bloßen Verdacht der Ansteckung hin die Zurücknahme der veräußerten Thiere zugemuthet wird, während vielleicht in Wirklichkeit eine solche Ansteckung überhaupt nicht stattgefunden hat oder solche erst nach der Uebergabe erfolgt ist. Denn beschränkt man auch die Bestimmung auf die Fälle, in welchen die Thiere schon bei dem Veräußerer in Berührung mit einander gekommen sind, und steht fest, daß eines der Thiere schon vor der Uebergabe mit der ansteckenden Krankheit behaftet gewesen oder doch den Keim dazu in sich getragen habe, so folgt daraus allein noch nicht auch die Ansteckung der übrigen Thiere und am wenigsten, daß sie schon vor der Uebergabe angesteckt worden. Ist aber deren Ansteckung erst nach der Uebergabe erfolgt, so fehlt für einen Gewährleistungsanspruch die erste Voraussetzung, da die Thiere in diesem Falle unmangelhaft übergeben worden sind, und könnte nur etwa ein Schadenersatzanspruch in Frage kommen, wenn dessen Voraussetzungen zutreffen; es bestände in diesem Falle aber kein Unterschied, ob das mit der ansteckenden Krankheit behaftete Thier die übrigen von dem Veräußerer erworbenen Thiere oder aber Thiere, welche der Erwerber zuvor schon besessen, angesteckt haben möchte. Hierzu kommt, daß nach dem von dem gegenwärtigen Ent¬

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 43 wurfe angenommenen Prinzip der Veräußerer nur für die innerhalb der Gewährfrist hervorgetretenen Gewährmängel haftet und bei einem späteren Hervortreten des Mangels angenommen wird, es sei dieser erst nach der Uebergabe entstanden. Der Umstand, daß die mit dem kranken Thiere zugleich erworbenen übrigen Thiere schon vor der Uebergabe mit jenen in Berührung gekommen, vermag nur den Verdacht einer schon vor der Uebergabe erfolgten Ansteckung zu begründen; tritt nun aber die Krankheit nicht innerhalb der Gewährfrist bei den anderen Thieren hervor, so ist damit jener Verdacht widerlegt und eben damit einem auf diese Thiere sich erstreckenden Gewährleistungsanspruch der Boden entzogen. Offenbart sich dagegen die Krankheit innerhalb der Gewährfrist auch bei den übrigen Thieren, so ist der Veräußerer schon nach der diesfälligen allgemeinen Bestimmung zur Gewährleistung verbunden und bedarf es einer besonderen Bestimmung hierfür nicht. Der Last, je nach dem allmäligen Hervortreten der Krankheit bei den mehreren Thieren mehrere Prozesse nach einander anstrengen zu müssen, ist der Erwerber schon dadurch enthoben, daß er die Klage bis zum Ablauf der Verjährung erheben und auch mit der Anzeige bis 24 Stunden nach Ablauf der Gewährfrist zuwarten kann, bis dahin aber feststeht, bezüglich welcher Thiere ein Anspruch auf Gewährleistung überhaupt erhoben werden kann, so daß dem Erwerber damit die Füglichkeit gegeben ist, in Einer Klage alle eine bezüglichen Ansprüche zu verfolgen. Hiernach wird man, trotz der mehrseitigen Bevorwortung, in Uebereinstimmung mit der Majorität der dresdener Kommission und den oben erwähnten Gerichtsgutachten, gerechtes Bedenken tragen müssen, die ragliche Bestimmung in ein neues Gesetz aufzunehmen. Auch eine weitere, an den code civil art. 1647 sich anlehnende, von dem deutschen Landwirthschaftsrath (S. 8, 33 Jiff. 13), dem deutschen Veterinärrath (S. 6, 23, 24 Ziff. 5), der Königl. preuß. techn. Dep. für das Veterinärwesen (S. 21, 23 Ziff. 7) und dem Königl. sächs. Landeskulturrath (Bl. 23, 24 Jiff. 8) übereinstimmend bevorwortete Bestimmung: wonach, wenn das Thier innerhalb der Klagfrist in Folge eines Gewährfehlers zu Grunde gehe, der Veräußerer zur Gewährleistung verpflichtet sein, wenn aber das Thier vor Erhebung eines Anspruchs wegen eines etwa bestehenden Gewährfehlers aus einem anderen Grunde durch Zufall zu Grunde gehe, ein Anspruch wegen des Gewährfehlers nicht mehr stattfinden sollehat in dem vorliegenden Entwurf keine Aufnahme finden können. Der erste Theil der vorgeschlagenen Bestimmung ist mit dem in dem Entwurf angenommenen Prinzip nicht vereinbar, da hiernach nur der innerhalb der Gewährfrist hervorgetretene Gewährfehler den Veräußerer zur Gewähr verpflichtet. Der zweite Theil der vorgeschlagenen Bestimmung wird als ein Korrektiv gegen eine ungerechte Ausbeutung der Gewährschaftsklage bezeichnet, indem nach den Erfahrungen im Geltungsgebiete des preuß. L. R. in den bezeichneten Fällen die Minderungsklage aus unlauteren Motiven erhoben zu werden pflege. Allein, wie es sich auch mit diesen angeblichen Erfahrungen verhalten möge, so kann die Möglichkeit des Mißbrauchs eines Rechtsmittels nicht zu einer allgemeinen Versagung desselben führen. Ueberhaupt aber handelt es sich hier nicht um eine Besonderheit beim Viehhandel, ganz dasselbe kann bei jeder anderen veräußerten Sache vorkommen, und die für Fälle der fraglichen Art allgemein getroffenen Bestimmungen sind auch für den Viehhandel zweckentsprechend und ausreichend. Zu §. 8. Nach dem preuß. L. R., dem österr. bürgerl. G. B. und dem sächs.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 44 bürgerl. G. B. bestehen für die Verjährung des Gewährleistungsanspruchs beim Viehhandel keine besonderen Bestimmungen, vielmehr gilt, was bezüglich der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs überhaupt bestimmt ist, auch für den Viehhandel, und verjährt hiernach der Anspruch in 6 Monaten nach der Uebergabe des Thieres (preuß. L. R. l. 5 §§. 343—345; österr. bürgerl. G. B. §. 933) sächs. bürgerl. G. B. §. 923; vergl. auch H. G. B. Art. 349). Es ist jedoch heutzutage wohl allgemein anerkannt, daß diese Frist beim Viehhandel einer Verkürzung bedarf, und es ist diese Erkenntniß auch in der neueren Gesetzgebung, wenn auch in verschiedenartiger Weise, zum Ausdruck gekommen. Es sind diesfalls drei Gruppen von Gesetzen zu unterscheiden; die erste derselben beschränkt sich lediglich auf eine Abkürzung der Frist, ohne in Absicht auf deren Anfangspunkt etwas zu ändern; die zweite Gruppe kürzt nicht nur die Verjährungsfrist ab, sondern bestimmt weiter, daß sie vom Ablauf der gesetzlichen oder bedungenen Gewährfrist an zu berechnen sei, und eine dritte Gruppe wirft die Verjährungsfrist mit der Gewährfrist zusammen, indem bestimmt wird, daß der Anspruch innerhalb der Gewährfrist bei Verlust desselben zu erheben sei. Zu der ersten Gruppe gehören die Währschaftsgesetze des Großh. Hessen Art. 16 und von Hessen=Homburg Art. 16, wonach Wandelungs= und Minderungsklage mit dem Ablauf von 90 Tagen von der Uebergabe des Thieres an, sowie die Königl. preuß. Gesetze für den Appellationsgerichtsbezirk Cöln §. 1 und für den Bezirk des Justizsenats zu Ehrenbreitstein §. 3 Abs. 2, wonach Klage und Einrede binnen 42 Tagen, vom Tage nach Uebergabe des Thieres an, bei Verlust des Anspruchs zu erheben sind. Die zweite Gruppe wird gebildet durch die Währschaftsgesetze von Bayern Art. 9, Sachsen=Coburg Art. 9 und Frankfurt Art. 4, wonach der Anspruch verjährt, wenn er nicht innerhalb 14 Tagen nach Ablauf der Gewährfrist erhoben wird, und zwar kann nach den Königl. bayer. Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 23. Febr. 1879 Art. 75 die Frist auch durch Streitverkündung (C. P. O. §§. 69 ff.) gewahrt werden. Um im Falle der Wahrung der Frist durch Streitverkündung Verzögerungen zu begegnen, ist dann aber weiter bestimmt, daß, wenn aus dem Urtheil über den Anspruch aus einem Gewährfehler die Nothwendigkeit des Rückgriffs an einen vorhergehenden Besitzer sich ergebe und die Frist zur Klage auf Gewährleistung durch Streitverkündung gewahrt sei, die Klage bei Verlust des Anspruchs spätestens innerhalb zwei Wochen, nachdem das Urtheil im Vorprozeß die Rechtskraft beschritten habe, anzustellen sei. Weiter gehört hierher das sachsenmeiningensche Gesetz von 1844 Art. 30, sowie das sachsen=gothasche Gesetz §. 13, wonach die Klage bei Verlust derselben innerhalb 90 Tagen nach Ablauf der gesetzlichen oder bedungenen Gewährfrist, bei anderen als gesetzlichen Gewährfehlern innerhalb 180 Tagen von der Uebergabe des Thieres an erhoben werden muß; und endlich das Gesetz für Kurhessen §. 9, wonach der Anspruch im Fall der Einleitung des Anzeigeverfahrens in 4 Wochen nach Mittheilung des endlichen Gutachtens, andernfalls in 4 Wochen nach Ablauf der Gewährfrist verjährt. Durch das preuß. Ausf. Gesetz zur C. P. O. vom 24. März 1879 ist in theilweiser Abänderung dessen für das Gebiet des vorm. Kurf. Hessen bestimmt worden, daß die Klagefrist in jedem Falle mit dem Ablauf der Gewährleistungspflicht beginnen und, wenn die hervorgetretenen Mängel rechtzeitig angezeigt worden, 6 Wochen betragen solle. Zu der dritten Gruppe gehört zunächst das in Elsaß=Lothringen geltende franz. Gesetz vom 20. Mai 1828 Art. 3 und 4, wonach die Klage innerhalb der Gewährfrist an

45 Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. zubringen ist, sowie die Währschaftsgesetze von Baden Art. 6, Württemberg Art. 6 und für Hohenzollern Art. 6, welche gleichfalls vorschreiben, daß die Klage innerhalb der gesetzlichen oder verabredeten Gewährfrist erhoben werden müsse und nur in dringenden Fällen nachlassen, daß anstatt der Klage eine Anzeige des Mangels des Thieres bei Gericht erfolge, in welchem Falle dann aber die Klage selbst innerhalb weiterer 14 Tage erhoben werden muß. Die Nothwendigkeit einer kurzen Verjährungsfrist des Gewährleistungsanspruchs beim Viehhandel ist auch bei den Verhandlungen der dresdener Kommission, wenn auch nicht ohne Widerspruch (vergl. Prot. S. 1575, 1576, 4097), und in den Gutachten des deutschen Veterinärrathes, des deutschen Landwirthschaftsrathes, der Königl. preuß. technischen Deputation für das Veterinärwesen, des Königl. preuß. Landesökonomiekollegiums und der Königl. sächs. Kommission für das Veterinärwesen anerkannt worden. Es wird dafür insbesondere die mit dem Ablauf einer längeren Zeit eintretende Verdunkelung des Thatbestandes und die Unsicherheit des sachvertändigen Urtheils nach dem Ablauf von Monaten, sowie die erfahrungsgemäße Wahrnehmung geltend gemacht, daß nur faule Ansprüche nach längerer Zeit erst erhoben zu werden pflegen und eine möglichste Abkürzung der Klagefrist daher zur Vermeidung unsicherer und chikanöser Prozesse geboten sei. Außerdem ist bei den dresdener Verhandlungen auf den mißlichen Umstand des Aufwachsens der Fütterungskosten hingewiesen worden, welche, wenn die Klage noch nach Monaten erhoben werden könne, gar leicht schon vorher das Interesse des ganzen Rechtsstreits, ja selbst den Werth des Thieres übersteigen könne. Auch aus diesem Grunde und um im Interesse des Verkehrs baldmöglichst Rechtsgewißheit herzustellen, sei eine kurze Verjährung des Gewährleistungsanspruchs beim Viehhandel dringendes Bedürfniß. In h Absicht auf die Art und Weise der Befriedigung dieses Bedürfnisses herrscht auch in den Gutachten keine Einstimmigkeit; der deutsche Veterinärrath, der deutsche Landwirthschaftsrath und die Königl. preuß. Deputation für das Veterinärwesen haben ich nach dem Vorgang des preuß. Gesetzes für den Appellationsgerichtsbezirk Cöln für eine Verjährungsfrist von 42 Tagen, vom Tage der Uebergabe des Thieres an, der Königl. sächsische Landeskulturrath für eine Verjährungsfrist von 60 Tagen, von demselben Zeitpunkte an, ausgesprochen, und die Königl. sächsische Kommission für das Veterinärwesen ist dem ersteren Vorschlage, jedoch mit der Bemerkung beigetreten, daß für einzelne Krankheiten eine Frist von 6 Wochen zu kurz sei. Das Königl. preuß. Landesökonomiekollegium hat sich für eine vom Ablauf der gesetzlichen oder bedungenen Gewährfrist an zu berechnende Verjährungsfrist von 14 Tagen erklärt und auf diesem Standpunkte steht auch der dresdener Entwurf. Einem Theil der Bedenken, welche in den neueren Gesetzgebungen zu der Verkürzung der Verjährungsfrist geführt haben, ist durch die Statuirung der Anzeigepflicht des Erwerbers und des Rechtes beider Theile auf öffentliche Versteigerung des Thieres die Spitze abgebrochen. Allein die Ausübung des letzteren Rechtes setzt voraus, daß der Erwerber seinen Anspruch zuvor geltend gemacht hat und, wenn auch die Anzeigepflicht und das an die Unterlassung rechtzeitiger Anzeige oder Erhebung des Anspruchs geknüpfte Präjudiz in der Mehrzahl der Fälle den Erwerber dazu veranlassen wird, die rechtzeitige Anzeige seines Anspruchs nicht zu versäumen und dessen Geltendmachung zu beschleunigen, so ist dadurch der Veräußerer insolange, als der Anspruch nicht verjährt Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. I. 1. c. 12

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. 46 ist, gegen die Erhebung eines solchen nicht gesichert und bleibt insolange ein Zustand der Rechtsungewißheit bestehen, während das Verkehrsinteresse dahin drängt, solchem ungewissen Zustande baldmöglichst ein Ende zu machen. Judem sind es, wie schon bemerkt, erfahrungsgemäß gerade nur die faulen Ansprüche, mit welchen der Erwerber erst verspätet hervortritt, und ist das Resultat in solchen Fällen bei der Schwierigkeit der Beweisführung nach jeder Richtung ein höchst unsicheres, so daß es sich auch aus diesem Grunde vom gesetzgeberischen Standpunkte dringend empfiehlt, durch eine kurze Verjährungsfrist für baldigste Herstellung der Rechtsgewißheit und des Rechtsfriedens Sorge zu tragen. Was aber die Dauer der Verjährungsfrist betrifft, so darf sie, soll ihr Zweck erreicht werden, nicht geräumiger bemessen werden, als erforderlich ist, um dem Erwerber die Erhebung der Klage wegen des offenbar gewordenen Mangels zu ermöglichen, und ist, da der Veräußerer kraft Gesetzes nur wegen der innerhalb der Gewährfrist offenbar gewordenen Mängel haftet, die Verjährungsfrist je vom Ablauf der für den betreffenden Mangel festgesetzten Gewährfrist an zu berechnen. Von hier an gerechnet genügen aber 14 Tage zur Erhebung der Klage und es hat daher der Entwurf die Verjährungsfrist nach dem Vorgang mehrerer Gesetzgebungen und des dresdener Entwurfes auf diesen Zeitraum beschränkt. Ist die gesetzliche Gewährfrist durch Vereinbarung verlängert oder abgekürzt worden und die vereinbarte Frist an die Stelle der gesetzlichen Gewährfrist getreten, so ist auch die Verjährungsfrist von dem Ablauf jener Frist zu berechnen, und dasselbe gilt, wenn der Veräußerer für weitere Mängel die Haftung binnen einer vereinbarten Gewährfrist übernommen hat. Ist jedoch die Uebernahme solcher Haftung ohne Festsetzung einer Gewährfrist erfolgt, so kann die Verjährungsfrist nur von der Uebergabe des Thieres an berechnet werden und empfiehlt es sich in diesem Falle, die Dauer der Frist nach dem Vorgang der Königl. preuß Gesetze für die Bezirke von Cöln und Ehrenbreitstein auf 42 Tage festzusetzen, nachdem sich hierfür auch der deutsche Veterinärrath und der deutsche Landwirthschaftsrath, sowie die Königl. preuß. technische Deputation für das Veterinärwesen ausgesprochen haben. Daraus, daß die Verjährungsfrist je vom Ablauf der für den betreffenden Mangel festgesetzten Gewährfrist zu berechnen ist, folgt von selbst, daß durch Erhebung der Klage die Verjährung nur wegen des in der Klage speziell bezeichneten Mangels unterbrochen wird und eine Klage, welche einen bestimmten Mangel gar nicht bezeichnet, die Verjährung überhaupt nicht unterbricht (vergl. Entsch, des R. G. in Civilsachen¬ Bd. I S. 100, 101). Zu §. 9. In dem Königl. preuß. Währschaftsgesetze für die hohenzollernschen Lande Mi Art. 13, ebenso in dem frankfurter Gesetze Art. 21 und im dresdener Entwurf Art. 202 wird ausdrücklich ausgesprochen, daß die Vorschriften über Mängelgewähr beim Viehhandel auch für Handelsgeschäfte gelten, welche Viehveräußerungen zum Gegenstand haben, und es wird dies vom Standpunkte des bestehenden Rechts auch da anerkannt werden müssen, wo eine ausdrückliche Bestimmung diesfalls nicht gegeben ist (vergl. Stobbe, deutsches P. R. III S. 246 Note 2; Hahn, Komm. II §. 3 zu Art. 347; Seuffert, Archiv XXXII Nr. 72 S. 92 ff.; württemb. Gerichtsblatt Bd. XI S. 271). Es muß dies auch der Fall sein, wenn die Vorschriften ihren Zweck erreichen sollen, und könnte es sich nur fragen, ob es diesfalls einer besonderen Bestimmung im Gesetze bedürfe. Der Entwurf hat solche zur Verhütung jeden möglichen Zweifels aufgenommen.

Abschn. I. Tit. 2. I. Verträge. 1. c. Mängelgewähr. Beilage betr. die Viehmängelgewähr. zu den Motiven d Tabellarische Uebersicht über die Bewährmängel und Gewährfristen beim Viehhandel in den Entwürfen und Revisionsvorschlägen. neueren Gesetzgebungen, — ###enricht. Wische 1. In 2. 1. 1.6 47

48 Gewährmängel. Bei den Thieren des Pferdegeschlechtes. Stätigkeit Staarleiden „ Koppen Krippensetzer und Luftkopper.) RD Verdächtige Druse. (unentwickelter Rotz.) Wurm, Hautwurm „ Dämpfigkeit, Damp Dampf, Asthma, Herzschlächtigkeit Herzschlägigkeit und Pfeiferdampf, Kehlkopfspfeifer, Hartschnaufigkeit Engbrüstigkeit.) Koller, Dummkoller stiller Dummkoller und rasende Koller zu unterscheiden von dem Magenkollers und dem Mutter und Samenkollers.] Chronische Fallsucht. (Epilepsie., Schwindel Mondblindheit (periodische Augenentzündung.) Räude Bei dem Rindvieh. Tragsack= und Scheidevorfall. (sofern er nicht unmittelbar nach der Geburt vorkommt. Lungensucht (tuberkulose Lungenschwindsucht.) Chronische Fallsucht (Epilepsie. Perlsucht (sog. Franzosenkrankheit.) Lungenseuche Räude Rinderpest Bei Schafen. Pocken Räude, Milbenräude Leberegelseuche, Fäule, Anbruck Lungenwürmerseuche . . . . . ...... Magenwürmerseuche Bösartige Klauenseuche ....... Drehkrankheit Bei Schweinen. Finnen Lungentuberkeln und Lungen wurmkrankheit Trichinen (Muskeltrichinen) Nachtkrankheiten ... Rechtsprinzip Preuß. Landrecht von 1794. I. 11 §§. 199—200 Anb. §§. 13, 14 (I. 11 §§. 192—198 I.5§§ 319,325—332.) (Pferde) 4 Tage 4 Wochen schwarzer Staat) 14 Tage 4 Wochen 4 Wochen Dummkoller) 4 Wochen 14 Tage — — — 8 Tage — — — 8 Tage — — — — — 8 Tage — — 24 Stunden (Dri Oesterr. allg bürg. Gesetzbuck von 1811 §§. 924—927. (Pferde und Lastthiere) 30 Tage 30 Tage schwarzer Staat) 15 Tage 15 Tage 30 Tage 15 Tage 30 Tage (Dummkoller) — 30 Tage — 30 Tag enkrankheit, sog Stiersucht) — — 8 Tage 8 Tage 2 Monate 2 Monate — — 8 Tage — — 24 Stunden gemischtes Prinzix Fürstenthun Waldeck. Gesetz von 19. April 1836. (Pferde) 4 Tage 4 Wochen (schwarzer Staar) 14 Tage 4 Wochen 1 Wochen (Dummkoller) — — 4 Wochen 14 Tage — — — — 4 Wochen — — 8 Tage — — — — 8 Tage — — 24 Stunden Hamburg. Marktverordn vom 19. Juli 1837 (Pferde) — — 5 Tage Koppensetzen und Windschlucken) 6 Tage 6 Tag 4 Tage 4 Tage er sei ein toller ode in stiller, mit Aus des Sonnen ahm kollers) — — — — — — — — — — — — — — — — — Frankreich (Elsaß Lothringen) Gesetz vom 20. Mai 1838 (Pferde, Esel un Maulthiere) — 9 Tage 9 Tage 9 Tage 9 Tage 9 Tage 30 Tage 30 Tage 50 9 Tage 9 Tage 9 Tage — — 9 Tage — — — — — in den bestehenden Schweiz Sachsen = Gotha. Konkordat von Gesetz vom 22. April 1853 11. März 1853 (Thiere des Pferd (Pferde) geschlechtes) — — — — — — 20 Tage 14 Tage 20 Tage 20 Tage 14 Tage 20 Tage 20 Tage 4 Tage (Koller, Dummheit — 14 Tage 14 Tage — — — 20 Tag — (Abzehrung — 20 Tage — 30 Tag — — — — — — — — — — — — — — deutschrecht

de — Gewährfristen neueren Gesetzgebungen seit der Zeit des preußischen Landrechtes. Königr. Württem Königr. Sachsen. Hohenzollern. Großh. Hessen. Königr. Bayern Großh. Baden Hessen=Homburg. berg. Civilgesetzbuck Königl. preuß. Gesetz vom Gesetz vom Gesetz vom Gesetz vom Gesetz vom Gesetz vom vom 2. Januar 15. Juli 1858 26. März 1859 23. April 1859 15. März 1864 26. Dezbr. 1861. 1863. 5. Juni 1863. (Pferde) (Pferde, Esel und (Pferde, Esel, Maul (Pferde) (Pferde) (Pferde) (Pferde) Maulthiere) thiere und Maulesel 14 Tage — 5 Tage 14 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage 15 Tage (schwarzer Staar) (Schönblindheit : (schwarzer Staar) (schwarzer Staar) (schwarzer Staar) (schwarzer Staar) (schwarzer Staat) schwarzer Staar) 8 Tage 8 Tag 8 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage sirgend einer Art) (ohne Abnutzung der (ohne Abnutzung der (ohne Abnutzung der Zähne) Zähne) Zähne) 14 Tage 14 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 14 Tage (gleichviel, ob der Dampf in Krankheit der Respirationsorgane, innerhalb ode außerhalb der Brust höhle oder des Herzens seinen Grund hat 28 Tage 21 Tage 21 Tage 21 Tage 21 Tage 15 Tage 28 Tage (Dummkoller) 28 Tage 40 Tage 28 Tage — 28 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 40 Tage 40 Tage 40 Tage 50 Tage 14 Tage 28 Tage — — 15 Tage 8 Tage 14 Tage — 8 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage 14 Tage 14 Tage 30 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage (Lungen= und Lebertuberkeln oder Lungen und Leberfäule) 28 Tage 40 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 50 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 40 Tage bestritten, ob unter der Lungen¬ 30 Tage 30 Tage — unter der Lungen sucht begriffen sucht begriffen — — — 15 Tage — — — — — (Auch Ziegen) 8 Tage 10 Tage 8 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 28 Tage 14 Tage 30 Tage Aetwürmerkrankheit) 14 Tage 14 Tage 28 Tage 14 Tage — — 30 Tage — — — — — 14 Tage — — — — — — — 8 Tage 8 Tage 30 Tage 28 Tage 28 Tage 8 Tage 28 Tage — 30 Tage — — — — 24 Stunden — 24 Stunden — ides Prinzip bei Pferden un Rindviel deutschrechtliches, im Uebrigen gemischtes Prinzip Frankfurt Sachsen=Coburg. Gesetz vom Gesetz vom 9. Dezbr. 1864 7. Juli 1864 (Pferde, Esel, Mau (Pferde) esel und Maulthiere — 5 Tage 8 Tage 8 Tage (Schönblindheit (schwarzer Staar 8 Tage 8 Tage (jeder Art) 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage (Bemerkung wie Bayern) 21 Tage 21 Tage (stiller und rasender) 40 Tage 28 Tage 40 Tage 42 Tage — 14 Tage 8 Tage 14 Tage 14 Tage 40 Tage 28 Tage 28 Tage 28 Tage 40 Tage 42 Tage — — 8 Tage 14 Tage 14 Tage 42 Tage 14 Tage — 42 Tage 42 Tage 14 Tage — 28 Tage 8 Tage — — 8 Tage deutschrechtliches Prinzip 10. Sachsen-Meiningen. Gesetz vom Juni 1865. (Pferde) — 8 Tage (Schönblindheit) 8 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage (mit derselben Bemerkung wie Bayern 21 Tage 40 Tage 40 Tage — 14 Tage 14 Tage 40 Tage 28 Tage 40 Tage — — — — — — — — — Kurhessen. Gesetz vom 23. Oktbr. 1865 (Pferde, Esel, Maul= esel und Maulthiere 5 Tage 8 Tage (schwarzer Staar) 8 Tage (jeder Art) 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 21 Tage (stiller und rasender 28 Tage 42 Tage — 8 Tage 14 Tage 28 Tage 28 Tage 42 Tage — 8 Tage 14 Tage 42 Tage 42 Tage 42 Tage — — 28 Tage — in den neueren Entwürfen. Hannöverscher Dresdener Entwurf Entwurf 1866 vor 1866. 5 Tage 5 Tage 5 Tage 8 Tage (Staarleiden (schwarzer Staar 15 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 15 Tage 14 Tage 14 Tage 10 Tage (einschließlich des pfeifenden Dampfs 20 Tage 21 Tage (Dummkoller) (Dummkoller) — 30 Tage 30 Tage 60 Tage 42 Tage — — — 60 Tage 14 Tage — 60 Tage 28 Tage 42 Tage 40 Tage — — — 8 Tage 10 Tage 14 Tage 20 Tage 42 Tage 60 Tage — 40 Tage — 40 Tage — 60 Tage 60 Tage 28 Tage — — — — — — deutschrechtliches Prinzip II. Kongreß von Thierärzter in Wien. 1865. — 7 Tage (schwarzer Staar) — 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage (ohne Unterschied des Sitzes) 21 Tage (Dummkoller) — 28 Tage — 28 Tage — 28 Tage 42 Tage 7 Tage 7 Tage 14 Tage — — — 14 Tage 14 Tage gemischtes Prinzip in den neueren Revisionsvorschlägen. Gutachten Gutachten des Vorschlag des des sächs. Landes Königl. preuß. deutschen Landkulturraths wirthschafts Landesökonomie 1877. kollegiums. 1870 raths. 1876. — — — 8 Tage (schwarzer Staar — — — 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 21 Tage 21 Tage 21 Tage (Dummkoller) (Dummkoller) (Dummkoller) — — 42 Tage 28 Tage 28 Tage — — — — — — — — — — 56 Tage 20 Tage 30 Tage 8 Tage 8 Tage 8 Tage 21 Tage — — — — — — — — — — — — — deutschrechtliches gemischtes Prinzip Prinzip Gutachten der sächs. Kommission für das Veterinärwesen. 1877. — 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage 14 Tage (Dummkoller) — 42 Tage — — — — 42 Tage — 14 Tage 14 Tage — — 28—35 Tage

Alpin spat ### ins 01 2 0 mi 33 Kohlen in den gerich — rad 12 100 Min #### thu 52 80 ##ang und wirged tchul gan d Gallianst P 60 bischie milciung un ## #neinlichel ### ni Gednüni gan fund und aber 20 und 100 fl (156 dunsch un 92 10 00 O P 80 ##

Zum ersten Abschnitt. Zweiter Titel. Entstehung der Schuldverhältnisse durch Verträge, einseitiges Versprechen und unerlaubte Handlungen. II. Einseitiges Versprechen. Der Entwurf hält zwar, in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte und den bestehenden Landesgesetzgebungen (so bayer. L. R. IV c. I §. 2, preuß. L. R. L. 5 §§. 2, 4, 5; sächs. B. G. B. §. 770; österr. B. G. B. §. 859), an der regelmäßigen Unverbindlichkeit des nicht angenommenen Versprechens fest, indem davon ausgegangen wird, daß im Rechts= und Verkehrsleben der Vertrag wohl stets ein dominirende Stellung behalten wird. Der Entwurf erkennt jedoch, im Einklang mit der deutschen Rechtsentwickelung (Kuntze, Dernburg, Siegel, Unger, Bekker Hofmann, Windscheid, Stobbe), auch der einseitigen obligatorischen Willenserklärung verpflichtende und rechterzeugende Kraft zu und erkennt an, daß auch durch das einseitige Versprechen eine Verpflichtung zu dessen Erfüllung begründet werden kann, wenn der Versprechende nicht erst von der Annahme des Versprechens jene Verpflichtung und die Berechtigung des Andern abhängig machen will, sondern sein erklärter Wille dahin geht, schon durch sein Wort und kraft desselben demjenigen welchem er eine Leistung verspricht, zur Erfüllung dieses Versprechens verpflichtet zu Der Entwurf spricht jedoch diesen Satz nicht allgemein aus, indem dies werden. einerseits für bedenklich, andererseits nicht als ein Bedürfniß erachtet wurde, derselbe begnügt sich, ihn auf einzelne Rechtsinstitute anzuwenden, welche der Entwurf auf der Grundlage der Verbindlichkeit des einseitigen Versprechens regelt (vergl. Stobbe, D. Privatrecht III S. 100) Schon das römische und das kanonische Recht haben, wenn auch nur in vereinzelten Ausnahmefällen (pollicitatio, votum, jurata operarum promissio), das einseitige Versprechen (solius offerentis promissum) als rechtsverbindlich und rechtswirksam anerkannt, woraus immerhin soviel erhellt, daß die römischen Juristen es mit dem Wesen des Schuldverhältnisses nicht unvereinbar gefunden haben, aus dem einseitigen nicht angenommenen Versprechen eine rechtliche Verbindlichkeit entstehen zu lassen. Und wenn auch die bestehenden Landesgesetzgebungen eine Verpflichtung so aus dem nicht angenommenen Versprechen zu dessen Erfüllung nicht kennen B. statuiren doch schon das preuß. L. R. l. 5 §§. 90—108, das österr. B. G. II §. 862, desgl. das H. G. B. Art. 318, welchem die Entwürfe von Bayern Art. 8—10, Dresden Art. 45, 48, Schweiz Entw. von 1879 Art. 3—7 gefolgt sind und woran sich auch der vorliegende Entwurf angeschlossen hat, beim Vertragsantrage eine Gebundenheit des Antragenden während der Erklärungszeit und erkennen damit die selbständige Verpflichtungskraft der einseitigen Willenserklärung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 1

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 2 an. Zwar besteht die bei dem Vertragsantrag in Frage stehende Gebundenheit zunächst nur darin, daß der Antragende während der Erklärungszeit zu seinem Worte stehen muß und den Antrag mit rechtlicher Wirkung nicht widerrufen kann, während die Verpflichtung zur Erfüllung des in dem Antrag enthaltenen Versprechens erst durch die Annahme des Antrags entsteht, welche nach dem Willen des Antragenden die Voraussetzung für jene Verpflichtung bildet. Allein indem der Antragende durch seinen Antrag sich bindet, die Annahme abzuwarten, verpflichtet er sich damit zugleich für den Fall der Annahme des Antrags zur Erfüllung seines in dem Antrag enthaltenen Versprechens und bildet daher dieses auch die Grundlage seiner Verpflichtung zur Erfüllung. Auch bei der Vertragsbildung liegt daher der Schwerpunkt in der Willenserklärung des Versprechenden und es ist nicht der Gläubiger, welcher durch die Annahme den Schuldner sich bindet, sondern es verbindet Dieser sich Jenem durch sein Versprechen zu dessen Erfüllung. Allerdings tritt diese Verbindlichkeit, wenn die Absicht des Versprechenden auf Schließung eines Vertrags gerichtet ist, nur im Falle der Annahme des Versprechens ein, weil der in dem Vertragsantrag erklärte Wille auf Uebernahme der Verbindlichkeit nur für diesen Fall geht. Dieser Grund für das Erforderniß der Annahme fällt aber weg, wenn der Versprechende schon durch die Erklärung seines Willens sich verpflichten will, und da dem Bemerkten zufolge auch bei der Verpflichtung durch Vertrag deren letzter Grund in dem eigenen Willen des Verpflichteten liegt, so ist nicht erfindlich, warum dieser Wille nicht auch ohne Hinzutritt eines zweiten Willens eine Verpflichtung zur Erfüllung sollte zu begründen vermögen, wenn der Wille hierauf gerichtet ist. Aus dem Wesen des Schuldverhältnisses läßt sich daher ein Grund nicht entnehmen, warum der einseitig erklärte Wille, sich zum Schuldner zu machen, zur Hervorbringung dieser Wirkung nicht sollte hinreichen können. Nun folgt zwar daraus, daß nach den Regeln der juristischen Logik durch ein einseitiges Versprechen eine Verpflichtung zu dessen Erfüllung begründet werden kann, noch nicht, daß auch der Gesetzgeber die bindende Kraft der einseitigen obligatorischen Willenserklärung anzuerkennen habe, vielmehr sind hierfür die Bedürfnisse des Verkehrs und des Rechtslebens als entscheidend zu erkennen. Das Rechtsleben weist aber mehrfache, zum Theil sehr wichtige Erscheinungen auf, welche in der Zurückführung auf die verbindliche Kraft des einseitigen Versprechens die natürlichste und einfachste Erklärung finden, während diese Zurückführung zugleich gestattet, die betreffenden Fälle auf der so gefundenen Grundlage mit logischer Konsequenz den Bedürfnissen des Verkehrs und des Rechtslebens entsprechend zu normiren. Ganz besonders gilt dies von den Inhaber= und Ordrepapieren, wie dies mehr und mehr Anerkennung findet, und weiter gehören hierher die sogenannten Verträge zu Gunsten Dritter, sowie die Auslobung. Diese Rechtsinstitute regelt daher der Entwurf auf der Grundlage der Theorie von der verbindenden Kraft der einseitigen obligatorischen Willenserklärung. 1. Auslobung Zu § 1. Es kommt häufig vor, daß Jemand, sei es zur Erreichung persönlicher Zwecke, sei es in höherem Interesse für Wissenschaft, Kunst oder Industrie, sei es im Interesse des öffentlichen Wohles, sei es aus Patriotismus, mittelst öffentlicher Bekanntmachung Demjenigen, welcher eine bestimmte Leistung vollbringen, in bestimmter Weise thätig

3 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. sein werde, eine Belohnung oder einen Preis verspricht. So z. B. wenn Jemand für die Entdeckung eines Verbrechens, für die Auffindung einer verlorenen oder gestohlenen Sache, für die Verschaffung einer Stelle, für die Beschaffung einer Wohnung, für die Erlegung eines Raubthieres, für die Eroberung der ersten Fahne, der ersten Kanone, für ein gemeinnütziges Werk, eine gemeinnützige Unternehmung, für eine Erfindung eine Belohnung aussetzt, oder für die beste Abhandlung über eine bezeichnete Frage, für das beste Lustspiel, für die beste Oper, die beste Komposition eines Liedes, den besten Plan für ein Gebäude u. s. w. einen Preis zu zahlen verspricht. Ein solches Versprechen (Auslobung) begründet, wenn die That in der bestimmten Weise und im Fall der Bestimmung einer Zeit für dieselbe innerhalb dieser Zeit erfolgt ist, für den Auslobenden eine rechtliche Verpflichtung zur Erfüllung seines Versprechens und für Denjenigen, welcher die That vollbracht hat, einen rechtlichen Anspruch auf die versprochene Belohnung, auf den versprochenen Preis, wie dies wenigstens für den Fall, daß der Auslobende nicht vor Vollbringung der That sein Versprechen widerrufen hat, gegen die abweichende Ansicht Weniger (Savigny, Stahl) jetzt fallgemein anerkannt ist und auch in neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten Anerkennung gefunden hat (preuß. L. R. I. 11 §§. 988—995; preuß. Entw. v 1831 I. 11 §§. 679—690, Motive S. 167, 168; Sachsen §. 771; Hessen I Art. 198—205; Bayern II Art. 753—761; Dresden Art. 681—686, Prot. S. 2459, 2460, 2466). Streit herrscht dagegen nicht nur über die rechtliche Natur, sondern auch in Absicht auf die meisten praktischen Konsequenzen der Auslobung, so daß angesichts der erhöhten praktischen Bedeutung, welche das Rechtsinstitut in der neueren Zeit gewonnen hat, die Regelung in dem Civilgesetzbuche als geboten erscheinen wird (das österr. B. G. B., der code civil, das züricher privatrechtl. G. B. und der schweizerische Entwurf haben keine Bestimmung), wenn auch die Rechtsprechung sich noch selten damit zu befassen hatte (vergl. auch die Mahnung von Stobbe a. a. O. §. 171 S. 102 Abs. 1). Betreffend die rechtliche Natur der Auslobung, so stehen sich die Vertragstheorie und die Pollizitationstheorie gegenüber. Die Anhänger der ersteren erblicken in der Auslobung einen Vertragsantrag in incertam personam, der durch einen Akt der Annahme seitens einer bestimmten Person zu einem Vertrag mit dieser führt, aus welchem dann die Verbindlichkeit des Auslobenden zur Erfüllung des in seinem Antrage enthaltenen Versprechens entspringt. Dabei gehen aber die Meinungen darüber wieder auseinander, worin die Annahme des Vertragsantrags zu finden sei. Einzelne nehmen an, daß die Annahme schon vor Vollbringung der That erfolgen könne, nach der Meinung Einiger durch ausdrückliche Erklärung, nach der Meinung Anderer durch den auf Grund der Auslobung gemachten Anfang der erforderlichen Thätigkeit, wobei jedoch freilich an diese Art der Annahme zunächst nur die Wirkung der Ausschließung des Widerrufs der Auslobung seitens des Auslobenden geknüpft wird. Andere gehen zwar davon aus, daß ohne Vollbringung der That eine wirksame Annahme des Auslobungsversprechens nicht möglich sei; sie stehen jedoch unter sich wieder darin im Widerspruch, daß die Einen die Annahmeerklärung als in der That selbst enthalten betrachten, vorausgesetzt, daß diese im Hinblick auf die Auslobung und in Absicht auf den Erwerb der zugesicherten Belohnung erfolgt ist, nach der Ansicht Anderer die Annahme nicht nur durch das auf Grund der Auslobung erfolgte Thätigwerden in

4 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. der vorgeschriebenen Weise, sondern auch durch ausdrückliche Erklärung auf Grund des Thätiggewordenseins erfolgen kann, und eine weitere Meinung dahin geht, daß die Vollbringung der bestimmten That die Voraussetzung für die Annahme bilde und diese daher nicht schon durch die That, sondern erst dadurch geschehe, daß nach der gleichviel in welcher Absicht erfolgten Vollbringung der That die Belohnung oder der Preis gefordert werde. Die Anhänger der Pollizitationstheorie dagegen finden den Grund der Verpflichtung des Auslobenden in seinem einseitigen Versprechen und erkennen den Auslobenden auf Grund dieses Versprechens zu dessen Erfüllung an Denjenigen als verpflichtet, welcher in der von dem Auslobenden bestimmten Weise thätig geworden ist, ohne daß es einer Annahme des Versprechens bedürfte oder solche überhaupt in Betracht käme, wobei Manche an gewisse singuläre Fälle des römischen Rechts (pollicitatio, votum) anzuknüpfen suchen. Die bestehenden Gesetzgebungen und vorliegenden Gesetzgebungsarbeiten scheinen auf dem Boden der Vertragstheorie zu stehen. Für das preußische L. R. ergiebt sich dies daraus, daß die bezüglichen Bestimmungen in dem Abschnitt von Verträgen über Handlungen enthalten sind (vergl. Förster I S. 438, 439; Dernburg II S. 23). Der preußische Entwurf von 1831 I. 11 §. 688 läßt zwar den Auslobenden durch die öffentliche Bekanntmachung dem Erbringer der Leistung verpflichtet werden, fügt jedoch bei, er werde so verpflichtet, wie wenn er mit Letzterem einen Vertrag geschlossen hätte, und in den Motiven zu I. 5 S. 50 und I. 11 S. 167 ff. ist dies dahin erläutert, es sei so anzusehen, als ob Derjenige, welcher die Leistung erbringe und anzeige, eben dadurch das Versprechen acceptire. In Absicht auf das sächsische Recht vergl. Siebenhaar, Komm. II S. 78, 79; zu dem hessischen Entwurf die Motive S 108 ff.; zu dem bayerischen Entwurf die Motive S. 229 ff.; zu dem dresdener Entwurf die Prot. S. 2459, 2460, 2465, 2466, 2467, 2468, wo übrigens von einer Seite auch der Auffassung der Auslobung als einseitiges Versprechen das Wort geredet worden ist (Prot. S. 2465). Der vorliegende Entwurf erblickt in der Auslobung ein durch sich selbst und ohne Hinzutritt des Willens des Berechtigten verbindliches einseitiges Versprechen des Auslobenden, wodurch dieser kraft seines Willens Demjenigen zur Erfüllung verpflichtet wird, welcher in der durch die Auslobung bestimmten Weise thätig geworden ist. Welche bestimmte einzelne Person dieses sein wird, ist zwar zur Zeit der Abgabe des Versprechens noch ungewiß; sie ist aber dadurch, daß die Belohnung Demjenigen versprochen wird, welcher auf die in der Bekanntmachung bezeichnete Weise thätig geworden ein werde, bestimmbar und es tritt daher mit dem Augenblicke, in welchem die fragliche That vollbracht ist, der Thäter als die aus dem Versprechen berechtigte Person dem Auslobenden gegenüber. Wesentlich hierfür ist jedoch, daß das Versprechen zuvor öffentlich bekannt gemacht worden. Denn da ein Versprechen in die Luft rechtlich bedeutungslos wäre, so muß die Publizität des Versprechens die Erklärung desselben an die Person des Berechtigten ersetzen und es erscheint dieselbe hierzu auch ausreichend, da die öffentliche Erklärung, sofern sie dem Thäter die Belohnung verspricht, eben damit auch an Denjenigen gerichtet ist, welcher die That vollbringt. Vor dem Vollbringen der That besteht ein Schuldverhältniß nicht, da durch die That erst die Person des Forderungsberechtigten sich bestimmt und die Voraussetzung sich erfüllt, von welcher der Auslobende Schuld und Forderung abhängig gemacht hat, und insofern, aber auch

5 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. nur insofern bedarf es zur Entstehung des Schuldverhältnisses einer Mitwirkung des Forderungsberechtigten; es muß Dieser in der durch die Auslobung vorgeschriebenen Weise thätig geworden sein. Mit dem Vollbringen der That aber ist das Schuldverhältniß kraft des in der Auslobung erklärten Willens des Auslobenden entstanden und bedarf es zur Entstehung des Schuldverhältnisses eines hinzutretenden Willens des Forderungsberechtigten nicht. Es entspricht diese Auffassung der wirklichen Sachlage, beseitigt die Nothwendigkeit der doch immerhin gezwungenen Konstruktion einer Annahme des Versprechens und gestattet, in einfacher Weise den Bedürfnissen des Lebens gerecht zu werden, während ein gegründeter Einwand dagegen nicht bestehen zukann, sobald man dem Willen des Versprechenden überhaupt einmal die Kraft zu erkennt, durch sich selbst eine Verpflichtung zu erzeugen und ein Schuldverhältniß begründen. Die Vertragstheorie legt in den Willen der Betheiligten etwas hinein, was in Wirklichkeit nicht darin liegt, nämlich die Richtung des Willens auf Schließung eines Vertrages. Denn der Auslobende, indem er dem Vollbringer einer That eine Belohnung verspricht, macht damit die Entstehung des Schuldverhältnisses nicht, wie bei dem Vertragsantrag, von der Annahme seines Versprechens, sondern nur von dem Vollbringen der fraglichen That abhängig; es soll nach dem in der Auslobung erklärten Willen des Auslobenden Derjenige, welcher die That vollbracht hat, wegen dieses Vollbringens forderungsberechtigt sein. Letzterer aber, auch wenn er in Folge der Auslobung in der durch diese bestimmten Weise thätig wird, will damit nur die Voraussetzung für den Anspruch auf die gesetzte Belohnung erfüllen, nicht aber einen Vertrag schließen, und wenn er auf Grund seines Thätiggewordenseins die hierfür von dem Auslobenden versprochene Belohnung von Diesem fordert, so giebt er damit zu erkennen, daß er die Verpflichtung des Auslobenden durch dessen in der Auslobung enthaltenes Versprechen für bereits begründet erachtet, nicht aber läßt sich die Absicht darin erkennen, durch die Erhebung der Forderung das Forderungsrecht erst zu begründen Ist hiernach der Auslobende kraft seines öffentlich erklärten Willens Demjenigen, welcher auf die in der Auslobung bestimmte Weise thätig geworden ist, zur Erfüllung eines Versprechens verpflichtet, so folgt daraus von selbst, daß es, wenn in der Auslobung nicht ein Anderes bestimmt ist, nicht darauf ankommt, ob die fragliche That in Kenntniß der Auslobung und im Hinblick auf dieselbe vollbracht worden ist; denn entscheidend ist lediglich, daß sie in der durch die Auslobung bestimmten Weise erfolgt ist (vergl. auch dresdener Prot. S. 2460). Ist z. B. für die Erlegung eines Raubthiers, für die Eroberung der ersten Fahne, für eine Erfindung ein Preis aus gesetzt, so ist mit der Erlegung des Raubthiers, mit der Eroberung der ersten Fahne, mit der Thatsache der Erfindung das Schuldverhältniß kraft des Willens des Auslobenden entstanden und es kann der Vollbringer der That den Preis fordern, wenn er auch zur Zeit der That von der Auslobung überall nichts wußte. Ebenso genügt es, wenn für die beste Arbeit über eine bestimmte Frage, welche innerhalb einer festgesetzten Frist eingereicht wird, ein Preis ausgesetzt ist, zur Erlangung des Anspruchs auf den Preis, wenn die als die beste erkannte Arbeit nur innerhalb der Frist eingereicht worden ist, ob sie nun mit Rücksicht auf die Auslobung oder ohne Kenntniß derselben gefertigt wurde; nur muß hier zur Fertigung der Arbeit die Einreichung hinzukommen, weil diese durch die Auslobung als Voraussetzung für den Anspruch 2 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 6 auf den Preis verlangt und vor der Einreichung daher die That nicht in der von dem Auslobenden bestimmten Weise vollbracht ist. Ueberhaupt bestimmt es sich lediglich durch den Inhalt der Auslobung, ob zur Vollbringung der That, wofür die Belohnung gesetzt ist, die Meldung mit der Leistung bei dem Auslobenden erforderlich ist oder nicht und ob somit das Schuldverhältniß schon vor dieser Meldung entstanden ist oder erst mit ihr entsteht. Grund und Zweck der Auslobung kann, wie schon bemerkt, ein sehr verschiedener sein, und es wollen Manche mit Rücksicht hierauf den Begriff der Auslobung begrenzen. Hierzu liegt jedoch vom gesetzgeberischen Standpunkte ein genügender Grund nicht vor. Will der Auslobende aus irgend welchen Motiven und zu irgend welchen erlaubten Zwecken sich verpflichten, so hat das Recht keinen Grund, dem entgegenzutreten und die Konsequenzen aus dem Verpflichtungswillen nicht zu ziehen. Das preußische L. R. I. 11 §. 988 zwar zieht in den Bereich der eine rechtliche Verpflichtung begründenden Auslobung nur den Fall der Aussetzung von Prämien für nützliche Geistesarbeiten oder gemeinnützige körperliche Fertigkeiten oder Unternehmungens; es erklärt sich dies aber daraus, daß die Ausgestaltung des Institutes erst der jüngeren Zeit angehört, wie denn auch schon der preuß. Entw. von 1831 I. 11 §. 687 den Begriff der Auslobung weiter auf die Fälle der Aussetzung von Belohnungen für die Ermittelung einer verlorenen oder gestohlenen Sache oder für irgend eine andere Jemanden nützliche Entdeckunge ausgedehnt hat (Motive zu I. 5 S. 50, zu I. 11 S. 167, 168), während das sächsische B. G. B. §. 771, der hessische Entw. I Art. 198, der bayerische Entw. II Art. 753 und der dresdener Entw. Art. 681 in Ueberein stimmung mit dem vorliegenden Entwurfe die Aussetzung einer Belohnung für irgend welche Thätigkeit unter den Begriff der Auslobung stellen. Damit ist auch die Streitrage, ob es erforderlich sei, daß der Auslobende an dem Zustandekommen der Leistung, dem Vollbringen der That ein Interesse haben müsse, verneinend entschieden und fällt auch diejenige Kategorie von Auslobungen, bei welchen der Auslobende umgekehrt an dem Nichtvollbringen der That ein Interesse hat, wie z. B. wenn ein Athlet seinem Besieger, ein Kaufmann dem Entdecker der Unechtheit seiner Waaren eine Belohnung verspricht, an sich unter den Begriff der Auslobung (vergl. auch dresdener Prot. S. 2460). Manche wollen zwar ein Versprechen der fraglichen Art darum nicht als Auslobung gelten lassen, weil solches den Karakter einer einseitigen Wette habe, welche das Recht nicht kenne. Allein wenn die Auslobungen der fraglichen Art aleatorischer Natur sind, ohne unter den Begriff der Wette zu fallen, so begründet dies noch nicht ihre Unverbindlichkeit, und wenn Andere diese daraus ableiten, daß in den hierher gehörigen Fällen der ernstliche Verpflichtungswille fehle, so ist dieses so allgemein nicht richtig. Mag es auch häufig zutreffen und die Bekanntmachung in der Mehrzahl der Fälle als bloße Marktschreierei sich darstellen, so ist dies kein genügender Grund für den Gesetzgeber, die ganze Kategorie von dem Begriff der Auslobung auszuschließen, vielmehr muß es der Beurtheilung des einzelnen Falles überlassen bleiben, ob aus dem mangelnden Interesse des Auslobenden an dem Vollbringen der von ihm bezeichneten That auf den Mangel eines ernstlichen Verpflichtungswillens mit Sicherheit geschlossen werden könne (vergl. auch Stobbe a. a. O. S. 102 Note 9 und die dortigen Allegate). Die Entscheidung kann im einzelnen Falle schwierig sein; der Gesetzgeber hat aber keinen Grund, den Marktschreier gegen die Gefahr zu schützen,

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 7 einmal beim Worte genommen zu werden. Umgekehrt spricht gegen eine Beschränkung des Begriffes der Auslobung auf die Fälle, wo der Auslobende ein Interesse an der That hat, daß es Fälle geben kann, in welchen es für den Dritten schwer erkennbar ist, ob der Auslobende ein Interesse an der Vollbringung oder an der Nichtvollbringung der That hat, z. B. wenn bei gewissen Druckwerken, so z. B. Logarithmentafeln und dergl., ein Preis für die Entdeckung eines Druckfehlers ausgesetzt wird, indem hier der Auslobende ebensowohl ein Interesse haben kann, daß kein Druckfehler entdeckt werde, als daß beim Vorhandensein eines Druckfehlers die Entdeckung erfolge. Zum Begriffe der Auslobung gehört, wie schon erwähnt, die öffentliche Bekanntmachung; einer näheren Bestimmung, auf welche Weise die Bekanntmachung zu erfolgen habe, bedarf es im Gesetze nicht und läßt sich auch nicht wohl treffen, da es hierbei auf die Umstände des einzelnen Falles ankommt; die Bekanntmachung kann insbesondere ebensowohl in öffentlichen Blättern, als durch den Ausrufer erfolgen (dresdener Prot. S. 2460) Daß die allgemeinen Voraussetzungen eines Schuldverhältnisses zutreffen müssen, was der hessische Entw. I Art. 198 und der bayerische Entw. II Art. 754 besonders aussprechen, ist selbstverständlich und bedarf eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht. Zu §. 2. Unter den Begriff der Auslobung fallen dem schon Bemerkten zufolge auch die Preisausschreibungen, d. h. die öffentlichen Zusagen von Preisen für die Lösung einer Aufgabe aus den Gebieten der Wissenschaft, Kunst oder Technik. Sie, wie schon geschehen, der Auslobung entgegenzusetzen, liegt kein Grund vor, sie sind lediglich eine Unterart der Auslobung und werden auch in den Gesetzen und Gesetzesentwürfen so aufgefaßt (vergl. preuß. L. R. I. 11 §. 998 fl., preuß. Entw. v. 1831 §§. 679 f. Es sächs. G. B. §. 771; hess. Entwurf I Art. 198; bayer. Entw. II. 753, 758). bedarf jedoch für Auslobungen dieser Art wegen der besonderen thatsächlichen Verhältnisse einiger besonderen Bestimmungen. Junächst ist es unerläßlich, daß bei Auslobungen dieser Art eine bestimmte Zeit für die Lieferung des Werkes in der öffentlichen Bekanntmachung festgesetzt wird vergl. Preußen I. 11 §§. 989, 992; Bayern II Art. 768; Dresden Art. 682) da ohne diese Festsetzung eine Verbindlichkeit des Auslobenden zur Bezahlung des ausgesetzten Preises gar nicht würde entstehen können, indem Derselbe stets noch auf ein besseres Werk warten und niemals genöthigt werden könnte, unter den zur Preisbewerbung eingereichten Werken die endliche Wahl zu treffen (Motive zum bayerischen Entw. S. 281; Dresden Prot. S. 2461, 4440, 4441). Wer sich nicht innerhalb der dazu bestimmten Zeit in der durch das Preisausschreiben bestimmten Weise mit dem verlangten Werke meldet, hat keinen Anspruch auf den Preis (Preußen I. 11 §. 992); dies folgt schon aus dem bereits Bemerkten; auch muß das gelieferte Werk den in der Auslobung gestellten Bedingungen entsprechen und überhaupt preiswürdig sein, um einen Anspruch auf den Preis begründen zu können. Treten dem auf die Herbeiführung einer Konkurrenz gerichteten Zwecke des Preisausschreibens entsprechend Mehrere als Bewerber um den Preis auf, so ist, wenn etwas Anderes nicht bestimmt ist, als Wille des Auslobenden zu unterstellen, daß nur

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 8 Einer und zwar Derjenige, welcher unter mehreren preiswürdigen Werken das vorzüglichere geliefert hat, den Preis erhalten solle. Bei gleicher Preiswürdigkeit entspricht im Zweifel Theilung des Preises dem muthmaßlichen Willen des Auslobenden, der Gerechtigkeit und dem Interesse der Bewerber am besten und ist demzufolge der letzte Ausweg der Entscheidung durch das Loos auf den Fall zu beschränken, wo der Preis nicht theilbar ist (übereinstimmend Bayern II Art. 758 Abs. 2, ausschließlich auf das Loos stellen die Entscheidung Hessen I Art. 202; Dresden Art. 684 vergl. jedoch Prot. S. 2461, 2462, 4441). Ueber die Preiswürdigkeit zu befinden muß im Zweifel dem Auslobenden vorbehalten bleiben, da dies als in seinem Willen ge legen betrachtet werden muß, wenn er eine andere Bestimmung in der öffentlichen Bekanntmachung nicht getroffen hat. Hiervon geht auch das preußische L. R. I. 11 §. 994 aus, ebenso der preußische Entw. v. 1831 I. 11 §. 685, während der hessische Entw. I Art. 203 und der bayerische Entw. II Art. 760 Sachverständige entscheiden lassen wollen, um die Preisbewerber möglichst sicher zu stellen (hess. Motive S. 109; bayer. Motive S. 231). Zu einer solchen rein positiven Bestim mung liegt jedoch ein zureichender Grund um so weniger vor, als die Betheiligung an der Konkurrenz im freien Willen der Bewerber liegt und, wenn sie sich betheiligen sie eben damit im Zweifelsfalle dem Urtheil des Auslobenden sich unterwerfen. Auf das preisgekrönte Werk selbst hat der Auslobende nur dann und insoweit einen Anspruch, als dies in der öffentlichen Bekanntmachung von ihm vorbehalten wurde oder aus dem erklärten Zwecke der Auslobung von selbst folgt, und kommt daher Alles auf den einzelnen Fall an. Bezüglich des Eigenthums an dem Werke ist im Zweifel als gewollt zu unterstellen, daß solches dem Urheber verbleiben solle, wie dies auch das preußische L. R. I. 11 §. 995 und die Entwürfe von Hessen I Art. 204, Bayern II Art. 761 und Dresden Art. 685 (vergl. Prot. S. 2462, 2463, 4441, 4442) zweckmäßig bestimmen. Zu §. 3. Kann außer dem Falle einer Preisausschreibung die in der Auslobung bestimmte That von Mehreren vollbracht werden, und haben sie wirklich auch Mehrere vollbracht, so ist im Zweifel als Wille des Auslobenden zu unterstellen, daß die Belohnung Demjenigen zu Theil werden soll, welcher die That zuerst vollbracht hat; vom Standpunkt des vorliegenden Entwurfes kann diesfalls nur der muthmaßliche Wille des Auslobenden ausschlaggebend in Betracht kommen (übereinstimmend auch vom Standpunkte der Vertragstheorie preuß. Entw. v. 1831 I §. 689; Hessen I Art. 200; Bayern II Art. 754). Wird die That gleichzeitig von Mehreren vollbracht, so gilt das oben für den Fall einer Preisausschreibung bei Lieferung mehrerer gleich preiswürdiger Werke Bemerkte auch hierher, die Belohnung ist unter den Mehreren zu theilen und, wenn sie untheilbar ist, zu verloosen (abweichend Hessen I Art. 200; Bayern II Art. 759 und Dresden Art. 683, welche in allen Fällen das Loos entscheiden lassen). Zu §. 4. Den eigentlichen Knotenpunkt der Kontroversen in der Lehre von der Auslobung bildet die Frage ihrer Widerruflichkeit, womit sich die weitere Frage verknüpft, ob und welche Ansprüche im Falle der Zulassung des Widerrufs aus diesem für die Personen

9 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Die entstehen, welche an der Aufrechterhaltung der Auslobung ein Interesse haben. Ansichten gehen diesfalls sehr auseinander, indem vom Standpunkte der Pollizitationstheorie die Unwiderruflichkeit der Auslobung als nothwendige Konsequenz dargestellt zu werden pflegt, während vom Standpunkte der Vertragstheorie, welche in der Auslobung nur eine Offerte erblickt, die Widerruflichkeit vertheidigt wird. Auf beiden Seiten herrscht jedoch in Absicht auf die Durchführung des Prinzips wieder vielfacher Streit. Denn, was die erste Gruppe betrifft, so lassen die Einen den Widerruf überhaupt nicht zu, während Andere ihn nur solchen Personen gegenüber ausschließen wollen, welche bereits ernstliche Vorbereitungen zur Vollbringung der durch die Auslobung bestimmten That gemacht haben. In der zweiten Gruppe aber herrscht zwar Einigkeit darüber, daß der Widerruf bis zur Annahme der in der Auslobung enthaltenen Offerte mit Wirkung erklärt werden könne; allein je nachdem die Annahme in dem Beginn der durch die Auslobung veranlaßten Thätigkeit, oder in dem Vollbringen der That, oder aber in der Geltendmachung des Anspruchs auf Belohnung nach vollbrachter That gefunden wird, wird auch die Grenze, bis zu welcher ein wirksamer Widerruf erfolgen könne, verschieden bestimmt. Sodann aber herrscht bei den Vertheidigern der Widerruflichkeit auch über den Umfang der Wirksamkeit des Widerrufes wieder Streit, indem die Einen in Folge des Widerrufs den Auslobenden von jedem Anspruche befreien, wie wenn die Auslobung niemals erfolgt wäre, während die Anderen durch den Widerruf nur den Anspruch auf die ausgesetzte Belohnung ausschließen, dagegen aber einen Anspruch auf Schadenersatz gegen den Auslobenden entstehen lassen und diesen zum Ersatz des sog. negativen Vertragsinteresses verpflichten. Auch in den Gesetzbüchern und Gesetzentwürfen spiegelt sich der Streit wieder. Das preuß. L. R. I. 11 §. 989 schließt bei Preisausschreiben den Widerruf vor Ablauf der für die Bewerbung gesetzten Frist allgemein aus; es ist jedoch diese Bestimmung nicht ohne Widerspruch in das Gesetz gekommen, indem auf Grund der Annahme, daß in der Aussetzung einer Prämie nichts weiter als eine Pollizitation liege, der Gegenvorschlag gemacht worden war, den Widerruf insolange, bis eine Arbeit wirklich eingegangen sei, zuzulassen und den Preissetzer im Falle seines Widerrufs nur dazu zu verpflichten, Diejenigen zu entschädigen, welche behufs Erlangung des Preises bereits Auslagen und Bemühungen aufgewendet haben. Dieser Vorschlag hat denn auch in dem gedruckten Entwurfe Billigung gefunden, schließlich aber ist die Ansicht von Suarez, welcher für die Unwiderruflichkeit der Preisausschreibung eintrat, zur Annahme gelangt. Dagegen hat der preuß. Entw. von 1831 I. 11 §. 680 zwar bezüglich der Preisausschreibungen die landrechtliche Bestimmung reproduzirt, sonstige Auslobungen aber im §. 690 bis zu erfolgter Mittheilung der geschehenen That an den Auslobenden ohne Rücksicht auf eine etwa gesetzte Frist für widerruflich erklärt und zwar ohne eine Schadenersatzpflicht des Auslobenden zu statuiren. Hiermit stimmt das sächsische B. G. B. §. 771 überein, indem es den Widerruf allgemein bis zu erfolgter Leistung mit der Wirkung völliger Befreiung des Auslobenden von jedem Anspruch gestattet, während der hessische Entw. I Art. 199, sowie der dresdener Entw. Art. 686 den Widerruf zwar auch mit derselben Wirkung bis zu erfolgter Leistung zulassen; solchen jedoch in dem Falle ausschließen, wenn für Vollbringung der That von dem Auslobenden eine Zeit bestimmt ist (vergl. dresdener Prot. S. 2463—2468), und der bayerische Entw. II Art. 785 den Widerruf bis zur erfolgten Leistung zwar 3 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 10 allgemein auch bei gesetzter Frist zuläßt, den Auslobenden jedoch zum Ersatz der vor dem Widerruf bereits aufgewendeten Arbeit und Kosten verpflichtet. Wie bereits ausgeführt, ist es lediglich der Wille des Auslobenden selbst, in welchem die aus der Auslobung entspringende Verbindlichkeit desselben ihren Grund hat; er wird aus dem in der Auslobung enthaltenen einseitigen Versprechen verpflichtet, weil und wie er dadurch verpflichtet sein will. Hieraus folgt, daß es auch in seinem Willen stehen muß, ob er durch die Auslobung sich unwiderruflich verpflichten, oder ob er den Widerruf seines Versprechens bis zur Vollbringung der in der Auslobung bezeichneten That sich vorbehalten will. Hat der Auslobende in der Auslobung hierüber eine besondere Bestimmung getroffen, so ist daher diese für die Frage des Widerrufsrechtes maßgebend. Ist aber in der Auslobung eine solche besondere Bestimmung nicht enthalten, auch für die Vollbringung der in der Auslobung bestimmten That eine Zeit nicht bestimmt, so muß dem Auslobenden bis zur Vollbringung der That das Recht des Widerrufes zuerkannt werden. Denn in diesem Falle ist nicht anzunehmen, daß der Auslobende sich sofort auf unbestimmte Zeit hinaus unwider ruflich habe binden wollen. Die Annahme, daß diese Unwiderruflichkeit aus der Auffassung der Auslobung als eines einseitigen, durch sich selbst verbindlichen Ver sprechens von selbst folge, ist nicht gegründet, denn der Auslobende will nach dem Inhalte seines Versprechens nur Demjenigen sich verpflichten, welcher die in der Auslobung bezeichnete That vollbracht hat. Erst durch das Vollbringen dieser That wird daher die Person des Berechtigten bestimmt und die Voraussetzung für die Entstehung der Verbindlichkeit des Auslobenden erfüllt; vorher ist weder ein Berechtigter vorhanden, noch eine aus dem Versprechen erwachsene Verpflichtung, welche ohne das Vorhandensein eines Berechtigten nicht denkbar ist. Aus eben diesem Grunde kann auch nicht von einer durch das Vollbringen der That bedingten Verpflichtung des Auslobenden die Rede sein, da vor vollbrachter That Niemand vorhanden ist, welcher aus dem Versprechen des Auslobenden ein, wenn auch nur bedingtes, Recht erwerben könnte. Der Auslobende will sich durch die Auslobung nicht bedingt, sondern entweder gar nicht oder unbedingt verpflichten, er will keinem Andern, als dem Vollbringer der in der Auslobung bestimmten That und ebendaher, wenn und solange die That nicht vollbracht ist, überhaupt nicht verpflichtet sein; mit dem Vollbrachtsein der That aber ist er kraft seines Willens dem Vollbringer sofort unbedingt verpflichtet. Besteht hiernach vor vollbrachter That überhaupt keine, weder eine bedingte noch eine unbedingte Verbindlichkeit des Auslobenden zur Erfüllung seines Versprechens so ist er auch bis zur Vollbringung der That durch sein Versprechen nicht gehindert, die Auslobung zu widerrufen, wenn er sich des Widerrufsrechtes nicht ausdrücklich oder stillschweigend begeben hat. Dem entgegen wird zwar geltend gemacht, daß Diejenigen, welche, veranlaßt durch das Versprechen des Auslobenden und im Vertrauen auf dasselbe, Zeit, Geld und Mühe aufgewendet haben, um die in der Auslobung bestimmte That zu vollbringen, Anspruch auf rechtlichen Schutz ihres Vertrauens und auf Sicherung dagegen haben, durch eine Sinnes= und Willensänderung des Auslobenden in Schaden versetzt zu werden. Allein einmal läßt diese Betrachtung alle diejenigen Fälle übrig, in welchen die Auslobung noch keinerlei Thätigkeit hervorgerufen und Niemand noch zum Aufwand von Geld, Zeit oder Mühe veranlaßt hat, durch den Widerruf der Auslobung daher Niemandes Vertrauen getäuscht und

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 11 kein berechtigtes Interesse verletzt wird. Sodann aber kommt entscheidend in Betracht, daß erst durch die Vollbringung der That ein Recht auf die ausgesetzte Belohnung erlangt wird, die Entstehung dieses Rechtes somit das Fortbestehen des Versprechens zur Zeit der That voraussetzt und Derjenige daher, welcher ohne eine Garantie dieses Fortbestandes thätig geworden ist, damit die Gefahr auf sich nimmt, welche ihm aus einem Widerruf der Auslobung vor vollbrachter That droht. Ebendaher kann auch von einem Schadenersatzanspruch aus dem Widerrufe keine Rede sein. Anders ist es, wenn der Auslobende eine bestimmte Zeit für die Vollbringung der That festgesetzt hat. Hier ist im Zweifel zu unterstellen, daß der Auslobende sich des Widerrufsrechtes begeben und für den Fall der Vollbringung der That innerhalb des bestimmten Zeitraumes dem Thäter unwiderruflich verpflichten wollte. Denn es handelt sich hierbei regelmäßig um solche Fälle, in welchen die in der Auslobung bestimmte That Opfer an Zeit, Geld und Arbeit zu erfordern pflegt, indem die vorzüglichsten hierher gehörigen Fälle in den Preisausschreibungen bestehen werden, und in diesen Fällen kann sich der Auslobende ein Resultat der Auslobung nicht versprechen, wenn er nicht den Bewerbern Sicherheit dafür gewährt, daß ihnen die durch die Auslobung eröffnete Aussicht auf Erringung einer Belohnung oder eines Preises nicht durch Widerruf der Auslobung wieder entzogen werde. Man hat daher genügenden Grund zu der Annahme, daß der Auslobende, wenn er nicht in der Auslobung etwas Anderes bestimmt, im eigenen Interesse unwiderruflich an seinem Versprechen festhalten wolle. Wohl kann es auch in den hier fraglichen Fällen vorkommen, daß es im Interesse des Auslobenden läge, bei veränderten Verhältnissen sein Versprechen widerrufen zu dürfen. Allein dasselbe kann auch bei Verträgen vorkommen und zudem ist es in die Hand des Auslobenden gegeben, wenn er dies Recht des Widerrufs höher anschlägt, als die aus der Unwiderruflichkeit sich ergebende Erhöhung der Aussicht auf einen günstigen Erfolg der Auslobung, das Recht des Widerrufes sich besonders vorzubehalten. Die Bestimmung des Entwurfs, welcher im Falle der Festsetzung einer Zeit für die Vollbringung der That das Widerrufsrecht ausschließt, dürfte daher dem praktischen Bedürfnisse entsprechen und der sonst nicht wohl zu umgehenden Statuirung einer Schadenersatzverbindlichkeit des Auslobenden vorzuziehen sein, welche zu fast unlöslichen Schwierigkeiten führen müßte. Erfolgt ein statthafter Widerruf der Auslobung, so ist übrigens zur Wirksamkeit desselben erforderlich, daß er in derselben Weise öffentlich bekannt gemacht werde, wie die Auslobung selbst; es ist dies zum Schutze des Publikums unerläßlich und findet sich dieselbe Vorschrift auch überall, wo der Widerruf zugelassen wird (sächs. G. B. §. 771; preuß. Entw. v. 1831 I. 11 §. 690; Hessen I Art. 199; Bayern II Art. 755; Dresden Art. 686). 2. Versprechen der Leistung an einen Dritten. Zu §. 5. Die in dem römischen Rechte geltende Rechtsregel, wonach Jeder für sich selbst zu handeln hatte und demgemäß einestheils Jeder nur im eigenen Namen und nicht im Namen und als (direkter) Stellvertreter eines Anderen handeln konnte (nemo alieno nomine agere potest), anderntheils Jeder nur im eigenen Interesse, zu seinem

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 12 eigenen Vortheil, nicht aber im Interesse und zu Gunsten eines Anderen mit rechtlicher Wirkung zu handeln vermochte (alteri stipulari nemo potest), ist mit den Bedürfnissen des heutigen Rechts= und Verkehrslebens unvereinbar. Demzufolge hat sich in Absicht auf die erstgedachte Richtung der Rechtsregel längst ein entgegengesetztes Gewohnheitsrecht gebildet und steht das Prinzip der direkten Stellvertretung nicht nur für das gemeine Recht fest, sondern es hat dasselbe auch in der neueren Gesetzgebung überall Anerkennung gefunden und wird demgemäß durch einen Vertrag, welchen Jemand als Stellvertreter im Namen eines Andern geschlossen hat, der Vertretene, bei auftragsloser Stellvertretung unter der Voraussetzung seiner Genehmigung, in gleicher Weise berechtigt und verpflichtet, wie wenn er selbst in eigener Person den Vertrag geschlossen hätte, während der Stellvertreter außerhalb des Obligationsverbandes bleibt. Der Entwurf beseitigt die Rechtsregel des römischen Rechtes auch in der zweitgedachten Richtung, indem derselbe, wenn Jemand in einem Vertrag eine Leistung an einen außerhalb des Vertrages stehenden Dritten versprochen hat, nicht nur den Vertrag als unter den Vertragschließenden gültig und wirksam erklärt, son dern auch, wenn der Wille der Vertragschließenden hierauf gerichtet ist, dem Dritten ohne sein Zuthun unmittelbar aus dem in dem Vertrage gemachten Versprechen und kraft desselben ein eigenes Forderungsrecht entstehen läßt. Der Entwurf zieht damit eine Konsequenz aus den Erscheinungen des heutigen Rechtslebens, setzt sich in Einklang mit der Rechtsüberzeugung und den Rechtsanschauungen der Gegenwart und entspricht einem unabweisbaren wirthschaftlichen Bedürfnisse. Während nach römischem Rechte der Regel nach durch einseitige Verfügungen einem Dritten nur auf den Todesfall ein Vermögensvortheil zugewandt werden konnte und nur ausnahmsweise solche Für sorge für Dritte unter Lebenden gestattet war, bietet der Vertrag auf Leistung an einen Dritten ein Mittel, diese Fürsorge für Dritte auch durch einseitigen Willensakt unter Lebenden eintreten zu lassen, und es fehlt nicht nur an einem inneren Grunde, welcher die gesetzliche Anerkennung der rechtlichen Wirksamkeit solcher Verfügungen und die Begründung eines Forderungsrechtes des Dritten durch dieselben verbieten könnte, sondern es sprechen vielmehr überwiegende Gründe sowohl vom ethischen, wie vom wirthschaftlichen Standpunkte dafür. Man kann dahingestellt lassen, ob die Anerkennung, welche eine Reihe von Verträgen auf Leistung an einen Dritten im heutigen Rechtsleben gefunden haben, auf eine Verschiedenheit der ethischen Anschauungen der Gegenwart von denjenigen der Römer sich zurückführen lassen (Unger). Immerhin ist es den heutigen ethischen Anschauungen entsprechend, die Fürsorge für Andere nicht blos in dem letzten Willensakte unseres Lebens zu bethätigen, sondern auch durch Willensakte unter Lebenden die Interessen Anderer wahrzunehmen und für sie zu sorgen. Es mag in dieser Beziehung beispielsweise an die Lebensversicherungsverträge zu Gunsten Dritter erinnert werden, in welchen der Verkehr die entsprechende Form geschaffen hat, um ein auf der moralischen Grundlage der Fürsorge für die Seinigen beruhendes, der Volkswohlfahrt förderliches wirthschaftliches Ziel der Sicherung der Existenz der Angehörigen des Versicherungsnehmers durch Verschaffung einer nach dessen Tod an jene zu bezahlenden Summe zu erreichen (vergl. auch Entsch. des R. G. in Civil sachen I S. 190, 191). In dieselbe Kategorie von nicht geringerer wirthschaftlicher Bedeutung gehören der Einkauf der Ehefrau in eine Wittwenkasse, die Sparkasseneinlagen für Dritte, die Leibrentenverträge zu Gunsten Dritter, ferner die bäuerlichen Gutsübergaben

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 13 mit Ausmachung einer Abfindung für Dritte, namentlich für die Geschwister des Gutsübernehmers, mit Bestellung eines Leibgedings für die Wittwe oder einzelne Kinder des Gutsübergebers, oder mit sonstigen Begünstigungen für dritte Personen; desgl. die Eheund Erbverträge mit Zuwendungen an Dritte, namentlich mit Vorbehalt vermögensrechtlicher Vortheile für Kinder erster Ehe; weiter sind hierher zu zählen die Versicherung für fremde Rechnung (vergl. Malß, Jeitschr. I S. 365 ff.), die Schenkungen mit Auflage der Herausgabe an einen Dritten; Verkäufe mit Abrede von Leistungen an Dritte, wie z. B. des Schlüssel= oder Handgeldes an die Ehefrau des Verkäufers, des Strickoder Halstergeldes an den Knecht des Verkäufers beim Vieh= oder Pferdehandel, desgl. des Eintritts des Käufers in einen von dem Verkäufer geschlossenen Mieth= oder Pacht vertrag. Alles dies sind Verträge, deren bezügliche Bestimmungen wesentlich die Fürsorge für dritte Personen zum Zweck haben. Wo aber in dieser Weise in den Erscheinungen des Rechtslebens eine allgemeine Rechtsüberzeugung zu Tage tritt, ist es die Aufgabe der Gesetzgebung, das positive Recht hiermit in Einklang zu setzen und durch geeignete Bestimmungen die erfolgreiche Realisirung eines Zweckes zu sichern, dessen Förderung ebensosehr vom ethischen, wie vom wirthschaftlichen Standpunkte sich empfiehlt. Es führt dies mit nothwendiger Konsequenz darauf, den Verträgen mit dem Versprechen von Leistungen an Dritte volle und unbeschränkte Wirksamkeit zuzuerkennen und auch dem Dritten, sofern dies im Willen der Vertragschließenden gelegen erscheint, ein eigenes, unmittelbar aus dem Versprechen entspringendes Forderungsrecht einzuräumen. Nur auf diese Weise wird der mit den fraglichen Verfügungen verfolgte Zweck vollständig gesichert und das aus den Bedürfnissen des Rechts= und Verkehrslebens heraus gewachsene Institut in zweckentsprechender Weise geregelt. Neben den bereits erwähnten Fällen der Verträge auf Leistungen an Dritte, bei welchen das ethische Motiv der Fürsorge für Dritte mehr oder weniger im Vordergrund steht, kennt das Rechtsleben einen weiteren Fall solcher Verträge von wirthschaftlicher Bedeutung, bei welchen jenes Motiv zurück= und das eigene Interesse des Versprechensempfängers in den Vordergrund tritt, wenn Jemand, wie dies insbesondere bei Geschäftsabtretungen, sowie bei der Veräußerung von Immobilien häufig vorkommt, in dem Vertrage mit dem Abtretenden oder Veräußerer die Befriedigung der Gläubiger desselben übernimmt. Soll dadurch nur für den Schuldner das Recht begründet werden, von dem Versprechenden die Befriedigung seiner Gläubiger zu fordern, handelt es sich also nur um eine einfache Zahlungsübernahme, so gehört der Fall nicht hierher, da hier das Versprechen zwar möglicherweise im praktischen Erfolge zu Gunsten des Dritten wirkt, eine rechtliche Wirkung für diesen aber durch das Versprechen nicht entsteht. Geht dagegen die Absicht des Versprechenden dahin, durch sein Versprechen es der Befriedigung des Gläubigers Schuldner des Letzteren zu werden, so handelt sich hierbei allerdings um eine rechtliche Wirkung des Versprechens zum Vortheil des Dritten. Will jedoch der Versprechende die Schuld anstatt des bisherigen Schuldners, unter Befreiung desselben übernehmen (privative Schuldübernahme), so kann diese Wirkung ohne Zustimmung des Gläubigers nicht erzielt werden, und ist diesfalls an anderem Orte Bestimmung zu treffen. Der schon geäußerten Ansicht, daß in Folge der Zulassung der direkten Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen die Frage nach der Rechtswirkung und Giltigkeit der Verträge auf Leistung an einen Dritten einen großen Theil ihrer praktischen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 14 Bedeutung verloren habe (Laband), wird man nicht beitreten können. Es handelt sich hier um wesentlich verschiedene, sich gegenseitig geradezu ausschließende Fälle, wenngleich dieselben insbesondere in früherer Zeit häufig vermischt worden sind. Denn während bei der Vertragschließung durch einen Stellvertreter dieser die Geschäfte des Vertretenen, sei es mit oder ohne Auftrag, besorgt und in dessen Namen handelt, der Vertretene daher der Kontrahent ist und der Vertreter den Vertrag nur statt seiner abschließt, führt bei dem Vertrag auf Leistung an einen Dritten Derjenige, welcher sich die Leistung an einen Dritten versprechen läßt, sein eigenes Geschäft, er handelt in eigenem Namen und nur zum Vortheil des Dritten, er ist selbst der Vertragschließende und der Dritte steht außerhalb des Vertrages. Die betreffenden Bestimmungen sind an dieser Stelle aufzunehmen, sofern der 670 Entwurf davon ausgeht, daß für den Dritten ohne seine Mitwirkung unmittelbar aus dem in dem Vertrage enthaltenen, von dem einen Vertragschließenden gegebenen und von dem andern empfangenen, im Verhältniß zu dem Dritten aber einseitigen Versprechen der Leistung an ihn, je nach dem Willen der Vertragschließenden ein eigenes Forderungsrecht soll entstehen können. Allerdings hat diese Auffassung bis jetzt weder in der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis allgemeine Anerkennung ge funden, indem diesfalls immer noch die verschiedensten Ansichten bestehen, noch ist sie in den neueren Gesetzgebungen und Gesetzesentwürfen allgemein durchgedrungen, da diese zum Theil mehr oder weniger noch in den Banden des römischen Rechts liegen, und der deutschen Rechtsentwickelung, sowie den wirthschaftlichen Bedürfnissen der Gegenwart nicht immer die gebührende Rechnung tragen. Nach dem im römischen Recht geltenden Grundsatz: valteri stipulari nemo poteste hatte der Vertrag auf Leistung an einen Dritten regelmäßig überhaupt keine rechtliche Wirkung, so daß aus dem Versprechen der Leistung an einen Nichtkontrahenten nicht nur für den Dritten, sondern auch für den Versprechensempfänger ein Forderungsrecht nicht begründet wurde. In beiderlei Richtungen hat jedoch schon das römische Recht Ausnahmen anerkannt. Dem Versprechensempfänger giebt es eine Klage wenn er die Leistung an den Dritten seines eigenen Interesse wegen oder unter einer Konventionalstrafe bedungen hatte. Der Dritte aber erwirbt ausnahmsweise ein Klage recht bei der Schenkung mit der Auflage der Herausgabe an einen Dritten, bei der Dosbestellung mit Restitutionsversprechen zu Gunsten der Frau oder ihrer Deszendenten als Dritten, bei der Hinterlegung oder Leihe mit der Bestimmung der Herausgabe der Sache an einen Dritten, beim Versprechen zu Gunsten der Erben oder eines der Erben des Versprechensempfängers, sowie beim Vorbehalt des Wiedereinlösungsrechtes seitens des verkaufenden Pfandgläubigers zu Gunsten des Pfandeigenthümers. Den wirthschaftlichen Bedürfnissen, wie solche im Rechtsleben sich geltend machen, konnte dies aber für die Dauer nicht genügen; es ist daher auch die gemeinrechtliche Theorie und Praxis in Deutschland, obwohl unter fortwährenden Schwankungen, von jeher weiter gedrängt worden und in der neueren Zeit neigen sich beide mehr und mehr dahin, den Vertrag auf Leistung an einen Dritten nicht nur als für die Vertragschließenden giltig und bindend anzuerkennen, sondern auch dem Dritten ein Forderungsrecht einzuräumen, wobei freilich in Absicht auf die juristische Konstruktion des letzteren Forderungsrechtes die Meinungen wieder sehr auseinandergehen und die Abhängigkeit vom römischen Rechte sich immer wieder mehr oder weniger geltend macht. (Zur Dogmen¬

15 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. geschichte vergl. insbesondere Gareis, Vertr. zu Gunsten Dritter, S. 51—149; Buchka, Stellvertr. S. 121—187; auch Unger in den Dogm. Jahrb. X S. 68—81; in Absicht auf die Praxis vergl. Gareis a. a. O. S. 184—203.) Die Konstruktions frage hat aber nicht blos eine theoretische, sondern wegen der verschiedenen Konse quenzen, die sich vom Standpunkte der einen und andern Konstruktion ergeben, auch eine praktische Bedeutung. Im Grunde genommen sind es zwei Hauptgruppen von Ansichten, die sich gegenüberstehen, deren eine Diejenigen in sich vereinigt, welche es für eine rechtliche und logische Unmöglichkeit halten, daß der Dritte ohne seine Mitwirkung unmittelbar aus dem einem Andern gegenüber zu seinen Gunsten gegebenen Versprechen ein eigenes Forderungsrecht erwerben könne, während in der andern Gruppe sich Diejenigen befinden, welche dieses Dogma nicht anerkennen, und an welche der Entwurf sich anschließt. Die Anhänger des gedachten Dogmas suchen sich auf sehr verschiedene Weise zu helfen, um dem nicht abzuweisenden Bedürfnisse der Begründung eines Forderungsrechtes des Dritten gerecht zu werden. Die Einen, und ihre Ansicht war früher die herrschende, lassen für den Dritten zwar ein eigenes, selbständiges Forderungsrecht entstehen, aber nur unter der Voraussetzung, daß er zuvor das zu seinen Gunsten gegebene Versprechen angenommen habe oder dem Vertrage beigetreten sei (Beitrittsoder Acceptationstheorie); die Andern geben zwar dem Dritten auch ohne Acceptation von seiner Seite ein Klagerecht, aber nicht ein eigenes, sondern ein von dem Versprechensempfänger abgeleitetes, wobei von den Einen stillschweigende Cession unterstellt, von den Andern nur eine stillschweigende Ermächtigung des Dritten zur Klage, ein fingirtes Mandat oder eine Vollmacht angenommen wird (Durchgangs= oder Anwachsungstheorie). Alle diese Ansichten stimmen dann aber wieder darin überein, daß sie im Verhältniß der Kontrahenten unter sich den Vertrag auf Leistung an einen Dritten als giltig und verbindlich anerkennen. Die Beitritts= oder Acceptationstheorie olgert daraus die Gebundenheit des Versprechenden an sein Wort bis zur Acceptation des Versprechens durch den Dritten; die Durchgangs= oder Anwachsungstheorie gründet darauf das Klagerecht des Versprechensempfängers, das sie von diesem dann wieder auf den Dritten übergehen läßt. Diese Theorien verlieren ihren Boden, sobald man das Dogma ausgiebt, aus dem sie erwachsen sind, und anerkennt, daß aus dem in einem Vertrage enthaltenen Versprechen der Leistung an einen Dritten dieser ohne seine Mitwirkung unmittelbar berechtigt werden kann, wenn der Wille der Vertragschließenden darauf gerichtet ist. Denn wenn in diesem Falle der Dritte schon kraft dieses Willens forderungsberechtigt wird, ist seine Acceptation oder sein Beitritt bedeutungslos, und wenn er ein eigenes aus dem Versprechen für ihn erwachsenes Forderungsrecht hat, bedarf er des abgeleiteten nicht. Die besagten Theorien werden aber auch weder dem Willen der Vertragschließenden gerecht, noch entsprechen sie dem praktischen Bedürfnisse. Nach der Acceptationstheorie stellt sich das zu Gunsten des Dritten gegebene Versprechen dem Dritten gegenüber wesentlich nur als ein Vertragsantrag (von Gareis als Kollektivofferte bezeichnet) dar, während ein Forderungsrecht des Dritten erst durch den vermöge seiner Acceptation des Antrags zu Stande kommenden neuen Vertrag begründet wird. Nun ist es zwar denkbar, daß die Vertragschließenden dem Dritten nur eine Offerte machen und die Entstehung eines For¬

16 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. derungsrechtes desselben von der Annahme des Versprechens oder von seinem Beitritt zu dem Vertrage abhängig machen wollen. Und wenn dies zutrifft, so hat es selbstverständlich hierbei sein Bewenden. Der Regel nach wird aber der Wille der Vertragschließenden ein anderer und dahin gerichtet sein, den Dritten ohne sein Zuthun durch das zu seinen Gunsten gegebene und empfangene Versprechen forderungsberechtigt zu machen, wie dies aus einer Reihe von Erscheinungen im Rechtsleben hervorgeht. So entsteht z. B. nach den Statuten aller Lebensversicherungsanstalten dem Dritten, zu dessen Gunsten Jemand sein Leben versichert hat, der Anspruch auf die versicherte Summe mit dem Tode des Versicherungsnehmers, ohne daß es eines Beitritts des Dritten oder einer Acceptation desselben bedürfen würde, und dasselbe wiederholt sich auch in einer Reihe von anderen Fällen, in welchen das Leben von einer Acceptation Nichts weiß. Manche wollen zwar in diesen Fällen die Acceptation des Versprechens in der Geltendmachung der Forderung aus demselben finden; allein damit wird in den Willen des Fordernden Etwas hineingelegt, was nicht in ihm liegt. Denn wer eine Forderung aus einem Versprechen geltend macht, giebt damit zu erkennen, daß er sich als durch das Versprechen bereits forderungsberechtigt erachtet, nicht aber will er durch die Geltendmachung der Forderung diese erst begründen und durch Acceptation des Versprechens einen zu der Forderung ihn erst berechtigenden Vertrag schließen. Was aber die Durchgangs= oder Anwachsungstheorie betrifft, so kommt diese, indem sie das Forderungsrecht von dem Versprechensempfänger mittelst stillschweigender Cession, Mandats oder Vollmacht auf den Dritten übergehen läßt auf eine reine Fiktion hinaus und bietet dieselbe nur einen künstlichen Nothbehelf der zudem seine erhebliche Bedenken hat. Denn wenn das Versprechen dahin gegeben wird, eine Leistung an einen Dritten zu machen, so ist der Versprechensempfänger in keinem Momente zu demjenigen berechtigt, was der Inhalt des Forderungsrechtes des Dritten ist, da ihm die Leistung selbst gar nicht versprochen wird, und wenn nach der Absicht der Vertragschließenden für den Versprechensempfänger ein Forderungsrecht aus dem Vertrage entsteht, so ist es ein anderes Forderungsrecht als dasjenige, welches dem Dritten erworben werden soll. Der Ehemann z. B., welcher seine Frau in eine Wittwenkasse einkauft, will seiner Ehefrau einen Anspruch auf eine lebenslängliche Pension nach seinem Tode verschaffen; dieser Anspruch steht aber ihm selbst zu keiner Zeit zu; er hat sicherlich Interessen an dem Vertrage und auch Ansprüche aus demselben, aber einen Anspruch auf die Pensionssumme hat er nicht. Ebenso verhält es sich, wenn Jemand zu Gunsten eines Dritten sein Leben versichert, um die nach seinem Tode zu bezahlende Versicherungssumme Jenem zu verschaffen. Er selbst will einen Anspruch hierauf gar nicht erwerben und er hat auch zu keiner Zeit einen Anspruch hierauf. Man denke ferner an die bäuerlichen Gutsübergaben mit Bestellung eines Leibgedings für die Wittwe des Uebergebenden; für die Wittwe soll hier nach dem Tode des Uebergebenden ein Anspruch auf ein Leibgeding entstehen, der Letztere selbst will einen Anspruch darauf überall nicht erwerben und erwirbt ihn auch nicht. Ebenso verhält es sich, wenn bei einer Gutsübergabe Abfindungen für Dritte bedungen, wenn in Eheverträgen einzelnen Kindern Vortheile zugewendet werden u. s. f.; in allen diesen Fällen will der Versprechensempfänger für sich ein Forderungsrecht auf die Leistung in Frage nicht erwerben, sondern für den Dritten ein solches begründen, und wird daher für Jenen das Forderungsrecht, das der Dritte

17 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. erhalten soll, auch nicht erworben. Allerdings kann auch für den Versprechensempfänger ein Forderungsrecht auf Erfüllung des ihm gegebenen Versprechens der Leistung an den Dritten begründet werden; aber dieses Forderungsrecht ist nicht das Forderungsrecht des Dritten, es kann nur die Erfüllung der dem Versprechenden gegen den Dritten obliegenden Verbindlichkeit zum Gegenstand haben, es kann nur darauf gehen, daß der Versprechende dem Dritten leiste, da er nur dieses dem Versprechensempfänger versprochen hat (übereinstimmend Entsch, des R. G. in Civilsachen I S. 191). Hiermit ist die Annahme eines Durchgangs des Forderungsrechtes durch die Person des Versprechensempfängers schwer vereinbar. Aber auch angenommen, es könne auf den Dritten das auf Leistung der Leistung an ihn gehende Forderungsrecht des Versprechensempfängers mit der Wirkung übertragen werden, daß sich nun dieses Forderungsrecht in ein Forderungsrecht auf die Leistung verwandeln würde, so wäre damit ein gleichzeitiges Forderungsrecht des Dritten auf die Leistung und des Versprechensempfängers auf die Leistung der Leistung unvereinbar, während wohl in der Mehrzahl der Fälle gerade dieses Nebeneinander der beiden Klagerechte in dem Willen der Parteien gelegen sein wird. Man bedarf aber all dieser künstlichen Konstruktionen nicht, wenn man der Ansicht Derjenigen beitritt, welche mit der römischen Rechtsregel gebrochen haben und davon ausgehen, daß einem Dritten ohne seine Mitwirkung unmittelbar durch den Willen der Vertragschließenden ein Forderungsrecht erworben werden könne und lediglich der in dem Vertrag erklärte Wille der Vertragschließenden für die Entstehung des Forderungsrechts maßgebend sei. (So insbesondere Unger, Regelsberger, Gareis, Siegel, Windscheid.) Nicht soweit vorgeschritten sind die meisten der neueren Gesetzgebungen und Gesetzentwürfe; die älteren unter ihnen tragen ohnedies den sichtlichen Stempel des Entwickelungsstadiums der Doktrin zur Zeit ihrer Entstehung, und auch die Gesetzgebungsarbeiten der Neuzeit haben sich mit wenigen Ausnahmen nicht auf den Standpunkt gestellt, welchen die jüngste Entwickelung der Theorie der sogenannten Verträge zu Gunsten Dritter einnimmt. Das württ. L. R. v. 1610 III. 8 §. 4 handelt von den Verträgen zu Gunsten Dritter nur bei den Eheverträgen (Heurathspakten); die in diesen zu Gunsten Dritter für den Todesfall der Eheleute getroffenen Bestimmungen werden aber als giltig und wirksam sowohl unter den vertragschließenden Eheleuten, als auch in Absicht auf den außerhalb des Vertrags stehenden Dritten anerkannt, nur daß den Paciszenten ein Widerrufsrecht bis zu ihrem Tode eingeräumt ist. Das bayer. L. R. von 1756 Th. IV Kap. 1 §. 13 läßt ohne Mitwirkung des Dritten aus einem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrage kein Klagerecht entstehen, indem dasselbe Stipulationen auf Leistungen an Dritte nur insoweit als giltig anerkennt, als dieselben ihnen nützlich sein mögen und nach der Hand von ihnen ratifizirt oder angenommen werden. Sofern hier von Ratifikatione die Rede ist, scheint der Versprechensempfänger als auftragsloser Sellvertreter gedacht zu sein, während der Ausdruck = Annahme für die Auffassung des Versprechens zu Gunsten Dritter als Offerte spricht und insoweit das Gesetzbuch auf dem Boden der Accep-Letzteres gilt auch von dem preußischen Landrecht (1794) tationstheorie steht. — Th. I Tit. 5 §§. 74 —77 (übereinstimmend der Entw. von 1831 I. 5 §§. 68—71, Motive S. 59—61). Dasselbe anerkennt zwar prinzipiell die Giltigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter, giebt aber dem Dritten, der an dem Vertrage weder unmittelbar 5 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

18 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. noch mittelbar (durch Stellvertretung) Theil genommen hat, ein Klagerecht nur im Falle seines (ausdrücklichen) Beitritts zu dem Vertrage, der jedoch nur mit Bewilligung der Hauptparteien (oder, nach der Auslegung der Praxis, wenigstens Desjenigen, welcher den Vortheil des Dritten sich hat versprechen lassen) erfolgen kann. Insolange, als die Kontrahenten dem Dritten den Beitritt nicht angetragen haben, können sie den Vertrag im Einverständniß unter sich (nicht aber einseitig) abändern oder auf heben; nach gemachtem Antrag zum Beitritt müssen die Kontrahenten die Erklärung des Dritten über die Annahme abwarten, sie sind also während der Erklärungsfrist auch dem Dritten gegenüber an ihr Wort gebunden (Förster I §. 75 S. 421 ff. Dernburg II §. 20 S. 40 ff., Gareis S. 165 ff.). So ausnahmslos diese Bestimmungen sind, anerkennt doch die preußische Praxis, gedrängt durch die Bedürfnisse des Rechtslebens, bei Gutsübergabeverträgen zwischen den Eltern und einem ihrer Kinder mit Abfindungen zu Gunsten der anderen Kinder ein Klagerecht der letzteren, ohne deren vorgängige Beitrittserklärung zu erfordern, freilich, indem die fraglichen Verträge unter die Kategorie der Stellvertretung gebracht werden, sofern angenommen wird, daß die Eltern bei diesen Verträgen ihre Kinder vertreten (Förster l S. 425—427; Dernburg II S. 41, 42; Gareis S. 172—175). Auch bei Lebensversicherungen läßt die Praxis ein unmittelbares Klagerecht des versicherten Dritten ohne Beitritt entstehen, wofür übrigens die Bestimmung des Landrechts selbst (II. 8 §. 2280) einen Anhaltspunkt bietet. — Das französische Recht (1804 code civil art. 1165, 1121 und 1973) hält noch an der Regel des römischen Rechts fest und läßt demzufolge nur in bestimmten Ausnahmefällen das Versprechen der Leistung an einen Dritten zu, welches aber bis zur Acceptation durch den Dritten widerrufen werden kann. Ob für diesen durch die Acceptation ein Forderungsrecht begründet werde, oder ob ein solches nur für den Versprechensempfänger entstehe, läßt das Gesetz unentschieden. Auch über die zugelassenen Ausnahmen besteht Streit. Nach art. 1121 ist Stipulation zu Gunsten eines Dritten zulässig plorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi méme ou d’une donation que l’on fait à un autree. Die letztere Ausnahme hinsichtlich der Schenkung ist offenbar der Fall der est. 3 Cod. de don. sub modo (8,55); was aber unter der condition d’une stipulation etc. zu verstehen sei, läßt Zweifeln Raum. Gareis findet darin die von Bähr, Regelsberger und ihm selbst betonte Nothwendigkeit der Kausalbeziehung des Versprechens zum Verhältniß zwischen Promittenten und Promissar ausgedrückt (vergl. auch Zachariäll §. 346; badisches L. R. Satz 1121); Unger findet darin ausgesprochen, daß der Promissar ein eigenes besonderes Interesse an der Leistung an den Dritten haben müsse. Im Art. 1973 ist sodann weiter bestimmt, daß ein Leibrentenvertrag auch zu Gunsten eines Dritten — geschlossen werden könne, ohne daß über die Konsequenzen etwas gesagt wäre. Das österreichische B. G. B. (1811) kennt überhaupt keine Verträge auf Leistung an einen Dritten; es kann nach §. 881, außer in den vom Gesetze bestimmten Fällen, Niemand für einen Anderen ein Versprechen annehmen; jene Fälle beziehen sich aber nicht auf die Verträge zu Gunsten Dritter, vielmehr sind es nur Fälle der Stellvertretung (vergl. insbesondere §§. 1017, 1019), und es gilt daher für das österreichische Recht die Regel, daß Verträge auf Leistung an einen Dritten ungiltig sind, ganz ausnahmslos; nicht einmal die Ausnahmen des römischen Rechts sind zugelassen (vergl.

19 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Unger a. a. O. S. 97—100; Gareis S. 179). — Auch das züricher privatrechtl. G. B. (1855) §. 950 steht in dieser Frage auffallenderweise auf einem weit zurückliegenden Standpunkte, indem hiernach der Dritte, für welchen sich Jemand ohne Ermächtigung des Dritten eine Leistung versprechen läßt, ein Forderungsrecht nur nach den Grundsätzen der Geschäftsführung oder durch Cession erwerben kann. Der hessische Entwurf (1853) I Art. 191, 193 (Motive S. 105, 106) geht gleichfalls von der regelmäßigen Wirkungslosigkeit der Verträge auf Leistung an einen Dritten aus, läßt aber, im Anschluß an das römische Recht, für den Versprechensempfänger, wenn dieser in eigenem Interesse die Leistung an den Dritten sich hat versprechen lassen, ausnahmsweise ein Forderungsrecht auf Erfüllung des Versprechens entstehen und dieses Forderungsrecht vermöge fingirter Cession auf den Dritten übergehen. Auch wird, wenn das Versprechen zu Gunsten des Dritten unter einem Strafgeding gegeben worden, der nicht erfüllende Versprechende zur Strafzahlung an den Versprechensempfänger verpflichtet. Der bayerische Entwurf (1860) II Art. 33, 34 (Motive S. 65) schließt sich im Wesentlichen an das preußische Landrecht an, und geht nur darin noch weiter auf das römische Recht zurück, als der Entwurf das Klagerecht des Versprechensempfängers von der Existenz eines eigenen vermögensrechtlichen Interesses desselben an der dem Dritten versprochenen Leistung abhängig macht. Das Forderungsrecht des Dritten aber läßt der Entwurf, wie das preußische L. R., nur dann entstehen, wenn der Dritte nach vorgängiger Aufforderung seitens der Vertragschließenden oder eines derselben dem Vertrage beigetreten ist, während bis zu erfolgter Aufforderung den Vertragschließenden die Aufhebung oder Abänderung des Vertrages in beiderseitigem Einverständniß gestattet wird, von der Aufforderung an aber während der Dauer der Erklärungszeit dieselben dem Dritten gegenüber an das — Versprechen gebunden sind (vergl. auch Lang II S. 27, 28; Gareis S. 160—164). Das sächsische B. G. B. (1863) §§. 853—856 hat sich der neueren Rechtsanschauung mehr genähert; dasselbe läßt Dritten ebenso wie dem Versprechensempfänger unmittelbar aus dem Vertrage ein Recht auf Erfüllung entstehen, wenn das Versprechen der Leistung an einen Dritten in der Absicht gegeben wurde, Beiden verpflichtet zu sein. Um dieses =Rechte zu einem unabhängigen, selbständigen Rechtzu machen, bedarf es aber weiter, daß der Dritte dem Vertrage beitrete oder die zu seinen Gunsten gereichende Leistung annehmes, während bis dahin der Versprechens¬ — empfänger den Versprechenden von der übernommenen Verbindlichkeit befreien kann. Auch der dresdener Entwurf (1866) Art. 203 — 207 giebt dem Versprechensempfänger sowohl als dem Dritten ein Recht auf Erfüllung des zu Gunsten des Dritten gegebenen Versprechens; allein unmittelbar aus dem Vertrage erwirbt nach dem Entwurf nur der Versprechensempfänger ein Forderungsrecht, der Dritte ist nur zur Geltendmachung dieses Forderungsrechts ermächtigt, er hat nur actio mandata, soweit dies der Absicht der Vertragschließenden entspricht. Der Entwurf steht sonach auf dem Boden der oben so genannten Anwachsungstheorie und zwar ist den Protokollen zufolge nach mehrfachen Schwankungen schließlich im Wesentlichen die Bähr'sche Theorie adoptirt worden (vergl. Prot. S. 667, 668, 4090—4104). Die Konsequenz dieses Standpunktes hätte darauf führen müssen, den Widerruf des Mandats bis zu erfolgter Leistung an den Dritten zuzulassen; der Entwurf schließt denselben jedoch, durch das praktische Bedürfniß gedrängt, schon dann aus, wenn der Dritte dem Schuldner 5*

20 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. erklärt hat, die Leistung für sich in Anspruch nehmen zu wollen, indem nach Analogie der Anweisung angenommen wurde, daß der Dritte sich hierdurch in ein selbständiges Schuldverhältniß zu dem Dritten gesetzt habe, welches der Einwirkung des Versprechensempfängers entzogen sei. Weiter ist in dem Entwurf bestimmt, daß Forderungen des Schuldners an den Versprechensempfänger dem Dritten nicht in Aufrechnung gebracht werden können, was gleichfalls als eine den Bedürfnissen und Erscheinungen des Rechtslebens gemachte Konzession sich darstellt, die vom Standpunkte der actio mandata des Versprechensempfängers eine Inkonsequenz ist. Die gesammten Bestimmungen des Entwurfs sind hiernach nicht befriedigend, obwohl sie auf Grund sehr eingehender und alle die verschiedenen sich widerstreitenden Meinungen berücksichtigender Berathungen beschlossen worden sind (vergl. dresdener Prot. S. 647—680, 769, 770, 1309 bis 1324, 3758, 4097—4110 mit der Kritik von Unger a. a. O. S. 107, 108 und Gareis S. 182—184). Man vermochte sich eben bei den dresdener Berathungen von der überkommenen Regel des römischen Rechts nicht los zu machen, obwohl von zwei Seiten dafür eingetreten wurde, diese Regel zu verlassen und dem Dritten ein eigenes, selbständiges, unmittelbar aus dem zu seinen Gunsten gegebenen Versprechen und ohne sein Zuthun ihm erwachsendes Forderungsrecht zuzugestehen (Prot. S. 661 — 665, 649—651), auch von anderer Seite richtig erkannt worden ist, daß es sich dem Dritten gegenüber um ein einseitiges Versprechen und daher um die viel allgemeinere Frage handle, ob und unter welchen Voraussetzungen aus solchem Versprechen ein Forderungsrecht entstehen könne (Prot. S. 666). Diese Frage war aber damals noch wenig erörtert und die einer neuen Aera bahnbrechenden Schriften gehören erst einer späteren Zeit an. — Auf dem Standpunkte der Anwachsungstheorie scheint auch eine Bestimmung des K. bayerischen Landtagsabschiedes vom 18. Februar 1871 zu stehen, wonach, wenn bei dem Verkauf einer vermietheten Liegenschaft der neue Erwerber dem Veräußerer gegenüber zur Fortsetzung der Miethe während der noch übrigen Vertragszeit sich verbindlich gemacht hat, der Miether die Jenem hieraus zustehenden Ansprüche gegen den Ersteren geltend machen kann. Auf einer anderen Anschauung beruht die neueste gesetzgeberische Arbeit der Schweiz und zwar sowohl der Entwurf von 1876 Art. 26—29, als der Entwurf von 1878 Art. 129, 130 und von 1879 Art. 136. In diesen Entwürfen wird nicht nur dem Versprechensempfänger ein Forderungsrecht auf Leistung an den Dritten, sondern, was namentlich aus dem neuesten Entwurfe klar erhellt, je nach dem Willen der Vertrag schließenden auch dem Dritten ein selbständiges, also nicht von dem Versprechensempfänger abgeleitetes Recht zugesprochen, die Leistung an ihn zu verlangen, und zwar ohne daß es seines Beitritts oder einer Acceptation des Versprechens von seiner Seite bedarf. Es haben sich die Entwürfe somit ebensowohl von der Acceptations= oder Beitrittstheorie, als von der Durchgangs= oder Anwachsungstheorie abgewendet. Der Ausschluß eines Widerrufsrechts des Versprechensempfängers wird jedoch in Uebereinstimmung mit dem dresdener Entwurf davon abhängig gemacht, daß der Dritte dem Schuldner seine Absicht, von dem ihm zustehenden Forderungsrechte Gebrauch zu machen, erklärt hat. — Auch das schon oben erwähnte preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5. Mai 1872 §. 41 läßt, in Anwendung auf einen Fall der kumulativen Schuldübernahme, für den Dritten ohne seine Mitwirkung unmittelbar aus dem Willen der Vertragschließenden

21 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. ein eigenes Forderungsrecht entstehen, indem hier ausgesprochen wird, daß, wenn der Erwerber eines Grundstücks die auf demselben haftende Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld übernommen habe, der Gläubiger gegen den Erwerber die persönliche Klage erwerbe, auch wenn er dem Uebernahmevertrag nicht beigetreten sei. Damit ist mit dem Prinzip des römischen Rechtes, wie des preußischen Landrechtes gebrochen, wie dies auch in einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 25. November 1879 anerkannt wird und aus den Motiven klar erhellt, in welchen zur Rechtfertigung der fraglichen Bestimmung treffend gesagt ist, es sei in der modernen deutschen Rechtsentwicke lung das Streben hervorgetreten, es für rechtlich zulässig zu erachten, daß der Dritte aus Verträgen Anderer ein direktes Recht erwerbe, wenn sich der Inhalt des Vertrages auf sein Recht beziehe, mithin der Wille der Kontrahenten darauf gerichtet sei, dem Dritten entweder ein Recht zu schaffen, oder auf ein schon vorhandenes Recht desselben einzuwirken. Den Intentionen der Parteien entspreche es aber präsumtiv, daß der Erwerber des Pfandgrundstückes, welcher dem Veräußerer gegenüber die Hypotheken in partem pretii übernehme, dadurch auch den Hypothekargläubigern persönlich verpflichtet werde (A. M. ist Achilles, die preußischen Gesetze über Grundeigenthum 2c. S. 66 Note 41, welcher die Bestimmungen des Landrechts mit dem neuen Gesetze zu vereinigen sucht, vergl. jedoch gegen dessen Ansicht = Entsch, des R. G. in Civils. = I S. 117—119). Der vorliegende Entwurf hat sich auf denselben Boden gestellt, wie das zuletzt n erwähnte preußische Gesetz und der schweizerische Entwurf; die Giltigkeit des in einem Vertrage gegebenen und empfangenen Versprechens der Leistung an einen bei der Vertragschließung weder unmittelbar, noch mittelbar betheiligten Dritten ist rückhaltslos anerkannt und zwar in der Weise, daß je nach dem Willen der Vertragschließenden dadurch für den Dritten sowohl, wie für den Versprechensempfänger ein Forderungsrecht begründet werden kann. Beide Forderungsrechte sind jedoch, wie schon oben bemerkt, nicht identisch, es wäre denn der Vertrag dahin geschlossen, daß nicht nur dem Dritten, sondern auch dem Versprechensempfänger das Recht zustehen solle, die Leistung für sich in Anspruch zu nehmen. Abgesehen davon aber, wenn das Versprechen lediglich auf Leistung an den Dritten geht, ist damit nur dem Dritten die Leistung, dem Versprechensempfänger aber nur die Leistung der Leistung versprochen, und es kann daher aus dem Versprechen nur der Dritte ein Forderungsrecht auf die Leistung erwerben, der Versprechensempfänger, wenn er überhaupt ein Forderungsrecht in Absicht auf diese Leistung hat, kann nur die Leistung der Leistung fordern. Neben dem kann der Letztere sonstige Rechte und Ansprüche aus dem Vertrage haben, was aber hier, wo es sich nur um das Versprechen der Leistung an den Dritten handelt, nicht weiter in Betracht kommt. Ob nur dem Dritten, oder nur dem Versprechensempfänger, oder Beiden ein Forderungsrecht zukomme, hängt von der Willensmeinung der Parteien im einzelnen Falle ab (vergl. auch dresdener Prot. S. 664). In Absicht auf den Versprechensempfänger stellt der Entwurf für den Zweifelsfall die Regel auf, daß ihm das Recht auf die Leistung der Leistung an den Dritten zustehen solle, indem angenommen wurde, daß dies, wenn nichts Anderes aus den Worten des Vertrages oder den Umständen erhelle, der Absicht der Parteien entsprechen werde. In Absicht auf das Forderungsrecht des Dritten dagegen stellt der Entwurf Alles auf den erweislichen Willen der Vertragschließenden. Zwar ist nicht zu verkennen, daß für die Anwendung des Gesetzes damit eine nicht unbedenkliche Lage geschaffen wird, da bei Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

22 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. dem Mangel eines festen Bodens ein Schwanken der Praxis zum Nachtheil der Rechtssicherheit zu befürchten steht; man glaubte jedoch diesem praktischen Gesichtspunkte ein solches Gewicht nicht einräumen zu dürfen, um damit die Aufstellung einer Regel für den Zweifelsfall zu rechtfertigen. Denn wenn auch in der Mehrzahl der Fälle das Versprechen der Leistung an einen Dritten in der Absicht gegeben und empfangen werden wird, um dem Dritten ein Forderungsrecht auf die Leistung zu verschaffen so sind die vorkommenden Fälle doch zu verschiedener Art, als daß es für genügend gerechtfertigt erachtet werden konnte, das Forderungsrecht des Dritten im Zweifel als gewollt anzunehmen. Im Einklang hiermit läßt auch der schweizerische Entwurf von 1879 Art. 136 Abs. 2 lediglich den erweislichen Willen der Vertragschließenden entscheiden, ob dem Dritten ein Forderungsrecht zustehen solle, während allerdings der Entwurf von 1876 Art. 26 Abs. 2 das Forderungsrecht des Dritten im Zweifelsfalle als gewollt unterstellt hatte. Steht als der Wille der Vertragschließenden fest, daß dem Versprechensempfänger das Recht zustehen solle, die Leistung an den Dritten zu fordern, so bedarf es zu Begründung dieses Forderungsrechts nicht erst noch des Nachweises eines besonderen, eigennützigen Interesses des Versprechensempfängers an der Leistung an den Dritten (vergl. Windscheid, Pand. §. 316 N. 2, 3, Stobbe, deutsches P. R. III §. 172 S. 115). Das eigene Interesse des Versprechensempfängers an dieser Leistung kommt nur insofern in Betracht, als ein solches zum Wesen eines jeden Rechtsgeschäfts gehört, damit dieses Sinn und Bedeutung habe. Von welcher Art aber das Interesse des Versprechensempfängers ist, welches er daran hat, daß an den Dritten geleistet werde, ist gleichgiltig; daß es ein Vermögensinteresse sei, ist in diesem Falle sowenig ein absolutes Erforderniß, als bei anderen Schuldverhältnissen, es genügt jedes vernünftige Interesse, wenn es seinen Grund auch nur in reinem Wohlwollen gegen den Dritten hat. id Das Forderungsrecht des Dritten, wenn ein solches nach dem Willen der Vertragschließenden ohne Mitwirkung des Dritten entsteht, hat seinen Grund in der in dem Vertrage ausgesprochenen Erklärung jenes Willens. Diese Willenserklärung ist aber, obwohl sie in dem Vertrage enthalten und der Willenseinigung der Vertragschließenden entsprungen ist, dem außerhalb des Vertrages stehenden Dritten gegenüber zweifellos eine einseitige und das von dem einen Vertragschließenden gegebene und von dem andern im eigenen und nicht im Namen des Dritten empfangene Versprechen der Leistung an den Dritten diesem gegenüber ein einseitiges. Das dem Dritten ohne sein Zuthun daraus erwachsende Forderungsrecht beruht daher in seinem letzten Grunde nicht auf der Willenseinigung der Vertragschließenden, sondern ist auf die rechterzeugende Kraft des einseitigen Willens zurückzuführen, welcher in dem Versprechen der Leistung an den Dritten dem Versprechensempfänger gegenüber dahin erklärt worden ist, daß kraft dieses Willens und ohne Zuthun des Dritten der Versprechende dem Dritten verpflichtet sein und demzufolge zwischen diesem und dem Versprechenden aus dem Versprechen gleichfalls ein Schuldverhältniß begründet werden solle (Siegel, S. 145 ff.; Unger in Ihering's Jahrb. X S. 1 ff.; Windscheid, §. 316 a N. 9 ff.] Stobbe, a. a. O. §. 172 Ziff. III S. 125 f.). Hieran ändert es Nichts, daß der Versprechende durch den Vertrag in Absicht auf sein Versprechen dem Versprechensempfänger gebunden ist, da dieses Band nur die Vertragschließenden umschlingt und nicht von dem

23 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Dritten gehalten wird. Das in dem Vertrage enthaltene Versprechen der Leistung an den Dritten ist zwar aus der Willenseinigung der Vertragschließenden hervorgegangen und es kann demzufolge der Dritte das Versprechen nur so und unter denselben Voraussetzungen und Beschränkungen geltend machen, wie es dem Versprechensempfänger gegeben und von diesem empfangen worden ist. Insofern kommt daher die Willenseinigung der Vertragschließenden auch in Absicht auf das Forderungsrecht des Dritten wesentlich in Betracht und wird Inhalt und Wirkung des Versprechens bestimmt durch den Inhalt des Vertrages, also durch den geeinten Willen der Vertragschließenden. Allein im Verhältniß zu dem Dritten, der an der Vertragschließung keinen Theil genommen, ist der geeinte Wille der Vertragschließenden, als dessen Resultat das Versprechen der Leistung an den Dritten erscheint, doch immer nur ein einseitiger (vergl. auch dresdener Prot. S. 666) und der letzte Grund des Forderungsrechtes des Dritten kann daher auch nicht sowohl in jener Willenseinigung der Vertragschließenden gefunden werden, welche nur diese unter sich bindet, sondern ist darauf zurückzuführen, daß der Versprechende auf Grund jener Willenseinigung durch das Versprechen der Leistung an den Dritten seinen Willen erklärt hat, auch diesem gegenüber sich zu binden, und daß dem auf diese Weise dem Versprechensempfänger gegenüber erklärten Bindungswillen rechterzeugende Kraft zuzuerkennen ist. Daß das Versprechen in dem Vertrage enthalten ist, kommt in Absicht auf die Begründung des Forderungsrechts des Dritten nur insofern in Betracht, als ein Versprechen, wenn es rechtliche Bedeutung haben soll, nicht in die Luft geschehen darf. Die Aufnahme des Versprechens der Leistung an den Dritten in den Vertrag und die darin liegende Empfangnahme des Versprechens seitens des andern Kontrahenten vertritt die Erklärung an diesen selbst, und es wird hierdurch nach dem Willen der Vertragschließenden der Dritte berechtigt, obwohl der Versprechensempfänger das Versprechen in eigenem Namen und nicht in Vertretung des Dritten empfangen hat. Hat aber gleich hiernach die Berechtigung des Dritten ihren letzten Grund in der rechterzeugenden Kraft des einseitigen Willens, so wird doch, wie bemerkt, das Forderungsrecht des Dritten nach Gegenstand und Inhalt bestimmt durch den geeinten Willen der Vertragschließenden und insofern läßt sich das Forderungsrecht auch als eine mittelbare Folge des Vertrages bezeichnen, der sich als Veranlassung und Bestimmungsgrund für das Versprechen der Leistung an den Dritten darstellt. Der Entwurf läßt aus dem in einem Vertrage enthaltenen Versprechen der Leistung an einen Dritten in allen Fällen ein Forderungsrecht des Letzteren entstehen, in welchen nach den Worten des Vertrags oder nach den Umständen als gewollt anzunehmen ist, daß dem Dritten ein solches Klagerecht zustehen solle. Hiervon Ausnahmen zu machen und das Gebiet für das Forderungsrecht des Dritten zu beschränken, liegt vom Standpunkte des Gesetzgebers ein genügender Grund nicht vor, wie denn auch die von verschiedenen Seiten aufgestellten Beschränkungen nur auf das geltende gemeine Recht sich beziehen. Von einer Seite wird angenommen, daß das Versprechen der Leistung an einen Dritten diesem nur dann ein Forderungsrecht gewähre, wenn die zu Gunsten des Dritten versprochene Leistung die Natur einer Gegenleistung für eine dem Versprechenden von dem Versprechensempfänger gemachte Vermögenszuwendung habe, was allerdings in der Mehrzahl der Fälle zutreffen wird. Von anderer Seite wird die Erwerbung des Forderungsrechts des Dritten von dem Bestehen einer Kausal¬

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 24 beziehung des Versprechens zu einem zwischen dem Versprechenden und Versprechensempfänger bestehenden Verhältniß abhängig gemacht, während wieder Andere dem Dritten ein Forderungsrecht nur dann zugestehen wollen, wenn eine Vermehrung seines Vermögens, eine Liberalität beabsichtigt sei (so auch dresdener Prot. S. 4097, 4098) oder wenn der Vertrag um des Interesses des Dritten willen geschlossen worden. Für alle diese Beschränkungen fehlt es vom gesetzgeberischen Standpunkte an einem zureichenden Grunde. Nach der dem Entwurfe zu Grunde liegenden, in Vorstehendem näher dargelegten Auffassung bedarf es zur Entstehung eines Forderungsrechts des Dritten einer Mitwirkung desselben nicht und es kann der Dritte das Recht, die versprochene Leistung an ihn zu fordern, ohne seine Mitwirkung erwerben, wenn die Vertragschließenden dies ausdrücklich oder stillschweigend als ihren Willen erklärt haben. Da jedoch diesfalls Alles auf den Willen der Vertragschließenden gestellt ist, so können diese die Entstehung des Forderungsrechts auch von einer Mitwirkung des Dritten abhängig machen, es kann der Wille der Vertragschließenden denkbarerweise dahin gehen, daß der Dritte ein Forderungsrecht nur dann erwerben solle, wenn er seinen Beitritt zu dem Vertrage erklärt haben, oder wenn er das Versprechen der Leistung an ihn angenommen haben werde, und es können sich damit die Vertragschließenden auf den Standpunkt stellen, wie ihn z. B. das preußische Landrecht oder das sächsische B. G. B. eingenommen haben. Erfolgt in solchem Falle der Beitritt zu dem Vertrage oder die Annahme des Versprechens von Seiten des Dritten, so wird er damit selbst Vertrag schließender und bedarf es hierfür keiner besonderen Bestimmungen. Die Frage aber, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Dritten der Beitritt oder die Annahme gestattet sein und von welchem Zeitpunkte an die Vertragschließenden dem Dritten gegenüber gebunden sein sollen, ist aus dem Inhalt des Vertrags und dem in solchem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen der Vertragschließenden zu beantworten und läßt sich hierfür eine Regel nicht aufstellen. Es ist zwar gesagt worden, daß für die Fälle, in welchen nach dem Willen der Vertragschließenden das Forderungsrecht des Dritten nicht ohne dessen Mitwirkung entstehen solle, im Interesse der Rechtssicherheit sich empfehle, eine Bestimmung zu treffen, welche Art von Mitwirkung des Dritten im Zweifel als von den Kontrahenten gewollt anzunehmen, ob insbesondere im Zweifel von der Theorie des preußischen oder des sächsischen Rechts auszugehen sei Für eine derartige Auslegungsregel fehlt es aber an der erforderlichen Grundlage, die Parteien können diesfalls bestimmen, was sie wollen, und aus der Erfahrung läßt sich dafür nichts entnehmen, was die Vertragschließenden im Zweifel gewollt haben, daher nichts übrig bleibt, als in jedem einzelnen Falle nach den Umständen desselben festzustellen, was als gewollt anzunehmen ist. Uebrigens wird es, wenn im Gesetze einmal ausgesprochen ist, daß es der Mitwirkung des Dritten nicht bedarf, um ein Forderungsrecht desselben entstehen zu lassen, wohl seltener vorkommen, daß die Vertragschließenden von der Mitwirkung des Dritten die Entstehung des Forderungsrechts abhängig machen, wie denn auch bisher weniger der Wille der Parteien es war, welcher jene Mitwirkung forderte, als das Gesetz, welches, wie z. B. das preußische Landrecht, ohne Mitwirkung des Dritten ein Forderungsrecht überhaupt nicht entstehen, oder doch, wie das sächsische B. G. B., erst durch den Beitritt oder die Annahme des Dritten sein Forderungsrecht unwiderruflich werden ließ. Auf letzteres ist unten zurückzukommen.

25 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Zu §. 6. Mit der Bestimmung, daß für den Dritten je nach dem Willen der Vertragschließenden unmittelbar aus dem von dem einen gegebenen und von dem andern empfangenen Versprechen der Leistung an den Dritten ohne dessen Mitwirkung ein eigenes Forderungsrecht entstehe, ist über den Zeitpunkt der Entstehung dieses Forderungsrechts noch nicht entschieden. Denn daraus, daß der Dritte, wenn die Vertragschließenden es wollen, ein Forderungsrecht auf die zu seinen Gunsten versprochene Leistung erwirbt, folgt nicht, daß das Forderungsrecht auch sofort mit der Abgabe des Versprechens entstehen müsse. Wohl aber folgt daraus, daß der Wille der Vertragschließenden es ist, welcher für die Entstehung des Forderungsrechts maßgebend ist, daß auch nur eben dieser Wille dafür entscheidend sein kann, in welchem Zeitpunkte das Forderungsrecht des Dritten seine Entstehung erhalten soll. Es kann dieser Wille dahin gehen, daß das Forderungsrecht mit dem Zeitpunkte, in welchem das Versprechen der Leistung an den Dritten gegeben und empfangen worden, sofort auch entstehe, es kann aber der Wille auch dahin gehen, daß das Forderungsrecht erst nach einer gewissen Frist, oder bei einer gewissen Gestaltung der Verhältnisse, oder bei Eintritt einer gewissen Voraussetzung seine Entstehung erhalten solle, und dieser Wille kann entweder in dem Vertrage ausdrücklich ausgesprochen sein, oder aus den Umständen erhellen. Eine allgemeine Regel läßt sich diesfalls nicht aufstellen, vielmehr muß von Fall zu Fall festgestellt werden, was als in dem Willen des Versprechenden gelegen anzunehmen sei. So wird z. B., wenn Jemand sein Leben zu Gunsten seiner Wittwe, seiner Kinder, seiner Erben oder sonst eines Dritten versichert, oder seine Ehefrau in eine Wittwenkasse einkauft, oder sich ein Leibgeding für sie hat versprechen lassen, der Wille der Parteien regelmäßig darauf gerichtet sein, daß der Ehefrau, den Kindern, dem Dritten ein Forderungsrecht erst mit dem Tode des Versprechensempfängers entstehen solle, und zwar wird hier im Zweifel die Absicht auch nicht auf sofortige Konstituirung eines bedingten oder betagten Forderungsrechts gehen, sondern es wird der Wille sein, daß der Dritte vor dem Eintritt des Todes des Versprechensempfängers überhaupt kein Recht haben solle. Wenn dagegen Jemand in einem Vertrage mit einem fremden Schuldner die Befriedigung eines Gläubigers desselben in dem Sinne übernimmt, daß dem Letzteren, unbeschadet seines Anspruchs gegen seinen bisherigen Schuldner, auch gegen den Uebernehmer ein Forderungsrecht zustehen solle, so wird in der Regel der Wille des Versprechenden auf sofortige Entstehung des Forderungsrechts gehen, und dasselbe wird in der Regel der Fall sein, wenn z. B. der Käufer eines Wohnhauses dem Verkäufer verspricht, in einen von diesem geschlossenen Miethvertrag einzutreten, oder wenn der Gutsübernehmer sich behufs Abfindung seiner Geschwister zu gewissen Leistungen an diese verpflichtet und dergl.; doch kann auch in diesen Fällen eine Hinausschiebung der Entstehung des Forderungsrechts im Willen der Parteien gelegen sein. Das Gesetz kann daher etwas Weiteres nicht bestimmen, als daß der Zeitpunkt der Entstehung des Forderungsrechts von dem Willen der Vertragschließenden abhänge. Da nach den Bestimmungen des Entwurfs dem Dritten das Forderungsrecht durch die einseitige Willenserklärung der Vertragschließenden ohne sein Zuthun erworben wird, so kann es kommen, daß dieser Erwerb seinem eigenen Willen entgegen ist. Ihm ein Forderungsrecht aufzudrängen, liegt aber kein Grund vor, und es faßt daher Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 26 der Entwurf das Forderungsrecht des Dritten als durch dessen Willen resolutiv bedingt auf. Erklärt der Dritte, daß er das Forderungsrecht nicht haben wolle, so kommt dieser Ablehnung rückwirkende Kraft zu und soll es so angesehen werden, als wäre das Forderungsrecht gar nicht entstanden. Die diesfällige Erklärung hat aber der Dritte Demjenigen abzugeben, gegen welchen ihm das Forderungsrecht zusteht, und dies ist der Versprechende. Zwar kann bei der Ablehnung auch der Versprechensempfänger interessirt sein, allein da aus dem in dem Vertrage enthaltenen Versprechen ein Schuldverhältniß nur zwischen dem Dritten und dem Versprechenden begründet und Jener nur von diesem Gläubiger wird, während er gegen den Versprechensempfänger ein Forderungsrecht aus jenem Versprechen nicht erwirbt, so muß auch zu Aufhebung des Schuldverhältnisses die Ablehnung des Dritten dem Versprechenden gegen über genügen. Wird von dem Dritten das ihm zugewandte Forderungsrecht abgelehnt, so erhebt sich die Frage, welchen Einfluß dies auf das Rechtsverhältniß zwischen den Vertragschließenden, den Versprechenden und dem Versprechensempfänger, habe. Hierüber läßt sich jedoch eine allgemeine Bestimmung nicht geben. Insbesondere folgt daraus, daß der Versprechende durch die Ablehnung von seiner dem Versprechensempfänger gegenüber eingegangenen Verbindlichkeit der Leistung an den Dritten frei wird, nicht von selbst, daß der Versprechensempfänger die Leistung nun für sich in Anspruch nehmen kann; denn ist die Leistung an den Dritten versprochen, so hat der Versprechensempfänger im Zweifel zwar ein Recht, zu fordern, daß die Leistung an den Dritten geschehe, es steht ihm aber, wenn dies nicht besonders bedungen worden, ein Recht nicht zu, die Leistung an sich zu fordern. Lediglich nach der Natur und dem Inhalt des zwischen den Vertragschließenden bestehenden Rechtsverhältnisses muß es sich daher entscheiden, ob und inwieweit der Versprechensempfänger in Folge der Ablehnung des Dritten an Stelle der Leistung an diesen eine Leistung an sich fordern dürfe oder welche andere Folge sich im Verhältniß zwischen den Vertragschließenden an die Ablehnung knüpfe (vergl. Gareis, Vertr. zu Gunsten Dritter S. 38 ff., 181, 251; Stobbe a. a. O. §. 172 Ziff. 3 S. 116). §. 7. Die Frage, ob, von wem, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welchem Zeitpunkte das Versprechen der Leistung an den Dritten zurückgenommen oder geändert werden kann, läßt eine allgemeine Beantwortung so wenig zu, als die Frage nach dem Zeitpunkte der Entstehung des Forderungsrechtes des Dritten. Auch in ersterer Beziehung hängt Alles von dem in dem Vertrage, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend erklärten Willen der Vertragschließenden ab, und zwar ebensowohl im Verhältniß zwischen den Vertragschließenden, als im Verhältniß zu dem Dritten, da dieser, wie oben dargelegt worden, das Forderungsrecht nur in der Weise und unter denjenigen Voraussetzungen und Beschränkungen erwirbt, wie dies von den Vertragschließenden gewollt ist, somit auch das Widerrufsrecht unter den in dem Vertrage getroffenen Bestimmungen wider ihn Platz greift. Lediglich nach dem Willen der Vertragschließenden bestimmt es sich daher, ob dem Dritten ein unwiderrufliches oder nur ein widerrufliches Forderungsrecht zustehe, und im letzteren Falle, ob der Widerruf dem einen der Vertragschließenden allein gestattet, oder ob derselbe von deren Willenseinigung ab¬

27 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. hängig sei, bis zu welchem Zeitpunkte ferner und unter welchen Voraussetzungen der Widerruf zugelassen und wodurch er etwa ausgeschlossen sein solle. In dieser Beziehung kann der Wille der Vertragschließenden insbesondere auch dahin gehen, daß das Widerrufsrecht mit der Annahme des Versprechens von Seiten des Dritten aufhören olle, wie dies im sächsischen B. G. B. §. 855 vergl. mit §. 854 von Gesetzes wegen bestimmt ist (vergl. auch den schweizerischen Entw. von 1875 Art. 27 und von 1878 Art. 129 Abs. 2), so daß in diesem Falle der Annahme des Versprechens seitens des Dritten Bedeutung zukommen kann, auch wenn das Forderungsrecht nach dem Willen der Vertragschließenden unabhängig von der Zustimmung des Dritten zur Entstehung kommt. Das Recht des Dritten kann übrigens bei dem Widerruf selbstverständlich nur dann in Betracht kommen, wenn ein solches, sei es unbedingt, bedingt oder betagt, für ihn bereits entstanden ist. Insolange als der Dritte ein Forderungsrecht noch gar nicht erworben hat, ist der Widerruf oder die Abänderung des Versprechens der Leistung an den Dritten lediglich von dem Verhältnisse unter den Vertragschließenden abhängig und es steht dem Widerruf oder der Abänderung nichts im Wege, wenn die Vertragschließenden unter sich darüber einig sind. Bis zu dem Zeitpunkte, in welchem nach dem Willen der Vertragschließenden ein Forderungsrecht aus dem Versprechen für den Dritten erst entstehen soll, besteht für ihn nur eine thatsächliche Hoffnung, deren Realisirung von dem Willen der Vertragschließenden abhängt und durch deren Nichtrealisirung kein Recht des Dritten verletzt wird, da ein solches noch nicht vorhanden ist. Ist aber der Dritte einmal forderungsberechtigt geworden und ein eigenes Forderungsrecht ihm erworben, so kann ihm dieses durch Widerruf nur dann entzogen werden, wenn dasselbe nach dem erklärten Willen der Vertragschließenden nur ein widerrufliches sein sollte, wenn es von vornherein als ein nur widerrufliches konstituirt worden ist; andernfalls kann auch durch den übereinstimmenden Willen der Vertragschließenden eine Aenderung nicht mehr bewirkt werden. Ob das Forderungsrecht nur als widerrufliches für den Dritten entstehen sollte, hängt von dem in dem Vertrage ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen der Vertragschließenden ab; ist jedoch diesfalls nichts bestimmt, so ist der Widerruf nach Entstehung des Forderungsrechts des Dritten ausgeschlossen und es rechtfertigt sich damit, im Zweifel anzunehmen, daß eine Aenderung oder Zurücknahme des Versprechens nur so lange zulässig sein solle, als ein Forderungsrecht für den Dritten noch nicht entstanden ist. Zu K. 8. Wie schon oben ausgeführt, entsteht zwar, wenn in einem Vertrage eine Leistung an einen Dritten versprochen ist, im Zweifel auch für den Versprechensempfänger ein Forderungsrecht aus diesem Versprechen, sein Recht ist aber in diesem Falle ein dem Leistungsgegenstande nach von dem Rechte des Dritten verschiedenes, indem er nur die Leistung der Leistung, oder m. a. W., daß die Leistung an den Dritten gemacht werde, fordern kann, ihm aber nicht, wie dem Dritten, ein Forderungsrecht auf die Leistung selbst zusteht, wenn nicht ein Anderes besonders bedungen ist. Abgesehen hiervon kann der Versprechensempfänger, auch wenn ihm nach dem Willen der Vertragschließenden ein Forderungsrecht zukommt, die Leistung selbst nicht fordern (vergl. auch dresdener Prot. S. 654, 677, 678, 679, 4104). Hieraus folgt von selbst, daß auch die Erben, sowie die Gläubiger des Versprechensempfängers als solche und,

28 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. wenn nicht gerade sie selbst es sind, welchen die Leistung versprochen worden ist, diese nicht für sich in Anspruch nehmen können, wie dies auch von dem Reichsgerichte, Entsch. in Civilsachene I S. 191, neuerdings anerkannt worden ist. Es empfiehlt sich, diesen Folgesatz im Entwurf besonders auszusprechen, da es sich um eine Frage von hervorragender praktischer Bedeutung handelt und solche, insbesondere bei Lebensversicherungen zu Gunsten Dritter, in Theorie und Praxis bisher sehr bestritten war, auch schon Gegenstand besonderer gesetzgeberischer Behandlung geworden ist (vergl. insbes. Goldschmidt, Zeitschr. XII S. 169—190, XIII S. 495 ff., XIV. S. 631 ff. Malß, Zeitschr. I S. 59—61, 103, II S. 274, 422—434; württ. Ger. Blatt III S. 186—192; württ. Archiv XIII S. 433—458; Gareis, a. a. O. S. 241, 284 fl.). §. 9. Das Versprechen, auf dessen Erfüllung das Forderungsrecht des Dritten gerichtet ist, ist aus der Willenseinigung der Vertragschließenden hervorgegangen, welche ihren Ausdruck in dem Vertrage gefunden hat; durch dessen Inhalt wird daher auch das Forderungsrecht des Dritten bestimmt und es kann, wie schon oben dargelegt worden, der Dritte das Versprechen nur unter denjenigen Voraussetzungen und Beschränkungen geltend machen, wie es dem Versprechensempfänger gegeben und von ihm empfangen worden ist. Hieraus ergiebt sich als Folge, daß Einreden aus dem das Versprechen enthaltenden Vertrage auch dem Dritten entgegen gehalten werden können, wenn nicht aus dem Inhalte des Vertrages oder aus den Umständen ein Anderes sich ergiebt. So wird, wenn das Versprechen der Leistung an den Dritten im Verhältniß zwischen den Vertragschließenden die Natur einer Gegenleistung gegenüber einer Leistung des Versprechensempfängers hat, die Nichterfüllung von Seiten des Letzteren der Regel nach auch dem Dritten gegenüber eine Einrede begründen, da, wenn nicht ein Anderes erhellt, anzunehmen ist, es solle der Dritte die Leistung nur unter der Voraussetzung von dem Versprechenden fordern können, daß diesem gegenüber auch von dem Versprechensempfänger seine Gegenverbindlichkeit erfüllt werde. Dies trifft z. B. zu bei der Lebensversicherung zu Gunsten eines Dritten, da hier der Versicherer die Bezahlung der Versicherungssumme an den Dritten nur unter der Voraussetzung verspricht, daß der Versicherungsnehmer seine Vertragsverpflichtungen, insbesondere durch richtige Beantwortung des Fragebogens, durch fortgesetzte Prämienzahlungen u. s. w. nachgekommen sein werde. In solchen Fällen begründet die Nichterfüllung seitens des Versprechensempfänegrs auch eine Einrede gegen den Dritten. Ebenso kommen die auf die Entstehung des Vertrages bezüglichen Einreden dem Versprechenden regelmäßig auch gegen den Dritten zu statten, da, weil das Versprechen an den Dritten gezeigtermaßen aus der Willenseinigung der Vertragschließenden hervorgegangen ist, die hierauf bezüglichen Einreden ebendaher auch das Versprechen betreffen. Dagegen kann der Versprechende Forderungen, welche ihm gegen den Versprechensempfänger zustehen, dem Dritten nicht in Aufrechnung bringen, da ja diesem nach den Bestimmungen des Entwurfes ein eigenes Forderungsrecht zusteht und der Versprechende die Leistung als Leistung an den Dritten übernommen hat (überein stimmend schweizerischer Entw. von 1876 Art. 28 und von 1878 Art. 130; ebenso obwohl von prinzipiell verschiedenem Standpunkte aus dresdener Entw. Art. 205, Prot. S. 669, 673, 674; Bähr, dogm. Jahrb. VI S. 155).

29 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 3. Inhaberpapiere. Einleitung. Eine der wichtigsten Erscheinungen des modernen Verkehrslebens, welche in der verpflichtenden Kraft der einseitigen obligatorischen Willenserklärung ihre natürliche und befriedigende Erklärung findet, sind die Papiere auf den Inhaber, in welchen der Schuldner sich zu einer Leistung an den Inhaber des Papieres verpflichtet und deren Wesen darin besteht, daß die Person des Gläubigers bei Ausstellung des Papieres noch unbestimmt ist und erst durch das Innehaben des Papieres sich in der Weise bestimmen soll, daß Derjenige, welcher das Papier innehat und insolange, als er es innehat, Gläubiger sein soll, mit der Innehabung des Papieres somit auch die Person des Gläubigers wechselt. — Das Institut der Inhaberpapiere, wenn auch seine Spuren in frühere Zeiten zurückreichen, hat seine hervorragende Bedeutung und Wichtigkeit doch erst allmählich erlangt und verdankt seine Entstehung wie seine Entwickelung und mannigfaltige Anwendung dem Verkehr und seinen Bedürfnissen (vergl. in Absicht auf die geschichtliche Entwickelung Kuntze, die Lehre von den Inhaberpapieren S. 33—93, in Absicht auf die Verkehrsanwendung ebendaselbst S. 5—28). Die Gesetzgebung hat sich mit der Regelung des Verhältnisses bis auf die neueste Zeit verhältnißmäßig wenig befaßt und meist nur mit einzelnen Eigenthümlichkeiten der Inhaberpapiere, und auch dies häufig nur mit Beziehung auf gewisse Arten derselben (Staatspapiere, sonstige öffentliche Papiere), sich beschäftigt. Bezüglich ihrer Auffassung der rechtlichen Natur und juristischen Konstruktion des Inhaberpapieres läßt sich aus den betreffenden einzelnen Gesetzen und Gesetzesentwürfen mit Sicherheit wenig entnehmen. Das preußische Landrecht insbesondere stellt zwar in Absicht auf die Jahlung, als Jahlungsmittel, und in gewissem Sinne als möglichen Gegenstand eines Darlehns die sgeldgleichen= (sgeldwerthen*) Inhaberpapiere und hinsichtlich der Beschränkung der Vindikabilität die (nicht außer Kurs gesetzten) Inhaberpapiere überhaupt dem Gelde gleich, I. 16 §. 28, I. 11 §. 653, I. 15 §. 47, auch werden sie nach der Auslegungsregel der §§. 414, 415 I. 12 als Gegenstand eines Vermächtnisses den Schuldinstrumenten gegenüber und dem baaren Gelde an die Seite gestellt, andererseits aber (I. 2 §. 12) im Gegensatz zum Gelde nicht zum Baar=, sondern zum Kapitalvermögen gerechnet. In Absicht auf den Wechsel der Person des Berechtigten sodann wird nur das Verhältniß des Papieres als Sache ins Auge gefaßt, mit der Bestimmung (I. 11 §. 401), daß es zur Uebertragung des Eigenthums an dem Papier keiner Cession bedürfe. Endlich soll nach I. 16 §. 130 im Falle des Verlustes des Papieres der Schuldner nur nach vorausgegangener Mortifizirung des Papieres zu zahlen verbunden sein. Spätere Gesetze beschäftigen sich nur mit Spezialfragen, insbesondere mit der Ausstellungsbefugniß (Ges. vom 17. Juni 1833) und mit der Außer= und — Der code Wiederinkurssetzung (Ges. vom 16. Juni 1835 und 4. Mai 1843). — civil wie der code de commerce enthalten keine hierher gehörige Bestimmung. Das österreichische B. G. B. enthält einerseits in dem Abschnitt von der Cession die Bestimmung, daß auf den Ueberbringer lautende Schuldscheine schon durch die Uebergabe abgetreten werden, ohne daß es eines anderen Beweises der Abtretung bedürfe (§. 1393), und stellt öffentliche Schuldscheine, Obligationen, überhaupt als möglichen Gegenstand eines Gelddarlehns neben die klingende Münze (§§. 985, 990), Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 30 andererseits findet sich der sachenrechtliche Satz, daß Baargeld und auf den Ueber bringer lautende Schuldbriefe mit der Eigenthumsklage gegen den redlichen Besitzer nicht verfolgt werden können (§. 371). Das züricher privatrechtliche G. B. nimmt im Anschluß an die Theorie von Bluntschli (vergl. deutsches Privatrecht Bd. 2 §. 117) an, daß die Forderung aus Inhaberpapieren an die Existenz des Papieres in der Art geknüpft sei, daß die Forderung mit dem Papier und nicht ohne dasselbe auf den jeweiligen Inhaber übergehe (§. 1028 vergl. §. 1349), der jeweilige Inhaber als der rechtmäßige Gläubiger gelte und der Schuldner weder Recht noch Pflicht zur Prüfung des Legitimationsgrundes habe (§§. 1104, 1349), auch unter Ausschluß von Einreden aus anderweitigen Verhältnissen den Inhalt der Urkunde strikt zu erfüllen verpflichtet sei (§. 1105), durch die Jahlung allein jedoch, ohne Rückgabe der Urkunde, von deren Amortisation abgesehen (§. 1107), nicht befreit werde (§. 1044). In Absicht auf die sachenrechtliche Seite des Papieres ist bestimmt daß die Vindikation nur gegen den unredlichen Erwerber stattfinde (§§. 1106, 1349). Das sächsische B. G. B. normirt das Forderungsverhältniß aus Inhaberpapieren dahin, daß jeder Inhaber des Papieres, solange er die Urkunde innehabe, als Gläubiger gelte (§. 1039) und aus der Art der Erwerbung des Papieres durch den Gläubiger dem Schuldner eine Einwendung nicht zustehe (§. 1045), daß die Uebertragung der Forderung von einem Gläubiger auf den anderen durch Uebergabe des Papieres geschehe (§. 1044), Einwendungen aus der Person eines Vormannes jedoch dem jeweiligen Inhaber nicht entgegengesetzt werden können, wohl aber alle Einwendungen aus den zwischen dem Verpflichteten und dem Inhaber bestehenden Verhältnissen (§. 1046). Die Urkunde ist, wie andere bewegliche Sachen, Gegenstand des Eigenthums, Pfandrechts, Nießbrauchs, jeder Art von Forderungen (§§. 1041, 1042), kann aber nur vom unredlichen Erwerber vindizirt werden (§§. 296—297). Mortifikation der Urkunde wird zugelassen (§. 1043). Von den zahlreichen Spezial, gesetzen, welche sich in den deutschen Staaten mit einzelnen Seiten des Instituts der Inhaberpapiere befassen, mögen erwähnt werden das braunschweigische Gesetz, betreffend die Ordnung des Kammer= und Landesschuldwesens vom 19. Dezember 1834, dessen Bestimmungen durch ein Gesetz vom 30. April 1867 auf alle staatlich genehmigten inländischen Papiere auf den Inhaber ausgedehnt wurden, wonach bei diesen Papieren oder bloße Besitz zur vollständigen Legitimation des Gläubigers genügte ferner hiermit wörtlich übereinstimmend für Sachsen=Meiningen ein Gesetz vom 9. April 1850; sodann zwei in Mecklenburg=Schwerin ergangene Verordnungen vom 5. März 1838 und 28. September 1844, in denen in Ansehung gewisser auf den Inhaber gestellten Staatsschuldurkunden ausgesprochen wird, daß mit der Auslieferung dieser Papiere von einem Inhaber an den anderen ohne Rücksicht darauf, ob der Veräußerer von dem Erwerber die Valuta empfangen hat, auf Letzteren das Recht zur Erhebung der auf das Papier fälligen Jahlungen übertragen werde, endlich das waldeck'sche Gesetz, die Rechtsverhältnisse der auf den Inhaber lautenden Schuldurkunden betreffend, vom 20. November 1854, wonach der Besitzer der Urkunde in Beziehung auf den darin genannten Schuldner stets als rechtmäßiger Gläubiger gelten und ihm — außer dem Falle der stattgehabten Amortisation — Jahlung nicht verweigert werden soll. — Das Handelsgesetzbuch enthält keine Bestimmungen, welche das Wesen des Schuldverhältnisses aus Inhaberpapieren betreffen. Neben der Bestimmung

31 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. über die Julässigkeit, bei der Aktiengesellschaft im Gegensatz zu der Kommanditgesellschaft die Aktien oder Aktienantheile auf den Inhaber zu stellen (Art. 173, 207 Abs. 4, Art. 209 Ziff. 5, Art. 210 Ziff. 5, Art. 222), regelt es das sachenrechtliche Verhältniß durch die bekannten Vorschriften der Art. 306—308, sowie die Bestellung eines Faustpfandes an Inhaberpapieren unter Kaufleuten für Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften (Art. 309—312 vergl. Art. 313—316). Auch die Ausnahme, welche in Art. 325 von der Vorschrift, wonach der Schuldner Geldzahlungen im Zweifel dem Gläubiger an den Ort, an welchem dieser zur Zeit der Entstehung der Forderung seine Handelsniederlassung bezw. seinen Wohnort hatte, zu übermachen hat, hinsichtlich der Auszahlung von auf Inhaber lautenden Papieren gemacht wird, ist kaum hierher zu zählen. — Der württembergische Entwurf eines Gesetzes, betreffend die auf den Inhaber lautenden Kreditpapiere, von 1862 beschäftigt sich zwar nahezu mit allen in Betracht kommenden Spezialfragen, ohne daß jedoch aus den einzelnen Bestimmungen entnommen werden könnte, welche Auffassung des Verhältnisses dem Entwurf zu Grunde lag. Hervorzuheben sind die Vorschriften, daß der Aussteller, abgesehen vom Abhandenkommen des Papieres, nur gegen dessen Aushändigung zu zahlen verpflichtet, dagegen dem unredlichen Erwerber die Jahlung zu verweigern berechtigt sein und im Falle der Benachrichtigung von einer gegen den Inhaber erhobenen Klage auf Herausgabe des Papieres oder von einem Antrag auf Jahlungssperre durch eine Jahlung an den Inhaber nicht mehr befreit werden solle; im Uebrigen sei er nicht verbunden, die Berechtigung des Inhabers zum Besitz der Urkunde zu prüfen. Neben der Einrede der Klagverjährung und der Kraftloserklärung solle er nur der aus der Urkunde hervorgehenden oder ihm unmittelbar gegen den Inhaber zustehenden Einwendungen sich bedienen können (Art. 7). In Absicht auf den Eigenthumserwerb an dem Papier ist die Bestimmung des Art. 307 des Handelsgesetzbuches aufgenommen. Der bayerische Entwurf hat die letztgenannte Vorschrift gleichfalls adoptirt (III §. 96) und erklärt als wesentliches und einziges Erforderniß zur Wirksamkeit der Ab-Besitz der Schuldurkunde tretung von Forderungen, deren Geltendmachung durch den bedingt ist, worunter insbesondere die Inhaberpapiere verstanden sind, die Besitzübergabe Eingehender hinsichtlich der der Schuldurkunde (II Art. 152, Mot. S. 99 ff.). — uristischen Natur des Verhältnisses sind die Bestimmungen des dresdener Entwurfs, obwohl auch bei deren Berathung keine volle Klarheit und Uebereinstimmung über die Auffassung herrschte, insbesondere die Kuntze'sche Kreationstheorie mit der Vertragstheorie im Kampfe lag. Zweifelhaft bleibt immerhin, ob die Kommission sich indem sie die Vorschrift über das Erforderniß der Staatsgenehmigung zur Ausstellung von Geldinhaberpapieren (Art. 81) unter den Abschnitt von der Form der Verträge aufnahm, für letztere Theorie entscheiden wollte (Prot. S. 3951 f.). Der Entwurf geht davon aus, daß der Inhaber des Papieres vermöge seiner Innehabung und ohne Rücksicht auf den Grund seines Erwerbs Gläubiger sei (Art. 17, Prot. S. 1032, 1099, 1045, 1046, 1130, 1131, 1672, 3841, 3842), der Schuldner daher aus der Person der Vormänner des Inhabers keine Einwendungen gegen diesen habe (Art. 18, Prot. S. 1035, 1036, 1047, 1100, 3842), er auch das Recht des Inhabers auf die Urkunde zu prüfen weder berechtigt noch verpflichtet (Art. 347, Prot. S. 1032—1035, 1044, 1047, 1048, 1100, 4225), übrigens aber — von der Kraftloserklärung des Papieres abgesehen — nur gegen dessen Aushändigung zu zahlen

32 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. verbunden sei (Art. 236, Prot. S. 1032—1035, 1044, 1045, 1100, 4136, 4137). In sachenrechtlicher Beziehung wurde die Bestimmung des Handelsgesetzbuches Art. 307 auch hier angenommen (Art. 20—21, Prot. S. 1048—1056, 1060, 1061, 1100, 1151—1163, 3834, 3840, 3851—3853). — In Uebereinstimmung mit dem dresdener Entwurf erklärt auch der schweizerische Entwurf den jeweiligen Inhaber des Papieres als Gläubiger der Forderung und den Schuldner nicht für berechtigt, mit Rücksicht auf den Erwerbsgrund die Jahlung an den Inhaber zu verweigern, desgleichen soll der Schuldner, abgesehen von erfolgter Amortisation der Urkunde, nur gegen deren Aushändigung zu zahlen verbunden sein. Einreden werden dem Schuldner dagegen nur insoweit zugestanden, als sie gegen die Giltigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus dieser selbst hervorgehen (Entw. von 1876 Art. 885—887, — Entwurf vom Juli 1879 Art. 851, 853, 852 vergl. züricher G. B. §. 1105). Die Reichsgesetzgebung hat sich, abgesehen von den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches (s. oben), bis jetzt nur mit einzelnen Erscheinungen des Inhaberpapieres in bestimmten Richtungen befaßt: das Gesetz vom 8. Juni 1871 stellt die Voraussetzungen für die Ausgabe von Inhaberpapieren mit Prämien fest und das Bankgesetz vom 14. März 1875 enthält außer den Bestimmungen über Banknoten nur solche über die unbefugte Ausgabe sonstiger unverzinslicher Schuldverschreibungen auf den Inhaber. Wenn auch bezüglich der rechtlichen Natur und der civilistischen Konstruktion des Schuldverhältnisses aus den Inhaberpapieren, der obligationenrechtlichen Seite derselben, wovon das Recht an dem Papier, die sachenrechtliche Seite, wohl zu unterscheiden ist, heutzutage noch keineswegs Uebereinstimmung der Ansichten herrscht, sondern immer noch eine karakteristische Verschiedenheit diesfalls besteht (zur Dogmengeschichte und Literatur vergl. Kuntze, Inhaberpap. S. 64—260; Unger, die rechtliche Natur der Inhaberpapiere S. 1—64; Siegel, das Versprechen S. 116 f.; Thöl, Handelsrecht, 5. Aufl. §. 222; Windscheid, 5. Aufl., 2. Bd., §. 304 N. 11 Stobbe, deutsches Privatrecht §§. 171 Jiff. IV, 179, 180; Förster, preuß Privatrecht I. 164, S. 355—365; Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. 22, S. 60 ff.), so findet doch diejenige Auffassung, welche entgegen der Vertragstheorie die rechtliche Verpflichtung des Ausstellers zu der in dem Inhaberpapier verbrieften Leistung lediglich in der verbindlichen Kraft des in der Urkunde erklärten einseitigen Verpflichtungswillens des Ausstellers findet, immer mehr Anerkennung: vergl. Windscheid a. a. O., Stobbe a. a. O., v. Gröning im civilist. Archiv, Bd. 44, S. 366, 368 f., Bd. 45, S. 67 ff. (Auch die Ansicht Bekker's, Jahrb. des gemeinen deutschen Rechts, Bd. 1 S. 367—372, basirt auf dieser Anschauung). Kuntze, welcher allerdings noch einen zweiten Willen, aber von untergeordneter Bedeutung, nämlich den von ihm sogenannten rezeptiven Willen des Papierbesitzers, sich äußernd in der Besitzergreifung des Papiers, zur Entstehung der Forderung für nothwendig hält, hat dieser Ansicht Bahn gebrochen und auch nach Denjenigen, welche erst mit der Geltendmachung des Papieres in der Person des Präsentanten den Gläubiger entstehen lassen (Ihering, Förster), ist der eigentliche Grund der Verpflichtung des Ausstellers dessen einseitiger Verpflichtungswille. In der That darf gesagt werden, daß die wichtigsten Rechtssätze, welche in Absicht auf die obligatorische Seite des Verhältnisses heutzutage kaum noch einer Anfechtung ausgesetzt sind, nur in dieser Auffassung ihre natürliche, der Absicht

33 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. des Ausstellers derartiger Urkunden entsprechende Erklärung finden. Auch in der Praxis der Gerichte hat diese Ansicht von dem Wesen des Schuldverhältnisses bei Inhaberpapieren Ausdruck gefunden (vergl. z. B. Entscheid, des R. O. H. G. vom 27. Februar 1875, Bd. 17 S. 150 ff., Seuffert's Arch. Bd. 31, Nr. 277). Der gegenwärtige Entwurf versteht unter Inhaberpapieren in Uebereinstimmung mit der Verkehrsauffassung Werthpapiere, durch welche gegen den Aussteller für jeden Inhaber, ohne daß eine bestimmte Person als Gläubiger genannt ist, ein selbständiger in obligatorischer Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme oder auf Leistung eines Geld zu realisirenden Vermögenswerthes begründet wird, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Papiere auf eine bestimmte Geldsumme lauten und ob hierbei die Verfallzeit zum Voraus bestimmt ist oder erst nach der Ausgabe durch Kündigung, Ausloosung bestimmt werden soll (z. B. Partialschuldscheine, Prioritätsobligationen, Anlehnsloose, Koupons), oder ob die Entstehung der Forderung und deren Betrag nach den Ausgabebedingungen noch von besonderen Umständen (z. B. Prämienscheine, Gewinn=Dividendenscheine, gewisse Lotterieloose, vergl. preuß. Landrecht I. 11 §§. 555, 556, Förster Bd. 2 S. 123 f.) abhängig ist. Insbesondere gehören hierher die Inhaberaktien (H. G. B. Art. 207, 209, J. 5, 210, J. 5), sofern sie für den Inhaber neben der repräsentativen Bedeutung, als Urkunden über die Mitgliedschaft am Aktienverein und als Legitimationspapier für die organisationsmäßige Theilnahme an der Verwaltung und Kontrole der Vereinsleitung, einen solchen obligatorischen Anspruch, nämlich auf Feststellung und Theilung des jährlichen Reingewinnes, sowie auf Theilung des vorhandenen Vermögens des Vereins nach dessen Auflösung (H. G. B. Art. 245) und auf Ausfolge des verhältnißmäßigen Antheiles begründen; nicht minder auch die auf den Inhaber lautenden Promessen und Interimsscheine (H. G. B. Art. 222, Z. 1, 3), welche vor Ausstellung der Aktien selbst deren Stelle vertreten und den Anspruch auf Aushändigung der Aktien gewähren, sowie die auf Inhaber gestellten sogenannten Berechtigungsscheine (Renaud, das Recht der Aktiengesellschaften, 2. Aufl. S. 443). Hiermit soll jedoch nicht eine erschöpfende Aufzählung der Inhaberpapiere gegeben sein, noch eine absolute Grenzbestimmung in dem Sinne aufgestellt werden, daß darüber hinaus kein Inhaberpapier geschaffen werden könnte. Wenn das Verkehrsbedürfniß auch Inhaberpapiere hervorruft, durch welche gegen den Aussteller der obligatorische Anspruch auf anderweitige Leistungen vermögensrechtlichen Inhalts für jeden Inhaber begründet würde, z. B. auf die Auslieferung, Herausgabe oder Uebergabe von beweglichen Sachen (Waaren), so soll die Anerkennung solcher Papiere nicht ausgeschlossen sein. Keine Inhaberpapiere sind aber alle die zahlreichen Urkunden und Marken, welche in Beziehung auf konkrete, individuelle Leistungen der verschiedensten Art ausgestellt sind (z. B. Post=Eisenbahnfahrkarten, Theaterbillets, sonstige Einlaßkarten, Bade=, Eß=, Trinkmarken); diese Papiere dienen sondern wesentlich der Erleichterung der Verwaltung nicht dem Verkehr im Publikum, und Kontrole auf Seiten des Ausstellers, als Quittung und Legitimationspapiere dem Besitzer. Nicht Inhaber=, sondern Legitimationspapiere sind auch die Zinsund Dividendenleisten (Talons): s. Motive zu §. 19. Ueber die sogenannten unvollkommenen Inhaberpapiere und qualifizirten Legitimationspapiere vergl. §. 35 und Motive hierzu. 9 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 34 Zu §. 10—13. Aus der rechtlichen Natur der Inhaberpapiere läßt sich das Erforderniß der Staatsgenehmigung zu ihrer Ausgabe nicht ableiten; es bedarf eines positiven Gesetzes, wenn die Privatwillkür hierin beschränkt werden soll. Selbstverständlich ist hier abzusehen von Inhaberpapieren über Staatsanlehen, welche überall in Deutschland auf Grund Gesetzes ausgegeben werden, ebenso von den Beschränkungen, welche kraft besonderer Vorschriften vorwiegend polizeilicher Art für bestimmte Unternehmungen (z. B. Lotterieen) oder allgemein für gewisse Korporationen (z. B. Gemeinden, Stiftungen) gesetzt sind und hier auf der landesverfassungsmäßigen Aufsicht des Staates über die Vermögensverwaltung dieser Korporationen durch die hierzu bestimmten Behörden beruhen. Abgesehen wird hier auch von den reichsgesetzlichen Vorschriften, welche wesentlich aus münzpolitischen Gründen die Ausgabe von Inhaberpapieren mit Prämien nur auf Grund eines Reichsgesetzes zum Zwecke einer Staatsanleihe gestatten oder die Ausgabe von Banknoten, sowie von Kassenscheinen und sonstigen auf den Inhaber gestellten unverzinslichen Schuldverschreibungen (geldähnlichen Papieren) als Privilegium der Reichsbank, unter gewissen Bedingungen auch anderen Banken vorbehalten, beziehungsweise von einer reichsgesetzlich zu ertheilenden Konzession abhängig machen; Reichsgesetz vom 8. Juni 1871 und Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 (vergl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 126 f., 130; Laband, Reichsstaatsrecht II §. 73, S. 437, 438). Diese Gesetze werden nach ihrem ganzen hierher bezüglichen Inhalt, insbesondere in Absicht auf die Folgen der Zuwiderhandlung gegen ihre Vorschriften, durch den Entwurf nicht berührt. Daß die einschlägigen Bestimmungen der Allg. Wechselordnung (Art. 4 Ziff. 3, Art. 96 Ziff. 3) und des Allg. D. H. G. B. (Art. 173, 207a, 222 Jiff. 1, 3) nicht hierher gehören, ergiebt sich aus den dem Inhalt des Entwurfs gesetzten Grenzen. Für die prinzipielle Julässigkeit der Emission von Privatinhaberpapieren, auch soweit in ihnen die Zahlung einer Geldsumme versprochen ist, ohne das Erforderniß einer staatlichen Autorisation, spricht sich die überwiegende Mehrheit der Rechtslehrer aus, wiewohl manche derselben aus rechtspolitischen und volkswirthschaftlichen Gründen eine Beschränkung durch das Erforderniß staatlicher Genehmigung befürworten. (Zu vergleichen die Anlage: Zusammenstellung der in Deutschland in Beziehung auf die Inhaberpapiere geltenden Rechtsnormen, B VII.) Aus solchen Rücksichten ist auch die Gesetzgebung in Deutschland in der Richtung der Beschränkung der freien Ausgabebefugniß durch das Erforderniß der staatlichen Genehmigung vielfach vorgeschritten (zu vergleichen Zusammenstellung 2c. B II). Denjenigen Staaten, in denen eine solche gesetzliche Beschränkung nicht besteht (Württemberg, Hessen Schwarzburg=Rudolstadt und =Sondershausen, Coburg=Gotha, Reuß j. L., Lippe-Detmold, Hamburg, Lübeck, Bremen, sowie Elsaß=Lothringen), stehen Preußen, Sachsen, Baden, Mecklenburg=Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Braunschweig, Oldenburg, Sachsen=Meiningen, Sachsen=Altenburg, Schaumburg = Lippe mit einschlägigen Gesetzen gegenüber, welche theilweise schon älter sind, zum Theil aus neuerer Zeit datiren (Preußen, Ges. vom 7. Juni 1833, auf die neuerworbenen Landestheile ausgedehnt durch Verordnung vom 17. September 1867 und Ges. vom 25. Februar 1878; Sachsen, Ges. vom 7. Juni 1846, Einf. G. zum H. G. B. vom 30. Oktober 1861 §. 17, bürgerl. G. B. §. 1040; Baden, Ges. v. 5. Juni 1860, Mecklenburg¬

35 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Schwerin und = Strelitz, Publik.=Verordnung zum H. G. B. vom 28. Dezember 1863 §. 37 Nr. 1, Braunschweig, Ges. vom 30. April 1867; Oldenburg, Ges. vom 1. März 1879; Sachsen=Meiningen, Ges. vom 18. November 1874, Sachsen=Altenburg, Ges. vom 21. November 1863; Schaumburg=Lippe, Gest vom 21. Februar 1877): überall ist hier die Ausgabe von Inhaberpapieren, durch welche sich der Aussteller zur Jahlung einer (bestimmten) Geldsumme an jeden Inhaber verpflichtet, von vorgängiger staatlicher Autorisation abhängig gemacht. Die auf die Zuwiderhandlung gesetzten Folgen sind verschieden bestimmt: Geldstrafe, Einlösungszwang und Vernichtung der Papiere in Preußen, Baden, Sachsen=Meiningen Nichtigkeit und Verpflichtung des Ausstellers zum Schadensersatz den Besitzern gegenüber in beiden Mecklenburg und Braunschweig, desgleichen in Oldenburg, wo daneben noch Geldstrafe angedroht ist. In Sachsen=Altenburg ist der Art. 307 des H. G. B. auf ohne staatliche Genehmigung ausgestellte Inhaberpapiere für nicht anwendbar erkärt; nach dem sächs. bürgerl. G. B. (§. 1040, Motive) sind solche Papiere ungiltig — begründen kein Klagerecht gegen den Aussteller. In Bayern (r. Rh.) ist die Frage streitig, scheint aber in der Praxis zu Gunsten der Ausgabefreiheit entschieden zu sein (vergl. Seuffert in seinem Archiv Bd. 7 S. 277, Bd. 10 Nr. 91 und in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. 21, Ergänzungsblatt Nr. 1). — Im Sinne einer gewissen Beschränkung der Ausgabefreiheit müssen übrigens auch diejenigen Gesetze verstanden werden, welche, wie in Sachsen=Altenburg, Sachsen=Meiningen, Koburg-Gotha, Schwarzburg=Sondershausen, Großherzogthum Hessen (Ges. vom 20. Juli 1858 Art. 1), die Vindikation und andere dingliche Klagen nur bei öffentlichen Inhaberpapieren, d. h. bei vom Staat oder mit seiner Genehmigung von Privaten ausgestellten Inhaberpapieren, ausschließen, beziehungsweise nur die Kraftloserklärung solcher Papiere zulassen (Zusammenstellung a. a. O. Ziff. 4—8, 13, 14). — Das züricher G. B. (§§. 1100—1102) beschränkt die Ausgabe einer größeren Jahl von Geldschuldscheinen au porteur — im Gegensatz zur Einzelemission — einmal durch das Erforderniß der Regierungserlaubniß und die Unterstellung des Unternehmens in seinem Beginn und Fortgang unter die beständige Regierungskontrole, sowie durch Festsetzung eines Minimalbetrages (von 500 Frcs.) für die einzelnen Stücke. In Oesterreich ist durch Kaiserliches Patent vom 24. Dezember 1847 die Ausgabe von Partialobligationen ohne Staatsgenehmigung verboten. (Ueber Frankreich und England s. Zusammenstellung a. a. O. III §§. 3, 4). — Der dresdener Entwurf erster Lesung (Art. 345) erklärt nach dem Vorgange des württemb. Entwurfs vom Jahre 1862 (Art. 1), welcher hier wiederum dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für Württemberg vom Jahre 1839 folgte, übrigens außerdem Normativbestimmungen für die Ausgabe von Inhaberpapieren aufstellte, Staatsgenehmigung für erforderlich in zweiter Lesung wurde aus Rücksichtnahme auf diejenigen Staaten, in denen keine solche Beschränkung bestand, ein Vorbehalt für abweichende Landesgesetze eingefügt Art. 81). Als Folge der Juwiderhandlung wurde lediglich die Ungiltigkeit des Papieres festgesetzt (dresdener Prot. S. 1026 f., 1036—1044, 3950 f.). — Die Tendenz der Gesetzgebung geht hiernach unzweifelhaft auf die Beschränkung der Emission von Inhaberpapieren; sie ist keine willkürliche, sondern dem Bedürfniß ent sprungen, der leichtfertigen Ausbeutung des Kredits durch schwindelhafte Unternehmungen vorzubeugen. Dieses Bedürfniß ist, auch über die jetzt schon durch die Reichs¬ 9•

36 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. gesetzgebung gesetzten Schranken hinaus, als vorhanden anzuerkennen und der Staat hat ein Interesse, wie die Pflicht, ihm zu genügen. Die Mittel, welche zu diesem Zwecke in der Gesetzgebung angewendet werden, sind, wie gezeigt, verschiedene: Staatsgenehmigung zur Ausgabe von auf Inhaber lautenden Geldpapieren überhaupt oder nur bei Massenemission solcher Papiere, Beschränkung durch Festsetzung eines Minimalbetrages für die Papiere (wie in England), eine Kombinirung dieses Weges mit dem Erforderniß der Staatsgenehmigung (Zürich); auch die Aufstellung von Normativ= bestimmungen, welche bei der Emission eingehalten werden müssen, wurde versucht. Die Unterscheidung zwischen Massenemission und Einzelemission empfiehlt sich nicht wegen der Unbestimmtheit der Grenzen zwischen beiden und der hieraus sich ergebenden Unsicherheit in der Anwendung; thatsächlich wird es sich überdies, wo die Ausgabe von Inhaberpapieren als Bedürfniß anzuerkennen ist, um Massenemission handeln. Gegen die Festsetzung eines Minimalbetrages, unter welchem keine Inhaberpapiere ausgestellt werden dürften, spricht der Umstand, daß man hiermit den verschiedenen Bedürfnissen, welche die Emission von Inhaberpapieren hervorrufen können, nicht gerecht werden kann, die Bestimmung somit als eine willkürliche und häufig auch den gesunden Verkehr lähmende empfunden werden muß. Insoweit aber hiermit der Ausbeutung des kleinen Kapitals zu Gunsten großer, schwer zu übersehender Unternehmungen oder einer dem vom Staat ausgegebenen Gelde und den geldähnlichen Papieren drohenden Konkurrenz vorgebeugt werden will, so läßt sich dasselbe ebensogut erreichen durch die beim Erforderniß der Staatsgenehmigung der Ertheilung derelben vorausgehende Prüfung des Unternehmens, abgesehen davon, daß gegen diese Gefahr schon durch das Reichsbankgesetz (§§. 54, 55) in der Hauptsache Vorkehrung getroffen ist. Die Aufstellung von Normativbestimmungen ist unmöglich; mit dem Gebot der Einhaltung in jedem Falle ließen sich nur wenige allgemeine Vorschriften geben, welche unzulänglich sein müßten und den Zweck nicht erfüllen könnten; wollte man aber eine Ergänzung oder Abweichung im einzelnen Falle gestatten, so wäre hiermit der Willkür und der Umgehung des Gesetzes Raum gegeben. Der Entwurf entscheidet sich demnach — im Anschluß an die, wie erwähnt, in einer Reihe deutscher Staaten bestehende und bewährt befundene Einrichtung — für das Erforderniß der Staatsgenehmigung. Man hat zwar hiergegen eingewendet, daß das Publikum eine staatliche Prüfung und Konzessionirung mit einer Garantie des Staates für die Solidität und Rentabilität des Unternehmens zu verwechseln geneigt sein und ich somit der eigenen Prüfung entschlagen zu dürfen glaube, während die staatlichen Organe doch nicht in der Lage seien, die erforderliche Prüfung nach allen Seiten hin erschöpfend eintreten zu lassen (vergl. Zusammenstellung a. a. O. II Jiff. 3 und 20, Renaud a. a. O. S. 36 ff. in Absicht auf Inhaberaktien). Allein im Wesentlichen handelt es sich um die Verhütung leichtfertiger Ausbeutung des Kredits durch Geldaufnahmen zu schwindelhaften Unternehmungen und in dieser Beziehung ist eine Kontrole wohl durchzuführen. Die berufenen staatlichen Organe können im einzelnen Falle prüfen, ob die betreffende Papieremission nach ihrer Gesammtsumme nöthig, ob sie sich nach ihrer Fundirung, Verzinsung, ihrem Tilgungsplan, nach der Verlegung in größere oder kleinere, dem Papiergeld sich annähernde Beträge in den Grenzen einer soliden Kreditbenutzung bewege, und ob nicht einer massenhaften Vermehrung der umlaufenden Kreditpapiere allgemeine,

37 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. in den jeweiligen Umständen begründete volkswirthschaftliche Bedenken entgegenstehen. Hierbei können die staatlichen Organe selbstverständlich auch auf den Zweck des Unternehmens, welches durch die Papieremission gefördert werden soll, ihr Auge richten und die Genehmigung von der Aufnahme von Bedingungen, welche das Unternehmen in den Grenzen seines Zweckes zu erhalten geeignet erscheinen, abhängig machen. Für das Erforderniß der Staatsgenehmigung haben sich auch neuerdings Stimmen aus dem Handelsstande ausgesprochen (Zusammenstellung 2c. a. a. O. VI), wenigstens in Bezug auf die Ausgabe einer größeren Jahl von Abschnitten. Ein beachtenswerthes Interesse des Handelsverkehrs wird aber nicht verletzt, wenn Staatsgenehmigung für jede Ausgabe von Geldschuldscheinen auf Inhaber erfordert wird; dem Verkehrsbedürfniß gewährt die Benutzung des Blanko=Indossaments vollkommenen Ersatz, insoweit die Ausstellung von einzelnen Verpflichtungsscheinen oder Anweisungen auf eine Geldleistung in Frage steht (H. G. B. Art. 301, 305). Daß der Staat mit der Genehmigung keinerlei Garantie für das Unternehmen und dessen Fortgang übernimmt, und das Publikum der eigenen Prüfung und Ueberwachung nicht enthoben ist, versteht sich von selbst; dies braucht weder im Gesetz, noch bei Ertheilung der Staatsgenehmigung hervorgehoben zu werden (bad. Ges. vom 5. Juni 1860 §. 4, 52 württemb. Entw. Art. 4). Nach den derzeit in Deutschland bestehenden gesetzlichen Vorschriften wird die erforderliche staatliche Genehmigung in verschiedener Form ertheilt, durch landesherrliches Privilegium (in Preußen, den beiden Mecklenburg, Sachsen=Altenburg, in Schaumburg=Lippe), theils durch die Regierung, d. h. die hierzu berufenen Ministerien. Diese Verschiedenheit kann fernerhin nicht bestehen bleiben; einheitliche Behandlungsweise ist hier absolut erforderlich. Der Entwurf schlägt vor, durchweg die Landesverwaltungsbehörde, d. h. die nach der Verfassung der einzelnen Staaten hierzu berufenen oder durch die Landesgesetzgebung hiermit zu betrauenden Ministerien, als die höchsten Verwaltungsbehörden, für zuständig zu erklären. Der Entwurf erklärt die ohne die erforderliche staatliche Genehmigung ausgegebenen oder in Umlauf gekommenen Inhaberpapiere für nichtig; hieraus folgt, daß aus solchen Papieren gegen den Aussteller nicht auf Jahlung, Einlösung geklagt werden kann, sowie daß derjenige, welcher ein solches Papier erwirbt, nach allgemeinen Grundsätzen aus dem Uebertragungsgeschäft sich im Wege des Regresses an seinen Vormann halten kann, weil dieser ihm anstatt eines Werthpapieres ein werthloses Stück Papier übergeben oder verschafft hat. Daneben aber stellt der Entwurf die weitere positive, aus der Nichtigkeit an sich nicht folgende Bestimmung auf, daß der jeweilige Inhaber des Papieres, nicht blos der erste Nehmer, den Aussteller direkt auf den Ersatz des ihm durch die Ausgabe des Papieres erwachsenen Schadens belangen kann. Hierin folgte der Entwurf dem Vorgang der Art. 173, 207a des Handelsgesetzbuchs in der Erwägung, daß in der Einräumung direkter Schadensersatzklage und in der Nichtigkeit der verbotswidrig ausgegebenen Papiere die dem Verbot allein entsprechenden, weil zur nöthigen Vorsicht mahnenden und den Aussteller zugleich mit hinreichender Schärfe treffenden Folgen der Zuwiderhandlung ausgesprochen sind (zu vergl. Nürnberger Prot. S. 377 ff., 1116, 1118). Eine polizeiliche Strafbestimmung erscheint daneben entbehrlich. Der Zwang zur Einlösung verbotswidrig in Umlauf gekommener Papiere involvirt aber ein Anerkenntniß derselben als wirk¬ 10 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

38 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. licher Inhaberpapiere, steht also mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit im Widerspruch. Daneben bleibt es der Landesregierung überlassen, wenn sie solches im Interesse des Publikums für angezeigt findet, eine öffentliche Verwarnung vor dem Erwerb solcher Papiere eintreten zu lassen und auf diese Weise die Papiere aus dem Verkehr zu ziehen. — Keiner Erwähnung im Gesetze bedarf es, daß die vor dem Inkrafttreten desselben ausgegebenen Inhaberpapiere in Ansehung des Erfordernisses der Staatsgenehmigung, der Form, in welcher zutreffendenfalls diese zu ertheilen war, sowie der auf die verbotswidrige Ausgabe gesetzten Folgen den zur Zeit ihrer Ausgabe bestehenden Landesgesetzen unterliegen. Die große Bedeutung des Verkehrs mit Inhaberpapieren macht für die betheiligten Kreise die Möglichkeit einer Uebersicht über die nach erfolgter staatlicher Genehmigung stattgehabten Emissionen, sowie über die Bedingungen einer jeden Emission nothwendig. Diesem Bedürfniß trägt §. 11 durch die Vorschrift Rechnung, daß die erfolgte Staatsgenehmigung, sowie die wesentlichen Emissionsbedingungen in einem Landesblatt und in dem Reichsanzeiger zu veröffentlichen sind. Die Kosten der Veröffentlichung hat selbstverständlich der Aussteller zu tragen. Daneben schreibt der Entwurf gleichfalls im Interesse des Verkehrs vor, daß auch in die Hauptschuldurkunden (Stamm) =Kapitalpapiere) jene Bedingungen aufzunehmen sind und in ihnen die erfolgte Staatsgenehmigung zu vermerken ist (§. 12). Da der Landesregierung mit dem Gesuch um Ertheilung der Genehmigung zur Emission die Formulare für die auszugebenden Papiere vorzulegen sind, so hat sie es in der Hand, die Genehmigung von entsprechender Richtigstellung der Formulare abhängig zu machen. Ebenso steht es ihr zu, falls zulässigerweise von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Bestimmungen beliebt werden, auf deren Aufnahme in diese Scheine zu dringen (preuß. Ges. vom 7. Juni 1833 §. 2, badisches Ges. vom 5. Juni 1860 §. 3). Der Entwurf geht davon aus, daß auch bei der Emission von Staatspapieren diese Vorschriften (§§. 11, 12) eingehalten werden. Begriffsmäßig setzt die Entstehung und — abgesehen von der Kraftloserklärung — die Möglichkeit der Geltendmachung des Schuldverhältnisses aus dem Inhaberpapier die Erklärung des Verpflichtungswillens in der zu dessen Organ und Träger bestimmten Urkunde, das Dasein einer solchen Urkunde voraus. In der Ausfertigung der Urkunde vollzieht sich der Verpflichtungswille, und dieser Wille wird zum Abschluß gebracht durch die Namensunterschrift dessen, der Schuldner werden will, beziehungsweise derjenigen Person, Stelle, Behörde, welche nach dem Gesetz oder den Statuten den Schuldner in dieser Hinsicht zu vertreten hat. Die Unterzeichnung ist in der hierfür nach Gesetz oder Statuten vorgeschriebenen Form zu vollziehen. Bei Massenemissionen kann aber nicht für jeden einzelnen Abschnitt die Unterschreibung durch den Aussteller verlangt, es muß hierfür ein genügender Ersatz geschaffen werden. Ein solcher liegt in der auf dem mechanischen Wege der Vervielfältigung hergestellten Unterschrift (Faksimile des Namenszuges); es muß aber nach den Bedürfnissen und Erscheinungen im Verkehr auch die Ersetzung der Unterschrift durch sonstige die Identität des Ausstellers und den Abschluß des Verpflichtungsaktes außer Zweifel stellende Merkmale (z. B. Stempel, amtliche Attribute) zugelassen werden, sofern im einzelnen Falle diese Merkmale notorisch sind oder die etwaige Ungewißheit durch die der Emission vorausgehende öffentliche Bekanntmachung ausgeschlossen wird (§. 13). Inhaberpapiere, welche

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 39 nicht in diesem Sinne ausgefertigt, vollzogen worden, wären nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nichtig. — Zur Karakterisirung des Inhaberpapieres als solchen ist die Wahl der Inhaberklausel nicht wesentliches Erforderniß. Dieselbe wird durch solche aus dem Inhalt der Urkunde ersichtliche Momente ersetzt, aus denen sich der Wille des Ausstellers, den Inhaber als solchen als Gläubiger anzuerkennen, deutlich ergiebt Zu §. 14—17. Der Aussteller einer Urkunde, welcher in derselben deren Inhaber eine Leistung verspricht, macht damit seine Verpflichtung zu dieser Leistung lediglich von der Thatsache des Befindens der Urkunde in der Hand eines Anderen als der einzigen Voraussetzung seiner Verpflichtung abhängig und giebt seinem Willen Ausdruck, für den Fall des Eintritts dieser Voraussetzung Demjenigen, der das Papier haben werde, kraft seiner einseitigen Erklärung zu der Leistung verpflichtet zu werden. Als Grund des Forderungsrechtes aus dem Inhaberpapier stellt sich demzufolge der vermittelst des Papiers ausgesprochene und durch dasselbe dem Inhaber erklärte Verpflichtungswille des Ausstellers dar, und es wird der Inhaber des Papiers aus dem in dem Papier enthaltenen einseitigen Versprechen des Ausstellers forderungsberechtigt, ohne daß es einer, sei es aktiven oder passiven, Mitwirkung von seiner Seite bedarf. Mit der Thatsache der Innehabung des Papiers ist die von dem Aussteller desselben hierfür gesetzte Voraussetzung eingetreten, und ist mit dem Eintritt dieser Voraussetzung kraft des in dem Papier ausgesprochenen Willens des Ausstellers das Forderungsrecht entstanden und der Inhaber Gläubiger geworden. Das Versprechen ist durch sich, kraft der rechterzeugenden Macht des von dem Aussteller einseitig erklärten Verpflichtungswillens wirksam, und es ist nur Ein Wille, der Dispositivwille des Ausstellers, welcher das Schuldverhältniß erzeugt, ohne daß es zu dessen Wirksamkeit eines zweiten, wenn auch nur rezeptiven Willens bedürfte (Kuntze). Der Inhaber wird mit der Innehabung forderungsberechtigt, er erhält nicht blos, wie Manche wollen, eine Anwartschaft auf die Forderung. Die Annahme daß erst durch die Präsentation des Inhaberpapiers zur Jahlung oder durch die Klage sich entscheide, wer Gläubiger sei und bis dahin das ganze Verhältniß in der Schwebe bleibe (Ihering, Förster, dagegen Bekker im Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts Bd. 1 S. 285 ff.), stimmt nicht mit der Auffassung des Lebens, entspricht nicht dem Willen des Ausstellers, der darauf gerichtet ist, daß der Inhaber Gläubiger sein solle, und führt zu dem wenig befriedigenden Resultate, daß das Schuldverhältniß nur entstehen würde, um sofort wieder unterzugehen. Die Erklärung des Verpflichtungswillens des Ausstellers des Papiers erfolgt, wie schon bemerkt, durch das letztere, als das von dem Aussteller dazu geschaffene und bestimmte, selbstthätige Organ. Der Verpflichtungswille des Ausstellers wird in dem Papier gleichsam verkörpert und fixirt, und die ihm durch seine Ausstellung überwiesene Funktion besteht darin, Jedem, der das Papier inne hat, jenen Willen zu erklären. Kommt das Papier in fremde Hände, so funktionirt dasselbe daher seiner Bestimmung gemäß von selbst und es ist das Versprechen dem Inhaber gegeben und damit das Forderungsrecht entstanden, sobald das Papier ein Anderer als der Aussteller inne hat.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 40 Daß das Papier nach seiner Ausstellung mit Wissen und Willen des Ausstellers in fremde Hände gekommen ist, dasselbe also von dem Aussteller ausgegeben wurde, ist nicht erforderlich. Denn die ihm durch die Ausstellung zugewiesene Funktion, den Verpflichtungswillen des Ausstellers Jedem, der seine Innehabung erlangt, zu erklären, verrichtet das Papier, sobald es in fremde Hände gekommen ist, selbst wenn der Aussteller die Urkunde verloren und ein Anderer sie gefunden hat oder wenn sie ihm entwendet worden ist; gemäß der in der Urkunde enthaltenen Erklärung erfüllt sie ohne weiteres Zuthun des Ausstellers ihre Bestimmung, mit der Thatsache der Innehabung des Papiers durch einen Anderen die Forderung entstehen zu lassen. Mit der Ausstellung eines Inhaberpapieres übernimmt der Aussteller auch nothwendig diese aus dem Verlust, einer Veruntreuung oder Entwendung entspringende Gefahr und steht er hierin jedem späteren Erwerber des Papieres insofern gleich, als diesem mit dem Papier die Voraussetzung seiner Gläubigerschaft abhanden kommt. Diese Konsequenz verstößt somit keineswegs gegen das Wesen der Rechtsordnung, entspricht vielmehr der juristischen Logik und ist überdies ein unabweisliches Bedürfniß des Verkehrs mit Inhaberpapieren, welcher unmöglich gemacht würde, wollte man von jedem Erwerber eines Papieres verlangen, daß er dasselbe darauf untersuche, ob es vom Aussteller auch ausgegeben worden sei. Letzterer kann sich auch durch einen Widerruf seines von ihm an das Papier gebundenen Verpflichtungswillens nicht schützen; denn solcher ist, von der Kraftloserklärung des Papieres abgesehen (§. 25), ohne Zurücknahme des Papieres, jedenfalls ohne entsprechende Erklärung im Papier nicht denkbar. Wohl aber kann der Aussteller, welchem das Papier ohne seinen Willen abhanden gekommen ist, gegen die Forderung des unredlichen Erwerbers dadurch sich schützen, daß er das ihm entwendete oder von ihm verlorene Papier von dem unredlichen Erwerber vindizirt (§. 22) und mit dem Obsieg im Vindikationsstreit die Voraussetzung hinfällig macht, von welcher die Gläubigereigenschaft abhängt, oder auch kann er gegen die Forderung des unredlichen Inhabers aus dem Papier die exceptio doli vorschützen; nur hat in beiden Fällen der Aussteller neben der Thatsache des Abhandenkommens des Papiers den unredlichen Erwerb des Inhabers zu beweisen. Dem dritten gutgläubigen Erwerber gegenüber ist aber der Einwand der mangelnden Emission unzulässig; der Schutz des redlichen Erwerbers ist ein unabweisbares Bedürfniß des Verkehrs und muß dagegen die Rücksicht auf den Aussteller zurücktreten (vergl. die württemb. Gesetze vom 16. September 1852 Art. 15 und 18. August 1879 Art. 17; sächs. bürgerl. G. B. §§. 1039, 1041, 1045 1046; Kuntze §. 87; Siegel S. 110 ff.). Ein Schuldverhältniß aus dem Inhaberpapier entsteht erst (frühestens) in dem Zeitpunkt, in welchem dieses in die Hand einer vom Aussteller verschiedenen Person gekommen ist, da es bis dahin an einem Gläubiger fehlt, dessen Person nach dem Willen des Ausstellers erst durch das Haben des Papieres sich bestimmen soll und ein Schuldverhältniß ohne einen bestimmten Forderungsberechtigten nicht bestehen kann. Eine Gebundenheit des Ausstellers ist jedoch schon dann vorhanden, wenn, wie schon bemerkt — gleichviel auf welche Weise — das Papier aus seinen Händen gekommen ist, sofern in Folge der ihm durch die Ausstellung zugewiesenen Bestimmung das Papier, so lange als es in Kraft besteht, den in ihm fixirten Verpflichtungswillen des Ausstellers Jedem von selbst erklärt, der die Innehabung des Papieres erlangt.

41 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Hieraus folgt, daß von demselben Zeitpunkt an auch der Eintritt des Todes oder der Handlungsunfähigkeit des Ausstellers des Papieres ohne Einfluß auf dessen Wirksamkeit ist (§. 14 Abs. 2). Der mögliche Schutz liegt hier nur in der Einleitung des Aufgebotsverfahrens bezw. der Erwirkung einer Zahlungssperre (§§. 25, 26, 30). Der Aussteller hat sein Gebundensein an sein einseitiges Versprechen nur an die Thatsache der Innehabung des Papieres durch einen Anderen ohne Hinweisung auf irgend eine besondere Gestaltung des Erwerbsaktes geknüpft (vergl. züricher G. B. §. 1104, sächs. bürgerl. G. B. §§. 1039, 1045; dresdener Entw. Art. 17, 347, schweiz. Entw. II §. 851). Alle weitergehenden Anforderungen (wie das Erforderniß des Eigenthums, des redlichen Erwerbs auf Grund einer Tradition, des juristischen Besitzes) gehen über den im Papier ausgesprochenen Willen des Ausstellers hinaus und setzen sich in Konflikt mit dem Verkehrsbedürfniß, zu dessen Ausgleichung künstliche Konstruktionen und Präsumtionen zur Hülfe genommen werden müssen. Mit der Innehabung des Papieres wechselt die Person des Gläubigers; jeder Inhaber ist originärer Gläubiger, insofern er sein Recht aus dem Papier nicht von einem Vorbesitzer des Papieres ableitet, sondern lediglich kraft des in der zu Urkunde fixirten Versprechens des Ausstellers, jedem Inhaber als solchem leisten ist wollen, mit der Erlangung der Urkunde Gläubiger wird. Dieses Versprechen wie den Vorbesitzern, so jedem folgenden Inhaber, selbständig gegeben. Hiermit fällt auch die Unterstellung einer den Erwerb der Forderung vermittelnden oder mit ihm verbundenen Cession, Singularsuccession oder Novation von selbst zusammen, wie die Entstehung der Gläubigerschaft von einer Uebergabe (Tradition) des Papieres an den Inhaber unabhängig ist. Der Grund des Erwerbs des Papieres ist somit für die Entstehung des Forderungsrechts des neuen Inhabers, der Verbindlichkeit des Ausstellers ihm gegenüber unerheblich; der Erwerbsgrund, die zwischen dem Inhaber und den früheren Besitzern bestehenden Rechtsverhältnisse berühren den Aussteller nicht Einwendungen aus diesen Umständen wären vielmehr als exceptiones de jure tertil abzuweisen. Der Erwerbsgrund hat nur Bedeutung zwischen den sich folgenden Inhabern, und nur mittelbar, wenn einer derselben, dem das Papier ohne seinen Willen abhanden gekommen ist, sein Recht an das Papier gegen den unredlichen Erwerber verfolgt und mit der Klage gegen ihn durchdringt, wird dadurch das Verhältniß des Schuldners berührt, weil für den seitherigen Inhaber mit der Abstreitung des Papieres die Voraussetzung des Forderungsrechts wegfällt, andererseits diese sich in der Person des obsiegenden Klägers erfüllt. Bis dahin hat aber der Schuldner weder das Recht, noch die Pflicht, die Berechtigung des Inhabers des Papieres zur Innehabung und demzufolge zur Einhebung der Leistung zu prüfen und letztere wegen mangelnder Berechtigung zu verweigern. Ihm gegenüber ist jeder Inhaber Gläubiger, wenn auch der Inhaber nach dem Grunde seiner Innehabung (z. B. als Depositar) hiervon keinen Gebrauch, die Forderung nicht geltend machen soll. Sache des Dritten ist es, sich mit der entsprechenden Kontraktsklage oder mit der Vindikation die Innehabung des Papieres wieder zu verschaffen. Nur wenn von demjenigen, welcher das Recht an das Papier beansprucht, eine gerichtliche Verfügung, welche dem Aussteller die Jahlung an den Inhaber (Vorzeiger) des Papieres untersagt, erwirkt worden ist, muß der Aussteller sich diesem Verbot fügen und kann an den Präsentanten mit der Wirkung der Liberirung nicht mehr leisten (vergl. auch dresdener Prot. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

42 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. S. 1022, 1032 ff., 1047, 1048, 4225; Kuntze, Inhaberpapiere §. 137 II, deutsches Wechselrecht S. 98; Gerber, deutsches Privatrecht, 10. Aufl., §. 161 N. 4 Bluntschli, deutsches Privatrecht II §. 117, Ziff. 5, S. 24; Stobbe, deutsches Privatrecht III §. 180 S. 204, 206). Insbesondere kann dem Aussteller also auch dann, wenn er von einer gegen den Inhaber angestellten Klage auf Herausgabe des Papieres oder von einem Antrag auf Zahlungssperre benachrichtigt würde, weder gestattet noch zugemuthet werden, die fällige Jahlung dem Inhaber zu verweigern (württemb Entw. Art. 7). Dies wiederspräche der juristischen Konsequenz des in der Urkunde niedergelegten absoluten Verpflichtungswillens, wie dem Interesse des Verkehrs (§. 15). Damit, daß der Aussteller lediglich dem Inhaber zu zahlen verspricht, nur an die Thatsache des Befindens des Papieres in der Hand eines Anderen diesem gegenüber seine Verpflichtung geknüpft wissen will, und jeder Inhaber mit dem Papier die Forderung selbständig, nicht als eine von einem Vorbesitzer übertragene erwirbt, ist von selbst der Ausschluß von Einreden aus der Person eines früheren Inhabers in dessen Verhältniß zum Aussteller gegeben. Auch die Angabe eines indi viduellen Verpflichtungsgrundes, der materiellen causa debendi in dem Inhaber papier könnte diese Natur der Forderung nicht ändern (abgesehen von den Zinskoupons, Dividendenscheinen und anderen Nebenpapieren von ungewisser Fälligkeit s. §§. 18, 19) Das Schuldverhältniß ist und bleibt, weil lediglich auf dem einseitigen Verpflichtungswillen des Ausstellers ruhend und nur an die Bedingung der Innehabung des Papieres geknüpft, von dem der Ausstellung des Papieres zu Grunde liegenden materiellen Verhältniß, auch wenn dieses im Papier Erwähnung gefunden hat, unabhängig; es ist von demselben losgelöst. Nur gegen den ersten Nehmer des Papieres, mit welchem der Aussteller in Beziehung auf die Ausstellung des Papieres kontrahirt hat, kann derselbe eine Einrede ableiten daraus, daß der spezielle materielle Austellungsgrund mit einem Mangel behaftet, oder das Valutenverhältniß nicht in Ordnung sei. Es kann ihm auch mit Rücksicht hierauf eine Klage gegen den ersten Nehmer des Papieres auf Herausgabe, unter gegebenen Umständen auf Ersatz der Bereicherung zustehen — und zwar unabhängig davon, ob jener Ausstellungsgrund im Papier Erwähnung gefunden hat oder nicht (vergl. Kuntze, Inhaberpapiere, S. 364, 556; sächs. G. B. §. 1046; dresdener Entwurf Art. 18; dresdener Prot. S. 1046). Dagegen müssen dem Aussteller gegen jeden Inhaber sämmtliche Einreden gestattet werden, welche gegen die Giltigkeit der Urkunde, das darin enthaltene einseitige Versprechen selbst gerichtet sind (z. B. Einrede der Fälschung, der mangelnden Verpflichtungsfähigkeit zur Zeit der Ausstellung, der Ungiltigkeit wegen mangelnder Staatsgenehmigung, §. 10), oder welche aus dem Inhalt des Papieres selbst, soweit es sich um die Erfüllung des einseitigen Versprechens handelt, hervorgehen. Aber auch solche Einwendungen sind als zulässig zu erachten, welche in der bezeichneten Richtung, wenn auch nicht unmittelbar aus dem Inhalt des Papieres, so doch aus solchen Umständen resultiren, welche auf besonderer Gesetzesvorschrift beruhen, oder als notorische anzunehmen sind, der Inhaber also kennen muß (z. B. Zeit und Art der Einlösung bei Anlehnsloosen, Lotterien, Verjährung, vergl. Kuntze S. 290, Bekker, a. a. O. S. 417 ff.). Endlich entspricht es durchaus dem Wesen der Inhaberpapiere, daß Einreden, welche dem Aussteller gegen den das Papier geltend machenden Inhaber aus den zwischen Beiden bestehenden Verhältnissen zur

43 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Seite stehen, gleichfalls zuzulassen sind, und insbesondere kann der Aussteller nach allgemeinen Grundsätzen eine ihm gegen den Inhaber zustehende Forderung gegen den Anspruch aus dem Papier im Wege der Kompensation geltend machen, was gegenüber abweichender, auch in der Gesetzgebung theilweise anerkannter Auffassung Bluntschli a. a. O. §. 117 Ziff. 3, Bekker a. a. O. S. 398; Thöl, Handelsrecht §. 54b; Beseler, deutsches Privatrecht III S. 323 Nr. 11; züricher G. B. §. 1105; schweiz. Entw. von 1879 Art. 852) hier hervorzuheben ist. Weder aus dem Karakter der Forderung aus Inhaberpapieren oder der Kompensation, noch aus einem Verkehrsbedürfniß läßt sich die Ausschließung dieser Einrede rechtfertigen (Kuntze S. 630 ff.; Unger S. 149—151; Renaud, Zeitschrift für deutsches Recht, Bd. 14 S. 344; Dernburg, die Kompensation, S. 398, 2. Aufl. S. 425, vergl. Wechselordnung Art. 82). Im Uebrigen glaubt der Entwurf die zulässigen Einreden im Gegensatz zu den unzulässigen durch die in den §§. 14—16 gewählte negative Fassung am deutlichsten zu bezeichnen. Da der Verpflichtungswille des Ausstellers in dem für den Verkehr bestimmten Papiere fixirt ist und dieser Wille der vom Aussteller in das Papier gelegten Bestimmung gemäß Jedem, welcher die Innehabung des Papieres erlangt, wieder von Neuem erklärt wird, so erfolgt auch die Liberirung des Ausstellers nicht durch die Erfüllung der in der Urkunde versprochenen Leistung für sich schon, sondern hierzu ist weiter erforderlich, daß die Möglichkeit der Weitertragung des Verpflichtungswillens durch das Papier und der Schaffung weiterer Gläubiger beseitigt werde. Am sichersten geschieht dies, von der Kraftloserklärung des Papieres abgesehen, durch die Zurückgabe desselben an den Schuldner (Einlösung). Der Aussteller macht auch in der That meist schon durch den Wortlaut der Urkunde seine Verpflichtung zur Leistung abhängig von der Vorzeigung und Rückgabe des Papieres, und es ist dies unter allen Umständen die Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs aus dem Papier, wenn nicht letzteres für kraftlos erklärt und in diesem Falle nicht ein Ersatzpapier (§. 28) ausgefertigt worden ist, beziehungsweise in Ansehung von Koupons und Dividendenscheinen die in §. 30 bezeichneten Voraussetzungen zutreffen. Durch die Zurückgabe gelangt der Schuldner in die Lage, das Papier zu vernichten (kassiren) oder dasselbe unverändert bei sich aufzubewahren; letzterenfalls kann er es, wenn dies nach den Emissionsbedingungen statthaft ist, wieder ausgeben, worauf das Papier in derselben Weise, wie nach der ersten Ausgabe, im Verkehr cirkulirt. Der Beweis der Vernichtung des Papieres, ohne hinzugetretene Kraftloserklärung, ist kein Ersatz für die Zurückgabe, weil auch der strikteste Beweis die Möglichkeit, daß das Papier noch existirt, nicht ausschließt. Der Aussteller ist demnach nur dann zur Zahlung verpflichtet, wenn ihm das Papier vorgelegt und zurückgegeben wird (württemb. Entw. Art. 7; dresd. Entw Art. 236; züricher G. B. §§. 1044, 1045; schweizer Entw. vom Juli 1879 Art. 853). Der Schuldner ist auch nicht früher zur Jahlung verpflichtet, als bis ihm oder der von ihm bezeichneten Einlösungsstelle das Papier vorgelegt und zurückgegeben wird (vergl. H. G. B. Art. 325). Uebrigens ist nicht ausgeschlossen, daß dem Papier die Fähigkeit, den Verpflichtungswillen weiter zu tragen, dadurch genommen werden kann, daß dieser Wille auf dem Papier selbst durch einen, keinem Mißverständniß ausgesetzten Vermerk des Ausstellers als aufgehoben, nicht mehr existirend bezeichnet wird. Gelangte das Papier später in die Hände 11“

44 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. eines Dritten, so könnte derselbe die ursprüngliche Forderung aus dem Papier nicht geltend machen, da ja in dem Papier selbst zu seiner und Jedermanns Kenntniß (durch den Aussteller) gebracht ist, daß das Papier nicht mehr Träger des früher in demselben niedergelegten Versprechens ist: es wäre dies ein in das Papier einverleibter Widerruf des Versprechens und insofern eine wirksame Kassation des Papieres Kuntze, Inhaberpap. S. 317 ff., 618 ff.). Jedenfalls trägt aber der Aussteller die Gefahr, wenn der den Widerruf enthaltende Vermerk nachher beseitigt werden könnte und hierdurch das ursprüngliche Versprechen als noch in Kraft befindlich erschiene. In der Möglichkeit einer solchen Kassirung des Papiers durch einen demselben einverleibten klaren Widerruf liegt auch der Ausweg, auf welchem der Aussteller bei etwa vorkommenden Abschlagszahlungen gegen spätere Geltendmachung der ganzen Forderung seitens eines anderen Inhabers, als des Empfängers der Abschlagszahlung sich sichern kann. — Wenn der Schuldner bei der Jahlung das nicht kassirte Papier in der Hand des Jahlungsempfängers läßt, so kann er zwar gegen eine wiederholte Anforderung des letzteren sich mit der Einrede der Jahlung (exe: doli) schützen, nach dem Grundsatze, daß Einreden aus den zwischen dem Aussteller und dem die Zahlung verlangenden Inhaber bestehenden Verhältnissen zulässig sind, nicht aber gegen die Anforderung eines dritten Inhabers, weil eben in dem unveränderten Papier das Versprechen des Ausstellers fortbesteht und in verpflichtender Weise jedem späteren Inhaber des Papieres aufs Neue erklärt wird. Kommt das Papier, gleichviel auf welche Weise, in die Hände des Ausstellers zurück, ohne daß er es seiner Eigenschaft als Inhaberpapier entkleidet, so besteht zwar, selbstverständlich insolange als das Papier beim Aussteller bleibt, kein Schuldverhältniß, weil es an dem hierzu erforderlichen Forderungsberechtigten fehlt. Allein der im Papier fixirte Verpflichtungswille bleibt, wie bemerkt, in dem Papier ausgesprochen und besteht insoweit fort, daß, sobald das Papier, mit oder ohne Willen des Ausstellers, wieder in andere Hände gelangt, durch das Papier jener Wille auch wieder jedem Inhaber erklärt wird und jeder Inhaber kraft der Innehabung Gläubiger wird. Es entsteht dasselbe Verhältniß, wie es bestand, nachdem das Papier den Aussteller erstmals verlassen hatte. (Vergl. Kuntze S. 317, 325, 559, 618 fl. dresd. Prot. S. 1022, 4136, 4137.) Zu §§. 18, 19. Ueber die rechtliche Natur der in selbständiger Gestalt getrennt vom Hauptpapier ausgegebenen, auf den Inhaber lautenden Zinsscheine, Zinsabschnitte, Koupons bestehen zwei hauptsächlich in Betracht kommende Ansichten (Zusammentellung J): nach der einen stellt der Koupon ein durchaus selbständiges Inhaberpapier dar, losgelöst von dem eigentlichen Zwecke der Ausstellung und unabhängig vom Schicksal des Hauptpapieres, — eine selbständige abstrakte Obligation, welche auch nach Erlöschung der Forderung aus dem Hauptpapier erfüllt werden muß; nach der anderen Anschauung ist der Koupon zwar ein zum selbständigen Umlauf bestimmtes und fähiges Inhaberpapier, bleibt aber trotzdem Papier über eine Zinsobligation und hat insofern auch accessorische Natur im Verhältniß zum Anspruch aus dem Hauptpapier. Mit dieser Auffassung stimmt nicht nur die Mehrzahl der Schriftsteller, sondern auch vorwiegend die Verkehrsauffassung und die Ansicht der Gerichte überein,

45 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. ie liegt auch meistens der Gesetzgebung zu Grund (vergl. die Zusammenstellung a. a. O.). Sie ist als die richtige anzuerkennen. Wenn Koupons ausgegeben werden, so geschieht dies zunächst zur Erleichterung der Zinsenerhebung und =Zahlung; sie sind aber nicht bloße Legitimationspapiere, sondern dazu bestimmt, und vermöge ihrer Gestalt geeignet, als Träger einer Forderung gegen den Aussteller im Verkehr zu cirkuliren und erfahrungsgemäß dienen sie im Verkehr als Werthpapiere, werden als Tausch= und Jahlungsmittel benutzt. Insoweit sind sie vom Hauptpapier unabhängig. Als Inhaber papiere unterliegen sie auch im Verhältniß zwischen den sich folgenden Inhabern den besonderen Grundsätzen über Eigenthumserwerb und =Verlust (§. 22). Sie unterscheiden sich aber andererseits wesentlich von den Hauptpapieren dadurch, daß sie nicht, wie diese, von dem materiellen Ausstellungsgrund, nämlich dem Zinsversprechen, losgelöst sind, sondern zu dem Hauptpapier als zu diesem gehörige Zinspapiere in Beziehung stehen, also einen accessorischen Anspruch darstellen. Meist drückt sich dieser Karakter der Koupons auch in ihrer Form und in ihrem Inhalt unzweideutig aus. Aus dieser Natur der Kouponobligation in Verbindung damit, daß der Aussteller nur und erst auf Vorzeigung und gegen Rückgabe des Papieres zur Jahlung verbunden ist, folgt zunächst, daß mit dem für die Einlösung der Hauptpapiere festgesetzten Termine auch die weitere Verzinsung aufhört, wenn nicht bei der Emission der Papiere seitens des Ausstellers diesfalls günstigere Bestimmungen getroffen worden sind, sowie daß Koupons, welche nach erfolgter Einlösung des Hauptpapieres erst fällig werden, mit dieser Einlösung in Ermangelung anderer Bestimmung entwerthet werden. Der Erwerber nicht fälliger Koupons trüge also die Gefahr der Entwerthung derselben, wie sie sich aus der Natur der Koupons ergiebt. Dem Aussteller stände gegen die Anforderung aus solchen nach der Einlösung des Hauptpapieres fällig werdenden Koupons die auf deren Inhalt und notorische Bedeutung gegründete Einrede zur Seite, daß er, weil die Hauptschuld erloschen, keine Zinsen mehr zu zahlen verpflichtet sei. — Im Interesse des Kredits der vom Aussteller ausgegebenen Papiere, insbesondere der unbeschränkten Cirkulationsfähigkeit der Koupons, ist es jedoch meist gelegen, daß der Aussteller in den Emissionsbedingungen sich verpflichtet, auch die nach der Einlösung der Hauptpapiere fällig werdenden Koupons auf Vorzeigen auszuzahlen. Für diesen Fall muß dem Aussteller jedoch zustehen, in den Emissionsbedingungen weiter festzusetzen, daß dem Inhaber des Hauptpapieres bei dessen Einlösung der Betrag der nicht mit dem Hauptpapier zurückgegebenen nicht fälligen Zinskoupons abgezogen (zurückbehalten) oder zwar das Hauptpapier voll ausbezahlt werde, jedoch nur gegen Leistung genügender Sicherheit gegen die Gefahr späterer Einlösung der nicht zurückgegebenen, nicht fälligen Koupons. Dies ist auch die Art und Weise, auf welche sich die Emissionsstellen nach den einschlägigen Gesetzen und Statuten meist für die Jahlung späterer Zinskoupons schadlos halten oder sicher stellen. Die Bezahlung der Koupons erfolgt dann von dem zurückbehaltenen Betrag oder aus der geleisteten Sicherheit. Der Inhaber des Hauptpapieres hat jedoch den Anspruch auf Erstattung des zurückbehaltenen Betrags oder Freigabe der geleisteten Sicherheit, wenn und soweit dieselben nicht zur Einlösung der Koupons verwendet werden müssen. Dies entscheidet sich je mit dem Ablauf der für die einzelnen Koupons bestimmten Verjährungs= oder Einlösungsfrist. Zur endlichen Abwickelung und Bereinigung des Emissionsgeschäfts erscheint die Festsetzung einer kurzen Verjährungsfrist für diesen 12 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

46 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Anspruch nothwendig; diese Verjährung kann nur mit dem Ablauf der für die Koupons geltenden Verjährungs= oder Einlösungsfrist beginnen. Aus der Eigenschaft der Zinskoupons als Papiere über ein Zinsversprechen 6 ergäbe sich auch die weitere Konsequenz für den immerhin denkbaren Fall, wenn die Koupons vor der Ausgabe der Hauptpapiere dem Aussteller wider Willen abhanden kämen und vor jenem Zeitpunkt als fällig präsentirt werden könnten, daß der Aussteller dem Vorzeiger eines solchen Koupons die Einrede mangelnder Emission des Hauptpapieres (mangelnder Hauptforderung) entgegenhalten könnte. Dies wäre lediglich eine Einrede aus dem Inhalt des Koupons, somit keine Abweichung von dem im §. 14 ausgesprochenen Grundsatz der absoluten Haftung des Ausstellers eines Inhaberpapieres. In höherem Maße noch als die Zinskoupons tragen die Dividendenund Gewinnantheilscheine und ähnliche mit Inhaberschuldverschreibungen oder Aktien ausgegebene Papiere über Ansprüche von ungewissem Werthe und ungewisser Fälligkeit den Karakter der Unselbständigkeit, der Abhängigkeit vom Bestand des Hauptpapieres an sich. Es sind dies Papiere nicht sowohl über eine accessorische Forderung, als über einen weiteren eventuellen Anspruch neben demjenigen aus dem Hauptpapier, welcher vom Bestehen dieses letzteren Anspruchs abhängig ist. Trat ihre Fälligkeit nicht vor der Erlöschung des Anspruchs aus dem Hauptpapier ein, so verlieren sie mit diesem vollständig ihre Bedeutung; sie werden kraftlos. Hierbei ist nur in Ansehung der Aktien und der zu solchen ausgegebenen Dividenden-Gewinnantheilscheine zu bemerken, daß das Recht, der Anspruch aus der Aktie durch den Verlust oder die Vernichtung derselben nicht erlischt, sondern hiermit nur die Voraussetzung der Geltendmachung dieses Rechts verloren ist insolange, bis die Aktie wieder gefunden oder für kraftlos erklärt worden ist. Die Zins= und Dividendenleisten (Talons), welche meist mit verzinslichen 12 Inhaberpapieren und mit Aktien neben den Koupons und Dividendenscheinen aus gegeben werden, sind nach dem Gebrauch und der Auffassung im heutigen Verkehr, wie solches nahezu übereinstimmend in den einschlägigen Bestimmungen der Gesetze, Statuten und Privilegien zu Tage tritt, nicht dazu bestimmt, das Recht auf neue Zinsscheine oder Dividendenscheine von der Hauptobligation abzulösen und als Forderungspapiere im Umlauf zu kommen; soweit dies dennoch geschieht, ist es nicht zu begünstigen. Die Talons sollen vielmehr nur die beschwerliche und unter Umständen nicht ohne Gefahr des Verlustes zu bewerkstelligende Vorlegung des Hauptpapieres bei Erhebung der neuauszugebenden Serie von Koupons oder Dividendenscheinen ersparen; sie haben also die Bedeutung, daß sie in Absicht auf den genannten Zweck die Stelle des Hauptpapieres vertreten. Sie sind Repräsentations=Legitimationspapiere. Als eigentlicher Berechtigter gilt immer der Inhaber des Hauptpapieres, weshalb auch, wenn dieser gegen die Ausfolge der neuen Koupons oder Dividendenscheine an den Taloninhaber rechtzeitig, d. h. bevor die Ausgabe an den Taloninhaber geschah, Widerspruch erhebt, die Koupons und Dividendenscheine ihm, als Inhaber des Hauptpapieres, auszuliefern sind (§. 31). Aus der bezeichneten Eigenschaft der Talons folgt mit Nothwendigkeit, daß sie mit der Erlöschung des Rechtes aus der Haupturkunde von selbst bedeutungsund kraftlos werden, sowie weiter, daß auf sie die besonderen Grundsätze, welchen bezüglich des Eigenthumserwerbs und Verlusts die Inhaberpapiere unterliegen (§. 22), keine Anwendung finden. (S. auch Zusammenstellung 2c. K.)

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 47 Zu §§. 20, 21. In der juristischen Natur und dem Wesen des Schuldverhältnisses aus Inhaberpapieren und des Erwerbs der Ansprüche aus solchen liegt kein Hinderniß, diese Ansprüche der Verjährung zu unterwerfen. Die Verjährung ist ein durchaus positivrechtliches Institut, keineswegs aus der Natur der ihr unterstehenden Rechte abgeleitet und muß auch auf die Inhaberpapiere Anwendung finden. Die Gesetzgebung hat auch nie Anstand genommen, die gewöhnlichen Verjährungsgrundsätze auf sie auszudehnen; wo in Gesetzen oder Statuten hiervon vielfach abweichende Normen aufgestellt sind, ist das nicht auf die Erkenntniß zurückzuführen, daß die positivrechtlichen Verjährungsgrundsätze prinzipiell mit dem Wesen des Anspruchs aus Inhaberpapieren nicht vereinbar seien, sondern aus dem Bestreben zu erklären, den Kredit der Papiere möglichst zu heben oder die Abwickelung der Papieremission zu sichern und zu beschleunigen. Wenn auch mit jedem neuen Inhaber des Papieres ein neuer Gläubiger entsteht, so bleibt doch die auf dem einseitigen Versprechen des Ausstellers beruhende obligatorische Verpflichtung des Letzteren eine und dieselbe; der Gläubigerwechsel vollzieht sich ohne Novationseffekt und jeder neue Inhaber, auch der nach der Fälligkeit des Anspruchs eingetretene, erwirbt den Anspruch als einen der Verjährung von einem gewissen Zeitpunkt an unterworfenen (vergl. dagegen Kuntze §. 141 S. 641 ff.). In den einzelnen deutschen Staaten gelten bezüglich der Inhaberpapiere theils din die allgemeinen Gesetze über Verjährung, theils bestehen Spezialgesetze für die An sprüche aus Inhaberpapieren oder einzelnen Arten derselben; daneben bewegen sich die einschlägigen Bestimmungen in Statuten und Privilegien in bunter Mannigfaltigkeit. Eine erschöpfende Aufzählung aller dieser Bestimmungen dürfte kaum möglich sein (vergl. Zusammenstellung 2c. F). Zwei Hauptgruppen lassen sich aber unterscheiden: je nachdem nämlich der Verlust des Anspruchs an den Ablauf einer bestimmten Zeit allein — nach den gewöhnlichen Verjährungsregeln — geknüpft ist oder hierzu noch weitere erschwerende, von den Rechtsregeln der Verjährung mehr oder weniger sich entfernende Erfordernisse aufgestellt sind. In beiden Gruppen herrscht aber in einzelnen Richtungen, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunkts, von dem an die zum Erlöschen des Anspruchs nöthige Zeit zu laufen beginnt, mannigfache Verschiedenheit. Zur ersten Gruppe gehören vor Allem die Bestimmungen der Reichs¬ I. anleihegesetze (Ges. vom 9. November 1867, 6. April 1870, 21. Juli 1870, 29. November 1870, 26. April 1871), wonach unerhobene Zinsen in vier Jahren, unabgehobene Kapitalbeträge in 30 Jahren nach eingetretener Fälligkeit — und das Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 (§. 24), wonach Dividendenrückstände aus den auf Inhaber lautenden Gewinnantheilscheinen zu den auf Namen gestellten Reichsbankantheilscheinen in 4 Jahren vom Fälligkeitstag ab verjähren. In Preußen gilt in Ermangelung abweichender Spezialvorschriften für die Kapitalforderung die gewöhnliche 30jährige (Landrecht I. 9 §. 546, code civ. art. 2262) oder zehnjährige Verjährungsfrist (Hannov. Ges. vom 22. September 1850 §. 1), für die Ansprüche aus Koupons die vierjährige (Ges. vom 31. März 1838 §. 2 Nr. 5, das angeführte hannov. Ges. vom 22. September 1850 §. 3 Nr. 5, nassauisches Ges. vom 2. Juni 1860 und hinsichtlich der Zinsrückstände aus

48 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Rentenbriefen Ges. vom 2. März 1850 §. 36), beziehungsweise (code civ. art. 2277) die fünfjährige Verjährung und zwar läuft die vierjährige Verjährung vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres an. Zinsrückstände aus Staatsschulden verjähren in vier Jahren vom Fälligkeitstermine ab (Verordnung vom 17. Januar 1820, Gesetze vom 7. März 1855, 29. Februar 1868 §. 4, 19. Dezember 1869 25. März 1872 §. 2, 23. Juni 1853 §. 2); ausgelöste Rentenbriefe in zehn Jahren vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres ab (Ges. vom 2. März 1850 §. 44). Hierzu kommen mannigfaltige Vorschriften in Privilegien, indem sie z. B. statuiren, für Zinsen eine Frist von 5 statt der gesetzlichen 4 Jahre oder 4 anstatt fünf Jahren je vom Fälligkeitstermine an, und für das Hauptgeld z. B. den Ablauf von vier oder zehn Jahren oder vierzig Jahren. In Bayern ist im Anschluß an das Landesrecht (gemeines Recht, Oesterreich, G. B. §. 1478, preuß. Landrecht und code civ.) für die Kapitalforderung aus Hauptschuldurkunden an porteur der Staatsschuldentilgungsanstalt die dreißigjährige Verjährung und für die Zinsenforderung (Koupons) im Anschluß an das Gesetz vom 26 März 1859 eine fünfjährige Verjährungsfrist, je vom Fälligkeitstermin an laufend, festgesetzt (Ges. vom 29. September 1861); in gleicher Weise ist die Verjährung in den Statuten der Bayerischen Hypotheken= und Wechselbank, der Süddeutschen Bodenkreditbank, der Bayerischen Notenbank geregelt hinsichtlich der von diesen Instituten ausgegebenen Obligationen, Pfandbriefe, Koupons und Dividendenscheine. Im Königreich Sachsen gilt die gewöhnliche dreißigjährige Verjährung hinsichtlich der Kapital= (Stamm=) Forderung wie der Zinsen= und Dividendenansprüche (B. G. B. §. 1016). In den Staatsanleihegesetzen ist dagegen für die Zins (Koupons=) Forderung dreijährige Verjährung vom Fälligkeitstag ab festgestellt, ebenso statutarisch für die von einzelnen Instituten ausgegebenen Zins= und Gewinnantheilscheine eine drei= oder vierjährige Frist. Eine an sich zulässige (B. G. B. §. 152) Abkürzung der Verjährungszeit für die Kapitalforderung hat nirgends stattgefunden. In Württemberg verjähren Kapitalforderungen aus Inhaberpapieren in Ermangelung abweichender Bestimmung in dreißig, Kouponsforderungen in drei Jahren, letztere vom 31. Dezember des Fälligkeitsjahres ab (Gesetz vom 6. Mai 1852, Art. 3), Zinsabschnitte aus Staatsschuldscheinen in drei Jahren vom Verfalltag ab (Gesetze vom 16. September 1852, Art. 19, vom 18. August 1879, Art. 21). Die Verjährung der gekündigten Hauptschuldscheine des Staates gehört in die zweite Gruppe. Nach den Statuten der allgemeinen Rentenanstalt in Stuttgart finden auf die Verjährung der Kapitaleinlagen und nach denjenigen des Kapitalistenvereines bezüglich der Vereinsscheine die Bestimmungen des Gesetzes vom 6. Mai 1852 Anwendung (also dreijährige Verjährung vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres ab). Baden: Ansprüche aus den von der Amortisationskasse auf Inhaber gestellten Staatsschuldscheinen, sowie aus den von der Eisenbahnschuldentilgungskasse ausgestellten Inhaberschuldscheinen verjähren, wenn sie mit Koupons versehen sind, auch im Falle der Aufkündigung oder Verloosung, in fünf Jahren vom Fälligkeitstag des letzten der mit ausgegebenen Koupons ab, bei nicht mit Koupons versehenen Schuldscheinen in

49 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. zehn Jahren von dem Tage ab, an welchem die Kasse zu zahlen schuldig und berechtigt ist, jedoch in nie mehr, als fünf Jahren vom letzten planmäßigen Jahlungstermine des Anlehens an, Ansprüche aus Zinsen= und Rentenkoupons in drei Jahren vom Fälligkeitstag ab (Gesetze vom 14. Mai 1828 und 25. Mai 1844); diese Vorschriften ind durch das Gesetz vom 5. Juni 1860 (§. 7) auch auf von Privaten ausgegebene Inhaberpapiere mit der Maßgabe ausgedehnt worden, daß kürzere Fristen nicht gesetzt werden dürfen. Im Großherzogthum Hessen besteht für Zinsabschnitte und Dividendenscheine fünfjährige, für die Kapital=Hauptforderung dreißigjährige Verjährung je vom Ver falltag an, wogegen Anlehensloose in zehn Jahren vom Auszahlungstag an verjähren; daneben ist in einzelnen Statuten für die Verjährung von Zinsen und Dividenden noch eine kürzere Frist gesetzt (Amortisationsgesetz vom 30. Juli 1858, Art. 14, 21, Verjährungsgesetz vom 19. März 1853, Art. 8, code civil art. 2277, Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. und R. K. O. vom 4. Juni 1879, Art. 19, 21). Die Kapitalien der von der Bodenkreditaktiengesellschaft in Mecklenburg-Schwerin ausgegebenen Pfandbriefe sind der dreißigjährigen Verjährung, die hierzu gehörigen Koupons der vierjährigen Verjährung je von der Verfallzeit ab unterworfen; in gleicher Weise verjähren in vier Jahren die Dividendenscheine der Aktien der Boden kreditbank und der Berlin Hamburger Eisenbahnaktien. Sachsen=Weimar hat für die Inhaberschuldverschreibungen des Staatsund Kammerfiskus und der Landeskreditkasse die Verjährungszeit von 31 Jahren, 6 Wochen und 3 Tagen (im Anschluß an die alte Fristbestimmung von Jahr und Tag), für die Koupons von drei Jahren je vom Fälligkeitstag ab (Ges. v. 9. April 1879 §. 7). In Braunschweig besteht eine besondere Bestimmung nur für die zu den Kammer= und Landesschulden, sowie zu den Inhaberschuldverschreibungen der Leihhausanstalt gehörigen Koupons, welche gleichmäßig in vier Jahren verjähren (Ges. vom 19. Dezember 1834 und 24. September 1867) In Sachsen=Meiningen gelten acht Jahre für ausgelooste oder gekündigte Landesschuldbriefe und die Obligationen der Landeskreditanstalt, vier Jahre für die Zinsabschnitte (Ges. vom 24. Juli 1867, 12. Februar 1869, 25. August 1849, 6. Mai 1850, 16. April 1868), ferner für die Zinskoupons zu den Pfandbriefen der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen, wie für die Pfandbriefe selbst je acht Jahre vom Verfalltag an, ebenso für die Dividendenscheine zu den Aktien der Mitteldeutschen Kreditbank in Meiningen, während Dividendenscheine zu den Aktien der Werrabahn in vier Jahren vom Verfalltag an verjähren. In Sachsen=Altenburg gelten zehn Jahre für die Rentenbankscheine, drei Jahre für deren Koupons je vom Verfalltag ab (Ges. vom 23. Mai 1837). In Anhalt besteht nach dem Gesetz vom 10. Mai 1879 §. 5 für die Verjährung der Ansprüche aus Koupons und Dividendenscheinen überhaupt dreijährige Verjährungsfrist vom Verfalltag ab vorbehaltlich von durch Spezialgesetze oder Statuten festgesetzten kürzeren Einlösungsfristen. Schwarzburg=Rudolstadt: zehn Jahre für ausgelooste und gekündigte Rentenbriefe und Staatsschuldscheine, vier Jahre für die hierzu gehörigen Zinsscheine Ges. vom 15. August und 3. Dezember 1873). Ebenso in Waldeck für ausgelooste 13 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

50 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Rentenbriefe der Landrentenbank; in Reuß ä. L. für ausgelooste Staatsschuldscheine zehn Jahre, für die Rentenbankkapitalien dagegen zwanzig Jahre, für die Zinskoupons zu diesen Papieren in Waldeck zwei, in Reuß vier Jahre (reuß'sche Ges. vom 23. Dezember 1863, 27. Februar 1873). In Bremen endlich verjähren nach dem Gesetz vom 7. Dezember 1868 die Stamm=Kapitalforderung in zehn Jahren, die Ansprüche aus Koupons und Dividendenscheinen in drei Jahren. Weitere Beispiele von kurzer Verjährung (3, 4, 5 Jahre) des Anspruchs aus 5 Dividendenscheinen s. Renand, das Recht der Aktiengesellschaften, 2. Auflage §. 72 N. 50, 51, 52 S. 668; in der englischen Aktienges. Akte von 1862 ist dreijährige Verjährung festgesetzt. II. In die zweite Gruppe gehören z. B. für Preußen das kurhessische Gesetz vom 9. Mai 1860, wonach Koupons auf Inhaber binnen fünf Jahren vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres ab verjähren, wenn innerhalb des letzten Jahres eine öffentliche Aufforderung zur Einlösung erlassen worden ist; auch soll die Verjährungsfrist auf den Koupons bemerkt sein; für Württemberg die Gesetze vom 16. September 1852 und 18. August 1879 (Art. 3), wonach die Forderung aus gekündigten Staatsschuldscheinen in fünf Jahren vom öffentlich bekannt gemachten Jahlungstag an erlöschen, wofern innerhalb der den letzten sechs Monaten dieser Frist vorausgehenden 30 Tage ein öffentlicher Aufruf an den unbekannten Besitzer unter Androhung des Rechtsnachtheils der Erlöschung erlassen worden ist; erfolgt der Aufruf erst nach Verfluß der erwähnten Frist, so endigt die Verjährungszeit erst mit dem Ablauf von sechs Monaten von dem Tage ab, an welchem der Aufruf ergangen ist. In ähnlicher Weise verlangen eine große Anzahl von Privilegien und Statuten bezüglich des Kapitals neben dem Ablauf einer bestimmten Zeit wiederholte öffentliche Aufforderung durch eine Reihe von auf den Jahlungstermin folgenden (3, 5 bis 10) Jahren und demnächstige Nichteinlösung binnen einer weiteren verschieden bestimmten Frist vom letzten Aufruf ab (wobei zuweilen der Generalversammlung statutarisch die Auszahlung trotz Ablaufs der Fristen und Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen anheimgegeben ist — wohl eine Art Restitution). Dies trifft namentlich bei Privilegien über die Ausgabe von Eisenbahn=Prioritätsobligationen zu (in Preußen z. B. bei den Prioritäten der Nordbahn, der Rheinischen Eisenbahn, Magdeburg=Halberstädter Eisenbahn, dann bei der Braunschweigschen, Halberstadt=Blankenburger, der Altenburg=Zeizer Eisenbahngesellschaft und bei den Obligationen der Braunkohlen gesellschaft =Grube Ernst= in Altenburg); sodann für die Verjährung der Zinsen und Dividenden neben dem Zeitablauf (4 Jahre) zweimalige öffentliche Aufforderung mit Beginn der Verjährungsfrist von der ersten Aufforderung oder dem Fälligkeitstermin an (z. B. Statut der Köln=Mindener und der Krefeld=Kreis Kempener Industrie bahn). Für das mecklenburg=schwerinsche Anlehen vom Jahre 1878 ist neben dem Ablauf der Zeit (10 Jahre für die Hauptschuldscheine, 4 Jahre für die Zinsscheine) gleichfalls jährlicher öffentlicher Aufruf verlangt (vergl. weiter Renand a. a. O. S. 669 N. 53). Noch weiter gehen diejenigen Vorschriften, wonach binnen der bestimmten Zeit nach dem Fälligkeitstermin zur Einlösung nicht vorgelegte Obligationen (Hauptschuldscheine) im Wege des gerichtlichen Verfahrens amortisirt werden müssen (z. B. Berlin = Görlitzer Prioritäten, Statut des Berliner Pfandbrief=Instituts). In

51 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. ähnlicher Weise ist eine Nichtigkeitserklärung verlangt in Mecklenburg=Schwerin für die Reluitionskassenobligationen und die dazu gehörigen Koupons (neben dem Ablauf der Zeit von zehn bezw. zwei Jahren); ferner wird erfordert jährlicher öffentlicher Aufruf für Kapital und Zinsen der 1843er Anleihe, sowie für Zinsen und die Pfandbriefe des mecklenburgischen ritterschaftlichen Kreditvereins (wenn solche 10 Jahre hindurch nicht erhoben werden, tritt nach weiteren 10 Jahren nach entsprechender Bekanntmachung Nichtigerklärung des Pfandbriefes und der Koupons ein), für die Prioritätsobligationen der Berlin Hamburger und der früheren Mecklenburger Eisenbahngesellschaft, während die Koupons der ersteren Prioritäten in sechs, der zweitgenannten in vier Jahren vom Verfalltag ab verjähren. Eigenthümlich ist die vielfach in einer Reihe von Gesetzen, Statuten und Privilegien namentlich in Norddeutschland zur Bezeichnung der an den Ablauf der Zeit geknüpften Rechtswirkung gebrauchte Ausdrucksweise, indem, und zwar vorzugsweise dort, wo neben dem Zeitablauf noch die fruchtlose Erlassung öffentlicher Aufforderungen erfordert wird, anstatt der Worte Verjährung oder verjährene gesagt wird: Die Forderung, jeder Anspruch aus dem Schuldschein, Koupon, Dividendenscheine treten außer Kraft= oder diese Urkunden treten außer Krafte, verlieren ihre Giltigkeite, zihre Giltigkeit erlösches, sie werden kraftlos und ungiltige, des erlösche jeder Anspruch an das Gesellschaftsvermögens, pfinde kein Anspruch mehr an die Gesellschaft statt 2c. a. Daneben ist häufig ein bestimmter Fonds oder eine Kasse genannt, zu deren Gunsten der Betrag verfallen sein soll. Auch bezüglich der Unterbrechung der Verjährung finden sich einzelne besondere Bestimmungen, meist mit dem auf die Kraftloserklärung abhanden gekommener Inhaberpapiere abzielenden Verfahren zusammenhängend. Zu erwähnen ist hier das bayerische Gesetz vom 29. September 1861, wonach die Unterbrechung der Verjährung hinsichtlich der Haupt= und Zinsenforderung aus Staatsschuldurkunden nicht durch schriftliche Anerkennung allein bewirkt, sondern hierzu weiter ein der Erhebung des fälligen Betrages auf Seiten der Staatsschuldentilgungsanstalt selbst entgegenstehendes Hinderniß erfordert wird. Manche Gesetze und Privilegien enthalten auch Vorschriften über die Verjährung der Talons, wonach, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Zeit nach Fälligkeit des letzten Koupons zur Erhebung der neuen Koupons=Serie vorgelegt werden, jeder Anspruch aus dem Talon erlöschen soll und neue Zinsscheine nur an den Präsentanten des Hauptschuldscheins ausgegeben werden (z. B. nach dem bayer. Gesetz vom 26. September 1861 in 5 Jahren). Diese Beispiele dürften genügen, um zu zeigen, in wie großer Verschiedenheit die Bestimmungen über die Verjährung, namentlich über Beginn derselben, Verjährungszeit und weitere erschwerende Voraussetzungen derselben sich bewegen. In der That scheinen die Vorschriften vielfach nichts mehr mit dem Institut der Verjährung gemein zu haben, sondern mindestens da, wo neben den öffentlichen Aufrufen noch die Kraftlos= und Nichtigerklärung verlangt wird, in das Mortifikationsverfahren überzugehen, während andererseits vielfach an Stelle der Verjährung eine andere Art der Erlöschung oder Begrenzung des Anspruchs, nämlich durch Setzung einer Präklusivfrist, einer Verwirkungsklausel für den Fall der Nichtgeltendmachung binnen 13°

52 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. gewisser Zeit (trotz ergangener Aufforderung) aufgenommen ist (analog den in vielen Versicherungspolicen enthaltenen Verwirkungsklauseln). Diese verschiedenen Bestimmungen sind selbstverständlich nicht willkürlich gesetzt, sondern stehen im engsten Zusammenhang mit der Organisation und Verwaltung der betreffenden Institute, sowie mit den für den Kredit der Papiere maßgebenden Vorchriften. Dasselbe gilt aber auch da, wo nur die Verjährungszeit abweichend von den allgemeinen Verjährungsgesetzen geregelt ist, und es läßt sich weiter zum mindesten nicht erkennen, inwieweit dies nicht auch in den Fällen zutrifft, in denen in den Statuten, Privilegien oder in Spezialgesetzen über die Emission von Inhaberpapieren bezüglich der Verjährung keine von den allgemeinen Landesgesetzen abweichende Normen aufgestellt oder wo Spezialgesetze über die Inhaberpapiere und deren Verjährung mit verbindender Kraft für die in dem betreffenden Lande emittirten Papiere bestehen (z. B. Baden). Auch hier läßt sich nicht untersuchen und ausscheiden, inwieweit die übrigen für die Verwaltung und den Kredit maßgebenden Vorschriften zu der Verjährungszeit in Bezug stehen oder nicht. Man hat hiernach möglichst davon abzusehen in diese Verhältnisse einzugreifen: für sämmtliche Papiere, welche schon ausgegeben sind oder zu deren Ausgabe die nach den Landesgesetzen schon seither erforderliche Genehmigung vor dem Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs ertheilt worden ist, bleiben die diesfalls festgestellten Verjährungs= oder Einlösungsbedingungen unberührt. Nur wenn es sich in einem Staate, in dem das Erforderniß der Staatsgenehmigung seither nicht bestand, um die in dem betreffenden Statut oder Privilegium schon vor gesehene Ausgabe weiterer Inhaberpapiere handelt, muß die vor der nunmehr hierzu überall erforderlichen Staatsgenehmigung eintretende Prüfung der Landesverwaltungsbehörde sich auch darauf erstrecken, ob und inwieweit die früher aufgestellten oder maßgebend gewesenen Verjährungs= oder Einlösungsnormen mit den einschlägigen Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs vereinbar sind (§. 21 Abs. 1). Es zeigt aber der geschilderte buntscheckige Zustand, daß es im Interesse der Sicherheit und Einfachheit des Verkehres mit Inhaberpapieren dringend nothwendig ist, über die Verjährung der Ansprüche aus Inhaberpapieren einheitliche Vorschriften zu geben. Weiter aber erhellt, daß das aus der völligen Umgestaltung der Verkehrsverhältnisse entsprungene Bestreben der Neuzeit, die zur Vollendung der Verjährung nöthigen Fristen möglichst abzukürzen (zu vergl. außer den verschiedenen Gesetzen über Einführung kurzer Verjährungsfristen bei gewissen Forderungen das hannov. Gesetz vom 22. September 1850, das Gesetz von Bremen vom 7. Dezember 1868, züricher G. B. §. 1068, dresdener Entw. Art. 406, schweizer Entw. von 1879 Art. 152), vorzugsweise auf dem Gebiete der Inhaberpapiere in Spezialgesetzen, wie Privilegien und Statuten, zum Durchbruch gekommen ist. Hierzu hat sicher, zumal bei Inhaberpapieren, welche als Mittel zur Gründung oder Förderung bestimmter gewerblicher, industrieller Unternehmungen ausgegeben wurden, vielfach das besondere Bedürfniß beigetragen, die aus der Emission entspringenden Ansprüche in möglichster Zeitkürze zum Abschluß zu bringen und hierdurch die fernere Verwaltung des Unternehmens zu vereinfachen. In Anerkennung der Berechtigung des bezeichneten Bestrebens, wenigstens in Absicht auf die Ansprüche aus Inhaberpapieren, schlägt der Entwurf für die Forderungen aus den Hauptschuldverschreibungen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren, für diejenigen aus Zins=Gewinnantheilscheinen (Zinsabschnitte, Koupons, Dividenden¬

53 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. scheinen), sowie aus sonstigen, über Nebenforderungen ausgestellten selbständigen Inhaberpapieren (z. B. Prämienscheinen), eine solche von drei Jahren vor; mit letzterer Betimmung steht der Entwurf im Einklang mit den Bestimmungen des allgemeinen Theils über die Verjährung von Zinsen, sie entspricht auch bezüglich der Ansprüche aus Gewinnantheilscheinen im Durchschnitt dem bestehenden Zustand. Diese kurze Verjährung soll, wie diejenige der Zinsforderungen und ähnlicher, der kurzen Verjährung unterworfenen Ansprüche, beginnen mit dem Ablauf des 31. Dezember desjenigen Jahres, in welchem der Anspruch fällig geworden ist. Die Verjährung der Forderungen aus Hauptschuldverschreibungen beginnt, wie bei sonstigen Ansprüchen dann, wenn die Befriedigung rechtlich verlangt werden kann. Wo die Zahlungszeit nicht schon von vornherein festgestellt worden oder ausnahmsweise dem Inhaber des Papieres ein Kündigungsrecht eingeräumt ist, wird dieser Zeitpunkt durch die vom Schuldner statuten= und plangemäß erfolgende Ausloosung oder Kündigung nachträglich bestimmt. Es braucht im Gesetz nicht hervorgehoben zu werden, daß in solchen Fällen eine öffentliche Bekanntmachung in den von dem Schuldner hierzu bestimmten Blättern erfolgen muß, welche sowohl die zur Heimzahlung bestimmten Papiere, als den Tag, von dem an die Rückzahlung erfolgt, und (wofern dies nicht schon bei Verkündung der Staatsgenehmigung oder bei Ausgabe der Papiere geschehen sein sollte, §§. 11, 12) die Stellen, wo die Jahlung erhoben werden kann, bezeichnet. Ohne solche Bekanntmachung wäre der Gläubiger nicht in der Lage, die Befriedigung zu verlangen. Die Verjährung läuft aber in allen Fällen von dem bezeichneten Tage an. Die Verjährungszeit von zehn und drei Jahren kann vom Emittenten bei der Ausgabe der Papiere abgekürzt werden, entsprechend der vertragsmäßigen Abkürzung bei anderen Ansprüchen. Wenn man die Fähigkeit und die Macht des einseitigen Verpflichtungswillens zur Schaffung von lediglich auf diesem Willen beruhenden Ansprüchen anerkennt, so ist es nur eine Konsequenz dessen, daß man diesem Willen auch die Macht zuschreibt, die Verjährungszeit abzukürzen; eine Anomalie liegt hierin keineswegs: auch andere Gesetzgebungen anerkennen die Abkürzung der gesetzlichen Verjährungszeit durch Privatverfügung (sächs. bürgerl. G. B. §. 152, dresdener Entw. Art. 409, schweizer Entw. Art. 155). Der Aussteller hat zu erwägen, ob die von ihm ausgegebenen Papiere auch bei Festsetzung kürzerer Verjährungsfristen Kredit genießen; Sache der mit Prüfung und Genehmigung des Emissionsgeschäfts betrauten Verwaltungsbehörde wird es sein, im Zusammenhange mit den übrigen Emissionsbedingungen auch die proponirte kürzere Verjährungsfrist in Absicht auf die Solidität und Kredit würdigkeit des Unternehmens zu untersuchen, eventuell die erforderlich scheinende Korrektur zu veranlassen. Im Interesse der Papierinhaber ist aber vorgeschrieben, daß ihnen die kürzere Verjährung nur dann entgegengehalten werden kann, wenn die selbe auf jedem einzelnen Papier (Abschnitt) angegeben ist: schon jetzt wird vielfach, wenigstens auf Koupons, die Verjährungszeit angegeben (vergl. z. B. Formular der Dividendenscheine der Reichsbank, Reichs=Gesetzbl. 1875 S. 213). Im Uebrigen bietet, abgesehen von dem mit dem Mortifikationsverfahren zusammenhängenden Grund der Hemmung der Verjährung (§§. 27, 30), die Verjährung der Ansprüche aus Inhaber papieren nichts Besonderes und kommen die gewöhnlichen Verjährungsregeln zur Anwendung. 14 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit 2. II.

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 54 Nicht ausgeschlossen ist, daß der Emittent an Stelle der Verjährung in den (gesetzlichen oder statutarischen) Emissionsbedingungen eine Einlösungsfrist mit Verwirkungsklausel setzt mit der Wirkung, daß das Gebundensein des Ausstellers, also auch der Anspruch des Inhabers kraft dieser Bedingung zeitlich begrenzt sein solle. Für diesen Fall können im Interesse des Kredits außer der Fixirung der Zeit noch weitere erschwerende Erfordernisse aufgestellt werden. Hervorzuheben ist nur, daß eine solche Klausel mit dem Institut der Verjährung Nichts gemein hat und deshalb durch die Fassung der entsprechenden Bestimmung der Unterschied deutlich zum Ausdruck zu bringen ist; auch hier liegt die nöthige Prüfung und Korrektur bei der Behörde, welcher die Genehmigung des Ausgabegeschäfts obliegt. Der im §. 21 Abs. 2 aufgenommene Vorbehalt erscheint im Interesse der Finanzverwaltung der einzelnen Staaten wie des Reichs nöthig, wenn auch zu wünschen ist, daß von demselben wenig Gebrauch gemacht würde. Es soll hiernach nicht nur die Verjährungszeit für Haupt= wie Zinsenforderung (Hauptschuldurkunden und Koupons des Staates) innerhalb des Rahmens von 30 Jahren verlängert werden dürfen, sondern auch die Aufstellung weiterer erschwerender Erfordernisse des Ablaufs der Verjährung, z. B. die Erlassung öffentlicher Aufforderungen, zulässig sein. Wegen des Zusammenhangs, in welchem vielfach die Organisation und Verwaltung der Gemeinden und der hinsichtlich der Vermögensverwaltung der Staatsaufsicht unterstehenden Korporationen mit der Staatsverwaltung steht, ist dieser Vorbehalt auch auf die von Kommunalverbänden und solchen Korporationen aufzunehmenden Anleihen ausgedehnt. Nach der Auffassung des Entwurfs ist der Talon lediglich Legitimationspapier, womit eine Verjährung des Anspruchs auf Ausfolge der neuen Kouponserie unvereinbar ist. (Vergl. Mot. zu §. 19 Abs. 2.) Zu §. 22. Vermöge der von dem Aussteller des Inhaberpapieres diesem gegebenen Bestimmung, als Träger des von ihm an dasselbe fixirten Verpflichtungswillens in Beziehung auf die darin ausgedrückte Leistung zu dienen und diesen Willen jedem Inhaber zu erklären, kommt das Papier im Verkehre als Werthsache in Betracht. Als Werthsachen sind die Inhaberpapiere, wie andere bewegliche Sachen, Gegenstände des Besitzes, des Eigenthums, Nießbrauchs, des Pfandrechts, ebenso können in Beziehung auf dieselben die verschiedensten obligationenrechtlichen Verhältnisse bestehen. Und zwar gilt dies auch im Verhältniß zwischen dem Aussteller und Dritten. Insbesondere ist das Inhaberpapier für den Aussteller Eigenthumsobjekt, solange er dasselbe noch nicht weggegeben hat oder es in seinem Laufe, z. B. durch Einlösung, wieder in seine Hände kommt. Auch er kann das Recht an dem Papier, wenn ihm dieses ohne seinen Willen abhanden kommt oder vorenthalten wird, nach den für die Verfolgung dieses Rechts aufzustellenden Grundsätzen mit dinglicher Klage oder mit der entsprechenden Kontraktsklage zu verwirklichen suchen. Als Werthsache kann das in den Händen des Ausstellers befindliche Inhaberpapier, das nicht vernichtet, kassirt ist, gegen ihn selbst als Exekutionsobjekt benutzt werden; der Käufer des Papiers erwirbt die an das Papier geknüpfte Forderung gegen den Aussteller; diesem bleiben selbstverständlich die gegen die Geltendmachung des Anspruchs aus Inhaberpapieren überhaupt zulässigen Einreden vorbehalten.

55 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Wenn auch im ordnungsmäßigen Verkehr das Inhaberpapier durch Uebergabe aus einer Hand in die andere gelangt, in der sachenrechtlichen Form der Besitzüber tragung, so ist doch hiermit nicht eine Uebertragung des Forderungsrechts vom seitherigen Inhaber auf den folgenden Inhaber verbunden; vielmehr erlangt der Letztere mit dem Papier nur dasjenige Organ, durch welches der Aussteller seinen Verpflichtungswillen jedem Inhaber als solchen erklären will und damit, daß er das Papier überkommt, wird ihm selbst diese Erklärung vom Aussteller abgegeben (§. 15 Mot.). Kraft dieser Gestaltung und Bedeutung des Papieres, wonach lediglich mit der Erlangung der Innehabung des Papieres, unabhängig von der Art und Weise oder dem Grund der Entstehung dieses faktischen Zustandes, der Inhaber Gläubiger wird (§§. 14, 15), ist es zur raschen und freien Cirkulation im Verkehr befähigt. In dieser erhöhten Verkehrsfähigkeit und der hierdurch bedingten Möglichkeit des denkbar leichtesten Umsatzes des in dem Papier fixirten Vermögenswerthes liegt vorzugsweise der Grund der Entstehung des Inhaberpapieres und seiner Entwickelung bis zu seiner heutigen Gestalt. Aus dieser Natur des Verkehrs mit Inhaberpapieren folgt aber mit Nothwendigkeit, daß im einzelnen Falle dem Erwerber des Papieres nicht zugemuthet werden kann, die Berechtigung seiner Vormänner in Bezug auf das Papier und zu dessen Veräußerung einer Prüfung zu unterwerfen, es ist der Erwerber vielmehr durch die Gestaltung, welche der Verkehr mit Inhaberpapieren gewonnen hat, genöthigt, dem Veräußerer zu vertrauen und das Papier auf Treu und Glauben hinzunehmen. Ist aber die Nothwendigkeit solchen Vertrauens in den Verkehrsverhältnissen begründet, so liegt hierin zugleich die Aufforderung an den Gesetzgeber, dieses Vertrauen zu schützen, ohne welches der Verkehr mit Inhaberpapieren nicht bestehen kann. Man kann nicht Denjenigen, welcher in gutem Glauben ein Inhaberpapier von dem Nichteigenthümer übergeben erhalten hat, der Abstreitung des Papieres durch den Eigenthümer aussetzen, ohne durch die hieraus folgende Verkehrsunsicherheit den ganzen Verkehr mit Inhaberpapieren lahm zu legen, und es kommt hierbei insbesondere in Betracht, daß das Recht an dem Papier auch über das Recht aus dem Papier entscheidet, das Forderungsrecht an die Innehabung des Papieres geknüpft ist und durch dessen Abstreitung daher auch die Voraussetzung des Forderungsrechts verloren geht. Dies führt mit Nothwendigkeit dahin, demjenigen gegenüber, welcher bona fide die Innehabung eines Papieres, wenn auch von dem Nichteigenthümer erlangt hat, die Vindikation des Eigenthümers auszuschließen. Am sichersten geschieht aber dies und wird jede Verwickelung abgeschnitten, wenn man dem in gutem Glauben geschehenen Empfang des in der Absicht der Eigenthumsübertragung hingegebenen und angenommenen Papieres die Bedeutung des Eigenthumserwerbes für den Empfänger beilegt, wie dies in der neueren Gesetzgebung geschieht (vergl. Goldschmidt, Zeitschr. IX S. 43, 44). Die Theorie beschäftigt sich in dieser Beziehung fast ausschließlich mit derjenigen Seite der Frage, welche in der Praxis hervortritt, nämlich ob und inwieweit dingliche Klagen zur Verfolgung des Rechts am Papier zulässig seien oder nicht Sind auch die Ansichten in dieser Beziehung verschieden, indem die Einen im Hinblick auf die Natur der Inhaberpapiere oder mit Rücksicht auf ein gebieterisches Verkehrsbedürfniß die dinglichen Klagen ausgeschlossen oder mehr oder weniger beschränkt, Andere dieselben unbeschränkt zugelassen wissen wollen (s. Kuntze, die Lehre von den

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 56 Inhaberpapieren §§. 144—147, vergl. Bekker a. a. O. S. 378, Stobbe a. a. O. §. 180 Ziff. 7, v. Gröning, im civil. Archiv Bd. 45 S. 82), so ist doch in hohem Grade karakteristisch, daß die Rechtsprechung schon vor der Einführung des Handelsgesetzbuchs sich der Beschränkung der Vindikabilität zugeneigt hat und unter den Theoretikern deshalb Streit darüber herrscht, ob sich in Deutschland ein den Ausschluß oder die Beschränkung der Vindikabilität sanktionirendes Gewohnheitsrecht gebildet habe (s. Kuntze S. 641, v. Gröning a. a. O.). Zweifellos geht aber die Tendenz der Gesetzgebung dahin, durch Einschränkung der dinglichen Rechtsverfolgung den Umlauf und die Negoziabilität der Inhaberpapiere zu sichern und den Besitz des Erwerbers möglichst unanfechtbar zu machen. Abgesehen von denjenigen Rechtsgebieten, in denen das alte deutschrechtliche Prinzip Hand muß Hand wahrens den Verkehr mit Mobilien überhaupt noch in seiner ursprünglichen Bedeutung (s. württemb. Gerichtsblatt Bd. 10 S. 381) oder mit Modifikationen im Sinne höheren Schutzes des Verkehrs beherrscht, und wo deshalb weitergehende, den gutgläubigen Erwerb von Inhaberpapieren besonders schützende Bestimmungen nicht besonders dringlich erscheinen mochten (vergl. z. B. code civ. art. 2279, 2280, franz. Ges. v. 15. Juni 1872, Art. 14), — auch ander wärts selbst da, wo im Uebrigen die römischrechtlichen Grundsätze vom Erwerb und Verlust des Eigenthums an beweglichen Sachen und dessen Verfolgbarkeit (Goldchmid, Handbuch §§. 79, 80, Zeitschrift Bd. 8 S. 225) mehr oder weniger undurchbrochen gelten, bestehen zu Gunsten des redlichen Verkehrs mit Inhaberpapieren freiere Bestimmungen (siehe die Nachweisungen in der Zusammenstellung 2c. D). Entweder ist die Vindikation und die Zulässigkeit dinglicher Klagen wenigstens gegen den redlichen entgeltlichen Erwerber ausgeschlossen (Preußen, Frankfurt a. M., Schwarzburg=Sondershausen) oder sind diese Klagen nur gegen den unredlichen Besitzer (Königreich Sachsen, Württemberg, preuß. Provinzen Kurhessen, Nassau, Großherzogthum Hessen, Braunschweig, Sachsen=Altenburg, Koburg=Gotha, Waldeck, Reuß. d. L., vergl. österreich. bürgerl. G. B. Art. 371, züricher privatrechtl. G. B. Art. 1098, 1106, 1349) oder nur gegen denjenigen unredlichen Besitzer, welcher sie unmittelbar nach dem Eigenthümer an sich gebracht hat (Bayern, Verordn. v. 17. August 1813, Kreditvereinsges v. 11. September 1825), zugelassen; nach einigen Landesgesetzen sind sie sogar ganz ausgeschlossen (S.=Weimar, S.=Meiningen). Wenn die in Frage stehenden Gesetze die dingliche Verfolgbarkeit der Inhaberpapiere zum Theil nur für gewisse Arten solcher Papiere (Staatspapiere und sonstige unter öffentlicher Autorisation ausgegebene Papiere) in der angegebenen Weise regeln, so beruht dies auch da, wo die Ausgabe von Inhaberpapieren nicht an das Erforderniß der Staatsgenehmigung geknüpft ist, auf der Erkenntniß vom Wesen der Inhaberpapiere und des Verkehrs mit solchen, also nicht auf einer Privilegirung des Verkehrs mit gewissen Inhaberpapieren. Das allg. deutsche Handelsgesetzbuch hat nun in folgerichtiger Konsequenz der Rechtsentwickelung in den Art. 306, 307 den Grundsatz aufgestellt, daß durch Veräußerung und Uebergabe eines Inhaberpapieres seitens eines Kaufmanns ohne Rücksicht auf dessen Eigenthum, und selbst dann, wenn das Papier gestohlen oder verloren war, auf den redlichen Erwerber volles und freies Eigenthum übergehe und daß mit diesem Eigenthumserwerb ein früher begründetes Eigenthum, Pfandrecht oder sonstiges dingliche Recht erlösche, sowie daß im Falle einer Verpfändung und Ueber¬

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 57 gabe eines Inhaberpapieres seitens eines Kaufmannes ein früher begründetes Eigenthum, Pfand= oder sonstiges dingliches Recht zum Nachtheil des redlichen Pfandnehmers oder dessen Rechtsnachfolger nicht geltend gemacht werden könne. Hiermit ist das Handelsgesetzbuch zugleich auf den Boden des deutschen Rechts zurückgekehrt, wenn auch mit bedeutenden Modifikationen, sofern auch, wenn das Papier dem Eigenthümer ohne seinen Willen abhanden gekommen ist, die in Art. 306 bezeichneten Folgen eintreten, was eben den nicht abweisbaren Anforderungen des Verkehrs mit Inhaberpapieren entspricht. Bekanntermaßen ging die Tendenz des diesen Sätzen entsprechenden Antrags dahin, hiermit eine den gesammten bürgerlichen Verkehr mit Inhaberpapieren beherrschende neue Bestimmung aufzustellen, und es scheiterte diese Tendenz nur an Kompetenzbedenken und an der Scheu vor dem Eingriff in die verschiedenen Systeme des bürgerlichen Rechtes der einzelnen Länder. (Nürnb. Prot. S. 431, 493 f., 4605 ff., 4614, 4620 f.) In diesem allgemeinen Sinne, also für den bürgerlichen Verkehr überhaupt, ist die Vorschrift der Art. 306, 307 des Handelsgesetzbuchs in mehreren Gebieten Deutschlands zufolge der Einführung dieses Gesetzes aufgenommen (Mecklenburg-Schwerin, Mecklenburg=Strelitz, Hannover und Hamburg). Desgleichen haben der mehrgenannte württemb. Entwurf und der dresdener Entwurf (Art. 20, 21) das Prinzip des Art. 307 des Handelsgesetzbuchs für den Gesammtverkehr mit Inhaber, papieren adoptirt, ebenso, um die nothwendige Uebereinstimmung des allgemeinen Verkehrs mit dem Handelsgesetzbuch herzustellen, der bayerische Entwurf III Art. 196. Wesentlich in gleicher Weise bestimmt ein Gesetz des Kantons Basel (Stadt) vom 7./12. März 1864 (s. Zusammenstellung a. a. O. III. 3). 0 Die Vorschrift des Handelsgesetzbuchs entspricht allein dem Wesen und den Bedürfnissen des Verkehrs mit Inhaberpapieren und ist andererseits für denselben genügend; sie hat sich für das Gebiet ihrer Geltung bewährt. Es kann deshalb ihre Aufhebung nicht in Frage kommen; im Gegentheil ist die Annahme der in Art. 307, 306 des H. G. B. enthaltenen Prinzipien durch das bürgerl. G. B. die natürliche und logische Fortentwickelung der Rechtsbildung in Absicht auf die Inhaberpapiere. Wird einmal der Eintritt der in Art. 307 vergl. mit Art. 306 bezeichneten Rechtswirkungen vom Handelsbetrieb des Kaufmanns losgelöst, so ist die Erhebung der fraglichen Vorschriften zu einem den Gesammtverkehr mit Inhaberpapieren beherrschenden Gesetze die nothwendige Konsequenz, welche, wie bemerkt, in neueren Gesetzen und Entwürfen schon gezogen worden ist. Es wäre als eine des inneren Grundes ermangelnde und irreführende Inkongruenz zu bezeichnen, wenn fernerhin in Abweichung von dem für den Verkehr mit anderen Mobilien in dem Entwurf des Sachenrechts festgehaltenen Prinzip zwar in denjenigen Fällen, wo der Veräußerer und Verpfänder von Inhaberpapieren ein Kaufmann ist, dem redlichen Empfänger derselben Eigenthum und Pfandrecht erworben würde, dagegen da, wo der Veräußerer oder Verpfänder nicht Kaufmann ist, und blos aus diesem Grunde die allgemeinen Grundsätze über Erwerb und Verlust des Eigenthums und Pfandrechts oder des Nießbrauchs gelten oder dem redlichen Erwerber nur ein schwächerer Rechtsschutz zu Theil werden sollte. Es ist eine gleichmäßig für den Gesammtverkehr mit Inhaberpapieren maßgebende Rechtsnorm, wodurch der bona fide Verkehr geschützt und alle Unsicherheiten und Verwickelungen beseitigt werden, ein unabweisbares Bedürfniß des Verkehrs. Demgemäß bestimmt der Entwurf, in An-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 15

58 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. lehnung an die Bestimmungen des H. G. B., daß derjenige, welcher bona fide von dem Inhaber eines Papieres dieses zu Eigenthum übergeben oder als Pfand erhalten hat, Eigenthum und Pfandrecht erwirbt, auch wenn der Uebergebende nicht Eigenthümer und zur Verpfändung des Papieres nicht befugt war. Indem aber hiermit die Uebergabe zu Eigenthum oder Pfand an den redlichen Empfänger von Seiten des Nichteigenthümers in den Folgen ebenso behandelt wird, wie wenn die Uebergabe von Seiten des Eigenthümers stattgefunden hätte, so ist damit nicht dem Nichteigenthümer die Macht und Befugniß zur Uebertragung eines nicht ihm, sondern einem Anderen zustehenden Rechts zuerkannt, was juristisch undenkbar wäre, da ein Recht nur von Demjenigen auf einen Anderen übertragen werden kann, dem es zusteht, sondern es läßt das Gesetz zum Schutze des bona fide Verkehrs den redlichen Empfänger Eigenthum und Pfandrecht erwerben, obwohl es von dem Nichteigenthümer auf ihn nicht übertragen werden konnte, und ist hiermit dieser Erwerb von selbst als ein originärer gekennzeichnet, in gleicher Weise, wie dies bei der Ersitzung zutrifft (vergl. dresdener Prot. S. 1158—1160; Exner, Tradition S. 67 Note 58 württemb. Gerichtsblatt X S. 376, 382, 383). Daß der Empfänger in dem guten Glauben war, von dem Uebergebenden Eigenthum und Pfandrecht zu erwerben bildet die Voraussetzung für seinen Erwerb, aber für die juristische Auffassung dieses Erwerbes kommt jener irrige Glauben nicht in Betracht. Eben weil der Empfänger von seinem Auktor weder Eigenthum noch Pfandrecht erwerben konnte, kommt ihm das Gesetz zu Hülfe, und statuirt einen Erwerb der fraglichen Rechte, ohne daß eine rechtlich in Betracht kommende Uebertragung erfolgt ist und lediglich mit Rücksicht auf die in dem Verkehrsbedürfnisse gegründete Nothwendigkeit eines Schutzes des bona fide Verkehrs mit Inhaberpapieren. Von selbst versteht es sich übrigens, daß der gute Glaube nicht auch die übrigen subjektiven und objektiven Erfordernisse des Erwerbes ersetzt. Der gute Glaube aber, bezw. die Unbekanntschaft mit den an dem Inhaberpapier bestandenen dinglichen Rechten muß vorhanden sein zur Zeit des Erwerbes; dies genügt. Beides wird aber nach allgemeinen Grundsätzen ausgeschlossen durch grobe Fahrlässigkeit, wenn das Nichtwissen oder die dem guten Glauben zu Grund liegende Ueberzeugung auf grobem Verschulden beruht (vergl. Goldschmid, Dem gutgläubigen Erwerb des Nießf [IX S. 29]., 37 f., nürnb. Prot. S. 5091). — brauchs an einem Inhaberpapier die gleiche Wirkung beizulegen, wie in Absicht auf den Pfanderwerb, dafür besteht kein Verkehrsbedürfniß. §. 23. Entsprechend der rechtlichen Eigenschaft der Inhaberpapiere als (körperlicher) Werthsachen und weil die Möglichkeit der Geltendmachung des durch das Inhaber, papier begründeten Forderungsrechts an die Innehabung des Papieres geknüpft ist, kann die Verpfändung eines solchen nur nach den Vorschriften über die Verpfändung von beweglichen Sachen durch die Uebergabe an den Gläubiger erfolgen (vergl. preuß A. L. R. l. 20 §§. 286, 287, sächs. bürgerl. G. B. §. 499, badisches Gesetz vom 22. Juni 1837, hess. Pfandgesetz vom 15. September 1858 Art. 169, anhalt. Gesetz vom 13. April 1870, züricher G. B. §. 858, bayer. Entw. III Art. 447, schweiz. Entw. von 1879 Art. 227; R. C. P. O. §§. 722, 732). Bezüglich des Inhalts der Befugnisse des Pfandgläubigers und der Erlöschung des Pfandrechts ist

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 59 auf die einschlägigen, dort auch motivirten, Bestimmungen des Sachenrechts zu verweisen 10, woneben die Vorschriften des vorhergehenden §. 22 maßgebend sind. Hier war nur über die Form der Pfandbestellung zu bestimmen. turr Ueber den Nießbrauch an Inhaberpapieren ist im Sachen= und im Familienrecht zu befinden; in Absicht auf die Erlöschung des Nießbrauchs in Folge redlichen Eigenthumserwerbs an dem betreffenden Inhaberpapier durch einen Dritten, sowie die Beschränkung des Nießbrauchers dem redlichen Pfandnehmer gegenüber siehe §. 22. Zu §§. 24—27. Die Kraftloserklärung (Amortisation, Mortifikation) von Inhaberpapieren ist kein gemeinrechtliches Institut, insbesondere auch nicht die Schöpfung eines Gewohnheitsrechts, welches sich für ihre prinzipielle Zulässigkeit in Deutschland gebildet hätte. Wo die Kraftloserklärung stattfindet, beruht sie auf positiven statutarischen oder gesetzlichen Satzungen. Die Doktrin hat es noch zu keiner Uebereinstimmung der Ansichten über die Julässigkeit und Zweckmäßigkeit der Kraftloserklärung bei Inhaberpapieren gebracht; doch spricht sich mindestens neuerdings die Mehrzahl der Schriftsteller, welche sich mit der Frage befassen, für dieselbe aus (zu vergl. Zusammenstellung G VI). Zum großen Theil sind hierbei maßgebend die verschiedenen Anschauungen von der recht lichen Natur der Inhaberpapiere, von der Statthaftigkeit oder dem Ausschluß der Vindikabilität, Rücksichten auf den Verkehr und Kredit; ausschlaggebend sind meistens Gründe der Zweckmäßigkeit und der Billigkeit gegenüber dem letzten Inhaber. 61 Man wird anerkennen müssen, daß aus der rechtlichen Natur der Inhaber papiere und der an sie geknüpften Verbindlichkeiten die Julassung der Kraftloserklärung keineswegs gefolgert werden kann. Im Gegentheil die auf raschen Verkehr und möglichste Steigerung der Negoziabilität gerichtete Tendenz ihres Wesens, wonach jeder Inhaber des Papieres als solcher ohne Rücksicht auf die Art seines Erwerbs Gläubiger ist und als Gläubiger vom Schuldner anerkannt werden muß, sowie die Grundsätze über den Erwerb und Verlust des Eigenthums am Papier, scheinen die Kraftloserklärung auszuschließen. Nur das Bedürfniß einer Abhülfe gegen die aus dem Wesen der Inhaberpapiere und des Verkehrs mit denselben dem Inhaber drohenden Gefahren ist es, welches die legislatorische Rechtfertigung dieses Instituts bilden kann. Dieses Bedürfniß hat sich auch in Deutschland frühzeitig geltend gemacht, wenn auch daneben im einzelnen Fall bei Zulassung der Mortifikation dieselbe als ein Mittel zur Steigerung des Kredits für das betreffende Papier betrachtet worden sein mag. Heutzutage hat die Anschauung, daß im Falle des Verlustes oder der Vernichtung von Inhaberpapieren ein Mittel zur Abwendung der hieraus dem Verlustträger drohenden Nachtheile unerläßlich sei, in ganz Deutschland, mit Ausnahme Bayerns, zu gesetzlicher Regelung der Amortisirbarkeit der Inhaberpapiere und des hierzu nöthigen Verfahrens geführt (zu vergl. Zusammenstellung a. a. O. II—IV). Wenn diese Gesetze zum Theil nur für die in dem betreffenden Staate oder mit Genehmigung des betreffenden Staates ausgegebenen Inhaberpapiere erlassen worden sind, so liegt hierin keine Beschränkung der Amortisirbarkeit der Inhaberpapiere im Prinzip; es hängt dies wesentlich mit dem in den einzelnen Staaten verschieden normirten Erforderniß der Staatsgenehmigung zur Ausstellung von Inhaberpapieren und der Fest¬ 15·

60 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. stellung der Zuständigkeit des Aufgebotsgerichts zusammen. Bei allgemeiner Julassung der Kraftloserklärung versteht sich von selbst, daß nur solche Papiere, welche seither gemäß dem für sie bestehenden Landesrecht giltig ausgestellt worden sind oder künftig nach Maßgabe des bürgerlichen Gesetzbuchs rechtsgiltig ausgestellt werden, der Kraftloserklärung fähig sind. Aufgabe der Civilprozeßordnung aber ist es, wie das Verfahren, so besonders die Zuständigkeitsfrage entsprechend zu normiren (vergl. §. 839 der R. C. P. O.). 29 Auch in Bayern, wo bisher die Regierung die Kraftloserklärung der Inhaberpapiere als mit der Natur derselben und den hierauf gegründeten Forderungen des Verkehrs kaum vereinbar angesehen hat, wurde wiederholt, letztmals aus Anlaß der Einführung der R. C. P. O., aus sehr beachtenswerthen Kreisen das Verlangen nach allgemeiner gesetzlicher Zulassung der Kraftloserklärung ausgesprochen. Wenn seitens der Staatsregierung bei dem erwähnten Anlaß eine Aenderung des betehenden Zustandes namentlich deshalb nicht vorgeschlagen worden ist, weil eine solche in das Gebiet der Staatsfinanzverwaltung hinübergreifen müßte, also nur mit gleichzeitiger Aenderung von diesem Gebiet angehörigen Gesetzen vorgenommen werden könnte und einer Neuregelung dieser Materie eine eingehende Prüfung aller einschlagenden Verhältnisse vorangehen müßte, so wurde doch andererseits anerkannt, daß das Interesse des Finanzärars der Zulassung der Amortisation der bayerischen Staatsschuldscheine nicht im Wege stehe. Die bayerische Staatsregierung lehnte die sofortige gesetzliche Regelung der Frage aus Anlaß der Einführung der Reichsjustizgesetze nur im Hinblick auf die hiermit verbundenen Weitläufigkeiten und Schwierigkeiten als damals nicht angänglich ab (vergl. Zusammenstellung a. a. O. II. 1). Gerade die von den Staaten ausgegebenen Inhaberpapiere oder solche Papiere, welche den Staatspapieren gleichgestellt sind, unterliegen aber im übrigen Deutschland ausnahmslos der Kraftloserklärung. Ob und inwieweit dies auch in Ansehung der von Privaten (Korporationen, Instituten) ausgegebenen Inhaberpapiere zutrifft, läßt sich freilich nicht ganz übersehen; jedenfalls bilden aber die Fälle, in denen die Kraftloserklärung ausgeschlossen ist, gegenüber der weit überwiegenden Jahl von Gesetzen, Privilegien und Statuten, welchen gemäß sie ausdrücklich oder stillschweigend zugelassen ist, die verschwindende Minderzahl. Nachdem sich das Bedürfniß gesetzlicher Hülfe gegen die aus dem Verlust eines Inhaberpapieres drohenden Nachtheile im Laufe der Zeit so entschieden manifestirt hat und durch die Gesetzgebung zum Ausdruck und zur Anerkennung gelangt ist, erübrigt kein Bedenken, die Zulassung der Kraftloserklärung als allgemeine Gesetzesnorm auszusprechen. Wenn der dresdener Entwurf (I Art. 352, II Art. 19) noch Anstand nahm, diesen Grundsatz aufzustellen, so ist zu beachten, daß seit dessen Berathung gerade die Rechtsanschauung von der Nothwendigkeit gesetzlicher Schutzmittel gegen den Verlust von Inhaberpapieren zur herrschenden Ansicht geworden ist und heutzutage der Aufnahme des Grundsatzes keine unüberwindlichen Hindernisse im Rechtszustande Deutschlands mehr entgegenstehen. Daß diese Anschauung auch außerhalb Deutschlands überwiegend geworden und ihre gesetzliche Befriedigung verlangt hat, beweisen die Gesetzgebungen in Frankreich und in der Schweiz (s. das franz. Gesetz vom 15. Juni 1872, züricher G. B. §. 1099, schweiz. Entw. vom Juli 1879 Art. 856 ff. — Zusammenstellung V. 2, 3, 4). Der Entwurf (§. 24) zählt in Uebereinstimmung mit der heutigen Rechtsanschauung und der Gesetzgebung in den einzelnen Ländern (s. Zusammenstellung

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 61 a. a. O. II. 8) die Ausnahmen auf, in denen keine Kraftloserklärung stattfindet, ondern entweder ein einfacheres, gleichfalls den nöthigen Schutz gewährendes Mittel gegeben oder überhaupt eine gesetzliche Hülfe gegen den Verlust des Papieres nicht zu gewähren ist. Unverzinsliche, auf Sicht zahlbare Schuldschreibungen, welche nur kraft einer reichsgesetzlich zu ertheilenden Konzession ausgegeben werden dürfen, sind wie die Bank noten, rücksichtlich deren die Zulässigkeit der Kraftloserklärung durch das Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 (§. 4) verneint ist, dazu bestimmt und geeignet, wie das Geld zu cirkuliren und die Funktion des Geldes zu versehen, vermöge dieser ihrer Natur daher, wie die Banknoten, einer Amortisation oder eines anderen ähnlichen Schutz für den Inhaber bezweckenden Verfahrens nicht fähig (vergl. auch schweiz. Entw. Art. 863). Unverzinsliche Schuldverschreibungen mit anders bestimmter Verfallzeit können daneben vorkommen (z. B. in Sachsen — die sog. Spitzscheine, sächs. Ges. vom 6. März 1879 §. 16); bezüglich solcher Inhaberpapiere die Kraftloserklärung auszuschließen, liegt kein Grund vor. Die Civilprozeßordnung wird das entsprechende Verfahren zu regeln haben. Die Amortisation von Koupons, Gewinnantheil=, Dividendenscheinen ist nur in seltenen Ausnahmefällen für statthaft erklärt. Der Entwurf erklärt in Uebereinstimmung mit allen neueren Gesetzgebungen (Zusammenstellung a. a. O.) diese Papiere im Interesse ihrer ungeschmälerten Cirkulationsfähigkeit und im Hinblick auf die für sie festgesetzte kurze Verjährungszeit nicht für amortisabel. Es genügt zum Schutz des Verlustträgers das für sie vorgeschlagene einfachere Mittel der Erwirkung einer Jahlungssperre (§. 30). Auch wo bisher die Kraftloserklärung solcher Papiere zulässig war, soll sie künftig ausgeschlossen sein. Die Civilprozeßordnung hat die nöthigen Uebergangsbestimmungen zu treffen. Die Talons sind keine Inhaberpapieree, sondern vom Hauptpapier abhängige Legitimationspapiere (§. 19), woraus von selbst folgt, daß sie nicht amortisirt werden dürfen. Mit der Kraftloserklärung der Haupturkunde, zu welcher sie ausgegeben sind, werden auch sie rechtsungiltig. In Ansehung derselben genügt der dem Inhaber der Haupturkunde nach dem Vorgang der Gesetzgebung in den verschiedenen deutschen Staaten (Zusammenstellung a. a. O.) gewährte Schutz (§. 31). Insoweit jedoch nach zur Zeit bestehenden Gesetzen, Privilegien oder Statuten ein Aufgebot oder die Amortisation von Talons vorgeschrieben ist, wird dies vielfach auf einer anderen Auffassung von der Natur dieser Papiere beruhen und hiermit zusammenhängend eine andere Stellung des Taloninhabers gegenüber dem Inhaber der Haupturkunde, wie gegenüber dem Aussteller gegeben sein. In diese Verhältnisse, welche sich nicht übersehen lassen, soll nicht eingegriffen werden. Dieser Rücksicht entspricht die Bestimmung des §. 32. Die sämmtlichen, hiernach nicht ausgenommenen Inhaberpapiere, insbesondere auch Inhaberaktien, Antheilscheine, Promessen, Interims=, Berechtigungsscheine werden der Kraftloserklärung und zwar dem zu diesem Behuf geordneten gerichtlichen durch Urtheil abgeschlossenen Verfahren unterworfen. Hiermit wird jedes Aufgebotsverfahren und die Kraftloserklärung durch andere Behörden oder den Aussteller selbst, wo solche noch besteht, für die Jukunft für unstatthaft erklärt. Die Gesetzgebung fast sämmtlicher deutschen Staaten ist auf diesem Wege ohne Nachtheil für den Kredit der be¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 16

62 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. treffenden Institute und Papiere vorgegangen (s. Zusammenstellung a. a. O. II. 7); ein solcher Schaden ist auch nicht denkbar, zumal nicht beabsichtigt ist, besondere über diesen Entwurf hinausgehende Vorschriften in Ansehung auf die Voraussetzungen für die Einleitung des Amortisationsverfahrens aufzuheben. Die Schaffung der er forderlichen Uebergangsbestimmungen fällt in die Aufgabe der Ergänzung oder Revision der Civilprozeßordnung (vergl. z. B. preuß. Gesetz, betreffend die Uebergangsbestimmungen zur deutschen Civil= und Strafprozeß=O. vom 31. März 1879 §. 34). Der Entwurf gestattet die Kraftloserklärung sowohl im Falle der Vernichtung 550 J als des Abhandenkommens des Papieres. Ihre Zulassung nur im ersten Falle würde gerade für die häufigen, verschiedenen Vorkommnisse des Verlorengehens oder der Entwendung, für welche das Bedürfniß einer gesetzlichen Hülfe sich in gleichem Maße fühlbar gemacht hat und die Kraftloserklärung deshalb in allen neueren Gesetzgebungen zugelassen ist, den Verlustträger schutzlos lassen. Andererseits ist gerichtliche Kraftloserklärung nach dem hierfür geordneten Ediktalverfahren auch in den Fällen, wo die Vernichtung des Papiers behauptet wird und nachgewiesen werden will, nicht zu umgehen. Wollte man hier den Gerichten die Prüfung des Beweises übertragen und im Falle der Annahme vollständigen Beweises der Vernichtung ohne Weiteres dem Aussteller die Verpflichtung zur Zahlung oder Ausstellung eines neuen Papieres auferlegen, so würden die Gerichte mit einer äußerst peinlichen verantwortungsvollen Aufgabe belastet und es wäre doch in den seltensten Fällen die Möglichkeit ausgeschlossen, daß die angeblich vernichtete Urkunde gleichwohl sich in den Händen eines Dritten befinde. Wenn ausnahmsweise einmal der Fall so liegt, daß jeder Zweifel an der Vernichtung eines Papieres ausgeschlossen sein sollte, so mag der Verlustträger versuchen, vom Aussteller — ohne Angehung des Gerichts und Einleitung des Amortisationsverfahrens — Zahlung oder Ausstellung eines neuen Papieres zu verlangen, wenn der Aussteller einem solchen Verlangen entspricht, so thut er es auf seine Gefahr. Ein gesetzlicher Zwang gegen ihn ließe sich nicht rechtfertigen. Im Uebrigen soll an den Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Aufgebotsverfahrens, wie für die Erlassung des Ausschlußurtheiles nichts geändert werden. Dieselben sind zum Theil prozessualischer Natur; insoweit sie aber nicht dem Verfahren angehören, wie z. B. das Erforderniß gewisser Zeugnisse des Ausstellers, daß die durch die betreffende Urkunde verbriefte Schuld in seinen Büchern noch offen stehe, der Nachweis, daß das Papier oder die zu demselben gehörigen Zins= oder Dividendenscheine während einer gewissen Zeit nicht zum Vorschein gekommen sind, der da und dort erforderliche vorgängige Versuch zur Ermittelung des Inhabers ohne förmliches Aufgebot, das Abwarten eines gewissen Zeitablaufes vom Verlust bis zum Aufgebot (vergl. Motive zum Entw. des preuß. Ausf. G. zur R. C. P. O. vom 24. März 1879 §. 19, S. 27, 28, arg. Reichsgesetz vom 12. Mai 1873 §§. 2 u. 3), stehen sie mit den übrigen für das betreffende Institut und Papier geltenden Bestimmungen in Ver bindung und kann ihre Tragweite nicht wohl übersehen werden. Befugt zum Antrag auf die Einleitung des Aufgebotsverfahrens ist der letzte Inhaber, als solcher auch der Aussteller des Papieres selbst, und zwar insbesondere auch dann, wenn ihm dasselbe nach erfolgter Staatsgenehmigung vor der Ausgabe abhanden gekommen ist. Gegen die Verbindung eines gerichtlichen Jahlungsverbots (Sperrbefehls) an den Aussteller mit dem Aufgebotsverfahren ließe sich einwenden,

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 63 daß ein solches im Hinblick auf die Normen über den Eigenthumserwerb und Verlust an Inhaberpapieren (§. 22) dem redlichen Erwerber gegenüber auch dann unwirksam ei, wenn die Papiere dem Antragsteller gestohlen oder verloren gegangen sind. Dieses Bedenken bestand auch in der Hauptsache schon bisher gemäß dem Art. 307 des Handelsgesetzbuches. Dennoch ist in der Mehrzahl der deutschen Gesetze, welche sich mit der Kraftloserklärung der Inhaberpapiere befassen, die Zahlungssperre in der im Entwurf vorgeschlagenen Ausdehnung aufgenommen (z. B. in Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Oldenburg, Braunschweig, Anhalt, Schwarzburg=Rudolstadt, Hamburg, Bremen). Erfahrungsgemäß hat sich diese Einrichtung bewährt, insofern sie als Mahnung zur Vorsicht beim Ankauf von Inhaberpapieren wirkt. Für den Verlustträger ist die Jahlungssperre deshalb von besonderer Bedeutung, weil ihm zur Sicherung seiner Rechte dem Aussteller gegenüber der Antrag auf eine einstweilige Verfügung oder einen Sicherheitsarrest nicht zusteht; denn der Aussteller ist ein an dem Aufgebotsverfahren unbetheiligter Dritter. Dieses richtet sich gegen den unbekannten Inhaber des Inhaberpapieres. Die Belästigung, welche dem dritten gutgläubigen Erwerber des Papieres aus dem Jahlungsverbot erwächst, wird aufgewogen durch den Vortheil daß er von dem gegen seinen Besitzstand erhobenen Angriff rechtzeitig Kenntniß und dadurch Gelegenheit zur sofortigen Abwehr erhält. Die Erlassung des Jahlungsverbots von dem hierauf gerichteten Verlangen des Antragstellers abhängig zu machen Baden), ist ein bloßer Formalismus. Dagegen empfiehlt sich nicht, schon an die private Benachrichtigung des Ausstellers von dem Antrag auf Einleitung des Aufgebotsverfahrens die Wirkung einer, wenn auch provisorischen, Sperre zu knüpfen (Württemberg), da die Gefahr eines Mißbrauchs einer solchen Bestimmung zum Nachtheil des Verkehrs nahe liegt. Ein derartiger Mißbrauch der richterlichen Sperre ist nicht zu befürchten, da solche nur ertheilt wird, wenn der Antrag auf das Aufgebot zulässig ist, dessen Voraussetzungen also vorliegen. Die Bedeutung des Jahlungsverbots besteht darin, daß ihm entgegen an einen Dritten gemachte Leistungen dem Antragsteller gegenüber unwirksam sind. Auf die Auszahlung fälliger Zins= und Dividendenscheine hat dagegen dieses Jahlungsverbot keinen Einfluß. Das Aufgebotsverfahren hat für sich keinen Einfluß auf Beginn und Lauf der Verjährung desjenigen Anspruchs, welcher auf die von dem Verfahren betroffene Urkunde gegründet ist, da diesem Verfahren der Aussteller als Unbetheiligter gegenüber steht, dasselbe gegen ihn nicht gerichtet ist und auch die mit dem Verfahren verbundene Zahlungssperre keine Handlung ist, welche nach allgemeinen Grundsätzen die Verjährung hemmen kann. In häufigen Fällen aber könnte bei der nothwendigen Gestaltung des Aufgebotsverfahrens zur Zeit der Erlassung des Ausschlußurtheils die Verjährung des Anspruchs, dessen Befriedigung der Antragsteller sich durch die Durchführung des Aufgebotsverfahrens sichern will, vollendet und der beabsichtigte Zweck somit vereitelt sein, ohne daß dem Antragsteller der Vorwurf einer Säumniß in der Einleitung des Verfahrens trifft. Der Nachweis einer solchen Säumniß oder einer eigenen Verschuldung des Ablaufs der Verjährungszeit wird überdies in den meisten Fällen schwer zu führen sein. Aus billiger Rücksichtnahme auf den Antragsteller ist deshalb an den Antrag auf Einleitung des Aufgebotsverfahrens die Wirkung gebunden, daß von da an während der Dauer des Verfahrens die Verjährung gegen den Antragsteller weder

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 64 beginnen noch laufen kann (Sachsen, Württemberg, Sachsen=Weimar, Koburg=Gotha Bremen). Das Gleiche muß hinsichtlich etwaiger an Stelle der Verjährung gesetzter Einlösungsfristen mit Verwirkungsklausel gelten. Zur Verhütung des Mißbrauchs dieser Bestimmung erscheint allerdings eine weitere Vorschrift des Inhalts nöthig, daß im Falle einer Verzögerung des Aufgebotsverfahrens durch den Antragsteller eine Einstellung des Verfahrens und hiermit der Wegfall der Verjährungshemmung eintritt. Eine derartige Vorschrift kann jedoch nur in Verbindung mit einer Ergänzung des Aufgebotsverfahrens ergehen und ist für diese vorzubehalten. Hierbei wird weiter zu erwägen sein, ob nicht auch in anderen Fällen die Einstellung des Verfahrens zu beschließen ist, z. B. im Falle des Verzugs in Leistung eines Kassenvorschusses, womit gleichfalls die Hemmung der Verjährung rückwärts in Wegfall kommen müßte. Als eine zuweitgehende Fürsorge erscheint es aber, die Hemmung der Verjährung auch zu Gunsten des Anfechtungsklägers durch die Erhebung der Anfechtungsklage eintreten zu lassen (Sachsen, Bremen). — Die C. P. O. hat auch das Verfahren für den Fall zu regeln, wenn während des Aufgebotsverfahrens ein dritter Inhaber des Papieres ich meldet. Zu §. 28. Daraus, daß Derjenige, welcher das Ausschlußurtheil erwirkt hat, dem durch die Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt ist, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen, folgt zunächst nur, daß er die fälligen Leistungen erheben, an Stelle des ür kraftlos erklärten Interimsscheins (Promesse) andere Papiere nach den hierfür maßgebenden Normen verlangen kann. Wo es sich aber um ein noch nicht fälliges Papier handelt, ist eine generelle Vorschrift, welche dem Berechtigten den Anspruch auf Erlangung einer neuen Urkunde an Stelle der für kraftlos erklärten verleiht praktisches Bedürfniß; der Berechtigte soll nicht nur die fällige Leistung erheben, son dern auch die an das Papier geknüpfte Forderung verwerthen können; hierzu ist aber eine lieferbare Urkunde nöthig. Die Rücksicht auf den Uebergang der Urkunde in die Hände Dritter erfordert zugleich, daß die neue Urkunde (der Duplikatschein) mit einer sie von der für kraftlos erklärten Urkunde unterscheidenden Bemerkung versehen wird, um im Kollisionsfall konstatiren zu können, welche von beiden die dem Aussteller gegenüber giltige ist (Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Oldenburg, Sachsen-Weimar, Sachsen=Meiningen, Koburg=Gotha, Anhalt, Reuß ä. L. und j. L., Schaum burg=Lippe, Bremen, Hamburg, Elsaß=Lothringen; vergl. Reichsgesetz vom 12. Mai 1873 §. 6). Im Uebrigen kann die Form der neuen Urkunde nicht absolut bestimmt werden, sie soll den wesentlichen Inhalt der für kraftlos erklärten Urkunde enthalten und auf den Inhaber gestellt sein, dergestalt, daß sie im Verkehre lieferbar ist (vergl. franz Ges. vom 15. Juni 1872, Zusammenstellung 2c. V. 4 sub Jiff. II. 2). Bei der Gestalt des Aufgebotsverfahrens, durch welches die möglichste Sorge dafür getragen ist daß der dritte Besitzer der Urkunde von dem Verfahren Kunde erhält, erscheint die Bestimmung einer Frist, vor welcher der Aufgebotskläger weder Jahlung, noch die Ausstellung einer neuen Urkunde verlangen darf (Baden, Sachsen), als eine mit dem Iwecke des Verfahrens kaum vereinbare Belästigung für den Aufgebotskläger. Jede Frist wäre auch willkürlich und deshalb für den etwaigen Anfechtungskläger von zweifel haftem Werth, wenn man sie nicht (wie in Baden in Ansehung der Verpflichtung zur

65 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. Ausstellung einer neuen Urkunde) im Einklang mit der Vorschrift des §. 835, Abs. 2 der R. C. P. O. auf zehn Jahre festsetzt; hiermit ist aber das Recht dessen, welcher das Ausschlußurtheil erwirkt hat, auf Aushändigung einer neuen Urkunde nahezu werthlos. Die in einzelnen Gesetzgebungen sich findende Vorschrift, daß der Antragsteller berechtigt sein solle, eine auf die dem Aufgebotsverfahren unterliegende Urkunde während der Dauer des Verfahrens verfallende Leistung oder an Stelle der Urkunde während des Verfahrens eine andere gegen Sicherheitsleistung zu fordern (z. B. Sachsen, Württemberg, Bremen), eignet sich nicht dazu, als allgemeine Vorschrift in das bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen zu werden. Es genügt diesfalls ein Vorbehalt für die Landesgesetzgebung (§. 29). Daß dem aus der Urkunde Verpflichteten gegen den Anspruch auf Jahlung oder Ausstellung einer neuen Urkunde alle Einreden zustehen, welche gegen den Anspruch aus Inhaberpapieren überhaupt nach dem Gesetz zulässig sind, versteht sich von selbst. Das Rechtsverhältniß zwischen Jenem und dem Aufgebotskläger wird durch das Aufgebotsverfahren nicht zum Austrag gebracht. Ein Streit über solche Einwendungen wäre im ordentlichen Prozeß bei dem hierfür zuständigen Gerichte anhängig zu machen. Zu §. 30. Zur Sicherung gegen den aus dem Abhandenkommen von Zins= und Gewinnantheilscheinen (Koupons, Dividendenscheinen) drohenden Verlust sind in den Gesetzgebungen den Inhabern verschiedene Wege eröffnet. Abgesehen von den seltenen Fällen, in denen auch wegen dieser Papiere das Amortisationsverfahren mit folgender Kraftloserklärung vorgeschrieben ist, wird bald dem Verlustträger auf einfache Anzeige von dem Verlust beim Aussteller Jahlung nach dem Ablauf der Verjährungszeit, wenn sich innerhalb derselben kein Besitzer des Scheins meldete, zugesagt, bald diese Zusage an eine Glaubhaftmachung des Besitzes und Verlustes geknüpft, oder Anzeige bei Gericht verlangt, welches causa cognita Jahlung nach eingetretener Verjährung verfügt; alternativ mit diesem Wege ist auch dem Inhaber der Haupturkunde (nur diesem) Jahlung im Falle der Verlustanmeldung beim Aussteller vor Ablauf der Verjährung in Aussicht gestellt. Anderwärts ist überhaupt nur dem Inhaber der Haupturkunde im Falle rechtzeitiger Verlustanzeige beim Aussteller ein Anspruch auf Hinterlegung und nach Ablauf der Verjährungszeit auf Auszahlung eingeräumt. Endlich wird mehrfach der Verlustträger auf den Weg der Erwirkung gerichtlicher Jahlungssperre verwiesen (zu vergl. Zusammenstellung a. a. O. II. 8). Im Anschluß an die letztgenannten Bestimmungen und an den schweizerischen Entwurf (Juli 1879), Art. 862, giebt der Entwurf Demjenigen, welcher den Besitz und den Verlust (die Vernichtung oder das Abhandenkommen) eines Koupons glaubhaft zu machen vermag, die Befugniß, beim zuständigen Gericht ein Zahlungsverbot an den Aussteller zu erwirken, wonach dem Antragsteller nach dem Ablauf der Verjährungszeit oder der für die Einlösung sonst bestimmten Frist (mit Verwirkungsklausel, Mot. zu §. 20), wenn innerhalb derselben sich kein dritter Inhaber des Scheins gemeldet hat, der auf den Schein verfallene Betrag auszubezahlen ist. Dies gilt sowohl dann, wenn ein einzelner Koupon oder Dividendenschein, als wenn mehrere solche, oder eine Kouponsferie, ein Theil einer solchen abhanden gekommen ist. Die Zustellung des Zahlungsverbots ist hiernach mit der Wirkung ausgerüstet, daß durch sie die Ver-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 17

66 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. jährung gehemmt wird, was zur Vermeidung von Mißverständnissen im Entwurf ausdrücklich ausgesprochen ist (Hessen). Diese Wirkung schon an eine private Mittheilung des Antragstellers, daß er die Erlassung eines Jahlungsverbots beantragt habe, zu knüpfen (z. B. Württemberg), dagegen sprechen hier dieselben Bedenken, wie gegen eine ähnliche Bestimmung beim Aufgebotsverfahren (§. 26 S. 63). Die erst erwähnten gesetzlichen Bestimmungen, denen zufolge sich derjenige, dem ein Koupon oder Dividendenschein zu Verlust gegangen ist, ohne Inanspruchnahme des Gerichts direkt mit der Anzeige des Verlusts an den Aussteller wenden kann, scheinen einfacher und für den Verlustträger günstiger. Sofern aber von demselben hierbei keinerlei Bescheinigung des Besitzes und Verlustes verlangt wird, verstoßen diese Bestimmungen gegen die Eigenschaft der Koupons und Dividendenscheine als Inhaberpapiere und Gegenstand lebhaften Verkehrs; die Prüfung der beizubringenden Bescheinigung wird aber unter allen Umständen am besten in die Hand des Gerichts gelegt Mit der Gewährung der Zahlungssperre in dem entwickelten Sinne ist ein Ersatz für das Aufgebotsverfahren gegeben, welches letztere der Natur der fraglichen Papiere und dem gewöhnlich geringeren Betrag des durch sie repräsentirten Vermögenswerthes (§. 18) nicht entspricht. Zuweit gehen ohne zwingenden Grund diejenigen Gesetze (z. B. Bremen, Schweiz), welche dem Antragsteller außerdem den Anspruch auf Hinterlegung des auf den abhanden gekommenen Koupon oder Dividendenschein nach Verfall einräumen. Ueber die Zuständigkeit des Gerichts für Ertheilung der Sperre hat die R. C. P. O. zu bestimmen, welcher auch hier die Ordnung des Verfahrens für den Fall obliegt, daß sich während der Verjährungszeit ein dritter Inhaber des Scheins meldet. Zu §. 31, 32. Zu vergl. Mot. zu §. 19 Abs. 2, S. 46 und zu §§. 24— 27, S. 61, sowie Zusammenstellung a. a. O. II. 8. Zu §. 33. In vielen neueren Gesetzgebungen findet sich die ausdrückliche Bestimmung, daß der Aussteller eines schadhaft gewordenen und deshalb zum Umlauf nicht mehr geeigneten, übrigens in den wesentlichen Merkmalen als der konkrete Schein noch erkennbaren Inhaberpapieres dem Inhaber auf dessen Verlangen und Kosten an Stelle des zurückzugebenden schadhaften (beschmutzten) Papieres oder des noch vorhandenen Stückes desselben ein neues gleichlautendes Papier auszustellen verpflichtet sei (z. B. preuß Gesetz vom 4. Mai 1843, Sachsen, Württemberg, S.=Weimar, Bremen). Da der Aussteller eines Inhaberpapieres mit diesem jedem Inhaber vor Allem auch den Vor theil der Negoziabilität des Papieres zuwenden will, wesentlich in Rücksicht hierauf in den häufigsten Fällen solche Papiere auch erworben werden, und mit der Neuausfertigung des Papieres für den Aussteller keine Belästigung verbunden ist, so erscheint die Vorschrift ganz sachgemäß und unbedenklich (Kuntze, Inhaberpap. §. 129 S. 583 f.). Die in Sachsen (Gesetz vom 6. März 1879 über die Kraftloserklärung von auf Inhaber lautenden Werthpapieren §. 4 Abs. 3) für den Fall festgesetzte Ausnahme, wenn an dem verunstalteten Papier ein solcher Theil fehlt, dessen Innehabung an und für sich ebenfalls berechtigen würde, von dem Aussteller die Aus händigung eines neuen Papieres zu verlangen, ist selbstverständlich. Es genügt als Voraussetzung der Verpflichtung auszusprechen, daß sich aus dem vorgelegten Papier

67 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. oder dem Stücke desselben, sein wesentlicher Inhalt und seine Unterscheidungsmerkmale mit Sicherheit erkennen lassen. Wo dies nicht zutrifft, ist der Inhaber auf den Weg des Aufgebotsverfahrens oder in Absicht auf Zins= und Dividendenscheine auf die Erwirkung einer Jahlungssperre zu verweisen. Aehnliche Bestimmungen sind auch in zahlreichen Statuten enthalten. Ein besonderes Ediktalverfahren für die selteneren Fälle, wo ein Papier nicht gänzlich vernichtet ist, aber auch seine eigenthümlichen Merkmale nicht mehr erkennen läßt (Preußen cit. Gesetz), kann füglich entbehrt werden. Zu §. 34. Mit der hohen Negoziabilität der Inhaberpapiere und der schon bisher parti kularrechtlich und noch mehr nach dem Handelsgesetzbuch bestehenden Beschränkung der Vindikabilität in Absicht auf diese Papiere ist eine nicht geringe Gefahr für den jeweiligen Inhaber verbunden; durch Zufall, Nachlässigkeit oder durch Widerrechtlichkeit Dritter kann er einen, unter Umständen irreparabeln Schaden erleiden. Häufig sind die Inhaber solcher Papiere auch in der Lage, ihre darin angelegten Kapitalien durch einen längeren Zeitraum sich im ruhigen Zinsgenuß zu erhalten und mithin von einer Weiterbegebung des Papiers abzusehen. Bei Anlegung von Mündelgeldern in Inhaberpapieren insbesondere tritt dieser Fall ein, ebenso bei Papieren, welche Gemeinden, andere Kommunalverbände, Stiftungen und sonstige unter staatlicher Aufsicht stehende öffentlichen Anstalten erwerben. Auch im Interesse der Depositalbehörden schien es gelegen, durch Abschneidung jener Gefahren eine Minderung ihrer Verantwortlichkeit herbeizuführen, wie andererseits eine Erhöhung der Sicherheit bei mittelst Inhaberpapieren geleisteten Amtskautionen angestrebt wurde. Bei Familienfideikommissen endlich sollte die Zugehörigkeit von Inhaberpapieren und die Veräußerungsbeschränkung des Inhabers des Fideikommisses zum Ausdruck gebracht werden. Die Rücksicht auf diese und ähnliche Verhältnisse hat in Deutschland, neben der für den Fall des Abhandenkommens von Inhaberpapieren eröffneten Möglichkeit der Mortifikation, verschiedene Institute ins Leben gerufen, durch welche, vermöge einer theilweisen oder totalen Veränderung der rechtlichen Natur der Inhaberpapiere, jenen Gefahren vorgebeugt werden will, nämlich die sogenannte Außerkurs= oder Außerverkehretzung, welcher die Wiederinkurssetzung entspricht, die Vinkulirung, der die Devinkulirung gegenübersteht, und die Umwandlung der Inhaberpapiere in Namenpapiere, beziehungsweise die Rückverwandlung in Inhaberpapiere. Bezüglich der Entstehung, Entwickelung und Bedeutung dieser Institute, sowie in Ansehung ihrer Verbreitung in Deutschland kann hier auf die Zusammenstellung E. verwiesen werden. Das Wesen des Systems der Außerkurssetzung, welches im Einzelnen mit verschiedenen Modifikationen in Preußen, im Königreich Sachsen, in Braunschweig Oldenburg, Sachsen=Weimar, Koburg=Gotha, Anhalt, Schwarzburg=Sondershausen, Sachsen=Altenburg, Waldeck, Reuß ä. L., Lippe=Detmold, Bremen gesetzlich eingeführt ist, karakterisirt sich vor Allem dadurch, daß entweder durch eine Erklärung des jeweiligen Inhabers auf dem Papier oder wenigstens auf seinen einseitigen Antrag durch eine Behörde vermittelst einer von dieser auf das Papier gesetzten amtlichen Beurkundung das Papier als der bestimmten physischen oder juristischen Person gehörig bezeichnet wird; daneben findet sich aber auch eine unpersönliche Außerkurssetzung, 17“

68 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. d. h. die Julässigkeit eines Vermerks auf dem Papier, durch welchen die Verkehrsentziehung — ohne Namensnennung — zum Ausdruck gebracht werden soll. In den genannten Staaten sind über die bei der Außerkurssetzung einzuhaltenden Formen, owie über die Zuständigkeit der Behörden, welche dieselben vorzunehmen haben, über die Fälle, in denen der Inhaber die Außerkurssetzung selbst bewirken kann, vielfach von einander abweichende komplizirte Detailvorschriften gegeben worden, welche sich häufig bis auf die Farbe des dem Vermerk beizudrückenden Siegels erstrecken. Uebrigens ist da und dort (z. B. in Preußen, Landrecht I. 15 §. 48) auch dem ganz formlosen Privatvermerk eine gesetzliche Anerkennung und Wirkung keineswegs versagt. Außerdem besteht noch (so in Preußen a. a. O. §. 49) eine Art der Außerkurssetzung bei Inhaberpapieren, durch einen den Regeln des emittirenden Instituts gemäßen Vermerke, hier sind also die in den Statuten diesfalls gegebenen mannigfaltigen Vorschriften maßgebend; soweit diese die Mitwirkung der Organe des Instituts vorschreiben, nähert sich die Außerkurssetzung dem System der Verwandlung der Inhaberpapiere durch Inskription oder ist mit demselben identisch. In anderen Staaten findet sich neben der gesetzlich eingeführten Form ein Vorbehalt für abweichende Vorschriften in Statuten (z. B. Sachsen). In Mecklenburg geschieht die Außerkurssetzung, soweit sie überhaupt als zulässig erachtet wird, durch das Organ des Emittenten, womit wiederum ein Mittelding zwischen Außerkurssetzung und der Umwandlung durch Namenseinschreibung unter Mitwirkung des Ausstellers geschaffen ist. In Ansehung der Wirkung der Außerkurs= oder Außerverkehrsetzung erklären 1 das Reichs=Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 5. Juni 1869 (§. 3 B, 6) und die Einführungsgesetze der betreffenden Staaten die Bestimmungen der Art. 306, 307 des Handelsgesetzbuchs für nicht anwendbar, wenn und solange ein Inhaberpapier außer Kurs gesetzt sei. Die Aufhebung der gesetzlichen Beschränkung oder des Ausschlusses der Vindikabilität ist überhaupt in erster Linie der legislatorische Zweck der Außerkurssetzung (vergl. z. B. preuß. Landrecht I. 15 §§. 47 ff.). Uebrigens ist häufig der stattgehabten Außerkurssetzung kein Einfluß auf die Behandlung des betreffenden Papiers hinsichtlich der Kraftloserklärung eingeräumt. Außerdem sind aber als Wirkungen angegeben, daß das rechtsgiltig außer Kurs gesetzte Inhaberpapier insofern aufhöre, Inhaberpapier zu sein, als es dem freien Verkehr entzogen, ihm die Zahlbarkeit an jeden Inhaber genommen sei, oder vom Aussteller das fällige Kapital oder neue Koupons erst nach erfolgter Wiederinkurssetzung verlangt werden können, oder der Aussteller dem jeweiligen Inhaber nur dann mit liberirender Wirkung Jahlung leisten könne, wenn im Papier die Außerkurssetzung ausgeschlossen oder die Identität des Präsentanten mit der Person, zu deren Gunsten die Außerkurssetzung erfolgte, beziehungsweise sonst die Legitimation (Rechtsnachfolge u. s. w.) hergestellt sei. Für Preußen ist durch Gesetz vom 16. Juni 1835 bestimmt, daß Vermerke, durch welche unter öffentlicher Autorität ausgestellte Inhaberpapiere (Landrecht I. 15 §. 49) durch Privatpersonen außer Kurs gesetzt werden, für das Institut, welchem die Zinsenzahlung oder Tilgung obliegt, keine verbindende Kraft haben sollen, außer im Falle rechtszeitiger Verlustanzeige oder gerichtlicher Beschlagnahme, wofür genaue Detailvorschriften gegeben sind. In Preußen bestehen also mehrere Arten von Außerkurssetzung mit verschiedener Wirkung, nämlich mit Wirkung nur im Verhältniß zwischen den aufeinander folgenden Inhabern oder

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 69 aber auch gegenüber dem Aussteller, je nachdem die Außerkurssetzung erfolgte, durch Privatpersonen, oder durch eine gerichtliche oder sonstige Behörde oder nach den Regeln des betreffenden Institutsg. Die Wiederinkurssetzung, welche den Wegfall der an die Außerkurssetzung geknüpften Wirkungen zur Folge hat, erfolgt in verschiedener, im Wesentlichen auf dreierlei Weise: wenn nämlich die Außerkurssetzung geschah durch das Institut selbst, durch dieses; wenn sie geschah durch gewisse Behörden, Kommunen, sonstige öffentliche Anstalten für sich selbst, durch eben diese Behörden u. s. w. bezw. durch die an ihre Stelle getretene Behörde oder die vorgesetzte Behörde; nach einer Außerkurssetzung durch Privatvermerk immer durch das Gericht. Auch hier wurden verschiedene, keineswegs überall übereinstimmende Detailvorschriften über Kompetenz, Form und Legitimationsprüfung nothwendig. — Außer dieser Art der Wiederinkurssetzung gewährt noch das preußische Gesetz vom 4. Mai 1843 dem Besitzer eines durch Vermerk einer Behörde oder Privatperson außer Kurs gesetzten, unter öffentlicher Autorität ausgestellten Inhaberpapieres den Anspruch auf =Umschreibung des Papieres, d. h. auf Kassirung des außer Kurs gesetzten und Neuausfertigung eines anderen Papieres, welche übrigens bei nicht klarer Legitimation erst nach fruchtlos erlassenen Ediktalien erfolgt (ebenso Schwarzburg=Sondershausen). Die Verwandlung der Inhaberpapiere mittelst Namenseinschreibung durch den Aussteller selbst oder unter dessen Mitwirkung (Inskription), bekannt oder gesetzlich anerkannt in Bayern, Württemberg, Baden, Sachsen=Meiningen, Schwarz= burg=Rudolstadt, Lübeck, auch in Sachsen=Weimar für gewisse Papiere, und Hamburg, besteht dem gegenüber darin, daß der Aussteller des Papieres, bezw. das von ihm hierfür bestellte Organ auf den Antrag des Inhabers darein willigt, dem Papier die Inhaberqualität zu entziehen und es in ein Namenpapier zu verwandeln, und dies durch eine formelle, entsprechende Erklärung auf dem Papier selbst zu erkennen giebt, Es woneben noch die entsprechende Vormerkung in den Büchern der Anstalt tritt. handelt sich hier also um einen gemeinschaftlichen Rechtsakt der Obligationsinteressenten, des Ausstellers und Inhabers, durch welchen das seitherige Inhaberpapier in allen Beziehungen dieser Eigenschaft entkleidet und den Namenpapieren gleichgestellt, zu einem gewöhnlichen Schuldschein gemacht wird. Demgemäß bestimmen auch die einschlägigen Gesetze (Zusammenstellung a. a. O. Ziff. 18 —.22), daß auf solche um gewandelte Papiere fortan die eigenthümlichen Rechtsnormen für Inhaberpapiere, insbesondere hinsichtlich der Legitimation des Inhabers, des Wechsels in der Person des Gläubigers (Uebertragung des Papieres), der Vindikation und Kraftloserklärung keine Anwendung mehr finden, vielmehr dieselben in allen Richtungen wie Namenpapiere angesehen und beurtheilt werden sollen. (Baden macht eine Ausnahme, insofern dort auf Namen eingetragene Inhaberpapiere bezüglich der Amortisation den Inhaberpapieren an die Seite gestellt sind: Einführungsgesetz zu den Reichsjustizgesetzen §. 105 Abs. 2), Desgleichen erfolgt die Rückverwandlung des Papieres in ein Inhaberpapier auf Antrag des legitimirten Besitzers durch den Aussteller selbst oder dessen Organe mittelst entsprechender Erklärung derselben auf dem Papier und in den Büchern, gleichfalls also durch einen Rechtsakt des Ausstellers; das Papier wird wieder Inhaberpapier mit allen Konsequenzen aus dieser rechtlichen Eigenschaft. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 18

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 70 rn Die Vinkulirung, welche neben der Umwandlung durch Namenseinschreibung in Bayern besteht, ist insoweit, als sie nicht in gleicher Weise wie bei letzterer, durch den Aussteller oder unter dessen entsprechender Mitwirkung mittelst Inskription auf Namen geschieht, ein eigenthümliches Institut. Sie erfolgt in gewissen Fällen, namentlich wenn Dienstkautionen durch Hinterlegung von Inhaberpapieren geleistet werden (bayer. Verordn. v. 19. Februar 1819 §§. 14, 15, Regierungsblatt S. 865, und vom 22. Oktober 1851 §§. 3, 7, Regierungsblatt S. 1161), durch die Abgabe der Vinkulationserklärung auf dem Papier seitens des die Kaution leistenden Beamten selbst und durch Behändigung des in dieser Weise vinkulirten Papieres an die Behörde, welcher die Kaution zu stellen ist. Diese Vinkulirung bezweckt, den Verzicht des Kaventen auf die Disposition über das Papier, das Verhältniß, in Beziehung auf welches die Disposition entzogen und die Kaution geleistet ist, zum förmlichen Ausdruck zu bringen; sie ist als Pfandbestellung mit erweiterten Formen (Einf. Ges. zur R. Konk. Ordn. §. 16) aufzufassen, welche aber neben der Pfandwirkung noch die weitere rechtliche Bedeutung hat, daß auf ein in solcher Weise vinkulirtes Papier, wie auf Inhaberpapiere, welche auf Namen eingeschrieben oder welche mittelst Namenseinschreibung seitens der Emissionsstelle vinkulirt sind, die eigenthümlichen Grundsätze über Inhaberpapiere keine Anwendung mehr finden (zu vergleichen Zusammenstellung Ziff. 18). Der Außerkurssetzung, Namenseinschreibung und Vinkulirung gemeinsam ist, daß sie nur bei den Hauptpapieren und Talons zulässig sind, nicht auch bei Koupons und Dividendenscheinen, und daß sie, für das Hauptpapier erwirkt, auch diese Scheine nicht ergreifen. Das Institut der Außerkurssetzung und dem entsprechend der Wiederinkurssetzung, wie es in Preußen, Sachsen und den anderen angeführten Staaten gesetzlich besteht, ist von lange her Gegenstand lebhafter Anfechtung und Beschwerde in Kreisen des Handelsstandes. In den Jahren 1864, 1868, 1869, 1870, 1871, 1874 gelangten Eingaben an die maßgebenden K. preußischen Ministerien, dann an das Reichskanzler=Amt, schließlich an den Reichstag. Anfänglich von den Aeltesten der Kaufmannschaft zu Berlin ausgehend und nur auf die Aufhebung der privaten Außerkurssetzung gerichtet, traten später die Handelskammern von Leipzig, Köln, Frank furt a. M., sowie der deutsche Handelstag der nun auf gesetzliche Aufhebung der Außerkurssetzung überhaupt gerichteten Bitte bei; auch das K. preußische Hauptbankdirektorium schloß sich als Gegnerin wenigstens des Privatvermerks an. In den Petitionen wird neben Hervorhebung der in der einseitigen Außerkurssetzung liegenden juristischen Inkonsequenz auf die großen Belästigungen und die vielen Streitigkeiten hingewiesen, welche im Effektenhandel aus diesem Institut, namentlich aus Zweifeln an der Genauigkeit des Vermerks, an der Einhaltung der richtigen Form oder an der Kompetenz der betreffenden Behörde bei der Außer= wie bei der Wiederinkursetzung entstehen. Daneben ist konstatirt, daß an mehreren deutschen Börsen solche Vermerke tragende Papiere nicht oder nur zu geringerem Kurs lieferbar, insbesondere aber an auswärtigen Börsen, z. B. Wien, Amsterdam, Paris, London, nicht verkäuflich sind. Von den preußischen Ministerien wurden die Petenten abgewiesen, weil die Einrichtung sich als unentbehrlich für Inhaberpapiere verwahrende und verwaltende Behörden erweise. Auch aus dem Reichskanzler Amt wurden die Petitionen

71 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. abweisend dahin beschieden, daß die Zulässigkeit der Außerkurssetzung mit den in ein zelnen Bundesstaaten über Inhaberpapiere geltenden Rechtsnormen, mit verschiedenen anderen Partikulargesetzen, z. B. solchen über die Staatsschulden und manchen Verwaltungseinrichtungen, im engen Zusammenhange stehe, zur Zeit (1869) ein Versuch der Aufhebung also erhebliche Unzulässigkeiten nach sich ziehen würde. Vom deutschen Reichstage wurden in Anerkennung der theoretischen und praktischen Bedenken gegen das Institut einerseits, andererseits des Umstandes, daß in der Außerkurssetzung vielfach ein wirksames Mittel, Private wie Behörden vor Verlusten zu sichern, gefunden werde, sowie in der Erwägung, daß eine einheitliche Regelung der Frage für das ganze Bundesgebiet zu wünschen sei, die Petitionen dem Reichskanzler=Amt mit der Bitte um Vorlegung eines Gesetzesentwurfes mit einheitlichen Bestimmungen darüber jugewiesen, ob und in welcher Weise die Außerkurssetzung und Wiederinkurssetzung in Deutschland zulässig sein solle (1870, 1871). Uebrigens wurde in Preußen, nachdem schon im Jahre 1872 den Depositalbehörden eingeschärft worden, nur inländische, bei ihnen zur Hinterlegung kommende Werthpapiere außer Kurs zu setzen, durch die Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 die bis dahin bestandene allzemeine Verpflichtung dieser Behörden zur Außerkurssetzung auf die Fälle eines darauf gerichteten Antrags des Hinterlegers beschränkt, weil das Interesse der Verwaltung gegen die Rücksicht auf die vielfach mit der Außerkurssetzung verbundenen Nachtheile zurücktreten müsse. In der preußischen Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 ist es lediglich in das Ermessen des Vormundschaftsgerichts gestellt, in Fällen, wo eine Sicherung zulässig, die Außerkurssetzung von Inhaberpapieren des Mündels oder die Verwahrung bei der Reichsbank oder bei einer anderen dazu bestimmten Behörde oder Kasse anzuordnen (zu vergl. Zusammenstellung a. a. O. II. 2). Das oben karakterisirte Institut der Außer= und Wiederinkurssetzung, auch von dem deutschen Juristentag verurtheilt (Verhandlungen des VII. deutschen Juristentags I S. 123—166, 168—181, II S. 48—66, vergl. S. 271 — 273) und in der Doktrin lebhaft angefochten (vergl. Beseler, deutsches Privatrecht Bd. III §. 225 S. 323, Bekker, Jahrb. des gemeinen deutschen Rechts S. 425, v. Gröning, im civil. Archiv Bd. 44 S. 385, Gönner a. a. O. S. 184), verträgt sich in der That mit der juristischen Natur der Inhaberpapiere und den Anforderungen des Verkehrs in keiner Weise. Auch bei einer einheitlichen Regelung der Außerkurssetzung für ganz Deutschland und einer übereinstimmenden Normirung der für die Außerwie für die Wiederinkurssetzung kompetenten Behörden ließen sich kaum solch' einfache Formen und Bestimmungen treffen, daß fernerhin Zweifel der erwähnten Art im Verkehr und Handel nicht mehr zu befürchten wären. Es ist diese einseitige Außerund Wiederinkurssetzung aber vor Allem als unjuristisch und gegen das Wesen der Inhaberpapiere verstoßend deshalb zu verwerfen, weil bei derselben durch einen Akt einseitiger Willkür des Inhabers oder durch eine Behörde auf einseitigen Antrag des Inhabers die Bedingungen, unter denen der Emittent das Papier ausgegeben hat und unter welchen der jeweilige Inhaber das Papier übernimmt, verändert werden und weil überdies durch die Außerkurssetzung dem Emittenten die von diesem mit Ausgabe des Inhaberpapiers abgelehnte Verpflichtung zur Prüfung der Legitimation des Präsentanten einseitig auferlegt wird. Eine solche Grundveränderung des Wesens der Inhaberpapiere kann nur durch den Emittenten, mit seiner Zustimmung und Mit¬

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 72 wirkung geschehen. Dazu kommt, daß die Folgen und rechtlichen Wirkungen der Außerkurssetzung in den verschiedenen einschlägigen deutschen Gesetzen keineswegs klar und in gleicher Weise bestimmt sind; nur eine theilweise Aufhebung der eigenthümlichen, bezüglich der Inhaberpapiere bestehenden Rechtsnormen ist vielfach als Wir kung der Außerkurssetzung bezeichnet. Die juristische Konsequenz und das lebhafteste Verkehrsbedürfniß nöthigen zur gänzlichen Abschaffung dieses Instituts. An seiner Stelle schlägt der Entwurf die Aufnahme des Instituts der Ver, wandlung der Inhaberpapiere in Namenpapiere vermittelst Namenseinschreibung durch den Emittenten oder dessen hierzu bestellte Organe vor, wie solches in einem Theile Deutschlands, namentlich in Süddeutschland, schon bisher ohne irgend welche Belästigung des Verkehrs besteht und als ausreichend besunden worden ist. Dieses System entspricht durchaus dem Wesen der Inhaberpapiere, insofern die Verwandlung nicht einseitig durch den Inhaber oder eine Behörde, sondern auf seinen Wunsch und Antrag durch den Aussteller, also durch einen neuen Rechtsakt desselben geschieht Die Wirkung dieser Umwandlung ist klar und einfach: das so verwandelte Papier hört in allen Beziehungen auf, Inhaberpapier zu sein, die sämmtlichen eigenthümlichen Rechtsnormen, welche für Inhaberpapiere gelten (§§. 14—24), finden fortan keine Anwendung mehr auf dasselbe; es ist von der Verwandlung an ein gewöhnlicher auf den Namen des Gläubigers lautender Schuldschein; bezüglich der Uebertragung der Forderung, der Legitimation des Besitzers, der Julässigkeit von Einreden gegen denjenigen, welcher die Forderung geltend macht, wie bezüglich der Vindikation des Schuldscheins und der Zulässigkeit und der Formen der Amortisation gelten die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften. Die Verwandlung, d. h. die Zuschreibung auf den Namen eines bestimmten Berechtigten, ist durch den Aussteller selbst oder seine Organe auf dem Papier zu beurkunden; ebenso die Rückverwandlung in ein Inhaberpapier, womit wiederum das Papier alle besonderen Eigenschaften der Inhaberpapiere annimmt. Im Uebrigen muß den Emissionsstellen überlassen werden, die Förmlichkeiten des Zuschreibens und der Rückverwandlung des Näheren in den Statuten festzustellen. Bei dem Antrag auf Rückverwandlung hat selbstverständlich der Aussteller die Legitimation des Antragstellers zu prüfen; er haftet dem wirklichen Berechtigten für ein Versehen bei dieser Prüfung. Den einzelnen Emittenten oder Instituten, Staaten, Korporationen soll aber die Julässigkeit der Umwandlung der von ihnen ausgegebenen Inhaberpapiere nicht aufgenöthigt werden; es steht ihnen frei, die Julässigkeit derselben in den Emissionsbedingungen von vornherein auszuschließen, wenn sie solches für den Kredit des Papieres oder die Verwaltung als angemessen befinden (Abs. 1). Dieser Ausschluß, sowie im Falle der Zulassung die nähere Festsetzung der Formen kann ein Gegenstand staatlicher Prüfung vor Ertheilung der Genehmigung zur Emission sein. Beides soll im Interesse des Publikums in den betreffenden Blättern mit veröffentlicht werden (§. 11). 4 60 Mit der ausschließlichen Zulassung der Verwandlung von Inhaberpapieren durch Namenseinschreibung ist einerseits den Interessen des Verkehrs und Handelstandes gedient, andererseits dem Bedürfniß nach einem Sicherungsmittel gegen die aus der Natur der Inhaberpapiere entspringenden Gefahren, soweit ein solches anzuerkennen ist, Genüge gethan. Der Kredit der Staatspapiere erfordert die Aufrechthaltung der Außerkurssetzung nicht; die Rücksicht auf bestehende Verwaltungseinrichtungen in einzelnen Staaten oder einzelner Institute muß gegenüber der mehrfach hervor¬

73 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. gehobenen juristischen Unvereinbarkeit der einseitigen Außerkurssetzung mit dem Wesen der Inhaberpapiere und dem dringenden Bedürfniß des Verkehrs mit solchen Papieren, wie er sich ausgebildet hat, zurücktreten. Uebrigens zeigen schon die Einschränkungen, welche, wie angeführt, das Institut in demjenigen Staate, der zunächst und hauptsächlich in Frage kommt, in Preußen erfahren hat, daß die Aenderung bestehender Verwaltungsvorschriften, besonders soweit es sich um die Verwaltung von Depositen und Mündelgeldern handelt, ohne weitere Unzuträglichkeiten möglich ist. Dies gilt auch von anderen Staaten, in denen Kuratoren, Vormundschaftsbehörden oder Depositalbehörden die Außerkurssetzung zur Pflicht gemacht ist. Für Kommunalverbände, Stiftungen und andere öffentliche Anstalten, wie für Privaten enthält die Ersetzung der Außerkurssetzung durch das Inskriptionssystem keine beachtenswerthe Belästigung. Wenn da und dort für die Staaten und Institute, welche Inhaberpapiere emittirt haben, eine Aenderung der Statuten und vielleicht eine Vermehrung des Verwaltungspersonals in Aussicht zu nehmen ist, so kann hierauf keine Rücksicht genommen werden. Daneben bietet aber die Uebergabe von Inhaberpapieren zur Verwahrung an die Reichsbank oder die Reichsbankhauptstellen und Reichsbankstellen (R. Bankges. §§. 13 Ziff. 8, 36—37) oder an andere mit der Verwahrung und Verwaltung von Werthpapieren sich befassende Anstalten in vielen Fällen einen ausreichenden Schutz gegen die aus der Natur der Inhaberpapiere dem Inhaber drohenden Gefahren, so daß häufig die Namenszuschreibung durch den Aussteller völlig entbehrt werden kann. Neben der Inskription hat auch die Vinkulirung von Inhaberpapieren, sofern und soweit sie in etwas Anderem besteht, als in der Zuschreibung des Papieres auf den Namen eines bestimmten Berechtigten keinen Raum mehr. Ihre fernere Zulassung würde, wenn auch gegen dieselbe bisher keine Klagen laut geworden sind, die für den Verkehr auf diesem Gebiet besonders wünschenswerthe Einfachheit und Einheitlichkeit der gesetzlichen Normen stören; diese Vinkulirung ist auch nach dem Beispiel derjenigen Staaten, wo sie nicht eingeführt ist, zu entbehren. Die Zuschreibung auf den Namen ist statthaft bei den Hauptpapieren, Stammpapieren und Talons, nicht bei den Koupons, Gewinnantheil= und Dividendenscheinen. Dies entspricht dem bestehenden Rechtszustande wie dem Wesen dieser Papiere. Der Talon ist insbesondere nicht zum Umlauf bestimmt, sondern ein Stellvertretungspapier für das Hauptpapier zu einem gewissen Zweck; die unbeschränkte Zirkulationsfähigkeit der Zinspapiere und Gewinnantheilscheine liegt dagegen in dem Bedürfniß des Verkehrs. Die Unzulässigkeit der Inskription bei Banknoten ergiebt sich aus deren Eigenschaft als Surrogat des Geldes; aus demselben Grunde ist die Inskription auch bei anderen auf Sicht zahlbaren unverzinslichen Inhaberschuldscheinen, wenn solche kraft reichsgesetzlicher Konzession ausgegeben werden dürfen, nicht statthaft (Abs. 5). Der Entwurf bezweckt nicht blos die Abschaffung der Außerkurssetzung und Vinkulirung, soweit letztere in etwas Anderem, als in der Namenszuschreibung besteht, für die Jukunft, sondern die Aufhebung dieser Institute mit der Wirkung, daß den verschiedenen rechtlichen Folgen, welche nach den Gesetzen der einzelnen deutschen Staaten an die Außerkurssetzung und eine solche Vinkulirung in Absicht auf eine Aenderung der rechtlichen Natur der Inhaberpapiere geknüpft sind, mit dem Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs die Anerkennung versagt sein solle, in dieser Weise außer Kurs gesetzte oder vinkulirte Papiere im Verkehr und vorkommenden Falles Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 19

74 Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. in der richterlichen Beurtheilung Inhaberpapieren durchaus gleich angesehen werden sollen. Nur auf diese Weise lassen sich Verwirrungen und Zweifel aller Art, welche mit einem Uebergangszustande nothwendig verknüpft wären, vermeiden; die Schaffung von allgemein ausreichenden Uebergangsbestimmungen erscheint auch bei der Vielgestaltigkeit der Außerkurssetzung kaum möglich. Es ist davon auszugehen, daß es den einzelnen Staaten und Instituten, wie den Besitzern von Inhaberpapieren bis zum wirklichen Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs wohl möglich ist, die zur Einführung des Systems der Namenszuschreibung etwa erforderlichen Einrichtungen zu treffen, bezw. die Zuschreibung, soweit solche als künftig erforderlich oder wünschenswerth erachtet wird, zu erwirken. ant §. 35. Das Inhaberpapier in seiner heutigen Form und Erscheinung hat sich allmälig aus einer historisch älteren Art der Verbindung des Verpflichtungswillens mit einer Urkunde entwickelt, welche darin bestand, daß der Aussteller der Urkunde in dieser zunächst einer bestimmten, namhaft gemachten Person, als dem Mitkontrahenten und Gläubiger, daneben aber jedem Inhaber oder getreuene Inhaber die betreffende Leistung zusagte, wonach also auch der dritte Inhaber forderungsberechtigt sein sollte (vergl. über diese Entwickelung und die Bedeutung solcher sogen. unvollkommenen Inhaberpapiere Kuntze, Inhaberpapiere §§. 90, 91 S. 384 ff., §§. 92, 93 S. 391 ff. Stobbe in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. 11 S. 428; Binding, ebendas. Bd. 10 S. 400 fl.; Platner im civil. Archiv Bd. 42 S. 111 ff., 189 ff.). K1 1008 Heutzutage werden solche Papiere kaum noch vorkommen; ein Bedürfniß für ihre Ausstellung ist neben den Inhaber= und Ordrepapieren nicht vorhanden. Es lassen sich auch gesetzliche Bestimmungen, welche das Wesen des aus solchen Papieren entspringenden Schuldverhältnisses genau und erschöpfend regelten, nicht aufstellen. Nur das ist hervorzuheben, daß sie keine Inhaberpapiere im eigentlichen Sinne sind, daß also insbesondere die hinsichtlich der letzteren geltenden eigenthümlichen Grundsätze über die Entstehung der Forderung in der Person des Inhabers, über den Wegfall der Legitimationsprüfung seitens des Ausstellers und die Unzulässigkeit von Einreden aus der Person des ersten Nehmers keine Anwendung finden (dresd. Prot. S. 1060, 3853 ff., 3858 ff.). Dagegen hat sich gleichsam als ein Zweig aus der alten Ercheinungsform eine andere Gattung von Papieren von besonderer Bedeutung herausgebildet, welche heutzutage sehr vielfach und in mannigfaltiger äußerer Gestalt auf treten, und deren Wesen gemeinsam darin besteht, daß der Aussteller zwar nur eine bestimmte Person oder deren wirkliche Rechtsnachfolger als Gläubiger, als forderungsberechtigt anerkennt, dagegen ihm die Zahlung an jeden Inhaber, Vorzeiger der Urkunde ohne Legitimationsprüfung gestattet sein soll (Kuntze a. a. O. §. 94 S. 399 ff.). Es sind dies die sog. (qualifizirten) Legitimationspapiere (z. B. Leihhausscheine, Sparkassenscheine, Einlage Kontrabücher von Ersparnißanstalten; auch Lotterieloose können diese Bedeutung haben). In der äußeren Form schließen sie sich häufig derjenigen der zuvor genannten unvollkommenen Inhaberpapiere an; und es ist nach dem heutigen Gebrauch dieser Formel im Verkehr im Zweifel anzunehmen, daß sie nur Legitimationspapiere in dem angegebenen Sinne sein sollen. Vielfach nähern sie sich in der Ausdrucksweise auch den Inhaberpapieren, indem Jahlung an den

Abschn. I. Tit. 2. II. Einseitiges Versprechen. 75 Inhaber oder gegen Vorzeigung oder Rückgabe der Urkunde zugesagt wird; in diesem Falle, wie häufig dann, wenn in der Urkunde selbst lediglich eine bestimmte Person als Berechtigter genannt ist, ergiebt sich ihre Eigenschaft als Legitimationspapiere aus der Vergleichung mit dem übrigen Inhalt der Urkunde oder aus Bestimmungen der Statuten des Instituts, welches die Papiere ausgestellt hat; auch der Geschäftsbetrieb des Instituts, sowie die Zwecke, zu deren Verfolgung es in das Leben gerufen worden, können hier in Betracht gezogen werden müssen. Ist die lediglich auf Schaffung eines Legitimationspapieres gerichtete Intention des Ausstellers nicht klar, so ist es Sache der Interpretation, die Bedeutung der betreffenden Kategorie von Papieren zu ermitteln. Sämmtliche Umstände, welche als Interpretationsmomente im einzelnen Falle zu Hülfe zu nehmen sind, lassen sich selbstverständlich nicht aufführen. Wo die Auslegung dahin führt, daß in der betreffenden Urkunde zwar eine bestimmte Person als Forderungsberechtigter, als Gläubiger erscheint, daneben aber dem Aussteller (Schuldner) Jahlung an jeden Inhaber, Vorzeiger der Urkunde nachgelassen wird, muß angenommen werden, daß der Aussteller dem Inhaber ohne Prüfung der Legitimation desselben mit der Wirkung der Liberirung dem Gläubiger gegenüber zahlen darf, dagegen dem Inhaber nicht zu zahlen verpflichtet ist und namentlich den Nachweis seiner Legitimation verlangen kann. Denn nur das Interesse des Ausstellers daran, daß er ohne weitere Legitimationsprüfung dem Inhaber, gerade wie wenn er der wirkliche Forderungsberechtigte wäre, solle leisten können, hat diese Papiere im Verkehre geschaffen. Inhaberpapiere sind sie, wie aus dem bisher Bemerkten erhellt, keineswegs, unterliegen also nicht den besonderen hinsichtlich derselben geltenden Rechtsgrundsätzen. Der Entwurf beschränkt sich nach dem Vorgang des dresd. Entw. (Art. 22) darauf, das Verhältniß des Schuldners zum dritten Inhaber und die sich hieraus ergebende Rechtsfolge einer Zahlung an den Letzteren zu bezeichnen (vergl. sächs. bürgerl. G. B. §. 1048), übrigens nicht blos als Interpretationsregel (zim Zweifel=, Art. 22 eit.), indem, wo der angegebene Sinn und Zweck einer Urkunde klar oder ermittelt ist, das Rechtsverhältniß eben nur das in §. 35 bezeichnete sein kann. Die Bestimmung, ob und unter welcher Voraussetzung solche Papiere der Kraftloserklärung unterliegen, kann füglich der landesgesetzlichen Regelung überlassen werden (vergl. z. B. Baden, Hessen). Ein Bedürfniß gemeinsamer Normirung dieser Frage besteht nicht und es wäre auch bei der Verschiedenartigkeit der in Betracht kommenden Verhältnisse eine gemeinsame gesetzliche Vorschrift kaum möglich (§. 36). Die Bestimmungen der §§. 21, 29, 32, 36 dürften sich zur Aufnahme in das Einführungsgesetz eignen. 19“

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Zusammenstellung der in in Deutschland in Ansehung der Inhaberpapiere geltenden Rechtsnormen, unter Berücksichtigung der Literatur und fremder Gesetze. A. Einleitung. Das Rechtsinstitut der Inhaberpapiere hat in Deutschland bisher nirgends eine durchgreifende gesetzliche Regelung gefunden. Die Erkenntnißquelle für die Normen, welche in Absicht auf diese Papiere und auf die an sie sich knüpfenden sachen= und obligationenrechtlichen Verhältnisse gelten, bilden neben vereinzelten Bestimmungen in umfassenden Gesetzgebungswerken (Allg. preuß. L. R., sächs. bürgerl. G. B.) eine Fülle von Spezialgesetzen, welche sich mit einzelnen Seiten des Instituts, namentlich mit der Julässigkeit der dinglichen Rechtsverfolgung (des Rechts am Papier), der Verjährung des Anspruchs aus dem Papier, mit der Kraftloserklärung, der sog. Außerkurssetzung derselben bezw. mit ihrer Umwandlung in Namenpapiere, sowie mit der Ausstellungsbefugniß befassen. Daneben kommen die in einer unübersehbaren Jahl von Privilegien und Statuten befindlichen Vorschriften in Betracht, welche sich nach verschiedenen Richtungen in größter Mannigfaltigkeit ergehen. Auch die in der Gerichtspraxis hervortretende Rechtsüberzeugung ist hier für manche Fragen von besonderer Bedeutung. Klein ist die Ausbeute aus den Reichsgesetzen. Neben den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über Inhaber=Aktien (Art. 173, 207 Abs. 4, 209 Ziff. 5, 210 Ziff. 5, 222) und über den Eigenthums=Erwerb und =Verlust (Art. 306, 307) sind zu erwähnen das Gesetz vom 8. Juni 1871, welches die Voraussetzungen für die Ausgabe von Inhaberpapieren mit Prämien festsetzt und das Bankgesetz vom 14. März 1875, welches die Ausgabe von Banknoten und sonstiger unverzinslicher Schuldverschreibungen auf den Inhaber von der Ertheilung reichsgesetzlicher Konzession abhängig macht und den Verkehr mit den Banknoten regelt, daneben in Verbindung mit dem Reichsbankstatut vom 21. Mai 1875 einzelne Vorschriften über die zu den Reichsbankantheilscheinen ausgegebenen, auf den Inhaber lautenden Dividenden scheine und Talons giebt; außerdem die Anleihegesetze des Norddeutschen Bundes und des Deutschen Reichs (Verjährung, Kraftloserklärung). Eingehender beschäftigen sich mit den Inhaberpapieren ein württemb. Entw. über die auf den Inhaber lautenden Kreditpapiere vom Jahre 1862, sowie der dresdener Entw. eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse (I. Lesung Art. 345—354, II. Lesung Art. 17—22, 81, 236, 347), bei dessen Berathung der württemb. Entw. vorlag (Prot. S. 1018—1035, 1036—1061, 1099—1101, 1131, 1151—1163, 3834— 3855, 4136— 4137, 2044—2053, 2087 [Inhaberpapiere als Darlehns¬

77 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. gegenstand), 1390, 1391, 1450 [Verjährung]). Der bayer. Entw. bietet nur Bestimmungen über einzelne wenige Fragen, ebenso von fremden Gesetzen das österr. bürgerl. G. B. und der code civil, dessen Art. 2279, 2280 auf Inhaberpapiere Anwendung finden (franz. Ges. vom 15. Juni 1872 Art. 14). Vielseitiger wird das Institut der Inhaberpapiere behandelt vom züricher privatrechtlichen G. B. (§§. 1097 bis 1107, 1028, 1044, 1055, 1349, 651 ff., 731) und vom schweizer Entw. des 2 Obligationen= und Handelsrechts (vom Juli 1879) Art. 851—863, 623 Abs. 626 Ziff. 5, 631 Ziff. 5, 646, 221—225, 227, 229). Die Dürftigkeit und Lückenhaftigkeit der Gesetzgebung erklärt sich daraus, daß das Institut der Inhaberpapiere, wenn auch die Verfolgung seiner Entwickelung in frühere Zeiten zurückführt, doch seine volle Ausbildung und mannigfaltige Verkehrszu anwendung der neuen Zeit verdankt und vorzugsweise neben seiner Benutzung Staatsanleihen mit der Erscheinung und dem Aufschwung des modernen Assoziationswesens im Zusammenhang steht (zu vergl. Kuntze, die Lehre von den Inhaberpapieren, pa S. 33—93, 5—28) Bezüglich der Auffassung von der rechtlichen Natur der Inhaberpapiere läßt ich aus dem vorhandenen Material an Gesetzen und Gesetzesentwürfen, Privilegien oder Statuten mit Sicherheit nur sehr wenig entnehmen (vergl. Motive zum Entwurf, Einleitung). Die Doktrin hat es in dieser Frage noch keineswegs zu einer Uebereinstimmung der Ansichten gebracht. Die beiden älteren Theorien, von denen die eine das Inhaberpapier als Papiergeld (konventionelles Papiergeld), die andere als Handelswaare auffaßte, können heutzutage als allgemein verworfen bezeichnet werden. Im Uebrigen lassen sich im Wesentlichen zwei Gruppen unterscheiden: die eine sieht im Inhaberpapier nur das Dokument über eine Schuld (bes. Dunker, Savigny, Koch, Thöl, Renaud), die andere identifizirt mehr oder weniger Schuld und Papier (z. B. Hoffmann, Unger, Gerber); die Vertreter der ersteren Ansicht schließen sich enger an die Grundsätze des gemeinen Rechts an, diejenigen der zweiten Gruppe entfernen sich vom gemeinen Recht, benutzen dessen Sätze aber theilweise als Analogien. Gewissermaßen auf die Spitze getrieben erscheint die zweite Theorie in der Anschauung Bekker's, wonach das Inhaberpapier selbst der Gläubiger, die einzelnen Inhaber die Vertreter dieses Gläubigers sein sollen. Im Einzelnen weichen die Vertheidiger der einen oder anderen Theorie vielfach von einander ab und nähern sich häufig in der Auffassung und Begründung einzelner Sätze den im anderen Lager stehenden Gegnern. Im engsten Zusammenhang mit der genannten Frage steht diejenige nach dem civilistischen Grund der Verpflichtung des Ausstellers aus dem Inhaberpapier bezw. des dieser Verpflichtung entsprechenden Anspruchs des Papierinhabers. Hier stehen sich heutzutage die Anhänger der Vertragstheorie und diejenigen gegenüber, welche in dem einseitigen, in dem Papier jedem Inhaber erklärten Verpflichtungswillen des Ausstellers die Grundlage der Obligation aus dem Papier und der Entstehung der Gläubigerschaft in jedem Inhaber erblicken. Letzterer Ansicht hat Kuntze in seinem Buche die Lehre von den Inhaberpapieren Bahn gebrochen; wenn er auch noch einen zweiten Willen zur vollen Perfektion des Forderungsverhältnisses für nöthig hält, so hat ihm dieser doch untergeordnete (nur eine sog. rezeptive) Bedeutung: Geschaffen, kreirt ist das Verhältniß durch den einseitigen Schöpfungswillen des Ausstellers (Kreationstheorie). Der Vertragstheorie, wie dieser Ansicht Kuntzes, ist vor 20 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

78 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Allem entgegen zu halten, daß sie komplizirte, künstliche Konstruktionen nöthig hat, um mit der Erklärung einzelner Seiten des Instituts und einzelner im Verkehr feststehender Sätze fertig zu werden (insbesondere hinsichtlich der Entstehung des Forderungsrechtes in den Personen der einzelnen Inhaber, der Julässigkeit von Einreden), wie denn auch die Lösung dieser Aufgabe auf verschiedenen Wegen versucht wurde. Eine besondere Stellung nimmt die im Wesentlichen übereinstimmend von Ihering und Förster vertretene Ansicht ein, wonach das Inhaberpapier einfacher Schuldschein sein soll, durch dessen Ausstellung aber nur der einseitige Verpflichtungswille des Austellers sich bekunde, die Gläubigerschaft aber bis zu dem Moment in der Schwebe bleibe, wo ein Inhaber des Papieres sich dem Schuldner zur Geltendmachung des Anspruchs melde, erst mit diesem Akt entstehe der Gläubiger. — Der Entwurf glaubt, indem er unter strenger Scheidung der obligatorischen und der sachenrechtlichen Seite des Verhältnisses (mit Kuntze), die verpflichtende Macht des in dem Inhaberpapier ausgedrückten einseitigen obligatorischen Willens des Ausstellers als civilistische Grundlage des Wesens des Schuldverhältnisses aus Inhaberpapieren nimmt, hiermit der wirklichen Intention des Ausstellers, wie der heutigen Verkehrsauffassung zu entsprechen und den Weg für eine natürliche, einfache und logisch konsequente Erklärung der verschiedenen an das Inhaberpapier sich anknüpfenden Verkehrsbeziehungen betreten zu haben (vergl. Windscheid, Pandekten V. Aufl. §. 304 N. 11 S. 166, §. 291 N. 3 S. 130, über Dogmengeschichte und Literatur, s. Motive, Einleitung). 314 Auch darüber, welche Papiere zu den Inhaberpapieren zu zählen sind, welche 2 nicht, schweigen die Gesetze und die übrigen namhaft gemachten Quellen, indem sie sich entweder mit den Inhaberpapieren= überhaupt oder mit einzelnen Arten derselben beschäftigen und die Abgrenzung des Begriffs als bekannt voraussetzen oder der Wissenschaft und dem Rechtsleben überlassen. Nur soviel ist aus ihnen allen gleichmäßig zu entnehmen, daß sie Papiere im Sinne haben, in denen ohne Nennung eines bestimmten Gläubigers lediglich dem Inhaber als solchen eine Leistung versprochen oder lediglich der Inhaber als Berechtigter in Beziehung auf ein bestimmtes Verhältniß genannt oder anerkannt wird. Insbesondere sind diesen Inhaberpapieren vielfach die sogenannten inhaberartigen und die uneigentlichen Inhaberpapiere entgegengestellt, Urkunden, welche das Geding enthalten, daß der Aussteller jeden Inhaber als zur Geltendmachung der Rechte aus der Urkunde ermächtigt betrachten dürfe, daß derselbe nur gegen Vorzeigung oder Rückgabe der Urkunde zu leisten verpflichtet sei, oder in welchen ein Gläubiger namentlich genannt, daneben aber dem Aussteller die Leistung an jeden Inhaber freigestellt ist (z. B. anhalt'sches Amort. Ges. vom 10. Mai 1879; hessisches Ausführungsges. zur R. C. P. O. vom 4. Juni 1879 Art. 10 Ziff. 31 badisches Ges. zur Einführung der Reichsjustizgesetze vom 3. März 1879 §. 105 Ziff. 3) vergl. sächs. bürgerl. G. B. §. 1048, dresdener Entw. Art. 22). Es kann ferner als mit dieser Frage zusammenhängend schon hier bemerkt werden, daß in Absicht auf die rechtliche Natur und Bedeutung der Zins= und Dividendenleisten (Talons) diejenige Auffassung in der Doktrin wie in der Gesetzgebung heutzutage zur Herrschaft gelangt ist, welche in dem Talon keine selbständige, zum Umlauf bestimmte Urkunde, sondern nur gleichsam einen Repräsentanten des Hauptpapieres hinsichtlich der Erhebung neuer Zins= oder Dividendenscheine (ein Legitimationspapier) erblickt, wonach also durch die Ausstellung von Talons das Recht auf die neuen Zinsscheine

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 79 nicht von der Hauptobligation losgelöst wird, sondern vielmehr nur dem Inhaber der Hauptobligation (Schuldschein, Aktie) die gefährliche und beschwerliche Vorlegung derselben behufs der Erhebung neuer Zins= und Dividendenscheine erspart werden soll. Demgemäß finden auch die eigenthümlichen Grundsätze über Vindikation und Kraftloserklärung auf den Talon keine Anwendung. Nur eine verschwindend kleine Zahl gesetzlicher oder statutarischer Bestimmungen, meist aus älterer Zeit, findet sich, welche die Vindikationsbeschränkungen auch auf die Talons beziehen (in Hannover, S.=Weimar, Reuß ält. L.), oder sie wie Inhaberpapiere dem Aufgebotsverfahren, wenn auch zum Theil ohne Kraftloserklärung, unterwerfen, mindestens alternativ ein solches zulassen (in Hannover, Nassau, Württemberg, Braunschweig, Meiningen, Schaumburg=Lippe, Mecklenburg, Reuß ält. L., Hamburg). Die nachfolgende Darstellung enthält folgende Abtheilungen: Seite 79 B. Befugniß zur Ausgabe von Inhaberpapieren 96 C. Das Inhaberpapier im Lauf; obligationenrechtliche Normen . . . . . ... 100 D. Das Recht an dem Papier; dingliche Rechtsverfolgung............. Außerkurssetzung, Vinkulirung, Verwandlung der Inhaberpapiere durch E. 109 Zuschreibung auf einen bestimmten Namen (Inskription) „ 130 Verjährung der Ansprüche aus Inhaberpapieren F. 136 G. Amortisation (Mortifikation, Kraftloserklärung) 160 H. Das Inhaberpapier als Gegenstand einzelner bestimmter Rechtsgeschäfte 167 J. Koupons, Dividendenscheine 168 K. Talons 168 Anhang Banknoten I. 168 Unvollkommene Inhaberpapiere und Legitimationspapiere .......... II. B. Befugniß zur Ausgabe von Inhaberpapieren. I. Die Frage, ob Inhaberpapiere, wenn sie von Privaten, Gesellschaften, Verbänden, Kommunen ausgestellt sind, einer besonderen staatlichen Anerkennung oder Autorisation bedürfen, ist von der Mehrzahl der neueren Schriftsteller (vergl. Ziff. VI) und in der Praxis der Gerichte prinzipiell — von besonderen entgegenstehenden Gesetzen abgesehen — zu Gunsten der Ausstellungs=Ausgabefreiheit entschieden wie auch das vormalige Reichs=Oberhandelsgericht in einem nach dem gemeinen Recht zu beurtheilenden Falle anerkannt hat (Seuff. Arch. Bd. 31 Nr. 275; Entsch. des R. O. H. G. Bd. 17 S. 151 fl.). Die vom Staate selbst emittirten Papiere scheiden bei dieser Frage selbstverständlich aus, da ihre Schaffung stets auf einen Willensakt des Staates zurückzuführen ist. II. Gesetzgebung der einzelnen deutschen Staaten. (z. B. 1, 1. Preußen. Das A. L. R. setzt in verschiedenen Bestimmungen Tit. 11 §. 793; I, Tit. 15 §§. 47 ff.) das Dasein von Papieren auf den Inhaber voraus, ohne sich über die Ausstellungsbefugniß auszusprechen; es beschränkt nur die Ausstellung von Inhaberwechseln auf Kaufleute und jene Personen, welche kaufmännische Rechte genießen (II. 8 §§. 762 ff.). Aus der Gegenüberstellung von unter öffentlicher

80 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Autorität ausgefertigten und anderen Inhaberpapieren (hinsichtlich der Formen der Außer= und Wiederinkurssetzung) in §§. 47 ff., 15. I liegt der Schluß nahe, daß zur Ausstellung von Inhaberpapieren jedenfalls nicht allgemein die staatliche Genehmigung als Erforderniß erachtet wurde. Zwar hat auch die Ansicht Vertheidiger gefunden, Privatschuldscheine auf Inhaber seien nach Landrecht ungiltig, und zwar deshalb, weil nach der Bestimmung in §. 730, 11. I in Schuldscheinen (über Darlehen) die deutliche Benennung und Bezeichnung des Gläubigers enthalten sein müsse (Bielitz, Kommentar zum A. L. R. 1824, Bd. II S. 646, III S. 544). Dieser Grund dürfte jedoch als auf einer Mißkennung des Wesens der Inhaberpapiere, wie auf einem Mißvertändniß der betreffenden Landrechtsstelle beruhen (vergl. Poschinger, die Lehre von der Befugniß zur Ausstellung von Inhaberpapieren, S. 128 ff.). Auch Savigny, Oblig. R. II S. 128, 127 Note gehört wohl hierher, obgleich zweifelhaft ist, ob er nicht blos vom Standpunkt des römischen Rechts — aus der Natur und dem Iweck der Obligation die Ungiltigkeit der von Privatpersonen ohne staatliche Genehmigung auf den Inhaber gestellten Schuldscheinen nachweisen will und das Erforderniß solcher Genehmigung nur aus rechtspolitischen Gründen de lege ferenda aufstellt. (Prinzipiell, abgesehen von der hiernach erwähnten positiven Beschränkung, für Ausgabefreiheit, Förster preuß. Privatrecht, 3. Aufl., Bd. 1, S. 366, N. 32). Durch das Gesetz vom 7. Juni 1833, betreffend die Ausstellung von Papieren, welche eine Zahlungsverpflichtung an jeden Inhaber enthalten, wurde aber für den ganzen damaligen Umfang der Monarchie bestimmt: Papiere, wodurch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme an jeden Inhaber versprochen wird, dürfen von Niemandem ausgestellt und in Umlauf gesetzt werden, der hierzu nicht landesherrliche Genehmigung erhalten hate (§. 1). Diese Genehmigung soll auf den Antrag der Minister für den Handel und für die Finanzen durch ein landesherrliches Privilegium ertheilt werden, welches die rechtlichen Wirkungen desselbene bestimmen und seinem ganzen Inhalt nach im Regierungs=Amtsblatt bekannt gemacht werden muß (§. 2 und Ges. vom 10. April 1872 §. 1 Nr. 9). Solche privilegirte Inhaberpapiere begründen gegen den Aussteller ein Klagerecht (§. 3), wogegen wer dem Verbot des §. 1 entgegen fortan solche Papiere ausstellt und in Umlauf setzt, in eine den fünften Theil des Betrags derselben gleiche Strafe, mindestens aber von 300 Mark verfällt; zugleich ist der Aussteller von Amtswegen anzuhalten, die Einlösung und Vernichtung der ausgegebenen Papiere zu bewirken (§. 5). Bezüglich der bisher ohne Genehmigung des Landesherrn ausgegebenen Papiere dieser Art ist in demselben Gesetz bestimmt: jeder Inhaber sei sie gegen den Aussteller einzuklagen befugt, ohne die Uebertragung des Eigenthums nachweisen zu dürfen; dem Aussteller wird aber bei gleicher Strafe (§. 5) verboten, dieselben, wenn sie an ihn zurückgekehrt sind, wieder auszugeben (§§. 4, 6, welche Bestimmung von Savigny als nicht für die Giltigkeit und Wirksamkeit der früher ohne landesherrliche Genehmigung ausgegebenen Inhaberpapiere sprechende interpretirt, von Poschinger l. c. S. 139 ff. dagegen für seine Annahme früherer unbeschränkter Ausstellungsbefugniß in Preußen verwerthet wird). Dieses Gesetz vom 7. Juni 1833 wurde mit einigen unwesentlichen Modifikationen, namentlich einer Ausnahme zu Gunsten derjenigen Jahlungsanweisungen, welche im Gebiete der vormals freien Stadt Frankfurt mit einer höchstens vierwöchigen Geltungsfrist auf jeden Inhaber ausgestellt werden, durch Verordnung vom 17. September

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 81 1867 auf die neuen Provinzen Hannover, Schleswig=Holstein, Hessen=Nassau und durch Gesetz vom 25. Februar 1878 auf den Kreis Herzogthum Lauenburg ausgedehnt. In Hannover, Kurhessen und Frankfurt a. M. bestand nach dem wohlbegründeten Zeugniß von Poschinger a. a. O. S. 159 ff., S. 205 N. 1, S. 212 bis dahin volle Ausstellungsfreiheit. In den durch Gesetz vom 12. März 1850 mit der preußischen Monarchie vereinigten Fürstenthümern Hohenzollern mangelt es in dieser Hinsicht wie überhaupt Ueber die Befugniß bezüglich der Inhaberpapiere an jeder gesetzlichen Regelung. — zur Ausstellung nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautender Inhaberpapiere fehlt es in ganz Preußen an gesetzlichen Bestimmungen. 2. Königreich Sachsen. Nächst Preußen wurde im Königreich Sachsen der Weg gesetzlicher Beschränkung der Ausstellungsbefugniß hinsichtlich der Inhaberpapiere betreten. Bis zum Jahre 1846 bestand Ausstellungsfreiheit (Kuntze, die Lehre von den Inhaberpapieren S. 549, Poschinger a. a. O. S. 154 ff.). Durch ein Gesetz vom 7. Juni 1846, die Ausstellung von Kreditpapieren auf jeden Inhaber betreffend, wurde, da es des möglichen Mißbrauchs wegen bedenklich sei, die Ausstellung von Kreditpapieren auf den Inhaber und somit die Erschaffung einer Art von Papiergeld für andere als die bei den Wechseln und Anweisungen zu präsumirenden merkantilischen Zwecke in die Hände von Privatleuten zu legene, bestimmt: „Kreditpapiere, welche nicht in ihrem Kontext als Wechsel oder Anweisungen benannt sind, können ohne Genehmigung der Regierung von Privaten, selbst aus dem Handelsstand, ingleichen von Korporationen oder Anstalten, nicht mit rechtlicher Wirkung auf jeden Inhaber gestellt werden und ist aus so lautenden Papieren dieser Art keinem Inhaber zur Zahlung zu verhelfen= (Poschinger S. 156; Inhaberwechsel und Inhaberanweisungen fielen dann zufolge des Art. 4 der deutschen Wechselordnung, bezw. des Gesetzes vom 7. Juni 1849, betreffend die kaufmännischen Anweisungen, §. 4). An Stelle dieses Gesetzes trat das Einführungsgesetz zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch vom 30. Oktober 1861 §. 17: „Werthpapiere dürfen im Königreich Sachsen ohne Genehmigung der Regierung von Privatpersonen elbst aus dem Handelsstand, ingleichen von Gesellschaften, Korporationen und Antalten auf jeden Inhaber (au porteur) nicht gestellt werden. Die dieser Vorschrift zuwider ausgestellten Werthpapiere sind nichtig und es finden die Bestimmungen des Art. 307 auf dieselben keine Anwendung. Das bürgerliche Gesetzbuche (in Kraft getreten am 1. März 1865) sagt diesfalls §. 1040: „Inhaberpapiere, welche den Schuldner zu einer Geldsumme verpflichten, können nur mit Genehmigung des Staates ausgegeben werden. Die Motive bemerken hierzu: der Paragraph wiederhole die Bestimmung des Gesetzes, die Ausstellung von Kreditpapieren auf jeden Inhaber betreffend, vom 7. Juni 1846. Aus Inhaberpapieren, welche ohne Genehmigung des Staates emittirt werden, könne, da dies eine gesetzlich ungiltige Handlung ist, dem Inhaber, unbeschadet übrigens seiner Ansprüche an seinen Auktor, zur Zahlung nicht verholfen werden (Siebenhaar, Komment. II. Aufl. 2. Bd. S. 210). Hiermit dürften in Verbindung zu bringen sein die Bestimmungen in den §§. 296, 297, wonach nur bei öffentlichen auf den Inhaber gestellten Werthpapieren, d. h. solchen, die im In= oder Ausland von dem betreffenden Staate oder mit dessen Genehmigung auf den Inhaber gestellt sind, die Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 21

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 82 Beschränkung der Eigenthumsklage, nämlich gegenüber dem redlichen Erwerber, stattfindet (vergl. auch §. 1041 =Eigenthumserwerb an Urkunden auf den Inhaber= und §§. 1067—1079, wo nur öffentliches, auf den Inhaber gestellte Werthpapiere als Darlehnsgegenstand behandelt werden). 3. Für das Großherzogthum Baden setzte zunächst Art. 193 der Handelsgesetze (Anhang zum Landrecht) fest, daß Handelszettel auf Inhaber nur von Staatsanstalten oder von öffentlichen Wechselhäusern ausgegeben werden können. Von diesem Verbot wurden jedoch alle diejenigen Privatinhaberschuldscheine, welche nicht unter den Begriff der Handelszettel fallen, nicht berührt und haben auch Private Gemeinden und Gesellschaften von der unbeschränkten Ausstellungsbefugniß wiederholt Gebrauch gemacht (Poschinger a. a. O. S. 165). Durch das Gesetz vom 5. Juni 1860, die Ausstellung von Schuldverschreibungen auf den Inhaber betreffend (welches zugleich die fernere Ausgabe von Handelszetteln auf Inhaber verbot), wurde aber zur Ausstellung und Ausgabe von Schuldverschreibungen, wodurch sich der Aussteller zu einer Geldzahlung an jeden Inhaber verpflichtet, Staatsgenehmigung (zu ertheilen durch das Ministerium des Innern nach Rücksprache mit demjenigen der Justiz und der Finanzen) für erforderlich erklärt (§§. 1, 2). Die ertheilte Staatsgenehmigung ist im Regierungsblatt bekannt zu machen und sind für diese Veröffentlichung Normativbestimmungen gegeben (§. 3). Jede Schuldverschreibung muß bestimmte Angaben über die wesentlichen Bestimmungen und Bedingungen der Emission enthalten und ist von der von dem Ministerium des Innern diesfalls beauftragten Behörde mit dem Beifügen zu beglaubigen, daß der Staat mit der Genehmigung keine Gewährleistung des Schuldverhältnisses übernehme (§. 4). Die Ausgabe von solchen Inhaberpapieren ohne Staatsgenehmigung, Zuwiderhandlungen gegen die Vorschrift des §. 4, sowie Verletzungen der der Staatsgenehmigung beigefügten Bestimmungen werden mit Geldstrafe bedroht; auch ist von Amtswegen (durch die Verwaltungsbehörde) der Aussteller zur Einlösung und Vernichtung der unrechtmäßig umlaufenden Papiere anzuhalten (§. 5). Weiter ist eine jederzeitige Kontrole bezüglich der Erfüllung der Verbindlichkeiten des Ausstellers vorgesehen (§. 6). Dasselbe Gesetz bestimmt, daß den vor Verkündigung desselben ausgestellten Schuldverschreibungen auf den Inhaber die fehlende Staatsgenehmigung nachgesehen werde, solche aber, nach Maßgabe des Tilgungsplanes zum Aussteller zurückgekehrt, nicht mehr ausgegeben werden dürften (bei Vermeidung der im §. 5 gedrohten Strafen §. 8). Endlich ist in §. 9 verordnet, daß Schuldscheine, welche bestimmt sind, als Umlaufsmittel an der Stelle des Metallgeldes zu dienen, nur auf Grund eines Gesetzes ausgegeben werden können (Papiergeld, Banknoten) unter Androhung von Geldstrafe, Einlösungszwang und Vernichtung. Den Motiven zu diesem Gesetze sind folgende Stellen zu entnehmen: die Frage, inwiefern Privatpersonen (einzelne Gemeinden oder andere Körperschaften, Gesellschaften, Vereine u. s. w.) zur Ausgabe von Inhaberpapieren befugt seien, bis dahin in Baden (abgesehen von den Handelszetteln auf Inhaber) gesetzlich nicht entchieden, werde zwar von der herrschenden Ansicht nach dem gemeinen Recht bejaht, müsse aber ihrer Bedeutung halber den Ungewißheiten der Kontroverse entzogen werden. Hierbei sei neben ausdrücklicher Anerkennung der Rechtsgiltigkeit jener Die Papiere angemessene Vorkehr gegen gemeinschädlichen Mißbrauch zu treffen. * * * * volkswirthschaftliche Bedeutung des Gegenstandes und die nahe liegende, durch manche

83 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Erfahrungen der jüngsten Zeit bestätigte Möglichkeit des gröbsten Mißbrauches enthalten die Aufforderung an die Gesetzgebung, der Entstehung neuer Kreditpapiere angemessene Schranken zu setzen . . . . Das geeignetste Mittel sei, die Ausgabe von Inhaberpapieren an die vorgängige Staatsgenehmigung zu knüpfen; die Staatsregierung könne im einzelnen Falle prüfen, ob die betreffende Papieremission nach ihrer Gesammtsumme, ihrer Fundirung, ihrem Tilgungsplan, ihrer Verlegung in größere oder kleinere dem Papiergeld sich annähernde Beträge u. s. w. sich in den Grenzen einer soliden Kreditbenutzung halte und ob nicht einer massenhaften Vermehrung der umlaufenden Kreditpapiere allgemeine in den zeitweiligen Umständen begründete, volkswirthschaftliche Bedenken entgegenstehen. Das Erforderniß der Massenemission — ist noch bemerkt sei nicht aufgestellt wegen der Unbestimmtheit seiner Grenzen; thatsächlich werde sich dasselbe wohl überall vorfinden, wo die Ausgabe von Inhaberpapieren überhaupt als Bedürfniß anzuerkennen sei; von Urkunden über einzelne Geschäfte könne letzteres nicht gesagt werden: (Poschinger S. 166). — Im damaligen Kommissionsbericht (der Abgeordnetenkammer) ist bezüglich der Frage, ob sich das System der staatlichen Genehmigung legislatorisch empfehle, hervorgehoben, es sei jedenfalls nur mit höchster Vorsicht anzuempfehlen. Die Staatsbehörde müsse hiernach eine Verantwortlichkeit in den Augen des Publikums für Verhältnisse, die sie nicht genügend ermitteln und übersehen könne, übernehmen und werde die Ertheilung der Staatsgenehmigung bei Vielen das Urtheil dahin beirren, daß sie der eigenen Prüfung entbunden seien. Vorzuziehen wäre die Aufstellung von Normativbestimmungen, unter denen Inhaberpapiere allein ausgegeben werden dürften — ohne Prüfung und Konzession im einzelnen Fall, indessen dies sei nicht möglich. Eine absolute Nothwendigkeit für eine präventive Kontrole der Staatsregierung bestehe nicht. Im Ganzen seien die Privaten scharfsichtig genug, solide Unternehmen von leichtfertigen zu unterscheiden; ohnehin könne man nicht verhindern, daß fremde Inhaberpapiere den inländischen Markt aufsuchen und selbst beherrschen. Trotz dieser Bedenken stimmte der Bericht dem Gesetzesentwurf bei: des handle sich vorzugsweise um Darlehen und um Verhütung leichtfertiger Ausbeutung des Kredits durch solche; es habe sich auch ziemlich allseitig die Ansicht geltend gemacht, daß solche Schuldverschreibungen nur mit Staatsgenehmigung ausgegeben werden sollten . . . . Unzulässig aber wäre es, Darlehen in Form der In haberpapiere zum Gegenstand willkürlicher Konzessionen zu machen oder gar dabei zu erwägen, inwiefern sie der Staatskasse selbst, wo diese in gleicher Form kontrahiren will oder kontrahirt hat, nachtheilige Konkurrenz machen. Nur um Kontrole der Solidität des Unternehmens, um Ueberwachung der Einhaltung der Bedingungen und Aufstellung Der Handelsgewisser Normen, welche eingehalten werden müßten, handle es sich. — verkehr werde durch das Gesetz sich nicht belästigt fühlen, denn dem Handelsstand gewähre das Blanko=Indossament vollkommenen Ersatze (Poschinger S. 167—171). Hervorzuheben ist noch, daß bei den Verhandlungen über dieses Gesetz in der Abgeordnetenkammer der Regierungskommissar, sowie der Berichterstatter die Anfrage eines Abgeordneten, ob Schuldverschreibungen auf den Inhaber, wenn künftig die Staatsgenehmigung nicht für sie eingeholt worden, in Rechten Giltigkeit hätten, übereinstimmend dahin beantworteten, daß solche ohne Staatsgenehmigung ausgegebene Papiere dennoch unter den Parteien Giltigkeit hätten (s. Poschinger S. 172 Nr. 12). 21“

84 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Dem badischen Gesetz folgte nach für das Herzogthum 4. Sachsen=Altenburg das Einführungsgesetz zum A. D. Handelsgesetzbuch vom 21. November 1863 mit der Bestimmung (§. 23): „Werth= papiere auf den Inhaber, welche den Schuldner zu einer Geldsumme verpflichten, dürfen ohne landesherrliche Genehmigung von Privatpersonen, selbst aus dem Handelsstand, ingleichen von Gesellschaften, Korporationen und Anstalten nicht ausgestellt werden. Auf dieser Vorschrift zuwider ausgestellte Werthpapiere finden die Bestimmungen in Art. 307 des Handelsgesetzbuches keine Anwendung. (Für Inhaberpapiere aller Art, welche außerhalb des Herzogthums ausgestellt werden, gelten die Vorschriften des gedachten Art. 307 nur dann, wenn sie nach dem am Ort der Ausstellung geltenden Rechte giltig ausgestellt sind.) Schon ein Gesetz vom 16. März 1858, die Ausschließung der auf jeden Inhaber lautenden öffentlichen Werthpapiere von der Vindikation und anderen dinglichen Klagen betreffend, hatte diese Klagen dem dritten redlichen Besitzer gegenüber nur hinsichtlich döffentlicher. Werthpapiere auf den Inhaber ausgeschlossen, d. h. hinsichtlich solcher, welche im In= oder Auslande vom betreffenden Staate selbst, oder von Privaten, Korporationen oder Anstalten mit Genehmigung des betreffenden Staates ausgestellt worden sind, sowie aller mit Genehmigung des betreffenden Staates von bestätigten Gesellschaften an den Inhaber ausgestellten Theilnahmescheine (endlich der zu all diesen Papieren gehörigen Zinsleisten, Koupons und Dividendenscheine). Hierin wird wohl eine Beschränkung der im Gegensatz hierzu nicht öffentlichen, d. h. ohne Staatsgenehmigung ausgestellten Papiere auf den Inhaber insofern gefunden werden können, als sie hinsichtlich der Verfolgbarkeit mit der Vindikation und anderen dinglichen Klagen dem gewöhnlichen bürgerlichen Rechte unterworfen bleiben sollten. 5. Großherzogthum Mecklenburg=Schwerin. Hier wurde die Aus stellungsbefugniß durch die Publikationsverordnung zum A. D. Handelsgesetzbuch vom 28. Dezember 1863, §. 37, Nr. 1 dahin gesetzlich geregelt: Von Privatpersonen, selbst denen aus dem Handelsstand, von Gesellschaften, Korporationen und Anstalten, dürfen Werthpapiere auf jeden Inhaber ohne landesherrliche Genehmigung (bezw. magistratliche Genehmigung in den Seestädten Rostock und Wismar) nicht ausgestellt werden. Die dieser Vorschrift entgegen ausgestellten Werthpapiere sind ungiltig, die Bestimmungen des Art. 307 des Handelsgesetzbuchs finden auch auf sie keine Anwendung. Die Ausgeber ungiltiger Werthpapiere sind den Besitzern derselben für allen durch deren Ausgabe verursachten Schaden solidarisch verantwortlich (vergl. Art. 173, Abs. 3 des H. G. B.). Für auswärtige Werthpapiere gelten die Bestimmungen des Art. 307 nur dann, wenn deren Ausstellung da, wo sie ausgestellt wurden, gestattet ware In gleicher Weise bestimmt für 6. Mecklenburg=Strelitz die Publikationsverordnung zum A. D. Handelsgesetzbuch vom selben Tag. 7. Für Braunschweig ist das Gesetz vom 30. April 1867, die Ausstellung von Inhaberpapieren betreffend, maßgebend, wonach (§. 1) „Schuldverschreibungen und Verpflichtungsscheine, durch welche die Jahlung einer gewissen Geldsumme an jeden Inhaber versprochen wird, ingleichen auf den Inhaber lautende Theilnahmescheine der Aktiengesellschaften (Stammaktien), desgleichen die zu diesen

85 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Papieren gehörigen Koupons, Dividendenscheine und Talons rechtsbeständig und wirksam nur mit Genehmigung der herzoglichen Landesregierung ausgestellt und in Umlauf gesetzt werden können, diese Papiere ohne eine solche vorgängig ausgewirkte Genehmigung kein Klagerecht gegen den Aussteller begründen, der Aussteller (mehrere Aussteller solidarisch) den Besitzern für allen durch die unbefugte Ausgabe verursachten Schaden verhaftet ist. Die ertheilte Genehmigung wird durch die Landesregierung öffentlich bekannt gemacht (§. 2). Auf die staatlich genehmigten Inhaberpapiere finden u. A. in Betreff der Legitimation und Vindikation die Bestimmungen Anwendung, welche für die Kammer= und Landesschuldverschreibungen bestehen (d. h es genügt der bloße Besitz zur vollen Legitimation, und Vindikation findet nur gegen den Erwerber in bösem Glauben statt (§. 3). Aus §. 4 dieses Gesetzes, wonach die rechtliche Wirksamkeit der vor der Publikation desselben ohne staatliche Genehmigung auf den Inhaber ausgestellten Inhaberpapiere auch ferner nach dem bisherigen Recht beurtheilt werden solle, ist wohl zu schließen, daß bis dahin staatliche Genehmigung kein allgemeines gesetzliches Erforderniß bei Ausstellung von Inhaberpapieren war. Das Gesetz ist kurz damit motivirt: daß die Ausstellung von Inhaberpapieren an volkswirthschaftlicher Wichtigkeit mit den wachsenden Bedürfnissen des Verkehrslebens nach Geldsurrogaten stetig zunehme und im öffentlichen Interesse nicht ohne gesetzliche Regelung bleiben dürfes (Poschinger S. 210). In Sachsen = Meiningen wurde die Frage durch das Gesetz vom 8. 18. November 1874, die Inhaberpapiere betreffend, festgestellt. Dasselbe verbietet die Ausstellung und Ausgabe von Papieren, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme an jeden Inhaber versprechen, ohne ausdrückliche Genehmigung der Staatsregierung (welche im Regierungsblatt zu veröffentlichen ist), unter Androhung einer Geldstrafe sowie des Einlösungszwanges (im Verwaltungsweg, Art. 1 bis 2). Auf außerhalb des Herzogthums giltig ausgestellte Inhaberpapiere findet das Gesetz keine Anwendung (Art. 4). Auch hier wird aus einer weiteren Bestimmung Art. 3), wonach die Kraftloserklärung der bisher ohne Genehmigung der Staatsregierung im Herzogthum ausgegebenen Inhaberpapiere der in Art. 1 bezeichneten Art nach einem früheren Gesetz vom 8. Juni 1859 erfolgen soll, zu schließen sein, daß bis dahin die Ausstellungsbefugniß durch keine allgemeine Bestimmung beschränkt war. In Sachsen Meiningen war, wie in Sachsen=Altenburg, durch ein Gesetz vom 9. April 1850 die Vindikabilität (Verfolgbarkeit mit der Eigenthums= oder sonstigen dinglichen Klage) nur zu Gunsten des Besitzers öffentlichere Schuldverschreibungen auf den Inhaber in dem S. 84 angegebenen Sinne beschränkt, wie auch das eben erwähnte Gesetz vom 8. Juni 1859 nur die Kraftloserklärung solcher (inländischen) öffentlichen Schuldverschreibungen auf den Inhaber regelte. 9. Im Fürstenthum Schaumburg=Lippe erging unterm 21. Februar 1877 ein Gesetz, wonach fortan Papiere, wodurch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme an jeden Inhaber versprochen wird, von Niemanden ohne diesfalls ertheiltes landesherrliches Privilegium, welches zugleich die rechtlichen Wirkungen bestimmen und bekannt gemacht werden müsse, ausstellen und in Umlauf setzen dürfe. Ueber die Folgen einer Zuwiderhandlung spricht sich das Gesetz nicht aus. 22 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 86 71 10. Im Fürstenthum Reuß ä. L. steht — nach der Mittheilung der fürstlichen Regierung vom 17. Oktober 1877 — die Befugniß zur Ausstellung von Inhaberpapieren nach unzweifelhaft daselbst beobachteten Rechtsgrundsätzen Privaten und Kommunen nur mit landesherrlicher Genehmigung zu. Zwei Gesetze vom 28. Dezember 1863 regelten die Vindikabilität und die Außer= und Wiederinkursetzung nur bezüglich der öffentlichen auf den Inhaber lautenden Werthpapiere in dem oben S. 84 angegebenen Sinne. 11. Für das Herzogthum Oldenburg, woselbst nach der Mittheilung des dortigen Staatsministeriums vom 16. Oktober 1877 ein Bedürfniß gesetzlicher Bestimmung wegen der Berechtigung zur Ausstellung von Inhaberpapieren sich nicht gezeigt habe und Gesetze vom 1. Mai 1865 und 5. April 1867 über die Amortisation und Außerkurssetzung von Inhaberpapieren, bezw. inländischen Inhaberpapieren überhaupt ergangen sind, ist nun doch durch Gesetz vom 1. März 1879 die Aus stellung und Ausgabe von Schuldverschreibungen und Verpflichtungsscheinen, durch welche die Jahlung einer bestimmten Geldsumme an jeden Inhaber versprochen wird soweit deren Ausgabe nicht durch sonstige besondere Gesetze gestattet ist), ohne Genehmigung des Staatsministeriums untersagt bei Vermeidung einer Geldstrafe, außerdem ist bestimmt, daß solche Papiere erst nach erfolgter Genehmigung des Staatsministeriums ein Klagerecht gegen die Aussteller begründen, diese aber für alle den Besitzern durch die unbefugte Ausgabe verursachten Schaden solidarisch verhaftet bleiben. 12. In den Fürstenthümern Waldeck=Pyrmont ist die Frage, ob außer dem Staate auch Korporationen, Private, Gesellschaften Inhaberpapiere ausgeben dürfen oder ob sie dazu staatlicher Autorisation bedürfen, gesetzlich nicht entschieden insbesondere nicht durch das Gesetz vom 20. November 1854 über die auf Inhaber lautenden inländischen Schuldurkunden, betreffend die Legitimation des Besitzers, die Vindikabilität, Außerkurssetzung und Amortisation). In den vorgekommenen einzelnen Fällen sei aber, wie die fürstliche Regierung mittheilt, an der allerdings nicht un bestrittenen Ansicht festgehalten worden, daß es der staatlichen Genehmigung bedürfe 13. In Koburg=Gotha bestehen keine Gesetze über die Ausstellungsbefugniß, dagegen Gesetze (vom 1. Dezember 1858 für Koburg und 1. April 1859 für und die Aus-Gotha erlassen) über die Außer= und Wiederinkurssetzung von — schließung dinglicher Klagen bei öffentlichen (s. oben S. 84) Werthpapieren auf den Inhaber. 14. Desgleichen erging in Schwarzburg=Sondershausen unterm 21. Mai 1852 ein Gesetz über die Unanwendbarkeit dinglicher Klagen bei den auf den Inhaber lautenden geldwerthen Papieren, welche vom Staate selbst oder von einer anderen Seite mit seiner Genehmigung emittirt worden sind, sowie über Außerkurssetzung und Umschreibung derselben, und ein Gesetz vom 6. Januar 1860 über die Morti fikation inländischer, vom Staate oder mit seiner besonderen Genehmigung emittirter, auf jeden Inhaber lautender Schuldverschreibungen und Aktien. (Ersteres Gesetz wird in den oben citirten Motiven zum badischen Gesetze vom 5. Juni 1860 als Vorgang angeführt. Poschinger S. 167, 211 k. N. 7, 8.) 15. Vom Herzoglich Anhaltschen Staatsministerium wird mitgetheilt, daß im Herzogthum Anhalt, abgesehen von der vom Staat selbst eingerichteten Land¬

87 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. rentenbank, welche in Folge Gesetzes Rentenbriefe, auf den Inhaber lautend, ausgiebt, nur einzelne bestimmte, auf Aktien gegründete, Erwerbsgesellschaften durch ein deren Statut bestätigendes Spezialgesetz ermächtigt wurden, Aktien auf den Inhaber zu emittiren. 16. Im Großherzogthum Hessen ist nach dem Zeugniß des Gesammt er ministeriums das Recht zur Ausgabe von Inhaberpapieren durch keine gesetzliche Bestimmung beschränkt; es gelte diesfalls das gemeine Recht und habe in der Praxis regelmäßig der Ausübung des fraglichen Rechtes durch Einzelne, wie Standesherren, Gemeinden, sonstigen Gemeinschaften nichts im Wege gestanden. 17. In Sachsen=Weimar, Schwarzburg=Rudolstadt, Reuß j. L., Lippe=Detmold, Hamburg, Lübeck und Bremen bestehen desgleichen keine gesetzliche Beschränkungen der Emissionsbefugniß. Für Lippe und Hamburg ist die Austellungsfreiheit sogar implicite gesetzlich anerkannt, insofern dort die Mortifikation von auf den Inhaber lautenden Schuldurkunden überhaupt, sowie die gerichtliche Außerkurssetzung solcher Papiere (als Depositen) gestattet und geregelt ist, in Hamburg aber durch Gesetz vom 12 August 1846 die Vindikation hinsichtlich der auf Inhaber lautenden Dokumente, es mögen öffentliche oder Privatdokumente sein, bechränkt worden ist. 18. Ebenso ist für Elsaß=Lothringen die allgemeine Berechtigung zur Ausgabe von Inhaberpapieren gesetzlich anerkannt: Königl. Deklaration vom 21. Januar 1721, bestätigt durch Dekret der Nationalversammlung vom 25. Thermidor III (1795) mit der Maßgabe, daß die Befugniß, Inhaberpapiere auszustellen und in Umlauf zu setzen, nicht auf solche Papiere zu erstrecken ist, welche den Zweck haben, ode remplacer ou de suppléer la monnaier (zu vergl. Ges. vom 15. Germinal VI, 8. Floréal VI. Arrété, 27. Prairial X). Der code de commeree gestattet den anonymen Gesellschaften die Ausgabe von Inhaberaktien. Der Umstand, daß die Bezirke, Gemeinden und öffentlichen Anstalten zur Aufnahme von Anlehen durch Ausgabe von Inhaberobligationen der Ermächtigung der Staatsregierung oder der gesetzgebenden Gewalt bedürfen und sich die Aufsicht auf die Anleihebedingungen erstreckt, interessirt hier nicht, da hier die auch anderwärts bestehende staatliche Oberaufsicht über die genannten Korporationen bezw. die Kontrole über die Aufnahme von Darlehen überhaupt durch dieselben in Frage steht. 19. In Bayern existirt keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung über die Befugniß zur Ausstellung von Inhaberpapieren. a. Die Frage ist für die rechtsrheinischen Theile Bayerns streitig. Schon Gönner behauptete in seinem Kommentar über das Hypothekengesetz (1824): „davon, daß bei der Cession der Hypothekenbriefe gewisse Förmlichkeiten beobachtet werden müßten, machen nur jene Hypothekenbriefe eine Ausnahme, deren Cession vermöge besonderer Bewilligung der Regierung auf jeden Inhaber des Hypothekenbriefes gestellt und auf diese Art in das Hypothekenbuch eingetragen werde. Im Jahre 1825 sprach sich der bayerische Justizminister, Freiherr von Zentner, in der Kammer der Abgeordneten (in seinem Vortrag zur Begründung des Entwurfs eines Gesetzes, den Kreditverein der bayer. Gutsbesitzer betreffend) dahin aus: „Nach den bisher bestehenden Gesetzen ist es Privatpersonen nicht erlaubt, Schuldscheine au porteur auszustellen. Denn a) das bayer. Landrecht setzt im Thl. IV. Kap. 2 §. 3 bei dem Darlehnsvertrag zwei bestimmte Personen als Gläubiger und Schuldner voraus und giebt durch die

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 88 im Thl. II Kap. 3 §. 8 Nr. 6 enthaltene Bestimmung, daß nicht einmal die Cession einer Schuldforderung durch eine auf jeden Briefsinhaber lautende Urkunde bewiesen werden könne, zur Genüge zu erkennen, daß es noch viel weniger bezüglich des Darlehens oder der Schuld selbst eine solche Urkunde als beweisend und giltig erachtet wissen wolle; b) übereinstimmend damit verordnet auch die bayer. Wechselordnung vom Jahre 1785 §. 2, daß ein Wechselbrief den Namen des Gläubigers enthalten müsse; c) das allg. preuß. Landrecht fordert gleichfalls Thl. I Tit. 11 §. 730 Nr. 6 zu einem Schuldschein die deutliche Benennung und Bezeichnung des Gläubigers, und d) dem gemeinen Civilrechte ist ohnedies ein Schuldbrief zum Vortheil einer unbestimmten Person gänzlich unbekannt. Da von Privatanstalten dasselbe gelte, wie von Privatpersonen, so erscheine ein neues Gesetz nothwendig, wenn der Kreditverein Papiere au porteur giltig soll emittiren können. Widerspruch fand dieser Vortrag in der Abgeordnetenkammer nicht. Im Wesentlichen in gleicher Weise spricht sich Völderndorff in seinem Gutachten: die Papiergeldkrisis und die Papiere auf jeden Inhaber nebst ihrem Eintrag in die Hypothekenbücher (1856) aus; derselbe steht übrigens auf dem Standpunkt, welcher die Inhaberpapiere für Papiergeld hält. Auch aus dem in einigen Orten und Ortstheilen in Oberfranken und in der Oberpfalz geltenden österr. bürgerl. G. B. von 1811, sofern §. 1001 desselben zur vollen Beweiskraft eines Schuldscheins über ein Darlehen u. A. erfordere, daß darin der eigentliche Darleiher oder Gläubiger sowohl, als der eigentliche Anleiher oder Schuldner redlich und deutlich bestimmt werden müsse, wird die Ungiltigkeit von Privatinhaberschuldscheinen abgeleitet. — Hiergegen wird andererseits geltend gemacht (für die Zulässigkeit und Giltigkeit von Privatinhaberschuldscheinen ohne staatliche Genehmigung), daß ein Gesetz, wonach zur vollen Beweiskraft eines Schuldscheins über ein Darlehen die Benennung der Person des Gläubigers in dem Schuldschein erfordert werde, der Ausstellung von Inhaberpapieren, welche eben keine Schuldscheine über Darlehen eien, nicht im Wege stehe, daß zudem das bayerische Landrecht überhaupt bei Darlehenverträgen nur zwei bestimmte, nicht gerade namentlich bestimmte Personen als Gläubiger oder Schuldner voraussetze und die Frage, ob ein Schuldschein ausgestellt werden solle, sowie die Form desselben der Fürsorge der Parteien überlasse. Und die citirte Bestimmung des bayerischen Landrechts in Thl. II Kap. 3 §. 8 Nr. 6 wird theils dahin erklärt, daß dieselbe nur unter dem selbstverständlichen Vorbehalte der Wirkamkeit eines etwaigen Erlasses des Cessionsnachweises getroffen worden sei, ein solcher Erlaß nunmehr aber schon im Gebrauch der Inhaberklausel zu finden sei, theils dahin, daß dieselbe nur auf Namenpapiere mit der Inhaberklausel und nicht auf eigentliche Inhaberpapiere berechnet gewesen, jedenfalls aber dermalen durch entgegenstehendes Gewohnheitsrecht derogirt worden sei. Zu vergl. Mittheilung des K. bayer. Staatsministeriums der Justiz; Unger, die rechtliche Natur der Inhaberpapiere, S. 173, Hauser, Stellvertretung im Besitze, S. 81; Kuntze, die Lehre von den Inhaberpapieren, S. 550; Poschinger S. 184 ff.; Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 21 S. 425, 426; Seuffert in Seuff. Arch., Bd. 10 Nr. 91. Nach dieser letztgenannten Ausführung und den Mittheilungen Poschinger's, S. 200 ff., über die Rechtsprechung der bayerischen Gerichte, scheint übrigens die Praxis der letzteren überwiegend für die unbeschränkte Ausstellungsfreiheit zu sein. (Vergl. auch Seuffert, Arch., Bd. 7 Nr. 223, vergl. mit Bd. 10 Nr. 91.)

89 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. ls b. Nach dem in der Pfalz geltenden französischen Recht besteht kein Verbot der Ausstellung von billets au porteur und es wird insbesondere angenommen, daß derselben die Bestimmungen des code civil, welche bei jeder Obligation die Bezeichnung eines Gläubigers fordern, nicht entgegenstehen (art. 1101, 1119, 1165). Vergl angef. Mittheilung des Königl. bayerischen Justizministeriums. 20. Für Württemberg besteht keine gesetzliche Beschränkung der Befugniß zur Ausstellung von Inhaberpapieren; es hat auch das frühere württembergische Ober-Tribunal in zwei Entscheidungen vom 4. Januar und 30. April 1862 sich für die Ausstellungsfreiheit nach württembergischem Recht ausgesprochen: da die rechtliche Natur der Inhaberpapiere an sich die Möglichkeit, solche Papiere durch bloßen Privatwillen (ohne Hinzutritt besonderer Staatsautorisation) zu schaffen, nicht ausschließe in dieser Hinsicht sprechenden und da die für eine Beschränkung des Privatwillens ür den Gesetzgeber sein können rechtspolitischen Rücksichten nur ein Bestimmungsgrund aber bis jetzt keine gesetzliche beschränkende Vorschriften zu erlassen, in Württemberg Vorschrift bestehe, daß zur Ausstellung von Inhaberpapieren eine besondere Staatsgenehmigung erforderlich sei. (Württemb. Arch. Bd. 5 S. 111 f.; Seuffert, Arch. Bd. 15 Nr. 237.) Es hat aber auch in Württemberg an gesetzgeberischen Versuchen einer Regelung der Frage, und zwar in der Richtung der Beschränkung der Ausstellungsfreiheit, nicht gefehlt. Schon der Entwurf eines Handelsgesetzbuches für Württemberg vom Jahre 1839 schlug — im Gegensatz zum seitherigen Zustand, wonach ein Württemberg nicht herkömmlich sei, daß Obligationen oder andere Papiere an porteur, welche von Privaten, Vereinen oder Korporationen ausgestellt werden, der Erlaubniß der Regierung bedurft hättens, — die Bestimmung vor: *Papiere jeglicher Art, wodurch sich der Aussteller zur Zahlung an den Inhaber verpflichtet, können nur mit Genehmigung der Regierungsbehörde ausgestellt werden, Art. 786. (Als Ausnahme von der Regel wollten Papiere, welche durch einen Dritten an den Inhaber zahlbar sind, in der Form von Anweisungen oder Quittungene zugelassen werden, Art. 781). In den Motiven heißt es: „Wenn Kaufleute, Bankiers insbesondere, sogenannte Bons, Noten, Promessen auf den Inhaber, auf Sicht oder kurze Termine zahlbar, ausstellen, so sei dies, wenn dieselben nur mäßigen Kredit genießen, für den Handel nicht förderlich und daher unnöthig genießen sie aber eines großen Kredits, im höchsten Grade gefährlich. Letzteres sei aber noch mehr der Fall bei solchen Inhaberpapieren, welche für eine größere Cirkulation bestimmt seien, und daher erscheine eine Kontrole der Staatsbehörden als durchaus erforderlich . . . Wenn auch das Publikum durch den bisherigen Zustand nicht gefährdet worden, so sei man doch für die Zukunft vor einer Katastrophe nicht gesichert. Judem stellen die auf den Inhaber lautenden Papiere eine Art Geld vor, dessen Mißbrauch oder Entwerthung das Nationalvermögen in hohem Grade gefährde, — weshalb das Kognitions= oder Kontrolrecht der Regierung nicht zu bezweifeln sei. Der Gesetzentwurf, betreffend die auf den Inhaber lautenden Kreditpapiere vom Jahre 1855, revidirt im Jahre 1862, lautet in Art. 1: „Papiere, wodurch sich der Aussteller zu einer Zahlung an jeden Inhaber verpflichtet, dürfen von Niemand ausgestellt und in Umlauf gesetzt werden, welcher hierzu nicht die Genehmigung der Staatsregierung erhalten hat. Das Gleiche gilt von den auf den Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 23

90 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Inhaber lautenden Urkunden über Betheiligung an einer Aktiengesellschaft oder an einem in eine Kommanditgesellschaft eingelegten Aktienkapital (Aktienscheine, Aktienpromessen, Dividendenscheine u. dergl.). Art. 3, 4 enthalten Normativbestimmungen für die Veröffentlichung der Regierungsgenehmigung, sowie für den Inhalt der Schuldver schreibungen. Art. 5 bezeichnet die dem Verbot zuwider (Art. 1) ausgestellten Inhaberpapiere als solche als rechtsungiltig, erklärt die weiteren Bestimmungen des Entwurfes über Legitimation, Jahlung, Einreden, Verjährung, Mortifikation, Umschreibung auf Namen für unanwendbar auf dieselben, stellt die Zuwiderhandlung unter Geldstrafe und ordnet außerdem Einlösungszwang und Vernichtung der Papiere an. Bei diesen Vorschlägen war die Erwägung maßgebend, daß die Gefahr eines Mißbrauches des Rechtes der Emission von Inhaberpapieren um so näher trete, je mehr die Benutzung des fremden Kredits eine Lebensfrage für den Grundbesitz, wie für Handel und Gewerbe geworden sei. Das Gefährliche sei, daß der durch die Ausgabe von Inhaberpapieren künstlich gesteigerte Kredit, wenn es ihm an den nöthigen materiellen Unterlagen fehle, im Falle seiner früher oder später eintretenden Vernichtung zu den empfindlichsten Erschütterungen des öffentlichen Wohlstandes und des zu seinem Gedeihen unentbehrlichen öffentlichen Vertrauens führen könne. Die Staatsregierung sei aber am ehesten in der Lage, im einzelnen Falle zu prüfen, ob die Papieremission nach ihrer Gesammtsumme, ihrer Fundirung, ihrem Tilgungsplan, ihrer Verlegung in größere oder kleinere Beträge sich in den Grenzen einer soliden Kreditbenutzung bewege und ob nicht nach den jeweiligen Verhältnissen des Geldmarktes im Inland und benachbarten Ausland einer Vermehrung solcher umlaufsfähigen, auf bloßem Kredit beruhenden Werthe Bedenken im öffentlichen Interesse entgegenstehen. Die Motive waren demnach lediglich rechtspolitischer Natur. — Gegen die in diesem Gesetzentwurf vorgeschlagene Beschränkung der Ausstellungsfreiheit sprachen sich übrigens sowohl dem Entwurf von 1855, wie demjenigen von 1862 gegenüber, die K. Zentral= stelle für Gewerbe und Handel, wie das Ministerium des Innern, auch ein diesfalls von letzterem gehörtes Bankinstitut (die K. Hofbank in Stuttgart) entschieden aus; namentlich wurde dagegen geltend gemacht, daß vom Publikum unvermeidlich in der Regierungsgenehmigung ein Zeugniß der Regierung für die Solidität der Papiere werde gefunden werden, und es würde so ein etwa mangelhafter oder beschränkter Kredit des Ausstellers ergänzt und diesen Papieren hierdurch zudem ein wesentlicher Vorzug vor den Papieren auf Namen verschafft werden, während die Regierung vor Täuschungen seitens der Papieraussteller nicht sicher sei, jedenfalls die Verhältnisse nicht immer genügend überblicken und die Erhaltung einer ursprünglich vorhanden gewesenen Sicherheit doch nicht kontroliren könne. Hierzu komme der daraus entstehende Nachtheil, daß in anderen Ländern die Papieremission keineswegs überall durch Regierungsgenehmigung beschränkt sei, wodurch das Kapital ins Ausland abgelenkt würde, während der Eintritt solcher ohne Staatsgenehmigung ausgegebener Inhaberpapiere in den inländischen Verkehr doch nicht verhindert werden könne. Hervorgehoben wurde besonders auch, daß sich die gesetzliche Regelung dieser Frage nur für eine gemeinsame deutsche Gesetzgebung empfehle. Der Entwurf wurde den Ständen nicht zur Berathung vorgelegt und so blieb es bei dem in den cit. Obertribunalserkenntnissen anerkannten Prinzip der Aus stellungsfreiheit, welches eine Bestätigung seitens der Regierung fand in den Motiven

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 91 zu dem Gesetzentwurf, betreffend die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren und durch Blanko=Indossament übertragenen Aktien vom Jahre 1868, woselbst u. A. gesagt wird: Im Allgemeinen sei die Befugniß von Privatpersonen zur Ausgabe von Papieren auf den Inhaber ohne Staatsgenehmigung in Württemberg als bestehend im Rechtsverkehr und in der Rechtssprechung der Gerichte anerkannte (vergl. auch Kuntze S. 548 Nr. 7, Poschinger S. 173 fl.). III. Oesterreich. 1. Das österreich, bürgerliche Gesetzbuch setzt, wie das preuß. L. R., das Vorhandensein von Inhaberpapieren voraus (§§. 371, 1001, 1393), ohne sich über die Ausstellungsbefugniß auszusprechen. Die Vorschrift des §. 1001, daß zur vollen Beweiskraft eines Schuldscheins über einen Darlehnsvertrag u. A. die redliche und deutliche Bestimmung des Darleihers oder Gläubigers in demselben gehöre, gab auch für Oesterreich Anlaß, zu behaupten, daß Inhaberschuldscheine ohne besondere Anerkennung seitens der Staatsgewalt nicht giltig ausgestellt werden können (Stubenrauch in seiner Erläuterung des allg. bürgerl. G. B. 1858 S. 6, Savigny, Oblig. R., II S. 128; Renaud, Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 14 S. 337). Gegen diese Argumentation spricht sich entschieden aus Unger (die rechtliche Natur der Inhaberpapiere S. 173 f.), da es sich bei Ausstellung eines Inhaberpapieres nicht um Ausfertigung eines Beweisdokuments, sondern um die Eingehung einer selbständigen 17 Jedenfalls wurde thatsächlich von dem Institut der formellen Obligation handle. Inhaberschuldscheine in Oesterreich Gebrauch gemacht, namentlich bei Darlehnsaufnahmen großer Grundbesitzer, und wurden diese Darlehnsaufnahmen an der Börse öffentlich verhandelt, woraus Winiwarter in seinem österr. bürgerl. Recht auf eine stillschweigende Duldung der Staatsgewalt schließt. Die österr. Gerichte scheinen solche Inhaberobligationen für giltig erachtet zu haben (Savigny S. 129, Poschinger S. 152). Durch die Kaiserliche Verordnung vom 24. Dezember 1847 aber wurde verboten, Partialobligationen, welche überhaupt nicht unter dem Betrage von 100 Fl. lauten dürften, fortan auf den Ueberbringer auszustellen. Bestritten ist, ob durch diese Verordnung auch andere Inhaberpapiere als eigentliche Partialobligationen betroffen werden; Unger (S. 174) und Poschinger (S. 152 f.) sprechen sich für deren restriktive Interpretation aus. Letzterer behauptet überdies, abgesehen von den Partialobligationen, für Oesterreich ein die freie Ausstellungsbefugniß hinsichtlich der Inhaberpapiere anerkennendes Gewohnheitsrecht. — Die Gesetzartikel des ungar. Reichstags 1839—1840 bestimmten (Kap. 3 des 18. Art. §. 56): Aktien, die nicht auf einen bestimmten Namen lauten (au porteur), auszustellen, ist nicht gestattet Kuntze S. 548). 2. Schweiz. Das privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zürich bestimmt in §. 1100: „Die Hinausgabe einer größeren Anzahl von anderen Geldschuldscheinen, die auf den Inhaber lautens (nämlich außer Privatpapiergeld und Banknoten, welche nur mit Genehmigung des großen Raths ausgegeben werden dürfen [§. 1097]), bedarf der vorherigen Erlaubniß und unterliegt der Kontrole der Regierung. §. 1101: „Die Regierung ist ermächtigt, gegen die Begründung oder Fortsetzung eines derartigen Unternehmens einzuschreiten und dasselbe mit allen durch die Sicherheit des Verkehrs gebotenen Mitteln zu behindern, wenn sich bei der Prüfung ergiebt, daß durch die Verbreitung solcher Werthpapiere schwindelhafte oder wucherliche Geschäfte befördert oder sonst der öffentliche Kredit gefährdet werde. Der Unternehmer kann, auch wenn 23*

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 92 kein Verbrechen damit verbunden ist, aus dem Grund der Uebertretung dieses Gesetzes mit Strafe belegt werden. §. 1102: „Wenn eine größere Jahl solcher Papiere ausgegeben wird, so dürfen die einzelnen Stücke in der Regel nicht weniger als 500 Frcs. betragens. §. 1103: „Die Beschränkungen der §§. 1100 und 1102 inden auf solche Geldschuldscheine auf den Inhaber keine Anwendung, welche nur in einzelnen Geschäften vorkommen. Für den Kanton Bern behauptet Emil Vogt in einer Schrift: „Die Inhaberid papiere im Verhältniß zum bernischen Rechte, daß Jedermann Inhaberpapiere ausgeben könne (Poschinger S. 223). Der neueste schweizerische Entwurf des Obligationen= und Handelsrechts 11 läßt (Art. 420) „schriftliche Anweisungen zur Jahlung an den jeweiligen Inhaber der Urkundes zu, verbietet Inhaberwechsel (Art. 735 Nr. 3, 838 Nr. 3) und schweigt im Uebrigen von der Befugniß zur Ausgabe von Inhaberpapieren (Art. 851 ff.). 3. Frankreich: Es gilt das oben bei Elsaß=Lothringen (S. 12) Erwähnte (Poschinger S. 226 ff.). 4. England: Poschinger S. 233 ff. führt ein Gesetz vom Jahre 1808 an, wonach =Jahl= und andere Scheine, Wechsel oder Anweisungen oder schriftliche Zahlungsversprechen, negoziabel oder übertragbar für die Zahlung einer Summe Geldes, oder irgend Ordres, Scheine oder schriftliche Zahlungsversprechen negoziabel oder übertragbar für die Ablieferung von Gütern, deren Werth in Geld angebend geringer, als die Summe von 20 Schilling im Ganzen . . . gänzlich nichtig und ohne Kraft sein sollens. Andere Bestimmungen gehen dahin, daß inländische Wechsel und Jahlscheine unter 5 Pfd. Sterl. Betrag weder auf den Inhaber gestellt noch auch in blanco girirt werden dürfen. — Durch diese Beschränkungen wird der Gefahr der Ueberschwemmung des Verkehrs mit überflüssigen und unsoliden Privatbillets und eines Mißbrauchs derselben zu Zettelbankspekulationen zu begegnen gesucht innerhalb des freigelassenen Gebiets spielt aber das Inhaberpapier in den verschiedensten Gestalten in England eine bedeutende Rolle (Kuntze S. 92 f.). R. Beissert, Syndikus der Kaufmannschaft in Berlin, erwähnt in seiner Brochüre =Materialien zur Frage der internationalen übereinstimmenden Gesetzgebung über Inhaberpapierenoch [S. 8] eines englischen Gesetzes vom 10. August 1866 über Anlehen von Eisenbahngesellschaften, in dem diesen Gesellschaften bei Strafe bis zu 20 Pfd. Sterl. verboten wird, irgend einen Pfandbrief, eine Schuldurkunde (fond), Prioritätsaktie, wodurch ein Gesellschaftsanlehen dargestellt wird, auszugeben, ohne daß darauf zwei Gesellschaftsbeamte unterschriftlich erklären, daß das Anlehen auf Grund der gesetzlichen Ermächtigung und ohne Ueberschreitung derselben aufgenommen werde. Dieses Gesetz sollte dem Unfug steuern, daß die Direktoren von Eisenbahngesellschaften häufig weit größere Beträge aufnahmen, als ihnen durch die Aktionäre und durch Parlamentsakte (über die Konstituirung der Gesellschaft bezw. den Bau der Bahn) gestattet war. — Weitere Beschränkungen führt auch Beissert nicht an (S. 8 f.). 5. Für Italien behauptet (abgesehen von den verbotenen Inhaberwechseln) Ausstellungsfreiheit Poschinger S. 224 N. 1, ebenso für Holland (ebendaselbst), was Beissert in der cit. Schrift S. 8 bestätigt. Auch in Belgien besteht nach Beissert (a. a. O.) Ausstellungsfreiheit. Nach demselben verbietet für Rußland

93 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. ein Ukas vom 8. Dezember 1870 Privaten und Gesellschaften bei Freiheitsstrafe von 2—8 Monaten Geldzeichen oder andere Obligationen irgend welcher Art auf den Inhaber auszugeben, welche das Versprechen einer Zahlung in Geld, Waaren oder anderen Gegenständen enthalten; ausgenommen Checks, Bank=Depotbillets und andere Obligationen, die von Kompagnien, Gesellschaften oder ähnlichen Instituten kraft ihrer Statuten ausgegeben werden. — Für Nordamerika behauptet endlich volle Ausstellungsfreiheit Poschinger S. 235 f. unter Berufung auf J. Kent in seinen Commentaries on American Law und Treitschke's Uebersetzung des englisch= nordamerikanischen Wechselrechts von Story. Reichsgesetze. Das Reichsrecht trifft Bestimmungen über die Aus¬ IV. tellungs= (Kreirungs=) Befugniß: a. im Reichgesetz vom 8. Juni 1871, betreffend die Inhaberpapiere mit Prämien; solche dürfen innerhalb des Deutschen Reiches nur auf Grund eines Reichsgesetzes und nur zum Zwecke der Anleihe eines Bundesstaates oder des Reiches ausgegeben werden (I. 1). Banknoten dürfen nur ausgegeben werden von der Reichsbank und von b. solchen Privatbanken, welche sich entweder bei Erlaß des Reichsbankgesetzes im Besitze der Befugniß zur Notenausgabe befunden haben oder diese Befugniß späterhin durch Reichsgesetz erworben und nicht nachträglich wieder verloren haben; Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 §§. 1, 16 ff., 42 ff., 49 f. c. Noten, Kassenscheine und sonstige auf den Inhaber ausgestellte unverzinsliche Schuldverschreibungen dürfen auch von Korporationen, welche nicht Zettelbanken sind, nur ausgegeben werden, wenn sich solche zur Zeit der Erlassung des Reichsbankgesetzes im Besitz der Befugniß zur Ausgabe befunden haben, Reichsbankgesetz §. 54 . . . . . Aus dieser Bestimmung (c) (vergl. auch §. 55 des Reichsbankgesetzes) wird zu schließen sein, daß Inhaberpapiere, welche die Funktionen des Geldes zu erfüllen zeeignet sind, wohin die Reichsgesetzgebung alle auf den Inhaber ausgestellten, auf Geldsummen lautenden unverzinslichen Schuldverschreibungen rechnet, nur noch auf — Grund einer durch Reichsgesetz ertheilten Konzession ausgegeben werden dürfen. Daß im Falle der Nichtbeachtung der Schranken bezw. daß bei Ausgabe seitens einer nicht berechtigten Bank u. s. f. die ausgegebenen Papiere nicht als Inhaberpapiere gelten würden, möchte zu verneinen sein; die Aufrechthaltung der betreffenden Bestimmungen ist vielmehr durch Androhung theils einer Geldstrafe (Reichsgesetz vom 8. Juni 1871 §. 6, Reichsbankgesetz §§. 55, 59 Ziff. 3 und letzter Absatz), theils der Entziehung der Befugniß zur Notenausgabe (Reichsbankgesetz §. 50) angestrebt. Daneben verbietet das Gesetz vom 8. Juni 1871, daß ihm zuwider ausgegebene Prämienpapiere weiter begeben und an den Börsen 2c. zum Gegenstand eines Geschäftes oder Geschäftsvermittelung gemacht werden, gleichfalls unter Strafandrohung (§. 2, 6). Soweit diese reichsgesetzlichen Bestimmungen nicht zutreffen, also namentlich bezüglich der Inhaberpapiere, die weder unverzinsliche Schuldverschreibungen enthalten, noch Prämienzahlungen zusichern, bestimmt sich die Kreirungsbefugniß nach dem Landesrecht (s. jedoch die folgenden lit. d und e). (S. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 126 ff., 130; Laband, Reichsstaatsrecht II §. 73 S. 437, 438.) 24 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

94 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. n d. Die deutsche Wechselordnung bestimmt, daß trassirte und eigene Wechsel nicht auf den Inhaber ausgestellt werden können (Art. 4 Ziff. 3, Art. 96 Jiff. 3); ein solcher Wechsel wäre nichtig. dun e. Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch bestimmt (Art. 173), daß die Aktien, Aktienantheile, in welche bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien das Kapital der Kommanditisten zerlegt werden kann, desgleichen die Promessen, Interimsscheine auf Namen lauten müssen, also nicht auf den Inhaber gestellt werden dürfen. Außerdem müssen die Aktien auf einen Betrag von mindestens fünfzig Vereinsthalern (150 ¾) gestellt werden, wenn nicht die Landesgesetze nach Maßgabe der besonderen örtlichen Verhältnisse einen geringeren Betrag gestatten (Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 §. 1). Ferner (Art. 222 Ziff. 1—3): bei der Aktiengesellschaft dürfen über die geleisteten Partialzahlungen auf Inhaber lautende Promessen oder Interimsscheine nicht ausgestellt werden. Im Gesellschaftsvertrag kann aber bestimmt werden, daß und unter welchen Maßgaben nach erfolgter Einzahlung von 40 Prozent (bezw. von 25 Prozent wo dies landesgesetzlich zugelassen ist, Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 §. 1 Art. 222) die Befreiung des Zeichners der Aktie von der Haftung für weitere Einzahlungen zulässig sei, und daß im Falle der eingetretenen Befreiung über die geleisteten Ein zahlungen auf den Inhaber lautende Promessen und Interimsscheine ausgestellt werden dürfen. Im Uebrigen dürfen die Aktien oder Aktienantheile (der Aktiengesellschaft, auf Inhaber oder Namen lauten; sie müssen aber, wenn sie auf den Inhaber lauten, auf den Betrag von mindestens 100 Vereinsthalern (300 M.) gestellt werden Art. 207a, 209 Ziff. 5, 210 Ziff. 5). Die Ausgabe der Inhaberaktien (Aktienantheile) darf vor Einzahlung des ganzen Nominalbetrags nicht erfolgen (Art. 222 Ziff. 1). Das H. G. B. stellt ausdrücklich die Nichtigkeit der im Widerspruch mit den Vorschriften der Art. 173, 207a ausgefertigten Papiere fest und statuirt weiter die olidarische Haftung der Ausgeber solcher verbotswidriger Papiere für den durch die Ausgabe den Besitzern verursachten Schaden (d. h. nicht blos dem ersten Empfänger, ondern dem jeweiligen Besitzer ex delicto, vergl. nürnb. Prot. S. 378 f., 1116 f., Hahn, Komment. I S. 544 f.). Alle diese reichsgesetzlichen Beschränkungen (a—e) stehen dem Prinzip der Ausstellungsfreiheit im Allgemeinen nicht entgegen; sie sind ausnahmsweise eingeführt aus münzpolizeilichen und volkswirthschaftlichen Erwägungen. V. Noch ist anzuführen der dresdener Entw. eines für die deutschen Staaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse. Ursprünglich war vorgeschlagen die Bestimmung: „Urkunden, durch welche sich der Aussteller zu einer (Geld.) Jahlung an jeden Inhaber verpflichtet, dürfen nur mit Staatsgenehmigung ausgestellt und in Umlauf gesetzt werden. Gegen diese Vorschrift ausgestellte Schuldurkunden sind nichtig und der Aussteller ist den Besitzern für allen durch die Ausgabe dieser Urkunden verursachten Schaden verhaftete (dresdener Prot. S. 1026). Anerkannt wurde bei der Berathung, daß die rechtliche Natur der (Geld=) Inhaberpapiere die Möglichkeit ihrer Schaffung durch bloßen Privatwillen ohne den Hinzutritt der Staatsgenehmigung nicht ausschließe; dieser Ausschluß werde vielmehr nur durch rechtspolitische und volkswirthschaftliche Rücksichten geboten. Die Tendenz der Gesetzgebung und das Interesse der Erhaltung eines gesunden Verkehrs seien für dieses Erforderniß (Prot. S. 1026, 1036—1044). Verschiedene Ansichten machten sich

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 95 geltend darüber, ob schon durch die Ausstellung (Kreation) oder erst durch die Emission Schadensersatzpflicht begründet werde (Prot. S. 1030), sowie, ob nur ein Regreß je gegen den Vormann (nicht sprungweise gegen den Aussteller) stattfinde, oder ob der Aussteller (Ausgeber) jedem durch die Ausgabe verletzten Besitzer für den Schaden aufzukommen habe (H. G. B. Art. 173, 207a). Die Mehrheit der Kommission war der Ansicht, daß die Bestimmung des Art. 173 des H. G. B. der Frage nicht vorgreife (weil auf besonderen Motiven bei der Kommanditgesellschaft beruhend), und wurde zunächst beschlossen, die Worte und der Aussteller ist . . . . verhaftete zu streichen, wonach die Folgen der Ausgabe solcher nichtigen Papiere nach allgemeinen Grundsätzen zu bemessen seien. Einig war man, daß ein Einlösungszwang gegen den Aussteller nicht festgesetzt werden könne (schon weil hiermit die Qualität der Urkunden als Inhaberpapiere anerkannt würde), sowie daß ebensowenig die Ausgabe von Inhabergeldschuldurkunden unter Strafandrohung zu stellen sei (Prot. S. 1029—1044). Bei der zweiten Lesung wurde auch der ausdrückliche Ausspruch der Nichtigkeit im Gesetz gestrichen, als entbehrlich, nachdem die betreffende Bestimmung in den Abschnitt über die Formen der Verträge eingereiht worden. Endlich aber wurde auf den Einwand, daß in verschiedenen Staaten Staatsgenehmigung nicht erfordert werde und sich Stimmen gegen die Einführung dieses Erfordernisses erhoben hätten, sowie daß sich die Bestimmung nur dann durchführen ließe, wenn den Staaten ein Verbietungsrecht hinsichtlich der in anderen Staaten ohne Staatsgenehmigung ausgegebenen Inhaberpapiere eingeräumt werde, daß aber ein solches Verbietungsrecht nach den Verhältnissen des heutigen Geldmarktes eine Unmöglichkeit sei, beschlossen, für die Landesgesetzgebung einen entsprechenden Vorbehalt aufzunehmen (Prot. S. 3950 f.). So lautet Art. 81 des Entw. II. Lesung: Verpflichtet sich Jemand durch eine Urkunde zur Zahlung einer Geldsumme an jeden Inhaber der Urkunde, so darf diese, sofern die Landesgesetze nicht etwas Anderes bestimmen, nur mit Genehmigung des Staates ausgestellt und in Umlauf gesetzt werden. VI. Endlich sind noch aus den von dem Syndikus der hiesigen Kaufmannschaft, Beissert, mitgetheilten Resolutionen der Handelskammer von Frankfurt a. M. (bestimmt für den Kongreß für Reform und Kodifikation des internationalen Rechts, August 1879) folgende Vorschläge mitzutheilen: „Die Emission von Inhaberpapieren, welche in einer größeren Anzahl von Abschnitten erfolgt, ist von einer staatlichen Genehmigung abhängig zu machen. Wer ohne Genehmigung Inhaberpapiere emittirt, ist mit Strafe zu belegen. Er haftet dem bona fide Abnehmer. Die Titres sind dem Verkehr zu entziehen. Die Genehmigung der Emission ist der Exekutivgewalt des Staates überlassen. Auch die Emission von Inhaberpapieren (Partialobligationen) mit Realsicherheit ist in gleicher Weise von einer staatlichen Genehmigung abhängig zu machen. VII. Für die prinzipielle Zulässigkeit der Emission von Privatschuldbriefen auf Inhaber und deren von einer Autorisation der Staatsregierung unabhängige Rechtsgiltigkeit hat sich die überwiegende Mehrzahl der Rechtslehrer ausgesprochen: Gerber, deutsch. Priv. R. 5. Aufl. §. 160 N. 14, Mittermaier, deutsch. Priv. R. 6. Ausg. Bd. 2 §. 274; Walter, deutsch. Priv. R. §. 258 Ziff. IX, Bluntschli, deutsch. Priv. R. 2. Ausg. §. 117a Ziff. 1; Beseler, deutsch. Priv. R. Bd. 3 §. 225 S. 322; Hillebrand, deutsch. Priv. R. §. 99; Gengler, deutsch. Priv. R. I

96 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. S. 171; Brinckmann, Handelsrecht S. 492 N. 15; Thöl, Handelsrecht 3. Aufl. §. 54 a N. 4; Dunker in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 5 S. 50; Renand, ebendaselbst Bd. 14 S. 331; Unger, die rechtliche Natur der Inhaberpapiere §. 25, Seuffert in seinem Archiv Bd. 7 S. 277, Bd. 10 Nr. 91, und in den Blättern ür Rechtsanwendung Bd. 21, Ergänzungsblatt Nr. 1, Goldschmidt, Handbuch I S. 1220; v. Gröning im Arch. f. civil. Praxis Bd. 45 S. 74; Stobbe, deutsch. Priv. R. Bd. 3 §. 179 S. 203; Endemann, Handelsrecht §. 86 S. 405; Förster, preuß. Priv. R. Bd. 1 S. 365 f. Nr. 32; Poschinger, die Lehre von der Befugniß zur Ausstellung von Inhaberpapieren. Gegner der Ausstellungsfreiheit sind namentlich Gönner (von Staatsschulden 2c. §. 58); Mühlenbruch, Cession 3. Aufl. §. 42 S. 458 f.; Philipps, Grundsätze des deutschen Privatrechts 2. Aufl. Bd. I §. 73 S. 461; Maurenbrecher, deutsch. Priv. R. Bd. 2 S. 323; Souchay im Archiv für civil. Praxis Bd. 10 S. 154 N. 12, Savigny (wenigstens bei Massenemissionen), Oblig. R. Bd. 2 S. 122; Bekker, Jahrb. des gem. deutschen Rechts I S. 361 f.] Kuntze, Inhaberpapiere S. 539 f. Die Gründe dieser Schriftsteller gegen die Ausstellungsfreiheit lassen sich zumeist auf ihre (irrige) Anschauung vom Wesen der Inhaberpapiere, namentlich auf die Gleichstellung mit dem Geld oder auf die Ansicht zurückführen, daß die Beziehung eines Schuldverhältnisses auf unbestimmte Personen außerhalb der Natur und des Zweckes der (römischrechtlichen) Obligationen liege Eine eigenthümliche Stellung nimmt Kuntze ein: während er sonst den civilistischen Karakter der Inhaberpapiere und die in der Kreation derselben sich manifestirende potenzirte Schöpfungskraft des Einzelwillens nachdrücklichst betont, hält er doch das Hinzutreten einer vom Staat oder der Gemeinde ausgehenden publizistischen Autorisation, als der nöthigen höheren Weihe im Sinne eines vorganisatorischen Erfüllungsaktese wenigstens bei Massenemissionen für nöthig, anknüpfend an die altgermanische Anschauung, wonach die Rechtsindividualität des Einzelnen erst in der und durch die Genossenschaft, Korporation, welcher der Einzelne angehörte, ihre Kraft und Bedeutung erlangt habe. Bekker, welcher das Geldpapier selbst zum Inhaber der Forderung, Rechtssubjekt, Gläubiger erheben will, hält, weil Niemand aus eigener Kraft eine Sache in dieser Weise ausstatten könne, eine lex specialis für nöthig, würde aber auch aus rechtspolitischen, volkswirthschaftlichen Gründen das Erforderniß der Staatsgenehmigung befürworten. Aus dieser Rücksicht sprechen sich auch Manche der Vertheidiger der prinzipiellen Ausstellungsfreiheit für die Beschränkung durch Staatsautorisation aus (z. B. Endemann, Stobbe). C. Das Inhaberpapier im Lauf (Verkehr). Papier. Obligationenrechtliche Seite: Recht aus dem Einreden, Jahlung.) (Uebertragung oder Wechsel in der Person des Gläubigers, Legitimation, 1. Allg. preußisches Landrecht I Tit. 11 (von Abtretung der Rechte) §. 401: 6181 Bei Instrumenten, welche auf jeden Inhaber lauten, bedarf es zur Uebertragung des Eigenthums keiner Cession. Kurhessische Verordnung, betreffend die besonderen Rechtsverhältnisse der auf Inhaber lautenden Schuldscheine, vom 18. Dezember 1823, §. 1: „Der Besitzer einer auf den Inhaber lautenden Obligation, sowie deren Zinsabschnitte soll in Bezug auf den darin genannten Schuldner stets als rechtmäßiger

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 97 Gläubiger gelten. Nach Landrecht I Tit. 16 (von der Jahlunge) §§. 130, 131 ist der Schuldner aus einem Inhaberpapier, wenn dasselbe abhanden gekommen, die Mortifizirung desselben auf Kosten des Jahlungsnehmers zu verlangen berechtigt und, so lange ihm ein hinlänglicher Mortifikationsschein nicht verschafft werden kann, nur gegen Kaution zu zahlen verbunden; in deren Ermangelung kann er die geschuldete Summe gerichtlich niederlegen. 2. Oesterreich, bürgerliches Gesetzbuch §. 1393: . . . . „Schuldscheine, die auf den Ueberbringer lauten, werden schon durch die Uebergabe abgetreten, und bedürfen nebst dem Besitze keines anderen Beweises der Abtretung. 3. Braunschweigsches Gesetz, betreffend die Ordnung des Kammer= und Landesschuldwesens, vom 19. Dezember 1834, §. 14: „Bei den in Gemäßheit dieses Gesetzes ausgefertigten, auf den Inhaber lautenden Kammer= und Landesobligationen genügt der bloße Besitz zur vollständigen Legitimation des Gläubigers. — was durch Gesetz vom 30. April 1867, die Ausstellung von Inhaberpapieren betreffend, auf alle sstaatlich genehmigten inländischen Inhaberpapiere ausgedehnt wurde. 4. Sachsen = Meiningen, Gesetz vom 9. April 1850: „Bei allen öffentlichen= (s. oben S. 84) Schuldurkunden auf den Inhaber genügt der Besitz der Originalurkunde zur vollständigen Legitimation, ausgenommen wenn auf dem Papier selbst bei der Ausstellung bemerkt worden ist, daß sie den Eigenthums= oder anderen dinglichen Klagen unterliegen sollen oder wenn ihnen die Jahlbarkeit an jeden Inhaber dadurch benommen worden ist, daß sie vorschriftmäßig außer Kurs gesetzt oder für Eigenthum einer bestimmten Person erklärt worden sind. 5. Waldecksches Gesetz vom 20. November 1854, betreffend die Rechtsverhältnisse hinsichtlich der auf den Inhaber lautenden inländischene Schuldurkunden: §. 1. Der Besitzer einer auf den Inhaber lautenden Schuldurkunde, sowie deren Zinskoupons soll in Beziehung auf den darin genannten Schuldner stets als rechtmäßiger Gläubiger gelten und soll ihm (außer in den in §§. 12, 13 genannten Fällen Mortifikation]) Jahlung nicht verweigert werden. 6. Königreich Sachsen, bürgerl. G. B. §. 1039: „Bei Urkunden, welche auf den Inhaber lauten, gilt jeder Inhaber der Urkunde, so lange er sie inne hat, als Berechtigter gegen den durch die Urkunde Verpflichteten. §. 1044: „Die Uebertragung der durch die Inhaberpapiere begründeten Forderung geschieht durch Uebergabe der Urkunde. §. 1045: „Der aus dem Inhaberpapier Verpflichtete ist nicht berechtigt, aus der Art der Erwerbung der Urkunde durch den Inhaber Einwendungen gegen diesen zu machen. §. 1046: „Einreden, welche der Verpflichtete aus dem zwischen ihm und dem Inhaber der Urkunde bestehenden Verhältniß hat, können der Forderung aus dem Inhaberpapier entgegengesetzt werden, nicht aber Einwendungen, welche der Verpflichtete gegen einen früheren oder den ersten Inhaber der Urkunde gehabt haben würde. 7. Als karakteristisch mögen noch angeführt werden zwei mecklenburgschwerinsche Verordnungen vom 5. März 1838 und 28. September 1844 zum Schutz der Eigenthümer der an porteur gestellten Reluitions=Kommissions=Obligationen und der au porteur gestellten Obligationen der Anleihe von 1843: „Behauptet Jemand, er habe zwar die Obligationen oder Zinskoupons ausgehändigt, dessen Betrag 25 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

98 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. aber nicht erhalten, so findet deshalb keine Zurückhaltung des Kapitals statt, sondern der Anzeigende hat die Sache im ordentlichen Rechtsweg auszumachen, indem mit der Auslieferung der auf den Inhaber lautenden Papiere zugleich das Recht über tragen wird, darauf Kapital oder Zinsen zu erheben. 8. Zürich, privatrechtliches Gesetzbuch §. 1028 (Abschnitt: Uebertragung SSGI der Forderungen): „Ist die Existenz einer Forderung, nicht blos der Beweis derselben an eine bestimmte Urkunde geknüpft, wie z. B. bei den Papieren auf den Inhaber so kann die Uebertragung nicht ohne die Besitzübergabe der Urkunde vollzogen werden. Bluntschli S. 88 zu §. 1028: „Es wirkt hier die sachliche Beschaffenheit der Urkunde mit ein. Die Forderung erhält um der Verbindung mit der Urkunde willen einen anderen Karakter und kann nicht mehr durch formlosen Vertrag, ondern nur durch Besitzübergabe der Urkunde abgetreten werden. Die Form der Abtretung erhält daher ein sachenrechtliches Gepräge. §. 1349: „Die Inhaberaktien gehen mit dem Besitz der Aktienurkunde über. Wer im Besitz einer solchen Aktie ist, und nur wer es ist, wird dadurch als Aktionär legitimirt. e §. 1044: „Ausnahmsweise geht die Schuld durch die bloße Jahlung nicht ohne Weiteres unter, wenn die Existenz der Forderung an eine Urkunde geknüpft ist (§. 1028) wie bei Papieren auf den Inhaber.= §. 1045: „Der Schuldner ist berechtigt, die Zahlung nur gegen Quittung und, insofern die Forderung an eine Urkunde geknüpft ist, nur gegen Quittung auf dieser Urkunde, bezw. Herausgabe dieser zu leisten. §. 1104: „Der Schuldner ist weder berechtigt noch verpflichtet, den Nachweis darüber zu fordern, in welcher Weise der Jahlung fordernde Inhaber der Urkunde in den Besitz derselben gekommen ei. Der jeweilige Inhaber des Schuldpapieres gilt als der rechtmäßige Gläubiger. Vorbehalten bleibt die strafrichterliche oder polizeiliche Beschlagnahme solcher Papiere.“ §. 1105: „Der Schuldner ist verpflichtet, den Inhalt der Urkunde genau zu erfüllen, ohne Rücksicht auf seine anderweitigen Verhältnisse, sei es zu früheren Besitzern der Schuldurkunde, sei es zu dem gegenwärtigen Inhaber. Auch diesem gegenüber ist die Einrede der Kompensation nicht zulässige (vergl. §. 1055). 9. Württemb. Entwurf eines Gesetzes über Inhaberpapiere Art. 7: „Der Aussteller von Papieren auf den Inhaber ist, abgesehen von den bei dem Zugrundegehen oder Abhandenkommen derselben eintretenden besonderen Bestimmungen (Kraftloserklärung), nur gegen Aushändigung der bestehenden Urkunde Jahlung zu leisten schuldig. — Bei vorkommenden Theilzahlungen, wo letztere zulässig sind, kann er jedoch nur verlangen, daß ihm die Zahlung auf der Urkunde abzuschreiben verstattet und daß ihm Quittung auf einer Abschrift der Urkunde ertheilt werde. — Der Schuldner ist nicht verbunden, die Berechtigung des Inhabers zum Besitz der Urkunde zu prüfen indessen wird er durch eine, obwohl an den jeweiligen Inhaber geleistete Jahlung nicht befreit, wenn er von einer gegen den Inhaber angestellten Klage auf Herausgabe des Papieres oder von einem Antrag auf Zahlungssperre vorher benachrichtigt worden ist. — Dagegen ist er berechtigt, die Zahlung zu verweigern und dem Inhaber der Urkunde die Betretung des Rechtsweges zu überlassen, wenn er den unredlichen Erwerb des Besitzers darzuthun vermag. — Außer der Einrede der Klagverjährung und der Kraftloserklärung der Urkunde kann er nur solcher Einreden sich bedienen, welche entweder aus der Urkunde selbst hervorgehen oder welche ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Noch ist zu erwähnen eine Spezialbestimmung der

99 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. württembergischen Gesetze vom 16. September 1852 und vom 18. August 1879 Art. 15 bezw. 17): „Geht der Staatsschuldenzahlungskasse ein Staatsschuldschein verloren, so kann sie dem sich meldenden Inhaber die Jahlung verweigern und ihm die Betretung des Rechtsweges überlassen. — Die Klage des Inhabers wird durch die Einrede entkräftet, daß er den Schuldschein in bösem Glauben erworben habe.= (Zur Herbeiführung der Meldung des Inhabers eines nicht gekündigten Staatsschuldscheines kann die Kasse sich des Aufgebotsverfahrens bedienen.) 10. Bayerischer Entwurf Art. 152: „Die Abtretung von Forderungen, deren Geltendmachung durch den Besitz der Urkunde bedingt ist, erfordert zu ihrer Wirksamkeit die Besitzübergabe der Schuldurkunde. Die Bestimmungen der Art. 150 Abs. 2 und 151 finden auf dieselbe keine Anwendung. (Art. 150 Abs. 2: „Der Schuldner, Bürge und dritte Personen sind nur dann verpflichtet, den neuen Gläubiger (Cessionar) als solchen anzuerkennen, wenn ihnen über die Abtretung eine öffentliche oder eine durch einen öffentlichen Beamten beglaubigte Urkunde vorgelegt ist. Art. 151: „Solange nicht dem Schuldner die geschehene Abtretung durch den abtretenden oder neuen Gläubiger gerichtlich oder außergerichtlich angezeigt ist, kann er an den ersteren noch rechtsgiltig leisten. Eine spätere Leistung an den abtretenden Gläubiger befreit ihn nicht von seiner Verbindlichkeit gegen den neuen Gläubigere). 11. Dresdener Entwurf (II. Lesung Prot. S. 3834 ff.) Art. 17: „Beruht ein Schuldverhältniß auf einer Urkunde, durch welche sich deren Aussteller zu einer Leistung an jeden Inhaber dieser Urkunde verpflichtet, so ist der Inhaber vermöge seiner Inhabung, ohne Rücksicht auf den Grund seines Erwerbs, Gläubiger der in der Urkunde bezeichneten Forderung. Art. 18: „Der Schuldner kann der Forderung Einwendungen entgegensetzen, welche gegen die Giltigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der letzteren hervorgehen, oder welche ihm gegen den jeweiligen Inhaber zustehen, nicht aber Einwendungen, welche er gegen die Vormänner des jeweiligen Inhabers gehabt haben würde. Art 236: „Bei Schuldverhältnissen aus Urkunden, welche auf den Inhaber lauten, ist der Schuldner der Urkunde nur gegen Aushändigung der Urkunde zur Erfüllung an den Inhaber verpflichtet, wenn nicht Kraftloserklärung der Urkunde erfolgt ist. (Entw. I. Lesung §. 348 weiter: „Leistet er Theil= oder Abschlagszahlungen, so kann er deren Abschreibung auf der Urkunde verlangen.) Prot. S. 1032 f., 1044 f., 1100, 4136 f. Art. 347: „Bei Schuldverhältnissen aus auf den Inhaber lautenden Urkunden hat der Schuldner weder das Recht noch die Verpflichtung, vor der Zahlung an den Inhaber dessen Berechtigung zur Inhabung der Urkunde zu prüfen und die Zahlung aus diesem Grunde zu ververweigern. Nur nach einem an ihn erlassenen gerichtlichen Jahlungsverbot kann sich derselbe durch Jahlung an den Inhaber der Urkunde von seiner Verbindlichkeit nicht befreien. Prot. S. 1032—1035, 1044, 1047, 4225 12. Schweizerischer Entwurf eines Obligationen= und Handelsrechtes (1879). Art. 851: „Ist in einer Urkunde die Leistung an jeden Inhaber dieser Urkunde ver¬ Der sprochen, so ist der jeweilige Inhaber derselben Gläubiger der Forderung. — Schuldner ist weder berechtigt noch verpflichtet, den Nachweis darüber zu verlangen, in welcher Weise der Jahlung fordernde Inhaber der Urkunde in den Besitz derselben gekommen ist. — Vorbehalten bleibt ein an den Schuldner erlassenes gerichtliches oder polizeiliches Jahlungsverbot.= Art. 852: „Der Schuldner kann der Forderung aus 25

100 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. einem Inhaberpapier nur solche Einreden entgegensetzen, welche gegen die Giltigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der Urkunde selbst hervorgehen.“ Art. 853: „Der Schuldner ist nur gegen Aushändigung der Urkunde zur Erfüllung an den Inhaber verpflichtet, es sei denn die Urkunde amortisirt. 13. Bezüglich der Bezahlung der erst nach dem für den Hauptschuldschein 30 durch Ausloosung, Kündigung 2c. bestimmten Jahlungstermin fällig werdenden Zinsscheine (Koupons) bezw. zur Sicherung des Schuldners sind, wohl in Anerkennung der Eigenschaft dieser Papiere als Zinsscheine, daneben aber der Selbständigkeit und Zirkulationsfähigkeit der Koupons in Gesetzen und Statuten, mehrfach Bestimmungen getroffen, meist dahin gehend: daß mit der Fälligkeit der Schuld aus dem Hauptpapier die Verzinsung aufhöre, daß die mit der Schuldverschreibung ausgegebenen noch nicht fälligen Koupons mit jener bei der Präsentation zur Heimzahlung vorgelegt werden müssen, widrigenfalls ihr Betrag am Kapital abgezogen werde, während die betreffenden Koupons dann (auch vor dem Eintritt der Fälligkeit) unbeanstandet ausbezahlt werden (z. B. württemb. Ges. vom 16. September 1852 Art. 18, vom 18. August 1879 Art. 20; bad. Staats= und Eisenbahnanlehen vom Jahre 1851, 1854, 1856; Eisenbahnanlehen der Stadt Karlsruhe vom Jahre 1876 Anlehensbedingungen §§. 4, 6; waldecksches Gesetz vom 4. November 1854, die Errichtung einer Landrentenbank betreffend, Art. 19, 21; Gesetz vom 21. August 1860, betreffend die pyrmontschen Staatsobligationen, Art. 9; Anleihegesetze des Norddeutschen Bundes resp. Deutschen Reiches vom 9. November 1867 §. 5, vom 21. Juli, 29. November 1870 und 26. April 1871; Gesetz für Elsaß=Lothringen vom 10. Juni 1872, betreffend die Entschädigung der Inhaber verkäuflicher Stellen im Justizdienst in Elsaß=Lothringen, §. 22, zu vergl. auch württemb. Entwurf Art. 14), oder der zurückbehaltene Betrag nach Beibringung der Koupons verabfolgt wird (Königreich Sachsen, Sachsen=Weimar, Bremen), oder daß für die nicht fälligen Zinsabschnitte eine Kaution zu erlegen ist, der Kautionsbetrag sodann für jeden nicht zur Einlösung gekommenen Zinsabschnitt nach dessen Verjährung zurückgefordert werden kann (welcher Anspruch dann wiederum einer bestimmten Verjährung unterliegt, vergl. bayer. Gesetz vom 29. September 1861, die Verjährung der Forderungen aus Staatsschuldurkunden betreffend, Art. 4). du Noch ist zu erwähnen, daß die Vorschrift des §. 2 des Reichsgesetzes vom 14. November 1867, die vertragsmäßigen Zinsen betreffend, auf unter den gesetzlichen Voraussetzungen auf jeden Inhaber gestellte Schuldverschreibungen keine Anwendung findet. b D. Das Recht an dem Papier. (Eigenthums- 2c. Erwerb, Vindikation.) I. Allg. deutsches Handelsgesetzbuch Art. 306, 307. — Art. 308: „Durch die beiden vorhergehenden Artikel werden die Landesgesetze nicht berührt, welche für den Besitzer noch günstigere Bestimmungen enthalten (vergl. Goldschmidt, Zeitschrift IX S. 53 f.). Die Frage, ob unter die Vorschrift des Art. 307 des H. G. B. auch Veräußerungen von Nichtkaufleuten fallen (nürnb. Prot. S. 431, 493 f., 4605 ff., 4614, 4620 f., 5089 f.), wird zwar von einigen Kommentatoren bejaht (Goldschmidt IX S. 56—59; Hahn, Komment. II S. 151; vergl. dresd. Prot. S. 1151—1163, 3851—3853; Mandry S. 130, 288), ist aber im Sinne der

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 101 Annahme des Art. 307 durch die nürnb. Kommission zu verneinen und durch die verschiedenen Landesgesetze (s. II) auch verneinend entschieden. Fraglich ist auch, ob durch Art. 307 unentgeltliche Veräußerungen eines Kaufmannes getroffen werden. II. Aeltere wie neuere partikularrechtliche Bestimmungen. 1. Preußen (vergl. L. R. I. 11 §§. 662 ff.; I. 16 §§. 72, 73): a. Das allgemeine Landrecht I. 15 §. 47 stellt die Inhaberpapiere dem baaren Gelde gleich und läßt die Vindikation nur in den zwei Fällen zu: wenn der redliche Besitzer sie unentgeltlich bekommen hat und wenn der Beklagte sie unredlich besitzt (also nicht wenn ein Vorbesitzer unredlich gewesen), — Beides unter der Voraussetzung, daß ihre Identität außer Zweifel gesetzt werden kann (§§. 45, 46; Förster III S. 244). Doch gilt dies nur, solange sie nicht außer Kurs gesetzt sind (§. 47). b. Nach rheinisch=französischem Recht fallen die Inhaberpapiere rücksichtlich der Vindikation lediglich unter das für Mobilien überhaupt geltende Prinzip des code civil art. 2279 ven fait de meubles la possession vaut titres, d. h. der bloße (juristische) Besitz vertritt, ohne Rücksicht auf bona oder mala fides des Besitzers das Eigenthum (Jachariä, 6. Aufl. von Puchelt, Bd. 1 J. 215a, S. 574 N. 2, 5 vergl. in Ansehung des Erfordernisses der bona fides dagegen Goldschmidt VIII S. 284 N. 7; Anschütz und Völderndorff, Komm. III S. 151 N. 13, S. 166 Beide unter Berufung auf die herrschende Doktrin; Zachariä=Puchelt behauptet dagegen, daß der Satz, früher in Doktrin und Gerichtsgebrauch schwankend, jetzt anerkannt sei); Ausnahme s. Art. 2279, Unterausnahme hiervon Art. 2280. L C. In Hannover bestimmte schon die Verordnung über die Legitimation der Landesgläubiger und die Mortifikation abhanden gekommener landschaftlicher Schuldverschreibungen vom 26. Januar 1826 §. 2: „Die Vindikation einer solchen Verchreibung kann nur gegen denjenigen stattfinden, welcher dieselbe in bösem Glauben erworben hat. Ein Gesetz vom 5. April 1859, die Papiere auf den Inhaber betreffend, verallgemeinerte diesen Grundsatz (mit Ausschluß der Landestheile des preußischen Rechts) für sämmtliche Inhaberpapiere, einschließlich der Koupons und Talons, und stellte dem Erwerb in bösem Glauben ausdrücklich die grobe Fahrlässigkeit beim Erwerb gleich. Das hannoversche Einf. Ges. zum deutschen Handelsgesetzbuch vom 5. Oktober 1864 (§. 26) erklärt dagegen den Art. 307 des H. G. B. allgemein als anwendbar, auch wenn kein Handelsgeschäft vorliegt. 118 d. Die kurhessische Verordnung, betreffend die besonderen Verhältnisse der auf Inhaber lautenden Schuldscheine, vom 18. Dezember 1823 bestimmte G. 2): =Gegen den Besitzer einer auf den Inhaber lautenden Obligation und deren Zinsabschnitte kann ein Anderer, welcher den wirklichen Besitz ohne seinen Willen verloren oder auf den noch zu erlangenden wirklichen Besitz Anspruch hat, ein dingliches Recht nur in dem Falle geltend machen, wenn der Inhaber selbst oder dessen Erblasser, von dem er den Besitz ableitet, zur Zeit des Erwerbs von dem einem Dritten zustehenden oder von demselben in Anspruch genommenen Recht an der Verschreibung Kenntniß hatte und wußte, daß er dieselbe sich zuzueignen nicht befugt sei, überhaupt in bösem Glauben sich befand; . . . . auch ist der Inhaber auf Antrag anzuhalten, den Titel des Besitzes genau anzugeben und seinen Auktor namhaft zu machen, auch eidlich zu erhärten, daß und aus welcher Ursache er Letzteres zu thun außer Stande sei. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 26

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 102 e. In Frankfurt a. M. schließt eine Rathsverordnung vom 8. Juli 1817 (wie schon die für das damalige Großherzogthum Frankfurt ergangene Primatialverordnung vom 20. August 1808 bestätigt durch ein Rathspublikandum vom 19. Januar 1815) die Vindikations= und dinglichen Klagen gegen den redlichen Besitzer hinichtlich der Inhaberpapiere aus, außer, er hätte sie unentgeltlich erworben (also wie das preuß. L. R.). f. Nach nassauischem Gesetz vom 2. Juni 1860 (§§. 11, 15, 17) kann der Eigenthümer Inhaberpapiere mit der Eigenthumsklage nicht von Demjenigen zurückfordern, welcher solche in gutem Glauben erworben hat. 2. Bayern: Die Verordnungen vom 17. August 1813 (Erläuterung der Verordnung vom 10. Oktober 1810, die Ausfertigung der Amortisationsedikte betreffend) und vom 12. März 1817, die auf jeden Inhaber lautenden Staats= und öffentlichen Fondsobligationen betreffend, bestimmen: „Es bleiben dem Eigenthümer verlorener oder entwendeter Obligationen dieser Art gegen deren unrechtmäßigen Besitzer, der sie erweislich unmittelbar nach jenem auf eine solche Art an sich gebracht, daß er wissen mußte, daß er dieselben sich zuzuwenden nicht berechtigt sei, die gewöhnlichen Rechtsmittel vorbehalten. Diese nach §. 308 des H. G. B. aufrecht erhaltene Bestimmung schützt den Eigenthümer also nur gegen seinen unmittelbaren unredlichen) Nachmann. Ausgedehnt wurde dieselbe auf die von Kreditvereinen (Kreditvereinsgesetz vom 11. September 1825) ausgefertigten Schuldobligationen auf Inhaber (§§. 1, 6). Streitig ist, ob sie auch auf ausländische Staatspapiere und auf Privatinhaberpapiere Anwendung leide (Seuffert, Blätter für Rechtsanwendung 10, S. 69, 71 Anm. 1 S. 72, 73, 74; 15 S. 325—330). Lediglich als eine Konsequenz des Vindikations=, sowie auch des Mortifikationsverbots (vergl. unten S. 137) erscheint die Bestimmung, wonach gegen redliche dritte Besitzer von Staats= und öffentlichen Fondsobligationen au porteur kein gerichtlicher Arrest erkannt und bei den Staatsschuldentilgungskassen die Zahlung von verfallenen Zinsen und Kapitalien oder der damit verbundenen Gewinnste nicht sistirt werden darf (Verordn. vom 12. März 1817). Nach dem für die Pfalz geltenden französischen Recht vertritt bei Mobilien der Besitz die Stelle des Titels; vergl. S. 101. 3. Königreich Sachsen: Daselbst wurde zuerst durch Edikt vom 6. Mai 1772 die Vindikabilität der Kassenbillets beschränkt, dies im Jahre 1775 auf die landschaftlichen Obligationen, Kammerkreditkassenscheine, sowie späterhin, 1810, 1811, auf die neu ausgegebenen Staatspapiere ausgedehnt; auch ertheilte man dieses Vorrecht einzelnen Korporationen und Anstalten rücksichtlich der von denselben emittirten Kreditpapiere auf Inhaber (schon 1807, 1812). Die dieser Bestimmung in der Praxis theilweise gegebene Restriktivauslegung, daß die Vindikationsbeschränkung lediglich gegenüber dem Eigenthumserwerb gelte und folglich die Vindikation gegen den dritten (redlichen) Inhaber, welcher das Papier unter einem anderen Titel, z. B. als Pfand, innehabe, zulässig sei, wurde durch ein Dekret vom 18. August 1819 „als mit der Disposition der Bestimmung und der auf Befestigung und Vermehrung des Kredits der Staatspapiere gerichteten Absicht nicht vereinbare verworfen. Alle diese Gesetze handelten lediglich von den inländischen öffentlichen Kreditpapieren. Durch das Gesetz vom 8. Juni 1846, die Ausschließung der auf jeden Inhaber lautenden Kreditpapiere von der Vindikation betreffend (§. 1), wurde sodann die

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 103 Vindikation aller von einem Staate selbst oder doch mit dessen Genehmigung ausgestellten Kreditpapieres (dafern sie nicht durch Vermerk für vindikabel oder außer Kurs erklärt sind) gegenüber dem dritten redlichen Besitzer für unzulässig erklärt, dagegen die privaten Kreditpapiere der Vindikation schlechthin unterworfen, ausgenommen, wenn sie im Kontext als Wechsel oder Anweisungen benannt oder die im Ausland ausgestellten Papiere nach den Gesetzen des Orts der Ausstellung von der Vindikation ausgeschlossen sind (§. 4). Daneben wurde hinsichtlich der Beweislast bezüglich der Unredlichkeit des Besitzes in §. 5 eine Vermuthung zu Gunsten des Besitzers aufgestellt (vergl. Kuntze S. 681 ff.). Dieses Gesetz vom 8. Juni 1846 wurde durch das Einf. Gesetz zum allg. deutschen H. G. B. vom 30. Oktober 1861 §. 17 aufgehoben, woselbst bestimmt ist, daß im Königreich ohne Regierungsgenehmigung ausgestellte Inhaberpapiere nichtig seien und Art. 307 H. G. B. auf solche keine Anwendung finde, sowie daß für außerhalb Sachsen ausgestellte Inhaberpapiere Art. 307 nur dann gelte, wenn deren Ausstellung nach dem Gesetze des Orts der Ausstellung gestattet sei. In §. 16 ist die Vermuthung für die Redlichkeit des Besitzers wiederum ausgesprochen. Das bürgerliche Gesetzbuch (1863) bestimmt: §. 1041: „Wer durch ein zur Erwerbung des Eigenthums geeignetes Rechtsgeschäft Eigenthümer der Urkunde (au porteur) wird, hat die Rechte eines Eigenthümers, vorbehaltlich der Einschränkung der Eigenthumsklage in §§. 296, 297.6 (Das Inhaberpapier ist also Gegenstand des Eigenthums.) §. 295: „Der Eigenthümer hat die Eigenthumsklage gegen jeden Inhaber seiner Sache, welcher ihm dieselbe vorenthält, auf deren Herausgabe.a §. 296: „Bei Metallgeld, Papiergeld, ingleichen bei öffentlichen auf den Inhaber gestellten Werthpapieren (ausgenommen, wenn letztere durch eine darauf gebrachte Bemerkung giltigerweise außer Kurs gesetzt sind) findet die Eigenthumsklage nur gegen Denjenigen statt, welcher zur Zeit der Erwerbung dieser Gegenstände in unredlichem Glauben gestanden hat.e §. 297: =Unter öffentlichen Werthpapieren sind die im Inland oder Ausland von dem betreffenden Staate oder mit dessen Genehmigung auf den Inhaber gestellten Werthpapiere zu verstehen, ingleichen die mit Genehmigung des betreffenden Staates von bestätigten Gesellschaften auf den Inhaber gestellten Antheilscheine und die zu allen diesen Papieren gehörigen Zinsleisten, Zinsabschnitte und Dividendenscheine. (§. 10: „Die Rechte an beweglichen und unbeweglichen Sachen, ingleichen der Besitz derselben, werden nach den Gesetzen des Orts beurtheilt, wo die Sachen liegene — also auch die Frage nach der Vindikabilität oder Nichtvindikabilität nicht nach dem Gesetz des Ausstellungsorts, sondern nach dem Recht des Orts rei sitae.) 4. Württemberg: Hier verordnet Art. 14 des Gesetzes vom 16. September 1852, betreffend die auf den Inhaber lautenden Staatsschuldscheine, wiederholt in Art. 16 des an dessen Stelle getretenen Gesetzes vom 18. August 1879: „Auf den Inhaber lautende Schuldscheine können mittelst der Eigenthumsklage nur von demjenigen zurückgefordert werden, der solche in bösem Glauben an sich gebracht hat.= In Baden gelten hinsichtlich der Vindikation von Inhaberpapieren die 5. Art. 2279, 2280 (konform mit Art. 2279, 2280 des code civil) des Landrechts (und Art. 307 des deutschen Handelsgesetzbuchs). 01 6. Im Großherzogthum Hessen wurde durch Art. 12 des Gesetzes vom 5 20. Juli 1858, betreffend die Kraftloserklärung der auf den Inhaber lautenden in¬

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 104 ländischen Schuldurkunden, der schon vorher in der Rechtsprechung des Oberappellationsgerichts (vergl. Seuffert, Arch. Bd. 6 Nr. 313) in Anwendung gekommene Grundsatz zum Gesetz erhoben, daß auf den Inhaber lautende Schuldverschreibungen der Eigenthümer mittelst der Eigenthumsklage nur von dem zurückfordern kann, der solche in bösem Glauben an sich gebracht hat. 7. Die Einführungsverordnungen zum Handelsgesetzbuch für Mecklenburgd 110 Schwerin und Mecklenburg=Strelitz vom 28. Dezember 1863 setzen übereinstimmend ausdrücklich fest, daß die Bestimmungen des Art. 307 des Handelsgesetzbuchs bei Papieren auf den Inhaber überhaupt Anwendung finden, auch wenn das Geschäft über sie zwischen Nichtkaufleuten stattgehabt hat, und statuiren überdies eine Rechtsvermuthung für die Redlichkeit des Erwerbers (§§. 36, 37). Für Mecklenburg Schwerin hatten schon die oben erwähnten Verordnungen vom Jahre 1838 und 1844 zum Schutz der Eigenthümer der an porteur gestellten Reluitions= und Kommissionsobligationen bezw. der Obligationen aus einem Anlehen vom Jahre 18444 eine gerichtliche Arrestverfügung zu Gunsten des Eigenthümers dieser Papiere nur gegen den unrechtmäßigen Besitzer für zulässig erklärt, sindem hier eine Vindikation gegen den dritten Besitzer in gutem Glauben nicht stattfinde, sondern der Eigenthümer ich nur an Denjenigen halten könne, welcher sich unrechtmäßigerweise in den Besitz solcher seiner Schulddokumente gesetzt habe. Desgleichen sagen schon die Statuten des ritterschaftlichen Kreditvereins beider Großherzogthümer vom Januar 1840 (§. 64) seine gerichtliche Arrestverfügung bezüglich entwendeter oder abhanden gekommener Pfandbriefe auf Inhaber und Zinskoupons ist nur gegen denjenigen zulässig, welcher sich unrechtmäßigerweise in dem Besitz des Pfandbriefes oder Koupons befindet=, wobei erklärend in ganz gleicher Weise die Vindikationsausschließung gegenüber dem dritten gutgläubigen Besitzer angeführt wird. 8. Sachsen=Weimar: Das Gesetz vom 9. April 1879, die Rechte an den auf den Inhaber lautenden Staatsschuldurkunden des Großherzogthums 2c. betreffend, chließt alle auf den Inhaber lautenden Schuldurkunden des Großherzoglichen Staatsoder Kammerfiskus mit Einschluß der vom Großherzogthum zur Vertretung übernommenen vormals Königlich sächsischen Staatsschuldurkunden auf den Inhaber und derjenigen der Großherzoglichen Landeskreditkasse, sowie die zu demselben gehörigen Zinsleisten und Zinsscheine von der Eigenthums= und jeder anderen dinglichen Klage durchweg aus (H. G. B. Art. 308). 9. In Oldenburg trat bis jetzt kein Bedürfniß nach landesgesetzlicher Regelung der Frage, betreffs der Vindikation der Inhaberpapiere hervor (Mittheilung vom 16. Oktober 1877). 10. Braunschweig: Gesetz vom 19. Dezember 1834, die Ordnung des Kammer= und Landesschuldenwesens betreffend (Art. 14), läßt die Vindikation hinsichtlich der Kammer= und Landesobligationen auf Inhaber und der Koupons nur gegen den Erwerber in bösem Glauben zu, und dieses Gesetz wurde von der Gerichtspraxis mehrfach so ausgelegt, daß in ihm ein allgemeiner, die Verkehrsnatur dieser Papiere berücksichtigender Grundsatz aufgestellt und daher auch auf ausländische Papiere anwendbar sei (Kuntze S. 687). Durch das Gesetz vom 30. April 1867, die Ausstellung von Inhaberpapieren betreffend, wurde diese Bestimmung ausdrücklich auf alle mit Genehmigung der Landesregierung ausgestellten Inhaberpapiere anwendbar erklärt.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 105 104 11. Sachsen=Meiningen: Alle öffentlichen (s. oben S. 84) auf den Inhaber lautenden Schuldurkunden, auch Koupons und Dividendenscheine, sind weder der Eigenthums= noch sonst einer dinglichen Klage unterworfen. Dem Verlustträger stehen nur die persönlichen Klagen gegen seinen Kontrahenten, den Entwender, Veruntreuenden, resp. deren Erben zu (Ges. v. 9. April 1850). Dagegen schließt für 12. Sachsen=Altenburg das Gesetz vom 16. März 1858 bezw. das Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 21. November 1863 hinsichtlich aller öffentlichen Werthpapiere auf den Inhaber bezw. aller Inhaberpapiere, zu deren giltiger Ausstellung nach dem Rechte des Ausstellungsorts staatliche Genehmigung nicht erforderlich ist, und der dazu gehörigen Koupons und Dividendenscheine die Vindikation und andere dingliche Klagen nur gegen den dritten redlichen Besitzer aus und es gilt eine Rechtsvermuthung für die Redlichkeit des Besitzers insolange, als nicht Kläger beweist, daß Beklagter die Papiere selbst unrechtmäßig an sich gebracht oder darum, daß dies von einem seiner Vorfahren geschehen ist, zur Zeit der Erwerbung wußte. Hiermit durchaus übereinstimmend ist das Gesetz vom 1. Dezember 1858 für Koburg, betreffend die Ausschließung der Vindikation und anderer dinglicher Klagen bei döffentlichen. Werthpapieren auf Inhaber, und das Gesetz für Gotha vom 16. April 1859 in demselben Betreff. 13. Das anhaltische Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 1. September 1863 sagt: „Die Art. 306, 307 des H. G. B. finden bei ordnungsmäßig außer Kurs gesetzten Inhaberpapieren keine Anwendung und das ordnungsmäßig außer Kurs gesetzte Inhaberpapier kann von dem, für welchen es außer Kurs gesetzt ist und dessen Rechtsnachfolger Dritten gegenüber mit einer dinglichen Klage verfolgt werden. Weiter bestimmt das Gesetz vom 13. April 1870, das Pfandrecht an beweglichen Sachen, Werthpapieren auf Inhaber und Forderungen betreffend: =Gegen den redlichen Pfandnehmer oder Erwerber kann ein früher begründetes Pfandrecht nur geltend gemacht werden, wenn die verpfändete Sache entwendet oder verloren war. r 14. Schwarzburg=Sondershausen: Das Gesetz vom 21. Mai 1852 über Unanwendbarkeit dinglicher Klagen bei auf den Inhaber lautenden geldwerthen (vom Staat oder mit seiner Genehmigung emittirten) Papieren läßt dingliche Klagen nur gegen den unredlichen Besitzer und gegen den redlichen Besitzer, welcher dieselben unentgeltlich erworben hat, zu (s. Preußen, Frankfurt a. M. S. 101, 102). 15. Ein Waldecksches Gesetz vom 20. November 1854, die Rechtsverhältnisse hinsichtlich der auf Inhaber lautenden inländischen Schuldurkunden betreffend, gestattet die Geltendmachung eines dinglichen Rechts an solchen Papieren und deren Zinsabschnitte nur dem, welcher solche ohne seinen Willen verloren hat oder sein Recht von einem solchen ableitet, welcher den Besitz ohne seinen Willen verloren hat, und nur gegen denjenigen Besitzer, welcher oder dessen Erblasser zur Zeit des Erwerbs wußte, daß er nicht befugt sei, die Urkunde sich anzueignen, sich überhaupt in bösem Glauben befand. Außerdem ist, wie in der kurhessischen Verordnung vom 18. Dezember 1823, dem belangten Besitzer die Verpflichtung zur Nennung seines Besitztitels und eines Auktors resp. zur eidlichen Versicherung, daß und warum er diese Angaben zu machen nicht im Stande sei, auferlegt; bei Verweigerung des Eides gilt er als Besitzer in bösem Glauben. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 27

106 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 16. Reuß ä. L.: Das Gesetz vom 28. Dezember 1863 schließt bei allen #öffentlichen Werthpapieren auf Inhaber (nebst Zinsleisten, Koupons, Dividendencheinen) die Vindikation oder andere dingliche Klagen (namentlich auch des Pfand gläubigers) dem dritten redlichen Besitzer gegenüber aus und statuirt auch ausdrücklich eine Rechtsvermuthung für die Redlichkeit des Besitzes insolange, als nicht derjenige, welchem Effekten der gedachten Art entwendet, auf betrügliche Weise entzogen oder sonst abhanden gekommen sind, dem Besitzer nachweist, daß er solche entweder auf unrechtmäßige Art an sich gebracht oder darum, daß dies von einem seiner Vorfahren geschehen, zur Zeit der Erwerbung gewußt habe. 17. In Reuß j. L. sind die Staatsschuldscheine auf den Inhaber und deren ubitel Zinskoupons dem baaren Gelde gleichgestellt und ist die Vindikation derselben von dem dritten Besitzer ausdrücklich untersagt. Letzterer braucht, um sich gegen die Eigenthumsklage zu sichern, einen zur Erwerbung des Eigenthums geeigneten Titel nicht anzuführen; es wird vielmehr die Redlichkeit des Besitzes vermuthet in gleicher Weise wie nach dem oben citirten Gesetz vom 28. Dezember 1863 für Reuß d. L. 18. Hamburg: Das Mortifikationsgesetz vom 12. August 1846 (§. 15) stellte den allgemeinen Grundsatz auf, daß eine Vindikation von Inhaberpapieren überhaupt gegen den Besitzer, welcher dieselben mit gutem Glauben und mit richtigem Titel erworben habe, nicht stattfinde. Diese Bestimmung wurde ersetzt durch §. 30 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch vom 22. Dezember 1865, wonach bestimmt wurde: „Die Art. 306, 307 des Handelsgesetzbuchs sollen allgemeine, nicht blos auf Handelsgeschäfte und Kaufleute beschränkte Geltung haben.“ Der Hamburger Senat bemerkte in seiner Aeußerung über die in Hamburg bezüglich der Inhaberpapiere geltenden Rechtsnormen hierzu: Diese Generalisirung dürfte sowohl nach Art. 307 selbst (?) als nach dem gleichbedeutenden §. 15 des Mortifikationsgesetzes gegentandslos sein. 19. Lübeck: Der Grundsatz Hand muß Hand wahren= beherrscht die Vindikabilitätsfrage, wonach die Vindikation von Inhaberpapieren, wie bei anderen Gütern lediglich in der Anwendung auf gestohlene oder geraubte Güter zugelassen ist vorbehaltlich Art. 307 H. G. B.). 20. Elsaß=Lothringen (Aeußerung über die bezüglich der Inhaberpapiere ofl geltenden landesgesetzlichen Bestimmungen): Inhaberpapiere, als körperliche Vermögensobjekte, unterliegen der Rechtsregel „En fait de meubles la possession vaut titre“ (code civil art. 2279), was in der französischen Jurisprudenz anerkannt werde. Die dem Gläubiger als Eigenthümer des Papieres zustehende Vindikation gegen Dritte richte sich jetzt nach Art. 307 des Handelsgesetzbuchs (doch wohl nur für den Geltungskreis dieser Bestimmung), unterscheide sich also von den früher maßgebenden Vorschriften der Art. 2279, 2280 des code civil nur dadurch, daß die Klage auch im Fall des Diebstahls oder Verlustes des Papieres nur gegen den bösgläubigen Besitzer zulässig sei (Einf. Ges. zur allg. deutschen Wechselordn. und zum D. H. G. B. für Elsaß=Lothringen vom 19. Juni 1872). In denjenigen Staaten, deren Gesetzgebung das Institut der Außerkurssetzung oder der Inskription der Inhaberpapiere kennt, ist (abgesehen von den im Vorstehenden schon erwähnten Gesetzen) bestimmt, daß der Ausschluß, bezw. die Beschränkungen der Verfolgbarkeit mittelst dinglicher Klage bei außer Kurs gesetzten oder inskribirten Inhaberpapieren

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 107 nicht gelten, wie ein Gleiches mannigfach für den Fall ausdrücklich festgesetzt ist, wenn auf den Inhaberpapieren selbst bei deren Ausstellung bemerkt worden ist, daß ie der Vindikation (und anderen dinglichen Klagen) unterliegen sollen. (S. unten Festmachung S. 120, 122 f., 124.) III. 1. Das Oesterreichische bürgerliche Gesetzbuch, welches die Eigenthumsklage gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache dann versagt, wenn Letzterer sie in einer öffentlichen Versteigerung oder von einem zu diesem Verkehr befugten Gewerbsmann oder gegen Entgelt von Jemandem an sich gebracht hat, dem sie der Kläger selbst anvertraut hat (Art. 367), versagt die Eigenthumsverfolgung gegen den redlichen Besitzer von baarem Gelde und Inhaberpapieren ganz, selbst wenn der Kläger dem sonstigen Erforderniß der Eigenthumsverfolgung an beweglichen Sachen, nämlich dem Beweise seines Eigenthumsrechts durch unterscheidende Merkmale, genügen könnte, hierbei wird durch die Fassung der betreffenden Bestimmung (§. 371) Redlichkeit chon durch grobe Fahrlässigkeit beim Erwerb ausgeschlossen. 2. Das Züricher Gesetzbuch (§§. 1106, 1349) läßt die Vindikation von Inhaberpapieren, Geldschuldscheinen auf Inhaber und Inhaberaktien nur zu gegen einen Besitzer, dessen unredlicher Besitzerwerb nachgewiesen werden kann. Die Vindikation von Banknoten ist nur solange zulässig, als dieselben in ihrer Besonderheit als species) erkennbar und nicht durch Erwerb des redlichen Besitzers in das Vermögen eines Dritten übergegangen sind (§. 1098). 3. Das Gesetz des großen Raths des Kantons Baselstadt über die Vindikation von Mobilien, insbesondere von Inhaberpapieren vom 7. publ. 12. März 1864, bestimmt: Wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben erworben hat, wird als Eigenthümer derselben behandelt, und ist daher nicht verpflichtet, dem auf Herausgabe klagenden früheren Eigenthümer dieselbe, selbst gegen Ersatz des für sie bezahlten Preises, auszuhändigen; ausgenommen, wenn dem klagenden Eigenthümer die Sache gestohlen wurde, in welchem Falle der beklagte Besitzer sie unentgeltlich zurückgeben muß, übrigens als gutgläubiger Erwerber gegen Ersatz der nützlichen Verwendungen (§§. 1, 2). Inhaberpapiere dagegen, sowie Geld können selbst bei erwiesenem Diebstahl nur vindizirt werden, wenn dem Besitzer selbst beim Erwerb böser Glaube oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen wird (§. 3). Hat der Besitzer einer Sache sich unredlicherweise derselben entäußert, um der Vindikation zu entgehen, o haftet er dem Eigenthümer für den Ersatz des Werthes (§. 4). (Goldschmidt, Zeitschrift IX S. 127 ff.) 4. In Frankreich gelten die art. 2279, 2280 code civil (s. oben S. 101), deren Anwendbarkeit auf den Verkehr mit Inhaberpapieren durch ein Gesetz vom 15. Juni 1872, Art. 14, ausdrücklich bestätigt worden ist. 5. Ueber das englisch= nordamerikanische Recht vergl. Goldschmidt, Zeitschrift Bd. 8 S. 293 f. Schon nach common law (England) genügt redlicher und titulirter entgeltlicher Besitzerwerb zur Erlangung des Eigenthums an Geld oder Noten der Bank von England, an Wechseln und anderen Handelspapieren (negotiable instruments), sofern sie auf Inhaber gestellt oder in blanco indossirt sind, endlich an Sachen, welche auf offenem Markt gekauft sind (S. 297). 6. Das holländische Civilgesetzbuch (Art. 2014, 637) schließt sich dem code civil art. 2279, 2280 an. 27•

108 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. IV. 1. Der württembergische Entwurf eines Gesetzes, betreffend die auf den Inhaber lautenden Kreditpapiere (Art. 8), wie der dresdener Entwurf (Art. 20, 21) haben die Bestimmungen des Art. 306, 307 des Handelsgesetzbuches als allgemeine Norm aufgenommen. (Der dresdener Entwurf I. Lesung Art. 350 wollte die dingliche Klage auch gegen denjenigen zulassen, welcher, wenn auch bona fide, unentgeltlich das Inhaberpapier von Jemandem annahm, welcher dasselbe unred licherweise an sich gebracht hat [dresd. Prot. S. 1020 ff., 1053—1056, 1100, 1151—1163, 3847, 3851—3853]). 2. In Bayern beschäftigte sich schon der Entwurf des revidirten codex Maximilianeus Bavaricus civilis von 1811 mit der vorliegenden Frage, in der Bestimmung, daß bei Urkunden und Papieren, welche au porteur lauten, die Eigenthumsklage ausgeschlossen sei, solange dieselben nicht außer Kurs gesetzt seien (neue Redaktion: „solange sie diese Eigenschaft behalten; sie verlieren aber dieselbe, wenn sie entweder auf gerichtliche Veranlassung oder durch des Besitzers eigenes Zuthun " " außer Kurs gesetzt oder einer bestimmten Person zugeschrieben werden, in welchem Falle sie die Natur gewöhnlicher Schuldbriefe annehmen). — Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs von 1834 enthält in §. 323 eine mit §. 371 des österreichischen Gesetzbuchs (s. oben) übereinstimmende Bestimmung. Der neue bayerische Entwurf Theil III (Zweite Abtheilung: „Erwerb und Verlust des Eigenthums=) Art. 96 schlägt vor: „Der redliche Empfänger von Metall= oder Papiergeld oder anderen Werthpapieren auf den Inhaber erlangt das Eigenthum, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Dies gilt selbst dann, wenn die bezeichneten Gegenstände verloren oder gestohlen finde; und will hiermit die Uebereinstimmung mit dem Handelsgesetzbuche Art. 307 hinsichtlich des Geldes und der Werthpapiere herstellen (Art. 19 die Redlichkeit des Besitzers wird bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet). 4. Der schweizerische Entwurf von 1879 handelt in den §§. 221—224, welche auch auf Inhaberpapiere Anwendung finden (§. 225), von der vorliegenden Materie (Eigen thumserwerb an Mobilien): Art. 221: Der redliche Erwerber (einer beweglichen Sache) erlangt durch die wirkliche Besitzübergabe das Eigenthum, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Redlichkeit ist aber ausgeschlossen, auch wenn der Erwerber bei gehöriger Aufmerksamkeit vermuthen konnte, daß der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Art. 222: „Ein früher begründetes Pfandrecht oder sonstiges dingliches Recht geht unter, sofern der Erwerber bei der Uebergabe weder Kenntniß davon hatte, noch bei gehöriger Aufmerksamkeit haben konnte.“ Art. 223: Bezüglich gestohlener oder verlorener Sachen ist die Bestimmung des code civil art. 2279, 2280 aufgenommen (ckr. Art. 225 Ausnahme). Art. 224: „Gegen den bösgläubigen Erwerber findet Vindikation immer statt. Art. 225: „Vindikation gestohlener oder verlorener Sachen (Art. 223) ist ausgeschlossen: 1. von Banknoten und verfallenen Koupons (mit Rückicht auf ihre Bestimmung, bezw. Eigenschaft, als Geld zu cirkuliren); 2. von solchen Inhaberpapieren, welche gegen Entgelt in gutem Glauben aus einem Land erworben worden sind, wo die Vindikation ausgeschlossen iste (im Interesse des schweizerischen Verkehrs mit solchen Ländern). Art. 229: „Sind bewegliche Sachen oder Inhaberpapiere von einem Nichtberechtigten zum Faustpfand gegeben worden, so erwirbt der gutgläubiger Empfänger derselben das Faustpfand. Vorbehalten bleibt der Art. 223.6

109 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. V. Die oben (S. 95) genannten Resolutionen der Handelskammer von Frankfurt a M. schlagen folgende Sätze vor: Gegenüber dem redlichen Erwerber von Inhaberpapieren soll eine Vindikation 1. des Inhaberpapieres nicht wirksam sein. 2. Derjenige, welchem ein Inhaberpapier gestohlen worden oder verloren gegangen ist, kann eine Sperre gegen die weitere Umlaufsfähigkeit des abhanden gekommenen Papieres ausbringen; gegen einen redlichen Besitzer ist die Sperre jedoch aufzuheben sobald er seinen Vormann in einer zur Inanspruchnahme desselben genügenden Weise nachweist. 3. Im Falle des Diebstahls von Effekten oder Koupons ist eine gesetzliche Frist zu bestimmen, nach deren Ablauf der Aussteller der Obligation dem Verlustträger Zahlung leisten muß, wenn kein bona fide-Inhaber des Papieres sich gemeldet hat. Vor Ablauf dieser gesetzlichen Frist hat der Verlustträger Sicherheit zu leisten, falls er Zahlung verlangt. VI. Soweit nach den angeführten deutschen Gesetzgebungen die Vindikabilität von Inhaberpapieren ausgeschlossen oder beschränkt ist, bezieht sich diese nur auf die Hauptpapiere und Koupons, Gewinn= und Dividendenscheine, nicht auch auf die Zinsund Dividendenleisten (Talons); nur in Hannover (Gesetz vom 5. April 1859), Sachsen=Weimar und im Fürstenthum Reuß ä. L. ist diese Beschränkung auch auf Talons ausgedehnt. E. Festmachung der Inhaberpapiere. Einschreibung auf Namen [Umwandlung); Vinkulirung; Außerkurssetzung.) I. Das Allg. deutsche Handelsgesetzbuch fand das Institut der Außerkurssetzung der Inhaberpapiere partikularrechtlich ausgebildet vor. Die Bestimmung desselben im Art. 209 Ziff. 5: „Der Gesellschaftsvertrag über die Aktiengesellschaft muß bestimmen: .. ... die Eigenschaft der Aktien, ob sie auf Inhaber oder auf Namen gestellt sind, ingleichen die etwa bestimmte Jahl der einen oder der anderen Art, sowie die etwa zugelassene Umwandlung derselbene, hat aber nur die Umwandlung durch den Aktienverein selbst, dessen hierzu bestimmtes Organ, nicht eine einseitige Außerkurssetzung durch den Inhaber der Aktie im Auge. Vergl. Art. 223 Abs. 1, 182, 183; Renaud, das Recht der Aktiengesellschaften, S. 112, 430. Dagegen wurde der „Außerkurssetzunge, bei der Berathung des Art. 307 des H. G. B. erwähnt, zufolge des Antrags, die Julässigkeit und die Wirkung der Außerkurssetzung im Gesetzbuch festzustellen (Nürnb. Prot. S. 494 f.). Die Konferenz ging jedoch davon aus, daß bei Aufnahme einer solchen Bestimmung zugleich das Verfahren für die ohnehin nicht überall als statthaft erkannte Außerkurssetzung und Wiederinkurssetzung bestimmt werden müßte, ein gleichmäßiges Verfahren aber — insbesondere bei der verschiedenen Beschaffenheit dieser Papiere und der ihrer Kreation zu Grunde liegenden Verhältnisse, sowie bei der Ver¬ — schiedenheit der in den einzelnen Staaten bestehenden Einrichtungen und Behörden nicht aufgestellt werden könne, vielmehr sehr verschiedene Verfahrensweisen sich denken ließen; auch bedürfe es der Erwähnung der Außerkurssetzung nicht, weil ein außer Kurs gesetztes Inhaberpapier insolange nicht als Inhaberpapier gelten könne und dem 28 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

110 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Käufer überlassen bleiben müsse, sich danach zu erkundigen, ob das spezielle Papier sowohl in Ansehung seiner ursprünglichen Emission, als rücksichtlich seiner allenfallsigen Außerkurssetzung und Rückversetzung in Verkehr als Inhaberpapier anzusehen sei, übrigens aber der Käufer eines in gesetzlicher Weise außer Kurs gesetzten Papieres sich nicht in gutem Glauben befinden könne (zu vergl. Goldschmidt, Zeitschr. VII S. 87, IX S. 59 f., Nürnb. Prot. S. 493—495, 4611, 4612). 3036 Das Reichseinführungsgesetz zum H. G. B. vom 5. Juni 1869 erklärt in §. 3 B 6 ausdrücklich diejenigen landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Art. 306 und 307 des Handelsgesetzbuchs auf Inhaberpapiere, solange dieselben außer Kurs gesetzt sind, für nicht anwendbar erklären, als in Kraft bleibend. II. Will man die Festmachunge als den allgemeinen Begriff aufstellen, so 0 ind die sogenannte Außerkurs (Außerverkehr) setzung und die Umwandlung des Inhaberpapieres durch Einschreibung auf den Namen des Besitzers als in ihrer Bedeutung wesentlich verschieden auseinanderzuhalten. 1. In Baden (vergl. unter Ziff. 20), im Großherzogthum Hessen, in Schaumburg=Lippe, Hamburg (vergl. Ziff. 21), Reuß j. L., sowie in Elsaß-Lothringen bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen über die Festmachung. Von Elsaß=Lothringen ist bezeugt, daß das Institut der Außer= und Wiederinkurssetzung ohne Nachtheil daselbst ganz unbekannt sei. 2. Preußen ist am frühesten mit der gesetzlichen Regelung der Frage vorgegangen. In einer Deklaration vom 23. Mai 1785, betreffend die Vindikation, Erneuerung und Amortisation der Banknoten, Pfandbriefe und anderer billets au porteur, wurde bestimmt: Bei Pfandbriefen kann jeder Eigenthümer durch einen auf das Instrument selbst gesetzten, in die Augen fallenden Vermerk und Bezeichnung des ihm daran zukommenden Eigenthumsrechtes sich gegen den Nachtheil, welcher ihm aus der Entwendung oder dem anderweitigen zufälligen Verlust desselben entstehen könnte, sicherstellen und derjenige, welcher einen mit dergleichen Vermerk bezeichneten Pfandbrief an sich löst, soll bei erfolgender Anmeldung des wahren auf dem Instrument bemerkten Eigenthümers einem unrechtmäßigen Besitzer gleichgeachtet werden. In Uebereinstimmung hiermit setzt das Allg. L. R. l. 15 (von Verfolgung des Eigenthums) fest: §. 47: „Obige Vorschriften (Julässigkeit der Vindikabilität nur dem unredlichen Beklagten resp. dem unentgeltlichen Erwerber gegenüber, §§. 45, 46) selten auch von den auf jeden Inhaber lautenden Papieren und Urkunden, solange dieselben nicht außer Kurs gesetzt worden. §. 48: =Außer Kurs sind solche Papiere gesetzt, wenn der Eigenthümer sein Recht daran auf eine in die Augen fallende Art in dem Instrument selbst vermerkt hat.= §. 49: „Ingleichen alsdann, wenn auf den unter öffentlicher Autorität ausgefertigten Papieren dieser Art durch einen den Regeln des Instituts gemäßen Vermerk erklärt ist, daß sie nicht mehr an jeden Inhaber zahlbar sein sollen. Die private Außerkurssetzung (§. 48) steht hiernach sowohl Privatpersonen, wie öffentlichen Behörden und zwar hinsichtlich sämmtlicher Inhaberpapiere zu; daneben besteht noch hinsichtlich der in §. 49 bezeichneten Papiere die Außerkurssetzung (unter Mitwirkung der Emissionsstelle?) nach den Regeln des Institutss. — Die Außerkurssetzung, sowie die Wiederinkurssetzung wurden durch für den ganzen jeweiligen Umfang der Monarchie erlassene spätere Gesetze (Gesetz vom 16. Juni 1835 über die Außerkurssetzung der unter öffentlicher Autorität auf jeden

111 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Inhaber ausgefertigten Papiere; Gesetz vom 4. Mai 1843 über die Umschreibung außer Kurs gesetzter oder zum Umlauf unbrauchbar gewordener, unter öffentlicher Autorität auf jeden Inhaber ausgefertigter Papiere, Gesetz vom selben Tage, betreffend die Wiederinkurssetzung der unter öffentlicher Autorität auf jeden Inhaber ausgefertigten Papiere) bestätigt und fortgebildet, im preuß. Einführungsgesetz zum A. D. H. G. B. vom 24. Juni 1861 Art. 15 anerkannt und in den im Jahre 1866 mit der preußischen Monarchie vereinigten Landestheilen, sowie für Lauenburg durch Verordnung vom 16. August 1867 und Gesetz vom 25. Februar 1878 (§. 7 Nr. 2) eingeführt (vergl. unten Ziffer 5). Als Wirkung der Außerkurssetzung etzt das allg. Landrecht a. a. O. fest den Eintritt der allgemeinen, hinsichtlich der Vindikation geltenden Rechtssätze auch für Inhaberpapiere, während das Einführungsgesetz zum A. D. H. G. B., sowie die erwähnte Verordnung vom 16. August 1867 (§. 1) die Anwendbarkeit der Art. 306, 307 des H. G. B. auf Papiere auf Inhaber, so lange dieselben außer Kurs gesetzt sind, ausschließen. Außerdem bestimmen aber das angef. Gesetz vom 16. Juni 1835 (§. 1 f.) und die Verordnung vom 16. August 1867 (§. 7 f.), zum die Schwierigkeiten zu beseitigen, welche bei den unter öffentlicher Autorität auf jeden Inhaber ausgefertigten Papieren durch die nach §§. 47, 48, 15. I des allg. Landrechts zulässigen Außerkurssetzungen für die Institute herbeigeführt werden (u. A.), Vermerke, wodurch unter öffentlicher Autorität auf jeden Inhaber ausgefertigte Papiere durch Privatpersonen bisher außer Kurs gesetzt worden sind oder künftig außer Kurs gesetzt werden, sollen für das Institut, welchem die Zinsenzahlung oder planmäßige Tilgung obliegt, keine bindende Kraft habens, es sei denn, daß entweder der Verlust eines außer Kurs gesetzten Papieres von demjenigen, zu dessen Vortheil dasselbe außer Kurs gesetzt worden, dem Institut unter genauer Bezeichnung des Inhalts des Papieres und Außerkursetzungsvermerks angezeigt oder auf das Papier von einem Gerichte aus irgend welchem Grunde Beschlag belegt worden ist. In dem ersten dieser Fälle soll das Institut das Papier auf Präsentation anhalten und den Anzeigenden hiervon benachrichtigen, im zweiten Fall aber das Papier an das Gericht abliefern. Abgesehen aber von diesen Ausnahmen hat hinsichtlich der genannten Papiere der bloße Privataußerkurssetzungsvermerk keinen Einfluß auf das Verhältniß zwischen dem Inhaber und Aussteller, auf des Ersteren Legitimation und des Letzteren Zahlungspflicht ohne Legitimationsprüfung, durch den Privatvermerk werden bei den genannten Papieren nur die Vindikationsbeschränkungen beseitigt. Bei Papieren, wozu besondere Koupons ausgefertigt werden, wird aber selbst durch die mit einer für das Institut bindenden Kraft erfolgte Außerkurssetzung, sowie durch Anzeige des Verlustes oder Beschlagnahme des Papieres die Zahlung der Zinsen auf die schon ausgegebenen Koupons nicht gehindert; bei Papieren aber, wozu keine Koupons, sondern abgesonderte Zinsenrekognitionen, Zinsscheine oder dergl. ausgefertigt werden, müssen diese Scheine im Falle der Verlustanzeige oder der gerichtlichen Beschlagnahme ebenso behandelt werden, wie die Papiere selbst im gleichen Falle; bis zur Anzeige oder Beschlagnahme erfolgt die Jahlung aber an jeden Präsentanten Bei Papieren, wozu weder Koupons noch Zinsenrekognitionen ausgegeben worden, erfolgt die Zahlung der Zinsen an jeden Präsentanten des Papieres, solange nicht Per argum. e contrario ist Verlustanzeige oder Beschlagnahme stattgefunden hat. — zu folgern, daß Außerkurssetzungsvermerke von Privatpersonen auf nicht unter öffent¬

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 112 licher Autorität ausgestellten Inhaberpapieren (solche Papiere wird es jedoch kaum mehr geben), sowie solche Vermerke von Behörden, Gerichten auf Inhaberpapieren aller Art, endlich Außerkurssetzungen durch den Aussteller bezw. das emittirende Institut selbst oder mit deren Mitwirkung dem außer Kurs gesetzten Papier die Qualität eines Inhaberpapieres durchweg, also namentlich auch im Verhältniß des Inhabers zum Aussteller, Emittenten, nehmen (nicht aber den Koupons, Zinsenrekognitionen s. oben). Vergl. Förster, preuß. Privatrecht I §. 64 S. 867. Siehe auch §. 5 des Gesetzes vom 16. Juni 1835: („In Ansehung der Außerkurssetzungen, welche durch die Institute selbst oder eine andere öffentliche Behörde geschehen, wird durch das gegenwärtige Gesetz Nichts geändert.) und Verhandlungen des 7. deutschen Juristentages I, S. 173. Die Wirkungen der Außerkurssetzung werden beseitigt durch Wiederinkurswelche geschieht: setzung, a) Im Falle der Außerkurssetzung durch einen Anderen, als das Institut selbst: G. im Falle, daß ein unter öffentlicher Autorität ausgefertigtes Inhaberpapier von einer öffentlichen Behörde für sich außer Kurs gesetzt worden ist, durch diese Behörde selbst bezw. die an ihre Stelle getretene andere Behörde, oder durch die vorgesetzte Behörde; in allen anderen Fällen nur durch einen gerichtlichen, vom Richter der 8. reiwilligen Gerichtsbarkeit auszustellenden Vermerk nach Prüfung der Legitimation des Antragstellers: §. 50 Landrecht a. a. O., Ges. vom 4. Mai 1843 §. 3 (G. S. S. 179 ff.), Verordnung vom 16. August 1867 §§. 2—4. b) m Falle der Außerkurssetzung durch das ausgebende Institut selbst — nur durch dieses nach den dafür bestehenden Vorschriften: §. 51 Landrecht a. a. O., §. 3 Abs. 2 des angef. Gesetzes und §. 5 der angef. Verordnung. Diese Vorschriften sind eben die für das einzelne Institut gegebenen Spezialbestimmungen. Vergl. z. B. hins. der Pfandbriefe Rönne's Ergänzungen zu §§. 47 bis 51 des A. L. R. I. 15 (6. Aufl. Bd. II S. 174 ff.). Anlangend die Form, so muß der Vermerk, wenn eine Behörde, Gericht oder Institut den eigenen Vermerk aufhebt, die Worte wieder in Kurs gesetzte enthalten, eventuell mit dem Beisatz, daß die Behörde an Stelle derjenigen, welche außer Kurs setzte, getreten ist. Handelt es sich um Aufhebung des Vermerks einer Privatperson, so ist dies auszudrücken durch die Worte: wieder in Kurs gesetzt durch N. N.= Geschieht dieselbe für einen Anderen, als denjenigen, welcher außer Kurs setzte, so ist dessen Legitimation im Vermerk kurz anzudeuten (z. B. durch die Erben des . . . .). Außerdem ist in allen Fällen das Datum, die Unterschrift und das Siegel (und zwar in schwarzer Farbe) der Behörde, des Gerichts oder Instituts beizufügen. Neben der Wiederinkurssetzung besteht aber in Preußen für den Inhaber eines unter öffentlicher Autorität ausgestellten Inhaberpapieres ein zweiter Weg, wieder ein kursfähiges Papier zu erlangen, nämlich die Umschreibunge nach dem Gesetz vom 4. Mai 1843 (G. S. S. 177). Jeder Besitzer eines solchen durch Vermerk einer Behörde oder einer Privatperson außer Kurs gesetzten Inhaberpapieres kann auf die Umschreibung des Papieres in ein kursfähiges bei demjenigen Institut antragen, welchem die Zinszahlung oder planmäßige Tilgung obliegt. Diese geschieht beim

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 113 völligen Nachweise rechtmäßigen Besitzes ohne Weiteres, wenn aber das Institut den rechtmäßigen Besitz für nicht genügend nachgewiesen hält, nur nach fruchtlosem Erlaß genau vorgeschriebener Ediktalien des Instituts durch dieses mittelst Kassirung des außer Kurs gesetzten Inhaberpapieres und Ausfertigung eines neuen Inhaberpapieres. Der Antragsteller hat alle Kosten, insbesondere auch bei Pfandbriefen diejenigen der Eintragung in das Hypothekenbuch zu tragen. Im Falle der Anmeldung von Rechten in Folge der Ediktalien werden die Betheiligten auf den Rechtsweg verwiesen. (Wiederholt in der Verordnung vom 16. August 1867 §§. 14—19.) nu Das Institut der Außer= und Wiederinkurssetzung begegnet in Preußen vielfachem Widerspruch, namentlich aus kaufmännischen Kreisen, welcher sich auf die Verkehrserschwerungen und die Verminderung der Zirkulationsfähigkeit und des Kurswerthes durch den Vermerk stützt. Wiederholte Erörterungen zwischen den preußischen Ministerien und umfassende Enquêten, wie auch parlamentarische Verhandlungen haben jedoch früher diese Einrichtung, namentlich für Inhaberpapiere verwahrende und verwaltende Behörden als unentbehrlich erscheinen lassen (vergl. unten IV. S. 126). Schon die Depositalordnung vom 15. September 1783 schrieb in §. 330 Tit. II die Außerkurssetzung von in die Depositorien gelangenden Pfandbriefen vor und ein Justizministerialerlaß vom 13. Juni 1831 dehnte dies auf alle Geldpapiere auf den Inhaber aus, soweit deren Wiederinkurssetzung durch die Gerichte bewirkt werden könne. Durch eine allgemeine Justizministerialverfügung vom 19. Januar 1872 wurde die in diesem Erlaß getroffene Anordnung übrigens dahin erläutert bezw. eingeschränkt, daß dieselbe auf die in die gerichtlichen Depositorien gelangenden ausländischen Werthpapiere keine Anwendung finde, da erfahrungsgemäß die Börsengängigkeit solcher Bapiere durch einen Außerkurssetzungsvermerk dauernd beeinträchtigt und durch die nach diesseitigen Gesetzen bewirkte Wiederinkurssetzung nicht oder doch nicht in vollem Umfange wieder hergestellt werden, weshalb von der Außerkurssetzung derartiger ausländischer Papiere Abstand zu nehmen sei. Durch die Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879 (§ 37) ist eine weitere Aenderung dahin eingetreten, daß hinterlegte Werthpapiere auf Inhaber nunmehr durch die Hinterlegungsstelle (jetzt die Bezirksregierungen, in Hannover die Finanzdirektion und die Landdrosteien in Lüneburg und Osnabrück, untergeordnet dem Finanzministerium) nur auf Antrag des Hinterlegers außer Kurs gesetzt werden; vor der Herausgabe hat die Hinterlegungstelle die Wiederinkurssetzung zu bewirken. Aus den Motiven zu diesem Gesetze ist zu entnehmen, daß zwar sowohl aus einem beachtungswerthen Interesse der Verwaltung der Hinterlegungsstellen, wie zur wirksameren Sicherstellung der Betheiligten die Aufrechterhaltung der seitherigen Bestimmung als wünschenswerth erscheine, daß man jedoch in Rücksicht auf die vielfach hiermit für die Hinterleger verbundenen Nachtheile, indem mehrfach außer Kurs oder wieder in Kurs gesetzte Werthpapiere an der Börse gar nicht oder nur mit Verlust veräußert werden könnten, und den in Folge dessen wiederholt kund gegebenen Wünschen nachgebend von der seither vorgeschriebenen Außerkurssetzung von Amtswegen Abstand nehmen zu sollen geglaubt habe. (Vergl. Motive S. 42 Nr. 8 der Drucks. des preuß. Abgeordnetenhauses, 13. Legislaturperiode III. Session 1878 —1879. Kommissionsbericht Nr. 110 dieser Drucks. S. 9.) Außerdem ist durch die Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 (§. 60) dem Vormundschaftsgericht die Anordnung anheimgegeben, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 29

114 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. daß Werthpapiere des Mündels, welche auf den Inhaber lauten oder an den Inhaber gezahlt werden können, bei der Reichsbank oder bei einer anderen dazu bestimmten Behörde oder Kasse in Verwahrung genommen oder außer Kurs gesetzt werden. 3. Wie in Preußen, enthält für Sachsen=Weimar ein Gesetz vom 19. April 1833 „zur Sicherstellung des Eigenthums an den auf den Inhaber lautenden Staatsschuldurkunden= u. A. die Bestimmung, daß jeder Inhaber einer Obligation und Zinsleiste zur Außerkurssetzung derselben befugt sei, in deren Folge sie gleich Schuldurkunden auf einen genannten Gläubiger zu betrachten seien (Kuntze S. 574). Dies ist in dem Gesetze vom 9. April 1879, die Rechte an den auf die Inhaber lautenden Staatsschuldurkunden des Großherzogthums und die Kraftloserklärung derselben betreffend, bezüglich der Inhaberobligationen des Staats= und Kammerfiskus, sowie der Großherzoglichen Landeskreditkasse wiederholt: „Haupturkunden (nicht Zinsleisten und Zinsscheine) verlieren ihre Eigenschaft als Inhaberpapiere, wenn der Inhaber dieselben mit dem Vermerk: außer Kurs gesetzte unter Beifügung seines Namens, Wohnorts wie des Datums versieht. Die Wiederinkurssetzung erfolgt: a) wenn seine öffentliche Behörde eine solche Urkunde auf die angegebene Weise außer Kurs setzte, durch sie elbst, bezw. die an ihre Stelle getretene Behörde vermittelst des auf die Urkunde zu setzenden Vermerks: „Wieder in Kurs gesetzte mit Beifügung des Datums, der Unterchrift und des Amtsstempels, bezw. der Bemerkung, daß die Behörde an Stelle derenigen, welche außer Kurs gesetzt hat, getreten ist; b) außerdem nur dadurch, daß die Person, unter deren Namen die Außerkurssetzung bewirkt worden ist, oder deren legitimirter Rechtsnachfolger die Wiederinkurssetzung gerichtlich zu Protokoll erklärt und daß auf Grund dessen ein Amtsgericht die mit Datum, Unterschrift und amtlichem Stempel zu versehende Bemerkung: „Wieder in Kurs gesetzte auf die Urkunde setzt. Auf eine giltig außer Kurs gesetzte Urkunde kann die Auszahlung des fälligen Kapitals nicht in Anspruch genommen werden, wenn nicht zuvor die Wiederinkurssetzung der Urkunde erfolgte. Im Gesetz über die Depositen vom 12. Februar 1840 (vergl. Ministerialverfügung vom 4. Januar 1842) ist verordnet, daß die Depositalbehörden alle bei ihnen zur Niederlegung gelangenden Staatsschuldurkunden, wie die Zinsleisten in eigenem Namen außer Kurs setzen sollen; vor der Wiederausfolge sind die Urkunden von der Depositalbehörde, und wenn diese hierzu nicht befugt ist (?), durch die nächste hierzu ermächtigte Justizbehörde wieder in Kurs zu setzen. Durch das vormalige Appellationsgericht Eisenach wurden unterm 16. Mai 1869 die Großherzoglichen Gerichte angewiesen, Anträgen auf Wiederinkurssetzung ausländischer Werthpapiere au porteur in der für dieselben geltenden gesetzlichen, vom Antragsteller nachzuweisenden Form nach Prüfung der Dispositionsfähigkeit und Legitimation des Antragsstellers stattzugeben. — Neben der Außerkurssetzung kennt die weimarsche Gesetzgebung wenigstens für die von der Landeskreditkasse ausgegebenen Schuldverschreibungen auf den Inhaber die Umwandlung derselben in Namenobligationen. Diese Umwandlung erfolgt ohne weitere Prüfung der Legitimation des Inhabers durch die Landeskreditkasse (Gesetz vom 18. November 1879). Außer Preußen und Weimar, sowie Schwarzburg=Sondershausen kennt kein deutscher Staat die einseitige, lediglich durch bloße Privatpersonen für sich bewirkte Außerkurssetzung. Weimar und Sondershausen haben hierfür wenigstens eine bestimmte Form vorgeschrieben, woran es in Preußen fehlt (vergl. S. 110, 117).

115 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 4. Das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen §. 1047 sagt: *Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Außer= und Inkurssetzung bei Inhaberpapieren zulässig ist und welche Wirkungen der einen wie der anderen zukommen, bestimmen besondere Gesetze. Im Jahre 1844 wurde den verbländischen= und oberlausitzischen Pfandbriefen (Pfandbriefen des erbländischen Kreditvereins und der oberlausitzer Hypothekenbank) die Außerkurssetzungsfähigkeit bewilligt, wonach die Hauptdokumente und Zinsleisten — nicht Zinsscheine — auf Antrag ihres Inhabers wie eines Depositars von jeder inländischen wie ausländischen Gerichtsbehörde, sowie vom Vorstand des Vereins und zwar nicht allein auf den Namen des Inhabers, ondern auch ohne denselben durch Aufbringung einer geeigneten Bemerkung außer und wieder in Kurs gesetzt werden. Alle außer Kurs gesetzten Papiere hören auf invindikabel zu sein. Das Einführungsgesetz zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch vom 30. Oktober 1861 §. 17 bestimmt sodann: „Das Außer= und Wiederinkurssetzen kann in Sachsen durch jede öffentliche Behörde erfolgene, und die Ausführungsverordnung hierzu vom 30. Dezember 1861 schreibt das Verfahren näher dahin vor (§. 44): Papiere auf den Inhaber einschließlich der Zinsleisten (Talons) kann jeder, in dessen Hände sich die Papiere befinden, auf den Namen des Eigenthümers, sei dieser eine physische oder moralische Person, Gesellschaft, Korporation oder Anstalt u. dergl., oder auch ohne Bezeichnung eines Namens außer Kurs setzen lassen, was durch eine amtlich zu vollziehende, mit dem Datum und dem amtlichen Stempel zu versehende Bemerkung auf dem Papier ( Für N. N. außer Kurs gesetzte oder außer Kurs gesetzte) geschieht. Nur der, auf dessen Namen das Papier außer Kurs gesetzt worden ist, und wenn die Außerkurssetzung ohne Bezeichnung eines Namens erfolgte, derjenige, welcher sie beantragt hat, bezw. die legitimirten Vertreter oder Rechtsnachfolger dieser Personen, dürfen das Papier wieder in Kurs setzen lassen. Dies geschieht, wenn die Außerkurssetzung nicht auf Namen erfolgte, durch dieselbe Behörde, welche solche vornahm, bezw. durch die an deren Stelle getretene Behörde, in allen Fällen durch einen amtlichen Vermerk auf dem Papier: „Wieder in Kurs gesetzte mit Datum und Amtsstempel. Ueber Außer= und Wiederinkurssetzung ist ein Protokoll aufzunehmen, in dem der Name des Antragstellers anzugeben ist. Durch diese Vorschriften werden davon abweichende, in bestätigten Statuten enthaltene Bestimmungen nicht berührt. Ueber die Wirkungen der Außerkurssetzung sagt §. 17 des cit. Einführungsgesetzes: „Solange Papieren, welche auf den Inhaber lauten, die Eigenschaft der Inhaberpapiere dadurch entzogen ist, daß sie durch eine darauf gebrachte Bemerkung giltigerweise außer Kurs gesetzt sind, finden die Bestimmungen des Art. 307 des H. G. B. auf sie keine Anwendunge, womit auch ausgedrückt scheint, daß selbst bei der unpersönlichen Außerkurssetzung, d. h. derjenigen, welche nicht auf einen bestimmten Namen geschieht, die dem Inhaberpapier eigenthümliche Legitimation des Inhabers, sowie die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung ohne Legitimationsprüfung in Wegfall kommt. Neben der gesetzlich resp. im Wege der Verordnung geregelten Außer= und Wiederinkurssetzung giebt es — vergl. §. 44 Schlußsatz der angef. Verordnung — in Sachsen also noch für einzelne Papiere statutarisch bestimmte Modalitäten des Instituts. 5. Für Kurhessen ließ eine Verordnung vom 18. Dezember 1823 jedem Eigenthümer einer Inhaberobligation zu, dieselbe vor Gericht für sein Eigenthum zu 29•

116 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. erklären und diese auf die Obligation zu setzende Erklärung gerichtlich beglaubigen zu lassen; und gestattete außerdem den Vorständen von Gemeinden, Körperschaften, Anstalten und Stiftungen, sowie den Vormündern und Kuratoren unter obervormundschaftlicher Ermächtigung, auf solche ihrer Verwaltung anvertraute Obligationen die Bemerkung ihres gegenwärtigen Eigenthümers zu setzen. Solche Obligationen galten insolange nicht mehr als an den Inhaber zahlbar, als die von Privaten ausgebrachte Eigenthumserklärung nicht von ihnen resp. dem legitimirten Rechtsnachfolger vor demselben Gericht und unter dessen Beglaubigung auf der Obligation zurückgenommen bezw. die von Vorständen von Gemeinden 2c. angebrachte Eigenthumsvermerkung nicht durch sie auf der Obligation unter gerichtlicher Beglaubigung gelöscht worden. Kuntze S. 573 (vergl. oben Preußen S. 111). 4 6. In Braunschweig gestattete schon das Gesetz vom 19. Dezember 1834 für die Kammer= und Landesschuldobligationen, ausgedehnt durch Gesetz vom 24. Mai 1867 auf sämmtliche mit Genehmigung der Landesregierung ausgestellte Geldinhaberpapiere, jedem Gläubiger, d. h. jedem Inhaber, die Erwirkung der Außerkurssetzung für seine Person durch einen von einem Herzoglichen Amt oder Stadtgericht auf das Papier zu setzenden, mit Siegel und Unterschrift zu versehenden Vermerk: Außer Kurs erklärt für ... 4. Diese Außerkurserklärung ist vorgeschrieben in allen fällen, in denen dem Gläubiger die unbeschränkte Dispositionsbefugniß über sein Vermögen überhaupt oder über das betreffende Kapital abgeht, für welche Fälle genaue Kompetenzbestimmungen gegeben sind und im Vermerk das die Dispositionsbeschränkung veranlassende Rechtsverhältniß anzugeben ist. Ebenso sind für die Außerkurs setzung solcher Papiere im Ausland, außerhalb Braunschweigs, genaue Kompetenzbestimmungen gegeben. Durch die Außerkurssetzung werden die Papiere odem freien Verkehr entzogens. Die Wiederinkurssetzung geschieht ebenfalls durch das kompetentes Gericht. 7. Für Sachsen=Meiningen schrieb a) eine Verordnung vom 17. Sep¬ ###ll tember 1834 allen Vorstehern und Verwaltern öffentlicher Anstalten, Stiftungen und Korporationen, allen Gerichten, Vormündern und Kuratoren vor, die zu dem ihrer Aufsicht und Verwaltung anvertrauten Vermögen gehörigen Staatsschuldbriefe des Herzogthums resp. solche bei ihnen als Kaution hinterlegte Schuldbriefe nebst Zinsleisten außer Kurs setzen zu lassen. Dies geschieht mittelst Inskription der Schuldentilgungskommission, d. h. durch Eintragung auf den Namen im Inskriptionsbuch und die entsprechende Erklärung auf dem Papier selbst. Bei der Uebertragung eines solchen Schuldbriefes auf einen Anderen ist die Inskription in gleicher Weise für diesen zu erwirken. Wiederinkurssetzung und hierdurch Verleihung der Giltigkeit für jeden Inhaber erfolgt in gleicher Weise durch die Kommission mittelst Bemerkung im Inskriptionsbuch und auf dem Dokument Wieder in Kurs gesetzte. b) Ebenso gestatten die Anleihegesetze vom 24. Juli 1867 und 12. Februar 1869 edem Inhaber eines Staatsschuldscheines (sowie Talons), desgleichen ein Gesetz vom Jahre 1849, betreffend die als Staatsinstitut errichtete Landeskreditkasse, jedem Inhaber der von Letzterer ausgegebenen Inhaberobligationen diese Papiere durch Inskription und Vermerk auf dem Papier bei der Schuldentilgungskommission bezw. Landeskreditkasse (deingetragen auf . . . . . . . . . . und außer Kurs gesetzte) außer Kurs setzen zu lassen und dem inskribirten Inhaber oder dessen legitimirten Rechtsnachfolger in gleicher

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 117 Weise die Wiederinkurssetzung zu erwirken. c) Auch die von der deutschen Hypothekenbank in Meiningen (1862) ausgegebenen Pfandbriefe au porteur können jederzeit auf den Namen des Inhabers eingeschrieben werden. d) Das Gesetz vom 6. Juni 1879, betreffend das Hinterlegungswesen, enthält die Bestimmung (§. 31): *Hinterlegte Werthpapiere auf Inhaber werden durch die Hinterlegungsstelle nur auf Antrag des Hinterlegers außer Kurs gesetzt; dieselbe hat vor der Herausgabe die Wiederinkurssetzung zu erwirken. Ueber die Wirkung der Außerkurssetzung 2c. bestimmte das Gesetz vom 7. April 1850, die Unzulässigkeit dinglicher Klagen zur Verfolgung döffentlichers Inhaberschuldbriefe betreffend, der Ausschluß dieser Klagen finde nicht statt bei derlei Papieren, wenn ihnen die Jahlbarkeit an den Inhaber dadurch genommen worden, daß sie durch eine nach den bestehenden Bestimmungen darauf gesetzte Bemerkung einer öffentlichen Behörde (vergl. das Gesetz über das Hinterlegungswesen) oder der Anstalt, welche sie ausgegeben habe, außer Kurs gesetzt oder für Eigenthum einer bestimmten Person erklärt worden seien. o Schwarzburg=Rudolstadt kennt die Außerkurssetzung nur mittelst 8. Eintragung auf Namen in das hierfür bestimmte Inskriptionsbuch und Vermerk auf den Schuldbriefens, und zwar auf den Staatsschuldbriefen seitens der Staatskassenverwaltung (ebenso bei den von der Landeskreditkasse unter Haftung des Staates ausgegebenen Rentenbriefen) und Wiederinkurssetzung auf Antrag des inskribirten Inhabers oder dessen legitimirten Rechtsnachfolgers wieder durch Eintrag und Vormerkung auf dem Papier durch die Staatskassenverwaltung (Gesetze vom 15. August und 3. Dezember 1873). In Schwarzburg=Sondershausen ist dagegen gemäß den Gesetzen 9. vom 2. Mai 1852 und 6. Mai 1856 sowohl jeder Inhaber einer vom Staat oder mit seiner Genehmigung ausgestellten au porteur=Obligation oder Aktie, als auch die emittirende Anstalt resp. Staatsbehörde befugt, diese Papiere außer Kurs zu setzen, soweit es den für das betreffende Papier geltenden Regeln gemäß iste. Form: es genügt die vom Aussteller des Vermerks mit dem Datum und seinem Namen versehene, und wenn eine Behörde oder Anstalt außer Kurs setzt, die mit ihrer gewöhnlichen Unterschrift und ihrem (schwarzen) Dienstsiegel versehene Bemerkung auf dem Papier: „Außer Kurs gesetzte. Wenn die Außerkurssetzung für eine dritte Person, Anstalt oder Behörde vorgenommen wird, so ist auch der Name und Wohnort resp. Sitz dieser Person, Anstalt oder Behörde auf dem Papier anzugeben. Wirkung: Die so außer Kurs gesetzten Papiere werden in Forderungen einer benannten Person verwandelt und sind dann auch unbeschränkt den dinglichen Klagen unterworfen. Wiederinkurssetzung erfolgt, wenn die Außerkurssetzung geschah durch die Emissionsanstalt oder eine Behörde nur durch diese, wenn durch eine öffentliche Behörde für sich, nur durch sie selbst oder die an ihre Stelle getretene Behörde oder die vorgesetzte Behörde; sonst durch einen gerichtlichen Vermerk nach vorgängiger Prüfung der Legitimation des Antragstellers, — je durch den Vermerk auf dem Papier: „Wieder in Kurs gesetzte, wenn aber die Außerkurssetzung einer Privatperson aufzuheben ist, hat dieser Vermerk zu lauten: „Wieder in Kurs gesetzt durch N. N., eventuell mit Andeutung der Legitimation, z. B. durch die Erben des N. N. Außerdem ist in allen Fällen das Datum der Ausstellung des Vermerks, der Sitz, die vollständige Unterschrift und das in schwarzer Farbe auszudrückende 30 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 118 Siegel der Behörde oder Anstalt beizufügen. Anstatt der Wiederinkurssetzung kann der Inhaber des außer Kurs gesetzten Papieres von der Emissionsbehörde oder Anstalt auch die Umschreibung in ein kursfähiges Papier, wenn nöthig, nach ergangenen Ediktalien, wie in Preußen (vergl. S. 112 f.) erwirken. 10. Waldeck=Pyrmont läßt Privatpersonen zu, in ihrem Besitz befindliche inländisches Schuldurkunden an porteur vor Gericht für ihr Eigenthum zu erklären und diese Erklärung (auf der Urkunde) gerichtlich beglaubigen zu lassen Den Vorständen von Gemeinden, Anstalten, Stiftungen, Körperschaften, Vormündern und Kuratoren ist dagegen gestattet, Inhaberpapieren ohne Mitwirkung des Gerichts durch die auf das Papier gesetzte Bemerkung ihres Besitzes die Eigenschaft der Jahlbarkeit an den Inhaber zu benehmen. Wirkung: Die Papiere sind nicht mehr an den Inhaber zahlbar und finden auch die Vindikationsbeschränkungen nicht statt. Die Wiederaufhebung der Eigenthumserklärung erfolgt in allen Fällen durch die gerichtlich beglaubigte Zurücknahme derselben auf dem Papier (Ges. vom 20. November 1854). 11. In Altenburg ist jedem Inhaber eines öffentlichen Werthpapieres auf Inhaber sowie eines solchen Inhaberpapieres, zu dessen Ausstellung nach dem Rechte des Ausstellungsortes staatliche Genehmigung nicht erforderlich ist, gestattet, dasselbe zu seinen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten mit oder ohne Bezeichnung des Namens außer Kurs setzen zu lassen. Form: Aufbringung des geeigneten Vermerks auf dem Papier: „Außer Kurs gesetzte ....., Außer Kurs gesetzt für N. N. 4, und zwar, wenn döffentliche Behördene ein solches Papier, das sie auf eigenen Namen besitzen oder für Andere aufzubewahren haben, außer Kurs setzen, durch diese Behörden selbst, in anderen Fällen durch die Gerichtsbehörden. Wirkung: Wegfall der Vindikationsbeschränkung und dürfen auf außer Kurs gesetzte Werthpapiere die darin verbrieften Kapitalien dem Vorzeigere erst dann ausbezahlt werden, wenn dieselben wieder in Kurs gesetzt worden sind; ebenso dürfen auf Vorzeigungs von außer Kurs gesetzten Zinsleisten neue Zinskoupons nicht eher abgegeben werden, als bis die betreffenden Außerkurssetzungsvermerke vorschriftsmäßig wieder aufgehoben sind („Jahlbarkeit an den Inhaber= ist genommen). Wiederinkurssetzung erfolgt nach Verschiedenheit der Fälle durch die betreffende öffentliche Behörde bezw. durch das Civilgericht nach vorgängiger Legitimationsprüfung durch die auf das Papier zu setzende Bemerkung: Wieder in Kurs gesetzte, Wieder in Kurs gesetzt auf Antrag von N. N. a. Bedingungen und Vorbehalte bei beiderlei Vermerken gelten als nicht beigefügt; zulässig ist nur die Angabe eines genau bestimmten Termines für den Eintritt der Außer= resp. Wiederinkurssetzung (auf dem Papier). Die Vermerke sind mit Ortsangabe, Unterschrift und Stempel (Siegel) der Behörde (des Gerichts) zu versehen. Die Rechtsgiltigkeit des Außerkurssetzungsvermerks richtet sich, wenn im Inlande vorgenommen, nach vorstehenden Vorschriften; wenn aber im Auslande angebracht, was die Form und Zuständigkeit der Behörden anbelangt, nach den am Orte des Aufbringens geltenden Gesetzen, im Uebrigen nach den Emissionsgesetzen; jedenfalls muß aber die im Ausland erfolgte Außerkurssetzung, wenn sie die Wirkungen (c) haben soll, durch eine öffentliche Behörde, einen Notar oder die Emissionsanstalt selbst geschehen sein. (Zwei Gesetze vom 16. März 1858, Einf. Ges. zum H. G. B. vom 21. November 1863.)

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 119 91 12. Für Koburg=Gotha bestimmen die Gesetze vom 1. Dezember 1858 (Koburg) und 16. April 1859 (Gotha), betreffend die Ausschließung dinglicher Klagen bei (döffentlichen.) Werthpapieren und die Versetzung solcher Inhaberpapiere außer Verkehr und in denselben, ganz dasselbe (wie Ziff. 11), nur daß diese Gesetze keine unpersönliche, anonyme Außerkurssetzung kennen; 13. desgleichen für Reuß ä. L. das Gesetz vom 28. Dezember 1863, welches aber auch unpersönliche Außerkurssetzung gestattet, ohne hinsichtlich der Wirkungen zwischen solcher und persönlicher Außerkurssetzung zu unterscheiden. Das Gesetz vom 23. Dezember 1863, die Ausgabe von Staatsschuldscheinen auf den Inhaber betreffend, bestimmt (§. 13): „Ausgelooste Staatsschuldscheine, worauf sich die Erklärung der Außerkurssetzung befindet, werden von der Landeskasse nicht honorirt, wenn sie nicht zuvor auf die gesetzlich geordnete Weise wieder in Kurs gesetzt worden finde. 14. Das Anhaltsche Einführungsgesetz zum A. D. H. G. B. vom 1. September 1863 (§. 24) erklärt die Art. 306, 307 des H. G. B. auf ordnungsmäßig außer Kurs gesetzte Inhaberpapiere für nicht anwendbar, solche vielmehr mit den gewöhnlichen dinglichen Klagen verfolgbar; und die Verordnung vom 1. Oktober 1863 vergl. Gesetz vom 18. Dezember 1873 für den anhalt=bernburgschen Landestheil) regelt das Verfahren dahin: Jeder Inhaber eines Inhaberpapieres (einschließlich der Zinsleiste) kann die Außerkurssetzung für sich oder eine bestimmte andere, physische oder moralische Person oder auch ohne Bezeichnung eines Namens durch den Handelsrichter oder seinen persönlichen Richter mit den Wirkungen des §. 24 des Einführungsaußer Kurs gesetzt für N. N. gesetzes zum H. G. B. erwirken (Außer Kurs gesetzt — amtlich auf das Papier gesetzt und mit Datum und Stempel versehen). Wieder inkurssetzung erfolgt je nach Prüfung der Legitimation, wenn die Außerkurssetzung eine anonyme war, durch dieselbe Behörde, welche die Außerkurssetzung vornahm bezw. durch die an deren Stelle getretene Behörde — gleichfalls durch einen amtlich zu vollziehenden Akt auf dem Papier (Wieder in Kurs gesetzte). Hierneben bleiben davon abweichende, in bestätigten Statuten enthaltene Bestimmungen bestehen. 15. Bremen kennt nur die persönliche Außerkurssetzung von Inhaberpapieren (Banknoten ausdrücklich ausgenommen), Gesetz vom 6. Juni 1864. Sie erfolgt, wenn die Außerkurssetzung von einer Privatperson ausgeht, durch den von ihr auf das Papier zu setzenden und zu unterschreibenden Vermerk =Außer Kurs gesetzt für unter gerichtlicher oder notarieller Beglaubigung mit Beifügung von Ort und Zeit; wenn die Außerkurssetzung zu Gunsten einer Staatsbehörde, einer öffentlichen oder unter obrigkeitlicher Inspektion stehenden Verwaltung einer Stiftung, Anstalt oder Kirche geschehen soll, durch den von der Verwaltung bezw. und von der Inspektion auf das Papier zu setzenden gleichen Vermerk mit Beifügung des Datums, der Unterschrift und des Siegels. Wirkung: Das Papier verliert durch die Außerkurssetzung die Eigenschaft eines Inhaberpapieres insoweit, daß a) die Bestimmungen des Art. 307 des H. G. B. nicht zur Anwendung kommen, b) der Schuldner vor Tilgung des Vermerks zur Zahlung nicht verpflichtet ist, und c) daß er nur dann dem jeweiligen Inhaber des Papieres Zahlung leisten darf, wenn die Außerkurssetzung in dem Papier ausdrücklich ausgeschlossen ist, sonst aber nur derjenigen Person, zu deren Gunsten es außer Kurs gesetzt ist, oder deren Erben. Die Bestimmungen b. und c. gelten auch von der Auslieferung neuer Zinskoupons oder

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 120 Dividendenscheine auf ein außer Kurs gesetztes Inhaberpapier bezw. wenn ein besonderer Talon ausgegeben ist, hinsichtlich des Talons. Tilgung der Außerkurssetzung erfolgt in allen Fällen nur durch die Gerichte unter Ausschluß der Notare nach Prüfung der Legitimation der Antragsteller vermittelst der amtlichen Bemerkung mit Datum und Gerichtssiegel. auf dem Papier Wieder in Kurs gesetzte — 16. Für Oldenburg bestimmt das Gesetz vom 1. Mai 1865 dasselbe, wie das obenerwähnte Gesetz für Bremen, ausgenommen, daß die Wiederinkurssetzung eines von einer Behörde, Stiftung, Anstalt und Kirche außer Kurs gesetzten Inhaberpapieres eben durch dieselbe Behörde 2c. resp. die an deren Stelle getretene Behörde geschieht. 17. In Mecklenburg=Schwerin und =Strelitz ist die Außerkurssetzung nur für die au porteur=Pfandbriefe des ritterschaftlichen Kreditvereins bekannt und anerkannt; sie erfolgt aber durch die Hauptdirektion des Vereins selbst auf Verlangen der Inhaber. Im Uebrigen kann daselbst hinsichtlich verschiedener Staatschuldscheine, der Reluitionskommissions=Obligationen, sowie der an porteur=Pfandbriefe der Bodenkreditaktiengesellschaft vom Inhaber bei dem Finanzministerium bezw. bei den Emissionsstellen auf Umschreibung auf Namen auf dem Papier selbst angetragen werden bezw. auf Wiederumschreibung auf Inhaber. Die Publikationsverordnung zum A. D. H. G. B. vom 28. Dezember 1863: „Die Art 306, 307 des H. G. B. finden bei Papieren auf Inhaber, solange dieselben durch eine auf ihnen gemachte Bemerkung rechtsgiltig außer Kurs gesetzt sind, keine Anwendungs, bezieht sich auf alle diese Arten der Außerkurssetzung oder Umschreibung. 18. Von Lippe=Detmold ist bezeugt, daß es den Gerichten gestattet sei, deponirte Werthpapiere durch einen schriftlichen Vermerk auf dem Rücken desselben außer Kurs zu setzen Zu bemerken ist, daß in allen bisher angeführten Gesetzen die Zinsscheine und Dividendenscheine, theilweise auch ausdrücklich Banknoten, nicht aber die Talons, von der Möglichkeit und den Wirkungen der Außerkurssetzung ausgenommen sind, sowie, daß als Wirkung der Wiederinkurssetzung theils ausdrücklich, theils implicite (d. h. durch die Bestimmung: außer Kurs gesetzte Papiere verlieren, insolange sie außer Kurs gesetzt sind, die Eigenschaft als Inhaberpapiere u. dergl.), allgemein die Aufhebung der Wirkungen der Außerkurssetzung angegeben ist. Die Einführungsgesetze zum D. H. G. B. enthalten durchgängig noch die Bestimmung, daß Art. 307 des H. G. B. oder Art. 306 und 307 auf außer Kurs gesetzte Inhaberpapiere keine Anwendung inden, zum Theil mit dem Zusatz, daß das ordnungsmäßig außer Kurs gesetzte Papier von Denjenigen, von welchen es außer Kurs gesetzt ist und deren Rechtsnachfolger Dritten gegenüber mit einer dinglichen Klage verfolgt werden könne (vergl. außer Preußen und Sachsen die Einf. G. für Koburg vom 19. Februar 1862 Art. 20, S.=Meiningen vom 25. Juni 1862 Art. 21; Gotha vom 11. Juli 1862 Art. 22 Schwarzburg=Sondershausen vom 30. Mai 1862 §. 24; Anhalt vom 1. September 1863 §. 24; Braunschweig vom 14. September 1863 §. 41; Bremen vom 6. Juni 1864 §. 32; Hannover vom 5. Oktober 1864 §. 27; Kurhessen vom 3. Mai 1865 §. 21; Oldenburg vom 18. April 1864 Art. 23; Reuß ä. L. vom 26. April 1862 Art. 24; Reuß j. L. vom 23. Februar 1863 §. 24; S.=Weimar vom 18. August 1862 §. 24; Schwarzburg=Rudolstadt vom 13. Mai 1864 §. 23).

121 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 681 Nach dem bisher Angeführten besteht mitten im Herrschaftsgebiet der einseitigen (privatim bewirkten oder durch ein Gericht, eine Behörde oder unter Mitwirkung solcher erfolgten) Außerkurssetzung auch das Institut der Vermerkung des Eigenthums mittelst Namensein= und Aufschreibung unter Mitwirkung des Schuldners (s. oben Sachsen=Weimar, Sachsen = Meiningen, Mecklenburg und Rudolstadt); dasselbe galt auch hinsichtlich der auf Inhaber lautenden Staatsschuldscheine in Hannover und Nassau gemäß der durch das preuß. Gesetz vom 29. Februar 1868 aufgehobenen hannoverschen Bekanntmachung vom 10. September 1824 (Ges. Samml. Abth. I. 30 S. 483 Nr. 6) und des nassauischen Gesetzes vom 14. Februar 1866. 19. Für Bayern hat a. die Verordnung vom 17. August 1813 hinsichtlich der Staats= und sonstigen öffentlichen Fonds=Obligationen die Umschreibung auf Namen, auf Antrag des Eigenthümers, auf gerichtliche Veranlassung oder eine den Regeln des Instituts gemäße Erklärung durch die emittirende Behörde, d. h. durch diejenige Staatsschuldentilgungskasse, bei welcher die betreffende Obligation inkatastrirt ist, eingeführt, durch welche Vormerkung des Eigenthums mittelst Namenseinschreibung die bezeichneten Papiere die Natur gewöhnlicher Obligationenannehmen, bis sie durch Erklärung der emittirenden Behörde, Löschung der Namenseinschreibung wieder in Inhaberpapiere verwandelt werden (Bekanntmachung der bayer. Staatsschuldentilgungskommission vom 1. September 1860, Regierungsblatt S. 769—775). b. Daneben kommt als eine besondere Art der Eigenthumsvormerkung die 355 sogenannte Vinkulirung vor — bei solchen Werthpapieren, welche sich im Eigenthum von, einer besonderen Staatsaufsicht unterstehenden Rechtssubjekten befinden oder als Fideikommißbestandtheile, als Amtsbürgschaft oder in sonstiger Weise der Verfügungsgewalt ihrer Eigenthümer entzogen werden sollen; dieselbe bezweckt die alsdann an solchen Urkunden stattfindende Dispositionsbeschränkung allgemein erkennbar zu machen: a. Den Verwaltungen von Gemeinden und Stiftungen ist zur Pflicht gemacht, bei der Anlage von Kapitalien in auf den Inhaber lautenden Werthpapieren ungesäumt deren Vinkulirung zu veranlassen (Verordn. vom 31. Juli 1869, Regierungsblatt S. 1445). 3. Die auf Inhaber lautenden Werthpapiere der unter Pflegschaft stehenden Personen müssen gerichtlich hinterlegt werden; daneben bleibt es den Vormündern, Kuratoren und Pflegschaftsbehörden überlassen, in jedem einzelnen Falle zu ermessen, ob und inwieweit sie eine Vormerkung des Eigenthums ihrer Pflegbefohlenen an solchen Obligationen für nothwendig oder vortheilhaft erachten. 7. Bei gesetzlich konstituirten Familienfideikommissen sind die Anwärter vermöge ihres Miteigenthums berechtigt, zu verlangen, daß die Schuldbriefe über die zum Fideikommiß gehörigen Kapitalien auf den Namen des Fideikommisses als Gläubiger gestellt und bei Gericht zur Verwahrung hinterlegt werden. 6. Auf Obligationen, die als Amtsbürgschaft hinterlegt werden, ist vor deren Einsendung vom Kautionsteller auf der Rückseite deren ausdrückliche Vinkulirung als Amtsbürgschaft zu beurkunden, wonach solche bis zur Auflösung des Amtsbürgschaftsverbandes dem Staatsärare jure separationis verhaftet bleiben und eine Cession oder Verpfändung derselben oder irgend eine andere Rechtseinräumung an denselben nur unter Vorbehalt des dem Aerare zustehenden Separationsrechts stattfinden kann (Verordn. 31 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 122 vom 17. September 1819, Regierungsbl. S. 865 f., vom 22. Oktober 1851 Regierungsbl. S. 1164); vergl. noch lit. d. c. Die Namenseinschreibung hat nur auf bestimmte physische Personen, geistliche Pfründen, Stiftungen, Gemeinden, Lehen, gesetzlich konstituirte Familienfideikommisse und statutenmäßig genehmigte Korporationen oder Vereine stattzufinden. d. Der Vollzug erfolgt hinsichtlich der Namenseinschreibung und Vinkulirung, soweit bei letzterer die Mitwirkung der emittirenden Behörde erforderlich ist, bei der betreffenden Staatsschuldentilgungskasse und wird auf der Rückseite der Schuldurkunde mit den Worten Vorgemerkt als Eigenthum des . . . . . oder Vinkulirt als Kaution für . . . . . beurkundet. — Die Vinkulirung der von Stiftungen, Gemeinden und Sparkassen, die der Aufsicht des Bezirksamts oder einer Kreisregierung unterstellt sind, erworbenen bayerischen Staatsobligationen au porteur hat unmittelbar von Seiten dieser Aufsichtsbehörden zu erfolgen und erst die also vinkulirten Obligationen sind an diejenige Staatsschuldentilgungskasse einzusenden, bei welcher dieelben inkatastrirt sind, behufs Vormerkung der Vinkulirung in den Schuldkatastern und Bestätigung der Vormerkung auf den rückzusendenden Obligationen. Die Vinkulirung zum Zwecke der Stellung einer Amtskaution erfolgt durch den Kaventen selbst durch Abgabe einer genau vorgeschriebenen Erklärung auf der Rückseite des Papieres und Uebergabe des Papieres mit dieser Erklärung an die betreffende Behörde, wonach, wie bemerkt, bis zur Auflösung des Amtsbürgschaftsverbandes die o (ohne Mitwirkung des Emittenten) vinkulirte Schuldverschreibung dem Staatsärar jure separationis verhaftet bleibt (Verordnungen vom 19. Februar 1819 §§. 14, 15, Regierungsbl. S. 865, und vom 22. Oktober 1851 §§. 3—7, Regierungsbl. S. 1161). e. Die Löschung der Namenseinschreibung und die Devinkulirung 94 sind im Allgemeinen in gleicher Weise wie die Namenseinschreibung und Vinkulirung selbst zu erwirken (Bekanntmachung vom 1. September 1860 Ziff. 8 und Entschließung vom 13. Mai 1866 Ziff. 4 und 6) Die Devinkulirung der zum Zwecke der Stellung einer Amtskaution vinkulirten Papiere geschieht durch die zuständige Zentralbehörde mittelst entsprechender Erklärung auf dem Papier, welche die Aufhebung der bisherigen Dispositionsbeschränkung zur Kenntniß bringt (vergl. angef. Verordn.). Erfolgte die Eigenthumsvormerkung auf Grund Privatantrages des Obligationsbesitzers, so ist zur Löschung oder Devinkulirung die schriftliche, notariell bestätigte Erklärung dessen, auf dessen Namen die Vormerkung geschah, oder des legalisirten Rechtsnachfolgers, Mandatars oder Vertreters desselben erforderlich (Bekanntmachung vom 1. September 1860 Jiff. 7 Abs. 1, Notariatsges. vom 10. November 1861 Art. 16). f. Die Namenseinschreibung und Vinkulirung ergreift bei bayerischen Staatsobligationen au porteur ausschließend die Obligationen, nicht auf die Konpons, welche Inhaberpapiere bleiben und deshalb auch nicht einzusenden sind, ebensowenig findet Vormerkung oder Vinkulirung der auf den Inhaber lautenden Zinsleisten (Talons) statt (Bekanntmachung vom 1. September 1860, Jiff. 2, Ministerialentschließung vom 13. Mai 1866, Jiff. 3; Busch, Archiv N. F. Bd. 6 S. 237 Anm. 11). g. Die in rechtsgiltiger Weise erfolgte Namenseinschreibung und Vinkulirung verwandelt das Inhaberpapier in ein Namenpapier, so daß sich nunmehr die Form der Uebertragbarkeit, die Legitimation dem Schuldner gegenüber, die Vindikabilität

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 123 und Mortifikabilität nach den Regeln der Rektapapiere bestimmt (vergl. auch lit. a). Der Privatinskription (dem einseitigen Belieben des Gläubigers) ist keine civilrechtliche Wirkung beigelegt, vielmehr gesetzlich nur diese Art der Festmachung im Einverständniß und unter Mitwirkung des Schuldners anerkannt, soweit nicht die Vinkulirung eine Ausnahme bildet (vergl. lit. b, 6). h. In Bezug auf die Festmachung von Privatinhaberpapieren sind in Bayern keine landesgesetzlichen Vorschriften vorhanden. Gemäß den (revidirten) Statuten der bayerischen Hypotheken= und Wechselbank (1875 §. 54 Abs. 4) können aber deren Pfandbriefe auf Inhaber in solche auf Namen und umgekehrt umgeschrieben werden, ebenso nach den Statuten der bayer. Vereinsbank in München deren auf Inhaber lautenden Aktien (durch Abstempelungsvermerk der Gesellschaft auf der Rückseite des Papieres). Auch ist hinsichtlich der Bodenkredit= und Kommunal= Anlehensobligationen (Statut von 1871 §. 6 Abs. 3), sowie der auf den Inhaber lautenden Pfandbriefe der süddeutschen Bodenkreditbank in München (Statut 1875 §. 32 Abs. 3) die Julässigkeit der Vinkulirung ausgesprochen. Nach allgemeinen Grundsätzen, wie nach Analogie der für Staats= und öffentliche Fondsobligationen bestehenden Vorschriften wird überhaupt angenommen, daß eine Festmachung mittelst deutlichen Vermerks im Falle des ausdrücklichen Einverständnisses des Schuldners geschehen könne. Ueber die civilrechtliche Wirkung solcher Vermerke auf Privatinhaberpapieren, ob Verwandlung in ein Namenpapier oder nur Beeinträchtigung der Vermuthung des guten Glaubens des Erwerbers, scheint sich in Bayern noch keine feste Ansicht und Praxis gebildet zu haben (vergl. Mittheilung der bayer. Regierung über die landesgesetzlichen Normen, betreffend die Inhaberpapiere). Abgesehen ist hierbei übrigens von dem bayerischen Rechtsgebiet des preußischen Landrechts, woselbst es sogar Außerkurssetzung mittelst Privatvermerks gemäß Landrecht I. 15 §§. 48 ff. giebt. i. Nach dem Entwurf des revidirten codex Maxim. Bavaricus civilis von 1811 sollte bei Urkunden und Papieren au porteur, solange dieselben nicht außer Kurs gesetzt sind, die Eigenthumsklage ausgeschlossen sein. Zugleich wird dort, offenbar nach dem Vorgang des preußischen Landrechts, bestimmt, daß diese Papiere außer Kurs gesetzt seien, wenn entweder der Eigenthümer sein Recht daran auf eine unverkennbare und bestimmte Art auf dem Instrument selbst vorgemerkt habe, oder wenn auf solchen Papieren jene öffentliche Autorität, welcher deren Ausfertigung zukomme durch eine den Regeln des Instituts gemäße Vormerkung erklärt habe, daß sie nicht mehr an jeden Inhaber zahlbar sein sollen (Th. II Kap. 2 §. 7 Nr. 4, 5). In der neuen Redaktion dieses Entwurfs wurde dies dahin abgeändert bezw. beschränkt: „Die Eigenthumsklage hat nicht statt bei Papieren, welche auf jeden Inhaber (au porteur lauten, solange sie diese Eigenschaft behalten; sie verlieren aber dieselbe, wenn sie entweder auf gerichtliche Veranlassung oder durch des Besitzers eigenes Zuthun bei der emittirenden Stelle entweder außer Kurs gesetzt oder einer bestimmten Person zugeschrieben werden, in welchem Falle sie die Natur gewöhnlicher Schuldbriefe annehmen. Die einseitige Privatinskription wäre hiernach ausgeschlossen. 20. Auch in Württemberg ist das Institut der (einseitigen) Außerkurssetzung nicht bekannt. Das Gesetz vom 16. September 1852, betreffend die auf den Inhaber lautenden Staatsschuldscheine, Art. 16, 17, nun ersetzt durch das Gesetz vom 31*

124 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 18. August 1879 in demselben Betreff Art. 18, 19, bestimmt: „Den Besitzern von auf den Inhaber lautenden Statsschuldscheinen steht das Recht zu, jederzeit auf solchen Scheinen durch die Staatsschuldenzahlungskasse sowohl die geschehene Einschreibung auf ihren Namen vormerken, als auch eine solche Vormerkung wieder zurücknehmen zu lassen, letzteres jedoch nur insolange, als der eingeschriebene Schein nicht gekündigt worden ist. Solange ein auf den Inhaber lautender Staatsschuldschein auf den Namen eingeschrieben und die diesfallsige Vormerkung auf dem Schein nicht zurückgenommen ist, findet dieses Gesetz auf denselben keine Anwendung; namentlich unterliegt er nicht den Vindikationsbeschränkungen und nicht dem besonderen Amortisationsverfahren für Staatsschuldscheine an porteur, sondern, gleich den auf Namen gestellten Staatsschuldscheinen, dem gewöhnlichen Aufgebotsverfahren. In den Motiven zu Art. 17 des Gesetzes vom 16. September 1852 ist ausdrücklich bemerkt, daß Staatsschuldscheine an porteur, sobald und solange sie auf den Namen gestellt seien, die rechtliche Natur der Papiere an porteur völlig verlieren und in allen Beziehungen wie gewöhnliche Schuldscheine zu beurtheilen seien. In diesem Sinne wurde das Gesetz verabschiedet (vergl. württemb. Archiv, 14. Bd. S. 135). Mittelst der Nameneinschreibung und deren Vermerkung auf dem Papier erklären also die beiderseitigen Obligationsinteressenten, daß der Schuldner fortan bis zur Aufhebung der Inskription, welche wiederum durch einen (neuen) Rechtsakt zwischen Schuldiger und Gläubiger geschieht, nur dem in der Schuldurkunde genannten Gläubiger oder dessen rechtmäßigem Nachfolger zahlen solle und könne. Die Uebertragung der Forderung findet insolange nur im Wege der Cession statt und hat der Schuldner, wenn er sich der Gefahr doppelter Jahlung nicht aussetzen will, die Legitimation des Zahlungsforderers zu prüfen (vergl. württemb. Arch. a. a. O. S. 126 ff.). Auch bei den in Württemberg von Korporationen, Instituten oder Privaten ausgegebenen Inhaberpapieren ist keine Außerkurssetzung, sondern nur Verwandlung durch Namenszuschreibung zugelassen. Der württembergische Entwurf eines Gesetzes, betreffend die auf den Inhaber lautenden Kreditpapiere, enthält in Art. 15 die Bestimmung: „Die Zuschreibung eines auf den Inhaber lautenden Papieres auf einen bestimmten Berechtigten kann in keinem Falle einseitig durch den eweiligen Besitzer, sondern nur im Einvernehmen desselben mit dem Aussteller mittelst einer auf der Urkunde selbst beizusetzenden Erklärung des Letzteren giltig erfolgen. Wenn und solange ein Papier einem bestimmten Berechtigten zugeschrieben ist, leiden die Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes auf dasselbe keine Anwendung. Auch die Rückverwandlung einer solchen Urkunde in ein Papier auf den Inhaber erfordert eine entsprechende, der Urkunde beizufügende Erklärung des Ausstellers. Dieser haftet dem bisherigen Berechtigten dafür, daß die Rückverwandlung nur mit Einwilligung des Letzteren erfolge. Im Uebrigen hätten sich die Julässigkeit, die Bedingungen und Förmlichkeiten des Zuschreibens und der Rückverwandlung nach den hierüber bei der Emission festzusetzenden und zu veröffentlichenden statutarischen Vorschriften zu richten (Art. 15 vergl. mit Art. 3). 21. Das badische Recht kennt die Außerkurssetzung auch nicht. Dagegen haben viele Inhaberpapiere das Geding, daß die Einschreibung auf Namen und Vermerkung derselben auf dem Papier bei der emittirenden Anstalt und durch dieselbe zulässig sei, sowie daß sie durch Aufhebung des Eintrags und der Vermerkung wieder

125 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. auf Inhaber gestellt werden können. So enthalten z. B. die Schuldverschreibungen von dem Eisenbahnanlehen der Stadt Karlsruhe (1876) die Bestimmung: Gegenwärtige Schuldverschreibung ist für jeden Inhaber giltig, wird aber bei der Großherzoglich badischen Eisenbahnschuldentilgungskasse auf Verlangen des Inhabers auf Namen eingetragen, auch durch Aufhebung dieses Eintrags wieder auf den Inhaber gestellt und es wird, daß dies geschehen, auf dem zweiten Blatt der Schuldverschreibung bemerkt. Der Eintrag des Namens hat zur Folge, daß das Kapital nur an die zuletzt eingetragene Person rechtsgiltig bezahlt werden kann. Und in §. 6 der Anlehensbedingungen ist besonders vorgesehen, daß die auf Namen eingeschriebenen Schuldverschreibungen nur gegen besondere Empfangsbescheinigung des eingetragenen Eigenthümers oder nach vorgängiger, bei der Großherzoglichen Eisenbahnschuldentilgungskasse zu bewirkender Aufhebung des Eintrags zur Auszahlung kommen. (Der Eisenbahnschuldentilgungskasse lag die Verzinsung des Anlehens während der Bauzeit für Rechnung der Stadtgemeinde Karlsruhe ob und sie hatte nach der mit Fertigstellung der Bahn erfolgenden Betriebs= und Eigenthumsübergabe an die Großherzogliche Staatsbahnverwaltung das Anlehen als Schuldnerin zur Verzinsung und Tilgung zu über¬ Mitnehmen. Bad. Staatsanzeiger vom 14. Dezember 1876 Nr. 57 S. 403 ff. Vertheilungen des Großh. badischen Staatsministeriums vom 12. Dezember 1877, handlungen des VII. deutschen Juristentages I S. 146 f.) In Bayern (mit Ausnahme des Rechtsgebiets des preuß. Landrechts), Württemberg 1 und Baden (auch Hessen) ist somit die eigentliche Außer= und Wiederinkursetzung, sofern solche einseitig ohne Mitwirkung des Schuldners geschieht, nicht bekannt oder anerkannt; ebensowenig 22. (S. 110) in Hamburg. Dagegen ist auch für eine Anzahl in Hamburg emittirter Privateffekten au porteur die gesetzlich unbeanstandete Einrichtung getroffen, daß sie unter gewissen im Emissionsvertrag festgesetzten Formen bei der Emissionsstelle auf einen bestimmten Namen überschrieben und durch Löschung der Vormerkung wieder in ihre ursprüngliche Gestalt von Inhaberpapieren gebracht werden können. (Verhandlungen des VII. deutschen Juristentages I S. 148.) 23. In Lübeck gilt für die Obligationen au porteur aus den Staatsanleihen von 1850 und 1863 die Vorschrift: „Obligationen, welche mit Namen bezeichnet werden sollen, sind unter schriftlicher Angabe der Namen bei dem Finanzdepartement einzureichen. Dasselbe läßt auf die Obligationen die Namen der Inhaber unter der Unterschrift zweier, dazu besonders beauftragter Deputationsmitglieder vormerken und solches in ihren Büchern notiren. Die rechtliche Folge dieses Vormerks ist, daß ein anderer Inhaber sich als rechtmäßiger Inhaber derselben legitimiren muß. Die Tilgung eines solchen Vormerks ist schriftlich und unter Beifügung der erforderlichen Legitimationsurkunden bei dem Finanzdepartement zu beantragen, welches nach Prüfung der Legitimation die Verzeichnung der Namen auf den Obligationen unter Angabe des Datums und der Unterschrift tilgen und dies in ihren Büchern anerkennen läßt. Die Verzeichnung und die Tilgung geschieht in eigens dazu bestimmten und vorher bekannt zu machenden Terminen. Auch hier ist also nur eine förmliche Entkleidung des Papieres von seinem Karakter als Inhaberpapier durch Mitwirkung des Schuldners (Rechtsakt desselben) und in gleicher Weise Wiederverwandlung in ein Inhaberpapier zugelassen. 32 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 126 Wie die Außerkurssetzung, so ergreift überall auch diese Verwandlung des Papieres in ein Namenpapier (Inskription) die Koupons und Dividendenscheine nicht wohl aber ist sie bei den Talons gestattet (ausgenommen Bayern Nr. 19 lit. †). III. In Oesterreich besteht die Institution der Vinkulirung von Inhaber¬ U papieren, welche jedoch weniger den Zweck hat, den Inhaber gegen Diebstahl oder Verlust des Papieres zu schützen, als vielmehr, ihn zu Gunsten öffentlicher Kassen in der Verfügung über diese Papiere zu beschränken namentlich im Falle der Bestellung von Werthpapieren als Kaution und der Errichtung von Geldfideikommissen. Das Papier wird mit einer amtlichen Inskription versehen, die über die Person, z. B. des Kaventen, und den speziellen Zweck der Vinkulirung Aufschluß giebt, in welcher Gestalt das Papier zum Depositum genommen oder aber zurückgegeben wird. Dagegen werden die Koupons eingezogen und findet Zinszahlung fortan nur gegen Quittung des gehörig legitimirten Empfängers statt. Solche Papiere sind nur durch förmliche Cession übertragbar. Die Devinkulirung geschieht durch amtliche Löschung der Vinkulirungsklausel, womit neue Koupons ausgegeben werden. In den meisten Emissionsbedingungen ist die Möglichkeit gewährt, sich gegen eine gewisse Taxe an Stelle des Inhaberpapieres ein auf Namen lautendes zu verschaffen. (Nach Beisert, Materialien, S. 22; Verh. des VII. d. Juristentages I S. 150 ff.) — Frankreich kennt die Außerkurssetzung nicht, wohl aber die Umwandlung der Inhaberpapiere in Namenpapiere, soweit nicht Statuten oder Spezialgesetze entgegenstehen. Soll einem umgewandelten Papier die Inhaberqualität wieder beigelegt werden, so wird für die Legitimation des Antragstellers eine amtliche Beglaubigung erfordert. — In Holland nimmt man an, daß dem Eigenthümer des Inhaberpapieres nicht das Recht zustehe, die bei der Emission begründete Umlaufsfähigkeit zu beschränken; auch ist die Umgestaltung von Inhaberpapieren in Namenpapiere in den dortigen Gesetzen nicht berührt. Dagegen läßt Belgien die Außerkurssetzung durch jeden Privaten, die Wiederinkurssetzung aber nur durch das Gericht zu. — In England kann den Konsols, Schatzscheinen und Obligationen des öffentlichen Amtes für öffentliche Arbeiten die Umlaufsfähigkeit dadurch dauernd entzogen werden, daß man sie an den Gouverneur der Bank von England girirt und so in eingetragene Fonds umwandelt. Eine temporäre Umwandlung tritt ein, wenn der Name des Inhabers in die zu diesem Zwecke auf der Obligation und dem Schatzscheine freigelassene Stelle eingetragen wird; das Stück erlangt demnächst Umlaufsfähigkeit durch neues Giro wieder. Ein sonstiger Vermerk nicht übertragbar= oder dergl. hat die Wirkung einer Außerkurssetzung nicht. (Nach Beisert, S. 22 ff.) IV. Das Institut der eigentlichen Außer= und Wiederinkurssetzung ist von lange her Gegenstand lebhafter Anfechtung und Beschwerde (vergl. S. 113): 1. Die Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin wandten sich, nachdem sie schon im Jahre 1864 fruchtlos um Aufhebung der Außerkurssetzung durch Privatvermerk petitionirt hatten, im März 1868 mit der Bitte um Aufhebung der die Zulässigkeit der Außerkurssetzung von Inhaberpapieren betreffenden Vorschriften überhaupt an das preuß. Justizministerium und das Ministerium für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten, unter Berufung auf die theoretische Bedenklichkeit des Instituts und die bedeutenden Belästigungen, Hemmnisse und Gefahren, welche aus dem Institut dem größeren Verkehr mit Inhaberpapieren erwachsen. Durch Bescheid vom 6. Juli

127 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 1868 wurde die Petition abgewiesen, da umfassende Erörterungen und Recherchen zu der Ueberzeugung geführt hatten, daß die bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen, wenn sie auch in einzelnen Fällen die freie Bewegung des Handelsverkehrs erschweren sollten, doch andererseits den Privaten, wie besonders den öffentlichen Behörden und juristischen Personen ein ebenso einfaches, als wirksames Mittel, sich vor möglichen Verlusten zu bewahren, gewähren, welches zumal bei kleinen Kassenverwaltungen durch keine anderweite Vorkehrung von gleicher Wirksamkeit ersetzt werden könne. Die Handelskammern von Frankfurt a. M., Köln und Leipzig, sowie das Königl. preuß. Hauptbankdirektorium haben sich mit dem Inhalt der Vorstellung der Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft vom März 1868 einverstanden erklärt. — Letztere wandten sich in der Folge in wiederholten Eingaben an den Reichskanzler, wie an die Petitionskommission des Reichstags — (Oktober 1869, März 1870, Oktober, November 1871, April 1874) mit der nun auf das Gebiet des Norddeutschen Bundes, bezw. des Deutschen Reichs erweiterten Bitte, dahin zu wirken, daß jede einseitige Außerkurssetzung von Papieren auf den Inhaber im Wege der Gesetzgebung für unzulässig erklärt werde. Demzufolge hatte sich auch die Petitionskommission des Reichstags zweimal mit der Frage beschäftigt. Der Antrag derselben an den Reichstag ging beide Male, wesentlich in der Erwägung, daß das Gewicht der gegen die Außerkurssetzung von Inhaberpapieren hervorgehobenen theoretischen und praktischen Bedenken nicht zu verkennen sei, andererseits darin vielfach ein wirksames, nicht wohl zu ersetzendes Mittel, um Private, wie Behörden vor Verlusten zu sichern, gefunden werde, daß aber die zahlreichen Verschiedenheiten der Partikulargesetze in diesem Gebiet auf den für die weitesten Kreise bestimmten Verkehr mit Inhaberpapieren von nachtheiligstem Einfluß, deshalb die einheitliche Regelung für das ganze Bundesgebiet dringend zu empfehlen sei, dahin, die Eingabe dem Reichskanzler zu überweisen behufs der Vorlage eines Gesetzentwurfes mit einheitlichen Bestimmungen, ob und in welcher Weise die Außer= und Wiederinkurssetzung von Inhaberpapieren im Norddeutschen Bund (Deutschen Reich) zulässig sein solle. (Drucks. des Deutschen Reichstags: 1870 I. Legislaturperiode Nr. 197, 1871 II. Legislaturperiode Nr. 27.) Am 8. No¬ Vom Reichskanzlervember 1871 beschloß der Reichstag diesen Anträgen gemäß. — amt gelangten die Eingaben an die Kommission für ein bürgerliches G. B. — Auf die erste Eingabe an das Bundeskanzleramt waren die Aeltesten der Kaufmannschaft von demselben dahin beschieden worden, daß der Bundesrath auf Vorlage der Eingabe beschlossen habe, dem Antrage keine Folge zu geben, weil die Julässigkeit der Außerkurssetzung mit den in den einzelnen Bundesstaaten über diese Papiere geltenden onstigen Rechtsnormen, mit verschiedenen partikularen Gesetzen, z. B. den über die Staatsschulden und mit manchen Verwaltungseinrichtungen der einzelnen Staaten im engen Zusammenhange stehe, ihre Aufhebung im Wege der Bundesgesetzgebung also unter den zur Zeit bestehenden Verhältnissen erhebliche Unzuträglichkeiten nach sich ziehen würde. In der schon erwähnten Eingabe vom März 1870 weisen dem gegenüber die Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin darauf hin, daß nicht ersichtlich sei, welche Unzuträglichkeiten in den Einzelstaaten mit der erbetenen legislatorischen Maßregel verbunden seien, jedenfalls aber der Nutzen derselben jene Unzuträglichkeiten weit überwiegen würde. 2. Auch der Deutsche Handelstag hatte sich in einer Eingabe vom 30. Oktober 1871 an den Reichstag gewendet mit der Bitte um Herbeiführung einer

128 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. gesetzlichen Bestimmung dahin, daß jede Außerkurssetzung von Inhaberpapieren für unwirksam erklärt werde. Darunter war nach dem Inhalt der Eingabe verstanden eine Außerkurssetzung, welche nicht durch den Aussteller, Emittenten oder unter dessen Mitwirkung erfolge. Die Zulässigkeit der Außerkurssetzung, als der Logik des Rechts wie dem Verkehrsinteresse widersprechend, müsse nicht nur für die Zukunft abgeschafft, sondern es müßten auch alle bisher von einem anderen, als dem Emittenten außer Kurs gesetzten Papiere kraft Gesetzes ohne weiteres Rechtsgeschäft wieder in Kurs gesetzt werden. Wer ein Inhaberdapier außer Kurs setze, ist gesagt, der verändere durch einen Akt einseitiger Willkür die Bedingungen, unter denen der Emittent das Papier ausgegeben und er selbst daselbe übernommen habe, und lade zudem dem Emittenten die von diesem mit Ausgabe des Inhaberpapieres abgelehnte Verpflichtung zur Prüfung der Legitimation des Präsentanten auf. Ganz unermeßlich seien die dem Verkehr durch dieses fehlerhafte gesetzliche Institut verursachten Nachtheile. Unausgesetzt entstehen Zweifel, ob ein Papier rechtsgiltig außer Kurs gesetzt worden und noch mehr, ob, wenn eine Wiederinkurssetzung erfolgt, solche rite geschehen sei. Bei dem Labyrinth der diesfallsigen gesetzlichen Vorschriften und der Schnelligkeit, womit sich die Umsätze in solchen Effekten im Börsenverkehr vollziehen, sei es geradezu unmöglich, eine scrupulöse Prüfung in diesen Richtungen eintreten zu lassen und so werden oft die Mängel erst in vierter oder fünfter Hand entdeckt, wodurch unentwirrbare Streitigkeiten hervorgerufen werden. Die Frage, in wessen Hand das Papier die Beschaffenheit angenommen, welche ihm die Kursfähigkeit entziehe, sei durch Zeugenbeweis nur selten geschlichtet worden. In der That werde von Privatpersonen nur in verschwindender Minderzahl der Fälle von dem Mittel der Außerkurssetzung Gebrauch gemacht, weil sie die hiermit verbundene Gefahr der Verwirrung scheuen. Die Behörden seien es fast ausschließlich, welche von diesem verwerflichen Mittel Gebrauch machen. Dem bureaukratischen Interesse der Bequemlichkeit werde also wie die juristische Konsequenz, so das Interesse des Verkehrs geopfert. — Diese Eingabe wurde mit denen der Aeltesten der Berliner Kaufmannschaft vom Reichstag erledigt und dem Reichskanzler übermittelt (s. oben). Es ist hier daran zu erinnern, daß durch die Verfügung des preußischen Justizministeriums vom 19. Januar 1872 die Außerkurssetzung der in die gerichtlichen Depositorien gelangenden ausländischen Werthpapiere in Anerkennung der hiermit verbundenen Gefahr für die Verkehrsfähigkeit dieser Papiere untersagt worden ist oben S. 113). In der That war in den früheren Eingaben insbesondere die Verkehrsschädigung hinsichtlich solcher Papiere betont, daneben übrigens die theoretische Verkehrtheit, Prinzipwidrigkeit und Gefährlichkeit der Außerkurssetzung allgemein für alle Papiere behauptet. Aus Bayern wird bezeugt, daß, wenn auch zweifellos die Außerkurssetzung, Vinkulirung und Devinkulirung die Marktgängigkeit und hiermit den Kurs der Inhaberpapiere beeinträchtige und namentlich deshalb bei den für den Handelsverkehr bestimmten Papieren von einer Namenseinschreibung oder Vinkulirung Umgang genommen werde, doch an den Plätzen München und Augsburg als Usance anerkannt werde, daß alle von den befugten Behörden deutscher Staaten und Oesterreichs außer Kurs gesetzten oder vinkulirten und dann von den befugten Behörden durch Vermerke in deutscher Sprache wieder in Kurs gesetzten oder devinkulirten Inhaberpapiere lieferbar seien, sowie daß zu diesen

129 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Behörden auch solche Direktionen von Privateisenbahnen gehören, welche durch Gesetz oder eine gesetzlich autorisirte Regierungsmaßregel hierzu ermächtigt sind. Bekanntermaßen hat sich der VII. deutsche Juristentag gleichfalls 3. mit der Frage der Julässigkeit der Außerkurssetzung der Inhaberpapiere beschäftigt. Zwei Gutachten wurden erstattet — von Hofrath Dr. von Kerstorff in Augsburg und von dem Advokaten Dr. Georg Löhr in Köln. Das Kerstorff'sche Gutachten unterscheidet zwischen der Umgestaltung von Inhaberpapieren in auf bestimmte Namen lautende mittelst Inskription durch den Emittenten, zwischen der Außerkurssetzung mittelst offizieller Einschreibung (Eigenthumsvermerk) einer bestimmten Person als Eigenthümer auf dem Papier (also durch die gesetzlich kompetente Behörde) und endlich der von der preußischen Gesetzgebung und den mit ihr gleich gehenden Gesetzen einiger anderen Staaten zugelassenen Außerkurssetzung durch bloßen Privatvermerk. v. Kerstorff kommt insbesondere auch auf Grund des Inhalts einer größeren Jahl von ihm eingezogener Aeußerungen von hervorragenden Kaufleuten, Instituten, Handelskammern 2c. zu dem Ergebniß, daß überall, wo nicht blos das wirkliche oder vermeintliche Interesse der Börsen und Kreditanstalten einseitig in das Auge gefaßt werde, sondern auch das Interesse der Privaten, Stiftungen und dergl., der zur ge¬ Aufbewahrung verpflichteten Anstalten ernstlich gewürdigt werde, die gesetzlich währte Möglichkeit der Eigenthumsvermerkung mittelst offizieller Einschreibung auf bestimmte Personen als höchst nützliche Einrichtung angesehen werde, deren Beseitigung im öffentlichen Interesse, sowie von dem größten Theil der Nichtkaufleute äußerst schmerzlich empfunden werden würde, daß dagegen die preußischrechtliche Außerkurssetzung durch Privatverwerk theoretisch und praktisch unhaltbar und verwerflich sei. Verhandlungen des VII. deutschen Juristentages I S. 123—166.) Das Löhr'sche Gutachten, welches sich übrigens nicht mit der Umwandlung des Inhaberpapieres in ein Namenpapier durch den Schuldner oder unter dessen Mitwirkung, sondern nur mit der Außerkurssetzung im engeren Sinne befaßt, verwirft letztere aus theoretischen, wie aus Gründen des Verkehrs sowohl in der Gestalt des Privatvermerks, als in der Form behördlicher Mitwirkung (eodem I S. 168—181). Der Löhr'sche Antrag, die Außerkurssetzung, auch wenn sie offiziell, d. h. durch Behörden, unter deren Mitwirkung in einer bestimmten Form und Verfahrensweise vorgenommen werde, als unzuläsig zu erklären, wurde vom Juristentag angenommen (eodem II S. 48—66, vergl. S. 271—273). 4. Die mehrerwähnten Resolutionen der Handelskammer zu Frankfurt a. M. schlagen eine Bestimmung des Inhalts vor: „Der Aussteller der Obligationen soll berechtigt sein, eine Umschreibung auf Namen und die Wiederaufhebung derselben vorzunehmen. Bei der Einschreibung auf Namen ist der Kouponbogen bei dem Austeller zu deponiren und der Zinsenbetrag jemals gegen Schein zu erheben. Hiermit ist also nur die Umschreibung durch die Emissionsstelle und die Wiederaufhebung dieser Umschreibung je auf Antrag für zulässig erklärt, jede (andere) Art der Außerkurssetzung auch die Vinkulirung verworfen (vergl. Beisert S. 23 f.). Ergänzend mag noch bemerkt werden, daß nach der R. C. P. O. (§. 724) der Gerichtsvollzieher durch das Vollstreckungsgericht ermächtigt werden kann, die Wiederinkurssetzung eines gepfändeten, durch Einschreibung auf den Namen oder in anderer 33 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 130 Weise außer Kurs gesetzten Inhaberpapieres zu erwirken und die hierzu erforderlichen Erklärungen an Stelle des gepfändeten Schuldners, welcher das gepfändete Papier inne hatte, abzugeben; selbstverständlich nur dann und unter den Voraussetzungen, unter denen der Schuldner diese Umwandlung zu erwirken vermöchte. F. Verjährung der Ansprüche aus dem Papier. Hinsichtlich der Verjährung des Anspruchs aus den Inhaberpapieren gelten in G111 den einzelnen Staaten theils die allgemeinen Grundsätze über Verjährung überhaupt bezw. über diejenige der Zinsen, theils bestehen besondere gesetzliche Vorschriften diesfalls für die Inhaberpapiere oder einzelne bestimmte Arten derselben; daneben bewegen sich die einschlägigen Bestimmungen in Statuten und Privilegien in bunter Mannigfaltigkeit. Hervorzuheben sind zunächst als besonders eigenthümlich gestaltet diejenigen I. Vorschriften, wonach nicht schon an den bloßen Zeitablauf der Verlust des Anspruchs geknüpft ist, sondern hierzu noch weitere im Interesse der Gläubiger (der unbekannten Inhaber des betreffenden Papiers) aufgestellte Erfordernisse vorhanden sein müssen: 1. So bestimmt das württembergische Gesetz vom 16. September 1852 betreffend die auf den Inhaber lautenden Staatsschuldscheine (Art. 3), bezw. das Gesetz vom 18. August 1879, über denselben Betreff (Art. 3): wenn der Schuldschein über eine zur Heimzahlung öffentlich gekündigte Hauptforderung der Jahlungsstelle nicht binnen fünf Jahren, vom verkündigten Tag der Rückzahlung gerechnet, vorgelegt werde, so erlösche die Hauptforderung; vorausgesetzt weiter, daß innerhalb der den letzten sechs Monaten dieser Frist vorangehenden dreißig Tage von der Staatsschuldenzahlungskasse ein öffentlicher Aufruf an den unbekannten Besitzer des gekündigten und nicht zur Einlösung gebrachten Staatsschuldscheins erlassen worden, in welchem derselbe an jenen Rechtsnachtheil erinnert worden. Wenn der Aufruf erst nach Verfluß der erwähnten Frist erfolge, so endige die Verjährungsfrist erst mit sechs Monaten von dem Tage an, an welchem der Aufruf erlassen worden. — Ein Zinsabschnitt, welcher nicht binnen drei Jahren, vom Verfalltag an gerechnet, zur Einlösung gebracht wird, tritt dagegen ohne Weiteres außer Kraft (Art. 19 resp. 21 der cit. Gesetze). Diese letztere Vorschrift trifft mit der allgemeinen Bestimmung in Art. 2 des Gesetzes vom 6. Mai 1852, betreffend die Einführung einer kürzeren Verjährungsfrist für gewisse Forderungen, wonach bedungene Zinsen mit dem Ablauf von drei Jahren verjähren, zusammen; mit dem Unterschied, daß diese Verjährung erst mit dem Ablauf des auf den festgesetzten Zahlungstag folgenden letzten Dezembers beginnt. Rücksichtlich der Kapital= (Stamm=) Forderung aus Inhaberpapieren gilt in Württemberg im Uebrigen die gemeinrechtliche 30jährige Verjährung (II. 3). Nicht ausgeschlossen ist vertragsmäßige, statutarische Festsetzung kürzerer Verjährungsfristen (arg. Art. 12 des cit. Gesetzes). 2. Ferner statuirt das kurhessische Gesetz vom 9. Mai 1860 (Ges. vom 14. Juli 1853 §. 2) eine 5jährige Verjährungsfrist vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres ab für die Zinsen aus Schuldverschreibungen auf den Inhaber diese Frist ist auf den Koupons anzuzeigen und innerhalb des letzten Jahres der Frist eine öffentliche Aufforderung zur Einlösung zu erlassen (III. 1).

131 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 3. In ähnlicher Weise verlangen eine große Jahl von in Preußen ertheilter Privilegien neben dem Ablauf der statutarisch festgesetzten Verjährungsfrist für das Kapital (Hauptgeld) wiederholte öffentliche Aufforderung durch eine Reihe von (3, 5, zu 10) Jahren und demnächstige Nichteinlösung binnen einer weiteren Frist, welche der Jahl der Aufforderungen meist im umgekehrten Verhältnisse steht (1, 10 Jahre), nach dem letzten Aufruf, wobei der Generalversammlung mitunter die Beschließung der Einlösung trotz der Verjährung zusteht: so namentlich eine Reihe von Privilegien über die Ausgabe von Eisenbahn=Prioritätsobligationen, z. B. der Nordbahn (17. April 1868), Rheinischen Eisenbahn (19. Juli 1871), Magdeburg=Halberstädter Eisenbahn (13. Oktober 1873). Das Statut der Köln=Mindener Eisenbahn und das der Krefeld¬ Kreis Kempener Industriebahn erheischen für die Verjährung der Zinsen resp. Dividenden Ablauf von vier Jahren und zweimalige Aufforderung; Beginn der Frist im ersten Fall von der ersten Aufforderung, im zweiten Fall vom Fälligkeitstermin an. rt 4. Die ausgeloosten oder gekündigten Prioritätsobligationen der Braunschweigschen Eisenbahngesellschaft und der Halberstadt=Blankenburger Eisenbahngesellschaft (Braunschweig) werden von der Direktion während der auf den Jahlungstermin folgenden 10 Jahre jährlich einmal öffentlich aufgerufen; wenn spätestens binnen Jahresfrist nach dem letzten Aufruf die Obligationen nicht zur Realisation eingehen, so erlischt jeder Anspruch aus denselben an die Gesellschaft — jede Verpflichtung der Gesellschaft aus ihnen (Statuten vom 16. Juli und 30. Oktober 1874). In ganz gleicher Weise bestimmen die Statuten der Altenburg=Zeitzer Eisenbahngesellschaft, sowie der Braunkohlenaktiengesellschaft =Grube Ernste in Meuselwitz in Altenburg (vom 18. März 1873, 27. Februar 1875) bezüglich der Verjährung der ausgeloosten resp. gekündigten Prioritätsobligationen. 145 5. Noch weiter gehen diejenigen Vorschriften, wonach nicht nur Ablauf einer gewissen Zeit und wiederholter öffentlicher Aufruf, sondern weiter eine Nichtigkeitserklärung, Amortisirung der zur Heimzahlung fälligen Obligationen oder Koupons erfordert wird: z. B. für die Koupons der mecklenburg=schwerinschen Reluitionskasse-Obligationen, wie für diese selbst, für Kapital und Zinse der 1843er mecklenburgschwerinschen Staatsanleihe, für die Pfandbriefe und Koupons des ritterschaftlichen Kreditvereins von beiden Mecklenburg, für die Berlin=Görlitzer Prioritäten (Privil. vom 13. Januar 1868) II. Die allgemeinen landesgesetzlichen Verjährungsgrundsätze kommen auch bezüglich der Inhaberpapiere zur Anwendung (soweit nicht in Spezialgesetzen (III), statutarisch oder in Privilegien Abweichendes bestimmt ist), z. B: I. in Bremen nach dem Gesetz vom 7. Dezember 1868, die Abkürzung der Verjährungsfristen bei Forderungen aus Schuldverhältnissen betreffend, wonach die Kapital=Stammforderung in 10 Jahren, die Ansprüche aus Koupons, Dividendencheinen, wenn Gläubiger und Schuldner zur Zeit des Beginns der Verjährungsfrist in Deutschland ihren Wohnsitz oder ihre Handelsniederlassung haben, in 3 Jahren, andernfalls in 10 Jahren verjähren. Die Verjährung beginnt mit dem Schluß des Jahres, in welchem die Forderung geltend gemacht werden kann; 2. in Elsaß=Lothringen verjähren ausgelooste, gekündigte (somit fällige) Inhaberpapier=Stammforderungen in 30 Jahren, fällige Zinsen und Dividenden in 5 Jahren: code civil art. 2257, 2262, 2277; 33“

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 132 3. in Württemberg, abgesehen von den Ansprüchen aus Staatsschuldscheinen, vergl. oben I, 1, 4. in Reuß j. L. hinsichtlich ausgelooster Staatsschuldscheine: Verjährungszeit 0 31 Jahre 6 Wochen 3 Tage; jedoch muß eine öffentliche Aufforderung an den unbekannten Inhaber zur Einlösung binnen bestimmter Frist unter Androhung des Beginns der Verjährung in genau bestimmtem Verfahren vorausgehen (fällt somit auch unter I); 5. in Hessen 5jährige Verjährung der Zinsabschnitte und Dividenden (je 748 vom Verfalltag ab), dagegen 30jährige Verjährung der Kapitalforderungen, mit Ausnahme der Anlehensloose, welche in 10 Jahren vom öffentlich verkündigten Auszahlungstage an verjähren (Amortis. Ges. vom 20. Juli 1858 Art. 14, 21; Verjährungsgesetz vom 19. März 1853 Art. 8, 9; code civil art. 2277; Ausführungsgesetz zur C. P. O. und Konk. O. Art. 19); 1 6. im Königreich Sachsen gilt 30jährige Verjährung der Kapital= (Stamm=) 1901 sowie der Zins=Dividendenforderungen: §. 1016 (§. 1017) des bürgerl. G. B. Jede Art von Verjährung kann durch Privatverfügung abgekürzt werden. §. 152 ebendaselbst. In den wegen Eröffnung von Staatsanleihen ergangenen Spezialgesetzen ist auch in Ansehung der durch die Zinsscheine repräsentirten Zinsforderungen eine Verjährungsfrist von drei Jahren festgestellt, ebenso bei verschiedenen anderen Inhaberpapieren über verzinsliche Anlehen die Verjährung des Klagerechts aus den Koupons auf 3 oder 4 Jahre gestellt. Eine Abkürzung der 30jährigen Verjährung in Ansehung der Stammforderung hat, soviel bekannt, nirgends stattgefunden; ## 7. in Preußen gilt hinsichtlich der Stammforderung die 30 jährige, hinsichtlich der Zinsenforderung die 4jährige Verjährung (resp. 5jährige nach code civil art. 2277): Landrecht l. 9 §. 546, Gesetz vom 31. März 1838 §. 2 Nr. 5 und zwar läuft die 4jährige vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres ab (vergl. Förster I S. 294); 8. in Bayern für Kapitalforderungen nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts, des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuches (§. 1478), des preußischen Landrechts und des in der Pfalz geltenden französischen Rechtes die 30 jährige und für Zinsenforderungen in der Pfalz (code civil art. 2277), wie nach landesgesetzlicher Vorschrift in den rechtsrheinischen Landestheilen (Ges. vom 26. März 1859, die Verährungsfristen betreffend) die 5jährige Verjährung (III. 2). III. Eine große Zahl von Spezialgesetzen, außer den gelegentlich schon erwähnten, haben aber die Verjährungszeit für Ansprüche aus Inhaberpapieren, zum großen Theil abweichend von den allgemeinen Grundsätzen, geregelt. 1. So in Preußen für Zinsrückstände aus Staatsschulden auf 4 Jahre vom Eintritt des Fälligkeitstermins an (Verordnung vom 17. Januar 1820, Anleihegesetze vom 7. März 1855, 19. Dezember 1869, 25. März 1872 §. 2, 23. Juni 1875 §. 2, und in Betreff der übernommenen Schulden der neuen Landestheile Gesetz vom 29. Februar 1868 §. 4); ferner das kurhessische Gesetz vom 9. Mai 1860 (I. 2) für Zinsen von auf Inhaber lautenden Schuldverschreibungen auf 5 Jahre, das nassauische Gesetz vom 2. Juni 1860 für Zinsen und Dividendenscheine aus Inhaberpapieren auf 4 Jahre je vom letzten Dezember des Fälligkeitsjahres ab odann hinsichtlich der Zinsrückstände der Rentenbriefe auf dieselbe in gleicher Weise

133 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. zu berechnende Frist, hinsichtlich ausgelöster Rentenbriefe selbst auf 10 Jahre vom gleichen Anfangspunkt an (Gesetz vom 2. März 1850 §§. 36, 44). 2. Für Bayern in dessen ganzen Umfang setzt das Gesetz vom 29. September 3681 1861 für Kapitalforderungen aus Staatsschuldurkunden der bayerischen Staatschuldentilgungsanstalt den Ablauf von 30 Jahren von dem durch Kündigung oder Verloosung bestimmten Fälligkeitstag, für Zinsforderungen von 5 Jahren vom Ablauf des Fälligkeitstages ab fest (also im Wesentlichen übereinstimmend mit dem sonstigen Rechte in Bayern II. 9). Diese Bestimmungen des Gesetzes vom 29. September 1861 sind durch die Statuten der bayerischen Hypotheken= und Wechselbank auf deren Aktien, Obligationen und Pfandbriefe, durch diejenigen der süddeutschen Bodenkreditbank auf deren Pfandbriefe und die hierzu gehörigen Koupons, von der bayerischen Notenbank auf die den Interimsscheinen und Aktien derselben beigegebenen Dividendenscheine für anwendbar erklärt. 3. Sachsen, s. oben II. 7. Württemberg, s. oben I. 1, II. 3. Der württemb. Entwurf eines Handelsgesetzbuches vom Jahre 1839 Art. 797 schlug für Klagen aus Inhaberpapieren eine 5 jährige Verjährungsfrist vor, während der württemb. Entwurf eines Gesetzes über Inhaberpapiere den Aussteller nöthigen wollte, in den Emissionsbedingungen über die Verjährungsfristen Bestimmung zu treffen (Art. 3 Ziff. 4). 4. Das badische Gesetz vom 14. Mai 1828 bezw. dasjenige vom 25. Mai 1844 bestimmen die Verjährungszeit: a) für die Forderungsrechte aus den von der Amortisationskasse auf Inhaber gestellten Staatspapieren bezw. aus den von der Eisenbahnschuldentilgungskasse ausgestellten Inhaberpapieren: wenn sie mit Koupons versehen sind, auf 5 Jahre vom Fälligkeitstag des letztbeigelegten Koupons ab, auch im Falle der Aufkündigung oder Verloosung, bei nicht mit Koupons versehenen, auf 10 Jahre von dem Tage ab, an welchem die Kasse zu zahlen schuldig und berechtigt ist, jedoch auf nie mehr als fünf Jahre vom letzten planmäßigen Jahlungstermin des Anlehens an; b) für Zinsen= und Rentenkoupons auf 3 Jahre vom Fälligkeitstage ab. Diese Bestimmungen wurden durch das badische Gesetz vom 5. Juni 1860 auch auf von Privaten ausgegebene Inhaberpapiere mit der Maßgabe ausgedehnt, daß kürzere Fristen nicht gesetzt werden könnens (§. 7). 5. Hessen, s. II. 5. 6. Mecklenburg=Schwerin (vergl. I. 5): Die Zinsen der 1870er Eisenbahnschuld verjähren in 4 Jahren und die (ausgeloosten) Obligationen selbst in 10 Jahren übrigens nur, wenn in jedem Jahr einmal öffentlich aufgerufen: 1). 7. Sachsen=Weimar: Die Ansprüche an den Großherzoglichen Staats= und ad Kammerfiskus, sowie an die Großherzogliche Landeskreditkasse aus den Inhaberschuldurkunden des Staats= und Kammerfiskus und der Großherzoglichen Landeskreditkasse verjähren in Ansehung fälliger Kapitale binnen 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen, hinsichtlich fälliger Zinsen binnen 4 Jahren vom Fälligkeitstag ab: Ges. v. 9. April §. 7 1879 8. desgleichen in Braunschweig in 4 Jahren die Koupons der Inhaberobligationen 1 über die Kammer= und Landesschulden, sowie der Inhaberschuldverchreibungen der Leihhausanstalt; Ges. vom 19. Dezember 1834 und 24. September 1867. 34 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 134 110 9. Sachsen=Meiningen: 8 Jahre für ausgelooste oder gekündigte Landeschuldbriefe und =Obligationen der Landeskreditanstalt, 4 Jahre für die Zinsabschnitte, Anleihe=Ges. vom 24. Juli 1867, 12. Februar 1869 und Ges. vom 6. Mai 1850 und 16. April 1868. 10. Sachsen=Altenburg: 10 Jahre für die Rentenbankscheine (von der ### öffentlich bekannt gemachten Zahlungszeit an), 3 Jahre für die dazu ausgegebenen Koupons vom Verfallstag an; Ges. über Ablösung von Frohndiensten 2c., vom 23. Mai 1837. 11. Anhalt: 3 Jahre vom Fälligkeitstag ab für Anspruch auf Zinsen und auf Gewinnantheil aus auf Inhaber lautenden Zins= und Gewinnantheilscheinen; Ges. vom 10. Mai 1879. 1 12. Schwarzburg=Rudolstadt: 10 Jahre für ausgelooste, gekündigte Rentenbriefe und Staatsschuldscheine, 4 Jahre für die Zinsscheine von Rentenbriefen und Staatsschuldscheinen; Ges. vom 15. August und 3. Dezember 1873. 13. Waldeck: 10 Jahre für ausgelooste Rentenbriefe der Landrentenbank vom (öffentlich bekannt gemachten) Zahlungstag ab, 2 Jahre für die Zinskoupons. 14. Reußä. L.: 10 Jahre für ausgelooste Staatsschuldscheine, 20 Jahre für ausgelooste Rentenbankkapitalien, je 4 Jahre für die Zinskoupons zu diesen Inhaberpapieren; Ges. vom 23. Dezember 1863 und 27. Februar 1873. S 15. Anleihegesetze des Norddeutschen Bundes und des Deutschen Reiches vom 9. November 1867, 6. April 1870, 21. Juli 1870, 29. November 1870, 26. April 1871: unerhobene Zinsen verjähren in 4 Jahren, unabgehobene Kapitalbeträge in 30 Jahren nach eingetretener Fälligkeit. Reichsbankgesetz vom 14. März 1875: Dividendenrückstände verjähren in 4 Jahren vom Fälligkeitstage ab. 16. Von den Privilegien und Statuten enthalten viele Bestimmungen über die Verjährungszeit. Zum Theil weichen sie von dem gemeinen Rechte bezw. von der allgemeinen Gesetzgebung über Inhaberpapiere nicht ab oder bestätigen solche Theilweise setzen sie aber hiervon abweichendes Recht fest. So statuiren z. B. das Privilegium, betreffend die Memeler Stadtobligationen (1856), für Zinsen (statt der 4 jährigen) eine 5 jährige, das Statut der Köln=Mindener Eisenbahn (1865) statt der rheinisch=rechtlichen 5jährigen eine 4 jährige Frist für Zinsen und Dividenden ferner für das Hauptgeld (Stammforderung) den Ablauf von 4 Jahren (Preußen: Kreis Ruppin, Provinz Posen), 10 Jahren (Kreis Arnswalde und Berlin=Hamburger, sowie frühere Mecklenburgsche und Weimar=Geraer Eisenbahngesellschaft), den Ablauf von 40 Jahren (Neustadt=Magdeburg, Privileg vom 8. Oktober 1860); dann wieder hinsichtlich der Zinsen und Dividenden 8 Jahre (deutsche Hypothekenbank und mitteldeutsche Kreditbank in Meiningen), 6 Jahre (Berlin=Hamburger Eisenbahngesellschaft), 4 Jahre (für Dividenden Werra=Eisenbahngesellschaft, frühere Mecklenburgsche Eisenbahngesellschaft, Bodenkreditbank Mecklenburg, Zeitzer Eisenbahngesellschaft, Braunkohlen=Aktiengesellschaft =Grube Ernste in Meuselwitz, Altenburg u. s. w.). Nach den Statuten der allgemeinen Rentenanstalt in Stuttgart gelten für Verjährung der Kapitaleinlagen 3 Jahre von Ablauf des auf den Zahlungstag folgenden letzten Dezembers an; ebenso nach den Statuten des Kapitalistenvereins daselbst für die Vereinsscheine.

135 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 830 IV. Manche Gesetze und Privilegien enthalten auch Vorschriften über die Verjährung der Talons, insofern bestimmt ist, daß, wenn sie nicht innerhalb einer betimmten Frist (5, 1 Jahr) nach der Fälligkeit des letzten Koupons vorgelegt werden, jeder Anspruch aus dem Talon erlischt und neue Zinsscheine (Koupons) nur an den Präsentanten des Hauptschuldscheins ausgegeben werden (z. B. bayer. Gesetz vom 29. September 1861, Statuten der bayer. Notenbank, Statuten der Altenburg¬ Zeitzer Eisenbahngesellschaft, meiningensche Gesetze vom 24. Juli 1867, 12. Februar 1869, 6. Mai 1850, Schwarzburg=Rudolstadt, Gesetze vom 15. August und 3. Dezember 1873). * V. Vielfach findet sich in einzelnen Gesetzen, wie Statuten die ausdrückliche Vorschrift, daß die Verjährungsfristen auch gegen Minderjährige und diesen gleichgestellte Personen laufen; sowie daß keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Verjährung stattfinde (bayer. Ges. vom 29. September 186 Art. 6 und 7; württemb. Ges. vom 16. September 1852 Art. 22, vom 18. August 1879 Art. 23; badische Ges. vom 14. Mai 1828, vom 23. Mai 1844; hessische Ges. vom 19. März 1853 und 20. Juli 1858; württemb. Entwurf über auf Inhaber lautende Kreditpapiere Art. 9). VI. Auch bezüglich der Unterbrechung der Verjährung finden sich einzelne besondere Vorschriften, theilweise mit dem Mortifikationsverfahren zusammenhängend (siehe unten S. 155); zu erwähnen ist das bayerische Gesetz vom 29. September 1861, wonach die Verjährung der Haupt= und Zinsenforderung aus den Staatsschuldscheinen weder durch außergerichtliche Mahnung, noch durch eine schriftlich erfolgende Anerkennung allein unterbrochen, vielmehr hierzu ein der Erhebung des fälligen Betrags auf Seiten der Staatsschuldentilgungsanstalt selbst gegenüberstehendes Hinderniß und überdies eine schriftliche Anerkennung erfordert wird (Art. 6). VII. Eigenthümlich ist die Ausdrucksweise für den Verlust durch Zeitablauf in vielen Gesetzen und Statuten, sowie die Bezeichnung einer bestimmten Kasse, eines Fonds, welchem der verjährte Schuldbetrag verfallen sein soll: . . . . . verjähren zu Gunsten des einschlägigen Tilgungsfondse, bayer. Ges. vom 29. September 1861; „die Hauptforderung erlischte, ein nicht eingelöster Zinsabschnitt tritt außer Krafte, württemb. Gesetze vom 16. September 1852, 18. August 1879, ausgelooste, gekündigte Rentenbriefe, Staatsschuldbriefe, Koupons 2c. verlieren ihre Giltigkeite, ihre Giltigkeit erlischte, verjähren zum Vortheil der Gesellschaft, einer Unterstützungskasse, der Staatskasses, die Schuldscheine und Koupons werden kraftlos und ungiltig und es fallen die verjährten Kapitalien und Zinsen der ... Kasse, Bank anheime; es erlischt jeder Anspruch an das Gesellschaftsvermögen¬ „die Koupons erlöschen, es findet kein Anspruch an die Gesellschaft, an das Gesellchaftsvermögen statte. So in einer Reihe, namentlich von norddeutschen Gesetzen und Statuten. Verjähren zum Vortheil der Bundeskassee (Anleihegesetze des Norddeutschen Bundes und des Deutschen Reiches). Es wird sich fragen, ob nicht vielfach hiermit eine andere Art der Erlöschung, als durch Verjährung angedeutet ist, nämlich in Folge Nichteinhaltung einer unter Verwirkungsklausel festgesetzten Einlösungsfrist, wie dies z. B. in Versicherungspolicen häufig vorkommt (vergl. Seuffert, Arch. Bd. 27 Nr. 3, 18; Bd. 28 Nr. 161; Bd. 29 Nr. 169, 272; Bd. 31 Nr. 178).

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 136 VIII. Der dresdener Entwurf enthält über die Verjährung der Forderungen 0 aus Inhaberpapieren keine besonderen Bestimmungen, unterwirft dieselben vielmehr, abgesehen von zulässigen Privatverfügungen (Art. 399, 409) den allgemeinen Vorschriften über Verjährung (Art. 398 ff. bes. Art. 400, 402—407, Ziff. 12, Art. 408—411, 413—417, 419—421), wonach hinsichtlich der Kapitalforderung 10 jährige, hinsichtlich der Zinsen= und Dividendenforderung 3 jährige Verjährung gelten sollte und die Verjährung die vollständige Erlöschung der Forderung bewirkt. Vorbehalten sollten bleiben Spezialgesetze über Verjährung von Staatspapieren: Prot. S. 1390, 1391, 1450 IX. Die mehrfach erwähnten Resolutionen der Handelskammer zu Frankfurt a. M. schlagen folgende Bestimmungen vor: I. a) Kapitalien verjähren erst 30 Jahre nach dem Fälligkeitstermin des letzten Titres der betreffenden Anleihe. b) Koupons und Dividenden verjähren 15 Jahre nach dem darauf gedruckten Fälligkeitstermin. 2. Auf jedem Koupon soll die Verjährungsfrist aufgeführt sein. G. Amortisation. (Mortifikation, Kraftloserklärung.) Eine kurze Darstellung der Bestimmungen der Reichs=Civilprozeßordnung I. über das Aufgebotsverfahren (§§. 823—850) ist hier vorauszuschicken: Dieselbe bechäftigt sich nur mit den durch die Gerichte zu erlassenden Aufgeboten (§. 823 und Motive). Hinsichtlich gewisser Urkunden sind sowohl die Voraussetzungen der Kraftloserklärung, wie auch das Aufgebotsverfahren und im Wesentlichen die Wirkung der Kraftloserklärung geordnet, nämlich hinsichtlich der Wechsel und kaufmännischen Ordrepapiere (§. 837 Abs. 1). Die über deren Kraftloserklärung in den §§. 837 Abs. 1, 838—850 (vergl. mit Wechselordnung Art. 73 und Handelsgesetzbuch Art. 305 Abs. 2) gegebenen Vorschriften sind absolut bindende. Außerdem sind aber auch nach der R. C. P. O. der Einwirkung der Landesgesetzgebung entzogen: Banknoten, welche nach dem Reichsgesetz vom 14. März 1875 §. 4 Abs. 3, §. 5 einer Kraftloserklärung auf Antrag des Besitzers, welchem sie abhanden gekommen sind, nicht unterliegen. Ferner ist die Kraftloserklärung von Reichsschulden und Reichsbankaktien reichsgesetzlich geregelt (vergl. unten IV). Hinsichtlich aller übrigen Urkunden ist es Sache der Landesgesetzgebung, die Julässigkeit der Kraftloserklärung zu bestimmen. Insoweit das Landesgesetz die Julässigkeit festgestellt hat, treten die Vorschriften der Reichs=Civilprozeßordnung §§. 838—850 über das Verfahren und die Wirkung jedoch nur subsidiär ein, indem der Landesgesetzgebung die Abänderung und Ergänzung dieser Vorschriften vorbehalten worden ist (§. 11 des Einführungsgesetzes zur R. C. P. O.). Dieser Freiheit der Landesgesetzgebung ist aber in Betreff olcher Urkunden, welche auf den Inhaber lauten oder indossabel und mit einem Blanco=Indossament versehen sind, insofern eine Schranke gesetzt, als hierfür in Gemäßheit des §. 849 die Vorschriften der §§. 843—848 obligatorisch sind, wodurch jedoch Vorschriften, welche noch andere oder schwerere Voraussetzungen für das Aufgebotsverfahren aufstellen, nicht berührt werden (§. 849 Abs. 1). Hiernach fällt der Landesgesetzgebung anheim, über die Julässigkeit der Kraftloserklärung

137 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. der Inhaberpapiere (abgesehen von den oben erwähnten reichsgesetzlich normirten Fällen) zu bestimmen, sowie eventuell über die Voraussetzungen der Kraftloserklärung, über das Verfahren und die Wirkung der Kraftloserklärung, insoweit nicht die §§. 844—848 im Wege stehen, ergänzende oder ändernde Vorschriften zu treffen. Noch ist zu erwähnen, daß nach Reichs=Gerichtsverfassungsgesetz §. 23 Nr. 2 die Amtsgerichte für das Aufgebotsverfahren zuständig sind, wofern nicht (§. 3 Abs. 3 des Einf. Ges. zum R. Ger. Verf. Ges.) die Zuständigkeit durch die Landesgesetzgebung anders normirt wird. II. Hiernach interessiren hier vorzugsweise die früheren oder neueren, seit der Einführung der Reichs=Civilprozeßordnung erlassenen landesgesetzlichen resp. statutarischen Bestimmungen über die Julässigkeit und die Voraussetzungen der Kraftloserklärung von Inhaberpapieren, auch über die Wirkungen des Verfahrens und der Kraftloserklärung, soweit letzterenfalls nicht §. 850 der R. C. P. O. Vorsorge trifft. 1. Eine besondere Stellung nimmt hier das bayerische Recht ein. In Bayern ist die Mortifikation der Inhaberpapiere ausgeschlossen; nur Namenpapiere und ursprünglich auf den Inhaber lautende, aber später mit einer Eigenthumsvormerkung auf einen bestimmten Gläubiger versehene oder vinkulirte Inhaber-Obligationen unterliegen der Kraftloserklärung (V. O. vom 10. Oktober 1810, die Ausfertigung der Amortisationsedikte betreffend, und vom 17. August 1813, Erläuterung jener Verordnung betreffend; V. O. vom 12. März 1817, die auf jeden Inhaber lautenden Staats= oder öffentlichen Fondsobligationen betreffend; Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 23. Februar 1879 Art. 69; Motive zu Art. 68 Entw.). Diese Verordnungen beziehen sich allerdings nur auf Staats= und öffentliche Fondsobligationen und waren nur für die rechtsrheinischen Landestheile bestimmt, wurden aber durch die Gesetze über die Staatsschuld vom 1. Juni 1822 und 11. September 1825 auch auf die Pfalz ausgedehnt. Die Privatinhaberpapiere anlangend, so wurde durch positive gesetzliche Bestimmung nur ausgesprochen, daß die Verordnung von 1813 auch auf die, von etwa auf Grund des Kreditvereinsgesetzes sich bildenden Kreditvereinen ausgefertigten Schuldobligationen (Pfandbriefe) au porteur zur Anwendung kommen sollen (Gesetz vom 11. September 1825); und für die Amortisation von Urkunden der K. bayer. Bank zu Nürnberg wurden durch Verordnung vom 4. Oktober 1860 die Vorschriften über Amortisation von Staatspapieren als maßgebend erklärt. In den Statuten und Regulativen der bayer. Notenbank, der süddeutschen Kreditbank, der bayer. Vereinsbank in München sind hinsichtlich der Amortisation gleichfalls einfach die landesgesetzlichen Bestimmungen für anwendbar erklärt, während die Statuten der bayer. Hypotheken= und Wechselbank die Anwendbarkeit der Landesgesetze über Amortisation ausdrücklich nur für die auf Namen ausgestellten Urkunden in Betracht ziehen. Die Gerichte haben wiederholt die über die Amortisation öffentlicher Inhaberpapiere bestehenden gesetzlichen Grundsätze ganz allgemein auf Privatinhaberpapiere in Anwendung gebracht: vergl. Staudinger, die Einführung norddeutscher Justizgesetze als Reichsgesetze in Bayern, Abth. II S. 242 Note 114, Blätter für Rechtsanwendung Bd. 10 S. 69 ff., 71, Bd. 15 S. 327 bis 330, Bd. 21 S. 425 Note 14. Die erwähnten gesetzlichen Vorschriften beruhen wesentlich auf der Anschauung von der Natur der Inhaberpapiere, wonach bei den¬ 35 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

138 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. elben die Forderung an den Besitz der Schuldurkunde geknüpft ist und somit der Verlust des Papieres nothwendig den Verlust des Rechtes zur Folge hat, bezw. auf den Beschränkungen der Vindikabilität. Zur Milderung der aus dem Ausschluß der Amortisation bei auf den Inhaber 13 lautenden Staatsschuldscheinen und Zinsscheinen sich ergebenden Härte für die verlierenden Besitzer sind jedoch folgende Bestimmungen getroffen: Wenn solche Urkunden bei der Staatsschuldentilgungskommission oder einer Kasse derselben als abhanden gekommen angemeldet werden und während der (30= bezw. 5jährigen) Verjährungsrist sie weder zur Einlösung gelangen, noch ein Dritter ein Recht hierauf durch richterliches Urtheil nachweist, so werden nach eingetretener Verjährung die betreffenden Geldbeträge an den den Verlust zuerst Anmeldenden bezw. dessen Rechtsnachfolger vergütet (Gesetz vom 29. September 1861 Art. 5 Abs. 1). Bezüglich des Kapitals kann, wenn der Abgang schon vor erfolgter Verloosung oder Kündigung angemeldet worden, gegen eine der Staatsschuldentilgungsanstalt für den Kapitalbetrag zu leistende entsprechende Kaution die Vergütung sogar bereits nach Ablauf von zwei Jahren seit dem Tage der Kündigung oder Verloosung beansprucht werden (eodem Art. 5 Abs. 2). Das Gesuch um Vergütung des Kapitals und der Zinsen, sowie um Herausgabe der Kaution ist jedoch bei Verlust des Anspruchs hierauf innerhalb fünf Jahren vom Tage der eingetretenen Verjährung der Kapital= oder Zinsforderung zu stellen. — Wesentlich dasselbe gilt nach den Statuten der bayerischen Hypothekenund Wechselbank hinsichtlich ihrer Aktien, Obligationen, Pfandbriefe und deren Koupons 2c., nach denjenigen der bayer. Notenbank für die den Interimsscheinen und Aktien derselben beigefügten Dividendenscheine, nach der Regulative der bayerischen Vereinsbank München für deren Obligationen und Koupons (d. h. es sind hier überall die Bestimmungen des Gesetzes vom 29. September 1861 für anwendbar erklärt) in den Statuten der südd. Bodenkreditbank ist der Direktion die Ermächtigung verliehen, verjährte Zinsbeträge an diejenigen Personen auszubezahlen, welche vor Ablauf der Verjährung den Verlust der Koupons angemeldet und sich über ihre Berechtigung genügend ausgewiesen haben. s11 In dem Entwurfe des revidirten Codex juris Bavarici judiciarii ist eine Ediktalladung gegenüber dem unbekannten Inhaber abhanden gekommener Dokumente gleichfalls nur hinsichtlich solcher Dokumente zugelassen, welche auf eine bestimmte Person als Gläubiger lauten, oder, falls sie au porteur gestellt sind, giltig außer Kurs gesetzt worden sinde. (Dieser Entwurf sah nämlich eine Außerkurssetzung neben der Zuschreibung auf Namen oder als Unterart derselben vor.) Bei anderen, auf jeden Inhaber lautenden Urkunden darf nur eine öffentliche Warnung ergehen.“ Im Jahre 1865 wurde von beiden Kammern des bayerischen Landtags der Antrag an die Königliche Staatsregierung gestellt, dieselbe wolle ein Gesetz über die Amortisation der zu Verlust gegangenen öffentlichen Werthpapiere au porteur vorlegen. Im Landtagsabschied vom 10. Juli 1865 wurde der Antrag dahin beschieden, daß demselben in der Natur solcher Papiere und den hierauf gegründeten Forderungen des Verkehrs, welche im allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch neuerlich ihre rechtliche Anerkennung gefunden hätten, sehr erhebliche Bedenken entgegenstehen, der Gegenstand übrigens in sorgfältige Erwägung gezogen werden solle. Auf eine im Jahre 1868 diesfalls in der Abgeordnetenkammer an die Königliche

139 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Staatsregierung gerichtete Interpellation erwiderte der damalige Justizminister von Lutz, die Regierung glaube es vorerst bei der bisherigen Gesetzgebung belassen zu müssen, indem die Julassung der Amortisation oder auch nur der Jahlungssperre bei Inhaberpapieren den Kredit derselben im höchsten Grade gefährde und dem früheren Inhaber solcher Papiere zufolge der Bestimmungen des Art. 307 des Handelsgesetzbuchs doch kaum ein genügender Schutz gewährt werden könne, und da neben anderen bedeutenden Autoritäten auch das bayerische Ober=Appellationsgericht in einem Gutachten über die Vorschläge der dresdener Kommission sich mit Entschiedenheit gegen die Amortisation von Inhaberpapieren ausgesprochen habe. (Sitzungen der Abg. Kammer vom 24. Januar und vom 18. Februar 1868, Verhandlungen 1866/69 Bd. III S. 48 f.) Das bayerische Ausführungsgesetz zur Civilprozeßordnung und Konkursordnung (Art. 69 läßt es gleichfalls beim seitherigen Rechtszustand, weil eine Aenderung besonders auch in das Gebiet der Staatsfinanzverwaltung hinübergreifen müßte, also nur mit gleichzeitiger Aenderung von Gesetzen, welche diesem Gebiet angehören, vorgenommen werden könnte und einer allenfallsigen Neuregelung dieser Materie eine eingehende Prüfung und Würdigung aller hier einschlagenden Verhältnisse vorausgehen müßtee (Motive zum Entw. Art. 68). In dem zur Berathung des Entwurfs niedergesetzten Ausschuß wurde (vom Abgeordneten Dr. Frankenburger) unter Bezugnahme auf diesbezügliche Petitionen einiger Handelskammern (für Mittelfranken, Unterfranken und Aschaffenburg, Oberpfalz und Regensburg) und die Gesetzgebung anderer Bundesstaaten die Frage angeregt, ob nicht gesetzliche Bestimmungen über die Amortisation von Staats= und Gesellschaftspapieren au porteur zu treffen seien. Der in den Motiven hingegen angegebene Grund sei, wurde bemerkt, nicht ausreichend. In der Nichtamortisirbarkeit der bayerischen Staatspapiere au porteur insbesondere liege eine Benachtheiligung für dieselben im Verhältniß zu den Staatspapieren anderer Bundesstaaten; es seien von der Nichtamortisirbarkeit auch schon verschiedene, besonders arme Leute hat betroffen worden. Seitens der Regierung (Finanzminister von Riedel) wurde erklärt: wenn die Einen aus Rücksichten der Billigkeit und Fürsorge für die Amortisirbarkeit der Inhaberpapiere seien, so sprechen sich Andere mit Rücksicht auf die Natur derselben ebenso entschieden dagegen aus, weil diese Papiere dem Inhaber so viele Vortheile böten, daß er die möglichen Nachtheile in den Kauf nehmen müßte, die Vinkulirung ein ausreichendes Schutzmittel darbiete und der gutgläubige Erwerber ohne Schuld gefährdet würde. Auch die dresdener Kommission habe die Aufstellung der Amortisirbarkeit für sehr bedenklich erachtet und die Frage der Einzelgesetzgebung überlassen. Eine von der Staatsregierung niedergesetzte Kommission, welche über die Stellung zu der von der Ostbahngesellschaft beabsichtigten Amortisirbarmachung ihrer an porteur-Papiere zu berathen gehabt, habe sich mit Rücksicht auf die Art. 306, 307 des Handelsgesetzbuchs einstimmig gegen eine so tief einschneidende Maßregel ausgesprochen. Der Handelsstand selbst sei in der Frage uneinig. Das Interesse des Finanzärars sei übrigens nicht in den Vordergrund zu stellen, da bezweifelt werden könnte, ob die Papiere, wenn der Amortisirbarkeit unterworfen, im Kurs zurückgingen. Wenn die Regierung auch keine absolute ablehnende Stellung zu der Frage einnehme, so sei sie doch bei der verwickelten Natur des Gegenstandes, angesichts der Verschiedenheit der Meinungen, sowie ohne vorgängige Anhörung der großen Institute, welche Pfandbriefe ohne staat¬ 355

140 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. liche Mitwiriung herausgegeben hätten, nicht in der Lage, sofort einen Gesetzentwurf — vorzulegen. Der Ausschuß wollte im Wege einer Resolution die Regierung bitten die Frage der Amortisirbarkeit der auf den Inhaber lautenden bayerischen Staatsund öffentlichen Fondsobligationen und der auf den Inhaber ausgestellten Aktien, Antheilscheine, Promessen und Interimsscheine solcher Aktiengesellschaften und Genossenschaften, welche in Bayern ihren Sitz haben, in Erwägung zu ziehen, eventuell dem Landtag baldthunlich eine entsprechende Gesetzesvorlage zu machen. (12. und 13. Protokoll des VIII. Ausschusses der Abgeordnetenkammer zur Berathung der durch die Ausführung der Reichsprozeßordnungen und des Reichsgerichtsverfassungsgesetzes veranlaßten Gesetzentwürfe (Sitzungen vom 12. und 13. November 1878] S. 65 f., 75, 76). Der Gesetzgebungsausschuß der Kammer der Reichsräthe trat jedoch diesem Beschlusse aus Kompetenzbedenken nicht bei. In der Sitzung der Abgeordneten kammer vom 23. Januar 1879 kam die Frage anläßlich der Petitionen der erwähnten Handelskammern gleichfalls zur Sprache, ohne daß jedoch für oder wider Neues vorgebracht worden wäre. Der Justizminister Dr. von Fäustle verwies auf die Motive und die angeführten Erklärungen des Finanzministers in dem Gesetzgebungsausschuß. Die genannten Petitionen, welche die gesetzliche Amortisirbarkeit der Inhaberpapiere überhaupt anstrebten, wurden als durch Annahme des Art. 69 (68 des Entwurfes) erledigt erklärt. (69. stenogr. Bericht über die Verhandlungen der bayerischen Abgeordnetenkammer, 23. Januar 1879. S. 157—159.) 2. Preußen: Hinsichtlich der Amortisationsfähigkeit der Inhaberpapiere herrscht in den einzelnen Landestheilen ein sehr verschiedenartiger Zustand. 90 A. Allgemeine Vorschriften finden sich: a. für den Geltungsbereich der allgemeinen Gerichtsordnung in 197 dieser und zwar in §§. 120 ff. I. 51 für Pfandbriefe oder andere, besonders von öffentlichen Anstalten auf jeden Inhaber ausgestellte Papieres, in §. 388 des Anhangs (zu §. 120 l. 51) für Obligationen der (Bank), Seehandlungssocietät, Hauptnutzholz= und Hauptbrennholzadministration und überhaupt aller öffentlichen Anstalten (ohne daß hier auf die Inhaberqualität Gewicht gelegt wäre); b. für Hannover im Gesetz vom 20. Januar 1826 und in der bürgerlichen Prozeßordnung §. 501 Nr. 5, c. für das vormalige Kurfürstenthum Hessen im Gesetz vom 18. Desiche zember 1823; 90 d. für das vormalige Herzogthum Nassau im Gesetz vom 2. Juni 1860; e. für Frankfurt a. M. in der Rathsverordnung vom 8. Juli 1817; 1119 f. für die älteren gemeinrechtlichen Landestheile, die Fürstenthümer Hohenzollern, die Rheinprovinz und den Kreis Herzogthum Lauenburg fehlt es an jeder allgemeinen gesetzlichen Vorschrift über die Kraftloserklärung von auf den Inhaber lautenden Urkunden. Dieselbe war in Schleswig=Holstein durch das Patent vom 27. Juli 1810 §. 2 für gewisse Werthpapiere ausdrücklich untersagt. Seitdem dieses Patent durch das Gesetz vom 10. März 1877 (s. unten II. 1) aufgehoben ist, gebricht es auch in Schleswig Holstein an jeder allgemeinen einschlägigen gesetzlichen Normirung. B. Die hiernach verbleibenden Lücken werden durch eine umfangreiche Spezialgesetzgebung über einzelne Gattungen von Inhaberpapieren, sowie über Privilegien für einzelne Inhaberpapiere ausgefüllt.

141 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. a. In ersterer Beziehung ist — abgesehen von den Spezialbestimmungen in Widhaf die älteste für die der A. G. O. über Seehandlungsaktien, §§. 141 ff. l. 51 — sämmtlichen älteren Landestheile, die Kraftloserklärung von Staatspapieren anlangend, die Verordnung vom 16. Juni 1819, betr. das Verfahren behufs der Amortisation verlorener Staatsschuldscheine, der sächsischen Centralsteuerobligationen und anderer Staatspapiere, zu welcher zahlreiche ergänzende und abweichende Bestimmungen ergangen sind (Ges. vom 7. Juni 1821, betr. die Ausdehnung der V. O. v. 16. Juni 1819 auf die sächsischen Kammerkreditkassenscheine und Steuerkreditkassenscheine; Kabinetsordre vom 18. September 1822, betr. die Verjährung und die Unzulässigkeit des Aufgebots der Zinskoupons von Staatsschuldpapieren, Kabinetsordre vom 22. Oktober 1825, betreffend das Verfahren bei dem Aufgebot verlorener Staatspapiere, vom 3. Mai 1828, betr. denselben Gegenstand; Ges. vom 18. März 1869, betr. die Ausgabe von Talons zu den preußischen Staatsschuldscheinen). Diese Gesetzgebung ist durch das Gesetz vom 29. Februar 1868, betr. die künftige Behandlung der auf mehreren der neu erworbenen Landestheile lastenden Staatsschulden, auf die als Staatsschulden der Monarchie übernommenen Schulden der 1866 mit der preußischen Monarchie vereinigten Landestheile ausgedehnt worden. Zu erwähnen ist noch das Gesetz vom 4. Mai 1843, welches dem Besitzer eines unter öffentlicher Autorität ausgestellten Inhaberpapieres im Falle des Unbrauchbarwerdens des Papieres zum Umlauf durch Beschädigung gegen das emittirende Institut den Anspruch auf Neuausfertigung des Papieres verleiht (s. Verordnung vom 16. August 1867). — Ueber die Amortisation verlorener Rentenbriefe ist im Gesetze vom 2. März 1850, die Errichtung von Rentenbanken betreffend, verfügt (§. 57). Endlich ist über die Kraftloserklärung von Aktien und auf Inhaber lautenden Schuldverschreibungen der Aktiengesellschaften in der Provinz Schleswig Holstein ein eigenes, auch für Lauenburg geltendes Gesetz vom 10. März 1877 (s. oben I. 6) ergangen (an Stelle eines älteren nur für Holstein erlassenen Gesetzes vom 14. Juli 1863, welches jedoch vielfach auch auf andere, als die vom Gesetz vom 10. März 1877 betroffenen Inhaberpapiere für anwendbar erklärt worden ist). Die Einzelprivilegien anlangend, so sind auf Grund der Bestimmung b. des Gesetzes vom 17. Juni 1833, daß zur Ausstellung von Inhaberpapieren die Genehmigung durch ein landesherrliches Privilegium erforderlich ist, welches die rechtlichen Wirkungen derselben bestimmen muß, für alle Theile der Monarchie, insbesondere auch für den Bezirk des Appellationsgerichts zu Köln, in den ertheilten Privilegien zahlreiche Bestimmungen über die Amortisation der betreffenden Inhaberpapiere gegeben worden. Ebenso ist in allen Theilen der Monarchie die nach dem Gesetz über die Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838 und nach dem Gesetz über die Aktiengesellschaften vom 9. November 1843, später nach dem Handelsgesetzbuch erforderliche landesherrliche Genehmigung der Statuten der Aktiengesellschaften dazu benutzt worden, um den in die Statuten aufgenommenen Bestimmungen über die Amortisation von Aktien Gesetzeskraft zu verleihen. Alle diese Spezialvorschriften stimmen aber unter einander nicht überein, enthalten vielmehr, auch soweit sie sich an bestimmte Gesetze anschließen, hinsichtlich des Verfahrens vielfach von einander abweichende Vorschriften (z. B. über die zur Bekanntmachung des Aufgebots zu benutzenden 36 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 142 öffentlichen Blätter, über die für das Verfahren zuständigen Behörden, das zuständige Gericht, über die Jahl der vor dem Aufgebot abzuwartenden Zinstermine, über ein von der Gesellschaft selbst zuvor ergehendes Aufgebot). C. Der Rechtszustand ist hiernach folgender: a. Eine Neuausfertigung des Papieres ohne Amortisation ist zugelassen: a) nur im Falle der bloßen Beschädigung des Papieres durch das Gesetz vom 4. Mai 1843 (G. S. S. 177, ausgedehnt durch Verordnung vom 16. August 1867 auf die neuen Landestheile), jedoch Mangels genügenden Legitimationsnachweises nur nach einem Aufgebot ohne Amortisation, und in einer Reihe von Privilegien, z. B. Statut der Schlesischen Bodenkreditaktienbank (1872), Priv. zur Ausgabe von Prioritäten der Breslau=Schweidnitz=Freiburger Eisenbahn vom 26. Juni 1876; 3) außerdem auch im Falle des dem ausgebenden Institute 2c. zu führenden Nachweises völligen zufälligen Untergangs bei Pfandbriefen und den diesen hinsichtlich der Amortisation gleichgestellten Papieren (z. B. den meisten Kreisobligationen) A. G. O. §§. 121, 122, 132 l. 32; bei Staatsschuldscheinen und den diesen hinsichtlich der Amortisation gleich gestellten Papieren (wie Stadtobligationen) V. O. v. 16. Juni 1819 §. 2; bei Rentenbriefen Ges. vom 2. März 1850 §. 57 Nr. 2, endlich nach Vorschrift einzelner Spezialprivilegien (z. B. Privileg vom 21. Mai 1873 für Pfandbriefe der Centrallandschaft §. 25). b. Das Aufgebot von verlorenen Inhaberpapieren ist allgemein zulässig im Geltungsbereich der A. G. O., in Kurhessen, Nassau, — nur für gewisse Gattungen oder unter gewissen Voraussetzungen gesetzlich gestattet in Hannover (nämlich nur rücksichtlich abhanden gekommener Staats=, landschaftlicher oder denselben gleichgestellter Urkunden oder solcher Schuldurkunden, bei welchen mit Genehmigung des Staats ein Mortifikationsverfahren vor Erlaß der bürgerlichen Prozeßordnung statthatte, bei Schuldverschreibungen von Privatpersonen aber nur, wenn die Amortisirbarkeit zwischen Aussteller und Gläubiger in der Schuldurkunde verabredet ist), Schleswig=Holstein (rücksichtlich der Aktien und Schuldverschreibungen au porteur der Aktiengesellschaften) und in Frankfurt a. M. (nur im Falle totalen Untergangs Stadt=Frankfurtischer Staatspapiere au porteur). Es fehlt dagegen an einschlägiger Gesetzgebung (soweit nicht diejenige über Staatspapiere und Rentenbriefe eingreift) in den älteren gemeinrechtlichen Landestheilen, in der Rheinprovinz und in Hohenzollern. Insoweit dieser Mangel vorhanden ist, kann eine Amortisation nur Platz greifen, wo die einzelnen Privilegien sie gestatten. D. Für einzelne Papiere bestehen noch andere und schwerere Voraussetzungen resp. materiellrechtliche Bedingungen für das Aufgebotsverfahren (§. 849, Abs. 2 der R. C. P. O.); insbesondere der Ablauf von gewissen Fristen vor Erlaß des Aufgebots (z. B. ein Jahr nach Bekanntmachung des Verlustes durch die Direktion der Rentenbank, G. vom 2. März 1850 §. 57 Nr. 34), Verstreichen einer Anzahl von Zinsterminen vor Erlaß des Aufgebots oder vor der Kraftloserklärung, soweit diese Vorschriften weiter gehen als die §§. 843—845 der R. C. P. O. (z. B. Ablauf von sechs Zinsterminen vor Erlaß des Aufgebots und zwei weiterer Termine bis zur Amortisation bei Pfandbriefen 2c., §. 126 I. 51 A. G. O., bei Staatsschuldscheinen, §§. 7—9 V. O. vom 16. Juni 1819), Bescheinigung der Fortexistenz der Schuld durch die Emissions-Behörde oder Anstalt (z. B. Aktien der Rheinisch=Westfälischen Rückversicherungsgesellschaft, Statut 1873, hannöv. Gesetz vom 20. Januar 1826, §. 5).

143 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. E. Betreffend die Wirkung eines gerichtlichen Aufgebotsverfahrens, des Ausschlußurtheils 6 bezw. der Mortifikation von Inhaberpapieren (Feststellung des Rechts des Antragstellers als des aus dem Papier Berechtigten; Anspruch des Antragstellers auf Ausfertigung einer neuen Urkunde; Untergang des Rechts aus dem amortisirten Papier), so heben die einzelnen Gesetze meist nur die eine oder andere Seite hervor, o das Recht auf Neuausfertigung — V. O. vom 16. Juni 1819 (Staatspapiere), Ges. vom 2. März 1850 (Rentenbriefe) oder die beiden erstgenannten (positiven) Seiten der Wirkung (nassauische V. O. vom 2. Januar 1860, frankfurter V. O. vom 8. Juli 1817), oder endlich nur die letzte (negative) §. 138 I. 51 A. G. O., hannov. Proz. O. §. 501 Nr. 5. Völlig erschöpfend dagegen ist das hannov. Gesetz vom 20. Jan. 1826 §. 11. Für Kurhessen bestimmt die V. O. vom 18. Dezember 1823 (§§. 8, 9), daß nach fruchtlosem Ablauf der Aufgebotsfrist ohne Kraftloserklärung ein Duplikatschein auszufertigen, die Zahlung jedoch erst zwei Jahre nach Fälligkeit der Zinsen oder des Kapitals und nur dann zu geschehen habe, wenn nicht innerhalb dieser Frist die Vorlegung des Papieres erfolgt ist; erst mit Ablauf dieser zwei Jahre erlischt das Recht des Inhabers des letzteren (V. O. vom 18. Dezember 1823 §§. 8, 9). Die Privilegien enthalten sich meistens, jedenfalls da, wo sie auf anderweite Vorschriften über Amortisation verweisen, der Bestimmung über die Folgen des Aufgebots oder heben nur die Seite der Neuausfertigung hervor. 17 F. Die in Altpreußen geltende Gesetzgebung wie auch die einzelnen in deren Geltungsbereich erlassenen Privilegien schließen die Kraftloserklärung von Zinsscheinen (Koupons) und Gewinnantheils= (Dividenden=) Scheinen in den weitaus meisten Fällen schlechtweg aus, gestatten mitunter in besonderen Fällen die Neuausfertigung solcher Scheine nach Ermessen des Ausgebers und verleihen fast ausnahmslos dem Verlierer das Recht, nach Ablauf der Verjährungsfrist der Zinskoupons 2c. den Betrag zu fordern, wenn er den Verlust während laufender Verjährung angemeldet hat, — oft nur dann, wenn er ihn, namentlich durch Vorlegung der Hauptobligation glaubhaft macht, mitunter auch erst nach Ablauf eines Zeitraumes (z. B. eines Jahres) nach vollendeter Verjährungsfrist. Vergl. §§. 137, 120 A. G. O. I. 51; V. O. vom 16. Juni 1819 §. 13, Kabinetsordre vom 18. Septbr. 1822; Ges. vom 2. März 1850 §. 57 Nr. 11; Privilegien der Kreisobligationen, vieler Stadtobligationen; Prioritäten (Cottbus=Großenhain 1872, Berlin=Potsdam¬ Magdeburg); Aktien (Krefeld=Kreis Kempener Industriebahn, Statut §. 21 1869). Hiermit stimmen überein das Ges. vom 10. März 1877 über die schleswig holsteinschen Eisenbahnpapiere (§. 18), das nassauische Ges. vom 2. Juni 1860 (§§. 14, 15) welches jedoch dem Betheiligten das Recht giebt, eine Zahlungssperre zu erwirken, und die kurhessische V. O. vom 18. Dezember 1823, nach welcher übrigens der Verlierer schon nach zwei Jahren (die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre) gegen Vorzeigung der Obligation den Zinsbetrag mit der Wirkung fordern kann, daß der Schuldner durch Jahlung an ihn liberirt wird (§. 10). Dagegen sind ausdrücklich für mortifikabel erklärt: die Zinskoupons von Pfandbriefen (V. O. vom 16. Januar 1810), von hannoverschen Staatspapieren bezw. jetzt nur noch von diesen gleichgestellten Papieren (hannov. Ges. vom 20. Januar 1826 §. 9; preuß. Ges. vom 29. Februar 1868), die Zinskoupons und Dividendenscheine einzelner Inhaber¬

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 144 papiere zufolge des speziellen Inhalts des Privilegs (z. B. bei hannov. Stadtobligationen und namentlich bei älteren Aktien). Soweit die Privilegien, welche in neuerer Zeit fast allgemein die Amortisation 82311 von Zinskoupons und Dividendenscheinen ausdrücklich für unstatthaft erklären, schweigen, erachtet die preußische Praxis das Aufgebot von Zinskoupons und Dividendencheinen für unzulässig (Rönne's Ergänzungen zu §§. 120 ff. I. 51, A. G. O.), 5. Aufl. Bd. III S. 626 und Entscheid, des R. O. H. G. Bd. 10 S. 321 f.). G. Die zu den Inhaberpapieren häufig ausgegebenen Zinsleisten, Talons # anlangend, so bestehen auch hier bezüglich der Frage, ob deren Kraftloserklärung zulässig oder an wen die neue Zinsscheinserie herauszugeben ist (für das preußische Recht vergl. Entscheid, des R. O. H. G. Bd. 10 S. 312 ff., Bd. 17 S. 31 f.), verschiedene Bestimmungen. a. Für die gesammte Monarchie ist durch das Gesetz vom 18. März 1869, betr. die Ausgabe von Talons zu den preußischen Staatsschuldverschreibungen, die Amortisation solcher Talons für unzulässig erklärt; die Ausreichung der neuen Kouponserie erfolgt an den Inhaber, sofern nicht vom Inhaber der betreffenden Schuldverschreibung bei der mit der Ausreichung der Koupons beauftragten Behörde rechtzeitig Widerspruch dagegen erhoben wird, in welchem Falle die Ausreichung an den Vorzeiger der Obligation geschieht. b. In Hannover sind (Ges. vom 3. Juli 1844 und vom 24. Januar 1851) die Talons zu den auf Inhaber lautenden Landesschuldverschreibungen und Landes eisenbahnschuldbriefen mortifizirbar; jedoch erfolgt auch ohne Mortifikation die Aushändigung der neuen Kouponserie im Falle der Beibringung der Obligation ohne Talon gegen öffentlich beglaubigte Quittung, während der Talon dadurch seine Bedeutung verliert (nicht mehr anwendbar auf die von Preußen übernommenen Staatsschuldbriefe). c. In Nassau werden Talons mit Präklusivwirkung aufgeboten, aber nicht ## durch Ausschlußurtheil förmlich mortifizirt (Ges. vom 2. Juni 1860 §§. 16—18). d. Die Privilegien befolgen verschiedene Systeme, soweit sie schweigen erachtet die Praxis die Mortifikation für unzulässig. Die älteren erklären meist, wie auch einzelne neuere, die Talons für mortifikabel, entweder ohne sich darüber auszusprechen, ob die vorgängige Amortisation zur Erlangung neuer Koupons nothwendig erfolgen muß, oder indem letztere ausdrücklich an Aushändigung des Mortifikationsurtheils geknüpft wird. Neuerdings enthalten die Privilegien in der Regel, so nahezu sämmtliche für Kreis= und Stadtobligationen, die Mehrzahl derjenigen für Eisenbahn=Prioritätsobligationen, ein ausdrückliches Verbot der Amortisation von Talons. Das Recht auf Aushändigung der neuen Koupons= bezw. Gewinnantheilsserie im Falle des Verlustes des Talons ist aber ungemein verschieden gestaltet: a) die Aushändigung erfolgt an den Inhaber der Schuldverschreibung ohne Weiteres, sofern deren Vorzeigung rechtzeitig geschehen iste (so das Formular für Kreisobligationen, z. B. Privilegium für den Landkreis Königsberg 1872, und Stadtobligationen, z. B. Privilegium für die Stadt Wollin 1872); ) die Aushändigung erfolgt an den Inhaber der Schuldverschreibung nur dann, wenn rechtzeitig gegen die Aushändigung an den Taloninhaber Widerspruch erhoben ist; g) die Aushändigung geschieht an den Inhaber der Schuldverschreibung nur, aber auch stets dann, wenn der Talon nicht

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 145 innerhalb Jahresfrist vom Tage seiner Fälligkeit zur Erhebung der neuen Koupons benutzt ist; d) oder nur an den Präsentanten des Talons; der Inhaber der Obligation kann sich aber durch gerichtliche Sperre schützen; e) die Aushändigung an den Taloninhaber wird durch den bloßen Widerspruch des Inhabers des Papieres gehemmt, erfolgt aber erst nach endgültigem Austrag des Streits zwischen Talon= und Papierinhaber, während, wenn dergleichen Streit nicht entsteht, der Obligationsinhaber die neue Serie erhält; *) mitunter findet eine Kombination verschiedener Anordnungen tatt: z. B. Aushändigung bei bloßem Verluste an den Papierinhaber nach Ablauf des Jahlungstags des dritten neu zu empfangenden Dividendenscheines unter Ausschluß der Rechte des Taloninhabers. I. Das Ausführungsgesetz zur R. C. P. O. vom 24. März 1879 welches für das Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Kraftloserklärung (Amortisation) von Urkunden die Gerichte für ausschließlich zuständig und die Bestimmungen der R. C. P. O. über das Aufgebotsverfahren, mit Ausschluß aller besonderen Vorschriften, auf das Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Kraftloserklärung von Urkunden für anwendbar erklärt, läßt die Vorschriften über die Zulässigkeit und die Voraussetzungen der Kraftloserklärung (z. B. das Erforderniß eines gewissen Zeitablaufes vom Verlust der Urkunde bis zu deren Amortisation), über die Benachrichtigung gewisser Personen vom Aufgebot, über die öffentliche Bekanntmachung in durch Privilegien oder Statuten besonders vorgeschriebenen Blättern, über die Wirkungen des Aufgebots (außer §. 850 R. C. P. O.), überhaupt die Rechtsverhältnisse, welche in weiterer Folge der Amortisation bestehen, unberührt (§. 20 und Motive, Drucksachen Nr. 4 des Abg. Hauses 13. Legislaturperiode, III. Session 1878—79 Nr. 4 S. 26—28). Das Gesetz, betreffend die Uebergangsbestimmungen zur deutschen Civil= und Strafprozeßordnung, vom 31. März 1879, §. 34, bestimmt endlich, daß Aufgebote zum Zwecke der Kraftloserklärung von Urkunden, soweit sie nach den bisherigen Vorschriften außergerichtlich stattfinden, nach diesen nur dann zu erledigen sind, wenn eine öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots bereits erfolgt ist, anderenfalls an die auch für solche Amortisationen fernerhin unterschiedslos zuständigen Gerichte abzugeben sind (Mot. zu §. 33 Entw. Drucksachen eit. Nr. 6 S. 48 ft.). 3. Hier bestimmte ein Mandat vom 26. Januar 1775, Sachsen. „daß die landschaftlichen Obligationen, sowie die Kammerkreditkassenscheine, und deren beiderseitige Zinsleisten und Zinskoupons, ebenso die noch vorhandenen auf Briefsinhaber lautenden Steuerund andere Kassenscheine im Falle dieblicher Entwendung der Vindikation a tertio possessore nicht unterworfen, oder anderer Veruntreuung wohl aber den Beschädigten erlaubt sein soll, den erlittenen Diebstahl oder Verlust bei geschehener Produktion der Obligationen 2c. die Bekanntgehörig anzumelden, und weiterer Ausfindigmachung der Thäter oder Mitschuldigen machung deren Inhaber zu Der Befehl vom 25. Juli 1777, die wegen verloren zu gewärtigen haben. Obligationen, deren Koupons und Zinsleisten, ingleichen gegangener landschaftlicher cheine zu erlassenden Ediktalzitationen betreffend, bestimmte unverwandelter alter Steuer dagegen für den Vernichtungsfall, daß a) im Falle vollständigen Beweises der Vernichtung sofort, b) im Falle blos halben Beweises aber nach vorgängiger Ableistung des Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II. 37

146 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Erfüllungseides Ediktalzitation mit dem Ausschließungspräjudiz und darauf Erlassung eines Präklusivbescheides erfolgen, c) im Falle nicht einmal halben Beweises zuvörderst die zu diesem Zwecke eingeführte Verjährungszeit (hinsichtlich der Kapitalscheine ursprünglich 31 Jahr 6 Monat 1 Tag, durch Gesetz vom 6. Oktober 1824 auf 10 Jahre herabgesetzt, bezüglich der Zinskoupons und Leisten 3 Jahre) abgewartet und erst hierauf mit Erlassung der Ediktalien verfahren werden solle. Dasselbe wie ad c. galt, wenn das Papier nur verloren gegangen und der neue Inhaber unbekannt geblieben ist. Diese Bestimmungen sind bei jeder neuen Staatsanleihe wiederholt, dann auch als Privileg auf andere von Städten und Aktiengesellschaften emittirte Papiere, wenn auch im Einzelnen mit Modifikationen hinsichtlich der Verjährungszeit, ausgedehnt worden. Ueber die Mortifikation solcher Inhaberpapiere, für welche nicht besondere gesetzliche Regelung stattgefunden hat, waren maßgebend §. 1043 des B. G. B.: Kommt die Urkunde einem Inhaber abhanden oder geht sie unter, so kann dieser öffentliche Vorladung des etwaigen Inhabers und, wenn sich kein solcher findet, Mortifikation der Urkunde verlangen. Im Falle der Mortifikation gilt er auch ohne die Urkunde als forderungsberechtigte, sowie §. 14 der Einführungsverordnung vom 9. Januar 1865: „Die im §. 1043 erwähnte öffentliche Vorladung, sowie eintretenden Falles das weitere Verfahren zum Behufe einer Mortifikation erfolgt, auch wenn es sich um andere als vom Staate ausgegebene Inhaberpapiere handelt, von der Gerichtsbehörde des Schuldners in derselben Weise, wie sie für abhanden gekommene oder untergegangene Königl. sächsische Staatspapiere gesetzlich vorgeschrieben ist, dergestalt, daß Kapitalscheine jeder Art so, wie die Königl. sächsischen Staatsschuldscheine — Zinsleisten und Zinsscheine, ingleichen Dividendenleisten und Dividendenscheine, sowie die Zinsleisten und Zinsscheine Königl. sächsischer Staatsschuldscheine behandelt werden¬ (vergl. Kuntze S. 723 f.; Bericht der Gesetzgebungsdeputation der zweiten Kammer zum Entwurf eines Gesetzes, die Kraftloserklärung der Werthpapiere betreffend). Das im Anschluß an die Vorschriften der R. C. P. O. über das Aufgebotsverfahren ergangene Gesetz vom 6. März 1879, betreffend die Kraftloserklärung inländischer, auf den Inhaber lautender Werthpapiere, und einige damit im Zusammenhang stehende Bestimmungen hebt den Unterschied zwischen vernichteten Papieren und solchen, welche abhanden gekommen sind und deren Inhaber unbekannt ist, hinsichtlich der Mortifikabilität und des Verfahrens auf, erklärt dagegen die Zinsleisten (Dividendenleisten, Talons) und Zinsscheine (Dividendenscheine, Gewinnantheilscheine, Koupons), sowie die Banknoten (letztere zur Hebung von, bei der äußerlichen Aehnlichkeit solcher Werthzeichen mit Inhaberpapieren, möglichen Mißverständnissen) für nicht amortisabel. — Der Mortifikation unterliegen hiernach (§. 1) vernichtete oder abhanden gekommene, in giltiger Weise ausgestellte Werthpapiere au porteur: 1. durch welche sich der sächsische Staat, oder mit ausdrücklicher Genehmigung der ächsischen Staatsregierung eine juristische oder physische Person zur Zahlung eines bestimmten verzinslichen oder unverzinslichen Kapitals oder einer bestimmten fortlaufenden Geldrente verpflichtet hat, 2. Aktien, Antheilscheine (Kapitalscheine), Promessen und Interimsscheine solcher Aktiengesellschaften und Genossenschaften, welche ihren Sitz im Königreich Sachsen haben, auch wenn diese Papiere (1, 2) außer Kurs gesetzt sind. Als vernichtet ist ein Papier dieser Art (§. 1) nicht zu betrachten, wenn es, obgleich verunstaltet und in Folge dessen zum Umlauf nicht mehr geeignet, noch so

147 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. beschaffen ist, daß sich sein wesentlicher Inhalt und seine Unterscheidungsmerkmale mit Sicherheit erkennen lassen. Der Inhaber eines solchen Papieres kann vielmehr gegen Auslieferung desselben vom Aussteller die Aushändigung eines in der nämlichen Form ausgestellten, gleichlautenden Papieres oder einer dasselbe ersetzenden Bescheinigung verlangen (§. 4). Das Gericht hat den Aussteller von der Anhängigmachung des Aufgebotsverfahrens, vom Aufgebotstermin, einer etwaigen Einstellung des Verfahrens, vom Auschlußurtheil, von der Erhebung der Anfechtungsklage und den hierauf ergehenden Urtheilen in Kenntniß zu setzen. Mit erstgenannter Benachrichtigung tritt gerichtliche Sperre hinsichtlich der Kapitalzahlungen, der Verabfolgung neuer Talons und Koupons (Dividendenscheine), sowie des Umtausches von Promessen und Interimsscheinen gegen andere Papiere für die Dauer der Anhängigkeit des Aufgebotsverfahrens ein (§§. 8, 9). Das Gesetz enthält außerdem einige weitere Vorschriften des Verfahrens, welche in Rücksicht des Einzelinteresses und des allgemeinen Kredits dem Inhaber gewisse Garantieen für die Sicherheit seines Besitzstandes verschaffen sollen. Betreffend die Wirkung der Kraftloserklärung, so ist an Stelle einer für kraftlos erklärten, noch nicht fälligen Urkunde dem Antragsteller auf Verlangen eine neue Urkunde des gleichen Inhalts mit dem Jusatz, daß sie an Stelle der für kraftlos erklärten getreten, von dem Aussteller auszuhändigen. Ist aber die für kraftlos erklärte Urkunde fällig, so kann der Antragsteller vom Aussteller gegen Quittung Jahlung verlangen. Schon zuvor kann der Antragsteller, wenn die Urkunde während des Aufgebotsverfahrens durch Ausloosung oder Kündigung zahlbar wird, vom Aussteller Zahlung gegen genügende Sicherheit, und wofern es sich nicht um Staatspapiere handelt, auch Niederlegung des Betrags beim Aufgebotsgericht ohne Sicherheitsleistung, und ersteren falls nach erfolgter Kraftloserklärung Rückgabe der Sicherheit verlangen. Die Verjährung kann während der Dauer des Aufgebotsverfahrens gegen den Antragsteller weder anfangen, noch laufen; wird das Verfahren eingestellt, so gilt jedoch diese Wirkung als nicht eingetreten. Ebenso kann vom Zeitpunkt der Erhebung der Anfechtungsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über dieselbe die Verjährung gegen den Anfechtungskläger weder anfangen, noch laufen (§§. 27, 28). Talons: Mit der Kraftloserklärung der Haupturkunde wird die zu derselben gehörige Zinsleiste (Dividendenleiste) von selbst ungiltig (§. 22). Wenn der Inhaber einer in §. 1 genannten Urkunde unter Präsentation derselben dem Aussteller anzeigt, daß der zu derselben gehörige Talon abhanden gekommen sei, so darf der Aussteller neue Koupons 2c. nur dem Inhaber der Haupturkunde, Diesem jedoch nicht vor Ablauf von sechs Monaten von Vorlegung des Hauptdokuments an und erst dann aushändigen, wenn seit Fälligkeit des ersten der neuen Koupons sechs Monate abgelaufen sind (§. 30). Koupons (Dividenden=Gewinnantheilscheine). Wer bei dem für das Aufgebotsverfahren wegen der Haupturkunde zuständigen Gerichte die Vernichtung oder das Abhandenkommen eines dazu gehörigen Koupons anzeigt und glaubhaft macht, desgleichen, wer beim Aussteller unter Vorlegung der Haupturkunde nebst der etwaigen Zinsleiste (Talon) die Vernichtung oder das Abhandenkommen anzeigt, kann nach Ablauf der für die betreffende Zins=, Dividenden= 2c. Forderung geltenden Verjährungsfrist die Bezahlung verlangen, wenn die Anzeige vor Ablauf der Verjährung erfolgt und der Zinsbetrag innerhalb dieser Frist nicht erhoben worden ist. Dieser An¬ 37°

148 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. spruch verjährt innerhalb Jahresfrist vom Ablauf der Verjährungsfrist (für die Zinsforderung) an (§§. 30, 31). Der Ausschluß der Kraftloserklärung bei den Talons beruht darauf, daß der Talon, welcher zunächst nur den Zweck hat, dem Inhaber des Hauptpapieres die Erhebung neuer Zinsscheine zu erleichtern, zum selbständigen Umlauf ohne das Hauptpapier nicht bestimmt ist und der Regel nach für sich allein nicht in den Verkehr kommte (Entsch, des R. O. H. G. Bd. 10 S. 312), bei den Koupons 2c. auf der Rücksicht auf die ungeschmälerte Zirkulationsfähigkeit solcher Papiere, welche häufig ohne Rücksicht auf die frühere oder spätere Verfallzeit als Jahlungsmittel benutzt werden, überdies meistentheils einer kurzen Verjährung unterliegene (Mot.). 4. In Württemberg existirten bis zum Jahre 1852 keine gesetzlichen Bestimmungen über die Amortisation von Inhaberpapieren; die Gerichte wiesen wieder holt Amortisationsgesuche wegen solcher Papiere ab. Entscheidend war der Gesichtspunkt, daß die Amortisation, wo sie eingeführt, ein partikularrechtliches Institut, als eine auf einer Nachhülfe des positiven Rechts beruhende Milderung der aus der Natur der Inhaberpapiere fließenden Konsequenz des Forderungsüberganges auf den Erwerber und Inhaber des Papieres und der Jahlungsverpflichtung des Schuldners dem Inhaber gegenüber, aufzufassen sei, daß sonach in Ermangelung von gesetzlichen Bestimmungen oder von vertragsmäßiger Festsetzung der Mortifikation eine solche nicht Platz greifen könne. Soweit es sich jedoch um wirklich zu Grunde gegangene, vernichtete Papiere handelte, blieb dem letzten Inhaber für den Fall des Beweises, daß ihm das Papier zu Grunde gegangen, der Anspruch gegen den Aussteller auf Bezahlung der in dem Papier verbrieften Forderung. (Vergl. Schumm, die Amortisation verlorener oder sonst abhanden gekommener Schuldurkunden 2c. im Archiv für civil. Praxis Bd. 13 Anh. S. 87; württemb. Archiv Bd. 5 S. 113 ff.) Durch das Gesetz vom 16. September 1852, betreffend die auf den Inhaber lautenden Staatsschuldscheine, wurden letztere, nicht aber auch die dazu gehörigen Talons und Koupons für amortisabel erklärt und das hierfür nöthige Verfahren geordnet. Hinsichtlich der anderen Inhaberpapiere blieb der so eben geschilderte Rechtszustand bestehen (vergl. württemb. Arch. a. a. O.), abgesehen von den auf den Inhaber lautenden Schuldscheinen der Ablösungskasse, auf welche durch Gesetz vom 23. April 1855 das Gesetz vom 16. September 1852 anwendbar erklärt wurde, bis durch Gesetz vom 13. März 1868 alle in rechtsgiltiger Weise auf den Inhaber ausgestellten Urkunden (und durch Blanko=Indossament übertragene Aktien), sowie die dazu gehörigen Talons für amortisabel erklärt und zugleich das (gerichtliche) Verfahren der Kraftloserklärung geordnet wurde; ausgenommen waren Banknoten und die Zinskoupons, bezüglich welch' letzterer nur Jahlungssperre zugelassen war. — Aus Anlaß der Einführung der Reichsjustizgesetze wurde ohne Erweiterung des Kreises der Amortisabilität in zwei Gesetzen vom 18. August 1879, betreffend die Kraftloserklärung von Urkunden und betreffend die auf den Inhaber lautenden Staatsschuldscheine, das Verfahren theilweise neu geordnet. a. Der Kraftloserklärung unterliegen hiernach: a) württemb. Staatsschuldscheine auf Inhaber (die Schuldscheine der Ablösungskasse sind sämmtlich ein gelöst); die auf Namen eingeschriebenen (S. 124) Staatsschuldscheine an porteur unterliegen dem für Namenpapiere vorgeschriebenen Aufgebotsverfahren (Art. 17 des Ges.

149 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. vom 16. September 1852, Art. 19 des Ges. vom 18. August 1879); b) sonstige b Haupturkunden, welche auf den Inhaber lauten, allgemein; c) die zu den unter erwähnten Inhaberpapieren gehörigen Zins= und Gewinnantheilleisten (Talons), wenn diese Papiere (a—c) zu Grunde gegangen oder sonst abhanden gekommen sind. Nicht fähig der Kraftloserklärung sind: a) Koupons, Dividendenb. Gewinnantheilscheine allgemein; b) die Talons der württemb. Staatsschuldscheine; c) Banknoten (§. 4 Abs. 3 des Reichsgesetzes). c. Von dem Antrag auf Kraftloserklärung der in la genannten württembergischen Staatsschuldscheine kann der Antragsteller diejenigen öffentlichen Kassen oder Bankiers, bei welchen die betreffende Urkunde in der Zwischenzeit zur Einlösung kommen könnte, benachrichtigen, wodurch dieselben verpflichtet werden, die bezeichnete Gerichtsstelle, sobald die Urkunde eingelöst werden wollte, um Weisung anzugehen und bis zu deren Einlauf die Einlösung im Anstand zu belassen. Hat der Antragsteller den Verlust des Staatsschuldscheins bescheinigt, so kann er gegen Leistung genügender Sicherheit vor der Kraftloserklärung von der Staatsschuldenzahlungskasse die Ausstellung eines neuen Schuldscheins und, wenn der Schuldschein gekündigt war, die Bezahlung zur Verfallzeit verlangen. Mit Erlassung des Aufgebots ordnet das Aufgebotsgericht Jahlungssperre bei der Staatsschuldenzahlungskasse an. Diese Sperre, wie die vorerwähnte Benachrichtigung der Staatsschuldenzahlungskasse durch den Antragsteller hat die Wirkung, daß gegen den Letzteren die Verjährung nicht läuft. Nach gerichtlicher Kraftloserklärung des Schuldscheins hat die Staatsschuldenzahlungskasse dem Antragsteller einen neuen Schuldschein im gleichen Nennwerth auf seine Kosten einzuhändigen bezw. den Betrag des gekündigten Schuldscheins aus¬ Auch die Staatsschuldenzahlungskasse kann, wie ausdrücklich bestimmt zubezahlen. — ist, die Kraftloserklärung eines (nicht gekündigten) Schuldscheins beantragen. Wegen vernichteter oder verlorener Zinsscheine (Koupons) zu Staatsschuldscheinen kann nur Jahlungssperre beantragt werden. Die Benachrichtigung der Staatschuldenzahlungskasse von dem Antrag auf Sperre resp. von letzterer durch den Antragsteller resp. das Gericht hat die Wirkung, daß die Verjährung bezüglich des Koupons gegen den Antragsteller nicht läuft. Hat binnen der Verjährungsfrist sich kein Inhaber gemeldet, so kann der Antragsteller den Betrag des verjährten Zinsscheines von der Kasse ausbezahlt verlangen. Die mit einem Staatsschuldschein ausgegebene Zinsleiste (Talon, vergl. 2b) wird für jeden Inhaber kraftlos, sobald das Recht aus dem Hauptschuldscheine auf irgend eine Weise erloschen ist. Ist dem Inhaber des Hauptschuldscheines die Zinsleiste zu Grunde gegangen oder abhanden gekommen, so erläßt die Staatsschuldenzahlungskasse auf Anzeige und Vorlegung des Schuldscheines eine öffentliche Aufforderung an den etwaigen Inhaber der Zinsleiste, binnen bestimmter Frist bei Verlust seines Rechtes aus der Urkunde dieselbe der Kasse vorzulegen; nach fruchtlosem Ablauf der Frist erhält Antragsteller eine neue Zinsleiste, anderenfalls erfolgt Ueberweisung der Sache an das Gericht. Bezüglich der oben Ziffer 1, b, c genannten Urkunden kann der letzte Ind. haber bezw. wegen Talons der Inhaber der Haupturkunde nach seiner Wahl das Aufgebotsverfahren oder nur die Zahlungssperre oder Beides zugleich bei Gericht (§. 839 R. C. P. O.) beantragen. Die Benachrichtigung des Ausstellers von dem Antrag auf Kraftloserklärung, sowie vom Antrag auf Zahlungssperre durch den 38 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 150 Antragsteller hat die Wirkung, daß gegen den Antragsteller die Verjährung nicht läuft. Nach erfolgter Kraftloserklärung ist der Antragsteller die Ausfertigung einer neuen Urkunde auf seine Kosten oder, sofern die betreffende Leistung bereits fällig ist, deren Erfüllung vom Aussteller zu fordern berechtigt. Von der erfolgten Stellung des Antrags auf Jahlungssperre kann ferner der Antragsteller den Aussteller und die von Letzterem mit der Einlösung beauftragten Personen der Urkunde mit der Wirkung benachrichtigen, daß Letztere im Falle des Versuchs der Einlösung der Urkunde bei Vermeidung nochmaliger Leistung die bezeichnete Gerichtsstelle um Weisung in der Sache anzugehen und bis zu deren Einlauf die Einlösung im Anstand zu lassen haben. Auch nach verfügter Zahlungssperre ist der Antragsteller berechtigt, gegen genügende Sicherheit die Ausstellung einer neuen Urkunde auf seine Kosten bezw. die Erfüllung der verfallenen Verbindlichkeit zu verlangen; nach Ablauf der Verjährungszeit, ohne daß sich ein Inhaber der Urkunde gemeldet hat, kann der Antragsteller die Zahlung oder sonstige Leistung, im vorerwähnten Falle die Freigebung der Sicherheit verlangen. — Wegen der zu solchen Papieren gehörigen Koupons 2c. kann nur Jahlungssperre mit den vorbezeichneten Wirkungen verlangt werden. Die Kraftloserklärung der Haupturkunde ist auf die Koupons ohne allen Einfluß. Für beschädigte und dadurch zum Umlauf untauglich gewordene, aber noch vollständig erkennbare Staatsschuldscheine (1a) kann der Besitzer von der Staatsschuldenverwaltungsbehörde die Aushändigung einer neuen Urkunde gegen Ersatz der Kosten verlangen. un Nach dem württembergischen Entwurf eines Gesetzes, betreffend die auf den Inhaber lautenden Kreditpapiere, sollten der gerichtlichen Kraftloserklärung unterliegen, vorbehaltlich entgegenstehender vertragsmäßiger Festsetzungen: zu Grunde gegangene oder abhanden gekommene Inhaberpapiere, auch Dividendenscheine, Prämien scheine, Loose, mit alleiniger Ausnahme eigentlicher Zinsscheine, wegen deren nur Zahlungssperre zugelassen werden wollte und der Zins= und Dividendenleisten, bezüglich deren das für die Talons der Staatsschuldscheine geltende Verfahren gelten sollte, sowie endlich der Banknoten (Art. 11—13). 6. In Baden war früher die Amortisation von Urkunden unbekannt; nur Sperrbefehle, wodurch der Schuldner gehindert ward, bis zum Austrag des Streits über das Recht an der Urkunde zwischen dem Besitzer und Verlierer an den Ersteren die Zahlung zu leisten, waren zulässig. Es wurde jedoch die Zulassung der Amortisation schon längst als Bedürfniß anerkannt, welchem durch das Gesetz betreffend die Einführung der Reichsjustizgesetze in Baden, vom 3. März 1879 abgeholfen wurde (Berichte der Justizkommission der Zweiten Kammer zu Titel VI des Entwurfs, Aufgebotsverfahren, nun §§. 105 f. S. 2 und derjenigen der Ersten Kammer S. 25). Der Kraftloserklärung unterliegen nach diesem Gesetze: a) die in rechtsgiltiger Weise auf den Inhaber ausgestellten Urkunden, selbst wenn sie auf einen bestimmten Namen gestellt sind (vergl. S. 124 f.; b) die inhaberartigen Papiere, d. h. solche, welche das Geding enthalten, daß der Aussteller jeden Inhaber als zur Geltendmachung der Rechte aus der Urkunde ermächtigt betrachten dürfe, oder daß der Aussteller nur gegen Vorzeigung, Rückgabe der Urkunde zu leisten verpflichtet sei; nicht dagegen (die Banknoten), die Zins= und Gewinnantheilscheine (Koupons)

151 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. und Erneuerungsscheine (Talons). Betreffend die Wirkung der Kraftloserklärung so erhält der obsiegende Antragsteller für die amortisirte, noch nicht fällige Urkunde auf seine Kosten eine neue Urkunde des nämlichen Inhalts mit einem Zusatz, daß ie an Stelle jener trete, übrigens erst nach Ablauf der Verjährungsfrist (10 Jahre) für die Anfechtungsklage (§. 835 Abs. 2 R. C. P. O.). Im Falle des Erlasses eines Aufgebots wird auf Antrag auch ein Sperrbefehl gegen den Aussteller bezüglich der Kapitalleistung, der Ausfolgung neuer Talons, Koupons, Dividendenscheine, des Umtausches der Promessen und Interimsscheine gegen andere Papiere ertheilt. Wegen Koupons und Dividendenscheinen findet nur ein Sperrbefehl und Jahlung an den letzten Inhaber statt, wenn sich innerhalb der Verjährungszeit kein anderer Inhaber meldete. Talons werden mit Kraftloserklärung der Haupturkunde von selbst ungiltig. Der Besitzer der Haupturkunde, dem der Talon abhanden kam oder zu Grunde ging, kann die Abgabe der neuen Koupons oder Dividendenscheine an ihn gegen besondere Quittung verlangen, wofern solche nicht bereits vor seinem diesfallsigen Begehren dem etwaigen Inhaber des Talons ausgehändigt wurden. 7. Auch in den übrigen deutschen Staaten ist die Mortifikation von Inhaberpapieren gesetzlich geordnet; die Einführung der R. C. P. O. gab theilweise erst den Anlaß dazu; überall wurde in den Ausführungsgesetzen das Verfahren den Bestimmungen der R. C. P. O. über das Aufgebotsverfahren angepaßt, vielfach letztere ohne Weiteres, mit Aufhebung entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften, für anwendbar erklärt. Großherzogthum Hessen (Amortis. Ges. vom 20. Juli 1858, Ausf. Ges. zur C. P. O. und Konk. O. vom 4. Juni 1879 Art. 10—18. Der Kraftloserklärung unterliegen: Inhaberpapiere überhaupt, mit Ausnahme der Koupons und Dividendenscheine, sowie die inhaberartigen Papiere, Talons sind ausdrücklich ausgenommen); Mecklenburg=Schwerin (eine Anzahl älterer landesherrlicher Verordnungen, betreffend die Reluitionskommissions=Obligationen, verschiedene Statuten von Banken, Eisenbahngesellschaften, des ritterschaftlichen Kreditvereins, V. O. zur Ausführung der R. C. P. O. vom 21. Mai 1879); Mecklenburg=Strelitz (insbesondere Statuten des ritterschaftlichen Kreditvereins vom 11. Januar 1840, Ausf. V. O. zur R. C. P. O. vom 21. Mai 1879); Sachsen=Weimar (Ges. vom 9. April 1879, betreffend die Rechte an den auf den Inhaber lautenden Staatsschuldurkunden und die Kraftloserklärung der letzteren betreffend, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. und Konk. O. vom 10. Mai 1879); Oldenburg (Ges. vom 5. April 1867, betreffend die Amortisation der Inhaberpapiere, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. für Oldenburg vom 10. April 1879, für Birkenfeld vom 10. Mai 1879 — Lübeck vom 2. April 1879); Braunschweig (Verordn. vom 6. Januar 1818, betreffend die Mortifizirung der auf Inhaber lautenden Schuldverschreibungen; Ges. vom 30. April 1867 und 4. September 1867, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 1. April 1879); Sachsen = Meiningen (Ges. vom 8. Juni 1859, 14. Oktober 1872 und 18. November 1874, Ausf. Ges zur R. C. P. O. vom 6. Juni 1879); Sachsen=Altenburg (Ges. vom 23. Mai 1837 über Ablösung von Frohndiensten 2c., Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 25. März 1879 neben einer Anzahl von Spezialbestimmungen, namentlich in Privilegien); Koburg=Gotha (Gothasche V. O. vom 23. März 1839, betreffend die Mortifikation verloren gegangener Schuldbriefe der Landschaft und Kammer des

152 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Herzogthums, koburg'sches Ges. vom 30. November 1858, betreffend die Ungiltigkeitserklärung an den Inhaber zahlbarer inländischer Schuldverschreibungen, Aktien, Zinsabschnitte und Zinsleisten betreffend, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 30. Januar 1877); Anhalt (Ges. vom 10. Mai 1879, betreffend das Aufgebotsverfahren und einige damit zusammenhängende Gegenstände betreffend, welches, während früher nur bei außer Kurs gesetzten Staatsschuldscheinen au porteur und verschiedenen von einer Anzahl von Gesellschaften und Anstalten emittirten au porteur=Papieren Mortifikation zulässig war, die Inhaberpapiere überhaupt derselben unterwirft §. 2 Abs. 2); Schwarzburg=Rudolstadt (Gesetze vom 15. August und 3. Dezember 1873, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 1. Mai 1879); Schwarzburg=Sondershausen (Ges. vom 6. Januar 1860, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 17. Mai 1879, Ges., betreffend die Uebergangsbestimmungen zur R. C. P. O. vom 19. Mai 1879 §. 14); Waldeck (Ges. vom 20. November 1854 und Ges. vom 1. September 1871, betreffend die Einführung des preuß. Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 24. März 1879); Reuß ä. L. (landesregentschaftliche V. O. vom 23. Dezember 1863, die Ausgabe von Staatsschuldscheinen auf den Inhaber betreffend; Ges. vom 27. Februar 1873, die Errichtung einer Landrentenbank betreffend, und Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 3. Mai 1879); Reuß j. L. (landesherrliche V. O. vom 27. Dezember 1856 Staatsschuldscheine betreffend, §. 13, Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 22. Februar 1879); Schaumburg=Lippe (Ges. vom 21. Februar 1877, betreffend die Ausstellung von Papieren, welche eine Jahlungsverpflichtung an jeden Inhaber enthalten; Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 30. Juni 1879); Lippe=Detmold (Grundsatz allgemeine Mortifikabilität von Inhaberpapieren — Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 26. Juni 1879); Lübeck (die gesetzlich bestimmte Mortifikabilität der Staatsschuldscheine auf Inhaber in der Praxis auf andere diesen gleichgestellte Schulddokumente angewendet; Ausf. Verordn. zur R. C. P. O. vom 3. Februar 1879); Bremen (Ausf. Ges. zur R. C. P. O. vom 25. Juni 1879); Hamburg (Ges. vom 12. August 1846 wegen Mortifikation abhanden gekommener hamburgischen Staatsschulddokumente auf Inhaber, Ges. vom 14 Juli 1879 in demselben Betreff und Ges. vom 14. Juli 1879 zur Ausf. d. R. C. P. O.). Elsaß=Lothringen, woselbst das Aufgebotsverfahren durch das Gesetz über die Einführung der Reichsjustizgesetze gesetzlich geordnet worden ist: Der Kraftloserklärung unterliegen die auf den Inhaber lautenden Schuldverschreibungen des Landes, der Bezirke, Gemeinden und öffentlichen Anstalten, die gemäß dem Gesetz, betreffend die Entschädigung der Inhaber verkäuflicher Stellen im Justizdienst, vom 10. Juni 1872 ausgegebenen Landesschuldverschreibungen, die auf den Inhaber lautenden Aktien, Kommunalobligationen und Pfandbriefe der Aktiengesellschaft für Boden= und Kommunalkredit in Elsaß=Lothringen; endlich die schon vorhandenen Schuldverschreibungen der Bezirke, Gemeinden und öffentlichen Anstalten, sofern in den Anleihebedingungen das Aufgebot nicht ausgeschlossen ist, nicht Koupons, Dividendenscheine und Talons; andere Inhaberpapiere, wenn durch Kaiserl. Verordnung das Aufgebotsverfahren auf sie erstreckt wird. Durch dieses Gesetz ist insbesondere die bis dahin bestandene Befugniß des Aufsichtsraths der erwähnten Aktiengesellschaft für Boden= und Kommunalkredit, verlorene oder vernichtete Aktien, Kommunal= obligationen oder Pfandbriefe selbst zu amortisiren, aufgehoben und auch für diese Papiere nur gerichtliche Kraftloserklärung als zulässig erklärt. Daneben bestehen

153 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. noch eine große Jahl von Spezialvorschriften in einzelnen Gesetzen, namentlich aber in Statuten und Privilegien über Mortifikabilität bestimmter Inhaberpapiere (vergl. auch die Beispiele bezüglich von Inhaberaktien bei Renand, das Recht der Aktiengesellschaft, S. 451 f. N. 11 fl.). 20 8. Die Inhaberpapiere (abgesehen von den Koupons und Dividendenscheinen) sind hiernach überhaupt für amortisabel erklärt in Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Oldenburg, Braunschweig, Meiningen, Anhalt, Gotha, Bremen, Hamburg; anderwärts ist bezüglich der Zulässigkeit der Amortisation auf die landesgesetzlichen, statutarischen Vorschriften verwiesen, z. B. Preußen, Koburg, Schwarzburg=Sondershausen, in welchen Staaten die Mortifikabilität übrigens die Regel bildet, Sachsen=Weimar, Reuß j. L. Die Staatsschuldscheine auf Inhaber sind überall (abgesehen von Bayern) der Amortisation unterworfen. Meistens ist das gerichtliche Aufgebotsverfahren unter Aufhebung bis dahin zulässiger Amortisation durch andere Behörden oder den Aussteller für zwingend erklärt (vergl. Preußen 2 VIII, Großh. Hessen, Ausf. Gesetz zur R. C. P. O. vom 24. Juni 1879 Art. 21, vergl. mit dem Amort. Gesetz vom 20. Juli 1858 Art. 24; in gleicher Weise sind wohl auch die Gesetze von Sachsen, Württemberg, Baden, Oldenburg, Braunschweig, Meiningen, Anhalt, Gotha, Hamburg, Bremen zu verstehen). Keineswegs trifft dies jedoch überall zu; da und dort sind vielmehr die Fälle, wo ein Aufgebot durch andere Behörden oder durch die Emissionsstelle selbst gestattet ist, aufrecht erhalten (z. B. ausdrücklich in der Ausf. V. O. zur R. C. P. O. von Mecklenburg=Strelitz, Motive nach §. 64; vergl. Trotsche, der mecklenb. Civilprozeß II S. 243, insbesondere für die ritterschaftlichen Pfandbriefe). Der Regel nach findet das Aufgebotsverfahren mit nachfolgender Kraftloserklärung statt im Falle des Abhandenkommens oder der Vernichtung der Papiere, nach den Gesetzen in Sachsen=Weimar, Koburg, Altenburg, Oldenburg, Lippe=Detmold und Schaumburg=Lippe im Falle des Abhandenkommens, Verlusts der Papiere oder aber, wie in Sachsen=Meiningen (Gesetz vom 8. Juni 1859), nur bezüglich zu Grunde gegangenere Papiere. Dabei gewähren einige Amortisationsgesetze im Falle des Beweises gänzlicher Vernichtung des Papieres die Möglichkeit der Erlangung eines Ersatzpapieres (Duplikatscheins) ohne Aufgebot und Mortifikation, so z. B. in Koburg, Schaumburg=Lippe, Waldeck (vergl. Preußen 2, III. 1, b); andere geben dem Inhaber eines beschädigten und deshalb zum Umlauf ungeeigneten, aber in seinen wesentlichen Merkmalen noch erkennbaren Papieres den Anspruch auf Aushändigung eines Ersatzpapieres (z. B. Preußen, Sachsen, Württemberg, Sachsen-Weimar, Gotha, Bremen, Hamburg). Außer Kurs gesetzte Inhaberpapiere sind den Inhaberpapieren hinsichtlich der Amortisation ausdrücklich gleichgestellt (wie in Sachsen) in Baden, in Oldenburg, Sachsen=Weimar, Schwarzburg=Sondershausen. Als Regel kann ferner der Ausschluß der Zinsdividenden=Gewinnantheilscheine (Koupons) und der Zins= 2c. Leisten (Talons) von dem Aufgebot und der Kraftloserklärung betrachtet werden (so meist in Preußen, in Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Sachsen=Weimar, Oldenburg, Braunschweig, Meiningen, Anhalt, 39 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 154 Schwarzburg=Rudolstadt, Sondershausen, Waldeck, Reuß j. L., Bremen, Elsaß-Lothringen, hinsichtlich gewisser Papiere auch in Koburg=Gotha und Hamburg). Wo dies zutrifft, wird meistens im Falle der Anmeldung des Abhandenkommens des Koupons vor Ablauf der Verjährungszeit, wenn bis zum Ablauf derselben sich kein Inhaber des Koupons gemeldet hat, der Betrag des Koupons ohne Weiteres an den ist Anmeldenden, bezw. dessen legitimirten Rechtsnachfolger ausbezahlt. Häufig übrigens Glaubhaftmachung des Besitzes und Verlusts des Koupons verlangt (z. B. Elsaß=Lothringen, Schwarzburg=Rudolstadt), oder ist Anzeige des Verlusts bei Gericht, welches causa cognita Beschluß faßt, vorgeschrieben (Schwarzburg=Sondershausen oder alternativ Anzeige beim Aussteller unter Vorlegung des Hauptpapieres zugelassen (Sachsen). Bremen gewährt nur dem Inhaber der Haupturkunde im Falle der Verlustanzeige den Anspruch auf Hinterlegung des fälligen Zins= 2c. Betrags bezw. nach Ablauf der Verjährungszeit auf Auszahlung des Betrags, wenn sich zuvor kein Inhaber gemeldet hat. Nach den Gesetzen von Baden, Hessen, Württemberg ist zur Sicherung des Verlustträgers ein Sperrbefehl zugelassen und erforderlich. Anlangend abhanden gekommene, vernichtete Talons, so erfolgt, wenn der Inhaber der Haupturkunde den Verlust rechtzeitig (d. h. vor Ausfolge der neuen Zinsscheine) bei der Emissionsstelle anzeigt, die Ausfolge der neuen Koupons an denselben (gegen Präsentation der Haupturkunde meist sofort, da und dort erst nach Ablauf einer im Interesse des etwaigen Inhabers des Talons bestimmten, verschieden normirten Zeit, welche keineswegs überall mit der Verjährungsfrist für die Koupons zusammentrifft, z. B. seit Verfall des letzten Koupons, nach dem Zeitpunkt, zu welchem allgemein die Ausgabe neuer Koupons geschieht 2c.). In Oldenburg erfolgt bei Staatspapieren Ausfolge eines neuen Talons an den Inhaber der Haupturkunde nach ergangener Ediktalladung (dreimonatliche Frist) seitens der Emissionsbehörde; bei nicht staatlichen Papieren hat diese öffentliche Aufforderung durch das Gericht zu ergehen (Gesetz vom 5. April 1867) In Verbindung hiermit ist die Unselbständigkeit des Talons vielfach durch die Betimmung zum Ausdruck gebracht, daß mit der Kraftloserklärung der Haupturkunde auch der Talon kraft= und wirkungslos wird. Dem gerichtlichen und außergerichtlichen Aufgebotsverfahren mit oder ohne Kraftloserklärung sind dagegen die Zins=Gewinnantheil= und Dividendenscheine (Koupons) wie die Erneuerungsscheine (Talons) regelmäßig unterworfen in Mecklenburg=Schwerin und Mecklenburg=Strelitz, im Fürstenthum Reuß ä. L. (im Fürstenthum Reuß j. L. wurde die Amortisation der Zinskoupons und Talons zu Staatsschuldscheinen erst durch das Ausf. Gesetz zur R. C. P. O. vom 22. Februar 1879 aufgehoben), Schaumburg=Lippe, theilweise auch hinsichtlich einzelner bestimmter Papiere in Braunschweig, Meiningen und in Hamburg. Die Banknoten endlich sind vielfach ausdrücklich für nicht amortisabel erklärt (z. B. Sachsen, Württemberg, Oldenburg, Sachsen=Meiningen, Schwarzburg=Sondershausen, Bremen, meist unter Berufung auf das Reichsbankgesetz). Mit der Einleitung des Amortisationsverfahrens ist vielfach auf Antrag des Verlustträgers oder von Amtswegen Sperre beim Aussteller hinsichtlich der Kapitalzahlung, der Ausgabe neuer Zinsscheine, Talons und der Umtauschung von Promessen und Interimsscheinen gegen andere Papiere verbunden (Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Oldenburg, Anhalt, Braunschweig, Schwarzburg=Rudolstadt, Sondershausen,

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 155 Hamburg, Bremen). Da und dort wird auch mit der Anzeige des Verlustes bei der Emissionsstelle durch den Verlustträger schon die Wirkung einer Jahlungssperre in diesem Sinne für eine bestimmte kurze Zeit, innerhalb welcher Jener gerichtliche Verfügung erwirken kann, verbunden (z. B. Württemberg, Oldenburg). Vielfach endlich findet sich (wie in Sachsen S. 147) die Bestimmung, daß während des Aufgebotsverfahrens die Verjährung hinsichtlich der in der betreffenden Urkunde verbrieften Forderung gegen den Antragsteller weder beginnt noch läuft. Als Wirkung der Kraftloserklärung ist mit wenigen Ausnahmen überall festgesetzt, daß der obsiegende Antragsteller nicht nur die Jahlung der betreffenden fälligen) Forderung, sondern auch, wo letztere nicht fällig ist, die Ausstellung einer Ersatzurkunde, eines Duplikatscheines an Stelle der für kraftlos erklärten Urkunde (mit einem die Qualität als Duplikat beurkundenden Zusatz) oder wenigstens einer die Stelle der letzteren vertretenden besonderen Bescheinigung von der Emissionsstelle verlangen kann. Daneben werden auch dem unbekannt gebliebenen etwaigen Inhaber der Urkunde seine Rechte gegen den obsiegenden Aufgebotskläger ausdrücklich vorbehalten (durch die Bemerkung: die Kraftloserklärung wirke nur gegen den Schuldner). III. Der dresdener Entwurf I. Lesung Art. 352 lautet: „Wenn eine auf den Inhaber lautende Urkunde zu Grunde gegangen oder abhanden gekommen ist, so kann auf Antrag des letzten Inhabers gerichtliche Zahlungssperre und Kraftloserklärung der Urkunde erfolgen. Im Falle der Kraftloserklärung ist derjenige, auf dessen Antrag sie erfolgt, Gläubiger. Für die Voraussetzungen der Kraftloserklärung und ür das dabei zu beobachtende Verfahren sind die einzelnen Landesgesetze maßgebend. Der Entwurf II. Lesung dagegen bestimmte lediglich die Wirkung einer nach Landesgesetz zulässigen Kraftloserklärung eines zu Grunde gegangenen oder abhanden gekommenen Inhaberpapieres und zwar dahin, daß derjenige, auf dessen Antrag solche erfolgt, Gläubiger sei (Art. 19). Prot. S. 1023, 1056—1060, 1101, 1104 f., 3842—3851) IV. Die Resolutionen der Handelskammer zu Frankfurt a. M. schlagen vor, die Amortisation von Inhaberpapieren, und zwar auch von Koupons und Talons, nur im Falle des glaubhaften Nachweises der Vernichtung des Papieres zuzulassen. Deutsches Reich. Bestimmungen über die Amortisation der Schuldver¬ V. schreibungen des Deutschen Reichs sind in dem Anleihegesetz vom 9. November 1867 vergl. auch Ges. vom 21. Juli, 29. November 1870 und 26. April 1871), sowie in dem Gesetz vom 12. Mai 1873, betreffend das Aufgebot oder die Amortisation der Schuldurkunden des Norddeutschen Bundes und des Deutschen Reichs, enthalten, hiernach findet ein Aufgebot und Kraftloserklärung statt in Absicht auf vernichtete oder verlorene Schuldurkunden des Norddeutschen Bundes oder des Deutschen Reichs (Schuldverschreibungen und Schatzanweisungen). An Stelle der amortisirten Urkunde wird eine neue nicht ausgefertigt, wenn die Verbriefung des bezüglichen Theiles der Bundes= oder Reichsschuld schon geschlossen ist; anstatt dessen wird von der Reichsschuldenverwaltung eine von ihr beglaubigte Abschrift der mit dem Attest der Rechtskraft versehenen Ausfertigung des Amortisationserkenntnisses mit einem auf den Inhaber gestellten Anerkenntniß der betreffenden Forderung, welches den Inhalt der amortisirten Urkunde möglichst enthält, ausgefertigt. Wegen verlorener oder vernichteter Zinskoupons findet kein Amortisationsverfahren statt, ebensowenig 39•

156 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. ein unbedingter Anspruch auf Ausstellung anderer Koupons. Wenn der Reichsschuldenverwaltung aber der Beweis geführt wird, daß der Verlust eines Koupons auf solche Weise erfolgte, daß er nicht wieder zum Vorschein kommen kann, so wird von ihr an dessen Stelle ein anderer Koupon ausgehändigt. Talons unterliegen gleichfalls nicht der Amortisation. Die Ausfolge der neuen Kouponserie erfolgt an den Inhaber des Talons gegen dessen Rückgabe; wird aber hingegen vom Inhaber der Schuldverschreibung vor der Ausreichung Widerspruch bei der Reichsschuldenverwaltung erhoben, an diesen Inhaber gegen besondere Quittung. — Nach §. 4 Abs. 3 des Reichsbankgesetzes vom 14. März 1875 findet eine Amortisation in Beziehung auf Banknoten (Reichs= wie Privatbanknoten) nicht statt; dagegen hat jede Bank für beschädigte Noten Ersatz zu leisten, sofern der Inhaber entweder einen Theil der Note präsentirt, welcher größer ist, als die Hälfte, oder den Nachweis führt, daß der Rest der Note, von welcher er einen kleineren Theil präsentirt, vernichtet sei. Das Statut der Reichsbank vom 21. Mai 1875 bestimmt (§§. 8— 9), daß zwar wegen der auf Namen gestellten Reichsbankantheilscheine, nicht aber wegen der zu denselben ausgegebenen, auf den Inhaber lautenden (§. 3) Dividendenscheine und Talons ein Mortifikationsverfahren stattfinde, die Reichsbank auch nicht verpflichtet sei, bei Nachweis des Verlustes neue Dividendenscheine und Talons auszugeben oder den entsprechenden Geldbetrag zu bezahlen. Im Falle der Anmeldung des Verlusts eines Dividendenscheins innerhalb der (4jährigen) Verjährungsfrist ist aber das Reichsbankdirektorium zur Auszahlung des Betrags an den Anzeigenden nach Ablauf jener Frist befugt, sofern nicht inzwischen der Dividendenschein präsentirt und eingelöst worden ist. Wenn vom Verlust eines Talons Anzeige gemacht wird, o vertritt die Vorlegung des Antheilscheines die Einlieferung des Talons. VI. 1. Für Oesterreich verordnen Patente vom 28. März und 28. April 1803 rücksichtlich der, eine bestimmte Zahlungsfrist ausdrückenden österreichischen Staatspapiere auf Inhaber, sowie der Partialobligationen über die in auswärtigen Staaten negozirten Anlehen bezw. der Loose und Koupons, daß im Allgemeinen Mortifikationen oder gerichtliche Verbote, welche die Jahlung zur Verfallzeit zu hemmen bestimmt sind, nicht statthaft seien, daß aber, falls das Papier durch Zufall zur Verfallzeit nicht dargebracht werden könne, dem Eigenthümer nachgelassen sei, ein Mortiikationsedikt auszuwirken, welches jedoch erst nach Verlauf von 1 Jahr 6 Wochen und 3 Tagen vom Zahlungstermine bezw. vom Tage der Ausfertigung des Mortiikationsedikts an gerechnet, der Kasse und dem dritten Briefsinhaber gegenüber wirken solle. Hierzu fügt die Verordnung vom 16. August 1817 in Betreff der nicht mit bestimmtem Jahlungstermine versehenen Kapitalsbriefe, daß Mortifikationsedikte erst nach Verlauf von 3 Jahren von dem Tage, wo der letzte der auf die Obligation hinausgegebenen Zinskoupons zur Zahlung fällig wird und somit die Hinausgabe neuer Koupons stattzufinden hätte, oder vom Tage der Ausfertigung des Mortifikationsedikts an gerechnet, in Kraft treten und neue Obligationen erst nach hierauf erfolgtem Mortifikationserkenntniß ausgefertigt werden sollen. Schumm, Arch. f. civ. Praxis Bd. 13 Anh. S. 87 ff.; Kuntze, S. 726. 2. Das züricher Gesetzbuch §. 1099 läßt eine Amortisation und Erneuerung abhanden gekommener oder zerstörter Banknoten nicht zu (nur den Umtausch zerrissener, in den Stücken noch vorhandener gegen neue), wohl aber die Amor¬

157 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. tisation anderer Geldschuldscheine auf Inhaber (§. 1107), sowie von Inhaberaktien (§. 1349). Nach dem schweizerischen Entwurf (vom Juli 1879) findet bei Inhaberpapieren 3., welche mit Kouponsbogen oder Talons (Bezugscheinen für Kouponsbogen) versehen sind, oder welche den Inhaber der Urkunde selbst zum Bezug von wiederkehrenden Leistungen (Zinsen, Dividenden, Renten, Ratenzahlungen) berechtigen, ein Amortisationsverfahren statt (Art. 854), und zwar sowohl hinsichtlich der Haupturkunde, als des Kouponsbogens und Talons. Auf Antrag wird Jahlungssperre bei Amortisation von Kouponsbogen, wegen der einzelnen bis zur Erledigung des Amortisationsverfahrens verfallenden Koupons gerichtliche Deponirung verfügt (Art. 856). Nach erfolgter Amortisation ist Demjenigen, auf dessen Antrag dieselbe ausgesprochen worden, auf seine Kosten eine neue Urkunde oder ein neuer Kouponsbogen auszufertigen bezw. die fällige Leistung zu entrichten (Art. 861). Wegen abhandengekommener einzelner Koupons oder solcher Inhaberpapiere, welche weder den Inhaber selbst zum Empfang wiederkehrender Leistungen berechtigen, noch mit Kouponsbogen oder Talons versehen sind, wird nur gerichtliche Verfügung dahin gestattet, daß das Schuldobjekt sofort bezw. nach Ablauf des Verfalltages gerichtlich deponirt und nach Ablauf der Verjährungszeit, wenn sich inzwischen kein Berechtigter zum Bezug gemeldet haben sollte, an den Antragsteller hinausgegeben werde (Art. 862). In allen Fällen ist Besitz und Verlust des Papieres glaubhaft zu machen. Wegen Banknoten und ähnlicher in größerer Jahl emittirter auf Sicht zahlbarer selbständiger Inhaberpapiere mit bestimmter Summe (Kassascheine des Staats, der Gemeinden 2c.) findet weder ein Amortisationsverfahren, noch das in Art. 862 geordnete Verfahren tatt (Art. 863). 4. In Frankreich, wo bis dahin gemäß einer feststehenden Gerichtspraxis der Eigenthümer eines abhandengekommenen Titres nur die gerichtliche Hinterlegung je der fälligen Zinsen und Dividenden sowie der fälligen Haupt. (Stamm=) Forderung und nach Ablauf der Verjährungszeit (5, 30 Jahre), wenn innerhalb derselben das Papier nicht präsentirt worden ist, die Auszahlung verlangen konnte, gewährt ein Gesetz vom 15. Juni 1872 dem Eigenthümer eines titre au porteur, emi par les départements, les communes et les établissements publics, qui en est dépossédé par quelque événement, que ce soit, die Möglichkeit der Restitution gegen den Verlust nach folgenden Bestimmungen: A. a. Der Verlustträger hat dem Schuldner (Emissionsstelle) durch einen Huissier einen Akt zuzustellen, in welchem unter möglichst genauer Beschreibung des Papieres, sowie unter Angabe der Zeit, des Orts und der Art des Erwerbs, der Zeit und des Orts des letzten Dividendenbezugs und der Umstände des Verlustes gegen Auszahlung des Kapitals wie der Zinsen und Dividenden Opposition erhoben wird. Nach Verfluß eines Jahres und mindestens zweier Zins= und Dividendenb. termine kann der Opponent, wenn innerhalb dieser Zeit kein Widerspruch gegen die Opposition von einem Dritten erhoben worden, den Präsidenten des Civilgerichts um die Ermächtigung zur Erhebung der verfallenen und künftig verfallenden Zinsen oder Dividenden wie des Kapitals angehen. Gegen dessen abweisenden Bescheid steht dem Opponenten der Weg de requête an das Civilgericht offen. 40 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

158 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. c. Auf Grund der erwirkten Ermächtigung und wenn der Opponent durch Bürgschaft oder Verpfändung von Rententitres des Staates genügende Sicherheit bis zum Betrag der Annuitäten und weiter bis zum doppelten Betrag der letztverfallenen Annuität leistet, kann derselbe je die fälligen Zinsen und Dividenden erheben. Die Sicherheit wird nach Ablauf weiterer zwei Jahre seit der Ermächtigung frei, wenn kein Widerspruch seitens eines Dritten erhoben worden ist. Wenn der Opponent die erwähnte Sicherheit nicht leisten kann oder will, so kann er vom Schuldner die Hinterlegung der Zinsen und Dividenden und nach Ablauf von zwei Jahren seit Erwirkung der Ermächtigung (ohne erfolgten Widerspruch eines Dritten) die Herausgabe der hinterlegten Beträge, sowie die unbedingte freie Bezahlung der künftig verfal lenden Annuitäten bei Fälligkeit verlangen. d. Bei Fälligkeit des Kapitals kann der Opponent auf Grund der Ermächtigung die Ausfolge desselben gegen Kaution oder die Hinterlegung und sodann nach Ablauf von zehn Jahren seit dem Verfalltag des Kapitals und mindestens von fünf jahren seit Erwirkung der Ermächtigung die Freigebung der Kaution bezw. die Herausgabe des hinterlegten Kapitals verlangen, wenn in dieser Zeit kein Widerspruch erfolgte. e. Gingen vom Titre abgetrennte au porteur Koupons zu Verlust, so kann der Opponent (lit. a), ohne daß Ermächtigung des Präsidenten des Civilgerichts hierzu nöthig wäre, nach Ablauf von drei Jahren seit dem Verlust und der Opposition (ohne erfolgten Widerspruch eines Dritten) die Bezahlung des Betrags der Koupons verlangen (Art. 8). f. Durch diesen Vorschriften gemäß erfolgte Jahlung wird der Schuldner dem dritten Inhaber des Titres gegenüber liberirt; dieser hat nur eine action personelle contre l’opposant. Wenn aber zuvor ein Dritter die Titres präsentirt, so hält die Schuldstelle dieselben zurück, benachrichtigt hiervon den Opponenten und bleibt die Opposition bis zur Entscheidung des Gerichts über den Streit zwischen dem Opponenten und Dritten in Kraft. B. Zur Verhütung einer Negoziation oder Transmission der Titres hat der Opponent dem Syndikat des agents de changes zu Paris durch einen Huissier Opposition (A. a), mit dem Ersuchen um Veröffentlichung zuzustellen. Die Veröffentlichung erfolgt durch das Syndikat gegen Kostenvorschuß, erstmals spätestens einen vollen Tag nach der Opposition, in einem hierzu bestimmten täglich erscheinenden Bulletin nach vorgeschriebenem Reglement. a. Jede Negoziation oder Transmission ausgeführt nach dem Tag, an welchem das Bulletin auf dem Weg der Post an den Ort, wo sie geschah, ankam oder ankommen konnte, ist dem Opponenten gegenüber wirkungslos, vorbehaltlich des Regresses des dritten Inhabers gegen seinen Verkäufer, sowie gegen den das Geschäft vermittelnden agent de changes, und der gerichtlichen Bestreitung der richtigen und begründeten Opposition. Fand die Negoziation oder Transmission vor dem genannten Zeitpunkt statt, so greifen Art. 2279, 2280 des code civil Platz. Im Anschluß hieran sind für die agents de changes Vorschriften über die Buchung der von ihnen gekauften oder verkauften Titres gegeben. 960 b. Nach Ablauf von zehn Jahren seit der Ermächtigung (A. b), in welchen Zeitraum eine Zeit, für die keine Zinsen oder Dividenden bezahlt wurden, nicht eingerechnet wird, wenn sich Niemand zur Erhebung der Zinsen oder Dividenden

159 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. gemeldet hat und wenn der Opponent überdies Sicherheit leistet, daß der betreffende Titre in dem erwähnten Bulletin während dieser Zeit täglich aufgeführt worden, kann derselbe von dem Emittenten die Ausstellung eines Duplikats an Stelle des verlorenen Titres verlangen, welcher dieselben Rechte gewährt, wie der Primitiv= titre, und wie dieser negoziabel ist. Der Primitivtitre wird kraftlos und der dritte Inhaber hat nur une actio personelle contre l’opposant. Die erwähnte Sicherheit wird nach 20 Jahren frei. C. Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die billets de la Banque de France und auf billets de méme nature émis par des établissements légalement autorises, sowie auf rentes et autres titres au porteur émis par TEtat, lesquels continueront à étre régis par les lois, decrets et reglements en vigueur. VII. Die Ansichten der Theorie über die Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit 55 der Kraftloserklärung von Inhaberpapieren sind verschieden. Zu vergl. Kuntze S. 712 ff. Während Bender, v. Bülow, Eichhorn, Mittermaier, Hillebrand, Walter, Savigny, Thöl, Renaud, Plattner (civilist. Archiv Bd. 42 S. 237 f.) sich für die Mortifikabilität, auf Grund der Bescheinigung des Besitzes und Verlustes aussprechen, Stobbe und neuerdings Gerber (D. Priv. R., 10. Aufl., §. 161) sogar ein Gewohnheitsrecht für die Zulassung behaupten, Gönner in der Anwendung auf Staatspapiere die Mortifikation übrigens im engsten Anschluß an die Verjährungsfristen befürwortet, ebenso Nebenius, aber mit der weiteren Einschränkung auf den völligen Nachweis der Vernichtung des Papieres, endlich auch Bluntschli (D. Priv. R. II. Bd. §. 118 S. 27) sie nur bei solchem Nachweis oder gegen Kaution befürwortet, sprechen sich Andere, wie besonders Schumm (civilist. Archiv Bd. 13, Anhang), Einert, Maurenbrecher, Bekker a. a. O. S. 418 f.) und von Gröning (civilist. Archiv Bd. 45 S. 83 f.), gegen die Julässigkeit der Kraftloserklärung aus; derselben Ansicht scheinen auch Gengler und Beseler zu sein. Bekker schlägt als Ersatz ein den in Oesterreich (VI. 1) geltenden Normen ähnliches Verfahren vor. Kuntze spricht sich gegen die Annahme eines Gewohnheitsrechts aus, ist dagegen prinzipiell für die Zulässigkeit, unterscheidet jedoch in Absicht auf die Zweckmäßigkeit zwischen den auf lebhaften Umsatz berechneten und den weniger zur Zirkulation bestimmten Papieren, zu denen er vorzugsweise die Legitimationspapiere und uneigentlichen Inhaberpapiere zählt (S. 720 §§. 6, 94, 116), für letztere findet er ein erleichtertes Verfahren mit kurzen Fristen angemessen, während er bei unverzinslichen Zirkulations= (Geld=) Papieren die Mortifikation für unstatthaft höchstens eine Sicherstellung des Verlustträgers gegen Verjährung für angänglich erklärt, bei zinstragenden vernichteten Geldpapieren gegen die Mortifikation nach ergangenen Ediktalien nichts einzuwenden hat, für den Fall sonstigen Verlustes aber besondere Kautelen für nöthig hält. — Für und wider werden die verschiedenen Auffassungen von der rechtlichen Natur des Inhaberpapieres, Rücksichten auf den Verkehr und Kredit, gegen die Zulässigkeit insbesondere die Beschränkung oder Unstatthaftigkeit der Vindikabilität, für die Julässigkeit aber vor Allem die Billigkeit gegen den Verlustträger als Gründe geltend gemacht.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 160 H. Das Inhaberpapier als Gegenstand einzelner bestimmter Rechtsgeschäfte. 1. Preußen. Darlehen: Das A. L. R. I. 11 §§. 653 ff. bezeichnet sgeldwerthe, an jeden Inhaber zahlbare Instrumentes als Gegenstand des eigentlichen Darlehens und bestimmt in den §§. 793—795, daß Darlehen in Inhaberpapieren in gleicher Art zurückgeleistet werden müssen und daß, wenn solche zur Zeit der Rückzahlung nicht mehr vorhanden sind, diese baar nach dem Kurswerth zur Zeit des Vertragsschlusses zu erfolgen habe. Verpfändung: Inhaberpapiere werden als körperliche Sachen verpfändet. A. L. R. l. 20 §§. 286, 287; Förster Bd. 3 S. 395 Nr. 34. Jahlung: „Geschieht die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners durch Geld oder geldgleiche auf jeden Inhaber lautende Papiere, so wird solches eine Jahlung genannt. A. L. R. l. 16 §. 28 (Förster I S. 562, 570). Zu erwähnen sind noch die Auslegungsregeln des A. L. R. l. 2 §. 12, daß die auf jeden Inhaber lautenden Papiere, sie mögen Zinsen tragen oder nicht, gleich anderen Schuldinstrumenten zum Kapitalsvermögen gerechnet werden; und I. 12 §§. 414, 415, wonach zu einem Vermächtniß alles dessen, was in einem gewissen Behältnisse sich befindet, Banknoten, Pfandbriefe oder Aktien und andere die Stelle des baaren Geldes vertretende Papiere mit verstanden werden. 2. Sachsen. Bürgerliches Gesetzbuch §. 1042: „Inhaberpapiere können 10113 Gegenstand des Pfandrechts, des Nießbrauchs und jeder Art von Forderungen sein, wie andere bewegliche Sachen. Darlehen: §. 1067. „Werden öffentliche auf den Inhaber gestellte Werthpapiere zu Darlehen gegeben, so ist im Zweifel anzunehmen, daß deren Kurswerth zur Zeit der Hingabe den Gegenstand des Darlehens ausmache.“ (Im Falle anderer Verabredung sind Papiere derselben Gattung und Menge zu restituiren. Dasselbe wird einzutreten haben, wenn die Papiere zur Zeit der Hingabe keinen Kurswerth hatten. Vergl. Siebenhaar II S. 221). §. 1079. „Sind öffentliche auf den Inhaber gestellte Werthpapiere zu Darlehen gegeben worden, so sind sowohl im Falle des §. 1067, als auch dann, wenn Papiere derselben Gattung und Menge zurückgegeben werden sollen, die Zinsen im Zweifel von dem Kurs werth, welchen die Papiere zur Zeit der Hingabe haben, in Geld zu bezahlen. Verpfändung: §. 499. „Auf den Inhaber gestellte Werthpapiere, ingleichen auf benannte Personen ausgestellte Antheilscheine bei Vereinsunternehmungen können nur durch Uebergabe an den Gläubiger verpfändet werden. Es gelten dabei die Vorschriften über das Faustpfand. (§. 466. Das Faustpfand an einer beweglichen Sache entsteht in Folge einer auf dessen Begründung gerichteten Willenserklärung oder richterlichen Entscheidung durch Uebergabe der Sache an den Gläubiger oder für ihn an einen Dritten.) Der Verkauf des Pfandes kann durch verpflichtete Mäkler nach dem Kurswerth aus freier Hand geschehen.= §. 500. Können auf verpfändete Werthpapiere oder auf dazu gehörige Anweisungen andere Werthpapiere, Kapitalscheine, Zinsleisten, Zinsscheine, Gewinnantheilscheine erhoben werden, so ist der Pfandgläubiger berechtigt, dieselben als Pfand zu erheben und als Pfand zu behalten. §. 501. Wird ein verpfändetes Werthpapier zahlbar, so hat der Pfandgläubiger den Betrag zu erheben und sich daraus, wenn die durch das Pfand gesicherte Forderung fällig ist, bezahlt zu machen. Ist seine Forderung nicht fällig, so kann er den erhobenen Betrag zu seiner Sicherung innebehalten. Nießbrauch: §. 628.

161 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. „Der Nießbrauch an Werthpapieren berechtigt nicht zu deren Verkauf. Nach Erlöschung des Nießbrauchs ist dasselbe Werthpapier zurückzugeben; wird solches während der Dauer des Nießbrauchs ausgeloost, so hat der Nießbraucher den Ausloosungsbetrag zu gewähren. (Der Nießbraucher hat den Erlös des ausgeloosten Papieres zu erheben und nach §. 623 als verbrauchbare Sache — quasi usus fructus zu benutzen.) 3. Baden. Verpfändung: Durch Gesetz vom 22. Juni 1837 (Regierungsblatt Nr. 19) ist bestimmt, daß §. 2075 des bürgerlichen Gesetzbuches (Landrechts) wonach zur Entstehung des aus dem Pfandrechte entspringenden Vorrechtes bei Verpfändung unkörperlicher fahrender Habe (z. B. von Schuldforderungen) über die Verpfändung die Aufnahme einer Urkunde und deren Kundgebung an den Schuldner der verpfändeten Forderung erforderlich ist, bei Verpfändung von Inhaberpapieren keine Anwendung findet. Die Verpfändung mit der Wirkung des Vorrechts entsteht durch hierauf gerichteten Vertrag und Einhändigung des Papieres an den Pfandgläubiger oder einen von den Parteien gewählten Dritten, wozu — zur Begründung des Vorrechts vor anderen Gläubigern — die Errichtung einer öffentlichen oder einer in öffentliche Bücher eingetragenen Privaturkunde, welche den Betrag der Schuld, sowie die Gattung und Beschaffenheit des Pfandstücks angiebt, hinzutreten muß (§. 2071—2074, 2075). 4. In Elsaß=Lothringen gelten, soweit nicht die Art. 309—316 des allg. D. H. G. B. und §. 28 des Einf. Ges. hierzu für E. L. vom 19. Juni 1872 ein Anderes bestimmen, über die Verpfändung von Inhaberpapieren die Grundsätze des gemeinen bürgerlichen Rechts art. 2073—2084 des code civil. Nach Jachariä, 6. Aufl. Bd. 2 §. 433 S. 676 Nr. 7, fällt das Erforderniß der Bekanntmachung der Verpfändung resp. der Urkunde an den Schuldner bei Verpfändung von Inhaber papieren weg, und sei sogar zweifelhaft, ob hier eine Urkunde überhaupt aufgenommen werden muß. 5. Hessen. Verpfändung: Das Pfandgesetz vom 15. September 1858 (Art. 169 ff.) bestimmt, daß die auf Inhaber lautenden Staats= und Privatschuldurkunden und dergleichen Zinsabschnitte (Koupons) und Zinsleisten (Talons) dem Faustpfandrechte als bewegliche Sachen unterliegen, sowie daß, wenn ein Talon zum Faustpfand gegeben worden, das Pfandrecht sich auch auf die auf Grund des Talons zu erhebenden Zinsabschnitte erstreckt. Die wirkliche Bestellung des Faustpfandes erfolgt durch Uebergabe des verpfändeten Gegenstandes (Papieres) an den Gläubiger oder dessen Stellvertreter. Sind auf den Inhaber lautende Urkunden Gegenstand des Pfandrechtes, so hat der Gläubiger nicht nur das Recht, auf Befriedigung im Wege des gerichtlichen Zwangsverfahrens anzutragen, sondern auch die Befugniß, die durch solche Urkunden verbrieften Forderungen, sobald sie fällig geworden, einzuheben und deren Betrag, soweit erforderlich, auf die Pfandschuld anzurechnen (Art. 188, 189). Diese Befugniß hat der Pfandgläubiger nicht nur bezüglich der verpfändeten Hauptforderung, sondern auch hinsichtlich der dazu gehörigen, zum Faustpfand eingesetzten Zinsabschnitte (Koupons). Der Faustpfandgläubiger hat in diesem Fall die Zinsen zunächst auf die ihm etwa wegen der versicherten Forderung gebührenden Zinsen und etwaigen Kosten und den Ueberschuß auf das Kapital zu verrechnen. Ist aber die versicherte For¬ 41 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 162 derung noch nicht fällig, so kann der Pfandgläubiger verlangen, daß die Summe der verpfändeten Forderung, um ihm als Faustpfand zu dienen, bei der Großherzoglichen Staatsschuldentilgungskasse hinterlegt werde (Art. 190, 172). 6. Anhalt. Verpfändung: Nach dem Gesetz vom 13. April 1870, das Pfandrecht an beweglichen Sachen, Werthpapieren auf den Inhaber und Forderungen betreffend, sind zu den beweglichen Sachen im Sinne dieses Gesetzes auch die auf den Inhaber lautenden Werthpapiere zu rechnen und kann gegen den redlichen Pfandnehmer oder Erwerber einer beweglichen Sache ein früher begründetes Pfandrecht nur geltend gemacht werden, wenn die verpfändete Sache entwendet oder verloren war. Das Pfandrecht entsteht durch Uebergabe an den Gläubiger oder dessen Vertreter. undust 7. Oesterreich, bürgerliches Gesetzbuch. Darleihen. §. 985. Ein Gelddarleihen kann klingende Münze oder Papiergeld oder öffentliche Schuldscheine (Obligationen) zum Gegenstand haben.= §. 990. „In öffentlichen Schuldscheinen können Darleihen in der Art giltig geschlossen werden, daß die Tilgung der Schuld entweder mit einem durchaus gleichen öffentlichen Schuldscheine, wie der dargeliehene war, geleistet, oder der Betrag nach dem Werthe, welchen der Schuldschein zur Zeit des Darleihens hatte, zurückgezahlt werde. n 8. Züricher Gesetzbuch. Nießbrauch: §. 731. Bezieht sich der Nießbrauch auf Schuldbriefe oder ähnliche Kapitalforderungen, so ist der Nießbraucher als Ver walter auch berechtigt, dieselben zu kündigen und die Jahlung neu anzulegen. Die Umlegung in andere Schuldbriefe geschieht jedoch, wenn der Eigenthümer nicht seine Zustimmung ertheilt hat, in dem Sinne auf Gefahr des Nießbrauchers, daß der Eigenthümer am Schluß des Nießbrauchs berechtigt ist, statt der neuen Briefe baares Geld zu fordern. §. 732. „Sind Werthpapiere, welche ihrer Natur nach einen leicht veränderlichen Kurs haben, als Staatspapiere, Aktienscheine, Gegenstand des Nießbrauchs, so ist die Veräußerung derselben nur im beiderseitigen Einverständnis des Eigenthümers und des Nießbrauchers gestattet. Verpfändung. Faustpfand: § 858. „Das Faustpfand (durch Hingabe der Sache an den Gläubiger oder dessen Stellvertreter §§. 854—857) läßt sich auch auf Forderungen ausdehnen und zwar a) bei Papieren auf den Inhaber durch Besitzesübergabe des Schuldscheins [b) bei anderen Forderungen, die an eine Urkunde geknüpft sind, wie bei Schuldbriefen oder Wechseln, durch eine dem Verkehre mit solchen Urkunden entsprechende Uebertragung). S. Bluntschli Bemerkung zu a: Der Verkehr mit Papieren auf den Inhaber ge schieht durchaus in sachenrechtlichen Formen, die sich an den Besitz anschließen. Wer das Papier hat, der gilt als Gläubiger. Wer dasselbe zu Pfand im Besitze hat, ist Pfandgläubiger. Er steht sich sogar besser, als wer eine andere bewegliche Sache besitzt, indem aus dem redlichen Besitz sofort das Recht, die Forderung geltend zu machen, klar wird und eine Vindikation gegen den redlichen Besitzer gar nicht zulässig ist. (Vergl. §. 1106, wonach die Vindikation von Schuldpapieren auf Inhaber nur gegen einen Besitzer, dessen unredlicher Besitzerwerb nachgewiesen werden kann, zulässig ist). Daneben kennt das zür. Gesetzbuch auch ein Pfandrecht an beweglichen Sachen, Forderungen (so auch an Inhaberpapieren) durch Pfandverschreibung ohne Uebergabe §§. 874 ff., 878. Das wenn auch spätere Faustpfand an Inhaberpapieren geht jedoch der Pfandverschreibung vor, außer der Erwerber

163 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. des Faustpfands hätte von der Existenz der letzteren Kenntniß gehabt (§. 863 und Bluntschli zu §. 878, S. 312). §. 860. „Ist die verpfändete Forderung verzinslich, so gelten die Zinsen, wenn nicht darauf ein Pfandrecht ausdrücklich bestellt worden, mit Ausnahme des jeweilen laufenden, nicht als mitverpfändet. 9. Hessischer Entwurf: Darlehen. Art. 133: „Ein Gelddarlehen kann baare Münze, Papiergeld oder öffentliche Kreditpapiere zum Gegenstand haben. Art. 138: „Sind öffentliche Kreditpapiere als Darlehen gegeben worden, ohne daß ein Betrag der letzteren ausgeworfen wurde, so muß die Tilgung der Schuld mit Papieren, welche den Dargeliehenen durchaus gleich sind, geschehen. — Sollten zur Zeit der Rückzahlung solche Papiere nicht mehr vorhanden sein, so ist der Nennwerth zu zahlen. Art. 141. „Für jede Art von Darlehen, es mag in Geld oder in anderen vertretbaren Sachen bestehen, können Zinsen ausbedungen werden. Art. 150. =Zinsen von Gelddarlehen sind in der nämlichen Währung (Valuta), wie das Kapital — Besteht jedoch das Gelddarlehen in öffentlichen Kreditpapieren, so zu entrichten. sind die Zinsen in Geld zu bezahlen. — Die Motive (II, S. 53ff.) bemerken zu Art. 138: In Ermangelung der Auswerfung des Betrags müsse die Restitution der Natur der Sache gemäß in durchaus gleichen Papieren geschehen. Wenn solche sich zur Zeit der Restitution nicht mehr beschaffen ließen, so rechtfertige sich die Heimzahlung des Nennwerths der Papiere durch die Erwägung, daß der Gläubiger durch Uebergabe der Papiere an den Anleiher den Vortheil, diesen Nennwerth bei der Verloosung der Papiere ausbezahlt zu erhalten, aufgeopfert und dem Käufer überlassen habe und daß, wenn Letzterer etwa diese Papiere früher nach einem geringeren Kurswerth umgesetzt habe, dies den Anspruch des Gläubigers um so weniger mindern könne, als dem Anleiher ein Anderes voraus zu verabreden unbenommen geblieben wäre. Die Bestimmung des Art. 150 wird aus dem Begriff der Zinsen abgeleitet. (Mot. 711 II, S. 57. 10. Bayerischer Entwurf. Darlehen. Art. 624 (II. Theil): „ Sind öffentliche, auf den Inhaber lautende Werthpapiere als solche, ohne daß das Darlehen der Summe nach bestimmt ist, Gegenstand eines Darlehens, so muß im Zweifel die Rückerstattung in gleichen Papieren erfolgen. Sind solche Papiere zur Zeit der Rückzahlung des Darlehens nicht mehr im Verkehre, so ist ihr Nennwerth in baarer Münze zu entrichten. Art. 625: „Ist das Darlehen der Summe nach bestimmt, sind jedoch anstatt baaren Geldes dem Anleiher öffentliche auf den Inhaber lautende Werthpapiere übergeben, so ist der Kurswerth dieser Papiere zur Zeit ihrer Uebergabe als Gegenstand des Darlehens anzusehen. Eine andere Verabredung ist nur unter der Voraussetzung wirksam, daß dadurch keine Ueberschreitung der Zinsgesetze herbeigeführt wird. Art. 626: „Der Anleiher ist verpflichtet, das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. Ist der Anleiher ohne sein Verschulden außer Stande, dieser Verbindlichkeit Genüge zu leisten, so hat er den Werth der geschuldeten Sache nach Maßgabe des Art. 117 Abs. 2 (für die Werthsbestimmung ist jener Ort und jener Zeitpunkt maßgebend, wann und wo die Leistung stattfinden sollte) zu ersetzen.“ Motive (zu dem Hauptstücke von Rechtsgeschäften) S. 193 f.: „Die Fälle, welche bei der Hingabe eines Darlehens in Werthpapieren vorkommen können, sind hauptsächlich von zweierlei Art, je nachdem sie als Waare oder als vertretbare Sachen gegeben werden. Das Erstere ist der Fall, wenn 41*

164 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. die Summe des Darlehens bestimmt, statt des Geldes aber Werthpapiere gegeben sind; hier muß als die stillschweigende Intention des Geschäftes angenommen werden, es seien die Werthpapiere dem Anleiher zu dem Zwecke hingegeben worden, damit er aus deren Verwerthung sich das Geld sofort verschaffe und es kann nur der Kurswerth der Papiere zur Zeit ihrer Hingabe als wirklich gegebenes Darlehen angesehen werden (Art. 625). Die Umgehung dieser Vorschrift muß dadurch gehindert werden, daß jede anderweitige Verabredung, namentlich jene, daß die hingegebenen Papiere zu einem den Kurswerth übersteigenden Betrag anzunehmen seien, als unwirksam erklärt wird, wenn nicht diese Differenz sich als eine innerhalb des gesetzlichen Maßes bleibende Zinsvergütung darstellt (Art. 625 Abs. 2). Dagegen läßt sich zwar ein wenden, daß hierdurch der Gläubiger verlieren könnte. Wenn die Papiere, welche er dem Schuldner gegeben hat, als sie niederer im Kurs standen, seither gestiegen sind, so kann er sich mit der Summe, die er zurückerhält, allerdings nicht mehr dieselbe Anzahl von Papieren kaufen, und erleidet sonach einen Verlust. Allein er hat auch den Vortheil, wenn seither die Papiere gefallen sind, und will er das Risiko nicht laufen, so kann er bei dem Darlehen die Papiere nicht als Waare, sondern als vertretbare Sache, gleichsam als Geld, geben, in welchem Fall ihm der Anleiher seinerzeit denselben Nominalwerth in gleichen Papieren zurückerstatten muß, ohne Rücksicht auf die unterdessen eingetretenen Kursschwankungen (Art. 624 Abs. 1). Für den seltenen Fall, daß zur Zeit der Rückgabe solche Papiere nicht mehr im Verkehr sein sollten, muß schon nach dem Grundsatz des Art. 626 Abs. 2 deren Werth ersetzt werden. Um Streitigkeiten hierbei zu vermeiden, hat der Entwurf — Art. 624 Abs. 2 — deren Nennwerth als maßgebend erklärt, weil man mit Recht sagen kann, daß dieser Werth doch eigentlich als der ordentliche Werth anzusehen ist, und praktisch ohnehin die Unmöglichkeit der Rückgabe gleicher Papiere nur eintreten wird, wenn dieselben von dem Ausgeber inzwischen eingelöst wurden, in welchem Falle (abgesehen von einem Bankerutt) der Gläubiger, wenn er die Papiere selbst besessen, den Nennwerth erhalten hätte. Da jedoch bei diesen Darlehensarten auch eine andere Absicht der Parteien obgewaltet haben kann, so setzt der Entwurf fest, daß vorstehende Bestimmungen nur im Zweifel, also subsidiär, in Anwendung kommen sollen.“ Hiermit stehen in Verbindung die Bestimmungen in Art. 628, wonach der Anleiher außer dem Falle des Verzugs nur bei ausdrücklicher Verabredung über die Verzinsung zur Zinszahlung verbunden ist; Art. 627, 629—632 über das Maß der erlaubten Zinsen und die Unwirksamkeit der Verabredung gesetzlich unzulässiger Zinsen, Art. 633 (Abs. 2): „In den Fällen des Art. 624 und 625 sind die Zinsen in Geld zu bezahlen, weil auch, wenn die Kreditpapiere als vertretbare Sachen hingegeben worden, die Zinsen nur in Geld entrichtet werden können, wobei übrigens nach dem Entwurf unentschieden gelassen ist, welches Kapital in solchen Fällen der Verzinsung zu Grunde zu legen ist, da sich hierüber keine allgemeine Bestimmung treffen lasse, vielmehr allein die Absicht der Parteien entscheidend sein könne (Mot. a. a. O. S. 197). Nießbrauch. In Thl. III Art. 258, 259 ist bestimmt, daß, wenn eine Forderung Gegenstand des Nießbrauches ist, für die Dauer desselben das Einforderungsrecht hinsichtlich des Gegenstandes der Forderung und ihrer Nebenvortheile auf den Nutznießer übergehe (wobei hinsichtlich des Verhältnisses des Nutznießers zu der Forderung bezw. deren Schuldner, sowie zu dem Gläubiger, der die Nutznießung ein¬

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 165 räumt, auf die analogen Bestimmungen über das Verhältniß des Cessionars zum Schuldner bezw. Cedenten [Thl. II Art. 150 Abs. 2, 151, 153, 155, 156) verwiesen wird); ferner (Art. 259) daß, wenn der Nutznießer den Gegenstand der Forderung eingehoben habe, sein Nießbrauchsrecht auf diesen übergehe, sowie daß, wenn der Nutznießer die Forderung verjähren läßt oder in dem zur Geltendmachung der Forderung erhobenen Rechtsstreit durch seine Schuld unterliege, er dem früheren Gläubiger nach beendigtem Nießbrauch den Werth der Forderung zu ersetzen habe. Art. 260 bestimmt sodann: Werthpapiere mit wechselndem Kurs können nur im Einverständniß des Eigenthümers und Nutznießers oder in dessen Ermangelung nach — Wird das Werthpapier veräußert richterlicher Ermächtigung veräußert werden. oder während der Dauer des Nießbrauches heimbezahlt, so geht der Nießbrauch auf die erlöste oder herausbezahlte Summe über. Motive S. 83 (zu Abs. 1): Die Verfügung über solche Werthpapiere könne nicht in das einseitige Belieben des Nutznießers gestellt werden, weil es für den Eigenthümer, der gemäß Art. 259 nach Beendigung des Nießbrauches die eingehobene Summe zu empfangen habe, von großem Interesse sei, daß die Veräußerung nicht zur unrechten Zeit vorgenommen werde. Thl. III Art. 447: „Die Verpfändung von Werthpapieren auf Verpfändung. den Inhaber erfolgt durch Uebergabe der Urkunde an den Gläubiger und ist, vorbehaltlich der Bestimmungen der Art. 448—450 und des A. D. H. G. B. Art. 306, 307, nach den Vorschriften über das Faustpfand zu beurtheilen. Art. 448: *Soweit der Besitz eines Werthpapieres Anspruch auf Kapitalscheine, Zinsabschnitte Dividendenabschnitte und dergl. giebt, ist der Pfandgläubiger berechtigt, dieselben in Empfang zu nehmen und als ein ihm vom Verpfänder für die Forderung weiter übergebenes Faustpfand zu behalten. Art. 449: „Die von verpfändeten Werthpapieren auf den Inhaber verfallenden Zins= und Kapitalbeträge ist der Pfandgläubiger zu erheben berechtigt. Der Pfandgläubiger hat das Empfangene an einer Forderung, wenn diese fällig ist, unter Herausgabe des etwaigen Ueberschusses an den Verpfänder, abzurechnen, anderenfalls, soweit das Geld zu seiner Sicherung erforderlich ist, gerichtlich zu hinterlegen und den etwaigen Ueberschuß dem Pfandschuldner herauszugeben (Art. 445 Abs. 1, 2). Art. 450: „In den Fällen der Art. 442 (Verpfändung von Hypothekar= und anderen Forderungen), 449 haftet der Pfandgläubiger hinsichtlich rechtzeitiger und ordnungsmäßiger Geltendmachung und Einhebung der Haupt= und Nebenforderungen dem Verpfänder auch für leichtes Versehen. 11. Schweizerischer Entwurf. Verpfändung, Faustpfandrecht. Art. 227: „Ein Pfandrecht an beweglichen Sachen oder an Inhaberpapieren kann nur als Faustpfand bestellt werden. Die Bestellung geschieht durch Uebergabe an den Pfandgläubiger oder für ihn an einen Dritten. Die Uebergabe gilt nicht als vollzogen, so lange die Sache im Gewahrsam des Verpfänders bleibt. Art. 229: Sind bewegliche Sachen oder Inhaberpapiere von einem Nichtberechtigten zum Faustpfand gegeben worden, so erwirbt der gutgläubige Empfänger derselben dennoch Faustpfand. Vorbehalten bleibt der Art. 2238 (s. S. 108). Art. 232: „Ist die verpfändete Forderung verzinslich, so gelten die Zinse, sofern sich nicht das Pfandrecht ausdrücklich auch auf sie erstreckt, mit Ausnahme des jeweils laufenden Zinses nicht 42 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

166 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. als mitverpfändet. Dasselbe gilt auch von anderen periodischen Nebenleistungen (Dividenden), welche mit einer verpfändeten Forderung verbunden sind. Bestehen jedoch über Zinse oder andere periodische Nebenleistungen Urkunden, welche von der Haupturkunde trennbar sind (Zinskoupons, Dividendenkoupons) und sind dieselben an den Pfandgläubiger ohne besonderen Vorbehalt mit übergeben worden, so erstreckt sich das Pfandrecht auch auf diese. Art. 238: „Die Art und Weise der Realisirung des Faustpfandes richtet sich nach den Gesetzen des Orts der gelegenen Sache. 12. Dresdener Entwurf (II. Lesung). Darlehen. §. 530: „Ist ein Darlehen, welches auf den Inhaber lautende Werthpapiere einer bestimmten Sorte zum Gegenstand hat, nur auf solche, nicht aber auf eine bestimmte Geldsumme gerichtet, so ist, ohne Unterschied, ob der Kurswerth dieser Papiere seit der Schließung des Darlehnsvertrags gestiegen oder gefallen ist, die Rückzahlung in Papieren derselben Sorte nach dem Nominalwerth zu bewirken. Sind Papiere der bestimmten Sorte zur Zeit der Rückzahlung nicht mehr vorhanden, so ist soviel zurückzuzahlen, als bei Einlösung der Papiere auf solche bezahlt worden ist.e §. 531: „Ist das Darlehen der Summe nach bestimmt, sind aber dem Erborger auf Inhaber lautende Werthpapiere statt baaren Geldes gegeben worden, so gilt im Zweifel als Darlehenssumme nur der Betrag des Kurswerths, welchen diese Papiere zur Zeit und am Orte ihrer Hingabe gehabt haben. §. 533: „Die Zinsen eines Darlehens, welches auf den Inhaber lautende Werthpapiere zum Gegenstande hat, sind, selbst, wenn die Rückzahlung in Papieren derselben Sorte erfolgen soll, in Geld, und im Zweifel von dem Kurswerth zu bezahlen, welchen die Papiere zur Zeit der Hingabe gehabt haben.“ (Dresd. Prot. S. 2044 bis 2051, 2052 f., 2087 f.) 12390 13. Das Handelsgesetzbuch enthält Bestimmungen a) über die Verpfändung (Faustpfand) von Inhaberpapieren seitens eines Nichteigenthümers oder beschränkten Eigenthümers (Art. 306 Abs. 2, 307); b) ferner über den Bestellungsakt unter Kaufleuten für Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften (Art. 309, 312 Abs. 1) und bezüglich der mit einem solchen Faustpfand verbundenen Veräußerungsbefugniß (im Sinne einer Erleichterung bezw. Beseitigung der erschwerenden Voraussetzungen und Formen der Landesrechte, Art. 310—312); über das Verhältniß mehrerer Pfandrechte zueinander, Vorgehen des jüngeren (Art. 306 Abs. 2, 307); über die Erlöschung des Pfandrechts (Art. 306 Abs. 1, 307). 7 14. Nach der R. C. P. O. werden die Inhaberpapiere hinsichtlich der Zwangsvollstreckung (Pfändung und Realisirung, d. h. Verkauf zum Tageskurs oder Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher) und des Arrestes wie bewegliche körperliche Sachen behandelt (§§. 722, 810). I. Zinsabschnitte, Zinsscheine (Koupons), Gewinnantheil - oder Dividendenscheine. Koupons und Dividendenscheine kommen insofern in Betracht, als sie als besondere, vom Hauptpapier getrennte Werthpapiere über den Anspruch auf die Zinsen oder auf Ausfolge des eventuellen Jahresgewinnes einer Aktiengesellschaft, auf den Inhaber lautend, ausgestellt werden. Sie sind in dieser Gestalt Inhaberpapiere, haben die Natur selbständiger Werthpapiere wenigstens bis zu einem gewissen Grade und es kommen jedenfalls die Koupons auch getrennt vom Hauptpapier vielfach und

167 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. häufig in den Verkehr. Koupons werden vielfach selbst dann auf den Inhaber gestellt wenn die Hauptschuldscheine auf den Namen des Gläubigers lauten. Ueber die rechtliche Natur der Koupons und besonders darüber, inwieweit 912 denselben unabhängig vom Hauptpapier Selbständigkeit zuzuerkennen ist, herrscht in der Theorie Streit: Nach der einen Ansicht sind Koupons in Beziehung auf das Rechtsverhältniß des Inhabers des Hauptpapieres zum Aussteller Jubehör, accessorischer Natur, Zinspapiere, dagegen im Verhältniß der verschiedenen Inhaber der Koupons unter sich selbständige Papiere, wobei übrigens die Natur dieser Papiere als Urkunden über eine Zinsforderung namentlich mit Rücksicht auf die Verpflichtung des Ausstellers zur Einlösung nach der Erlöschung des Anspruchs aus dem Hauptpapier nicht allerseits mit gleicher Konsequenz verfolgt wird (Bender, der Verkehr mit Staatspapieren S. 199 ff.; Gönner, von Staatsschulden 2c. §. 79, S. 310; Schumm, S. 82, 83; Souchay, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. 15 S. 48—53; Renaud, das Recht der Aktiengesellschaften, S. 651, 440—444; Goldschmidt, Zeitschrift I, S. 475; Beseler, Deutsch. Priv. R., 3. Bd. §. 225, S. 324); Andere (Kuntze S. 477, 612, 615; v. Gröning, Civ. Arch. Bd. 45, S. 71 f.) halten die Koupons für selbständige abstrakte Obligationen unabhängig vom Bestand des Hauptpapieres; nach einer dritten Ansicht (Bekker, a. a. O.; Förster, preuß. Priv. R., Bd. I, S. 365 Anm. 31) sind Koupons selbständige Inhaberpapiere, Geldpapiere; die Zinsen seien durch die Koupons im Voraus bezahlt datio in solutum); die spätere Einlösung derselben sei also nicht Zinszahlung, sondern Zahlung der am Koupon haftenden Geldschuld, diese Zahlung jedoch von der Bedingung abhängig, daß das Hauptpapier nicht schon vor der Fälligkeit des Koupons seine Giltigkeit verloren habe, Gareis endlich (Busch, Arch. 34, S. 97 ff.) hält die — Der heutigen Verkehrsauffassung wie Koupons für bloße Legitimationszeichen. der Gesetzgebung (vergl. oben C, Ziff. 12, E, nach Ziff. 16, 22; G II, Ziff. 8 entspricht die erste Ansicht am meisten, insofern die Koupons trotz ihrer selbständigen Gestalt und des Umlaufes im Verkehr unabhängig vom Hauptpapier doch als Inhaberschuldscheine über einen Zinsanspruch betrachtet werden (nicht als abstrakte Obligationen), ihnen also im Verhältniß zum Aussteller accessorischer Karakter zukommt. Hiermit scheint auch die Praxis der Gerichte übereinzustimmen: Seuffert, Arch. 20, Nr. 59, 32, Nr. 179; 28, Nr. 162 (R. O. H. G. 27. Mai 1873). 310 K. Die Zins- und Dividendenleisten, Talons 103 sind nach heutiger Anschauung keine Inhaberpapiere, sondern lediglich Legitimationspapiere, nicht zum Umlauf bestimmt; sie sollen nur die Stelle des Hauptpapieres ver treten Behufs erleichterter Erhebung der neuen Zins= und Gewinnantheilscheine (Koupons Dividendenscheine), vergl. Einleitung oben S. 78 f., und Jahrbücher für badisches Recht, erster Band, S. 330 f. Demgemäß sind sie in der Gesetzgebung wie in Statuten und Privilegien weder den Beschränkungen der Vindikation, noch der Kraftloserklärung oder einem Aufgebotsverfahren unterworfen, sie werden mit der Erlöschung des Anspruchs aus der Hauptobligation, sowie mit der Kraftloserklärung des Hauptpapieres von selbst ungiltig. Die Ausfolge der neuen Zins= oder Dividendenscheine erfolgt an den Inhaber des Hauptpapieres, nicht an denjenigen des Talons, wenn jener rechtzeitig, d. h. vor

168 Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. Ausgabe der neuen Scheine, Widerspruch gegen deren Auslieferung an den Taloninhaber erhoben hat. Da Talons ein Zubehör, Appendix des Hauptpapieres sind, so ist Außerkurssetzung und Namenszuschreibung auch in Beziehung auf sie gestattet (vergl. oben D, E und G). Anhang. I. In Ansehung der Banknoten, welche bezüglich ihres civilistischen Wesens rechtlich als Inhaberpapiere, auf Sicht zahlbare unverzinsliche Obligationspapiere angesehen werden müssen (vergl. über die verschiedenen Ansichten Kuntze §. 111, S. 477 ff.), kann auf das Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 (R. G. Bl. S. 177 fl.) verwiesen werden, in welchem die Bedingungen der Ausgabe dieser Papiere geregelt, sowie Bestimmungen über den Verkehr mit denselben getroffen sind (s. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 121 ff., 131, 140 ff., 649 ff.). II. Unvollkommene Inhaberpapiere; Legitimationspapiere. 1## 1. Das Inhaberpapier in seiner heutigen Gestalt und seinem sich hierauf gründenden Karakter entwickelte sich allmälig aus einer älteren Form von Schuldverschreibungen der verschiedensten Art, in denen zunächst einer mit Namen genannten Person, als Mitkontrahenten, und daneben dessen Erben und sonstigen=Rechtsnachfolgernallgemein oder jedem getreuen oder redlichen sonstigen Inhabers, jedem, der den Brief mit seinem Willen inne hat, oder kurzweg rund jedem Inhaber die in der Urkunde verbriefte Leistung zugesagt wurde. — Ueber diese Entwicklung und die Bedeutung dieser Klauseln kann hier auf die einschlägige Literatur verwiesen werden. (Vergl. Kuntze, die Lehre von den Inhaberpapieren §§. 90—95, S. 384 ff., Binding in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. 10, S. 400 ff.; Stobbe, ebendaselbst, Bd. 11, S. 428 Platner, im civil. Arch., Bd. 42, S. 111 ff., 189 ff.) Ob solche Namenpapiere mit Inhaberklausel (unvollkommene Inhaberpapiere) heutzutage noch vorkommen, ist sehr zweifelhaft, es kann — neben den Ordre= und den vollkommenen Inhaberpapieren und der sofort zu erwähnenden Klasse von Legitimationspapieren — für den modernen Verkehr kaum noch ein Bedürfniß für sie anerkannt werden. Inhaberpapiere im eigent lichen Sinne wären sie jedenfalls nicht und die eigenthümlichen, in Ansehung der letzteren geltenden Rechtsnormen könnten auf sie nicht angewendet werden. Würde Jemand wirklich eine Urkunde des Inhalts ausstellen, daß er sich einer bestimmten Person und jedem (getreuen) Inhaber verpflichte, so müßte wohl der „Inhaber als Rechtsnachfolger des namentlich genannten Gläubigers aufgefaßt und dem Aussteller die Legitimationsprüfung zugestanden, wenn nicht zur Pflicht gemacht werden; hiermit wäre als weitere Konsequenz die Zulässigkeit von Einreden aus der Person des bezeichneten Gläubigers gegeben; freilich würde hierbei die schwierige Frage entstehen wann, bis zu welchem Zeitpunkt solche Einreden entstanden sein müßten, um als zulässig befunden werden zu können. 2. Eine andere Art von Schuldurkunden, die man uneigentliche Inhaberann papiere nennen könnte, und gewöhnlich unter dem Namen (qualifizirte) Legitimationspapiere zusammenfaßt, kommt dagegen im Verkehr häufig und vielfach vor; ihre Form ist von den unvollkommenen Inhaberpapieren oder den Inhaberpapieren entlehnt. Ihre jetzt wohl unstreitige Bedeutung ist die, daß der Aussteller einer namentlich genannten oder sonst kenntlich gemachten Person als Gläubiger sich zu

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 169 einer bestimmten Leistung verpflichtet, daneben aber im Wege der vertragsmäßigen Uebereinkunft mit diesem Gläubiger weiter bedungen wird, der Aussteller solle sich von seiner Verbindlichkeit durch Leistung an jeden Inhaber, Vorzeiger der Urkunde losmachen können. Hiernach ist der Schuldner dem in der Urkunde nicht genannten Inhaber gegenüber nicht verpflichtet; er kann nur ohne Legitimationsprüfung an ihn mit der Wirkung der Liberirung zahlen; er kann aber auch nach der Legitimation des Inhabers fragen und ihm die Zahlung verweigern. Als Legitimationspapiere in diesem Sinne werden gegenwärtig bekanntlich besonders Urkunden über Sparkasseneinlagen, Leihhausscheine, Versicherungspolicen ausgestellt; auch Lotterieloose haben in vielen Fällen nur diese Bedeutung; auch die Talons gehören hierher (vergl. Kuntze a. a. O. §. 94 S. 399; Entscheidungen des R. O. H. G. in Seuffert's Arch. Bd. 26 Bd. 28 Nr. 163, ferner des Obertrib. zu Berlin in Seuffert's Arch. Bd. 29 Nr. 268, In der Form und Ausdrucksweise württemb. Arch. Bd. 13 S. 462). — Nr. 72 ich diese Legitimationspapiere, wie bemerkt, den unvollkommenen Inhaberschließen oder den wirklichen Inhaberpapieren an; meistens ergiebt sich ihr wirklicher papieren Karakter, wo er nicht an sich klar ausgesprochen ist, aus der Vergleichung mit dem Inhalt der Urkunde, aus Bestimmungen in den Statuten des betreffenden sonstigen oder aus dem notorischen Verkehrszweck solcher Papiere. Sie sind nicht Instituts für den Umlauf bestimmte Werthpapiere, sondern sollen lediglich dem Interesse des Ausstellers (Schuldners) dienen, nämlich diesem bei gewöhnlich lebhaftem Umsatz und bedeutender Verwaltung die Mühe der Legitimationsprüfung ersparen; sie erleichtern die Kontrole und den Geschäftsbetrieb. Wo die Absicht, solche Papiere auszustellen, nicht vorliegt, muß die Interpretation entscheiden. 3. Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch enthält in §. 1048 die Bestimmung: „Ist in der Urkunde der Gläubiger genannt, aber die Leistung jedem Inhaber zugesichert, so ist der Erstere der Forderungsberechtigte, der Schuldner aber befugt, sich von der Schuld durch Leistung an jeden Inhaber zu befreien. Hiermit will die rechtliche Bedeutung der Legitimationspapiere (z. B. Sparkassenbücher, Lebensversicherungspolicen) bezeichnet werden (Siebenhaar 2. Bd. S. 212). Die Fassung scheint dem aber insofern nicht zu entsprechen, als Zusicherung der Leistung an jeden Inhaber als Voraussetzung genannt ist, aus einer Zusicherung aber für den dritten Inhaber ein Recht auf die Leistung zu folgern wäre. Der dresdener Entwurf I. Lesung Art. 354 schloß sich in der Fassung dem sächsischen Gesetzbuch an. In der II. Lesung wurde, um jenen Widerspruch zwischen Voraussetzung und rechtlicher Folge zu vermeiden, die Fassung gewählt: „Ist in einer Urkunde der Gläubiger genannt, soll aber die darin bezeichnete Forderung an jeden Inhaber der Urkunde zahlbar sein, so kann im Zweifel der in der Urkunde nicht als Gläubiger genannte Inhaber die Leistung von dem Schuldner nicht verlangen, der Letztere aber sich von der Verbindlichkeit durch Leistung an jeden Inhaber befreien (Art. 22). Diese Bestimmung enthält mit den eingeschalteten Worten: im Zweifel eine Interpretationsregel, wogegen das Bedenken entsteht, daß die rechtliche Bedeutung einer Urkunde mit dem bezeichneten Inhalt (zzahlbare) wohl keine andere sein kann, als diejenige eines Legitimationspapieres (Solutionis causa adjectus). Es wurde indeß in der dresdener Kommission auch die Aufnahme einer Bestimmung über den rechtlichen Karakter unvollkommener Inhaberpapiere (Ziff. 1) vorgeschlagen (Prot. 43 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. II.

Beilage zu den Motiven, betr. die Inhaberpapiere. 170 S. 3858), welche aber abgelehnt wurde theils im Hinblick auf die Schwierigkeit, eine genaue und erschöpfende Fassung zu finden, theils weil man eine solche Bestimmung heutzutage für unpraktisch hielt. Hierauf erst wurde die Einschaltung der Worte im Zweifels vorgenommen, womit augenscheinlich gesagt werden wollte Urkunden in der Form unvollkommener Inhaberpapiere (oben Ziff. 1) seien, wenn nicht eine andere Absicht erhelle, als Legitimationspapiere anzusehen (dresd. Prot. 201 un S. 1060 ff., 3854 fl., 3858 ff.). 4. Weitere allgemeine gesetzliche Bestimmungen über das Wesen der unvollkommenen Inhaberpapiere und der Legitimationspapiere finden sich nicht. Zu erwähnen ist nur, daß die letzteren Papiere in einigen Staaten hinsichtlich der Kraftloserklärung (Aufgebotsverfahren) den Inhaberpapieren ausdrücklich gleichgestellt sind (Baden, Hessen, Anhalt). M m###tim gunch mannsteried und matuteten und sei no tchin aus sie widolf rechlaf Matzereiner 30 8d österzins, und Gilgicel mllos undno 770 2) 61 ann somit misnädel Gilndöntag ind moseid Gilmen neueid (aron urschielte an meine Zunfürgenoitomiliges und Jause sich gantlganger ullshutsun ansidnis schlaf schlaf sid dür Geirizdelfachsee) und ann al maschst noitobacht zum Heilten gnummissest zid 8101 2 ni Uhdem Gustand bilngrad schlisch nc 15 fl. ### #dndus macht guußig? is von innenzg ###idublik und Jaused von endliche und ###ndgnungraß ### ### 9 1 sid Die Ammich aneirredun mondus- undes un guufsis? crud dische und nod bi ###ndes rabüdnisseline) eingenolinmütiges und gratischer achtlichen gnustoß ac (LI2 S 48 2 undusdeis) monat undings (mülogegnungen no gnusies wo aunschlug elo waren uns schin unsafni 1909 und inis ### ### ### gumschluß man aus „hi inowg gungssäumgelt als wenduf 1263 ####dend 20 Märt unglo 16 fun 1016 uis Donaus. nzün bude so nichtischäf und guuffor holch) Löß ### guufs? I. rumind ann gungsseunrast nachsietz u 1 in drum guufs2 II 500 fl. 14 zanuhilf muss di A. B eid „Radiournad loß weilich nnd Handus undej un grund 6 216 3300 U mg Ppiduble mpiduöle ein schin sanulill 236 i unsi öln; Schuhrif ### ###### ### monate ich in d zündes Stiftanzt 10 gun (## ###l) wirrted ndhäus mözj un gnussiss chind tialchildnidsack und neu zis aus mit mirale milochsigen und im Dödius gnummissale sic qunfunden schilichen sie und tomim mindete und gegen „Barianolinisteri unal nis andun aniel ldau (Prodlänze) Indus unteneinged und im Sonntall aus rum 32 (enweibe seuse einoliulos) bereignenchmantiges Lands aginjeld ein 24 Dön gnummisses wenig undonsuls die cus naissimmen mundherd ### ni. Han to) agolchpigrau (1 sie) Wienensdeans, Pimmollionen Pilgrad, nachtliche 61 ###r schen Sommelogisc

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. III. Unerlaubte Handlungen. Zu §§. 1 bis 3 (181 bis 183). Neben den Verträgen und den einseitigen Willenserklärungen bilden die unerlaubten Handlungen eine weitere Hauptquelle für die Entstehung von Schuldverhältnissen. Unerlaubt im civilrechtlichen Sinne ist jede Handlung, durch welche Jemand widerrechtlich, unbefugter Weise, in eine fremde Rechtssphäre verletzend eingreift. Denn die Rechtssphäre einer jeden Person muß von allen anderen Personen geachtet und unangetastet gelassen werden; wer gegen dieses allgemeine Rechtsgebot handelt, ohne hierzu aus besonderen Gründen berechtigt zu sein, begeht ebendaher eine unerlaubte Handlung. Es gilt dies nicht blos von Begehungs=, sondern auch von Unterlassungshandlungen; auch die Unterlassung einer Handlung ist eine widerrechtliche und unerlaubte, wenn eine rechtliche Verpflichtung zum Handeln bestand und durch die Unterlassung dieser Handlung die Verletzung fremder Rechte herbeigeführt wurde Nicht jede rechtsverletzende, unerlaubte Handlung führt aber zur Entstehung eines besonderen, selbständigen Schuldverhältnisses; vielmehr sind vor allem diejenigen Handlungen auszuscheiden, wodurch ein schon bestehendes Verpflichtungsverhältniß zwischen dem Handelnden und einem Anderen verletzt wird und die Verletzung dieses Verpflichtungsverhältnisses es ist, welche die Handlung zu einer unerlaubten macht, wie dies insbesondere dann zutrifft, wenn Jemand zu einem Anderen in einem Obligationsverhältnisse steht und sich einer Verletzung der ihm durch dasselbe auferlegten Pflichten schuldig macht. In diesen Fällen entsteht aus der Rechtsverletzung nicht eine besondere Obligation, sondern es ist das verletzte Verpflichtungsverhältniß, in welchem der Anspruch des Verletzten seinen Grund hat und nach welchem der Anspruch in Art und Umfang sich richtet. In Betracht kommen daher hier nur solche rechtsverletzende, schadenbringende Handlungen, welche schon an sich und ohne Rücksicht auf ein bestehendes besonderes Verpflichtungsverhältniß zwischen dem Handelnden und dem Beschädigten widerrechtlich sind und als solche eine Verpflichtung des Handelnden dem Verletzten gegenüber auf Ersatz des durch die Handlung Diesem verursachten Schadens begründen Auch solche an sich unerlaubte Handlungen führen aber nicht immer zur Entstehung einer selbständigen Obligation; in vielen Fällen genügt es, um die Beeinträchtigung einer fremden Rechtssphäre zu beseitigen, an dem dinglichen Rechtsschutz, so wenn es sich z. B. nur um die Wiedererlangung einer durch eine unerlaubte Handlung dem Eigenthümer entzogenen Sache, um die Beseitigung der Herrschaft über eine Sache handelt, die thatsächlich von Jemand ausgeübt wird, welchem sie nicht gebührt. Hier führen die zum Schutze des Eigenthums gegebenen Klagen zum Ziele. Wo aber durch die unerlaubte Handlung ein von dem Handelnden zu verantwortender Schaden gestiftet ist, da entsteht ein selbständiger Anspruch des Verletzten gegen den Handelnden auf Ersatz des gestifteten Schadens. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die un erlaubte Handlung, welche den Schaden herbeigeführt hat, zugleich mit öffentlicher Strafe bedroht ist oder nicht; in dem einen wie in dem anderen Falle ist die civilrechtliche Folge der Handlung die Verpflichtung des Beschädigers zum Schadensersatz und liegt der Grund der Verpflichtung gleichmäßig in der (schuldhaften) Uebertretung des oben erwähnten allgemeinen Rechtsgebotes. Lediglich um die Normirung dieser Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 1 75

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 2 aus einer unerlaubten Handlung entspringenden Verpflichtung zum Schadensersatz handelt es sich an dieser Stelle des Entwurfes, während von einer anderen möglichen privatrechtlichen Folge unerlaubter Handlungen, der Rechtsverwirkung, anderwärts zu befinden ist. Im römischen Rechte haben die an Delikte geknüpften vermögensrechtlichen Folgen einen pönalen Karakter. Dieser tritt am deutlichsten hervor bei denjenigen Delikten, deren Ahndung den durch sie Betroffenen mittels Anstellung einer Privatstrafklage überlassen war, durch welche sie eine zugleich den Ersatz ihres Schadens in sich begreifende, oft denselben in bestimmtem Verhältniß (um das Doppelte, Dreifache, Vierfache) übersteigende Geldsumme verlangen konnten.!) Beim damnum injuria datum (lex Aquilia) zeigte sich der Strafkarakter des hieraus gegebenen Ersatz anspruches darin, daß bei der Berechnung des Werthes der beschädigten Sache auf eine gewisse Zeit vor der Beschädigung zurückgegriffen werden durfte, bei allen Schadens ersatzansprüchen ex delicto aber darin, daß sie auf die Erben des Thäters nicht übergingen, diese vielmehr, wie bei den eigentlichen Strafforderungen nur auf das, was sie in Folge des Delikts noch in Händen haben, haften (Windscheid, Pand. II §. 326, §§. 451 ff.). Ob jene Privatstrafen des römischen Rechtes, nachdem sie mit diesem rezipirt worden sind, prinzipiell, soweit sie nicht partikularrechtlich aufgehoben wurden,?) heute noch Geltung haben, darüber herrscht bekanntlich Streit. Von einer Seite wird behauptet, daß sie, mit alleiniger Ausnahme der jactio injuriarum aestimatoria, durch gemeines deutsches Gewohnheitsrecht schon vor dem deutschen Reichs-Strafgesetzbuche beseitigt worden seien (Savigny, Obl. R. II S. 312, Kierulff Theorie des gemeinen Civilrechts I S. 173 f.; Mandry, der civilrechtliche Inhalt S. 177 Note 5; Wächter, Pand. I §. 89 S. 465; Stobbe, deutsches Priv. R. III §. 199 S. 373); von anderer Seite wird dies bestritten, dagegen angenommen, daß die Privatstrafen jedenfalls insoweit, als die Delikte, aus denen sie hervorgingen, unter die im Reichs=Strafgesetzbuch behandelten Materien gehören, durch §. 2 des Einführungsgesetzes zu letzterem aufgehoben seien (Windscheid, Pand. §. 326 Nr. 2 Noten 4, 5, §. 263 Note 15, §. 472] Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts §. 101 a. E. event. auch Mandry a. a. O. S. 177; Stobbe a. a. O. S. 373), während eine engere Ansicht, davon ausgehend, daß das Reichs=Strafgesetzbuch und insbesondere der §. 2 des Einführungsgesetzes zu demselben sich nur mit den öffentlichen Strafen beschäftigen, die Aufhebung der noch in Geltung befindlichen Privatstrafen durch das Reichs=Strafgesetzbuch nur in dem Maße zugiebt, als die ihnen zu Grund liegenden Thatbestände nunmehr mit öffentlicher Strafe bedroht sind (Thon, Rechtsnorm und subj. Recht S. 29 ff.).) Welche dieser Ansichten die richtige ist, kann hier dahingestellt bleiben. Für das bürgerliche Gesetzbuch kann jedenfalls die Einführung oder Zulassung von Privatstrafen nicht mehr in Frage kommen. Auch im älteren deutschen Rechte 1) Actio poenalis, poenae persequendae causa comparata im Gegensatz zu den actiones, quae rem persequuntur, rei persequendae causa comparatae. Ging das Forderungsrecht auf Ersatz und Strafe, so wurde von actio mixta gesprochen. 2) Wie in Württemberg durch das Gesetz vom 5. September 1839 Art. 8, übrigens unter Aufrechthaltung der actio injuriarum aestimatoria, Art. 17. 3) Das Stuttgarter Obertribunal hielt an der Geltung der act. injur. aestimatoria als an einem dem Civilrecht angehörigen Klageanspruch für eine Beleidigung im Sinne des R. St. G. B. fest (Seuffert, Arch. XXXI Nr. 142). Siehe nun aber Einführungsgesetz zur Reichs=Strafprozeßordnung §. 11.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 3 waren viele Delikte lediglich mit Privatstrafe bedroht; es beruhte dies hier, wie im römischen Rechte, auf einem Mangel in der Erkenntniß von der verschiedenen Aufgabe der Rechtsordnung, je nachdem es sich darum handelt, wegen des Bruches der Rechtsordnung gegen den Thäter zu reagiren oder dem durch die That Verletzten zum Ersatze seines Schadens zu verhelfen. Die Verwirklichung jener Reaktion gegen den Thäter und zwar durch die öffentliche Strafe ist aber heutzutage die Aufgabe der vom Staat zu diesem Behufe aufgestellten Organe, während die Schadensersatzpflicht hiervon unabhängig ist und die Herbeiführung des Schadensersatzes allerdings dem Beschädigten überlassen bleiben muß. Demgemäß sind auch Privatstrafen im obigen Sinne als Folgen unerlaubter Handlungen den modernen Kodifikationen fremd (vergl. Kierulff, Theorie 2c. S. 173 Note 1 und für das preuß. Landrecht Förster, S. 550, für das österr. G. B. Unger, österr. Privatrecht II §. 114 Note 16 S. 364 f. vergl. mit Grünhut's Zeitschr. VIII S. 221 ff., für Sachsen das B. G. B. §§. 773 f., 1483 ff., für das franz. Recht Zachariä-Puchelt, franz. Civilrecht II §. 445 bes. Note 2, sowie das Einführungsgesetz zur Reichs=Strafprozeßordnung §. 11).) Allerdings wird der Anspruch auf die Buße, wo er reichsgesetzlich bei bestimmten Delikten dem Verletzten neben der öffentlichen Strafe eingeräumt ist (vergl. Mot. zu §. 1 „ Wesen der Schuldverhältnisse. S. 16 und unten Mot. zu §. 19), vielfach mindestens für die Fälle des Reichs=Strafgesetzbuches (§§. 188, 231) als ein solcher auf Privatstrafe oder als ein gemischter Anspruch aufgefaßt. Selbst wenn diese Auffassung richtig wäre und der Grund und Zweck der Buße, sowie sie reichsgesetzlich aufgenommen ist, nicht lediglich in der Absicht gefunden werden müßte, dem Verletzten einen möglichst rasch realisirbaren Entschädigungsanspruch, welcher auch anderen als Vermögensschaden umfassen kann, zu gewähren, so könnte hierin für das bürgerliche Gesetzbuch kein Motiv dafür liegen, Privatstrafen allgemein oder für bestimmte unerlaubte Handlungen wieder einzuführen. Wenn dagegen in dem Institut der Buße eine Reaktion gegen die Aufhebung der Privatstrafen in anderer Richtung gefunden werden kann, insofern nämlich mittels letzterer ein Ersatz auch für die Verletzung anderer als vermögensrechtlicher Interessen verfolgt werden konnte, so ist zu beachten, daß der Entwurf den Schadensersatzanspruch überhaupt nicht auf Vermögenschaden beschränkt (§. 14). Während das ältere deutsche Recht auf dem Prinzip stand, daß Jeder den von ihm einem Anderen widerrechtlich zugefügten Schaden ersetzen soll (Stobbe a. a. O. §. 200 S. 375), war das römische Recht noch weit entfernt von der Anerkennung eines derartigen allgemeinen Rechtssatzes. Dem Verletzten standen gegen den Beschädiger nur dann Ansprüche zu, wenn der Thatbestand einer der bestimmten, im an römischen Rechte als Delikt bezeichneten oder aufgefaßten Handlungen vorlag, welche die Verpflichtung zu einer Vermögensleistung an den Verletzten geknüpft war (vergl. Windscheid, Pand. §§. 451 ff.). Dies zeigt sich am deutlichsten an dem Verhältniß der actio de dolo zur actio legis Aquiliae. Letztere setzte zwar nach der subjektiven Seite nur ein überhaupt zurechenbares Verschulden des Thäters vor!) Daß der Anspruch auf das Schmerzengeld bei Körperverletzungen, wie er sich durch gemeines deutsches Gewohnheitsrecht gebildet hat, nicht eine Privatstrafe, sondern eine Entschädigung verfolgt, hat Wächter in seiner Schrift über die Buße (S. 72 f., 77) überzeugend nachgewiesen; s. auch Unger in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 221 fl.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 4 aus, blieb aber auf Schadenszufügung an einer körperlichen Sache beschränkt, woneben sie nur auf den Fall der Verletzung eines freien Menschen ausgedehnt wurde; die actio de dolo dagegen kannte zwar diese Beschränkung in Ansehung des Objekts der Schadenszufügung nicht, aber sie setzte dolus des Thäters voraus. Auch die Bestimmungen über die cautio damni infecti sind ein Beweis für jenen beschränkten Standpunkt des römischen Rechts; es gewährte nicht ohne Weiteres einen Anspruch wegen des durch Sachen (abgesehen von Thieren) Anderer herbeigeführten Schadens, sondern nur dann, wenn der Beschädigte vor dem Eintritt des Schadens von dem Gegner das Versprechen des Ersatzes (cautio damni infecti) verlangt oder wenigstens fruchtlos das Seinige zur Erlangung eines solchen Versprechens gethan hatte (Windscheid, Pand. §. 455 Noten 6, 7, §. 451 Note 1, §. 458 Nr. 1). Im gemeinen Rechte machte sich hiegegen das entschiedene Bestreben geltend, in jedem Falle einer (schuldhaften) widerrechtlichen Beschädigung einen Ersatzanspruch zu gewähren. Obwohl aber dieses Bestreben an das erwähnte deutschrechtliche Prinzip anknüpfen konnte, gelangte es doch weder in der Doktrin, noch in der Praxis des gemeinen Rechts zur unbestrittenen Herrschaft (vergl. z. B. Ihering, Jahrb. f. d. Dogm. IV. S. 12, 24 Windscheid, Pand. §. 451 Note 1, §. 455 Note 6 und die in diesen Noten zit. gerichtlichen Erkenntnisse, Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 294 S. 828). Das römische Recht basirte in dieser Frage noch auf der Anschauung, daß der Schadensersatz die Folge des Delikts als solchen, d. h. der bestimmten verpönten Handlung sei, deswegen konnte vielfach der Anspruch auf Schadensersatz, wie bereits bemerkt, nur mittels Privatstrafe verfolgt werden und hatte der Ersatzanspruch in allen Fällen, wo er aus einer unerlaubten Handlung zustand, einen Strafkarakter (Ihering, das Schuldmoment im römischen Privatrecht S. 44, 58 f.; Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse S. 200 ff.). Dies widerspricht der heutigen Rechtsanschauung. Man ist zu der richtigen Erkenntniß gelangt, daß die Strafe ihrem Grund und Zweck entsprechend nicht von Privaten, sondern nur vom Staate in dessen Namen erkannt und eingefordert werden darf, daß aber die Schadensersatzverbindlichkeit unabhängig davon ist, ob ein gewisses rechtswidriges schadenbringendes Verhalten mit öffentlicher Strafe bedroht ist oder nicht. Die legislativen Gründe für öffentliche Strafe und Schadensersatzpflicht liegen auseinander. Letztere beruht darauf, daß eine Person widerrechtlich eine andere Person in einem von der Rechtsordnung als schutzwürdig und schutzbedürftig anerkannten Interesse verletzt und dadurch geschädigt hat. Schadensersatz ist also ein selbständiger Begriff. Damit, daß ein Interesse von der Rechtsordnung als des privatrechtlichen Schutzes würdig anerkannt wird, ist auch im Falle seiner Verletzung und dadurch herbeigeführter Beschädigung der Anspruch auf Schadensersatz gegeben, wenn nicht für einen bestimmten Fall aus besonderen Gründen eine positive Ausnahme gemacht wird. Mit der widerrechtlichen (schuldhaften) Verletzung und Beschädigung und aus derselben entsteht der Anspruch auf Schadensersatz (Binding, die Normen I S. 213; Neuner, a. a. O. S. 202 ff.). Für den Entwurf gewinnt dieser selbständige allgemeine Rechtsgrund der Schadensersatzpflicht, dessen Anerkennung die Voraussetzung für die in §. 1 Absatz 1 enthaltene Regel bildet, wonach Jedermann für den durch widerrechtliches Eingreifen in eine fremde Rechtssphäre zugefügten Schaden verantwortlich ist, noch besondere Bedeutung, weil von seinem Standpunkt aus nicht nur die in den Kreis des Vermögens gehörigen, sondern

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 5 überhaupt alle Interessen, welche des privatrechtlichen Schutzes würdig und bedürftig erscheinen, Gegenstand einer Beschädigung werden können. Die Konsequenz hieraus ist in §. 14 gezogen. Die moderne Gesetzgebung steht zum größten Theil auf dem hiernach als richtig zu bezeichnenden Standpunkt, wonach jeder widerrechtliche (schuldhafte) Eingriff in eine fremde Rechtssphäre, wodurch für den dadurch Betroffenen ein Schaden herbeigeführt wird, den Anspruch auf Schadensersatz begründet, gleichgiltig, ob der Eingriff mit Strafe bedroht ist oder nicht. Vor Allem das preußische Recht (Landrecht l. 6 §§. 8 ff.); wenn ein Schadensersatzanspruch wegen geringen Versehens (culpa levissima) nur gegen Denjenigen gegeben ist, welchen die Gesetze besonders verpflichten, mehr als gewöhnliche Kenntnisse und Fähigkeiten bei einem gewissen Verhältniß anzuwenden (Landrecht I. 6 §. 15 vergl. mit l. 3 §§. 22, 23), so hängt dies mit der von dem Landrecht angenommenen Eintheilung der culpa in drei Grade zusammen und gehört hierher so wenig, als der Umstand, daß der Umfang der Ersatzpflicht nach der Art und dem Grade des Verschuldens verschieden bemessen wird (Dernburg a. a. O. §. 294 S. 828 f.). Ferner das österr. B. G. B. §. 1295 und der code civil art. 1382, 1383 (Jachariä-Puchelt a. a. O. §§. 443, 444). Dagegen folgt das züricher G. B. insofern dem gemeinen Recht, als es die Schadensersatzpflicht an unerlaubte Handlungen bestimmten Inhalts, nämlich an die Strafbarkeit der beschädigenden Handlung (§§. 1827 ff.) oder dolose Beschädigung (§. 1832) und in Anlehnung an die lex Aquilia an schuldhafte Beschädigung Jemandens an seinem Körper oder Sachen (§§. 1834 ff.) knüpft. Das sächs. G. B. stellt zwar (§. 116) die scheinbar allgemeine Rechtsregel auf, daß, wer durch Handlungen 2c. die Rechte eines Anderen (schuldhaft) verletze, dafür einzustehen verbunden sei, allein aus den Motiven und den Bemerkungen Siebenhaar's hierzu (I S. 156 f.), sowie aus den eingehenden Bestimmungen über die widerrechtliche Schadenszufügung (lex Aquilia §§. 1483—1496) und die weiteren ff.) unerlaubten Handlungen, für welche die Schadensersatzpflicht normirt ist (§§. 1497 geht hervor, daß jene Regel (§. 116), welche überdies auch für die Verletzung kontrakt licher Verpflichtungen gilt, in Ansehung der unerlaubten Handlungen durch die erwähnten Spezialbestimmungen begrenzt wird, m. a. W., daß auch das sächs. G. B. nur für die von ihm hervorgehobenen unerlaubten Handlungen die Schadensersatzpflicht anerkennt. Die sämmtlichen neueren Entwürfe (Hessen I Art. 206, Motive S. 111; Bayern II Art. 52, Mot. S. 71; Dresden Art. 211, 212, Protokolle S. 689 ff., 829 ff.; desgl. das schweiz. Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 Art. 50 vergl. schweiz. Entw. Art. 56, Botschaft des schweiz. Bundesraths S. 26) stellen aber wiederum übereinstimmend das allgemeine Rechtsgebot auf, daß Jedermann die Rechtssphäre Anderer zu achten und sich jedes widerrechtlichen Eingriffs in dieselbe zu enthalten habe, und geben den Anspruch auf Schadensersatz, so oft durch Verletzung dieses Gebotes ein Schaden zugefügt wird. Der Entwurf steht hiernach mit der heutigen Rechtsanschauung, wie sie sich vorwiegend in der Doktrin und in der Gesetzgebung manifestirt, im Einklang, wenn er bei Regulirung der Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen von der gleichen allgemeinen Rechtsregel ausgeht. Klagberechtigt ist hiernach Jeder, welchem durch einen widerrechtlichen Eingriff in den ihm zustehenden Rechtskreis (in dem weiteren vom Entwurf angenommenen Sinne, wonach Rechtskreis nicht mit Vermögenskreis zusammenfällt) von einem Anderen geschädigt ist. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 2

6 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. Daraus, daß die Verpflichtung zur Entschädigung keinerlei Strafkarakter hat, sondern lediglich die Ausgleichung des dem Verletzten zugefügten Schadens bezweckt, folgt, daß sie, wie jede andere nicht aus besonderem Grund höchst persönliche privatrechtliche Verpflichtung, nicht sowohl auf der Person des Beschädigers, als auf dessen Vermögen lastet und deshalb im vollen Umfang aktiv wie passiv vererblich ist (Neuner a. a. O. S. 205, 206). Diese Folge haben auch das preuß. L. R. I. 6 §. 28, das österr. G. B. §. 1337, das sächs. G. B. §. 148 (Motive bei Sieben haar I S. 179), das züricher G. B. §. 1830, der hess. Entw. Art. 218, sowie die Entwürfe von Bayern Art. 79 und von Dresden Art. 225 gezogen; auch im französischen Recht ist die aktive wie passive unbeschränkte Vererblichkeit des Anspruchs bezw. der Schadensersatzpflicht anerkannt (code d’instr. crim. art. 2, Jachariä-Puchelt a. a. O. §. 445 bei Note 2). Eine Ausnahme hatte der schweizer Entw. Art. 76 gemacht, sofern nach demselben die Schadensersatzpflicht nur bis zum Betrag der Erbschaft auf die Erben des Schädigers übergehen sollte;!) in das schweiz. Bundesgesetz vom 14. Juni 1881 ist jedoch diese Bestimmung nicht übergegangen. Der Entwurf hält in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte (Windscheid, Pand. I §. 101 Nr. 2, §. 122 S. 360, II §§. 451, 455) und der modernen Gesetzgebung (preuß. Landrecht l. 6 §§. 10—15; österr. G. B. §§. 1295, 1306 1311; sächs. G. B. §§. 116, 119, 126, 773, 776; züricher G. B. §§. 1827 ff. schweiz. Gesetz über Obl. R. Art. 50; Entwürfe von Hessen Art. 206 Abs. 2, 208; Bayern Art. 52 Abs. 1, 55 Abs. 1; Dresden Art. 212 Abs. 1, code civil art. 1282, 1283, vergl. Zachariä-Puchelt a. a. O. §. 444) für die Regel an dem Grundsatze fest, daß nicht der Schaden, sofern er nur auf Jemandens Verhalten als seine äußere Ursache zurückzuführen ist, zum Ersatze verpflichtet, sondern vielmehr das Verschulden. Es genügt also nicht die objektive Rechtsverletzung, diese muß vielmehr dem Thäter zur Schuld zugerechnet werden können. Im Gegensatze hierzu er klärte das ältere deutsche Recht Jeden für den von ihm widerrechtlich zugefügten Schaden ersatzpflichtig, ohne Rücksicht darauf, ob ihn eine Schuld traf oder nicht und gemäß dieser germanischen Rechtsanschauung, welche zwar die Bestrafung, nicht aber die Schadensersatzpflicht von dem Verschulden abhängig machte, mußten insbesondere auch Unzurechnungsfähige, Kinder, „Thoren und sinnlose Leutes, den von ihnen gestifteten Schaden aus ihrem Vermögen ersetzen, vergl. Stobbe a. a. O. §. 200 S. 375, 377, bes. Noten 8 ff.] Emminghaus im Archiv für prakt. Rechtswissenschaft S. 40 f.; Unger, österr. Privatrecht II §. 131 Note 16 und in Grünhut's Zeitschr. VIII S. 230, 231). Mit der Rezeption des römischen Rechtes wurde diese Anschauung verdrängt und gelangte die Auffassung zur Geltung und Anwendung, daß für die Regel nur Derjenige für den gestifteten Schaden verantwortlich gemacht werden kann, welcher den Schaden verschuldet hat. Freilich wird nicht allgemein anerkannt, daß das römische Recht wirklich auf jenem grundsätzlichen Standpunkt in Ansehung der Schadensersatzpflicht steht, während es andererseits nicht an Stimmen fehlt, welche die Rückkehr zu dem älteren deutschen Grundsatze empfehlen, der dem !) Das kanonische Recht hat bekanntlich schon die volle passive Vererblichkeit der Schadensersatzklage ausgesprochen; hieran knüpfen die Motive zum sächs. G. B. §. 148 an. Die Praxis seit dem Mittelalter verstand jedoch die kanonischrechtliche Vorschrift vielfach dahin, daß der Erbe des Thäters nur bis zum Belaufe der Erbschaft hafte (Neuner a. a. O. S. 206).

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 7 natürlichen Rechte und der Gerechtigkeit allein entspreche. Bezüglich des römischen Rechtes wird aber gewöhnlich der Anspruch auf Schadensersatz mit dem viel allgemeineren Anspruch gegen Jeden, welcher durch einen objektiv widerrechtlichen Eingriff in eine fremde Rechtssphäre einen dem Recht des hierdurch Verletzten nicht entsprechenden thatsächlichen Zustand geschaffen hat, auf Wiederaufhebung dieses verletzenden Justandes, auf Beseitigung dieser Störung im Verhältniß des thatsächlichen zum Rechtszustande verwechselt oder wird die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen mit Sätzen, welche damit lediglich nichts gemein haben (z. B. über das periculum obligationis oder über die Eviktionsverbindlichkeit) vermengt,) und so gelangt man zu dem Resultat, daß auch nach römischem Recht Schuldlosigkeit zwar ein Ausschließungsgrund für die Strafe, nicht aber für die Verpflichtung zum Schadensersatz sei (z. B. Binding, die Normen I S. 167 ff.). Jener allgemeine Anspruch auf Wiederaufhebung eines gestörten Zustandes und Wiederherstellung des dem Rechte entsprechenden Zustandes ist freilich von einem Verschulden Desjenigen, welcher das Gleichgewicht zwischen dem äußeren Zustand und dem Recht gestört hat, völlig unabhängig; er muß gegen Jeden, auch gegen den Unzurechnungsfähigen zustehen (z. B. Klage auf Erfüllung einer Verpflichtung, auf Anerkennung, Eigenthumsanspruch gegen den bonae fidei possessor) und führt unter Umständen zu einem Kampf um das Recht, welcher jedoch noch keineswegs einen Kampf um die Schuld des Störenden involvirt. Der Anspruch auf Wiederaufhebung des gestörten Rechtszustandes, soweit diese Wiederaufhebung, d. h. die Wiederherstellung des dem Rechte entsprechenden Zustandes möglich ist, steht selbstverständlich auch gegen Denjenigen zu, welcher schuldhafter Weise das Recht eines Anderen verletzt hat, allein, soweit die Wiederherstellung nicht möglich ist und soweit hierdurch der dem Verletzten durch die (schuldhafte) Störung verursachte Schaden nicht ausgeglichen ist, entsteht der weitere Anspruch auf Ersatz des Schadens. Dieser Anspruch bezweckt die Tilgung sämmtlicher durch die subjektiv wie objektiv widerrechtliche Verletzung herbeigeführten nachtheiligen Folgen (vergl. Windscheid, Pand. §. 122; Neuner a. a. O. S. 162 ff., 175 fl., 197 ff. Merkel, kriminalistische Abhandlungen S. 50 ff.; Hälschner, Gerichtssaal (1876) XXVIII S. 406 ff.; Wach, Gerichtssaal (1873) XXV S. 448; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 90—105.2) Anlangend aber die Frage, ob der Grundsatz des römischen Rechts, daß nur eine schuldhafte Rechtsverletzung zum Schadensersatz verpflichte, für die Regel der wahren Gerechtigkeit entspreche, so ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der entgegengesetzte Grundsatz des älteren deutschen Rechts doch wohl nicht in einer eigenthümlichen germanischen Rechtsanschauung wurzelt, sondern vielmehr einer roheren, äußerlichen Auffassung von dem durch eine Rechtsverletzung geschaffenen Verhältniß entspricht, welche sich gleichermaßen auch bei anderen Völkern in Zeiten weniger entwickelter Kultur, in einem Stadium eines noch kindlicheren Rechtsgefühls findet. Das Unrecht wird gewürdigt nicht nach seiner eigentlichen Ursache, sondern nach seiner Wirkung, nicht nach der Person des Thäters, sondern vom Standpunkt 1) Ueber die Frage, ob nach römischem Rechte der durch Wahnsinnige verursachte Schaden aus deren Vermögen zu ersetzen ist, s. Vangerow, Pand. §. 571 Anm. 2 und unten S. 33. *) Diese Schriftsteller, welche sich (mit Ausnahme Windscheid's) mit der rechtsphilosophischen Begründung des sog. unbefangenen, objektiven, schuldlosen oder unverschuldeten Unrechts beschäftigen, anerkennen sämmtlich das Verschulden als nothwendige Grundlage des Schadensersatzanspruchs. Thon hält allerdings im Interesse höherer Gerechtigkeit gewisse Ausnahmen für dringend angezeigt (s. unt.)

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 8 des Verletzten aus. Bei solcher noch am Aeußerlichen klebenden Anschauung ist die Regel ganz natürlich, daß man jeden Schaden ersetzen muß, dessen, wenn auch unschuldige, Veranlassung man war. Sie wälzte in der That die Last des Geschickes von Demjenigen, welcher eigentlich dadurch betroffen schien, ab, auf Den, der gleichsam das willenlose Werkzeug in der unsichtbar lenkenden Hand gewesen (Wilda, Strafrecht der Germanen S. 552). Auch im römischen Rechte finden sich Spuren dieser sinnlichen Anschauung aus einer frühen Zeit; auf der Stufe seiner Entwickelung, in welcher es zur Rezeption gelangte, hatte es dieselbe längst überwunden (Ihering das Schuldmoment im römischen Privatrecht S. 8 ff.), und es käme einer Rückkehr nicht zu einer gesunden natürlichen Rechtsanschauung, sondern zu den Anfangsstufen der Rechtsbildung gleich, wenn man prinzipiell ohne Rücksicht auf Zurechnungsfähigkeit und ein vertretbares Verschulden Jeden für den durch sein äußerlich verletzendes Verhalten gestifteten Schaden civilrechtlich verantwortlich machen wollte (Ihering a. a. O. S. 40 ff.; Merkel a. a. O. S. 50 f.] Bahr in Grünhut's Zeitschrift IV. S. 52). Was Niemandem zur Schuld zugerechnet werden kann, das steht rechtlich mit dem Zufall auf einer Linie; die nachtheiligen Folgen eines solchen Zufalls würden lediglich dem zunächst Betroffenen abgenommen und Demjenigen, in dessen Person der Zufall thätig wurde, aufgebürdet, augenscheinlich ohne jeden Rechtsgrund, nur um einer angeblichen Forderung der Billigkeit zu genügen. Die Erhebung solcher Sätze der bloßen Billigkeit zu Rechtsgrundsätzen führt aber meistens zu dem Gegentheil dessen, was damit bezweckt wird, zur Unbilligkeit. Man kann aber heutzutage auch mit aus der alten Naturrechtslehre entnommenen Gründen die Gerechtigkeit einer solchen Ueberwälzung des zufälligen Schadens, des Unglücks von dem Einen auf den Andern, nicht mehr beweisen. Insbesondere fließt das Schadensersatzrecht nicht aus dem natürlichen Rechte, sein Eigenthum zu erhalten oder zu behaupten (vergl. die Zitate von Unger in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 230 ff.). Daraus ließe sich vielmehr nur erklären, daß der nicht schuldhaften objektiven Rechtsverletzung gegenüber der Anspruch auf Wiederaufhebung des verletzenden, schädigenden Zustandes zusteht und der schuldlos Störende diese Wiederherstellung dulden und das Seinige zu ihrer Herbeiführung thun muß, wenn der rechtsverletzende Karakter des Zustandes festgestellt ist. Die darüber hinausreichende Entschädigungspflicht läßt sich nur an den schuldhaften Willen des Schädigers anknüpfen, freilich nicht in der Weise, als ob derselbe mit seinem Eingriff in die fremde Rechtssphäre sich selbst verpflichten wollte (Binding a. a. O. S. 222 f.), sondern indem die Rechtsordnung mit der in der Beschädigung sich aussprechenden schuldhaften Uebertretung des allgemeinen Rechtsgebots, die Rechtssphäre Anderer zu achten, die Verpflichtung zur Entschädigung verbindet. Allerdings führt die starre Durchführung dieses Rechtsprinzips, daß Schadensersatz nur im Falle schuldhafter Verletzung zu leisten ist, in manchen besonders gestalteten Verhältnissen und Fällen zu einer Rechtslage, welche das Gerechtigkeitsgefühl nicht befriedigt oder verletzt. Rücksichten auf derlei besondere Verhältnisse haben schon im römischen Rechte (man vergl z. B. die Haftung der Schiffer, Gast= oder Stallwirthe für Entwendung und Beschädigungen, Windscheid §. 454 Nr. 5, §. 457 Nr. 2) und neuerdings (vergl. Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 §. 1) zur Aufstellung gesetzlicher Ausnahmen von dem Prinzip geführt und es kann für bestimmte Verhältnisse die Eigenthümlichkeit und Komplizirtheit derselben bei weiterer Entwickelung des Verkehrs das Bedürfniß noch

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 9 zu weiteren Ausnahmen drängen. Auch in einer anderen Richtung hat ein Gefühl der Billigkeit, theilweise jedenfalls gestützt auf jenen altdeutschen Grundsatz und in Anlehnung an naturrechtliche Theorien (vergl. Unger a. a. O.), in den modernen Gesetzgebungen zu einer Abweichung von dem Prinzip geführt, sofern, worauf zu §. 8 zurückzukommen ist, wenigstens subsidiär und ausnahmsweise die ganze oder theilweise Erholung des Schadens aus dem Vermögen des unzurechnungsfähigen Schädigers zugelassen wird. Allein alle diese Bestimmungen sind eben nur auf besonderen legis lativen Erwägungen beruhende Ausnahmen, keineswegs dazu bestimmt, das Verlassen des Prinzips anzubahnen. So werden auch in der Theorie unter Anerkennung des Prinzips vielfach nur mehr oder weniger weitgehende Ausnahmen vom Standpunkt eines höheren Gerechtigkeitsgefühlse namentlich in dem Sinne befürwortet, daß der durch Unzurechnungsfähige herbeigeführte Schaden unter Umständen aus deren Vermögen zu ersetzen sei (Thon a. a. O. S. 105 f., bes. Note 71; Unger a. a. O. S. 235—238). Diese Frage ist aber für sich zu regeln und hat mit dem Prinzix Nichts zu schaffen. Dagegen besteht ein anderes sehr beachtenswerthes Bedenken gegen die Beibehaltung des an sich allein richtigen Grundsatzes, daß nur die Verschuldung des Schadens ersatzpflichtig mache. Wenn nämlich die Verschuldung des Thäters als ein Theil des Klagfundaments regelmäßig von dem Beschädigten bewiesen werden muß so wird wegen der in vielen Fällen bestehenden Unmöglichkeit oder großen Schwierigkeit dieses Beweises der Beschädigte häufig um den Schadensersatz kommen, thatsächlich also rechtlos seien. Diesen Bedenken wird jedoch begegnet, wenn man, wie der Entwurf (§. 1 Absatz 2) vorschlägt, dem Schädiger den Beweis des Mangels an einer Verschuldung auf seiner Seite auferlegt. Auf dem Boden des gemeinen Rechts ist es bestritten, ob und inwieweit für aquilische culpa auch bei Schadensstiftung durch Unterlassungshandlungen gehaftet werde, und zwar verpflichtet nach der in Theorie und Praxis herrschenden Ansicht eine Unterlassung nur dann zum Schadensersatz, wenn das Thun durch eine vorhergehende oder begleitende Thätigkeit geboten war (Windscheid, Pand. §. 455 Nr. 2 u. Note 9; Wächter, Pand. II S. 490; Sintenis, Civilrecht II §. 100 S. 318; Seuffert. Archiv IV Nr. 96, X Nr. 164, 165, XIII Nr. 28, XV Nr. 129, XXV Nr. 128. XXIX Nr. 237, XXXI Nr. 37). Doch fehlt es auch nicht an Solchen, welche schon nach gemeinem Rechte annehmen, daß die Unterlassung schon dann zum Schadensersatz verpflichte, wenn das Thun durch Gesetz oder Vertrag geboten gewesen (Busch Archiv f. civ. Pr. XIV S. 139 ff.), oder durch die Unterlassung eine rechtlich be stehende Verbindlichkeit zur fürsorgenden oder schützenden Thätigkeit verletzt worden (Seuffert, Archiv XXXI Nr. 229), oder auch, wenn in der Unterlassung überhaupt nur eine Schuld gelegen (Pernice, zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach röm. R. S. 164), oder wenn sie eine rechtswidrige gewesen ist (Seuffert, Archiv III Nr. 55). Mag auch die Meinung dieser Letzteren mit den römischen Rechtsquellen sich nicht vereinigen lassen, so kommt dieselbe vom Standpunkte des Gesetzgebers jedenfalls als ein Zeugniß dafür in Betracht, daß der beschränkte Standpunkt des römischen Rechts den Bedürfnissen der Gegenwart nicht mehr entspricht und die Rückkehr zu der Auffassung des älteren deutschen Rechts sich empfiehlt, wonach durch eine Unterlassung die Schadensersatzpflicht allgemein schon dann begründet wurde, wenn der Unterlassende zu einem positiven Thun verpflichtet war (Stobbe, D. P. R. III Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 3

10 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. §. 200 Nr. 2 S. 376). Dieser Zug geht auch durch die moderne Gesetzgebung. Zwar ganz auf dem Boden des römischen Rechts in der ihm von der herrschenden Meinung gegebenen Auslegung steht noch das züricher G. B. §. 1837, indem hiernach das Unterlassen einer Handlung nur dann schadensersatzpflichtig macht, wenn die handelnde Person zum weiteren Handeln verpflichtet war, wenn also z. B. ein Arzt, der eine Operation gut vollzogen hat, den nöthigen Verband unterläßt u. dergl. (Bluntschli, Komm. III S. 649, 650). Dagegen wird die Beschädigung durch Unterlassungs= und durch Begehungshandlungen in Absicht auf die Schadensersatzpflicht ganz gleichgestellt im österr. G. B. §§. 1294, 1295 und im preuß. L. R. I. 6 §§. 2—5, 8—12, wobei das letztere in §. 9 die Unterlassung einer Zwangspflicht als rechtswidrige Schadenszufügung bezeichnet (vergl. Koch, Recht der Forder. I S. 253 f.] Dernburg, preuß. P. R. II §. 294 Note 11 S. 829). Der Versuch Förster's (preuß. Privatrecht I §. 89 S. 542 f.), die Ansicht zu begründen, daß auch das preußische Recht ganz auf dem Boden des römischen Rechts stehe und hiernach die Schadensersatzpflicht ein positives Eingreifen in eine fremde Rechtssphäre voraus setze und eine Unterlassung nur dann zum Schadensersatz verpflichte, wenn das Thun in Folge einer begleitenden oder vorhergehenden Thätigkeit geboten gewesen, ist mit den Worten des Gesetzes nicht zu vereinigen (vergl. auch Stobbe a. a. O. Note 6 Abs. 2). Auch das französische Recht (code civil art. 1382) unterscheidet nicht, ob der Schaden durch eine Begehungs= oder Unterlassungshandlung bewirkt worden indem angenommen wird, daß unter dem Ausdruck stout fait quelquonque de lhommen sowohl Handlung als Unterlassung zu verstehen sei (Jachariä-Puchelt französisches Civilrecht §. 444). Ebenso geschieht in dem schweizer Gesetz über Obl. R. Art. 50 der Unterlassungshandlungen keine besondere Erwähnung, sondern es verpflichtet dasselbe allgemein und ohne Unterscheidung Denjenigen, welcher einem Anderen widerrechtlich Schaden zufügt, zum Schadensersatz, stellt somit die Schadenszufügung durch Unterlassung auf die gleiche Linie mit derjenigen durch eine positive Handlung Auch das sächsische G. B. nimmt keinen anderen Standpunkt ein, indem dasselbe im §. 116 die Schadensersatzpflicht ausspricht, ob der Schaden durch eine Begehungsoder Unterlassungshandlung verursacht worden, und im §. 117 nur weiter bestimmt, daß durch Unterlassungen nur Derjenige eine Rechtsverletzung begehen könne, welcher einer Verbindlichkeit zum Handeln nicht nachkomme. Neben dem wird im §. 1486, in Reminiscenz an das römische Recht, als besonderer Fall einer solchen Verbindlichkeit zum Handeln normirt, wenn Jemand Schaden dadurch verursache, daß er eine begonnene erlaubte Begehungshandlung nicht vollende, obwohl er hierzu verbunden gewesen, oder zur Abwendung der schädlichen Folgen einer erlaubten Begehungshandlung die ihm obliegenden Vorsichtsmaßregeln zu treffen unterlasses. Hiermit übereinstimmend bestimmt endlich auch der bayrische Entw. II Art. 52 Abs. 2, daß die Unterlassung einer bestimmten Thätigkeit der Handlung gleichstehe, wenn eine Verpflichtung zu der letzteren durch Gesetz oder obrigkeitliche Verfügung begründet sei, und der dresdener Entw. Art. 211, daß für den aus der Unterlassung von Handlungen entstandene Schaden Derjenige verantwortlich sei, welcher zur Vornahme dieser Handlungen rechtlich verbunden wäre. Auch der gegenwärtige Entwurf macht in Absicht auf die Schadensersatzpflicht keinen Unterschied, ob der Schaden durch eine Begehungs= oder eine Unterlassungs¬

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 11 handlung verursacht worden; entscheidend ist in beiden Fällen die Widerrechtlichkeit der Handlung. In gleicher Weise, wie die Verpflichtung zum Ersatze des durch eine Begehungshandlung verursachten Schadens die Widerrechtlichkeit der Handlung, also den Mangel von Recht und Befugniß zu derselben auf Seiten des Thäters voraussetzt, so wird auch zur Begründung der Ersatzpflicht wegen des durch eine Unterlassungshandlung verursachten Schadens erfordert, daß die Unterlassung eine unbefugte, widerrechtliche war, und das Unterscheidende beider Fälle liegt nur darin, daß in dem einen Falle der Schaden durch die Vornahme einer Handlung gestiftet wurde, zu welcher der Thäter nicht befugt war und die er daher hätte unterlassen sollen, während im andern Falle der Schaden entstanden ist, weil die gebotene Vornahme einer Hand lung, durch welche der Schaden abgewendet worden wäre, unterlassen worden ist. Da nun aber eine allgemeine Verpflichtung, für Andere behufs Abwendung eines Schadens positiv thätig zu sein, auf dem Gebiete des Privatrechts nicht besteht und blos moralische Pflichten als Grundlage eines Schadensanspruchs nicht in Betracht kommen können, so kann allerdings von dem unbefugten, widerrechtlichen Unterlassen einer Handlung und von einer darauf zu gründenden Schadensersatzpflicht nur dann die Rede sein, wenn der Unterlassende aus irgend einem besonderen Grunde zum positiven Handeln verpflichtet war und diese Verpflichtung durch die Unterlassung verletzt worden ist. Bestand eine solche Verpflichtung zum Handeln nicht, so kann aus dem Unter lassen der Handlung dem Unterlassenden kein rechtlicher Vorwurf erwachsen; die Rechtswidrigkeit der Unterlassung gründet eben nur darin, daß durch die Unterlassung eine Verpflichtung zum Handeln verletzt wurde. Trifft aber dieses zu, so ist die Unterlassung rechtswidrig und dadurch, die Zurechenbarkeit zur Schuld vorausgesetzt, die Schadensersatzpflicht des Unterlassenden begründet. Die Rechtswidrigkeit der Handlung bildet daher bei der Unterlassungs= wie bei der Begehungshandlung die Voraussetzung, um eine Verpflichtung zum Ersatz des daraus erwachsenen Schadens zu begründen, es gelten für beiderlei Fälle dieselben Grundsätze und liegt hierin die Rechtfertigung für die Gleichstellung der Begehungs= und Unterlassungshandlungen in Absicht auf die Verpflichtung zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens. Fraglich könnte nur sein, ob es sich nicht empfehle, in dem Gesetze zu bestimmen, wann eine Unterlassung als widerrechtlich zu betrachten sei, wie dies das sächsische G. B., sowie der bayrische und der dresdener Entwurf gethan haben. Der gegenwärtige Entwurf hat eine solche Bestimmung nicht aufgenommen, da aus dem Begriffe der Widerrecht lichkeit von selbst folgt, daß eine widerrechtliche Unterlassung die Verpflichtung zum positiven Handeln voraussetzt, dies daher nicht besonders bestimmt zu werden braucht etwas Weiteres aber doch nicht wohl bestimmt werden könnte. Die Verpflichtung zum Handeln kann die verschiedensten Gründe haben, und gehört hierher insbesondere auch der Fall des römischen Rechts, wenn das Thun durch eine eigene vorhergehende oder begleitende Thätigkeit geboten war. Einer besonderen Bestimmung bedarf es auch hierüber nicht. Die Erfordernisse für die Entstehung eines Schuldverhältnisses auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung sind nach dem Entwurfe für die Regel hiernach folgende: Es muß eine schadenstiftende That, beziehungsweise eine schadenstiftende 1. Unterlassung vorliegen. Dazu wird erfordert die Freiheit der äußeren That; wo die¬ 32

S Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 12 selbe überhaupt nicht auf den Willen Desjenigen, von welchem sie äußerlich ausging zurückgeführt werden kann, liegt keine Handlung desselben vor, welche stets einen Willen zur Voraussetzung hat (Schloßmann, der Vertrag S. 134 ff.; Hasenöhrl a. a. O. S. 536 Ziffer 1 Note 2). Der Wille ist insbesondere ausgeschlossen im Falle der sog. vis absoluta, d. h. wenn durch Anwendung physischer Kräfte, also durch körperliche Uebermacht Jemand überwältigt und in solcher Weise nur einem fremden Willen dienstbar gemacht wird (Windscheid, Pand. I §. 80 Note 1; Wächter, Pand. I §. 71 Nr. 2). Nicht Derjenige, welcher von einem Anderen als Werkzeug benützt wird, handelt, sondern der, welcher sich seiner der Art bedient (vergl. preuß. Landrecht l. 3 §§. 1, 2, 3, I. 6 §. 39). Dies folgt unmittelbar aus dem Begriff der Handlung, braucht deshalb im Gesetze selbst nicht besonders hervorgehoben zu werden 2. Eine objektive Rechtsverletzung und der Kausalzusammenhang zwischen der Handlung (beziehungsweise Unterlassung) und dem rechtsverletzenden Erfolg, dem eingetretenen Schaden. In dieser Hinsicht ist zunächst wieder darauf hinzuweisen, daß der Entwurf nicht blos vermögensrechtliche Interessen als Gegenstand möglicher Beschädigung betrachtet und auch den durch Verletzung anderer berechtigter Interessen zugefügten Schaden für ausgleichbar durch eine Geldleistung hält. Der Kausalzusammenhang zwischen der Handlung und dem eingetretenen Schaden ist aber dann vorhanden und als erwiesen anzunehmen, wenn gewiß ist, daß der Schaden in Folge der in Frage stehenden Handlung (Unterlassung) eingetreten ist und daß er ohne sie nicht eingetreten wäre. In dieser Beziehung macht es keinen Unterschied, ob der Schaden durch die Handlung selbst unmittelbar herbeigeführt worden ist, oder ob die Handlung nur die Ursache war, daß andere Umstände den Schaden herbeiführten (§. 2). Auch auf die Beschaffenheit dieser Umstände kommt es nicht an; es ist insbesondere gleichgültig, ob ein Zufall oder eine widerrechtliche Handlung eines Dritten eingewirkt hat, wofern nur gewiß ist, daß das verletzte Objekt der Möglichkeit solcher Einwirkung durch die fragliche Handlung erst ausgesetzt oder preisgegeben wurde (Windscheid, Pand. §. 258 Nr. 2; Hasenöhrl, österr. Obligationsrecht §. 19 S. 255 f.] Mommsen, Interesse S. 143—145; Cohnfeld, die Lehre vom Interesse S. 136 f.; preuß. Landrecht l. 6 §§. 2, 3, 7, 10, 12; sächsisches G. B. §§. 125, 1484; Entwürfe von Hessen Art. 206 Abs. 3, Bayern Art. 73, Motive S. 79, Dresden Art. 212 Abs. 1; dresdener Prot. S. 3595 f., 3745 f.] züricher G. B. §§. 1833, 1847). Der Kausalzusammenhang zwischen der fraglichen That und dem Schaden muß von dem Kläger erforderlichenfalls bewiesen werden. Wenn das preußische Landrecht l. 6 §§. 25, 26 eine Präsumtion oder gar Fiktion des Kausalzusammenhanges für solche Fälle aufstellt, in welchen der angeblich durch eine strafbare That oder durch Uebertretung eines zur Verhütung des Schadens erlassenen Polizeigesetzes herbeigeführte Schaden ersetzt verlangt wird, so steht dies im Zusammenhang damit, daß nach denselben Bestimmungen auch das Verschulden des Thäters vermuthet, beziehungsweise fingirt wird (vergl. S. 14; Förster, preuß. Privatrecht I. S. 558; Gruchot, Beiträge III S. 480). Beides geht zu weit, es führt augenscheinlich auf die Berücksichtigung strafrechtlicher oder polizeilicher Gesichtspunkte bei der civilrechtlichen Ersatzfrage zurück. Der Thäter hat eben den Schaden zu ersetzen, welcher wirklich durch seine That verursacht worden ist. Der Beweis des Kausalzusammenhanges zwischen seiner That und dem Schaden wird übrigens dann,

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 13 wenn es sich um die Uebertretung eines Polizeigebots oder Verbotes handelt, welches gerade zur Verhütung solchen Schadens aufgestellt ist, sich allermeist unmittelbar aus der Sachlage selbst ergeben, so daß eine gesetzliche Präsumtion auch ganz überflüssig ist. 3. Die betreffende Handlung muß auf Seite des Thäters eine widerrechtliche (unerlaubte) sein (§. 1 Satz 1). Es muß ihm Recht und Befugniß zu der Handlung gefehlt haben (preuß. Landr. I. 6 §. 8; österreich. G. B. §. 1294; sächs. G. B. §§. 1483, 1487; züricher G. B. §. 1834; schweizer. Ges. über Obl. R. Art. 50; Entwürfe von Hessen Art. 206 Abs. 1, Bayern Art. 52, Dresden Art. 211). Hieraus folgt ganz von selbst, daß, wer nur das ihm zustehende Recht ausübt, ohne die demselben gesetzten Schranken zu übertreten, für den hierdurch einem Anderen etwa erwachsenden Schaden nicht verantwortlich ist (qui suo jure utitur, neminem laedit). Zu jenen Schranken gehört selbstverständlich ein dem eigenen Rechte des Thäters entgegenstehendes oder dasselbe beschränkendes Recht des Beschädigten. Eine weitere Konsequenz des Erfordernisses der Widerrechtlichkeit der Handlung ist im Einzelnen besonders, daß wer im Zustand der Nothwehr (§. 53 R. St. G. B.) den Angreifer beschädigt, für diesen Schaden nicht ersatzpflichtig ist insoweit solcher nicht durch Ueberschreitung der Grenzen der Nothwehr herbeigeführt worden ist, und ganz das Gleiche gilt von demjenigen Schaden, welcher außer der Nothwehr in Ausübung erlaubter Selbstvertheidigung (vergl. allgem. Theil §. 203) Demjenigen, gegen dessen Sache die Vertheidigung gerichtet war, an dieser Sache zu gefügt wird. Ebenso handelt ferner, wer einem Anderen mit dessen Einwilligung einen Schaden zugefügt hat, diesem gegenüber nicht rechtswidrig. Des Näheren wird bezüglich dieser Folgerungen aus dem Erforderniß der Rechtswidrigkeit der Handlung zu §. 5 gehandelt. 4. Die widerrechtliche verletzende Handlung oder Unterlassung muß endlich dem Wie schon bemerkt wurde, fordert Thäter zur Schuld zugerechnet werden können. die Rechtsordnung von Jedermann, daß er Alles unterlasse, wodurch er widerrechtlich die Rechtssphäre Anderer verletzt. Die Schadensersatzpflicht wird dadurch begründet, daß diese allgemeine Rechtspflicht schuldhafter Weise übertreten wird; die schuldhafte Uebertretung des Rechtsgebots ist die zum Ersatz verpflichtende Thatsache. Voraussetzung jeder Zurechnung zur Schuld ist das Vorhandensein der Zurechnungsfähigkeit in der Person des Thäters zur Zeit der That. Jene allgemeine Forderung der Rechtsordnung verbietet aber nicht nur Jedermann, absichtlich in die Rechtssphäre Anderer ohne Recht verletzend einzugreifen, sondern sie verpflichtet auch Jedermann, bei seinen Handlungen ein bestimmtes Maß von Achtsamkeit, Sorgfalt, Vorsicht und Umsicht anzuwenden und hierdurch Verletzungen Anderer durch und aus seinen Handlungen zu vermeiden. In Ansehung der Schadensersatzpflicht stehen sich absichtliche Verletzung, d. h. wenn Jemand im Bewußtsein des verletzenden Erfolges gehandelt hat (Bezweckung dieses Erfolges ist nicht erforderlich), und fahrlässiges Verletzen, d. h. wenn Jemand mit Hintansetzung derjenigen Sorgsamkeit und Vorsicht gehandelt hat, welche man von ihm im konkreten Falle nach Gestaltung der Verhältnisse erwarten konnte, und dadurch ein Anderer verletzt worden ist, hier, wo es sich nicht um das durch ein bestehendes Schuldverhältniß vorgeschriebene Verhalten handelt, durchaus gleich (§. 1 Abs. 1), soweit nicht hinsichtlich bestimmter unerlaubter Handlungen gesetzlich eine Ausnahme gemacht ist. Auch hat die Fahrlässigkeit hier, anders Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 4

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 14 als bei den verschiedenen einzelnen Schuldverhältnissen, keine Grade, wohl aber eine Grenze, über welche hinaus vernünftigerweise Niemand verantwortlich gemacht werden kann, wo also das Gebiet des Zufalls im rechtlichen Sinne beginnt. Diese Grenze bestimmt sich durch die gleiche Rücksicht, wie innerhalb der Verpflichtung aus einem bestehenden Schuldverhältniß. Es ist dasjenige Maß von Achtsamkeit, von Sorgsamkeit und Vorsicht, welches ein vorsichtiger Mann (ein sorgsamer Hausvater, diligens pater familias) in gleicher oder ähnlicher Lage, unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen mit Rücksicht auf die von ihm zu achtende Rechtssphäre Anderer zu beobachten pflegt. Ein vorsichtiger Mann unterläßt eine Andere gefährdende Handlung, wenn er nicht diejenigen Vorsichtsmaßregeln anzuwenden in der Lage ist, welche nach den Umständen geboten sind und genügend erscheinen. Es kommt hier alles dasjenige in Betracht, was in den Motiven zum Abschn. I Tit. 3. I §§. 196—198 S. 7 f. über das Wesen der culpa levis bemerkt worden ist. Denn in der That geht die Haftung bei der Schadensersatzverbindlichkeit aus einer unerlaubten Handlung bis zur geringen Fahrlässigkeit (culpa levis), darüber hinaus nicht. Man kann Niemandem übergroße Anstrengung seiner Geistes= und Körperkräfte, Niemandem geradezu Aengstlichkeit und Pedanterie oder mehr als gewöhnliche Voraussicht und Einsicht in den Zusammenhang der Dinge zumuthen, wenn nicht jeder Verkehr unmöglich gemacht werden soll. Freilich entscheiden immer die gesammten Verhältnisse des einzelnen Falles darüber, ob ein sorgsamer, vorsichtiger Mann die schädigende Handlung unterlassen hätte, oder ob vom Standpunkt eines solchen aus besondere oder weitere Vorsichtsmaßregeln, als der Handelnde beobachtet hat, anzuwenden gewesen wären. Von dieser Auffassung des Entwurfs aus hat also Jedermann den durch sein absichtliches wie den durch fahrlässiges Verletzen Anderer diesen beigefügten Schaden zu ersetzen. Es versteht sich, daß sich zu einer absichtlichen Verletzung eines Anderen auch fahrlässige Verletzung derselben Person oder weiterer Personen gesellen kann. Die eine absichtlich rechtsverletzende Handlung kann weitere Verletzungen herbeiführen, welche der Handelnde nicht gewollt, an die er vielleicht nicht gedacht hat für die er aber, weil ihn diesfalls der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft, einstehen muß. Der Satz, daß, wo eine fahrlässige Handlung (Verletzung) in Frage steht die Haftung nicht weiter geht, als bis an die Grenze der geringen Fahrlässigkeit, daß also mehr als das Verhalten eines vorsichtigen Mannes, gemessen an den konkreten Verhältnissen, nicht verlangt wird, ist in §. 3 ausgesprochen (vergl. sächs. G. B. §§. 121, 122, 1483, Entw. von Hessen Art. 206 Abs. 4, Bayern Art. 53 Abs. 1 und Dresden Art. 212 Abs. 2). Hierbei stimmt der Entwurf durchweg mit den Grundsätzen des gemeinen Rechts bei dem damnum injuria datum (Windscheid, Pand. I §. 101 Nr. 3 a, II §. 455 Nr. 3), sowie zum größten Theil mit der modernen Gesetzgebung überein. Allerdings bestehen in letzterer verschiedene Abweichungen und Modifikationen von dem Prinzip, daß nur für verschuldeten Schaden in dem eben entwickelten Sinne gehaftet werden muß. Das preuß. L. R. I. 6 §§. 25, 26 stellt wie schon erwähnt (S. 12), die Vermuthung bezw. Fiktion auf, daß ein bei Gelegenheit einer strafbaren Handlung entstandener Schaden durch den Thäter bezw., daß bei Uebertretung eines auf Schadensverhütung abzielenden Polizeigesetzes aller eingetretene Schaden, soweit demselben durch das Polizeigesetz vorgebeugt werden soll, durch den Uebertretenden wie verursacht so verschuldet worden sei. Das österr. G. B.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §§. 1 bis 3. 15 §. 1311 steigert desgleichen die Haftung bis auf den Zufall, wenn Jemand ein Gesetz, welches den betreffenden zufälligen Beschädigungen vorzubeugen sucht, übertreten hat, und auf das gleiche Resultat führen die Bestimmungen des bayr. Entw. Art. 53 Abs. 2 und des dresdener Entw. Art. 212 Abs. 3, wonach die Berufung darauf, daß auch ein vorsichtiger Mann den verletzenden Erfolg der Handlung nicht vorhergesehen hätte, daß also nicht einmal geringe Fahrlässigkeit vorliege, dann ausgeschlossen sein soll, wenn die beschädigende Handlung gegen eine gesetzliche oder obrigkeitliche Vorschrift verstößt. Alle diese Exemtionen von dem Grundsatz haben keinen civilrechtlichen Grund. Es kommt lediglich darauf an, ob der rechtsverletzende Erfolg dem Thäter in concreto zur Schuld zugerechnet werden kann, und diese Frage ist insbesondere auch bei strafbaren oder speziell verbotenen Handlungen an sich unabhängig von dem Strafgesetz oder Verbot zu beantworten. Es ist in gleicher Weise ungerecht Jemanden wegen eines Schadens für ersatzpflichtig zu erklären, welchen er nicht verursacht oder welchen er nicht verschuldet hat. Im Hinblick auf den eigentlichen Rechtsgrund der Schadensersatzpflicht lassen sich solche Ausnahmen von dem Prinzip auch nicht anders erklären, als daß man einen strafrechtlichen oder polizeilichen Gesichtspunkt in die Frage der Ersatzpflicht eingemischt hat, nämlich das Bestreben den Antrieb zum Befolgen des Verbots oder Gebots noch besonders zu verstärken. Dies ist aber eine nicht zu billigende Rücksicht, wo es sich nur darum handelt, die durch ein schuldhaftes Handeln Jemandens begründete Ersatzpflicht festzusetzen. Das Bestehen des besonderen Gebots oder Verbots kann, wenn der Ersatz eines durch ihre Uebertretung entstandenen Schadens verlangt wird, für diese Frage der Ersatzpflicht lediglich als unter Umständen sehr gewichtiges Beweismoment für das Verschulden des Uebertreters wirksam werden, dergestalt, daß dem Thäter der Beweis eines Mangels der Verschuldung seinerseits (§. 1 Abs. 2) sehr schwer oder unmöglich werden kann. Das preußische Landrecht hält auch in Ansehung der Schadensersatzpflicht als Folge unerlaubter Handlungen an seiner Eintheilung der Fahrlässigkeit (des Versehens) in drei Grade (grobes, mäßiges, leichtes Versehen) fest und erklärt, wie schon erwähnt, für ein geringes Versehen nur Denjenigen haftbar, welchen die Gesetze besonders verpflichten, vorzügliche Fähigkeiten oder Kenntnisse oder eine mehr als gewöhnliche Aufmerksamkeit bei einer Handlung anzuwenden (I. 6 §. 16 vergl. mit 3 §§. 22, 23). Der Entwurf verpflichtet Niemanden speziell, eine mehr als gewöhnliche Aufmerksam keit oder besondere Fähigkeiten anzuwenden. Von seiner Auffassung der schuldigen Diligenz aus kommt es bei der Frage, ob eine Fahrlässigkeit vorliegt, lediglich auf die betreffende Handlung und die konkreten Verhältnisse an; sind die Umstände ins besondere solche, welche große Vorsicht oder gewisse Sachkenntnisse, bestimmte technische Fertigkeiten erheischen, so liegt ein Mangel an der nöthigen Sorgsamkeit und Vorsicht vor, wenn man sich in dieselben einläßt, ohne ihnen in den gedachten Richtungen gewachsen zu sein, ebenso wie wenn man trotz der vorhandenen Einsicht und Fähigkeit solche nicht benutzt, um drohenden Schaden abzuwenden. Immer bewegt sich das Maß der Schuld, welches man in solchen Fällen zu vertreten hat, in den vom Entwurf durch die Bestimmung des §. 3 gezogenen Grenzen. Weiter aber giebt das preuß. Landrecht (I. 6 §§. 10—15, 16, 85 ff.) seiner Gradeintheilung des Versehens noch die Folge, daß es den Umfang der Ersatzpflicht verschieden bemißt, je nachdem (Vorsatz oder) grobes Versehen, mäßiges oder geringes Versehen vorliegt und

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 1 Absatz 2. 16 in gleicher Weise unterscheiden auch das österr. G. B. (§§. 1323, 1324, 1331, 1332 und das züricher G. B. (§. 1827, 1832, 1833, 1847, 1848) hinsichtlich des Umfanges der Ersatzpflicht zwischen Vorsatz, grobem Versehen und leichtem Versehen, während das schweizer Gesetz über Obligationenrecht Art. 51 als ein Moment des richterlichen Ermessens bei Festsetzung der Größe der Entschädigung auch die Größe der Verschuldung bezeichnet. Nach gemeinem Recht bestimmt sich bekanntermaßen der Umfang der Ersatzpflicht nicht nach der Art oder dem Grade der Schuld, sondern nach der Größe des Schadens, und ihm folgt hierin die moderne Gesetzgebung, soweit nicht die genannten Ausnahmen bestehen. Auch in der Doktrin, welche im Uebrigen für die ausschließliche Richtigkeit dieses gemeinrechtlichen Maßstabes eintritt, wird da und dort behauptet, die höhere Gerechtigkeit verlange in gleicher Weise wie bei der Ausmessung der Strafe so auch bei Bemessung des Umfanges des Schadensersatzes die Abwägung der Schwere der Schuld; das gemeine Recht sei hier in seiner Entwickelung tehen geblieben (Ihering, das Schuldmoment S. 54 ff.). In der That beruht dies aber, wie bemerkt, auf einem Hereinziehen ethischer oder strafrechtlicher Gesichtspunkte in die civilrechtliche Frage der Schadensersatzpflicht. Diese kann in Ansehung des Umfanges immer nur die gleiche sein. Die Schuld entscheidet nur über die Verpflichtung zum Schadensersatz; dieser muß voll geleistet werden, einerlei ob die schädigende Handlung absichtlich verübt oder auf eine mehr oder weniger schwere Fahrlässigkeit zurückweist (vergl. Unger, österr. Privatrecht I §. 47 S. 376 f., II §. 102 Noten 1, 23 Förster, preuß. Privatrecht I S. 551, 560; Binding a. a. O. S. 214 Note 356). — Konsequenzen aus dem Wesen der Verschuldung sind in dem §. 6 gezogen, insofern Derjenige, welcher einem Befehle gehorchend, welchen er zu befolgen schuldig war, oder welcher in entschuldbarem Irrthum über die Erlaubtheit, bezw. über den verletzenden Karakter seiner That gehandelt hat, für nicht verantwortlich aus dem durch seine That verursachten Schaden erklärt wird Wenn der Entwurf davon ausgeht, daß ein durch die Handlung einer Person (84 ür eine andere verursachter rechtsverletzender Erfolg die Verpflichtung zum Ersatze des hierdurch dem Anderen erwachsenen Schadens dann nicht begründet, wenn jener Erfolg auch von einem vorsichtigen Manne nicht hätte vorhergesehen werden können, so bezieht sich dies nicht auch auf die einzelnen Folgen der zum Ersatze verpflichtenden Thatsache, aus denen sich der Schadensersatzanspruch zusammensetzt. In dieser Beziehung kommt es lediglich darauf an, ob diese Folgen ohne die schuldhafte Verletzung des Anderen nicht entstanden wären, ob also der Kausalzusammenhang nachgewiesen ist. Eine Verchuldung hinsichtlich des Kausalzusammenhanges ist in sich undenkbar. Eine verschiedene Bemessung der Ersatzpflicht nach ihrem Umfang wäre nur von dem schon als unrichtig bezeichneten ethischen Gesichtspunkt aus zu begründen. Nach dem Entwurf soll jeder die durch seine schuldhafte Rechtsverletzung dem Anderen verursachten schädigenden Folgen voll und ganz verantworten (vergl. Windscheid, Pand. §. 258 Nr. 2 Note 14; Mommsen a. a. O. S. 162, 165ff.; Pernice, Sachbeschädigung S. 173 f. Hasenöhrl a. a. O. §. 19 Note 57 S. 257). Zu §. 1 Abs. 2 (181 Abs. 2). Dem von dem Entwurf als Regel angenommenen Grundsatz, daß die Schadensersatzpflicht aus der Verschuldung bei Begehung der objektiv widerrechtlichen Handlung

17 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 1 Absatz 2. (Unterlassung) entsteht, würde es nach der Rechtslogik und allgemeinen Regeln entsprechen, wenn dem auf Schadensersatz klagenden Beschädigten prinzipiell wie der Beweis der widerrechtlichen Handlung und des Kausalzusammenhangs zwischen ihr und dem Schaden, so auch der Beweis der Verschuldung des Beschädigenden auferlegt würde. In der gemeinrechtlichen Theorie (über die lex Aquilia) herrscht über die Beweislast hinsichtlich der Verschuldung Streit und auch die Praxis ist verschieden, je nachdem sie der einen oder anderen Ansicht folgt. Einerseits wird behauptet, der Kläger habe (abgesehen von denjenigen Thatsachen, welche die Handlungsfähigkeit ausschließen) immer das Verschulden des Beklagten zu beweisen, also die Absicht oder eine Fahrlässigkeit (Weber, Beweisführung, 3. Ausg. II §. 21 S. 135 f.; Mühlenbruch, Pand. §. 147; Unterholzner, Schuldverhältnisse §. 137; Puchta, Pand. §. 261; Busch im civil. Arch. XIV S. 148 f.; Bahr in Grünhut's Zeitschrift IV S. 76 Note 78, vergl. Seuffert, Archiv XXV. Nr. 186, XXXII Nr. 293). Dieser Ansicht ist auch Windscheid (Pand. §. 455 Note 12), unter der übrigens selbstverständlichen Einschränkung, sofern die Verschuldung nicht aus den Umständen erhelle (ebenso Seuffert, Pand. §§. 99, 401 Note 12; Seuffert, Archiv XXVII Nr. 231, vormal. R. O. H. G. Entsch. III Nr. 6 S. 40 und Seuffert, Arch. XXXIV Nr. 173). Andere stehen auf demselben prinzipiellen Standpunkt, dem sie nur verschiedene Modifikationen beifügen; so Maxen (Beweislast, Einreden und Exzeptionen S. 147 ff.), welcher dem Kläger den Beweis der Verschuldung des Beklagten, als eines untrennbaren Theiles der das Recht des Beschädigten gegenüber dem Beschädigenden auf Schadensersatz erzeugenden Thatsache auferlegt, dabei aber unterscheidet, je nachdem die vom Kläger behauptete und bewiesene rechtswidrige Handlung sich sofort auch als vom Beklagten verschuldet darstelle oder nicht; ersterenfalls helfe das bloße Leugnen der Schuld dem Beklagten nichts und müsse er sich durch Thatsachen, welche das Moment der Verschuldung in concreto ausschließen, exkulpiren, wo aber die Handlung sich an sich noch nicht als eine dem Beklagten zur Schuld zurechenbare darstelle, da müsse Kläger ein Verschulden besonders nachweisen. Pernice (Sachbeschädigungen S. 229 ff.) will im Wesentlichen zwischen unmittelbaren Sachbeschädigungen, direkten positiven Eingriffen in eine fremde Rechtssphäre überhaupt und solchen Fällen unterscheiden, wo dem Beklagten ein Recht zur Vornahme der schädigenden Handlung zustand und eine Ueberschreitung dieses Rechts in Frage steht, bezw. wenn die Stellung des Beschädigers, z. B. vermöge seines Berufes, auf seine Diligenzpflicht influirt, oder diese nach einer besonderen Richtung hin modifizirt und eine Verletzung dieser besonders qualifizirten Pflicht in Frage steht, während es im ersteren Falle am Nachweise der verletzenden Thatsache und der Urheberschaft, bezw. des Kausalnexus genüge, müsse Kläger in den anderen Fällen das Verschulden besonders nachweisen. Doch giebt Pernice zu, daß auch unter letzteren manche vorkommen, in denen der Nachweis der Handlung (Unterlassung) und des Kausalzusammenhangs zwischen ihr und dem Schaden genügen werde, weil unmittelbar hieraus die Verchuldung sich ergebe. Man sieht, daß diese Ausführungen von Maxen und Pernice eben nur Versuche sind, die jedenfalls unumstößliche Thatsache, daß in vielen Fällen das Verschulden des Beklagten nicht bewiesen zu werden braucht, weil es unmittelbar aus dem objektiven Sachverhalt sich ergiebt, auf bestimmte Regeln zurückzuführen. Eine weitere Meinung stellt den allgemeinen Rechtssatz auf, daß, wenn eine Rechts¬ 5 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 1 Absatz 2. 18 norm ein gewisses Verhalten vorschreibt oder verbietet zum Schutze bestimmter Interessen, im Falle der Uebertretung der Norm und eines eingetretenen Schadens nicht nur für den Kausalzusammenhang zwischen dem äußeren Zuwiderhandeln und dem eingetretenen Schaden, sondern auch für das Verschulden des Zuwiderhandelnden eine rechtliche Vermuthung streite, insolange bis seitens des Beklagten Thatsachen, welche sein Verschulden ausschließen, bewiesen werden; auf diesem Standpunkt stehen insbesondere verschiedene Erkenntnisse des vormaligen Reichs=Oberhandelsgerichts in Schädenprozessen, welche sich aus Schiffskollisionen ergeben (Entsch. des R. O. H. G. IX Nr. 50 S. 171, XVIII Nr. 80 S. 291, XXIII Nr. 65 S. 186). Endlich wird vielfach die allgemeine Regel aufgestellt, daß Kläger nur den Beweis der rechtswidrigen Beschädigung zu erbringen, der Beklagte aber immer den Mangel einer Verschuldung einerseits nachzuweisen habe, so Hasse, culpa §. 23; Wening=Ingenheim, Lehrbuch III Kap. 3 §. 99; Keller, Pandektenvorl. S. 489; Schmid, Handb des Civilprozesses II S. 187; Sintenis, Civilrecht II §. 101 S. 340 Note 67, §. 100 S. 315 f.; Wächter, württemb. Privatrecht II §. 113 S. 793, Pand. I §. 87 Beil. II Ziff. I S. 457 vergl. mit Beil. I. 4 b S. 455 vergl. Seuffert, Arch. VII Nr. 320, XVI Nr. 113 (Juristenfakultät Göttingen) und das in Grünhut's Zeitschrift IV. S. 76 Note 78 angeführte Gutachten der Juristenfakultät Tübingen. Wächter hält dafür, daß diese Regel in den Quellen des römischen Rechts klar ausgesprochen sei, Schmid will sie auf die allgemeine Erfahrungsregel zurückführen, daß kasueller Schaden eine Ausnahme sei, Sintenis aber damit begründen, daß (bei der aquilia) die culpa bis zum casus gehe, somit jede Thätigkeit bis zum Gegenbeweis culpa sei. Unter den modernen Kodifikationen sprechen sich über die Frage nur das preuß. Landrecht I. 6 §§. 24—26 und das österr. B. G. B. §. 1296, sowie der bayr. Entw. Art. 80 Abs. 1 (Mot. S. 79) direkt aus; sie stellen, und zwar das preuß. und österr. Gesetz im Gewand einer Vermuthung gegen das Verschulden eines Anderen, die Beweisregel auf, daß Kläger das Verschulden des Beklagten als einen Theil des Fundaments des Schadensersatzanspruches zu beweisen habe (vergl. Förster I §. 90 S. 548, 551 Note 19 Unger, österr. Privatrecht S. 228 ff., S. 593 Note 41a). Das preuß. Landrecht (a. a. O. §§. 25, 26) fügt aber die zwei schon mehrfach gewürdigten (S. 12, 14) Ausnahmen bei, einmal, wenn der Beklagte in Ausübung einer unerlaubten Handlung sich befunden hat, welchenfalls eine Rechtsvermuthung hinsichtlich des Kausalzusammen hangs wie der Verschuldung des bei solcher Gelegenheit entstandenen Schadens, vor behaltlich des Beweises der Schuldlosigkeit, gegen den Thäter Platz greift (§. 25), sodann, wenn die Vernachlässigung eines auf Schadensverhütung abzielenden Polizeigesetzes in Frage steht, in welchem Falle hinsichtlich eines Schadens, welcher bei Beobachtung des Polizeigesetzes hätte vermieden werden können, Kausalzusammenhang und Schuld sogar fingirt werden (mit Ausschluß eines jeden Gegenbeweises, §. 26).!) Diese Ausnahmen gehen also zum Theil über die schon erwähnte Doktrin hinaus, daß, wenn die Uebertretung einer zum Schutz bestimmter Interessen gegebenen gesetzlichen Norm vorliegt, die Vermuthung für das Verschulden des wegen des Schadensersatzes in Anspruch genommenen Uebertreters spreche. Im Uebrigen finden sich neben der Anerken — 1) Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 294 S. 830 Note 16 glaubt auch in §. 26 nur eine Rechtsvermuthung ausgesprochen, hält somit den Gegenbeweis für zulässig.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 1 Absatz 2. 19 nung der prinzipiellen Beweispflicht des Klägers da und dort einzelne Ausnahmebestimmungen, durch welche dem Beklagten der Exkulpationsbeweis bezüglich der Schuldfrage auferlegt oder nachgelassen wird, so z. B. bei der Beschädigung durch Thiere (dresd Entw. Art. 1025, Prot. S. 3657 vergl. mit S. 4118 f.; schweizer Ges. über Obl. R. Art. 65) und bei der Haftung für Beschädigungen durch Personen, über welche man die häusliche Aufsicht zu führen verpflichtet ist, sowie bei der Haftung des Geschäftsherrn für Schadenstiftung durch seine Arbeiter und Angestellten (schweizer Ges. über Obl. R. Art. 61, 62). Neuere Gesetze haben ferner für einzelne bestimmte Verhältnisse, für welche deren Eigenartigkeit und ein dringendes praktisches Bedürfniß dies erheischten, die Beweislast umgedreht; sie lassen auch ohne Nachweis der Schuld den Beschädiger haften, falls er nicht den Beweis seiner Schuldlosigkeit führen kann (wobei die Exkulpationsgründe überdies mehr oder weniger eine Beschränkung er fuhren). So wurden die strengen Grundsätze über die Haftung aus dem receptum nautarum, cauponum et stabulariorum bekanntlich durch das Handelsgesetzbuch Art. 393, 421, 607 auf die Land= und Seetransportgeschäfte ausgedehnt. Insbesondere gehören aber hierher die Gesetze über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen zum Schadensersatz für die bei dem Betrieb herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen (preuß. Gesetz vom 3. November 1838 §. 25; österr. Gesetz vom 5. März 1869; Reichshaftpflichtgesetz vom 5. Juni 1871 §. 1; das schweizer Haftpflichtgesetz vom 1. Juli 1875 §. 2). Wer gegen die Eisenbahn einen Anspruch wegen Tödtung oder Körperverletzung auf Schadensersatz erhebt, hat nur die Thatsache der Tödtung oder Körperverletzung zu beweisen; die Eisenbahn wird nur frei, wenn sie sich in der zugelassenen Weise exkulpiren, bezw. die eigene Schuld des Getödteten oder Verletzten nachweisen kann. In gleicher Weise hat nach dem Reichspostgesetz vom 28. Oktober 1871 §. 11 die Postverwaltung den Reisenden im Falle körperlicher Beschädigung zu entschädigen, wenn dieselbe nicht erweislich durch höhere Gewalt oder durch eigene Fahrlässigkeit des Reisenden herbeigeführt iste. Diese gesetzlichen Bestimmungen ergingen wohl in Erinnerung und Anlehnung an den altdeutschen Grundsatz, daß ersatzpflichtig ist, wer den Schaden verursacht hat, gleichviel ob ihn Schuld trifft oder nicht; ausschlaggebend war aber die Rücksicht auf die Beschädigten, denen in den betreffenden Fällen wegen der Besonderheit der Verhältnisse die Führung des Beweises einer Verschuldung der Eisenbahn oder Postverwaltung oder ihrer Angestellten meistens, wenn nicht immer unmöglich ist (Stobbe a. a. O. S. 380 f.). Auch für den gegenwärtigen Entwurf sind, wenn er nicht dem Kläger den Beweis einer Verschuldung des Beklagten, sondern diesem allgemein den Beweis des Mangels einer Verschuldung auferlegt, wesentlich rechtspolitische Gründe maßgebend. Vielfach freilich wird schon in der Darlegung des faktischen Herganges bei der Zufügung oder dem Eintritt der Beschädigung, welche Kläger zu geben hat, für den Richter der Beweis der Schuld des Beklagten voll enthalten sein; auch der Beweis des Mangels einer Verschuldung des Beklagten kann voll darin liegen. Im ersteren Falle nützt den Beklagten das einfache Leugnen einer Verschuldung ohnedies nichts und muß er jedenfalls, wenn er sich von dem Schadensersatzanspruch frei machen will, besondere Umstände anführen und beweisen, aus denen seine Schuldlosigkeit im konkreten Falle dem aus der Sachlage sich ergebenden Beweis für seine Schuld gegenüber erhellt. Im anderen Falle ist der Beklagte selbstverständlich der Nothwendigkeit, 5*

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 1 Absatz 2. 20 besondere Thatsachen für seine Schuldlosigkeit anzuführen und zu beweisen, überhoben. Daneben kommen aber noch eine Menge Fälle vor, in denen aus der Darstellung des Herganges bei der Beschädigung und aus dem Kausalzusammenhang zwischen dem beschädigenden Ereigniß und dem eingetretenen Schaden bei Annahme des Prinzips daß die Schadensersatzpflicht aus Verschuldung entsteht, nicht ohne Weiteres auf das Verschulden des Beklagten oder umgekehrt auf die Abwesenheit einer Schuld desselben geschlossen werden kann. Gerade im Hinblick auf solche Fälle ist eine prinzipiell Regelung der Beweislast hinsichtlich der Verschuldung dringendes praktisches Bedürfniß; es muß dem seitherigen Schwanken der Praxis ein Ende gemacht werden. Diese Regelung kann aber nur zu Gunsten des Beschädigten vorgenommen werden; er muß frei sein von einem Beweise der Verschuldung des Beklagten, wenn die Thatsache der Beschädigung durch Letzteren feststeht. Der Beklagte muß den Beweis des Mangels einer Verschuldung, welche er zu vertreten hätte, führen. Geht man davon aus, daß Jeder die allgemeine Pflicht allen Anderen gegenüber hat, in die Rechtssphäre derelben nicht verletzend einzugreifen, und derjenigen Sorgfalt sich zu befleißigen, welche man von einem vorsichtigen Mann bei seinen Handlungen auch außerhalb bestehender besonderer obligatorischer Verpflichtung seinen Mitmenschen gegenüber erwarten darf, so liegt es ohnedies nahe genug, wenn durch die Handlung Jemandens ein Anderer beschädigt worden ist und nicht schon aus den Umständen die Schuldlosigkeit des Beschädigenden erhellt, diesem den Beweis aufzuerlegen, daß er seine Pflicht erfüllt habe, und zwar um so mehr, als der Beschädigte nur selten in der Lage sein wird, einen besonderen Beweis der Pflichtverletzung oder Verschuldung des Beschädigers zu erbringen. In der That ist der Verletzte, wenn ihm der Beweis der Verschuldung des Beschädigers zugemuthet wird, in sehr häufigen Fällen rechtlos, weil er diesen Beweis nicht führen kann. Nicht blos in den schon von den erwähnten Spezialgesetzen vorgesehenen Verhältnissen ist, abgesehen von den Fällen, wo im objektiven Sachverhalt der Beweis der Verschuldung vorliegt, der Verletzte meist nicht in der Lage, den Jusammenhang der Verschuldung des in Anspruch Genommenen mit dem Eintritt der beschädigenden Thatsache nachzuweisen. Vielfach ist der Verletzte überdies von letzterer vollständig überrascht, so daß ihm ein Besinnen auf den Zusammenhang gar nicht möglich ist, auch außer den besonderen technischen Betrieben und Unternehmungen, welche ene Spezialgesetze hervorgerufen haben.!) Es ist also die unabweisbare Rücksicht auf die Person des Beschädigten, welche zur Aufstellung der Beweisregel nöthigt, daß der Beschädiger den Beweis seiner Schuldlosigkeit zu führen hat; hiermit wird auch den schon erwähnten Bedenken gegen die Beibehaltung des Grundsatzes, daß nur Verschuldung die Entschädigungspflicht begründet, die Spitze abgebrochen. Uebrigens ist hiermit nur für einen Theil der Exkulpationsgründe etwas Neues eingeführt. Es ist allgemein anerkannt, daß, wenn die Vertheidigung gegen einen Entschädigungsanspruch darauf gestützt wird, es habe dem Beschädiger an der ersten Voraussetzung seiner Schuld, nämlich an der freien Willensbestimmung gefehlt, die hierauf bezüglichen Umstände von dem Beschädiger bezw. für ihn bewiesen werden müssen, wo sie nicht klar vorliegen (vergl. z. B. Wächter, württemb. Priv. R. II S. 437, 494; Maxen, a. a. O. S. 111; Pernice, a. a. O. S. 232 f., Seuffert, Arch. XXV N. 186, *1) Die Einschränkungen, welche der Exkulpationsbeweis durch diese Gesetze erfahren hat, werden durch den Entwurf nicht berührt.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 4. 21 auch Entw. des allgem. Theiles §. 210). Das Bedürfniß und die Sorge für den Beschädigten erfordert aber, wie bemerkt, ferner, daß, wenn ein zurechnungsfähiger Beschädiger im konkreten Falle den Mangel seiner Verschuldung, d. h. Umstände geltend machen will, aus denen hervorgehen soll, daß die That und der verletzende Erfolg nicht auf seine Absicht oder Fahrlässigkeit zurückgeführt werden könne, er die selben anzuführen und zu beweisen hat. Diese Regel, wonach der aus der Beschädigung auf Schadensersatz in Anspruch Genommene den Mangel der Verschuldung seinerseits zu beweisen hat, gilt für alle Fälle, wo nach diesem Entwurf das Verschulden bezw. der Mangel einer Schuld in Frage steht, also insbesondere auch für den im §. 7 vorgesehenen Fall, d. h. nicht der Beschädigte hat hier zu beweisen, daß der Beklagte sich durch eigene Verschuldung in einen Zustand mangelnder Freiheit der Willensbestimmung versetzt hat, sondern der Beklagte hat sich in dieser Hinsicht zu exkulpiren.!) Ebenso aber steht dann, wenn ausnahmsweise ein Kind oder eine andere Person wegen einer im Zustand mangelnder Freiheit der Willensbestimmung einem Anderen zugefügten Beschädigung in Anspruch genommen werden kann (§. 8), einer solchen Person oder ihrem Vertreter der Beweis offen, daß Umstände vorliegen, welche auch einen Zurechnungsfähigen in gleicher Lage exkulpiren würden. Zu §. 4 (184). Es wurde schon in den Motiven zu §. 1 (S. 1) hervorgehoben, daß nicht jede rechtsverletzende unerlaubte Handlung zur Entstehung eines selbständigen Schuldverhältnisses führe, daß vielmehr vor allem hier diejenigen Handlungen auszuscheiden seien, wodurch ein schon bestehendes Verpflichtungsverhältniß, insbesondere ein Obligationsverhältniß zwischen dem Handelnden und einem Anderen, verletzt wird und die Verletzung dieses Verpflichtungsverhältnisses es ist, welche die Handlung zu einer unerlaubten macht. Inhalt und Umfang desjenigen, was der aus einem bestehenden Schuldverhältniß Verpflichtete zu thun oder zu lassen schuldig ist, insbesondere das Maß des Fleißes und der Sorgfalt, welche der Verpflichtete auf Bewirkung seiner Obliegenheiten anzuwenden hat, bestimmen sich in solchem Falle ausschließlich nach dem Inhalt und der Natur des betreffenden Verpflichtungsverhältnisses (§§. 196—200 Abschn. I Tit. 3 I dieses Entwurfes), wonach sich auch der Inhalt und Umfang dessen ergibt, was der Verpflichtete im Falle der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung der durch das Schuldverhältniß für ihn begründeten Obliegenheiten dem hierdurch Verletzten zu leisten hat. Die Verpflichtung zu dieser Leistung entspringt aber unmittelbar aus dem verletzten Verpflichtungsverhältniß. Insoweit kann demnach von einer Anwendung der in gegenwärtigem Theilentwurf gegebenen Bestimmungen über die Schadensersatzverbindlichkeit aus unerlaubten Handlungen keine Rede sein. Bekanntlich deckt sich aber der Umfang der Haftung des Verpflichteten aus einem bestehenden Schuldverhältniß hinsichtlich des Verschuldens nicht überall mit den Ansprüchen, welche die Rechtsordnung an das Verhalten eines Jeden außerhalb bestehenden besonderen Verpflichtungsverhältnisses erhebt. Während in letzterer Hinsicht Jedermann für den von ihm Anderen schuldhafter Weise zugefügten (widerrechtlichen) 1) z. B. die Behauptung und der Beweis der Betrunkenheit allein exkulpirt nicht. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 6

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 4. 22 Schaden verantwortlich ist und für jedes zurechenbare Verschulden einstehen muß, existirt bei bestehenden besonderen Schuldverhältnissen ein Unterschied, indem zwar meist auch hier für jedes zurechenbare Verschulden, bei gewissen Schuldverhältnissen aber nach der Natur derselben nur für Absicht und grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird. Nach diesem Entwurf a. a. O. (§. 198) trifft letzteres insbesondere bei bestimmten auf Vertrag beruhenden Schuldverhältnissen zu. Hieran knüpft sich schon für das gemeine Recht in Ansehung des damnum injuria datum die Streitfrage, ob in solchem Falle, wo Jemand zu einem Anderen in einem besonderen Schuldverhältniß steht, vermöge dessen er nur wegen Absicht (dolus) und grober Fahrlässigkeit haftet, die Haftung ex lege Aquilia doch begründet sei, wenn es sich auch nur um eine auf geringer Fahrlässigkeit beruhende Beschädigung des Gegenstandes des Schuldverhältnisses handelt, oder ob diesfalls der Grundsatz der lex Aquilia, daß für jedes Verschulden zu haften ist, durch das bestehende Schuldverhältniß modifizirt werde, dahin, daß wegen solcher Beschädigung, auch wenn sie sonst unter die lex Aquilia fallen würde, keine Verantwortlichkeit stattfinde. Früher wurde meist das Letztere angenommen, heutzutage ist die herrschende Ansicht dafür, daß die aus dem betreffenden Schuldverhältniß sich ergebende beschränktere Haftung keinen Einfluß auf die Haftung aus der lex Aquilia ausübe (vergl. Vangerow, Pand. III §. 681 Anm. 3 II). In der That kann an der Richtigkeit der herrschenden Ansicht auch vom Standpunkt bes Entwurfes aus, welcher die Verpflichtung aus unerlaubten Handlungen aus dem allgemeinen Rechtsgebot ableitet, jede Störung und Verletzung der Rechtssphäre Anderer zu vermeiden, kein Zweifel sein. Jene ältere unrichtige Theorie beruht theils auf mißverständlicher Auslegung einiger Aussprüche in den römischen Rechtsquellen, theils auf Argumenten, deren Schlüssigkeit nicht anzuerkennen ist. Wenn insbesondere aus der Julässigkeit einer Vereinbarung dahin, daß Jemand für einen ihm zu einem bestimmten Zwecke, z. B. zu einer Arbeit oder Reparatur übergebenen Gegenstand, nur in beschränk tem Umfang zu haften habe, geschlossen wird, daß dasselbe auch gelten müsse, wenn ein geringeres Maß von Haftung gesetzlich angeordnet sei, also wie dort so auch letzterenfalls jede Haftung für geringe Fahrlässigkeit auch ex lege Aquilia wegfalle (Pernice, Sachbeschädigungen 2c. S. 83 f.), so beruht dies auf einer Mißkennung des Verhältnisses der gesetzlichen bezw. vertragsmäßigen Haftung innerhalb bestehender Schuldverhältnisse zu der Verantwortlichkeit für widerrechtliche Verletzung Anderer außerhalb eines derartigen Verhältnisses. Innerhalb bestehender Schuldverhältnisse kann die gesetzmäßige Haftung durch Uebereinkunft der Betheiligten auf absichtliches und grobfahrlässiges Verschulden beschränkt werden; ebenso kann in solchen Fällen die gesetzlich nur für absichtliches und grobfahrlässiges Verschulden bestehende Haftung durch Uebereinkunft gesteigert werden. Wie die gesetzliche Haftung, so bezieht sich aber auch die vertragsmäßig geminderte oder gesteigerte Haftung nur auf die aus dem bestehenden Schuldverhältniß nach dessen Inhalt und Natur sich ergebenden Verpflichtungen, nicht auf dasjenige Verhalten, zu welchem der aus dem Schuldverhältniß Verpflichtete, abgesehen von diesem, kraft der Forderung der Rechtsordnung, in die Rechtssphäre Anderer nicht verletzend einzugreifen, verpflichtet ist. Dieses Rechtsgebot erheischt Vermeidung jeder Fahrlässigkeit. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß Jemand aus Anlaß eines zwischen ihm und einem Anderen bestehenden besonderen Schuldverhältnisses mit letzterem vereinbart, daß er überhaupt in Ansehung des Gegen¬

23 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 4. standes der Verpflichtung nur für grobe Fahrlässigkeit einzustehen habe, dergestalt, daß er wegen einer auf geringer Fahrlässigkeit beruhenden Beschädigung auch nicht aus der lex Aquilia, bezw. aus dem erwähnten allgemeinen Rechtsgebot solle haften dürfen. Solchenfalls kann der Verpflichtete auch nicht auf Grund dieses Rechtsgebots auf Schadensersatz belangt werden, d. h. es stünde dem Beschädigten die Einrede ent gegen, daß er dem Verpflichteten gegenüber auf den Ersatz des auf geringer Fahrlässigkeit beruhenden Schadens zum voraus verzichtet habe, und der Verpflichtete müßte mit dieser Einrede gehört werden. Immer aber ist es Thatfrage, ob eine derartige Verabredung sich nicht blos auf die Verpflichtungen aus dem Schuldverhältniß, sondern auch darüber hinaus auf die (gesetzmäßige) Verantwortlichkeit aus der Verletzung des erwähnten allgemeinen Rechtsgebots bezieht. Abgesehen hiervon aber sind die Verpflichtungen, welche sich aus einem bestehenden besonderen Verpflichtungsverhältniß nach Gesetz oder Vereinbarung ergeben, und welche die Rechtsordnung mit dem Verbot, in Anderer Rechtssphäre widerrechtlich verletzend ein Jene haben zugreifen, Jedermann allgemein auferlegt, von einander unabhängig. nur den besonderen, dem betreffenden Schuldverhältniß entsprechenden Leistungs inhalt und das auf Bewirkung desselben anzuwendende Maß von Fleiß und Sorgsamkeit im Auge; dieses allgemeine Rechtsgebot greift aber darüber hinaus und besteht für sich ohne Unterschied, ob in Ansehung desjenigen Gegenstandes, an welchem ein Anderer verletzt wird, zwischen diesem und dem Beschädiger ein besonderes Verpflichtungsverhältniß begründet ist oder nicht. Auf dasselbe kommt es hinaus, wenn für die richtige Ansicht geltend gemacht wird, daß deshalb, weil ein in Ansehung des verletzten Gegentandes bestehendes Verpflichtungsverhältniß nur Haftung für absichtliches oder grobfahrlässiges Verschulden vorschreibe, keineswegs Alles erlaubt sei, was nicht unter Absicht oder grobe Fahrlässigkeit subsumirt werden könne, indem die Verpflichtung aus dem betreffenden Verhältniß ihren besonderen Inhalt habe und nur bezüglich dieses Inhalts die beschränktere Haftung gelte, während daneben die Verpflichtung aus der lex Aquilia, bezw. die Verantwortlichkeit für die Uebertretung des allgemeinen Rechtsgebots, sich jedes verletzenden, widerrechtlichen Eingriffs in die Rechtssphäre Anderer zu enthalten, für sich selbständig in Betracht komme. Etwas ganz Anderes ist es, wenn durch den Inhalt und die Natur des in Ansehung eines Gegen standes begründeten Schuldverhältnisses ein gewisses Verhalten in Ansehung desselben z. B. eine bestimmte Art oder ein bestimmtes Maß der Benutzung erlaubt wird und der Gegenstand durch die Benutzung bei Einhaltung der gezogenen Grenzen beschädigt wird. Die Art des Verhaltens (der Benutzung) könnte in solchem Falle, abgesehen von der aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmenden besonderen Ermächtigung oder Einräumung, den Vorwurf der Verschuldung bezüglich des eingetretenen Schadens begründen; allein dieses Verhalten, welches den Schaden herbeigeführt hat, wäre hier durch das Schuldverhältniß erlaubt, also nicht widerrechtlich, der Verpflichtete hätte innerhalb der Grenzen seines Rechts gehandelt und könnte aus diesem Grunde weder aus dem betreffenden Schuldverhältniß, noch aus der lex Aquilia für den Schaden verantwortlich gemacht werden. Es ist also an der Regel festzuhalten, daß die für ein bestimmtes Schuldverhältniß geltenden Grundsätze über den Umfang der Haftung wegen Verschuldens nur bezüglich der aus dem Schuldverhältnisse sich ergebenden Obliegenheiten gelten, daß aber daneben selbständig die

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 5. 24 Forderung der Rechtsordnung an Jedermann, sich widerrechtlicher verletzender Eingriffe in die Rechtssphäre Anderer zu enthalten, und die aus schuldhafter Uebertretung dieses Rechtsgebots entstehende Verantwortlichkeit besteht (Windscheid, Pand. §. 455 Note 12; Wächter, Pand. I §. 87 S. 450 f.; Vangerow a. a. O.; Holzschuher, Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrechts III §. 326 Nr. 5, 3. Aufl., S. 1108, 1122 f., Hasse, die culpa §§. 36 — 38 S. 169 ff.). Da übrigens dieses Verhältniß der Haftung aus einem bestehenden Verpflichtungsverhältniß zu der Verantwortlichkeit aus einer unerlaubten Handlung, für welche nach jenem Verpflichtungsverhältniß nicht zu haften wäre, in der Theorie noch keineswegs allgemein und ohne Einschränkung anerkannt wird (vergl. z. B. Pernice a. a. O. S. 78—93), so spricht der Entwurf in §. 4 nach dem Vorgang des sächs. G. B. (§. 1488), des züricher G. B. (§. 1839) und der Entwürfe von Bayern (Art. 113) und Dresden (Art. 226 Satz 2) die entsprechende Regel für Schuldverhältnisse aus, kraft welcher nur für absichtliches Verschulden und grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird. Für solche Schuldverhältnisse, in denen zwar für jedes Verschulden gehaftet wird, die Haftung für geringe Fahrlässigkeit aber durch den Nachweis abgewendet werden darf, daß man in eigenen Angelegenheiten nicht sorgfältiger zu sein pflege (§. 200 Abschn. I Tit. 3 1 dieses Entwurfs), braucht es keinen derartigen Ausspruch im Gesetz; denn es ist wohl selbstverständlich, daß der Einwand, man pflege auch seine eigenen Sachen zu verletzen oder zu beschädigen, als chikanös nie Beachtung finden könnte. Zu §. 5 (185). Voraussetzung der Verpflichtung zum Ersatz des durch eine Begehungs= oder Unterlassungshandlung verursachten Schadens ist, wie zu §. 1 näher dargelegt worden, die Widerrechtlichkeit der schadenbringenden Handlung. Lediglich eine Konsequenz dessen ist der, in den Gesetzbüchern von Preußen I. 6 §. 36, Oesterreich §. 1305, Zürich §. 1832 Abs. 2 §. 1838, und Sachsen §. 118 vergl. mit §. 1487, sowie in den Entwürfen von Hessen Art. 207 Abs. 1, Bayern Art. 54 und Dresden Art. 211 zum besonderen Ausdruck gekommene Satz, daß, wer lediglich sein Recht ausübt, ohne die demselben gesetzten Grenzen zu überschreiten, den einem Anderen daraus entstehenden Schaden nicht zu verantworten hat (qui jure suo utitur, neminem laedit). Denn wer nur sein Recht ausübt und dabei innerhalb der ihm von der Rechtsordnung gesetzten Schranken bleibt, greift, wenn er hierbei auch einen Anderen beschädigt, damit nicht in unerlaubter Weise in eine fremde Rechtssphäre ein, er ist in seinem Recht und fehlt es demzufolge an einem wesentlichen Erfordernisse der Schadensersatzpflicht der Widerrechtlichkeit und Unerlaubtheit der schadenbringenden Handlung. Der Entwurf unterläßt es, besagten Satz, als eine sich von selbst aus der Bestimmung des §. 1 ergebende Konsequenz, noch besonders auszusprechen, indem davon ausgegangen wird, daß die Rechtsprechung solchen Fingerzeiges nicht bedürfe. Auch ein auf dem österr Advokatentag erstattetes Gutachten von Pfaff (Wien 1880 bei C. Fromme) von dem Rechte des Schadensersatzes und der Genugthuunge hat sich gegen die Aufnahme des Satzes in das Gesetz bezw. gegen den §. 1305 des österr. G. B. ausgesprochen Wenn aber hierfür neben der Selbstverständlichkeit des Satzes geltend gemacht wird daß derselbe in der österr. Praxis durch falsche Anwendung zu einem der wundesten Punkte des österr. Schädenrechtes geworden sei, so trifft dieser Vorwurf nicht das Gesetz,

25 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 5. sondern die Gerichte. Nur beipflichten kann man aber, wenn in dem beachtenswerthen Gutachten bemerkt wird, daß es verkehrt wäre, wenn man den Satz dahin aufstellen wollte, daß Niemand für einen Schaden verantwortlich sei, der aus der Uebung eines Rechtes für einen Anderen erwachse, indem sehr wohl dann das Recht des Anderen zu jenen rechtlichen Schranken gehören könne, die der Erstere nicht überschreiten dürfe. So sei das Dispositionsrecht des Eigenthümers nur insoweit ein unbeschränktes, als es ohne Rücksicht auf das nachbarliche Verhältniß, aus welchem sich die praktisch wichtigsten der hier einschlagenden Fragen ergäben, gedacht werde; durch letzteres aber werde der Eigenthümer gezwungen, sich solcher Verfügungen zu enthalten, welche nachtheilige Veränderungen in fremdem Eigenthum bewirkten. Belästigungen, welche mit dem gewöhnlichen rationellen Gebrauch des Eigenthums für den Nachbar verbunden seien, mögen sie demselben auch den davon unzertrennlichen Nachtheil zufügen, müßten geduldet werden, für außergewöhnliche Belästigungen aber könne man der Regel nach Schadensersatz beanspruchen. Ebenso, wird bemerkt, befreie ein für Nachbarn und Dritte gefahrvoller Geschäftsbetrieb, wenn er auch obrigkeitlich konzessionirt und an und für sich ordnungsmäßig betrieben werde, keineswegs unter allen Umständen von der Verbindlichkeit zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens. Es gehören eben gerade die mit dem Recht des Thäters kollidirenden Rechte des Beschädigten ganz wesentlich zu den Schranken, welche der Erstere bei Ausübung seines Rechtes nicht überschreiten darf, ohne für den dadurch dem Anderen verursachten Schaden ersatzpflichtig zu werden. 65 Daß Derjenige, welcher im Zustande der Nothwehr, ohne deren Grenzen zu überschreiten, die Person oder das Vermögen des Angreifers beschädigt, für diesen Schaden nicht ersatzpflichtig ist (österr. G. B. §. 19 Satz 2, §. 1305, Stubenrauch Komm. III S. 525; züricher G. B. §. 1838; schweizer Ges. über Obl. R. Art. 56 bayr. Entw. Art. 58; dresdener Entw. Art. 215, Jachariä—Puchelt, französ. Civilrecht II §. 444 Note 13), ergiebt sich gleichfalls aus dem Erfordernisse der Widerrechtlichkeit der schadenbringenden Handlung als eine nothwendige Konsequenz. Denn die durch Nothwehr gebotene eigenmächtige Rechtsvertheidigung ist dem Angreifer gegenüber erlaubt (Allg. Theil §. 200; sächs. G. B. §. 178); es ist daher die Nothwehr diesem gegenüber keine rechtswidrige Handlung (vergl. auch Unger, österr. P. R. II §. 111 Jiff. II S. 344; Pernice, a. a. O. S. 36 f.); und fällt ebendamit die durch die Nothwehr dem Angreifer zugefügte Beschädigung nicht unter die Bestimmung des §. 1 dieses Theilentwurfs. Der Begriff der Nothwehr ist durch die diesfalls maßgebende Bestimmung des §. 53 des St. G. B. gegeben, wonach Nothwehr diejenige Vertheidigung ist, welche erfordert wird, um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff einer anderen Person auf Leib, Leben, Ehre oder Vermögensgegenstände (Schwarze, Komm. zum St. G. B. 4. Aufl. S. 212 Jiff. 6 zu §. 53; Meyer, Lehrb. des Strafrechts §. 53 A. 1) von sich oder einem Dritten abzuwenden. Es findet sonach der Begriff der Nothwehr nicht nur auf die Vertheidigung des Angegriffenen selbst Anwendung, sondern es befindet sich auch Derjenige, welcher dem Angegriffenen zu Hilfe kommt, im Zustande der Nothwehr und ist daher auch dieser, wenn er bei seiner Hilfeleistung die Person oder das Vermögen des Angreifers beschädigt, von der Verpflichtung zum Schadensersatz befreit, sofern er die Grenzen der Nothwehr nicht überschreitet (vergl. auch Bluntschli zu Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 5. 26 §. 1838 des züricher G. B.). Eines besonderen Ausdrucks im Gesetze bedarf dies nicht, da es schon im Begriffe der Nothwehr enthalten ist. Ebenso liegt es im Begriffe, daß der Angriff von einer Person ausgehen muß; die Vertheidigung gegen den Anfall eines Thieres ist nur dann Nothwehr, wenn das Thier von einer Person als Mittel zum Angriff benutzt wird, da in diesem Falle die letztere als der wirkliche Angreifer erscheint (Schwarze, Komm. zu §. 53 Note 2; Petzold, Strafrechtspraxis II S. 52 Ziff. 7). Die Rechtswidrigkeit einer von dem Angegriffenen oder seinem Helfer im Zustande der Nothwehr verursachten Beschädigung wird aber durch diesen Zustand nur dem Angreifer gegenüber, sofern dessen Person oder Vermögen beschädigt wird, ausgeschlossen, nur ihm gegenüber ist die durch die Selbstvertheidigung herbeigeführte Beschädigung eine erlaubte, während, wenn bei der Nothwehr die Person oder das Vermögen eines Dritten beschädigt wird, der an dem rechtswidrigen Angriff keinen Antheil genommen hat, diesem gegenüber die Beschädigung durch den Zustand der Nothwehr den Karakter der Rechtswidrigkeit nicht verliert. Der Umstand, daß Jemand von einem Anderen rechtswidrig angegriffen wird, giebt ihm keine Berechtigung, Dritte an ihrer Person oder ihrem Vermögen zu beschädigen, wenn diese Beschädigung auch durch die im Verhältniß zu dem Angreifer erlaubte Selbstvertheidigung herbeigeführt wird, die Widerrechtlichkeit der beschädigenden Handlung wird dadurch allein nicht aufgehoben, dem Dritten gegenüber wird die Handlung nicht zu einer erlaubten (1. 45 §. 4 D. ad leg. Aquil. 9, 2); es ist, wie die bayr. Motive S. 74 besagen, Niemand berechtigt, seine Person oder sein Eigenthum mit dem Schaden eines Andern, welchen kein Vorwurf trifft, zu retten. Aus dem Grunde des Mangels der Widerrechtlichkeit fällt daher für den Angegriffenen nur in Absicht auf die dem Angreifer an dessen Person oder Vermögen zugefügten Beschädigungen die Haftpflicht weg, nicht aber auch bezüglich der Beschädigungen der Person oder des Vermögens eines Dritten (überein stimmend bayr. Entw. Art. 58; dresdener Entw. Art. 215; Siebenhaar, Komm. I S. 157 f.) Förster, preuß. P. R. I §. 49 Note 3, während das züricher G. B. §. 183 und das schweizer Ges. über Obl. R. Art. 56 wenigstens dem Wortlaute nach die Ersatzpflicht bei einer durch Nothwehr entschuldigten Schädigung ohne Unterscheidung ausschließen). Soweit ein Dritter aus Anlaß der Nothwehr von dem Angegriffenen beschädigt wird, ist sonach Dieser Jenem nach Maßgabe des §. 1 zum Schadensersatz verpflichtet, es wäre denn, daß ihm die Beschädigung nicht zur Schuld zugerechnet werden könnte. In sehr vielen, vielleicht den meisten Fällen wird aller dings der Zustand der Nothwehr, in welchem die Beschädigung des Dritten stattgefunden hat, dem Beschädiger zur Entschuldigung gereichen und die Annahme einer Verschuldung ausschließen. Hierüber läßt sich jedoch etwas Allgemeines nicht bestimmen und muß dies der Entscheidung im einzelnen Falle überlassen bleiben. Auch dem Angreifer gegenüber ist jedoch der Angegriffene von der Haftung für den durch die Selbstvertheidigung Jenem zugefügten Schaden nur insoweit befreit, als er sich innerhalb der Grenzen der Nothwehr gehalten und diese nicht schuldhaft überschritten hat. Nur die zur Selbstvertheidigung wirklich erforderliche Handlung ist erlaubt; war die Handlung, wodurch der Schaden gestiftet wurde, zur Vertheidigung des Angegriffenen nicht erforderlich, so liegt eine unerlaubte, widerrechtliche Handlung vor und hat der Angegriffene für den durch die Handlung verursachten Schaden aufzukommen, wenn ihm eine Verschuldung dabei zur Last gelegt werden kann. Hierbei müssen aber die

27 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. § 5. Umstände und der durch den Angriff hervorgerufene Geisteszustand des Angegriffenen wesentlich in Betracht gezogen werden, wie auch der bayr. Entw. Art. 58 Abs. 2, im Anschluß an §. 53 des St. G. B., ausspricht, daß die Ueberschreitung der Nothwehr dem Angegriffenen nicht zur Schuld zu rechnen sei, wenn dieser im Zustande gestörter Besonnenheit gehandelt habe, oder, wie die Motive S. 74 besagen, wenn der Angegriffene nach Ort, Zeit und Gefährlichkeit des Nothstandes nicht in der Lage gewesen, das richtige Maß der Selbstvertheidigung zu beurtheilen und mit der gehörigen Besonnenheit zu handeln. Es greift hier eben die nachher zu erörternde allgemeine Regel Platz, wonach überall dann für den verursachten Schaden nicht gehaftet wird, wenn die schadenbringende Handlung in einem solchen Geisteszustande begangen wurde, in welchem die Freiheit der Willensbestimmung ausgeschlossen war. Einer besonderen Bestimmung im Gesetze bedarf dies daher nicht, es könnte sich vielmehr fragen, ob nicht überhaupt jede besondere Bestimmung in Absicht auf die Schadensersatzpflicht wegen Beschädigung im Zustande der Nothwehr entbehrt werden könnte, da es sich hierbei, wenn die Erlaubtheit der Nothwehr im Allg. Theile ausgesprochen wird, nur um Ziehung der richtigen Konsequenz aus der Bestimmung des §. 1 dieses Theilentwurfs handelt. Allein abgesehen davon, daß es vielleicht richtiger wäre, um gekehrt den Ausspruch im Allg. Theile, welcher die Rechtsvertheidigung im Zustande der Nothwehr für erlaubt erklärt, als einen mehr theoretischen Satz aus dem Gesetze wegzulassen und sich auf den Ausspruch des dispositiven Satzes zu beschränken, daß eine im Zustande der Nothwehr dem Angreifer zugefügte Beschädigung nicht haftpflichtig mache, so wird es, auch wenn die Bestimmung im Allg. Theile bestehen bleibt, zweckmäßig sein, besagte Konsequenz im Gesetze auszusprechen, zumal in Absicht auf die Beschädigung Dritter die Ziehung der Konsequenz Zweifeln unterliegen könnte, welche durch die Fassung des Abs. 1 des §. 5 beseitigt werden. Dasselbe, wie für den Fall der Nothwehr gegen den rechtswidrigen Angriff einer Person, muß für diejenigen Fälle des unverschuldeten Nothstandes gelten, in welchen fremde Sachen in die Rechtssphäre eines Anderen eingreifen oder einzugreifen drohen und dadurch diesen oder sein Vermögen in eine gegenwärtige Gefahr bringen, so insbesondere wenn Jemand ohne seine Schuld von dem Thiere eines Anderen angefallen oder seine Sachen durch das Thier eines Anderen bedroht werden. In diesen Fällen hat der an seiner Person oder seinem Vermögen mit Gefahr Bedrohte das Recht der Selbstvertheidigung in Beziehung auf die ihn mit Gefahr bedrohende Sache und folgt hieraus seine Befugniß, die fremde Sache nöthigenfalls zu beschädigen und selbst zu zerstören, das fremde Thier insbesondere zu tödten, wenn dies zur Abwehr der drohenden Gefahr erforderlich und diese nach den Umständen auf andere Weise nicht zu beseitigen ist (vergl. Unger, österr. P. R. II S. 345; Wächter, württ. P. R. II §. 61 zu und in Note 13; Thibaut in Archiv f. civ. Pr. VIII S. 139 f.; sächs. G. B. §§. 182, 183; Allg. Theil §. 203). Die Befugniß zur Beschädigung und zur Zerstörung der gefahrdrohenden fremden Sache hat ihren Grund in dem Rechte der Selbstvertheidigung; dieses Recht besteht aber nur Demjenigen gegenüber, von dessen Sache die Gefahr droht, und ergiebt sich daraus von selbst die Beschränkung der Befugniß auf diese Sache. Andere Sachen und insbesondere Sachen eines Dritten behufs seiner Vertheidigung zu beschädigen ist der Bedrohte durch sein Vertheidigungsrecht schon nach dessen Begriffe nicht befugt. Hat aber Jemand unter den zuvor gedachten Umständen

28 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 5. behufs seiner Selbstvertheidigung die ihm gefahrdrohende fremde Sache beschädigt oder zerstört, so wird er hierdurch zum Schadensersatz nicht verpflichtet, weil er innerhalb seiner Befugnisse, also nicht unerlaubt, nicht rechtswidrig gehandelt hat. Dies soll nach den Motiven S. 74 auch der Art. 58 des bayr. Entw. besagen, indem hiernach unter dem Nothstand dieses Artikels der Fall mitbegriffen wird, wenn die Sache eines Anderen Jemand zu beschädigen droht. — In Absicht auf die Voraussetzung der Befreiung des Beschädigers von der Haftpflicht, daß die Beschädigung zur Abwehr der Gefahr erforderlich und auf andere Weise nicht abzuwenden war, läßt sich Näheres nicht bestimmen, es kommt hier Alles auf die Umstände des einzelnen Falles an Nicht dasselbe gilt von anderen Fällen des Nothstandes, vielmehr ist von dem bereits erörterten Falle abgesehen, in welchem das Recht der Selbstvertheidigung die eventuelle Befugniß zur Beschädigung der gefahrdrohenden Sache in sich begreift, die im Nothstande zur Rettung aus einer drohenden Gefahr einem Anderen an dessen Person oder Sache zugefügte Beschädigung ein civiles Unrecht, wodurch Verpflichtung zum Schadensersatz begründet wird. Mit Grund bemerken diesfalls die bayrischen Motive S. 74 letzter Abs., daß, wenn Jemand, um sich oder sein Eigenthum gegen eine drohende Gefahr zu retten, die Person oder Sache eines Anderen beschädige, ohne daß die Gefahr von dieser Person oder Sache ausgehe, der Beschädiger, wenn seine Verantwortlichkeit nicht aus einem anderen Grunde ausgeschlossen sei, den gestifteten Schaden ersetzen müsse, weil Niemand berechtigt sein könne, seine Person oder sein Eigenthum mit dem Schaden eines Anderen, welchen kein Vorwurf treffe, zu retten. Der Standpunkt des Strafrechts und des Civilrechts ist hier ein verschiedener. Das St. G. B. §. 54 schließt die Strafbarkeit einer Handlung aus, wenn dieselbe in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden Nothstande zur Rettung aus einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben des Thäters oder eines Angehörigen begangen worden ist. Die Rechtfertigung dieser Bestimmung liegt nicht etwa in der Unterstellung, daß in solchen Fällen die Zurechnungsfähigkeit des Thäters fehle, wie dies früher von Manchen angenommen wurde, sondern lediglich in der billigen Berücksichtigung der menschlichen Schwäche, welcher man nicht zumuthen will in einer Lebensgefahr sein oder der Seinigen Leben zu opfern, da man es mit Verletzung eines Dritten zu retten vermag (Wächter, sächs. Strafrecht S. 364 f.; Schütze, Lehrb. S. 103 f.; Schwarze, Komm., 4. Aufl., S. 216). Daraus, daß in den bezeichneten, eng begrenzten Fällen die Strafbarkeit der Handlung nachgelassen wird, folgt aber nicht auch der Ausschluß des civilrechtlichen Anspruchs des Beschädigten auf Schadensersatz. Denn die Straflosigkeit einer Handlung macht solche nicht zu einer erlaubten im civilrechtlichen Sinne und der Grund für die Straflosigkeit der Handlung, die Rücksicht auf die menschliche Schwäche, reicht nicht aus, den Thäter auch von den civilrechtlichen Folgen seiner That loszusprechen und die Folgen derselben auf dem Dritten liegen zu lassen, vielmehr wäre dies eine gesetzgeberisch nicht zu recht ertigende Ungerechtigkeit. Das Strafgesetz nimmt den Menschen nicht von der idealen, nur in besonderen Ausnahmefällen vorkommenden Seite, sondern so, wie die menschliche Natur in der Regel sich äußert, gemessen mit dem Maßstab für gewöhnliche Menschen. Hiervon ausgehend wird nicht verlangt, daß man solchen Impulsen zur Uebertretung der Gesetze siegreich widerstehe, welche nur von einer ganz ungewöhnlichen

29 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 5. Seelenstärke überwunden zu werden pflegen. Indem daher, als in der menschlichen Schwäche begründet, im Kollisionsfalle eine größere Neigung zur Erhaltung der eigenen und seiner Angehörigen Integrität und Wohlbefindens, als zur Respektirung einer fremden Rechtssphäre vom Gesetze vorausgesetzt wird, wird die Verletzung derselben insoweit entschuldigt, als dies vom Standpunkte der ausgleichenden Gerechtigkeit aus geschehen kann, d. h., es wird die Strafe nachgesehen. Damit wird aber die Handlungsweise nicht auch weiter für eine erlaubte und rechtliche erklärt, der Thäter nicht von den Folgen entbunden, die sich aus seinem Verhalten gegen einen Dritten vermöge der Rechtszuständigkeiten desselben ergeben; denn wollte der Gesetzgeber so weit gehen, auch dies zu thun, so würde er ohne genügende Gründe unter dem Schutze des Gesetzes stehende Rechte verletzen, indem er in die Rechte des unschuldigen Dritten eingriffe und diesen ohne jeden Rechtsgrund zwänge, sich der von dem Thäter durch seine Handlungsweise zerstörten Güter ohne Entschädigung zu entäußern. Dies wäre nicht zu rechtfertigen; der Gesetzgeber kann dem Thäter wohl die Straffolgen seiner That nachsehen, weil bei den in Nothstand verübten Handlungen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Rechtsordnung die praktischen Strafzwecke zessiren, nicht aber auch den rechtswidrigen Eingriff in die Vermögensrechte eines Dritten zur erlaubten Handlung machen (vergl. Siebenhaar, Komm. I S. 158; Hälschner, preuß. Strafrecht §. 68; Schütze a. a. O. S. 104; dresd. Prot. S. 694—696). In allen Fällen des Nothstandes, in welchen es sich nicht um die Selbstvertheidigung in dem oben hervorgehobenen Sinne handelt, muß es daher in Absicht auf die in diesem Zustande zur Rettung aus der betreffenden Gefahr einem Dritten zugefügten Beschädigung bei der Regel des §. I verbleiben, wonach der Thäter dem Dritten für den von ihm verursachten Schaden zu haften hat, falls nicht aus anderen Gründen die That ihm nicht zur Schuld zugerechnet werden kann. Auf einem anderen Standpunkt steht der hess. Entw., indem dieser in Art. 207 Abs. 2 Demjenigen, welcher im unverschuldeten Nothstande einen Dritten beschädigt, für Schadensersatz nicht haften läßt, wenn er nicht weiter gegangen ist, als zur Abwendung der gegenwärtigen und dringenden Gefahr nothwendig war. Wenn aber hierfür sich lediglich auf den Grundsatz berufen wird onecessitas non habet legem, Noth kennt kein Gebote (Motive S. 112), so kann dieser vage Satz nicht genügen, den beschädigten Dritten zu Gunsten des Beschädigers rechtlos zu stellen, wie dies auch bei den dresdener Verhandlungen dem hess. Entwurfe gegenüber betont wurde (Prot. S. 694—696). Es hat auch sonst keine Gesetzgebung eine die civilrechtliche Haftpflicht im Falle der Beschädigung im Nothstande allgemein ausschließende Bestimmung aufgenommen. Als ein Fall, in welchem die Widerrechtlichkeit einer beschädigenden Handlung ausgeschlossen ist, stellt sich dagegen wieder derjenige dar, in welchem der Beschädigte in die Schadenszufügung durch einen Anderen eingewilligt hat: volenti non fit injuria. Kaum der Bemerkung bedarf es, daß die Voraussetzungen einer rechtsgiltigen Einwilligung vorliegen müssen (bayr. Entw. Art. 59 Abs. 1); trifft dies aber zu, so geschieht dem Beschädigten durch den Thäter kein Unrecht, wenn dieser dem Willen von Jenem gemäß die beschädigende Handlung vornimmt, es ist diese Handlung dem Beschädigten gegenüber keine widerrechtliche und steht ihm ebendaher auch ein Schadensersatzanspruch wegen der ihn benachtheiligenden Folgen dieser Handlung nicht zu (sächs. G. B. §. 780 und der dresd. Entw. Art. 221; Stubenrauch, Komm. zu Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III.

30 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 6. §. 1304 des österr. G. B. S. 523 Bem. 1). Etwas Anderes gilt im Verhältniß zu dem Einwilligenden auch dann nicht, wenn die Handlung in Frage verboten ist, so z. B. wenn sich Jemand von einem Anderen eine Verstümmelung beibringen läßt, um sich dadurch dem Militärdienst zu entziehen; der Thäter macht sich in diesem Falle strafbar, im Verhältniß zu dem Verstümmelten aber begeht er vom Standpunkte des Civilrechts kein Unrecht. Sind jedoch durch die fragliche Handlung außer dem Ein willigenden noch Andere beschädigt worden, so wird diesen durch die sie nicht be rührende Einwilligung ihr Anspruch auf Entschädigung gegen den Thäter nicht genommen, nur der Schadensersatzanspruch des Einwilligenden wird durch den Schadensersatzanspruch ausgeschlossen. So geht insbesondere den Erben des durch eine Verstümmelung ums Leben Gekommenen, oder den Angehörigen, welche die Alimentation des dadurch erwerbsunfähig Gewordenen übernehmen müssen, ihr Schadensersatzanspruch gegen den Thäter dadurch nicht verloren, daß der Verstümmelte in die Verstümmelung eingewilligt hat. Denn der Thäter hat, indem er durch seine Handlung den Hinterterbliebenen den Ernährer entzogen, oder den Angehörigen die Last seines Unterhalts aufgebürdet hat, dadurch selbständige Schadensersatzansprüche der Erben, bezw. der Angehörigen des Verletzten gegen sich begründet, über welche dieser zum Nachtheil der Schadensersatzberechtigten nicht verfügen konnte (dresd. Prot. S. 722 f.; bayr. Motive S. 75). Es folgt dies Alles schon aus den Bestimmungen des §. 1 des Theilentwurfes, und könnte daher eine besondere Bestimmung entbehrt werden. Sie wird lediglich aus Zweckmäßigkeitsgründen vorgeschlagen, insbesondere um zu betonen, daß durch die Einwilligung die Schadensersatzpflicht nur in Absicht auf die nachtheiligen Folgen dem Einwilligenden gegenüber ausgeschlossen wird. Zu §. 6 (186). Wie zu §. 1 dargelegt worden, hat die Schadensersatzpflicht aus einer unerlaubten Handlung zu ihrer Voraussetzung, daß die Handlung dem Thäter zur Schuld zugerechnet werden kann, dieselbe somit auf seinen Willen zurückzuführen ist. Dies trifft im Besonderen dann nicht zu, wenn Derjenige, durch dessen Handlung oder Unterlassung ein Anderer beschädigt wurde, hierbei einem Befehle gehorcht hat, dem er Gehorsam schuldig war. Denn in diesem Falle erscheint Derjenige, welcher den Befehl vollzieht, nur als das Mittel zur Ausführung des Willens des Befehlenden und stellt sich ebendaher die befohlene Handlung lediglich als Bethätigung des Willens des letzteren dar. Nur dem Befehlenden, nicht aber Demjenigen, dessen Wille im Dienste des ihn verbindenden Befehls steht, ist daher die Handlung zur Schuld zuzurechnen, und nur jener ist daher auch für den durch die Handlung einem Anderen zugefügten Schaden verantwortlich. Is damnum dat, qui jubet dare, ejus vero nulla culpa est, cui parere necesse sit. l. 169 pr. D. de div. neg. jur. 50, 17 (Binding a. a. O. S. 282). Vorausgesetzt wird aber hierbei immer die Verbindlichkeit zum blinden Gehorsam, wodurch der Handelnde gleichsam zum Werkzeuge des Befehlenden gemacht wird. War dagegen die Befolgung des Befehls in den Willen Dessen gestellt, welcher ihn ausgeführt hat, so muß die That sowohl dem Handelnden, wie dem Befehlenden zur Schuld zugerechnet werden, und der letztere erscheint als Anstifter, worauf unten zurückzukommen ist (vergl. Oppenhoff, Komm. zu §. 48 des Str. G. B. S. 113 Nr. 15, 16; Wäntig, Haftung für fremde unerlaubte Handlungen S. 26,

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 6. 31 27, 28). Hiermit stimmen auch die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe überein. Das preuß. L. R. I. 6 §§. 45—49, 58 insbesondere bestimmt, daß Derjenige, welcher eine unerlaubte Handlung befehle, hierfür immer verantwortlich sei, Demjenigen aber, welcher die ihm befohlene, in den Gesetzen nicht ausdrücklich verbotene Handlung ohne Ueberschreitung des Befehls vollziehe, eine Haftpflicht für Schadensersatz nicht treffe wenn er dem Befehl zu gehorchen schuldig gewesen sei, wobei weiter bestimmt wird, daß die Prüfung eines in Dienstgeschäften ertheilten Befehls eines Vorgesetzten von dem Untergebenen nicht verlangt werden könne, wenn er vermöge seines Standes oder Amtes die Befehle seiner Vorgesetzten ohne Einschränkung zu befolgen verpflichtet sei Das österr. G. B. erwähnt in §. 1301 des Befehls zu einer unerlaubten Handlung nur in dem Sinne der hieraus sich ergebenden Verantwortlichkeit mehrerer Personen für den gestifteten Schaden. Von Stubenrauch (Komm. S. 403) wird aber hierzu bemerkt, daß der unmittelbare Thäter außer Haftung sei, wenn er die beschädigende Handlung auf Befehl eines Oberen vorgenommen habe, welcher zur Erlassung solcher Aufträge im Allgemeinen befugt sei, sobald nur die vom Gesetze etwa vorgeschriebene Form beobachtet worden sei, ohne daß es dem Untergebenen zustände, zu untersuchen, ob die Bedingungen vorhanden seien, unter denen der Auftrag als gesetzlich erscheint Auch im bayr. Entwurf Art. 57 wird hervorgehoben, daß eine Zurechnung zur Schuld nicht stattfinde, wenn der Thäter durch einen Befehl, dem er Gehorsam schuldig, zu der Handlung genöthigt worden sei, während im Art. 61 der Befehlende für verantwortlich erklärt wird. Das sächs. G. B. enthält eine bezügliche Bestimmung nicht, Siebenhaar (Komm. I S. 158) bemerkt aber zu §. 116, daß Demjenigen, welcher blos auf Befehl handele, dem er zu gehorchen schuldig, eine Verschuldung nicht zur Last falle und daher auch eine Haftpflicht nicht obliege. Ob eine entsprechende Bestimmung in dem gegenwärtigen Entwurf aufzunehmen sei, ist lediglich eine Frage der Zweckmäßigkeit; nothwendig ist die Aufnahme nicht, denn es handelt sich lediglich um die Ziehung einer Konsequenz aus der Bestimmung des §. 1, welcher die Schadensersatzpflicht aus einer unerlaubten Handlung davon abhängig macht, daß sie dem Thäter zur Schuld zugerechnet werden kann, was nach dem Eingangs Bemerkten nicht zutrifft, wenn dieser blos in Folge Befehls gehandelt hat, dem er zu gehorchen verpflichtet war. Es schien aber angemessen, nach dem Vorgange der zuvor erwähnten Gesetzgebungen, die Konsequenz zur Erleichterung der Anwendung des Gesetzes besonders auszusprechen. Ein weiterer Fall, in welchem die Zurechnung zur Schuld ausgeschlossen erscheint, liegt dann vor, wenn der Beschädiger sich in Folge entschuldbaren Irrthums in dem guten Glauben befunden hat, daß er die Handlung, durch welche die Beschädigung herbeigeführt wurde, vornehmen dürfe. Der gute Glaube für sich genügt nicht, um ein die Haftpflicht involvirendes Verschulden auszuschließen; denn es kann das Verschulden ja eben darin bestehen, daß der Handelnde ohne zureichenden Grund, fahr lässigerweise, sich dem Irrthum hingegeben hat, welcher ihn die Rechtswidrigkeit seines Beginnens nicht erkennen ließ. Ist aber dieser Irrthum ein entschuldbarer und hielt der Handelnde sich in Folge dessen zu der fraglichen Handlung für berechtigt, so fehlt es an einer Verschuldung desselben, wie sie erforderlich ist, um ihn für den Schaden haftbar machen zu können, welcher aus der Handlung für einen Anderen erwachsen ist. Es trifft dies insbesondere dann zu, wenn sich Jemand irrthümlich

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 7. 32 für den Eigenthümer einer Sache hielt, oder eine entgegengesetzte Berechtigung an der Sache nicht kannte, oder aus Irrthum die Handlung nicht für schädlich hielt. In Fällen dieser Art wird durch die beschädigende Handlung eine Verpflichtung zum Schadensersatz nicht begründet (Windscheid, Pand. §. 712 Note 13, Seuffert, Archiv XXXII Nr. 237; Seuffert, Pand. §. 100 Nr. 1, Pernice, zur Lehre von den Sachbeschädigungen S. 194 ff.) Stölzel im Archiv f. civ. Pr. XXXIX S. 67 ff.; bayr. Entw. Art. 55 Ziff. 3). Auch hier handelt es sich jedoch lediglich um die Ziehung einer Konsequenz aus den Bestimmungen der §§. 1 u. 3 des Theilentwurfs und läßt sich daher die Aufnahme einer besonderen Bestimmung nur unter dem Gesichtspunkte eines Fingerzeiges für die Anwendung des Gesetzes rechtfertigen. Zu §. 7 (187). Nach §. 1 des Entwurfs wird zur Entstehung einer Schadensersatzverbindlichkeit aus unerlaubtem Verhalten erfordert, daß der Schaden von dem Urheber desselben aus Absicht oder Fahrlässigkeit bewirkt worden sei, es muß also die Handlung Demjenigen, von welchem sie ausgeht, zur Schuld zugerechnet werden können. Hiermit ist zugleich ausgesprochen, daß die Schadensersatzpflicht die Zurechnungsfähigkeit des Thäters voraussetzt (vergl. oben S. 8, 20). Die Annahme von dolus oder culpa ist nur möglich, wo die rechtsverletzende Handlung auf den schuldhaften Willen des Thäters zurückgeführt werden kann, begriffsmäßig also ausgeschlossen, wenn dem letzteren zur Zeit der That die freie Willensbestimmung fehlt. Wer seinen Willen nicht frei bestimmen kann, ist unzurechnungsfähig, d. h. er kann für die Folgen des Wollens oder Nichtwollens nicht verantwortlich gemacht werden. Die Fähigkeit, sich, d. h. seinen Willen zu einer Einwirkung auf die Außenwelt, auf die ihn umgebenden Verhältnisse Anderer frei zu bestimmen, ist aber als Regel bei jedem Menschen dann als vorhanden anzunehmen, wenn er, vermöge der natürlichen Entwickelung, diejenige Verstandesreife erlangt hat, welche ihn befähigt, die Folgen seiner Handlungen einzusehen und Recht von Unrecht zu unterscheiden, wofern der Eintritt dieser naturgemäßen Geistesreife nicht durch besondere Zustände verhindert oder dieselbe nicht wieder aufgehoben ist. Jedes Recht, welches die Schadensersatzpflicht von der Schuld des Thäters abhängig macht, sieht sich genöthigt, diejenigen Zustände mehr oder weniger genau zu bezeichnen, durch welche die freie Willensbestimmung ausgeschlossen wird, bei deren Zutreffen demnach eine Zurechnung zur Schuld nicht stattfindet und Schadensersatzpflicht für die Regel nicht begründet wird. Diese Zustände ergeben sich aus der Erfahrungsthatsache, daß der Mensch durchschnittlich erst mit einer gewissen Altersstufe jene Verstandesreife erreicht, sowie aus dauernden oder vorübergehenden Störungen des Geisteszustandes. Das ältere deutsche Recht, nach welchem die Schadensersatzpflicht ohne Rücksicht auf Schuld des Thäters begründet war, erklärte dementsprechend auch Kinder, Geisteskranke, überhaupt Leute ohne Zurechnungsfähigkeit für ersatzpflichtig wegen des von ihnen widerrechtlich verursachten Schadens (s. oben S. 6, 7). Nach römischem Rechte dagegen wird die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen durch jugendliches Alter Wahnsinn, sowie durch vorübergehende Zustände der Geistesgestörtheit (Windscheid, Pand. §. 101 Nr. 5; Wächter, Pand. I §. 44 S. 207, §. 85 S. 441; Unger, österr. Privatrecht II S. 25 f.; Emminghaus im Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft VIII S. 33 ff.). Hinsichtlich der durch das jugendliche Alter bedingten Unzu

33 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 7. rechnungsfähigkeit wurde im römischen Rechte bekanntlich davon ausgegangen, daß das Kind vor vollendetem siebenten Lebensjahr (infans) unzurechnungsfähig sei, während bei den impuberes infantia majores (zwischen dem siebenten und dem vollendeten vierzehnten bezw. zwölften Lebensjahre) die Annahme der Zurechnungsfähigkeit in jedem einzelnen Falle von der Untersuchung der individuellen geistigen Entwickelung abhing, die pubertati proximi aber im Zweifel als zurechnungsfähig (doli et culpae capaces) gelten (Windscheid a. a O. Note 12; Wächter, Pand. I §. 48 S. 216, 218; Sintenis, Civilrecht I §. 17 Noten 15 und 30; Unger a. a. O. S. 29 Note 27). Die namentlich früher da und dort (z. B. von Schömann, Handbuch des Civilrechts I S. 202 ff.) aufgestellte Behauptung, daß auch nach römischem Rechte der Ersatz des von einem Wahnsinnigen verursachten Schadens aus dessen Vermögen mittels einer actio in factum oder einer utilis actio de pauperie verlangt werden könne, ist heutzutage, als auf einem Mißverständniß einiger Stellen des römischen Rechts beruhend, allgemein erkannt (vergl. Emminghaus a. a. O. und Vangerow, Pand. III §. 571 A. 2, auch oben S. 7). Auf die verschiedenen Formen des Wahnsinns kommt Nichts an, sondern blos darauf ist zu sehen, ob in Folge desselben der Zustand des davon Betroffenen ein solcher ist, daß ihm die freie Willensbestimmung mangelt. Die Zurechnungsfähigkeit muß jedoch bei Wahnsinnigen dann und in so lange wieder angenommen werden, wenn sogenannte lichte Zwischenräume bei ihnen vorkommen, innerhalb deren Dauer sie die Freiheit der Willensbestimmung wieder erlangt haben (Windscheid, Pand. I §. 54; Wächter, Pand. I §. 49 S. 229). Nicht blos eigentliche Krankheiten des Geistes, sondern auch andere Zustände bezw. Einflüsse, welche die freie Willensbestimmung der denselben unterworfenen Person ausschließen (z. B. jäher Schrecken, hoher Affekt), sind als Gründe der Aufhebung der Zurechnungsfähigkeit hinsichtlich eines in solchem Zustande gestifteten Schadens anerkannt (Windscheid, Pand. I §. 71 Note 5; Wächter a. a. O). Desgleichen werden auch in der neueren Gesetzgebung (preuß. Landrecht l. 6 §. 41; österr. G. B. §. 1308; sächs. G. B. §§. 81, 119; züricher G. B. §. 1835; hess. Entw. Art. 209 Abs. 1; bayr. Entw. Art. 56, dresd. Entw. Art. 213) das Kindesalter, Geisteskrankheit (Wahn=, Blödsinn) und andere Zustände, in denen eine Person des freien Willens beraubt ist, als Gründe mangelnder Zurechnungsfähigkeit wenigstens prinzipiell und für die Regel hervorgehoben. Der code civil enthält keine ausdrückliche Bestimmung diesfalls; es wird aber von maßgebenden Autoritäten als communis opinio und konstante Praxis bezeichnet, daß der durch unzurechnungsfähige Personen, besonders Kinder und Geisteskranke, verursachte Schaden nicht zu ersetzen ist (s. die Nachweisungen bei Jachariä—Puchelt, franz. Civilrecht II §. 444 Note 3; Unger in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 233 Note 9 gegen Stobbe, deutsches Privatrecht III S. 379). Auch das schweizerische Bundesgesetz über das Obligationenrecht (Art. 50, 58, vergl. mit dem Gesetz über die persönliche Handlungsfähigkeit vom 14. Juni 1881, Art. 4, vergl. schweizer Entw. Art. 56, 66) steht auf diesem Standpunkt, wenn auch einzelne Gründe der Unzurechnungsfähigkeit, insbesondere das Kindesalter, nicht speziell genannt sind. Demgemäß spricht auch der Entwurf in §. 7 Abs. 1 als prinzipielle Regel 4 aus, daß Kinder sowie Personen, welche in einem Zustand mangelnder Freiheit der Willensbestimmung gehandelt haben, für den von ihnen verursachten Schaden nicht Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 7. 34 verantwortlich sind. Nach dem Vorgange der Gesetzgebung in Preußen (Landr. I. 6 §. 41), Oesterreich (B. G. B. §§. 1308, 21)!) Sachsen (B. G. B. §§. 47, 81) und Zürich (B. G. B. §§. 835, 919) sowie des dresdener Entwurfes (Art. 213), zugleich in Uebereinstimmung mit den Bestimmungen des Entwurfes des Allg. Theils über die Geschäftsunfähigkeit der Kinder (Allg. Theil 64, 81) wird als Grenze des Kindesalters in Ansehung der Ersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen das vollendete siebente Lebensjahr festgesetzt. Es läßt sich allerdings keine absolut sichere Altersgrenze ziehen, vor deren Erreichung von einer Zurechnung zur Schuld in keinem Falle die Rede sein könnte. Das praktische Bedürfniß erheischt aber gebieterisch die positive Bestimmung einer solchen Grenze. Den richtigen Maßstab kann nur die durch Jahrhunderte gleichmäßig beobachtete Erscheinung liefern, daß vor einem gewissen Alter die Menschen die zur Zurechnung nöthige Entwickelung ihrer geistigen Reife nicht erlangen, bezw. der Eintritt dieser Reife nur sehr unsicher nachweisbar ist, mit Ueberschreitung dieses Alters aber als allgemeine Regel diese Entwickelungsstufe als erreicht angesehen werden kann. Auf Grund dieser Erfahrung haben auch die erwähnten Gesetzgebungen sowie schon das gemeine Recht die absolute Regel aufgestellt, daß vor vollendetem iebenten Lebensjahr keine Zurechnung zur Schuld hinsichtlich der civilrechtlichen Verantwortlichkeit stattfindet. Der hessische Entwurf (Art. 209 Abs. 1) stellt das vollendete zwölfte Lebensjahr auf, um in Uebereinstimmung mit der Vorschrift des hessischen Strafgesetzbuches (Art. 37) hinsichtlich der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit zu bleiben (Mot. S. 112). Allein, wie schon bei der Berathung des dresdener Entwurfes mit Recht hervorgehoben worden ist, darf die civilrechtliche Imputation nicht mit der strafrechtlichen auf eine Stufe gestellt werden (dresdener Prot. S. 697 bis 699, 832 bis 833, 1658, 4111 bis 4115), da die Gesichtspunkte, welche für Verhängung einer öffentlichen Strafe entscheidend sind, sich nicht mit denjenigen überall decken, welche das Verhalten zum Ersatze gestifteten Schadens rechtfertigen. Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit muß der Natur der Sache nach von strengeren Voraussetzungen ausgehen, als die civilrechtliche Imputation. Um erstere anzunehmen, muß die Verstandesentwickelung der betreffenden Person bereits einen Grad erreicht haben, welcher sie befähigt, die Strafbarkeit der konkreten begangenen Handlung und die sie als eine strafbare karakterisirenden Merkmale zu erkennen, und welcher zugleich die Erreichung des Strafzweckes in der zu bestrafenden Person ermöglicht. Dazu gehört vor Allem, daß derselben das Verständniß für das Wesen der Staatsgewalt und der öffentlichen Strafe und für die von jener ausgegangenen Verbotsgesetze nicht abgehe (Oppenhoff, das Strafges. B. f. d. Deutsche Reich §. 56 J. 5). Mit Recht wirk daher die Grenze für den Beginn der kriminellen Imputation in ein höheres Alter gerückt. Uebrigens hat die Fixirung der Altersgrenze von sieben Jahren, wie bemerkt, nur die Bedeutung, daß vor dem zurückgelegten siebenten Lebensjahre die Frage, ob Jemand mit Zurechnungsfähigkeit gehandelt habe, gar nicht erhoben werden kann. Dagegen ist hiermit noch nicht ausgesprochen, daß nach zurückgelegtem siebenten Lebensjahre eine Person unter allen Umständen hinsichtlich ihrer individuellen Entwickelung als der freien Willensbestimmung fähig betrachtet werden müsse. Wenn Jemand nachweisbar auch nach zurückgelegtem siebenten Lebensjahre in Folge mangelhafter oder außergewöhnlich langsamer Geistes¬ 1) Ueber die Tragweite der Bestimmungen des preußischen und österreichischen Rechts vergl. die Motive zu §. 8.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 7. 35 entwickelung noch nicht zu freier Willensbestimmung gelangt ist, so hat er so wenig als ein Kind unter sieben Jahren oder als eine andere Person, welche im Zustande mangelnder Freiheit der Willensbestimmung gehandelt hat, den von ihm gestifteten Schaden zu ersetzen. Während aber für Kinder vor vollendetem siebenten Lebensjahre die absolute Regel (praesumtio juris et de jure) aufgestellt wird, daß sie den Willen, dessen sie fähig sind und den sie besitzen, nicht frei bestimmen können, ist ersteren Falles für eine Person, welche für einen von ihr nach vollendetem siebenten Lebensjahre gestifteten Schaden verantwortlich gemacht wird, zu behaupten und zu beweisen, daß sie zur Zeit der That vermöge ihrer mangelhaften Entwickelung die Freiheit der Willensbestimmung trotz ihres Alters noch nicht erreicht gehabt habe, also nicht zurechnungsfähig gewesen sei. Dies drückt der Entwurf, welcher die Kinder unter sieben Jahren hauptsächlich nur hervorhebt, um die bestimmte Altersgrenze für den Beginn der Zurechnungsfähigkeit zu fixiren, zur Genüge dadurch aus, daß des Weiteren die Annahme der Zurechnungsfähigkeit überhaupt bei allen Personen ausgeschlossen wird, denen die Freiheit der Willensbestimmung zur Zeit der That aus irgend einem Grunde nachweisbar abging. Es kommt in solchem Falle lediglich auf den von dem Beklagten, bezw. für denselben zu erbringenden Beweis an, daß er vermöge seiner mangelhaften Entwickelung noch nicht diejenige Geistesreife erlangt habe, welche zur Annahme freier Willensbestimmung erforderlich ist. Mit Rücksicht hierauf bedarf der Entwurf also keiner besonderen Bestimmung, wie sie der bayr. Entw., welcher die Grenze für das Kindesalter auf das vollendete achte Lebensjahr stellt, in Art. 56 Nr. 2 dahin giebt, daß Personen vom achten bis zum vollendeten zwölften Lebensjahre, insofern sie nicht im Stande sind, die Widerrechtlichkeit oder die nachtheiligen Folgen der That einzusehen, ebenfalls als unzurechnungsfähig anzusehen seien. Mit der allgemeinen Bestimmung, daß Personen, welche in einem die Freiheit der Willensbestimmung ausschließenden Geisteszustand einen Schaden gestiftet haben, hierfür nicht verantwortlich sind, umschließt der Entwurf ferner alle Zustände und Einflüsse, welche die Freiheit der Willensbestimmung, wenn auch nur vorübergehend, aufzuheben geeignet sind, insbesondere also neben der Geisteskrankheit in ihren verschiedenen Formen auch hohen Affekt, Schrecken Betrunkenheit, wofern nicht die Vorschrift des zweiten Absatzes Platz greift. Immer aber ist hier vorausgesetzt, daß eine Willensaktion, also eine Handlung der betreffenden Person vorliegt. Denn wenn letztere in einem Zustande sich befindet, welcher den Willen ausschließt, so kann auch von einer Begehungs= oder Unterlassungshandlung nicht die Rede sein. Wird ein in solchem Zustande befindlicher Mensch die Veranlassung zu der Beschädigung eines Anderen, so z. B. wenn Jemand in tiefem Schlafe liegt und ein Anderer in der Dunkelheit über ihn fällt und sich dabei den Arm bricht, so hat der Schlafende zwar die Beschädigung verursacht, aber nicht durch eine Handlung desselben, und ist daher die Schadensersatzpflicht schon nach §. 1 Abs. 1 ausgeschlossen. Mittelbar kann jedoch auch in solchem Falle der Schaden in einer unerlaubten Handlung seinen Grund haben, so wenn in dem angeführten Beispiele die betreffende Person sich an einem Orte zum Schlafen niedergelegt hat, welcher zum Gehen regelmäßig benutzt wird und an welchem wegen der herrschenden Dunkel heit eine dort schlafende Person nicht gesehen werden kann, z. B. auf einer dunkeln Treppe. Hier wird der Schlafende, wenn Jemand über ihn fällt und sich beschädigt, schadenersatzpflichtig werden, weil er sich an dem fraglichen Orte zum Schlafen nieder¬ 9*

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 7. 36 legte, während er sich sagen mußte, daß er hierdurch die Beschädigung Anderer herbeiführen könne. Und selbst dann, wenn in dem unterstellten Falle schon das Niederliegen des Schlafenden auf der Treppe im Zustande der Willenlosigkeit erfolgt sein sollte, so z. B. wenn ein sinnlos Betrunkener auf der Treppe fällt und liegen bleibt, wird die Schadensersatzpflicht nicht unbedingt ausgeschlossen sein, wenn der Zustand der Trunkenheit selbst auf eine absichtliche oder fahrlässige Handlung des Trunkenen zurück zuführen ist. Denn in diesem Falle ist die Handlung des sich Betrinkens die Handlung, welche mittelbar den Schaden herbeigeführt hat. Hat eine Person sich schuldhafterweise in einen den Willen aufhebenden vorübergehenden Zustand versetzt, so wird sie aus diesem Grunde haftbar sein, wenn jener passive Zustand der Anlaß zur Beschädigung einer anderen Person oder einer fremden Sache wird. Es sind diesfalls die Bestimmungen der §§. 1 bis 3 maßgebend, nach welchen es zu beurtheilen ist, ob die Beschädigung auf eine dem Urheber derselben zur Schuld zuzurechnende Handlung zurückzuführen und diese die, wenn auch nur mittelbare Ursache des Schadens ist. Dasselbe muß gelten, wenn sich Jemand schuldhafter Weise in einen Zustand versetzt hat, welcher ihn zwar nicht willens= und handlungsunfähig macht, ihn aber der Freiheit der Willensbestimmung beraubt, und er in solchem Zustande einem Anderen durch seine Handlung Schaden verursacht. Schon nach gemeinem Rechte wird in solchem Falle die Verantwortlichkeit für den Schaden nicht ausgeschlossen (Sintenis, Civilrecht I §. 17 Note 14; Windscheid, Pand. §. 101 Note 13; Wächter, Pand. I §. 49 S. 229). Die in einem derartigen Zustand zugefügte Verletzung und Beschädigung wird mit Recht dem schuldhaften Willen, welcher den Zustand herbeiführte, zur Last gelegt, die verletzende und beschädigende Handlung wird als ein Erzeugniß dieser Schuld betrachtet. Das die Zurechenbarkeit des verursachten Schadens bestimmende Moment liegt also nicht in der schadenbringenden Handlung oder Unterlassung, sondern rückwärts in dem Umstand, daß der Thäter sich selbst in einen solchen Zustand versetzt hat. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Thäter diesen Zustand absichtlich herbeigeführt hat, um in demselben die schadenbringende Handlung zu begehen, sondern insbesondere auch dann, wenn die Herbeiführung des Zustandes ihm nach den konkreten Verhältnissen zur Fahrlässigkeit angerechnet werden kann. Auch hier besteht offenbar ein Kausalitätsnexus, wenn auch nur ein mittelbarer, zwischen dem verursachten Schaden und der von dem Thäter verschuldeten Unfähigkeit, seinen Willen frei zu bestimmen, und die Haftbarkeit des Thäters tritt mit Recht ohne Rücksicht auf jenen Zustand ein, wenn und weil er sich unter den in Betracht kommenden Verhältnissen die Gefahr möglicher Verletzung und Beschädigung Anderer vor Augen halten mußte. Demgemäß schreibt der Abs. 2 des §. 7 im Einklange mit den Gesetzbüchern von Preußen A. L. R. I. 6 §. 40, Oesterreich §. 1307, Zürich §. 1836, Sachsen §. 120 und den Entwürfen von Hessen 209 zweiter Absatz, Bayern Art. 56 letzter Absatz, Dresden Art. 214, sowie dem schweizerischen Bundesgesetz über das Obligationenrecht §. 57 (schweiz Entw. Art. 64) vor, daß die Verantwortlichkeit für die einem Anderen zugefügte Beschädigung nicht ausgeschlossen wird, wenn sich Jemand durch eigene Verschuldung in einen Zustand mangelnder Freiheit der Willensbestimmung versetzt und den Schaden in diesem Zustand verursacht hat. In Betracht kommt hierbei nur der Fall, wenn sich Jemand in einen vorübergehenden Zustand mangelnder Freiheit der Willensbestimmung versetzt hat, insbesondere wenn dieser Zustand durch übermäßiges Trinken

37 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 8. herbeigeführt wurde, wie denn auch die erwähnten gesetzlichen Bestimmungen, mit Aus nahme des züricher Gesetzbuchs a. a. O., diesen Fall als den einzigen hervorheben in welchem trotz mangelnder Freiheit der Willensbestimmung die Schadensersatzpflicht eintreten soll. Es würde zu weit gehen, wollte man bei einem dauernden Zustand dieser Art, z. B. bei einem Wahnsinnigen, der einen Schaden verursacht hat, etwa in Anschlag bringen, daß derselbe sich diesen Zustand durch Ausschweifungen selbst zugezogen habe. Es wird daher die Bestimmung für die Regel nur Anwendung finden bei einer durch Genußmittel herbeigeführten vorübergehenden Verwirrung der Sinne und des Verstandes. Zu §. 8 (188). Die neuere Gesetzgebung hat sich zum Theil veranlaßt gesehen, durch entsprechende Bestimmungen Vorsorge dafür zu treffen, daß der Richter in hierzu geeignet scheinenden Fällen auch auf den vollen oder theilweisen Ersatz des von einem Unzurechnungsfähigen verursachten Schadens aus dessen Vermögen erkennen kann. Nach dem preuß. Landrecht l. 6 §§. 41—44 haftet das Vermögen Wahn= und Blödsinniger, sowie von Kindern unter sieben Jahren für den von ihnen Jemanden verursachten Schaden subsidiär, d. h. wenn eine Haftung der Eltern oder anderer Aufsichtspersonen wegen eines von diesen zu vertretenden Verschuldens (§. 57) nicht begründet oder der Schaden von diesen nicht zu erholen ist, wenigstens für den unmittelbaren Schaden insoweit, als dadurch dem Wahn= oder Blödsinnigen bezw. dem Kinde der nöthige Unterhalt und die Mittel zur standesgemäßen Erziehung nicht entzogen werden. In gleich subidiärer Weise gewährt das österr. G. B. dem durch einen Wahn= oder Blödsinnigen oder durch ein Kind Beschädigten einen Ersatzanspruch gegen den Beschädiger (§. 1310), Der Richter soll, wenn nach Erwägung aller Umstände dem Beschädiger, obwohl er gewöhnlich seines Verstandes nicht mächtig ist, im bestimmten Falle dennoch ein Verschulden zur Last gelegt werden kann, oder wenn der Beschädigte aus Schonung des Beschädigers die Vertheidigung unterlassen hat, oder endlich mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse beider Theile auf den vollen Ersatz des (unmittelbaren und mittelbaren) Schadens oder auf Ersatz eines billigen Theiles desselben erkennen. Ebenso oll nach dem bayr. Entwurf (Art. 65) der Richter dem durch einen Unzurechnungsfähigen Beschädigten, wenn dieser den Ersatz seines Schadens nicht von den Aufsichtspersonen zu erhalten im Stande ist, nach Erwägung aller Umstände, insbesondere der beiderseitigen Vermögensverhältnisse billigen Ersatz aus dem Vermögen des Beschädigers zusprechen, soweit dadurch dem letzteren die Mittel zu seiner Erziehung und zum Unterhalt nicht entzogen werden. Das züricher G. B. (§. 1835 Abs. 2) und das schweizer Bundesgesetz über das Obligationenrecht (Art. 58, vergl. Art. 66 des schweizer Entwurfs) endlich stellen es in das Ermessen des Gerichts, ausnahmsweise auch einen Unzurechnungsfähigen zum ganzen oder theilweisen Ersatz des von ihnen verursachten Schadens zu verurtheilen. Dagegen halten das sächs. G. B. (§§. 116, 776), während die beiden ersten Entwürfe desselben (I §. 788, II §. 1517) eine dem §. 1310 des österr. G. B. entsprechende Bestimmung enthielten, sowie die Entwürfe von Hessen (Art. 208) und Dresden (Art. 213) ausnahmslos an dem Grundsatz fest, daß nur der von einem Zurechnungsfähigen verursachte und verschuldete Schaden zu ersetzen ist. Dasselbe ist von dem code civil zu sagen; er enthält keine Ausnahmebestimmung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 10

38 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 8. in der fraglichen Richtung und es gilt, wie schon erwähnt worden ist, für das französische Recht als communis opinio, daß, weil die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen ein Verschulden des Thäters voraussetzt, der Ersatz des von einem Kinde oder einem anderen Unzurechnungsfähigen verursachten Schadens aus dessen Vermögen nicht verlangt werden kann. Zu den erwähnten Vorschriften, welche die Inanspruchnahme des Vermögens einer unzurechnungsfähigen Person wegen des von derselben gestifteten Schadens ermöglichen, hat die unleugbare Thatsache den Anlaß gegeben, daß das starre Festhalten an dem Prinzip, wonach nur verschuldete Schadenszufügung zum Ersatze verpflichtet in gewissen Fällen, namentlich wo es sich um Beschädigungen durch Unzurechnungsfähige handelt, zu großer Härte gegen den Beschädigten führt. Im österr. G. B. gelangte die angeführte Bestimmung um so eher zur Aufnahme, als die Verfasser desselben zum Theil der naturrechtlichen Anschauung sich zuneigten, nach welcher die widerrechtliche Verletzung an sich schon den Verletzenden zur Entschädigung verpflichten soll, und zu ihrer Zeit, wie schon bemerkt, (irrigerweise) auch für das gemeine Recht gelehrt wurde, daß Wahnsinnige den von ihnen verursachten Schaden zu ersetzen hätten (Unger in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 230 ff.; Pfaff ebendas. II S. 274 und in dem oben S. 24 erwähnten Gutachten S. 54 ff.). Für das preuß. Landrecht (Koch, R. der Ford. I S. 277, 278), den bayr. Entwurf, sowie für das züricher G. B. und das neue schweizer Gesetz waren dagegen Erwägungen der höheren Gerechtigkeit und Billigkeit maßgebend, wenn auch für das preuß. Landrecht vielleicht jene mißverständliche gemeinrechtliche Theorie, jedenfalls aber, wie bei den anderen genannten Ge setzgebungen, die Erinnerung an das alte deutsche Recht mitbestimmend gewirkt haben mag Mit jener Thatsache, daß in nicht seltenen Fällen es von dem natürlichen Rechtsgefühl als ein Mangel empfunden werden muß, wenn der von einem Unzurechnungs fähigen Beschädigte den Schaden auf sich zu leiden hat, blos weil der Beschädiger unzurechnungsfähig ist, hat auch der Entwurf zu rechnen. Die Angriffe gegen das Prinzip, daß nur verschuldeter Schaden zu ersetzen ist, gehen vielfach nur von solchen Fällen aus, wie andererseits in der Theorie gerade für solche Fälle gesetzliche Abhülfe durch eine positive Bestimmung verlangt wird (vergl. Thon a. a. O. S. 106 Note 71; Strohal in einem gleichfalls auf dem österreichischen Advokatentag erstatteten Gutachten über die Revision des 30. Hauptstückes im II. Theile des österr. B. G. B. S. 146 ff.). Ausgehend davon, daß es sich hier um einen Widerstreit zwischen der Konsequenz des Rechtes und der Sitten= oder Anstandspflicht handele, und um eine Kollision mit dem Prinzip zu vermeiden, wird neuerdings vorgeschlagen, die Abhülfe auf dem Wege zu schaffen, daß dem Beschädigten ein im offiziösen Wege durchzusetzender Billigkeitsanspruch gegen den Vormund des Unzurechnungsfähigen gegeben werde, für dessen Erfüllung jener nach Maßgabe der Umstände verantwortlich wäre, wonach nicht das Obligationenrecht, sondern das Vormundschaftsrecht sich mit der Regelung der Frage zu befassen hätte (Unger a. a. O. VIII S. 237 f.). Dieser Vorschlag bestätigt zwar das Bestehen eines dringen den Bedürfnisses nach gesetzlicher Regelung der Frage, kann aber nicht zum Ziele führen. Er setzt den Vormund und die Vormundschaftsbehörde, wie sofort ersichtlich ist, einer überaus lästigen Verantwortlichkeit aus und giebt dem Beschädigten, welchem statt des gerichtlich verfolgbaren Rechtsanspruches nur ein Billigkeitsanspruch

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 8. 39 geboten wird, ein in seinem Erfolge nur sehr zweifelhaftes Mittel; denn die Anschauungen über Anstand und Sittenpflicht sind bekanntlich sehr verschieden und bei jedem Vormund, welcher sich nicht einer Rechtspflicht gegenüber sieht, wird die Rücksicht auf das ihm anvertraute Vermögen des persönlich rechtlich nicht haftbaren Mündels in erster Linie maßgebend sein. Der Beschädigte müßte auch gewöhnlich den gesammten Instanzengang mit seinen Beschwerden erschöpfen und hätte schließlich doch häufig die Empfindung, willkürlich behandelt worden zu sein. Die nothwendige Abhülfe kann nur dadurch gewährt werden, daß dem Beschädigten ein im gewöhnlichen Civilrechtswege verfolgbarer Anspruch gegen den unzurechnungsfähigen Beschädiger, bezw. gegen dessen Vertreter auf Ersatz aus dem Vermögen des Beschädigers gewährt wird. Der Richter soll im einzelnen Falle nach Erwägung aller in Betracht kommenden Verhältnisse darüber entscheiden, ob aus Gründen der höheren Gerechtigkeit und Billigkeit dem Beschädigten aus dem Vermögen des Beschädigers Ersatz für den durch diesen verursachten Schaden zu geben ist und in welchem Umfange und Betrage. Lediglich Rücksichten der Billigkeit (aequitas) sind es, welche für Aufstellung der entsprechenden Bestimmung entscheiden, gleichwie auch nur Erwägungen der Billigkeit den Richter im konkreten Falle leiten sollen. Die einzelnen hierbei in Betracht kommenden Umstände können sehr verschiedenartig sein, wenn auch selbstverständlich vor Allem die beiderseitigen Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen sein werden. Die Vorschrift, durch welche der Entwurf die als Bedürfniß empfundene Vorsorge treffen will, ist also durchweg eine Ausnahmebestimmung, nicht blos nach den für ihre Aufstellung maßgebenden Gründen, sondern auch bezüglich der Anwendung auf den einzelnen Fall und unterscheidet sich in letzterer Beziehung (übrigens wie der bayr. Entw., das züricher und schweiz. Gesetz) wesentlich vom preuß. Landrecht, welches, vorausgesetzt daß der Unterhalt und die Erziehung des Beschädigers nicht in Frage gestellt sind in allen Fällen einen (subsidiären) Entschädigungsanspruch gewährt. Nach der Auf fassung des Entwurfes können auch für die Frage, ob im einzelnen Falle aus dem Vermögen des Beschädigers Ersatz zu leisten ist, nur Gründe der Billigkeit (aequitas) maßgebend sein. Der unzurechnungsfähige Beschädigte soll übrigens nur subsidiär, d. h. wo nicht Haftung der Eltern oder Aufsichtspersonen (§. 9 Abs. 1) begründet bezw. wenn und soweit von denselben nichts zu erhalten ist, in Anspruch genommen werden können. Dies wird nicht ausdrücklich hervorzuheben sein; es folgt schon von selbst daraus, daß für die Frage, ob und in welchem Umfang auf den Ersatz aus dem Vermögen des Unzurechnungsfähigen zu erkennen ist, Rücksichten der Billigkeit entscheidend sind. Der Entwurf schreibt dagegen, da es sich hier nur um eine auf der aequitas beruhende Ausnahmebestimmung handelt und die Fürsorge für den Unzurechnungsfähigen nicht außer Acht gelassen werden darf, in Uebereinstimmung mit dem preuß. Landrecht und dem bayr. Entwurf vor, daß auf Ersatz aus dem Vermögen des unzurechnungsfähigen Beschädigers nur dann und insoweit erkannt werden darf, wenn und inwieweit ihm hierdurch die Mittel für seinen Unterhalt und seine Erziehung nicht entzogen werden; in beiden Richtungen ist auf Stand und Verhältnisse des Beschädigers Rücksicht zu nehmen. Nicht ohne Anschein der Berechtigung läßt sich gegen jede Bestimmung, welche in Abweichung vom Prinzip, daß nur verschuldeter Schaden zu ersetzen ist, Unzurechnungsfähige bezüglich des von ihnen gestifteten Schadens in irgend welcher Weise

40 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. für rechtlich haftbar erklärt, geltend machen, daß ähnliche Gründe in häufigen Fällen auch bei unverschuldeten Beschädigungen durch zurechnungsfähige Personen für eine Ersatzpflicht letzterer sprechen (vergl. z. B. Unger a. a. O. VIII S. 236). Den Bestimmungen des Entwurfes gegenüber, weil nämlich durch denselben die Schadensersatzpflicht nicht an bestimmte unerlaubte Handlungen, sondern an die Uebertretung des allgemeinen Rechtsgebotes Niemanden in seiner Rechtssphäre zu verletzen, geknüpft wird und jedes wirkliche Verschulden in dieser Hinsicht in der Regel zu vertreten ist, und da endlich der auf Schadensersatz in Anspruch Genommene den Mangel einer Verschuldung auf seiner Seite zu beweisen hat, können jedoch derartige Fälle nur so selten vorkommen, daß eine Ausnahmebestimmung diesfalls keineswegs gerechtfertigt wäre. Noch weniger können sie zum Verlassen des Prinzips anregen. Das Bedürfniß zu einer Abhülfe gegen die Folgen desselben hat sich wesentlich nur für die Fälle geltend gemacht, wo Schaden von Unzurechnungsfähigen zugefügt wurde. Zu §. 9 (189). Als Regel gilt der Grundsatz, daß die Verpflichtung, für die Verletzung der Interessen Anderer außerhalb von Vertragsverhältnissen mit dem eigenen Vermögen einstehen zu müssen, nur Denjenigen trifft, welcher durch eigene Handlung oder Unterlassung die rechtswidrige Schädigung, um deren Ersatz es sich handelt, hervorgerufen hat (vergl. österr. G. B. §. 1313; hess. Entw. Art. 210; bayr. Entw. Art. 60). Es giebt aber auch Fälle, in welchen Jemand die aus der unerlaubten Handlung eines Anderen entspringende Schadensersatzverbindlichkeit vertreten muß, und zwar entweder, indem er an die Stelle des Thäters tritt, also statt diesem für den Schaden haftet, wie in dem Falle, wenn der Thäter im Zustande mangelnder Freiheit der Willensbestimmung die Handlung vorgenommen hat, oder so, daß er neben dem Thäter und zugleich mit ihm wegen des Schadensersatzes in Anspruch genommen werden kann Eine solche Haftpflicht für die fremde Handlung kann eintreten ohne irgend welche Mitwirkung oder Theilnahme des Haftpflichtigen an der schadenbringenden That lediglich in Folge einer desfallsigen gesetzlichen Anordnung oder einer vertragsmäßigen Uebereinkunft, oder aber tritt die Haftung ein in Folge der besonderen Natur des Verhältnisses, in welchem der Thäter zu dem Haftpflichtigen steht, vermöge dessen Dieser verpflichtet ist, unerlaubte Handlungen des Anderen zu verhindern. Die Fälle der letzteren Art lassen sich auf den Satz zurückführen, daß überall da Jemand für den durch einen Anderen gestifteten Schaden haftbar wird, wo zwischen ihm und dem Anderen ein solches Verhältniß besteht, daß er rechtlich verpflichtet und in der Lage war, die Entstehung des Schadens zu verhindern. Hiernach ist ein wesentlich entscheidendes Merkmal der hierher gehörigen Fälle, daß Derjenige, welcher für die schadenstiftende Handlung eines Anderen in Anspruch genommen werden soll, die Pflicht einer Aufsicht über denselben hat, so daß die Verbindlichkeit der Haftung für Schadensersatz in Folge schuldvoller Außerachtlassung dieser Pflicht entsteht. Demgemäß spricht das preuß. L. R. l. 6 §. 59 allgemein aus, daß, wer wissentlich Etwas geschehen lasse, was er zu verhindern schuldig und vermögend gewesen, für den entstandenen Schaden zu haften habe. Ebenso werden im österr. B. G. B. §§. 1308 und 1309 Diejenigen, welchen die Obsorge über Wahnsinnige, Blödsinnige und Kinder anvertraut ist, zum Ersatz des von diesen verursachten Schadens für verpflichtet erklärt, wenn

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. 41 ihnen der Schaden wegen Vernachlässigung ihrer Aufsichtspflicht beigemessen werden könne. Auch der code civil art. 1384 erklärt Diejenigen, welche für andere Personen einzustehen verpflichtet sind, für den durch Handlungen Dieser verursachten Schaden verantwortlich, falls sie nicht beweisen können, daß sie die schädliche Handlung zu verhindern nicht im Stande gewesen. In ähnlicher Weise statuirt das züricher G. B §§. 1872, 1873 eine Verpflichtung der Aufsichtspersonen zur Haftung für die in Folge nicht gehöriger Aufsicht durch die zu beaufsichtigenden Personen verübten Schädigungen, und ebenso macht das sächs. G. B. §. 779 Denjenigen, welcher die verletzende Handlung eines Anderen hindern könnte und dies ungeachtet einer besonderen Verpflichtung hierzu versäumte, für die Folgen jener Handlung verantwortlich. Auch die Entwürfe von Bayern Art. 62 ff. und Hessen Art. 211, 212 lassen gewisse Personen, welche zur Aufsicht über Andere verpflichtet sind, für die durch unerlaubte Handlungen der letzteren verursachten Beschädigungen haften, falls sie nicht zu beweisen vermögen, daß auch eine pflichtmäßige Aufsicht die beschädigende Handlung nicht verhindern konnte, und hiermit in Uebereinstimmung erklärt der dresdener Entwur Art. 216 (vergl. Prot. S. 699—711, 4117—4120) den zur Aufsicht über einen Anderen Verpflichteten für den Schaden verantwortlich, den der Andere durch eine widerrechtliche Handlung oder im Falle seiner Handlungsunfähigkeit durch eine That verursacht, welche bei gehörig geführter Aufsicht nicht begangen worden wäre. Das schweizer. Gesetz über Obl. R. endlich macht im Art. 61 Denjenigen, der zur Führung der häuslichen Aufsicht über eine Person verpflichtet ist, für den von Dieser verursachten Schaden verantwortlich, wenn er nicht darzuthun vermag, daß er das übliche und durch die Umstände gebotene Maß von Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet habe und in ähnlicher Weise wird im Art. 62 ein Geschäftsherr für den durch seine Angestellten und Arbeiter in Ausübung ihrer geschäftlichen Verrichtungen verursachten Schaden verantwortlich gemacht. Stimmen aber hiernach auch die verschiedenen Gesetzgebungen in dem Grundsatz der Haftverbindlichkeit des Aufsichtspflichtigen überein, so gilt nicht dasselbe bezüglich der Feststellung der einzelnen Fälle, auf welche der Grundsatz Anwendung finden soll, indem in dieser Beziehung die einzelnen Gesetzgebungen mehr oder weniger auseinandergehen. Zunächst kommt in dieser Beziehung in Betracht: 1. das Verhältniß zwischen Eltern und Kindern, so lange sich diese in einem die Aufsicht erfordernden Alter und in der häuslichen Gemeinschaft der Eltern befinden. Es liegt die Aufsichtspflicht hier in der Natur des Verhältnisses; die elterliche Pflicht der Fürsorge für das Kind schließt auch die Verpflichtung ein, dasselbe von unerlaubten Handlungen durch eine pflichtmäßige Beaufsichtigung abzuhalten, und wenn diese Verpflichtung auch zunächst in der Rücksicht auf das Kind seinen Grund hat, so greift die Verletzung dieser Pflicht doch mittelbar in eine fremde Rechtssphäre widerrechtlich ein, wenn in Folge dessen durch das Kind ein Dritter beschädigt wird, sofern die Schadenstiftung eben durch die mangelnde Aufsicht erst ermöglicht wurde. Es erscheint daher zureichend gerechtfertigt, dem aufsichtpflichtigen Elterntheil die Haftpflicht für den durch das Kind verursachten Schaden aufzuerlegen (vergl. auch dresd. Prot. S. 702, 703, 708). In erster Linie trifft diese Verpflichtung den Vater, unter Umständen, insbesondere nach des Vaters Tode wird aber auch die Mutter in Anspruch genommen werden können, wenn sie nach den bestehenden Verhältnissen als aufsichts-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. 42 — pflichtig zu erachten ist. Vorausgesetzt wird aber immer, daß das Kind sich noch in einem aufsichtsbedürftigen Alter befindet, in welcher Beziehung sich jedoch eine feste Grenze nicht wohl ziehen läßt. Daß die Haftpflicht eintreten muß, so lange das Kind selbst für die Folgen seiner Handlungen nicht verantwortlich ist, kann allerdings einem Zweifel nicht unterliegen, sofern nur die schadenbringende Handlung überhaupt eine solche ist, welche durch eine gehörig geführte Aufsicht hätte verhindert werden können, und es wird eine Befreiung der Eltern von der Haftpflicht in solchem Falle der Regel nach nur insoweit eintreten, als sie die ihnen obliegende Aufsicht, ohne sich einer culpa in eligendo schuldig zu machen, an Andere übertragen haben (vergl. Wäntig, Haftung für fremde unerlaubte Handlungen S. 45). Bei Kindern von reiferem Alter, insbesondere wenn sie bereits die Grenze der strafrechtlichen Zurechnung erreicht haben, wird dagegen bei unerlaubten Handlungen derselben eine Haftpflicht der Eltern wegen schuldvoller Vernachlässigung der Aufsicht von den Umständen abhängen, wie denn auch Bluntschli (zu §. 1872 des züricher G. B.) bemerkt, daß eine übermäßige und fort währende Aufsicht auch über halberwachsene Kinder dem Vater nicht zugemuthet werden könne, vielmehr hier die gute Sitte zu beachten sei. Was von den Eltern in Bezug auf die Aufsichtspflicht gilt, kann unter Umständen auch auf die Großeltern, sowie auf Pflegeeltern Anwendung finden, wenn die Aufsichtsgewalt z. B. nach dem Tode der Eltern sich in deren Händen befindet. Nach dem preuß. L. R. l. 6 §. 57 haftet Derjenige, welcher die über Kinder unter sieben Jahren ihm obliegende Aufsicht gröblich oder auch nur aus mäßigem Versehen vernachlässigt, für den dadurch verursachten Schaden und nach II. 2 §§. 142 bis 145 haftet der Vater bezw. die Mutter für den aus unerlaubten Handlungen der Kinder entstandenen Schaden, wenn sie denselben nicht verhütet haben, während dies in ihrem Vermögen gestanden hätte, sowie dann, wenn sie den Unterricht, die Erziehung und die Aufsicht über die Kinder gröblich vernachlässigt haben. Das österr. B. G. B. hak in §§. 1308, 1309 nur die schon erwähnte allgemeine Bestimmung, daß der durch Kinder Beschädigte Anspruch auf Schadensersatz gegen diejenigen Personen habe, welchen der Schaden wegen Vernachlässigung der ihnen über solche Personen anvertrauten Obsorge beigemessen werden könne, und der code civil art. 1384 erklärt als haft pflichtig den Vater und nach dessen Tod die Mutter für den von ihren minderjährigen, bei sich habenden Kindern verursachten Schaden. Das züricher B. G. B. §§. 1872, 1873 aber läßt den Vater für die durch seine minderjährigen Kinder verübten Schädigungen, und nach dem Abgange des Vaters die der Haushaltung vorstehende Mutter für ihre in dieser lebenden Kinder, oder ein anderes an der Spitze einer Haushaltung stehendes Familienhaupt für deren Glieder insoweit haften, als es der Betreffende an der gehörigen Aufsicht über die zu beaufsichtigenden Kinder oder Familienglieder fehlen ließ. Das sächs. B. G. B. hat in Absicht auf die Haftpflicht der Eltern für die schadenstiftenden Handlungen der Kinder keine besondere Bestimmung. Siebenhaar (Komm. II S. 82) bemerkt jedoch, daß unter die oben erwähnte allgemeine Bestimmung des §. 779 insbesondere auch der Fall zu subsumiren sei, wenn die Eltern die erfor derliche Beaufsichtigung ihrer Kinder versäumen und dadurch einem Dritten ein Schade geschehe. Dagegen werden in den Entwürfen von Hessen Art. 210 und Bayern Art. 60 ausdrücklich die Eltern und Pflegeeltern für den Schaden verantwortlich erklärt, den ihre minderjährigen Kinder und Pflegekinder verursachen, während diese bei ihnen wohnen und unter ihrer Aufsicht stehen. Der dresdener Entwurf hatte in

43 Abschn I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. erster Lesung Art. 222 beispielsweise der Eltern und Pflegeeltern als haftpflichtig für die mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden minderjährigen Kinder und Pflegekinder erwähnt, in zweiter Lesung wurde dies jedoch gestrichen (dresd. Prot. S. 704—708 4120) und enthält der Art. 216 nunmehr nur die schon oben erwähnte allgemeine Bestimmung. Auch das schweizer. Ges. über Obl. R. Art. 61 beschränkt sich auf die oben angeführten allgemeinen Sätze. 2. Die Entwürfe von Hessen und Bayern a. a. O. erklären auch die Vormünder als haftpflichtig für ihre Mündel, wenn und so lange diese bei jenen wohnen und unter ihrer Aufsicht stehen, was aber nur in seltenen Fällen zutreffen wird. Es wird auch dieses Verhältniß sonst in der Gesetzgebung nicht hervorgehoben. Weiter gehören hierher diejenigen Personen, welche zur Aufsicht und Ueberwachung 3. geisteskranker Personen bestellt sind oder die Ueberwachungspflicht freiwillig übernommen haben. Ausdrücklich erwähnt werden dieselben im preuß. L. R. I. 6 §. 57, im österr. G. B. §§. 1308, 1309, sowie in dem hess. Entw. Art. 212 und dem bayr. Entw. Art. 62 Abs. 3. 4. Auch Lehrer und Erzieher kann eine Verantwortung für ihre Schüler und Zöglinge treffen, wenn es sich um Schaden handelt, welchen diese zu einer Zeit verübt haben, da den ersteren die Aufsicht über dieselben anvertraut war. Doch ist hierbei in Betracht zu ziehen, daß die Pflicht des Lehrers im Gegensatz zu dem eigentlichen Erzieher, der in Bezug auf die Aufsichtspflicht an die Stelle der Eltern tritt, hauptsächlich im Ertheilen von Unterricht besteht und hierauf in vielen Fällen, besonders bei mehr erwachsenen Schülern und bei Lehrern in Spezialfächern, seine Pflicht ausschließlich beschränkt sein wird, während von einer Aufsichtspflicht des Lehrers überhaupt nur insoweit die Rede wird sein können, als er während der Schul= und Unterrichtszeit die Stelle derjenigen Personen vertritt, welchen außerhalb dieser Zeit die Obhut des Schülers nach Gesetz oder nach der Natur der Verhältnisse obliegen würde. Ausdrücklich geschieht der Haftpflicht der Lehrer Erwähnung im code civil art. 1384, im züricher G. B. §. 1873, sowie in den Entwürfen von Hessen Art. 210 und Bayern Art. 62, indem hier die Lehrer für den Schaden haftpflichtig erklärt werden welcher von ihren Zöglingen während der Zeit, in welcher diese unter ihrer Aufsicht oder, wie das züricher G. B. besagt, während der Schulzeit verursacht wird. stehen 5. Eine Aufsichtspflicht der Handwerksmeister bezüglich ihrer Lehrlinge wird nur dann angenommen werden können, wenn und insoweit die letzteren sich in häuslicher Gemeinschaft mit dem Meister befinden, und für die Zeit, während sie der Hausordnung des Meisters unterworfen sind. Hiervon gehen auch der code civil art. 1384, sowie die Entwürfe von Hessen und Bayern a. a. O. und das züricher G. B. §. 1873 aus. Das preuß. L. R. l. 6 §. 65 unterwirft die Meister in Ansehung der Handwerksgesellen und Lehrjungen den den Dienstherrschaften §§. 60—64 aufgelegten Pflichten Das züricher G., B. §. 1873 läßt auch den Fabrikherrn für die von seinen 6. Arbeitern verübten Schädigungen haften, falls er es an der gehörigen Aufsicht über dieselben fehlen ließ oder die Schädigung durch einen den Arbeitern gegebenen Auftrag veranlaßt war, und noch allgemeiner statuirt der code civil art. 1384, der bayr. Entw. Art. 66 und das schweiz. Ges. über Obl. R. Art. 62 die Haftpflicht des Vollmachtgebers und Geschäftsherrn für seine Beauftragten, Angestellten und Arbeiter 11

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. 44 bezüglich des Schadens, welchen sie in Ausführung ihrer geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, es hätte denn der Pflichtige erweislichermaßen alle zur Verhütung des Schadens erforderliche Sorgfalt angewendet und somit seiner Aufsichtspflicht Genüge gethan. Im Allgemeinen wird man davon ausgehen müssen, daß Derjenige, welcher zu einem Geschäft, insbesondere zu einem schwierigen und mit Gefahr verbundenen fremde Hilfe verwendet, neben der Verpflichtung zu vorsichtiger Auswahl seines Gehilfen auch weiter verbunden ist, insoweit, als die Natur des betreffenden Geschäfts und die Umstände es gestatten, darüber zu wachen, daß nicht bei Ausführung seines Geheißes ein Schaden angerichtet werde (Wäntig a. a. O. §. 29). Für alle Schäden dieser Art, welche durch gehörige Aufsicht hätten verhindert werden können, wird der Prinzipal verantwortlich zu machen sein. Weiter kommt hier in Betracht die Haftpflicht der Dienstherrschaften in 7. Bezug auf ihr Gesinde. Das preuß. Recht stellt hier als Regel auf, daß die Herrschaft für den durch Dienstboten zugefügten Schaden nicht verantwortlich sei (I. 6 §. 60). Haftpflicht tritt nur ein, wenn Jemand wissentlich geschehen läßt, daß sein Gesinde einem Anderen einen Schaden zufügt (§. 61), wenn Jemand Gesinde wissentlich in Dienst nimmt oder darin behält, das durch Hang zu groben Lastern, einen hohen Grad von Blödsinn oder Schwermuth oder durch ansteckende Krankheiten (§. 62), oder durch Unvorsichtigkeit in dem Gebrauche von Feuer oder Licht (§. 63) Anderen gefährlich werden kann, oder endlich wenn Jemand zu einem Geschäfte ein dazu untüchtiges Gesinde bestellt hat (§. 64). Die Haftung ist übrigens überall nur eine subsidiäre, sie tritt nur insoweit ein, als der Schaden aus dem Vermögen des Beschädigers nicht beigetrieben werden kann (§. 67), oder die Person des Beschädigers nicht nachgewiesen werden kann (§. 68). Das österr. B. G. B. läßt in §. 1314 Denjenigen, welcher eine Dienstperson ohne Zeugniß aufnimmt, oder eine durch ihre Leibes= oder Gemüthsbeschaffenheit gefährliche Person im Dienste behält oder einem bekannten Verbrecher Aufenthalt giebt, dem Hausherrn oder den Hausgenossen für den Ersatz des durch die gefährliche Beschaffenheit dieser Personen entstandenen Schadens haften. Auch der code civil art. 1384 und das züricher G. B. §. 1873 erwähnen der Haftung der Dienstherrschaft für ihr Gesinde, ebenso Art. 66 des bayr. Entw. mit der Einschränkung, soweit die Dienstherrschaft zur Aufsicht auf ihre Dienstboten durch Gesetz oder Verordnung verpflichtet „iste, und unter Gestattung des bereits oben erwähnten Beweises, zur Hinderung der Beschädigung außer Stand gewesen zu sein. Im Allgemeinen müssen hier in Bezug auf die Frage, ob und inwieweit eine Aufsichtspflicht der Herrschaft über ihr Gesinde begründet ist, die Bestimmungen über den Dienstvertrag und die bezüglichen Vorschriften der Gesindeordnungen entscheiden. Der Dienstvertrag und die besonderen Umstände des einzelnen Falles müssen auch darüber entscheiden, ob von einer Aufsichtspflicht der hierher gehörigen Art auch in Bezug auf Tagelöhner und andere Personen, welche zu Dienstleistungen angenommen worden sind, ohne gerade unter den Begriff des eigentlichen Hausgefindes zu gehören, die Rede sein kann; ebensowenig kann die Frage allgemein für alle Fälle entschieden werden, ob, was allerdings die Regel sein wird, die Haftpflicht der Herrschaft sich nur auf die Zeit erstreckt, in welcher der Dienstbote sich im Hause, also im unmittelbaren Bereiche der Herrschaft befindet, oder auch auf die Zeit auszudehnen ist, in welcher er sich außerhalb des Hauses befindet und sich selbst überlassen ist. Sache

z. Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. 45 des richterlichen Ermessens wird es stets sein, zu prüfen, ob im konkreten Falle die von den Dienstboten verübte widerrechtliche Schadenszufügung auf den Mangel an der pflichtmäßigen Beaufsichtigung im Allgemeinen zurückzuführen ist und ob in der Richtung der schadenbringenden Handlung hin überhaupt eine Pflicht zur Beaufsichtigung bestanden hat (vergl. auch Sintenis, Civilrecht §. 102 N. 129). 8. Noch zu erwähnen ist hier der Haftung der Schiffer, Wirthe und Stallhalter für die von ihren Leuten begangenen Beschädigungen und Entwendungen (vergl. auch Wäntig a. a. O. S. 51 ff.). Die Wirthe, Schiffer u. s. w. haften zwar schon aus dem receptum für die von dem aufgenommenen Gaste inferirten Sachen, und zwar sind sie hiernach für das Abhandenkommen und die Beschädigung derselben verantwortlich, ohne Rücksicht, ob sie hierbei eine Verschuldung treffe oder nicht, und von wem die Beschädigung u. s. w. herrühre. In den meisten Fällen wird daher der Gast hierdurch genügend und besser geschützt sein, als wenn er den Wirth 2c. auf Grund der Aufsichtspflicht desselben über sein Dienstpersonal in Anspruch nimmt, indem die so begründete Haftpflicht für den durch unerlaubte Handlungen des Dienstpersonals verursachten Schaden nicht zutrifft, wenn dem Haftpflichtigen eine schuldhafte Verletzung der Aufsichtspflicht nicht zur Last fällt. Immerhin kann es aber Fälle geben, wo die Haftpflicht des §. 8 des Entwurfs von Bedeutung werden kann, so insbesondere, wenn es sich um Verletzung der Person des Gastes durch die Leute des Wirthes oder Schiffers handelt. Ob es sich empfehle, dies im Gesetze besonders auszusprechen, wird an anderer Stelle zu erwägen sein (vergl. Unger in Grünhut's Zeitschr. VIII S. 239—253 zu §§. 970 und 1316 des österr. G. B. und gegen ihn Pfaff, Gutachten S. 88 ff. und in Grünhut's Zeitschr. VIII S. 725 ff.). Die seither besprochenen Fälle der Haftpflicht für den durch unerlaubte Handlungen Anderer verursachten Schaden haben zu ihrer Voraussetzung eine Verschuldung des Haftpflichtigen. Sowohl das römische als das neuere Recht kennen aber auch Fälle einer ohne Rücksicht auf solche Verschuldung begründeten Haftpflicht für fremde Delikte. Es sind dies theils solche, welche sich auf römische, heute nicht mehr anwendbare Einrichtungen gründeten, wie die des Herrn für Beschädigungen durch seine Sklaven, die Haftung der Pächter von Staatseinkünften für die von ihren Untergebenen begangenen Ausschreitungen (Wäntig a. a. O. S. 58 ff.), theils haben sie, wie B. die Haftung des Inhabers einer Wohnung für gewisse von andern Personen verschuldete Beschädigungen, im besondern Theile dieses Entwurfes ihre Stellung zu finden. Dort wird auch die gleichfalls hierher gehörige Frage, ob und inwieweit juristische Personen, insbesondere der Staat, für die schuldhaften Beschädigungen ihrer Vertreter bezw. Beamten zu haften haben, zum Austrag gebracht werden müssen; schon hier mag jedoch bemerkt werden, daß ihre Entscheidung mit Rücksicht auf die politische Seite derselben der Landesgesetzgebung vorzubehalten sein dürfte. Unberührt bleiben die Bestimmungen einzelner Landesgesetzgebungen (Frankreich, Loi v. 10. Verd. des J. IV tit. IV, Baden, Ges. v. 13. Febr. 1851, Preußen, Ges. v. 11. März 1850 und andere) über die Verpflichtung von Gemeinden zum Ersatze des bei Aufruhr, öffentlichen Aufläufen und Tumulten verursachten Schadens. Ebenso die Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871, betr. die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken 2c. herbeigeführten Tödtungen und Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 12

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. 46 Körperverletzungen u. s. w. Diesfällige Vorbehalte werden in dem Einführungsgesetze ihre Stelle zu finden haben. Nach der bisherigen Darstellung besteht Einverständniß darüber, daß Diejenigen, welchen eine rechtliche Verpflichtung zur Beaufsichtigung und Ueberwachung anderer Personen obliegt, für den durch unerlaubte Handlungen der letzteren dritten Personen verursachten Schaden zu haften haben, wenn die schadenstiftende Handlung durch pflicht gemäße Führung der Aufsicht zu verhindern gewesen wäre. Eine dahin gehende Bestimmung ist in keinem Gesetzbuche zu entbehren, und findet dieselbe ihre Rechtfertigung darin, daß dabei ein rechtswidriges Verhalten des Aufsichtspflichtigen durch pflichtwidrige Unterlassung der Aufsicht vorausgesetzt wird, welche als die mittelbare Ursache der Beschädigung sich darstellt, sofern in den unterstellten Fällen die beschädigende Handlung eben dadurch erst ermöglicht worden ist, daß die Aufsicht nicht in der Weise geführt wurde, wie sie der Aufsichtspflichtige den Umständen gemäß hätte führen sollen. Daß eine die Haftpflicht des Aufsichtspflichtigen in diesen Grenzen festsetzende Bestimmung in den Entwurf Aufnahme zu finden hat, kann daher nicht zweifelhaft sein, und erklärt demgemäß der Entwurf den Aufsichtspflichtigen für denjenigen Schaden verantwortlich, welcher durch eine unerlaubte Handlung des Aufsichtlings verursacht wurde, vorausgesetzt daß der Aufsichtspflichtige diese Handlung durch eine pflichtmäßige Führung der Aufsicht hätte verhindern können und seine Schuldlosigkeit an der Unterlassung dieser Aufsicht nicht darzuthun vermag. Ob die schadenstiftende That auch dem Aufsichtling zugerechnet werden kann, ist für die Haftpflicht des Aufsichtspflichtigen unerheblich, entscheidend ist diesfalls die objektive Rechtswidrigkeit der That, was durch den Ausdruck unerlaubt genügend ausgedrückt ist, da eine die Rechte eines Anderen objektiv verletzende That eine unerlaubte bleibt, auch wenn sie dem Thäter nicht zugerechnet werden kann. Wesentlich ist aber für die Haftpflicht des Aufsichts. pflichtigen der Kausalzusammenhang zwischen der schadenstiftenden Handlung und der Unterlassung der gehörigen, pflichtentsprechenden Aufsicht durch den Aufsichtspflichtigen; es muß die mangelhafte Aufsicht sein, welche die schadenstiftende Handlung ermöglicht hat, es muß somit feststehen, daß bei gehörig geführter Aufsicht die Handlung nicht hätte begangen werden können, daß sie durch die Erfüllung der Aufsichtspflicht sich hätte verhindern lassen. Nur in diesem Falle besteht zwischen der Unterlassung der Pflichterfüllung von Seiten des Aufsichtspflichtigen und dem durch den Aufsichtling gestifteten Schaden ein Kausalzusammenhang, nur in diesem Falle ist die Vernachlässigung der Aufsichtspflicht die mittelbare Ursache des Schadens, und nur in diesem Falle kann daher auch eine Haftpflicht des Aufsichtspflichtigen in Frage kommen. Ihm muß daher als thatsächliche Grundlage der Haftpflicht bewiesen werden, daß der Mangel der Aufsicht es war, wodurch der Schaden ermöglicht wurde, daß dieser durch eine pflichtmäßige Aufsicht zu verhindern gewesen wäre (vergl. auch dresd. Prot. S. 4118, 4119) Steht aber dieses fest, so hat nach der Bestimmung des Abs. 2 des §. 1 der Aufsichtspflichtige zu beweisen, daß ihm der Mangel der Aufsicht nicht zur Schuld zugerechnet werden kann. Zu weit geht der code civil art. 1384 und die ihm folgenden Entwürfe von Hessen Art. 211 Abs. 3 und Bayern Art. 63, indem diese dem Aufsichtspflichtigen auch den Beweis auferlegen, daß die schadenstiftende Handlung auch durch eine pflichtmäßige Aufsicht nicht habe verhindert werden können, während das schweiz. Ges. über Obl. R. Art. 61 u. 62 von dem Aufsichtspflichtigen nur den

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 9. 47 Beweis, daß er die ihm obliegende Sorgfalt beobachtet habe, fordert, ihm somit nur den Beweis der mangelnden Verschuldung auflegt. Zur Begründung der Haftpflicht für einen Anderen wird dem Ausgeführten zufolge in erster Linie erfordert, daß dem Haftpflichtigen eine rechtliche Verbindlichkeit obliegt, Denjenigen zu beaufsichtigen und zu überwachen, für welchen ihm die Verantwortlichkeit auferlegt werden soll, da ja eben in der Verletzung dieser Aufsichtspflicht die Haftverbindlichkeit ihren letzten Grund hat, und es ist bereits dargelegt worden, welche Verhältnisse diesfalls vorzugsweise in Betracht kommen. Die meisten Gesetzgebungen, mit alleiniger Ausnahme des sächs. G. B. und des dresd. Entw. haben es unternommen, die Personen, welchen eine Aufsichtspflicht obliegt, näher zu bestimmen und diese Pflicht selbst mehr oder weniger zu begrenzen, und es ist wohl kaum zu bestreiten, daß die Anwendung des Gesetzes erleichtert wird, wenn auch nur die wichtigeren Fälle namhaft gemacht werden. Der vorliegende Entwurf hat sich daher auch hierfür entschieden, zumal den hierfür sprechenden Zweckmäßigkeitsrücksichten entgegenstehen, wie denn auch bei den dresdener durchschlagende Bedenken nicht Kommissionsberathungen dagegen im Wesentlichen nur geltend gemacht wurde, daß bei der Verhältnisse sich nicht im Voraus und für alle der verschiedenartigen Gestaltung Fälle der Umfang der Aufsichtspflicht feststellen lasse, hierüber vielmehr die Umstände müssen (dresd. Prot. S. 699, 700, 705, 706 des einzelnen Falles entscheiden einerseits nicht ausführbar ist, alle in Betracht 4120). Allein wenn es auch kommenden Fälle zu erschöpfen, und wenn daher auch eine allgemeine Bestimmung, wie sie oben motivirt worden, sich keinenfalls entbehren läßt, so wird dadurch der Hervorhebung einzelner Fälle ihr Werth nicht genommen, und wenn auch dem richterlichen Ermessen in den einzelnen Fällen des Bestehens einer Aufsichtspflicht mehr oder weniger Raum gelassen werden muß, so bleibt es immer ein Gewinn, wenn auch nur die äußersten Grenzlinien der Aufsichtspflicht festgestellt werden, und die Thunlichkeit dessen zeigt der Vorgang anderer Gesetzgebungen (vergl. auch dresd. Prot. S. 706 bis 711). Dabei greifen aber selbstverständlich die allgemeinen Voraussetzungen der Haftpflicht, wie sie in Abs. 1 des §. 9 präzisirt sind, auch in den besonders hervorgehobenen Fällen Platz, und tritt demgemäß die Haftpflicht nur ein, wenn durch eine pflichtmäßige Führung der Aufsicht die Handlung überhaupt zu verhindern gewesen wäre, da es andernfalls an dem erforderlichen Kausalzusammenhange zwischen dem Mangel in der Aufsicht und der schadenstiftenden Handlung fehlen würde, und wenn die Mangelhaftigkeit der Aufsicht nicht eine von dem Aufsichtspflichtigen unverschuldete ist. Was sodann die hervorgehobenen einzelnen Fälle betrifft, so ist schon oben diesfalls das Erforderliche bemerkt worden. Dabei beschränkt der Entwurf in ähnlicher Weise, wie das schweizer Gesetz Art. 61 u. 62, die Haftpflicht in der einen Kategorie von Fällen auf das Bestehen einer häuslichen Gemeinschaft, bei einer andern Kategorie auf diejenigen unerlaubten Handlungen, die in Ausübung aufgetragener Verrichtungen vorgenommen werden, und macht außerdem in verschiedenen Fällen die Haftpflicht davon abhängig, daß die schadenstiftende Handlung vorgenommen wurde, während der Aufsichtling in der Aufsicht des Pflichtigen sich befunden hat. Hierüber kann aber nur das Ermessen des Richters im einzelnen Falle entscheiden, was auch für die Frage gilt, wie weit sich die Aufsicht im einzelnen Falle zu erstrecken hat, und ob bei demjenigen Maße von Aufsicht, wozu der betreffende Pflichtige als gehalten zu erachten

48 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 10. ist, die Möglichkeit der Verhinderung der fraglichen Handlung durch die Aufsicht sich unterstellen läßt. Betreffend das Verhältniß der Haftpflicht des Aufsichtspflichtigen für den enttandenen Schaden zu der Haftpflicht des Aufsichtlings, welcher den Schaden durch eine Handlung verursacht hat, so kann solches nur im Falle der Verantwortlichkeit des letzteren für seine That in Frage kommen, während in denjenigen Fällen, in welchen der Thäter wegen mangelnder Freiheit der Willensbestimmung seine That nicht zu verantworten hat, die Haftung des Aufsichtspflichtigen eine ausschließliche ist. Fällt aber dem Aufsichtling die Verantwortlichkeit für sein widerrechtliches Verhalten ebenfalls zur Last, so stehen dem Beschädigten zwei Haftpflichtige aus unerlaubtem Verhalten gegenüber, die beide für den ganzen Schaden einzutreten haben. Es erscheint daher zureichend gerechtfertigt, wenn der Entwurf in diesem Falle nach dem Vorgange des bayr. Entw. Art. 64 und des dresd. Entw. Art. 217 (vergl. auch dresd. Prot. S. 834—835) den Thäter und den Aufsichtspflichtigen als Gesammtschuldner haften läßt. Dabei ist aber im Hinblick auf die §§. 20 und 21 des Abschn. I Tit. 1. II von dem Gesammt= schuldverhältnisse eine besondere Bestimmung in Betreff der Ausgleichung unter den Gesammtschuldnern zu treffen, indem es gegen Recht und Billigkeit streiten würde, dem Beschädiger selbst, wenn er Zahlung geleistet, gegen den Aufsichtspflichtigen einen Anspruch auf Ersatz des Geleisteten zu geben, wogegen dem Aufsichtspflichtigen, welcher seinerseits den Schadensersatz an den Beschädigten geleistet hat, mit Recht ein Anspruch auf vollen Wiederersatz gegen den verantwortlichen Thäter zu geben ist, wie dies auch der bayr. und der dresd. Entw. a. a. O. und ebenso das schweizer Gesetz über Obl. R. Art. 63 aussprechen. Auch das preuß. L. R. II. 2 §. 146 geht von von dieser Anschauung aus, ebenso das österr. B. G. B. §. 1313 Satz 2 und das züricher B. G. B. §. 1874. Daß der Rückersatzanspruch wegfällt, wenn die Verletzung der Aufsichtspflicht von Seiten des Verpflichteten aus Absicht begangen wurde, ergiebt sich aus der Bestimmung des §. 21 Abschn. I Tit. 1. II von dem Gesammtschuldverhältnisse und bedarf daher einer weiteren Hervorhebung an dieser Stelle nicht. Zu §. 10 (190). Ist eine Beschädigung durch das Zusammenwirken Mehrerer herbeigeführt worden, so haften dieselben nach dem heutigen gemeinen Rechte solidarisch für den Ersatz des Schadens (Windscheid, Pand. II §. 455 Ziff. 6 Note 26, §. 298 Note 15), vorausgesetzt, daß jedem derselben seine Antheilnahme an Herbeiführung des schädlichen Erfolges zum Verschulden angerechnet werden kann (Pernice a. a. O. S. 215). Es gilt dies nach der gemeinen Meinung ebensowohl für die mehreren Mitthäter, als für Diejenigen, welche als Gehilfen an der rechtswidrigen Handlung Theil genommen haben (vergl. Holzschuher, Theorie u. Kasuistik III S. 1115; Sintenis, Civilrecht §. 102 B. I. 1; Wäntig a. a. O. C. S. 23 f., gegen Glück, Komm. X. S. 386), und dasselbe wird in Absicht auf den Anstifter (vergl. St. G. B. §. 48) gelten müssen, wenn auch dessen Haftbarkeit auf Grund insbesondere der l. 37 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2 gemeinrechtlich bestritten ist (Windscheid a. a. O. Note 27 verneint die Haftpflicht, während sie von Wäntig a. a. O. S. 25 ff. bejaht wird). Denn wenn man davon ausgeht, daß die Haftpflicht wegen Beschädigung durch eine unerlaubte Handlung auch dann begründet ist,

49 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 10. wenn die Handlung auch nur mittelbar den Schaden bewirkt hat, so ist vom Standpunkte des heutigen Rechtes kein Grund vorhanden, den Anstifter anders zu behandeln, als den Thäter, da die Anstiftung, indem sie den letzteren zur Verübung der unerlaubten Handlung bestimmt hat, ebendamit die Ursache geworden ist, daß der Schaden Beschädigung durch die Anstifdurch den Thäter herbeigeführt wurde, und somit die tung mittelbar bewirkt ist. Auf diesem Standpunkte stehen auch die neueren Gesetz¬ §§. 29, 31, 32 im Fall der gebungen. So unterscheidet das preuß. L. R. I. 6 Mitwirkung Mehrerer zur Zufügung eines Schadens in Beziehung auf die Haftpflicht nicht zwischen den verschiedenen Arten der Mitwirkung und gilt dasselbe für denselben für Mitthäter, Anstifter und Gehilfen (Dernburg, preuß. P. R., 2. Aufl., II §. 294 S. 830 f.); ein Unterschied wird nur gemacht in Beziehung auf die verschiedenen Grade der Verschuldung, indem bei dem Zusammenwirken Mehrerer aus Vorsatz oder grobem Versehen Alle solidarisch haften, während, wenn die Mehreren nur aus mäßigem oder geringem Versehen mitgewirkt haben, Jeder nur für sein Versehen haftet und solidarische Haft nur dann eintritt, wenn der Antheil des Einzelnen am Schaden nicht ausgemittelt werden kann (Förster, preuß. P. R. I S. 345). Auch das österr G. B. §§. 1301 und 1302 macht in Absicht auf die Haftpflicht mehrerer Theilnehmer an einer Schadenzufügung keinen Unterschied zwischen den unmittelbaren Thätern, den mittelbaren Urhebern (Anstiftern) und den Gehilfen, unterscheidet aber, wie das preuß. L. R., nach dem Grade der Verschuldung, indem nur bei vorsätzlicher Schadens zufügung und, wenn die Antheile der Einzelnen an der Beschädigung sich nicht bestimmen lassen, alle Theilnehmer solidarisch haften, andernfalls aber Jeder nur für den durch ein Versehen verursachten Schaden zu haften hat (Stubenrauch, Komm. III S. 521 f.). Auf einem ähnlichen Standpunkte steht das züricher G. B., indem auch dieses Urheber und Gehilfen bezüglich der Haftpflicht für den verursachten Schaden einander gleichstellt (§. 1828), solidarische Haftung aber nur bei Schadenszufügung durch eine strafbare Handlung (§§. 1827, 1828), sowie bei dolus und culpa lata statuirt, bei leichter Verschuldung dagegen die mehreren Schädiger den Schaden zu gleichen Theilen tragen läßt (§§. 1832, 1850). Der code civil enthält über die Haftpflicht mehrerer Theilnehmer eine ausdrückliche Bestimmung nicht, dagegen ist im Art. 1382 des badischen L. R. bestimmt, daß von mehreren Thätern, welche zu einem Erfolg zusammengewirkt haben, diejenigen, welche vorsätzlich gehandelt, als Sammtschuldner haften. Das sächs. B. G. B. §§. 777 und 1495, das schweiz. Gesetz über Obl. R. Art. 60 Abs. 1, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 214, Bayern Art. 69 Abs. 1 und Dresden Art. 218 (Prot. S. 711—715, 835) stellen den allgemeinen Grundsatz auf, daß, wenn Mehrere durch gemeinsames Handeln einen Schaden verursacht haben, dieselben als Gesammtschuldner haften, und zwar ohne Unterschied, ob sie als Anstifter, Urheber oder Gehilfen gehandelt haben (sächs. G. B §. 778 Satz 1; bayr. Entw. Art. 69 Abs. 2, dresd. Entw. Art. 218; schweiz. Ges. Art. 60 Abs. 1), während, wenn der Schaden durch das Zusammentreffen nicht gemeinschaftlicher widerrechtlicher Handlungen Mehrerer gestiftet worden ist, eine Haftung derselben als Gesammtschuldner nach dem sächs. G. B. §. 1495, und den Entwürfen von Bayern Art. 71 und Dresden Art. 218 nur dann eintreten soll, wenn der Antheil der Einzelnen an dem gestifteten Schaden sich nicht ermitteln läßt. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 13

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 10. 50 Im Anschlusse hieran statuirt auch der gegenwärtige Entwurf für den Fall, daß bei einer durch das unerlaubte Verhalten Mehrerer herbeigeführten Beschädigung diese Mehreren in beabsichtigter Vereinigung gehandelt haben, eine Haftung derselben als Gesammtschuldner. Es spricht hierfür nicht nur, wie schon in den hess. Motiven S. 115 hervorgehoben ist, daß in dem gedachten Falle jeder Einzelne durch sein absichtliches Mitwirken zu demselben schädlichen Akte diesen letzteren gleichsam zu dem seinigen gemacht hat, und demselben daher nicht zu nahe getreten wird, wenn ihm die Haftpflicht für den ganzen dadurch verursachten Schaden auferlegt wird, sondern auch die Rücksicht auf den Beschädigten, dessen Ersatzanspruch nur dann ausreichend gesichert ist, wenn ihm jeder der Mehreren, welche zu der Beschädigung zusammen gewirkt haben, als Gesammtschuldner haftet, ohne Unterschied, ob der Einzelne als Thäter, Anstifter oder als Gehilfe gehandelt habe. Wird dagegen eine widerrechtliche Beschädigung durch das nicht beabsichtigte, nur zufällige Zusammenwirken Mehrerer zu einem und demselben Erfolge herbeigeführt, so liegt, wenn sich ermitteln läßt, welcher Antheil des Schadens durch die Handlung des Einzelnen herbeigeführt worden ist, kein Grund vor, von der allgemeinen Regel abzuweichen, daß Jeder nur für denjenigen Schaden haftet, den er schuldvoller Weise verursacht hat. Nur wenn sich der Antheil des Einzelnen an dem durch das zufällige Zusammenwirken Mehrerer entstandenen Schaden nicht ermitteln läßt, bedarf es zum Schutze des Beschädigten einer besonderen Bestimmung, da dieser sonst in Gefahr stände, ungeachtet der Gewißheit, daß jeder Einzelne eine beschädigende Handlung vorgenommen und durch dieselbe zur Herbeiführung des Gesammtschadens beigetragen hat, wegen mangelnden Beweises des Umfangs des von den Einzelnen verursachten Schadens überhaupt zu keinem Ersatze desselben zu gelangen. Diese Bestimmung hat der Entwurf, im Anschluß an das bestehende Recht, dahin getroffen, daß in gedachtem Falle allen Theilnehmern an dem schadenbringenden Erfolge die Verpflichtung, als Gesammtschuldner zu haften, auferlegt wird, und es rechtfertigt sich dieses durch die Rücksicht auf den Beschädigten dessen Schutz nur durch eine durchgreifende Bestimmung sich ermöglichen läßt. Nach dem Vorgang des bayr. Entwurfs Art. 70 — in den übrigen Kodifikatio nen findet sich eine derartige Bestimmung nicht — hat der dresdener Entwurf in Art. 218 eine Vorschrift aufgenommen, welche den Anstifter für den ganzen Schaden auch dann haftbar macht, wenn der Thäter bei Verübung der widerrechtlichen Handlung die ihm gegebene Weisung überschritten hat. Dieser Satz ist jedoch nur insofern richtig, als der Anstifter einer schadenbringenden That auch für die von ihm nicht beabsichtigten Folgen derselben verantwortlich ist. Vorausgesetzt wird aber hierbei, daß die von dem Thäter vorgenommene Handlung, welche den Schaden verursacht hat, mit derjenigen identisch ist, zu welcher die Anstiftung erfolgt ist, daß also der Thäter nicht eine ganz andere Handlung ausgeführt hat, als wozu er angestiftet wurde. War aber die ausgeführte Handlung ihrem Karakter nach diejenige, wozu die Anstiftung erfolgt ist, so hat der Anstifter nach §. 10 des Entwurfs gleich dem Thäter für die dadurch verursachte Beschädigung zu haften und bedarf es diesfalls einer besonderen Bestimmung nicht. Was schließlich noch die Frage anbelangt, ob und inwieweit, wenn Mehrere aus unerlaubtem Verhalten als Gesammtschuldner haften, eine Ausgleichung der erfolgten Leistung an den Verletzten unter den Verpflichteten stattfinde, ob also Dem¬

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 11. 51 jenigen, welcher den Schaden ersetzt hat, ein Anspruch auf antheilsmäßigen Wiederersatz gegen die übrigen Gesammtschuldner zustehe, so ist diese Frage durch die hinsichtlich des Gesammtschuldverhältnisses überhaupt getroffenen Bestimmungen (Abschn. I Tit. 1. II §§. 20, 21) beantwortet und ist hier nichts beizufügen. Ob übrigens die Bestimmung des §. 21 im Zusammenhang bei der Normirung des Gesammtschuldverhältnisses überhaupt zu belassen oder vielleicht zweckmäßiger hier anzureihen wäre, mag nochmaliger Erwägung bei der Schlußredaktion vorbehalten bleiben. Zu §. 11 (191). 511 Bloße Begünstigung einer rechtswidrigen Handlung liegt vor, wenn Jemand erst nach deren Begehung durch einen Anderen Diesem in Beziehung auf dieselbe einen, nicht schon vor der Begehung der Handlung zugesicherten Beistand leistet, sei es durch Aufnehmen oder Verbergen des Thäters, sei es, indem er diesem zur Flucht verhilft, sei es durch Vertilgung der Spuren oder Beweismittel der That oder durch Ansichnehmen der durch die That gewonnenen Sachen, Verheimlichung oder Veräußerung derselben und Aehnliches (vergl St. G. B. §. 257). Ob auch solche bloße Begünstigung eine Verbindlichkeit zur Entschädigung bewirke, ist in der Theorie des gemeinen Rechts bestritten, indem dagegen geltend gemacht wird, daß zwischen dem Schaden und der Begünstigung jeder Kausalzusammenhang fehle, sofern jener seine Ursache in der vor erfolgter Begünstigung bereits vollendeten That habe (Glück, Komm. X S. 386; Holzschuher, Theorie und Kasuistik III S. 1115—1117). Nun setzt allerdings die Verpflichtung zum Schadensersatz aus einer unerlaubten Handlung, wie zu §. 1 dargelegt worden, voraus, daß der Schaden durch letztere verursacht worden ist, und es kann daher der Begünstiger nicht auf Ersatz desjenigen Schadens in Anspruch genommen werden, der schon vor der Begünstigung aus der vorangegangenen rechtswidrigen That entstanden war, auf welche die Begünstigung sich bezieht, weshalb auch der Begünstiger mit dem Thäter, Anstifter und Gehilfen nicht auf Eine Linie gestellt werden kann. Allein wenn und soweit durch den Beistand selbst, welchen der Begünstiger nach erfolgter That dem Thäter oder Theilnehmer leistet, Schaden verursacht wird, findet die Bestimmung des §. 1 auch auf den Begünstiger Anwendung und erscheint derselbe insoweit als schadensersatzpflichtig. Es gilt dies auch für den Fall, daß der Begünstiger den aus der widerrechtlichen Handlung gezogenen Gewinn mit dem Thäter oder Theilnehmer theilt, insbesondere, wenn er sich der Hehlerei im Sinne des §. 258 des St. G. B. schuldig macht. Denn in diesem Falle liegt insoweit, als der Begünstiger aus der unerlaubten Handlung einen Vortheil erlangt hat, in der Begünstigung eine Theilnahme an der Beschädigung, welche den Begünstiger zum Schadensersatze verpflichtet. Und dasselbe muß für den Fall der sog. Partirerei gelten (St. G. B. §. 259), wenn Jemand seines Vortheils wegen Sachen, von denen er weiß oder den Umständen nach annehmen muß, daß sie mittels einer strafbaren Handlung erlangt sind, verheimlicht, ankauft, zum Pfande nimmt oder sonst an sich bringt oder zu deren Absatz bei Anderen mitwirkt. Was die neueren Gesetzgebungen betrifft, so erwähnt das preuß. Landrecht der Haftung des Begünstigers nicht ausdrücklich und ist in Folge dessen die Frage im preuß. Rechte kontrovers. Dernburg (preuß. P. R., 2. Aufl., II §. 259 zu und in Note 19 S. 831) nimmt jedoch an, daß die allgemeine Bestimmung in l. 6 §. 29, wonach Diejenigen, welche bei Ju¬ 135

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 11. 52 fügung eines Schadens aus Vorsatz oder grobem Versehen mitgewirkt haben, solidarisch haften, auch für bloße Begünstiger gelte, sofern auch in der Begünstigung eine Mitwirkung an demselben Schaden liegen könne (vergl. Anders bei Gruchot VI S. 23; Striethorst, Archiv XXXVIII S. 354; dagegen Gruchot III S. 486 ff.; Förster, Auch in dem preuß. P. R. I S. 556 lit. e, spricht sich nicht bestimmt aus). — österr. G. B. geschieht des Begünstigers nicht ausdrücklich Erwähnung, es werden aber in §§. 1301 und 1302 in Absicht auf die Haftpflicht für den durch wider rechtliche Handlungen verursachten Schaden alle Theilnehmer einander gleichgestellt, ob sie gemeinschaftlich, oder durch Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen und Gleichfalls unerwähnt läßt der code dergl. zu dem Schaden beigetragen haben. — civil die Haftung des Begünstigers, die französische Jurisprudenz scheint aber nach einer Bemerkung bei Jacharia-Puchelt, franz. Civilrecht II Note la zu §. 445 den Begünstiger bezüglich der Haftung dem Urheber und Gehilfen gleich zu stellen. Einen anderen Standpunkt nimmt das züricher G. B. ein, indem dieses in §. 1829 den Begünstiger einer strafbaren Handlung, nur dann, und soweit, als die Begünstigung in einem wenigstens mittelbaren Zusammenhang mit dem verursachten Schaden steht, in diesem Falle aber als Gesammtschuldner mit dem Urheber und Gehilfen haften läßt. Durch diese Beschränkung soll insbesondere ausgedrückt werden, daß Derjenige, welcher erst nach der That den Gewinn der unerlaubten Handlung mit dem Urheber wissentlich getheilt hat, für den Schaden nur bis zu dem Betrage des ihm zugekommenen Antheils an dem Gewinne haftpflichtig sein solle, indem Bluntschli (Komm. III S. 644) hierzu bemerkt, daß es übermäßig hart wäre, Denjenigen, welcher nur einen kleineren Theil der gestohlenen Sache, wissend, daß sie gestohlen, kaufe, als Begünstiger des Diebstahls für den Werth des ganzen gestohlenen Objekts haftbar zu erklären, statt seine Haft auf das Objekt zu beschränken, welches in Beziehung zu seiner unerlaubten Handlung stehe. — Das sächs. B. G. B. unterscheidet im §. 778 in Absicht auf die Ersatzpflicht Dessen, welcher aus der unerlaubten Handlung eines Anderen, an der er selbst nicht Theil genommen, Etwas erhalten hat, ob derselbe hierbei Kenntniß von der unerlaubten Handlung hatte oder nicht, indem Derjenige, welcher die unerlaubte Handlung eines Anderen insofern begünstigt, als er den Gewinn daraus mit dem Urheber der Handlung theilt, insoweit für haftpflichtig erklärt wird, als er Etwas erhalten hat, während Derjenige, welchem ohne Kenntniß der unerlaubten Handlung ein Gewinn aus derselben unentgeltlich zugeht, nur soweit haften soll, als er bereichert ist (Siebenhaar, Komm. II S. 81; Wäntig a. a. O. S. 32). Ferner wird in §. 1500 bestimmt, daß, wer sich an einem Diebstahl, einer Veruntreuung oder einer Unterschlagung nach deren Vollbringung betheilige, insoweit für Schadens Der bayr. ersatz hafte, als durch seine Betheiligung Schaden verursacht worden. — Entw. Art. 69 Abs. 2 läßt als sammtverbindlich mit dem Urheber, Anstifter und Gehilfen einer Beschädigung auch Denjenigen haften, welcher in rechtswidrigem Vorsatze die Ermittelung des Thäters oder die Erlangung des Schadensersatzes vereitelt hat. — Der dresd. Entw. erklärt in Art. 220 Denjenigen, welcher die von einem Anderen begangene widerrechtliche Handlung begünstigt, insbesondere die Erlangung des Schadensersatzes vereitelt, insoweit für ersatzpflichtig, als er durch seine Begünstigung Schaden verursacht hat. Außerdem läßt derselbe nach dem Vorgang des sächs. G. B. §. 778 Denjenigen, welcher mit dem Thäter den aus der widerrechtlichen

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 12. 53 Handlung gezogenen Gewinn theilt, insoweit haften, als er Etwas erhalten hat. — Das schweizer Gesetz über Obl. R. bestimmt im Anschluß hieran in Art. 60 Abs. 3, daß der Begünstiger nur dann und nur insoweit für Ersatz hafte, als er einen Antheil an dem Gewinn empfangen oder durch seine Betheiligung Schaden verursacht habe. An diese Vorgänge hat sich der Entwurf angeschlossen und es rechtfertigt sich dies schon durch das oben im Eingang Bemerkte. Denn die Schadensersatzpflicht des Begünstigers hat, da jede Haftpflicht aus einer unerlaubten Handlung regelmäßig einen Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem zu ersetzenden Schaden erfordert 5 zu ihrer Voraussetzung, daß die Begünstigung es ist, welche mittelbar oder unmittelbar den Schaden verursacht hat. Ist daher der Schaden schon vorher, ehe der Begünstiger seinen Beistand geleistet hat, durch die Begehung der unerlaubten Handlung entstanden, auf welche die Begünstigung sich bezieht, so kann bezüglich dieses Schadens dem Begünstiger auf den Grund seines nachgefolgten Beistands allein eine Haftpflicht nicht auferlegt werden, vielmehr kann diese Beistandsleistung eine Haftpflicht nur dann und insoweit begründen, als ein Schaden gerade durch diesen Beistand erst herbeigeführt worden ist. So z. B., wenn durch die Begünstigung dem Thäter ermöglicht worden ist, zu entfliehen und die Vortheile der unerlaubten Handlung in Sicherheit und den Beschädigten um die Aussicht auf Ersatzleistung durch denselben zu bringen. Soll der Begünstiger hinsichtlich des vor der Begünstigung schon entstandenen Schadens schadensersatzpflichtig werden, so muß ein anderer Verpflichtungsgrund als der bloße Beistand an sich hinzutreten. Ein solcher Grund liegt vor, wenn der Begünstiger im eigenen Vortheil seinen Beistand leistet, demzufolge an dem Gewinn auf Kosten des Beschädigten sich betheiligt und damit zu der Beschädigung mitwirkt, und es erklärt daher in diesem Falle der Entwurf den Begünstiger bis zum Betrage des ihm aus der unerlaubten Handlung des Thäters zugegangenen Gewinns für schadensersatzpflichtig. Und dasselbe muß, wie gleichfalls oben schon bemerkt wurde, auch dann gelten, wenn Jemand sich, ohne damit dem Thäter oder Theilnehmer Beistand leisten zu wollen, an dem Gewinne aus einer unerlaubten Handlung eigennütziger Weise betheiligt hat, sofern er nur den unerlaubten Ursprung des Gewinns kannte oder kennen mußte (Str. G. B. §. 259). Auch diese Handlungsweise ist geeignet, den durch die vorhergegangene unerlaubte Handlung Beschädigten in hohem Grade zu gefährden und den Ersatz seines Schadens durch den Schädiger zu vereiteln, und erscheint es demzufolge als ein Postulat der Gerechtigkeit, auch den Partirer insoweit, als er Antheil an dem Gewinne genommen, zum Schadensersatze zu verpflichten. Zu §. 12 (192). Gemeinrechtlich viel bestritten ist die Frage der Schadensersatzpflicht des Urhebers einer rechtswidrigen Handlung, welche einen bestimmten schädlichen Erfolg nothwendiger Weise herbeigeführt haben würde, wenn nicht schon früher durch ein anderes dazwischen gekommenes Ereigniß, sei es ein Zufall oder die rechtswidrige That eines Dritten, jener Erfolg eingetreten wäre.!) Gegen die Annahme einer Schadensersatz!) Ueber diese Frage sprechen sich verschiedene Stellen des Tit. 2 Lib. IX D. äd leg. Aquil. im Widerspruche mit einander aus. In I. II §. 3 und I. 15 §. 1 h. t. entscheidet sich Ulpian dafür, daß, wenn der Eine einem Sklaven eine tödtliche Wunde beigebracht und ein Anderer ihn darauf vollends getödtet habe, der Erstere nicht wegen Todtschlags, sondern nur wegen Körperverletzung hafte, und ferner, wenn der bereits tödtlich Verwundete nachher durch Einsturz oder Schiffbruch oder durch ein anderes gewaltsames Ereigniß früher umkomme, so könne nicht wegen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 14

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 12. 54 pflicht des Urhebers der erstgedachten rechtswidrigen Handlung läßt sich geltend machen, daß es an dem Kausalzusammenhang zwischen dieser Handlung und dem eingetretenen Schaden fehle, da letzterer auch ohne jene Handlung eingetreten sein würde, sofern er, ehe die besagte Handlung ihn herbeigeführt hatte, durch das dazwischen kommende Ereigniß bewirkt worden ist (vergl. Windscheid, Pand. II §. 258 zu und in Note 15). Es widerstreitet jedoch diese Konsequenz dem Rechtsgefühl sowohl als dem praktischen Bedürfnisse und wäre es zudem eine legislativ nicht zu billigende Anomalie, die civilrechtliche Haftbarkeit in besagtem Falle abzuweisen, wenn und soweit die strafrechtliche Zurechenbarkeit außer Zweifel steht (vergl. Wächter, Erört. betr. das ich württemb. Ges. über die privatrechtl. Folgen S. 52). In Uebereinstimmung hiermit ist auch bei den Berathungen der dresdener un Kommission (Prot. S. 3599, 3601, 4121) darauf hingewiesen worden, daß es mit einer gesunden Rechtsanschauung nicht vereinbar sei, wenn z. B. die alimentationsberechtigten Hinterlassenen eines Getödteten gegen den wegen nächsten Versuchs der Tödtung Verurtheilten keinen Anspruch hätten, falls der durch diesen bereits absolut lethal Verwundete vor Eintritt des Todes in Folge dieser Verwundung durch einen Blitzstrahl oder durch einen vielleicht zahlungsunfähigen Dritten getödtet worden, und wenn in Folge dessen die Hinterbliebenen ohne Entschädigung bleiben müßten. Auch ist weiter mit Grund hervorgehoben worden, daß es aus rechtspolitischen Gründen nicht gerechtfertigt erscheine, in einem Falle der besagten Art, wenn die nachfolgende rechtswidrige That eines Dritten die Ursache geworden, daß der nothwendige schädliche Erfolg der ersten rechtswidrigen That nicht eingetreten, weil er vorher durch jene zweite That herbeigeführt worden sei, einen von beiden Thätern civilrechtlich frei ausgehen, also eine ungleiche Beurtheilung Beider eintreten zu lassen, während die Handlung eines jeden derselben, an sich genommen, zu demselben Resultate geführt haben würde. Man gerathe, wurde geltend gemacht, hierdurch in einen unerträglichen Widerspruch mit dem Strafrechte, auf dessen Gebiet, wenn es sich z. B. um zwei an sich absolut tödtliche Verletzungen handle, die von zwei verschiedenen Personen zu verschiedenen Zeiten einem und demselben Dritten beigebracht worden, unzweifelhaft die Verantwortlichkeit beider Thäter angenommen werde, während civilrechtlich der erste Thäter darum nicht verantwortlich gemacht werden solle, weil es in Folge davon, daß der Verletzte vor Eintritt des an sich unausbleiblichen tödtlichen Erfolgs der ersten Verletzung an der zweiten Verletzung gestorben war, am Kausalnexus zwischen diesem Erfolg und der ersten That fehle. Diese Erwägungen führten dann auch in erster Lesung des einer Tödtung, sondern nur wegen seiner Verwundung geklagt werden. Davon abweichend stellt Julian in I. 51 h. t. den Grundsatz auf, daß, wenn Jemand einem Sklaven eine tödtliche Wunde versetzt und denselben später ein Anderer so geschlagen hat, daß sein Tod früher erfolgt, als dies nach der ersten Wunde geschehen sein würde, nach dem Aquilischen Gesetze Beide hafteten. Ueber die Lösung dieser Antinomie herrschen verschiedene Ansichten. Die von Vangerow, Pand. II Anm. 2 zu §. 681 aufgestellte geht dahin, daß in der I. II ein Fall entschieden sei, in welchem die zweite Verwundung den alsbaldigen Tod des Sklaven zur nothwendigen Folge hatte, so daß es offenbar ist, daß der Sklave nicht an der ersten, wenn auch ebenfalls tödtlichen Wunde gestorben, und daher gegen den Urheber der ersten Wunde nicht wegen des Todes des Sklaven Klage erhoben werden könne. Im Falle der I. 51 dagegen sei die zweite Verwundung eine solche gewesen, die an sich betrachtet vielleicht gar nicht tödtlich gewesen wäre, die aber in ihrem Zusammentreffen mit der ersten Wunde den Tod früher herbeiführte, als dies blos in Folge der ersten Wunde der Fall gewesen. Hier seien also beide Thäter gleichmäßig als Todtschläger zu betrachten. Dieser Ansicht tritt auch Hasenöhrl (österr. Privatrecht I S. 259 Note 62) bei, während Pernice (a. a. O. S. 179—182), Mommsen (a. a. O. S 142 Note 7) und Windscheid (Pand. II S. 39 Note 15) der Meinung sind, die abweichende Ansicht des Julian in der l. 51 eit., welche sich mit der des Ulpian in I. 11 nicht vereinigen lasse, sei nicht durchgedrungen.

55 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 12. dresdener Entwurfs zur Aufnahme der Bestimmung (Art. 233 des Entw. I. Lesung), daß Derjenige, welcher einer widerrechtlichen Handlung oder Unterlassung sich schuldig gemacht habe, die mit Nothwendigkeit einen bestimmten schädlichen Erfolg gehabt haben würde, wenn solcher nicht schon früher durch ein anderes Ereigniß herbeigeführt worden wäre, für den auch ohne dieses Ereigniß in Folge seiner Handlung oder Unterlassung eingetretenen Schaden — und zwar, wenn letzteres Ereigniß in der wider¬ — rechtlichen Handlung eines Dritten bestehe, als Gesammtschuldener mit Diesem hafte. In zweiter Lesung (Prot. S. 4121—4123) entschied man sich zwar für die Streichung dieser allgemeinen Bestimmung, sie wurde jedoch schließlich in der Beschränkung auf die Schadensersatzpflicht wegen Tödtung insoweit wieder aufgenommen, als hier die Verpflichtung zum Schadensersatz auch für den Fall ausgesprochen wurde wenn Jemand eine widerrechtliche Handlung begangen habe, welche als wirkende Ursache den Tod eines Menschen mit Nothwendigkeit herbeigeführt haben würde, falls der Tod nicht durch ein anderes Ereigniß zeitiger bewirkt worden wäre (dresd Entw. Art. 1007; Prot. S. 4626, 4627). Diese Beschränkung wird sich keinenfalls rechtfertigen lassen. Geht man einmal von dem Erfordernisse des strengen Kausalzusammenhangs ab und begnügt sich damit, daß der eingetretene Schaden auch ohne das Dazwischentreten derjenigen Thatsache, durch welche er in Wirklichkeit herbeigeführt wurde, als nothwendiger Erfolg der fraglichen widerrechtlichen Handlung eingetreten wäre, so muß dies allgemein für alle diejenigen Fälle gelten, auf welche der Satz paßt, und fehlt es an einem haltbaren Grunde, denselben nur auf die Tödtung eines Menschen anzuwenden, wie dies auch bei den dresdener Kommissionsverhandlungen insbesondere von Seiten des Referenten mit Grund energisch betont worden ist. Der gegenwärtige Entwurf spricht daher die Bestimmung allgemein aus (dresd. Prot. S. 3600—3602). Wenn bei den Berathungen der dresdener Kommission geltend gemacht worden ist, daß es an einem praktischen Bedürfnisse für eine solche Bestimmung ehle (dresd. Prot. S. 4122, 4123), so kann dem nicht beigepflichtet werden. Es ist hierfür angeführt worden, daß der Thäter für denjenigen Erfolg seiner That ohne dies hafte, welcher zur Zeit des späteren Ereignisses bereits eingetreten gewesen sei, so daß z. B. Derjenige, welcher einen Anderen tödlich verwunde, dadurch, daß dieser durch die Hand eines Dritten oder durch ein Naturereigniß seinen Tod finde, von der Verbindlichkeit nicht befreit werde, die ihm dadurch zugefallen, daß er den Getödteten zuvor schon erwerbsunfähig gemacht habe. Allein damit ist den Hinterbliebenen des Getödteten nicht geholfen, welche in letzterem ihren Ernährer durch die Tödtung verloren haben, ganz abgesehen davon, daß es sich in Absicht auf die durch die Verwundung herbeigeführte Erwerbsunfähigkeit des tödtlich Verletzten regelmäßig nur um eine ganz kurze Zeit handeln wird, da ja eine absolut tödtliche Verletzung vorausgesetzt ist. Um dem Verletzten, bezw. seinen Hinterbliebenen zu ihrem Rechte zu verhelfen, bedarf es daher einer Bestimmung, wie sie der Art. 12 des Entwurfs enthält, und es entspricht diese Bestimmung auch der Gerechtigkeit und Billigkeit. Aus denselben rechtspolitischen Gründen, welche den Entwurf zur Annahme der Bestimmung geführt haben, daß die mehreren Urheber einer Verletzung, bei welcher der Antheil eines jeden an dem entstandenen Schaden nicht ermittelt werden kann, als Gesammtschuldner haften, wird auch hier die Bestimmung der gleichen Haftbarkeit der beiden Thäter gerechtfertigt sein.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 13. 56 Zu §. 13 (193). Das sächs. B. G. B. §. 781, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 213 1 Abs. 1, Bayern Art. 68 Abs. 1 und Dresden Art. 221 stellen, in Anlehnung an den Ausspruch in den römischen Rechtsquellen 1. 203 D. de reg. jur. 50, 17 „quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentires, den Satz auf, daß Derjenige, welcher einen Schaden sich selbst zugezogen oder, wie der hess. und der bayr. Entw. sich ausdrücken, durch eigenes Verschulden sich zugezogen, denselben auch auf sich zu leiden habe. Eines derartigen Ausspruchs bedarf es jedoch im Gesetze nicht, denn es folgt schon aus der Bestimmung des §. 1, daß, wenn die dort aufgestellten Voraussetzungen für die Haftpflicht eines Anderen nicht vorliegen, was zutrifft, wenn der Schaden nicht von einem Anderen als dem Beschädigten verschuldet, sondern von letzterem selbst verursacht ist, dieser den Schaden auf sich zu leiden hat. Einer Verschuldung des Beschädigten bedarf es hierzu nicht, der Schaden bleibt auf dem Beschädigten liegen, wenn er nur nicht in fremder Verschuldung seinen Grund hat, ganz abgesehen davon, daß von einer Verschuldung des Beschädigten sich selbst gegenüber im rechtlichen Sinne überhaupt nicht die Rede sein kann und dieser Ausdruck daher wohl besser vermieden wird, wo lediglich die Kausalität in Be¬ 85 D tracht kommt. Nach der Bestimmung des §. 1 des Entwurfs ist Derjenige, welcher durch eine unerlaubte, ihm zur Schuld zuzurechnende Handlung einen Anderen beschädigt hat, Diesem zum Schadenersatz verpflichtet und ist die Haftpflicht von Jenem sonach begründet, wenn der Schaden in Folge solcher Handlung desselben eingetreten, diese Handlung also die Ursache des Schadens ist. Der zuvor angeführte römische Rechtssatz in l. 203 D. de R. J. wird jedoch, in weiterer Anlehnung an sonstige Entscheidungen in den Rechtsquellen, von Manchen dahin ausgelegt, daß ungeachtet des Kausalzusammenhangs zwischen dem Schaden und der Handlung des Anderen dieser den Schaden nicht zu ersetzen habe, wenn derselbe durch Anwendung gehöriger Sorgfalt von Seiten des Beschädigten hätte vermieden werden können, da Jeder die Folgen einer eigenen Nachlässigkeit zu tragen habe, und es soll dieses nur dann nicht Platz greifen, wenn der Schaden doloser Weise von einem Anderen herbeigeführt wurde (vergl. Windscheid, Pand. II §. 258 Note 17, 18; Mommsen, Beitr. zum Obl. R. II S. 157 fl., 257 ff.; Seuffert, Pand. §. 236 Note 5 u. A.). Dieser, obwohl von anderer Seite (vergl. Cohnfeld, Lehre vom Interesse S. 142 f.) Pernice a. a. O. S. 173 f.) Unger in Haimerl's Vierteljahrsschr. XIV. S. 116 Note 7; Hasenöhrl a. a. O. I §. 19 Note 70 S. 261) bekämpften Auffassung hat sich das sächsische G. B. §. 688 angeschlossen und der bayr. Entw. Art. 77 geht noch weiter, indem derselbe ganz allgemein und ohne Beschränkung auf die Fälle der kulposen Schadenszufügung ausspricht, daß die Vermögenseinbuße und der entgangene Gewinn nur insoweit zu ersetzen sei, als der Beschädigte bei Anwendung gewöhnlichen Fleißes nicht im Stande gewesen, die Einbuße abzuwenden oder den entgangenen Gewinn gleichwohl zu erzielen. Auch der dresdener Entwurf hatte in erster Lesung eine entsprechende Bestimmung aufgenommen (Prot. S. 726 —728, 835, 836), sie ist aber in zweiter Lesung auf Grund eingehender Berathung als bedenklich wieder gestrichen worden (Prot. S. 4126—4129). — Das preuß. L. R. (I. 6 §§. 18—21) aber hat den Gedanken in modifizirter Gestalt aufgenommen, indem dasselbe nach den

57 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 13. verschiedenen Graden des Versehens auf beiden Seiten unterscheidet und die Haftpflicht weiter davon abhängig macht, ob der Schaden unmittelbar oder mittelbar bewirkt wurde und ob er in positivem Verlust oder in entzogenem Gewinn besteht. Auf die Haftpflicht wegen eines aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügten unmittelbarer Schadens ist hiernach eine konkurrirende Verschuldung des Beschädigten ohne Einfluß während der mittelbare Schaden und der entzogene Gewinn nicht zu ersetzen ist, wenn dem Beschädigten selbst ein grobes Versehen zur Last fällt. Ist der Schaden aus einem geringen Versehen des Beschädigers entstanden, so wird der Beschädigte durch eigenes grobes Versehen jeden Schadensersatzanspruchs verlustig, während der Ersatz des aus geringem Versehen entstandenen mittelbaren Schadens und entzogenen Gewinns schon dann wegfällt, wenn der Beschädigte den Schaden durch Anwendung ge¬ — Das österr. B. G. B. §. 1304 bewöhnlicher Aufmerksamkeit vermeiden konnte. stimmt für den Fall, daß bei der Beschädigung durch einen Anderen ein Verschulden von Seiten des Beschädigten hinzutrete, es habe dieser den Schaden mit ersterem verhältnißmäßig (wie Stubenrauch, Komm. III S. 524 und ebenso Pfaff in dem schon erwähnten österr. Gutachten S. 34—39 annehmen, nach der Größe des Versehens oder Verschuldens) zu tragen, und wenn sich das Verhältniß nicht bestimmen lasse, zu gleichen Theilen. Uebrigens soll nach der Bemerkung von Stubenrauch (Komm. III S. 523) die Berufung auf ein Versehen des Beschädigten ausgeschlossen Der code civil hat sein, wenn dem Beschädiger böse Absicht zur Last falle. — keine hierher bezügliche Bestimmung; es bemerkt jedoch Zachariä—Puchelt a. a. O. I §. 444 S. 699, daß Niemand für einen Schaden verantwortlich sei, welchen der Beschädigte selbst verschuldet habe, und daß das richterliche Ermessen eintrete, wenn sowohl der Beschädigte als ein Anderer an der Beschädigung die Schuld trage. Das züricher G. B. §§. 1840, 1841 erklärt in den Fällen gemeinsamer Verschuldung des Beschädigten und eines Anderen den ersteren jedes Entschädigungsanspruchs verlustig, wenn ihm selbst grobe und dem Anderen leichte Fahrlässigkeit zur Last falle während in allen anderen Fällen Beide den Schaden gemeinsam je nach Maßgabe der Schuld, im Zweifel zu gleichen Theilen, zu tragen haben. Der hessische Entwurf Art. 213 bestimmt, daß, wenn bei einem Schaden, den sich Jemand selbst zugezogen, ein Dritter mitgewirkt habe, ohne daß der Beschädigte damit einverstanden gewesen, dieser von Jenem nur den Ersatz desjenigen Schadens verlangen könne, der erweislich von Letzterem herrühre, und nur, wenn sich nicht ermitteln lasse, inwieweit der Beschädiger und der Beschädigte an dem Schaden Schuld tragen, der letztere ihnen nach gleichen Theilen zur Last falle. Der bayr. Entw. Art. 68 Abs. 2 bestimmt für den Fall, wenn bei einer Beschädigung, die sich Jemand selbst zugefügt, ein Anderer rechtswidrig mitgewirkt oder ein Anderer den Schaden rechtswidrig vergrößert habe, daß der Beschädigte insoweit von dem Anderen Ersatz fordern könne, als er die dadurch herbeigeführte Vergrößerung des Schadens wahrscheinlich machen könne ür den Fall aber, daß bei der durch einen Anderen verschuldeten Beschädigung der Schaden durch das Benehmen des Beschädigten selbst oder durch Schuld eines Dritten oder durch Zufall vergrößert worden, daß die Ersatzverbindlichkeit des Beschädigers auf so weit wegfalle, als derselbe die dadurch herbeigeführte Vergrößerung des Das sächs. G. B. aber spricht im §. 781 Schadens wahrscheinlich machen kann. — aus, daß, wenn sich Jemand selbst einen Schaden zugezogen, wobei ein Anderer mit Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 15

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 14. 58 thätig gewesen, dieser nur im Falle absichtlicher Verschuldung hafte, und dasselbe be stimmt im Wesentlichen der dresdener Entwurf Art. 221. Das schweizer Gesetz über Obl. R. aber bestimmt im Art. 51, daß, wenn bei einer Beschädigung auch dem Beschädigten ein Verschulden beizumessen sei, der Richter die Ersatzpflicht nach Verhältniß ermäßigen oder gänzlich von derselben entbinden könne. Der gegenwärtige Entwurf hat sich dem Gedanken nach dem schweizer Gesetze angeschlossen, indem es am rathsamsten scheint, dem Richter möglichste Freiheit in der Beurtheilung der konkreten Fälle zu lassen, deren verschiedenartige Gestaltung die Aufstellung einer allgemeinen Regel nicht zuläßt, während eine kasuistische Behandlung wieder andere Nachtheile im Gefolge hat, ohne daß es möglich wäre, jede besondere Gestaltung eines Falles entsprechend zu berücksichtigen. Am wenigsten würde es sich empfehlen, eine Regel an die Spitze zu stellen, wie sie das sächs. G. B. §. 688 und der bayr. Entwurf Art. 77, im Anschluß an die Theorie des gemeinen Rechtes, adoptirt haben, wonach dem Beschädigten sein Anspruch auf Ersatz des durch die widerrechtliche Handlung eines Anderen ihm verursachten Schadens, sei es allgemein oder doch bei kulposer Schadenszufügung, abgesprochen wird, wenn er durch Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt den Schaden hätte abwenden können. Es würde dieses voraussetzen, daß Derjenige, welcher durch die widerrechtliche Handlung eines Anderen mit Schaden bedroht ist, dem Thäter zu einer gewissen Diligenz behufs Abwendung des Schadens verpflichtet sei, während für diesen aus seiner widerrechtlichen Handlung doch niemals Rechte entstehen können. Es kann daher auch dem Beschädigten nicht schon daraus ein Vorwurf erwachsen, daß er es unterlassen hat, Vorkehrungen zu treffen, wodurch er den Schaden hätte abwenden können, und kann daher auch solche Unterlassung für sich einen genügenden Grund nicht abgeben, den Beschädigten seines Ersatzanspruchs für verlustig zu erklären. Man kann sich hiefür auch nicht, wie geschehen, darauf berufen, daß Jeder die Folgen seiner eigenen Nachlässigkeit zu tragen habe; denn, wenn ein Schaden in Folge einer unerlaubten Handlung eingetreten ist, so ist diese Handlung darum nicht weniger die Ursache des Schadens, weil derselbe durch die Thätigkeit und Sorgfalt des Beschädigten hätte abgewendet werden können, da solcher ohne die unerlaubte Handlung nicht eingetreten wäre, diese somit und nicht die Unthätigkeit des Beschädigten den Schaden herbeigeführt hat. Etwas Anderes ist es, wenn ein Schaden durch das Zusammenwirken des Beschädigten und eines Anderen entstanden ist und demzufolge nicht der ganze Schaden dem letzteren zur Schuld zugerechnet werden kann, sei es daß bei einer Beschädigung, die Jemand sich selbst zugefügt, ein Anderer rechtswidrig mitgewirkt, sei es daß bei der durch einen Anderen verschuldeten Beschädigung der Beschädigte durch sein eigenes Verhalten, sein eigenes Zuthun den Schaden vergrößert hat. In Fällen dieser Art bleibt nichts übrig, als den Schaden in entsprechender Weise zu vertheilen und die Ersatzpflicht demgemäß festzustellen. Dies bleibt aber am zweckmäßigsten dem richterlichen Ermessen überlassen. Zu §. 14 (194). In dem §. 1 des gegenwärtigen Entwurfs ist nur der Grundsatz ausgesprochen, daß absichtliche oder fahrlässige, rechtswidrige Beschädigung zum Schadensersatz ver pflichtet, ohne Unterschied, ob der Schaden unmittelbar durch die widerrechtliche Hand¬

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 14. 59 lung bewirkt worden ist oder nur mittelbar. Hier ist sich über den Begriff des Schadens und über den Umfang, in welchem derselbe zu ersetzen ist, auszusprechen. Die folgenden Paragraphen beschäftigen sich mit den einzelnen Konsequenzen, welche sich hieraus ergeben. In Uebereinstimmung mit dem gemeinen Recht und den ihm hierin folgenden Gesetzgebungen der neueren Zeit (sächs. G. B. §. 776, Entwürfe von Hessen Art. 206 Abs 2, Bayern Art. 52 ff., Dresden Art. 212)) hält der Entwurf, wie schon oben bemerkt wurde (S. 15, 16), in Ansehung des Umfanges des zu ersetzenden Schadens an dem Prinzip fest, daß hierfür die Größe des verursachten Schadens, nicht die Art oder der Grad der Verschuldung, maßgebend ist. Der Entwurf verwirft also den anderwärts (preuß. L. R. l. 6 §§. 10 ff.; österr. G. B. §§. 1323, 1324, 1331 1332; züricher G. B. §§. 1833, 1844, 1847, 1848; schweizer. Ges. über Obl. R. Art. 51) angenommenen Standpunkt, wonach der Umfang der Ersatzpflicht sich nach der Art oder dem Grade der Verschuldung bemißt oder die Abwägung der Verschul dung als ein Moment des richterlichen Ermessens bei Festsetzung der Entschädigung aufgestellt ist. Es beruht dies auf einer nicht zu billigenden Hereinziehung ethischer oder strafrechtlicher Gesichtspunkte in die Bestimmung der civilrechtlichen Folgen unerlaubter Handlungen (Förster a. a. O. I S. 558; Unger, österr. Priv. R. I §. 47 S. 376 f., II §. 102 Noten 1, 23, S. 237, 243, in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 212 f., Hasenöhrl a. a. O. S. 264 Note 85). Zunächst kommt der Vermögensschaden in Betracht, d. h. der Nachtheil, welcher in Folge der Beschädigung in der Vermögenslage des Verletzten eingetreten ist. Es bedarf von dem eben entwickelten Standpunkt des Entwurfes aus kaum der Rechtfertigung, daß in dieser Hinsicht die Verpflichtung des Beschädigers nach den zwei Hauptrichtungen festgestellt wird, in welchen sich der Vermögensschaden äußern kann. Er hat dem Beschädigten sowohl den sogenannten positiven Schaden, die unmittelbare positive Vermögenseinbuße durch Entziehung oder Vernichtung, Beschädigung präsenter Realwerthe (damnum emergens) als den Gewinn, welcher dem Vermögen des Beschädigten ohne das Dazwischentreten der Beschädigung zugegangen wäre (lucrum cessans) zu ersetzen, in diesen beiden Faktoren also das gesammte Interesse des Beschädigten an dem Nichteintritt der Beschädigung, welches besteht in der Differenz zwischen der Vermögenslage desselben nach der Beschädigung und der jenigen, welche bestände, wenn die Beschädigung nicht eingetreten wäre (Windscheid Pand. §. 257; Wächter, Pand. II §. 172 S. 288; Sintenis, Civilrecht II §.86 S. 69; Puchta, Pand. §§. 224, 225; Mommsen, Interesse, S. 3; Hasenöhrl a. a. O. S. 247 f.; sächs. G. B. §. 124, Entw. von Hessen Art. 215, Bayern Art. 73 Abs. 1, Dresden Art. 222) vergl. preuß. L. R. l. 6 §. 7, österr. G. B. §. 1323 züricher G. B. §§. 1833, 1846, 997, 998). Die nöthige Einschränkung für die Geltendmachung des entgangenen Gewinnes ist in dem §. 18 ausgesprochen. Es ist ein bekannter Satz der gemeinrechtlichen Doktrin, daß der Ersatz eines bloßen Affektionsinteresses nicht verlangt werden könne; auch das preußische und das 1) Der Code civil (Art. 1382, 1383) spricht zwar die Schadensersatzpflicht allgemein, ohne Unterschied zwischen dolus und culpa oder zwischen Graden oder Abstufungen der letzteren aus. Da aber in der Praxis der Richter den Betrag des Schadens nach seinem freien Ermessen festsetzt (Jachariä-Puchelt II §. 445), so wird sich nicht mit Sicherheit sagen lassen, daß hierauf die Rücksicht auf Art und Größe der Schuld nie von Einfluß sei. 15*

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 14. 60 österreichische Recht haben diese Bestimmung grundsätzlich aufgenommen, indem nur ausnahmsweise von dem oben erwähnten und verworfenen strafrechtlichen Gesichtspunkte aus die Geltendmachung des bloßen Affektionswerthes gestattet wird (L. R. I 6 §§. 87, 96, 97; österr. G. B. §. 1331). Der Ausschluß des Affektionsinteresse beruht auf der Annahme, daß dasselbe, als lediglich auf der subjektiven Meinung, Neigung oder Vorliebe des Beschädigten beruhend, einer Schätzung in Geld nicht fähig sei, während nach der herrschenden Ansicht Gegenstand eines Schadensersatzes ein Gut nur dann und insoweit sein könne, als und inwieweit es nach objektivem Maßstab einen Geldwerth repräsentire. Hiernach wird nur das Vermögen als eigentlicher Gegenstand der Beschädigung, soweit es sich um den Schutz durch Gewährung des Schadensersatzanspruchs handelt, anerkannt (vergl. Sintenis a. a. O. S. 71 und §. 100 S. 315; Mommsen a. a. O. §. 14 S. 118 ff., 122 f. und Förster, preuß. P. R. I §. 22 S. 113 f.), und es kommen in dieser Hinsicht unerlaubte Handlungen, welche sich nicht als unmittelbare Verletzungen eines Vermögensstücks oder Vermögensrechts darstellen, nur dann in Betracht, wenn durch sie (z. B. durch Verletzung des Körpers, Angriffe auf die Ehre, Beraubung oder Beschränkung der Freiheit) wenigstens mittelbar die Vermögenslage oder die Erwerbsfähigkeit des Verletzten beeinträchtigt wird; das unmittelbare Objekt der unerlaubten Handlung muß hiernach mindestens einen Vermögensschaden vermitteln (preuß. L. R. I 6 §. 1, österr. G. B. §. 1293).!) Dieselbe prinzipielle Stellung nehmen zu der Frage, ob ein Vermögensschaden Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches sei, ein das sächs. G. B. §§. 124, 685, 687, der hess. Entwurf Art. 215, 216 (Mot. S. 115), der bayer. Entwurf Art. 74 (Mot. S. 79), der dresdener Entwurf Art. 212, 222, 223 und das züricher G. B. §§. 1833, 1834. Dieselbe hängt auf das engste zusammen mit der allgemeineren Frage, ob zur Begründung eines Schuldverhältnisses als wesentliches Erforderniß gehört, daß die Leistung, zu welcher durch dasselbe der Schuldner verpflichtet werden soll, einen Vermögenswerth habe, bezw. ich auf einen solchen für den Gläubiger zurückführen lasse oder ob auch andere Leistungen, wenn sie sich nur als der Ausdruck eines berechtigten und nach heutigen Begriffen schutzwürdigen Interesse darstellen, als Gegenstand giltiger obligatorischer Verpflichtung anzuerkennen sind. Schon zu §. 1 des Obligationenrechtsentwurfs (vom Wesen des Schuldverhältnisses) wurde ausgeführt, daß die heutzutage allerdings noch in der Theorie, Gesetzgebung und Praxis vorwiegende Ansicht, daß die Leistung einen Vermögenswerth in sich schließen müsse, auf einem Mißverständniß des römischen Rechtes beruhe, indem die zur Begründung dieser Ansicht benutzten Quellenstellen sich aus der Nothwendigkeit der Geldkondemnation, in deren Voraussetzung sie geschrieben sind, bezw. aus der Richtung der Exekution auf Geld erklären, in anderen Stellen ich aber auch Forderungsrechte ohne Vermögensinteresse in verschiedener Richtung anerkannt finden mit Zwang auf die Leistung selbst oder mit der Maßgabe, daß eine nach freiem Ermessen bestimmte Geldsumme an deren Stelle trat (vergl. Windscheid, Pand. §. 251 Note 3, §. 314 Note 8; Ihering in den Jahrb. f. Dogm. XVIII — 1) Ueber die Stellung des österr. G. B. zu dieser Frage ist neuerdings eine lebhafte Kontroverse entstanden. Pfaff glaubt, daß unter bestimmter Voraussetzung (§. 1323 und die Tilgung der verursachten Beleidigunge) auch ein anderer als ein Vermögensschaden Gegenstand des Ersatzanspruchs sein könne, während Unger daran festhält, daß auch nach österreichischem Recht nur ein Vermögensschaden in Betracht komme (vergl. Grünhut's Zeitschrift VIII S. 209 fl., 613 fl.).

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 14. 61 Nr. 1, Gutachten, betreffend die Gäubahn). In letzterer Beziehung namentlich wurde darauf hingewiesen, in welch verschiedener Weise im römischen Rechte die Geldkondemnation verwerthet wurde, um nichtvermögensrechtlichen Interessen innerhalb und außerhalb obligatorischer Verpflichtung zum rechtlichen Schutz zu verhelfen, daß in dieser Weise auch rein ideale Interessen ohne Beimischung ökonomischen Werthes (z. B. Annehmlichkeit, ruhiger, friedlicher Genuß eines Gutes, Pietätsinteressen, besondere Neigung 2c.), rechtliche Anerkennung und Rechtsschutz genossen (Aequivalents=, Satisfaktions= und Straffunktion des Geldes, s. Ihering a. a. O. S. 50 ff.), wobei auch noch weiter die Bestimmungen über Raub, über böswillige Verletzung eines Grabmahls, über die actio de servo corrupto und das interd. quod vi aut clam (Windscheid, Pand. II §. 454 Note 6 S. 705, §. 456 Nr. 5, 9 S. 718, 719 und §. 465 Nr. 3 Noten 11, 12 S. 754, 755) angeführt werden können es wurde weiter hervorgehoben, daß man heutzutage vollends nicht mit einem Rechtssatz, wonach nur vermögensrechtliche Interessen als Gegenstand giltiger Schuldverhältnisse anzuerkennen wären, auskommen könnte. Demgemäß wurde ausgesprochen, daß jedes als schutzwürdig und berechtigt anzuerkennende Interesse giltiger Gegenstand obligatorischer Leistung sein könne, daß aber der Richter nach seinem vernünftigen Ermessen darüber zu entscheiden habe, ob im einzelnen Falle ein solches Interesse vorliege. Hieran wurde die Konsequenz geknüpft, daß im Falle der Nichterfüllung einer obligatorischen Verpflichtung auf eine Leistung nicht vermögensrechtlichen, aber sonst berechtigten Inhalts nicht blos Zwang (R. C. P. O. §§. 774 ff.) einzutreten habe, sondern auch eine Klage auf das in Geld anzuschlagende Interesse an der Nichterfüllung zu gewähren sei. Wie dort muß auch hier betont werden, daß der Begriff des Interesse oder des Schadens sich mit der direkten oder indirekten Verletzung eines Vermögensgegenstandes, eines Vermögensrechtes oder der Fähigkeit, sich Unterhalt oder Vermögen zu erwerben, keineswegs deckt, daß also das Vermögen oder die vermögensrechtlichen Beziehungen keineswegs die einzigen Punkte sind, an welchen Jemand geschädigt werden kann. Falsch ist die Behauptung, daß nur bei Vermögensschaden von Ersatz die Rede sein könne; auch für andere Güter, für moralischen, ideellen Schaden, für Bereitung eines Schmerzes, Störung im Genuß und Frieden, unter Umtänden auch für Verletzung einer besonderen, als vollberechtigt anzuerkennenden Neigung und Vorliebe kann Ersatz gewährt werden, und das Geld ist das einzige und richtige Mittel, um diesen Ersatz und eine billige Ausgleichung der Verletzung herbeizuführen (Ihering a. a. O.; Windscheid, Pand. §. 257 Note 3, §. 455 Note 31; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 58, 68f., 189, 263; Kohler, Patentrecht, S. 651; Lehmann, der Nothstand des Schädigungsprozesses S. 56 ff.) Unger in Grün hut's Zeitschrift VIII S. 229; Pfaff ebendaselbst S. 625 Note 20; Strohal in dem erwähnten Gutachten S. 4 ff.). In immer weiteren Kreisen wird auch auf Grund des dringendsten Bedürfnisses das Verlangen laut, daß der civilrechtliche Schutz durch Gewährung eines Schadensersatzanspruches in Geld auch anderen neben dem Vermögen vollberechtigten Gütern des Menschen verliehen werde. Hat man dieses Bedürfniß bei der Begründung obligatorischer Verpflichtung als ein berechtigtes anerkannt, so kann diese Anerkennung nicht versagt werden, wo die Verletzung solcher Güter durch unerlaubte Handlungen in Frage steht. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 16

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 14. 62 Hiermit beschreitet der Entwurf keineswegs einen ganz neuen Weg, vielmehr folgt es nur auf dem Wege, auf welchem die Rechtsentwicklung anderwärts vorgeschritten ist, nach. Es ist bekannt, daß nach englischem, belgischem wie französischem Rechte die Möglichkeit und Julässigkeit des civilrechtlichen Geldersatzanspruchs für Verletzung anderer Güter, als des Vermögens längst zur praktischen Geltung gelangt ist. Die französische Gerichtspraxis insbesondere hat, auch ohne ausdrücklichen Anhalt im Gesetze (vergl. code civil art. 1382, 1383, 1142, 1149 ff.; Jacharia-Puchelt, franz Civilrecht II §§. 308, 443, 444), wesentlich fußend auf der dem Gericht zustehenden freien Beurtheilung des Schadens, dem richtigen Gedanken zum Sieg verholfen, daß Ersatz in Geld auch bei unerlaubtem Eingriff in andere als Vermögensgüter zu gewähren ist (s. Unger und Pfaff in Grünhut's Zeitschrift VIII S. 229, 636 Note 50 und die dort zit. Literatur). Dem französischen Rechte folgend, anerkennt nun auch das schweiz. Gesetz über Obl. R. Art. 51, 54, 55 andere (ideale) Güter außer dem Vermögen als Gegenstand des civilrechtlichen Schutzes durch Ersatzleistung, und überläßt demgemäß dem richterlichen Ermessen, auch ohne den Nachweis eines Vermögensschadens die Art und Größe des Schadensersatzes nach den Umständen angemessen zu bestimmen (Botschaft des Bundesraths S. 26). Für den deutschen Richter muß der Grundsatz gleichfalls im Gesetze ausgesprochen werden. Die Idee, daß nicht blos eigentlicher Vermögensschaden ersetzt werden könne und müsse, ist übrigens im deutschen Rechte keineswegs gänzlich abhanden gekommen, wie die Zulassung der Klage auf das Schmerzengeld und eines Ersatzanspruches wegen Verunstaltung bei der Körperverletzung zeigt (preuß. L. R. I. 6 §§. 112—114, 123; österr. G. B. §§. 1325, 1326; sächs. G. B. §§. 1489, 1490, 1497; hess. Entw. Art. 664; bayr. Entw. Art. 947, Mot. S. 71, 287, 288; dresd. Entw. Art. 1010; züricher G. B. §. 1845; vergl. schweiz. Gesetz über Obl. R. Art. 53). Der Anspruch auf das Schmerzengeld ist zweifellos, wie er sich durch gemeines deutsches Gewohnheitsrecht gestaltet hat,) ein Schadensersatzanspruch, nicht eine Klage auf Privatstrafe. Für die dem Verletzten verursachte schmerzliche Empfindung soll demselben eine Entschädigung in Geld gegeben werden (Wächter, die Buße S. 72 f., 74, 77, 85; Dernburg, preuß. P. R., 2. Aufl., II §. 296 S. 834—837; Thon a. a. O. S. 58, 152; Windscheid, Pand. §. 455 Note 31; Stobbe, deutsches Priv. R. III. S. 416 f.; Unger a. a. O. S. 220 f.); aber auch die Entschädigungsklage wegen Verunstaltung ist keineswegs überall an den Nachweis eines wirklich existenten Schadens geknüpft, vielmehr ist zum Theil ganz in das Ermessen des Gerichts gestellt, diesfalls eine Entschädigung zuzusprechen, ohne daß dasselbe gehindert wäre, auch den ideellen Schaden, der in einer körperlichen Verunstaltung liegt zu berücksichtigen. Auch die Zuerkennung eines Ersatzes für den besonderen Werth der Vorliebe, welche nach österr. und preuß. Recht bei besonders qualifizirter Beschädigung gestattet ist, gehört hierher; unrichtig ist nur, daß die Berücksichtigung dieses idealen Interesse nur zur Strafe bei besonders schwerer Verschuldung zugelassen ist. Nach der Reichsgesetzgebung hat bei bestimmten Delikten (Beleidigung und Körperverletzung nach Art. 188, 231 des R. Str. G. B., ferner bei Verletzungen des Urheberrechts, des Markenschutzgesetzes, des Patentrechts nach den Reichsgesetzen vom 11. Juni 1870 §§. 18, 43, 45, vom 30. November 1874 §. 15, vom 9. Januar 1876 §. 16 !) Nach Ihering a. a. O. S. 72 f. ist übrigens das Schmerzengeld schon dem römischen Rechte nicht fremd.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 14. 63 vom 10. Januar 1876 §. 9, vom 11. Januar 1876 §. 14, vom 25. Mai 1877 §. 36) der hierdurch Verletzte einen Anspruch auf eine vom Strafrichter neben der Verhängung der öffentlichen Strafe ihm zuzuerkennende Geldbuße innerhalb gewissen Rahmens, deren Zuerkennung die Geltendmachung anderweiten Schadensersatzanspruches ausschließt. Ueber den rechtlichen Karakter dieser reichsgesetzlichen Buße herrscht allerdings Streit, ob sie nämlich lediglich als Privatstrafe oder als Privatstrafe und Entschädigung oder als bloße Entschädigung aufzufassen ist (vergl. über diese Ansichten z. B. Windscheid, Pand. §. 386 Note 11; Wächter, die Buße, bes. S. 17; Stobbe a. a. O. III S. 386 Note 45; Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 76; Mandry der civilrechtliche Inhalt S. 354 Note 31). Dieser Streit mag hier auf sich beruhen!) wesentlich ist für die vorliegende Frage nur, daß jedenfalls bei der Körperverletzung E. 231 des St. G. B.) der Anspruch auf die Buße ausdrücklich nicht auf Vorhandensein oder den Nachweis eines verletzten Vermögensinteresse beschränkt ist und daß sicherlich, abgesehen von der Beleidigung nach dem Wortlaute des §. 188 des R. St. G. B., auch in den anderen Fällen, welche sogar ganz besonders geeigenschaftet sind, um auch anderen als Vermögensschaden zu berücksichtigen, der Richter nicht gehindert ist, bei Bemessung der Größe der Buße auch solchen anderweiten (idealen Schaden in das Auge zu fassen. Es ist also hiermit, wenn auch zunächst nur für bestimmte Delikte, mit Rücksicht auf deren Natur und die durch dieselben verletzten Interessen anerkannt, daß auch andere als Vermögensinteressen durch Geld ausgleichbar und abschätzbar sind. Der gegenwärtige Entwurf trägt demzufolge kein Bedenken, auszusprechen, daß auch für einen anderen als einen Vermögensschaden ein Ersatz in Geld beansprucht werden kann, und glaubt hiermit einem dringenden Bedürfniß entgegenzukommen. Der Gedanke an eine Privatstrafe, welche hiermit wieder in das System des Gesetzbuches eingeführt werden wollte, ist abzuweisen; nicht zur Strafe des Beschädigers wird der Anspruch gegeben, sondern zur vollen Entschädigung des Verletzten. Die Zuerkennung einer Geldentschädigung für anderen als einen Vermögensschaden wird deshalb nur von den allgemeinen Voraussetzungen jedes Schadensersatzanspruches abhängig gemacht, nicht an eine besonders schwere Verschuldung geknüpft. Die Berücksichtigung nicht ökonomischer Interessen bei einem Ersatzanspruch und die Bemessung der zu leistenden Ersatzsumme muß ferner gleichmäßig zulässig sein, ob durch die unerlaubte Handlung lediglich nicht ökonomische (ideale) oder zugleich Vermögensinteressen verletzt wurden. 1 Immer ist es aber die Aufgabe des Richters, nach seinem vernünftigen Ermessen an der Hand der Umstände zu beurtheilen, ob im einzelnen Falle auch ein schutzwürdiges, nicht ökonomisches Interesse für sich allein oder neben dem Vermögen verletzt worden ist und in welchem Umfange hierfür eine Geldist.) entschädigung angemessen und gerecht Ueber die Stellung des Gerichts zu der Frage des Beweises, wenn die Entstehung eines Schadens oder der Betrag des Schadens unter den Parteien streitig ist, !) Vergl. R. Strafproz. Ordn. §§. 444, 445, welche in der Reichs=Justizkommission eingeschaltet wurden (Prot. S. 682 ff.); die Kontroverse wurde auch dort berührt, wollte aber nicht zum Austrag gebracht werden. §. 445 spricht für vorwiegenden Karakter als Entschädigung, §. 444 Abs. 4 aber für eine Auffassung als actio vindictam spirans. Die Motive zu §. 443 (Entw. §. 366, 367 S. 226) sagen: die Buße sei nicht sowohl als Strafe, denn als Entschädigung aufzufassene *) Es versteht sich, daß von dem Grundsatze, wonach Geldersatz auch im Falle der Verletzung idealer Güter ohne gleichzeitigen Vermögensschaden zulässig ist, bei einzelnen Delikten aus besonderen Gründen eine Ausnahme gemacht werden kann.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 15. 64 hat der Entwurf keine Vorschrift zu ertheilen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wie er in §. 260 der R. Civ. Proz. Ordn. für Schadensprozesse nach langen Kämpfen (vergl. Verhandlungen des VI. deutschen Juristentages II S. 267) endlich zur Anerkennung gelangt ist, bleibt für die Gerichte maßgebend. Hierbei ist jedoch weiter zu beachten, daß verschiedene Reichsgesetze über diese Beweisfrage prozeßrechtliche Vorschriften enthalten, welche insoweit durch §. 13 des Einführungsgesetzes zur R. Civ. Proz. Ordn. aufrecht erhalten wurden. Diese Vorschriften, welche übrigens gleichfalls auf dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung stehen, sollen auch durch den Entwurf unberührt bleiben.!) Dagegen glaubt der Entwurf, daß die in dem §. 260 der R. Civ. Proz. Ordn. dem Gericht eingeräumte Ermächtigung, die eidliche Schätzung des Schadens durch den Beweisführer bis zu einem von dem Gerichte festgesetzten Betrage anzuordnen, dann und insoweit, als ein Schaden, welcher nicht Vermögensschaden ist, in Frage steht, nicht zur Anwendung kommen kann. In diesen Fällen handelt es sich vielmehr um die freie Beurtheilung der individuellen Natur der in concreto vorliegenden Thatsachen, welche nur in das Ermessen des Gerichts gestellt werden kann. Würde der Beschädigte zur eidlichen Schätzung des Schadens zugelassen, bezw. dieselbe ihm auferlegt, so könnte derselbe in solchen Fällen seinem Eide nur seine subjektiven Anschauungen und Gefühle zu Grund legen, was für ihn einen unerträglichen Gewissenszwang enthielte, ohne daß andererseits für die richterliche Beurtheilung hiermit eine verläßliche Grundlage gegeben wäre. Der Beschädigte hat vielmehr dem Gerichte alle relevanten Thatsachen vorzutragen und wenn durch sie das Gericht die Ueberzeugung gewinnt, daß ein Schaden entstanden ist, dessen Ausgleichung in Geld gerecht und angemessen ist, so hat es den Beschädiger zu einer entsprechenden Geldsumme zu verurtheilen. Nicht ausgeschlossen ist hierbei, daß das Gericht vor seinem Urtheil sowohl darüber, ob ein Schaden entstanden, als in welchem Betrage hierfür Geldersatz zu leisten sei, Sachverständige hört. Der Entwurf schreibt demgemäß vor, daß, insoweit der Ersatz eines Schadens, welcher nicht Vermögensschaden ist, verlangt wird, die eidliche Schätzung des Schadens durch den Beweisführer (R. Civ. Proz. Ordn. §. 260) nicht stattfindet. Von selbst versteht sich dagegen, daß die Statthaftigkeit der Eideszuschiebung oder der Auflegung des Eides über streitige Thatsachen, welche für die Frage, ob und in welchem Betrage ein derartiger Schaden entstanden ist, von Erheblichkeit sind, nach allgemeinen prozessualischen Grundsätzen zu beurtheilen ist. Zu §. 15 (195). Wenn es sich um Erstattung des positiven Schadens der Vermögenseinbuße handelt, welchen der Verletzte durch die widerrechtliche Beschädigung erlitten hat, so ist in dem Entwurfe zunächst der Fall in das Auge gefaßt, wenn die Möglichkeit vorliegt, daß der Beschädiger dem Beschädigten spezifisch dasselbe leistet, was dieser ohne die Verletzung gehabt haben würde, indem er die ihm entzogenen Sachen in Natur zurückgiebt bezw., soweit solche beschädigt oder zerstört sind, den früheren Zustand überall und vollständig wieder herstellt. Diese Naturalrestitution und Wiederherstellung 1) Solche Vorschriften enthalten die oben erwähnten Reichsgesetze vom 11. Juni 1870 §§. 19, 29, 30, vom 30. November 1874 §. 16, vom 9. Januar 1876 §. 16, vom 10. Januar 1876 §. 9, vom 11. Januar 1876 §. 14 vom 25. Mai 1877 §. 39; vergl. auch das Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 §. 7 Abs. 1 und das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 §. 144 Abs. 3, 5.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 15. 65 ist bei jeder widerrechtlichen Beschädigung das nächstliegende und selbstverständliche Mittel der Ausgleichung des erlittenen Schadens, wie es denn auch dem gemeinen Rechte entspricht, daß zunächst Leistung der entzogenen Sache, und nur wenn diese nicht möglich, Verwandlung dieser in eine Geldleistung eintritt (Windscheid, Pand. §. 257 N. 6, vergl. auch dresd. Prot. S. 723, 724; s. die Gesetzbücher von Preußen I. 6 §§. 79 ff.; dazu Förster, preuß. Privatrecht I S. 558 bei N. 60, Oesterreich §. 1323; Sachsen §. 687 und die Entwürfe von Hessen Art. 215 Nr. 1; Bayern Art. 73 und Dresden Art. 222). Daneben versteht sich die Verpflichtung zum Ersatze eines durch die unerlaubte Handlung dem Beschädigten zugefügten weiteren Schadens von selbst (§§. 1, 14). Demgemäß ordnet der §. 15 diese Restitution in erster Linie an, indem er den Grundsatz ausspricht und zugleich in einigen besonders wichtigen Punkten näher spezialisirt. Ist nämlich Geld dem Beschädigten widerrechtlich entzogen worden, so genügt nicht die bloße Rückgabe der betreffenden Geldsumme, sondern, da ohne Weiteres angenommen werden muß, daß der Beschädigte als ein sorgsamer Hausvater das Geld nicht müßig hätte daliegen lassen und von demselben die Zinsen gezogen haben würde (Mommsen a. a. O. S. 182 f.), so muß der Schadensersatzpflichtige ohne Weiteres bei Rückgabe des widerrechtlich entzogenen Geldes auch gesetzliche!) Zinsen vom Zeitpunkte der Entziehung des Geldes an vergüten Diese Verpflichtung des Schädigers zur Zinserstattung gründet sich auf sein Verschulden. Die Forderung auf Erstattung des widerrechtlich einem Anderen Entzogenen entsteht kraft Gesetzes sofort mit der widerrechtlichen Entziehung, die entsprechende Verpflichtung ist sofort, ohne daß eine Mahnung oder Anforderung nöthig wäre, fällig und zu erfüllen und, indem der Verpflichtete solches nicht thut, beharrt er in seinem Verschulden. Die Rechtslage des Schadensersatzpflichtigen ist deshalb von Anfang an die gleiche wie die eines säumigen Schuldners, woraus sich auch die ferneren Konsequenzen für seine Haftung bezüglich der entzogenen Sachen, der Früchte u. s. w. ergeben. Andere vertretbare Sachen sind in Sachen gleicher Gattung, Menge und Güte zurückzuerstatten; mit nicht vertretbaren Sachen sind auch deren Zuwachs, etwaige mitentzogene Zubehörungen und diejenigen Früchte, welche der Verpflichtete gezogen hat und der Beschädigte hätte ziehen können, herauszugeben. Denn der Beschädigte kann immer die Früchte in Anspruch nehmen, welche er als ein sorgsamer Hausvater nach seinen Verhältnissen aus der Sache, falls er dieselbe hätte benutzen können, gezogen haben würde Darin besteht sein Interesse in Ansehung der Früchte (Mommsen a. a. O. S. 181). Ist Wiederherstellung des früheren Zustandes ganz oder theilweise unmöglich oder kann die Rückerstattung entzogener Sachen in Natur nicht stattfinden, weil der Beschädigte die Sachen veräußert hat, oder weil sie zerstört, untergegangen oder auf sonstige Weise so aus seinem Besitz gekommen sind, daß er die an sich ihm rechtlich forthin obliegende, durch das Abhandenkommen der Sache also nicht beseitigte facultas restituendi nicht mehr hat, so muß er den Werth der Sachen ersetzen. Hierbei ist derjenige Werth, welchen die Sache zur Zeit der zugefügten Beschädigung hatte, maßgebend; so auch die Entwürfe von Bayern Art. 75 Abs. 3 und Dresden Art. 223, und im Falle einer nur auf mäßigem oder geringem Versehen beruhenden Beschädigung auch das 1) Vergl. Motive zum Entwurf über Zinsen I. 3, II. 2c, §. 2 S. 3. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 17

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 15. 66 preuß. Landrecht l. 6 §§. 83, 84, 88.!) Die Vorschrift der §§. 1493, 686 des sächs. G. B. führt zu demselben Ergebniß, wenn sie die Zeit der Leistung des ursprünglichen Gegenstandes der Forderung für maßgebend erklärt; denn dieser wurde geschuldet im Augenblicke der Entziehung oder Beschädigung, da in diesem Zeitpunkte die Sache ganz oder theilweise dem Vermögen des Verletzten entzogen worden ist (Windscheid, Pand. §. 258 N. 7). Hätte, die Sache seitdem einen höheren Werth erlangt, so kann der Beschädigte auch diesen auf Grund des §. 18 als entzogenen Gewinn verlangen (Hasenöhrl a. a. O. §. 19 S. 268). Bei der Schätzung selbst besteht hier, wo die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen in Frage steht und das ganze Interesse zu ersetzen ist, kein Unterschied zwischen dem reinen Sachwerth (verum rei pretium, vera rei aestimatio, ordentlicher Werth), d. h. dem Werthe, um welchen die Sache im Verkehre regelmäßig zu haben ist, und dem sog. außerordentlichen Werthe, welchen die Sache vermöge ihrer besonderen Brauchbarkeit und Nützlichkeit gerade für den Beschädigten nach dessen Verhältnissen hatte (Mommsen a. a. O. S. 61; Windscheid, Pand. §. 257 N. 7). In ähnlicher Weise heben den ordentlichen und außerordentlichen Werth hervor das preuß. Landrecht l. 6 §§. 83, 84, 862) und die Entwürfe von Hessen Art. 216; Bayern Art. 74, 75; Dresden Art. 223, sowie das sächs. G. B. §§. 78, 685, 686. Während zur Feststellung des außerordentlichen Werthes, welchen die Sache gerade für diesen Beschädigten nach seinen Verhältnissen hatte, zwar auf die besonderen Umstände und die Individualität des Falles Rücksicht genommen wird, hat diese Rückichtsnahme, soweit lediglich ein Vermögensschaden in Frage steht, doch da ihre Grenzen, wo die Besonderheit der Neigungen und Gemüthsstimmungen, das persönliche Gefühl des Beschädigten ihren Einfluß zu äußern beginnen; es darf insoweit also das sog. Affektionsinteresse oder der Werth der besonderen Vorliebe nicht in Anschlag gebracht werden, weil dieser lediglich auf persönlichen Gefühlen und der subjektiven Werthschätzung des Beschädigten beruht. Schon in den Motiven zu §. 14 Abs. 2 wurde der Standpunkt des gemeinen Rechtes zu der Frage, ob das sog. Affektionsinteresse zu ersetzen, sowie derjenige der modernen Gesetzgebung dargelegt; hiernach lassen eine Haftung für das Affektionsinteresse nur das preußische und österreichische Recht eintreten, wenn die Beschädigung auf besonders schwerer Verschuldung beruht, während anderwärts diese Haftung zum Theil ausdrücklich ausgeschlossen ist (sächs. G. B. §. 78, Entwürfe von Hessen Art 216 Abs. 2, Bayern Art. 74 Abs. 2 und Dresden Art. 223). Nach der Auffassung des Entwurfs, wonach die Schadensersatzpflicht ohne Rücksicht auf Art oder Grade der Schuld umfänglich überall die gleiche ist und wonach Gegenstand der Beschädigung jedes des privatrechtlichen Schutzes würdige und bedürftige Interesse sein kann, auch wenn es kein Vermögensinteresse darstellt oder sich nicht auf ein solches zurückführen läßt, kann jedoch auch für ein verletztes Affektionsinteresse eine Entschädigung in Geld in allen Fällen schuldhafter Sachbeschädigung dann und insoweit verlangt und zugesprochen werden, wenn im ein¬ Falle ein solches als vorhanden nachgewiesen wird und dasselbe als ein bezelnen 1) Die Bestimmung in I. 6 §. 85, daß, falls der Schaden aus Vorsatz oder grobem Versehen zugefügt wurde, der höchste Werth, welchen die Sache in der Zeit zwischen der Schadenszufügung und der Klagezustellung hatte, zu ersetzen ist, beruht auf dem öfters erwähnten strafrechtlichen Gesichtspunkte des preuß. Rechts. 2) Auch hier unterscheidet das Landrecht nach dem Maße der Verschuldung, indem es die Haftung für den außerordentlichen Werth nur bei Vorsatz und grobem Versehen eintreten läßt (§. 86).

67 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 16. rechtigtes und schutzwürdiges sich darstellt. Anlangend die übrigens hauptsächlich bei Schadensersatzansprüchen aus bestehenden Schuldverhältnissen häufig entstehende Frage, ob Jemand, der einem Anderen durch seine Schuld Schaden zugefügt, andererseits aber auch dem Beschädigten Vortheile verschafft hat, berechtigt sei, die Kompensation zwischen Schaden und Vortheil zu beanspruchen, so besteht bekanntlich in der Theorie Streit über die Auslegung verschiedener sich anscheinend widersprechender römischer Quellenstellen. Einverstanden ist man im Allgemeinen darüber, daß, wenn durch eine und dieselbe Thatsache nicht blos Nachtheil zugefügt, sondern auch Vortheil verschafft worden ist, der Nachtheil nur dann und insoweit ersetzt verlangt werden kann, wenn und inwieweit derselbe nicht durch den Gewinn aufgehoben wird, weil in solchem Falle ein Schaden nur in dem Maße vorhanden ist, als er den Gewinn übersteigt (Vangerow, Pand. §. 571 Anm. 1; Windscheid, Pand. §. 258 Note 4; Hasenöhrl a. a. O. S. 254; Mommsen a. a. O. S. 192 f.; Cohnfeld a. a. O. S. 169). Für den anderen Fall, wenn Gewinn und Schaden aus verschiedenen Handlungen derselben Person entspringen, gehen die Ansichten auseinander. Gewöhnlich wird unterschieden, ob die den Gewinn hervorbringende Handlung eine freiwillige gewesen sei, in welchem Falle compensatio lucri et damni stattfinde, oder ob mit derselben nur eine Verpflichtung erfüllt wurde, welchenfalls die Aufrechnung des Gewinnes gegen den Schaden nicht statthaft sei (Vangerow a. a. O.; Cohnfeld a. a. O.). Man wird aber zumal bei Schadensersatzansprüchen aus unerlaubten Handlungen vielmehr in solchem Falle jede der einzelnen Handlungen und ihre Rechtsfolgen gegen über dem anderen Theile für sich in Betracht zu ziehen haben. Ergiebt sich hierbei aus der einen (unerlaubten) Handlung eine Verpflichtung zum Schadensersatz, aus der anderen eine Forderung des zum Schadensersatz Verpflichteten gegen den Beschädigten (z. B. auf Ersatz von Verwendungen und Auslagen), so findet Kompensation allerdings statt, aber nicht in Folge eines besonderen, die compensatio lucri et damni betreffenden Rechtssatzes, sondern vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen über die Kompensation (Hasenöhrl a. a. O. S. 254 f.). Zu §. 16 (195a). Der dresdener Entwurf hat in Art. 222 die in den übrigen Kodifikationen sich nicht findende Bestimmung, nach welcher der Beschädiger, wenn die Sache, welche er dem Beschädigten widerrechtlich entzogen hat, durch Zufall untergegangen oder verschlechtert worden ist, sich auf diesen Zufall zur Entlastung von seiner Schadensersatzverbindlichkeit dann soll berufen können, wenn er beweisen kann, daß die Sache, auch wenn sie im Besitze des Beschädigten verblieben wäre, von dem Zufall betroffen worden sein würde. Diese dem Beschädigten gemachte Konzession wird auf Aussprüche des römischen Rechts gestützt und auf das Prinzip zurückgeführt, daß derjenige Schaden nicht ersetzt werden muß, von dem es gewiß ist, daß er auch ohne das Dazwischentreten der unerlaubten Handlung den Beschädigten getroffen hätte (Mommsen a. a. O. S. 148 ff.) oder, was auf dasselbe hinauskommt, auf den Satz, es müsse jedenfalls wahr sein, daß der Nachtheil, welcher eingetreten ist, nicht eingetreten sein würde, wenn die betreffende Thatsache, also hier die widerrechtliche Entziehung der Sache, nicht gewesen wäre (Windscheid, Pand. §. 258 bei und in Note 15, bes. Beisp. e daselbst). M. a. W. der Kausalzusammenhang zwischen der unerlaubten Handlung und dem 17“

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 16. 68 Schaden muß gewiß sein und der Ersatz desjenigen Schadens, welcher nicht eine Folge der unerlaubten Handlung ist, kann, weil der Kausalzusammenhang fehlt, nicht verlangt werden. Hier steht die Anwendung dieses Satzes, wie bemerkt, nur auf den Fall in Frage, wenn nach der widerrechtlichen Besitzentziehung einer Sache diese bei dem diesfalls zur Herausgabe und Schadensersatz Verpflichteten durch einen Zufall zerstört oder verschlechtert wird, welcher Zufall die Sache in gleicher Weise getroffen hätte, auch wenn dieselbe im Besitze des Berechtigten verblieben wäre. Man wird die Berechtigung jenes Gesichtspunktes für diesen Fall anerkennen müssen. Es versteht sich zunächst von selbst, daß der Verpflichtete durch einen solchen Zufall von der Ersatzleistung für denjenigen Schaden, welcher dem Berechtigten durch die Entziehung der Sache bis zu dem Eintritt des Zufalls erwachsen ist, nicht befreit wird, und auch den durch die nachher eintretende zufällige Verschlechterung oder Verstörung der Sache dem Berechtigten zugehenden Schaden muß er zweifellos dann ersetzen, wenn gewiß ist, daß der Zufall, wäre die Sache dem Berechtigten nicht entzogen worden, dieselbe nicht getroffen hätte, ja selbst dann, wenn zweifelhaft ist, ob der Zufall die Sache möglicher Weise nicht auch im Besitze des Berechtigten getroffen haben würde. Denn in diesen beiden Fällen steht zunächst fest, daß der Zufall die Sache nach der schuldhaften widerrechtlichen Entziehung bei dem diesfalls zur Herausgabe Verpflichteten betroffen hat. Diese Verpflichtung ist kraft Gesetzes mit dem Zeitpunkt der widerrechtlichen Entziehung begründet und fällig und erlischt keineswegs dadurch, daß die Sache nachher von einem Zufall betroffen wird, für welchen der Verpflichtete vielmehr vermöge seiner schuldhaften unerlaubten Handlung einzustehen hat. Und auch das Erforderniß des Kausalzusammenhangs ist in beiden Fällen gegeben, insbesondere auch dann, wenn es nur möglich und denkbar ist, daß die Sache auch bei dem Berechtigten dem Zufall unterworfen gewesen wäre. Denn der Kausalzusammenhang ist als erwiesen anzunehmen, wenn die Sache dem Berechtigten widerrechtlich entzogen und nachher bei dem Verpflichteten, wenn auch durch Zufall, verschlechtert oder zerstört worden ist (Mommsen a. a. O. S. 146). Es liegt dann nur ein mittelbar verursachter Schaden vor, welchen der Verpflichtete wie den unmittelbar zugefügten Schaden zu ersetzen hat. Anders aber liegt der Fall, wenn eben dieser Zufall zweifellos die Sache, auch wenn die widerrechtliche Entziehung nicht dazwischen läge, bei dem Berechtigten getroffen hätte. Denn in der That ist in diesem Falle gewiß, daß der Schaden, soweit er sich aus der Verschlechterung oder Zerstörung ergiebt, nicht in Folge der widerrechtlichen Handlung, sondern vielmehr in Folge einer zufälligen Thatsache eingetreten ist, welche den Beschädigten in jedem Falle mit denselben Folgen betroffen hätte. Es fehlt also hier am Erforderniß des Kausalzusammenhangs zwischen der widerrechtlichen Handlung und diesem Schaden, und deshalb ist Derjenige, welcher dem Berechtigten die Sache entzogen hat, hierfür nicht ersatzpflichtig. Da übrigens diese Ersatzpflicht, wie erwähnt, noch nicht durch die Thatsache für sich allein in Wegfall kommt, daß die Sache bei dem Verpflichteten durch Zufall zerstört oder verschlechtert wird, und insbesondere der Kausalzusammenhang nicht durch einen solchen Zufall an sich aufgehoben wird, so hat der Verpflichtete, wenn dies nicht klar vorliegt, zu beweisen, daß die Sache auch bei dem Berechtigten von dem Zufalle mit denselben Folgen betroffen worden wäre. Kann er diesen Beweis nicht führen, so muß er auch den durch den Untergang oder Verschlechterung erwachsenen Schaden ersetzen. Die weiteren aus dem oben erwähnten Prinzip in der Doktrin

69 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 17. gezogenen Konsequenzen, welche theilweise sehr bestritten sind, interessiren hier nicht, wo lediglich der Fall in Frage steht, wenn nach der widerrechtlichen Entziehung einer Sache diese durch einen Zufall verschlechtert oder zerstört wird. Darüber, daß aber solchenfalls der Verpflichtete den durch diesen Zufall herbeigeführten Schaden dann nicht ersetzen muß, wenn der Zufall erweislich gewiß die Sache auch bei dem Berechtigten getroffen hätte, herrscht im Wesentlichen Einverständniß (vergl. z. B. Hasenöhrl a. a. O. S. 258 Note 60 a. E.). Zu §. 17 (195b). Hatte Derjenige, welcher widerrechtlich und schuldhafter Weise einem Anderen eine Sache entzogen hat und welcher deshalb in erster Linie dieselbe dem Berechtigten herauszugeben verbunden ist, auf diese Sache während seines Besitzes Verwendungen gemacht, so gilt bekanntlich gemeinrechtlich bezüglich gestohlener und gewaltsam ent zogener Sachen der Grundsatz, daß der Thäter wegen keinerlei Verwendungen auf die Sache Ersatz verlangen kann, und in Anwendung dieses gemeinrechtlichen Satzes spricht * der dresd. Entw. Art. 222 Abs. 2 a. E. Jedem, welcher widerrechtlich in schuldhafter Weise einem Anderen eine Sache entzogen und dieselbe deshalb herauszugeben hat, den Anspruch auf Ersatz von Verwendungen auf die Sache rundweg ab (dresd. Prot. S. 3631, 3632, 4129, 4130), davon ausgehend, daß der Verpflichtete mit Rückgabe der Sachen von Anfang an beständig im Verzug sei, so daß jede Verwendung, die er auf die Sache mache, nur eine Folge davon sei, daß er seiner Pflicht zur Rückgabe nicht genüge und daher den hierdurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen habe An sich schon geht aber diese absolute Gleichstellung Desjenigen, welcher schuldhafter Weise einem Anderen eine Sache entzogen hat, mit dem Diebe zu weit, indem die rechtswidrige Entziehung und Vorenthaltung von Sachen, welche §. 17 d. E. vor Augen hat, möglicher Weise auch auf bloßer Fahrlässigkeit beruhen kann. Ohnehin aber läßt sich die besondere civilrechtliche Stellung des Diebes in dieser Hinsicht im römischen Rechte, die doch wohl als Strafbestimmung aufzufassen ist, im heutigen Civilrechte nicht mehr aufrecht erhalten, wenn solche auch noch vom sächs. G. B. §. 1499 festgehalten wird. Es handelt sich also um eine allgemeine Regel, welche Platz zu greifen hat, so oft Jemand eine Sache, welche er einem Anderen wider rechtlich schuldhafter Weise entzogen hat, herausgeben muß. Würde man dem Schadensersatzpflichtigen jeden Anspruch auf Ersatz von Impensen, auch der nothwendigen, ganz absprechen, so läßt sich, da er unter Umständen zu Gunsten des Schadensersatzberechtigten hierdurch selbst einen Schaden leiden müßte, dies kaum anders, als aus einem rechtspolitischen, nämlich ethischen oder strafrechtlichen Gesichtspunkt rechtfertigen. Dies führte aber zu weit; denn die civilrechtliche Folge jeder unerlaubten Handlung soll nach dem Entwurf nur die Verpflichtung zum vollen Schadensersatze sein. Andererseits kann aber selbstverständlich davon keine Rede sein, dem Verpflichteten einen Anspruch auf Ersatz von nützlichen oder gar der blos zierenden Verwendungen zu geben. Denn derlei Aufwand machte der Schadensersatzpflichtige unter allen Umständen für sich und auf seine Gefahr, und es ist rechtlich nicht möglich, dem Schadensersatzberechtigten aus irgend einem Grunde diesfalls eine Ersatzpflicht aufzuerlegen, insbesondere auch nicht bezüglich nützlicher Impensen aus dem Grunde der Bereicherung. Denn auch hiergegen träfe die Erwägung in vollem Maße zu, daß derlei Aufwendungen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 18

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 18. 70 von dem Schadensersatzpflichtigen lediglich auf seine Gefahr und gegen den Willen des Berechtigten gemacht werden. Dagegen muß eine Ersatzpflicht des Letzteren hinichtlich bestimmter nothwendiger Impensen in einem gewissen schon angedeuteten Umfang anerkannt werden. Wenn nämlich der Berechtigte die Sache zurückerhält, so müssen von ihm nothwendige Verwendungen, welche der Schadensersatzpflichtige auf dieselbe gemacht hat, dann ersetzt werden, wenn sich solche vom Standpunkt des Berechtigten aus als nothwendige darstellen, wenn also auch er in der Lage gewesen wäre, diese Verwendungen machen zu müssen, falls er die Sache gehabt hätte. Allein auch den Ersatz nothwendiger Verwendungen in diesem Sinne kann man dem Berechtigten dem Schadensersatzpflichtigen gegenüber nicht unbeschränkt auferlegen, sondern nur insoweit, als mit der Zurückgabe der Sache von diesen Verwendungen noch etwas in sein Vermögen gelangt. Der Anspruch des Schadensersatzpflichtigen auf Ersatz solcher Impensen ist also durchweg ein Anspruch wegen Bereicherung des Berechtigten auf seine Kosten, soweit solche Bereicherung noch andauert. Die Voraussetzungen desselben hat der Schadens ersatzpflichtige nach allgemeinen Grundsätzen zu beweisen. Zu §. 18 (195e). Die Feststellung, ob und in welchem Umfang der Beschädiger einen angeblich entzogenen Gewinn zu ersetzen hat, ist im einzelnen Fall oft nicht ohne Schwierigkeit, weil hierbei der Regel nach, nicht, wie bei dem positiven Schaden, unmittelbare Thatsachen vorliegen, aus welchen sich ergiebt, welche Vermögensbestandtheile für den Bechädigten durch die beschädigende Handlung aus dem Bereiche seines Vermögens gekommen sind, sondern es ungewiß ist, ob der Beschädigte ohne Dazwischenkunft der beschädigenden Thatsache die vorhandene Gelegenheit zum Erwerbe benutzt hätte oder ob ohne das Eintreten dieser Thatsache die sonstigen Voraussetzungen für den Erwerb in dem Zeitpunkt, da er zu machen gewesen wäre, vorgelegen hätten. Die hier möglicher Weise entstehenden Zweifel und Ungewißheiten müssen durch vernünftige Erwägung der Umstände und Schlußfolgerungen zu beseitigen gesucht werden, für welche sich im Rahmen des Gesetzes nur die allgemeinen Grundsätze und Anhaltspunkte geben lassen. Mommsen a. a. O. S. 173 f. stellt in dieser Hinsicht als leitende Gesichts punkte auf: daß der Gewinn, zu dessen Erwerb die Gelegenheit vorhanden gewesen, von dem Beschädigten gemacht worden wäre, sei als zweifellos immer dann anzunehmen, wenn die Erlangung desselben nur eine Annahme oder doch nur eine solche Thätigkeit erfordert hätte, deren Unterlassen einen Mangel an Sorgfalt eines diligens pater familias auf Seiten des Beschädigten voraussetzen würde. Wenn insbesondere die Benutzung der Gelegenheit zum Erwerb durch die unerlaubte Handlung gerade verhindert worden sei, so dürfe die Möglichkeit nicht berücksichtigt werden, daß auch ein anderes Ereigniß, ohne Dazwischenkunft der Beschädigung diesen Erfolg gehabt haben könnte, sondern es sei anzunehmen, daß der Beschädigte den Erwerb gemacht hätte, wenn ihn ein diligens homo in seiner Lage auch nicht versäumt haben würde. Wenn dagegen auf die eventuelle Vornahme der zur Erlangung des Erwerbs nöthigen Thätigkeit nicht schon aus der Unterstellung geschlossen werden könne, daß der Beschädigte als ein diligens pater familias gehandelt haben würde, so müsse der Beschädigte besonders nachweisen, daß er die Gelegenheit zum Erwerb mit Erfolg benutzt hätte. Wenn ferner die Gelegenheit zum Erwerb vor Eintritt der causa nocens

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 18. 7 noch nicht vorhanden gewesen, wenn es sich also frage, ob sie überhaupt eingetreten sein würde, so könne man nur im Allgemeinen sagen, daß die Annahme, es könnte eine der Voraussetzungen zum Erwerb im entscheidenden Zeitpunkte gefehlt haben, dann nicht in Betracht komme, wenn diese Annahme das Eintreten außergewöhnlicher Ereignisse oder ein nachlässiges Benehmen von Seiten des Beschädigten oder Handlungen des Letzteren voraussetzen würde, welche vorzunehmen eben die beschädigende Thatsache den Beschädigten gehindert hätte. Diese Gesichtspunkte mögen im Allgemeinen richtig sein. Immer aber kommt es auf das vernünftige Ermessen der Umstände des einzelnen Falles an. Es ist hiernach derjenige Gewinn als dem Beschädigten entgangen in Rechnung zu nehmen, von dem nach der Natur der Sache, nach den Verhältnissen des Beschädigten und dem gewöhnlichen Laufe der Dinge im Geschäftsverkehr des Letzteren anzunehmen ist, daß er ihn gezogen haben würde, wenn er nicht in Folge der schädigenden Handlung unmittelbar oder mittelbar daran verhindert worden wäre. Ein strikter Beweis, daß der Beschädigte den Gewinn auch wirklich gezogen hätte kann hier in den meisten Fällen nicht geliefert und nicht verlangt werden; so wenig aber einerseits die bloße Möglichkeit eines Gewinns oder Hoffnung auf einen solchen genügen kann, so kann andererseits, wenn nach vernünftigem Ermessen die objektiven Voraussetzungen des Erwerbes, abgesehen von dem Hinderniß der schädigenden Handlung, als gegeben anzuerkennen sind, doch nicht der Beweis verlangt werden, daß der Beschädigte, welcher diese Voraussetzungen zu benutzen in der Lage war, dieselben jedenfalls auch benutzt und so den Erwerb erzielt haben würde. Hierbei ist allerdings davon auszugehen, daß der Beschädiger als bonus pater familias gehandelt habe (Hasenöhrl a. a. O. S. 260 Note 64; Vangerow, Pand. §. 571 Anm. 3 Nr. 3, sich Cohnfeld a. a. O. S. 100 ff.). Auch die neueren Kodifikationen beschränken darauf, durch Hinweisung auf die Umstände des einzelnen Falles, auf die Natur der Sache oder auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und die Geschäfte des bürgerlichen Lebens dem Richter für sein Ermessen allgemeine Anhaltspunkte zu geben, wodurch sie verhüten wollen, daß auch bloße Möglichkeiten und Hoffnungen auf einen Erwerb ohne objektive Grundlage, oder Erwerbsgelegenheiten, welche vielleicht ein Anderer, kaum aber der Beschädigte nach seinen Verhältnissen benutzt haben würde, berücksichtigt werden (vergl. preuß. L. R. I. 6 §§. 5, 6; österr. G. B. §. 1293; sächs. G. B. §. 125; züricher G. B. §. 998, Entwürfe von Hessen Art. 217; Bayern Art. 76 und Dresden Art. 224). Diesen Vorgängen schließt sich der gegenwärtige Entwurf an, ohne übrigens die in dem bayr. Entw. (Art. 76) und dem dresd. Entw. (Art. 224) enthaltene Bestimmung mitaufzunehmen, daß (nur) der Gewinn, welchen der Beschädigte bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt erwarten konnte, zu ersetzen sei. Es könnte dies dahin mißverstanden werden, es sei im einzelnen Falle nicht davon auszugehen, daß der Beschädigte als ein sorgsamer Hausvater gehandelt hätte, und es dürfe also nur solcher Gewinn vergütet werden, dessen Ziehung mehr nicht, als die Sorgfalt jedes gewöhnlichen Menschen voraussetze (bayr. Entw. Art. 110; dresd. Entw. Art. 228). Es ist aber im Gegentheil, wie bemerkt, davon auszugehen, daß der Beschädigte wie ein sorgsamer Hausvater in gleicher Lage gehandelt hätte. Das sächs. G. B. (§. 125) und der dresd. Entw. (Art. 224) enthalten weiter noch die einschränkende Bestimmung, daß der Gewinn, welcher aus dem gezogenen Gewinn zu ziehen gewesen wäre, nicht ersetzt werden dürfe. Dieselbe

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 19. 72 stützt sich auf einige Aussprüche des römischen Rechtes, welche die Aufnahme der commoda commodorum, insbesondere von Zinseszinsen, in die Schädenberechnung verbieten. Diesen stehen aber andere Quellenstellen entgegen, in welchen die Berechnung des Gewinnes aus dem Gewinn gestattet wird (vergl. Mommsen a. a. O. S. 189 f. bes. Note 27, und Windscheid, Pand. §. 258 Note 3). Deshalb stellt auch Mommsen die erwähnte Einschränkung nur als eine allgemeine, Ausnahmen zulassende und erfordernde Regel des gemeinen Rechtes auf. Man wird diese Vorschrift, welche doch nur eine übermäßige Schädenberechnung verhüten soll, besser nicht in den Entwurf aufnehmen. In ihrer Allgemeinheit ist sie nicht richtig; es ist insbesondere kein Grund ersichtlich, warum die Berechnung des Gewinnes aus dem Gewinn ausgeschlossen sein solle, wenn ohne die Voraussetzung irgend welcher besonderen Umstände nach den gewöhnlichen Verhältnissen, z. B. wenn der Beschädigte schon die erforderlichen Vorkehrungen getroffen hatte, anzunehmen ist, daß derselbe auch jenen weiteren Gewinn gezogen hätte. Man wird hier dem richterlichen Ermessen vertrauen dürfen, daß auch in dieser Richtung im einzelnen Falle als entgangener Gewinn nur Dasjenige anerkannt wird, was der Beschädigte nach den vorhandenen objektiven Vor aussetzungen und seinen Verhältnissen, sein Handeln als sorgsamer Hausvater voraus gesetzt, erworben hätte. Dagegen versteht sich nach den einschlägigen allgemeinen Grundsätzen ganz von selbst, daß immer nur solcher Gewinn in Anschlag gebracht werden darf, welcher erlaubt ist und nicht gegen die guten Sitten verstößt (Mommsen a. a. O. S. 188; Windscheid a. a. O. §. 258). Zu §. 19 (195d). Schon in den Motiven zu §. 14 (194) wurden diejenigen Reichsgesetze namhaft gemacht, welche bei gewissen Delikten den Strafrichter ermächtigen und bezw. verpflichten, den wegen des Delikts zu öffentlicher Strafe Verurtheilten auf Verlangen des Verletzten daneben zu einer an diesen zu entrichtenden Buße innerhalb eines verschieden normirten Rahmens zu verurtheilen. In diesen Gesetzen ist gleichmäßig bestimmt, daß eine erkannte Buße die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungs anspruches ausschließe (vergl. R. Str.. G. B. §. 188 Abs. 2, §. 231 Abs. 2; Reichsgesetz vom 11. Juni 1870, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken 2c., §. 18 Abs. 5 §§. 43, 45; Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 §. 15 Abs. 2; Reichsgesetz vom 9. Januar 1876, betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste, §. 16, vom 10. Januar 1876, betreffend den Schutz der Photographieen gegen unbefugte Nachbildung, §. 9, vom 11. Januar 1876, betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen, §. 14; das Reichspatentgesetz vom 25. Mai 1877, §. 36 Abs. 2). Der Sinn dieser Bestimmungen (vergl. auch R. Str. Proz. O. §§. 443 ff. ist, daß der Verletzte, wenn er in dem Strafverfahren das Verlangen auf Zuerkennung einer Buße gestellt und das Strafgericht diesem Verlangen gemäß auf eine auch noch so geringe Buße erkannt hat, mit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches aus dem betreffenden Vergehen auf dem Civilrechtsweg ausgeschlossen ist. Es steht also im freien Belieben des Verletzten, die Verurtheilung desjenigen, welcher das Delikt gegen ihn verübte, zur Erlegung einer Buße an ihn im Strafverfahren zu verlangen; und nur durch das auf eine Buße ergangene Erkenntniß wird der Ver¬

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 20. 73 letzte des Rechtes, im Civilrechtsweg auf Schadensersatz zu klagen, verlustig. Im 1 Uebrigen ist die Schadensersatzklage dagegen von dem Schicksal des Verlangens einer Buße im Strafverfahren unabhängig. Wenn insbesondere der Strafrichter das Verlangen einer Buße abweist, so kann nach dem klaren Inhalt der angeführten Gesetzesbestimmungen der Abgewiesene immer noch die Schadensersatzklage nach den allgemeinen Bestimmungen dieses Entwurfes bei dem Civilrichter anstellen, gleichgiltig, aus welchem Grunde der Strafrichter das Verlangen der Buße abgewiesen hat. Die Entschädigungsklage ist demzufolge z. B. auch dann noch statthaft, wenn der Strafrichter den des Vergehens Angeklagten für nichtschuldig hielt und ihn deshalb von Strafe freisprach. Denn die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen lauten ganz allgemein (Wächter, die Buße §. 9 S. 69 ff.); überdies aber ist der Civilrichter gemäß dem Einführungsgesetze zur R. C. P. O., §. 14 Abs. 2 Nr. 1, bei Beurtheilung der Frage, ob der wegen eines Vergehens auf Schadensersatz Belangte das Vergehen begangen hat, selbständig und unabhängig von dem Inhalt eines wegen desselben Vergehens gegen den Beklagten ergangenen strafgerichtlichen Urtheils. Der Entwurf hat keinen Anlaß, das Verhältniß des dem Verletzten eine Buße zuerkennenden Strafurtheils zu dem civilen Entschädigungsanspruch desselben, wie es sich dem Bemerkten zufolge aus den erwähnten Gesetzesbestimmungen ergiebt, aufzuheben oder zu modifiziren. Es haben sich aus diesem Verhältniß, obwohl, wie schon erwähnt, über den rechtlichen Charakter der Buße Streit herrscht, noch keinerlei Unzukömmlichkeiten ergeben. Demgemäß werden durch den Inhalt des §. 19 die betreffenden reichsgesetzlichen Vorschriften ausdrücklich aufrecht erhalten, vorbehaltlich der Erwägung, ob der Paragraph nicht schließlich in das Einführungsgesetz aufzunehmen ist. Ju §. 20 (195e). Das gemeine Recht kennt, abgesehen von den prätorischen Deliktsansprüchen welche theilweise auch in der Richtung auf Schadensersatz einer kurzen, meist einjährigen Verjährung unterworfen waren, eine Abkürzung der ordentlichen Verjährungszeit für den Schadensersatzanspruch namentlich auch für denjenigen aus dem aquilischen Gesetze nicht (Windscheid, Pand. I §. 110 Note 4, II §. 451 Nr. 2, §. 455 S. 715; Holzschuher, Theorie und Kasuistik I §. 19 Nr. 12). Die neuere Gesetzgebung hielt jedoch vielfach ein mehr oder weniger weitgehendes Bedürfniß nach einer erheblichen Abkürzung der Verjährungszeit für begründet. Nach dem preuß. L. R. l. 6 §§. 54, 55 verliert, wer einen außerhalb des Falles eines Kontrakts erlittenen Schaden innerhalb dreier Jahre nach erlangter Wissenschaft von dem Dasein und Urheber des Schadens gerichtlich einzuklagen vernachlässigt, sein Recht auf Schadensersatz, während es, wenn seit der Schadenszufügung dreißig Jahre verflossen sind, auf den Zeitpunkt der erlangten Wissenschaft nicht mehr ankommt. Nach der Deklaration vom 31. März 1838 ist diese Vorschrift auf alle außer dem Falle eines Kontrakts entstandenen Beschädigungen, sie mögen durch eine erlaubte oder unerlaubte Handlung verursacht sein, zu beziehen. Die Zweifel über die Tragweite der Vorschrift des §. 54, welchen diese Deklaration abhelfen sollte, wurden durch dieselbe keineswegs durchweg gehoben. Die Praxis neigte sich immer einer einschränkenden Auslegung auch der Deklaration gegenüber zu, bis das preußische Obertribunal in einem Plenarbeschluß vom 6. September 1852 aussprach, daß die Verjährung des Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 19

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 20. 74 — §. 54 bei Verletzung bestehender, nicht auf Vertrag sich gründender Rechtsverhältnisse insoweit keine Anwendung finde, als die Klage nur die Natur eines Anspruchs auf Erfüllung oder Ersatz des Werthes wegen verweigerter Erfüllung habe (vergl. Förster, preuß. P. R. I §. 120).!) Das österr. G. B. (§. 1489) unterwirft jede Entschädigungsklage ohne Unterschied, ob der Schaden durch Verletzung eines bestehenden Verpflichtungsverhältnisses, insbesondere eines Vertrages, oder außerhalb eines solchen verursacht worden, einer dreijährigen Verjährung von der Zeit an, zu welcher der Schade dem Beschädigten bekannt geworden. Ist Letzterem der Schade nicht bekannt geworden oder der Schaden aus einem Verbrechen entstanden, tritt die gewöhnliche (30jährige) Verjährung ein. Nach französischem Rechte verjähren die aus Verbrechen (crime), Vergehen (délit) oder Uebertretungen (contravention) resultirenden Ersatzansprüche in gleicher Zeit wie die Strafverfolgung, nämlich in 10 Jahren bezw. 3 und 1 Jahr vom Tage der Begehung oder der Vornahme der letzten strafrechtlichen Handlung an (code d’instr. crim. art. 637 f.), während Schadensersatzansprüche aus nicht mit Strafe bedrohten unerlaubten Handlungen der gewöhnlichen 30jährigen Verjährung unterliegen (Jachariä-Puchelt, franz. Civilrecht II §. 445 S. 702, IV §. 774 b S. 587, 592, 594). Auch das hessische Verjährungsgesetz vom 19. März 1853 (Art. 10) kennt eine kurze Verjährung für Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen, nämlich von fünf Jahren, von der Zeit an, zu welcher der Schaden dem Beschädigten bekannt geworden ist, während bei Unkenntniß des Schadens, sowie wenn derselbe aus einem von Amtswegen zu verfolgenden Verbrechen oder Vergehen entstanden ist, die 30jährige Verjährung eintritt. Das schweiz. Bundesgesetz über das Oblig. R. (Art. 69) endlich setzt für den Anspruch auf Schadensersatz aus unerlaubten Handlungen die Verjährungs zeit auf ein Jahr?) von dem Tage ab, an welchem der Beschädigte Kenntniß von der Beschädigung und der Person des Thäters erlangt hat, in Ermangelung dieser Kenntniß auf 10 Jahre fest.?) Nur wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für welche das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Civilanspruch. Das sächs. G. B., der bayr. Entwurf und der dresd. Entwurf zweiter Lesung enthalten keine besonderen Bestimmungen über die Verjährung des Schadensersatzanspruchs.) In erster Lesung hatte die dresd. Konferenz allerdings die Einführung einer kurzen Verjährung von drei Jahren für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen beschlossen, woneben, wenn der Beschädigte von der beschädigenden Handlung keine Kenntniß erhalten hat, sowie wenn die Verjährungszeit der strafrechtlichen Verfolgung der schädigenden Handlung eine längere ist, die ordentliche Verjährung Platz greifen sollte (Entw. I. Lesung Art. 426). Diese Bestimmung wurde aber in zweiter Lesung wieder gestrichen (dresd. Prot. S. 1414—1420, 1503, 1508, 4293 bis 4298). Auch die Reichsgesetzgebung?) hat in einigen Spezialgesetzen den Weg 6 !) Das weitere Detail, welches Förster (S. 807 ff. 3. Aufl.) anführt, interessirt hier nicht. 2) Schweizer Entwurf Art. 77: zwei Jahre. 3) Ju beachten ist, daß die ordentliche Verjährungszeit überhaupt auf 10 Jahre festgesetzt ist (Art. 146). 4) Das züricher G. B. (§§. 1871, 1883) setzt nur ausnahmsweise eine kurze Verjährung fest, für die Haftung des Wohnungsinhabers wegen Beschädigung durch hinausgeworfene 2c. Sachen 6 Wochen, bei Beschädigung durch Thiere 6 Monate seit der Schädigung. 5) Vergl. auch das H. G. B. Art. 386, 408.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 20. 75 — einer Beschränkung des Schadensersatzanspruchs durch Herabsetzung der Verjährungszeit beschritten. Für die aus dem Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 entspringenden Ansprüche auf Schadensersatz ist die Verjährungszeit auf zwei Jahre vom Tage des Unfalls an, bezw. gegen Denjenigen, welchem ein Getödteter Unterhalt zu gewähren hatte vom Todestage an bestimmt, während in den Reichsgesetzen vom 11. Juni 1870 betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken 2c. (§. 33), vom 9. Januar 1876, betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste (§. 16), vom 10. Januar 1876, betreffend den Schutz der Photographieen (§. 9), vom 11. Januar 1876 betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen (§. 14), sowie im Reichspatentgesetz vom 25. Mai 1877 (§. 38) gleichmäßig für die Strafverfolgung und die Klage auf Entschädigung wegen der in diesen Gesetzen bezeichneten Rechtsverletzungen eine dreijährige Verjährung festgesetzt ist.!) Nur ein erhebliches praktisches Bedürfniß kann für die generelle Festsetzung einer kürzeren als der ordentlichen Verjährungsfrist in Ansehung des Schadensersatzanspruchs aus unerlaubten Handlungen maßgebend sein. Nicht ohne Grund wird dagegen eingewendet, daß durch eine kürzere Verjährungsfrist der aus einer unerlaubten Handlung zum Schadensersatz Verpflichtete gegenüber Demjenigen, welcher aus bestehenden Schuldverhältnissen, insbesondere aus einer Verletzung solcher verpflichtet ist, besser gestellt werde und hierin gewissermaßen eine Privilegirung unerlaubter Handlungen liege. In der That wird man aber mit den erwähnten Gesetzgebungen ein dringendes praktisches Bedürfniß nach allgemeiner kurzer Verjährung der hier in Frage stehenden Schadensersatzansprüche als in einem Maße begründet anerkennen müssen, daß dieses Bedenken dagegen zurückzutreten hat. Ganz anders als da, wo die Verletzung der Verpflichtung aus bestehenden Schuldverhältnissen in Frage steht, tritt bei Beschädigungen durch unerlaubte Handlungen außerhalb bestehender Schuldverhältnisse eine Verdunkelung des Thatbestandes hinsichtlich der Thäterschaft und des eingetretenen Schadens fast immer ein, wenn mit der Verfolgung des Schadensersatzanspruchs längere Zeit gewartet wird. Während es dort für den Schadensersatzanspruch gewöhnlich auch nach längerer Zeit an den Beweisen der Grundlagen (Bestehen des bestimmten Schuldverhältnisses, Erfüllungszeit, Zeit und Art der zur Erfüllung gemachten Leistung; für den Beweis Urkunden, Gutachten Sachverständiger), sowie in manchen Fällen auch an besonderer gesetzlicher Bestimmung über die Art der Schadensberechnung nicht fehlt, ist es bei widerrechtlichen Verletzungen und Beschädigungen außerhalb bestehender Schuldverhältnisse häufig schon nach verhältnißmäßig kürzerer Zeit sehr schwierig, diese Beweise namentlich hinsichtlich der Schadensberechnung herzustellen. Dieser Mißstand, welcher auch bei der dem Richter eingeräumten freien Stellung zur Beweisfrage (§§. 259, 260 der R. Civ. Proz. Ordn.) besteht, kann den Beschädigten wie den auf Ersatz in Anspruch genommenen Beschädiger treffen. Für den Entwurf kommt aber noch ausschlaggebend ein zu Gunsten des Beschädigers zu beachtender Umstand hinzu, daß nämlich nach der Vorschrift des §. 1 Abs. 1 jede Fahrlässigkeit die Schadensersatzpflicht begründet, nach derjenigen des §. 1 Abs. 2 aber prinzipiell und immer dem Beschädiger der Beweis des Mangels einer Verschuldung auf seiner Seite obliegt, dergestalt, daß er in Ermangelung dieses Beweises für den von ihm verursachten Schaden aufzukommen hat. !) Das Markenschutzgesetz vom 30. November 1874 enthält keine derartige Bestimmung.

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 20. 76 Es liegt auf der Hand, daß in den meisten Fällen dem Beschädiger nach dem Ablauf einer gewissen Zeit der Beweis des Mangels seiner Verschuldung nur äußerst schwer gelingen, wenn nicht unmöglich sein wird. Hierdurch wäre der Beschädiger, der an sich nur im Falle einer Verschuldung auf seiner Seite zum Ersatze des Schadens verpflichtet ist, rechtlos gestellt. Auch in dieser Beziehung liegt die Sache wieder anders, wo es sich um die Erfüllung oder Nichterfüllung der Verpflichtungen aus bestehenden Schuldverhältnissen handelt; der Verpflichtete ist hier gewöhnlich in dem Besitz derjenigen Beweise, aus denen der Mangel seiner Verschuldung hervorgehen soll, jedenfalls aber viel eher in der Lage, sich diese Beweise zu sammeln oder zu sichern, während es sich bei Ersatzansprüchen aus unerlaubten Handlungen meistens um schnell vorübergehende, oft plötzlich und unerwartet eingetretene Vorfälle handelt. Der Gefahr, daß der Beschädiger in Folge verzögerter Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs um den Beweis des Mangels seiner Verschuldung gebracht wird, muß vorgebeugt werden. Das einzige Mittel hierzu ist eine kurze Verjährungsfrist. Aber auch für die Ausnahmefälle, in welchen auf Ersatz des von einem Unzurechnungsfähigen verursachten Schadens aus dessen Vermögen erkannt werden kann (§. 8), ist die Festsetzung einer kurzen Verjährung in gleicher Weise Bedürfniß, abgesehen davon, daß man ohne besondere Gründe nicht für die Regel den Schadensersatzanspruch einer kurzen, in jenen Ausnahmsfällen aber der ordentlichen Verjährung unterwerfen kann. Die kurze Verjährung ist aber hier um so mehr nöthig, weil für die Frage, ob und in welchem Umfange Ersatz aus dem Vermögen des Beschädigers zu gewähren ist, durchweg Erwägungen der Billigkeit bestimmend sind. Die Verjährungsfrist kann für die Regel wie für diese Ausnahmefälle nur eine und dieselbe sein; allerdings wird der Billigkeitsanspruch in den Ausnahmefällen dadurch gegenüber dem Schadensersatzanspruch, welcher Verschuldung des Beschädigers voraussetzt, schlechter gestellt, insofern als jener nur subsidiär stattfindet, wenn und soweit von den Eltern oder sonstigen Aufsichtspersonen der Ersatz nicht zu erhalten ist. Dies wird aber für den Beschä digten nur ein Impuls sein, den etwaigen Anspruch gegen diese Personen um so Bei Bemessung der für den Schadensersatzrascher und energischer zu betreiben. — anspruch aus unerlaubten Handlungen aufzustellenden Verjährungsfrist hat man davon abzusehen, dieselbe mit den Verjährungsfristen hinsichtlich der strafrechtlichen Verfolgung, wenn der Ersatz des aus einer strafbaren Handlung entstandenen Schadens in Frage steht, in Einklang zu bringen. Die Verjährung beruht hinsichtlich des civilrechtlichen Schadensersatzanspruchs und der strafrechtlichen Verfolgung auf ganz ver schiedenen Gesichtspunkten und Gründen und verfolgt ganz verschiedene Zwecke, weshalb insbesondere die strafrechtliche Verjährung je nach der Beschaffenheit und Schwere der That an verschiedene Fristen geknüpft werden muß. Eine Gleichstellung ließe sich auch praktisch aus dem Grunde nicht durchführen, weil die Unterbrechungsgründe hinsichtlich der beiden Verjährungen verschiedener Art sind und auch der Beginn der Verjährung verschieden bestimmt werden muß (R. Str. G. B. §. 67 letzter Absatz). Man wird aber bei Festsetzung der Verjährungsfrist auch darauf keine Rücksicht nehmen dürfen, daß möglicherweise die strafrechtliche Verfolgung verjährt sein kann, der civile Schadensersatzanspruch aber nicht, sowie daß umgekehrt die strafrechtliche Verfolgung noch nicht verjährt sein kann, wohl aber der Schadensersatzanspruch, dergestalt, daß die Ergebnisse des Strafverfahrens dem Verletzten für diesen Anspruch nicht mehr zu

Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 20. 77 statten kommen. Die Einfachheit des Rechts verlangt eine gleiche Verjährungsfrist für alle Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen, und der letzterwähnten, allerdings nicht ganz unbedenklichen Folge läßt sich vorbeugen, wenn der Beginn der kurzen Verjährung des Civilanspruchs auf den Zeitpunkt gestellt wird, zu welchem der Beschädigte von der Beschädigung und der Person des Thäters Kenntniß erhalten hat. Es führt zu ungerechten Resultaten, wenn der Beginn der kurzen Verjährung lediglich davon abhängig gemacht wird, daß der Beschädigte von der Beschädigung (beschädigenden Handlung) Kunde bekommen hat (österr. G. B. §. 1489; hess. Gesetz Art. 10; dresd. Entw. I. Lesung Art. 426). Sehr häufig werden Beschädigungen geheim zugefügt und weiß der Thäter seine That und sich längere Zeit in Dunkel zu hüllen (z. B. bei den häufigen Beschädigungen an Bäumen, Feldfrüchten, an Gebäuden). Der Entwurf schlägt daher vor, den Beginn der kurzen Verjährung auf den Zeitpunkt festzustellen, zu welchem der Beschädigte von der Person des Thäters Kenntniß erhalten hat (preuß. L. R. I. 6 §. 54; schweiz. Bundesgesetz Art. 69). Daß er daneben auch von der Beschädigung Kenntniß erhalten haben muß, versteht sich von selbst. Unter Beschädigung ist aber der Akt der Schadenszufügung zu verstehen; auf die Kenntniß von sämmtlichen schädlichen Folgen und von dem Umfang des Schadens kommt es nicht an. Als Frist für die kurze Verjährung glaubt der Entwurf zwei Jahre bestimmen zu sollen. Hiermit wird, wenn der Beginn der Frist Kenntniß von der Person des Thäters voraussetzt, den Interessen des Beschädigten wie des Beschädigers Genüge gethan sein.!) Die erwähnten reichsgesetzlichen Vorschriften durch welche für bestimmte Verhältnisse die Verjährungsfrist hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs anders bemessen wird, sollen hierdurch selbstverständlich nicht alterirt werden. Daneben muß der Schadensersatzanspruch jedenfalls der ordentlichen Verjährung unterworfen sein, wenn auch dem Beschädigten die Beschädigung und die Person des Thäters innerhalb der ordentlichen Verjährungsfrist nicht bekannt oder so spät bekannt werden sollten, daß bis zum Ablauf der ordentlichen Verjährungszeit eine, wenn auch weit kürzere Frist als zwei Jahre übrig blieben (preuß. L. R. I. 6 §. 55; schweizer Bundesgesetz Art. 69). Wollte man dem Beschädigten letzterenfalls noch den über die ordentliche Verjährungszeit hinausfallenden Theil der kurzen Verjährungsfrist zur Klag erhebung freilassen, so käme man damit auf eine längere als dreißigjährige Verjährung und auf eine Bevorzugung des Falles, wo der Beschädigte gegen das Ende der ordentlichen Verjährungszeit Kenntniß von der Person des Beschädigers erhält, vor den wo er innerhalb dieser Zeit die Person des Thäters nicht erfährt Fällen Wie schon angedeutet worden, lehnt der Entwurf eine Bestimmung, welche für Fälle, in denen die strafrechtliche Verfolgung der schadenbringenden Handlung einer länger dauernden Verjährung ausgesetzt ist, dieselbe oder die ordentliche Verjährung für den Civilanspruch vorschreibt, ab. Es besteht ein wirkliches Bedürfniß diesfalls nicht; überdies würde hiermit die kurze Verjährung im Hinblick auf die Vorschriften des §. 67 des R. St. G. B. in so häufigen Fällen in Wegfall kommen, daß kaum noch von einer Regel gesprochen werden könnte. !) Hiermit tritt der Entwurf auch in Uebereinstimmung mit den Beschlüssen der Kommission über die Zeit bei der kurzen Verjährung; Allgemeiner Theil §§. 171, 172 (2 und 4 Jahre). Eine Frist von vier Jahren erscheint zu lange. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 2. III. 20

78 Abschn. I. Tit. 2. III. Unerlaubte Handlungen. §. 20. Besonderer Prüfung und eventuell Bestimmung bleibt vorbehalten, ob die hier vorgeschlagene kurze Verjährung, bezw. ob etwa eine noch kürzere Frist für die Schadensersatzansprüche aus Vorgängen, welche den unerlaubten Handlungen in Ansehung der Rechtsfolge der Schadensersatzpflicht an die Seite zu stellen sind (Quasidelikte), zu bestimmen ist. In Betreff des Ueberganges des Schadensersatzanspruchs auf die Erben ist schon oben S. 6 das Nöthige bemerkt. Der Entwurf geht hiernach davon aus, daß der Anspruch aktiv und passiv auf die Erben übergeht, da nachdem die Strafnatur der Schadensersatzverbindlichkeit weggefallen ist, dieselbe keinen anderen Karakter wie jede andere Vermögensverbindlichkeit hat und daher kein Grund vorliegt, hier eine Ausnahme von der Regel eintreten zu lassen (dresd. Prot. S. 725, 726). Einer besonderen Bestimmung im Gesetz bedarf dies nicht und würde eine solche wohl zudem nicht hierher, sondern in das Erbrecht gehören.

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. Dritter Titel. Wirkungen der Schuldverhältnisse I. Im Allgemeinen. Zu §§. 196 bis 198. Jedes einmal begründete Schuldverhältniß erzeugt für den in demselben Stehenden die Verpflichtung zu einer Leistung oder zu Leistungen gewisser Art gegenüber Demjenigen, welcher in Beziehung auf die Leistungen als der Berechtigte aus dem Schuldverhältniß hervortritt, mag das letztere in Anknüpfung an bestimmte Thatsachen oder Vorgänge unmittelbar durch das Gesetz oder durch Privatdisposition begründet sein und mag der Anlaß und der Grund seiner Entstehung in den Verkehrsbeziehungen der Betheiligten, in erbrechtlichen Vorgängen oder in Verhältnissen des Familienrechts liegen. Den Inhalt und Umfang der Leistung normirt im Allgemeinen mehr oder weniger bestimmt das Gesetz, insoweit nicht Modifikationen durch Privatdisposition gestattet sind und im einzelnen Falle stattgehabt haben. Aber nicht nur, wo solche Modifikationen zulässig sind, sondern auch da, wo das Gesetz allein maßgebend ist für die von ihm geschaffene Verpflichtung, kommt es vielfach vor, daß es an einer ausdrücklichen Vorschrift für das der Verpflichtung im einzelnen Falle entsprechende Thun oder Lassen fehlt. Ein Versuch, den Inhalt und Umfang der Verpflichtung für jeden denkbaren Fall, für alle möglichen Gestaltungen der Verhältnisse zu regeln, müßte an der Vielseitigkeit und Unübersehbarkeit der Verkehrsbeziehungen und der Vorkommnisse im Leben scheitern. Sehr häufig beschränken sich auch die Betheiligten wo ihnen die Schaffung von Verpflichtungen oder die Einwirkung auf die Modalitäten derselben gestattet ist, darauf und müssen sich darauf beschränken, für Inhalt und Umfang des konkreten Schuldverhältnisses die Normen nur in mehr allgemeiner Weise zu fixiren. In allen derlei Fällen sind es Rücksichten der verschiedensten Art, welche für die nähere Spezialisirung der Verpflichtung maßgebend sein können, — auf Natur und Zweck des Schuldverhältnisses, auf die persönlichen oder Geschäftsbeziehungen der Betheiligten zu einander, auf bestimmte Orts= oder Geschäftsgebräuche, ohne daß es möglich wäre, dieselben erschöpfend aufzuzählen. Hier läßt sich nur der die Beziehungen aus sämmtlichen Schuldverhältnissen beherrschende Grundsatz aufstellen, daß die aus denselben sich ergebenden Verpflichtungen, wofern deren Inhalt und Umfang sich nicht aus der für das Verhältniß im konkreten Falle maßgebenden Norm genau bemißt, unter gewissenhafter und vernünftiger Berücksichtigung dessen, was aus den in Betracht zu ziehenden Umständen als gewollt und beabsichtigt erscheint, treu und redlich zu erfüllen sind. Treue und Glauben (bona fides), nach diesem objektiven Maßstab, haben die in einem Schuldverhältnisse Stehenden sich gegenseitig zu halten. Der Entwurf stellt dieses Prinzip, welches auch andere Gesetze allgemein oder in Beschränkung auf gewisse Arten von Schuldverhältnissen ausgesprochen haben (vergl. z. B. 1 219 D. de V. S. 50, 16; H. G. B. Art. 278; sächs. G. B. §. 858; bayr. Entw. II Art. 82 Abs. 1, Art. 83; hess. Entw. Art. 140; dresd. Entw. Art. 227 code civil art. 1135), für die Beurtheilung der Wirkungen der Schuldverhältnisse im Allgemeinen an die Spitze. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I.

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. 2 Aus dem Wesen des Schuldverhältnisses und der demselben entsprechenden Verpflichtung folgt unmittelbar, daß der Verpflichtete nicht wissentlich jener entgegen handeln und nicht wissentlich die Erfüllung der Verpflichtung unmöglich machen darf Er ist verpflichtet, dem Schuldverhältniß gemäß die von ihm übernommenen oder ihm auferlegten Verpflichtungen zu erfüllen, also darf er nicht wissentlich etwas thun oder unterlassen, was diesen Verpflichtungen entgegenläuft. Wer, in einem Schuldverhältniß stehend, wissentlich die hierdurch für ihn begründete Verpflichtung und somit das dieser gegenüberstehende Recht eines Anderen verletzt, handelt dolos. Insofern in dem Wissen, dem Bewußtsein davon, daß man mit einem gewissen Thun oder Lassen ein bestehendes Schuldverhältniß, die Verpflichtung und damit das Recht des anderen Theiles auf die Erfüllung dieser Verpflichtung verletze, nothwendig auch die Absicht dieser Pflicht= und Rechtsverletzung liegt, kann man das dolose, verpflichtungswidrige Verhalten auch absichtlich nennen. Ein vernünftiger Mensch, welcher weiß, daß er eine bestimmte Verpflichtung einem Anderen gegenüber zu erfüllen hat und mit dem Bewußtsein hiervon der Verpflichtung zuwiderhandelt, kann die hieraus sich ergebende Pflicht= und Rechtsverletzung, also auch den rechtsverletzenden Erfolg nicht aus seinem Willen und seiner Absicht ausschließen. Auch in den Fällen des sogenannten eventuellen Dolus, deren karakteristische Eigenthümlichkeit darin besteht, daß man bei einem gewissen Verhalten oder Thun sich wohl bewußt ist, wie dasselbe eine Verletzung der begründeten Verpflichtung und des Rechtes des anderen Theiles im Gefolge haben könne, daß man aber trotz der so erkannten Gefahr und indem man mit dem rechtsverletzenden Erfolg für den Fall seines Eintritts rechnet und ihn billigt (Mommsen, Beiträge, III S. 349), das gefährdende Thun vornimmt, trifft dies zu. Ja, hier ist sogar das Bewußtsein von der Absicht erst recht nicht zu trennen, wenn auch die letztere im in einzelnen Falle nicht immer klar hervortreten mag. Nur hat man sich zu hüten die Begriffsbestimmung des Dolus überhaupt, und so auch hier, wo es sich um die Verpflichtung aus bestehenden Schuldverhältnissen handelt, als Erforderniß aufzunehmen, daß der Verpflichtete die Rechtsverletzung sich als Zweck seines Thuns setze. Dies ist keineswegs erforderlich; der Zweck kann ein ganz anderer sein. Ebensowenig aber kommt es auf das Motiv an, welches den Verpflichteten bei seinem pflichtwidrigen, rechtsverletzenden Thun leitet. Es ist gleichgültig, ob das Motiv an sich betrachtet oder in der Meinung des Verpflichteten ein gutes, lobenswerthes, oder ob es ein schlechtes, verwerfliches ist. Zweck und Motiv können auf dem Gebiete des Strafrechts von Bedeutung werden; für das bürgerliche Recht, speziell wo die Verpflichtung zur Erfüllung aus begründeten Schuldverhältnissen in Frage steht, kommen sie nicht in Betracht. Wenn im römischen Recht bei dolus auf das Motiv und die hieraus sich ergebende Gesinnung des Verpflichteten gesehen wurde, so hing dies zusammen mit der Gestaltung der Rechtsfolgen des Dolus, je nachdem das Motiv ein verwerfliches war oder nicht. Dort wirkte der Dolus infamirend, hier nicht, und wurde er auch nicht geradezu als Dolus bezeichnet (Wächter, württemb. Priv. Recht S. 780 Note 4 Pand. I S. 443 Note 8; Unger, österr. P. R. II S. 234 f., Windscheid, Pand §. 101 Note 6, §. 265 Note 1). Der Dolus des bürgerlichen Rechts ist immer ein und derselbe, mag Zweck oder Motiv gewesen sein, welche sie wollen. Es genügt wenn der in einem Schuldverhältniß Stehende wissentlich und insofern absichtlich gegen seine Verpflichtung etwas thut oder unterläßt, was er seiner Verpflichtung

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. gemäß unterlassen oder thun müßte, und somit das gegenüberstehende Recht des Anderen verletzt; und eine solche wissentliche Rechtsverletzung ist immer Dolus wissentliches, absichtliches Verschulden. Daraus folgt, daß es keinerlei Grade dieser Verschuldung giebt; in seinen Wirkungen und Rechtsfolgen muß das wissentliche, absichtliche Verschulden im bürgerlichen Recht gleich behandelt werden. Wenn das österr. G. B. §. 1331 ganz allgemein hinsichtlich der Schadensersatzpflicht auf die Motive Gewicht legt und im Falle des Muthwillens oder der Schadenfreude auch zum Ersatz des Werths der besonderen Vorliebe verpflichtet, so beruht das auf einem nicht zu billigenden Hereinziehen strafrechtlicher Momente, wie an anderem Orte des Näheren nachgewiesen ist. Wenn das bewußte (absichtliche) Verletzen der aus einem bestehenden Schuldverhältniß sich ergebenden Verpflichtung und der dieser entsprechenden Berechtigung durch den Verpflichteten das Merkmal des Dolus bildet, so folgt hieraus von selbst, daß, abgesehen von der objektiven Widerrechtlichkeit und der objektiven Rechtsverletzung welche mit der Verletzung der Verpflichtung in einem Schuldverhältniß von selbst gegeben sind, die Verletzung im einzelnen Falle auch auf das Wissen und den Willen (Absicht) des Verpflichteten muß zurückgeführt werden können, m. a. W. die objektive Rechtsverletzung muß dem Verpflichteten zugerechnet werden können (subjektive Widerrechtlichkeit, Zurechnung zur Schuld). Der Handlungsunfähige kann nicht bewußt widerrechtlich handeln, wenn er auch zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses und der Verpflichtung durchaus handlungsfähig war; dies versteht sich von selbst; die Handlungsfähigkeit setzt die Willensfähigkeit voraus. Welche Ursachen und Zustände aber die Handlungsfähigkeit ausschließen, braucht hier nicht erörtert zu werden es sind dieselben, welche auch die Zurechnung bei (objektiv) unerlaubten Handlungen ausschließen. Zugleich aber ist hiermit schon der Grundsatz ausgesprochen auf welchen nachher zurückzukommen ist, daß in Hinsicht der Wirkungen bestehender Schuldverhältnisse eine objektive Verletzung der Verpflichtung, ein äußerlich verpflichtungswidriges Verhalten rechtlich nicht in Betracht kommt, wenn die Verletzung, dieses Verhalten nicht als eine Handlung des Verpflichteten erscheint, ihm also nicht zur Schuld zugerechnet werden kann. Dolus als bewußtes (absichtliches) Verletzen der aus einem Schuldverhältniß resultirenden Verpflichtung und Berechtigung durch den Verpflichteten involvirt als weiteres Erforderniß auf Seiten des Letzteren das Bewußtsein von seiner Verpflichtung; ohne dieses Bewußtsein ist eine wissentliche Verletzung der Verpflichtung nicht denkbar. Wo es hieran fehlt, da ermangelt der Verpflichtete des Dolus und es entsteht die Frage, ob er wegen Fahrlässigkeit haftet (Binding, die Normen II S. 310—337; Windscheid, Pand. §. 101 Nr. 4; Wächter, Pand. I §. 86 S. 443, Nr. II. 1 Note 7 vergl. mit §. 72 S. 353); dasselbe gilt überhaupt, wo ein Irrthum das Bewußtsein der Widerrechtlichkeit des objektiv wider rechtlichen Verhaltens ausschließt, und zwar ohne daß es auf die Entschuldbarkeit des Irrthums in dieser Beziehung ankommt (Binding, Windscheid a. d. a. O.). Zur Bezeichnung des Dolus gebraucht der Entwurf den Ausdruck absichtliche Verschuldung (sächs. G. B. §. 728; dresd. Entw. Art. 228; schweiz. Entw. Art. 56 züricher G. B. §. 997; preuß. L. R. I. 3 §. 12), während sonst auch die Bezeichnungen böse Absicht=, Vorsatz= (österr. G. B. §§. 1294, 1331; preuß. L. R. L. 6 §§. 18, 29, 56, 85, 94, 99, 116, 124, 128; züricher G. B. §. 1005)

4 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. oder Unredlichkeite (bayr. Entw. Art. 110; hess. Entw. Art. 141) gebraucht werden. Der Ausdruck Absicht wurde gewählt, weil er dem Begriff des Dolus am nächsten kommen dürfte, wenn er auch so wenig als die übrigen Ausdrücke einwandfrei ist. Als technischer Ausdruck für dolus scheint er sich aber am besten zu eignen und die Hauptsache wird sein, daß derselbe Ausdruck festgehalten und seine Bedeutung außer Frage gestellt wird. Jedes bestehende Schuldverhältniß verpflichtet den demselben Unterworfenen zur Anwendung eines bestimmten Maßes von Fleiß und Sorgsamkeit auf die Bewirkung der schuldigen Leistung. Daß der Verpflichtete sich daneben in Beziehung auf den Obligationsgegenstand keinerlei Eingreifen, welches eine unerlaubte Handlung in sich schließt, zu Schulden kommen lassen darf, bedarf kaum der Bemerkung. Hiervon abgesehen aber haftet er nur für die schuldige Sorgfalt (diligentia); daß er darüber hinaus hafte und unbedingt für den Erfolg einzustehen habe, läßt sich als Regel aus dem Wesen des Schuldverhältnisses, welches dem Willen des Verpflichteten Etwas gebietet, nicht begründen. Das deutsche Recht (vergl. Stobbe, D. P. R. III §. 183) wie das römische Recht gehen auch übereinstimmend von dem Prinzip aus, daß der aus einem Schuldverhältniß Verpflichtete (außer für Absicht) nur für sein Verschulden bei Erfüllung der Verpflichtung einzustehen habe, wenn auch die Rücksicht auf die konkrete Natur gewisser Schuldverhältnisse, namentlich ein dringendes Verkehrsbedürfniß, auch im deutschen Recht schon frühe zu Ausnahmen in der Richtung einer gesteigerten Haftung, selbst für den Zufall, gedrängt haben (Stobbe a. a. O.).!) Keine Aus nahme von der gesetzlichen Regel ist es, wenn der Verpflichtete im einzelnen Falle auch die Haftung für den Zufall übernimmt. Denn die Regel ist eben eine dispositive Norm. Ausnahmen von der Regel stehen auch da nicht in Frage, wo der Veräußerer wegen Entwehrung oder wegen gewisser Mängel der veräußerten Sache dem Erwerber haftet; denn die Erfüllung der Verpflichtung wird hier als voraufgegangen vorausgesetzt und es handelt sich lediglich um die gesetzliche Haftung des Veräußerers für einen bestimmten rechtlichen Erfolg der Verschaffung der veräußerten Sache, bezw. für gewisse wesentliche Mängel, weshalb es auf ein Verschulden des Veräußerers in dieser Richtung nicht ankommt. Abgesehen hiervon entspricht es dem Wesen des Schuldverhältnisses nur, daß der Verpflichtete seinen durch dasselbe gebundenen Willen in der durch den Inhalt und Gegenstand des Schuldverhältnisses vorgeschriebenen Richtung bethätige und hierauf den entsprechenden Fleiß und die nöthige Aufmerksamkeit und Sorgfalt verwende. An den Willen des Verpflichteten wendet sich das Schuldver hältniß auch in dieser Richtung; es wird von ihm wesentlich nicht ein bestimmtes Maß von Verstand und Einsicht, sondern ein gewissenhaftes Anspannen seiner Kräfte zur Bewirkung der nach dem konkreten Schuldverhältniß ihm obliegenden Leistungen inner halb eines gewissen Maßes verlangt (Windscheid, Pand. §. 101 Note 7, §. 265 bei Note 3; Unger, österr. P. R. II S. 234 Note 2, S. 235; Wächter, Pand. I §. 85 S. 441; Hasse, die culpa des röm. Rechts §. 22). Es ergiebt sich schon hieraus, daß die Aufwendung dieses Maßes von Willensanspannung nur einen Theil der Verpflichtung Desjenigen bildet, welcher gemäß dem Schuldverhältniß zu einer gewissen Leistung verpflichtet ist. M. a. W. in der Verpflichtung zur Erfüllung liegt zugleich !) Die Grundsätze über das Tragen des periculum (Stobbe a. a. O. Note 8 S. 235) gehören nicht hierher.

5 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. die Verpflichtung zur Aufwendung des nöthigen Fleißes, der nöthigen Achtsamkeit und Sorgfalt, und in diesem Sinne ist die Verpflichtung eine doppelte, nämlich eine äußerliche, zu einem gewissen Thun oder Lassen, und eine innerliche, zur Anspannung des Willens und der Kraft, welche dieses Thun oder Lassen erheischt. Auf Erfüllung in diesem Sinne hat der aus dem Schuldverhältnisse Berechtigte ein Recht. Was mit Aufwendung desjenigen Maßes von Fleiß und Sorgfalt, welches der Verpflichtete kraft des Schuldverhältnisses zu leisten hat, nicht erreicht oder nicht abgewendet werden kann, ist von Jenem nicht zu vertreten. Denn hiermit beginnt das Gebiet des Zufalls im Sinne des bürgerlichen Rechts, soweit die Erfüllung von Verpflichtungen in Frage steht (vergl. Art. 94 Abs. 1 des dresd. Entw.). Die absichtliche Verschuldung grenzt sich von derjenigen Verschuldung, welche in Außerachtlassen, Vernachlässigung des geschuldeten Maßes von Fleiß und Sorgfalt besteht, durch das ersterer eigenthümliche Moment des bewußten Zuwiderhandelns gegen ein bestehendes Schuldverhältniß ab, welches bei letzterer (Verschuldung im engeren Sinne, Nachlässigkeit, Fahrlässigkeit) fehlt. Wenn die Verpflichtung trotz Anspannung des nöthigen Fleißes und der schuldigen Aufmerksamkeit nicht erfüllt werden kann, so kommt dies auf Rechnung des Zufalls, für welchen der Verpflichtete nicht haftet, abgesehen von den Fällen, in welchen derselbe vermöge seines Einstehens für den Erfolg oder kraft spezieller gesetzlicher Bestimmung auch durch Zufall in diesem Sinne nicht frei wird von seiner Verpflichtung (Windscheid, Pand. §. 264 Note 5; Unger, österr. P. R. II S. 243; Wächter, württ P. R. II S. 790; Pand. I §. 88 S. 459; Hasse a. a. O. §§. 24 ff.). Kaum braucht noch hervorgehoben zu werden, daß die Annahme einer Verschuldung im e. S., der Fahrlässigkeit, ausgeschlossen ist, wenn und soweit im einzelnen Falle das objektiv fahrlässige und rechtswidrige Verhalten des Verpflichteten diesem zur Schuld nicht zugerechnet werden kann. Es greifen die allgemeinen Regeln über Zurechnungsfähigkeit Platz. Auf diesem im Wesen des Schuldverhältnisses begründeten Standpunkt hinsichtlich der Frage der Haftung des Verpflichteten steht nicht nur das gemeine Recht (vergl. die angeführten Schriftsteller), sondern, wie schon bemerkt, prinzipiell auch das deutsche Recht, wiewohl dieses bei einer Anzahl einzelner Kontraktsverhältnisse in Berücksichtigung der Natur derselben eine weitergehende Haftung eintreten zu lassen geneigt war (Stobbe a. a. O.). Auch die modernen Gesetzgebungen theilen diesen Standpunkt: österr. G. B. §§. 1294, 1295, 1306; preuß. L. R. I. 3 §§. 16 ff., I. 5 §§. 277 fl., 364, I. 16 §§. 12—14 (Förster, preuß. P. R. I S. 147); code civil art. 1137, 1146ff. (Zachariä, franz. Civ. R. II §§. 299, 308); sächs. G. B. §§. 126, 721, 728, 731; hess. Entw. Art. 144, 145; bayr. Entw. II Art. 109, 122; dresd. Entw. Art. 227, 273, 283, 284, 388; zürich. G. B. §. 1006; schweiz. Entw. Art. 118. Anlangend das Maß des Fleißes und der Sorgfalt, welches von den Verpflichteten in Ansehung der Erfüllung verlangt werden kann und verlangt wird, so findet sich im deutschen Recht keine Unterscheidung verschiedener Grade der Verschuldung. Man haftete für jedes Verschulden allgemein; darüber, ob der Betreffende die ihm obliegende Sorgfalt angewendet habe, ließ man in der Regel sein eigenes Gewissen entscheiden. Wenn er beschwor, daß er ohne Schuld sei, so galt als erwiesen, daß der Schaden durch Zufall herbeigeführt sei (Stobbe a. a. O. S. 233). Das gemeine Recht unterscheidet dagegen bekanntlich mehrere Grade der Verschuldung (culpa), einen höheren (culpa lata), einen minderen, leichteren (c. levis), woneben Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I.

6 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. noch gewisse Modifikationen Platz greifen. Es ist ebenso bekannt, daß die frühere gemeinrechtliche Doktrin in mißverständlicher Auffassung einiger Stellen des römischen Rechts, wo eine scheinbar eine besonders hohe Sorgfalt (diligentia) bezeichnende Ausdrucksweise gewählt ist, drei Grade der culpa (lata, levis, levissima) aufstellte, wonach dem äußersten Grad (c. levissima) die Verhaftung für einen so hohen Grad der Sorgfalt entsprechen sollte, daß dies für den Durchschnittsmenschen an eine Haftung für Zufall grenzte. Das Irrthümliche dieser Auffassung ist jedoch seit geraumer Zeit nachgewiesen (Donellus, Thibaut, Hasse), und heutzutage wird allgemein für das gemeine Recht anerkannt, daß es nur zwei Grade der culpa gebe. Gleichwohl ist jene Doktrin von einer dreigliedrigen culpa vielfach in die ältere Gesetzgebung und noch in das preuß. Landrecht übergegangen. Die grobe Fahrlässigkeit (culpa lata) ist eine Hintansetzung derjenigen Achtsamkeit 90, Sorgfalt, desjenigen Fleißes, welche selbst der gewöhnliche Mensch anzuwenden pflegt (eine Nachlässigkeit, welche über alle Grenzen gehte, Windscheid, Pand. §§. 101, 265), nimia negligentia i. e. non intelligere, quod omnes intelligunt (I. 213 §. 2 D. de V. S. 50, 16; vergl. I. 233 codem). Es ist über den Be griff der culpa lata, über ihr psychologisches Element und die einzelnen unter sie fallenden Fälle viel geschrieben worden. Nach Hasse (S. 84, 87, 111 fl., 226 f.) karakterisirt sie sich durch die Kenntniß der mit einem Thun oder Lassen verbundenen nahe drohenden Gefahr und der Mittel zu deren Abwendung, bezw. durch unerhörte ganz unentschuldbare Unwissenheit, wenn diese Kenntniß fehlen sollte, was, wenn man es sich in fremden Angelegenheiten zu Schulden kommen lasse, immer von einer Ver werflichkeit der Gesinnung, von einer Frivolität in Gesinnung und Willen zeuge. Auch Mommsen (Beitr. III S. 353 f.) bezeichnet sie als diejenige culpa, welche auf gewissenloser Gleichgiltigkeit gegen das Interesse Anderer beruht oder doch wenigstens so beschaffen ist, daß der Vorwurf des Dolus nur durch Berufung auf krasse Ignoranz abgewendet werden könne, wenn auch nicht nothwendig eine Verwerflichkeit der Gesinnung hiermit verbunden sein müsse. Einverstanden sind Beide, daß insbesonder die Fälle des übermüthigen, muthwilligen, frevelhaften Leichtsinns (luxuria, lascivia, lusus perniciosus) hierher gehören, Fälle, welche sich vom eventuellen Dolus nur dadurch unterscheiden, daß, während bei letzterem der als mehr oder weniger wahr scheinlich vorausgesehene rechtswidrige Erfolg für den Fall seines Eintritts gebilligt wird, ersterenfalls die hohe Gefahr zwar erkannt wurde oder erkannt werden mußte, daß man aber, ohne mit dem daraus drohenden rechtswidrigen Erfolg zu rechnen aus frivolem Leichtsinn oder frivoler Bequemlichkeit und Gleichgiltigkeit die gefahrdrohende Handlung oder Unterlassung doch beging. Als Grenze der culpa lata gegenüber der c. levis bezeichnet Mommsen, welcher bei Begründung des Wesens der culpa von dem sehr häufig ihr zu Grund liegenden Irrthum ausgeht, eine Handlungsweise, welche auf unentschuldbarem Irrthum beruht (dagegen Windscheid, Pand. §. 101 N. 10). Binding (a. a. O. II S. 338—389) sucht dagegen nachzuweisen, daß jede culpa lata nach richtigem Verständniß der Quellen dolus sei, d. h. vorsätzliches rechtswidriges Thun, welches sich im einzelnen Falle von dem als dolos karakterisirten und behandelten rechtswidrigen Thun nur dadurch unterscheide, daß ihm die bei letzterem nothwendige Niedrigkeit und Gemeinheit des Motivs fehle. Binding gelangt deshalb zu der Ansicht, daß heutzutage, nachdem die Unsittlichkeit des Motivs nirgends mehr

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. 7 als zum Begriff des Vorsatzes gehörig angesehen werde und nach dem Wegfall der infamirenden Wirkung des eigentlichen Dolus gar kein Grund zu einer Unterscheidung der culpa lata vom Dolus mehr vorhanden sei und man nur noch mit den Begriffen des Dolus und der culpa (levis) zu operiren habe (vergl. dagegen Windscheid, Als ein Fall der culpa lata oder als ein ihr in der Pand. §. 101 Note 10). — Schwere gleichstehender, ihr gleich zu behandelnder Fall wird aus Anlaß einiger Quellenstellen des gemeinen Rechts (vergl. bes. I. 32 D. depos. 16, 3) der aufgefaßt, wenn Jemand bei Bewahrung fremder Sachen oder bei Besorgung fremder Angelegenheiten zwar nicht die Achtsamkeit eines gewöhnlichen Menschen außer Acht läßt, jedoch nicht dasjenige Maß von Sorgfalt anwendet, welches er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, und zwar soll nach der einen Ansicht (Windscheid, Pand. §. 101 Nr. 3 b 8, §. 265 Nr. 3, Unger, österr. P. R. II §. 102 S. 241, Hasse a. a. O. S. 196, 471) diese Behandlung stattfinden, auch wo die Hintan setzung der fremden hinter die eigenen Angelegenheiten auf Nachlässigkeit beruht, nach einer anderen Ansicht (Mommsen a. a. O. S. 353, Binding a. a. O. S. 355) jedoch nur, wo die Hintansetzung absichtlich geschieht. Einverstanden ist man darüber, daß der Beweis einer solchen Verschuldung immer Demjenigen, welcher sich auf sie berufe (Gläubiger), obliege. Culpa levis ist ein Verhalten, welches eine Schuld, jedoch keine culpa lata involvirt. Darüber hinaus giebt es keine Schuld im gemeinen Recht. Eine solche ist vorhanden (leichte Fahrlässigkeit, gewöhnliche Nachlässigkeit, Windscheid), wenn Jemand nicht das Maß der Sorgfalt und des Fleißes beobachtet, welches ein sorgamer und fleißiger Hausvater (ein ordentlicher Mann, Windscheid) in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die aufzuwendende Sorgfalt wird gemessen an dem abstrakten Maßstab eines Mannes, welcher den von ihm betriebenen Geschäften, dem was er vornimmt, gewachsen ist, seine Kräfte auch anwendet und in seinem Wirkungskreis auf Ordnung hält (Hasse a. a. O. S. 92 f., Mommsen a. a. O. S. 362). Was ein solcher Mann in gleicher Verpflichtungslage unter den gegebenen Umständen zu thun oder zu lassen pflegt, das muß prästirt werden, will man nicht dem Vorwurf einer culpa levis!) verfallen. Hiermit wird keinerlei Auszeichnung vor anderen, Nichts außergewöhnliches verlangt, keine besonderen physischen oder geistigen Kräfte nicht die äußerste Kraftanstrengung, nicht pedantische Aengstlichkeit. Nur der Fleiß, die Umsicht, die Energie eines tüchtigen, sorgsamen Hausvaters, welcher über dem Seinen und über die Seinigen mit Gewissenhaftigkeit und Treue wacht, wird gefordert was hiermit nicht erreicht, nicht vermieden werden kann, ist dem Zufall gleich zu achten. Es ergiebt sich aber aus jenem Maßstab, daß wer nach dem betreffenden Schuldverhältniß zur Beobachtung des Fleißes und der Sorgfalt eines diligens pater familias verpflichtet ist, sich nicht damit entschuldigen kann, daß ein vorgekommener Fehler im einzelnen Falle auch einem diligens pater familias begegnen könne; denn es wird die immerwährende, durchgängige Anwendung jener Sorgfalt verlangt. Bei Anwendung dieses Maßstabes ist aber ferner maßgebend die Natur des Geschäftes, der Handlung, worauf im konkreten Falle Fleiß und Aufmerksamkeit zu verwenden sind; die im einzelnen Falle obwaltenden objektiven Momente entscheiden, nicht der subjektive !) Häufig culpa in abstracto genannt im Hinblick auf den allgemeinen Durchschnittsmaßstab.

8 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. Maßstab der Individualität des betreffenden Verpflichteten, wiewohl im Einzelfall nach dem id quod actum est, es auch darauf ankommen kann, was hiernach der Berechtigte von dem Verpflichteten überhaupt erwartete und erwarten konnte. Allein prinzipiell ist die objektive Natur des in Frage stehenden Schuldverhältnisses maß gebend; es kommt darauf an, wie in einem solchen Geschäft, in einer gleichen An gelegenheit ein sorgsamer fleißiger Hausvater verfährt. Ein solcher Mann wird sich insbesondere auch auf keine Geschäfte einlassen, welche eine Geschicklichkeit, ein Ver ständniß oder eine Kraft erfordern, die über das ihm innewohnende Maß hinausgehen. Wer sich trotz der ihm abgehenden Geschicklichkeit oder Fähigkeit auf ein Geschäft einläßt, welches zu seiner Ausführung ein besonderes Geschick, besondere Fähigkeit erheischt, handelt nicht minder nachlässig und ist in nicht minderer Schuld, wenn er in Folge hiervon der übernommenen Verpflichtung nicht nachzukommen vermag, als Derjenige, welcher die bei ihm vorhandene Fähigkeit und Geschicklichkeit auf die Ausführung eines übernommenen Geschäftes nicht anwendet (Mommsen a. a. O. S. 364 ff.; Hasse a. a. O. §. 24). Im gemeinen Recht tritt in einigen Verhältnissen, in welchen der Verpflichtete ind an sich für culpa levis (für omnis culpa) haftet, eine mildere Beurtheilung dann ein, wenn der Verpflichtete im einzelnen Falle, wo der Vorwurf einer culpa levis begründet wäre, nachzuweisen vermag, daß er im gleichen oder ähnlichen Fall in eigenen Angelegenheiten nicht sorgfältiger zu sein pflege. Unter dieser Voraussetzung wird ihm das leichte Versehen nachgesehen und ist der objektiv rechtswidrige Erfolg von ihm nicht zu vertreten (Nachweis der diligentia in suis rebus consueta, culpa levis in concreto). Es wird hier also ein relativer oder subjektiver Maßstab angelegt, das Verhalten des Verpflichteten, gemessen an seinem eigenen gewohnten Ver halten in Besorgung eigener Angelegenheiten. Wenn es möglich ist, müssen zur Vergleichung Fälle gleicher oder ähnlicher Art im Geschäftsbetrieb des Verpflichteten herangezogen werden; es kann aber auch die Betrachtung der Gesammtthätigkeit desselben nöthig werden. Eine absolute Regel läßt sich nicht aufstellen. Immer aber liegt hier eine Modifikation der Haftung zu Gunsten des Verpflichteten vor; die Ver gleichung darf also nie dazu führen, denselben für eine über die Sorgfalt eines sorgsamen Hausvaters hinausreichende Diligenz haftbar zu erklären, wenn sich herausstellen sollte, daß er in seinen eigenen Angelegenheiten da und dort oder gewöhnlich eine das Durchschnittsmaß des sorgsamen Hausvaters übersteigende Aengstlichkeit und Bedachtsamkeit anwendete (Windscheid, Pand. §. 265 Nr. 5, bes. Note 15, Mommsen a. a. O. S. 374 ff., Hasse a. a. O. §. 41). Für die Frage, zu welchem Grad der diligentia der Verpflichtete im einzelnen Falle verbunden ist, welchen Grad der culpa er zu prästiren hat, ist im gemeinen Recht der Inhalt und die Natur des in Frage stehenden Schuldverhältnisses ausschlaggebend. Als Regel darf betrachtet werden: der Verpflichtete haftet für diligentia diligentis patris familias, demgemäß für omnis culpa, also bis an die Grenze der levis culpa in abstracto. Hiervon tritt eine Ausnahme in den Fällen ein, wo das Schuldverhältniß nach seiner konkreten Gestaltung für den betreffenden Verpflichteten keinen Vortheil mit sich bringt, sondern lediglich Vortheile für den Berechtigten, für den Verpflichteten nur die Verpflichtung (nur Lasten) erzeugt; der letztere hat hier blos für grobe Fahrlässigkeit (culpa lata) einzustehen (z. B. der Depositar, wenn er keine Vergütung er

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. hält, der Kommodant, wenn das Kommodat nur zum Vortheil des Kommodatars ist gereicht; heutzutage der Schenker beim Schenkungsversprechen). Diese Ausnahme jedoch nicht durchgreifend; sie tritt nämlich nicht ein, einmal wo die Verpflichtung darin besteht, für das Interesse eines Anderen thätig zu sein, die Angelegenheiten und Geschäfte eines Anderen zu besorgen (z. B. Mandat, neg. gestio), mindestens dann, wenn diese Verpflichtung nicht auf einer öffentlichen Pflicht, nicht auf einer allgemeinen gesetzlichen, Bürgerpflicht beruht; sodann da, wo sich der Verpflichtete zur Uebernahme der Verpflichtung, welche für ihn lediglich Lasten im Gefolge hat, aufgedrungen, selbst angeboten hat. Diejenigen Fälle endlich, in denen nur die Haftung für culpa levis in concreto stattfindet, lassen sich kaum unter einen gemeinschaftlichen Gesichtspunk bringen. Die meisten hierher gehörigen Verpflichtungen entspringen aus einem Verhältniß, welchem gemäß der Betreffende (Verpflichtete) ihn und den Berechtigten gemeinsam angehende Angelegenheiten und Geschäfte besorgt, wo sich Eigenes von Fremdem nicht trennen läßt (z. B. societas, communio, Verbindlichkeit des Mannes in An sehung der dos, aber auch hinsichtlich des ihm zur Verwaltung anvertrauten Paraphenalgutes). Nur für culpa in concreto haftet aber auch der Vormund aus der Vormundschaft, wofür die oben berührte Erwägung maßgebend war, daß derselbe die Führung der vormundschaftlichen Geschäfte in den meisten Fällen nicht freiwillig, sondern einer gesetzlichen Pflicht gehorchend übernimmt und bei der Aufstellung einer bestimmten Person als Vormund eben mit seiner Individualität gerechnet werden muß (Hasse a. a. O. S. 475—498; Windscheid, Pand. §. 265, bes. Nr. 14, Noten 13, 15; Wächter, Pand. I §. 87 S. 449, 450, Beil. I S. 451—452). Aus dem Bisherigen ergiebt sich, daß jeder Verpflichtete in allen Schuldverhältnissen jedenfalls für dolus und culpa lata haftet, daß also, insoweit es sich um die Wirkung bestehender Schuldverhältnisse in Ansehung der hierdurch begründeten Verpflichtungen handelt, dolus und grobe Fahrlässigkeit sich gleich stehen (Windscheid, Pand. §. 101 Note 105; Wächter, württ. Pr. R. II §. 112 Note 12 lit. a, Pand. I §. 84 S. 455, Unger, österr. P. R. II §. 102 Note 20 S. 241 f.). Wie schon bemerkt, wird selbstverständlich durch kein obligatorisches Verhältniß die Haftung für unerlaubte Handlungen in Ansehung des Gegenstandes der Verpflichtung auf culpa lata beschränkt, sondern tritt diesfalls unbedingte Haftung, auch für geringes Versehen, ein, wie dies anderen Orts näher dargelegt ist. Die moderne Gesetzgebung hat den Begriff der gemeinrechtlichen culpa aufgenommen, wenn auch, wenigstens in den älteren Gesetzbüchern, nicht durchweg die Unterscheidung zweier Grade, wie sie dem richtig verstandenen gemeinen Rechte entspricht, durchgeführt und in fernerer Abweichung vom gemeinen Recht häufig die Rechtsfolgen der Verschuldung je nach dem Grade derselben verschieden gestaltet wurden. Das österr. G. B. stellt die durchgreifende Vorschrift auf, daß innerhalb eines jeden obligatorischen Verhältnisses für omnis culpa gehaftet werde, so daß selbst der Schenkgeber aus dem Schenkungsversprechen und der Depositar für culpa levis einstehen müssen (§. 1295). Verschulden ist schuldbare Unwissenheit, Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit oder des gehörigen Fleißes (§. 1294). Daneben enthält §. 1299 die besondere Bestimmung, daß, wer sich zu einem Amt, zu einer Kunst, einem Handwerk oder Gewerbe öffentlich bekennt oder, wer ohne Noth freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse oder außergewöhnlichen Fleiß Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I.

10 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. erfordert, dadurch zu erkennen giebt, daß er sich den nothwendigen Fleiß und die erforderlichen, nicht gewöhnlichen Kenntnisse zutraue. Der Gradunterschied zwischen c. lata (auffallender Sorglosigkeit) und c. levis (minderer Grad des Versehens oder der Nachlässigkeit) kommt aber dadurch zu Geltung, daß ersterenfalls volle Genugthuung im Falle der culpa levis aber nur eigentliche Schadloshaltung zu leisten ist (§§. 1324, 1331, 1332, Unger, österr. P. R. II S. 242 Note 23). Das preuß. L. R. hat wie schon bemerkt, im Anschluß an die frühere gemeinrechtrechtliche Doktrin die fahrlässige Verschuldung dreifach abgegliedert. Dasselbe unterscheidet folgendermaßen: Das grobe Versehen, d. h. ein solches, welches bei gewöhnlichen Fähigkeiten ohne Anstrengung der Aufmerksamkeit vermieden werden konnte, ist, wie der Vorsatz, überall zu vertreten. Wer aus dem Schuldverhältniß keinen unmittelbaren Nutzen hat, haftet nur für Vorsatz und grobes Versehen. Haben beide Theile unmittelbar Vortheile zu erwarten, so sind beide auch aus einem mäßigen Versehen, d. h. aus einem Ver sehen, welches bei einem gewöhnlichen Grad von Aufmerksamkeit vermieden werden konnte, wechselseitig verpflichtet. Hat nur ein Theil aus dem Schuldverhältniß Vor theil zu erwarten, so ist dieser Theil auch für ein geringes Versehen, d. h. welches nur bei vorzüglichen Fähigkeiten oder bei einer besonderen Kenntniß der Sache oder des Geschäfts, oder durch eine ungewöhnliche Anstrengung der Aufmerksamkeit ver mieden werden konnte, zu haften schuldig; L. R. l. 3 §§. 18—22 vergl. mit I. 5 §. 277—280. Insbesondere ist die Haftpflicht gesteigert bis zum geringen Versehen für Denjenigen, welcher eine Handlung übernommen hat, welche besondere Sach oder Kunstkenntnisse voraussetzt (I. 5 §. 281, I. 3 §. 23). Die Haftung wird ferner über die gesetzliche Haftungspflicht bis zum nächsthöheren Grade gesteigert, wenn man sich zur fraglichen Verpflichtung freiwillig aufgedrängt hat (vergl. z. B. l. 9 §. 457 I. 13 §. 245, II. 18 §. 281, I. 14 §. 18). Auch den relativen Maßstab der in eigenen Angelegenheiten von dem Verpflichteten beobachteten Sorgfalt legt das Landrecht in verschiedenen Schuldverhältnissen, theilweise in Abweichung vom gemeinen Recht, an: so beim unentgeltlichen Mandat, bei unentgeltlicher Verwaltung, bei der Gesellschaft bei der Verwaltung des Vermögens der Ehefrau durch den Mann, bei dem unentgeltlichen Depositum (I. 13 §. 5, I. 14 §§. 11, 109, I. 17 §. 211, II. 1 §. 255) Bei Verpflichtungen, welche unmittelbar aus dem Gesetz entspringen, haftet der Ver pflichtete immer auch für geringes Versehen (I. 16 §§. 12, 13). Wie das österr G. B. hat auch das preuß. L. R. aus moralisirenden oder strafrechtlichen Rücksichten den Umfang des Rechts des Gläubigers auf Entschädigung bei schuldhafter Nichterfül lung von dem Grade des Verschuldens abhängig gemacht; bei Vorsatz und grobem Versehen hat der Schuldner das volle Interesse, im Falle eines mäßigen oder geringen Versehens nur den wirklichen Schaden (I. 5 §§. 285—288) zu ersetzen. Von dieser Regel giebt es wieder Ausnahmen; Kunst= und Sachverständige müssen z. B. auch bei mäßigem oder geringem Versehen immer das volle Interesse vergüten (I. c. §. 289 vergl. überhaupt Förster, preuß. P. R. I §§. 27, 104, 106; Dernburg, preuß P. R. II §. 67). Auch der code civil kennt eine Abstufung der fahrlässigen Verschuldung, wenn die Berücksichtigung derselben auch in anderer Weise ermöglicht ist. Die Dreitheilung ist dem französischen Recht ganz fremd; Anklänge an eine Zweitheilung kommen insofern vor, als in einzelnen Schuldverhältnissen der Verpflichtete (außer für Dolus) nur für grobe Fahrlässigkeit (fautes graves) haftet, wie z. B. der Bene

11 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. fizialerbe bei seiner Verwaltung (Art. 804). Im Uebrigen gelten im Wesentlichen folgende Grundsätze: im Falle einer Verbindlichkeit, Etwas zu geben, ist der Verpflichtete bei der hiermit verknüpften Pflicht zur Aufbewahrung bis zur Ausantwortung der Sache im Allgemeinen ohne Rücksicht, ob das Geschäft für beide Theile oder nur für einen Theil Vortheil bietet, die Sorgfalt eines guten Hausvaters anzuwenden verbunden (chargé, à y apporter tous les soins d’un bon père de famille, art. 1136, 1137.) Diese Verpflichtung ist aber mehr oder weniger ausgedehnt in Beziehung auf gewisse Verträge (Art. 1137); so haftet der Depositar nur für culpa levis in concreto. Wenn er sich aufgedrungen hat, oder eine Vergütung erhält oder das Depositum seinem Interesse dient, ist jedoch diese Haftung mit größerer Strenge zu handhaben (Art. 1927, 1928). Der neg. gestor haftet für Sorgfalt eines guten Hausvaters, der Richter ist aber ermächtigt, in Berücksichtigung der Umstände, welche Jenen bewogen haben, sich dem Geschäfte zu unterziehen, die Ver pflichtung zum Ersatz des dem Geschäftsherrn aus seinem Versehen zugegangenen Schadens zu ermäßigen (Art. 1374). Ebenso haftet der Mandatar für omnis culpa es trifft aber diese Haftung Denjenigen, welcher das Mandat unentgeltlich übernahm, minder, als den, welcher eine Belohnung empfängt (Art. 1992). Man ersieht hieraus, daß eine prinzipielle Eintheilung des fahrlässigen Verschuldens in zwei Grade dem code civil fremd ist, daß vielmehr bei Beurtheilung der Abstufung des Verschuldens wesentlich auf das richterliche Ermessen abgestellt wird. So hat auch der Grad der Fahrlässigkeit keinen Einfluß auf die Entstehung der Schadensersatzverbindlichkeit durch Verzug (Art. 1147, 1148). Der Umfang der Ersatzverbindlichkeit ist aber wieder verschieden bestimmt, je nachdem der Verpflichtete sich eines Dolus oder nur einer Fahrlässigkeit schuldig gemacht hat (Art. 1149—1151). Vergl. Jachariä, franz Das züricher G. B. schließt sich in Ansehung des Um¬ C. R. II §§. 299, 308. — fangs der Haftpflicht des Schuldners im Ganzen dem gemeinen Recht an. Regelmäßig haftet der Verpflichtete auch für leichte Fahrlässigkeit; ausnahmsweise beschränkt sich die Verhaftung auf Dolus und grobe Fahrlässigkeit, wenn das Vertragsverhältniß seiner Natur nach ausschließlich zu Gunsten des Gläubigers entstanden ist und nicht etwa der Schuldner eine Geschäftsführung in Angelegenheiten des Gläubigers übernommen hat (§§. 1001, 1002). Außerdem wird die Verantwortlichkeit des Schuldners gemildert durch die Rücksicht auf seine persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten, wenn ihm entweder aus familienrechtlichen Gründen eine Vermögensverwaltung obliegt, wie im Verhältniß des Ehemannes für die Frau, des Vaters für die Kinder, des Vormunds für die Vögtlinge, oder nach der Natur des Rechtsgeschäfts eine mildernde Rücksicht auf seine persönlichen Eigenschaften eintritt, wie im Verhältniß der Gesellschafter oder wenn ihm eine dauernde Vermögensverwaltung anvertraut worden ist (§. 1003, durch welchen der Richter eine Anleitung zur billigen Erwägung der Umstände, worauf es vorzüglich ankommt, erhält, Bluntschli, Komm. III S. 72). Im Falle absichtlicher Verschuldung oder grober Fahrlässigkeit haftet der Verpflichtete auf das volle Interesse, bei leichter Fahrlässigkeit nur auf unmittelbares Interesse (§§. 997 bis 1000, 1004). Alles dies gilt auch im Falle des Verzugs des Schuldners (§. 1005). (Eine Definition der groben oder leichten Fahrlässigkeit ist im züricher G. B. nicht gegeben.) Das sächs. G. B., die Entwürfe von Hessen und Bayern, wie der dresd. Entw. reproduziren gleichfalls im Wesentlichen das gemeine Recht nach der 32

12 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. richtig verstandenen Doktrin desselben, insofern sie, von der zweigrädigen Fahrlässigkeit ausgehend, bei der Bestimmung des Umfangs der Haftung des Verpflichteten den Rechtsgesichtspunkt zu Grunde legen, ob das Schuldverhältniß nach seiner konkreten Gestaltung den Vortheil beider Betheiligten oder nur eines Betheiligten bezweckt, bezw ob dasselbe die Besorgung fremder Angelegenheiten zum Inhalt hat (Sachsen §§. 728 bis 730; Hessen Art. 141—143; Bayern Art. 109, 110, 111, 691, 734, 736 Dresden Art. 227—230). Auch bei Bestimmung derjenigen Schuldverhältnisse, in denen bezüglich der Haftung für levis culpa die Beschränkung auf die diligentia in concreto stattfindet, schließen sie sich dem gemeinen Recht an (Sachsen §§. 730, 336, 1371, 1655, 1817, 1949, 2364; Hessen Art. 142, Bayern Art. 691, 734, 736; Dresden Art. 231). Das sächs. G. B. §. 729 enthält daneben noch die Vorschrift, daß, wer sich zu einem Geschäft aufgedrängt oder unaufgefordert angeboten hat, immer für geringe Fahrlässigkeit haftet, und im bayr. Entwurf findet sich die schon aus dem österr. G. B. (§. 1299) erwähnte Spezialbestimmung wieder, daß, wer ein Geschäft übernimmt, zu dessen Ausführung besondere Kenntnisse und Fertigkeiten erforderlich sind, in Ansehung der Frage, ob ihm ein grobes oder leichtes Versehen zur Last fällt, wie eine dem Geschäft gewachsene Person zu behandeln ist (Art. 112). Die Terminologie und Begriffsbestimmung hinsichtlich der beiden Grade der Verschuldung, sowie der culpa in concreto entspricht derjenigen des gemeinen Rechts (vergl. die alleg. Gesetzesbestimmungen). Der bayr. Entwurf allein bezeichnet als grobes Versehen auch die Nichtanwendung derjenigen Sorgfalt, welche der Ver pflichtete in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (Art. 110 Abs. 2). Auch das württemb. L. R. kombinirt in dem Begriff der culpa lata den abstrakten Maßstab mit dem relativen Maßstab, so daß der Vorwurf einer großen oder hohen Fahrlässigkeit nur dann nicht zutrifft, wenn sowohl der Fleiß eines gewöhnlichen Menschen als der gewohnte Fleiß des Verpflichteten von diesem beobachtet wird (Wächter württemb. Priv. R. II S. 782). Auf den Umfang der Schadensersatzpflicht ist der Grad der Verschuldung ohne Einfluß (Sachsen §§. 721, 687; Hessen Art. 236, 239, Bayern Art. 116; Dresden Art. 273). — Der neue schweizer Entwurf endlich schließt sich enge der Behandlungsweise des code civil an, indem er nicht sowohl Grade, als Abstufungen in der Verschuldung kennt, welche auf die Bemessung des Schadens von Einfluß sind. Im Allgemeinen haftet der Schuldner für jede Fahrlässigkeit. Diese Haftung ist in weiterem oder engerem Sinne zu beurtheilen, je nach der besonderen Natur des Geschäftes. Insbesondere wird dieselbe milder beur theilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vortheil gewährt (Art. 121) Der Schuldner haftet jedenfalls für den Schaden, welcher bei Eingehung des Ver trages als unmittelbare Folge der Nichterfüllung oder nichtgehörigen Erfüllung vorhergesehen werden konnte. Die Schätzung des Schadens erfolgt nach richterlichem sachgemäßem Ermessen, welches auch über die Frage entscheidet, ob im Falle schwerer Verschuldung (faute grave) Schaden in weiterem Umfang zu ersetzen ist (Art. 124, vergl. Art. 1149—1151 code civil). Die Modifikation der Verpflichtung zur Diligenz durch Vergleichung mit der vom Verpflichteten in seinen eigenen Angelegenheiten gepflogenen Sorgfalt ist anerkannt für den Gesellschafter (Art. 548). — Noch ist zu erwähnen, in welcher Weise das Maß der Haftung des Verpflichteten für Verschulden im allg. deutschen Handelsgesetzbuch bestimmt ist. Dasselbe kennt in An¬

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. 13 sehung der gesetzlichen Verhaftung aus Handelsgeschäften nur Dolus und Fahrlässigkeit, keine Grade der letzteren, aber auch in Ansehung der Bemessung der Rechtsfolgen keine Stufen derselben, wie in dieser Hinsicht überhaupt keinen Unterschied zwischen doloser und fahrlässiger Verletzung einer Schuldverbindlichkeit (Art. 283). Wer aus einem Geschäft, welches auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem Anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, muß die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anwenden. Dies ist das Prinzip (Art. 282, vergl. Art. 361, 367, 380). Es ist der abstrakte Maßstab eines sorgsamen Hausvaters (diligens pater familias) angewendet auf den Kaufmann, seine Geschäftsführung. Hiermit soll aber so wenig, als beim gemeinrechtlichen Begriff des sorgsamen Hausvaters ein bestimmtes Maß von Sorgfalt ein= für allemal für alle Geschäfte eines jeden Kaufmanns aufgestellt werden. Es entscheidet auch hier die objektive Natur des einzelnen kaufmännischen Betriebs oder des einzelnen Handelsgeschäftes (vergl. Hahn, Kommentar zu §. 282, II S. 91, 1. Aufl. S. 68; nürnb. Prot. S. 409, 1308, 5066); in diesem Sinne haftet Derjenige, auf dessen Seite das Geschäft ein Handelsgeschäft ist, für omnis culpa. In Ansehung Desjenigen hiegegen, auf dessen Seite das Geschäft kein Handelsgeschäft ist, greifen die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über den Umfang der Haftung ein. Die Vorschrift des §. 282 findet sich wieder in der Anwendung auf bestimmte Arten von Handelsgeschäften, für das Frachtgeschäft (Art. 397, 399, Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers), für das Rhedereigeschäft (Sorgfalt eines ordentlichen Rheders, Art. 464), ferner für Verhaftung des Schiffers (Sorgfalt eines ordentlichen Schiffers, Art. 478). Ausgedehnt ist der Grundsatz des Art. 282 (Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns) auf den Handelsmäkler (vergl. Art. 272 Nr. 4, Art. 84), ferner auf die Verpflichtung des Verkäufers in Ansehung der Uebersendung der Waare an den Käufer, auch wenn das Geschäft auf Seite des Ersteren kein Handelsgeschäft ist (Art. 344), während nach Art. 343 (Aufbewahrungspflicht des Verkäufers, so lange Käufer mit Empfangnahme der Waare nicht im Verzuge ist) und nach Art. 348 (Aufbewahrungspflicht des Käufers im Falle der Beanstandung der Waare bei dem Distanzgeschäft) die Frage, ob das Geschäft auf Seite des Verpflichteten ein Handelsgeschäft ist oder nicht, insoweit in Betracht kommt, als er letzterenfalls zwar auch für omnis culpa (in custodiendo) haftet, hierbei aber nicht der Maßstab eines ordentlichen Kaufmanns, d. h. der einem solchen inne wohnenden speziellen technischen Kenntnisse und Fertigkeiten, angelegt wird. Der relative Maßstab des in den eigenen Angelegenheiten gewohnten Maßes von Fleiß und Sorgfalt gelangte bei der Handelsgesellschaft hinsichtlich der Verpflichtung des Gesellschafters, welcher Angelegenheiten der Gesellschaft besorgt, zur Anerkennung (Art. 94). In eigenthümlicher Weise ist bekanntlich in dem Handelsgesetzbuche die Haftung des Frachtführers beim Land=, Fluß= und Seetransportgeschäft (Art. 395 ff., 607) geregelt; die betreffenden Normen beruhen auf der besonderen Natur dieses Geschäftes und den Bedürfnissen des Frachtverkehres (receptum nautarum). Hervor zuheben ist hier der Begriff der böslichen Handlungsweise (Art. 396, 427), worunter wenigstens nach der Auffassung desselben in der Judikatur (Entsch, des vormaligen R. O. H. G. in Seuff. Arch. XXV Nr. 160; Entsch, des Reichsgerichts in Civilsachen I, Nr. 10, 18, S. 22, 36, vergl. auch nürnb. Prot. S. 4780 f., 5112 ff., Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I. 4

14 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. 5122) neben dem Dolus nicht allgemein die Fälle der groben Fahrlässigkeit, sondern nur diejenigen gehören, welche den Vorwurf des Frevelmuthes (frevelhaften Ueber muths, luxuria) begründen Auf Erfüllung und Bewirkung derjenigen Leistung, zu welcher das betreffende Schuldverhältniß verpflichtet, hat der Verpflichtete die diesem Schuldverhältniß entsprechende Sorgfalt, den vorgeschriebenen Fleiß zu verwenden; hierzu ist er aus dem Schuldverhältniß verpflichtet. Nach der Verschiedenheit des Inhalts und Gegenstandes des Schuldverhältnisses ist die Sorgfalt und der Fleiß in verschiedener Richtung zu bethätigen. Nur eine besondere Richtung der im konkreten Fall schuldigen Diligenz ist es, wenn der Verpflichtete eine Sache aufzubewahren, vor Schaden oder vor dem Abhandenkommen zu bewahren verbunden ist (custodia). Nicht ein besonderer Grad der Diligenz wird hier verlangt, sondern eine besondere Richtung ist derselben vorgeschrieben, so daß diesfalls derjenige Grad der Sorgfalt anzuwenden ist, welchen das betreffende Schuldverhältniß verlangt (diligentia, culpa in custodiendo. Wind scheid, Pand. II §. 265 Note 2, §. 264 Note 9; Wächter, Pand. I §. 86 S. 443 Hasse a. a. O. §. 76; Mommsen a. a. O. S. 369). Dies ist auch der Standpunkt der modernen Gesetzgebung (indem nur das französische Recht eine gleichmäßig hohe Sorgfalt für die custodia als Regel vorschreibt), insbes. auch des Handelsgesetzbuchs, vergl. Art. 323, 343, 348, 367, 380, und wenn auch hier beim Transport= (Fracht=) Geschäft ein Weiteres verlangt wird (Art. 395), so beruht dies wie schon bemerkt, auf der besonderen Natur dieses Geschäftes und den Bedürfnissen des Verkehrs. Auch die sogenannte culpa in eligendo, Verschulden in Wahl und Beaufsichtigung von Gehülfen, ist nicht ein besonderer Grad des Verschuldens; sie kommt vornehmlich zur Frage und Geltung, wo nach der Natur des betreffenden Geschäftes der Verpflichtete die ihm obliegenden Verpflichtungen auch durch Gehülfen erfüllen darf oder durch solche erfüllen muß; vergl. z. B. H. G. B. Art. 380 (Spediteur). Besondere Erwägungen führten auch hier zu strengerer Haftung, z. B. beim Frachtgeschäft (H. G. B. Art. 400). Die Frage, ob und inwieweit der Verpflichtete für Gehülfen haftet, ist übrigens nicht hier, sondern im Zusammenhang mit den einzelnen Schuldverhältnissen, für welche sie vorzugsweise erheblich wird, zu er örtern. (S. über die Frage Goldschmidt, Zeitschrift XVI S. 287 ff.) Die Erörterung und Entscheidung darüber endlich, ob und inwieweit der Verpflichtete in Schuldverhältnissen bei deren Erfüllung für seinen Stellvertreter, für dessen absichtliche oder fahrlässige Verschuldung einzustehen habe, ist im allgemeinen Theile des Gesetzbuches zu geben; sie hängt aufs engste zusammen mit der allgemeinen Frage ob und inwieweit der Vertretene durch Handlungen oder Unterlassungen des Stellvertreters verpflichtet wird. Abgesehen hiervon ist die natürliche Regel, daß für Verschuldung nur derjenige haftet, welchem die Verschuldung zur Last fällt. Dieser in der Natur der Sache liegende Satz braucht im Gesetz selbst nicht ausgesprochen zu werden, wenn dasselbe von dem Prinzip ausgeht, daß der Verpflichtete in Schuldverhältnissen nur für sein Verschulden haftet. Das Gegentheil würde zu einer Haftung des Verpflichteten für Zufall (vergl. Abschn. I Tit. 1 II Gesammtschuldverhältnisse §§. 6, 16) führen. Der Entwurf hat sich hier nur mit dem Umfang der Haftung des Schuldners für die Erfüllung der Verpflichtungen aus Schuldverhältnissen zu befassen. Wenn im

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. 15 Vorstehenden darauf eingegangen wurde, welche Rechtsfolgen die Gesetzgebung an die schuldhafte Verletzung der Verpflichtung aus Schuldverhältnissen im Einzelnen anknüpft, so geschah dies, um das richtige Verständniß der betreffenden Gesetze hinsichtlich ihrer Auffassung von der civilrechtlichen Verschuldung zu ermöglichen. Wenn der Entwur an der Unterscheidung verschiedener Arten bezw. Grade der Verschuldung festhält, so sind doch die Rechtsfolgen in Beziehung auf das Maß, in welchem der Verpflichtete diesfalls dem Berechtigten aufzukommen hat, dieselben. Dieser schon im gemeinen Recht anerkannte allein richtige Satz ist jedoch des Näheren an anderer Stelle auszusprechen und zu begründen. Eine Abstufung in diesem Maß je nach der Art (dolus culpa) oder dem Grade des Verschuldens (culpa lata, levis) würde auf eine dem Wesen des Unrechts in Schuldverhältnissen widersprechende Berücksichtigung ethischer oder strafrechtlicher Gesichtspunkte zurückführen. Es bedarf kaum der Rechtfertigung, daß der Entwurf an dem Grundsatz festhält, daß der Verpflichtete in Schuldverhältnissen eben nur für sein Verschulden haftet, regelmäßig also nicht für den Erfolg, also auch nicht für Zufall einzustehen hat. Es entspricht dies, wie schon bemerkt, dem Wesen eines jeden Schuldverhältnisses, es ist deshalb an dieser Regel, als an dem Prinzip, in der Gesetzgebung durchweg festgehalten. Hier ist dieses Prinzip als Regel auszusprechen (§ 1), wie an diesem Orte überhaupt nur die allgemeinen Grundsätze über die Haftung des Verpflichteten aufzustellen sind. Wenn im Einzelnen Abweichungen hiervon nöthig werden, so ist dies im bürgerlichen Gesetzbuch je bei dem betreffenden Schuldverhältniß besonders zu bemerken. Die Haftung des Verpflichteten für absichtliches Verschulden ist selbstverständliche Folge aus dem Begriff jeder Verpflichtung. Absichtliches Verschulden ist wissentliche, bewußte Verletzung der Verpflichtung aus einem Schuldverhältniß, ohne daß die Bezweckung der Verletzung des Rechts des Berechtigten dazu gehört, und ohne Rücksicht auf die Motive des Verpflichteten (s. oben S. 2). Anlangend die von dem Verpflichteten auf die Erfüllung seiner Verpflichtungen aufzuwendende Diligenz und die aus der Versäumung derselben entspringende Verschuldung (Fahrlässigkeit), so wird man nicht umhin können, entsprechend dem gemeinen Rechte und der Mehrzahl der modernen Gesetze, je nach der Natur des in Frage stehenden Schuldverhältnisses Grade der Verschuldung, bezw. Modifikationen derselben zu statuiren. Der Vorgang des Handelsgesetzbuchs (Art. 282) ist hiegegen nicht maßgebend. Die Handelsgeschäfte tragen den Karakter der Entgeltlichkeit an sich, sie bezwecken unmittelbar Austausch von Werthen oder sind doch auf den Erwerb gerichtet (vergl. Art. 273); hier muß der Grundsatz gelten, daß Derjenige, welcher für sich ein Handelsgeschäft abschließt, hieraus für alles Verschulden haftet. Es wäre freilich wünschenswerth die nach der Vorschrift des Art. 282 bestehende Divergenz zwischen dem bürgerlichen Recht und der handelsgesetzlichen Regel und die hiernach im einzelnen Falle vielleicht mögliche verschiedene Haftbarkeit der bei einem Geschäft Betheiligten ganz abzuschneiden durch Aufstellung des Grundsatzes: jeder aus einem Schuldverhältniß Verpflichtete haftet für omnis culpa. Allein jener Widerstreit schwindet auf ein Minimalmaß zusammen, wenn nur die Verhaftung für culpa im ganzen Gebiet der Geltung des Handelsgesetzbuchs auch für den bürgerlichen Geschäftsverkehr gleichmäßig geordnet wird und die Fälle, in denen Haftung nur für grobe Fahrlässigkeit statuirt wird, den

16 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. Karakter der Ausnahme annehmen, überdies nach einem Prinzip (Liberalität) geordnet werden, welches im Handelsverkehr oder bei Handelsgeschäften äußerst selten zu Grunde liegt. Andererseits liegt kein genügender Grund vor, in Abweichung von dem in dem größten Theile von Deutschland diesfalls bestehenden Rechte, das auch in den schweiz. Entw. übergegangene französische Prinzip (vergl. oben S. 11, 12) anzunehmen wonach im Wesentlichen die Ausmessung der im einzelnen Falle vorliegenden mehr oder minder schweren Verschuldung (und die Ausmessung des Schadensersatzes) in die freie Beurtheilung des Gerichts gelegt ist. Es steht dieses Prinzip im Zusammenhang mit der Stellung des Richters im französischen Rechte und führt auf strafrechtliche Gesichtspunkte zurück. Der Entwurf stuft also zwei Grade des fahrlässigen Verschuldens ab: die grobe Fahrlässigkeit, welche in Hintansetzung der Sorgfalt besteht, welche jeder gewöhnliche Mensch anzuwenden pflegt, die geringe Fahrlässigkeit, welche derjenige verschuldet, der nicht die Sorgfalt anwendet, welche ein sorgsamer Hausvater anzuwenden pflegt. Hiermit sind die bekannten gemeinrechtlichen abstrakten Maßstäbe aufgestellt. Für die Wahl des Ausdrucks war die Rücksicht darauf maßgebend, daß derselbe herkömmlich ist, im Rechtsverkehr allgemein verstanden wird und deshalb auch in der modernen Gesetzgebung und den neuen Entwürfen mit geringen Modifikationen Aufnahme gefunden hat (vergl. sächs. G. B. §§. 728, 121, 122; hess. Entw Art. 141, 142; bayr. Entw. Art. 110, 111; dresd. Entw. Art. 228, 229 H. G. B. Art. 282; preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 §. 32 Entw. des Sachenrechts §. 289, des Erbrechts §§. 76, 156, 159, 346, 369; dieser Entwurf, Abschn. II Tit. 4 V, Geschäftsführung ohne Auftrag §. 233). Es wurde schon dargelegt, daß hiermit nicht abstrakte Maßstäbe in dem Sinne gegeben werden wollen, als ob ein auf alle Schuldverhältnisse gleich passendes Maß der Sorgfalt bezeichnet werden solle, daß vielmehr die objektive Natur des einzelnen Schuldverhältnisses nach seinem Verkehrszweck und der Gestaltung, welche es im einzelnen Falle annimmt, entscheidend ist. Es kommt auf alle die Umstände an, welche für die objektive Gestaltung des Schuldverhältnisses erheblich sind, während allerdings die Individualität des Verpflichteten außer Betracht bleibt, wenn nicht nach der dem Schuldverhältniß innewohnenden Intention auch hierauf Rücksicht zu nehmen ist (S. 7, 8). Immer aber sind die Auffassungen und Anforderungen der Gegenwart maßgebend. Es besteht hiernach auch kein Bedürfniß, mit dem österr. G. B. §. 1299, dem preuß. L. R. I. 5 §. 281 und dem bayr. Entw. Art. 112 diejenigen Geschäfte besonders hervorzuheben, welche eine besondere Geschicklichkeit, Fertigkeit, besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten erheischen. Es versteht sich nach der richtigen Erfassung des Maßstabet eines sorgsamen Hausvaters von selbst, daß, wer ein Geschäft übernimmt, welches besondere Kenntnisse und Fähigkeiten zu seiner Ausführung erfordert, auch dafür ein zustehen hat, daß ihm diese Eigenschaften innewohnen. Ein Mann, welcher auf das Prädikat eines sorgsamen Hausvaters Anspruch macht, wird im gegebenen Falle mit sich zu Rathe gehen, ob das Geschäft nicht seine Kräfte übersteigt, und, wenn dies der Fall wäre, das Geschäft nicht übernehmen oder, wenn dies möglich und zulässig ist, durch tüchtige, dem Geschäft gewachsene Gehülfen dasselbe besorgen lassen. Läßt er sich trotz der Unzulänglichkeit seiner Kräfte und Kenntnisse darauf ein, so handelt er schon hiermit nicht wie ein sorgsamer Hausvater und, wenn er in Folge dessen in

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. 17 Ausführung des Geschäfts Etwas übersieht, so hat er das als von ihm verschuldet zu vertreten (vergl. oben S. 8).!) Eine andere Frage ist es, wie sich die Lage gestaltet, wenn Derjenige, welcher das Geschäft überträgt, von der Unfähigkeit und Unzulänglichkeit der Kenntnisse oder Kräfte des Anderen weiß; wer wissentlich einem Pfuscher eine Arbeit überträgt, kann auch nur Pfuscherarbeit erwarten. Der Entwurf will also mit dem Begriff des sorgsamen Hausvaters allen Fällen nach deren objektiver Gestaltung gerecht werden; ohnedies wäre nöthig, für die einzelnen Geschäfte diesen Begriff besonders zu präzisiren (z. B. ordentlicher Gewerbsmann, Techniker; auch das Handelsgesetzbuch that dies nur ausnahmsweise beim Frachtführer, Rheder, Schiffer Art. 397, 464, 478). Der Richter hat also im einzelnen Falle zu prüfen welches fahrlässige Verschulden vorliegt, und hiernach allerdings noch ein weites Feld für seine freie Beurtheilung. Es ist deshalb um so nöthiger, zu konstatiren, daß der Entwurf die von Binding vertretene Auffassung der groben Fahrlässigkeit, daß nämlich dieselbe absichtliches vorsätzliches Verschulden, nur ohne niedriges, ehrenrühriges Motiv wäre, ablehnt. Der Entwurf hält sich an die herrschende gemeinrechtliche Auffassung, wonach unter grober Fahrlässigkeit das frivole, muthwillige Verhalten, der Leichtsinn, die Gleichgiltigkeit gegen die übernommene oder auferlegte Verpflichtung, wie die Verletzung der Verpflichtung aus grobem Irrthum zu verstehen sind. Es muß der Beurtheilung im einzelnen Falle überlassen werden, ob ein grober Irrthum, ein grobes Nichtwissen (crassa ignorantia) vorliegt. Die Unentschuldbarkeit des Irrthums allein darf man nicht unter allen Umständen, wo Irrthum in Frage steht, mit grober Fahrlässigkeit auf eine Linie stellen. Unentschuldbar kann das Nichtwissen, der Irrthum, Wo das Mißverständniß auch sein, wo nur geringe Fahrlässigkeit anzunehmen ist. aber trotz der bestehenden Verpflichtung zur Achtsamkeit im Einzelfall ein doch vorgekommener Irrthum verzeihlich erscheint, da liegt überhaupt kein Verschulden vor. Wenn auch die Fälle, wo der Irrthum des Verpflichteten diesem den Anlaß zu einem verpflichtungswidrigen Thun oder Lassen giebt, hier hervorgehoben werden, so will hiermit selbstverständlich nicht der Willensfehler als das eigentliche psychologische Moment der Fahrlässigkeit verleugnet werden; denn durch das bestehende Schuldverhältniß ist der Verpflichtete auch zur Achtsamkeit, also zur Anspannung seiner Kräfte zur Ver¬ Die meidung eines Irrthums in Beziehung auf seine Verpflichtung verbunden. — schon berührte Frage, ob die absichtliche oder fahrlässige Hintansetzung der in eigenen Angelegenheiten gewohnten Sorgfalt allgemein und unter allen Umständen grobe Verschuldung involvire oder einer solchen gleichzuachten sei (bayr. Entw. und württ L. R., vergl. oben S. 7, 12), verneint der Entwurf. Die Frage hat in der Doktrin Anlaß zu Streit gegeben und ist in hohem Grade auch für die Praxis des ge meinen Rechts zweifelhaft, weshalb wohl die Gesetze in der überwiegenden Mehrzahl mit Stillschweigen darüber hinweggegangen sind. Man wird der vernünftigen Beurtheilung des einzelnen Falles überlassen dürfen, ob in einer solchen verschiedenen Behandlungsweise der eigenen und der fremden Angelegenheit eine grobe Fahrlässigkeit !) Bei bestehender Gewerbefreiheit ist die Frage erheblich. Die erwähnten Gesetze und Entwürfe wollten mit ihrer Normirung der Frage augenscheinlich einer Auffassung des gemeinen Rechts, welche in der Beschränkung des mensor auf culpa lata zum Ausdruck kam und mit dem Begriff der operae liberales zusammenhing, entgegentreten (vergl. Mommsen a. a. O. S. 399 f.). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I. 5

18 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §§. 196 bis 198. liegt; ausgeschlossen ist diese Annahme im konkreten Fall durch die Ablehnung der prinzipiellen Gleichstellung keineswegs Die Haftung für absichtliche Verschuldung und für grobe Fahrlässigkeit ist gleichmäßig in allen Schuldverhältnissen für jeden daraus Verpflichteten begründet insoweit stehen sich absichtliches Verschulden und grobe Fahrlässigkeit jedenfalls gleich (§§. 197, 198). Die Berechtigung dieses allgemein anerkannten Rechtsgrundsatzes braucht nicht näher erörtert zu werden (vergl. preuß. L. R. I. 3 §. 19, I. 5 §. 277 sächs. G. B. §. 728; züricher G. B. §§. 1001, 1002; hess. Entw. Art. 141, 142 bayr. Entw. Art. 110; dresd. Entw. Art. 228). Außerdem aber haftet der aus einem Schuldverhältniß Verpflichtete regelmäßig auch für geringe Fahrlässigkeit. Schon im gemeinen Recht bildet diese Haftung für alles Verschulden (omnis culpa) thatsächlich die Regel (vergl. Windscheid, Pand. §. 265 Nr. 3, 4), von welcher nur aus besonderen Gründen nach der konkreten Natur des einzelnen Schuldverhält nisses Ausnahmen zugelassen wurden. Insbesondere wurde der Umstand berücksichtigt, daß ein Schuldverhältniß lediglich zum Vortheil des einen Theiles (des Gläubigers) gereichen, nur dessen Interessen dienen soll, sei es nach der Natur des Schuldverhältnisses, sei es nach der Gestaltung, welche es durch die Betheiligten erhalten hat (Windscheid a. a. O. Nr. 4). Von diesem Gesichtspunkt aus wurde die Haftung für Fahrlässigkeit beurtheilt zunächst bei Schuldverhältnissen aus Verträgen (1. 23 Derselbe wurde aber auch D. de R. J. 50, 17; 1. 5 §. 2 D. commod. 13, 6). angewendet auf Schuldverhältnisse aus letztwilliger Verfügung, auf die Verpflichtung des mit einem Vermächtniß Beschwerten auf die Herausgabe desselben, auf die Verpflichtung des Universal= und Singularfiduziars, wie des Legatars, welcher das Legat an einen Dritten herausgeben soll, immer dann, wenn dem Verpflichteten nach Er füllung seiner Verpflichtung (Entrichtung des Vermächtnisses, Herausgabe der Erbschaft) kein Vortheil mehr für sich bleibt, wenn er also Alles, was ihm zugewendet worden ist, herauszugeben hat (I. 47 §§. 4, 5, I. 108 §. 12 D. de leg. Ij 1. 22 §. 3 D. ad SC. Trebell. 36, 1, Windscheid, Pand. §. 647 Note 7, §. 665 Note 7; Hasse a. a. O. §. 95 S. 491). Jenem Gesichtspunkt wird man für Ver pflichtungen aus Verträgen die innere Berechtigung auch für die heutige Rechtsanschauung vollständig zuerkennen müssen. Es handelt sich in solchem Falle immer um einen Akt der Liberalität auf Seiten Dessen, welcher, ohne aus dem Vertrag Anspruch auf irgend welche Gegenleistung, auf Vergütung oder Entgelt zu haben, lediglich dem anderen Theile eine Leistung zu machen hat. Es versteht sich, daß die Verpflichtung des anderen Theiles zur Zurückgabe dem Geschäft nicht den Karakter der Liberalität abstreift, Liberalität ist hier im weiteren Sinne zu verstehen, so daß auch z. B. die vertragsmäßige Ueberlassung einer Sache zum Gebrauch oder Genuß aus Gefälligkeit hierher gehört. Es fallen hierunter also insbesondere die Verpflichtung des Schenkungs gebers, des Verleihers (bei der Gebrauchsleihe), des Verwahrers (beim Hinterlegungsvertrag), wenn die Verleihung lediglich im Interesse und zum Vortheil des Entleihers ohne Entgelt geschieht und der Verwahrer keine Vergütung auszusprechen hat. Der Erbrechtsentwurf (§§. 131, 145 Mot. S. 307, vergl. §§. 68, 76 Mot. S. 199 hat die beschränkte Haftung des Verpflichteten in den zuvor erwähnten, auf letztwilligen Verfügung beruhenden Schuldverhältnissen abgelehnt und man wird dies billigen müssen, weil es sich hier nicht um eine Freigebigkeit des Verpflichteten zu Gunsten des

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 196 bis 198. 19 Bedachten oder sonstigen Berechtigten handelt. Der Gesichtspunkt der Liberalität paßt, wo es sich um die Haftung für Fahrlässigkeit hinsichtlich der Erfüllung einer Verpflichtung handelt, in der That nur auf Verhältnisse, wo Jemand unmittelbar aus dem Seinigen einem Anderen etwas zuwendet, beziehungsweise einen Vermögensvortheil zuzuwenden verspricht. Bei Schuldverhältnissen aus einseitigem Versprechen tritt die regelmäßige Haftung für jede Fahrlässigkeit ein. Dies liegt im Wesen der Verpflichtung durch ein seitiges Versprechen. Bei der Auslobung kann unter Umständen die Absicht der Liberalität mit unterlaufen; sie tritt aber jedenfalls zurück in der Verpflichtungsform, welche der Auslobende wählte; mit dem Versprechen eines Preises oder einer Belohnung will überdies eine Thätigkeit, eine bestimmte Leistung hervorgerufen werden welche vorausgehen muß, wenn der Anspruch auf den ausgesetzten Preis oder die Belohnung begründet sein soll. Beim Versprechen der Leistung an einen Dritten und bei den Inhaberpapieren macht der Versprechende seine Verpflichtung selbst von der unterliegenden causa, von dem Bestimmungsgrund unabhängig dem Dritten gegenüber, zu dessen Gunsten Ersterer das Versprechen seinem Mitkontrahenten abgab, beziehungsweise dem Inhaber des Papiers gegenüber Insbesondere will auch der Aussteller des Inhaberpapiers dem ersten Nehmer des Papiers lediglich aus seiner Verpflichtung aus dem Papier und weil Letzterer dasselbe besitzt, verpflichtet sein und wenn ihm demselben gegenüber Einreden aus dem unterliegenden materiellen Schuldgrund zustehen, so wird hierdurch seine Verpflichtung aus dem einseitigen Versprechen als solchem nicht alterirt. Bei Verpflichtungen aus Verträgen entscheidet aber darüber, ob der oben erwähnte Gesichtspunkt zutrifft, die Natur und der Inhalt des im einzelnen Fall zur Frage stehenden Vertrags. Wo der Gesichtspunkt und die Absicht der Liberalität nicht aus dem Inhalt des betreffenden Vertrags hervortritt, da tritt Haftung für jede Fahrlässigkeit ein. Dies trifft z. B. zu bei der Verpflichtung des Angewiesenen dem Anweisungsempfänger gegenüber aus dem Akzept der Anweisung und bei dem Aner kennungsvertrag, in welchem der Anerkennende sich ohne Bezeichnung des zu Grund liegenden materiellen Schuldgrundes oder der Summe der zu Grunde liegenden mate-Geschäfte zu einer bestimmten Leistung verpflichtet. riellen Bei den auf Vorschrift des Gesetzes beruhenden Schuldverhältnissen schreibt das preuß. L. R. I. 16 §. 13, wie schon erwähnt, ausdrücklich die Haftung für jedes Verschulden vor, und zwar mit gutem Grund. Selbst wo eine solche Verpflichtung lediglich zum Vortheil des Berechtigten auferlegt ist, wie z. B. bei der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Verwandten gegenseitig oder der unehelichen Erzeuger gegenüber dem unehelichen Kinde (Familienrechtsentwurf §§. 289 ff., 385 ff.), kann von der Absicht der Liberalität nie die Rede sein. Wo die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung in Frage steht, da ist die Annahme einer Zuwendung in der Absicht, dem Berechtigten einen Vortheil zu gewähren oder eine Gunst zu erweisen, ausgeschlossen Der Entwurf geht also davon aus, daß nur dann, wenn es sich um die vertragsmäßige Uebernahme einer Verpflichtung handelt, welche lediglich zu Gunsten des anderen Theiles dient, ohne daß der Verpflichtete hierfür vertragsmäßig eine Gegen leistung oder eine Vergütung erhält, die Beschränkung der Haftung auf absichtliche Verschuldung und grobe Fahrlässigkeit eintritt, daß aber hierfür die Natur oder der 5*

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 199. 20 — Inhalt des konkreten Vertrags entscheidend ist (§. 198). Dagegen glaubt der Entwurf eine Bestimmung des Inhalts, daß in solchen vertragsmäßigen Schuldverhältnissen welche den Vortheil nur des einen Theiles bezwecken, der Verpflichtete dann auch für geringe Fahrlässigkeit einzustehen habe, wenn er sich zu dem betreffenden Geschäft und somit zur Uebernahme der Verpflichtung aufgedrungen oder freiwillig ohne Noth an geboten hat, entbehren zu können. Diese Bestimmung entstammt dem römischen Recht (vergl. Hasse a. a. O.), ist aber nach heutiger Anschauung gewiß nicht mehr gerechtfertigt; augenscheinlich ist sie auf ein Mißtrauen gegen Denjenigen, welcher sich in solcher Weise selbst aufdrängt oder anbietet, zurückzuführen, als ob derselbe sich durch selbstsüchtige Motive leiten lasse. Dies ist aber keineswegs gerechtfertigt, das Motiv kann und wird sogar gewöhnlich in der Absicht, eine Gefälligkeit oder einen Dienst zu erweisen, liegen; es steht auch im Belieben Dessen, welchem eine derartige Gefälligkeit angeboten ist, diese abzulehnen oder sich zu verbitten. Eine andere Frage ist es, ob nicht im einzelnen Falle in einem solchen Anerbieten oder Sichaufdrängen die Uebernahme einer strengeren Haftung, vielleicht für den Erfolg (Zufall) zu finden ist; jedenfalls kann sich Derjenige, welchem der Dienst angeboten wird, die strengere Haftung ausbedingen (vergl. dresd. Prot. S. 2646 f.). Zu §. 199. Die mildere Beurtheilung der Verhaftung dessen, welcher sich vertragsmäßig lediglich zu Gunsten eines Anderen verpflichtet hat, aus dem Gesichtspunkt der Liberalität muß zurücktreten überall da, wo Jemand freiwillig, d. h. nicht gezwungen durch das Gesetz oder nicht einer allgemeinen Bürgerpflicht gehorchend, die Besorgung der Angelegenheiten oder Geschäfte eines Anderen übernommen hat, soweit es sich um seine Verpflichtung in Ansehung dieser Geschäftsbesorgung handelt. Den eigentlichen Grund dieser, wie erwähnt, schon im gemeinen Recht enthaltenen Auffassung, welche vornehmlich bei dem Mandat und der negotiorum gestio von Bedeutung wurde (I. 13. 21 Cod. mand. 4, 35), suchen die Einen darin, daß hier ein eigentliches Repräsentations= oder Stellvertretungsverhältniß stattfinde, wonach der Geschäftsbesorger die Geschäfte so zu führen habe, wie sie im Zweifel der Vertretene selbst geführt haben würde, d. h. als diligens pater familias (Hasse a. a. O. §§. 94, 95 vergl. hess. Entw. Art. 142, dresd. Entw. Art. 230; dresd. Prot. S. 2630 f., 2646, 2648); nach einer anderen Ansicht liegt der Grund vielmehr darin, daß, wer die Angelegenheiten, Geschäfte eines Anderen zu führen, wahrzunehmen übernimmt hiermit stillschweigend die Verpflichtung auf sich nehme, Alles wirklich auch im Interesse des Anderen besorgen zu wollen, mit anderen Worten das Versprechen der Anwendung der für das Geschäft nach seiner objektiven Natur erforderlichen Sorgfalt gebe (Windscheid a. a. O. §. 265 Note 13, §. 410 Note 4, §. 430 Note 5; zürich. G. B. §. 1002; sächs. G. B. §. 729) bezw., daß er jedenfalls so behandelt werden müsse, als habe er diese Sorgfalt übernommen. Das preuß. Recht läßt beim unentgeltlichen Mandat, welches ohne Rücksicht auf besondere Sachverständigkeit übertragen wird, nur Haftung für die in eigenen Angelegenheiten gewohnte Sorgfalt eintreten (A. L. R. I. 13 §. 55; Förster, preuß. P. R. I §. 104 S. 702). In der That ist aber in den hierher gehörigen Fällen die regelmäßige, strengere Haftung wohl begründet. Wer die Besorgung der Angelegenheiten eines Anderen im Ganzen,

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 199. 21 in einem größeren oder geringeren Kreis von Geschäften oder auch nur in einem einzelnen Falle übernimmt, verpflichtet sich hiermit in der That, das Interesse des anderen Theiles auf's Beste, d. h. fleißig und mit der Sorgfalt, wie es das betreffende Geschäft erfordert, wahrzunehmen. Dies liegt augenscheinlich immer, wo nicht etwas Anderes im konkreten Falle als die Absicht Desjenigen, um dessen Angelegenheiten es sich handelt, zu Tage tritt, auch in dessen Intention. Es trifft zu bei der vertragsmäßigen Uebernahme der Geschäftsbesorgung, und zwar auch da, wo die Betheiligten schon in einem anderen, Rechte und Pflichten erzeugenden Verhältnisse stehen, z. B. Haftung des Nießbrauchers aus der Verwaltung (vergl. Sachenrechtsentwurf §. 289), selbst wenn dasselbe an sich eine mildere Haftung begründet, wie z. B. für den Gesellschafter, welcher nicht als solcher und kraft seiner Befugniß und Pflicht zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft, sondern als Beauftragter eine Angelegenheit der Gesellschaft besorgt. Ferner auch dann, wenn das Gesetz Jemanden unter gewissen Umständen hinsichtlich eines schon zwischen ihm und einem Anderen bestehenden oder eingeleiteten Rechtsverhältnisses die Pflichten eines Mandatars auferlegt (vergl. z. B. Abschn. II Tit. 4. II, Anweisung, §. 226 Abs. 2) §. 228 Abs. 2), sowie und zwar vorzugsweise in dem Falle, wenn Jemand, ohne daß sein Dazwischentreten durch einen dem Anderen drohenden Nothfall gerechtfertigt oder sittlich geboten ist, ohne Auftrag die Besorgung eines Geschäftes des Anderen übernimmt (vergl. Abschn. II Tit. 4. V. Geschäftsführung ohne Auftrag, §. 233, Motive S. 13 ff.). Ueberall ist die Annahme begründet, daß der Geschäftsbesorger die fragliche Angelegenheit nach seiner eigenen Intention, wie nach derjenigen des anderen Betheiligten in sorgfältiger Weise zu führen habe, wie ein sorgsamer Hausvater, woraus die Haftung auch für geringe Fahrlässigkeit sich ergiebt. Der Gesichtspunkt der Stellvertretung, der Repräsentation dagegen ist wenigstens nach dem Begriff und Sprachgebrauch des Gesetzbuches nicht überall zutreffend und leicht irreführend, da z. B. der Beauftragte dem Auftrag gemäß häufig nicht als Stellvertreter des Auftraggebers, d. h. nicht in dessen Namen, sondern zwar für Letzteren, aber im eigenen Namen handeln zu müssen in der Lage ist. Dagegen da, wo die Uebernahme der Besorgung fremder Angelegenheiten oder Geschäfte erfolgt auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung hierzu oder einer vom Gesetz anerkannten öffentlichen oder Bürgerpflicht, ließ schon das gemeine Recht in Ansehung der Haftung für levis culpa die Entschuldigung mit der in ähnlichen Geschäften, in eigenen Angelegenheiten gewohnten minderen Sorgfalt zu (Hasse a. a. O. §§. 71, 95; Windscheid, Pand. §. 438 N. 4, 5, 6; §. 448 N. 4). Auf diesem Standpunkt steht auch der Entwurf des Familienrechts hinsichtlich der Verpflichtung des Vormundes, Pflegers und des Inhabers der elterlichen Gewalt aus der Verwaltung des Vermögens des Mündels bezw. des Kindes (§§. 345, 504 560, 562). Es rechtfertigt sich, als Regel nur auszusprechen, daß die Haftung für jede Fahrlässigkeit bei der freiwillig, d. h. nicht genöthigt durch Gesetz oder allge meine Bürgerpflicht, übernommenen Besorgung fremder Angelegenheiten oder Geschäfte Wo das Gesetz auch bei auch dann stattfindet, wenn diese unentgeltlich geschieht. unfreiwilliger Uebernahme der Geschäftsbesorgung die strenge Haftung für jede Fahrlässigkeit für gerechtfertigt hält, wäre dies besonders auszusprechen. Eine Ausnahme in anderer Richtung statuirt der Erbrechtsentwurf, insofern er (§. 156) die Haftung des blos überwachenden Testamentsvollstreckers durchweg auf Dolus und grobe Fahr-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I. 6

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200. 22 lässigkeit beschränkt, obwohl keineswegs immer (§. 151) Zwang zur Uebernahme der Funktion stattfindet und diese wesentlich in der Besorgung und Wahrnehmung fremder Interessen besteht (Motive S. 354). Zu §. 200. Wie mehrfach angeführt worden ist, trat im gemeinen Rechte in gewissen Fällen eine Milderung der Haftung des Verpflichteten für culpa levis ein, welche darin besteht, daß demselben gegenüber einem Verhalten, welches an sich von demjenigen eines diligens pater familias abweicht, also den Vorwurf einer geringen Verschul dung begründet, die Entschuldigung nachgelassen wird, daß er in gleichen oder ähnlichen Verhältnissen in seinen eigenen Angelegenheiten nicht sorgsamer zu sein pflege. Diese Modifikation der Haftung für geringe Fahrlässigkeit trat vornehmlich da ein, wo das betreffende Schuldverhältniß den gemeinsamen Vortheil der bei demselben Betheiligten, die gemeinsamen Interessen derselben bezweckt, wo also Derjenige, welcher eine Angelegenheit, ein Geschäft des anderen Theiles besorgt, hiermit zugleich seine eigene Angelegenheit besorgt, oder sein eigenes Interesse verfolgt, wie dies bei dem geschäftsführenden Gesellschafter, bei der Kommunio und jeder anderen Rechtsgemeinschaft, aber auch dann zutrifft, wenn Jemand einem Anderen den Gebrauch einer Sache im Interesse und zum Vortheil beider Theile einräumt. Es war hierfür die Erwägung maßgebend, daß in derlei Fällen nur die Person des Verpflichteten in ihrer Individualität in Betracht gezogen werden kann, daß also der andere Betheiligte von demselben von Anfang an nicht mehr zu verlangen berechtigt ist, als daß er auf die gemeinsame Sache oder Angelegenheit eben den Fleiß oder die Sorgfalt verwende welche dieser in eigenen, ihn ausschließlich angehenden Angelegenheiten zu beobachten pflegt. Die Berechtigung dieser Erwägung ist in der Gesetzgebung durchweg anerkannt in welcher Beziehung auf die oben (S. 10—12) gegebenen Nachweise sich bezogen wird. Auch das allg. deutsche Handelsgesetzbuch (Art. 94) hat dieses Motiv als gesetzgeberisch richtig anerkannt. Der Entwurf schlägt in §. 200 eine gleiche Bestimmung vor. Die Fassung des dresd. Entw. (Art. 231: „Beruht das Schuldverhältniß auf einer Rechts gemeinschaft unter den Betheiligten . . . a) ist aber zu enges sie trifft namentlich solche Fälle nicht, wo nur das Interesse oder der Vortheil aus dem betreffenden Geschäfte für die Betheiligten gemeinsam ist. In gleicher Weise wurde schon im gemeinen Rechte auch die Verpflichtung des Ehemannes in Ansehung der Verwaltung der dos normirt, offenbar aus dem gleichen Rechtsgesichtspunkt; auch hier lassen sich das Fremde vom Eigenen, die beiderseitigen Interessen nicht trennen. Der Entwurf des Familienrechts hat dies in Ansehung der durch die Ehe begründeten vermögensrechtlichen Verpflichtungen der Ehegatten gegen einander gleichfalls angenommen, zugleich aber, ent sprechend dem gemeinen Recht, die Verpflichtung des Ehemannes auch in Ansehung des Vorbehaltsguts der Ehefrau, und weiter überhaupt die Verpflichtungen eines jeden Gatten aus einem Auftrag des anderen, welcher sich auf Verwaltung oder Besorgung von Vermögensangelegenheiten des Letzteren bezieht, in derselben Weise geregelt (§§. 76, 86, 138, Mot. S. 438, 502, 1516). In dieser Ausdehnung beruht die Bestimmung auf positiver, auf besonderen Erwägungen beruhender Gesetzesvorschrift. Ebenso läßt sich auch die Beschränkung der Verpflichtung des Vormundes (Pflegers) und des Inhabers der elterlichen Gewalt auf die Haftung für die in eigenen Ange¬

23 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200.a. legenheiten gewohnte Sorgfalt nicht auf das oben ausgehobene allgemeinere gesetzgeberische Motiv zurückführen und ist an der entsprechenden Stelle besonders begründet (s. oben S. 21). Zu §. 200. a. Die Vorschriften über das Maß der Haftung der aus einem Schuldverhältniß Verpflichteten sind dispositiver Natur (l. 23 D. de R. J. 50, 17; preuß. L. R. I. 5 §. 283); d. h. sie können durch die Betheiligten verschärft und in einem gewissen Grade auch gemildert werden. Es ist allgemein anerkannt, daß Derjenige, welcher sich einem Anderen zu einer bestimmten Leistung verpflichtet, auch versprechen kann, daß er für den Zufall oder daß er, wo die Natur des Schuldverhältnisses eine mildere gesetzliche Haftung mit sich brächte, für geringe Fahrlässigkeit haften wolle; auch in letztwilligen Verfügungen kann der Verfügende die Haftung des Belasteten in gleicher Nament-Weise steigern (vergl. z. B. Erbrechtsentwurf §. 103 verb. im Zweifels). lich kann die Steigerung der gesetzlichen Haftpflicht nur in einer bestimmten Richtung der Diligenz übernommen oder verordnet werden, z. B. hinsichtlich der Verpflichtung für die Aufbewahrung, Ueberwachung einer Sache (custodia). Es ist für das gemeine Recht nicht außer Streit, bis zu welchem Maß die Haftung für eine Sache, welche man schon kraft eines bestehenden Schuldverhältnisses zu bewahren hat, steige, wenn daneben noch besonders die Aufbewahrung, Sorgfalt in Ueberwachung versprochen wird. Einerseits ist man wenig geneigt, der vertragsmäßigen Uebernahme der Pflicht zur custodia eine besondere Bedeutung für sich beizulegen, es soll durchaus die Be urtheilung des einzelnen Falles entscheiden (z. B. Hasse a. a. O. S. 370, 399 ff. 439 ff.), während man andererseits einer solchen ausdrücklichen Uebernahme der Ueberwachung allerdings im Zweifel eine besondere Bedeutung im Sinne einer mehr oder weniger ausgedehnten Haftpflicht zusprechen zu sollen glaubt (z. B. Goldschmidt, Zeitschr. III S. 104 f.). Der Entwurf hält eine Vorschrift oder auch nur eine Interpretationsregel diesfalls für entbehrlich. Es wird Sache der Auslegung der ausdrücklichen Uebernahme einer Verpflichtung zur Bewahrung und zum Schutz einer bestimmten Sache sein, aus den gegebenen Verhältnissen den Sinn der Uebernahme zu eruiren, ob nun diese Verpflichtung in Beziehung auf gewisse Gefahren (z. B. Diebstahl) oder allgemein übernommen wurde. Für gewisse Schuldverhältnisse ist eine gesteigerte Ueberwachungspflicht ohnedies gesetzlich geregelt (receptum caupo-Frachtgeschäft, H. G. B. Art. 395; Reichspostgesetz vom 28. Oktober 1871 num, Allerseits ist man ferner darüber einverstanden, daß im Voraus auf die §. 6). — Haftung für absichtliches Verschulden nicht verzichtet, diese Haftung im Voraus nicht erlassen werden kann (Windscheid, Pand. §. 265 Nr. 1, Wächter, Pand. I §. 87 S. 451). Eine darauf abzielende Bestimmung wäre unsittlich, also nichtig (1. 27 §. 3 D. de pact. 2, 14, I. 17 pr. D. commod. 13, 6; l. 1 §. 7 D. depositi 16, 3). Streit dagegen besteht darüber, ob im Voraus die Haftung für grobe Fahrlässigkeit nachgelassen werden kann. Ausgehend von der mehrfach betonten Gleichstellung des dolus und der culpa lata für bestehende Schuldverhältnisse im gemeinen Recht (vergl. z. B. Windscheid, Pand. §. 101 Note 10), sowie von der Auffassung, daß der Verzicht auf die Haftung für culpa lata, bezw. die Annahme eines solchen Verzichts, eine Unsittlichkeit und die Gefahr doloser Pflichtverletzung nicht minder in sich schließe,

24 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. S. 200.a. ist die überwiegende Ansicht in der gemeinrechtlichen Doktrin gegen die Zulässigkeit eines solchen Verzichts (Hasse a. a. O. §. 61 S. 253; Mommsen a. a. O. S. 395, 380 Note 13, Sintenis, C. R. §. 101 Note 50; Dernburg, preuß P. R. II §. 67; Förster, preuß. P. R. §. 104 S. 699; Jachariä, franz. C. R. II §. 299 Note 13, §. 308 Note 13; dagegen Wächter, württ. Priv. R. §. 112 Note 19, Pand. I §. 87, II lit. C, Beil. I Nr. IV; Unger, österr. P. R. II §. 102 Note 21). Auch in der Gesetzgebung ist diese Auffassung zum Ausdruck gelangt (z. B. bayr. Entw. Art. 114; schweiz. Entw. Art. 122); sie wird für das preußische wie das französische Recht als zutreffend behauptet (Dernburg, Förster, Jachariä a. d. a. O.). Anderwärts hat man von einer Vorschrift diesfalls abgesehen, wohl aus dem Grunde, weil im Falle eines Verzichts auf Haftung für grobe Fahrlässigkeit häufig oder meist sich nachweisen lassen wird, daß das grob fahrlässige Verhalten in Beziehung zu dem Verzicht stehe, in solchem Falle aber immer Dolus anzunehmen sei (dres d. Prot. S. 446 f.; dresd. Entw. Art. 227 Abs. 2; sächs. G. B. §. 123). Man wird den Streit über das richtige Verständniß des gemeinen Rechts in dieser Frage dahingestellt sein lassen und dieselbe aus dem Wesen der groben Fahrlässigkeit und der heutigen Rechts= und Verkehrsanschauung entscheiden können. Die grobe Fahrlässigkeit zeugt von einer solchen Mißachtung der übernommenen oder auferlegten Verpflichtung und von einer so hohen Gleichgültigkeit gegen das Interesse Desjenigen, welcher dem Verpflichteten als Berechtigter gegenübersteht, daß sie in der That der absichtlichen Verschuldung sehr nahe kommt (s. Windscheid, Pand. §. 101 S. 295 f.) und daß es der Preisgebung des Schuldverhältnisses an die Gewissenlosigkeit und Leichtfertigkeit des Verpflichteten gleichzuachten wäre, wenn man den Ausschluß oder die Erlassung der Haftung für sie im Voraus zulassen wollte. Es würde dies, wenn nicht geradezu gegen den Begriff und das Wesen des Schuldverhältnisses, so doch gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstoßen, welches die Verpflichtungen aus sämmtlichen Schuldverhältnissen beherrscht. Häufig wird im einzelnen Falle überdies die Untersuchung, ob absichtliches Verschulden oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt, äußerst chwierig sein. Das Handelsgesetzbuch, welches zu dieser Frage im Allgemeinen sich dem bürgerlichen Recht anschließt, daneben aber für die Transportgeschäfte der Eisenbahnen eine Reihe hierher gehöriger Detailbestimmungen (Art. 423 ff.) giebt, hat in Art. 427 in einer gewissen Richtung die Zulässigkeit des Ausschlusses der Haftung für grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Indem nämlich die hiernach zulässige vertragsmäßige Minderung des Umfanges der gemäß den Art. 395, 396, 397 begründeten Ersatzpflicht der Eisenbahnen aus einem Frachtgeschäft nicht geltend gemacht werden darf wenn die Eisenbahnverwaltung oder ihre Leute der Vorwurf böslicher Handlungsweise trifft (Art. 427, letzter Absatz), ist zugleich ausgesprochen, daß in der bezeichneten Richtung der vorgängige Ausschluß der Haftung für Dolus und diejenige grobe Fahrlässigkeit, welche im einzelnen Fall als frevelhafter Uebermuth sich kennzeichnet, unstatthaft ist (s. oben S. 13). Insoweit werden also aus dem Gebiet der groben Fahrlässigkeit die schwersten, an den Dolus grenzenden Fälle ausgeschieden und den minder schweren gegenübergestellt. Es bedarf keiner Erörterung, daß für eine allgemeine Bestimmung dieser Vorgang nicht nachahmungswürdig ist. Es empfiehlt sich, vielmehr auch aus praktischen Gründen, den Ausschluß der Haftung für grobe Fahrlässigkeit überhaupt als gefährlich, unsittlich oder zu Sitten= und Pflichtwidrigkeit verleitend, für unstatthaft

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200. b. 25 zu erklären. Dieses Verbot trifft zu, sowohl wenn es sich um vertragsmäßigen Ausschluß, als wenn es sich um einen solchen durch Denjenigen, welcher sich aus seinem einseitigen Versprechen verpflichten will, oder um die Erlassung dieser Haftung durch letztwillige Verfügung handelt. Zu §. 200. b. Ueber die Beweislast in Ansehung des Verschuldens (dolus und culpa) in Schuldverhältnissen bestehen verschiedene Ansichten, welche sich auch in der Praxis der Gerichte wiederspiegeln. Nach der einen Ansicht ist zu unterscheiden, ob Entschädigung wegen Nichterfüllung der Verbindlichkeit gefordert werde, in welchem Falle Kläger lediglich das Entstehen (Entstandensein) des fraglichen Schuldverhältnisses und eventuell die Gründe anzuführen und zu beweisen habe, in Folge deren er nicht mehr gehalten sei, die Erfüllung abzuwarten oder nach denen dieselbe unthunlich sei, oder ob erfüllt sei und trotzdem Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert werde. Hier müsse Kläger auch den Beweis der Schuld des Verpflichteten neben der objektiven Beschädigung nachweisen; nur wenn der Kläger vom Beklagten nach der Natur des Schuldverhältnisses (z. B. in Folge Mandats, Dienstvertrags, Gesellschaftsvertrags) Rechenschaft zu fordern berechtigt sei, müsse der beklagte Verpflichtete immer die Abwesenheit einer Verschuldung auf seiner Seite nachweisen (z. B. Dernburg, nach welchem in dieser Hinsicht kein Unterschied zwischen gemeinem und preußischem Recht bestehen soll; preuß. P. R. II §. 70 S. 160 f.). Andere unterscheiden zwischen denjenigen Schuldverhältnissen, in welchen der Verpflichtete nur für Dolus und grobe Fahrlässigkeit hafte, und denjenigen, in denen er alles Verschulden zu prästiren habe, erstenfalls liege dem klagenden Gläubiger der Beweis des Verschuldens, im zweiten Falle dagegen dem beklagten Verpflichteten der Beweis des Mangels einer von ihm begangenen Schuld ob (Hasse a. a. O. §. 57; Sintenis, Civilrecht II §. 101 S. 340 ff. Noten 67, 68). Die vermeintlich nothwendige Unterscheidung wird wieder von anderer Seite dahin formulirt: auch in Obligationsverhältnissen habe der Kläger allgemein dann den Beweis der Verschuldung des in concreto Verpflichteten zu führen, wenn dieser z. B. der Kommodant, nicht zu einer Leistung, sondern nur dazu verbunden sei, nicht arglistig zu Werke zu gehen und culpa lata zu vermeiden; das Gleiche gelte, wenn der Schadensersatzforderung die Behauptung einer Obligationsverletzung durch positive Thatsachen zu Grunde liege oder doch das Merkmal der Vernachlässigung obligationsmäßiger Diligenz in den beschädigenden Thatsachen an sich nicht hervortrete, wogegen, wenn Derjenige, welchem Schadensersatz angesonnen werde, eine Sache abzuliefern, zurückzugeben oder eine andere Leistung zu vollbringen habe, die Klage ein Verschulden des Verpflichteten nicht zu behaupten habe (Seuffert Pand. 3. Aufl. §§. 99, 101 Note 5, §. 235 Note 9, §. 276 Nr. 4 Note 9, §. 403). Die überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller spricht sich dagegen neuerdings scheinbar allgemein für die Beweispflicht des in Anspruch genommenen Verpflichteten aus, wo nach dieser immer die Abwesenheit einer Verschuldung seinerseits der Klage aus dem Schuldverhältniß gegenüber nachzuweisen habe, möge er nur für Dolus und grobe Fahrlässigkeit oder für alles Verschulden haften; z. B. Windscheid, Pand. §. 265 Nr. 6, Unger, österr. P. R. II S. 455 Note 22, S. 489 Note 24, S. 557, 563, 564 Note 26, S. 565—570, bes. Noten 29, 31, 33; Wächter, Pand. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I. 7

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200.b. 26 §. 87 Beil. II S. 457 f., §. 89 I. 2, 3 lit. a Noten 6, 7, 9 S. 462 f.; Mommsen a. a. O. S. 390, 402 Note 27 S. 405; Weber, die Verbindlichkeit zur Beweisführung, S. 134 f.; Maxen, über Beweislast, Einreden 2c., S. 146 ff. 161 ff., 188 ff. Wächter bezeichnet als Ausnahme von dieser Regel den Fall, wenn es sich nicht von der obligationsmäßigen Leistung an sich, sondern von einer besonderen bei der Obligation durch eine schuldhafte Handlung des Gegners kontrahirte Verpflichtung desselben handle (Beispiel: betrügliche Verleitung des Käufers zum Kauf durch den Verkäufer). Dieser Fall gehört jedoch hierher, wo die Wirkung bestehender Schuldverhältnisse in Absicht auf die Verpflichtung zur Erfüllung und die Haftung für Ver schuldung bei Nichterfüllung in Frage steht, nicht. Unger (a. a. O. §. 129 Note 33) behauptet die Geltung jenes allgemeinen Beweisgrundsatzes auch für das österr. Recht trotz der in §. 1269 des österr. B. G. B. aufgestellten, scheinbar dagegen sprechenden allgemeinen Vermuthung gegen das Verschulden eines Anderen bei entstandenem Schaden (vergl. §. 1298). Für das preuß. Recht behauptet Förster (preuß. P. R. I §. 106 S. 720 f., 729 f.), im Falle einer Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung müsse der Kläger, welcher nicht bloß Ersatz des wirklichen Schadens, sondern auch des entgangenen Gewinnes fordere, den Vorsatz oder das grobe Versehen des Ver pflichteten beweisen (Landrecht I. 5 §§. 277 ff., 285, 288, 360). Für das franz Recht bezeugt Jachariä (franz. C. R. §. 308 N. 17, §. 331 Noten 4, 9a), der Beklagte habe gegenüber der Schadensersatzklage wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger oder nicht rechtzeitiger Erfüllung den Beweis der Einrede, daß die richtige Erfüllung trotz Anwendung schuldiger Diligenz ihm nicht möglich gewesen, zu führen Im Uebrigen wird in der neueren Gesetzgebung besonders der Fall hervorgehoben, wo die Erfüllung der Verpflichtung ganz oder theilweise unmöglich geworden ist und der Verpflichtete in Folge hiervon Befreiung von der Verpflichtung zur Erfüllung geltend macht: allgemein wird hier dem Verpflichteten der Beweis aufgelegt, daß ihn keine Auch der Schuld treffe (vergl. sächs. G. B. §. 731, 738; zürich. G. B. §. 1006). hessische Entwurf Art. 145 hebt diesen Fall hervor, unterscheidet aber, je nachdem der Verpflichtete nach dem konkreten Schuldverhältnisse für jedes Verschulden oder nur für Dolus und grobe Fahrlässigkeit bezw. für Vernachlässigung der in eigenen Angelegenheiten gewohnten Sorgfalt zu haften habe; dort wird dem Verpflichteten der Beweis der Schuldlosigkeit, hier dem Berechtigten der Beweis der Schuld des Verpflichteten auferlegt. Der bayr. Entw. Art. 122 und der schweizer Entw. Art. 118 legen dem Verpflichteten allgemein Ansprüchen des Gläubigers gegenüber aus Nicht erfüllung oder aus nicht gehöriger Erfüllung den Beweis ob, daß er die ihm obliegende Sorgfalt angewendet habe. Bei der Berathung des dresd. Entwurfs wurde die damals vorgeschlagene Bestimmung, daß der Verpflichtete die Behauptung, daß er die vermöge des Schuldverhältnisses ihm obliegende Sorgfalt angewandt habe, daß aber hierdurch der Schaden nicht abzuwenden gewesen sei, zu beweisen habe, abgelehnt, nachdem hiergegen eingewendet worden, diese Regelung der Beweislast sei nur richtig bei Behauptung kasueller Unmöglichkeit der Leistung oder der gehörigen Leistung, nicht aber, wenn ein Schadensersatzanspruch auf die culpa, d. h. den Mangel der diligentia des Verpflichteten gegründet werde; denn hier müsse Kläger den Mangel der Diligenz beweisen (dresd. Prot. S. 482 ff.). Demzufolge wird im dresd. Entw. dem Verpflichteten der Beweis seiner Behauptung zufälliger Unmöglichkeit der Erfüllung seiner

27 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200. b. Verbindlichkeit auferlegt (Art. 394, 388, 273), woneben dann, wenn höhere Gewalt die Unmöglichkeit herbeigeführt hat, dem Gläubiger der Beweis seiner Behauptung, daß der Verpflichtete das Einwirken der höheren Gewalt auf den Gegenstand der Verpflichtung verschuldet habe, auferlegt wurde (casus mixtus, Art. 394 Satz 2; vergl. sächs G. B. §. 732). Das Handelsgesetzbuch hat die Beweisfrage hinsichtlich des Verschuldens nicht allgemein, sondern nur für gewisse Fälle und in bestimmten Richtungen geregelt: In §. 367 ist dem Kommissionär der Beweis der mangelnden Verschuldung, d. h. daß er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns angewendet habe, auferlegt wenn das Kommissionsgut, während er Aufbewahrer desselben ist, verloren geht oder beschädigt wird. Gemäß §. 380 haftet der Spediteur für jeden Schaden, welcher bei der Ausführung der von ihm übernommenen Versendung der Güter entsteht, wofern er nicht beweist, daß der Schaden durch Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abwendbar gewesen. Dem Frachtführer ist bekanntlich in §. 395 gegenüber dem Anspruch aus dem durch Verlust oder Beschädigung des Frachtgutes entstandenen Schaden nicht nur der Nachweis seiner Nichtverschuldung auferlegt, sondern dieser Nachweis noch auf wenige Veranlassungsgründe des Schadens beschränkt. Bei Ansprüchen gegen Eisenbahnen aus deren Frachtgeschäften aber ist in einigen Fällen, wo vermöge zulässiger Verabredung der Schadensersatzanspruch unter Umständen ausgeschlossen (Art. 425) oder derselbe auf den sogenannten Normalsatz beschränkt wäre (Art. 425, 426), der Nachweis eines Verschuldens oder eines gewissen Grades der Verschuldung der Eisenbahnverwaltung bezw. ihrer Leute dem Beschädigten auferlegt oder nachgelassen, wenn er dennoch einen Schadensersatz oder einen solchen in höherem Umfang geltend macht (vergl. noch Art. 396, 399). In der Praxis der deutschen Gerichte tritt mehr und mehr die Ansicht hervor, daß in Fällen, in denen ein Anspruch auf die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einer Verbindlichkeit gestützt wird, dem Verpflichteten und wegen der Nichterfüllung Belangten der Beweis einer mangelnden Verschuldung, d. h. der Nachweis obliege, daß er die nach der Natur des Schuldverhältnisses schuldige Diligenz beobachtet habe, und zwar auch dann, wenn ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung in Frage steht (Seuffert, Arch. VII Nr. 31, IV Nr. 14, V Nr. 306, XXVI Nr. 188 189, XXXII Nr. 193, XV. Nr. 45, 46, XIX Nr. 195, XXV. Nr. 184; ferner Entsch, des vormaligen R. O. H. G. in Seuffert, Arch. XXVII Nr. 124, XXIX Nr. 177; XXXII Nr. 192, 194; Entsch, des Reichsgerichts in C. S. I Nr. 111 S. 303, II S. 87). Bei Normirung der Beweisfrage hinsichtlich des Verschuldens oder der Abwesenheit einer Verschuldung hat man alle früher vielfach beliebten Präsumtionen (s. auch sächs. G. B. §. 731) bei Seite zu lassen. Es wurde wiederholt darauf hingewiesen, daß kraft des verpflichtenden Schuldverhältnisses jeder aus demselben Verpflichtete in Ansehung seiner Verpflichtung nicht nur nichts gegen dieselbe absichtlich thun darf ondern auch behufs Bewirkung seiner Verpflichtung zur Aufwendung desjenigen Fleißes und derjenigen Sorgfalt verbunden ist, welche die Natur des betreffenden Schuldverhältnisses oder dessen konkreter Inhalt erheischt. Der Verpflichtete ist zur Erfüllung mit Anwendung der schuldigen Sorgfalt verbunden; in der Verpflichtung zur Erfüllung liegt auch diejenige zur Beobachtung dieser Sorgfalt. Der Anspruch des Berechtigten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, nicht gehöriger (oder nicht rechtzeitiger) Er¬

28 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200. b. füllung ist nicht ein begrifflich und dem Grund seiner Entstehung nach von demjenigen auf Erfüllung verschiedener. Im Gegentheil, das betreffende Schuldverhältniß erzeugt mit seiner Entstehung, wie den Anspruch auf Erfüllung, so im Falle des Ausbleibens derselben den Anspruch auf Schadensersatz, gleichgiltig, ob dieser neben jenem oder in Fällen, wo bei nachgeholter Erfüllung oder wo wegen Mangels an Interesse oder aus einem anderen Grunde die Erfüllung selbst nicht mehr in Frage steht, für sich allein geltend gemacht wird. Es ist also die Klage aus dem unterliegenden Schuldverhältniß mit welcher der Schadensersatz gefordert wird. Dies trifft auch dann zu, wenn die äußere Thatsache einer Erfüllungshandlung in der Mitte liegt, diese aber nicht voll ständig oder mangelhaft ist. Wenn unter Umständen hier der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, weil der Berechtigte die Leistung als Erfüllung angenommen hat oder so anzusehen ist, als ob er dieselbe in dieser Weise angenommen habe, so ist dies ein besonderer Grund für sich gegen die Berechtigung des Gläubigers zu dem Schadensersatzanspruch, wodurch die vorliegende Frage nicht berührt wird. Es ist nun außer Streit, daß der Verpflichtete, auf Erfüllung belangt, die Erfüllung behaupten und beweisen muß. Der Berechtigte hat nur die Entstehung seines For derungsrechts, d. h. die Entstehung des betreffenden Schuldverhältnisses mit dem näher zu bezeichnenden konkreten, für die Verpflichtung des Beklagten maßgebenden Inhalt nachzuweisen; Sache des Verpflichteten ist es, Thatsachen anzuführen und zu beweisen aus denen die Aufhebung jenes Forderungsanspruchs hervorgeht. Unter diese Thatsachen gehört aber neben der Erfüllung insbesondere der Umstand, daß dem Verpflichteten die Erfüllung oder die nicht gehörige (nicht rechtzeitige) Erfüllung unmöglich geworden sei. Nach dem Begriff des Schuldverhältnisses hat der Verpflichtete aber auch für diese Unmöglichkeit dann einzustehen, wenn er gemäß der Natur und dem Inhalt des Schuldverhältnisses nicht Alles gethan hat, nicht allen Fleiß und alle Aufmerksamkeit aufgewendet hat, um die Erfüllung bewirken zu können. Er muß also auch, wenn irgend ein Umstand außer ihm der Erfüllung im Wege stand, nachweisen, daß er das Eintreten dieses Umstandes und die Beeinflussung der Erfüllungsmöglichkeit durch denselben nicht verschuldet habe, d. h., daß derselbe eingetreten ist, trotzdem er die schuldige Sorgfalt angewendet habe. Ganz dasselbe muß gelten, wenn ein Schadensersatz anspruch wegen Nichterfüllung in Frage steht. Auch diesem Anspruch gegenüber, welcher lediglich aus dem Schuldverhältniß entspringt, hat der Schuldner nachzuweisen daß der Anspruch des Berechtigten auf Erfüllung erloschen, also auch ein Anspruch auf Schadensersatz nicht begründet sei. Allerdings hat der Berechtigte hier anzuführen daß die Erfüllung nicht erfolgt sei, zu beweisen hat er dies aber so wenig, als bei der Klage auf Erfüllung. Dieser Beweis ist, wie derjenige einer jeden anderen, das Recht des Berechtigten aufhebenden Thatsache, von dem Verpflichteten zu führen. In solchen Fällen freilich, wo die äußere Thatsache einer (in concreto nicht genügenden Verpflichtungshandlung in der Mitte liegt, kann nach der bestimmten Gestaltung der Sachlage dem Berechtigten auch der Beweis obliegen, daß und inwiefern die Erfül lung nicht genügend sei, wie der Berechtigte auch bei dem Anspruch auf ein Nichtthun (Unterlassen) ein obligationswidriges Thun des Verpflichteten wird nachweisen müssen Allein immer hat auch in solchen Fällen der Verpflichtete, wenn nach der Natur des erhobenen Anspruchs sein Verschulden bezw. die Abwesenheit einer Verschuldung in Frage steht, den Beweis zu führen, daß ihn keinerlei von ihm zu vertretendes Ver¬

Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200. b. 29 schulden treffe. Der in solchen Fällen ausnahmsweise dem Kläger obliegende Beweis des äußerlich obligationswidrigen Verhaltens des Verpflichteten fällt mit dem Beweise der objektiven Rechtsverletzung zusammen. Der Entwurf bestimmt demgemäß, in Uebereinstimmung mit der in der Doktrin vorherrschenden Ansicht, allgemein, daß, mag der Berechtigte auf Erfüllung klagen oder aus dem Schuldverhältniß einen Anspruch wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung gegen den Verpflichteten erheben, diesem der Beweis mangelnder Verschuldung, d. h. der Nachweis obliege, daß er die schuldige Sorgfalt und Aufmerksamkeit beobachtet habe. Es kommt also wesentlich darauf an, welchen Inhalt das betreffende Schuldverhältniß in Ansehung der von dem Verpflichteten zu bewirkenden Leistungen (Gegenstand seiner Verpflichtung) hat. Wenn der im konkreten Falle erhobene Anspruch des Berechtigten sich darauf gründet, daß der Verpflichtete diesen Verpflichtungen nicht oder nicht vollständig nachgekommen sei, dann hat der Verpflichtete immer den Mangel seiner Verschuldung nachzuweisen, vorausgesetzt, daß der Anspruch überhaupt durch den Nachweis der Schuldlosigkeit des Verpflichteten elidirt werden kann. Ob hiervon für gewisse Schuldverhältnisse oder für eine bestimmte Gestaltung der Sachlage eine Ausnahme zu machen ist, hätte das Gesetz an dem geeigneten Orte zu bestimmen. Nach diesem Grundsatz bestimmt sich aber auch die Normirung der Beweislast des Verschuldens des Verpflichteten gegenüber dem Anspruch auf eine Konventionalstrafe wegen Nichterfüllung, wofern nicht im einzelnen Falle etwas Anderes von den Parteien beabsichtigt wurde (vergl. Seuffert, Archiv XXXIV Nr. 244, R. O. H. G.). Das Verschulden des Verpflichteten, wie die Abwesenheit einer Verschuldung kann freilich nur durch den Nachweis von Thatsachen dargethan werden, aus denen sich der Schluß auf das Verschulden oder auf den Mangel einer Schuld nach der Gestaltung der Umstände rechtfertigt. Häufig werden schon im Vortrage der Klage diejenigen Thatsachen enthalten sein, aus denen sich ein Verschulden des Verpflichteten ergiebt; hieraus darf jedoch nicht der Schluß abgeleitet werden, daß der Berechtigte auch diese Thatsachen beweisen müßte. Die Beweispflicht des Verpflichteten schließt aber die Nothwendigkeit der Darlegung und des Beweises derjenigen Umstände durch ihn in sich, aus denen sich ergeben soll, daß er gemäß dem Inhalt seiner Verpflichtungen die schuldige Sorgfalt und Achtsamkeit angewendet habe, daß er aber trotzdem nicht oder nicht so, wie er sollte, seiner Verpflichtung habe nachkommen können. Der Richter hat hiernach zu beurtheilen, ob der Verpflichtete frei von Schuld ist (Windscheid, Pand. §. 265 Nr. 6). Es versteht sich, daß dem Berechtigten hiergegen der Nachweis solcher Thatsachen nicht verschlossen ist, aus denen hervorgehen soll, daß den Verpflichteten trotz der von ihm behaupteten und bewiesenen Umstände eine Schuld trifft. Unter gewissen Verhältnissen kann sogar dem Berechtigten, wenn er seinen Anspruch aufrecht erhalten will, nichts übrig bleiben, als diesen Beweis sofort anzutreten, z. B. wenn nach seiner eigenen Darstellung oder wenn notorisch ein von außen gekommenes Ereigniß auf den Gegenstand der Verpflichtung des Beklagten dergestalt eingewirkt hat, daß hiernach die Erfüllung als unmöglich sich darstellte. Hier wäre der Verpflichtete frei vom Nachweise seiner Schuldlosigkeit, aber nicht weil dem Kläger der Beweis seiner Schuld, als Theil des Klagebeweises, obliegt, sondern weil der Beweis seiner Schuldlosigkeit schon in den vom Kläger zugegebenen oder notorischen Verhältnissen läge. Es wird sich aber kaum empfehlen, als Ausnahme Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. I. 8

30 Abschn. I. Tit. 3. I. Wirkungen der Schuldverh. im Allg. §. 200. b. von der Beweislast einen Satz aufzustellen, daß, wenn die Erfüllung der Verpflichtung dem Verpflichteten durch höhere Gewalt unmöglich gemacht worden, dieser vom Beweis seiner Schuldlosigkeit frei, dagegen dem Berechtigten der Beweis einer schuldhaften Veranlassung oder Ermöglichung des Einflusses der höheren Gewalt auf die Verpflich tung nachgelassen sei. Abgesehen von der Zweifelhaftigkeit des Begriffes der höheren Gewalt (Goldschmidt, Zeitschr. III S. 375, 384 f.] Dernburg, preuß. P. R. §. 69 S. 159) wäre gegenüber der Regel, daß der Verpflichtete diejenigen Umstände, welche seine Schuldlosigkeit ergeben, darlegen und beweisen muß, für die praktische Anwendung wenig gewonnen; es läge auch die Gefahr nahe, daß eine solche Ausnahme bestimmung vielfach mißverstanden und irrig angewendet würde. Aus dem über das Wesen der kontraktlichen Verschuldung und über den rechtlichen Grund des Schadens ersatzanspruchs im Falle einer solchen Verschuldung Angeführten folgt endlich auch daß es hinsichtlich der Beweislast keinen Unterschied begründen kann, ob der Verpflichtete nach der Natur und dem Inhalt des betreffenden Schuldverhältnisses für jede Ver schuldung oder nur für absichtliches Verschulden und grobe Fahrlässigkeit bezw. für diligentia in concreto einzustehen hat (Wächter a. a. O. S. 458; Windscheid a. a. O. Note 17). Auch praktisch liegen die Fälle ganz gleich: überall hat der Verpflichtete diejenigen Thatsachen anzuführen und zu beweisen, aus denen der Schluß auf den Mangel einer von ihm zu prästirenden Schuld gerechtfertigt ist. Ob die Thatsachen wirklich schlüssig sind, das hat der Richter nach dem Anspruch, welchen das Schuldverhältniß an den Verpflichteten bezüglich der Vermeidung einer Verschuldung macht, zu prüfen und zu entscheiden.

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Person. §. 1. II. Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung. 1. Mit Rücksicht auf die Person. Zu §. 1. 9 Die Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung der ihm gegen den Gläubiger obliegenden Verbindlichkeit ist im Wesen des Schuldverhältnisses begründet; es hat der Schuldner, dessen Wille, wie andern Ortes dargelegt, in der durch Ziel und Zweck des Schuldverhältnisses gegebenen Richtung und Begrenzung behufs Herbeiführung eines bestimmten rechtlichen Erfolges der Willensmacht des Gläubigers untworfen ist, den so bestimmten und beherrschten Willen durch ein entsprechendes Thun oder Unterlassen zu bethätigen und so durch Bewirkung der ihm dem Gläubiger gegenüber obliegenden Leistung seine Verbindlichkeit zu erfüllen. Damit aber die Leistung die Erfüllung bewirke, wird insbesondere erfordert, daß sie von der rechten Person und an die rechte Person gemacht wird, daß sie den rechten Gegenstand zu ihrem Inhalt hat und daß sie zur richtigen Zeit und am rechten Orte erfolge (Wächter, Pand. §. 181). 39 ub Was nun zunächst die Person betrifft, durch welche die Leistung zu erfolgen hat, so ist nach den im gemeinen Rechte geltenden Grundsätzen die Leistung durch den Schuldner selbst nur dann erforderlich, wenn es dabei auf seine Persönlichkeit ankommt; andernfalls kann auch ein Dritter selbst ohne Einwilligung des Schuldners die Leistung wirksam für ihn bewirken und es kann der Gläubiger die von dem Dritten ihm angebotene Leistung nicht zurückweisen, sofern sie ihm nur dasselbe gewährt, was er durch den Schuldner erhalten haben würde. Nur darüber herrscht in der Theorie Meinungsverschiedenheit, ob auch die gegen den Willen des Schuldners durch einen Dritten erfolgende Leistung Jenen liberire. Es wird dies jedoch mit Rücksicht auf bestimmte Aussprüche der römischen Rechtsquellen!) von den meisten bejaht (Sintenis, Civ. R. II §. 103, Text zu Note 37; Windscheid, Pand. II §. 342 Ziff. 4; Wächter, Pand. II §. 181, II), unter Vorbehalt des Einflusses des Widerspruchs des Schuldners auf seine Verbindlichkeit zum Ersatze an den für ihn Erfüllenden, während Andere (Puchta, Vorles. II S. 134; Gruchot, Jahlung der Geldschuld S. 27—28) daran festhalten, daß das von einem Dritten für den Schuldner dem Gläubiger gemachte Erfüllungsanerbieten zu seiner rechtlichen Wirksamkeit erfordere, daß es nicht den Willen des Schuldners gegen sich habe. Allgemein wird aber anerkannt, daß die Regel, wonach ein Dritter für den Schuldner wirksam erfüllen kann, dann nicht anwendbar ist, wenn eine Leistung ihrer Natur nach lediglich auf die Persönlichkeit des Schuldners berechnet ist. Die neueren Gesetzgebungsarbeiten haben diese Grundsätze des gemeinen Rechts im Allgemeinen adoptirt. So wird der Satz, daß nicht blos der Schuldner, sondern jeder Dritte selbst ohne Wissen und Willen des Schuldners für diesen wirksam erfüllen kann, anerkannt durch das preuß. L. R. I. 16 §§. 43, 45. Der §. 49 spricht insbesondere aus, daß der Gläubiger die Annahme der ihm von einem Dritten angebotenen Jahlung unter solchen Umständen, wo er sie dem Schuldner gegenüber 1) Insbesondere l. 39 D. de neg. gest. (3, 5) .... solvendo quisque pro alio, licet invito et ignorante, liberat eum. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 1. 2.

2 Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Person. §. 1. sich gefallen lassen mußte, auch dem Dritten gegenüber nicht verweigern könne, wo gegen im §. 51 bestimmt ist, daß die Jahlung dem Gläubiger dann nicht aufgedrungen werden könne, wenn beide, Gläubiger und Schuldner, der von dem Dritten angebotenen Zahlung widersprechen. Der Gläubiger kann also die ihm von Dritter angebotene Erfüllung zurückweisen, ohne befürchten zu müssen, in eine mora accipiendi zu gerathen, wenn er beweist, daß der Schuldner mit der Erfüllung durch den Dritten nicht einverstanden war. Ob aber eine wirksame Erfüllung eintritt, wenn der Gläu biger die von einem Dritten ihm angebotene Erfüllung für den Schuldner annimmt, während dieser gegen die Erfüllung Widerspruch eingelegt hatte, ist nach preußischem Rechte nicht unbestritten. In bejahendem Sinne spricht sich aus Koch (Recht der Ford., 2. Ausg., S. 624), dagegen Förster (preuß. Pr. R. I §. 91 Note 34 un Text hierzu) und Gruchot (a. a. O. S. 26—28). Das österreichische B. G. B bestimmt in §. 1422, daß der Gläubiger die Jahlung annehmen müsse, wenn ein Dritter anstatt des Schuldners mit dessen Einverständniß nach Maß der eingegangenen Verbindlichkeit zahlen kann und will; weiter sagt §. 1423: ohne Einwilligung des Schuldners könne dem Gläubiger die Zahlung von einem Dritten in der Regel nicht aufgedrungen werden, wonach angenommen wird, daß wenn der Gläubiger die Jahlung freiwillig annimmt, der Schuldner dagegen keine Einsprache erheben könne. Als selbstverständlich wird hierbei vorausgesetzt, daß die Leistung nicht auf höchstpersönlichen Eigenschaften des Schuldners beruhe, sondern vom Dritten ebenso gut, wie von diesem vorgenommen werden könne (Stubenrauch, Komm. III S. 499, 500). Auc art. 1236 des code civil bestimmt, daß ein Dritter für den Schuldner zahlen könne, wenn er im Namen und zur Entlastung desselben auftrete, und falls er im eigenen Namen handle, nicht in die Rechte des Gläubigers eintrete, während eine solche Erfüllung für den Schuldner durch einen Dritten nach art. 1237 des code dann nicht stattfinden kann, wenn die Verbindlichkeit eine Verrichtung des Schuldners zum Gegenstand hat und der Gläubiger ein Interesse dabei hat, daß sie durch den Schuldner selbst geschehe. Das züricher privatr. G. B. §. 1042 beschränkt sich auf die Bestimmung, daß es auch Erfüllung sei, wenn ein Anderer als der Schuldner selbst die Jahlung in der Absicht leiste, die Schuld zu tilgen; der bayrische Entwurf hat in Art. 82 den Satz, dem Gläubiger könne wider seinen Willen die Er füllung durch einen anderen als den Schuldner wirksam nur dann angeboten werden wenn die Persönlichkeit des Schuldners auf die Leistung ohne Einfluß sei, und §. 165 sagt, die von einem Dritten an den Gläubiger bewirkte und von diesem angenommen Leistung stehe der durch den Schuldner selbst bewirkten Leistung gleich, auch wenn dieselbe nicht im Auftrage oder mit Genehmigung des Schuldners geschehen sei. Das schweizer Bundesgesetz von 1881 erklärt im Art. 77 den Schuldner nur dann für verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Erfüllung auf seine Persönlichkei ankomme. Der hessische Entwurf Art. 278, 279, das sächsische B. G. B. §. 690 und der dresdener Entw. Art. 233 stellen an die Spitze ihrer hierher bezüglichen Bestimmungen den Satz, daß der Schuldner die Erfüllung in Person ausführen müsse wenn es bei derselben auf seine Persönlichkeit ankomme, andernfalls aber jeder Dritte für den Schuldner erfüllen könne, wobei das sächs. G. B. noch beifügt, daß es in den letztgedachten Fällen der Einwilligung des Verpflichteten nicht bedürfe, während der hess. und der dresd. Entwurf bestimmen, daß gegen den Willen des Schuldners

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Person. §. 1. 3 der Gläubiger zur Annahme der Zahlung von einem unbetheiligten Dritten nicht genöthigt werden könne. M Der gegenwärtige Entwurf hat sich auf denselben Boden gestellt, indem er den Schuldner zur Leistung in Person nur für den Fall verpflichtet, wenn der Inhalt der Leistung ein derartiger ist, daß es dabei auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt, wenn also die Leistung einen anderen Karakter annehmen, zu einer anderen als der geschuldeten werden würde, falls eine andere Person als die des Schuldners sie bewirkt. Ist dieses nicht der Fall, so fehlt es an einem zureichenden Grunde, der Leistung durch einen Dritten die Wirkung der Erfüllung abzusprechen und dieselbe nicht zuzulassen. Erhält der Gläubiger durch den Dritten dasjenige, was ihm geschuldet ist und wird somit durch die Leistung des Dritten der durch das Schuldverhältniß bezweckte Erfolg herbeigeführt, so fehlt es an einem berechtigten Interesse des Gläubigers, die Leistung gerade durch die Person des Schuldners zu verlangen, und muß vielmehr der Leistung des Dritten die Wirkung der Liberirung des Schuldners zuerkannt werden. Selbstverständlich ist dabei stets vorausgesetzt, daß der Dritte die Leistung so anbietet, wie sie geschuldet wird, denn ist dies nicht der Fall, so ist der Gläubiger, ganz abgesehen von der Person des Leistenden, zur Zurückweisung berechtigt. Auch darf die Leistung nicht unter Umständen geschehen, welche eine wirkliche Befriedigung des Gläubigers z. B. dadurch ausschließen würde, daß der geleistete Gegenstand vom Gläubiger voraussichtlich nicht behalten werden kann, weil ihm eine Entwehrung drohen würde (Sintenis a. a. O. §. 103 Note 37; hess. Motive S. 146 f.). Entspricht aber die von dem Dritten offerirte Leistung in allen Beziehungen der Verbindlichkeit des Schuldners, so ist die Leistung wirksam, mag sie mit oder ohne Wissen und Willen des Schuldners für ihn geschehen, und der Gläubiger ist nicht berechtigt, die ihm von dem Dritten angebotene Leistung zurückzuweisen. Einer Einwilligung des Schuldners bedarf es zum Eintritt der Wirkung der Erfüllung in diesem Falle nicht, da, wenn durch die Leistung des Dritten der durch das Schuldverhältniß bezweckte Erfolg herbeigeführt ist, damit die Verbindlichkeit des Schuldners von selbst erloschen ist, sofern das Schuldverhältniß seinem Wesen nach nur ein Mittel zur Herbeiführung jenes Erfolges ist und das Schuldverhältniß daher erlöschen muß, sobald dieser Erfolg erreicht ist. Hiervon kann eine Ausnahme nur dann zugelassen werden, wenn Gläubiger und Schuldner einverstanden sind, daß durch einen Dritten nicht solle geleistet werden können. Hier dürfte das sächs. B. G. B. §. 690 zu weit gehen, wenn es auch in diesem Falle (vergl. Siebenhaar, Komm. II S. 29) die Zurückweisung der Leistung dem Gläubiger nicht gestatten will, während es das Verfügungsrecht der Parteien über das zwischen ihnen bestehende Schuldverhältniß verletzt, wollte man die Einmischung eines Dritten in dasselbe gegen ihren Willen gestatten, da ihre Uebereinstimmung auf das Vorhandensein eines berechtigten Interesse dagegen schließen läßt, daß ihr Schuldverhältniß durch einen Dritten gegen ihren Willen zur Erlöschung gebracht werde (dresd. Prot. S. 1203, 1204, 1477; Motive zum hess. Entwurf S. 146). Der Entwurf geht daher in Uebereinstimmung mit Preußen (wenigstens nach der obenerwähnten Auffassung von Koch), Oesterreich, Bayern, Hessen, Dresden davon aus, daß beim Widerspruch des Schuldners der Gläubiger gegen seinen Willen zur Annahme der Leistung nicht genöthigt werden kann. Nimmt er jedoch die von dem

4 Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Person. §. 2. Dritten für den Schuldner gemachte Leistung an, so wird dieser liberirt, auch wenn der Gläubiger die Leistung durch den Dritten hätte zurückweisen können. Ueber das Verhältniß zwischen dem Schuldner und dem für ihn leistenden Dritten in Betreff des Anspruchs des Letzteren gegen den Ersteren aus der für diesen gemachten Leistung ist nicht an dem gegenwärtigen Orte zu befinden, es läßt das selbe überhaupt eine allgemeine Entscheidung nicht zu, vielmehr sind diesfalls die der Leistung zu Grund liegenden rechtlichen Beziehungen zwischen dem Leistenden und dem Schuldner maßgebend, je nachdem Auftrag, auftragslose Geschäftsführung, Bürg schaft u. s. w. stattgefunden hat (Siebenhaar, Komm. II. S. 29). Zu §. 2. Die Leistung behufs Erfüllung der Obligation hat an den Gläubiger oder an dessen Stellvertreter zu erfolgen. Es ist zur Tilgung der geschuldeten Verbindlichkeit nicht erforderlich, daß der Gläubiger in eigener Person dasjenige erhalten habe, was er zu fordern hat; es genügt, wenn dies durch Vermittelung eines Anderen geschehen ist, vorausgesetzt, daß der Andere Stellvertreter des Gläubigers bei Annahme der Erfüllung war. Ihren Grund kann eine solche Stellvertretung sowohl in gesetzlicher Vorschrift wie in richterlicher Anordnung oder in einem Rechtsgeschäft haben. In die erstere Kategorie gehören der Vormund und Kurator, die Erben des Gläubigers, ferner solche Personen, an welche auf Grund der Bestimmungen der C. P. O. giltig gezahlt werden kann, wie in beschränktem Maße Prozeßbevollmächtigte, §. 77, in ausgedehn terer Weise der Gerichtsvollzieher, §§. 60, 675, 720, desgl. die Gläubiger, welchen gepfändete Forderungen zur Einziehung überwiesen worden sind, §. 736 der C. P. O. der Konkursverwalter, §. 15 der Konk. O. (vergl. Mandry, der civilrechtl. Inhalt 2. Aufl. S. 423). Stellvertreter kraft Rechtsgeschäfts sind Beauftragte oder Bevollmächtigte bezw. der Angewiesene, sowie der sog. solutionis causa adjectus. In allen diesen Fällen ist das Rechtsverhältniß der Stellvertretung in der Person des Leistungs=Empfängers zu dem Gläubiger dafür entscheidend, daß mit gleicher Wirkung an den Stellvertreter, wie an den Gläubiger in Person erfüllt werden kann. Die Jahlung an den negot. gestor befreit den Schuldner nur dann, wenn nachträglicht Genehmigung von Seiten des Gläubigers hinzutritt oder dieser nach den Bestimmungen über auftragslose Geschäftsführung die Zahlung gegen sich gelten lassen muß. (Sintenis a. a. O. §. 103, 3; Wächter a. a. O. §. 181, 1, Windscheid, Pand. §. 342, 5 Gruchot a. a. O. §. 4 S. 48 ff.) Förster a. a. O. §. 91, 1; Dernburg a. a. O. §. 93.) In diesem Sinne sprechen auch die Kodifikationen aus, es könn giltig gezahlt werden: nur dem Gläubiger oder Demjenigen, welchem das Recht desselben oder dessen Ausübung übertragen iste (preuß. L. R. I. 16 §. 30); dem Gläubiger oder dessen zum Empfang geeigneten Machthaber, oder Demjenigen . . . . ., den das Gericht als Eigenthümer der Forderung erkannt hat. (österr. B. G. B. §. 1424, Stubenrauch a. a. O. S. 500 f.); an den Gläubiger oder an den von ihm Bevollmächtigten oder an den kraft Gerichts oder Gesetzes für ihn Empfangsberechtigten¬ (code civil art. 1239; Zachariä-Puchelt, französ. Civ. R. II. §. 317); „dem Gläubiger selbst oder dessen befugten Stellvertreters (züricher pr. G. B. §. 1043) gan den Berechtigten oder dessen Stellvertreter= (sächs. B. G. B. §. 691; Siebenhaar a. a. O. S. 29), wobei noch hinzugefügt wird, die Leistung an einen Anderen stehe der

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Sol. caus. adj. Erfüllung gleich, wenn der Berechtigte die Leistung genehmige oder nach den Vorschriften über die Geschäftsordnung ohne Auftrag gegen sich gelten lassen müsse, oder wenn der Empfänger das Empfangene ihm zukommen lasse; an den Gläubiger selbst oder an einen freiwilligen oder nothwendigen Stellvertreter desselben (hess. Entw. Art. 281 Abs. 1); an den Gläubiger selbst oder an dessen zur Annahme berechtigten Stellvertreters (bayr. Entw. Art. 167 Abs. 1); an den Gläubiger oder dessen Stellvertreter (dresd. Entw. Art. 235). Indem der Entwurf diese letztere Fassung adoptirt, geht er zugleich davon aus, daß es sich im vorliegenden Abschnitt nur von der Person dessen handelt, an welchen giltig erfüllt werden kann, daß aber die Fälle, in welchen zwar an einen Anderen als den ursprünglichen Gläubiger oder dessen gesetzlichen oder reien Stellvertreter gezahlt wurde, aber dennoch in Folge solcher Gestaltungen, wie sie in dem ebenerwähnten §. 691 des sächs. G. B. (vergl. auch §. 348 des dresdener Entw.) angeführt sind, die Jahlung an den Dritten eine Liberirung des Schuldners bewirkt, in dem besonderen Abschnitte über Erlöschung der Schuldverhältnisse durch Zahlung zu normiren sind. (Vergl. auch dresd. Prot. S. 1205—1207, 1477/78, 1629, 1659, 4136.) Solutionis causa adjectio. In Verbindung mit den Grundsätzen von der Erfüllung der Obligation in Bezug auf die Person dessen, an welchen zu erfüllen ist, wird gewöhnlich auch die römisch rechtliche Lehre von der solutionis causa adjectio gebracht. Dieselbe fand bekanntlich im römischen Rechte ihren Ausgangspunkt in der Stipulationsformel: mihi aut Titio dare spondes? welche man mit Rücksicht auf die im römischen Rechte bestehende Unmöglichkeit, den Dritten dadurch alternativ zum Gläubiger zu machen alteri stipulari nemo potest), während unter den Kontrahenten selbst ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten wirksam war, wenn dessen Erfüllung ein Interesse für dieselben hatte, dahin auslegte, daß zwar der Dritte hierdurch kein Forderungsrecht erlange, dagegen der Schuldner an den Dritten zu leisten berechtigt wurde, ein Recht das ihm der Gläubiger einseitig nicht entziehen konnte. Dieses Institut besteht auch noch im heutigen römischen Rechte mit der Besonderheit, daß dem Schuldner beim Vertragsabschluß ein vertragsmäßig festgestelltes und darum dem Einflusse etwaiger späterer Willensänderung des Gläubigers entzogenes Recht eingeräumt ist, statt an den Gläubiger auch an eine bestimmte andere Person mit der Wirkung der Liberation zu leisten, während der Dritte, der adjectus, durch die adjectio in kein Obligationsverhältniß zu dem Schuldner gelangt, also nicht auf die Leistung klagen, noch über dieselbe irgendwie, durch Novation, Nachlaß, Kompensation u s. w. disponiren kann. Beendigt wird das durch die solutionis causa adjectio geschaffene Verhältniß, abgesehen von dem Eintritt eines vorbehaltenen Endtermins, durch den Tod des adjectus, da die adjectio streng auf die Person des adjectus hinweist; ferner durch Litiskontestation des Gläubigers mit dem Schuldner und durch eine solche Veränderung in der rechtlichen oder ökonomischen Lage des adjectus, daß dadurch dem Gläubiger das Verfolgen seiner rechtlichen Ansprüche gegen denselben gefährdet oder wesentlich erschwert werden würde (Brandis im rhein. Mus. V. S. 257 ff.; Vangerow, Pand. III Anmerk. zu §. 583; Sintenis a. a. O. §. 103 Noten 51—72 und Text hierzu; Windscheid a. a. O. §. 342, 5 und Noten 34—38; Wächter a. a. O. S. 328, 4). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 1. 2. 2

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Sol. caus. adj. 6 Von den neueren Kodifikationen haben das preuß. Landrecht, das sächs. B. G. B., sowie die Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden der sol. c. adj. ausdrücklich Erwähnung gethan. Das preuß. Landrecht bestimmt in I. 16 §§. 31—33, daß der Schuldner im Falle einer sol. c. adjectio die Wahl habe, ob er an den Gläubiger oder an den adjectus zahlen wolle, und daß dieses Wahlrecht ihm vom Gläubiger nicht anders als gegen vollständige Entschädigung beschränkt werden könne Nur in den Fällen, in welchen nach I. 5 §§. 377—384 wegen veränderter Umstände der Rücktritt vom Vertrage überhaupt stattfindet, was dann zutrifft, wenn durch die Veränderung der Umstände die Erreichung des besonders statuirten oder aus der Natur des Geschäfts sich ergebenden Endzwecks unmöglich wird, soll auch die dem Schuldner gelassene Wahl unwiderruflich sein. Förster (preuß. Pr. R. I §. 91) will die Vorschriften des Landrechts aus dem gemeinen Rechte ergänzt wissen und nimmt demzufolge an, daß der Schuldner auch in Folge der Klage des Gläubigers auf Jahlung die Befugniß verliere, an den Dritten zu zahlen, während Dernburg (preuß. Priv. R. II §. 93) diese auf der Ansicht des römischen Rechts von der novirenden Wirkung des Urtheils beruhende Bestimmung für nicht anwendbar erklärt. Der hess. Entwurf spricht in den Art. 196 und 198 aus, daß, wenn durch Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger ein Dritter als Jahlungsempfänger bestellt sei, der Schuldnen das Recht habe, selbst wider den Willen des Gläubigers an den Dritten mit rechtlicher Wirkung zu leisten, und daß eine solche Bestellung eines Dritten zum bloßen Jahlungsempfänger insbesondere auch dann anzunehmen sei, wenn Jemand sich selbst etwas mit der Nebenbestimmung habe versprechen lassen, daß die Erfüllung an den Dritten geschehen solle. Der bayr. Entwurf bestimmt in den Art. 40 und 167, daß, wenn Jemand in einem Vertrage sich selbst eine Leistung mit der Bestimmung habe versprechen lassen, es könne oder solle der Schuldner die Leistung an einen Dritten bewirken, dieser hierdurch kein Klagerecht auf Erfüllung des Vertrages erlange, der Schuldner aber durch die Erfüllung an den Dritten befreit werde. Eine einseitige Zurücknahme der Bestellung des Dritten zum Jahlungsempfänger wird nur dann für zulässig erklärt, wenn aus dem Vertrage hervorgehe, daß dieselbe nur im Interesse des einen Vertragstheils geschehen sei. Auch das sächs. G. B. §. 692 und der dresd. Entwurf Art. 238 normiren das Verhältniß bei Bestellung eines Zahlungsempfängers dahin, daß einerseits dieser durch seine Bestellung nur zur Empfangnahme der Leistung namens des Gläubigers ermächtigt, nicht aber zur Forderung der Leistung berechtigt, andererseits der Schuldner dadurch zur Leistung an den Dritten mit der Wirkung seiner Befreiung selbst wider den Willen des Gläubigers berechtigt werde. Als Beendigungsgründe der sol. c. adj. erwähnen Sachsen und Dresden den Tod des adjectus, Sachsen außerdem die Klageanstellung des Gläubigers gegen den Schuldner und Dresden den Ablauf der dafür bestimmten Zeit; außerdem soll im Fall des Eintritts solcher Umstände in der Person des Jahlungsempfängers, welche die Sicherheit des Gläubigers gefährde, die Bestellung mit dem Zeitpunkte endigen, in welchem der Gläubiger den Schuldner davon in Kenntniß setzt und dem letzteren die Leistung an den Zahlungsempfänger verbietet (dresd. Prot. S. 681—683, 1477, 1478, 1659—1661, 4137—4143). Das österr., das franz., das bad. das zür. und das schweizer G. B. haben das Institut der sol. c. adj. mit Still schweigen übergangen, und diesem Vorgange ist auch der gegenwärtige Entwurf gefolgt.

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Sol. caus. adj. Gruchot (a. a. O. S. 55—59) führt aus, daß das von den Römern mit so großer Feinheit ausgebildete Institut der sol. c. adj. unserem heutigen Rechtsverkehre fremd geblieben sei, daß es zwar den römischen Juristen als Auslegungsregel für die oben erwähnte Stipulationsformel, im Einklange mit dem Grundsatze, daß freie Personen durch freie, eigenberechtigte Personen nicht erwerben konnten, von Bedeutung gewesen, für unser heutiges Rechtsleben aber mit seiner freiesten Bewegung als Lebenselement kein Bedürfniß mehr sei. Auch Bähr (in Gerber's und Ihering's Jahrbüchern f. d. Dogm. VI S. 150 Note 17) bemerkt, daß nach seinen Erfahrungen eine der römischen Bestellung eines adjectus entsprechende Geschäftsform heutzutage nicht mehr vorkomme und kein naturwüchsiges Rechtsgeschäft eine solche enthalte. Jedenfalls werden sich besondere diesfällige Bestimmungen entbehren lassen. Eine Nebenberedung des Inhalts daß dem Schuldner ein von der einseitigen Einwirkung des Gläubigers unabhängiges, vertragsmäßiges Recht eingeräumt sein soll, die Vertragsleistung nach seiner Wahl statt an die Person des Gläubigers an einen zur Empfangnahme ermächtigten Dritten zu bewirken und sich dadurch von seiner Verbindlichkeit gegen den Gläubiger zu befreien Windscheid, Pand. II §. 342 S. 299, Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 60, Dernburg, preuß. P. R. II S. 220; Förster, preuß. P. R. I S. 164; preuß. L. R. I 16 §. 31; sächs. G. B. §. 692; hess. Entw. Art. 196; bayr. Entw. Art. 167 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 238), ohne daß der Dritte selbst ein Forderungsrecht erhält (Windscheid a. a. O. Note 38; Förster a. a. O.; Sintenis a. a. O. §. 103 Note 52, 64; hess. Entw. Art. 296, bayr. Entw. Art. 40; dresd. Entw. Art. 238), kann unter den Parteien jederzeit abgeschlossen werden, ohne daß es hierzu einer besonderen gesetzlichen Vorschrift bedürfte. Ob aber ein solcher Nebenvertrag von den Parteien gewollt ist, muß aus dem Vertrag selbst erhellen und unterliegt daher der Beurtheilung im einzelnen Falle. Auch darüber bedarf es keiner besonderen Bestimmung, daß im Falle der Aufstellung eines Jahlungsempfängers der Schuldner nur zur Leistung an diesen, nicht auch zur Leistung an dessen Erben berechtigt werde (Windscheid a. a. O. Note 38; Sintenis a. a. O. II §. 103 Note 65, 69; Dernburg a. a. O. S. 221; sächs. G. B. §. 692; dresd. Entw. Art. 238). Auch hierüber kann nur der Inhalt des Vertrages entscheiden; ist in diesem bestimmt, daß die dem Gläubiger geschuldete Leistung auch an einen benannten Dritten solle geschehen können, so ist eben damit die Befugniß des Schuldners auf die Jahlung an diesen Dritten beschränkt und es hört die Befugniß von selbst auf, wenn der Dritte stirbt, sofern nicht ein Anderes aus dem Vertrage erhellt. Was sodann die Bestimmung des römischen Rechts betrifft (Windscheid a. a. O. II §. 342, 5 vergl. mit I §. 325 Note 12; dagegen übrigens Wächter, Erört. III S. 117 f.) Mommsen, mora S. 262 f.), welche auch das sächs. G. B. §. 692 adoptirt hat, wonach durch die Klagerhebung des Gläubigers gegen den Schuldner die Befugniß des letzteren, an den Dritten zu zahlen, erlischt, so war diese eine Folge des Institutes der Prozeßkonsumtion (vergl. auch Motive zu §. 5 des Entwurfs, betr. die Gesammtschuldverh. S. 19) und liegt kein Grund vor, darauf zurückzukommen. Ist dem Schuldner durch den Vertrag ein Recht eingeräumt, durch Jahlung an den Dritten sich zu befreien, so kann ihm dieses durch den Gläubiger nicht einseitig dadurch entzogen werden, daß der letztere auf Leistung an ihn gegen den Schuldner klagt. Es kann an der vertragsmäßigen Befugniß des Schuldners zur Leistung an den Dritten einseitig durch den Gläubiger ebensowenig Etwas geändert

Abschn. I. Tit. 3. II. 1. Verpflichtung zur Erfüllung. Sol. caus. adj. 8 werden, wie an einer anderen Bestimmung eines für beide Theile bindend abgeschlossenen Vertrages (Windscheid, Pand. §. 342 Note 35; Brandis im rhein. Museum V Nr. 11; Dernburg a. a. O. II §. 94 Note 17 S. 221; Förster a. a. O. I §. 91 Note 15 S. 564, preuß. L. R. I. 16 §. 32, bayr. Entw. Art. 67 Abs. 4). Fraglich könnte nur sein, ob dieser Grundsatz nicht für den Fall einer Beschränkung unterliegen müsse, wenn in der rechtlichen oder ökonomischen Lage des zur Empfangnahme der Vertragsleistung ermächtigten Dritten eine Veränderung eintritt, durch welche dem Gläubiger die Verfolgung seiner Ansprüche gegen diesen erschwert würde. Nach römischem Rechte verliert in diesem Falle der Schuldner das Recht, an den Dritten zu leisten l. 38 pr. D. de solut. 46, 3 Stacite inesse hac convectio stipulationi videtur, si — in eodem statu maneate indem die clausula rebus sie stantibus unterstellt wird (Windscheid a. a. O. Note 38) eine Unterstellung, welche sich aber doch wohl nur dann rechtfertigen läßt, wenn die Stipulation im Interesse des Gläubigers geschehen ist, in welchem Falle der bayr. Entw. Art. 167 Abs. 4 ein einseitiges Rücktrittsrecht des Gläubigers statuirt. Nach dem preuß. L. R. I. 16 §. 33 wird, wie schon bemerkt, dem Gläubiger in allen den Fällen das Recht des Widerrufs der adjectio gestattet in welchen wegen veränderter Umstände der Rücktritt von einem Vertrage nach I. ? §§. 377 ff. überhaupt stattfindet, und der dresd. Entw. Art. 238 läßt die Bestellung des Jahlungsempfängers im Falle des Eintritts solcher Umstände in dessen Person, welche die Sicherheit des Gläubigers gefährden, endigen, sofern der Gläubiger den Schuldner davon in Kenntniß setzt und ihm die Leistung an den Jahlungsempfänger verbietet. Andere Gesetzgebungen haben eine solche Bestimmung nicht und es dürfte wohl auch besser davon abgesehen werden. Zwar ist nicht zu verkennen, daß der Gläubiger durch eine unvorhergesehene Veränderung in den Verhältnissen des zur Empfangnahme der Zahlung ermächtigten Dritten in eine mißliche Lage gerathen kann, wenn ihm nicht die Befugniß zusteht, dem Schuldner die Leistung an den unsicher gewordenen Dritten zu untersagen. Allein gegen eine solche Eventualität sich zu schützen kann füglich dem Gläubiger selbst überlassen werden. Als Regel ist festzuhalten, daß der Vertrag beide Theile bindet und kein Kontrahent dem anderen das demselben vertragsmäßig eingeräumte Recht einseitig wieder entziehen kann. Dies gilt auch für den Fall des Eintritts veränderter Umstände, wenn nicht aus dem Vertrage die clausula rebus sie stantibus, somit als Wille beider Kontrahenten erhellt, daß eine Bestimmung nur so lange gelten solle, als gewisse Umstände fortbestehen und keine Aenderung derselben eintritt. Es kann dies aber für den Fall der Bestellung eines dritten Jahlungsempfängers nicht ohne Weiteres unterstellt werden, zumal eine solche Bestellung regelmäßig zu Gunsten des Schuldners getroffen sein wird. Daraus, daß die Umstände sich ändern können, läßt sich nicht ohne Weiteres folgern, daß für den Fall des Eintritts einer solchen Aenderung ein Abgehen von dem Vertrage vorbehalten worden; denn jede in die Zukunft hinaus greifende Bestimmung ist von der Gefahr einer künftigen Veränderung der bestehenden Umstände bedroht und jeder Vertrag, der nicht gerade einen dem entgegenstehenden Zweck verfolgt, wird mehr oder weniger mit Rücksicht auf die dermalen bestehenden Umstände und in der Hoffnung des Fortbestehens derselben geschlossen werden. Aber hieraus folgt nicht, daß, wenn die Hoffnung trügt, die Umstände sich ändern, nun das Versprechen ohne Weiteres hinfällig werde; vielmehr muß die clausula rebus sie stantibus Vertragsbestandtheil geworden sein, wenn eine

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. Verpflichtung zur Erfüllung. Gegenstand. §. 3. Veränderung der Umstände das eingeräumte Recht aufheben oder zum Widerruf berechtigen soll (vergl. auch die Motive zum Entwurf, betr. den Darlehnsvertrag, S. 11, 12) Warum für das hier in Rede stehende Institut etwas Anderes gelten solle, ist nicht abzusehen. Das preuß. Landrecht hat die oben angeführte entgegengesetzte Bestimmung auch nur in Konsequenz seiner für die Verträge im Allgemeinen bezüglich jener Klause angenommenen Grundsätze getroffen, diese aber hat der gegenwärtige Entwurf nicht adoptirt. Es ist Sache der Vertragschließenden, wenn einem Vertrage die Nebenverabredung beigefügt wird, daß auch an einen Dritten statt an den Gläubiger erfüllt werden könne, dem Vertrage eine solche Fassung zu geben, oder sonst die geeigneten Vorkehrungen dagegen zu treffen, daß nicht durch eintretende Unsicherheit des Jahlungsempfängers der Gläubiger Gefahr laufe, um seine Forderung zu kommen oder deren Verwirklichung erschwert zu finden. 2. Mit Rücksicht auf den Gegenstand. a. Im Allgemeinen. Zu §. 3. Zur Erfüllung einer Obligation wird der Regel nach erfordert, daß der Gläubiger die obligationsmäßig geschuldete Leistung erhalten hat; durch eine Leistung welche nicht den obligationsmäßigen Inhalt hat, wird die Verbindlichkeit ohne die Zustimmung des Gläubigers nicht erfüllt. Es hat daher einerseits der zur Erfüllung verpflichtete Schuldner die geschuldete Leistung nach Inhalt und Umfang seiner Verbindlichkeit gemäß zu bewirken und ist andererseits der Gläubiger der Regel nach eine andere als die obligationsmäßige geschuldete Leistung anzunehmen nicht gehalten aliud pro alio invito creditori solvi non potest l. 2 §. 1 D. de rib. cred. 12, 1. Hierin stimmen mit dem gemeinen Recht auch die neueren Gesetzgebungen überein (preuß. L. R. I. 16 §. 11, österr. B. G. B. §. 1413; code civil art. 1234 züricher G. B. §. 980; sächs. G. B. §. 694; hess. Entw. Art. 220; bayr. Entw Art. 82; dresd. Entw. Art. 239; vergl. dresd. Prot. S. 773—775, 1265 ff. 1476, 1477). Eine Ausnahme von der hiernach geltenden Regel, wonach es im freien Willen des Gläubigers steht, ob er eine Leistung, welche nicht den der Obligation entsprechenden Inhalt hat, annehmen will, hat das römische Recht bei Geldschulden statuirt, wenn der Schuldner nicht im Stande ist, sich durch Verkauf seiner Sachen Geld zu verschaffen, indem hier dem Schuldner das sog. beneticium dationis in solutum zu statten kommt und der Gläubiger sich demzufolge gefallen lassen muß Immobilien des Schuldners, übrigens nach seiner, des Gläubigers, Auswahl, zum Schätzungswerth als Erfüllung anzunehmen. Es ist jedoch dieses Benefizium des Schuldners mit den heutigen Anschauungen und Bedürfnissen nicht mehr vereinbar, wie denn auch keine der neueren Gesetzgebungsarbeiten es aufrecht erhalten hat (Sintenis Civ. R. II §. 90; Gruchot a. a. O. S. 67—73; Windscheid a. a. O. §. 342; Dernburg a. a. O. §§. 92, 98). Aus der Verpflichtung des Schuldners, gerade dasjenige zu leisten, was von ihm geschuldet wird, folgt aber wieder, daß der Gläubiger regelmäßig nicht genöthigt werden kann, eine Theilleistung anzunehmen, und derselbe daher, wenn der Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 1. 2.

10 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. Verpflichtung zur Erfüllung. Gegenstand. §. 3. Schuldner seine Verbindlichkeit getheilt erfüllen will, die theilweise Leistung zurückweisen kann. Auch in dieser Beziehung stimmen das gemeine Recht (vergl. Windscheid, Pand. II §. 342 Note 19; Mommsen, Beitr. III S. 149 Note 14; Gruchot a. a. O. S. 111 ff.) anderer Meinung Savigny, Obl. R. I. S. 322, 323) und die neueren Gesetzgebungen im Prinzip überein (preuß. L. R. l. 16 §. 57; österr. G. B. §. 1415 Satz 1; code civil art. 1244 Satz 1; züricher pr. G. B. §. 984 schweizer Gesetz §. 78, sächs. G. B. §. 695; hess. Entw. Art. 226 Abs. 1 bayr. Entw. Art. 82 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 239 Satz 2, Prot. S. 773). Auf dem Boden des gemeinen Rechtes wird auf Grund der l. 21 D. de R. C. 12,1 von Manchen eine Ausnahme für den Fall angenommen, wenn der Schuldner auf das Ganze belangt, die Schuld theilweise zugesteht, theilweise bestreitet. Es ist jedoch die Auslegung der fraglichen Stelle bestritten und auch von Denjenigen, welche darin eine ausnahmsweise Verpflichtung des Gläubigers zur Annahme einer Theilleistung ausgesprochen finden, wird anerkannt, daß der Gläubiger auch in dem gedachten Falle nicht gegen sein nachweisbares Interesse zur Annahme einer Theilleistung genöthigt werden könne (vergl. Windscheid, Pand. §. 342 Note 20; Mommsen a. a. O. S. 148; Sintenis a. a. O. §. 84 Note 41). Es ist aber überhaupt nicht einzusehen, warum das theilweise Anerkenntniß einer weitergehenden Forderung des Gläubigers von Seiten des Schuldners die Statuirung einer ausnahmsweisen Verpflichtung von Jenem zur Annahme einer dem zugestandenen Theile der Forderung entsprechenden Leistung begründen sollte, und schlägt daher der Entwurf eine Bestimmung, wie sie der hess. Entw. Art. 226 Jiff. 3 und das badische L. R. Art. 1244 a enthalten, nicht vor. Die Bestimmung des §. 373 der C. P. O., wonach ein Theilurtheil dann zu erlassen ist, wenn nur ein Theil des Anspruchs zur Endentscheidung reif ist, kann nicht hierher bezogen werden. Denn das Theilurtheil der Prozeßordnung hat nur die Bedeutung eines aus Gründen einer zweckmäßigen Prozeßleitung zu erlassenden Endurtheils über einen quantitativen Theil des Streitgegenstandes, ohne daß damit ausgesprochen wird, der Gläubiger sei genöthigt, sich eine theilweise Erfüllung gefallen zu lassen, wenn diese gegen sein Interesse geht. Die Vorschrift ist vielmehr im Interesse des Gläubigers erlassen, um ihm die Möglichkeit zu gewähren, zu einer baldigen exekutivischen Erledigung des zur Entscheidung reifen Theiles des Streitgegenstandes zu gelangen (Motive zur C. P. O. S. 478). Der code civil art. 1244 Satz 2 ertheilt dem Richter die Ermächtigung, dem Schuldner mit Rücksicht auf seine Lage mäßige Jahlungsfristen zu gewähren, und während alles in dem bisherigen Zustand verbleibt, der Vollstreckung des gerichtlichen Verfahrens Einhalt zu thun, eine Befugniß, von welcher die Richter jedoch, wie das Gesetz ausdrücklich hervorhebt, nur vavec une grande reserves Gebrauch machen sollen. Der hess. Entwurf Art. 227 hat diese Vorschrift adoptirt, jedoch unter ausdrücklicher Beifügung der Beschränkung, daß das Interesse des Gläubigers dadurch nicht gefährdet, dagegen vom Schuldner ein wesentlicher Vermögensnachtheil abgewendet werde. Die Frage, um welche es sich hier handelt, gehört jedoch wesentlich in das Gebiet des Vollstreckungsverfahrens, da es sich darum handelt, ob der Richter dem regelmäßigen Gange des Verfahrens, nach feststehender Verbindlichkeit des Schuldners, seinen Lauf zu lassen hat, oder berechtigt ist, durch Fristgestattung einzugreifen. Die C. P. O. würde daher der Ort sein, wo diese Frage schließlich zu entscheiden wäre,

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. Verpflichtung zur Erfüllung. Benef. comp. 11 wie denn auch §. 60 des Tit. 16 Thl. I des preuß. L. R. und die Motive zu §. 695 des sächs. B. G. B. dieselbe ausdrücklich dorthin verweisen. Jedenfalls dürfte es, nachdem die R. C. P. O. eine dahin gehende Bestimmung nicht aufgenommen hat (vergl. auch Einf. Ges. zur C. P. O. §. 14 Abs. 4, Motive zur C. P. O. S. 390 f.; Mandry, der civilrechtl. Inhalt 2c., 2. Aufl., S. 424), auch nicht Sache des gegenwärtigen Entwurfs sein, eine solche in Vorschlag zu bringen, zumal dieselbe, trotz der Befürwortung, welche sie bei Brauer (Erläut, über den code Nap. III S. 81) gefunden hat, doch den heutigen Anschauungen über die Stellung des Richters nicht entsprechen dürfte, der prinzipiell nicht dazu berufen ist, lediglich auf Gründen einer einseitigen Humanität beruhende, aber gleichzeitig in das materielle Recht eines Anderen eingreifende Billigkeitsakte auszuüben. Unberührt bleiben die für das Exekutions= bezw. Konkursverfahren geltenden Bestimmungen, nach welchen der Gläubiger unter Umständen genöthigt ist, eine inhaltlich andere bezw. eine verkürzte Leistung anzunehmen, auch sich partielle Leistung gefallen zu lassen. Eines besonderen Vorbehalts wird es diesfalls nicht bedürfen. Beneficium competentiac. nd Der hessische Entwurf hat im Art. 221 von dem Grundsatze, daß der Gegenstand der Verbindlichkeit seinem ganzen bestimmten Betrage nach geleistet werden müsse, eine Ausnahme dahin aufgestellt, daß der Gläubiger dies nicht verlangen könne, wenn der Schuldner die Rechtswohlthat der Beibehaltung eines Theils seines Vermögens zu seinem nothwendigen Unterhalte für sich in Anspruch zu nehmen befugt ei, wenn ihm das benef. competentiae zustehe, welches sodann durch die Art. 222 bis 224 des hess. Entw. näher geregelt wird. Aehnliche Bestimmungen hat der bayr. Entw. in den Art. 91—96, und der dresd. vorbereitende Entwurf hatte solche in den Art. 250—255 ebenfalls in Vorschlag gebracht, es hat sich jedoch die dresdener Kommission schließlich für deren Nichtaufnahme entschieden, indem es den Landesgesetzgebungen überlassen bleiben müsse, in den Exekutionsordnungen hierüber die erforderlichen Dispositionen zu treffen (vergl. dresd. Prot. S. 775—784). Von ähnlicher Anschauung gehen das preußische und österreichische sowie das badische Recht aus. Sowohl das preuß. Civ. R. als auch das österr. B. G. B. erwähnen der Kompetenzwohlthat nur in einigen wenigen Fällen, so preuß. Civ. R. I. 14 §§. 281, 282, I. 18 §§. 350 ff., II. 1 §§. 262 f. (Förster a. a. O. §. 110, Dernburg a. a. O. §. 110); österr. B. G. B. §. 947, §. 1354 (Stubenrauch, Komm. III S. 114 u. 448), während die näheren Bestimmungen über diese Rechtswohlthat in die Prozeßordnungen verwiesen sind, vergl. preuß. K. O. vom 8. Mai 1855 §§. 434, 439; österr. A. G. O. §§. 362 f. Das badische Landrecht gedenkt in Art. 1244 b des dem Schenker und Demjenigen, welcher den Gläubiger zu ernähren verbunden ist, zustehenden benek. comp., die übrigen Bestimmungen hierüber enthalten ebenfalls die bad. Pr. O. §§. 818 f. Dagegen wird das benef. comp. gar nicht erwähnt von dem code civil, dem züricher und dem schweizer, sowie dem sächsischen Gesetzbuche. Was das benek. comp. im heutigen gemeinen Rechte betrifft (Vangerow, Pand. I Anmerk. 1 u. 2 zu §. 174, Sintenis a. a. O. §. 91 C, Holzschuher, Theorie und Kasuistik III §. 231 S. 232 ff., Windscheid, Pand. II §§. 267, 268

12 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. Verpflichtung zur Erfüllung. Benef. comp. Wächter a. a. O. S. 336, 337), so hat die Praxis die im römischen Rechte begründete Richtung desselben, wonach der Schuldner verlangen konnte, nur auf den Betrag dessen, was er leisten konnte, verurtheilt zu werden, aufgegeben und ferner angenommen, daß die Berufung darauf auch noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden könne. Demgemäß geht die Bedeutung der Rechtswohlthat nur noch dahin, daß der berechtigte Schuldner, sobald es zur Exekution des gegen ihn ergangenen Urtheils kommt, verlangen kann, daß ihm in jedem Falle von seinem Ver mögen, wenn dasselbe durch den Betrag seiner Schuld absorbirt werden würde, so viel gelassen werde, als zu seiner und seiner Familie Subsistenz nöthig ist, wobe aber das so Abgezogene von dem Gläubiger später nachgefordert werden kann, falls der Schuldner wieder in solche besseren Vermögensverhältnisse kommt, daß er dasselbe entbehren kann. Nur gewisse Kategorien von Personen, welche durch das Gesetz bestimmt werden (vergl. hierüber die obigen Zitate), können von dieser Rechtswohlthat abgesehen von den Fällen, in welchen sie durch Vertrag festgesetzt wird, Gebrauch machen, und es ergiebt die nähere Betrachtung derselben, daß die Veranlassung zur Erthei lung der Rechtswohlthat entweder in dem von der Ethik vorausgesetzten näheren per sönlichen Verhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner liegt, vermöge dessen eine bis zu den äußersten Konsequenzen durchgeführte Vermögensexekution des letzteren durch den ersteren wider Sitte und Moral verstoßen würde, oder in dem Stande des Schuldners, auf welchen der Gesetzgeber im staatlichen Interesse besondere Rücksicht nehmen zu müssen glaubt. Diesen Rücksichten wird aber für das heutige Rechtsleben, insbesondere im Hinblick auf die ungleich mildere Art und Weise, in welcher die Exekution auftritt, nicht mehr die frühere Bedeutung beizumessen sein, und wenn es Moral und Sitte zuläßt, daß unter den oben erwähnten Personen im Rechtsstreit rechtskräftige Urtheile erwirkt werden können, so liegt auch kein Grund mehr vor, deren Exekution gegenüber allen anderen gegen Nichtprivilegirte ergangenen Urtheilen irgendwie zu beschränken. Auf diesem Standpunkt dürfte denn auch unsere neue Civilprozeßgesetzgebung stehen und dieser gegenüber das bürger liche Gesetzbuch keinen Anlaß haben, die Rechtswohlthat noch fernerhin aufrecht zu erhalten. Es ist zwar unter den Kommentatoren der C. P. O. nicht unbestritten, ob schon diese das gemeinrechtliche benek. comp. aufgehoben habe, oder ob dies nicht der Fall sei. Die Proz. O. erwähnt der Rechtswohlthat nirgends, obwohl dieselbe sowohl im heutigen gemeinen Recht, als auch im preuß. Rechte nur noch den Karakter eines Exekutionsbenefizes hat und daher an und für sich in das prozessualische Gebiet gehören dürfte. Nur in den Motiven (S. 408) wird bemerkt daß auch die Einrede der Kompetenz dem Schuldner nur unter den Voraussetzungen des §. 686 zustehe und daß man von ihrer Aufhebung aus Rücksicht auf das materielle Landesrecht Umgang genommen habe. Demohngeachtet nehmen Siebenhaar (Komm. zur C. P. O. S. 608 E), sowie Hellmann (Komm. zur C. P. O. III S. 50) und Dernburg (preuß. P. R. II. 2. Aufl. §. 110 Note 5) an, daß dieselbe durch die C. P. O. beseitigt sei, während Andere, wie Struckmann und Koch (Komm S. 562 Note 1 zu §. 686), Wilmowski und Levy (Komm. S. 734), Sarwey (Komm. S. 142), Gaupp (C. P. O. S. 201, 202) und Mandry (der civilr Inhalt 2c. 2. Aufl. S. 425 Note 5) davon ausgehen, daß das benef. comp. durch die C. P. O. unberührt geblieben und sein Bestehen daher nach den Landesgesetzen zu

13 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. Verpflichtung zur Erfüllung. Maaß, Gewicht. beurtheilen sei, abgesehen davon, inwieweit §. 686 der C. P. O. auf die Geltendmachung dieser Rechtswohlthat von Einfluß wäre. Darüber besteht jedoch kein Zweifel, daß durch den §. 4 des Einführungsgesetzes zur Konk. O., welcher das gemeinrechtliche benef. cessionis bonorum aufhebt, in Verbindung mit §. 152 Abs. 1 der Konk. O. die Kompetenzeinrede des Kridars, insbesondere auch mit der Wirkung, daß nach Beendigung des Konkurses die früheren im Konkursverfahren nicht befriedigten Gläubiger nur auf Grund des Nachweises, daß der Schuldner wieder zu besseren Vermögensumständen gelangt sei, gegen ihn klagen konnten, aufgehoben ist (Mandry a. a. O. S. 425, 426 Note 6). Erwägt man ferner, daß die §§. 715 und 749 der C. P. O. Bestimmungen über die der Pfändung nicht unterworfenen Sachen und Ansprüche enthalten, welche das Prinzip zum Ausdruck bringen, daß jedem Schuldner allgemein bei der Exekution dasjenige belassen werden soll, was für ihn und seine Familie zur Bestreitung des Lebensunterhaltes bezw. zum Fortbetrieb des auf den Erwerb desselben gerichteten Berufes oder Gewerbes erforderlich ist (vergl. Mandry a. a. O. S. 425), wie denn ferner auch die §§. 1 Abs. 2, 118 und 120 der Konk. O. darauf bedacht sind, dem Kridar in den geeigneten Fällen zu einer angemessenen Kompetenz für die Dauer des Konkurses zu verhelfen (Motive z. Konk. O. S. 24, S. 244 J. 3, S. 382, 383), so erscheint durch diese Vorschriften der wesentlich und als berechtigt allein noch anzuerkennende Zweck des gemeinrechtlichen oder in einzelnen Landesgesetzen noch aufrecht erhaltenen benek. comp. auch für das heutige Recht erreicht, und man würde, wenn man noch weiter gehen wollte, das Bedenken gegen sich haben, das dem benek. comp. überhaupt entgegensteht, daß nämlich hierdurch dem einzelnen privilegirten Schuldner, im Gegensatz zu den übrigen der Rechtswohlthat nicht genießenden Schuldnern, ein Vorzug eingeräumt wird, der in den meisten Fällen, wie die Erfahrung lehrt, doch nicht ausreichend ist, denselben wieder zu Wohlstand zu verhelfen, und schließlich nur einzelnen Gläubigern zumuthet, zu Gunsten Anderer Opfer zu bringen. Maaß und Gewicht. Das besondere rechtliche und Verkehrsinteresse, welches sich an gewisse Objekte knüpft, welche als Gegenstände der Leistung oder als entscheidende Momente bei Beurtheilung des Umfangs derselben in Bezug auf die Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung in Betracht kommen, bietet Veranlassung, auf dieselben am gegen wärtigen Orte näher einzugehen. Es gehören hierher insbesondere diejenigen Leistungen welche die Entrichtung einer Geldschuld zum Gegenstand haben, sowie die Leistung von Zinsen, wovon die folgenden Paragraphen handeln. Außerdem werden von verschiedenen neueren Gesetzgebungen und Entwürfen für die Fälle, in welchen es sich um eine nach Maaß oder Gewicht bestimmte Leistung handelt, Bestimmungen darüber getroffen, nach welchem Ortsrecht die Größe des Maaßes oder Gewichtes zu beurtheilen sei. Maßgebend hierfür ist jedoch in erster Linie der Parteiwille, und hiervon gehen auch die Gesetzgebungen aus, welche diesfalls Bestimmungen treffen, indem sie lediglich Regeln für die Willensinterpretation aufstellen. So bestimmt das preuß. L. R. I. 5 §. 256, daß, wenn ein Vertrag nach Maaß oder Gewicht geschlossen sei, dasjenige Maaß oder Gewicht als von den Parteien gemeint anzunehmen sei, welches an dem Orte der Uebergabe gelte, und dieselbe Bestimmung enthält das österr. G. B. §. 905, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 1. 2.

14 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. Verpflichtung zur Erfüllung. Maaß, Gewicht. während das H. G. B. Art. 336 Abs. 1, der hess. Entw. Art. 225, der bayr. Entw Art. 85 und der dresd. Entw. Art. 244 das Recht des Erfüllungsortes als im Zweifel von den Parteien gemeint unterstellen. Der gegenwärtige Entwurf schlägt eine derartige Bestimmung nicht vor, wie auch der code civil, das sächs. G. B., das züricher G. B. und das schweizer Gesetz eine solche nicht enthalten. Für die Frage, welches Maaß oder Gewicht die Parteien im Auge gehabt haben, läßt sich eine bestimmte Regel überhaupt wohl nicht aufstellen, es wird dabei mehr oder weniger auf die Umstände des einzelnen Falles ankommen und wird hiernach zu entscheiden sein, welches Maaß oder Gewicht von den Parteien gemeint ist, wobei insbesondere auch der Sprachgebrauch als Erkenntnißmittel des Parteiwillens dienen kann (vergl. auch Motive zum Allg. Theil internationales Privatrecht S. 81, 82 und Note 1 daselbst). Fehlt es aber an besonderen Anhaltspunkten für eine Auslegung des Parteiwillens, so muß dasjenige Recht, welches nach den im Allg. Theil aufzustellenden Normen für das Geschäft überhaupt maßgebend ist, auch für die Bestimmung des Maaßes und Gewichtes entscheiden, ohne daß es hierfür einer besonderen Bestimmung bedürfte Uebrigens hat die ganze Frage an Bedeutung sehr verloren, seitdem durch die Reichs¬ Maaß= und Gewichtsordnung vom 17. August 1868 für das ganze Deutsche Reich ein einheitliches Maaß und Gewicht geschaffen ist, und soweit im internen Verkehr es für die Bestimmung von Maaß und Gewicht keinen Unterschied macht, unter welchem Ortsrechte das Geschäft im Uebrigen steht.

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. b. Geldleistung. Zu §§. 1 und 2. Unter den Schuldverhältnissen haben in Ansehung ihres Gegenstandes die auf Geldleistung gerichteten durch ihre Wichtigkeit und Häufigkeit eine hervorragende Bedeutung, und dies um so mehr, als jede rechtlich anzuerkennende obligatorische Leistung auch wenn sie nicht von Anfang in Geld bestehen soll, sich unter Umständen, namentlich zufolge der Nichterfüllung, in eine Geldleistung verwandeln kann. Es ist hier nicht der Ort, auszuführen, welche verschiedenen Funktionen das Geld im Verkehre zu erfüllen berufen ist. Hier, wo die Erfüllung einer auf eine Geldleistung gerichteten Verbindlichkeit in Frage steht, kommt seine Eigenschaft und Funktion als Zahlungsmittel in Betracht. Es wird auch gegenüber den verschiedenen Theorieen, welche im Laufe der Zeit über den Begriff und das Wesen des Geldes, sowie besonders über den eigentlichen Grund seiner Geltung und Anerkennung bestanden haben (vergl. Hartmann, über den rechtlichen Begriff des Geldes und den Inhalt der Geldschulden), an der Hinweisung darauf genügen, daß heutzutage das Irrthümliche und Mißliche der namentlich von Savigny (Obligationenrecht I S. 405 f., 423 f., 432 f.) vertretenen Ansicht, wonach die dem Gelde innewohnende Macht lediglich auf der Allgemeinheit seiner Anerkennung im Verkehr beruhen, also auch das vom Staat geschaffene Geld nur in soweit Geld sein soll, als es jener allgemeinen Anerkennung entspreche, ziemlich allgemein erkannt ist. Es berücksichtigt diese Ansicht, was zunächst die staatlich ausgeprägten Münzen anbelangt, nicht die Bedeutung des gesetzlichen Währungssystems, welche darauf beruht, daß der Staat, indem er, nur dem absoluten Bedürfniß eines gesetzlichen Jahlungsmittels entgegenkommend, aus einem der längst im allgemeinen Weltverkehr als Werthmesser, sowie als Tausch= und Jahlungsmittel anerkannten Edelmetalle oder aus mehreren derselben Münzen von bestimmtem Edelmetallgehalt (Feingehalt) und entsprechendem Nennwerth ausprägt und dem Verkehre zur Verfügung stellt, diese Münzen allermeist nicht blos als Jahlungsmittel an erkennt, sondern ihre Anerkennung zu dem bezeichneten Werthe, als zu einem konstanten, für sein Gebiet auch vorschreibt und hiermit dieselben als gesetzliches oder Zwangszahlungsmittel bezeichnet (Zwangskurs; vergl. Hartmann a. a. O., sowie Internationale Geldschulden S. 166 f.; Goldschmidt, Handbuch I §§. 99 ff., bes. S. 1072 ff., 1117 ff., 1121 Note 14, 1136 Note 61, Zeitschrift XIX S. 324; Schäffle für internationale Doppelwährung S. 22 ff.; Knies, das Geld S. 165 ff., 323 f.; Windscheid, Pand. 5. Aufl. §. 256 Note 17). Es rüstet der Staat, welcher unter den verschiedenen in Betracht kommenden Metallen eines oder mehrere ausschließlich als die Grundlage seines Münzwesens annimmt (Gold=, Silber= 2c. Währung) und hieraus Münzen von bestimmtem beglaubigtem Gewicht und Feingehalt und möglichst entsprechendem Nennwerthe schlägt oder schlagen läßt, welche als ausschließliches gesetzliches Werthmaß und Jahlungsmittel bezeichnet werden, damit diese Münzen mit Zwangskurs aus, und zwar mit Zwangskurs zum Nennwerth (Kourant, Währungsgeld). Jeder Staat mit eigenem Münzsystem hat von jeher den Münzen seiner Währung, und prinzipiell nur diesen, Zwangskurs zum Nennwerth beigelegt (s. die Nachweisungen bei Goldschmidt a. a. O. §. 104 Note 14 S. 1122, Note 44 fl. S. 1129). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. b.

2 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. Dieser Zwangskurs hat demnach in der Regel die Bedeutung, daß in dem Gebiete, für welches die Währung bestimmt ist, die Währungsmünzen in ihrem beglaubigter Werthe, mit Ausschluß des auf der Verkehrsschätzung beruhenden Kurses, für Jeder mann und gegen Jedermann zu jedem Betrage als Jahlungsmittel gelten und bei Vermeidung der mora solvendi, beziehungsweise accipiendi und deren Folgen bei Erfüllung von Geldschulden verwendet und angenommen werden müssen, wofern nicht die Betheiligten anderweite Vereinbarung über die Münzsorte oder über den Werth zu welchem die Währungsmünze berechnet werden soll, getroffen haben (subsidiärer Zwangskurs). Ausnahmsweise kann auch jede derartige Verabredung ausdrücklich untersagt sein. Hieraus folgt, daß es in Ansehung der Währung nicht die Verkehre anerkennung ist, worauf die Eigenschaft der in der Währung geprägten Münzen als allgemeines Zahlungsmittel beruht, sondern vielmehr das staatliche Gesetz. Allerding ist der Staat, welchem das Recht der Münzprägung zusteht, gehalten, dieses auch im Dienste des öffentlichen Wohles auszuüben, indem er bei der Herstellung der Münzen, ob er sie nun selbst besorgt oder unter seiner Aufsicht durch Andere besorgen läßt die richtigen Regeln einer gesunden Münzpolitik, sowie die von ihm selbst in Ueber einstimmung hiermit gegebenen gesetzlichen Bestimmungen einhält (z. B. richtige Werths relation der Währung zu dem anderen Edelmetall, Kongruenz des Nennwerths mit dem Metallwerth, dauerhafte Prägung, Einlösung nicht vollwichtiger Münzen). Allein hieraus folgt doch nicht, daß, wenn der Staat absichtlich und offenkundig nicht voll wichtige Münzen ausprägen ließe und diesen durch sein Gesetz dennoch Zwangskurs zu dem hinter dem Feingehalt (Metallwerth) zurückbleibenden Nennwerth beilegte, solche Münzen im Herrschaftsgebiet der staatlichen Münzgesetzgebung kein gesetzliches Jahlmittel wären (vergl. jedoch auch Windscheid a. a. O. Note 13). Wenn der Staat solchenfalls zugleich anderweitige Vereinbarung der Betheiligten verbieten würde, so müßten solche nicht vollwichtige Münzen sogar zum Nennwerth als Zahlungsmitte angenommen werden, wenn auch der Verkehr sich durch entsprechende Preisregulirung zu helfen wüßte und selbstverständlich im Ausland, wo die Währung eines Staates von internationalen Abmachungen abgesehen, ohnedies als Währung nicht gilt, dieser unwahre Nennwerth nicht anerkannt würde. Eine andere Frage ist, ob Münzen, welche nicht absichtlich in dieser Weise unter dem Nennwerth ausgeprägt und aus gegeben, sondern insgeheim oder aus Versehen, Nachlässigkeit unter dem gesetzlichen Feingehalt (unter der gesetzlichen Fehlergrenze, Remedium) ausgeprägt werden, im inländischen Verkehr als Zahlungsmittel zurückgewiesen werden dürfen. Diese Frage ist bestritten; einerseits wird für Jedermann das Recht der Zurückweisung in Anspruck genommen (Goldschmidt a. a. O. S. 1139 f., Zeitschrift XIII S. 384; Windscheid a. a. O. N. 12, 13, Karlowa, krit. V. J. Schr. XI S. 545—549), andererseits wird diesem Umstand der Einfluß auf die Eigenschaft des Geldes als Währung und gesetzliches Jahlmittel abgesprochen (Hartmann a. a. O. S. 79, Bekker a. a. O. S. 97 f.). Die Entscheidung hängt, wie bei der Frage, ob unter dem gesetzlich festgestellten Passirgewicht ausgeprägte Münzen in Jahlung genommen werden müssen, wesentlich von der Auffassung der rechtlichen Bedeutung der in dem staatlichen Münzstempel über Feingehalt und Gewicht abgegebenen Erklärung (Windscheid a. a. O. Note 13), daneben aber von dem Gesammtinhalt der einschlägigen Vorschriften der betreffenden Münzgesetzgebung ab. Der Entwurf glaubt übrigens diese Fragen nicht

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. 3 entscheiden zu sollen, überläßt die Beantwortung vielmehr der Wissenschaft und der Auslegung der hierher bezüglichen Vorschriften der deutschen Reichs=Münzgesetze (vergl. bei Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 1. Aufl. S. 144, 2. Aufl. S. 203 ff.). Außer der Kourantmünze (Währungsgeld) verlangt der tägliche Verkehr zur Bewirkung kleiner Jahlungen oder Ausgleichung der Zahlung, soweit sie in Kourantmünze nicht geleistet werden kann, noch kleinere Münzen als Jahlungsmittel, welche auch unter jedem Währungssystem ausgeprägt werden. Diese Scheidemünzen, aus einem anderen Metall oder zu einem leichteren Münzfuß geprägt, sind, insoweit sie im Verkehr nach der betreffenden Münzgesetzgebung in Jahlung genommen werden müssen gleichfalls gesetzliches Jahlungsmittel zum Nennwerth (Zwangskurs bis zu einem gewissen Betrag gegen Jedermann); wenn die Kassen des Staates gesetzlich verbunden sind, solche Scheidemünze nach ihrem Nennwerth in jedem Betrage als Zahlung anzunehmen, so hat sie dem Staat gegenüber unbeschränkten absoluten Zwangskurs (Goldschmidt, Handbuch I S. 1098 ff., 1135). — Wenn unter der Herrschaft des Währungsystemes und für dessen Gebiet nur das der Währung entsprechende Kourantgeld und beziehungsweise die Scheidemünze das Geld mit juristisch zwingender Jahlkraft (zum Nennwerth) ist, so ist doch hiermit noch nicht gesagt, daß außerdem keinerlei Münzgeld, so vor Allem nicht das ausländische, als Zahlungsmittel für Geldschulden anzuerkennen wäre. Allerdings der Zwangskurs zum Nennwerth fehlt diesem Gelde; allein, mag man es nun als Geld im allgemeinen Sinn (Hartmann) als unvollkommenes Geld (Goldschmidt) oder als usuelles Geld (Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 32) bezeichnen, so ist doch die Thatsache nicht zu bestreiten, daß der Verkehr derlei Münzen vielfach als Geld, d. h. als Jahlungsmittel, also nicht als bloßes Mittel zur datio in solutum (Goldschmidt a. a. O., bes. S. 1125, 1202 f., 1228) behandelt und zu nehmen gezwungen ist, wenn auch der Werth, in welchem es genommen wird, häufig nicht durch den (staatlichen) Münzstempel beziehungsweise den Nennwerth, sondern durch die freie Schätzung des allgemeinen Verkehrs (Kurs) bestimmt wird (vergl. Mandry a. a. O. 1. Aufl. S. 146 ff., 2. Aufl. S. 213). Die gleiche Frage kehrt wieder bei dem Papiergeld, welches an sich zweifellos nicht wirkliches Geld ist, sondern die Quantität edlen Metalles, welche es bezeichnet, nur vorstellt oder vor stellen soll, sowie bezüglich der von einer Staatsbank oder einer sonstigen hierzu gesetzlich autorisirten Bank emittirten Noten (Banknoten), welche an sich nur Einlösungsmittel für die entsprechende Summe Metallgeld, Träger einer hierauf gerichteten Forderung sind (vergl. Goldschmidt a. a. O. §§. 107 fl. S. 1189 ff.). Wenn allerdings dem Papiergeld in einem Staate gesetzlich Zwangskurs zum Nennwerth beigelegt wird (Papierwährung), so ist es vollkommen gesetzliches Zwangszahlungsmittel; das Gleiche trifft unter der gleichen Voraussetzung für die Banknoten zu (Windscheid Pand. a. a. O. Noten 35a, 36). Abgesehen hiervon haben Papiergeld und Banknoten nur gegen den Staat beziehungsweise die Bank den Karakter eines Zwangszahlungsmittels, insofern als der Staat beziehungsweise die Bank sie in Zahlung anzunehmen und (die Banknoten) auch einzulösen verpflichtet ist.!) Darüber hinaus aber findet 1) Ob bei dem Papiergeld der staatlicherseits vielfach ausgesprochenen Umtausch= oder Einlösungspflicht (zum Nennwerth) im Zweifel nur eine publizistische Bedeutung beizumessen ist (Goldschmidt a. a. O. S. 1205) oder ein privatrechtliche, so daß ihr eine privatrechtliche mit Klage zu verfolgende Befugniß des Inhabers entsprechen würde (Mandry a. a. O. 1. Aufl. S. 143, 2. Aufl. S. 207), ist streitig, wird aber von dem bürgerlichen Gesetzbuch für die Kassenscheine (Reichsgesetz vom 30. April 1874 §. 5) nicht zu entscheiden sein.

4 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. kein Zwang zur Annahme, überhaupt oder zum Nennwerth statt; die Annahme beruht auf freiem Belieben (also bei Verweigerung der Annahme keine mora accipiendi) der Werth bestimmt sich nach der Vereinbarung der Betheiligten, eventuell nach dem Kurse (vergl. preuß. Landrecht l. 16 §. 28, hierzu Dernburg a. a. O. §. 32 Ziff. 2). Für das deutsche Reichsgebiet ist durch die Reichsmünzgesetzgebung einheitliche Recht geschaffen worden. Die einzelnen Vorschriften und Bestimmungen der hierzu gehörigen Gesetze (Reichsgesetz vom 4. Dezember 1871, betreffend die Ausprägung von Reichsgoldmünzen, Reichsmünzgesetz vom 9. Juli 1873, Reichsgesetze vom 20. April 1874 und vom 6. Januar 1876, betreffend die Abänderung des Art. 15 des Münzgesetzes hierzu das Reichsgesetz vom 30. April 1874, betreffend die Ausgabe von Kassenscheinen und das Reichsbankgesetz vom 14. März 1875, und eine größere Anzahl von Bekannt machungen des Reichskanzleramtes) dürfen als bekannt vorausgesetzt werden (s. bei Mandry a. a. O. 1. Aufl. §. 18 S. 139 ff., 2. Aufl. §. 19 S. 203 ff.). Hiernach ind, seit 1. Januar 1876 im ganzen Reichsgebiet (Kaiserliche Verordnung vom 22. September 1875), Währungsmünzen, d. h. mit subsidiärem Zwangskurs zun Nennwerth in dem oben angenommenen Sinne (Reichsmünze) die in Gemäßheit der Reichsgesetze vom 4. Dezember 1871 und 9. Juli 1873 ausgeprägten Reichsgoldmünzen, wozu heute noch, bis zur Außerkurssetzung durch den Bundesrath, die Einthalerstück deutschen Gepräges und die in Oesterreich bis Ende 1867 geprägten Vereinsthaler (gleich 3 Mark) kommen (Münzgesetz Art. 15, Entsch, des R. O. H. G. XXV Nr. 11, Mandry a. a. O. 2. Aufl. S. 209 f.). Scheidemünzen sind die Reichssilbermünzen zu 5, 2, 1, ½ und 1 Mark, die Nickelmünzen zu 10 und 5 Pf., die Kupfer münzen zu 2 und 1 Pf. Zwangskurs zum Nennwerth (subsidiär) hat diese Scheide münze gegen Jedermann zu bestimmten Beträgen (Art. 9 des Münzgesetzes), gegenüber den Reichs= und Landeskassen absolut zu Jahlungen in jedem Betrage Den Reichskassenscheinen ist im Privatverkehr kein Zwangskurs beigelegt, wie auch eine Verpflichtung zur Annahme von Banknoten bei Jahlungen, welche gesetzlich in Geld zu leisten sind, nicht stattfindet (Reichsgesetz vom 30. April 1874 §. 5, Reichs=Bankgesetz §. 2). Dagegen haben die Reichskassenscheine gegenüber den Reichsund Landeskassen, die Banknoten gegenüber der emittirenden Bank und überdies unter gewissen näheren Voraussetzungen gegenüber den anderen zur Notenausgabe berechtigten Banken Zwangskurs zum Nennwerth (Reichsgesetz vom 30. April 1874 §. 5, Reichs¬ Bankgesetz §§. 4, 18, 19, 44 Ziff. 5). Fremde Münzen und fremdes Papiergeld sind vom Verkehr bezw. als Zahlungsmittel nicht ausgeschlossen, wenn auch dem Bundesrath die Befugniß zusteht, zu bestimmen, ob und zu welchem Kurse solche von Reichsund Landeskassen im inländischen Verkehr zu Zahlungen angenommen, über welchen Werth hinaus sie überhaupt nicht in Jahlung angeboten und angenommen werden, oder daß sie gar nicht umlaufen dürfen (Münzgesetz Art. 13, Mandry a. a. O. 1. Aufl S. 146 —149). Von fremden Banknoten dürfen diejenigen, welche ausschließlich oder neben anderen Werthbestimmungen in Reichs= oder einer vormaligen deutschen Landeswährung ausgestellt sind, zur Leistung von Zahlungen nicht verwendet werden (Bankgesetz §. 57). Soweit fremdes Metall= oder Papiergeld und fremde Banknoten hiernach umlauffähig sind, steht die Annahme, von bindender Vereinbarung abgesehen im Belieben des Einzelnen, und ist im Zweifel für den Werth, zu welchem sie genommen werden, der jeweilige Kurs entscheidend

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. 5 Die Reichsmünzgesetzgebung steht dem Angeführten zufolge auf dem Boden des gesetzlichen Währungssystems. Sie schreibt, wie bemerkt, insbesondere, wenn dies auch, wenigstens in Ansehung des Metallgeldes, nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, dem Reichsgeld (ebenso den Kassenscheinen und deutschen Banknoten), soweit dasselbe mit subsidiärem oder absolutem) Zwangskurs ausgerüstet ist, den Zwangskurs zum gesetzlichen oder Nennwerth für Zahlungen im deutschen Reichsgebiet vor (Mandry aha. O. 1. Aufl. S. 145; Windscheid a. a. O. Note 17; Dernburg a. a. O §. 32 S. 76). Der Entwurf trifft nun zunächst in den §§. 1 und 2 die erforderlich scheinenden Bestimmungen für die Fälle, wenn die Verpflichtung einer auf Jahlung einer be stimmten Geldsumme gerichteten Verbindlichkeit in Frage steht, sei es, daß über die Münzsorte, in welcher gezahlt werden soll, nichts bestimmt (§. 1) oder über diese Münzsorte in zulässiger Weise bindende Bestimmung getroffen ist (§. 2). Auch letzterenfalls handelt es sich um die Schuld einer Geldsumme (Geldsummenschuld), mit der Nebenbestimmung, in welcher Münzsorte dieselbe zu erfüllen ist (Goldschmidt aa. O. §. 105 S. 1146 f.). Für den ersten Fall schreibt der Entwurf vor, daß die Schuld, gleichviel in welcher Münzsorte dieselbe ausgedrückt ist, durch Zahlung mit dem am Orte der Erfüllung zur Zeit der Zahlung geltenden Währungsgelde nach Maßgabe der diesfallsigen gesetzlichen Bestimmungen zu erfüllen ist, während der Gläubiger andere Münzen, wenn er sie annimmt, nur zu deren Kurswerth zur Zeit der Zahlung anzunehmen braucht. Dieser Satz entspricht einmal dem Wesen des gesetzlichen Währungssystemes, wie es zuvor entwickelt worden und der deutschen Münzgesetzgebung zu Grunde liegt, überdies aber dem, insbesondere auch für den internationalen Verkehr anerkannten Grundsatz, daß in Ansehung des Modus der Erfüllung von Geldschulden, d. h. der zu bezahlenden Geldsorte, in Ermangelung einer zulässigen rechtsgeschäftlichen Bestimmung, das Recht des Erfüllungsortes (zur Zeit der Zahlung) entscheidet (vergl. Windscheid, Pand. a. a. O. bei Note 7; Goldschmidt a. a. O. §. 105 S. 1147; Mandry a. a. O. 1. Aufl. S. 150; Entsch, des Reichsgerichts VI S. 130 ff.; H. G. B. Art. 336 Abs. 1). Wesentlich in gleicher Weise bestimmen das preuß. L. R. I. 5 §. 257, I. 16 §§. 76 ff., vergl. mit I. 5 §§. 258, 259, I. 11 §§. 56, 778, 779, 792, 785, 786;!) österr. G. B. §. 965; sächs G. B. §§. 665, 666; züricher G. B. §. 981; schweizer Bundesgesetz Art. 97; code civil art. 1895, während die Entwürfe von Hessen Art. 287, Bayern Art. 86 und Dresden Art. 246 (Prot. S. 789 f., 796 ff., 799, 840, 4147) zwar gleichfalls den Erfüllungsort und die Zeit der Jahlung entscheiden lassen, jedoch beherrscht von der Savigny'schen Theorie, welche, zufolge der geschilderten Auffassung vom Grunde der Jahlmittelfunktion des Geldes, das Hauptgewicht auch hier auf die Jahlung in jeder gangbaren Münzsorte nach Verkehrsanerkennung legen mußte, — dem Kurse gestatten. — Unter mehreren Münzsorten, welche und soweit sie nach dem hiernach maßgebenden Münzgesetze des Erfüllungsortes Währung sind, kann der Schuldner wählen, er kann auch in den mehreren Sorten zahlen, weil das Gesetz sie ihm zur Wahl und Verfügung stellt und den Gläubiger zur Annahme verpflichtet, !) Ueber die unrichtige Behauptung, daß für das preußische Recht durch die Deklaration vom 27. September 1808 allgemein und grundsätzlich der Kurswerth für maßgebend erklärt worden sei, vergl. Goldschmidt a. a. O. S. 1167 Note 61 Ziffer 1; Hartmann a. a. O. S. 134. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. b. 2

6 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. und zwar muß der Gläubiger das Währungsgeld zum Nennwerth nach Maßgabe der diesfälligen gesetzlichen Bestimmungen annehmen. Auch dann, wenn die Münzsorte ausdrücklich und unzweideutig bestimmt worden ist, in welcher die geschuldete Geldsumme gezahlt werden soll (§. 2), liegt, wie bemerkt, eine eigentliche Geldsummenschuld vor, verbunden mit der Nebenbestimmung, wie ge zahlt werden soll. Geschuldet ist in erster Linie und jedenfalls eine gewisse Geldsumme (Geldwerth in Geld), nebenbei (gleichfalls in obligatione) die Entrichtung dieser Summe in den bezeichneten Münzsorten. Der Schuldner ist demnach verpflichtet, die geschuldete Summe in dieser Münzsorte zu bezahlen, mag dieselbe am Erfüllungsorte Währung sein oder nur rechtlich gestatteten oder nur thatsächlichen Umlauf haben, oder gar nicht daselbst zu haben sein, wofern nur dieser Verbindlichkeit kein verbietendes Gesetz im Wege steht (Goldschmidt a. a. O. S. 1149, 1157; Windscheid a. a. O. Nr. 2 a). In gleicher Weise bestimmen das sächs. G. B. §. 668, die Entwürfe von Hessen Art. 290, Bayern Art. 88 und Dresden Art. 247, während nack dem preuß. Landrecht I. 11 §. 781, 782 zwar die in inländischem Golde bedungen Jahlung in Gold geleistet werden muß, dagegen im Falle der Vereinbarung der Jahlung in ausländischer Münze der Gläubiger solche vom Schuldner zwar anzunehmer hat, der Schuldner aber (bei Jahlungen im Inland) an die Vereinbarung nicht ge bunden ist, sondern nur in solcher Münze, welche am Jahlungsorte gesetzlichen Kurs hat, zu zahlen verpflichtet ist (Landrecht I. 11 §§. 785, 786, I. 16 §§. 78, 79, 83). Allein dieser Grundsatz wird nicht als ein absoluter festgehalten und ist daher der Schuldner bei ausdrücklicher, zweifelloser Ausbedingung des Gegentheils (z. B. durch die Klausel beffektive) gehalten, die fremde Münze zu leisten. Für alle Wechselzahlungen wurde dies schon früh angenommen und für alle Jahlungen, welche im Auslande zu leisten sind, galt ohnehin der Grundsatz nicht (I. 11 §. 785, I. 16 §. 79 vergl. Goldschmidt a. a. O. §. 105 Note 35 S. 1153).!) In der deutschen Wechselordnung Art. 37 und in dem H. G. B. Art. 336 Abs. 2 ist bekanntermaßen gleichmäßig bestimmt, daß, falls die im Wechsel bezw. im Vertrage bestimmte Münzsorte am Zahlungsorte keinen Umlauf hat, in solcher Sorte nur dann Jahlung zu leisten sei, wenn durch den Gebrauch des Wortes beffektive oder eines ähnlichen Zusatzes die Jahlung in der bezeichneten Sorte ausdrücklich bedungen ist; im Art. 336 Abs. 1 des H. G. B. ist überdies die am Orte der Erfüllung des Vertrags geltende Münzsorte im Zweifel als die vertragsmäßige erklärt. Dem Vorgang der Wechselordnung und des H. G. B. folgte das schweizer Bundesgesetz Art. 97, während das züricher G. B §. 981 eine Vereinbarung auf Bezahlung in fremdem Gelde überhaupt nur dann für bindend erklärt, wenn dieselbe fest bestimmt z. B. durch die Klausel geffektive außer Zweifel gestellt ist. Man wird diesen einschränkenden Bestimmungen über die Jahlung in bestimmten Münzsorten Berechtigung zuerkennen müssen, auch wenn man das Währungssystem nicht in dem Sinne auffaßt, als ob Jahlungen in anderem Gelde gegen dasselbe verstoßen und verhindert werden sollen. Es ist mehr eine Verkehrsrücksicht und eine Rücksicht auf den Schuldner, welche erheischt, daß er nur im Falle ganz zweifelloser Beschränkung in der Auswahl der ihm zu Gebot stehenden Münzen 1) Nach Goldschmidt a. a. O. wird der Grundsatz des preußischen Rechts auch in der französischen Praxi befolgt, vergl. dagegen Jachariä-Puchelt II §. 318 S. 346 bei und in Note 9, wonach der Schuldner in der wirklich bedungenen Münzsorte zu zahlen verpflichtet ist

7 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §§. 1 und 2. (§. 1), an solche gebunden sein soll, wie andererseits das Interesse des Gläubigers an dem Empfang der Jahlung in einer bestimmten Münzsorte zum klaren unzweideutigen Ausdruck gekommen sein muß (vergl. auch Windscheid a. a. O. Note 3), da es sich doch in erster Linie für ihn darum handelt, die geschuldete Geldsumme voll zu erhalten. Der Entwurf verlangt daher, im Anschluß an die genannten Gesetze, daß die Jahlung in der bestimmten Sorte ausdrücklich und zweifellos ausbedungen sei. Es liegt jedoch kein Grund vor, dies auf den Fall zu beschränken, wenn Jahlung in fremder oder am Orte der Zahlung nicht umlaufender Münze ausgemacht ist. Es ist ja im Interesse eines Gläubigers möglich und denkbar, bei herrschender Goldwährung Zahlung in Silbermünze des betreffenden Landes (oder umgekehrt, oder in Papiergeld Banknoten) oder bei herrschender Doppelwährung Zahlung nur in einem Metall zu erhalten. Gerade aber solchenfalls ist entsprechend der Bedeutung des Währungssystems und dem Grundsatz des §. 1 erforderlich, daß die Bezahlung in der bestimmten Sorte effektiv bedungen wird. In Ermangelung entgegenstehender Vereinbarung greift über den Werth, zu welchem die Münzen der bestimmten Sorte von dem Gläubiger zu nehmen sind, selbstverständlich die Vorschrift des §. 1 Platz. Falls die bestimmte Münzsorte, welche hiernach im einzelnen Falle in obligatione ist, als Geld überhaupt nicht mehr vorhanden, z. B. außer Kurs gesetzt wäre (vergl. z. B. Art. 15 des Reichs=Münzgesetzes), so ist eine Unmöglichkeit der Erfüllung der Nebenbestimmung, der Bezahlung des Gläubigers in der bestimmten Sorte vorhanden welche dem Schuldner (abgesehen von besonderen Verhältnissen, z. B. Verzug) nicht zur Last fällt. Dagegen wird hiermit der Schuldner nicht auch von der Verbindlichkeit zur Bezahlung der Geldschuld überhaupt befreit; denn, wie bemerkt, kann und soll die Nebenbestimmung den rechtlichen Karakter der eigentlichen Geldschuld (Summenschuld) nicht alteriren. Der Schuldner hat deshalb dem Gläubiger die geschuldete Summe zu bezahlen, wie wenn über die Entrichtung in bestimmter Münzsorte überhaupt Nichts bestimmt worden wäre, also nach Vorschrift des §. 1 (preuß. Landrecht I. 11 §§. 788, 789, 791, vergl. I. 5 §. 369; österr. G. B. §. 989; Entw. von Bayern Art. 88, Dresden Art. 247 Abs. 2. Der hess. Entw. Art. 290 bestimmt unrichtig, der Schuldner müsse in anderer Münzsorte soviel zahlen, daß der Gläubiger an innerem Münzwerth, d. h. Feingehalt, ebensoviel erhalte, als er durch Entrichtung der festgesetzten Münzsorte empfangen hätte). Nach dem Vorgange der Entwürfe von Hessen Art. 290, Bayern Art. 88 und Dresden Art. 247 Abs. 2 schlägt der Entwurf weiter vor, dem Schuldner das Recht einzuräumen, auch dann nach §. die Zahlung zu leisten, wenn zwar die effektiv bedungene Münzsorte noch vorhanden, aber von dem Schuldner zur Zeit der Zahlung nur mit unverhältnißmäßigen Opfern aufzubringen wäre. Allerdings lautet diese Voraussetzung etwas allgemein und unbestimmt (vergl. sächs. G. B. §§. 668, 670 und Bemerkungen Siebenhaar's zu §. 668), andererseits entspricht sie aber doch einer nicht abzuleugnenden Rücksicht der Billigkeit auf den Schuldner (vergl. Windscheid a. a. O. Note 6, sowie §. 264 Es Ziff. 25; Goldschmidt a. a. O. S. 1158; Mot. zum bayr. Entw. S. 82). der braucht aber kaum bemerkt zu werden, daß der Schuldner sich zur Abwendung der Verzugsfolgen auf eine seit seinem Verzuge eingetretene besondere Schwierigkeit Anschaffung der bestimmten Sorte nicht berufen könnte. Bedenklich erscheint die Bestimmung des dresdener Entwurfs Art. 247 Abs. 1 Satz 2, daß, wenn in der

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 3. 8 Zwischenzeit zwischen der Begründung der Forderung und der Jahlung eine Veränderung im Nenn= oder Kurswertha der bestimmten Münzsorte, also ohne veränderte Ausprägung eine gesetzliche Herabsetzung des Nennwerthes bei mangelhafter Ausprägung oder Erhöhung des Nennwerthes gegenüber dem wahren Metallwerth (Feingehalt) eingetreten sei, so viele Stücke der bestimmten Münzsorte geleistet werden müssen, all zur Herstellung des Werthes der geschuldeten Summe erforderlich seien (vergl. auch sächs. G. B. §. 668). Man kann den Gläubiger kaum für alle Fälle, wo eine bestimmte Münzsorte vertragsmäßig zu bezahlen wäre, verpflichten, diese Sorte auch dann anzunehmen, wenn eine derartige wesentliche Aenderung mit derselben eingetreten ist. Man wird vielmehr besser daran thun, die Entscheidung dieses Falles dem Richter nach den konkreten Umständen zu überlassen, und diese Entscheidung wird im Zweifel auch hier davon auszugehen haben, daß hinsichtlich der Leistungsverpflichtung in der bedungenen Münzsorte (und nur in soweit) eine wahre Unmöglichkeit eingetreten ist (Goldschmidt a. a. O. S. 1158 f.). Zu §. 3. Während die §§. 1 und 2 darüber bestimmen, in welchen Münzsorten die Leistung einer Geldschuld (im Zweifel) zu erfolgen hat und zu welchem Werthe diese Münzen zu geben und zu nehmen sind, soll durch den §. 3 der eigentliche Inhalt der Geldschuld (der Werth der Schuldsumme) bestimmt und dadurch festgestellt werden welchen Werth in Geld der Schuldner nach Maßgabe der §§ 1 und 2 zu entrichten hat. Beide Fragen sind auseinander zu halten, obwohl dies vielfach nicht geschieht (vergl. Windscheid, Pand. §. 256 Nr. 3 und 4 Note 23, und Goldschmidt, Handbuch I S. 1161 ff.) und auch in der Gesetzgebung die Fragen da und dort ver mischt werden. Der Werth einer geschuldeten Geldsumme ist an sich der Werth des Quantums Münzen, in welchen die Schuld ausgedrückt ist, und zwar selbstverständlich auch dann, wenn die Verbindlichkeit des Schuldners der Summe nach nicht vor Anfang an feststeht, sondern erst durch ein späteres Moment fixirt wird, da ja die Fixirung nur durch den Ausdruck der Summe in einer bestimmten Münzsorte möglich ist. Die Entscheidung der Frage liegt also darin, welcher Werth denjenigen Münz sorten, in welchen die Schuldsumme ausgedrückt ist, zukommt. Zunächst entscheidet auch hier eine zulässigerweise erfolgte Festsetzung durch die Betheiligten (Goldschmidt a. a. O. S. 1160). In Ermangelung einer solchen maßgebenden Festsetzung aber fragt es sich auch hier in erster Linie, ob der Nennwerth, der Metallwerth oder der Kurswerth, sodann welche Zeit und welcher Ort für die Werthsberechnung entscheidend ist. Nach der Savigny'schen Theorie vom Gelde und von dem eigentlichen Grunde der Geltung desselben soll im Zweifel, d. h. in Ermangelung entgegenstehender Vereinbarung, der Kurswerth auch den Maßstab für die Bestimmung des Inhaltes der Geldschuld bilden, und zwar der Kurswerth zur Zeit der Entstehung der Schuld, und bei Entstehung der Obligation durch empfangenes Geld, wie bei dem Darlehn (also re), der Kurswerth am Orte des Empfanges, während bei Entstehung der Obligationen durch den Willen der Parteien (consensu) nach den Regeln der Auslegung der Ort zu bestimmen sei, an dessen Kurs die Parteien gedacht hätten (Savigny, Obligationenrecht I S. 440 ff., 454 ff.). Daß sich diese Ansicht als Regel mit dem Währungssystem und der hiernach richtigen Auffassung des Geldes nicht verträgt, wird nach

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 3. 9 dem oben hierüber Bemerkten keiner weiteren Ausführung bedürfen. Ebensowenig kann bei Zugrundelegung des richtigen Begriffes von Geld und Geldschuld, als Schuld eines bestimmten Geldwerthes, auf den inneren Stoffwerth oder Metallwerth der betreffenden Münzsorte zurückgegangen werden. Denn dieser ist (abgesehen von dem nicht in Frage stehenden Falle, wo auf den Metall=Barrenwerth kontrahirt ist keineswegs identisch mit dem Metallgeldwerth der Münze, wenn auch der Metallwerth in Zweifelsfällen als Anhalt und Faktor für den Kurswerth, wo es auf diesen ankommt, in Betracht kommen kann (vergl. Savigny, Obligationenrecht I S. 437, 467; Goldschmidt a. a. O. S. 1165 Note 57, S. 1106 Note 17, Seite 1117 Note 1, S. 1079). Aber auch der Nennwerth kann nicht ausschließend in allen Fällen entscheiden. Auf dem Boden des gesetzlichen Währungssystems sind vielmehr der Bedeutung dieses Systems entsprechend auseinander zu halten diejenigen Fälle, wo die Geldschuld in gesetzlicher Währungsmünze ausgedrückt ist, und diejenige, wo dies nicht zutrifft (vergl. auch Karlowa, krit V. J. Schr. XI S. 553). Dies hat Hartmann (Geld und Geldschulden) zunächst betont; allerdings behandelt er es wesentlich als Auslegungsfrage, ob, wo eine Geldsorte nicht als Geld in dem von ihm sogenannten speziellen Sinne in Betracht komme ihr thatsächlicher Kurswerth zur Landeshauptmünze berücksichtigt werden soll, erklärt ich aber im Zweifelsfalle entschieden gegen eine Berücksichtigung des Kurswerthes zur Zeit der Begründung der Schuld (a. a. O. S. 101—109). Maßgebend ist ihm im Sinne der Parteien vielmehr für den Kurswerth der Erfüllungsort und die Zahlungszeit (bes. S. 105, 109); allerdings tritt aber bei ihm die Scheidung zwischen dem Werth der Schuldsumme und dem Werth der Münze, mit welcher gezahlt wird nicht deutlich hervor (vergl. S. 84, aber auch S. 136 Note 1; Goldschmidt, Zeitschrift XIII S. 385). Konsequent führt Goldschmidt (Handbuch I S. 1161 ff.) auch für die Berechnung des Werths der geschuldeten Summe den aus dem Wesen der gesetzlichen Währung nothwendig sich ergebenden Unterschied zwischen Währungsund Nichtwährungsmünze durch. Ausgehend von dem gewiß richtigen Satz, es komme auf den Werth des Quantums Münzen, in welchem die Schuld ausgedrückt ist, an dem Erfüllungsorte an, erklärt er den Nennwerth für maßgebend für diejenige Münzsorte, welche zur Zeit der Schuldbegründung Währung war (soweit dies der Fall ist), dagegen den Kurs für diejenige Münzsorte, welche zur Zeit der Schuldbegründung nicht Währung war. Regelmäßig sei der Werth zur Zeit der Entstehung der Schuld entscheidend. Wenn aber der Schuldner einer nicht in Währung ausgedrückten Schuld die Wahl habe, ob er in der Währung oder in der bezeichneten Münzsorte zahlen wolle, könne, weil die Münzsorte, in welcher die Zahlung erfolgen solle, von vornherein ungewiß, dieselbe nicht in obligatione, sondern nur in solutione sei, nur auf den Werth zur vertragsmäßigen Jahlungszeit gesehen werden, in Ermangelung vertragsmäßiger Festsetzung der Verfallzeit entscheide der Zeitpunkt der Urtheilsfällung (a. a. O. S. 1163 f. Note 55, Zeitschrift XIII S. 385). Andererseits (Windscheid a. a. O. Nr. 4) wird unterschieden, ob es sich um eine durch Gesetz oder Richterspruch begründete Schuld handele, in welchem Falle, da hier immer die Schuld in Währung ausgedrückt werde, also das Münzgesetz maßgebend sei immer nur der Nennwerth zur Zeit der Begründung der Schuld in Betracht komme, oder ob die Schuld auf Privatwillenserklärung beruhe, welchenfalls die Entscheidung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. b. 3

10 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 3. von der Interpretation des Parteiwillens abhänge. Im Zweifel sei aber anzunehmen, daß die Parteien auf bloße Schwankungen des Kurses keine Rücksicht haben nehmen wollen, so daß die Differenz des Kurses zwischen der Zeit der Begründung der Schuld und der Zeit der Zahlung dem Schuldner zu gut komme oder zur Last falle und zwar dies auch dann, wenn die Schuld nicht in Währung ausgedrückt sei. Denn auch im letzteren Falle sei im Zweifel als Absicht der Parteien anzunehmen, daß Münzen der bezeichneten Art (des bezeichneten Nennwerths), nicht aber Münzen der bezeichneten Art im gleichen Kurswerth, wie zur Zeit der Begründung der Schuld geleistet werden sollen. Auch wenn Jahlung in anderer Münzsorte ausdrücklich ge stattet oder bei gesetzlicher Erlaubtheit im Einzelfall nicht ausgeschlossen sei, entscheide im Zweifel der Kurswerth zur Zeit der Zahlung, weil als Absicht der Parteien unterstellt werden müsse, daß der Gläubiger gleichen Werth erhalten solle, wie er bei Jahlung in der bezeichneten Münzsorte erhalten haben würde. Anders aber, wenn eine Differenz zwischen Nenn= und Metallwerth bestehe und sich in Folge davon ein vom Nennwerth abweichender Kurs gebildet habe. Diese Differenz sei nichts Schwankendes, wie die bloßen Kursschwankungen, sondern etwas Bleibendes, schwan kend könne nur ihr Maß sein. Deshalb müsse hier im Sinne der Parteien an genommen werden, daß für sie nicht der Nennwerth, sondern der Metallwerth in seiner Begrenzung durch den Kurs zur Zeit der Zahlung maßgebend gewesen sei (a. a. O. Noten 28, 29). Alle auf der Grundlage einer gesetzlichen Währung ruhenden Gesetzgebungen erklären für ihre Währung den Nennwerth als maßgebend (s. oben S. 1 unten, 2 oben und Goldschmidt, Handbuch I S. 1167 Note 61), während, wie schon bemerkt, die Entwürfe von Bayern Art. 86 ff. und Dresden Art. 245 prinzipiell, der Savigny'schen Theorie folgend, den Kurswerth für entscheidend erklären. Hinsichtlich des Zeitwerthes erklärt das preuß. Landrecht, wo es den Kurswerth anerkennt (I. 1 §§. 785 f., vergl. §§. 794, 795), die Zeit des geschlossenen Kontrakts für maßgebend, ebenso ganz allgemein der dresdener Entwurf a. a. O. und der bayr. Entw. Art. 87 die Zeit der Entstehung der Schuld, während das sächs. Gesetzbuch §§. 667, 665 wenigstens in dem Falle, wo es sich um Rückgabe einer empfangenen Summe handelt gleichfalls auf die Zeit der Entstehung der Schuld für Berechnung des Werthes der Schuldsumme sieht, im Uebrigen aber keine Entscheidung trifft. Das züricher Gesetzbuch §. 981 sieht auf den Tag der Erfüllung, das schweizer Gesetz Art. 97 dagegen auf die Verfallzeit Für den Entwurf (§. 3) ist, wie schon angedeutet, mit der Grundlage des gesetzlichen Währungssystems der Standpunkt in der vorliegenden Frage gegeben Wenn der Bedeutung der gesetzlichen Währung gemäß in dem Gebiete, für welche dieselbe gilt, die Währungsmünzen, von besonderer Vereinbarung abgesehen, zum Nennwerth gegeben und genommen werden müssen, so muß nothwendig für eine Schuld welche in Währungsmünze ausgedrückt ist, bei der Berechnung ihres Werthes der Nennwerth maßgebend sein, wofern nicht in zulässiger Weise etwas Anderes bestimmt worden ist. Dieser Grundsatz kann jedoch nur in den Fällen gelten, in welchen die Schuld in der für den Erfüllungsort maßgebenden Währung ausgedrückt ist. Denn wie die Währung als solche nur für das von ihr beherrschte Gebiet gilt, so ist andererseits außer Zweifel, daß bei Berechnung des Werthes einer Schuld der Wertl

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 3. 11 des Erfüllungsortes zu berücksichtigen ist (vergl. Goldschmidt a. a. O. S. 1162, preuß. Landrecht I. 11 §. 786, sächs. Gesetzbuch §§. 666, 668, Handelsgesetzbuch Art. 336 Abs. 1, Entwürfe von Hessen Art. 287 und Bayern Art. 86, 87, während der dresdener Entwurf Art. 245 streng an Savigny sich anschließend bei Rückzahlung einer empfangenen Summe den Ort des Empfanges, bei anderen Geldschulden den Erfüllungsort für maßgebend erklärt). Also nur, wenn es sich um eine in der am Erfüllungsort geltenden Währung ausgedrückten Schuld handelt, entscheidet über deren Werth der Nennwerth. Hier kann von einer Berücksichtigung einer Werthsänderung begrifflich keine Rede sein, weil die Währung einen sich gleich bleibenden Werth hat, der Nennwerth der Währungsmünze ein konstanter ist und sein soll. Deshalb kann man hier auch nicht wohl von einem Zeitwerth sprechen. Wenn die Schuld in Münze dieser Währung auch erfüllt wird (§. 1), so kommt ein Kurswerth überhaupt nicht in Betracht. Wenn Windscheid a. a. O. auch für diesen Fall sich wenigstens dann, wenn wegen einer Differenz zwischen Metall= und Nennwerth ein von letzterem verschiedener Kurs gebildet habe, sich für die Berücksichtigung des Kurses als des Maßstabes für den Metallwerth ausspricht, so hängt dies mit der schon oben S. 2, 3 berührten und offen gelassenen Frage zusammen, ob Währungsmünzen deshalb, weil ihr Nennwerth dem gesetzlichen Metallwerth (Feingehalt) nicht entspricht, zurückgewiesen werden dürfen oder ob sie trotz dieser Differenz zum Nennwerth angenommen werden müssen. Der Entwurf glaubt hierüber auch in der hier in Rede stehenden Richtung keine Entscheidung geben zu sollen. Wenn aber die Schuld nicht in der für den Erfüllungsort maßgebenden Währung ausgedrückt ist, so kann nicht der Nennwerth in seiner Bedeutung als konstanter Werth maßgebend sein. Allerdings wird aber mit Windscheid a. a. O. davon auszugehen sein, daß im Zweifel nach der Intention der Parteien der Kurs zur Zeit der Schuldbegründung außer Acht bleiben, der Werth der Schuld also nicht nach dem Kurse dieser Zeit berechnet werden soll, sondern vielmehr nach dem Kurse dieser Münzen zur Zeit der Zahlung, wonach der Schuldner so viel zu leisten hat, als das bestimmte Quantum der in der Schuld bezeichneten Art von Münzen zur Zeit der Zahlung nach ihrem Kurse werth sind, wonach eine etwaige Differenz gegenüber dem Kurse zur Zeit der Schuldbegründung auf Rechnung des Schuldners kommt. Der Kurs zur Verfallzeit (Wechselordnung Art. 37, Handelsgesetzbuch Art. 336 Abs. 2, Goldschmidt a. a. O. S. 1164 Note 55) kann nicht allgemein für entscheidend erklärt werden, weil, wie Windscheid a. a. O. Noten 28, 29 (S. 30) mit Recht bemerkt, durch die Verfallzeit nicht bestimmt werden soll, wieviel der Gläubiger erhalten soll, sondern vielmehr, wann er die Leistung zu beanspruchen hat. Nur wo die Verfallzeit mit dem Verzuge zusammenkrifft, kommt sie nach den allgemeinen Grundsätzen über die Wirkungen des Verzuges in Betracht. Der von Windscheid a. a. O. zu Note 29, wie schon bemerkt, besonders behandelte Fall, wenn sich in Folge einer Differenz zwischen Nennwerth und Metallwerth ein von ersterem abweichender Kurs gebildet hat, wird hier nicht besonders zu entscheiden sein, da überhaupt der Kurs entscheiden soll, für diesen aber ohnedies unter Anderem hauptsächlich auch der Metallwerth als Faktor wirkt. Der Entwurf glaubt, mit diesen Bestimmungen (§. 3 Abs. 1 Satz 1 und 2) dem richtigen Prinzip in einfacher und leicht anzuwendender Weise Ausdruck gegeben zu haben. Wiederholt wird aber darauf hingewiesen, daß es sich hier, wie allerseits anerkannt ist, nur um 35

12 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 3. eine subsidiäre Vorschrift handeln kann, anderweite rechtsgeschäftliche Bestimmungen also, wo solche gesetzlich zulässig sind, nicht ausgeschlossen sein sollen. Wenn für die Berechnung der Schuldsumme nach dem Ausgeführten dann, wenn diese in der Währung des Erfüllungsortes ausgedrückt ist, der Nennwerth entscheidet, so fragt sich, wie ist diese Schuld zu berechnen, wenn zwischen der Zeit der Schuldbegründung und der Zeit der Jahlung eine Aenderung der betreffenden Währung z. B. durch Uebergang von der Silber= zu der Goldwährung eingetreten ist. In dieser Beziehung wurde geltend gemacht, es sei zu leisten eine gewisse Menge des Edelmetalls der seitherigen Währung; diese (alte) Edelmetallmenge bleibe in obligatione für welche das Aequivalent in anderer Weise beschafft werden müsse (Bekker über die Kuponsprozesse der österr. Eisenbahngesellschaften bes. S. 112 f., 121). Die Frage ist wichtig nicht blos für den Fall, wenn zugleich in Münzen der betreffenden Währung Jahlung erfolgen soll oder erfolgt, sondern auch dann, wenn Jahlung in anderen Münzen geschieht. Denn der Werth der Schuldsumme muß ja auch im letzteren Falle vor Allem feststehen. Die angeführte Anschauung steht nun aber sonder Zweifel im Widerspruch mit dem Wesen des gesetzlichen Währungssystems und mit der Bedeutung einer in der Landeswährung des Erfüllungsortes ausgedrückten Geldschuld. Das Geld einer bestimmten Landeswährung repräsentirt nicht blos eine gewisse Menge von dem Edelmetall der jeweiligen Landeswährung, sondern es ist, wie wiederholt hervorgehoben wurde, durch das Gesetz des betreffenden Staates für sein Gebiet ausgerüstet mit einem genau fixirten, konstanten Geldwerth. Die in der Landeswährung des Erfüllungsortes ausgedrückte Geldschuld besagt also nicht, der Metallwerth des in dieser Münze ausgedrückten Quantums werde geschuldet, kann aber auch nicht so verstanden werden, als ob gerade die jeweilige Währung, deren Geldwerth geschuldet werde. Vielmehr kann eine solche Schuld nur dahin aufgefaßt werden, daß geschuldet wird ein bestimmter Geldwerth in Währung dieses Staates überhaupt (Hartmann, internationale Geldschulden im Archiv für civ. Praxis IXV, N. F. XV. S. 147 ff.) Knies a. a. O. S. 340 f.; Goldschmidt, Handbuch I S. 1175; Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 32 Nr. 4 Note 10; Entsch, des Reichsgerichts in Civilsachen VI S. 127 f.). Bei richtigem Verständniß des Währungssystems und eine gesunde Münzpolitik vorausgesetzt, ist aber davon auszugehen, daß bei Abänderung der Währung an Stelle der bisherigen Währung bezw. der in ihr ausgeprägten Münzen ein soweit möglich gleicher Geldwerth in der neuen Währung und den nach ihr geprägten Münzen treten soll und tritt, daß also der Geldwerth ein konstanter geblieben ist. Allerdings gehört hierzu eine genaue Bestimmung des Werthsverhältnisses des neuen Geldes zu dem alten Währungsgelde, welche auf Grund der Werthsrelation der beiden in Betracht kommenden Edelmetalle zu einem bestimmten Zeitpunkt und des Metallgehalts der alten und der neuen Münzen vorzunehmen ist. Gegenüber den verschiedenen Meinungen über die maßgebende Zeit für die Feststellung jener Werthsrelation zwischen den Metallen!) hat sich heutzutage die fast einmüthige Ansicht dahin entschieden, daß diesfalls die Zeit des Währungswechsels maßgebend sei (Windscheid a. a. O. Noten 30, 31; 1) Es entscheide das Werthsverhältniß zur Zeit der Entstehung der Obligation (früher Goldschmidt, Handbuch I S. 1175), zur Zeit der Solution, am Fälligkeitstermin. Für letzteres Bekker a. a. O., wonach zu zahlen wäre die geschuldete Edelmetallmenge je nach der Werthsrelation je zur Verfallzeit. (Vergl. gegen diese Theorieen Hartmann im Arch. f. civ. Praxis LXV S. 190 ff.)

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 3. 13 Knies a. a. O. S. 329 ff., 340 f.; Hartmann, Geld und Geldschulden S. 83; Goldschmidt, Zeitschrift XIX S. 327; Mandry a. a. O. 1. Aufl. S. 153, 154 2. Aufl. S. 207—209). Ein Zeitpunkt muß natürlich als der ausschlaggebende angenommen werden, sowie man daran festhält, daß dem Währungssystem der Gedanke eines konstanten Werthes des Währungsgeldes nothwendig innewohnt, und dies kam nur der Zeitpunkt des Ueberganges von der einen in die andere Währung sein. Das betreffende Landesgesetz wird nicht unterlassen, das Werthverhältniß und hiernach den Umrechnungsmaßstab selbst genau festzustellen. Wenn es dies thut,) so ist seine Feststellung, wofern nicht die Parteien zulässigerweise etwas Anderes bestimmen, maßgebend für die Berechnung des Werths der in der alten Währung ausgedrückten Geldschulden nach der neuen Währung, selbstverständlich nur soweit, als das Geltungsgebiet des neuen Gesetzes reicht, also wenn der Erfüllungsort innerhalb des betreffenden Landes liegt. Hieran kann auch der Umstand Nichts ändern, daß die Schuld im Ausland begründet wurde oder der Schuldner ein Ausländer ist (Entsch. des R. O. H. G. XXV Nr. 11, XXVIII Nr. 72; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen I Nr. 12, VI S. 126 ff), wenn nur die betreffende Schuld dadurch, daß der Erfüllungsort im Gebiete der in Frage stehenden Währung liegt, dem Währungsgesetz des Staates unterstellt ist. Der Entwurf (§. 3 Abs. 1 Satz 2) spricht demgemäß aus, daß, falls die Schuld in der Landeswährung des Erfüllungsortes ausgedrückt ist und nach Entstehung der Schuld eine Aenderung der Währung gesetzlich durchgeführt wird, für die Berechnung des Werthes der Schuld in der neuen Währung der von dem betreffenden Landesmünzgesetz aufgestellte Umrechnungsmaßstab maßgebend ist. Ebenso ist dieser Maßstab selbst verständlich auch dann maßgebend, wenn kraft gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Bestimmung auch die Jahlung in der Landeswährung des Erfüllungsortes zu erfolgen hat. Das Eine schließt das Andere in sich. Es folgt dies aber auch schon aus der Fassung des §. 1, sofern daselbst die Münze der zur Zeit der Leistung bestehenden Währung für die Jahlung vorgeschrieben ist. Eine Vorschrift im Gesetze, wie in dem kaum denkbaren Falle, daß in dem betreffenden Landesgesetz ein Umrechnungsmaßstab nicht festgestellt würde, der Werth der Schuld in neuer Währung zu berechnen wäre, dürfte nicht räthlich, bezw. entbehrlich sein. Wenn auch theoretisch heutzutage, wie bemerkt, als nahezu einstimmige Ansicht diejenige bezeichnet werden kann, daß vor Allem die Werthsrelation des einen zu dem anderen Metalle zur Zeit des Währungswechsels entscheide, so wäre doch augenscheinlich mit einem gesetzlichen Ausspruch welcher diese Ansicht sanktionirte, wenig geholfen, jedenfalls den Gerichten eine nur schwer zu gebrauchende Handhabe gegeben; überdies aber wird solchenfalls, ob mehr oder weniger im Anschluß an die richtige Theorie, durch den Verkehr bald ein allgemein befolgter Umrechnungsmaßstab festgesetzt werden, welchen die Gerichte doch nicht ignoriren können. 6 Wenn bei Aufrechthaltung der Währung nur zu einem anderen Münzfuß über¬ Verhältniß des Feingehaltes der gegangen wird, so hat die Umrechnung nach dem alten und neuen Münzsorte zu erfolgen; ein anderer Maßstab ist nicht denkbar (preuß. L. R. I. 11 §. 787; Entwürfe von Hessen Art. 289, Bayern Art. 88, Dresden Art. 245 Abs. 2; vergl. österr. G. B. §. 988). Darüber besteht heutzutage kein !) Vergl. Art. 14 des Reichsmünzgesetzes vom 9. Juli 1873. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. b. 4

14 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflicht zur Erfüllung. Geldleistung. Geldsortenschuld. Streit, ebensowenig als darüber, daß es gleichgiltig ist, ob der Name der Münzsorte derselbe geblieben ist (Goldschmidt, Handbuch I S. 1175; Hartmann, Geld und Geldschuld S. 82; Windscheid a a. O. Note 30; Seuffert's Archiv XII Nr. 133). Regelmäßig werden, dem dringenden Gebote des Verkehrs entsprechend, auch in diesem Falle gesetzliche Bestimmungen über das Werthverhältniß der Münzen des alten Münz fußes zu denjenigen des neuen Münzfußes ergehen. Eine solche gesetzliche Feststellung muß aus denselben Gründen, wie diejenige des Umrechnungsmaßstabes bei einem Währungswechsel, und unter denselben Bedingungen und Einschränkungen wie dort, für die Werthberechnung der Schuld im einzelnen Falle, abgesehen von entgegenstehender zu lässiger Vereinbarung, maßgebend sein (§. 3 Abs. 1 Satz 2). Dieselben Erwägungen aber, welche oben gegen die gesetzliche Regelung des Umrechnungsmaßstabes bei einem Währungswechsel in dem Falle, daß das Münzgesetz hierüber keine Bestimmung enthalten sollte, geltend gemacht wurden, sprechen auch für eben diesen Fall gegen den Ausspruch im Gesetz über das der Umrechnung zu Grund zu legende Werthverhältniß bei bloßer Münzfußänderung. Nach Windscheid a. a. O. Note 28 (S. 30) soll dann, wenn der Kurs für die Werthberechnung maßgebend, die Münzsorte, in welcher die Schuld ausgedrückt ist, zur Zeit der Zahlung aber nicht mehr vorhanden ist, an die Stelle des Kurses zu dieser Zeit der letzte Kurs treten. Es erscheint jedenfalls bedenklich, eine solche Vorschrift allgemein im Gesetze aufzustellen, weil die unterstellte Eventualität verschiedenartige Gründe, welche das Nichtmehrvorhandensein der Münzsorte herbeiführten, in sich begreift so daß sich die Richtigkeit der Regel für die verschiedenen denkbaren Fälle kaum über sehen läßt. Geldsortenschuld. Ueber den Fall, wenn nicht eine bestimmte Geldsumme, sondern eine Anzahl von Stücken einer bestimmten Münzsorte geschuldet wird, enthalten das sächs. G. B. §. 670, die Entwürfe von Hessen Art. 291, Bayern Art. 89 und Dresden Art. 248 (vergl. preuß. Landrecht l. 11 §. 783) gleichmäßig die Vorschrift, daß der Schuldner verpflichtet sei, eben diese Stückzahl der bezeichneten Münzsorte dem Gläubiger zu leisten, ohne Unterschied, ob der gesetzliche (Nenn=) Werth oder der Kurs werth der Münzsorte in der Zeit zwischen der Schuldbegründung und der Jahlung sich gleich geblieben ist oder sich verändert hat (gestiegen oder gefallen ist). In dem unterstellten Falle dient die Bezeichnung der Schuld nach Stückzahl und Münzsorte also nicht zur Bezeichnung einer schuldigen Geldsumme, beziehungsweise der Münzsorte, in welcher sie entstanden oder zu bezahlen ist; es läge auch nicht die Schuld von gewissen Geldstücken als Individuen (species, wie solches z. B. bei Depositum, Kom modat, Legat, Transportvertrag vorkommen kann) vor. Jene Gesetze haben vielmehr eine Geldschuld im weiteren Sinne (Geldsortenschuld) im Auge, wo eine gewisse Quantität (so und so viel Stücke) aus einem bestimmten genus (der bezeichneten Sorte) zum Gegenstand des Schuldverhältnisses gemacht ist, ein eigentlich generisches Schuldverhältniß. Diesfalls ist die angeführte Vorschrift der genannten Gesetze und Entwürfe zweifellos richtig, aber auch selbstverständlich. Das Schuldverhältniß hat hier augenscheinlich für beide Theile einen aleatorischen Karakter (Goldschmidt,

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflicht, zur Erfüllung. Geldleistung. Geldsortenschuld. 15 Handbuch I S. 1145 f., 1161), dergestalt, daß kein Zweifel darüber bestehen kann, daß der Schuldner, wie er verpflichtet ist, die genannte Stückzahl der bezeichneten Münzsorte zu geben, so auch an dieser Verpflichtung eine Aenderung am Nenn= oder Kurswerth dieser Münzen nichts ändern kann. Für die Parteien ist hier der Metallwerth das Entscheidende. Deshalb ändert an der Verpflichtung des Schuldners auch der Umstand Nichts, daß die bezeichnete Münzsorte im Verkehr nicht mehr im Um lauf oder sehr selten geworden wäre. Der Schuldner mag sehen, wie er sie sich verschafft. Das sächs. G. B., die Entwürfe von Bayern und Dresden bestimmen aber a. d. a. O. weiter, daß, wenn die bestimmte Münzsorte überhaupt nicht mehr herbeigeschafft werden könne, d. h. gar nicht mehr vorhanden sei, der Schuldner dem Gläubiger den Metallwerth (Feingehalt) der bestimmten Stückzahl der Münzsorte zu ersetzen (bezahlen) habe, und die letztgenannten Entwürfe räumen dem Schuldner die Befugniß, in dieser Weise den Gläubiger zu bezahlen, auch dann ein, wenn der Schuldner die betreffende Münzsorte ohne unverhältnißmäßigen Kostenaufwand nicht mehr beschaffen kann. Nach dem hessischen Entwurf a. a. O. soll aber der Schuldner in diesen beiden Fällen verpflichtet, beziehungsweise berechtigt sein, dem Gläubiger denjenigen Betrag zu bezahlen, um welchen diese Münzstücke zur Zeit und am Orte der Jahlung verwerthet werden können, womit augenscheinlich an einen von dem Metallwerth verschiedenen, besonders höheren Werth gedacht ist. Man kann jedoch das rechtliche Verhältniß in den supponirten Fällen nicht durch eine Regel decken, denn derlei Schuldverhältnisse haben je nach den konkreten Umständen verschiedene rechtliche Intention und können die verschiedensten Zwecke verfolgen. Ein Darlehnsvertrag in dieser Weise abgeschlossen kann z. B. sicher nicht in gleicher Weise beurtheilt werden mit dem Vertrag, wodurch sich Jemand gegen Bezahlung einer bestimmten Summe anheischig macht, einem Anderen eine gewisse Anzahl von Stücken einer bestimmten Münzsorte zu verschaffen (z. B. zum Export, für eine Sammlung 2c.). Während bei dem Darlehen, falls die Münzsorte zur Zeit der Rückzahlung nicht mehr vorhanden wäre, an ihrer Stelle gewiß ein Aequivalent für den empfangenen Werth zu leisten ist, das sich in Ermangelung anderer Anhaltspunkte kaum anders als durch den Metallwerth feststellen lassen könnte, wird im zweiten Fall der Schuldner, welcher die Münzsorte nicht mehr auftreiben kann, gewöhnlich von seiner Verbindlichkeit befreit sein, wofern er nicht nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses eine besondere weitergehende Haftung für sein Versprechen übernommen, insbesondere für den Erfolg garantirt hätte. Trifft letzteres zu, so wird es sich aber andererseits fragen, ob er sich durch den Metallwerth lösen kann oder nicht, vielmehr einen höheren Werth, etwa einen Marktwerth (z. B. bei Münzen, welche für eine Sammlung seltener Münzen zu liefern waren), oder das Interesse des Gläubigers zu leisten hat. Aehnliche Unterscheidungen müßten gemacht werden, wenn der Metallwerth der geschuldeten Münzsorte sich in der Zeit zwischen der Schuldbegründung und der Erfüllung geändert hätte (Goldschmidt, a. a. O. S. 1161; Dernburg a. a. O. §. 33 S. 80; Vangerow, Pand. III §. 570 A. III; siehe auch Hartmann, Geld und Geldschuld S. 67, 109 f.; Sintenis Civilrecht II §. 85 A. 33 S. 65 f.). Es wird daher räthlich sein, über die generische Geldschuld im Gesetzbuch ganz zu schweigen. Die Entscheidung ist in einer Richtung zweifellos; für die zuletzt ausgehobenen Fälle läßt sich keine durchgreifende Vorschrift aufstellen.

16 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. d. Verpflichtung zur Erfüllung. Geldleistung. §. 4. Zu §. 4. Ueber Forderungen, deren Gegenstand Papiergeld oder Banknoten sind, sowie über die Bezahlung mittels Papiergeldes oder mit Banknoten lassen sich keine allgemeinen, von den §§. 1—3 abweichende Vorschriften aufstellen. Es finden vielmehr die Bestimmungen der §§. 1 — 3 hierauf entsprechende Anwendung, soweit nicht zulässige rechtsgeschäftliche oder besondere gesetzliche Bestimmungen eingreifen. Für Deutschland kommen zunächst die schon angeführten Vorschriften des Reichsgesetzes über die Reichskassenscheine sowie des Reichsbankgesetzes in Betracht. Diese reichsgesetzlichen Vorschriften hier besonders hervorzuheben oder zu wahren, erscheint überflüssig, da im Einführungsgesetz doch ein Vorbehalt des auf das bürgerliche Recht bezüg lichen Inhaltes der Reichsmünzgesetzgebung, so auch der genannten zwei Gesetze allgemein zu machen sein wird. Wenn bei Windscheid a. a. O. Nr. 5 bei und in Note 37 ausgesprochen ist, daß, falls eine Schuld unter der Herrschaft der Papier geldwährung begründet sei, nach der Intention der Begründung im Zweifel angenommen werden müsse, es sei Papiergeld und nicht Metallgeld gemeint, so ist dieser Interpretationssatz an sich wohl meist zutreffend. Weil es aber nur eine Interpretationsfrage ist, so überläßt man dieselbe besser der Entscheidung des konkreten Falles an der Hand der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen über das Geldwesen und der Verkehrsgewohnheit, wie sie sich zwischen den Betheiligten oder überhaupt zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Ländern gebildet hat. Ueber die Frage, wie zu bezahlen ist, wenn eine unter der Papiergeldwährung entstandene Schuld nach dem Uebergang zu einer Metallwährung getilgt wird (Windscheid a. a. O. Note 38), trifft sicherlich das diesen Uebergang bewirkende Landesgesetz eine Entscheidung. 0 Ermangelung dessen und, wo dieses Gesetz nicht bindend ist, wird aber der Verkehr den Umrechnungsmaßstab bezw. den Kurs der Papiergeldschuld zum Metallgeld fixiren.

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §§. 1 und 2. c. Zinsen. Zu §. 1. Aus der Natur der Zinsen, wie diese anderen Orts (Abschn. I Tit. 2 I. 1 b, Motive S. 42 ff.) bereits dargelegt worden, folgt, daß sie regelmäßig in derselben 1 Art von Sachen wie die Kapitalschuld zu entrichten sind (vergl. auch Abschn. II Tit. 2, Darlehen, Motive S. 26), insbesondere also Geldzinsen aus einer Geldschuld. Ein weiterer allgemeiner Grundsatz ist, daß Geldschulden im Zweifel in derselben Valuta zu berichtigen sind, in welcher sie gewährt wurden. Aus beiden Sätzen folgt, daß, in Ermangelung anderweiter Bestimmung, die Zinsen aus einer Geldschuld in derselben Währung, wie letztere, zu entrichten sind. Der Entwurf spricht dies in Uebereinstimmung mit dem österr. G. B. §. 999, dem preuß. L. R. I. 11 §. 835, dem hess. Entw. II Art. 150, dem bayr. Entw. Art. 633 und dem dresd. Entw. Art. 250 allgemein für sämmtliche Geldzinsen (dresd. Prot. S. 1200, 1201) aus. Zu §. 2. Das Reichsgesetz in Betreff der vertragsmäßigen Zinsen vom 14. November 1867 bestimmt nur über die Höhe der vertragsmäßigen Zinsen, insofern es dieselben der freien Vereinbarung anheimgiebt, und über die Höhe der Verzögerungszinsen aus Darlehen und anderen kreditirten Forderungen, insoweit als für dieselben der bedungene Zinssatz dann maßgebend sein soll, wenn derselbe höher ist, als die gesetzlich bestimmten Zögerungszinsen.!) Ueber letzteres ist bei den Bestimmungen vom Verzuge des Schuldners zu befinden. Im Uebrigen hat das Reichsgesetz keine Vorschrift, weder über die Höhe der gesetzlichen, insbesondere der Verzugszinsen, noch über die Höhe der zu entrichtenden Zinsen, wenn in dem Gesetze, auf welchem die Verpflichtung zu deren Jahlung beruht oder in den betreffenden Vertrag oder in der letztwilligen Anordnung, welche die Verzinsung vorschreiben, über die Höhe (den Zinsfuß) eine Be stimmung nicht enthalten ist. Der vor dem gedachten Reichsgesetze bestandene Rechtszustand ist somit in diesen Richtungen in den einzelnen deutschen Rechtsgebieten auch jetzt noch in Kraft. Die Vorschrift des §. 287 des H. G. B., wonach die Höhe der gesetzlichen, insbesondere der Verzugszinsen sechs vom Hundert jährlich beträgt, bleibt hier außer Betracht, da sie vom bürgerlichen Gesetzbuch nicht berührt wird. Auf dem Boden des gemeinen Rechts betragen die gesetzlichen Zinsen im Großen und Ganzen 5 Prozent;?) Windscheid (Pand. §. 260 Note 5) hält dagegen vom Standpunkt des gemeinen Rechts in Ermangelung besonderer Festsetzung den ortsüblichen Zins für maßgebend. Im preuß. Landrecht sind die Verzugszinsen auf 5 Prozent festgesetzt (I. 16 §. 65, I. 11 §§. 827—834), ebenso beim Kauf die vom Käufer beim Baarkauf zu entrichtenden Zinsen (I. 11 §. 227). In anderen Fällen wird die Höhe des Zinssatzes entweder ausdrücklich festgesetzt (vergl. z. B. II. 18 §. 878), oder es wird die Entrichtung landüblicher Zinsen (z. B. I. 13 K. 72, I. 16 §. 225, I. 14 §. 140) oder der höchst erlaubten, der höchsten gesetzmäßigen Zinsen (z. B. I. 16 §. 194, I. 7 §. 232) angeordnet. Unter Auch das bayr. Gesetz vom 5. Dezember 1867 Art. 3 Abs. 3 und das sächs. G. B. §. 742 enthalten diese Bestimmung, welche schon für das gemeine Recht gilt; vergl. dresd. Entw. Art. 298 2) Im röm. Recht schwankte die Höhe der gesetzlichen Zinsen zwischen 12 und 3 Prozent. Durch die deutschen Reichsgesetze (R. Pol. O. von 1577 Tit. 17 §. 9; R. Dep. A. von 1600 §. 139) wurden 5 Prozent als gesetzliches Zinsenmaß festgesetzt. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c.

2 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 2. landüblichen Zinsen versteht das Landrecht I. 11 §. 841 5 Prozent (vergl. die Kabinetsordres vom 2. Juni 1827 und 3. Februar 1833). Für Bayern ist durch das Gesetz, betr. die Abänderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Zinsen, vom 5. Dezember 1867 die Höhe der gesetzlichen Zinsen, insbesondere der Verzugszinsen bei Verbindlichkeiten aus Handelsgeschäften auf 6 Prozent, bei allen übrigen Verbindlichkeiten auf 5 Prozent festgesetzt; dieser Zinsfuß gilt auch, wenn ein Schuldner landesübliche Zinsen zu zahlen hat oder wenn nur die Verzinslichkeit der Schuld ohne Bestimmung der Höhe des Zinsfußes festgesetzt ist (Art. 3). Das sächs. G. B. (§. 677) normirt den Zinsfuß bei auf Vertrag oder letztem Willen beruhender Zinspflicht in Ermangelung ausdrücklicher Bestimmung, sowie in allen Fällen, in welchen die Zinsverbindlichkeit andere Gründe hate, auf 5 Prozent (ebenso bei Verzugszinsen §. 742); desgleichen in den Ländern des französischen Rechts für die gesetzlichen Zinsen das Gesetz vom 3. September 1807, Art. 2 (Jachariä, französ. Civilrecht II S. 603 Hinschius, Zeitschr. für Gesetzgeb. u. Rechtspfl. II S. 19 Note 16); das Gleiche gilt in Baden. Im frankfurter Gesetz über Zinsen vom 2. Februar 1864 sini die gesetzlichen Zinsen allgemein auf 6 Prozent, im lübecker Gesetz in Betreff der Aufhebung der bisherigen Beschränkungen des Zinsfußes vom 23. Juni 1865 nach der Unterscheidung zwischen Handelsgeschäften und Civilsachen auf 6 Prozent, bezw 5 Prozent festgestellt. In Württemberg gelten im Allgemeinen 5 Prozent als der gesetzliche Zinsfuß, während durch das Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 13. August 1865 Art. 45 die Höhe der gesetzlichen Zinsen, insbesondere der Verzugs zinsen bei Forderungen der Kaufleute und der Handwerker für gelieferte Waaren und Arbeiten (im Kleinhandel) auf 6 Prozent normirt worden ist. Hier handelt es sich nicht um solche Spezialvorschriften, deren Zweckmäßigkeit oder Nothwendigkeit ander wärts (beim Kauf oder in der Lehre vom Verzug) zu prüfen ist, sondern um allgemeine Bestimmungen, welche in Ermangelung abweichender Vorschriften einzutreten haben. Der bayr. Entw. Art. 629 (Mot. S. 195) stellt als Normalzinsfuße, der hess. Entw. II Art. 142 (Mot. S. 55) als dem landesüblichen Zinsfuß entsprechend 5 Prozent auf, und auch der dresd. Entwurf hielt an diesem Durchschnittszinsfuß fest (Art. 251). Für Oesterreich gelten 6 Prozent (Ges. v. 14. Dezember 1866 §. 2 und 14. Juni 1868 §. 2; auch für testamentarisch angeordnete Zinsen Hasenöhrl, österr. Obl. R. I S. 278, 279 Note 44), für Zürich als gesetzliche Zinsen 5 Prozent, während sich die Höhe der vertragsmäßigen und üblichen Zinsen in Ermangelung besonderer Verabredung oder Uebungen, nach dem jeweiligen Maß des landesüblichen Zinsfußes bestimmt (§§. 961, 962, 963). Im schweizer Entw. Art. 91 sind 5 Prozent angenommen (vergl. Art. 342). Es wird sich für das bür gerliche Gesetzbuch empfehlen, solche allgemeine Bestimmungen aufzunehmen, welche überall Platz greifen, wo durch das Gesetz oder durch das betreffende Rechtsgeschäft der Zinsfuß nicht besonders festgesetzt ist. Wenn vertragsmäßig Zinsen bedungen sind, deren Höhe jedoch weder ausdrücklich, noch durch ersichtliche Beziehung auf andere Umstände vereinbart ist, so liegt kein wegen seiner Unbestimmtheit nichtiger Vertrag vor, wenn das Gesetz, was es im Interesse des Verkehrs thun muß, den Maßstab für solche Fälle giebt.!) Ist sich 1) Bei Zinskoupons kann eine solche Unbestimmtheit nicht vorkommen 1) Es ist hier nicht die Rede von einem Rentenlegat, sondern nur von eigentlicher, auf letztwilliger Bestimmung beruhender Zinspflicht.

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 2. auf den üblichen oder landesüblichen Zinsfuß bezogen, so liegt der objektive Maßstab eben in dem bei dem betreffenden Geschäft üblichen oder landesüblichen Zinsfuß; dieser aber kann nicht subsidiär für ganz Deutschland festgesetzt werden, denn er ist an sich schwankend nach dem Stande des Kapitalmarktes und möglicherweise für einzelne Gegenden Deutschlands ein verschiedener; es bleibt in solchem Falle nichts übrig, als zu erheben, was nach dem für die Zinszahlung maßgebenden Orte und Zeitpunkt der übliche oder landesübliche Zins ist. Mit der Vereinbarung auf den üblichen Zinsfuß kann nach der Intention der Vertragschließenden der subsidiäre gesetzliche Zinsfuß gemeint sein; das ist Thatfrage und hiernach zu entscheiden. Dieselben Erwägungen greifen Platz, wenn die Zinsverpflichtung auf letztwilliger Anordnung beruht. Der Erbrechtsentwurf §§. 130, 131 normirt nur Fälle gesetzlicher Zinspflicht, und zwar für den Fall des Verzugs (§. 131, Mot. S. 305) unter stillschweigender Verweisung auf die allgemeinen Normen. Es können aber letztwillig Zinsen besonders vermacht werden, wenn z. B. ein Erblasser dem Erben auferlegt, eine bestimmte Geldsumme, die er Jemandem unter aufschiebender Zeitbestimmung vermacht oder welche Jemand bis dahin unverzinslich an ihn zu fordern hatte, sofort bis zu der Bezahlung zu ver Etwas zinsen, ohne daß über den Zinsfuß selbst in der letztwilligen Anordnung gesagt wird. Das Gesetz ist häufig in der Lage, für gewisse Fälle eine Zinspflicht aufzustellen; wo es sich über den Zinsfuß nicht besonders ausspricht, verweist es still schweigend auf den allgemeinen Zinsfuß für gesetzliche Zinsen. Die zu gebende Bestimmung ist eine subsidiäre, welche überall durchgreifen soll, wo es an spezieller Normirung fehlt. Es kann sich demnach nur um Festsetzung eines und desselben Zinsfußes handeln, welcher einzutreten hat, auf welchem Grund auch die Zinsverpflichtung beruhen möge. Das Gesetz kann auch nur einen bleibenden Zinsfuß aufstellen (vergl. die angef. Gesetze und Entwürfe); als solchen Durchschnittszinsfuß, welcher wohl für ganz Deutschland auch bei Schwankungen des Kapitalmarktes das richtige Maß einhält, schlägt der Entwurf fünf vom Hundert jährlich vor. Zwar ist nicht zu verkennen, daß der Zinsfuß im gegenwärtigen Augenblick gesunken ist; allein es kann dies ausschlaggebend nicht in Betracht kommen, da einestheils dahin steht, ob nicht bei veränderten Verhältnissen der Zinsfuß wieder steigen wird, anderntheils der niedrigere Zinsfuß doch nur unter gewissen Voraussetzungen, nicht aber für jede Schuld gilt, während es sich hier um eine Aushülfsbestimmung handelt, welche überall einzutreten hat, wenn es an besonderer Bestimmung fehlt, somit nur ein Zinsfuß gewählt werden kann, der die Mitte einhält; dem wird aber ein Zinsfuß von 5 Prozent immer noch entsprechen. Rechtsvermuthungen. Auf Grund des mißverstandenen gemeinen Rechts (1. 6 pr. D. de usuris 22, 1) wurde früher häufig gelehrt, daß bei zehnjähriger Zinszahlung eine Forderung auf das entsprechende Kapital oder wenigstens die Zinsobligation selbst bei vorausgesetzter Kapitalschuld durch Akquisitivverjährung entstehe. Manche unterstellten in solchem Fall einen stillschweigenden Vertrag, während andererseits bei mehrjähriger Zinszahlung nur die Annahme einer Rechtsvermuthung für die Existenz der Hauptschuld und der Zinsobligation, bald nur für die Zinsobligation, bei übrigens feststehender Existenz 3

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 2. 4 oder wenigstens je nach den begleitenden Umder Hauptschuld, und zwar allgemein ständen für begründet erachtet wurde. In Anknüpfung an die ersterwähnte, heutzutag wohl allgemein als unrichtig erkannte gemeinrechtliche Theorie (Windscheid, Pand. §. 259 Note 7; Wächter, Pand. II S. 301 Nr. IX 2, Sintenis, Civilrecht II §. 87 Note 4; Holzschuher, Theorie und Kasuistik III S. 53, 56—58; Hasen öhrl a. a. O. S. 273 Note 23) bestimmt das preuß. Landrecht l. 11 §§. 839, 840, daß, wenn eine gewisse Summe 30 Jahre hindurch als Zinsen eines schuldigen Kapitals bezahlt worden sei, der Gläubiger das Kapital (als dargeliehen) vermöge eines durch Verjährung erworbenen Rechts fordern könne, während der §. 837 bei zehnjähriger Zinszahlung eine Vermuthung dafür, daß der Jahlende das Kapital selbst als Darlehen schuldig sei, statuirt. Ob die Vorschrift in §. 839 der Ausfluß eines allgemeinen Grundsatzes des preuß. Landrechts ist, wonach an Obligationen Besitz und Erwerbung durch Ersitzung möglich wäre, oder nicht (Koch, Ford. S. 96 ff.; Förster, preuß. P. R. I S. 219 f., 381; Dernburg, preuß. P. R. II S. 84), kann hier dahingestellt bleiben. Der gegenwärtige Entwurf kennt keine Akquisitivverjährung oder Ersitzung obligatorischer Berechtigungen, somit auch nicht eine solche, welche aus langjähriger Zinszahlung für die Zinsobligation allein oder für diese und die entsprechende Kapitalforderung zu entnehmen wäre. Aber der Entwurf vermeidet auch die Aufstellung einer Vermuthung für die Entstehung einer Zinspflicht, welche aus einer längere Zeit gleichmäßig fortgesetzten Zinszahlung zu entnehmen wäre, wie sie auch vom hess. Entw. Art. 151 und vom bayr. Entw. Art. 628 beim Darlehen bei zehn bezw. fünfjähriger Verzinsung aufgestellt wird, als unnöthig und bedenklich. Auf die nackte Thatsache wiederholter Jahlungen für sich kann nicht eine allgemeine Vermuthung gestützt werden, daß nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien eine Verpflich tung begründet sein solle; auf den Willen der Parteien kommt es aber an, wenn man nicht in den alten Irrthum einer Art von Verjährung verfallen oder auf die angebliche sittliche Pflicht zur Zinszahlung rekurriren will. Es wird immer auf die begleitenden Umstände ankommen, und ist deren Würdigung in jedem einzelnen Falle Sache des Richters. Die gleichen Erwägungen sprechen gegen eine Vermuthung aus fortgesetzter Zahlung höherer Zinsen, als an sich begründet sind, für eine Verein barung auf diese höheren Zinsen (vergl dresd. Prot. S. 1175—1179, 4148—4150). Das sächs. G. B. §. 678 enthält die im Wesentlichen auch vom dresd. Entw. Art. 252 (Prot. a. a. O.) aufgenommene Bestimmung, daß, wenn der zu Zinsen berechtigte Gläubiger an drei Terminen nach einander dreimal gleichmäßig geringere Zinsen, als er zu verlangen berechtigt ist, ohne Vorbehalt annimmt, eine Rechts vermuthung für die Herabsetzung der Zinsen auf das gezahlte und angenommene Maß spreche (vergl. Siebenhaar, Komm. zu §. 678). Diese Bestimmung findet ihren Anhalt an der est. 5 Cod. de usuris 4, 32. Als einfache Rechtsvermuthung ist dieselbe jedem Gegenbeweis, welcher die Annahme einer stillschweigenden Herabsetzung des Zinsfußes ausschließt (z. B. Nachweis eines Irrthums, Vorbehalts, einer Nachsicht, Vergünstigung), ausgesetzt. Dennoch aber kann dieselbe dem nachsichtigen Gläubiger schaden oder den Gläubiger veranlassen, statt der Nachsicht auf seinem Recht zu bestehen; zudem ist die Festsetzung einer bestimmten Jahl von Terminen, welche überall gelten soll, willkürlich, wenn auch nicht ohne Anhaltspunkt an der Verjährungsfrist für Konventionalzinsen. Auch hier kommt es auf die Umstände im einzelnen Falle

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 2. 5 an und wird man besser dem Richter, welcher in freier Würdigung des gesammten Streitmaterials nicht gehindert ist (§. 259 der R. C. P. O.), überlassen, die Frage, ob aus einer durch eine Anzahl von Terminen hindurch stattgehabten Zahlung geringerer Zinsen auf einen Verzicht des Gläubigers auf das Mehr für die Zukunft oder auf eine Vereinbarung auf das geringere Zinsmaß geschlossen werden muß, aus den ihm vorliegenden Umständen zu entscheiden. Das Gericht ist nicht gehindert, diesen Schluß nach Lage der Sache schon aus der Thatsache der Jahlung eines geringeren Zinsmaßes durch eine gewisse Anzahl von Terminen hindurch als gerechtfertigt anzunehmen; andererseits kann es sich durch Aufstellung einer gesetzlichen Vermuthung auf Grund einer bestimmten Jahl von Terminen beengt fühlen. Eine Vervielfältigung von Prozessen steht nicht zu befürchten, wenn der Entwurf diese Vermuthung nicht aufnimmt. Ob aus vorbehaltloser Quittirung über das Kapital oder über eine gewisse Reihe terminlicher Leistungen überhaupt (also auch von Zinsen) eine Vermuthung für Bezahlung oder Erlaß früherer Terminzahlungen gerechtfertigt sei (preuß. Landrecht l. 11 §. 843; dresd. Entw. Art. 357), darüber ist an anderem Orte zu befinden. Zisen ultra alterum tantum. Gemeinrechtlich besteht das Verbot der Zinsen ultra alterum tantum; wenn rückständige Zinsen die Höhe des Kapitals erreicht haben, so soll der Zinsenlau aufhören (Windscheid, Pand. §. 260 Nr. 2, Wächter, Pand. §. 174, III. 2). Das österr. B. G. B. §. 1335 hat das Verbot adoptirt, jedoch mit der Modifikation, daß, wenn das Kapital eingeklagt wird, die Zinsen vom Tage der Klage an aufs Neue zu laufen beginnen (Hasenöhrl a. a. O. S. 281, 282, Randa a. a. O. S. 29, 30). Wo das gemeinrechtliche Verbot im Deutschen Reich noch gilt, wird dasselbe vielfach nur mit der Beschränkung anerkannt, daß der Gläubiger es an der nöthigen Sorgfalt in der Beitreibung der Zinsen habe fehlen lassen (Seuffert, Arch. II Nr. 269, X Nr. 207, XVIII Nr. 26, IX Nr. 14, so auch in der hannov. Verordnung vom 20. Februar 1824). Das Verbot ist übrigens in Deutschland nicht nur durch §. 293 für alle Handelsgeschäfte, sondern schon im preuß. Landrecht I. 11 §§. 851, 852 aufgehoben; ebenso allgemein in dem sächs. B. G. B. §. 682, in Bayern durch das Gesetz vom 5. Dezember 1867 §. 2 (Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. Beil. Heft zu XII S. 201), in Lübeck durch das Gesetz vom 23. Juni 1862 Art. 4 (Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. VIII S. 497, 498), in Braunschweig durch das Gesetz vom 18. April 1867 §. 2 (Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. Beil. Heft zu XII S. 202), in Frankfurt a. M. durch das Gesetz vom 2. Februar 1864 §. 6 (Goldschmidt, Zeitschr. VII S. 452), in Hamburg durch das Einf. Ges. zum H. G. B. §. 30; vergl. auch dresd. Entw. Art. 253. In Württemberg ist jedenfalls die vertragsmäßige Beredung über höheres Anwachsen der Zinsen zulässig übrigens sträubt sich die Praxis gegen die Anerkennung des Verbots überhaupt (Reyscher, württemb. Priv. Recht II §. 403 Note 14, Hufnagel, Mittheil. aus der Praxis I S. 13 f.). Ob das Verbot, soweit es noch besteht, rücksichtlich ver tragsmäßiger Zinsen durch das Reichsgesetz vom 14. November 1867 aufgehoben ist (§. 1 Schlußsatz), ist zweifelhaft (Hinschius a. a. O. S. 24 f. bejaht, Mandry der civilrechtliche Inhalt S. 301, Stobbe, D. P. R. III §. 190 S. 303, Windscheid, Pand. §. 261 Note 1, verneinen die Frage). Dasselbe hat jedenfalls neben Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. 2

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 3. 6 freier Vereinbarung über den Zinsfuß keinen Sinn mehr, ja widerspricht geradezu der Freigebung des Zinsfußes (vergl. Hinschius a. a. O.); es fehlt dem Verbot aber überhaupt an einem haltbaren Grunde; bei vertragsmäßigen Zinsen schützt gegen ein unverhältnißmäßiges Anschwellen derselben die kurze Verjährungszeit. Im Uebrigen ist es verkehrt, dem säumigen oder zahlungspflichtigen Schuldner gegenüber einem sorglosen oder nachsichtigen Gläubiger einen gewissen Vorzug zu geben. Der gegenwärtige Entwurf beseitigt diese Beschränkung des Zinsenrechts allgemein für alle Zinsen, indem derselbe eine dahin gehende Bestimmung zu treffen unterläßt. Zu §. 3. Es ist an anderer Stelle (Abschn. I Tit. 2 I. 1 b, Motive S. 42, 44) schon bemerkt worden, daß die Zinsenverbindlichkeit die Existenz einer Hauptschuld voraussetzt, ohne welche sie weder entstehen, noch fortentstehen kann (akzessorische Natur, materielle Unselbständigkeit der Zinsen). Eine andere Frage ist, ob die Zinsen auch für sich eingeklagt, namentlich ob bei der Erlöschung der Hauptverbindlichkeit verfal lene, nicht bezahlte Zinsen noch selbständig gefordert werden können. Für das gemeine Recht wird bekanntlich von der auch heute noch herrschenden Meinung unterschieden: wenn die Zinsen auf einem besonderen klagbaren Entstehungsgrund beruhen, wie die Vertragszinsen und die auf letztwilliger Anordnung beruhenden (in obligatione sunt), so können sie auch nach dem Erlöschen der Hauptverbindlichkeit gefordert werden;!) wenn sie aber nicht auf einem besonderen Entstehungsgrund beruhen, sondern sich nur aus dem Hauptrecht als ein in ihm liegender Keim entwickelten, als unselbständiger Theil des Hauptrechts, wie z. B. die Verzugszinsen, so könnten sie nur mit der Klage aus dem Hauptrecht geltend gemacht werden, und es gebe nach dem Erlöschen des letzteren keine Klage mehr auf solche Zinsen (officio judicis continentur). Ins besondere erlöschen diese Zinsen, wenn die Hauptforderung, z. B. durch Jahlung getilgt sei oder wenn man auf die Hauptforderung geklagt und dieselbe rechtskräftig zuerkannt worden, die Rückstände aber im Urtheil nicht erwähnt sind. Diese Folge aus dem Erlöschen der Hauptverbindlichkeit wird nicht oder nicht blos aus dem nachher zu erwähnenden Formalismus des älteren römischen Rechts (des Formularprozesses) oder aus der altrömischen negativen Funktion (der sog. konsumirenden Kraft) des Urtheils, sondern aus der Natur der Sache abgeleitet. Als die einzigen selbständig klagbaren Zinsen werden vielfach die aus Vertrag oder letztwilliger Anordnung geschul deten, dagegen sämmtliche gesetzliche Zinsen als unselbständige hinsichtlich der Klagbarkeit angesehen. Auch wird betont, daß ein einseitiger Vorbehalt keineswegs zur Schaffung oder Wahrung des Klagerechts auf letztere genüge, vielmehr eine vertragsmäßige Vereinbarung mit dem Schuldner hierzu erforderlich sei (Sintenis, Civ. R. II §. 87 S. 94 ff.) Wächter, württ. P. R. II §. 51 S. 338 ff., 342 f.) Erört. III S. 42 49, 55, Pand. I §. 38 S. 189, II §. 168 S. 279, §. 170 S. 292, 293 Holzschuher, Theorie und Kas. III S. 54, 61 f.). Der genannte Gegensatz zwischen Zinsen (Nebenansprüchen) überhaupt, welche in obligatione sunt oder officio judicis continentur, stammt bekanntermaßen aus dem römischen Formularprozeß, indem bei !) Daß auch rückständige Zinsen dieser Art erlöschen, wenn die Hauptforderung verjährt ist, sie also von — der Verjährung mit getroffen worden, ist für das gemeine Recht allgemein anerkannt l. 26 pr. Cod. de usuris 4, 32; Windscheid, Pand. §. 107 Note 8; Wächter, Pand. II §. 168 S. 279; dagegen dresd. Entw. Art. 419, Prot. S. 4303.

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 3. 7 Nebenansprüchen, welche officio judicis continentur, eine besondere actio auf die Zinsen nicht stattfand, die Fassung der Formel aus der die Hauptverbindlichkeit begründenden Thatsache den judlex aber bei entsprechendem Parteiantrag berechtigte und verpflichtete, auch Zinsen zuzusprechen (Wächter, Erört. II S. 48; Windscheid, P. §. 259 Note 10; Savigny, System VI S. 129 ff.) Seuffert, Archiv XII Nr. 91). Windscheid übersetzt dies in die Sprache des heutigen Rechts dahin, daß eine für ich bestehende Verbindlichkeit auf Zinsen nicht bestehe, aber die Hauptverbindlichkeit sie mit umfasse; er unterscheidet zwischen Zinsverbindlichkeiten, welche der Hauptverbindlichkeit gegenüber eine abgesonderte juristische Existenz haben, wohin außer den vertrags= und testamentarisch auferlegten Zinsen alle diejenigen gehören, welche gefordert werden können kraft einer Thatsache, welche auch an und für sich eine Verbindlichkeit zu erzeugen im Stande ist, und solchen Zinsverbindlichkeiten, welche mit der Hauptverbindlichkeit eine Einheit, nur eine Erweiterung derselben bilden, wohin die Verzugszinsen, die gesetzlichen Zinsen überhaupt gerechnet werden; hier sei die Hauptverbindlichkeit für die Zinsen das positiv Erzeugende, insofern die Zinsen aus ihr durch Ablauf der Zeit oder durch Thatsachen, welche an und für sich Erzeugungsgründe von Verbindlichkeiten nicht sein können, entstehen. Diese Zinsverbindlichkeiten würden ohne alles Weitere auch durch alle rechtlichen Bestimmtheiten der Hauptverbindlichkeit ergriffen, besonders könne der Gläubiger, wenn er das Kapital ohne Vorbehalt annehme, die Zinsen nicht mehr nachfordern. Bei einem Vorbehalt sei aber noch Etwas übrig, was gefordert, auf was erkannt werden könne, wie auch die Beschränkung der Klage auf solche Zinsen möglich sei. Die Natur der Sache spreche insbesondere keineswegs gegen die Wirksamkeit eines solchen Vorbehalts (§. 259 Noten 8, 9, 10, 12; §. 281 Note 9, zu vergl. §. 130 Noten 24, 24a). Nach Anderen (Unger, österr. P. R. I S. 602 f.) giebt es keine allgemeine abstrakte Regel dafür, wann ein Nebenrecht ein blos materiell oder auch formell akzessorisches sei; auch der Umstand, daß das Nebenrecht aus einem Vertrag entspringe, oder daß es kraft rechtlicher Vorschrift mit dem Hauptrecht verbunden sei, gewähre kein allgemein gültiges Kriterium für die Beantwortung der Frage; es liege insbesondere nicht im Begriff gesetzlicher Zinsen, daß sie nur mit der Hauptforderung und nur mit der Klage aus dem Hauptrecht geltend gemacht werden können. Die Regel aber bilde die formelle Selbständigkeit der Nebenrechte.!) Endlich wird neuerdings behauptet (Randa, die Lehre von den Zinsen 2c. S. 25; Carus, die selbständige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen), daß die römische Unterscheidung zwischen Zinsen, welche in obligatione sind und welche officio judicis continentur für das Justianische und heutige Recht alle Bedeutung verloren haben, die gesetzlichen Zinsen also ebenso selbständig seien, wie die Konventionalzinsen. Denn jene Unterscheidung habe nur im Formularprozeß Berechtigung, die Unselbständigkeit der letzteren Zinsen sei nur eine prozessualische gewesen, der Gläubiger habe auch auf sie vom Standpunkt des materiellen Rechtes aus eine völlig selbständige Forderung gehabt. Sämmtliche Zinsobligationen seien deshalb in gleichem Maße akzessorisch und selbständig (Carus a. a. O. S. 2 f., 22 f., vergl. die Literatur über die Streitfrage Hasenöhrl a. a. O. §. 20 S. 270, 1) Dabei hält Unger a. a. O. II S. 683 f. an der konsumirenden Kraft, der negativen Funktion des Urtheils für das heutige Recht fest, welche besonders der nachträglichen Geltendmachung der im Vorprozesse über die Hauptsache nicht eingeklagter formell unselbständiger Akzessionen entgegenstehe (Note 18). Anders Windscheid, P. §. 130 Noten 24, 24 a.

8 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 3. Note 15). Anlangend die moderne Gesetzgebung, so ist in das österr. G. B. der Unterschied zwischen formell selbständigen und unselbständigen Zinsen (Nebenrechten) nicht aufgenommen; nur auf die Prozeßkosten giebt es keine abgesonderte Klage, sie müssen mit der Hauptforderung eingeklagt werden (Unger a. a. O. I S. 606 Note 41, II. S. 683 Note 18; Hasenöhrl a. a. O. S. 271 Note 15). Insbesondere sind Verzugszinsen mit selbständiger Klage verfolgbar, wofern nicht in vorgängiger Einklagung oder Annahme der Hauptforderung ein Verzicht auf sie zu finden ist. Nach dem preuß. L. R. I. 11 §§. 844, 845, 848 darf aus einer ohne Vorbehalt ausgestellten Quittung über das Kapital oder aus der Rückgabe des Schuldscheins die erfolgte Jahlung oder Erlassung der vom Richter zuerkannten Verzugszinsen nicht gefolgert werden und können Verzugszinsen, auf welche der Richter nicht erkannt hat (auch vom Tage des ergangenen Urtheils an), nicht nachgefordert werden, sobald über das Kapital ohne Vorbehalt quittirt worden ist; auch hatte die Uebergehung geforderter Verzugszinsen im Urtheil die gleiche Wirkung, als wenn sie aberkannt wären. Ebenso können vorbedungene Zinsen, welche gefordert, aber vom Richter übergangen wurden wenn der Gläubiger sich beim Erkenntniß beruhigt hat, nicht nachgefordert werden wohl aber nicht mit eingeklagte vorbedungene Zinsen, wofern über das Kapital nicht ohne Vorbehalt quittirt wurde (§§. 843, 846, 847). Das Landrecht hat also der Standpunkt des römischen Rechts nach dessen strenger Auffassung hinsichtlich der Verzugszinsen nicht durchaus adoptirt, insofern (arg. §. 845) ein Vorbehalt der Verzugs zinsen möglich ist und mit Tilgung des Kapitals der Anspruch auf die Verzugszinsen an sich noch nicht erlischt (§. 844). Nach einem Erkenntniß des vorm. preuß. Obertribunals können ferner Verzugszinsen auch vor der Einforderung des fälligen Kapitals eingeklagt werden (Hinschius a. a. O. S. 189; Förster, preuß. P. R. I S. 393 Note 84). Die Praxis war aber schwankend, wie daraus erhellt, daß das Obertribunal früher den Vorbehalt von Verzugszinsen bei Einklagung der Hauptsumme selbst für den Fall als unzulässig erklärt hat, wenn das Urtheil in der Hauptsache den Vorbehalt anerkannte (Dernburg, preuß. P. R. II S. 94 Note 15). Andere gesetzliche Zinsen sind uneingeschränkt selbständig klagbar (Dernburg a. a. O. S. 95). Das sächs. G. B. bestimmt in §§. 674, 675, daß eine auf Vertrag, letztem Willen oder rechtskräftiger Ent scheidung beruhende Zinsforderung als selbständige Forderung neben der Hauptforderung bestehe und mit selbständiger Klage geltend gemacht werden könne, andere Zinsen aber nur so lange, als die Hauptforderung bestehe, mit der Klage wegen letzterer gefordert werden können; und in §. 754, daß mit der gänzlichen Erlöschung der Forderung die durch den Verzug begründeten Ansprüche wegfallen, soweit sie nicht vorbehalten worden sind, womit nach den Motiven (Siebenhaar, Komm. II S. 65) ein einseitiger Vorbehalt des Gläubigers gemeint ist. Der hess. Entw. I Art. 40 enthält die allgemeine Bestimmung, daß Nebenverbindlichkeiten ohne die Hauptverbindlichkeit nicht bestehen können und daher regelmäßig mit der letzteren wegfallen (Motive S. 34), sowie (Art. 255) daß eine besondere Klage wegen der Ansprüche aus dem Verzug nicht stattfinde, diese vielmehr mit der aus der Hauptverbindlichkeit entspringenden Klage zugleich geltend gemacht werden sollen, mit welcher Bestimmung (nach den Motiven S. 133) namentlich einer Vervielfältigung der Prozesse und Belastung des Beklagten mit Kosten entgegengetreten werden wollte. Der bayr. Entw. Art. 139 läßt gleichfalls wegen des untrennbaren Zusammenhangs zwischen Haupt= und Neben¬

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 3. verbindlichkeit (Motive S. 96) die Verfolgung der Ansprüche aus dem Verzug nur in Verbindung mit der Hauptklage zu, einseitigen Vorbehalt des Gläubigers ausgenommen. In den dresd. Entw. war die Aufnahme der §§. 674, 675 des sächs. G. B. vorgeschlagen; es wurde jedoch zunächst aus formellen Gründen nicht darauf eingegangen, ohne daß man später darauf zurückkam (Prot. S. 1200). Die Aufnahme einer dem angeführten Art. 40 des hess. Entw. entsprechenden Bestimmung wurde als doktrinär nicht beliebt. Dagegen bestimmen die Art. 302, 304 des dresd. Entw., daß die Ansprüche aus dem Verzug des Schuldners mit der Aufhebung der verzögerten Hauptverbindlichkeit erlöschen und daß sie nur in Verbindung mit der Klage wegen der Hauptforderung geltend gemacht werden könnten, ausgenommen wenn die Aufhebung der Hauptforderung auf einer freiwilligen Handlung des Gläubigers beruht und dieser sich dabei seine Ansprüche aus dem Verzuge vorbehalten hat. Der schweizer Entw. endlich enthält (Art. 137); die Vorschrift, daß mit dem Untergange der Forderung immer die Nebenrechte erlöschen, verfallene Zinsen aber nachgefordert werden können, wenn ein derartiger Vorbehalt verabredet sei (sauf reserve expresse) oder aus den Umständen hervorgehe. Zweifelhaft erscheint, ob hiermit ein vertragsmäßiger oder auch ein einseitiger Vorbehalt gemeint ist. Die gemeinrechtliche Praxis hinsichtlich der Frage der selbständigen Verfolgbarkeit anderer als der auf Privatdisposition beruhenden Zinsverbindlichkeiten ist schwankend (vergl. die Nachweisungen bei Windscheid, Pand. §. 259 Noten 10, 12, auch Wächter, württemb. P. R. S. 343 Note 18). Die Frage steht in gewisser Beziehung zu der anderen Frage, ob und inwieweit Gründe der Erlöschung der Hauptverbindlichkeit auch die Nebenverbindlichkeit, insbesondere den Zinsenanspruch ergreifen (materielle Abhängigkeit); wann dies zutrifft, ist nicht hier, sondern für materiell unselbständige Nebenansprüche überhaupt zu entscheiden. Es ist klar, daß, wenn nach dem Gesetze oder nach der Vereinbarung der Parteien die Aufhebung oder Erlöschung der Hauptverbindlichkeit auch diejenige des Anspruchs auf verfallene, noch ausstehende Zinsen in sich begreift oder nach sich ziehen soll, von einer ferneren Verfolgung der Zinsen nicht mehr die Rede sein kann, ohne Unterschied hinsichtlich des Grundes, auf welchem der Zinsenanspruch beruht. Dieser selbstverständliche Vorbehalt für die hier zu entscheidenden Fragen braucht im Gesetze nicht ausgesprochen zu werden. Diese lassen sich dahin feststellen: Können Zinsen selbständig auch ohne die Hauptforderung und auch nach Tilgung der letzteren gefordert werden? In Ansehung vertragsmäßiger oder auf letztwilliger Anordnung beruhender Zinsansprüche ist für den Entwurf die Bejahung außer Zweifel, nachdem bestandene prozessualische Hindernisse durch den noch näher zu erwähnenden §. 14 (Nr. 5) des Einf. Ges. zur R. C. P. O. beseitigt sind. Es wird nicht zu leugnen sein, daß die römisch=rechtliche Unterscheidung zwischen Zinsen, welche in obligatione sunt, und welche officio judicis continentur von dem alten Formularprozeß herstammte und in engem Zusammenhang mit der sog. negativen Funktion oder konsumirenden Wirkung des Urtheils stand. Auch insofern spielte der Formalismus des römischen Rechts in die Frage herein, als auch die aus Vertrag geschuldeten Zinsen dann nicht in obligatione waren, wenn der Vertrag nicht als stipulatio, sondern als pactum abgeschlossen wurde. Anklänge an die erstgenannten römisch=rechtlichen Prozeßvorschriften enthalten dann auch sicherlich neuere Gesetze, so das preuß. Landrecht I. 11 §§. 845, 846, 848. Durch das Einf. Ges. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. 3

Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 3. 10 zur R. C. P. O. §. 14 Nr. 5 sind alle (prozeßrechtlichen) Vorschriften der Landesgesetze nach welchen eine Nebenforderung als aberkannt gilt, wenn über dieselbe nicht ent schieden ist, aufgehoben, womit beispielsweise gerade jene gemein= und preußisch=rechtlichen Bestimmungen getroffen werden sollten (Motive zu §. 292 der R. C. P. O., §. 282 des Entw. S. 224). Die sich hieran knüpfende Streitfrage, ob hiermit der Unterschied zwischen unselbständigen und selbständigen Nebenrechten und Verbindlichkeiten überhaupt beseitigt sei (was z. B. Mandry a. a. O. S. 204 Note 25 annimmt; auch Dernburg a. a. O. II S. 94), oder ob dieser Unterschied als ein im Civilrecht begründeter von der Prozeßordnung nicht aufgehoben werden wollte also bestehen blieb (z. B. Gaupp, Kommentar zur R. C. P. O. II S. 144, zu vergl. I S. 24), wird eher in dem letzteren Sinne zu entscheiden sein, weil der §. 14 Nr. 5 des Einf. Gesetzes in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Prinzip des §. 279, sowie mit §. 292 (Ergänzung des Urtheils) und mit §. 293 (Rechtskraft) steht, weil ferner für das gemeine Recht mindestens von Vertheidigern der strengen konsumirenden Wirkung des Urtheils auch die stillschweigende Uebergehung geforderter Vertragszinsen im Urtheil der Aberkennung gleich geachtet wird (vergl. Windscheid, Pand. §. 130 Note 24; Dernburg a. a. O. II S. 83, 84 Note 5) und die Bestimmung des preuß. Landrechts I. 11 §. 846 offenbar hieran sich anschließt, weil endlich daraus, daß im Urtheil übergangene Nebenforderungen nicht mehr als aberkannt gelten sollen, keineswegs eine Entscheidung der viel weitergehenden Frage, ob sämmtliche Nebenansprüche, besonders sämmtliche Zinsen selbständig klagbar sein sollen, gefolgert werden kann, sofern hierdurch speziell die Folgerung aus der negativen Funktion des rechtskräftigen Urtheils negirt erscheint. Wenn man freilich diese Frage lediglich als eine prozessualische ansehen dürfte, so stünde der selbständigen Verfolgbarkeit aller Zinsen heutzutage nichts im Wege. Man wird aber wohl sagen dürfen, daß diese Frage vielfach, wie in der Theorie, so auch in der Gesetzgebung als eine solche des Civilrechts betrachtet wird, insofern die selbtändige Verfolgbarkeit dieser Ansprüche wegen deren Natur, nämlich wegen ihrer Abhängigkeit von der Hauptverbindlichkeit geleugnet wird. Jedenfalls aber sind alle prozessualischen Hindernisse der selbständigen Verfolgbarkeit durch die R. C. P. O. aus dem Wege geräumt. Es fragt sich also, ob es richtig ist, wenn aus der Natur der nicht auf Vertrag oder letztwilliger Anordnung beruhenden Zinsverbindlichkeiten, aus ihrem Verhältniß zur Hauptverbindlichkeit, ihre formelle Unselbständigkeit gefolgert wird. Dies muß aber verneint werden. Aus der materiellen Abhängigkeit folgt nicht die formelle Abhängigkeit; mit dem meisten Schein von Begründung könnte dies für die Verzugszinsen behauptet werden, für welche auch die Gesetzgebung theilweise diese Konsequenz besonders zieht. Allein auch dies wird nicht als richtig anzuerkennen sein. Wie der Anspruch auf gesetzliche Zinsen überhaupt für den Gläubiger mit dem Eintritt gewisser Thatsachen unmittelbar ohne sein Zuthun aus dem Gesetze entsteht, so auch der Anspruch auf Verzugszinsen mit dem Verzug; und zwar bildet dieser Anspruch eine gesetzliche Erweiterung der Ansprüche des Gläubigers aus der Hauptverbindlichkeit, die Ansprüche aus dem Verzuge sind ein Theil der Hauptverbindlichkeit. Man kann aber einen Theil einer Forderung einklagen, ohne daß deshalb der Anspruch auf den übrigen Theil verloren geht; man kann also auch zuerst die Ansprüche aus dem Verzug oder

11 Abschn. I. Tit. 3. II. 2. c. Verpfl. zur Erfüllung. Zinsen. §. 3. zuerst die Hauptverbindlichkeit klagend geltend machen, ohne daß im einen Falle die Hauptforderung, im anderen Falle die Ansprüche aus dem Verzuge erlöschen müssen Ist die Auffassung der Ansprüche aus dem Verzug als Erweiterung und in Folge dessen als Theil der Hauptverbindlichkeit richtig (vergl. auch Jachariä, französ. Civ. R. IV. S. 590), dann ist es vielmehr nur noch eine Thatfrage, ob im einen oder im anderen Falle ein Verzicht auf den nicht eingeklagten Theil anzunehmen ist. Es kann die Entscheidung also auch nicht auf die Frage gestellt werden, daß bei den gesetzlichen Zinsen überhaupt, so auch bei den Verzugszinsen die Hauptverbindlichkeit das positiv Erzeugende sei, indem die Zinsen aus ihr auf Grund von Thatsachen welche an sich Erzeugungsgründe von Verbindlichkeiten nicht seien, entstehen. Hierbei erscheint zudem dieses letzte Kriterium nicht ganz klar und korrekt. Wenn z. B. aus einer unerlaubten Handlung oder wenn aus einem pflichtwidrigen Verhalten eines Vor mundes oder eines Gesellschafters unter Anderem nach dem Gesetze auch ein Zinsanspruch erwächst, so sind dies Thatsachen, welche auch außerdem Verbindlichkeiten erzeugen können. Man wird in dieser vorliegenden Frage überhaupt also die Unterscheidung zwischen auf Privatdisposition und auf Gesetz beruhender Zinspflicht fallen lassen müssen. Es fehlt an einem inneren Grunde, warum in der fraglichen Richtung die Zinsen je nach dem Entstehungsgrund verschieden behandelt werden müßten. Gesetzliche Zinsen entstehen freilich auch nie allein für sich, sondern nur in Beziehung auf einen schon bestehenden oder gleichzeitig entstehenden Anspruch (z. B. Ersatzanspruch) hiervon hängt die materielle Unselbständigkeit derselben ab. Wenn aber einmal das Gesetz erklärt, mit dem Eintritt gewisser Thatsachen entstehe ein Anspruch auf Zinsen, so ist nicht abzusehen, warum dieser Anspruch formell weniger unabhängig sein soll, als derjenige auf Vertragszinsen. Offenbar neigt sich die Doktrin der Anerkennung ihrer formellen Selbständigkeit mehr und mehr zu. Die Gesetzgebung, soweit sie einen Vorbehalt für Verzugszinsen gestattet, ist auf dem halben Wege stehen geblieben, denn ein einseitiger Vorbehalt kann einen formell unselbständigen Anspruch nicht selbständig machen; in der Zulassung eines Vorbehalts liegt eigentlich das Anerkenntniß der selbständigen Klagbarkeit. Die im gegenwärtigen Entwurf angenommene Auffassung entspricht endlich auch dem Standpunkt, welchen das vormalige Reichs=Oberhandelsgericht und das Reichsgericht in wiederholten Entscheidungen eingenommen hat (Seuffert, Arch. XXVIII Nr. 249; Entsch, des R. O. H. G. IX S. 230, 231, Entsch, des Reichsgerichts in Civilsachen I S. 350 f.). Es könnte sich nur fragen, ob nicht aus in praktischen Gründen, nämlich zur Vermeidung einer Vervielfältigung der Prozesse, Abweichung von dem als richtig erkannten rechtlichen Verhältniß gesetzlicher Zinsen, die selbständige Klagbarkeit derselben versagt oder an das Erforderniß eines Vorbehalts geknüpft werden soll. Ein zwingendes Bedürfniß hierzu ist jedoch nicht vorhanden. Solche Prozesse, in welchen die Hauptverbindlichkeit und die Zinsen getrennt verfolgt werden, kommen gewiß selten vor, weil das Interesse des Gläubigers in den weitaus meisten Fällen die Geltendmachung seines ganzen Rechts zumal erheischt. Wo aber zuerst die Hauptverbindlichkeit und hierauf erst die Nebenverbindlichkeiten (Zinsen) gefordert bezw. eingeklagt werden, da wird sich immer die Frage erheben, ob der Gläubiger mit der Einklagung der ersteren oder Annahme der Hauptschuld nicht auf die Nebenansprüche verzichtet habe. Der Entwurf betrachtet demzufolge sämmtliche Zinsen als selbständig klagbar.

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 3. Mit Rücksicht auf den Ort. Zu §§. 1 und 2. Der Ort, an welchem der Schuldner die ihm nach Maßgabe seiner Verpflichtung obliegende Leistung zu bewirken hat, kann schon durch die Natur und Beschaffenheit der Leistung derart bestimmt sein, daß sie an einem anderen Orte gar nicht erfolgen und hieran auch durch den Willen der Parteien nichts geändert werden kann Es gehören dahin alle Leistungen thatsächlicher Natur, welche sich auf eine unbewegliche Sache beziehen, so die Uebergabe eines bestimmten Grundstücks, die Bearbeitung eines solchen, die Aufführung eines Gebäudes oder sonstigen Werkes auf einem bestimmten Grundstücke, die Ausbesserung eines bestimmten Gebäudes oder Werkes, der Abbruch oder die Entfernung eines solchen u. dergl. In allen derartigen Fällen ist wegen der Unzertrennlichkeit der Handlung und des Objektes, auf welches jene sich bezieht, und der unabänderlichen Lage des letzteren der Ort der Leistung durch deren Natur und Beschaffenheit von selbst mit Nothwendigkeit gegeben und die Leistung an einem anderen Orte gar nicht denkbar. Es kann daher auch die Verpflichtung des Schuldners nur auf Leistung an diesem Orte gehen, und ebenso kann der Schuldner sich durch die Leistung an einem anderen Orte von seiner Verbindlichkeit nicht befreien da eine solche Leistung, so z. B. die Aufführung eines Hauses, die Ziehung eines Grabens auf einem anderen Grundstücke, eine ganz andere Leistung als die geschuldete ein würde (Windscheid, Pand. II §. 282 Note 1; Savigny, System VIII S. 212 ff., Obl. R. I §. 49 S. 509 f.; Reatz, die Lehre vom Erfüllungsorte S. 2 f. Arndts, Pand. §. 221; Sintenis, Civilrecht II §. 92 S. 173; Hasenöhrl, österr. Obl. R. I S. 284 f.) Förster, preuß. Priv. R. I §. 83 S. 479; Unger der rev. Entwurf S. 62). Es wird dies auch in einzelnen Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten richtig hervorgehoben, so in dem züricher G. B. §. 992, dem säch G. B. §. 702, dem hess. Entw. Art. 229 und dem dresd. Entw. Art. 255, und dasselbe spricht der §. 1 des vorliegenden Entwurfes aus. Die meisten Leistungen, welche den Gegenstand eines Schuldverhältnisses bilden, haben jedoch eine örtlich unbestimmte Natur und können, ohne in ihrem Wesen eine Veränderung zu erleiden, an verschiedenen Orten bewirkt werden. In diesen Fällen entscheidet über den Ort der Leistung in gleicher Weise, wie über diese selbst, in erster Linie der Wille der Parteien, wie solcher aus dem die Obligation begründenden Rechtsgeschäfte sich ergiebt, sei es, daß jener Wille eine ausdrückliche, sei es, daß er nur eine stillschweigende Erklärung gefunden hat. Ist aber der Leistungsort in dieser Weise durch den Willen der Betheiligten fest bestimmt, so ist der Schuldner an einem anderen Orte zu leisten weder verpflichtet noch berechtigt (Windscheid a. a. O. Noten 2, 3, Savigny, System VIII S. 210 f., Obl. R. I S. 510—513; Mommsen, Beitr. III S. 214; Hasenöhrl a. a. O. §. 21 S. 284, 285; vergl. dagegen Reatz a. a. O. §. 4 S. 14 ff.). Uebereinstimmend hiermit sprechen sich auch die neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten aus. So bestimmt das preuß. L R. I. 5 §. 247, daß, wenn über den Ort nichts bestimmt ist, derselbe nach der Natur des Geschäftes und der deutlich Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 3.

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 2 erhellenden Absicht der Kontrahenten zu ergänzen sei, während das österr. G. B. §. 905 nur im Allgemeinen von der Bestimmung des Ortes durch Verabredung spricht Das züricher G. B. §. 991 schreibt vor, daß die Erfüllung an dem Orte geschehen müsse, welcher in dem Vertrage entweder ausdrücklich bezeichnet oder nach der Natur des Falles gemeint worden sei. Das H. G. B. Art. 324 bezeichnet als Erfüllungsort den Ort, welcher im Vertrage als solcher bestimmt oder nach der Natur des Ge schäfts oder der Absicht der Kontrahenten als solcher anzusehen sei. Der hess. Entw. Art. 228 aber spricht von einer Bestimmung des Leistungsortes in dem Rechtstitel der Verbindlichkeit, und das sächs. G. B. §. 702 von der Erfüllung der Verbindlichkei an dem durch das Rechtsgeschäft bestimmten Orte. Dem hat sich der dresd. Entw Art. 255 angeschlossen, und auch der bayr. Entw. Art. 97 läßt den Leistungsort durch das dem Schuldverhältniß zu Grund liegende Rechtsgeschäft bestimmt werden, fügt aber im Art. 98 bei, daß, wenn der Leistungsort nicht ausdrücklich festgesetzt sei, die Leistung an dem Orte zu geschehen habe, welcher der Beschaffenheit und dem Zwecke des Schuldverhältnisses, sowie der nach den Umständen zu ermessenden Absicht der Parteien am meisten entspreche. Das schweizer Gesetz Art. 85 endlich besagt daß der Erfüllungsort zunächst durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schließenden Willen der Parteien bestimmt werde. Im Anschluß an diese Vorgänge bezeichnet der §. 1 des gegenwärtigen Entwurfes für den Fall, daß die Erfüllung überhaupt an mehreren Orten möglich ist, denjenigen Ort als Leistungsort, welcher durch das die Obligation begründende Rechtsgeschäft dazu bestimmt ist, und spricht damit aus, daß, wenn der Ort der Leistung nicht schon durch die Natur der letzteren von selbst gegeben ist, für dessen Bestimmung zunächst der bei Konstituirung der Verbindlichkeit diesfalls ausdrücklich oder stillschweigend zu erkennen gegebene Wille der Betheiligten maßgebend ist. Einer besonderen Hervorhebung, daß der Erfüllungsort auch stillschweigend von den Parteien festgesetzt werden kann, bedarf es nicht; es gilt in dieser Beziehung hier nichts Besonderes und ist lediglich nach den Umständen zu beurtheilen, ob aus ihnen die stillschweigende Festsetzung eines Erfüllungsortes mit Bestimmtheit sich ergiebt. Welcher Art aber die Umstände sein müssen, um einen sicheren Schluß auf das Dasein eines den Leistungsort festsetzenden Willens zu gestatten, läßt sich im Gesetze nicht bestimmen und muß dies der richterlichen Würdigung im einzelnen Falle anheimgegeben werden (Reatz a. a. O. S. 5—14 vergl. mit Savigny, System VIII S. 214 ff.). 141 ## Nun fehlt es aber in vielen und wohl den viel häufigeren und sehr mannich faltigen Fällen an einer Bestimmung des Leistungsortes durch den besonderen, sei es ausdrücklich oder stillschweigend erklärten, Willen der Parteien und für diese Fälle entsteht die schwierige Frage, nach welchen Grundsätzen der Leistungsort zu bestimmen sei. Die Vorschriften des römischen Rechtes sind theils nicht mehr praktisch, theils nicht erschöpfend, theils Zweifeln unterworfen, so daß sie für eine neue Gesetzgebung wenig Anhaltspunkte gewähren, wie denn auch die neueren Gesetzgebungen einen mehr oder weniger selbständigen Weg gegangen sind. Die Schwierigkeit hierbei besteht aber darin, daß die Interessen des Gläubigers und des Schuldners sich widerstreiten und die einzelnen obligatorischen Verhältnisse so viele Verschiedenheiten und Eigenthümlich keiten darbieten, daß sich allgemeine Normen nicht leicht aufstellen lassen (vergl. auch dresd. Prot. S. 4151). Nach römischem Rechte konnte der Gläubiger, in Erman¬

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. gelung einer besonderen Bestimmung des Leistungsortes, die Leistung an jedem Orte verlangen, wo er klagen konnte und somit ein Gerichtsstand für den Beklagten begründet war, und der Schuldner war an dem Orte zu leisten verpflichtet, an welchem der Gläubiger hiernach geklagt und eine Verurtheilung erlangt hatte. Sobald geklagt war, wurde daher der Leistungsort durch den Gerichtsstand bestimmt (Windscheid, Pand. §. 282 Note 5; Savigny, System VIII S. 229, 230, Obl. R. I S. 513, 514; Arndts, Pand. §. 221; Mommsen, Beitr. III S. 215 Note 3; Reatz a. a. O S. 21). Diese Vorschrift des römischen Rechts, welche zudem eine unbillige Härte gegen den Schuldner in sich schloß, hat jedoch für das heutige Recht keine praktische Bedeutung mehr (vergl. Wächter, Erört. II S. 123 Note 119; Mommsen, Beitr. III S. 223 f. Reatz a. a. O. S. 74 ff.); auch galt sie nicht ausnahmslos, wie denn nach den Zeugnissen der Quellen, wenn die Obligation auf Uebergabe oder Vorweisung einer individuell bestimmten beweglichen Sache oder Quantität gerichtet ist und diese sich ohne ein Verschulden des Schuldners an einem anderen als dem Klageorte befindet der Schuldner durch Leistung an diesem Orte frei wird und die Gefahr und die Kosten des Transports nicht zu tragen hat (Windscheid a. a. O. Noten 6, 7; Puchta Pand. §. 246 Note h; Mommsen a. a. O. S. 215—218; Reatz a. a. O. S. 21 65 ff., Sintenis, Civilrecht II §. 92 zu Note 7; Dernburg, preuß. P. R. II §. 57 S. 133). Nicht so unbestritten ist auf dem Boden des römischen Rechtes die Frage, an welchem Orte bei Unbestimmtheit desselben vor Anstellung der Klage von dem Schuldner mit der Wirkung seiner Befreiung geleistet werden kann, da es hierfür an bestimmten Aussprüchen in den römischen Rechtsquellen fehlt. Die Einen nehmen an, daß der Schuldner an jedem Orte leisten könne, wo er den Gläubiger antreffe, nur nicht gerade am unpassenden Orte (so z. B. Arndts, Pand. §. 221; Hasenöhrl, österr. P. R. §. 21 zu Note 13 S. 286), und Puchta (Vorl. II zu §. 246 S. 60) bemerkt dazu, daß der Schuldner rechtlich da leisten könne, wo er natürlich, faktisch dazu im Stande sei, folglich, da zur Zahlung die Anwesenheit des Gläubigers gehöre, überhaupt da, wo er den Gläubiger treffe, nur opportuno loco. Nur bei Schenkungen sei eine Ausnahme zu machen, da hier dem Verhältniß beider Parteien gemäß der Erfüllungsort der Wohnort des Schenkers sei. Sonst könne der Gläubiger so wenig fordern, daß der Schuldner zu ihm, als dieser, daß der Gläubiger zu ihm komme, weshalb bei Jahlungen an einen Entfernten der Schuldner die Kosten zu tragen habe. Sintenis (Civilrecht II §. 92 lit. a; ebenso Keller, Pand. S. 505) faßt die Regel dahin, daß die Leistung an jedem den Umständen nach für schicklich und geeignet zu betrachtenden Orte, Dernburg (preuß. P. R. II §. 57 S. 133), daß sie an jedem nicht gerade unpassenden Orte, also auch an dem dermaligen Domizil des Schuldners geschehen könne. Windscheid (Pand. II §. 282 Ziff. 2 u. Noten 8, 9) unterscheidet zwischen Bring= und Holschulden. Im ersteren Falle, wenn der Schuldner das zu Leistende dem Gläubiger zu bringen habe, dürfe er, da die Unbestimmtheit des Leistungsortes dem Schuldner zu gut kommen müsse, an jedem Orte leisten, wo er den Gläubiger finde, vorausgesetzt, daß der Ort kein unpassender sei. Im zweiten Falle, wenn der Gläubiger zu holen habe, dürfe der Schuldner an seinem Wohnort leisten, da der Gläubiger, wenn er zu holen habe, beim Schuldner holen müsse und der Schuldner sich für das Recht da befinde, wo er seinen Wohnsitz habe. Dabei bleibt aber immer noch zu entscheiden übrig, in

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 4 welchen Fällen der Gläubiger zu holen oder der Schuldner zu bringen hat, was sich wohl nur nach der Natur der betreffenden Obligation entscheiden lassen wird. Wächter (Erört. II S. 122 Note 129) spricht dann auch einfach aus, daß der Schuldner, welcher vor der Kondemnation zahlen wolle, an dem Orte zu zahlen habe, der sich aus der Natur des vorliegenden Rechtsverhältnisses ergebe; Mommsen (Beitr. III S. 223) erklärt sich in ähnlicher Weise dahin, daß der Erfüllungsort sich nach der Natur der einzelnen Obligation und nach den im einzelnen Falle obwaltenden Umständen bestimme, und Unger (der rev. Entw. eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen S. 62 ff.) stellt den Satz auf, daß die Leistung an dem Orte zu geschehen habe, welcher der muthmaßlichen Intention der Parteien entspreche, also dort, wo der Gläubiger die Leistung billiger Weise erwarten und der Schuldner mit der geringsten Belästigung erfüllen könne. Savigny (Obl. R. I S. 514 ff.) geht davon aus, daß die natürlichste Entscheidung der Frage in der Annahme völliger Gleichheit zwischen beiden Parteien, dem Gläubiger und dem Schuldner, liege und daher dem Schuldner, so lange der Gläubiger noch nicht geklagt und dadurch den Leistungsort fixirt habe, die Wahl eingeräumt werden müsse zwischen denjenigen Orten, an welchen der Gläu biger von seiner Seite hätte klagen können, also zwischen dem eigenen Wohnsitz des Schuldners, als dem allgemeinen persönlichen Gerichtsstand desselben, und jedem Orte, an welchem ein besonderer Gerichtsstand für die betreffende Obligation begründet sei, da auf jeden dieser Orte gleich Anfangs eine gewisse Erwartung habe gerichtet gewesen sein müssen (vergl. auch System VIII S. 214 f.; Obl. R. I S. 114 Noten). Reatz (a. a. O. §. 5 S. 21 ff., §. 7 S. 28 f.) stellt zunächst als Regel auf, daß der Erfüllungsort, wenn er sich weder aus der Beschaffenheit der Leistung, noch aus dem Willen der Subjekte der Obligation ergebe, durch die Natur der Obligation bestimmt werde. Dabei unterscheidet er Obligationen, welche nur einem ihrer Subjekte einen Vortheil gewähren, Obligationen zum Vortheil beider Theile und Obligationen, bei welchen kein Theil einen Vortheil habe. Bei den Obligationen zum Vortheil nur Eines Theils fordere die Gerechtigkeit und Billigkeit, daß das Subjekt, welches keinen Vortheil habe, außer dem mit seiner Leistung an sich verbundenen Nachtheil keinen weiteren habe, woraus folge, daß die Erfüllung an dem Orte stattzufinden habe, wo sie ohne weiteren Nachtheil für das onerirte Subjekt geschehen könne, und habe daher bei den Obligationen zu Gunsten des Gläubigers dieser beim Schuldner zu holen, bei den Obligationen zu Gunsten des Schuldners dieser dem Gläubiger zu bringen. In Absicht auf den Ort, wo zu holen und wohin zu bringen ist, werden dann aber wieder mannigfache Unterscheidungen gemacht, so daß mit dem aufgestellten Prinzi wenig gewonnen ist. Betreffend sodann die Obligationen zum Vortheil beider Theile, wohin der Tausch=, Kauf= und Miethvertrag, das verzinsliche Darlehn und das ver zinsliche irreguläre Depositum gerechnet werden, so wäre der natürliche Grundsatz, daß Derjenige, welcher Etwas erlangen wolle, die hierzu erforderlichen Handlungen vornehmen müsse, der Gläubiger müßte also holen, der Schuldner brauchte nicht zu bringen. Allein es lasse sich diese Regel nicht durchführen, die Auffassung des Lebens stehe damit nicht immer im Einklang und häufig werde sich nur auf Grund sorgfältiger Untersuchung der die Entstehung der Obligation begleitenden Umstände in jedem einzelnen Falle entscheiden lassen, wer zu schicken und wer abzuholen habe (§. 21 S. 93 ff.). Was dann endlich die Obligationen betreffe, bei welchen kein Theil einen

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 5 Vortheil habe, so müsse bei den Obligationen auf Ersatz des schuldvoller Weise herbeigeführten Schadens der Schuldner bringen, damit der Schadenersatz ein voller sei, bei den Obligationen auf Herausgabe der Bereicherung müsse der Gläubiger regelmäßig holen, da der Schuldner außer der Herausgabe der Bereicherung keinen weiteren Nachtheil haben solle (§. 22 S. 117 ff.). 11 Schon dieser kurze Ueberblick über die verschiedenen Ansichten zeigt, daß es mit der Aufstellung allgemeiner Regeln seine Schwierigkeiten hat, indem bei Feststellung des Leistungsortes im einzelnen Falle die selbständige Eigenthümlichkeit jeder Obligation in Betracht kommt und selbst in derselben Obligation je nach deren besonderen Qualifikation der Leistungsort verschieden sich stellen wird. 0 Die neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten haben für den Fall, daß der Leistungsort weder durch die Beschaffenheit der Leistung, noch durch den Willen der Subjekte der Obligation bestimmt ist, in verschiedener Weise Bestimmungen getroffen, indem sie theils allgemeine Normen, theils Regeln für besondere Kategorieen, theils Vorschriften für einzelne Obligationen aufzustellen gesucht haben. Nach dem preuß. L. R. l. 5 §. 247 soll bei mangelnder Vertragsbestimmung über den Erfüllungsort zunächst auf die Natur des Geschäfts und die deutlich erhellende Absicht der Kontrahenten gesehen werden, und nur, wenn sich der Leistungsort hiernach nicht bestimmen läßt, tritt die Vorschrift des Gesetzes ein und gilt bei lästigen Verträgen über Geben der Wohnort des Gläubigers zur Zeit des Vertragsschlusses als Leistungsort, bei blos wohlthätigen Verträgen jedoch kann nach §. 249 der Gläubiger die Erfüllung nur an dem jeweiligen Aufenthaltsorte des Verpflichteten verlangen.!) Ist eine Handlung Gegenstand der Verbindlichkeit, so ist nach §. 250 in Ermangelung anderer Bestimmungen der Wohnort des Verpflichteten zur Zeit des Vertragsschlusses der gesetzliche Leistungsort (Dernburg a. a. O. II §. 57; Förster I §. 83). Im Besonderen wird in I. 11 §. 93 beim Kauf bestimmt, daß in Ermangelung anderer Verabredung Uebergabe der Sache und Jahlung des Kaufpreises an demselben Orte geschehen müsse, und ebendas. §. 345, daß bei gerichtlichen Verkäufen die Zahlung der Kaufgelder an dem Orte des Zuschlags zu erfolgen habe, wenn nicht ein Anderes bedungen sei. Weiter ist l. 11 §§. 769—777 beim Darlehen in Anwendung des §. 248 I. 5 die Bestimmung getroffen, daß der Schuldner der Regel nach die Rückzahlung auf seine Gefahr und Kosten an dem Wohnorte des Gläubigers zur Zeit des Vertragsschlusses zu bewerkstelligen und der Letztere im Falle einer Wohnsitzveränderung daselbst einen Empfangsbevollmächtigten aufzustellen habe, widrigenfalls der Schuldner das Geld dem Gläubiger auf dessen Gefahr und Kosten zuzusenden befugt sein solle. Desgleichen wird beim Depositum I. 14 §§. 73—75 bestimmt, daß die Zurückgabe und Zurücknahme der Sache in der Regel an dem Orte der Niederlage zu erfolgen, im Falle einer nothwendigen oder durch die Wohnsitzveränderung des Verwahrers herbeigeführten Veränderung des Niederlageortes aber der Niederleger die Sache an dem Orte, wo sie sich alsdann befinde, abzuholen habe. Endlich wird I. 16 §. 52 bestimmt, daß für Zahlungen, die sich nicht auf Verträge gründen, der jeweilige Wohnort des Schuldners als Jahlungsort gelte, Jahlungen aus öffentlichen Kassen und an in 60 — 1) Ob sich die Bestimmung des §. 249 nur auf die Verträge über Geben oder auch auf die Verträge bezieht, welche eine Handlung des Schuldners zum Gegenstand haben, ist bestritten (vergl. Dernburg und Förster a. a. O.) Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 3. 2

6 Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §. 1 und 2. dieselben jedoch, außer dem Fall eines Darlehns, auf der Kasse in Empfang genommen und an dieselbe geleistet werden müssen. Nach dem österr. G. B. §. 905 gilt bei Obligationen und Verträgen, wenn der Leistungsort weder aus der Verabredung, noch aus der Natur und dem Zweck des Geschäfts bestimmt werden kann, als gesetzlicher Leistungsort der Ort, an welchem der Vertrag geschlossen worden ist,!) während außer dem Falle des Vertrages nach §. 1420 der Schuldner nur am Orte seines jeweiligen Wohnsitzes zu leisten verbunden ist (Hasenöhrl a. a. O. I S. 286 287). Der code civil art. 1247 bestimmt, in Ermangelung anderer Festsetzung, den Wohnort des Schuldners als gesetzlichen Erfüllungsort, worunter nach Jachariä¬ Puchelt (franz. Civilrecht II §. 319 Note 11) der Wohnort zur Zeit des Vertragsschlusses verstanden wird, was aber bestritten ist (dresd. Prot. S. 814). Ist jedoch eine bestimmte Sache zu leisten, so gilt als Leistungsort der Ort, wo die Sache zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit sich befand, und beim Depositum ist im Art. 1942 besonders bestimmt, daß, wenn in dem Vertrag kein Ort der Zurückgabe bestimmt sei, diese an dem Orte der Hinterlegung geschehen müsse. Nach dem Handelsgesetzbuch Art 324 ist, wenn aus der Vertragsbestimmung und der „Natur des Geschäftse ein Anderes nicht zu entnehmen ist, bei Obligationen aus Verträgen der gesetzliche Erfüllungsort da, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsschlusses seine Handelsniederlassung oder in deren Ermangelung seinen Wohnsitz hatte. Dasselbe gilt nach Art. 342 auch bezüglich der Uebergabe der verkauften Waare an den Käufer, die am Orte der Handelsniederlassung bezw. des Wohnsitzes des Ver käufers zur Zeit des Vertragsschlusses zu erfolgen hat. Ist jedoch eine bestimmte Sache Gegenstand der Verbindlichkeit, so hat ihre Uebergabe, wenn sie sich zur Zeit des Vertragsschlusses mit Wissen der Kontrahenten an einem anderen Orte befand an diesem Orte zu erfolgen. Bei Geldleistungen soll im Zweifel der Ort der Handels niederlassung, eventuell des Wohnsitzes des Gläubigers zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit als gesetzlicher Leistungsort gelten und der Schuldner zur Uebersendung dahin auf seine Gefahr und Kosten verpflichtet sein. Das züricher G. B. §§. 993 und 994 stellt für den Fall, daß aus dem Vertrag oder der Natur des Geschäfts oder aus den Umständen nicht ein Anderes erhellt, nur für die zwei Fälle, daß eine bestimmte Sache (species) Gegenstand der Verbindlichkeit ist, und bei Geldschulden eine allgemeine gesetzliche Regel auf, indem im ersteren Falle der Wohnort des Schuldners, im zweiten Falle der Wohnort des Gläubigers als gesetzlicher Leistungsort festgesetzt, für letzteren Fall aber weiter bestimmt ist, daß im Falle einer den Schuldner erheblich belästigenden Veränderung des Wohnsitzes seitens des Gläubigers dieser an seinem bisherigen Wohnorte einen Bevollmächtigten zur Empfangnahme der Jahlung aufzustellen habe. Eine besondere Bestimmung ist im §. 1148 beim Depositum dahin getroffen, daß im Zweifel der Ort der Aufbewahrung auch als Ort der Rückgabe gelte. Nach dem sächsischen G. B. §§. 705—708 gilt für den Fall ermangelnder anderer Bestimmung als gesetzlicher Erfüllungsort der Ort, wo die Forderung entstanden ist, sofern dieses aber nicht zu ermitteln, der Wohnort des und !) Der §. 905 unterscheidet zwischen unbeweglichen und beweglichen Sachen, indem bestimmt wird, daß unbe wegliche Sachen an dem Orte, wo sie liegen, bewegliche an dem Orte, wo das Versprechen gemacht worden, zu übergeben seien. In ersterer Beziehung entscheidet, wie schon oben bemerkt, die Natur der Leistung; die Uebergabe einer unbeweglichen Sache ist an einem anderen Orte, als wo sie liegt, gar nicht möglich.

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. Schuldners zur Zeit der Entstehung der Forderung, und wenn auch dessen Ermittelung fehl schlägt, der Aufenthaltsort des Schuldners zur Zeit der Erfüllung. Sind jedoch bewegliche, dem Stücke nach bestimmte oder aus einer an einem bestimmten Orte beindlichen Menge auszuscheidende Sachen zu leisten, so sollen sie an dem Orte, wo sie sich befinden, übergeben werden, falls dieser Ort den Betheiligten bei Eingehung der Verbindlichkeit bekannt war; die Rückgabe einer beweglichen Sache aber soll an dem Orte erfolgen, wo sie übernommen worden ist. Für Geldschulden wird der Wohnort des Gläubigers zur Zeit der Entstehung der Forderung, für Forderungen aus unerlaubten Handlungen der jeweilige Wohnsitz des Gläubigers als der gesetzliche Erfüllungsort bezeichnet. Für Zahlungen an öffentliche Kassen und aus denselben ist in §. 709 dieselbe Bestimmung getroffen, wie im preuß. Landrecht. Der hess. Entw. Art. 230 bezeichnet für den Fall ermangelnder anderer Bestimmung für Verbindlichkeiten aus entgeltlichen Verträgen den Wohnort des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit, für alle anderen Verbindlichkeiten den gegenwärtigen Wohnort des Schuldners als Erfüllungsort. Bewegliche Sachen sollen jedoch an dem Orte geleistet werden, wo die bestimmte Sache oder die bestimmte Gattung, aus der die Sache zu leisten ist, zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit sich befunden hat. Im Besonderen wird beim Kauf nach dem Vorgang des preuß. Rechtes in II. Art. 24 bestimmt, daß der Kaufpreis in Ermangelung einer anderen Uebereinkunft am Orte der Uebergabe des Kaufgegenstandes zu leisten sei. Weiter wird im Art. 140 als Leistungsort für die Rückgabe eines unverzinslichen Darlehns der jeweilige Wohnort des Gläubigers bestimmt, während für die Rückgabe eines verzinslichen Darlehns die Regel gelten soll, daß sie am Wohnorte des Schuldners zur Zeit der Eingehung des Vertrages zu erfolgen habe. Für das Depositum ist im Art. 335 bestimmt, daß die Zurückstellung der hinterlegten Sache, in Ermangelung anderer Vereinbarung, an dem Orte der Aufbewahrung oder, jedoch auf Kosten und Gefahr des Hinterlegers, an dem Orte der Hinterlegung zu geschehen habe. Der bayrische Entwurf spricht, wie schon oben erwähnt, im Art. 98 zunächst allgemein aus, daß in Ermangelung einer besonderen Festsetzung des Leistungsortes die Leistung an dem Orte zu geschehen habe, welcher der Beschaffenheit und dem Zwecke des Schuldverhältnisses, sowie der nach den Umständen zu ermessenden Absicht der Parteien am meisten entspreche (vergl. die zustimmende Bemerkung von Lang, der bayr. Entw II. S. 62). Für den Zweifelsfall aber wird weiter bestimmt, daß nicht vertretbare bewegliche Sachen an dem Orte, wo sie sich zur Zeit der Begründung der Verbindlichkeit befunden haben, zu leisten, Geldzahlungen am Wohnorte des Gläubigers, und zwar auf Kosten und Gefahr des Schuldners zu bewirken seien, im Falle einer nach Schließung des Schuldvertrages eingetretenen Veränderung des Wohnsitzes des Gläubigers dieser jedoch dem Schuldner auf dessen Verlangen Gelegenheit zur Zahlung an dem bisherigen Erfüllungsorte zu geben habe. In allen anderen Fällen, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften eine Ausnahme statuiren, habe der Schuldner nur an seinem gegenwärtigen Wohnorte und bei Verbindlichkeiten aus entgeltlichen Verträgen an dem Wohnorte des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit zu leisten. Besondere Bestimmungen sind wiederum getroffen beim Kauf, sofern im Art. 281 die Bestimmung des hessischen Entwurfs adoptirt ist, und beim Depositum, bezüglich dessen der Art. 670 vorschreibt, daß die Rückgabe der hinterlegten Sache auf Kosten und Gefahr des Hinterlegers, 7

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 8 und zwar, mangels einer anderen Verabredung, an dem vertragsmäßigen Verwahrungsort zu geschehen habe. In dem dresdener Entwurf Art. 255 wird für den Fall fehlender besonderer rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Bestimmung allgemein der Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit, bezüglich der Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen aber im Art. 256 der Wohnort des Gläubigers zur Zeit der Erfüllung als gesetzlicher Leistungsort bestimmt. Im Besonderen wird beim Kauf im Art. 433 Abs. 2 bestimmt, daß beim Baarkaufe der Kaufpreis an dem Orte der Uebergabe der verkauften Sache zu bezahlen sei. Bei der Schenkung ist im Art 511 ausgesprochen, daß die Erfüllung des Schenkungsversprechens im Zweifel am Wohnsitze des Schenkers zur Erfüllungszeit zu erfolgen habe. Beim Darlehn erhält der Art. 536 die Bestimmung, daß die Auszahlung des versprochenen und die Rückzahlung eines gegebenen Darlehns an dem Wohnorte des Darleihers zur Zeit der Schließung des Darlehnsvertrags zu geschehen habe. Beim Depositum wird der obligationsmäßige Aufbewahrungsort als der Ort bezeichnet, wo die Rückgabe der hinterlegten Sache auf Kosten und Gefahr des Hinterlegers zu erfolgen habe. Das schweizer Bundesgesetz endlich bezeichnet in den Art. 85 und 86 für den Fall ermangelnder anderer Bestimmung als gesetzlichen Erfüllungsort bei Geldschulden den Wohnort des Gläubigers zur Zeit der Erfüllung mit der Modifikation daß im Falle eines Wohnsitzwechsels des Gläubigers nach Entstehung der Schuld und dadurch entstehender erheblicher Belästigung des Schuldners dieser an dem ursprünglichen Wohnsitze des Gläubigers zu zahlen berechtigt sein soll; bei vertragsmäßiger Verbindlichkeit zur Uebergabe einer bestimmten Sache soll an dem Orte geleistet werden wo sie zur Zeit der Vertragsschließung sich befand, bei anderen Verbindlichkeiten soll im Zweifel der Wohnort des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit als gesetzlicher Leistungsort gelten. Beim Depositum ist im Art. 480 bestimmt, daß die hinterlegte Sache auf Kosten und Gefahr des Hinterlegers an dem Orte ihrer Aufbewahrung zurückzugeben sei. Ueberblickt man die in Vorstehendem dargestellten Gesetzgebungen, so stimmen dieselben darin zwar überein, daß sie subsidiarisch einen gesetzlichen Erfüllungsort be stimmen; allein bezüglich der Subsidiarität besteht darin eine wesentliche Verschiedenheit, daß einige Gesetzgebungen, so der code civil, der hessische Entw., das sächsische G. B und das schweizer Bundesgesetz den gesetzlichen Erfüllungsort sofort eintreten lassen, wenn es an einer Bestimmung durch den, sei es ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Parteiwillen fehlt, während die andere Gruppe, so das preuß. L. R. I. 5 §. 247, das österr. G. B. §. 905, das H. G. B. Art. 324, 325, das züricher G. B. §§. 391 u. 393 und der bayrische Entw. Art. 98 bei mangelnder Bestimmung durch das Rechtsgeschäft zunächst die Natur und Beschaffenheit, sowie den Zweck des Geschäftes bezw. des Schuldverhältnisses und die aus den Umständen zu ermittelnde muthmaßliche Absicht der Parteien beachtet wissen und nur, wenn auch dies kein Resultat ergiebt, den allgemeinen gesetzlichen Erfüllungsort eintreten lassen wollen. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß eine neue Gesetzgebung dem letzteren Vorgange zu folgen hat, indem nur so eine genügende Bürgschaft gegeben ist, daß den karakteristischen Eigenthümlichkeiten der verschiedenen Obligationen und der Vielgestaltigkeit der einzelnen Fälle die erforderliche Berücksichtigung zu Theil wird, während die Aufstellung eines in Ermangelung rechtsgeschäftlicher Bestimmung sofort eintretenden gesetzlichen Leistungs

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 9 ortes, je nachdem es sich um eine Obligation handelt, zu unhaltbaren Konsequenzen führt. So würde die auch sonst adoptirte Bestimmung des franz. Rechtes, wonach der Wohnort des Schuldners zur Zeit der Vertragsschließung in Ermangelung einer anderen Festsetzung als Erfüllungsort gelten soll, dahin führen, daß z. B. der Ver käufer den Kaufpreis holen müßte, ebenso der Darleiher, und zwar auch beim unver zinslichen Darlehen, wenn es sich um die Rückgabe handelt, zum Holen genöthigt wäre, was der Auffassung der Verhältnisse im Leben entschieden widerstreitet und einzelnen Gesetzgebungen zu besonderen Bestimmungen Veranlassung gegeben hat. Sieht man zunächst auf die Natur des Schuldverhältnisses und die muthmaßliche Absicht der Parteien, so ist dadurch einem Widerstreit zwischen der gesetzlichen Bestimmung und der Auffassung der einzelnen Schuldverhältnisse im Leben von vornherein wirksam begegnet, wodurch nicht ausgeschlossen ist, daß durch einzelne Spezialbestimmungen für die Anwendung des Gesetzes geeignete Fingerzeige gegeben werden. Auch die weitere subsidiäre Bestimmung des französischen Rechtes, wonach für Verbindlichkeiten, welche die Leistung einer bestimmten Sache zum Gegenstand haben, der Ort, wo die Sache zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit sich befand, als der gesetzliche Leistungsort gelten soll, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar; sie würde z. B. beim Kommodat dazu führen, daß eine auf der Reise einem Freunde geliehene Uhr an dem Orte zurückgegeben werden müßte, an dem sie sich bei der Hingabe auf der Reise befunden hat (vergl. auch dresd. Prot. S. 815), während solchen Konsequenzen begegnet wird wenn das Gesetz vorschreibt, daß bei mangelnder rechtsgeschäftlicher Bestimmung in erster Linie auf die Natur des Schuldverhältnisses und die seine Entstehung begleitenden Umstände zu sehen sei. Mit gutem Grunde wurde in Uebereinstimmung hiermit auch bei den dresdener Verhandlungen beantragt, im Gesetze auszusprechen, daß in Ermangelung einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Erfüllungsort zunächst nach der Natur des Schuldverhältnisses zu bestimmen sei, und die Ablehnung dieses Antrags erfolgte nur deshalb, weil irrthümlich angenommen wurde, daß dasselbe schon durch die Hinweisung auf die Beschaffenheit der Leistung ausgedrückt sei, während dies nach dem oben Ausgeführten eine ganz andere Bedeutung hat (dresd Prot. S. 809, 810, 4150, 4152). Demgemäß wird in dem §. 1 des Entwurfes ausgesprochen, daß, wenn der Ort der Leistung weder durch deren Natur und Beschaffenheit gegeben, noch rechtsgeschäftlich festgesetzt sei, die Leistung an dem Orte zu erfolgen habe, welcher der Natur des Schuldverhältnisses und der nach den Umständen zu ermittelnden muthmaßlichen Absicht der Parteien am meisten entspreche. Hat man auf diese Weise für die Feststellung des Erfüllungsortes die erforderliche Basis gewonnen, so ist doch nicht zu verkennen, daß es Fälle geben kann, in welchen die Natur des Schuldverhältnisses und die Umstände des Falles keinen sicheren Anhalt für die Bestimmung des Erfüllungsortes geben und daß für solche zweifelhafte Fälle ein praktisches Bedürfniß für die Aufstellung einer subsidiarischen gesetzlichen Regel bestehen mag. Zwar ist schon geltend gemacht worden, daß es einer solchen Regel gar nicht bedürfe, da sich der Erfüllungsort nach der Natur des Schuldverhältnisses und den seine Entstehung begleitenden Umständen regelmäßig werde bestimmen lassen, und die Aufstellung einer solchen Regel zudem bei der Verschiedenartigkeit der einzelnen Obligationen immer bedenklich bleibe (vergl. Lang, der bayr. Entw. II S. 61, dresdener Prot. S. 808, 4151). Dies ist auch keineswegs zu verkennen und kann Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 3. 3

10 Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. man über die Frage der Zweckmäßigkeit der Aufstellung einer solchen Aushülfs regel verschiedener Meinung sein. Allein auf das praktische Bedürfniß dürften denn doch schon die oben angeführten gesetzgeberischen Vorgänge hinweisen und wird es sich mit Grund kaum bestreiten lassen, daß der Mangel einer im Zweifelsfalle den Ausschlag gebenden gesetzlichen Regel in manchen Fällen zur Unsicherheit führen könnte (vergl. auch Hasenöhrl a. a. O. §. 21 Note 1 S. 283). Den Bedenken, daß eine für alle Fälle durchschlagende Regel sich nicht aufstellen lasse, ist aber dadurch die Spitze abgebrochen, daß die gesetzliche Regel nur dann eintreten soll, wenn aus der Natur des betreffenden Schuldverhältnisses und den Umständen des Falles ein Anderes nicht zu entnehmen ist. Ueberdies dürften im besonderen Theile, insbesondere beim Kauf=, Leih=, Darlehns= und Hinterlegungsvertrag, besondere Bestimmungen zu treffen sein, wodurch wohl jedes Bedenken sich beseitigen wird, und auch beim Schenkungsversprechen wird zu erwägen sein, ob sich nicht eine besondere Bestimmung empfehlen möchte (vergl. dresdener Prot. S. 4353—4355). Was aber die aufzustellende subsidiäre Regel selbst betrifft, so wird diese nur dahin gehen können, daß der jeweilige Wohnort des Schuldners zur Zeit der Leistung als Leistungsort zu gelten habe. Die Regel soll dem Bemerkten zufolge nur dann eintreten, wenn aus der Natur der Obligation und den Umständen des Falles sich für die Bestimmung des Leistungsortes nichts entnehmen läßt. In diesem Falle aber wird man davon ausgehen müssen, daß die Leistung da zu erfolgen hat, wo der Schuldner, ohne eine billige Erwartung des Gläubigers zu vereiteln, mit der geringsten Belästigung erfüller kann; dies ist aber wohl regelmäßig der gegenwärtige Wohnsitz des Schuldners, als der juristische Sitz seiner privatrechtlichen Persönlichkeit. Nun neigt zwar, wie aus der obigen Zusammenstellung erhellt, die neuere Gesetzgebung vielmehr dahin, im Zweifel den Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit als maßgebend für den Leistungsort zu erklären, und es wird hierfür geltend gemacht daß der Gläubiger bei Konstituirung der Verbindlichkeit davon ausgehen dürfe, daß er am damaligen Wohnorte des Schuldnes die Leistung in Empfang nehmen dürfe. Allein dieser Grund trifft nur bei Verträgen zu, für welche allein auch das H. G. B. im Art. 324 die besagte Regel aufstellt, und nur bei entgeltlichen Verträgen, wie denn auch der hess. Entw. Art. 230 und der bayr. Entw. Art. 99 nur bei Verbindlichkeiten aus entgeltlichen Verträgen den Leistungsort durch den Wohnort des Schuldners zur Zeit des Entstehens der Verbindlichkeit bestimmen lassen (vergl. auch preuß. L. R. I. 5 §. 249, österr. G. B. §. 1420), während in allen übrigen Fällen ein innerer Grund fehlt, um den Leistungsort von dem Wohnsitze des Schuldners zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit abhängig zu machen. Hier handelt es sich aber um eine allgemeine subsidiäre Regel, welche Platz zu greifen hat, wenn jeder besondere Anhalt für die Feststellung des Leistungsortes mangelt, und in diesem Falle kann nur der Wohnsitz des Schuldners zur Zeit der Leistung den Ausschlag geben. So aufgefaßt steht die vorgeschlagene Bestimmung auch nicht mit der für einen weit engeren Kreis von Verbindlichkeiten gegebenen Vorschrift des H. G. B. im Widerspruck (vergl. auch dresdener Prot. S. 811, 814, 4153, 4155, 4156). Wenn das österr. G. B. §. 905 für Verbindlichkeiten aus Verträgen als subsidiäre Regel auf stellt, daß der Ort des Vertragsschlusses den Leistungsort bestimme (vergl. auch sächs. G. B. §. 705), so hat dies wohl seinen Grund in der zur Zeit der Abfassung

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. 11 des G. B. herrschend gewesenen Ansicht, daß die vertragsmäßige Obligation am Orte der Vertragsschließung ihren Sitz habe (Hasenöhrl a. a. O. S. 286, 287 lit. a); es liegt aber auf der Hand, daß dieser Ort, der als solcher zu der Frage des Erfüllungsortes gar keine Beziehung hat, wenig dazu geeignet ist, im Zweifel als solcher zu gelten (vergl. auch Unger, der rev. Entw. S. 65). Neben der allgemeinen subsidiären Regel werden, wie aus obiger Zusammenstellung erhellt, von den verschiedenen Gesetzgebungen, abgesehen von den hier nicht weiter zu erörternden Bestimmungen für einzelne Obligationen, für gewisse Kategorieen von Verbindlichkeiten besondere subsidiäre Regeln aufgestellt. Zunächst gehört hierher die Festsetzung eines Leistungsortes bei Verbindlichkeiten, welche auf Uebergabe oder Vorweisung einer bestimmten Sache gerichtet sind. Nach gemeinem Rechte wird in diesem Falle, wie bereits dargelegt, der Schuldner, wenn die Sache sich ohne eine ihn treffende Verschuldung an einem anderen als dem Klageorte befindet, durch die Leistung an dem Orte, wo die Sache sich befindet, frei und ist er nicht verpflichtet, die Sache auf seine Kosten und Gefahr an den Klageort zu schaffen. Diesem Vorgang ist die neuere Gesetzgebung jedoch mit einer wesentlichen Modifikation gefolgt indem der code civil art. 1247, der hess. Entw. Art. 230, der bayr. Entw. Art. 99, das H. G. B. Art. 324 Abs. 2, das sächs. G. B. §. 706 und der dresd. Entw. I. Lesung Art. 266 (Prot. S. 815, vergl. S. 4151), sowie das schweizer Bundesgesetz Art. 85 Ziff. 2 den Ort, an welchem sich die Sache zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit befunden hat, nicht, wie das gemeine Recht, den Ort, wo die Sache sich zur Zeit der Leistung ohne ein Verschulden des Schuldners befindet als den im Zweifelsfalle geltenden Leistungsort bezeichnen, und das H. G. B., das sächsische G. B. und der dresdener Entw. I. Lesung überdies den Ort, wo sich die Sache bei Entstehung der Verbindlichkeit befunden, nur dann als Leistungsort gelten lassen, wenn die Sache sich mit Wissen der Kontrahenten daselbst befand. Das sächs. G. B. beschränkt die Leistung überdies dadurch, daß sie für Verbindlichkeiten auf Rückgabe bestimmter beweglicher Sachen nicht gelten soll, indem für diesen Fall der Ort der Uebernahme als Leistungsort bezeichnet wird. Die Bestimmung des züricher G. B. §. 993, welches im Zweifelsfalle den Wohnort des Schuldners als Erfüllungsort bestimmt, steht ebendamit auf einem ganz anderen Boden. Bei den Berathungen des dresdener Entw. ist von der Aufnahme einer diesfallsigen Bestimmung darum abgesehen worden, weil sie nur für Verbindlichkeiten aus Verträgen gelten könne, und zwar nur aus entgeltlichen, wie sie denn auch von den meisten der angeführten Gesetzgebungen, insbesondere dem H. G. B., hierauf beschränkt ist (dresdener Prot. S. 4156, 4157, 4353—4354). Die im römischen Rechte für die Leistung bestimmter beweglicher Sachen aufgestellte Regel hatte eine ganz andere Bedeutung, als die Vorschrift, wie sie die neueren Gesetzgebungen enthalten. Sie hatte zum Ziel, den Schuldner, der überall da, wo gegen ihn geklagt werden konnte, auch zu leisten verpflichtet war und somit den Leistungsort zum Voraus mit Sicherheit nicht kannte und die Leistung an einem bestimmten Orte nicht in Aussicht nehmen konnte, gegen die Belästigung zu schützen, die zu leistenden Sachen auf seine Kosten und Gefahr an den vielleicht entfernten Klageort zu senden, wenn sie, ohne eine unredliche Handlungsweise von seiner Seite, an einem anderen Orte sich befanden. Zu einem derartigen Schutze des Schuldners liegt, da der Leistungsort nicht mehr durch den

12 Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §§. 1 und 2. Klageort bestimmt wird, ein Grund nicht mehr vor. Wenn aber die neueren Gesetzgebungen den Ort, wo sich die Sache zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit befunden hat, als im Zweifelsfalle anzunehmenden Erfüllungsort bestimmen, so scheint dies auf der Annahme zu beruhen, daß jener Ort von den Betheiligten der Regel nach als Leistungsort werde betrachtet und in Aussicht genommen werden. Dieser Grund paßt aber nur, wenn durch Parteiwillen begründete Verbindlichkeiten in Frage stehen und setzt zudem voraus, daß bei der Konstituirung der Verbindlichkeit der betreffenden Partei oder den betreffenden Parteien der Ort, wo sich die Sache damals befand bekannt war. Es kann daher der Regel schon aus diesem Grunde nur eine beschränkte Geltung zukommen und läßt sich dies dagegen einwenden, sie allgemein als im Zweife geltend aufzustellen. Allein für eine große Kategorie von Obligationen wird man doch anerkennen müssen, daß die Regel als letztes Auskunftsmittel entsprechend ist, und, wenn man sich vergegenwärtigt, daß sie nur dann eintreten soll, wenn weder aus der Natur des Schuldverhältnisses, noch aus den Umständen des Falles ein Anderes sich ergiebt wodurch insbesondere auch den Ausstellungen von Unger (der rev. Entw. S. 62, 63) begegnet wird, überdies durch die für einzelne Obligationen zu treffenden Bestimmungen weiter vorgesorgt wird, so dürfte es nicht zu gewagt sein, dem Vorgange anderer Gesetzgebungen, insbesondere des französischen und sächsischen Rechtes und des H. G. B. sowie des schweizer Bundesgesetzes zu folgen und die fragliche Regel in das Civilgesetzbuch aufzunehmen Die zweite Kategorie von Verbindlichkeiten, für welche die bestehenden Gesetzgebungen eine Aushülfsregel aufstellen, ist die Kategorie der Geldschulden. Es weichen jedoch die diesfälligen Bestimmungen theilweise von einander ab, indem zwar alle Gesetzgebungen, welche überhaupt eine Bestimmung haben, den Wohnort des Gläubigers für maßgebend erklären, das H. G. B. Art. 325, das sächs. G. B. §. 707 und der dresdener Entw. I. Lesung Art. 267 jedoch den Wohnort des Gläubigers (bezw dessen Handelsniederlassung) zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit den Leistungsort bestimmen lassen, während nach dem schweizer Gesetz Art. 85 Ziff. 1 der Wohnort des Gläubigers zur Zeit der Erfüllung entscheidet, und dasselbe in dem bayr. Entw. Art. 100 und dem züricher G. B. §. 994 bestimmt ist, in diesen jedoch mit der wesent lichen Modifikation, daß im Falle einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eingetretenen, den Schuldner erheblich benachtheiligenden Veränderung des Wohnsitzes des Gläubigers dieser für einen Empfangsbevollmächtigten an seinem früheren Wohnort zu sorgen habe. Der dresdener Entw. II. Lesung hat eine entsprechende Bestimmung nicht aufgenommen, indem bei der Berathung davon ausgegangen wurde, daß die Bestimmung als eine für alle Fälle subsidiär geltende sich nicht rechtfertigen lasse, dieselbe vielmehr nur für gewisse Fälle passe, so für Zinszahlungen, für die Rückzahlung von Darlehnsschulden und die Zahlung von kreditirten Kaufschillingsschulden, dagegen keine Anwendung finden könne z. B. auf Jahlungen zur Erfüllung eines Schenkungsoder eines Darlehnsversprechens, desgleichen auf Jahlung nicht kreditirten Kaufpreises, sowie beim depositum irregulare u. s. w. (dresdener Prot. S. 817, 818, 820, 4157, 4158, 4353—4355). In Uebereinstimmung hiermit wird auch in den speziellen Motiven zum sächs. G. B. S. 748 hervorgehoben, daß die Bestimmung hauptsächlich auf Darlehnsschulden Anwendung finde, während sie auf Geldleistungen aus zweiseitigen Kontrakten nicht anwendbar sei (vergl. auch Unger, der rev. Entw.

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §. 3. 13 S. 64). Es scheint nun in der That sehr zweifelhaft, ob genügender Grund vorliege, für alle Geldschulden im Zweifelsfalle einen besonderen exzeptionellen Leistungsort festzusetzen, und ob es sich nicht vielmehr empfehle, die sonst geltende Regel auch auf Geldschulden anzuwenden. Dem steht jedoch entgegen, daß, wie die angeführten gesetzgeberischen Vorgänge darthun, in Absicht auf Geldschulden sich eine besondere Regel gebildet hat, wie denn auch die bayrischen Motive S. 85 hervorheben, daß Geldzahlungen dem Bedürfnisse und der allgemein angenommenen Gewohnheit des Verkehrs entsprechend in der Regel am Wohnorte des Gläubigers zu geschehen haben. Daß diese Regel ihre Ausnahmen hat, daß sie nicht bei allen Arten von Verbindlichkeiten gilt, steht ihrer Aufstellung nicht entgegen, es soll ja dieselbe nur Platz greifen, wenn die Natur der betreffenden Obligation nicht entgegensteht und die Umstände des Falles die Regel nicht ausschließen. Damit aber und durch den Hinweis auf abweichende besondere Gesetzesbestimmungen dürften die Bedenken sich erledigen, welche gegen die anscheinende Allgemeinheit der aufgestellten Regel sich erheben lassen und erhoben worden sind. Stellt man aber für Geldzahlungen die subsidiäre Regel auf, daß dieselben am Wohnorte des Gläubigers zu erfolgen haben, und erklärt man damit die Geldschulden im Zweifelsfalle für Holschulden, so scheint es das Richtige zu sein, wenn man dabei auf die Zeit der Leistung sieht und damit dem Vorgang des schweizer Gesetzes, des züricher G. B. und des bayrischen Entwurfs folgt. Es kann hierbei auf die Gründe verwiesen werden, welche oben für die Aufstellung der allgemeinen subsidiären Regel bezüglich des Leistungsortes aufgestellt worden sind und im Wesentlichen auch hierher Anwendung finden. Daß die Uebersendung des Geldes auf Kosten und Gefahr des Schuldners zu geschehen habe, bedarf keines besonderen Ausdrucks im Gesetze, es folgt von selbst daraus, daß am Wohnorte des Gläubigers zu leisten ist. Die im züricher G. B. und im bayr. Entwurf enthaltene Bestimmung aber, daß der Gläubiger, welcher nach Entstehung der Forderung seinen Wohnsitz verändere und den Schuldner dadurch erheblich benachtheilige, diesem die Leistung an seinem früheren Wohnorte zu ermöglichen habe, dürfte nicht zu adoptiren sein. Denn wenn der Wohnort des Schuldners zur Zeit der Leistung als Erfüllungsort zu gelten hat, so konnte sich der Schuldner darauf nicht Rechnung machen, daß er gerade an dem Orte, an welchem der Gläubiger bei Entstehung der Forderung seinen Wohnsitz hatte, die Leistung werde machen dürfen, und es wird ebendaher der Schuldner dadurch, daß der Gläubiger seinen Wohnsitz verändert, weder in einem Rechte noch auch nur in einer berechtigten Erwartung gekränkt und fehlt es ebendaher an einem zureichenden Grunde, ihm die Leistung an dem früheren Wohnorte des Gläubigers zu ermöglichen. Zu §. 3. Daß bei Schuldverhältnissen aus unerlaubten Handlungen der Schuldner regelmäßig, wenn nicht die Natur und Beschaffenheit der Leistung ein Anderes mit sich bringt, am Wohnorte des Gläubigers zur Zeit der Erfüllung der Obligation zu leisten hat, findet seine Rechtfertigung in dem Karakter dieser Obligation. Denn da der Gläubiger vollen Ersatz seines Schadens verlangen kann, so muß ihm an einem solchen Orte angeboten werden, daß die Annahme mit keinerlei Nachtheil für ihn verbunden ist, und dieser Ort ist der Regel nach der Wohnort des Gläubigers (Reatz a. a. O. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 3.

Abschn. I. Tit. 3. II. 3. Verpflichtung zur Erfüllung. Ort. §. 4. 14 §. 22 S. 117; Unger, der rev. Entw. S. 63). In dieser Weise bestimmen auch das badische L. R. Satz 1247a, das sächs. G. B. §. 708, der hessische Entw. Art. 219, der bayr. Entw. Art. 78 und der dresdener Entw. Art. 256. Sofern es sich jedoch um die Wiederherstellung einer beschädigten unbeweglichen Sache handelt, welche sich an einem anderen Orte als dem Wohnorte des Beschädigten befindet, oder sonst um eine Wiederherstellung oder um eine Zurückerstattung auch beweglicher Sachen, welche nur an einem anderen Orte vorgenommen werden kann, hat die Leistung selbstverständlich an diesem Orte zu erfolgen, wie dies auch in den genannten Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten hervorgehoben ist. §. 4. 9200 Daß bei kumulativer Bestimmung des Leistungsortes an allen Orten zu gleichen Theilen zu leisten ist, besagen schon die römischen Rechtsquellen (I. 2 §. 4 D. de co quod cert. loc. 13, 4, Sintenis, Civilrecht II §. 92 Note 13), entspricht auch den sonst in diesem Entwurfe angenommenen Grundsätzen und ist übereinstimmend im hess. Entw. Art. 228 Abs. 2 und im sächs. G. B. §. 704 ausgesprochen Spit Sind mehrere Leistungsorte wahlweise ohne Bezeichnung des Wahlberechtigten festgesetzt, oder ist bei Festsetzung mehrerer Leistungsorte die Leistung untheilbar so spricht der Entwurf das Wahlrecht dem Schuldner zu. Es steht dies in Uebereinstimmung mit der bei den alternativen Schuldverhältnissen aufgestellten Bestimmung, ist ebenso gemeines Recht (Sintenis a. a. O. Note 12), desgl. preuß. Recht (L. R. I. 5 §. 251) und findet sich ebenso im bayr. Entw. Art. 197 und im dresdener Entw. Art. 257 ausgesprochen. Einer weiteren Begründung bedarf die Bestimmung nicht.

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 1. — 4. Mit Rücksicht auf die Zeit. Zu §. 1. Für die dem Schuldner obliegende Leistung kann entweder eine Zeit bestimmt sein, sei es unmittelbar durch das Gesetz, sei es durch die das Schuldverhältniß begründende Willenserklärung der Parteien, oder es ist die Zeit der Leistung unbestimmt gelassen. In letzterem Falle ist der Gläubiger berechtigt, die Leistung sofort einzufordern, die Leistung ist von der Zeit ihrer Entstehung an fällig und nur diejenige Zeit muß dem Schuldner zur Leistung gelassen werden, welche diese ihrer Natur nach zur Beschaffung erfordert (Windscheid, Pand. §. 273, Wächter, Pand. II §. 181 IV; Savigny, Obl. R. I §. 50, Sintenis §. 91; Gruchot, Jahlung der Geldschuld §. 8). Diese Grundsätze des gemeinen Rechts sind auch auf dem Gebiete der neueren Gesetzgebung allgemein anerkannt. Das preuß. L. R., welches in den §§. 230—246 I Tit. 5 über diese Materie handelt, hat den Grundsatz zwar nicht ausdrücklich aufgestellt, sondern spricht in §. 230 sich dahin aus, es trete, wenn die Zeit der Erfüllung nicht bestimmt sei, bei entstehendem Zweifel die richterliche Bestimmung ein. Allein hiermit soll nicht gesagt sein, daß in jedem Falle der Richter die Erfüllungszeit zu bestimmen habe, sondern es wird nur der an sich selbstverständliche Satz ausgesprochen, daß bei entstandenem Streit über die Erfüllungszeit der Richter zu entscheiden habe. Daß diese Entscheidung aber ebenfalls von dem Grundsatze auszugehen hat, welchen Savigny a. a. O. S. 517 so formulirt: „daß jede Obligation von dem Augenblick ihrer Entstehung an die Nothwendigkeit begründet, welche das Wesen der Obligation ausmacht, so daß die Leistung sofort eingeklagt werden kanns, ist auch nach preuß. Rechte nicht zweifelhaft (Förster, preuß. P. R. S. 478, Dernburg, preuß. P. R. II §. 59, 2, Gruchot a. a. O.). Dasselbe wird von der französischen Jurisprudenz angenommen, obgleich auch der code civil keine ausdrückliche Bestimmung hierüber hat (Zachariä—Puchelt II §. 319 S. 348) In gleichem Sinne wie der Entwurf sprechen sich aus: das österr. B. G. B. §. 904, wobei durch die Worte: ohne unnöthigen Aufschube ausgedrückt wird, daß der in der Natur der Sache liegende Aufschub gestattet werden muß (Hasenöhrl, österr Obl. R. I §. 22); das züricher G. B. §. 987; die Entwürfe von Hessen Art. 233, Bayern Art. 106, Dresden Art. 258 (vergl. mit Prot. S. 826, 827; 4158 bis 4159); das deutsche H. G. B. Art. 326; das sächs. B. G. B. §. 711 Satz 2 und das schweizer Gesetz Art. 86. Die beiden letzteren Gesetze erwähnen des dem Schuldner in Folge der Beschaffenheit der Leistung zu gewährenden Aufschubs nicht ausdrücklich, doch bezeichnen die Motive zum sächs. G. B. diese Bestimmung als selbstverständlich. Im Art. 326 des H. G. B. ist sie durch die Worte gedeckt: sofern nicht nach den Umständen ..... etwas Anderes anzunehmen ist. — Der dresd Entw. Art. 258 will das modicum tempus, welches dem Schuldner zur Ausführung der Leistung gelassen werden muß, nach dem Vorgange des hess. Entw. Art. 233 nach dem Maßstabe bemessen wissen, welcher bei Anwendung gewöhnlicher Sorgfaltnöthig ist, was nach dem dresdener Prot. S. 827 als zur Instruktion des Richters für angemessen erachtet wurde. 11 Der gegenwärtige Entwurf hat mit den übrigen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 4.

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. 2 Kodifikationen diesen Zusatz weggelassen, davon ausgehend, daß die allgemeinen Be stimmungen der §§. 196—200b des Entw. auch hier Anwendung zu finden haben Zu §. 2. Ist kraft Rechtsvorschrift oder kraft der das Schuldverhältniß begründenden Willenserklärung für die dem Schuldner obliegende Leistung eine Zeit bestimmt, so ist die in der Natur der Sache liegende Folge hiervon, daß, bevor diese Zeit eingetreten ist, der Gläubiger die Leistung nicht fordern kann. Es folgt aber aus der beigefügten Zeitbestimmung nicht von selbst auch weiter, daß der Schuldner vor der Verfallzeit gegen den Willen des Gläubigers nicht leisten dürfte. Es ist vielmehr ein im ge meinen Rechte anerkannter Grundsatz, daß der Schuldner, wenn nicht etwas Anderes ausdrücklich bestimmt ist oder aus den Umständen erhellt, berechtigt ist, selbst gegen den Willen des Gläubigers auch vor dem Eintritt der für die Leistung bestimmten Zeit die Leistung zu bewirken, da die Festsetzung der Erfüllungszeit einer Verbindlichkeit im Zweifel als im Interesse des Schuldners beigefügt erachtet wird (Sintenis, Civilrecht §. 91 Text zu Note 17; Savigny, Obl. R. §. 50 S. 518 f.; Wächter Pand. I S. 331; Windscheid, Pand. II §. 274 S. 78; Gruchot a. a. O. S. 137). Hiermit stimmen auch neuere Gesetzgebungen überein, so der code civil art. 1187, das sächs. G. B. §. 717; desgleichen die Entwürfe von Hessen Art. 231, von Bayern II Art. 101 und Dresden Art. 259 (Prot. S. 822, 844, 845), während das H. G. B. Art. 334 zwar ausspricht, daß, wenn der Verfalltag ausschließlich im Interesse des Schuldners bestimmt sei, dieser auch vor Verfall erfüllen dürfe, eine Vermuthung jedoch nicht kennt, zu wessen Gunsten der Verfalltag festgesetzt worden, vielmehr die Entscheidung hierüber der Beurtheilung des Richters nach der Natur des Geschäfts und der Absicht der Parteien anheim giebt. Aehnlich spricht sich das schweizer Gesetz Art. 94 aus, indem dieses das Recht des Schuldners, vor der dazu bestimmten Zeit zu leisten, davon abhängig macht, daß nicht eine andere Willensmeinung der Parteien aus den Bestimmungen oder der Natur des Vertrags oder aus den Umständen sich ergebe. Einen anderen Standpunkt nehmen das preuß. L. R. und das österr. B. G. B. ein, indem diese Gesetzbücher gerade umgekehrt aussprechen, daß der Gläubiger vor der zur Leistung bestimmten Zeit zu deren Annahme nicht verbunden sei (preuß. L. R. I. 5 §. 241, I. 11 §. 758, I. 16 §. 56, dazu Dernburg a. a. O. II §. 59 a. E., Förster a. a. O. I S. 477; österr. B. G. B. §. 902, dazu Stubenrauch, Komm. III S. 61, Hasenöhrl, österr. Obl. R. I S. 293). Das züricher privatrechtl. G. B. §. 988 spricht nur aus, daß bei Festsetzung einer bestimmten Leistungszeit der Gläubiger nicht berechtigt sei, die Leistung vorher zu verlangen, es entscheidet aber die Frage nicht, ob dem Schuldner nicht seinerseits das Recht zustehe, die Leistung auch vor dem Eintritt der dazu bestimmten Zeit zu bewirken. Die beantragt gewesene Bestimmung daß der Schuldner eine noch nicht fällige Leistung früher entrichten dürfe, wenn damit für den Gläubiger kein Nachtheil verbunden sei, wurde schließlich aus dem Gesetzbuch darum weggelassen, weil ein Gläubiger, der von einer früheren Leistung nur Vortheil habe, die Annahme nicht verweigern werde (Bluntschli, Komm. III S. 62, 63). Nun wird es allerdings nicht leicht vorkommen, daß ein Gläubiger, welcher durch die vor der dazu bestimmten Zeit erfolgende Leistung nur Vortheil hat, die Leistung zurückweisen wird. Allein es kann auch Fälle geben, wo der Gläubiger dadurch, daf

3 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. vor der Zeit geleistet wird, nicht nur keinen Vortheil hat, sondern ihm dadurch sogar Belästigung oder Nachtheil droht, und in solchen Fällen wird die Frage von Bedeutung, ob und unter welchen Voraussetzungen der Schuldner ein Recht hat, vor der dazu bestimmten Zeit zu leisten, oder ob er diesfalls lediglich auf den guten Willen des Gläubigers angewiesen ist. stsd Die Entscheidung der Frage wird davon abhängen, welche Bedeutung man der Festsetzung einer Zeit für die Leistung beilegt. Der Entwurf schließt sich diesfalls der Auffassung des gemeinen Rechtes an, indem derselbe davon ausgeht, es sei nach der im Verkehre herrschenden Auffassung einer Zeitbestimmung für die Leistung regelmäßig nur die Bedeutung zuzuerkennen, einestheils, daß mit dem Eintritt der festgesetzten Zeit die Leistung von dem Schuldner gefordert werden kann, anderntheils, daß vorher der Schuldner zu der Leistung nicht verpflichtet ist. Es kann freilich eine Leistungszeit auch in der Absicht festgesetzt werden, daß der Schuldner vor dem Eintritt auch nicht solle leisten dürfen. Allein ein darauf gehendes Interesse des Gläubigers, daß eine Leistung gerade nur zu der bestimmten Zeit und nicht früher erfolge, wird insbesondere bei Geldschulden nur ausnahmsweise vorhanden sein, und rechtfertigt es sich dadurch, dem Gläubiger die Beweislast aufzuerlegen, daß die Leistungszeit in diesem Sinne festgesetzt worden, was übrigens selbstverständlich auch aus den Umständen erhellen kann. In vielen Fällen, welche hierher gezählt zu werden pflegen, handelt es sich jedoch bei der Frage des Rechtes des Gläubigers zur Zurückweisung der vorzeitigen Leistung nicht sowohl um ein auf den Zeitpunkt der Leistung sich beziehendes Interesse des Gläubigers, sondern es besteht sein Interesse an der Leistungszeit in dem von ihr abhängig gemachten Inhalt und Umfang der Leistung und wird dies insbesondere bei Geldschulden regelmäßig zutreffen. In solchem Falle kann aber der Gläubiger deshalb, weil vor der dazu bestimmten Zeit geleistet wird, die Leistung nicht zurückweisen, wenn er nur alles dasjenige erhält, was der Schuldner zu der bestimmten späteren Zeit zu leisten sich verbindlich gemacht hat. So ist z. B., wenn bei Hingabe eines verzinslichen Darlehens eine Kündigungsfrist bedungen wird, solche zweifellos nicht blos im Interesse des Schuldners, sondern auch des Gläubigers festgesetzt, aber das Interesse des Letzteren besteht in diesem Falle nicht darin, daß nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist gezahlt wird, als vielmehr darin, daß ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist die Zinsen bezahlt werden, es soll ihn die Kündigungsfrist vor dem Nachtheil schützen, sein Geld möglicherweise einige Zeit ohne Ertrag müßig liegen zu haben. Jahlt daher der Schuldner vor Ablauf besagter Frist mit dem Kapital auch die Zinsen bis zu deren Ablauf, so ist dem Interesse des Gläubigers an der Zahlungszeit volle Genüge geschehen und es kann derselbe aus deren Festsetzung keinen Einwand gegen die Annahme der früheren Leistung ableiten (Seuffert, Pand. 4. Aufl. II §. 242 Note 4; Keller, Pand. §. 261 S. 507 Reyscher, württ. P. R. II §. 510 Note 9, §. 441 Nr. 31 bayr. Motive S. 55). Dagegen ist der Gläubiger, wenn ihm in besagtem Falle die Zinsen nur bis zum Tage der Oblation angeboten werden, zur Annahme allerdings nicht verpflichtet; aber diese seine Berechtigung zur Verweigerung der Annahme gründet nicht darin, daß ihm zu früh, vor der Leistungszeit, sondern daß ihm nicht der Obligation gemäß die ganze geschuldete Leistung angeboten worden ist. Dasselbe wird der Regel nach der Fall sein, wenn ein Gläubiger ein Kapital für einen bestimmten Zeitraum, so z. B. für

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. 4 ein Jahr, für sechs Monate gegen Verzinsung hingeliehen hat; auch hier wird, wo nicht besondere Umstände eine andere Annahme rechtfertigen, das Interesse des Gläubigers an der für die Rückzahlung festgesetzten Zeit nicht darin, daß die Leistung nicht vorher erfolge, sondern darin, daß ihm mit dem Eintritt der Zeit das Recht der Rückforderung zusteht, und außerdem nur etwa darin bestehen, daß ihm die Zinsen bis zu der festgesetzten Zeit geleistet werden; er wird daher, wenn ihm diese mit dem Kapital angeboten werden, die vor der Jahlungszeit angebotene Leistung nicht zurückweisen können. Der Zeitpunkt der Leistung kommt hier für den Gläubiger nur insoweit in Betracht, als derselbe für den Inhalt und Umfang der Leistung bestimmend ist und es ist nur verwirrend, wenn in solchen Fällen der Umstand, daß vor der Leistungszeit angeboten worden, mit dem Rechte des Gläubigers zur Verweigerung der Annahme in Verbindung gebracht wird, wie dies in der Regel zu geschehen pflegt. So sagt z. B. Mommsen (Beitr. zum Obl. R. III S. 157), es sei der Gläubiger nicht ge halten, die frühere Leistung sich gefallen zu lassen, wenn infolge derselben Vortheile ihm entgehen würden, auf welche er nach der Obligation ein Recht habe, und führt als Beispiel an, daß der Gläubiger, welcher 1000 gegen Zinse bis zu einem bestimmten Termin verliehen habe, nicht verpflichtet sei, vor dem Termine das Kapital mit den bis zur Zeit der Oblation fälligen Zinsen anzunehmen. Nur wenn ihm zugleich alle Zinsen bis zum festgesetzten Termin offerirt werden, habe sich der Gläubiger die frühere Zahlung gefallen zu lassen. Muß aber in diesem letzteren Falle der Gläubiger die Leistung auch vor dem Eintritt der Zahlungszeit annehmen, so ist damit dar gethan, daß der Zeitpunkt, zu welchem die Leistung erfolgt, für die Frage des Rechtes des Gläubigers, die Annahme zu verweigern, unerheblich ist, es sich vielmehr hierbei um den Gegenstand der Leistung handelt und die Frage sich dahin stellt, was der Schuldner zu leisten hat, um den Gläubiger zur Annahme der Leistung vor Eintritt der Leistungszeit nöthigen zu können. Dasselbe gilt auch bei unverzinslichen Geldschulden; auch hier wird, wenn der Schuldner die ganze geschuldete Leistung vor der dazu festgesetzten Zeit dem Gläubiger anbietet, der Letztere regelmäßig die Leistung nicht zurückweisen und auch kein Recht zur Zurückweisung haben, wenn nicht besondere Gründe für die Annahme vorliegen, es sei die Leistungszeit in dem Sinne festgesetzt worden, daß gerade nur zu dieser Zeit und nicht früher geleistet werde. Die Frage, welche sich hier erhebt, bezieht sich wieder nur auf den Umfang der Leistung und geht darauf hinaus, ob der Schuldner, welcher eine unverzinsliche Schuld vor der Leistungszeit bezahlt, deshalb zu einem Abzug des Interusurium berechtigt und der Gläubiger sich diesen gefallen zu lassen verpflichtet ist. Durch die Bezahlung einer unverzinslichen Schuld vor der dazu bestimmten Zeit erhält der Gläubiger insofern mehr, als worauf sein ursprüngliches Forderungsrecht gerichtet ist, als er in den Stand gesetzt wird, die Nutzungen und Erträgnisse bezw. Zinsen des Leistungsgegenstandes aus der Zeit vom Tage der thatsächlich er folgten Leistung an bis zu dem Tage des ursprünglich festgesetzten Leistungstermins zu ziehen, während dem Schuldner die Möglichkeit, sein Geld oder seine Sache zu benutzen, früher entzogen wird, als dies dem Inhalte der Verbindlichkeit entspricht, und es fragt sich nun, ob das Recht des Schuldners, Jahlung vor der Verfallzeit zu leisten, auch das weitere Recht in sich begreift, von der schuldigen Leistung soviel in Abzug zu bringen, als diese durch die Erträgnisse der Zwischenzeit werthvoller wird,

— 5 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. d. h. nur so viel zu leisten, daß der Werth der effektiven Leistung unter Hinzufügung des Werths der Erträgnisse (Zinsen) dieser Leistung aus dem Zeitraume vom Zahlungstage bis zum Tage der Verfallzeit gerade den Werth der wirklich geschuldeten Leistung ausmacht. Der Entwurf geht davon aus, daß diese Frage verneint werden muß. Denn wenn auch der Schuldner vor der dazu bestimmten Zeit leisten darf, so ver steht sich dies doch nur von der vollen Leistung und er kann mehr nicht verlangen, als daß der Gläubiger die geschuldete Leistung vor dem Eintritt der Leistungszeit annehme. Denn der Gläubiger hat ein Recht auf die Leistung in dem obligationsmäßigen Umfang und er kann zur Annahme einer dem Inhalte der Obligation nicht durchaus entsprechenden Leistung nicht gezwungen werden. Zwar begiebt sich der Schuldner durch die vorzeitige Leistung eines ihm obligationsmäßig zustehenden Vortheils, während andererseits dem Gläubiger möglicherweise dadurch ein Vortheil zugewendet werden kann, auf den er nach dem Inhalt der Obligation keinen Anspruch hat. Allein es ist dies ein Akt des freien Willens des Schuldners, und wenn er sich eines Vortheils freiwillig begiebt, den er dem Inhalte der Obligation gemäß anzusprechen gehabt hätte, so kann er für die Entgehung dieses Vortheils keine Entschädigung von dem Gläubiger beanspruchen, selbst wenn dieser seinerseits einen Vortheil davon hätte. Judem wird dem Gläubiger nicht schon durch die Zahlung vor der Verfallzeit an sich ein Vortheil gewährt, sondern nur wenn und soweit er die empfangene Leistung sofort wieder nutzbar zu machen in der Lage ist und wirklich auch nutzbar macht, was von den Umständen abhängt. Es ist denn auch in der gemeinrechtlichen Theorie ziemlich allgemein anerkannt, daß die Genehmigung des Gläubigers dazu erforderlich ist, wenn der Schuldner berechtigt sein soll, das Interusurium bei Vorausbezahlung einer erst später fälligen Schuld in Abzug zu bringen (Vangerow, Vorlesungen III Anm. VII zu §. 587; Sintenis, Civilrecht II §. 91, Text zu Note 20; Windscheid, Pand. II §. 274 Note 1; Wächter, Pand. I §. 38 S. 332, 1, Gruchot a. a. O. S. 141, 4, Holzschuher a. a. O. III S. 88) Das preuß L. R., welches, wie oben bemerkt, dem Schuldner nicht gestattet, vor Eintritt des Fälligkeitstermins zu zahlen, verbietet überdies in I. 16 §. 168 ausdrücklich den Abzug des Interusuriums auch bei aus Irrthum zu früh erfolgter Jahlung einer Schuld, und auf diese Stelle beruft sich Gruchot, wenn er a. a. O. allgemein den Abzug des Interusuriums für das preuß. Recht als verboten erklärt, während Dernburg (preuß. Pr. R. II §. 60 Note 16), ohne Anführen einer Beleg stelle aus dem Landrecht, nur den Satz aufstellt, daß der Schuldner, wenn er früher zahlen dürfe, nicht befugt sei, mit Diskonto zu zahlen. Dagegen lehrt Förster (preuß. Pr. R. I S. 567, 3), daß vorzeitig geleistete Zahlung zum Ersatz des Interusuriums verpflichte, bemerkt aber weiter, das Institut sei wenig praktisch und werde im preuß. Recht nur in zwei Fällen erwähnt: I. 16 §. 171, wonach einem Unfähigen der eine Schuld zu früh bezahlt hat, vom Gläubiger das Interusurium verstattet werden soll, und bei der Berechnung noch nicht fälliger Forderungen im Konkurse, sowie bei Subhastationen (preuß. Konk. O. §§. 249, 396, vergl. mit §. 96 Nr. 3), wo ebenfalls das Interusurium berücksichtigt werden solle. Es scheint demnach, als ob die von Förster aufgestellte Ansicht eben nur die erwähnten Fälle zum Ausgangspunkt habe, um so mehr, da für das preuß. Recht die Frage, ob der vorauszahlende Schuldner das Interusurium abziehen dürfe, schon durch die mehrerwähnte Bestim-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 4. 2

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. 6 mung präjudizirt ist, daß gegen den Willen des Gläubigers der Schuldner vor der Verfallzeit überhaupt nicht zahlen dürfe. Auf letzterem Standpunkt steht auch das österr. Recht, in welchem man nach dem von Gruchot a. a. O. S. 142 erwähnten Zeugniß von Pfaff zur Zeit der Abfassung des österr. B. G. B. die Verneinung der Frage für so zweifellos erachtete, daß man die Aufnahme einer besonderen Be stimmung gar nicht für nothwendig hielt (vergl. übrigens auch Stubenrauch Komm. III S. 511 f. zu §. 1434). Der code civil hat keine ausdrückliche Be stimmung über diese Frage. Auf Grund des Art. 1186, Untersagung der Rück forderung der zu früh bezahlten Schuld betreffend, wird Abzug des Diskonto von Einigen, z. B. Marcadé, im Falle des Irrthums zugelassen, während Andere, so auch Jachariä-Puchelt (franz. Civilrecht II S. 305 Note 5), die Frage verneinen. Das badische L. R. Satz 1188a gestattet den Abzug des Diskonto, eine Bestimmung, welche jedoch §. 727 der bad. Proz. O. aufgehoben hat (Ruef, bad. L. R. S. 269) Dagegen gestattet der hessische Entw. — wohl unter dem Einfluß der französischen Rechtsanschauung — in Art. 231 für den Fall, daß der Schuldner mit Einwilligung des Gläubigers eine unverzinsliche Schuld vor der Zeit abträgt, den Abzug des Interesse, eine Bestimmung, welche Lang (der bayr. Entw. Heft II S. 64) als eine solche bezeichnet, die von dem, was die Natur der Sache verlange, sich ebenso weit ent ferne, als vom römischen Rechte, welches dem Schuldner niemals blos darum, weil der Gläubiger früher annehme, ein Recht auf das Interusurium gebe. Ausdrücklich untersagt wird der Abzug vom bayr. Entw. Art. 102, dem züricher G. B. §. 990, dem sächs. B. G. B. §. 719, dem dresd. Entw. Art. 266, dem schweizer B. G Art. 94, dem H. G. B. Art. 334, es sei denn, daß der Gläubiger in den Abzug einwillige, oder, wie von Zürich, Schweiz und dem H. G. B. noch beigefügt wird, ein desfallsiger Handelsgebrauch bestehe. Zu einer Ausdehnung der letzteren Bestimmung auch auf das Civilrecht, etwa in Form eines Ortsgebrauchs, besteht ein genügender Grund nicht. Eine andere Frage ist es, ob bei gestatteter Zahlung einer verzinslichen Schuld vor der Leistungszeit der Schuldner seiner Verbindlichkeit genügt, wenn er neben der Hauptschuld die Zinse bis zu dem Zeitpunkte der antizipirten Zahlung bezahlt, oder ob er auch die noch unverfallenen Zinsen bis zu der festgesetzten Leistungszeit zu entrichten und mit dem Kapitalbetrage seiner Schuld dem Gläubiger anzubieten hat Diese Frage kann allgemein weder bejaht noch verneint werden, und läßt sich diesfalle eine Bestimmung im Gesetzbuche nicht treffen. Das sächs. B. G. B. zwar hat im §. 718 die Bestimmung aufgenommen, daß, wenn ein Schuldner eine unverzinsliche Schuld im Voraus bezahle, derselbe die Zinsen auf die Zeit zwischen der Jahlung und der Fälligkeit der Schuld mit zu entrichten habe, und es soll dies schon vor Einführung des B. G. B. als Recht in Sachsen gegolten haben. Andere Gesetzbücher enthalten jedoch eine ähnliche Bestimmung nicht und der bei Berathung des dresdener Entwurfs gestellte Antrag, die Bestimmung des sächs. G. B. zu adoptiren, wurde mit überwiegender Mehrheit abgelehnt, indem bemerkt wurde, daß es auf die Gestaltung des einzelnen Falles und insbesondere darauf ankommen werde, was hiernach als Absicht der Parteien in der betreffenden Beziehung sich ergebe (Prot. S. 1664, 1665). Hiervon geht auch der vorliegende Entwurf aus. Entscheidend wird sein, daß der Schuldner in der seiner Verbindlichkeit entsprechenden Weise die Leistung zu bewirken hat und der Gläubiger nur eine obligationsmäßige Leistung anzunehmen verbunden ist

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. 7 Es fragt sich daher, was im einzelnen Falle als Inhalt der Verbindlichkeit des Schuldners sich darstellt, ob die Absicht der Parteien bei Festsetzung der Verzinslichkeit dahin ging, daß von der Schuld unter allen Umständen bis zu einem gewissen Termin, dem bestimmten Fälligkeitstermin, Zinsen bezahlt werden sollten, der Gläubiger also unbedingt bis zum bestimmten Zeitpunkte auf die Zinsen aus seiner Forderung sollte rechnen dürfen, oder ob die Absicht der Parteien nur darauf gerichtet war, daß der Schuldner seine Schuld nicht vor dem bestimmten Termine sollte zahlen müssen, daß er aber auch nur so lange, als er das Kapital nicht abgetragen, Zinsen davon zahlen sollte. Im ersteren Falle ist der Gläubiger zur Annahme der vor der Verfallzeit ihm angebotenen Leistung nur dann verpflichtet, wenn ihm mit der Hauptschuld auch die Zinsen bis zum Fälligkeitstermin angeboten werden, im letzteren Falle genügt der Schuldner seiner Verbindlichkeit, wenn er nur die bis zum Zeitpunkte der antizipirten Zahlung verfallenen Zinsen mit der Hauptschuld dem Gläubiger anbietet. Ob das Eine oder das Andere zutrifft, läßt sich nur nach den Umständen des einzelnen Falles beurtheilen. Beides kommt im täglichen Leben vor. Die Verzinslichkeit einer betagten Schuld kann bedungen werden, um dem Gläubiger bis zum Fälligkeitstermin einen sicheren Zinsengenuß zu verschaffen, oder aber kann die Absicht sein, ihm bis zur Bezahlung der Schuld ein Aequivalent für den entzogenen Gebrauch seines Geldes zu gewähren, so daß mit der Bezahlung der Schuld auch vor dem Leistungstermin die Verzinsung ihr Ende erreicht. Es ergiebt sich hieraus, daß es nicht richtig wäre und mit dem Verkehrsbedürfniß in Widerspruch treten würde, wenn man ein für allemal bestimmen wollte, daß bei Vorausbezahlung der erst später fälligen verzinslichen Schuld der Schuldner die Zinsen stets bis zum Verfalltage mitzahlen müsse, wie es denn auch auf der anderen Seite ebensowenig zutreffend sein würde, zu bestimmen, daß die verzinsliche Schuld stets nur bis zum Tage der wirklichen Jahlung zu verzinsen, also mit Abzug der Zinsen vom Tage der letzteren bis zum Verfalltermin zu bezahlen sei. Vielmehr, und dies ist der Standpunkt des Entwurfs, hängt dies in der eben hervorgehobenen Weise von den Umständen ab. Der Schuldner hat seine Leistung stets in der obligationsmäßigen Weise zu bewirken und der Gläubiger braucht nur die obligationsmäßige Leistung anzunehmen Was aber im einzelnen Falle als Leistung geschuldet wird und was daher der Schuldner bei einer vorzeitigen Jahlung dem Inhalte seiner Verbindlichkeit gemäß zu leisten hat, läßt sich nur nach den Umständen des Falles beurtheilen. Da nach dem Entwurfe der Abzug des Interusurium, abgesehen von einer diesfälligen Vereinbarung des Schuldners mit dem Gläubiger, unstatthaft ist, so entfällt damit für den Entwurf zugleich die Veranlassung, am gegenwärtigen Orte eine Bestimmung über die Berechnung des Interusurium zu geben. Nicht nur werden wenn ein Abzug des Interusurium nur mit Einwilligung des Gläubigers zulässig ist solche Fälle selten vorkommen, sondern es kann auch füglich den Parteien überlassen werden, wenn sie sich über den Abzug des Interusurium einigen, sich auch über dessen Berechnung zu verständigen. Es haben auch neuere Gesetzgebungen: Preußen Oesterreich, Zürich (welches das Maß und die Berechnungsweise des Interusurium in §. 990 der Verabredung oder der Sitte anheimgiebt), der code civil, das Handelsgesetzbuch und die Schweiz, von einer Bestimmung über die Berechnung des Interusurium abgesehen, und der Art. 102 des bayr. Entwurfs bestimmt, daß der Abzug des Interusurium nur dann stattfinden könne, wenn die Parteien nicht

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §. 2. 8 nur über den Abzug, sondern auch über den Betrag desselben sich geeinigt haben. Nur der hessische Entwurf Art. 231 Abs. 2, das sächsische G. B. §. 720 und der dresdener Entwurf Art. 266 enthalten Vorschriften über die Berechnung des Inter usurium. Wenn man jedoch auch nicht soweit gehen will, wie der bayr. Entwurf, so wird man doch die Wahl der Berechnungsweise füglich den Parteien überlassen und von einer gesetzlichen Vorschrift besser absehen, da ein auf alle möglichen Verschiedenheiten der einzelnen Fälle passendes Berechnungsprinzip sich nicht aufstellen lassen wirk (vergl. bayr. Motive S. 86). Sieht man auch bei Betrachtung der verschiedenen Berechnungsmethoden des Interusurium von der sog. Carpzow'schen ab, weil diese zu handgreiflich unrichtigen Resultaten führt, indem sie als Interusurium von der zu zahlenden Schuld den vollen Betrag der Zinsen in Abzug bringen will, welche die Schuld in der Zeit trägt, um welche früher, als der Verfalltag steht, bezahlt wird, wodurch sich das Resultat ergiebt, daß der Gläubiger am Verfalltage selbst unter Hinzurechnung der von der früher erhaltenen Summe erwachsenden Zinsen, weniger hat, als seine Forderung beträgt, so wird doch auch die gewöhnlich und auch von den Entwürfen von Hessen und Dresden und dem sächsischen G. B. adoptirte Hoffmann'sche Berechnungsweise nicht in allen Fällen ein richtiges Resultat ergeben. Eine theoretisch richtige Lösung giebt die Leibnitz'sche Methode, denn wenn der präsente Realwerth einer erst nach einem bestimmten Zeitraume fälligen Summe gefunden werden soll, welche in der Zwischenzeit einem Zuwachs durch Verzinsung unterliegt, so müssen nicht nur die Zinsen des ursprünglichen Kapitals, sondern auch die von diesen Zinsen wieder laufenden Zinsen mit in Anschlag gebracht werden, weil dasselbe Gesetz, auf welchem die Verzinsung des Kapitals beruht, auch die Vermehrung der Zinsen durch Zinseszinsen bedingt. Dieser Auffassung gegenüber kommt aber vom praktischen Standpunkte in Betracht, daß in vielen Fällen der Gläubiger, welchem eine Schuld bezahlt wird, zwar wohl im Stande ist, diese sofort wieder zinsbringend zu machen, nicht aber auch eine gleiche Möglichkeit hat für die oft ihrem Betrag nach zu unbedeutenden Zinsen von der Schuld, weshalb Hoffmann ein= für allemal die Zinsen von Zinsen außer Berechnung läßt. Allein ebenso, wie man Wächter (P. II S. 334) darin beitreten muß, daß es verwerflich sein würde, wenn man die theoretisch richtige Leibnitz'sche Berechnungsmethode durch Gesetz für alle Fälle, in welchen ein Interusurium zu berechnen ist, einführen wollte, so führt es auch zu unrichtigem Ergebniß, wenn man dies bezüglich der nicht für alle Fälle richtigen Hoffmann schen Methode anordnen wollte. Läge die Sache so, daß man vor der Entscheidung stünde, die eine oder die andere der beiden Methoden als gesetzliche Regel wählen zu müssen so würde sich übrigens wohl für die letztere Methode zu entscheiden sein, weil die Fälle, in welchen diese zu unrichtigen Ergebnissen führt, im Verkehr seltener vorkommen, als dies bei der Leibnitz'schen Methode der Fall ist, die hauptsächlich nur bei großen Summen in Betracht kommt, dann aber auch bei ihrer Außerachtlassung zu erheblichen Differenzen führt. Allein eine derartige Nothwendigkeit der Aufstellung einer bestimmten Regel für die Berechnung durch das Gesetz für alle Fälle liegt nicht vor; es handelt sich bei der Frage überhaupt mehr um ein arithmetisches Problem als um eine zu entscheidende Rechtsfrage; jedenfalls ist die gerechte Entscheidung der letzteren von der vorausgegangenen Feststellung der sie begründenden Thatsachen, also von den besonderen Umständen des Falles abhängig und kann nicht allgemein gelöst

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §§. 3, 4, 5. 9 — werden, ohne nach der einen oder der anderen Seite hin wohlbegründete Rechte zu verletzen. Denn, wie Keller (Pand. §. 248) richtig bemerkt, entscheidet sich die Frage, welche von den beiden Methoden im gegebenen Falle den Vorzug verdiene, danach, ob der Diskontirende auf zusammengesetzte Zinsrechnung (Zinseszinsen) einen Anspruch habe. Wird ein solcher nicht begründet, so wird einfache Zinsrechnung als das Gewöhnliche eintreten. Nur in diesem Sinne ist die Hoffmann'sche Methode als die ordentliche und regelmäßige anzuerkennen. Die Natur der Sache, d. h. die Wahrheit und Billigkeit des Verkehrs wird um so häufiger auf die zusammengesetzte Zinsrechnung führen, je länger der auszugleichende Zeitraum iste. Auch Petzoldt (in der sächs. Zeitschr. f. Rechtspfl. N. F. XIX S. 514) gelangt bei Erörterung dieser Frage zu dem Resultate, daß in jedem konkreten Falle nach dessen besonderen Verhältnissen, namentlich auch nach dem Zwecke der Berechnung zu entscheiden sei, ob die Leibnitz'sche oder Hoffmann'sche Methode Anwendung finden solle. Zu §§. 3, 4, 5. ni Im vierten Abschnitt des Allgemeinen Theils des Entwurfs bei der Lehre von den Zeitbestimmungen sind Auslegungsregeln über die Bedeutung aufgestellt, welche den von den Parteien bei Rechtsgeschäften gebrauchten Bezeichnungen von Zeitbestimmungen im Zweifel beigemessen werden sollen. Es kann sich daher am gegenwärtigen Orte nur noch um die Frage der Aufnahme einiger besonderen auf die Erfüllungszeit der Verbindlichkeiten sich beziehenden Regeln handeln, wie sie auch andere Gesetzgebungen aufgenommen haben. Ob solche Bestimmungen aufgenommen werden wollen, ist eine Frage der Zweckmäßigkeit, welche der Entwurf bejaht, die sich aber, wie nicht zu verkennen, verschieden beurtheilen läßt. Es gehören hierher zunächst die Fälle, in welchen die Leistungszeit ohne nähere Angabe in der Weise bestimmt ist, daß gewisse allgemeine Ausdrücke gebraucht sind, welche die Bedeutung haben, es solle die Leistung erst nach einem gewissen Aufschub erfolgen, dessen Gestattung dem Schuldner zu gut kommen soll, so, wenn bestimmt ist, daß die Leistung behestens, „demnächste oder sobald als thunlich oder möglich= u. s. w. geschehen solle. Von einer Ungiltigkeit der Verbindlichkeit könnte in solchem Falle nur dann die Rede sein, wenn sich annehmen ließe, es habe mit besagten Ausdrücken die Leistung überhaupt in das Belieben des Schuldners gestellt werden wollen, da jedoch die gedachten Ausdrücke vielmehr außer Zweifel stellen, daß die Leistung selbst jedenfalls erfolgen und nur bezüglich der Zeit derselben eine gewisse latitude gestattet sein soll, so wird, wenn die Parteien sich nicht einigen, nichts übrig bleiben, als daß die Leistungszeit durch das richterliche Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände festgesetzt wird. Dies ist auch im Allgemeinen der Standpunkt des gemeinen Rechts (Sintenis a. a. O. bei Note 13). Das preuß. L. R. macht hier noch besondere Unterscheidungen, welche aber von den Kommentatoren nicht gebilligt werden (Förster a. a. O. I S. 477, Dernburg a. a. O. II §. 59 Note 9). Nach I. 5 §. 235 soll, wenn durch unbestimmte Ausdrücke eine nahe Zeit der Leistung angedeutet worden, letztere zu jeder Zeit gefordert werden können. Sind aber Ausdrücke wie nach Möglichkeit oder Gelegenheite gebraucht, so soll nach §§. 236 und 237 unterschieden werden, ob die Verbindlichkeit nicht an sich blos aus dem Vertrag allein entstanden, sondern schon vor dem Vertrag ein rechtlicher Grund dazu vorhanden war, in welchem Falle richterliche Bestimmung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 4.

10 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §§. 3, 4, 5. einzutreten hat, oder ob die Verbindlichkeit nur durch den Vertrag begründet wurde, wo die Erfüllungszeit von der Bestimmung des Verpflichteten abhängen soll. Diese Unterscheidungen sind nicht geeignet, klare Rechtsverhältnisse zu schaffen und haben daher auch keine Nachahmung gefunden. Nach dem österr. B. G. B. §. 904 Satz 3 soll bei Ausdrücken, wie nach Möglichkeit oder Thunlichkeite immer die richterliche Festsetzung des Leistungstermins eintreten. Ebenso nach Art. 1901 des code civil. Der hess. Entw. Art. 234, erster Satz, erklärt bei Ausdrücken wie ehestens= oder psobald als thunlich oder möglich= oder in Kurzeme den Schuldner zu leisten verbunden, sobald er dazu im Stande ist, jedoch unter Vorbehalt des Rechts für den Richter, eine Jahlungsfrist nach Beschaffenheit der Umstände zu bestimmen. Der bayr. Entw. Art. 105, erster Satz, kennt für solche Fälle nur das richterliche Bestimmungsrecht, ebenso das sächs. G. B. §. 712 erster Satz und der dresd. Entw Art. 262 erster Satz (vergl. hierzu dresd. Prot. S. 824, 4160—4162). Das sächs. G. B. fügt noch die Bestimmung bei, bei Geldschulden, für welche die Zahlungszeit in solchen allgemeinen Ausdrücken bestimmt sei, solle der Schuldner vor Ablau eines halben Jahres nach Entstehung der Schuld zur Jahlung nicht angehalten werden — eine Beschränkung des richterlichen Ermessens, welche wohl zweckmäßiger weggelassen wird, da auch hier die Umstände des einzelnen Falles entscheidend sein müssen, welche möglicherweise eine derartige Bestimmung als drückend für den Gläubiger erscheinen lassen können. Im Uebrigen schließt sich der Entwurf hier den letzterwähnten Kodifikationen an, indem er die Festsetzung der Leistungszeit lediglich dem Ermessen des Richters überläßt. Ist die Leistungszeit ohne Festsetzung einer Frist durch die Worte nach Bedarfbestimmt, so ist damit die Zeit der Leistung von einer Thatsache abhängig gemacht über deren Eintritt der Natur der Sache nach nur dem Gläubiger eine Entscheidung zustehen kann, und wird daher der Fall ebenso zu beurtheilen sein, wie wenn die Leistungszeit in das Belieben des Gläubigers gestellt ist, wenn nicht aus den Um ständen eine andere Absicht der Parteien erhellt. Eine besondere Bestimmung in das Gesetz diesfalls aufzunehmen, wird jedoch weder erforderlich noch räthlich sein (vergl. jedoch auch dresd. Prot. S. 4160—4162). Dagegen dürfte eine Bestimmung für den Fall zweckmäßig sein, daß die Leistungszeit derart bestimmt wird, es solle dieselbe in einigene oder betlichen-Jahren, Monaten, Wochen oder Tagen erfolgen. Ergiebt sich aus den Umständen etwas Anderes nicht, so sollen nach dem Entwurf unter besagter Ausdrucksweise zwei der fraglichen Zeitabschnitte verstanden werden, wie dies auch das römische Recht in I. 217 §. 1 D. de V. S. 50, 16 u. l. 17 §. 3 D. de manum. test. 40, 4 ausspricht und ebenso in den Entwürfen von Hessen Art. 234 Satz 2, Bayern Art. 105 Satz 2, Dresden Art. 262 Satz 2 (vergl. Prot. S. 824, 4160—4162) und dem sächs. G. B. §. 714 bestimmt wird. Ist die Zeit der Erfüllung einer Verbindlichkeit auf den Eintritt eines künf tigen Ereignisses in der Weise gestellt, daß der Zeitpunkt dieses Eintritts lediglich die Zeit der Leistung bestimmen, nicht aber die Erfüllung selbst von dem Eintritt des Ereignisses abhängen soll, so kann Zweifel entstehen, wann geleistet werden müsse wenn das zur Bestimmung der Leistungszeit in Aussicht genommene Ereigniß überhaupt nicht eintritt. Da nun aber in dem unterstellten Fall gewiß ist, daß geleistet werden soll,

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §§. 3, 4, 5. 11 so wird im Zweifel als gewollt zu unterstellen sein, daß jedenfalls dann geleistet werden olle, wenn das Nichteintreten des Ereignisses sich entschieden hat, wie dies auch im sächs G. B. §. 713 und im dresd. Entw. Art. 263 (Prot. S. 825, 847) ausgesprochen ist and Ist die Zeit der Leistung in die Willkür des Gläubigers oder des Schuldners gestellt, so enthält schon das römische Recht Bestimmungen darüber, wie derartige Festsetzungen aufzufassen seien. Im ersteren Falle, wenn die Erfüllung erst dann zu erfolgen hat, wenn sie der Gläubiger verlangt, muß dasselbe gelten, wie wenn eine Zeit für die Leistung überhaupt nicht bestimmt ist, praesente die debetur, die Leistung kann jederzeit gefordert werden (Sintenis, Civilrecht §. 91 bei Note 16). Dies bedarf einer besonderen Bestimmung nicht. Ist die Zeit der Leistung, nicht aber auch diese selbst dem Belieben des Schuldners anheim gestellt, so kann der Gläubiger vor dem Tode des Schuldners die Leistung nicht fordern, eben weil es von dessen Belieben abhängt, wann er leisten will, und diese Bestimmung ihn bis zu seinem Tode dagegen schützt, daß die Leistung von ihm verlangt werden kann. Mit seinem Tode aber wird die Forderung fällig, da nunmehr die Möglichkeit eines Hinausschiebens der Leistungszeit durch das Belieben des Schuldners weggefallen und damit von dem Tode des Schuldners an das Forderungsrecht zu einem zeitlich unbestimmten geworden ist, so daß der Gläubiger nun sofort berechtigt ist, die Leistung von den Erben zu verlangen. Von Manchen wird (auf Grund der l. 46 §. 2 D. de V. O. 45, 1) abweichend hiervon angenommen, daß, wenn der Schuldner bezüglich der in sein Belieben gestellten Leistungszeit vor seinem Tode eine Bestimmung nicht getroffen habe mit seinem Tode das ganze Schuldverhältniß ungiltig werde, weil nun eine Bestimmung der Leistungszeit durch den Schuldner nicht mehr erfolgen könne. Allein in einem Falle, wie er hier unterstellt ist, in welchem nicht die Leistung selbst, sondern nur die Zeit der selben dem Belieben des Schuldners unterstellt ist, kann der Tod desselben die Verbindlichkeit nicht aufheben, es fällt, wie bemerkt, mit dem Tode nur die Möglichkeit einer Hinausschiebung der Leistungszeit durch das Belieben des Schuldners weg und wird dadurch die Verbindlichkeit zu einer zeitlich unbestimmten, so daß die Leistung nunmehr nach der diesfalls geltenden Vorschrift sofort zu erfolgen hat. Dies ist wohl auch die herrschende Auffassung des heutigen gemeinen Rechts (vergl. Unger, System I S. 98; Gruchot a. a. O. S. 170; Siebenhaar, Komm. II S. 43; dagegen Sintenis, Holzschuher a. a. O.) und es stimmen damit die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe überein. So das preuß. L. R. I. 5 §§. 238—240, welches nur in dem Fall das Rechtsgeschäft für klaglos erklärt, wenn dasselbe vermöge der Natur seines Gegenstandes nach dem Tode des Verpflichteten nicht mehr erfüllt werden kann, wobei jedoch dieser vorher nichts vornehmen darf, was darauf abzielt, die Unmöglichkeit der Erfüllung herbeizuführen; ferner österr. B. G. B. §. 904 Satz 2; sächs. G. B. §. 715 Satz 1; die Entwürfe von Hessen Art. 235 Satz 1, Bayern Art. 104 Satz 1 und Dresden Art. 264 (Prot. S. 825, 826). Die sämmtlichen letztgenannten Kodifikationen unterscheiden hierbei noch besonders den Fall, wenn die Verbindlichkeit auf die Person des Verpflichteten gestellt war, wo alsdann die Erfüllungszeit durch das Gericht schon bei Lebzeiten des Schuldners festgestellt werden soll. Die Bestimmung des bayr. Entw. Art. 104, daß die Erfüllung im Konkursfalle auch bei Lebzeiten des Schuldners soll verlangt werden dürfen, ist durch die Bestimmungen der Konkursordnung gedeckt (vergl. auch dresd. Prot. S. 825), indem §. 58 der K. O. betagte Forderungen 3•

12 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. §§. 3, 4, 5. für den Konkursfall allgemein als fällig erklärt. Nach den Motiven zur K. O. S. 278 und den Protokollen der Reichs=Kommission S. 55 sollen hierher, eventuell unter §. 62 der K. O. insbesondere auch Forderungen mit unbestimmter Verfallzeit zu rechnen sein. Ist die Verbindlichkeit, bezüglich deren die Zeit der Leistung in das Belieben des Schuldners gestellt ist, eine solche, daß sie nur von dem Schuldner in Person erfüllt werden kann oder doch nach der Absicht der Parteien von dem Schuldner in Person erfüllt werden soll, so ist eben damit als Absicht der Parteien zu erkennen gegeben, daß die Leistung bei Lebzeiten des Schuldners geschehen soll, und dadurch dem Belieben des Schuldners eine Schranke gesetzt. Hier muß daher das richterliche Ermessen bei Bestimmung der Leistungszeit eingreifen, um die Leistung der Absicht der Parteien gemäß herbeizuführen. Das österr. G. B. §. 1418, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 332 Bayern Art. 103 und Dresden Art. 265 (vergl. dresd. Prot. S. 822, 3101, 3380—3383, 3758) enthalten bei der Materie von der Erfüllungszeit Bestimmungen, wonach Unterhaltsbeiträge im Voraus zu leisten seien, sowie daß dasjenige, was für einen der regelmäßigen Zeitabschnitte, für welche die Unterhaltsbeiträge zu leisten sind voraus bezahlt worden, nicht zurückgefordert werden kann, auch wenn die Verbindlichkeit z. B. durch Tod des Berechtigten innerhalb des betreffenden Zeitabschnitts erlischt. Der Entw. des B. G. B. enthält in dem Buche über das Familienrecht eine ein gehende und erschöpfende Normirung der auf die Unterhaltspflicht bezüglichen Rechtsverhältnisse, so insbesondere in §§. 74 und 75 über die während der Dauer der Ehe bestehende Unterhaltspflicht des Ehemanns und eventuell der Ehefrau; in §§. 250 ff. über die Unterhaltspflicht des bei der Scheidung für den schuldigen Theil erklärten Ehegatten dem anderen Gatten gegenüber; in §§. 289 ff. über die Unterhaltspflicht unter Verwandten; in §§. 385 ff. über die Unterhaltspflicht den unehelichen Kindern gegenüber. Für diese Unterhaltspflicht — abgesehen von der unter den Ehegatten wird in §. 301 (vergl. auch §§. 255, 387) allgemein der Grundsatz ausgesprochen, daß der Unterhalt für einen den Umständen entsprechenden Zeitraum im Voraus zu entrichten sei und zwar in Geld oder auf Gestattung des Gerichts auch in etwas Anderem. In den Motiven zum Fam. R. Entw. S. 1325 wird mit Bezug hierauf im Gegensatze zu den abweichenden Bestimmungen des österr. G. B. und der Entwürfe von Hessen, Bayern und Dresden bemerkt, im Gesetze selbst bestimmte Leistungstermine festzusetzen empfehle sich nicht in Anbetracht der Verschiedenheit der Verhältnisse. Ferner wird davon ausgegangen, daß, da die Vorausbezahlung der Alimente in der Voraussetzung geleistet werde, daß die Unterhaltspflicht unverändert bestehe, nach allgemeinen Grundsätzen das Geleistete verhältnißmäßig zurückverlangt werden könne, wenn innerhalb der Zeit von einem Termine zum anderen die Unter haltspflicht ganz oder theilweise hinwegfalle. Bezug genommen wird auf Förster a. a. O. III §. 239 Note 45, Koch, preuß. Pr. R. 3. Aufl. II §. 598 Note 8, welche jedoch nur in Ansehung des nicht Verbrauchten das Rückforderungsrecht zulassen. Es wird das Bedürfniß zu einer positiven Bestimmung, wie sie die angeführten Kodifikationen enthalten, bestritten und das Interesse des Pflichtigen durch eine solche für gefährdet erachtet, insbesondere z. B., wenn vom Richter geräumige Termine festgesetzt sind und kurz nach Beginn des Termins der Berechtigte stirbt. Ueber diese für das

933 13 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. Retentionsrecht. Familienrecht aufgestellten Grundsätze ist bei dessen Berathung zu befinden. An gegen wärtiger Stelle könnten daher nur für die auf Vertrag beruhende Unterhaltspflicht Vorschriften getroffen werden. Nach der eingehenden Normirung, welche die Ali mentationspflicht im Familienrechte gefunden hat, würde es sich jedoch nicht empfehlen, hier eine Bestimmung aus dieser Materie vorweg zu nehmen und zu entscheiden, während der Sitz derselben doch im Fam. R. bleiben wird und es kein Bedürfniß ein dürfte, für Alimentationsverträge die Erfüllungszeit allgemein und abweichend von den im Fam. R. aufgestellten Grundsätzen zu normiren, da nicht leicht ein derartiger Vertrag zum Abschluß gelangen wird, in welchem nicht über einen so wesentlichen Punkt, wie den, wann die Unterhaltsbeiträge zu entrichten sind, Bestimmungen ent halten sind. Dies um so mehr, als sich der Entwurf sonst enthält, am gegenwärtigen Orte Vorschriften in Betreff spezieller Verträge zu geben. Sollte sich etwa ein Be dürfniß zur Aufnahme einer derartigen Bestimmung seiner Zeit herausstellen, so könnte dies etwa beim Versorgungsvertrag (dresd. Entw. Art. 878) geschehen. Zurückbehaltungsrecht. Der Entwurf hat sich hier über die Frage schlüssig zu machen, ob, wie dies vom dresdener Entwurfe geschehen, am gegenwärtigen Orte oder überhaupt im Allgemeinen Theile des Obligationenrechts, Bestimmungen über das Retentionsrecht aufzunehmen sind, welche eine allgemeine Anwendbarkeit desselben, sobald gewisse Voraussetzungen zutreffen, zur Sicherung von Rechtsansprüchen zulassen. Die ganze Lehre vom Retentionsrecht ist bekanntlich eine der bestritteneren Materien des Civilrechts Von Savigny (Lehre vom Besitz §. 3) ist darauf hingewiesen worden, daß es sich bei diesem Rechtsmittel nur um eine der verschiedenartigen Anwendungen der exceptio doli handele, welche sich von anderen hauptsächlich dadurch hervorhebt, daß das Innehaben der Sache, welche dem sie Abverlangenden gegenüber retinirt werden soll, kein unrechtmäßiges sein darf, und daß zwischen der Forderung, zu deren Schutz die Einrede geltend gemacht wird und der Sache selbst Konnexität bestehe. Diese Auffassung wird namentlich auch Schenck (Lehre vom Ret. R. 1837) gegenüber, welcher in dem Retentionsrecht ein eigenthümlich geartetes selbständig in sich abgeschlossenes Rechts institut erblickt und demselben die Natur eines akzessorischen, untheilbaren, persönlichen, nicht subsidiären Rechts beimißt, aufrecht erhalten von Puchta (Pand. §. 94) und Arndts (Pand. §. 102), sowie von Sintenis (Civilrecht §. 91 D und Noten 75 bis 92). Letzterer sucht insbesondere das Erforderniß der Konnexität dahin näher festzustellen, daß nach ihm die ursächliche Beziehung, in welcher die Forderung des Schuldners an den Gläubiger der schuldigen Sache stehen müsse, in drei verschieden artigen Richtungen hervorzutreten habe, entweder handele es sich um Verwendungen, welche der Schuldner auf die Sache oder in Bezug auf dieselbe gemacht habe, und die der Gläubiger zu ersetzen rechtlich gehalten sei; oder die Gegenforderung des Schuldners sei aus demselben Rechtsverhältniß und darauf bezüglichen Handlungen und Ereignissen entsprungen, aus welchen gegen ihn auf Herausgabe der Sache geklagt wird; oder die Forderung ist durch die Sache selbst entstanden. Diese Begriffsbestimmung der Konnexität wird auch im Wesentlichen festgehalten von Wächter (Pand. II §. 181 S. 337), sie ist überhaupt in der heutigen Theorie des gemeinen Rechts die gewöhnliche (vergl. auch Holzschuher I §. 10 S. 121 f.). Im Gegensatz hiermit Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. II. 4.

14 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. Retentionsrecht. leugnet Groskopf (zur Lehre vom Ret. R. 1858), daß das Retentionsrecht Kon nexität der Forderung mit der retinirten Sache zur Voraussetzung habe, und will ein solches nur da anerkennen, wo der Besitzer die Herausgabe der Sache so lange ver weigern darf, bis ihm das Seinige, welches in derselben steckt und er faktisch nock mit der Sache in Händen hat, vom Gläubiger der Sache erstattet werde, wo also Bestandtheile eigenen Vermögens mit Gegenständen eines fremden verbunden sind Allgemeine Anerkennung hat diese Lehre indeß nicht gefunden, dafür hat sich ausgesprochen Kuntze (in Schletter's Jahrb. d. deutsch. Rechtsw. V S. 102), dagegen Förster (preuß. Priv. R. I S. 796 f.), Wächter (a. a. O. Note 54) und Windscheid (krit. V. J. Schr. I S. 127—130). Der Letztere gelangt zu dem auch in seinem Lehrbuch (II §. 351 S. 340) vertretenen Resultate, daß die Frage, wenn ein Retentionsrecht begründet sei, durch Aufstellung einer allgemeinen Regel sich nicht beantworten lasse; der von Groskopf besonders urgirte Fall eines Retentionsrechts schließt die übrigen Fälle nicht aus, in welchen noch außerdem die Gesetze unzweifelhaft ein solches Recht zulassen, diese sind aber zu verschieden von einander, um eine gemeinsame Theorie zuzulassen, es muß daher auf jede allgemeine Formulirung verzichtet und jeder einzelne Fall besonders behandelt werden. Von den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen definirt das preuß. L. R. in 12 I. 20 §. 536 das Zurückbehaltungsrecht als die Befugniß des Inhabers einer fremden Sache, dieselbe so lange in seinem Gewahrsam zu behalten, bis er wegen seiner Gegenforderung befriedigt worden. Eingehende Bestimmungen enthalten die §§. 537—567 von welchen hier nur hervorgehoben wird, daß das preuß. Recht an dem Erforderniß der Konnexität festhält, welche in §. 539 so verstanden wird, die Forderung, wegen welcher retinirt werden soll, müsse in Ansehung der Sache selbst, oder aus dem Geschäfte, vermöge dessen dieselbe in die Hände des Besitzers gekommen ist, entstanden seine. Der retinirende Sachinhaber hat die Obliegenheiten eines Pfandinhabers (§. 558). Das österr. B. G. B. (§. 471) versagt dem Retentionsrecht die Anerkennung vollständig und verweist auf Arrest und Sequestration. Das franz. Recht hat keine allgemeine Bestimmung über Retention; der code civil erkennt nur in einzelnen bestimmten Fällen ein derartiges Recht an, so in dem Art. 555 (s. Marcadé, expl. d. C. N. zu diesem Art.), 867, 1653, 1673, 1749, 1948, 2082. Auch das züricher Obligationenrecht hat keine allgemeine Bestimmung über Retentionsrecht Der hessische Entw. kennt das Retentionsrecht nicht, er gestattet es selbst nicht dem redlichen Besitzer wegen seiner Forderung auf Ersatz der auf die vindizirte Sache gemachten nothwendigen Verwendungen (hess. Entw. II. Abth. Thl. 1 §. 22). Der bayr. Entw. gestattet in Theil III Hauptstück 3 Art. 170 zwar das eben erwähnte Recht dem auf Herausgabe der Sache Beklagten, hat aber auch keine allgemeine Bestimmungen über das Retentionsrecht. Das sächs. B. G. B. dagegen spricht in §. 767 das Zurückbehaltungsrecht demjenigen zu, welcher, während er zur Herausgabe einer Sache auf Grund dinglichen oder Forderungsrechts an einen Anderen verpflichtet ist, fällige Gegenansprüche hat, die in einem Verhältnisse zu derselben Sache ihren Grund haben, namentlich wegen auf die Sache gemachter Verwendungen oder wegen durch die Sache ihm zugefügten Schadense. Versagt wird jedoch das Zurückbehaltungsrecht nach §. 769 demjenigen, welcher auf unerlaubte Weise in den Besitz der herauszugebenden Sache gekommen ist. In ähnlicher Weise bestimmt der dresd. Entw. in den Art. 267,

Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. Retentionsrecht. 15 268, indem er das Merkmal der Konnexität durch: mit derselben Sache im Zusammenhang stehende, bezeichnet (vergl. dresd. Prot. S. 2207—2216, 4162—4164). Das deutsche H. G. B. hat über diesen Gegenstand allgemeine Bestimmungen in den Art. 313 bis 316; der Art. 313 insbesondere gestattet das Retentionsrecht unter Kaufleuten, an allen beweglichen Sachen und Werthpapieren des Schuldners, welche aus dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in den Besitz des Retinenten gekommen sind Dieses Recht geht übrigens viel weiter als das gemeinrechtliche Retentionsrecht, da es wie ein Pfandrecht wirkt und den Verkauf der retinirten Sache und Befriedigung des Retinenten aus dem Erlöse mittelst Klage gewährt (Art. 315). Das schweizer Bundesgesetz (Art. 224—228) adoptirt im Wesentlichen die Bestimmungen des D. H. G. B., indem es im Allgemeinen das Erforderniß aufstellt, daß die Forderung und der Gegenstand der Retention in einem Zusammenhange stehen, welcher bei Kaufleuten schon dann als vorhanden angenommen wird, wenn die Forderung und die Innehabung des Gegenstandes aus ihrem geschäftlichen Verkehre herrühren. Die deutsche Konkursordnung endlich erwähnt des Zurückbehaltungsrechts in §. 12 (es kann nach der Eröffnung des Verfahrens nicht mehr mit verbindlicher Kraft gegen die Konkursgläubiger erworben werden) und in §. 41 Nr. 6—8, wo in den dort erwähnten Fällen des Zurückbehaltungsrechts ein Absonderungsrecht, gleichwie es den Faustpfandgläubigern zusteht, zugestanden wird Der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs hat bereits in einzelnen Theilentwürfen bezüglich der Behandlung des Zurückbehaltungsrechts den Weg ein geschlagen, auf welchem ein Theil der vorerwähnten Kodifikationen vorausgegangen und der auch in der neueren Theorie empfohlen wird, nämlich Nichtaufstellung eines allgemeinen Prinzips über das Retentionsrecht im Gesetzbuche, dagegen ausdrückliche Zulassung desselben in denjenigen Fällen, in welchen ein Bedürfniß hierfür erkannt und dessen Zulassung als gerechtfertigt erachtet wird. So statuirt der Entwurf des Familienrechts ein Zurückbehaltungsrecht in §. 137 (die Ehefrau kann ihren schuldigen Beitrag zum Unterhalt zurückhalten, wenn der Ehemann die ihm in dieser Beziehung obliegende Verpflichtung in erheblicher Weise unerfüllt läßt), ferner in §. 169 (der Ehemann kann den Sammtgutsantheil der Ehefrau zurückbehalten, bis sie ihn von seiner Verbindlichkeit den Gläubigern der Ehefrau gegenüber für Sonderverbindlichkeiten derselben nach Auflösung der Ehe befreit hat). Der Entwurf des Sachenrechts bestimmt in §. 189 Abs. 2: „Der redliche Besitzer und der redliche Pfandnehmer einer beweglichen Sache sind zur Herausgabe derselben nur gegen und diese Erstattung oder Sicherstellung der Gegenansprüche verpflichtete . Gegenansprüche gehen nach §. 185 auf Ersatz der auf die Sache gemachten nothwendigen oder dem Interesse des Eigenthümers entsprechenden, den Werth der Sache noch zur Zeit der Herausgabe erhöhenden Verwendungen, Befreiung von den für die selben übernommenen Verbindlichkeiten und Vergütung für Handlungen, für welche der Besitzer sonst bezahlt zu werden pflegt. In den Motiven hierzu S. 936 wird Bezug genommen auf die bereits erwähnte Auffassung, auf jede allgemeine Formulirung des Retentionsrechts zu verzichten und über dasselbe von Fall zu Fall zu bestimmen und hiernach in dem vorliegenden Falle entschieden. Endlich ist auch im Entwurfe des Obligationenrechts der im weiteren Sinne ebenfalls hierher zu ziehende Fall der exceptio non adimpleti contractus (vergl. sächs. G. B. §. 768 und Siebenhaar, Komm. II S. 76 unten) in dieser Weise behandelt worden, wenn in §. 65

16 Abschn. I. Tit. 3. II. 4. Verpflichtung zur Erfüllung. Zeit. Retentionsrecht. der zusammengestellten sachlichen Beschlüsse ausgesprochen wird, daß aus einem gegen seitigen Vertrage die geforderte Leistung von dem Schuldner derselben (der nicht zur Vorleistung verpflichtet ist) so lange verweigert, d. i. zurückbehalten werden kann, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt ist oder der andere Theil zur gleichzeitigen Leistung bereit ist. Der Entwurf hat hiernach bereits Front gemacht gegen diejenigen Gesetzgebungen und Entwürfe, welche, wie das österr. B. G. B. und der hess. Ent wurf, das Retentionsrecht überhaupt nicht zulassen. Dieser Standpunkt des Entwurfs muß wohl beibehalten werden, da dem zur Zeit im Deutschen Reiche in Geltung befindlichen Rechte gegenüber ein gänzliches Nichterwähnen dieses Rechtsinstituts wohl allgemein als eine Lücke empfunden werden würde. Sicherlich ist es nicht richtig das Retentionsrecht, wie wohl auch geschehen (vergl. Schenck a. a. O. S. 47 ff.) als eine Art der Kompensation zu betrachten, wohl aber läßt sich sagen, daß es in Bezug auf nicht vertretbare Sachen die Kompensation zu ersetzen geeignet und in dieser Richtung ein ebenso wirksames Schutzmittel zur Sicherung berechtigter Interessen des Schuldners ist, wie jene, da oft nur auf diesem Wege der Gläubiger dem Schuldner gegenüber zur rechtzeitigen Erfüllung genöthigt werden kann. Auf der anderen Seite tritt aber der Entwurf auch nicht denjenigen Kodifikationen bei, welche, wie das preuß. Landrecht, das sächs. Gesetzb., der dresd. Entw., das schweiz. Bundesgesetz und das Handelsgesetzbuch, allgemeine Grundsätze über die Julässigkeit des Retentionsrechts aufstellen. Denn die Schwierigkeit der Aufstellung einer allgemeinen Formel oder eines durchschlagenden Prinzips, womit eine klare und bestimmte Grundlage für alle Fälle der Julässigkeit dieses Rechts gewonnen wäre, ist von keiner dieser Gesetzesarbeiten überwunden, namentlich nirgends ein erschöpfender, Zweifel ir der Anwendbarkeit ausschließender Begriff der Konnexität aufgestellt worden. So haben sich denn auch die betreffenden Gesetzgebungen veranlaßt gesehen, außer der all gemeinen Regel über die Anwendung des Retentionsrechtes noch besondere Anwendungs fälle derselben aufzustellen (so preuß. L. R. I. 13 §. 83, I. 14 §. 77, I. 21 §§. 396, 397; sächs. B. G. B. §§. 1228 u. 1271; schweiz. Bundesgesetz Art. 294 295, 442, 461). Es dürfte sich daher mehr empfehlen, mit dem code civil und dem bayrischen Entwurfe sich darauf zu beschränken, ein Retentionsrecht nur da zuzulassen, wo das Gesetz dies besonders ausspricht. Von den in der gemeinrechtlichen Theorie gewöhnlich angeführten drei Hauptfällen der Retention, soweit sie auf Konnexität gegründet wird, sind übrigens die beiden: wegen Gegenansprüchen an den Gläubiger der herauszugebenden Sache in Folge auf dieselbe gemachter Verwendungen und Zurückhalten einer Leistung wegen aus demselben Rechtsverhältniß, aus welchem diese geschuldet wird, entstandener Gegenforderung, durch die §§. 189 des Sachenrechtsentwurfs und 65 der Zusammenstellung des Obligationenrechts bereits gedeckt, so daß in Bezug hierauf nur noch der Fall übrig bleiben würde, wenn eine fremde Sache retinirt werden soll wegen Ersatzes des dem Inhaber durch dieselbe zugefügten Schadens, in welchem Falle ein Retentionsrecht ebenfalls anzuerkennen sein dürfte, wie dies auch dem gemeinen, preußischen und sächsischen Rechte entspricht. Eine dahin gehende Bestimmung würde sich jedoch wohl keinenfalls zur Aufnahme an dieser Stelle des Gesetzbuches eignen, und dürfte Gelegenheit sein, bei Berathung des Sachenrechtsentwurfs (§. 189) darauf zurückzukommen.

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. III. Folgen der Nichterfüllung der Verbindlichkeit. 0 Im Allgemeinen. d Zu §§. 1—7. 06 112 dluchs und und 0 Die in den Unterabschnitten I und II dieses Titels gegebenen Vorschriften stellen fest, welche Verpflichtungen dem Schuldner im Allgemeinen in Ansehung der Erfüllung seiner Verbindlichkeit obliegen, während dieselben durch die Natur und den Inhalt der konkreten Schuldverhältnisse des Näheren normirt werden. Es braucht im Gesetzbuch nicht besonders ausgesprochen zu werden, daß dem Gläubiger auf Bewirkung dieser Verpflichtungen das Klagerecht zusteht; dies folgt vielmehr aus dem Anspruch des Gläubigers unmittelbar und von selbst (vergl. auch Motive zu Abschn. I Tit. 1 §. 1 S. 18). Mindestens überflüssig erscheinen aber auch Bestimmungen, wie in §. 761 des sächs. G. B. und in Art. 115 (II) des bayr. Entwurfs. Wenn mit denselben das Recht des Gläubigers auf die Naturalerfüllung ausgedrückt werden will, so ist eine Wahrung diesfalls um so weniger nöthig, als dieses Recht sich aus dem Wesen des Schuldverhältnisses, wo nicht besondere Ausnahmen gemacht worden, er giebt und prozessualische Hindernisse der Geltendmachung dieses Rechts nicht entgegen stehen, sofern die R. C. P. O. die Zwangsvollstreckung hinsichtlich jeder Naturalleistung geregelt hat. Die Vorbehalte in Ansehung des Schadenersatzanspruchs, bezw. der Zulässigkeit, statt auf Erfüllung auf Schadenersatz zu klagen, müssen sich aber aus den sonstigen allgemeinen Bestimmungen des Gesetzbuchs ergeben, nach welchen es klar sein muß, daß ebensowenig, als der Schuldner dem Gläubiger statt der Naturalerfüllung etwas Anderes, etwa ein Aequivalent aufdringen kann, der Gläubiger nach seinem Belieben von dem Schuldner statt Naturalerfüllung ein Aequivalent verlangen kann. Jedes Schuldverhältniß berechtigt und verpflichtet eben nur zu derjenigen Leistung, auf welche es gerichtet ist. Es müssen also besondere Gründe vorhanden sein oder eintreten, welche dem Gläubiger das Recht gewähren, statt der Naturalerfüllung oder neben derselben etwas Anderes oder Weiteres zu verlangen. Der Entwurf enthält sich also, hier, wo die Folgen der Nichterfüllung einer Verbindlichkeit in Frage stehen eine Bestimmung, gleich oder ähnlich denen des sächs. G. B. und des bayr. Entw an die Spitze zu stellen, giebt vielmehr nur Vorschriften über die Unmöglichkeit der Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten und insbesondere über den Verzug, bezw. deren Rechtsfolgen. Wie schon in den Motiven zu §. 1 des Theilentwurfs über den Gegenstand der Verträge gesagt ist, basirt der Entwurf, der herrschenden Auffassung des gemeinen Rechts folgend (Windscheid, Pand. §. 264, §. 315), auf der Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachfolgender Unmöglichkeit der Leistung, und weiter zwischen der anfänglichen objektiven und subjektiven, sowie zwischen der nachfolgenden verschuldeten und unverschuldeten Unmöglichkeit, oder präziser zwischen einer Unmöglichkeit, welche durch Umstände herbeigeführt worden, für die der Schuldner nach dem betreffenden Schuldverhältniß einstehen muß, oder die durch nicht zu verantwortende Umstände verursacht ist. Die zu der Zeit der Thatsache, auf welche das Forderungsrecht gegründet wird, schon vorhandene Unmöglichkeit der Leistung (ursprüngliche oder anfängliche Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III.

2 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. objektive Unmöglichkeit) läßt das Forderungsrecht auf dieselbe gar nicht entstehen; ein auf eine derart unmögliche Leistung gerichteter Vertrag insbesondere ist nichtig (zu vergl. §. 32 der Zusammenstellung der sachlichen Beschlüsse der Kommission, auch 38. Prot. zum Allg. Theil S. 276, Erbrechtsentw. §. 96). Dagegen hindert die zu der genannten Zeit lediglich für den Schuldner bestehende Unmöglichkeit der Leistung die Entstehung des Schuldverhältnisses nicht; wenn sich herausstellt, daß der Schuldner die Bewirkung der an sich möglichen Leistung zu vollbringen oder herbeizuführen nicht im Stande ist, so besteht die Verbindlichkeit demungeachtet zu Recht fort und ist in der Regel der Gläubiger sein Interesse an der Bewirkung der Leistung zu fordern berechtigt (Wind scheid, Pand. §. 315 N. 2, in der Heidelb. kritischen Zeitschrift II S. 535 f.; Cohnfeld Lehre vom Interesse S. 224 f.; Hartmann, die Obligation S. 195 ff.; Hasenöhrl österr. Obl. R. I S. 407 f.). Die Gründe dieser subjektiven Unmöglichkeit können so wenig, als diejenigen der objektiven Unmöglichkeit, aufgezählt werden. Wenn sie gewöhnlich vorzugsweise auf die persönlichen Verhältnisse des Schuldners und auf dessen rechtliches und faktisches Verhältniß zum Gegenstand der Verbindlichkeit zurückgeführt werden (Mommsen, Beiträge zum Obl. R. I, Hartmann, die Obligation S. 195 ff.) so ist das für die wissenschaftliche Behandlung der Frage und als Anleitung für den Praktiker förderlich, allein zur Aufnahme in ein Gesetzbuch eignen sich derartige Kategorien nicht. Denn bei der Frage, ob und in welcher Richtung eine Unmöglichkeit für den Schuldner, also eine subjektive Unmöglichkeit anzunehmen ist, kommt es wesentlich auf die Modalitäten des einzelnen Schuldverhältnisses an, welches in Frage steht. Nur soviel mag hier hervorgehoben werden, daß der Mangel des zur Vornahme der Leistung schuldigen Rechts in der Person des Schuldners ein Hauptfall der subjektiven Unmöglichkeit ist, sowie daß es hierbei auf das Wissen oder den Irrthum oder guten Glauben des Schuldners und besonders darauf nicht ankommt, ob der Irrthum des Schuldners auf einer vor Begründung des Schuldverhältnisses ein getretenen, ihm unbekannt gebliebenen Veränderung der Verhältnisse basirt (Windscheid, Heidelb. kritische Zeitschrift II S. 108, Pand. §. 315 Note 3, Hartmann a. a. O. S. 208, 210). Es wird nicht nöthig sein, dies im Gesetzbuch hervorzuheben, wenn als Regel aufgestellt wird, daß der (subjektiven) Unmöglichkeit für den Schuldner ungeachtet das Schuldverhältniß besteht und der Schuldner auf das Interesse an der Erfüllung haftet. Andererseits können sich allerdings Modifikationen aus der Kenntniß beider Theile oder wenigstens des Gläubigers um die Unmöglichkeit der Leistung für den Schuldner ergeben. Allein auch auf sie wird im Gesetze, wo die Regel aufzustellen ist, keine Rücksicht zu nehmen sein. Wenn bei einer vom Schuldner durch Vertrag oder einseitiges Versprechen übernommenen Verbindlichkeit beide Theile wußten, daß die Erfüllung dem Versprechen gemäß dem Schuldner in irgend welcher Beziehung nicht möglich ist, so kommt es wesentlich auf die Willensinterpretation an, was mit der Uebernahme der Verpflichtung gemeint ist. Der als Schuldner Belangte hat in dieser Richtung eventuell das Nöthige vorzutragen und zu beweisen; ebenso wie er, falls nur dem Gläubiger die Unmöglichkeit bekannt gewesen wäre, sich gegen den Anspruch auf Erfüllung bezw. auf das Erfüllungsinteresse mit der exceptio doli schützen könnte und müßte (Mommsen a. a. O. S. 17 Note 26, S. 201, 222). Die Vorschrift, daß bei anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit der Leistung das Schuldverhältniß besteht und der Schuldner dem Gläubiger schadenersatz¬

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 3 pflichtig ist, stellt der Entwurf (§. 1) übrigens nur auf für die Fälle, wo die Verpflichtung auf dem einseitigen oder vertragsmäßigen Versprechen des Schuldners beruht. Unmittelbar im Gesetz begründete Verpflichtungen auf derart unmögliche Leistungen giebt es wohl nicht, wenn man den Begriff der Unmöglichkeit richtig versteht, oder es wird, wie bei der Schadenersatzpflicht aus Delikten, die bei Unmöglichkeit der zunächst obliegenden Restitution eintretende Rechtsfolge im Gesetz selbst bestimmt. Für das Vermächtniß ist aber im Erbrechtsentwurf §. 99 Abs. 2 Vorsorge getroffen, entsprechend dem gemeinen Rechte, wonach der Onerirte nur für den Ersatz des gemeinen Werthes haftet, insoweit das Vermächtniß überhaupt von dem Erblasser als gewollt anzusehen ist. Es wird bei einzelnen Schuldverhältnissen (z. B. bei der Schenkung Windscheid, Pand. §. 315 Note 2, §. 366 Note 7) des Weiteren zu prüfen sein, ob eine gleiche Beschränkung der Haftung des Schuldners im Wesen des Schuldverhältnisses begründet ist. Dagegen dürfte die von Windscheid, Pand. §. 264 bei Note 10 angeführte Ausnahme, des Falles nämlich, wenn dem Schuldner die Erfüllung nur mit unverhältnißmäßigen Opfern möglich ist,) nicht als allgemein anzuerkennen sein. Begründet für Vermächtnisse (Windscheid, Pand. §. 647 Note 5 Erbrechtsentwurf §. 99 Abs. 2) wäre sie im höchsten Grade unbillig gegen den Gläubiger überall da, wo die Verpflichtung des Schuldners auf dessen Versprechen beruht Hartmann (die Obligation S. 195—210) polemisirt gegen die Aufstellung und den Gebrauch des Begriffes der subjektiven Unmöglichkeit überhaupt. Nicht um eine solche handele es sich in den hierher gehörigen Fällen, sondern um rechtliche oder faktische, bezw. in der Person des Schuldners liegende Hindernisse und das entschei dende Moment für Beantwortung der Frage, ob und in welchem Maße der Schuldner für Ueberwindung solcher Hindernisse haftbar sei, liege in der Natur der einzelnen Obligation, in dem Soll, welches in dieser Hinsicht dem Schuldner durch sie auferlegt werde. Ob hiermit für die Theorie wirklich etwas Neues gewonnen wird, mag dahin gestellt bleiben. In den Resultaten, was die regelmäßige Haftung des Schuldners anbelangt, stimmt er mit der herrschenden, auf der Kategorie der subjektiven Unmöglichkeit basirenden Lehre überein. Er hat nur schärfer hervorgehoben, daß in dieser Hinsicht auf die Natur und den Inhalt der einzelnen Obligation zu sehen ist Gerade die Erkenntniß dieses Umstandes, daß es auf das einzelne Schuldverhältniß nicht blos auf dessen Natur, sondern auch auf den ihm von den Parteien gegebenen Inhalt ankommt, hat wohl die bestehende Gesetzgebung (mit einziger Ausnahme des schweizerischen Bundesgesetzes Art. 110 ff.) abgehalten, eine allgemeine Bestimmung über die Haftung des Schuldners im Falle subjektiver anfänglicher Unmöglichkeit zu geben. Diese Gesetzgebungen verweisen hiermit stillschweigend auf den Grundsatz, daß nur die anfängliche objektive Unmöglichkeit das Forderungsrecht nicht entstehen läßt, sowie auf die Einzelbestimmungen über den Inhalt und das Maß der Verpflichtung des Schuldners bei den einzelnen Schuldverhältnissen und auf die Vorschriften über den Verzug des Schuldners bezw. die diesbezüglichen Exkulpationsgründe (vergl. z. B. Die code civ. art. 1136, 1142, 1146; Jachariä, franz. Civilrecht II §. 308). Vorschriften des preußischen Landrechts I. 5 §§. 52—57 können nicht hierher ge¬ 1) Oder soll dies nur bei nachfolgender Unmöglichkeit gelten? Das preuß. Landrecht I. 5 §§. 375, 376 enthält für einen bestimmten Fall nachheriger Schwierigkeit der Erfüllung ausdrückliche Vorschriften. Es werden aber die Bestimmungen über kasuelle Unmöglichkeit und über die Exkulpationsgründe bei Verzug genügen.

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 4 zogen werden; denn sie haben die von der Doktrin heutzutage verworfene und von dem Entwurfe reprobirte Unterscheidung zwischen absoluter und hypothetischer (bedingter) Unmöglichkeit zur Grundlage. Wenn der Entwurf abweichend hiervon eine allgemeine Norm giebt, so war hierfür entscheidend, daß die zu treffenden Ausnahmen von derselben jedenfalls nur einzelne sein werden, daß ferner, wie schon bemerkt, von besonderen Gestaltungen der Fälle, wie sie sich besonders aus der auf Seiten beider Theile oder des Gläubigers vorhandenen Kenntniß der Unmöglichkeit ergeben können, abgesehen werden darf, sowie daß auch für die anfängliche subjektive Unmöglichkeit dem Gläubiger zur Wahrung seines Interesses ein Rücktrittsrecht in bestimmten Fällen gegeben werden muß. Bei der nach der Zeit der Entstehung des Forderungsrechts eintretenden Un möglichkeit der Erfüllung unterscheidet der Entwurf, wie bemerkt, die verschuldete bezw. die durch einen von dem Schuldner nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses zu vertretenden Umstand herbeigeführte Unmöglichkeit vor der in Folge eines von dem Schuldner nicht zu verantwortenden Umstandes eingetretenen. Während die erstere das Bestehen des Schuldverhältnisses unberührt läßt und nur demselben einen anderen Gegenstand an Stelle des ursprünglichen Leistungsgegenstandes giebt, wirkt die nunverschuldete. Unmöglichkeit als Aufhebungsgrund der Verbindlichkeit des Schuldners Auf die Art der Unmöglichkeit, ob dieselbe als objektive, also an sich für Jedermann bestehende, eingetreten ist (z. B. Untergang der zu leistenden Sache) oder nur als eine subjektive, welche nur dem Schuldner die Leistung unmöglich macht, kommt es hierbei also nicht an (Windscheid, Pand. §. 264 Nr. 2, Heidelberger Zeitschrift II S. 110 f. Mommsen a. a. O. S. 1 f., 27 ff., 228 ff.). Mit einer Aufzählung der denkbaren Fälle der Unmöglichkeit (sächs. G. B. §. 1010; hess. Entw. Art. 360) wäre in keiner Weise gedient. Ob eine Unmöglichkeit vorliegt, bestimmt sich vielmehr nach dem Inhalt und Gegenstand der Obligation, und ist somit wesentlich Thatfrage gerade wie von ihr abhängt, ob der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Nur die eine Beschränkung hält der Entwurf für nöthig, daß Zahlungsunfähigkeit nicht als Unmöglichkeit angesehen werden darf (§. 11 Abs. 1).!) Das sächs. G. B bestimmt in §. 1011, daß die Leistung eines der Gattung nach bestimmten Gegenstandes als unmöglich gelte, wenn die Unmöglichkeit rücksichtlich sämmtlicher zu der fraglichen Gattung gehörigen Gegenstände eingetreten ist (genus non perire non censetur; vergl. auch hess. Entw. Art. 363). Dies ist zweifellos richtig, wenn die Unmöglichkeit rücksichtlich sämmtlicher zu der fraglichen. Gattung gehörigen Gegenstände eingetreten ist (Mommsen a. a. O. S. 47 f.; Windscheid, Heidelberger Zeitschrift II S. 112); es braucht aber insoweit als selbstverständlich nicht hervorgehoben zu werden, wenn nur auf das Wort ofragliche der richtige Nachdruck gelegt wird. Wenn die Verpflichtung z. B. auf ein Quantum Wein vom Jahresertrag eines bestimmten Weinbergs, also sichtlich mit Rücksicht auf die besondere von diesem Wein berg zu hoffende besondere Gattung, geht, so ist gewiß die Verpflichtung erloschen wenn der ganze Jahresertrag dieses Weinberges zu Grunde gegangen ist. Dagegen lassen sich, abgesehen vom gänzlichen Abhandenkommen oder von der Außerverkehrsetzung, Umstände und Komplikationen denken, welche dem Schuldner die Leistung 1) Diese Frage, ob (unverschuldete) Jahlungsunfähigkeit kasueller Unmöglichkeit gleichkomme, ist im Zusammenhang mit den Exkulpationsgründen bei der mora debitoris zu erörtern.

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 5 eines generisch bestimmten Gegenstandes in der That unmöglich machen, z. B. wenn der Leistung zu bestimmter Zeit an dem bestimmten Ort äußere unabwendbare und vom Schuldner nach dem Schuldverhältniß nicht zu vertretende Hindernisse entgegen stehen (vergl. Hartmann a. a. O. S. 253 f.), ganz abgesehen von dem Falle, wo schon vor dem Untergang durch die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend (z. B. durch Annahme einer Theilleistung) eine Konkretisirung des Leistungsgegenstandes stattgefunden hat. Der Entwurf glaubt also über den vorerwähnten Fall schweigen zu sollen. Für Beantwortung der Frage, ob die nachher eingetretene Unmöglichkeit der Leistung vom Schuldner zu verantworten ist oder nicht, sind zunächst die Vorschriften in §§. 196—200a (Abschn. I Tit. 3. I, Theilentwurf Nr. 13) maßgebend, es kommt auf den vom Schuldner in dem betreffenden obligatorischen Verhältniß zu vertretenden Grad des Verschuldens an, außerdem aber darauf, ob der Schuldner nach dem Schuldverhältnisse noch eine weitergehende Haftung zu übernehmen hatte. Denn es versteht sich von selbst, daß, wenn im konkreten Falle nach spezieller gesetzlicher oder vertragsmäßiger Bestimmung der Schuldner auch für Weiteres haftet, eine Befreiung desselben insoweit durch nicht gerade verschuldetes Unmöglichwerden der Leistung nicht eintritt. Es wird auch hier nicht besonders hervorzuheben sein, daß der Gläubiger nicht ein Verschulden des Schuldners oder dessen Verantwortlichkeit, sondern vielmehr der Schuldner den Mangel eines im speziellen Falle von ihm zu vertretenden Um standes an der eingetretenen Unmöglichkeit nachweisen muß, nachdem dies in §. 200 h (Mot. S. 125 ff.; dresd. Prot. S. 743, 747) allgemein ausgesprochen worden ist. Hartmann (a. a. O. S. 223 ff.) verwirft das Moment des Verschuldens oder der Schuldlosigkeit als Kriterium dafür, ob der Schuldner für die Unmöglichkeit einzustehen habe oder nicht, und will an dessen Stelle auch hier die durch den Obligirungsgrund bestimmte innere Natur der Obligation und das hierdurch bedingte Maß der Verpflichtung des Schuldners zur Ueberwindung äußerer Schwierigkeiten und Hindernisse gesetzt wissen. Da er aber diese Verpflichtung heutzutage an der die jeweilige Obligation beherrschenden bona fides messen will und die nach Verschiedenheit der Obligation zu prästirende culpa als einen Ausfluß jener bona fides betrachtet, wobei er überdies sich mit der im gemeinen Recht geltenden Abstufung der culpa je nach der Art des obligatorischen Verhältnisses (§§. 196 ff.) einverstanden erklärt (S. 241 ff.), so stimmen seine Ausführungen mindestens im Resultat mit der Anschauung des gegenwärtigen Entwurfes überein. 50 f h Dadurch, daß die Unmöglichkeit der Erfüllung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grunde eingetreten ist, erlischt die aus dem betreffenden Schuldverhältniß für ihn entstandene Verbindlichkeit nicht; das durch dieses um Gläubiger und Schuldner geschlungene Band bleibt bestehen (perpetuatio obligationis culpa debitoris, 1. 91 §. 3 D. de V. O.; sächs. G. B. §. 721; dresd. Entw. Art. 2, Prot. S. 453 f., 858 f., 869). Wenn behauptet wird, daß die eingetretene Unmöglichkeit überhaupt die Obligation zum Erlöschen bringe und daß eine hierbei unterlaufende Verschuldung als selbständiger Verpflichtungsgrund zum Schadenersatz in Betracht komme (Sintenis gem. Civilrecht II §. 106 Note 21), so ist dies weder mit dem Wesen des Schuldverhältnisses vereinbar, noch quellenmäßig richtig (Windscheid §. 264 Note 7). Es ist aber auch falsch die Meinung, daß der Schuldner, welcher die Naturalerfüllung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 2

6 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. unmöglich gemacht hat, erst im Prozeß durch das Urtheil für die Leistung des Interesse haftbar gemacht werde (Neuner, Privatrechtsverhältnisse S. 180 f.), oder daß man eine ursprüngliche, auf Naturalerfüllung gerichtete Obligation und eine sekundäre, durch das kondemnatorische Urtheil erst geschaffene Obligation unterscheiden müsse (Cohnfeld a. a. O. S. 212 f.). Vielmehr erzeugt das betreffende Schuldverhältniß mit seiner Entstehung den Anspruch und die Verpflichtung auf Natural erfüllung aber auch den Anspruch auf das nothwendige Aequivalent, wenn die Natural erfüllung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grunde unmöglich wird (vergl auch R. C. P. O. §. 240 Nr. 3). Bei eingetretener objektiver Unmöglichkeit ist freilich der ursprüngliche Forderungsgegenstand nicht mehr vorhanden; das Forderungs recht auf diesen Gegenstand kann also nicht mehr bestehen; aber auch in diesem Falle ist es der Anspruch auf die Erfüllung, welchen der Gläubiger mit der Geltendmachung des Erfüllungsinteresse verfolgt; denn durch die Verschuldung des Schuldners hat sich ohne Wechsel des Verpflichtungsgrundes hier nur der Leistungsgegenstand verändert. Dasselbe gilt in ganz besonderem Maße dann, wenn der Schuldner nach dem betreffenden Schuldverhältniß über eine eigentliche Verschuldung hinaus haften muß (Windscheid a. a. O.; Hartmann a. a. O. S. 230 ff.). Eine prozessualische Frage aber ist es, ob der Gläubiger auch bei eingetretener objektiver Unmöglichkeit, wenn sie ihm bekannt oder bewiesen wird, auf eine Verurtheilung des Schuldners zur Leistung des ursprünglichen Gegenstandes dringen kann. Der Umwandlung des Anspruches in der Richtung auf das Interesse steht jedenfalls Nichts im Wege (R. C. P. O. a. a. O. und §. 491 Abs. 2). Indem der Entwurf ausspricht, daß das Schuldverhältniß bei eingetretener Unmöglichkeit im Falle der Vertretungspflicht des Schuldners bestehen bleibt, ist auch weiter der allerdings schon durch die Vorchriften über die Erfüllungsverpflichtung mit Rücksicht auf den Gegenstand aus geschlossenen Annahme vorgebeugt, als ob der Schuldner dem Gläubiger statt der Naturalerfüllung das Interesse aufdrängen könnte. Schon früher (Motive zu Abschn. I Tit. 3. I S. 10 ff.) wurde darauf hingewiesen 100 daß in der modernen Gesetzgebung vielfach (im preuß., österr. Recht, code civil, züricher G. B. und im schweiz. Bundesgesetz Art. 116) die Haftung des Schuldners in Ansehung des Umfanges des zu leistenden Ersatzes nicht einheitlich auf die Prästation des vollen Interesse festgestellt, sondern je nach dem Grade des vorliegenden Verschuldens abgestuft oder die Bestimmung des Umfanges mehr oder weniger in das richterliche Ermessen gestellt wird. In ersterer Beziehung sind ethische oder strafrechtliche Gesichtspunkte ausschlaggebend gewesen, in letzterer kam (für das französische Recht und das hierin dem franz. Recht folgende Schweizergesetz) die besondere freie autoritative Stellung des Richters in Betracht. Diese Stellung ist dem deutschen Richter nicht eingeräumt, abgesehen von der durch die §§. 259, 260 der R. C. P. O. garantirten freien Beweiswürdigung. Jene ethischen und strafrechtlichen Gesichts punkte sind aber bei der Frage der Bemessung der Ersatzpflicht hier, wo es sich um die Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten handelt, ebenso fern zu halten, als wenn die Schadenersatzverbindlichkeit wegen unerlaubter Handlung in Frage steht (vergl. Mot. zu Abschn. I Tit. 2. III, Theilentwurf Nr. 15 S. 15, 59 ff.). Die Rechtsfolge der Nichterfüllung der Verbindlichkeit, für welche der Schuldner einzustehen hat, ist, wofern nicht das Gesetz für besondere Fälle eine Ausnahme macht,

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 7 einheitlich dahin festzustellen, daß der Schuldner für das gesammte Interesse desselben an der Erfüllung aufzukommen hat. 20 7 Die Verbindlichkeit zur Interesseleistung wird gewöhnlich mit der Schadenersatz pflicht in Verbindung gebracht; häufig wird in der Theorie nur von der Verpflichtung zum Schadenersatz als der Folge der verschuldeten Nichterfüllung einer Schuldverbind lichkeit gesprochen (vergl. die bei Windscheid, Pand. §. 257 angeführte Literatur und Dernburg, preuß. Pr. R. II §. 74 S. 173 f., Jachariä, franz. Civ. R. II S. 319 ff.). Auch in der Gesetzgebung wird an die Nichterfüllung der Verbindlichkeit fast durchweg ausschließlich die Verpflichtung zur Schadloshaltung in Geld geknüpft, auch, wo die Verpflichtung auf die Prästation des Interesse des Gläubigers gestellt wird, ist darunter die Leistung eines mehr oder weniger umfassenden Geldäquivalents gemeint (preuß. L. R. I. 5 §§. 360, 277 f., 285 ff.; österreich. G. B. §§. 1295, 1323; sächs. G. B. §§. 721, 761; Entwürfe von Hessen Art. 236, Bayern Art. 109, Dresden Art. 273, 291; code civil art. 1142, 1145 f., 1136, züricher G. B. §§. 997, 1004, 1005; schweizer Bundesgesetz Art. 110 ff.). Auch das dem Gläubiger mehrfach eingeräumte Rücktrittsrecht beim Verzug des Schuldners (code civil art. 1184, bayr. Entwurf Art. 138; schweizer Bundesgesetz Art. 121, 124) wird meistens aus der Natur des gegenseitigen Vertrages abgeleitet und nur von dem dresdener Entwurf Art. 305 und dem schweizer Gesetz Art. 125 mit dem Interesse des Gläubigers, wie es sich in Folge der Nichterfüllung gestaltet hat, in Verbindung gebracht, jedoch auch hier zur Ausgleichung des Schadens gegeben Augenscheinlich beruht dagegen die im preuß. Landrecht l. 5 §§. 369 ff. gegebene eigenthümliche Bestimmung, daß, wenn zwar nicht die Erfüllung des Vertrages, aber die darin bestimmte Art der Erfüllung durch die Schuld des einen Theiles unmöglich geworden ist, dem anderen Theile die Wahl einer anderweiten Erfüllungsart zustehe (vorbehaltlich des Anspruches auf Schadloshaltung für die aus solcher Veränderung erwachsenden Nachtheile), auf einer Abwägung des Interesse des unschuldigen Theiles, welchem hierdurch ein besonderer Weg, sein Interesse zu wahren, eröffnet ist. Auf anderer Grundlage beruhen die Bestimmungen des preuß. Landrechts I. 5 §§. 377 ff., wonach in dem Falle, wenn durch eine nach Abschluß des Vertrages eingetretene unvor hergesehene Veränderung der Umstände die Erreichung des ausdrücklich erklärten oder aus der Natur des Geschäftes sich ergebenden Endzwecks beider Theile unmöglich gemacht worden ist, jeder Theil von dem Vertrage wieder abgehen kann, wofern derselbe noch nicht (vollständig) erfüllt ist, und dasselbe Rücktrittsrecht auch demjenigen Kontrahenten zusteht, dessen ausschließlicher Vertragszweck in solcher Weise vereitelt wird (unter genauer Regelung der Schadloshaltung je des anderen Theiles). Das Rücktrittsrecht findet nicht blos bei zufälliger Aenderung der Umstände, sondern namentlich auch dann statt, wenn sie durch den anderen Kontrahenten herbeigeführt ist. Indem die clausula rebus sie stantibus der früheren gemeinrechtlichen Doktrin gemäß aufgenommen wurde, war hierbei die Rücksicht auf den dem Mitkontrahenten bei Eingehung des Vertrages bekannten Zweck desselben maßgebend, und insofern ist das Motiv der Bestimmungen vielleicht mit der neueren Lehre von der Voraussetzung verwandt. Allein bei der Frage, welches Interesse ein Vertragschließender an der Vertragserfüllung bezw. daran hat, daß dem Anderen nicht die Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung unmöglich geworden wäre, spielt der Zweck, welchen

8 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. Jener mit Eingehung des Vertrages verfolgte, das Interesse desselben im weiteren Sinne, doch allermeist eine bedeutende Rolle. Auch wenn man das Recht des durch die Nichterfüllung des Vertrages Verletzten auf den Schadenersatzanspruch in Geld beschränkt, ist die Rücksichtnahme auf den Vertragszweck unabweisbar, weil durch den selben der Umfang des durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens nothwendig mitbestimmt wird, und in dieser Beziehung ist nicht einmal das ein Erforderniß, daß dem nicht erfüllenden Theil der Zweck, welchen der Andere mit dem Vertrag verfolgte bekannt war. Denn er hat allen wirklichen Schaden zu ersetzen, welcher diesem in dessen gesammter Vermögenslage aus der Nichterfüllung erwachsen ist und jeder Theil kann und darf sich in seinen Berechnungen auch auf die vertragsmäßige Erfüllung des Vertrages durch seinen Mitkontrahenten verlassen. Die erwähnte landrechtliche Bestimmung geht freilich viel zu weit, wenn sie die Anrufung der clausula rebus sie stantibus allgemein auch dann gestattet, wenn nur der dem Anderen bekannte Vertragszweck des einen Theiles vereitelt wird, vollends wenn diese Vereitelung ganz unabhängig von einer Einwirkung oder von der Möglichkeit der Einwirkung des Anderen eintritt. Eher ließe solche sich rechtfertigen für den Fall der Vereitelung des Endzwecks beider Theile, insofern man eine stillschweigend verabredete Bedingung oder eine stillschweigende lex commissoria unterstellt. Immerhin wird man auch hier es als Thatfrage dahin gestellt lassen müssen, ob eine Bedingung oder ein Rücktrittsrecht vom Vertrage ausdrücklich verabredet oder als von den Parteien gewollt anzunehmen ist. Doch liegt in den landrechtlichen Vorschriften der sehr beachtenswerthe Gedanke mit enthalten, daß, wenn durch den einen Vertragstheil nach Abschluß des Vertrages die Vereitelung des Vertragszweckes herbeigeführt wird, der Andere das Recht haben soll, zu erklären, daß er nun auch an dem Vollzuge des Vertrages kein Interesse mehr habe und deshalb unbeschadet des Schadenersatzanspruches zurücktrete. Allein an Stelle des landrechtlichen Vertragszweckes wird der nächste Zweck zu setzen sein, zu dessen Erreichung man einen Vertrag abschließt, nämlich die Vertragsleistung des anderen Theiles. Man schließt einen Vertrag (abgesehen vor Differenzgeschäften) doch zu dem Zweck, um sich die wirkliche Leistung des Vertrags gegenstandes zu sichern. Naturalerfüllung ist beiderseits in Aussicht genommen, auf sie ist die Intention, Ziel und nächster Zweck des Vertrages gerichtet. Auf sie hat der Gläubiger das Recht erworben und sie bildet sein unmittelbares und nächstes Interesse. Der Schuldner ist verpflichtet, die vertragsmäßige Leistung zu bewirken und hierfür in dem durch das Schuldverhältniß bestimmten Grade und Maße zu haften. Wer einen Vertrag abschließt, will zunächst und in erster Linie die ihm durch denselben garantirte Naturalleistung; der ihm im Falle der Nichtbewirkung der letzteren zustehende Anspruch auf Ersatz mittels eines Geldäquivalents ist nur ein Nothbehelf wenn auch schon durch den Vertrag begründet. Wenn der Schuldner durch sein Verschulden die Naturalerfüllung unmöglich macht, so vereitelt er damit auf schuldhafte Weise dem Gläubiger den nächsten und unmittelbaren Vertragszweck, zu dessen Erreichung der Gläubiger gerade diesen Vertrag geschlossen hat. Hat er in schärferer Weise zu haften, so ist ihm hiermit eine noch höhere Verpflichtung bezüglich der Realisirung dieses Zweckes, vielleicht eine wirkliche Garantie auferlegt. In besonders scharfer Weise tritt dies hervor bei den gegenseitigen Verträgen; die Verpflichtung zu der eigenen Leistung wird übernommen, um die Leistung des anderen Theiles zu erhalten,

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. die Verpflichtungen zur Leistung und Gegenleistung stehen gewissermaßen in einem sich gegenseitig bedingenden Verhältniß. Der Gläubiger will sich mit dem Versprechen seiner Leistung den wirklichen Empfang des Gegenstandes der Leistungsverpflichtung des Schuldners sichern; das von ihm zu gewährende Aequivalent hat er für die Naturalleistung des anderen Theiles versprochen. Es frägt sich also, ob in Fällen, wo der Schuldner für die Nichtbewirkung dieser Naturalleistung, bezw. für das Interesse des Gläubigers hieran zu haften hat, dem Gläubiger zur Wahrung dieses Interesse, neben oder ohne weiterem Schadenersatzanspruch, ein Rücktrittsrecht einzuräumen ist. Die gemeinrechtliche Literatur beschäftigt sich überwiegend mit dieser Frage nur bei dem Verzuge des Schuldners (bei gegenseitigen Verträgen). Hier wird nach der herrschenden Ansicht dem Gläubiger das Rücktrittsrecht eingeräumt nur unter der Voraussetzung wenn ihm das zu Leistende zwecklos, nutzlos geworden ist (Mommsen, Beiträge II S. 257 f.; vergl. Art. 305 des dresdener Entwurfs und Art. 125 des schweizer Bundesgesetzes). Wenn Windscheid (Pand. §. 280 Note 1) das Rücktrittsrecht dann gewährt wissen will, wenn durch den Verzug das zu Leistende zu dem Zweck, zu welchem der Gläubiger es sich hat versprechen lassen, unbrauchbar geworden ist, so ist hiermit, wie die weitere Begründung zeigt, das Rücktrittsrecht nicht mit dem Begriff der Voraussetzung in Verbindung gebracht. Durch diese Verknüpfung würde auch das Recht des Rücktritts in ungerechtfertigter Weise beschränkt, denn darauf, ob dem Schuldner jener Zweck des Gläubigers bekannt war oder bekannt sein mußte, kann es, wie schon erwähnt, nicht ankommen. Kniep (die Mora des Schuldners II S. 340 ff., 440 ff.) kommt zu dem Resultat, daß, so oft wegen der Mora des Schuldners der Gläubiger Schadenersatz wegen Nichterfüllung fordern könne, ihm auch die einseitige Aufhebungsbefugniß zustehen müsse. Diese sei in jenem Anspruch als soll das minus enthalten. Der Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung aber dem Gläubiger zustehen, wenn die ursprüngliche Leistung nicht mehr möglich ist, ferner bei Obligationen auf Sachen, welche auf eine mehr oder weniger bestimmte Zeit zum Fruchtgenuß oder zur Benutzung bestimmt sind, wenn die Vorenthaltung die ganze Zeit über dauert, endlich bei Obligationen zu einem bestimmt markirten Zweck des Gläubigers, jedoch bei Unbekanntschaft des Schuldners mit dem Zweck nur dann, wenn mit der Mahnung dem Schuldner zur Nachholung noch eine angemessene Frist ertheilt und der Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung angedroht worden. Ob mit dieser Klassifikation etwas gewonnen ist, steht dahin. Außerdem aber will er dem Gläubiger aus einer gegenseitigen Obligation bei dem Verzuge des Schuldners zwar nicht den Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung, wohl aber ein Rücktrittsrecht allgemein dann eingeräumt wissen, wenn er nachweist, daß er sich die vertragsmäßige Leistung schneller und leichter selbst anderwärts verschaffen kann, als dies ihm der Prozeß= und Exekutionszwang besorgen konnte, was vorzugsweise bei Verpflichtung zur Leistung vertretbarer Sachen oder von Sachen, welche einen Marktpreis haben, zutreffen dürfte (S. 374 ff., 470 ff.). Cohnfeld (die Lehre vom Interesse) beschäftigt sich zwar mit dem Interessebegriff und warnt vor der Identi sizirung desselben mit dem Vorhandensein eines Schadens, indem ein Interesse an der Obligation vor Eintritt eines Schadens vorhanden sein müsse und erst bei der Leistung des Interesse die Existenz eines Schadens von Bedeutung werde. Ob das Interesse an der Obligation im Falle der Nichterfüllung auch zum Rücktritt berechtige, 3 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III.

10 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. und unter welchen Umständen, darüber läßt er sich nicht aus. Die Frage nach dem Interesse, welches der Gläubiger an der ihm versprochenen Leistung haben muß, und nach der Beschaffenheit dieses Interesse ist aber von diesem Entwurf in den Motiven zu §. 1 (Vorlage Nr. 14 S. 11 ff.), bezw. durch den Kommissionsbeschluß hierzu (Zusammenstellung §. 1, 62. Protokoll S. 465) schon beantwortet. Im Anschlusse hieran mag, anlangend die weitere hiermit zusammenhängende Frage, welche Mittel zur Ausgleichung gewährt werden können und müssen, wenn eine Obligation auf eine Leistung nicht vermögensrechtlichen Inhalts von dem Schuldner verletzt wird, sofort bemerkt werden, daß dieser Entwurf auf dem in den erwähnten Motiven eingenommenen Standpunkt beharrt, daß dem Gläubiger die Befugniß zustehen muß, eine Geldentschädigung zu verlangen, und daß der Richter nach freiem Ermessen darüber zu entscheiden hat, ob und in welchem Umfang im einzelnen Falle ein solcher Anspruch begründet ist (§. 2, vergl. auch Vorlage Nr. 15 Abschn. I Tit. 2, III §. 14 Abs. 2 §. 15 Abs. 3 Satz 3, Motive hierzu S. 59 ff.). — Auch bei Windscheid (Pand §. 257 ff.) ist der Begriff des Interesse und des Schadens keineswegs identifizirt indem dort nur von der Leistung oder Ausgleichung des Interesse gehandelt und die Ausgleichung durch Leistung eines Geldäquivalents keineswegs als die einzig mögliche Art derselben behandelt wird. Allerdings ist auch nach ihm ein eingetre tener Schaden (nicht gerade Vermögensschaden) Voraussetzung einer Verpflichtung zur Interesseleistung, aber als ein Mittel zur Ausgleichung des Schadens, somit zur Interesse leistung wird in einigen Fällen eben der Rücktritt vom Vertrag bezeichnet (vergl. außer §. 280 Note 1 den in §. 394 bei Note 24 erwähnten Fall). Im älteren deutscher Rechte berechtigte nach Stobbe (deutsches P. R. III S. 232, 242 Nr. 4 Note 11 die Nichterfüllung seitens des einen Vertragschließenden, insbesondere der Verzug des selben, den Anderen, abgesehen von bestimmten Verträgen (wie Kauf, Verlagsvertrag), nicht zum Rücktritt, sondern im Allgemeinen nur zur Klage auf Erfüllung und Schadenersatz. Das moderne Handelsrecht hat dagegen bei dem hauptsächlichsten Handels geschäft (Kauf) den Satz ausgebildet, daß bei dem Verzuge des einen Theiles der Andere von dem Vertrage zurücktreten kann. Das dreifache Wahlrecht, welches das Handelsgesetzbuch (Art. 354, 355) dem Verkäufer, bezw. Käufer im Falle des Verzuges des anderen Theiles giebt, ist bekannt, ebenso, daß im preuß. Entwurf des Handelsgesetzbuches vorgeschlagen war, bei allen zweiseitigen Verträgen — analog den französischen Rechte — nicht nur im Falle des Verzuges, sondern überhaupt bei nicht vertragsmäßiger Erfüllung seitens des einen Theiles dem Anderen den Rücktritt von dem Vertrag neben dem Schadenersatzanspruch einzuräumen. Die Nürnberger Kommission hielt die Gewährung eines so allgemeinen Rücktrittsrechtes, gleichviel ob für dasselbe die richterliche Mitwirkung verlangt oder es ohne solche gestattet würde, für mißlich und in den Bedürfnissen des Handelsverkehres nicht begründet, wobei aber gegen den Vorschlag noch wesentlich in Betracht kam die von dem gemeinen Rechte abweichende Auffassung des französischen Rechtes von der Natur des gegenseitigen Vertrages. Man trug namentlich Bedenken, in die gemeinrechtlichen Gebiete für den Handelsverkehr ein auf der Unterstellung einer dem gegenseitigen Vertrage innewohnenden lex commissoria basirtes Rücktrittsrecht einzufügen. Deshalb wurde auch der Antrag abgelehnt, das Rücktrittsrecht wenigstens dann allgemein zu gestatten, wenn durch die Vertragswidrigkeit des einen Theiles die Erfüllung des Vertrages für den Anderen das wesentliche Interesse

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 11 verloren habe (Nürnberger Prot. S. 592—606, 624 ff., 1399 ff., 4593 ff.). Entsprechend der gemeinrechtlichen Theorie wurde auch in der Praxis der deutschen Gerichte von jeher ein Rücktrittsrecht des einen Theiles bei gegenseitigen Verträgen nur im Falle des Verzuges des Anderen und nur unter der Voraussetzung zugelassen, daß eben das durch den Verzug verletzte Interesse der vertragstreuen Partei, bezw. der ihr durch den Verzug erwachsene Schaden nur durch den Rücktritt ausgeglichen werden könne; immer wurde verlangt, daß die Erfüllung des Vertrages für sie das wesentliche Interesse verloren habe, die Erfüllung für sie nutzlos oder zwecklos geworden sei. Darüber aber, ob daneben noch die Geltendmachung eines weiteren Schadens statthaft sei, findet sich kein klarer Ausdruck in der deutschen Praxis (vergl. Seuffert's Archiv III Nr. 164, V Nr. 270, VIII Nr. 351, IX Nr. 139, X Nr. 155, XIV Nr. 123, XVI Nr. 141, 230, XVII Nr. 125, XXI Nr. 113, 114, XXIV Nr. 228, XXXI Nr. 122, 126; württemb. Archiv III S. 401, VI S. 168, IX S. 405 ff., X S. 471 ff., XIV S. 171). Freilich sind in der Praxis die Fälle einer Vertragsverletzung durch Verzug weitaus die häufigsten, zumal da allermeist mit sonstiger Vertragswidrigkeit des einen Kontrahenten der Verzug desselben in vertragsmäßiger Erfüllung sich verbindet, bezw. häufig der Verzug dadurch hervorgerufen wird, daß nicht in der Weise, wie geleistet werden sollte, geleistet wurde. Verzug ist an sich die Verletzung der aus einem Schuldverhältniß resultirenden Verbindlichkeit in einer bestimmten Richtung, nämlich in Ansehung der Zeit, zu welcher erfüllt werden soll; er enthält also immer eine theilweise Nichterfüllung der Verbindlichkeit, eine Unmöglichkeit der Erfüllung in Ansehung der Zeit, wegen deren der Schuldner dem Gläubiger für dessen Interesse aufzukommen hat. Wenn nun zur Wahrung dieses Interesse oder zur Ausgleichung des dem Gläubiger durch den Verzug erwachsenen Schadens diesem ein Rücktrittsrecht eingeräumt wird und eingeräumt werden muß, so fragt sich sofort, warum nicht in anderen Fällen, wo eine von dem Schuldner zu verantwortende totale Unmöglichkeit der Erfüllung oder eine partielle Unmöglichkeit der Erfüllung in quantitativer oder qualitativer Beziehung vorliegt, dem Gläubiger dasselbe Mittel zur Ausgleichung seines Schadens gegeben werde, warum hier der Gläubiger ausschließlich auf die Liquidirung des ihm durch die gänzliche oder partielle Nichterfüllung erwachsenen Schadens verwiesen werden soll. Der Standpunkt des gemeinen Rechtes, welches wenigstens nach der allgemein gangbaren Auffassung dem Gläubiger nur auf diese letzte Weise zu Hülfe kommt, kann als durchaus formal nicht maßgebend sein. Richtig ist allerdings, daß ein Schuldverhältniß durch Nichterfüllung seitens des Schuldners keines wegs aufgehoben wird, und man wird auch an dem Grundsatz festzuhalten haben, daß der Gläubiger wegen Nichterfüllung seitens des Schuldners das Schuldverhältniß nicht auflösen darf, daß er vielmehr zur Geltendmachung seines Interesse auf die aus dem Schuldverhältniß für ihn entspringende Klage verwiesen ist. Allein wie bei dem Verzug, so verlangt auch bei totaler und partieller Unmöglichkeit der Erfüllung das Interesse des Gläubigers unter Umständen, daß ihm als Mittel zur Ausgleichung seines Schadens der Rücktritt gewährt werde, als ein ihm aus dem Schuldverhältniß gegen den nichterfüllenden Schuldner zustehendes Recht. Ein Bedürfniß hierfür ist für alle gegenseitigen Verträge anzuerkennen. Bei den einseitigen Schuldverhältnissen, insbesondere Verträgen, kommt der Gläubiger mit der gewöhnlichen Schadenersatzklage vollständig aus. Für alle gegenseitigen Verbindlichkeiten überhaupt 3*

12 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. aber kann ein Rücktrittsrecht allgemein nicht gewährt werden; es müßte dies zu den bedenklichsten Konsequenzen führen. Wie sollten z. B. die Rechtsfolgen des Rücktritts bei Nichterfüllung der aus der stattgehabten Wandlung eines Vertrages oder der aus dem Rücktritt eines Theiles von einem gegenseitigen Vertrage entstandenen Verbindlichkeiten gestaltet werden? Es entstände die größte Verwirrung, wollte man allgemein bei allen gegenseitigen Verbindlichkeiten den Rücktritt gewähren, und der Rücktritt würde auch meistens die größte Härte gegen den nichterfüllenden Theil in sich schließen. Nur für gegenseitige Verträge ist der Rücktritt leicht in seinen Konsequenzen durchführbar, wie sich dieses Mittel der Schadenausgleichung auch leicht an die Natur und den Zweck des gegenseitigen Vertrages anschließt. Im Falle totaler Unmöglichkeit der Erfüllung besteht bei solchen Verträgen der Schaden des Gläubigers augenscheinlich immer darin und jedenfalls darin, daß er die ihm gebührende Leistung, welche er durch den Vertrag erlangen wollte und deren Erlangung für ihn der nächste Zweck des Vertragsabschlusses war, nicht erhält, dennoch aber die ihm nach dem Vertrag obliegende Gegenleistung bewirken soll. Es involvirt eine große Unbilligkeit gegen den Gläubiger, ihn diesfalls lediglich auf die Einforderung des Geldäquivalents (neben weiterem Schadenersatz) zu verweisen. Dies ist nur ein Nothbehelf in Ermangelung anderer Mittel, zu dem zu gelangen, was dem Gläubiger gebührt, gegenüber dem insolventen Schuldner führt es nicht einmal zum Ziel. In vielen Fällen ist dem Gläubiger auf die einfachste Weise geholfen, wenn man ihm den Rücktritt gestattet wodurch eine volle Restitution in den Zustand vor dem Vertragsabschluß herbeigeführt wird. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens neben dem durch den Rücktritt zunächst ausgeglichenen Schaden darf jedoch dem Gläubiger nicht verschlossen werden Man würde die mit dem Rücktrittsrecht dem Gläubiger eingeräumte Befugniß in häufigen Fällen illusorisch machen, wenn man ihm z. B. versagen wollte, Kosten, welche er in Bezug auf den Leistungsgegenstand schon aufgewendet hat, zu liquidiren oder den Schaden ersetzt zu verlangen, welcher ihm dadurch erwachsen ist, daß er den Gegenstand schon weiter veräußert hat und nun seinem Gläubiger nicht leisten kann. Allerdings kann der Gläubiger, welcher von dem Vertrage zurücktritt und damit zunächst die Wiederherstellung des Zustandes vor dem Vertragsschluß (§. 6 Abs. 1 bezweckt, nicht auch ein weitergehendes Interesse geltend machen, welches für ihn, falls der Vertrag erfüllt worden wäre, auf dem Spiel gestanden hätte, also nicht z. B. einen Gewinn, welcher ihm nach der Rücktrittserklärung durch Werthserhöhung oder durch günstige Verkaufskonjunktur in Aussicht gestanden hätte. Nur den zur Zeit des Rücktritts schon erwachsenen Schaden kann der Gläubiger außerdem ersetzt ver langen (§. 3). Will er ein weitergehendes Interesse verfolgen, so steht ihm hierzu nur der Weg der gewöhnlichen Schadenersatzklage (§. 2) offen. Im Falle des Verzuges des Schuldners oder sonstiger partieller Unmöglichkeit der Erfüllung liegt ein Interesse des Gläubigers, welches seinen Rücktritt vom Vertrage erheischt, nicht ohne Weiteres zu Tage. Vielmehr ist hier der Nachweis bestimmter Umstände nöthig, aus denen ein solches Interesse erhellt. Der Entwurf glaubt hier, in möglichstem Anschluß an die Bestimmungen über die Wandelungsklage (§. 81 der Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse), die Voraussetzung für das Rücktrittsrecht objektiv fassen zu sollen. Wie schon bemerkt, umfaßt der Anspruch auf Schadenersatz (§. 2), ohne Unter scheidung zwischen den Graden der Verschuldung und ohne Rücksicht auf die Beschaffen¬

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 13 heit des Umstandes, welchen der Schuldner zu vertreten hat, insbesondere auch bei anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit der versprochenen Leistung allen durch die Nichterfüllung unmittelbar und mittelbar verursachten Schaden und die Erstattung des hierdurch entzogenen Gewinnes. Daneben ist auch die Geltendmachung eines Geldersatzanspruches für ein Interesse, welches nicht direkt auf Geldwerth gerichtet ist, nicht ausgeschlossen, wie bei Obligationen auf Leistungen ohne Vermögenswerth das Interesse in Geld angeschlagen werden kann. Steht bei gegenseitigen Verträgen der Verpflichtung des einen Theiles zur Bewirkung einer gewissen Leistung die Verpflichtung des anderen Theiles zur Bezahlung einer gewissen Geldsumme entgegen, so besteht im Falle gänzlicher oder theilweiser Nichterfüllung der ersteren Verbindlichkeit ein Schaden des Gläubigers zunächst und jedenfalls in dem Umfang, als er für seine Gegenleistung von seinem Schuldner weniger erhält, als er erhalten sollte, also in dem Verhältniß des Minderwerthes der schuldnerischen Leistung zu derjenigen des Gläubigers. In diesem Umfange hat also der Gläubiger gegen den Schuldner jedenfalls eine fällige Geldforderung. Hieraus folgt, daß der Gläubiger den Schaden in diesem Betrage jedenfalls compensando an der ihm obliegenden Leistung abrechnen, und, wo der Schuldner zufolge eines von ihm zu verantwortenden Umstandes den ursprünglich geschuldeten Gegenstand überhaupt nicht mehr leisten kann, den vollen Betrag der Gegenleistung als Schadenersatz dem Schuldner aufrechnen darf, unbeschadet weiterer Schadenersatzansprüche. Durch diesen Kompensationsanspruch ist demnach der Gläubiger, auch wenn er von dem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch machen könnte oder wollte, dagegen geschützt, daß der Schuldner, obwohl er seine Leistung nur theilweise oder in ver schlechtertem Zustand zu machen im Stande ist, dennoch von ihm die Bezahlung der ganzen in Geld bestehenden Gegenleistung verlangen könnte. Bei gegenseitigen Verträgen und gegenseitigen Verbindlichkeiten überhaupt, wo die Leistung des schadenersatzberechtigten Theiles nicht in Geld besteht, läßt sich dagegen der Schadenersatz häufig wegen der Ungleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungsgegenstände nicht in solcher Weise verrechnen. Es läßt sich diesfalls überhaupt nicht allgemein der Satz aufstellen, daß sich die Leistung des schadenersatzberechtigten Theiles jedenfalls im Verhältniß des Betrages dessen, was er weniger erhält, als er erhalten sollte, mindert. Die Verschiedenartigkeit des Entstehungsgrundes der gegenseitigen Verbindlichkeiten sowie Wo ein Kompensations des möglichen Leistungsinhalts wirken hier modifizirend ein. anspruch hiernach nicht geltend gemacht werden kann, ist der Gläubiger genöthigt, seinen Schadenersatzanspruch direkt gegen den Schuldner geltend zu machen. Hierbei kommt zu Gunsten des Gläubigers in Betracht, daß dieser Ersatzanspruch in seiner ursprünglichen Forderung enthalten ist, einen Theil oder eine Erweiterung derselben bildet oder an die Stelle des ursprünglichen Gegenstandes derselben tritt, daß somit der Gläubiger immer nur unter den ursprünglichen Bedingungen seiner Verbindlichkeit zur Bewirkung seiner Leistung verpflichtet, insbesondere also, wenn die gegenseitigen Verbindlichkeiten Zug um Zug zu erfüllen sind, die ihm obliegende Leistung nicht anders als gegen gleichzeitige Erstattung seines Schadens zu bewirken verbunden ist. Daß für die der Schadensberechnung zu Grund zu legende Werthsbestimmung oder Schätzung des Leistungsgegenstandes der Ort der Erfüllung maßgebend ist, dar über herrscht Einverständniß, nicht so über die Frage, welche Zeit für die Werthsbestimmung entscheidend ist. Von dem Verzuge des Schuldners abgesehen, soll nach Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III.

14 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. der herrschenden Meinung, falls ein bestimmter Erfüllungstermin ausdrücklich oder stillschweigend festgesetzt ist, dieser Termin, in Ermangelung eines solchen, immer die Zeit des Urtheils maßgebend sein (Savigny, System VI S. 198; Cohnfeld a. a. O. S. 247). Die Schätzung nach dem festgesetzten Erfüllungstermin hält dagegen Mommsen (Beiträge II S. 218 ff., 226 f.), wenn auch nach römischem Rechte begründet, so doch heute nicht mehr für anwendbar, ohne übrigens hierfür durch schlagende Gründe anzugeben; immer also entscheide die Urtheilszeit, denn der Schuldner hafte so, als wenn die Leistung noch erfolgen könnte. Andererseits wird für den Fall, wo kein bestimmter Erfüllungstermin vorliegt, unterschieden, ob der Leistungsgegenstand eine species war, wo die Zeit des Urtheils maßgebend sei, oder eine nur der Gattung nach bestimmte Sache, welchenfalls die Zeit, wo gefordert worden, in Betracht komme (vergl. Kuntze bei Holzschuher a. a. O. III §. 218 S. 105). Nach Windscheid (Pand. §. 258 Noten 7, 8, vergl. auch Heidelberger Zeitschrift II S. 555 f.) kann der Gläubiger den Werth der Zeit fordern, wo der Gegenstand seinem Vermögen wirklich entzogen worden ist, d. h. der bestimmten Erfüllungszeit, in Ermangelung einer solchen Bestimmung der Zeit, wo er seine Forderung geltend machte. Der Gläubiger habe aber, wenn er die Geltendmachung im Prozeßweg betreibe, auch das Recht, den höheren Werth zur Zeit des Urtheils zu Grund zu legen, weil, wenn ihm die Sache nicht entzogen worden wäre, er jetzt eine Sache dieses höheren Werthes haben würde, wogegen dem Schuldner der Gegenbeweis des früheren Verkaufes durch den Gläubiger offen stehe. Nur, wenn der Gegenstand schon vor der Zeit der Geltendmachung untergegangen, solle der Werth zur Zeit des Unterganges entscheiden, welcher Meinung, übrigens in ausdrücklicher Beschränkung auf Speziesleistungen, auch Cohnfeld (a. a. O. S. 249 f.) aus dem Grunde beitritt, weil eine Schätzung nach dieser Zeit höchst mißlich sei und nur zu einem muthmaßlichen Werth führe. Eine andere Ansicht (Hasenöhrl a. a. O. §. 19 S. 266 f.) will Alles auf den Verzug stellen, weil erst mit dem Verzug die Beschädigung eintrete; denn man könne nicht annehmen, daß in einem früheren Zeitpunkt das Recht des Gläubigers durch den Schuldner verletzt worden, also auch nicht, daß ein Schaden für Jenen früher eingetreten sei. In dem Momente des Verzuges entstehe der Schaden; spätere Werthminderung komme selbstverständlich gar nicht, spätere Wertherhöhung aber nur unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinnes in Betracht. Kniep (a. a. O. II S. 426) polemisirt gegen die Heranziehung der Zeit des Urtheils, weil auf dieses noch sehr weitläufige Exekutionsinstanzen folgen könnten; vielmehr sei der entscheidende Gesichtspunkt der, daß dem Gläubiger Alles werden müsse, was er, falls Schuldner die Mahnung bezw. den dies beachtet hätte, zur Zeit der Erfüllung gehabt haben würde Konkurrirt mora des Schuldners, so soll der Gläubiger die Wahl zwischen 11/1 dem Beginne des Verzuges und der Zeit des Urtheils haben (vergl. z. B. Savigny a. a. O. S. 198 fl.; Holzschuher a. a. O. §. 233 S. 271). Nach dem sächs. G. B. §. 686 entscheidet der Ort und die Zeit der Leistung des ursprünglichen Gegenstandes ebenso im Falle des Verzuges (§. 744: Werth zur Erfüllungszeit; nach den Motiven zu §. 686 gilt diese Bestimmung namentlich auch dann, wenn die Erfüllung wegen eines schon vor Entstehung der Forderung vorhanden gewesenen Hindernisses ausbleibt) Aehnlich bestimmt das züricher G. B. (§§. 999, 1005): im Zweifel sei, auch im Falle Verzuges, der Zeitpunkt maßgebend, zu welchem die Leistung hätte gemacht

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 1 bis 7. 15 werden sollen; und der bayr. Entw. Arr. 118: für die Werthsbestimmung ist der Zeitpunkt maßgebend, wann die Leistung stattfinden sollte. Das preuß. L. R. I. 11 §. 189 enthält nur für den Fall der Verzögerung der Rückzahlung eines uneigentlichen Darlehens eine Vorschrift, nämlich es sei der Werth zur Zeit der schuldigen Ablieferung zu erstatten, wonach Förster (a. a. O. I §. 106) für die Schätzung allgemein die Erfüllungszeit für entscheidend hält, während Dernburg (a. a. O. II S. 181 Note 9) der Meinung ist, daß jene Vorschrift sich nur auf Fungibilien beziehe und im Uebrigen die Zeit in Anschlag zu bringen sei, in welcher statt der Erfüllung auf das Interesse erkannt werde. Der dresd. Entw. Art. 273 entscheidet nur den Fall, wenn die Erfüllungszeit zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit der Erfüllung noch nicht eingetreten ist, wo der Werth der Erfüllungszeit maßgebend sei, da der Gläubiger vorher überhaupt nicht habe fordern können; der andere Fall aber wenn die Unmöglichkeit nach der Erfüllungszeit eintritt, wurde der Wissenschaft und Praxis zur Entscheidung überlassen. Der Antrag, diesfalls die Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit für maßgebend zu erklären, wurde abgelehnt, insbesondere aus dem Grunde, weil die Erfüllungszeit (abgesehen von der mora) sich da, wo es an einem dies certus fehle, nicht fixiren lasse und man deshalb füglich auch nicht von einem Unmöglichwerden nach dem Eintritt der Erfüllungszeit sprechen könne (Prot. S. 4164 bis 4169). Bei konkurrirender mora des Schuldners wurde dagegen für die Schadenberechnung die Zeit des Eintritts der mora als maßgebend erklärt (Art. 291), wodurch man mit den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches (Art. 355, 357) im Einklang bleiben wollte (Prot. S. 4179). — Die Frage, welcher Zeitpunkt der Schätzung des Schadens zu Grunde zu legen ist, hat nur für Sachleistungen Bedeutung. Der Entwurf (§. 2 Satz 2) geht davon aus, daß ohne Rücksicht, ob mora konkurrirt oder nicht, dem Gläubiger als Ersatz für die unmöglich gewordene Leistung immer zunächst derjenige Werth zu leisten ist, welchen die Sache zu der Zeit hat, zu welcher nach dem konkreten Schuldverhältniß die Sache hätte geleistet werden sollen. Dies ist, wenn ein bestimmter Erfüllungstermin vorliegt, der Werth zu der Zeit, wo dieser Termin eintritt, in Ermangelung einer Terminbestimmung für die Erfüllung aber der Werth derjenigen Zeit, zu welcher der Gläubiger die schuldige Leistung verlangt, einerlei ob er die Naturalerfüllung fordert oder, weil zu der Zeit der Geltendmachung seiner Forderung die Sache schon untergegangen 2c. ist, deren Werth. Nach der Auffassung des Entwurfs handelt es sich lediglich darum, hier das nächste, unter allen Amständen zu leistende Aequivalent für die Sache selbst zu bestimmen. Gestattet man dem Gläubiger die Wahl zwischen diesem Zeitpunkt und einem anderen, z. B. demjenigen des Urtheils im Falle eines Rechtsstreites, so verliert man sich in Eventualitäten und in eine keineswegs alle Fälle umfassende Kasuistik, betritt aber hiermit überdies das Gebiet des Verzuges; denn die Werthserhöhung ist ein zufälliger Gewinn. Außerdem ist dem Einwand Kniep's beizustimmen, daß der Gläubiger mit dem Urtheil nur in den seltensten Fällen die Sache selbst in sein Vermögen erhält, häufig vielmehr erst noch die Exekutionsinstanz zu beschreiten ist. Praktisch würde auch die Feststellung des Werthes zur Urtheilszeit durch das Urtheil auf die größten Hindernisse stoßen. Was der Gläubiger aus der Sache selbst noch hätte ziehen können, namentlich die Vermögensvermehrung durch eine spätere Werthsteigerung, kommt zu dem Werthe der Sache zur Zeit, wo sie hätte geleistet werden sollen, als Faktor der weiteren Schaden¬

16 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §. 8. liquidation hinzu, und hier kommen dann auch die Vorschriften über die Wirkungen des Verzuges zur Anwendung. In den allermeisten Fällen wird Verzug des Schuldners konkurriren, wofern ihm nicht Exkulpationsgründe gegen den Vorwurf des Verzuges zur Seite stehen. Solche Entschuldigungsgründe können aber auf die Bestimmung der Schätzungszeit nicht von Einfluß sein; sie befreien den Schuldner nur von der Haftung für die Verzugsfolgen, nicht aber von der Leistung der Sache selbst, an deren Stelle nur als Aequivalent der Werth tritt. Ungeachtet solcher Entschuldigungsgründe ist und bleibt der Schuldner doch verpflichtet, die Sache zu der Zeit des Eintritts des bestimmten Erfüllungstermins bezw. der Anforderung zu leisten, also den Werth welchen die Sache je zu dieser Zeit hatte, zu ersetzen. Ohne Exkulpationsgründe gegen den Verzug oder mit dem Wegfalle derselben tritt das Zeitinteresse des Gläubigers (sein Interesse an zeitiger Erfüllung) hinzu. Will man im Falle des Verzuges den Werth zur Zeit des Eintrittes desselben unbedingt für maßgebend erklären, so involvirt dies, falls diese Zeit nicht mit derjenigen, wo der Schuldner hätte leisten sollen, zusammenfällt und der Werth zu dieser Zeit ein niederer war, eine ungerechtfertigte Begünstigung des Schuldners, während andererseits der Gläubiger nicht gehindert ist, den höheren Werth, welchen die Sache zur Zeit des Beginnes des Verzuges hatte, nach den Vorschriften über die Wirkungen des Verzuges auch noch zu fordern. Ein Grund für die Unterscheidung der Fälle, wenn die Unmöglichkeit der Leistung vor oder nach der Zeit eintritt, zu welcher die Sache hätte geleistet werden sollen, liegt aber keineswegs vor; insbesondere kann bei der freien Stellung des Richters in der Beweisfrage eine Unmöglichkeit der Werthsbestimmung einer species nicht anerkannt werden. trah Durch den §. 2 wird endlich, was keiner Rechtfertigung bedürfen wird, die in ihrer Bedeutung auch heute noch viel bestrittene Bestimmung der I. un. C. de sententiis 2c. 7, 47 über das Maximum des zuzuerkennenden Interesse für die Rechtsgebiete, wo sie noch beachtet wird, abgeschafft, nachdem dieselbe für Handelssachen allgemein durch den §. 283 des Handelsgesetzbuchs außer Anwendung gesetzt worden ist (vergl. Windscheid, Pand. §. 258 Note 9; Seuffert's Archiv XXXI Nr. 123, 320; Entsch, des Reichsgerichts IV. S. 181). amliche Die Vorschriften über die Voraussetzungen und die Wirkungen des Rücktritts von dem gegenseitigen Vertrage (§§. 4—7) sind den entsprechenden Bestimmungen über die Wandelungsklage (§§. 87 f. der Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse, möglichst angepaßt. Der leitende Gedanke ist insbesondere der, daß mit dem Rücktritt die Wiederherstellung des vor dem Vertragschluß zwischen den Parteien bestandenen Zustandes bezweckt wird, auf dessen Herbeiführung jeder Vertragschließende dem Anderen obligatorisch verpflichtet wird. Die einzelnen hieraus resultirenden Verpflichtungen beruhen auf der Annahme, daß jeder Theil für die Sorgfalt und den Fleiß eines ordentlichen Hausvaters einzustehen hat. 8. Zu §. Eine auf Unterlassung einer Handlung gerichtete Verbindlichkeit ist verletzt, so oft ihr zuwider die Handlung vorgenommen wird. Mit jeder pflichtwidrigen Zuwider handlung entsteht der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes, sowie auf Ersatz des durch die obligationswidrige Handlung verursachten Schadens. In

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §. 9, §§. 10 bis 13. 17 letzterer Hinsicht ist zu bemerken, daß gerade bei derartigen Schuldverhältnissen die Bestimmung des Entwurfes, wonach auch ein anderes als ein Vermögensinteresse in Geld abgeschätzt und für die Verletzung Schadenersatz in Geld verlangt werden kann, von Bedeutung wird. Im Hinblick darauf, daß ein auf Unterlassung einer Handlung gerichtetes Schuldverhältniß gewöhnlich nicht blos zu einmaliger Unterlassung in einem bestimmten Zeitpunkt verpflichtet, hat der Gläubiger aber noch ein weitergehendes Interesse, nämlich nicht blos für die ihm durch die einmalige Handlung zugefügte Be schädigung Ersatz zu erhalten, sondern auch gegen künftige Zuwiderhandlungen gesichert zu werden. Deshalb giebt der Entwurf demselben noch das Recht, die Androhung einer Geld= oder Haftstrafe bei dem Richter zu beantragen, worüber dieser nach seinem Ermessen zu erkennen hat (sächs. G. B. §. 762; Entw. von Hessen Art. 237 Bayern Art. 118; Dresden Art. 274; schweizer Bundesgesetz Art. 112). Die Größe der verfallenen Haft= oder Geldstrafe ist in der Exekutionsinstanz zu bestimmen welcher auch vorbehalten bleibt, darüber zu bestimmen, ob in einem gegebenen Falle dem Schuldner eine Sicherheitsleistung gegen Wiederholung der Zuwiderhandlung aufzuerlegen ist (R. C. P. O. §. 775). Daß bei auf eine Unterlassung gerichteten Obligationen von Verzug des Schuldners nicht die Rede sein kann, versteht sich von selbst; die Verbindlichkeit ist, wie bemerkt, mit jeder Zuwiderhandlung unmittelbar und sofort verletzt. Zu §. 9. Wenn die Erfüllung der Verbindlichkeit dem Schuldner durch ein Verschulden des Gläubigers selbst unmöglich gemacht wird, so muß die Verbindlichkeit, insoweit als dies der Fall ist, als erfüllt gelten (sächs. G. B. Art. 721 Schlußsatz; dresd. Entwurf Art. 278). Eine Folge hiervon ist, daß dem Schuldner seine aus dem Schuldverhältniß bereits erwachsenen Gegenansprüche erhalten bleiben und ebenso kann er selbstverständlich bei gegenseitigen Verbindlichkeiten seines Anspruches auf die Gegenleistung dadurch nicht verlustig werden, daß der andere Theil ihm die Bewirkung seiner Leistung unmöglich gemacht hat (sächs. G. B. §. 1014; dresd Entw. a. a. O.). Dasselbe gilt, wenn der Gläubiger sich nicht etwa blos im Annahmeverzug befindet, sondern die Annahme bestimmt und definitiv verweigert; dies folgt aber aus den allgemeinen Bestimmungen über den Verzicht von selbst. Dasselbe Verhältniß tritt ein, wenn in der Person des Gläubigers eingetretene thatsächliche Hindernisse dem Schuldner die wirkliche Leistung bezw. dem Gläubiger die Benutzung der vom Schuldner bereit gestellten Leistung unmöglich machen. Es dürfte jedoch passend sein, hier diese Fälle, welche im Einzelnen im Speziellen Theile bei den betreffenden Schuldverhältnissen doch zu regeln sind (z. B. bei Pacht und Miethe, Dienstverdingung, Werkverdingung, Verlagsvertrag — dresd. Entw. Art. 561, 578, 625, 646, 667), nicht unter einer allgemeinen Regel zusammenzufassen, zumal dieselben ja auch ihre besonderen Eigenthümlichkeiten haben (dresd. Prot. S. 873 866, 1065, 1062, 4170—4172). Zu §§. 10—13.) Der Zufall im civilrechtlichen Sinne beginnt, , soweit die Verpflichtung des !) Es wird zu erwägen sein, ob die §§. 10—13 bei der Redaktion nicht in den Titel von der Erlöschung der Verbindlichkeiten (Wegfall des Inhalts der Verbindlichkeit, vergl. dresd. Entw. Art. 388, 389, 394) zu stellen sind. Mindestens für die Berathung scheint aber hier der passende Ort zu sein. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 5

18 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 10 bis 13. Schuldners zur Erfüllung bezw. zur Leistung des Erfüllungsinteresse in Frage steht, da, wo die Haftung des Schuldners in dem konkreten Schuldverhältnisse aufhört Gemeinhin wird gelehrt, daß die Verbindlichkeit und das derselben entsprechende Forderungsrecht erlischt, wenn und soweit dem Schuldner die Leistung durch Zufall oder ohne seine Schuld unmöglich wird (Windscheid, Pand. §§. 264, 360; Mommsen Beiträge I S. 241 ff., 304 f.; preuß. Landrecht l. 5 §§. 364 ff.; österr. G. §. 1417; sächs. G. B. §§. 1009, 1010; züricher G. B. §. 1006; Entwürfe von Hessen Art. 144, 145, 360, Bayern Art. 119, 120, Dresden Art. 388, 389 code civil art. 1302, 1303, Jachariä a. a. O. II §. 331). Es kommt also lediglich darauf an, inwieweit der Schuldner in dem betreffenden Falle zu haften hat ob nur für dolus und culpa lata, ob auch für culpa levis oder über diese hinaus für jeden Umstand, welcher die Erfüllung hindert oder unmöglich macht, bezw. für gewisse Umstände und Ereignisse, wenn ihm auch an deren Eintreten oder Eingreifen kein Verschulden beigemessen werden kann. Der Entwurf drückt dies in Uebereinstimmung mit dem schweizer Bundesgesetz Art. 145 dahin aus, daß der Schuldner wenn und soweit ihm die Erfüllung in Folge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich wird, von seiner Verbindlichkeit befreit werde. In solchem Falle hat der Schuldner dem Gläubiger demnach auch für die unmöglich gewordene Leistung keinen Schadenersatz zu leisten. Dies ist die Regel. Die Entwürfe von Hessen Art. 144, Bayern Art. 119, Dresden Art. 277 erwähnen besonders die Aus nahmefälle, wo durch Gesetz oder Rechtsgeschäft ausnahmsweise bestimmt ist, daß der Schuldner dem Gläubiger trotz zufälliger Unmöglichkeit Ersatz zu geben habe. Der bayr, und der dresd. Entwurf stellen auch den Grundsatz auf, daß solchenfalls nur der ordentliche bezw. (dresd. Entw.) der ordentliche und außerordentliche Werth des geschuldeten Gegenstandes zu leisten sei. Auch von dieser milderen Verbindlichkeit des Schuldners aber werden im bayr. Entwurf Ausnahmen ausdrücklich vorbehalten. Es hängt dies zusammen damit, daß diese Entwürfe als Regel die Befreiung des Schuld ners durch Zufall, durch zufälliges Unmöglichwerden der Leistung aufstellen. Für den Entwurf bedarf es aber nichts Weiteres, als die Regel, daß der Schuldner welchem die Leistung zufolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich wird, insoweit von seiner Verbindlichkeit befreit wird. Damit ist, wie schon bemerkt, darauf hingewiesen, daß es im einzelnen Falle lediglich auf das von dem Schuldner zu prästirende Maß und Umfang der Haftung ankommt. Ausnahmen von dieser Regel können nicht vorkommen. Wenn aber für einzelne Schuldverhältnisse trotzdem, daß der Schuldner von seiner Verbindlichkeit unter gewissen Umständen, welche in anderen Schuldverhältnissen regelmäßig die Befreiung herbeiführen, verhaftet bleibt, eine beschränktere Ersatzpflicht desselben angezeigt ist, so muß dies je besonders bestimmt werden (als Ausnahme von dem Grundsatz der §§. 2 ff.; vergl. z. B. §. 396 des H. G. B., auch §. 99 Abs. 2 des Erbrechtsentwurfs) Wiederholt wurde hervorgehoben, daß es auf die Art der Unmöglichkeit, auf die Beschaffenheit des Umstandes, welcher sie herbeiführte, nicht ankommt, und das diese Umstände keineswegs erschöpfend aufgeführt werden können (vergl. sächs. G. B. §. 1010, hess. Entw. Art. 360). Es ist an sich irrelevant, ob die Unmöglichkeit eine objektive oder subjektive, eine physische oder rechtliche (juristische) ist. Aus den zu §. 17 angeführten Gründen (vergl. unten S. 28 ff.) hält der Entwurf jedoch

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 10 bis 13. 19 für nothwendig, die unverschuldete Jahlungsunfähigkeit des Schuldners auch hier als Unmöglichkeit im Sinne des Gesetzes ausdrücklich auszuschließen (§. 11 Abs. 1). Zugleich ist dadurch zur Genüge ausgedrückt, daß im Uebrigen alle Umstände und Vorkommnisse, insofern und insoweit sie dem Schuldner die Erfüllung unmöglich machen, von ihm als Schuldaufhebungsgründe geltend gemacht werden dürfen, wofern in concreto der Schuldner nicht für sie einzustehen hat. Als ein Fall unverschuldeter (juristischer) Unmöglichkeit wurde seit Mommsen's Ausführungen (Beiträge I S. 255 ff., III S. 413ff.) der sogen. concursus causarum lucrativarum aufgefaßt, d. h. wenn der Gläubiger genau dasjenige (Windscheid, Pand. §. 343a Nr. 1, 2), was er von Jemanden ex causa lucrativa zu fordern hat, von anderer Seite gleichfalls ex causa lucrativa erhält (ohne jede Aufopferung seinerseits), so soll jene Forderung wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Erfüllung erloschen sein. Gegen die früher herrschend gewesene Auffassung dieses Verhältnisses, welche in demselben eine positive römischrechtliche Bestimmung zu Ungunsten reiner Vermögensbereicherungen erblickte (Soll, über die römischrechtliche Aufhebungsart durch concursus caus. lucrat.),!) stellte Mommsen, ausgehend von dem Satze, daß, wenn eine ursprüngliche Unmöglichkeit vorliege, falls der Versprechensempfänger dasjenige Recht, welches er sich versprechen ließ, schon habe, dasselbe auch für den Fall gelten müsse, wenn er dieses Recht nachher erwerbe, die rechtliche Unmöglichkeit als das leitende Prinzip auf. Neuerdings wird der entcheidende Gesichtspunkt darin gefunden, daß der das Forderungsrecht setzende Wille dasselbe nur zu dem Ende gesetzt habe, damit der Gläubiger gerade das erhalte, was er nun anderwärts erhalten hat, daß das Forderungsrecht also überhaupt für den Fall, welcher nun eingetreten ist, gar nicht gewollt sei (Windscheid, Pand. a. a. O. Note 6, aber auch §. 360 Nr. 3). Auch Arndts (in Glück's Pand. Theil 46 Abth. 2 S. 257 f., 288 f., 341 f.) findet das entscheidende Moment in dem Willen, welcher das Forderungsrecht hervorrief, wonach es Sache der Auslegung ist, ob dasselbe dadurch erlischt, daß der Gläubiger nachher genau dasselbe ohne Aufopferung seinerseits erhält. Hartmann (die Obligation S. 20 f., 98 ff.) gelangt von seiner Auffassung des Wesens der Obligation aus, wonach dieselbe ausschließlich das Mittel zur Erreichung eines bestimmten Zweckes ist und nicht sowohl auf Erreichung desselben durch den Schuldner, als auf Erreichung des Zweckes überhaupt geht, zu der Annahme, daß im vorliegenden Falle Untergang der Obligation durch Zweckerreichung oder Zweckerfüllung eintrete.?) Es handelt sich bei diesem Streite lediglich darum, das richtige Prinzip oder den richtigen Ausdruck für den Grund zu finden, aus welchem das Forderungsrecht in bestimmten Fällen erlischt, weil der Gläubiger genau und identisch dasjenige nachher anderwärts ex causa lucrativa erhalten hat, auf dessen Erreichung sein Forderungsrecht geht. Das Prinzip wird aber nicht auf das successive Zusammentreffen zweier lukrativer Erwerbsgründe beschränkt, sondern auch dann angewendet, wenn der Gläubiger dasjenige, was er ex onerosa causa zu fordern hat, nachher lukrativ oder mit geringerer Vermögensaufwendung ) Wächter, Pand. §. 195, leitet in diesem Falle die Aufhebung der lukrativen Forderung einfach aus der MNatur der Sachen ab. 2) Scheurl (krit. V. J. Schr. XVIII S. 481 ff.) findet den Grund des Unterganges des Forderungsrechts darin, daß nicht der Zweck der Obligation, aber ihr Endzweck erreicht sei. Hiermit ist wohl derselbe Gedanke, welchen Windscheid vertritt, ausgesprochen (vergl. auch die Motive zu §. 1 Abschn. I Tit. 1 des Obligationenrechtsentwurfs S. 10). 5*

20 Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 10 bis 13. erhält, wiewohl im Einzelnen hierüber Streit ist (vergl. z. B. Windscheid, Pand. §. 343a Note 5; Mommsen a. a. O. III S. 414; Hartmann a. a. O. S. 108 f.) Man hat davon abzusehen, in dem Entwurfe durch Aufstellung einer allgemeinen Vorschrift Stellung zu der Streitfrage zu nehmen. Eine solche Vorschrift, welche mit Sicherheit gehandhabt werden könnte, läßt sich auch nicht geben. Keine moderne Gesetzgebung, kein neuerer Entwurf hat durch eine derartige Bestimmung die Lösung der Frage versucht; überall ist auf die allgemeinen Prinzipien des Gesetzes oder auf die Grundsätze über die einzelnen in Frage kommenden Rechtsgeschäfte verwiesen (vergl z. B. sächs. G. B. Bemerkungen Siebenhaar's vor §. 967; Motive zu §. 1055 und II S. 197), und daneben da und dort der Fall ausdrücklich für den Erwerb von Vermächtnissen entschieden (vergl. z. B. sächs. G. B. §§. 2461, 2462, preuß. L. R. I. 12 §. 388, Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 101 S. 239; Erbrechtsentwurf §. 107). Der Versuch, eine allgemeine Vorschrift aufzustellen, müßte, wie bemerkt, scheitern an der Unmöglichkeit, sie so zu gestalten, daß damit für alle vorkommenden Fälle eine sicher anwendbare und dem Willen der in Betracht kommenden Personen gerecht werdende Regel gegeben wäre. Insbesondere dann, wenn die Forderung deren Erlöschen in Frage steht, auf einer causa onerosa beruht, kommt es wesentlich auf die Gestaltung des einzelnen Falles und die Intention der Parteien an. Die bloße völlige Identität des Gegenstandes entscheidet keinesweges immer. Neben dem Vermächtniß ist es besonders die Forderung aus einem Schenkungsversprechen, deren Erlöschen durch nachherigen Erwerb des versprochenen Gegenstandes ex causa lucrativa in Frage stehen kann. Es wird bei den Bestimmungen über dasselbe zu prüfen sein, ob diesfalls, wie für das Vermächtniß, eine besondere Vorschrift nöthig ist oder nicht. Ohnedies aber ist es, falls die hier gegebenen Bestimmungen über das Erlöschen der Verbindlichkeit (§§. 10 ff.) unter der Rubrik: „Wegfall des Inhalts der Verbindlichkeite in dem Titel: „Erlöschung der Schuldverhältnisse= untergebracht werden, auch der Praxis überlassen, die vorkommenden Fälle nach diesen Bestimmungen zu beurtheilen (dresd. Prot. S. 4170 f.).! Die Bestimmungen in den §§. 10 und 12, wonach im Falle der Befreiung des Schuldners durch eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung derselbe bei gegenseitigen Verträgen auch insoweit seinen Anspruch auf die Gegenleistung verliert und der Gläubiger bei theilweiser Unmöglichkeit von dem Vertrage zurücktreten kann, haben den Grundsatz zur Voraussetzung, daß bei allen gegenseitigen Verträgen der Schuldner bis zur Erfüllung die Gefahr zu tragen hat. In diesen Bestimmungen ist der erwähnte Grundsatz ausgesprochen, bezw. die nothwendige Konsequenz daraus gezogen Der Entwurf geht davon aus, daß für das Gesetzbuch, entsprechend den Kommissionsbeschlüssen über die Tragung der Gefahr beim Kauf, von Detailfällen abgesehen, welche an ihrem Orte zu regeln sind, jenes Prinzip angenommen wird. Es wird nicht nöthig sein, die Gründe für und wider hier nochmals zu besprechen; es kann diesfalls auf die eingehende Begründung in der Vorlage des Redaktors, betreffend die Tragung der Gefahr beim Kauf, verwiesen werden. Die Gewährung des Rücktrittsrechtes (vergl. die Vorgänge anderer Gesetzgebungen in der genannten Vorlage S. 39 f. 1) Ob der hessische Entwurf Art. 365 („Erlöschung der Verbindlichkeit, wenn das Interesse des Gläubigere an deren Fortbestand später wegfällte) auch den vorliegenden Fall im Auge hat, erhellt aus den Motiven desselben nicht.

Abschn. I. Tit. 3. III. 1. Folgen der Nichterfüllung. Im Allg. §§. 10 bis 13. 21 beruht im Wesentlichen hier auf demselben Grunde, wie in den Fällen der §§. 3, 28, daß nämlich, wenn in Folge der theilweisen Unmöglichkeit der übrige Theil nicht mehr als der eigentlich gewollte Vertragsgegenstand angesehen werden kann, die Festhaltung des Gläubigers am Vertrage gegen den Sinn und die Intention des letzteren verstoßen würde, insofern solchenfalls die Annahme begründet ist, daß er bei Voraussicht dieser theilweisen Unmöglichkeit den Vertrag gar nicht geschlossen haben würde (vergl. auch Siebenhaar zu §. 721 des sächs. G. B. II S. 46, 195). Im Uebrigen schließt sich der Entwurf (§. 13) hinsichtlich der Voraussetzungen und Wirkungen des Rücktritts den Vorschriften über den Rücktritt bei von dem Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit der Erfüllung an. Wollte man insbesondere den Rücktritt hier unter leichteren Bedingungen gestatten, als in §. 13 Abs. 3 in Verbindung mit §. 6 ausgedrückt ist, so würde man die Gefahr in noch weit höherem, ja in einem ganz anderen Sinne auf den Schuldner überwälzen, als wie er sie nach den Kommissionsbeschlüssen zu tragen hat. Auch hier muß das Prinzip durchschlagen, daß mit dem Rücktritt die möglichste Restitution hergestellt werden soll und deshalb jeder Theil dem anderen für die Handlungsweise eines sorgsamen Hausvaters ein zustehen hat. In gleicher Weise gestattet der Entwurf (§. 10 a. E.) die Verpflichtung des Schuldners zur Rückerstattung der Gegenleistung, bezw. des zuviel empfangenen Betrages derselben. Im preuß. Landrecht l. 5 §§. 365—367, österreich. G. B §. 1447 und im hess. Entwurf Art. 144 wird diese Verpflichtung im Effekt in ähnlicher Weise dahin bestimmt, daß der Schuldner das Erhaltene gleich einem redlichen Besitzer, jedoch ohne sich mit dem Schaden des anderen Theils zu bereichern, zurückzugeben oder zu vergüten und, wie im preuß. Landrecht (§. 367) beigefügt ist soviel zu erstatten habe, als er aus dem Empfangenen wirklich in seinen Nutzen verwendete. Im sächs. G. B. §. 1013, bayr. Entw. Art. 119 und dresd. Entw. Art. 388 ist auf das Kondiktionenrecht verwiesen. Auch hier wird es der durch die theilweise Unmöglichkeit geschaffenen Lage, sowie der Verpflichtung des Schuldners zur Tragung der Gefahr am meisten entsprechen, wenn dem Schuldner aufgegeben wird soviel möglich, und ohne selbst Schaden zu leiden, den früheren Zustand wieder herzustellen, bezw. wenn man ihn hiervon nur insoweit entbindet, als er die Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters angewendet hat. Zu §. 11 Abs. 2. Häufig erwachsen dem Schuldner aus dem Umstand oder Ereignisse, welches die von ihm im einzelnen Falle nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Leistung des eigentlichen Gegenstandes der Verbindlichkeit zur Folge hatte, Ersatzansprüche gegen Dritte, sei es wegen Verschuldens (Delikt) derselben, oder ohne die Voraussetzung eines solchen z. B. aus Versicherungsverträgen. Nach dem gemeinen Rechte tritt in solchen Fällen Befreiung des Schuldners nur in Ansehung des eigentlichen Leistungsgegenstandes ein, während an die Stelle derselben als Surrogat der Ersatz bezw. der Anspruch auf den Ersatz tritt. Der Schuldner bleibt also verpflichtet auf dasjenige, was er zu Folge des Ereignisses anstatt des Leistungsgegenstandes erhält (vergl Windscheid, Pand. §. 264 Note 6; Mommsen, Beiträge I S. 297; Kuntze bei Holzschuher a. a. O. III S. 825, 826; Hartmann a. a. O. S. 245, 246) Auch für das französische Recht wird dieser Satz als gültig behauptet (Zachariä a. a. O. II §. 331 zu code civil art. 1302, 1303). Es wird sich kaum bestreiten lassen, daß im römischen Rechte diese Verpflichtung des Schuldners beim Kaufvertrag, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III.

22 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. wo sie wohl meist praktisch wird, mit der Verpflichtung des Käufers, die Gefahr zu tragen, in Verbindung steht (commodum ejus esse debet, cujus periculum est) Doch wird sich dieselbe gleichzeitig auf die Erwägung zurückführen lassen, daß die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung des Surrogats schon in seiner Verbindlichkeit selbst enthalten ist, insofern es der Gerechtigkeit und Billigkeit, wie meistens der Intention des Schuldverhältnisses entspricht, daß er das an die Stelle des nächsten Obligationsgegenstandes in sein Vermögen Gekommene dem Gläubiger herausgiebt. Dieser erhält hiermit mindestens theilweise, wenn auch in anderer Form, den Gegenstand seiner Forderung. Es hat auch der Erbrechtsentwurf §. 103 Abs. 3 bestimmt, daß wenn dem Erblasser aus der Vernichtung einer legirten Sache ein Ersatzanspruch (z. B. für Feuerschäden aus einem Versicherungsvertrage, Mot. S. 243) erwachsen sei, dieser als vermacht gelte. Man wird jedoch dem Schuldner keineswegs allgemein umgekehrt das Recht einräumen dürfen, dem Gläubiger den erhaltenen Ersatz oder den Ersatzanspruch an Stelle des untergegangenen Leistungsgegenstandes aufzudrängen, um etwa auf diese Weise die Gegenleistung zu erlangen. Eine solche Befugniß des Schuldners würde allermeist gegen die Intention der Parteien verstoßen; die Forderung des Gläubigers geht zunächst auf den ursprünglichen Gegenstand der Obligation, und nur für diesen hat er in gegenseitigen Verträgen die Gegenleistung als Aequivalent versprochen. Nur auf ein dem Gläubiger eventuell zustehendes Recht kann daher die Verpflichtung des Schuldners, das Surrogat zu leisten, gestützt werden. Diesem Rechte entspricht aber andererseits die Pflicht des Gläubigers, die Gegenleistung zu bewirken, an welcher er nur bei zweiseitigen Verträgen gemäß §. 10 einen verhältnißmäßigen Abzug machen darf, wenn er auf diese Weise weniger erhält, als ihm gebührte; denn insoweit liegt theilweise Unmöglichkeit der Leistung vor. — Im sächs. Gesetzbuch §. 1010 ist dem Schuldner die Verpflichtung auferlegt, dem Gläubiger seine Ansprüche gegen Dritte, auf Wiedererlangung der geschuldeten Sache abzutreten. Eine derartige Bestimmung hält der Entwurf deshalb für überflüssig, weil der Schuldner wenn ihm solche Ansprüche zustehen, dieselben auch kraft seiner Verpflichtung der folgen muß, um den Gläubiger befriedigen zu können. Die Bestimmung des dresdener Entwurfes Art. 395, daß mit der Erlöschung der Hauptforderung alle Nebenforderungen, sofern sie nicht vorbehalten worden sind oder das Gesetz eine Ausnahme mache, erlöschen (vergl. sächs. Gesetzbuch §. 1015 hess. Entw. Art. 364), hat der Entwurf nicht aufgenommen; soweit ihr Inhalt richtig ist, ergiebt er sich aus anderen allgemeinen Vorschriften des Gesetzes. 2. Folgen des Verzuges. a. Verzug des Schuldners. Zu §§. 14—17. Der Verzug des Schuldners (mora solvendi) enthält eine Nichterfüllung der Verbindlichkeit in einer bestimmten Richtung, nämlich in Ansehung der Zeit, zu welcher die Erfüllung geschehen soll. Mit dem Verzug sind bestimmte rechtliche Folgen verknüpft, sofern der Schuldner dem Gläubiger zur Leistung des Interesse, welches dieser an der rechtzeitigen Erfüllung hat, verpflichtet wird. Damit von Verzug gesprochen

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 23 werden kann, ist die Fälligkeit der Forderung des Gläubigers selbstverständlich vor Allem erforderlich. Ueber die weiteren Voraussetzungen des Verzuges und somit jener Wirkung besteht dagegen in der gemeinrechtlichen Doktrin keine Uebereinstimmung. Der Streit bezieht sich bekanntermaßen auf die Frage, in welcher Weise und durch welches Mittel die Zeit der Leistung, somit der Erfüllung für den Schuldner zu bestimmen ist, wenn bei Nichteinhaltung derselben Verzug mit seinen Wirkungen eintreten soll und darauf, ob auf Seite des Schuldners noch ein subjektives Moment, eine Verschuldung desselben, hinzutreten muß oder nicht. In erstgenannter Beziehung galt seit den Glossatoren bis in den Anfang dieses Jahrhunderts als Satz des römischen Rechtes und fast unanfechtbare Wahrheit, daß eine Mahnung (interpellatio) des Schuldners zur obligationsmäßigen Leistung nur dann erforderlich sei, wenn für dieselbe nicht zum Voraus ein bestimmter Termin festgesetzt worden (dies interpellat pro homine). Ueber die Richtigkeit dieses Satzes namentlich über seine Begründung im römischen Recht, wird aber in neuerer Zeit auf das Lebhafteste gestritten. Es würde hier zu weit führen, auf die Gründe für und wider einzugehen (vergl. über diese Kontroverse Madai a. a. O. S. 87—149; Holzschuher a. a. O. III S. 260 und Windscheid, Pand. §. 278 Note 4). Im höchsten Grade bemerkenswerth und bedeutungsvoll ist, daß für das Gebiet des gemeinen Rechts in Deutschland sich der Satz durch eine langdauernde konstante Praxis eingebürgert hat, auf welche auch der Streit in der Theorie keinen Einfluß gewinnen konnte (vergl. Windscheid a. a. O.; Mommsen, Beiträge III S. 99 ff.; Kuntze bei Holtzschuher a. a. O.; Arndts, Pand. §. 251 Note 6; Wächter, Pand. II S. 397, 398). Auch Kniep (a. a. O. I S. 138 ff.) bezeichnet (obwohl er den Begriff des Verzugs, welcher wie Verbrennen und Verbrechen lediglich eine schadenzufügende Thatsache sei, verbannt und an seine Stelle die Mahnung gesetzt wissen will, aus welcher allein die sonst der mora beigelegten Wirkungen entspringen) die Aufstellung des Satzes „dies interpellat pro homines als einen glücklichen Griff der Praxis, womit sie ein richtiges Surrogat für die Mahnung geschaffen habe Freilich wird auch von denen, welche den Satz als durch Gewohnheitsrecht oder Praxis festgestellt anerkennen, meist seine Geltung auf die Fälle eingeschränkt, wo bei vertragsmäßiger Konstituirung eines Forderungsrechtes der Leistungstermin in der Weise bestimmt wird, daß der Schuldner zu dieser Zeit leisten müsse. Ausgeschlossen wäre die Geltung des Satzes bei allen einseitigen Terminbestimmungen, namentlich bei gesetz lichen und letztwilligen (Mommsen a. a. O. S. 116; Kniep a. a. O. S. 127 f.). Windscheid (a. a. O. S. 88 Note 6) schließt wenigstens den gesetzlichen Leistungstermin aus (dagegen Kuntze a. a. O. S. 263). In der modernen Gesetzgebung ist die Regel, daß ein festgesetzter Leistungstermin die Mahnung erübrige, fast überall aufgenommen; im preußischen Landrecht (I. 16 §. 20: Bestimmung der Erfüllungszeit durch Willenserklärung, richterlichen Ausspruch oder besonderes Gesetz), wo sogar bei bedingten Obligationen Verzug eintritt, sobald die Bedingung eingetreten ist und der Schuldner hiervon Kenntniß erhielt (I. 16 §. 68); in Oesterreich (B. G. B. §. 1374: durch Gesetz oder Vertrag bestimmter Zahlungstag); in dem Entwurf von Hessen Art. 244, Bayern Art. 124 und im züricher G. B. §. 958, wo gleichmäßig die Mahnung bei festgesetzter Erfüllungszeit (bestimmtem Jahlungstermin) für nicht erforderlich erklärt wird, während das sächs. G. B. §. 736, der dresd. Entwurf

24 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. Art. 283, Abs. 2, wie das schweizer Bundesgesetz Art. 117 nur den Fall vertragsmäßiger Festsetzung des Leistungstermins (Schweiz: ausdrückliche oder stillschweigende Verabredung) von dem Mahnungserforderniß ausnehmen Im französischen Rechte dagegen ist der Festsetzung eines Leistungstermins nur dann die Wirkung der Mahnung beigelegt, wenn der vertragsmäßige Schuldtitel ausdrücklich besagt, daß der Schuldner nach Ablauf einer gewissen Frist und ohne Mahnung in Verzug sein solle (code civ. art. 1139; Jachariä, franz. Civilrecht II §. 308 S. 310 Note 4, S. 311).!) Da hiermit eine ausdrückliche Unterwerfung des Schuldners unter die Folgen des Verzugs verlangt wird, so ist in der That die Geltung des Satzes, daß ein beigefügter Leistungstermin die Mahnung unnöthig mache, negirt. Gegenüber dem sonstigen allgemeinen Rechtszustand in Deutschland in dieser Frage bildet das französische Recht eine Ausnahme. Es wird kaum der Rechtfertigung bedürfen, wenn der Entwurf sich, unter Ablehnung des französischen Standpunktes der sonst in Deutschland durch die gemeinrechtliche Praxis eingebürgerten und, wie gezeigt, durch die Gesetzgebung sanktionirten Rechtsanschauung anschließt (§. 16). Ein Zweifel kann nur entstehen, in welchem Umfang dies zu geschehen hat, ob über die vertragsmäßigen Fristbestimmungen hinaus für alle Fälle, wo durch Gesetz oder letztwillige Verfügung der Erfüllungspflicht ein bestimmter Termin gesetzt ist. Man wird mit Windscheid (Pand. §. 278 Nr. 1, Heidelberger Zeitschrift III S. 255 ff.) davon ausgehen müssen, daß der Gläubiger durch die sonst zur Herbeiführung des Verzuges nöthige Mahnung die Zeit der Erfüllung der Verbindlichkeit bestimmen will und muß, daß also, wenn der Rechtssatz dies interpellat pro homines zur Anwendung soll kommen können, schon durch die Zeitbestimmung die Leistungs= und Erfüllungspflicht des Schuldners zu dieser Zeit festgestellt, nicht blos der Befugniß des Gläubigers, die Leistung zu fordern, eine zeitliche Schranke gesetzt werden wollte. Wenn in dieser Weise die Leistungspflicht des Schuldners zeitlich bestimmt, ein Termin für die Vornahme der zur Erfüllung der Verbindlichkeit nöthigen Leistung festgesetzt ist, so kann dies, soll die Regel dies interpellat 2c. überhaupt Boden haben, keine andere Bedeutung haben, als daß der Schuldner, ohne eine Mahnung abwarten zu dürfen, zu diesem Termin auch erfüllen müsse. Der Schuldner hat dann ohne Weiteres selbst darauf zu achten, daß er den Termin einhält, und es liegt die Pflicht zur Einhaltung des Termins im Inhalt seiner Verbindlichkeit zur Erfüllung. Ob für die Erfüllungspflicht des Schuldners ein fester Termin bestimmt ist, muß aber der Unter suchung des einzelnen Falles überlassen bleiben. Ist dies richtig, so liegt kein Grun vor, den Rechtssatz dies interpellat 2c. nur für den Fall vertragsmäßiger Terminbestimmung anzuerkennen. Auch durch letztwillige Verfügung kann die Erfüllungspflicht des Schuldners (Onerirten) in dieser Weise zeitlich bestimmt werden; es kommt auf die Interpretation der letztwilligen Verfügung an, wovon auch der Erbrechtsentwurf (Mot. S. 307 f.) ausgeht. Auch bei den durch einseitiges Versprechen begründeten Schuldverhältnissen, sowie bei gesetzlichen Verbindlichkeiten?) kann die Festsetzung eines 1) Die Regel dies interpellat pro homines gilt auch in Württemberg (Landrecht II. 1 §§. 5, 11, 12 württ. Arch. XVI S. 187), sowie in Mecklenburg (Kniep a. a. O. I S. 129) und nach dem Cod. Max Bav. II cap. III §. 21 Nr. 3, wenigstens für vertragsmäßige Fristbestimmung 2) Wenn Mommsen a. a. O. S. 116 dies bestreitet, so verwechselt er, was die Miethe anbelangt, die Fälligkeit mit einem vertragsmäßigen Erfüllungstermin (dies); und die Vorschrift in I. 2 Cod. 4, 66, betreffend das Austreibungsrecht des dominus im Falle dreijähriger Nichtzahlung des canon durch den Emphyteuta, beruht auf besonderen Gründen, welche mit dem Verzuge Nichts zu thun haben.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 25 Erfüllungstermines in dem erwähnten Sinne vorkommen. Der Entwurf adoptirt also die weite Ausdehnung der Regel, wie sie das preußische, österreichische Recht, der hessische und bayr. Entwurf, sowie das züricher Gesetzbuch enthalten. Allerdings aber muß der Termin so genau bestimmt sein, daß der Schuldner nicht im Zweifel sein kann, wann oder wann spätestens er leisten muß und seine Leistung erwartet wird (Seuffert's Archiv XXVIII Nr. 114, 122; sächs. G. B. §. 736, dresd. Entw. Art. 283 Abs. 2). Die Ansicht, daß die mora debitoris und ihre Wirkungen ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Schuldners eintreten, stützt sich wesentlich darauf, daß dieselbe im Corp. juris als ein Institut für sich (in Verbindung mit den Zinsen) behandelt wird, von einem bestimmten Grade der culpa bei der mora nie die Rede sei und daß in einzelnen Fällen mora anerkannt werde, wo die Annahme einer culpa irgend einer Art ausgeschlossen sei (z. B. Schömann, Handbuch des Civilrechts II Nr. 11, Lehre vom Schadenersatz II S. 10 ff.; Puchta, Pand. §. 268 Note a, §. 269 Note h). Dagegen haben besonders Madai und Wolff (zur Lehre von der mora) den quellen mäßigen Nachweis geführt, daß allerdings eine Verschuldung des Schuldners mitunterlaufen müsse, wenn Verzug mit seinen Wirkungen solle angenommen werden dürfen. Während nach der ersterwähnten Ansicht die mora debitoris eine Rechtsverletzung wäre welche sich durch das Nichterforderniß einer culpa auszeichnete, giebt es nach Madai (S. 6 ff., 15) keine mora ohne culpa und soll jede noch so geringe culpa die mora begründen. Nach Wolff dagegen soll culpa levis nicht genügen, vielmehr culpa lata zu der von ihm sogenannten subjektiven mora erforderlich sein.!) Der dafür angeführte Grund (mora bestehe in einer Unterlassung; das römische Recht erkläre aber nicht jeden Obligationsinteressenten für jede Unterlassung haftbar, sondern allgemein nur für culpa lata, während es bei Unterlassung auf den Grad der obligationsmäßig zu prästirenden Diligenz ankomme, bei mora aber nirgends die Art und der Grad der culpa untersucht werde) ist augenscheinlich ein äußerlicher und keineswegs stichhaltig. Andere, wie Sintenis (Civilrecht II §. 93 Note 50 S. 195 f.) und Kuntze (bei Holzschuher, Theorie und Kasuistik III §. 233 Nr. 1 S. 258) geben zu, daß die mora in den Quellen ganz vorherrschend in Verbindung mit culpa gedacht sei, halten aber den Beweis nicht für erbracht, daß solche als ein so absolutes Requisit behandelt werde, ohne welches niemals die Folgen der mora eintreten. Hartmann (a. a. O. S. 239 ff.) stellt Alles auf die größere oder geringere Intensität des Solls der Obligation ab; hiernach entscheide sich, ob mora ohne culpa anzunehmen sei oder nicht, während Kniep (die mora des Schuldners I S. 326 ff.) wiederum gegen das Erforderniß einer Verschuldung überhaupt polemisirt. Man wird unbedenklich derjenigen Auffassung beipflichten müssen, wonach eine Verschuldung des Schuldners allerdings in subjektiver Hinsicht ein Bestandtheil jeder mora ist; der Gesichtspunkt der Schuld läßt sich nicht entfernen (Mommsen, Beiträge III S. 13 ff.; Windscheid a. a. O. §. 276, §. 277 Note 9, Heidelb. Zeitschrift S. 260 f.) Unger, österr. Privatrecht I S. 606 Note 41; II S. 545 Noten 38, 39, S. 546 Note 41 und in Haimerl's !) Die Wolff'sche Eintheilung der mora in eine objektive (Nichtrealisirung in objektiver Hinsicht) und subjektive (mit culpa lata) ist jedenfalls für ein Gesetzbuch deshalb zu verwerfen, weil die Wirkungen, welche Wolff der ersteren beilegt, nach seinem eigenen Zugeständniß sich nicht auf ein Prinzip gründen, sondern je unter besonderen, heutzutage zum Theil nicht mehr gültigen Prinzipien (z. B. Grundsatz der Geldkondemnation) stehen (vergl. Mommsen, Beiträge III S. 7 ff., Windscheid, Pand. §. 276 Note 2). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 7

26 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. österr. Vierteljahrsschrift XIV S. 126, 129 Note 7, S. 130 Noten 8, 9; Vangerow Pand. III §. 588 Anm. 1; Kohler in den Jahrb. f. Dogm. XVII S. 284; Cohnfeld die Lehre vom Interesse S. 191). Quellenmäßig zeigt sich dies schon darin, daß die Entscheidung der Frage, ob im einzelnen Falle eine mora anzunehmen sei, in nachdrücklichster Weise von der Untersuchung der konkreten Umstände abhängig gemacht wird (z. B. l. 32 pr. D. h. t. S. 22, 1), sowie daß, was auch die Gegner des Erfordernisses der Verschuldung zugeben müssen, verschiedene Umstände namhaft gemacht werden welche bei dem Zutreffen der objektiven Voraussetzungen der mora dem Schuldner als Exkulpationsgründe gegen die Annahme wirklichen Verzuges und gegen dessen Folgen zur Seite stehen. Streit herrscht allerdings wieder über die Beschaffenheit dieser Gründe, über den Umfang der zur Entschuldigung dienenden Momente. Während sonst allgemein anerkannt ist, daß der Schuldner gewußt oder sich diesfalls in einem unentschuldbaren Irrthum befunden haben müsse, daß er überhaupt und jetzt und so, wie von ihm verlangt wird, leisten müsse (Windscheid, Pand. §. 277 Nr. 3, Wächter, Pand. II §. 192 S. 398, Erörterungen II S. 54, III S. 119; Puchta a. a. O. §. 269 vergl. sächs. Gesetzbuch §. 738, hess. Entw. Art. 245, bayr. Entw. Art. 127, dresd Entw. Art. 284), wonach insbesondere gerechte Zweifel des Schuldners über die Existenz, den Betrag 2c. der Schuld — auch wo sich diese Zweifel auf die irrthümliche Annahme einer gegen die Forderung zuständigen Einrede stützen — oder über die Legiti mation des Gläubigers den Verzug ausschließen und der Schuldner, wenn er bona fide gedeckt durch solche Zweifel, es auf den Prozeß ankommen läßt, hiermit noch nicht in Verzug geräth, bestreitet dies Kniep (a. a. O. I S. 330 ff.) aus unzutreffenden Gründen auf das entschiedenste. Andererseits wird dem Schuldner die Berufung nicht nur au anfängliche objektive Unmöglichkeit, sondern auch, in gleicher Weise wie in Ansehung der nachfolgenden Unmöglichkeit der Erfüllung überhaupt, auf jede nachfolgende (objektive oder subjektive) unverschuldete Unmöglichkeit der zeitigen Erfüllung gestattet, sofern nur kein nach dem Inhalt des betreffenden obligatorischen Verhältnisses zu vertretendes Verschulden vorliegt (Windscheid a. a. O. §. 277 Nr. 4; Mommsen a. a. O. S. 67, 68 Unger a. a. O. und Kniep a. a. O. I S. 376, 388), während von Vielen unter ängstlicher Festhaltung der Quellenbeispiele dies auf äußere, objektive Hindernisse rechtzeitiger Erfüllung beschränkt und deshalb alle lediglich in der Person des Schuldners ein tretenden Gründe (z. B. Krankheit) ausgeschlossen werden (z. B. Schömann a. a. O.] Sintenis a. a. O. S. 208 Note 82; Wächter, Pand. a. a. O. S. 308 f.). Von der gemeinrechtlichen Praxis läßt sich sagen, daß sie überwiegend an dem Erfordernis einer Verschuldung fest= und sich von der soeben erwähnten Beschränkung der Exkulpationsgründe fernhält (vergl. Seuffert's Archiv X Nr. 323, XX Nr. 113, 213, XXII Nr. 292, XXIX Nr. 163, XXXI Nr. 19, 262). Auch die moderne Gesetzgebung geht mehr oder weniger deutlich davon aus, daß zur mora des Schuldners eine Verschuldung desselben gehört, indem dies entweder ausdrücklich gesagt wird oder dem Schuldner Entschuldigungsgründe nachgelassen werden. Ueber die Art und den Umfang der letzteren wird allerdings verschieden disponirt. Im preuß. Landrecht ist die schuldhafte Verzögerung an verschiedenen Stellen betont (I. 11 §§. 97, 98, 102, 216, 1077, I. 13 §. 180, I. 16 §§. 15, 16, 26), insbesondere wird hervor gehoben, daß Unmöglichkeit der nicht zeitigen Erfüllung unter denselben Umständen entschuldige, in welchen sie bei gänzlichem Unterbleiben der Erfüllung dem Schuldner

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 27 zu gut komme (I. 16 §. 26, vergl. Förster, preuß. Privatrecht I §. 105 und Dern burg, preuß. Privatrecht II §. 71 S. 162 ff.). Für das österreich. Gesetzbuch, dessen Vorschriften über die mora sehr mager sind (§§. 1332 f.) wird das Gleiche von Unger (a. a. O.) bezeugt (vergl. §. 1295). Das sächs. Gesetzbuch §§. 733 ff. macht zwar den Eintritt des Verzuges nur von dem Zutreffen der objektiven Erforder nisse (Mahnung oder dies) abhängig, führt aber in §. 738 die zulässigen Exkulpationsgründe auf, wobei jedoch als Unmöglichkeitsgründe nur äußere von einem sorgsamen Hausvater nicht vorauszusehende und abwendbare Hindernisse anerkann werden. Das züricher Gesetzbuch §§. 958, 1005, 1006, 997 ff. setzt augenschein lich eine dem Schuldner nach dem betreffenden Obligationsverhältniß überhaupt zurechenbare Verschuldung voraus. Die Entwürfe von Hessen Art. 241, 245 und Bayern Art. 124, 127 behandeln die Frage in ähnlicher Weise wie das sächs. Gesetzbuch, insofern sie insbesondere als Unmöglichkeitsgründe nur äußere unüberwindliche Ereignisse gelten lassen, daneben aber noch die höhere Gewalt (Macht) aufführen. Freier ist der Standpunkt des französischen Rechts. Das auch hier nothwendige Moment der Verschuldung (Gefährde oder Fahrlässigkeit) wird allerdings auch schon in der Thatsache der verspäteten Erfüllung gefunden (la mise en demeure équivant à faute); der Schuldner kann sich aber durch den Beweis eines Zufalles oder der höheren Gewalt exkulpiren (code civil art. 1145 f.; Zachariä, franz. Civilrecht II §. 308 S. 309 ff., bes. Noten 14a, 15a); Zufall ist anzunehmen, sofern den Schuldner bezüglich der Unmöglichkeit keine Schuld trifft (Zachariä a. a. O. S. 315 Note 15 und Motive zur Vorlage Nr. 13 S. 10 f.). Der dresdener Entwurf Art. 283 hat Verschuldung des debitor als Voraussetzung der mora aufgenommen, daneben aber (Art. 284) das Wesen dieser Verschuldung durch eine Aufführung der zulässigen Exkulpationsgründe erläutert. Als solcher ist die zeitweilige unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung ausdrücklich anerkannt. In eigenthümlicher Weise macht das schweizerische Bundesgesetz zwar die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen von einem Verschulden in keiner Weise abhängig (Art. 119), während bei Geldschulden die Inanspruchnahme des Schuldners auf Ersatz eines den Betrag der Verzugszinsen übersteigenden Schadens nur im Falle des Nachweises eines verschuldeten Verzugs gestattet, im Uebrigen aber der Schuldner für Schadenersatz (bei Nichtgeldschulden) und für Zufall haftet, sofern er nicht seine Schuldlosigkeit darthut. Die unbedingte Haftung für Verzugszinsen wird durch Rücksichten der Verkehrssicherheit motivirt (Art. 117, 118, 119, 121, 110, vergl. die Erläuterungen von A. Schneider und H. Fick hierzu S. 113, 114, 115). Der Entwurf geht, wie schon angedeutet, davon aus, daß dem Verzug ein Moment der Verschuldung innewohnt. Der Streit in der Theorie wie die Differenz der Gesetzgebung bewegt sich, wie gezeigt, nur um die Ausdehnung, in welcher Entschuldigungsgründe zuzulassen sind. Allerdings kann man nicht von Graden der bei der mora nothwendigen Verschuldung überhaupt reden andererseits möchte es bedenklich sein, den Verzug kurzweg als verschuldete Nichtbeachtung der Mahnung oder des festgestellten Erfüllungstermins zu bezeichnen. Denn der Verzug karakterisirt sich in seinem Wesen am ehesten durch die Exkulpationsgründe, welche zuzulassen sind. Man wird deshalb gewisse Kategorien von Gründen, welche zur Entschuldigung dienlich sind, im Gesetze aufstellen müssen. Diese aber beziehen sich einmal auf das Wissen des Schuldners um seine Verpflichtung dem Gläubiger

28 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. gegenüber, sodann auf eingetretene Hindernisse, welche der zeitigen Erfüllung im Wege stehen und sie dem Schuldner unmöglich machen. Es versteht sich schon nach §. 10 von selbst, daß Umstände, welche ohne Verschulden des Schuldners demselben die Erfüllung überhaupt und ganz unmöglich machen, auch den Verzug ausschließen. Im Uebrigen aber liegt kein Grund vor, nur äußere oder objektive zeitige Hindernisse der Erfüllung als Entschuldigungsgründe bei eingetretener Zögerung anzuerkennen und die in der Person des Schuldners liegenden auszuschließen. Wenn man für die Frage, ob der Schuldner für die eingetretene gänzliche Unmöglichkeit der Erfüllung einzustehen hat oder ob er durch solche liberirt wird, ohne Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit das Vorhandensein oder den Mangel einer Ver schuldung entscheidend hält, so muß man konsequenterweise dasselbe Kriterium für die Frage des Verzugs anerkennen. Die Verpflichtung zur rechtzeitigen Leistung ist doch nur ein Theil der Erfüllungsverbindlichkeit überhaupt und Verzug ist eben eine Verletzung der letzteren hinsichtlich der einzuhaltenden Zeit. Wenn in dem sächs. G. B. Hindernisse in der Person des Schuldners anscheinend ganz ausgeschlossen werden, so beruht dies auf einer zu engen Auffassung des gemeiner Rechtes. Vom Standpunkt des Entwurfes aus wäre es jedenfalls eine durch Nichts gerechtfertigte Inkonsequenz, wenn man die Entschuldigungsgründe bei dem Verzug in ähnlicher Weise einschränken wollte. Geht man aber von demselben Prinzip wie bei der Unmöglichkeit der Leistung überhaupt aus, so kann man auch hier in Ansehung des Fleißes und der Sorgfalt, welche der Verpflichtete behufs Verhinderung, Beseitigung oder Ueberwindung der seiner rechtzeitigen Leistung entgegenstehenden Hindernisse aufzuwenden hat, überhaupt bezüglich des Maßes seiner Haftung keinen anderen Maßstal anlegen, als denjenigen, welcher in dem betreffenden obligatorischen Verhältniß für die Erfüllungsverpflichtung des Schuldners gilt (Windscheid, Pand. §. 277 S. 84 Mommsen a. a. O. S. 67; dresd. Prot. S. 889, 4174 ff.). Innerhalb dieses Rahmens bleibt immer noch wahr, daß es wesentlich auf die Auffassung des obli gatorischen Verhältnisses, der hieraus resultirenden Rechte und Verpflichtungen und der ganzen Sachlage bei der Beurtheilung ankommt, ob im einzelnen Falle Verzug anzunehmen ist oder nicht (magis quaestio facti, quam juris l. 32 pr. h. t.). Windscheid (Pand. §. 277 Note 8, Heidelberger Zeitschrift S. 112 f.) zieht aus dem Satze, daß es nicht darauf ankomme, ob die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit eine objektive oder subjektive, sondern darauf, ob sie vom Schuldner verschuldet ist oder nicht, die Konsequenz, daß bei Geldschulden den Schuldner von dem Vorwur des Verzuges auch eine durch unverschuldete Unglücksfälle herbeigeführte Jahlungs unfähigkeit zu entschuldigen geeignet sei. In der Theorie wird diese Ansicht, soviel bekannt, nur von Seuffert (Pand. §. 245 Note 13), übrigens in schwankender Begründung, getheilt, sonst auf das lebhafteste bekämpft, und zwar nicht blos von An hängern der Theorie, daß nur objektive Hindernisse entschuldigen, sondern auch von Solchen, welche unverschuldete subjektive Unmöglichkeitsgründe zulassen wollen (Madai a. a. O. S. 77; Wolff a. a. O. S. 199; Kuntze bei Holzschuher III S. 259 Arndts, Pand. §. 251 S. 407; Mommsen, Beiträge III S. 61; Unger in Haimerl's Vierteljahrschrift XIV S. 130 Note 8; Hartmann, die Obligation S. 234 f., 256 ff.) Kniep a. a. O. S. 397 ff.; auch Förster a. a. O. I §. 66 Note 19, §. 105 Note 35, Dernburg a. a. O. S. 164). In der Praxis scheint

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 29 die Ansicht, soweit sich übersehen läßt, noch keinen Eingang gefunden zu haben. In der Jahlungsunfähigkeit versteht Windscheid ohne Zweifel auch die Kreditlosigkeit mit inbegriffen. Die Anerkennung der Jahlungsunfähigkeit als Entschuldigungsgrund gegen die mora und deren Folgen hätte die bedenklichsten Konsequenzen und stände augenscheinlich mit den Rechtsprinzipien, auf welchen die gegenwärtige Prozeß= und Exekutionsordnung beruhen, im Widerspruch. Die Reichs=Konkursordnung geht zunächst keineswegs davon aus, daß die Eröffnung des Konkursverfahrens überhaupt, auch bei Schuldlosigkeit des Gemeinschuldners an der Zahlungsunfähigkeit, auf den Verzug desselben ohne Einfluß ist. Die Vorschrift des §. 56 Nr. 1, daß im Konkursverfahren die seit der Eröffnung desselben laufenden Zinsen nicht geltend gemacht werden können, beruht auf der Erwägung, daß nach der Eröffnung des Verfahrens laufende Zinsen überhaupt nicht als Konkursforderungen anzusehen sind, weil der Anspruch auf sie erst nach der Eröffnung entstehe (§. 2, Motive S. 270). Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die Konkursgläubiger auch die wegen der genannten Vorschrift unbefriedigt gebliebenen Verzugszinsen nachfordern, soweit dem nicht Vorschriften des bürgerlichen Rechts entgegenstehen (vergl. Sarwey, Kommentar zur R. Konk. O., 1. Aufl., S. 45, 623 Note 3). Durch den §. 152 in Verbindung mit §. 4 des Einführungsgesetzes sind nun mit dem Institut der Güterabtretung die hieraus fließenden Beschränkungen des Nachforderungsrechtes überhaupt beseitigt. Es wäre aber die Frage, ob der Schuldner, wenn er später auf die Bezahlung unbefriedigt gebliebener Verzugszinsen oder sonstiger Ansprüche aus dem Verzug in Anspruch genommen wird, dagegen einwenden könnte, er sei durch eine Vorschrift des Gesetzes an der Befriedigung des Gläubigers rechtlich gehindert gewesen (§§. 5, 6, württemb. Archiv Band VI S. 183). Dieser Einwand könnte jedenfalls nur in Bezug auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen (§. 1) zugelassen werden, nicht auch für das nach der Konkurseröffnung erworbene, der freien Verwaltung des Gemeinschuldners überlassene Vermögen. Auch wenn man den Einwand in dieser Beschränkung zulassen wollte, müßte der Schuldner nach dem Standpunkt des Ent wurfes (§. 17) seine Schuldlosigkeit an der durch die rechtliche Verhinderung eingetretenen Unmöglichkeit der Befriedigung nachweisen. Die Zulassung dieses Nachweises enthielte die Bestätigung der Windscheid'schen Ansicht, insofern der Nachweis der Schuldlosigkeit den Beweis unverschuldet eingetretener Jahlungsunfähigkeit voraussetzen würde Der gleiche Einwand müßte aber jedem Schuldner, auch wenn kein Konkursverfahren vorausgegangen, gestattet werden, nämlich er sei ohne seine Schuld vorübergehend nicht fähig gewesen, zu zahlen. Die Zahlungsunfähigkeit und jene rechtliche Verhinderung ständen sich also gleich, wenn sie nur nicht verschuldet sind. Hiergegen wird aber gewiß mit Recht unter Hinweisung auf die Natur des Geldes und die Bedeutung des Kredites eingewendet, daß erst durch die Exekution festzustellen sei, ob der Schuldner in der That so vermögens= und kreditlos sei, um schlechterdings das Geld auch nicht durch Verwerthung anderer Vermögensstücke zur Verfügung des Gläubigers stellen zu können (z. B. Hartmann a. a. O. S. 257). Wie bemerkt stehen auch die Reichs=Konkursordnung und die Reichs=Civilprozeßordnung auf dem Boden dieser Anschauung. Dies erhellt zunächst, abgesehen von den schon angeführten Bestimmungen der Reichs Konkursordnung, aus den Vorschriften des §. 11 derselben, sowie Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 8

30 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. der §§. 715, 749 der R. C. P. O., wodurch ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Schuldners an der Zahlungsunfähigkeit, bezw. an der Nothwendigkeit der Exekution lediglich aus allgemeinen wirthschaftlichen Rücksichten, namentlich um dem Schuldner die fernere Erwerbsthätigkeit zu ermöglichen, gewisse Vermögensgegenstände von dem Konkursverfahren und der Zwangsvollstreckung ausgenommen werden. An diesen Vorschriften scheitert zwar die faktische Realisirbarkeit des Anspruches, aber dieser selbst bleibt bestehen mit allen seinen rechtlichen Konsequenzen und Erweiterungen, welche aus der Nichtbefriedigung fließen. Es folgt aber des Weiteren daraus, daß nach der Reichs=Civilprozeßordnung dem Gläubiger überhaupt nicht verwehrt werden kann, gerade durch die Exekution erst zu untersuchen und festzustellen, ob der Schuldner Zahlungs mittel hat oder Kredit besitzt. Ließe man den Einwand des Schuldners, er sei un verschuldet zahlungsunfähig und habe deshalb nicht rechtzeitig zahlen können, gegenüber der Klage des Gläubigers zu, mittels welcher dieser Ansprüche aus dem Verzuge erhebt, so könnte also im Prozesse selbst über diese Einrede gar nicht endgiltig entschieden werden. Denn den mit der Zwangsvollstreckung zu führenden Gegenbeweis könnte man dem Gläubiger nicht abschneiden. Häufig wird aber ein anderes sicheres Mittel zur Feststellung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners dem Gläubiger nicht zu Gebot stehen. Die Zulässigkeit jenes Einwandes gäbe überdies Anlaß zu den bedenk lichsten Ausflüchten und Chikanen gewissenloser Schuldner und damit zur gefährlichsten Störung der Verkehrs= und Kreditverhältnisse. Ein gewissenloser oder nicht ehren hafter Schuldner wird überdies den mittels der Exekution zu führenden Beweis, daß er keine Jahlungsmittel oder keinen Kredit besitze, ohne Skrupel über sich ergehen lassen, und unter Umständen darauf bedacht sein, daß die Zwangsvollstreckung kein anderes Ergebniß liefert. Man wird also den Einwand unverschuldet eingetretener Jahlungsunfähigkeit gegenüber dem Vorwurf der mora als unstatthaft bezeichnen müssen, um so mehr, als derselbe nicht blos bei Geldschulden gestattet werden müßte sondern ebenso bei allen Obligationen, nach deren Inhalt der Schuldner einen Geldaufwand zur Bewirkung der schuldigen Leistung machen muß, Geldbesitz oder Kredit also nöthig hat. Dies führte in vielen Fällen z. B. bei Obligationen mit zeitlich begrenztem Zweck oder mit festem Erfüllungstermin (Fixgeschäften) noch weiter, nämlich dahin, daß der Schuldner sich auf unverschuldet eingetretene Jahlungsunfähigkeit als Grund gänzlicher Liberation berufen könnte, welche Konsequenz von vornherein abzuweisen wäre. Demzufolge schlägt der Entwurf vor, in den §§. 17 Abs. 2 und 11 Abs. 1 auszusprechen, daß der Schuldner sich auf unverschuldet eingetretene Jahlungsunfähigkeit gegen den Vorwurf des Verzuges nicht berufen und deshalb eine solche auch nicht als Liberationsgrund geltend machen darf. Zugleich ist hiermit in genügend bestimmter Weise angedeutet, daß alle anderen Gründe der Unmöglichkeit der Leistung, wofern sie der Schuldner nicht zu verantworten hat, als Liberations= bezw Entschuldigungsgründe zulässig sind. Es wird kaum der Bemerkung bedürfen, daf der in den Quellen erwähnte Fall, wenn dem Schuldner auf dem Weg zu dem Gläubiger das Geld, mit welchem er diesen bezahlen wollte, geraubt wird, mit der Jahlungsunfähigkeit in dem hier in Frage stehenden Sinne Nichts gemein hat. Die Beraubung kann der Schuldner freilich zur Entschuldigung gegen den Vorwurf des Verzuges anführen; denn sie erzeugte eine zeitweilige Unmöglichkeit der Erfüllung Der Schuldner hätte sich aber sofort um anderes Geld zur Bezahlung des Gläubiger¬

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 31 umzusehen, und hierfür müßte ihm unter Umständen ein modicum tempus verstattet werden. Ist der Schuldner rite gemahnt worden oder eine bestimmte Jahlungszeit festgesetzt, der Eintritt des Verzuges mit seinen spezifischen Folgen aber durch Umstände ausgeschlossen, welche als Entschuldigungsgründe gelten, so tritt mit dem Wegfall derselben ohne Weiteres Verzug ein, wenn der Schuldner nicht erfüllt. Eine neue Mahnung ist nicht erforderlich. Dies folgt aus der Bedeutung der Mahnung und der Zeitbestimmung für die Erfüllung von selbst (sächs. G. B. §. 738 a. E.; dresd. Entw. Art. 389, dresd. Prot. S. 888, 892, 1108 f.). Wenn der dresdener Entwurf außerdem bestimmt, daß der Schuldner jedenfalls mit der Rechtskraft des verurtheilenden Erkenntnisses in Verzug komme, so ist eine solche Bestimmung, soweit sie nicht mit der Anerkennung von Judikatszinsen (Art. 302 Abs. 2 Prot. S. 1108 ff.) und der Frage der Prozeßzinsen in Verbindung steht (vergl. §. 38), son dern eine spezielle Anwendung des Satzes enthält, daß mit Beseitigung des Hindernisses Verzug ohne Weiteres eintrete, überflüssig. Vielfach wird als eine Eigenthümlichkeit für den Verzug behauptet oder wenigstens besonders hervorgehoben, daß der Schuldner den Mangel einer Verschuldung darlegen, also seine Exkusationsgründe namhaft machen und beweisen müsse (dresd. Entw. Art. 284 Schlußsatz). Das ist aber Nichts, was dem Verzug eigenthümlich wäre; es folgt daraus, daß der Entwurf, wie schon aus der Fassung der §§. 14, 16, 17 erhellt, dem Schuldner anheimgiebt, sich gegen die Annahme des Verzuges durch Einwendung von Exkulpationsgründen zu vertheidigen, sowie aus der allgemeinen Regelung der Beweisfrage hinsichtlich des Verschuldens in §. 200 b (Vorlage Nr. 13). Durch die Mahnung hat der Gläubiger, wie schon bemerkt, dann, wenn dies nicht schon durch den Inhalt der Obligation geschehen ist, dem Schuldner die Zeit der Erfüllung der fälligen Verbindlichkeit bestimmt und hiermit die Erfüllung zu dieser Zeit gefordert. Eine besondere Form der Mahnung ist weder im gemeinen Recht, noch in der modernen Gesetzgebung, vom französischen Rechte abgesehen, vorgeschrieben. Nach letzterem hat die außergerichtliche Mahnung (sommation) mittels Zustellung durch einen Huissier oder Notar zu erfolgen (Zachariä a. a. O. §. 308 Note 8 S. 312). Es liegt kein Bedürfniß vor, dies als allgemeine Formvorschrift aufzunehmen. Es kommt lediglich auf die Absicht der Mahnung an; den Beweis mag sich erforderlichenfalls der Gläubiger verschaffen. Nachdem das Institut der Gerichtsvollzieher (Zustellungsbeamten) in ganz Deutschland eingeführt ist, wird man aber dem Gläubiger wenigstens allgemein die Möglichkeit eröffnen müssen, sich den Beweis der Mahnung dadurch zu sichern, daß er dem Schuldner die Mahnung durch den Gerichtsvollzieher nach Maßgabe der Vorschriften in §§. 156, 173, 174, 176 177, 178 Abs. 2 und 3 der Reichs=Civilprozeßordnung zustellen läßt. Wie bemerkt soll hiermit dem Gläubiger nur ein sicheres Beweismittel in die Hände gegeben werden (§. 14 Abs. 2); die übrigen Erfordernisse der Mahnung werden dadurch nicht — Der Klagerhebung (§§. 230, 235, berührt (vergl. bayr. Entw. Art. 125). 461, 471 der Reichs=Civilprozeßordnung) auf Bewirkung der schuldigen Leistung kann, wenn nicht Mahnung schon vorausgegangen ist, die Bedeutung einer Mahnung nicht abgesprochen werden; wenn irgend ein Akt des Gläubigers, so drückt die Zustellung der Klagschrift oder die mündliche Klagerhebung vor dem Amtsgericht die ernstliche

32 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. Absicht des Gläubigers aus, daß er nunmehr befriedigt sein wolle. Es ist auch in der Doktrin allgemein anerkannt, daß die Einleitung des Prozesses durch den Gläubiger der Mahnung gleich zu achten ist (Windscheid, Pand. §. 279 Note 1; Mommsen a. a. O. III S. 39). Von gleicher Bedeutung mit der Klagerhebung ist die Erhebung des Anspruches im Laufe des Prozesses in den Fällen des §. 253 der Reichs=Civilprozeßordnung. Immer ist mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit die Wirkung der Mahnung verbunden (§. 15; sächs. G. B. §. 733, dresd. Entw. Art. 288). Daß die Zustellung eines Jahlungsbefehles eine Mahnung enthält, folgt aus dem Wesen des Mahnverfahrens von selbst (§§. 628, 633). Selbstverständlich ist hiermit keineswegs ausgesprochen, daß durch die Klagerhebung oder Zustellung des Jahlungsbefehls der Schuldner auch immer in Verzug gesetzt werde; das hängt von den übri gen Erfordernissen des Verzuges ab, insbesondere davon, ob dem Schuldner gerechte Gründe zum Streit über den klägerischen Anspruch, so wie er erhoben ist, zur Seite stehen Nach gemeinem Recht steht es dem Gläubiger, wenn die Mahnung wegen Abwesenheit des Schuldners nicht möglich ist, frei, den Effekt derselben durch eine vor Gericht abgegebene Erklärung zu ersetzen (Mommsen a. a. O. III S. 73 f. S. 76 Note 6; Windscheid, Pand. §. 278 Nr. 4). Doch wird dieses Recht mehrfach davon abhängig gemacht, daß der Schuldner sich absichtlich entfernte oder verborgen hält, um der Mahnung zu entgehen oder mindestens auf unentschuldbare Weise keinen Bevollmächtigten für die Dauer seiner Abwesenheit bestellte (Wolff a. a. O. S. 301 f. Wächter, Pand. II §. 192 S. 396). Andererseits spricht Windscheid dem Gläubiger dieselbe Befugniß immer zu, wenn Mahnung wegen irgend eines die Person des Schuldners treffenden Umstandes unmöglich ist (ebenso sächs. G. B. §. 735). Es ist nicht ersichtlich, welche Umstände hiermit gemeint sind, und deshalb eine derartige Bestimmung mißlich. Das Bedürfniß einer Aushülfe für den Gläubiger wird sich an den in §. 186 Abs. 1 und 2 der R. C. P. O. bezeichneten Fällen erschöpfen. Der Klagerhebung steht aber hier nichts im Wege und jenes Bedürfniß dürfte gedeckt sein, wenn man der durch öffentliche Bekanntmachung bewirkten Zustellung der Klage (und Ladung) die Wirkung beilegt, daß die Mahnung bereits als mit der Ueberreichung des Gesuches um Ladung durch öffentliche Zustellung erfolgt gilt (vergl. §. 190). In der Oeffentlichkeit der Zustellung der Klage und Ladung liegt mindestens eine gewisse Garantie dafür, daß dieselbe dem Schuldner zu Ohren gekommen ist (§. 15 Abs. 2). Hiernach hält der Entwurf auch eine Bestimmung, daß Verzug ohne Mahnung (ex rei eintrete, wenn der Aufenthalt des Schuldners unbekannt und kein Stellvertreter für ihn aufgestellt worden ist (hess. Entw. Art. 244), mindestens für entbehrlich (dresd. Prot. S. 682, 683). I Der dresdener Entwurf spricht in Art. 288, um mit dem H. G. B. Art. 288 Abs. 2 in Uebereinstimmung zu bleiben, aus, daß die Uebersendung der Rechnung für sich allein nicht als Mahnung gelte. Ob ein Bedürfniß vorlag, für den Handels verkehr diese Interpretationsregel aufzustellen, mag dahingestellt bleiben. Mehr als eine derartige Regel enthält der Satz nicht, überdies kommt alles auf die voraus gegangenen oder begleitenden Umstände an, wonach auch die Uebersendung einer Rechnung eine Mahnung enthalten kann. Es ist durchaus Thatfrage und deshall von der Aufnahme eines derartigen Satzes Umgang zu nehmen.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 33 8 Die Frage, wer mahnen muß und gemahnt werden muß, damit die Mahnung als solche wirken kann, ist zum Theil Gegenstand besonderer gesetzlicher Regelung, wie ie auch in der Doktrin (vergl. Madai a. a. O. S. 52 ff., Wolff a. a. O. S. 271 ff. Mommsen a. a. O. S. 51 ff.) vielfach behandelt wird. Das sächs. G. B. (§. 734) verlangt Mahnung durch den Berechtigten oder einen gesetzlichen Vertreter, oder einen hierzu Beauftragten, oder durch den Geschäftsführer in Beziehung auf ein von ihm geschlossenes Rechtsgeschäft an den Verpflichteten, bezw. an dessen gesetzlichen Vertreter oder an einen zur Annahme der Mahnung Beauftragten; der hess. Entw. (Art. 243) Mahnung durch den Gläubiger oder einen zur Mahnung oder zum Empfange der Leistung ermächtigten Stellvertreter, bezw. durch den nothwendigen Stellvertreter an den Schuldner oder dessen zur Leistung ermächtigten, bezw. den nothwendigen Stellvertreter; der bayr. Entw. Art. 125, 129 Mahnung durch den Gläubiger oder den von ihm zur Mahnung oder zum Empfange der Leistung Ermächtigten, bezw. den gesetzlichen Stellvertreter an den Schuldner oder den von ihm zur Vornahme der Leistung Beauftragten oder an seinen gesetzlichen Vertreter; endlich erfordert der dresd. Entw. (Art. 286), daß die Mahnung durch den Gläubiger oder durch einen zur Mahnung, Einklagung oder Empfangnahme der Leistung Beauftragten an den Schuldner oder einen zur Annahme der Mahnung Beauftragten, im Falle der Verfügungsunfähigkeit des Gläubigers oder Schuldners durch und an den gesetzlichen Die Mahnung ist zweifellos ein Rechtsgeschäft Stellvertreter erfolgen müsse. — hiervon gehen augenscheinlich nicht nur die erwähnten Gesetze, sondern auch die sonstigen Gesetzgebungen aus, welche über diesen speziellen Punkt keine Bestimmung enthalten. Es versteht sich hiernach, daß die Mahnung durch den Gläubiger oder durch Jemanden, welcher zur Vertretung des Gläubigers befugt ist, und an den Schuldner oder an den zur Vertretung des Schuldners Befugten erfolgen muß. Es werden aber die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzbuches über die Rechtsgeschäftsfähigkeit, sowie über die freiwillige bezw. nothwendige Vertretung (vergl. Zusammenstellung der sachlich beschlossenen Bestimmungen im Allgem. Theil §§. 41—48, 87 ff., 95, 99) in Verbindung mit anderen Vorschriften (z. B. Anweisung, Geschäftsführung ohne Auftrag) im einzelnen Falle zur Beurtheilung, ob in Ansehung der Personen eine richtige und wirksame Mahnung vorliegt, genügen. Zudem hat eine kasuistische Bestimmung, wie sie die erwähnten Gesetze zum Theil enthalten, auch ihr Mißliches, wie sich daran zeigt daß, wenn die Leistung nicht von der Art ist, daß sie sofort erwartet wird und geschehen kann, sicherlich schon der auf die Vornahme der Mahnung beschränkte Auftrag genügt, entgegengesetzten Falles aber, zumal bei Holschulden, der Auftrag auch auf die Empfangnahme der Leistung wird gerichtet sein müssen. Auch hier spielt also die rechtliche und faktische Verschiedenartigkeit der einzelnen Fälle herein. Zeit, Ort und Gegenstand der Mahnung bestimmen sich nach dem Inhalt der Obligation, ohne daß sich hierfür im Gesetze selbst bestimmt formulirte Vorschriften geben lassen. Eine Mahnung, welche vom Schuldner die Leistung eines anderen Gegenstandes an einem anderen Orte, als er schuldig ist, oder zu einer Zeit, wo er nicht schuldig ist, verlangt, ist keine Mahnung; dies dürfte sich aus dem Begriffe der Mahnung, welche eben die Zeit der obligationsmäßigen Leistung bestimmen soll (vergl. auch §. 14), von selbst ergeben. Allein es lassen sich doch so verschiedene Nuancirungen einer plus petitio denken, daß es äußerst bedenklich wäre, ohne Wei-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III

34 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. teres den Satz aufzustellen, durch jede plus petitio werde die Mahnung wirkungslos gemacht. Die Praxis hat hier den richtigen Weg im einzelnen Falle längst ohne bestimmten gesetzlichen Anhalt gefunden (vergl. Seuffert's Archiv IX Nr. 271, XVIII Nr. 276, XXIV Nr. 19, XXXI Nr. 125 und XXXII Nr. 309, auch Mot. zu §. 734 des sächs. Gesetzbuchs bei Siebenhaar II S. 54 oben). Fällig muß die Forderung sein, ehe sie gemahnt werden kann (sächs. G. B. §. 733; hess. Entw Art. 242) bayr. Entw. Art. 125 Abs. 1; dresdener Entw. Art. 283 Abs. 1; schweizer Bundesgesetz Art. 117). Nicht nöthig ist, daß die Mahnung gerade zur Leistungszeit, d. h. zu der Zeit, welche der Gläubiger durch die Mahnung bestimmt erfolgt; auch vorher kann sie geschehen und dadurch also eine Leistungsfrist dem Schuldner bestimmt werden. Es führt dies zu der Frage, ob Verzug sofort mit der Interpellation, wenn ihr der Schuldner nicht augenblicklich Folge leistet, eintritt, ob also in dem eben berührten Falle dann immer und jedenfalls, wenn die vom Gläubiger gestellte Frist nicht eingehalten wird. Man wird dies verneinen müssen. Die Mahnung ist begrifflich nicht, wie Madai (a. a. O. S. 28) und Wolff (a. a. O. S. 365) meinen, eine Aufforderung zur sofortigen Leistung, sondern die Erklärung des Gläubigers, daß er die zur Erfüllung der fälligen Verbindlichkeit nöthige Leistung nunmehr verlange und erwarte; überdies kann die Natur der schuldigen Leistung den Anspruch des Schuldners auf Gewährung eines modicum tempus durchaus recht fertigen, für dessen Ausdehnung lediglich die Umstände des einzelnen Falles maßgebend sind (vergl. Windscheid, Pand. §. 279 Note 4 und bei Note 10, auch §. 278 Note 2; Mommsen a. a. O. S. 36 f., 63; Kniep a. a. O. I S. 469, Sintenis a. a. O. §. 93 S. 201 Note 63 und auch Madai S. 84 f.). Man wird deshalb weder (wie hess. Entw. Art. 242; bayr. Entw. Art. 127) aussprechen dürfen, daß der Schuldner, wenn er auf die Mahnung nicht sofort erfülle, in Verzug gerathe, noch kann das nach den Umständen zu gewährende modicum tempus durch eine Vorschrift zeitlich begrenzt werden (wie österreich. G. B. §. 1334, wonach mora mit dem auf die fruchtlose Mahnung folgenden Tag beginnen soll; Unger in Haimerl's Vierteljahrsschrift XIV S. 148 Note 5). Auch hier zeigt sich vielmehr, daß es eine von verschiedenen Umständen abhängige Thatfrage ist, ob Verzug Auch daß die Mahnung am Leistungsort oder Wohnort vorvorliegt oder nicht. — zunehmen wäre, ist kein absolutes Erforderniß ihrer Wirksamkeit. Die Vorschrift des hess. Entwurfs Art. 243 Abs. 2 ist nicht richtig. Wenn die Mahnung die vom Entwurf ihr beigelegte Bedeutung hat, so schließt dieselbe dieses Erforderniß aus etwas ganz Anderes ist selbstverständlich Verlangen der Leistung an einem anderer Orte, als wo der Schuldner zu leisten hat. Mahnt der Gläubiger an einem anderen Orte, so kommt es also lediglich auf den Inhalt seines Verlangens an bei der Frage ob durch diese Mahnung Verzug begründet werden kann oder nicht. Es wird kaum nöthig sein, dies mit dem sächs. G. B. (§. 734 a. E.) hervorzuheben (Windscheid a. a. O. §. 279 Note 4). Auch der in den Quellen des gemeinen Rechtes mehrfach erwähnte Umstand, daß die Mahnung nicht inopportuno tempore oder loco erfolger dürfe, eignet sich nicht zu einer allgemeinen Vorschrift. Es ist Thatfrage, ob eine Mahnung, weil am unpassenden Orte oder am unpassenden Platze geschehen, wirkungslos ist. Da die Mahnung kein Formalakt ist, so kann insbesondere auch nicht allgemein die Vornahme derselben zur Nachtzeit oder an Sonn= oder Feiertagen für wirkungslos

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 14 bis 17. 35 erklärt oder die Einhaltung der gewöhnlichen Geschäftsstunden vorgeschrieben werden (Windscheid a. a. O.). Wenn es zur Erfüllung einer Mitwirkung des Gläubigers bedarf, so ist ohne Weiteres klar, daß, insolange als der Gläubiger die entsprechende Thätigkeit nicht vornimmt, der Schuldner nicht erfüllen kann, also auch nicht durch Mahnung oder Ablauf des dies in Verzug gesetzt wird; z. B. wenn der Gläubiger die zu liefernde Waare erst näher zu spezifiziren oder bei der Ausscheidung mitzuwirken hat. Durch das Unterlassen der ihm obliegenden Thätigkeit hindert der Gläubiger die Erfüllung geradezu. Das sächs. Gesetzbuch §. 737 und der dresd. Entwurf Art. 285 sprechen dies ausdrücklich aus. Der vorliegende Entwurf hält eine derartige Bestimmung für entbehrlich und im Hinblick darauf sogar für bedenklich, als nach Lage der Sache sogar eine wiederholte Mahnung des Gläubigers erforderlich sein kann, um den Schuldner, die nachträgliche Bereitschaft des Gläubigers zur Mitwirkung vorausgesetzt, in Verzug zu setzen. Als sich von selbst verstehend betrachtet der Entwurf auch, daß der Gläubiger bei Holschulden den Schuldner durch Mahnruf allein nicht in Verzug setzen kann, bezw. daß der Letztere mit dem Ablauf des dies nicht ohne Weiteres in Verzug kommt, wofern der Gläubiger nicht in Person oder durch einen gehörig Bevollmächtigten zur Empfangnahme sich einfindet. Bedarf es zur Legitimation des Gläubigers noch der Vorlegung eines Papiers, so muß auch dieses vorgelegt, eventuell dem Schuldner angeboten werden. Dasselbe trifft zu, wenn der Schuldner nur gegen Aushändigung eines Schuldscheins oder einer Quittung zu zahlen verbunden ist. Das Verlangen der Jahlung ohne Legitimationsnachweis oder ohne Aushändigung O. des Papiers 2c. enthielte zweifellos eine plus petitio (vergl. Mommsen a. a. S. 36; Wächter a. a. O. S. 398; Kniep a. a. O. I S. 125; Seuffert's Archiv — XXVI Nr. 233, XXVIII Nr. 97, XXIX Nr. 68, 163, XXV Nr. 224). Der dresdener Entwurf enthält (Art. 285) noch die Bestimmung, daß, wenn der Gläubiger bei einem gegenseitigen Vertrage die Erfüllung nur nach vorheriger Bewirkung seiner Gegenleistung oder nur Zug um Zug gegen eine Gegenleistung ver langen kann, der Schuldner insolange nicht in Verzug gesetzt werde, als der Gläubiger die Gegenleistung nicht bewirkt oder zu derselben nach Maßgabe seiner Verbindlichkeit nicht bereit ist. Entsprechende Bestimmungen enthalten auch das preuß. Landrecht I. 16 §. 23 und der bayr. Entwurf Art. 130. Der gegenwärtige Entwurf geht davon aus, daß in Ansehung des Verzuges des Schuldners eine Bestimmung diesfalls entbehrt werden könne. Wenn der Gläubiger vorleisten muß, so kann er überhaupt nicht mahnen, ehe er selbst geleistet hat; er würde mit der Mahnung ohne Vorleistung von dem Schuldner etwas verlangen, was dieser nicht schuldig ist. Wenn aber eine gegenseitige Verbindlichkeit Zug um Zug zu erfüllen ist, so kann jeder Theil von dem anderen nur Leistung Zug um Zug, nur wechselseitige Leistung verlangen und auch nur in dieser Weise mahnen. Dies folgt unmittelbar aus den Beschlüssen der Kommission über die Erfüllungsverpflichtung bei gegenseitigen Verträgen. In allen Fällen steht dem Gemahnten die Einrede zur Seite, daß Gläubiger erst selbst leisten, bezw. gleichzeitig leisten müsse, wenn dieser ohne vorgeleistet zu haben oder sich zur wechselseitigen Leistung bereit zu zeigen, mahnen würde. Aus dem römischen Rechte stammt der Satz, daß bei Forderungsrechten, welche auf Herausgabe eines dem Gläubiger durch Delikt z. B. durch Entwendung und

36 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 18. widerrechtliche Besitzentziehung entzogenen Gegenstandes gehen, keine Mahnung nöthig ist, der Schuldner vielmehr sofort wegen der Rückerstattung im Verzug ist (für semper in mora, Windscheid, Pand. §. 278 Nr. 2, Mommsen a. a. O. S. 276 Sintenis a. a. O. S. 202; Wächter a. a. O. S. 396). Das sächs. G. B. §. 739 der hess. Entw. Art. 244 Nr. 3 (Motive S. 128), der bayr. Entw. Art. 126 und der dresd. Entw. Art. 290 haben diesen Rechtssatz übernommen. Im römischen Rechte wurde die Annahme einer mora ex re bei Delikten für erforderlich gehalten um hierauf die Schadenersatzforderung des Gläubigers, besonders die Verhaftung des Delinquenten für Zufall zu stützen. Für den Entwurf besteht kein derartiges Be dürfniß mehr. Nach dem Grundsatz, daß jede Schadenzufügung durch (verschuldete unerlaubte Handlung zum vollen Schadenersatz verpflichtet (Abschn. I Tit. 2. III §. 1) und im Hinblick auf den dem Schadenersatzanspruch des Gläubigers gegebenen Inhalt (a. a. O. §§. 14 ff.) wäre sogar eine Vorschrift, wie in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen nicht nur überflüssig, sondern auch mißverständlich. Die Schadenzufügung durch die verschuldete, unerlaubte Handlung verpflichtet an sich schon zum Schadenersatz, welcher allerdings denselben Umfang hat, wie der vom debitor morosus zu leistende. Insofern kann man zwar sagen, daß der aus einer unerlaubten Handlung Verpflichtete sich in derselben rechtlichen Lage befinde, wie der debitor morosus Allein seine Verbindlichkeit entsteht eben kraft Gesetzes sofort ohne alle Rücksicht auf den Verzug mit der Schadenzufügung. Zu §. 18. Die Wirkung des Verzugs des Schuldners, als einer durch keinen zulässigen Grund entschuldigten Zögerung in Bewirkung der schuldigen Leistung, ist, daß der Schuldner dem Gläubiger zur Leistung des Interesse desselben an der rechtzeitigen Erfüllung verpflichtet ist (Windscheid, Pand. §. 280 S. 92; Wolff a. a. O. S. 441 f.; Mommsen a. a. O. S. 178 ff.). Dies ist das gemeinrechtliche Prinzip, aus welchem sich alle Verzugsfolgen im Einzelnen ergeben, insbesondere die Haftung für entstandenen Schaden, entzogenen Gewinn, Früchte, Zinsen, sowie für einen nach dem Verzug in Beziehung auf die geschuldete Leistung eingetretenen Zufall.!) Die — vertragsmäßigen Folgen bleiben hier außer Betracht. Im preuß. L. R. ist die Schadenersatzpflicht nach ihrem Umfang abhängig gemacht vom Grade der Verschuldung (I. 16 §. 17). Der morose Schuldner einer Sache wird aber wie ein unredlicher Besitzer behandelt (I. 16 §. 18 vergl. mit I. 7 §§. 223 ff.). Auch nach dem österr. G. B. (§. 1323) und dem züricher G. B. (§. 1005) wird der Umfang der Schadenersatzpflicht nach dem Grade der (zu vertretenden) Verschuldung bemessen. Die Haftung für Zufall ist anerkannt im österr. G. B. §. 965 und im züricher G. B. §. 1007. Der Standpunkt des franz. Rechts (code civil art. 1149, 1150) und des schweizer Bundesgesetzes (Art. 116) in Ansehung der Bemessung des Schadenersatzes wurde schon anderwärts dargelegt; die Haftung des Schuldners für Zufall ist aber auch hier ausgesprochen (code civil art. 1302, 1042; schweizer Gesetz Art. 118). Das sächs. G. B. (§§. 740, 745), die Entwürfe von Hessen (Art. 249, 250, 1) Unrichtig behandelt Madai a. a. O. S. 271 ff. umgekehrt nicht die Verpflichtung zur Interesseleistung sondern die fingirte perpetuatio obligationis (I. 91 §. 3 de V. O.) als Prinzip und originären Grundsatz, aus welchen sich die einzelnen Verzugsfolgen entwickeln (dagegen Wolff a. a. O. S. 441 ff.).

37 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 18. 252 f.), Bayern (Art. 131 ff., 136) und Dresden (Art. 291 ff., Prot. S. 902 f.) stehen im Wesentlichen auf gemeinrechtlichem Boden. Für den Entwurf, welcher die Folgen der Nichterfüllung von Verbindlichkeiten in Ansehung der Bemessung des Umfangs der Schadenersatzpflicht — ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens überhaupt einheitlich regelt, kann eine Ausnahme hiervon bei dem Verzug um so weniger in Frage kommen, als hier nur gewisse Exkulpationsgründe zugelassen werden, bei deren Nichtzutreffen zudem theilweise eine Unterscheidung nach den zu vertretenden Graden der Schuld ausgeschlossen ist. 30 Das Interesse bestimmt sich nach dem Gegenstand der schuldigen Leistung. Hieraus zieht Cohnfeld (a. a. O. S. 168 ff.) für den Umfang, in welchem dasselbe zu leisten, die Konsequenz, daß nur in den Fällen, wo nach dem konkreten Schuldverhältnisse die Einhaltung einer bestimmten Zeit für die Erfüllung als integrirender Bestandtheil der Leistungsverpflichtung selbst erscheine (was quaestio facti sei), auf sie ein Interesse gegründet werden könne, während in anderen Fällen, wo der Zeitpunkt des Anfangs der mora durch die Anforderung des Gläubigers bestimmt werde, dieser nur die auf der Leistung selbst beruhenden Vortheile, die utilitas circa rem ipsam, Früchte, Accessionen, den Mehrwerth durch Preissteigerung, nicht aber die speziell auf den bestimmten Zeitpunkt des Anfangs der mora zufällig sich gründenden Vortheile in Anspruch nehmen dürfe. Letzterenfalls also entscheide nicht das Interesse des Gläubigers gerade an Leistung zu der Zeit der Anforderung. Schuldner sei zwar auch zur Zeit der mora verpflichtet zu leisten, aber nicht verpflichtet, gerade zur Zeit der mora zu leisten, welche hier in beliebiger willkürlicher Weise vom Gläubiger vielleicht zu einem für ihn ausgesucht günstigen Zeitpunkt herbeigeführt werde; und die mora allein könne der Obligation nicht einen anderen Inhalt und Gegenstand geben, also auch nicht eine fehlende Zeit= (oder Orts=) bestimmung ersetzen Es sollen also vor Allem Spekulationen des Gläubigers durch willkürliche Herbeiführung der mora zurückgewiesen werden. Man wird jedoch der Ansicht Cohnfeld's, welche er als der herrschenden Meinung widerstreitend bezeichnet, und deren Begründung nicht in ihrer Allgemeinheit beitreten können. Wenn die Voraussetzungen des Verzugs durch Mahnung vorhanden sind, so muß auch der Schuldner verpflichtet sein, gerade zur Zeit des Anfangs der mora zu leisten. Durch die Mahnung bestimmt der Gläubiger dem Schuldner, dessen Schuld fällig ist, die Zeit für die Leistung, und es hat sich der Schuldner gerade, weil kein bestimmter Leistungstermin von vornherein ausgemacht worden, zur Bewirkung der schuldigen Leistung bereit zu halten. Zur Leistung selbst aber muß ihm die nach der Natur des Schuldverhältnisses und der schuldigen Leistung erforderliche Zeit belassen werden und zutreffendenfalls beginnt auch die mora nicht vor Ablauf eines nöthigen modicum tempus; das ist quaestio facti. Warum aber der Gläubiger nicht auf die Leistung zu der von ihm kraft seines Rechtes bestimmten Zeit solle rechnen und darauf hin Geschäfte abschließen dürfen, ist nicht abzusehen. Allerdings kann er dieses Recht möglicherweise zu Spekulationen gebrauchen und einen ihm günstigen Zeitpunkt für die Mahnung auswählen. Allein der Schuldner bleibt deshalb, vorbehaltlich des Anspruches auf ein modicum tempus, dennoch zur Leistung auf Anfordern verpflichtet und hat dem Gläubiger, wenn er diesem ohne Entschuldigungsgrund nicht leistet, dessen volles Interesse an der Leistung zur Zeit des Beginnes der Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 10

38 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 18. mora zu ersetzen. Ueberdies steht der Schuldner, so lange der Gläubiger nicht leistet, im Genuß des geschuldeten Gegenstandes und hat ja das Recht, jeden Augenblick ihn dem Gläubiger zu offeriren, bezw. diesen in mora accipiendi zu versetzen. Damit dürfte das Interesse des Schuldners gewahrt sein. Die Ausführungen Cohnfeld's gipfeln im Grunde darin, daß der Schuldner vor Spekulationen des Gläubigers auf seinen Verzug, darauf, daß er nicht leisten könne oder wolle, geschützt werden solle Eine andere Frage ist aber die nach dem Kausalzusammenhang zwischen dem Verzuge des Schuldners und dem geltend gemachten Interesse. Wo ein bestimmter Leistungstermin festgesetzt worden, wird man den Kausalzusammenhang zwischen der Nichteinhaltung desselben durch den Schuldner und einem Schaden des Gläubigers, z. B. der Entgehung eines Gewinnes durch ein auf die Einhaltung gebautes Geschäft eher als hergestellt annehmen müssen, als in Ermangelung eines solchen Termins, wo doch fraglich bleibt, ob der Gläubiger gerade mit Rücksicht auf die richtige und prompte Erfüllung nach seiner Interpellation ein Geschäft abgeschlossen hat. Dies ist aber der Entscheidung des einzelnen Falles zu überlassen. Das Gesetz kann nur aussprechen, daß der Schuldner dem Gläubiger das Interesse zu prästiren, also vor Allem den durch den Verzug entstandenen Vermögensschaden, Einbuße und Gewinnverlust zu erstatten hat. Daneben kann aber auch hier die Geltendmachung eines anderen als Vermögensschadens (§§. 14, 15 Abs. 3 a. E. der Vorlage Nr. 15) nicht ausgeschlossen werden. Auch bezüglich des entgangenen Gewinnes gelten die allgemeinen Grundsätze (vergl. Windscheid, Pand. §. 280 Note 3, §. 258 Noten 1 und 16 und Vorlage Nr. 15 §. 18). Wie bekannt, wird für das gemeine Recht vielfach behauptet, daß der Gläubiger einer Sachleistung ohne Weiteres den höchsten Werth der Sache von der Zeit der mora an bis zur wirklich erfolgten Leistung, also einen nicht mehr bestehenden, sondern nur zeitweilig bestandenen Werth, beanspruchen könne, weil ja der Gläubiger gerade zu dem Moment, wo die Sache den höchsten Werth hatte, sie veräußern gekonnt hätte und der Schuldner ihm die Möglichkeit des Verkaufes entzogen habe (Wolff a. a. O. S. 456; Puchta, Pand. §. 268 f.] Arndts, Pand. §. 251), während andererseits dieses Recht des Gläubigers auf die Fälle widerrechtlicher Entziehung einer Sache beschränkt wird (z. B. Windscheid a. a. O. §. 280 Note 19 Mommsen a. a. O. §. 21 S. 208 f., Wächter, Pand. §. 192 S. 400; Sintenis a. a. O. II §. 95 S. 190 §. 93; Unger, österr. Privatrecht II S. 539 Note 22). In der modernen Gesetzgebung folgen der ersten Anschauung nur die Entwürfe von Hessen Art. 250 und Bayern Art. 133.:) Ueberall sonst ist dieser angebliche Grundsatz abgelehnt (vergl. bes. sächs. G. B. §. 744; dresd. Entw. Art. 291 ff. Prot. S. 904 ff.). Der Entwurf, welcher bei dem Anspruch aus unerlaubten Handlungen die Haftung des Schuldners für den höchsten Werth abgelehnt hat, kann bei dem Verzuge eine solche Steigerung der Haftung ebensowenig anerkennen. Die Werth= oder Preissteigerung fällt unter den Gewinn, welcher aus der Sache fließt also unter die allgemeinen Voraussetzungen, bei deren Zutreffen entgangener Gewinn ersetzt verlangt werden kann. Wenn für das gewöhnliche bürgerliche Leben und den 1) Auch das württemb. Landrecht von 1610 (II. 1 §§. 11—13) enthält die Bestimmung, daß bei dem Darlehen der höchste Werth des geliehenen Gutes vom Verzug an zu ersetzen sei, was in der Praxis als allgemeine Vorschrift befolgt wird (württemb. Archiv VI S. 170 ff., XVI S. 171).

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 18. 39 gewöhnlichen Verkehr anzunehmen wäre, daß man eine Sache, welche man hat, bei einer Preissteigerung ohne Weiteres losschlüge und auch einen Käufer fände, so könnte die Haftung für den höchsten Werth als gerechtfertigt erscheinen. Allein jene Annahme trifft eben in keiner Richtung allgemein zu; der Verkaufswerth vieler Sachen ist in den meisten Fällen keineswegs das einzige Interesse des Besitzers, wonach er das Behalten derselben oder das Weggeben regelt; und keineswegs kann ohne Weiteres bei allen Sachen angenommen werden, daß im kritischen Zeitpunkt eine Kaufgelegenheit sich geboten hätte, wenn auch zuzugeben ist, daß selbst bei Grundstücken die Preissteigerung gewöhnlich eine gesteigerte Nachfrage beweist. Eher ließe sich die Berechtigung des Gläubigers zur Forderung des höchsten Preises der Zwischenzeit rechtfertigen, wenn es sich um Gegenstände handelt, welche einen Börsen= oder Marktpreis haben; hier wäre wenigstens die zur Hand liegende Verkaufsgelegenheit als bewiesen anzunehmen (Cohnfeld S. 101 f.). Allein man wird doch Anstand nehmen müssen, allgemein auszusprechen, daß schon und immer der Beweis einer Verkaufsgelegenheit zu einem bestimmten Preis auch den Beweis enthalte, daß die Erlangung dieses Preises entgangen sei, nachdem dies nicht einmal für den Handelsverkehr im Handelsgesetzbuch ausgesprochen worden ist. Nicht nur die handelsrechtliche, sondern überwiegend auch die gemeinrechtliche Praxis hat sich gegen die Zulässigkeit der Forderung des höchsten Preises der Zwischenzeit ausgesprochen (vergl. Seuffert's Archiv XXXIV Nr. 262, XXX Nr. 174, XXVIII Nr. 115, XVIII Nr. 219, XIII Nr. 240, XI Nr. 140 IV Nr. 103, II Nr. 152). Nach dem Entwurf erhält der Gläubiger also die geschuldete Sache oder, falls sie untergegangen, deren Werth zur Zeit der geschuldeten Leistung (§. 2) und ein Anspruch wegen Wertherhöhung (Zeitinteresse) ist als ein solcher für entgangenen Gewinn zu beurtheilen. Es bedarf dagegen kaum der Bemerkung, daß dem Gläubiger, wenn die Sache nach einmal eingetretenem Verzuge zu der Zeit der wirklichen Leistung einen höheren Werth oder Preis hat, als zu der Zeit, wo sie hätte geleistet werden sollen, von dem Schuldner ein entsprechender Abzug nicht gemacht werden darf (Windscheid, Pand. §. 280 Note 20). Desgleichen wenn die Sache selbst untergegangen ist und der Gläubiger nach eingetretenem Verzuge Ersatz fordert ist ihm zweifellos zu gestatten, seiner Ersatzforderung den höheren Werth, welchen die Sache zur Zeit der Geltendmachung der Forderung hat oder andauernd noch hat, zu Grunde zu legen, gerade wie der Schuldner die Sache des gestiegenen Werthes ohne Abzug zu leisten hätte. Denn dieser höhere Werth oder Preis läßt sich von der Sache gar nicht trennen, der durch ihn repräsentirte Gewinn entspringt unmittelbar aus der Sache und deren Besitz und muß dem Gläubiger auch zu gut kommen, wenn ihm statt der Sache als nothwendiges Surrogat deren Werth zu leisten ist (Windscheid, Pand. §. 280 Note 20, §. 258 Note 8). Man darf deshalb auch, abgesehen davon, daß sich der Werth eines Vermögensstückes für den Inhaber des Vermögens keineswegs blos nach der Verkäuflichkeit bemißt, dem Gläubiger nicht den Beweis aufbürden, daß er die Sache zu diesem höheren Werthe verkauft haben würde Vielmehr müßte dem Schuldner der Beweis überlassen werden, daß der Gläubiger bei zeitigem Empfang die Sache früher veräußert hätte. Gegen Spekulationen des Gläubigers auf Werthsteigerung kann sich der Schuldner, wie schon bemerkt, durch Leistung bezw. Oblation jeder Zeit schützen.

40 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 19 bis 21. Zu §§. 19—21. Aus der Verpflichtung des säumigen Schuldners zur Leistung des Verzugsinteresse folgt, daß er den Gläubiger für die demselben durch den Verzug entgangene Benutzung der geschuldeten Sache zu entschädigen, insbesondere ihm nicht blos für die Früchte, welche der Schuldner gezogen hat, sondern auch für diejenigen, welche der Gläubiger nach seinen Verhältnissen hätte ziehen können, übrigens abzüglich der Gewinnungskosten, Ersatz zu geben hat (Haftung für omnis causa: Windscheid, Pand §. 280 Noten 4, 5, §. 124 Note 6; Sintenis a. a. O. §. 93 S. 187 Nr. 1, preuß Landrecht I. 7 §§. 223 ff., 229, 233; sächs. G. B. §. 743; Entwürfe von Hessen Art. 253, Bayern Art. 136, Dresden Art. 297). Als eine Frucht, welche der Gläubiger gezogen haben würde, werden bei Geldschulden ohne weiteren Nachweis die Zinsen behandelt, weil nach der Erfahrung des täglichen Lebens nicht nur immer Gelegenheit zur nutzbaren Verwendung des Geldes gegeben, sondern auch solche Ver wendung von Jedermann zu erwarten ist. Streit besteht nur darüber, ob der Gläubiger mit seinem Interesseanspruch auf die Verzugszinsen beschränkt, oder ob ihm vielmehr zu gestatten sei, einen den Betrag der Verzugszinsen übersteigenden höheren Schaden zu liquidiren. Das österr. G. B. §. 1333 und der code civ. art. 1153 folgen der Anschauung, daß dem Interesse durch Gewährung des Zinsanspruches, ohne Nachweis des wirklichen Verlustes der Zinse, Genüge geschehe; der code civil gewährt überdies Verzugszinsen in der Regel nur vom Tage der Klage an. Auch das preuß. Recht beschränkt anscheinend den Ersatzanspruch auf Verzugszinsen (preuß. Landrecht I. 7 §. 232, I. 16 §§. 64 ff., Förster a. a. O. I §. 105 Note 42)!). Dagegen das sächs. G. B. §. 742, die Entwürfe von Hessen Art. 253, Bayern Art. 136 und Dresden Art. 300, das züricher G. B. §§. 957, 1005 und das schweizer Bundesgesetz Art. 119, 121 gestatten dem Gläubiger die Geltendmachung eines erweislich den Kausalzusammenhang mit dem Verzuge selbstverständlich höheren Schadens, — vorausgesetzt. Der durch diese Gesetze vertretenen richtigen Anschauung von der Be deutung der Verzugszinsen (vergl. Windscheid a. a. O. Note 8; Mommsen a. a. O S. 246) schließt sich der Entwurf (§. 20) an. Als Verzugszinsen sind fünf Prozent zu entrichten (§. 2 in Abschn. II Tit. 3 II. 2 c Vorlage Nr. 12). Daß der bedungene Zinssatz, wenn er höher ist als 5 Prozent, auch im Falle des Verzugs maßgebend ist, folgt daraus, daß Inhalt und Umfang der Verbindlichkeit des Schuldners durch seinen Verzug nicht gemindert werden (vergl. außer den zuletzt angeführten Gesetzen das Reichsgesetz vom 14. November 1867 §. 3). Das Verbot des Anatozismus begreift auch das Nehmen von Verzugszinsen 120 aus geschuldeten Zinsen (vergl. Motive der Vorlage Nr. 11 S. 56 ff.; preuß. Land recht I. 11 §. 818; züricher G. B. §. 959; sächs. G. B. §. 679; dresd. Entw Art. 299, Prot. S. 923, 924). Jedoch ist das Verbot in Ansehung der Verzugszinse vielfach modifizirt worden. Nach dem preuß. Landrecht I. 11 §. 21 können von rechtskräftig zuerkannten Zinsrückständen vom Tage der Rechtskraft des Erkenntnisses ab Verzugszinsen gefordert werden. Nach dem code civ. art. 1154 ist die — 1) Hierbei ist übrigens zu bemerken, daß das preußische Landrecht I. 16 §. 71 (vergl. A. G. O. I. 7 §. 48 d) jedenfalls, auch wenn kein dies festgesetzt worden, noch eine Mahnung vorausging, von der Klagerhebung an den Schuldner zur Bezahlung sog. Zögerungszinsen verpflichtet, ohne Rücksicht auf etwaige Entschädigungsgründe Ebenso verhält es sich in Oesterreich nach der dortigen Praxis. Vergl. Förster, preuß. Privatrecht I S. 390, 247, Unger, österr. Privatrecht II S. 548 Note 43

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 19 bis 21. 41 Forderung von Zinsen aus mindestens für ein Jahr rückständigen Zinsen auf Grund der gerichtlichen Klage gestattet; diesem Vorgange folgte das sardinische Gesetz vom 5. Juni 1857 (Art. 3). Das österreichische Gesetz vom 14. Juni 1868 und das ungarische Gesetz vom 20. November 1868 lassen Zinsen aus fälligen Zinsen all gemein zu, wenn letztere eingeklagt werden, vom Tage der Klagbehändigung an, ebenso das schweizer Bundesgesetz Art. 120 vom Tage der Anhebung der Beitreibung oder der gerichtlichen Klage an. Es kann kaum die Frage entstehen, ob das Verbot von Verzugszinsen aus Zinsen allgemein beizubehalten ist, nachdem in weiten Rechtsgebieten dasselbe so wesentlich eingeschränkt und modifizirt worden ist. Sind diese Gebiete auch zum Theile außerdeutsche, so beruhen doch die Modifikationen auf einer allgemeinen Umwandlung in den Anschauungen über den sog. Anatozismus, sowie auf der Erkenntniß, daß verfallene Zinsen nicht weniger als ausgeliehene oder sonst geschuldete Kapitalien ein dem Gläubiger entzogener Gegenstand von stets präsenter und realisirbarer Nutzbarkeit sind. Die festgehaltenen Beschränkungen beruhen wohl auf der Erwägung, daß ohne gerichtliche Klage des Gläubigers kaum anzunehmen sein dürfte, daß ihm durch die Verzögerung der Zinszahlung ein Nutzen aus den Zinsen entgehe, sowie aus dem Bedürfniß eines Schutzes des Schuldners, weil bei unbeschränkter Julässigkeit von Verzugszinsen durch einen scheinbar nachsichtigen Gläubiger die Höhe der Schuld in einer dem Schuldner gefährlichen Weise gesteigert werden kann. Dieses Motiv trifft auch für den Entwurf zu, da verfallene Zinsen vertragsmäßig zu einem zinstragenden Kapital gemacht und so, wenn dies vor dem Ablauf der kurzen Verjährungszeit geschieht, der letzteren entzogen werden können. Wenn der Gläubiger auch noch ohne Weiteres von dem Ablauf des Zahlungstermins für die Zinsen ab Verzugszinsen zu fordern berechtigt ist, so läge es in häufigen Fällen in einer Hand, die Schuld, während der Schuldner sich im Gegentheil auf die Nachsicht des Gläubigers verließ, auf eine von Jenem nicht geahnte Höhe zu steigern. Ein Schutz des Schuldners ist also immerhin Bedürfniß. Es liegt aber kein Grund vor, den Gläubiger zum Beschreiten des Weges der gerichtlichen Klage (des Mahnverfahrens bezw. des Vollstreckungsverfahrens zu nöthigen; es wäre dies im Hinblick auf die Interessen des Schuldners ein zweischneidiges Mittel. Es wird genügen, wenn man dem Gläubiger in allen Fällen, auch wo ein bestimmter Jahlungstermin für die Zinszahlung festgesetzt ist, die Berechnung von Verzugszinsen aus verfallenen Zinsen nur dann gestattet, wenn er den Schuldner an die Bezahlung der verfallenen Zinsen gemahnt hat, vom Tage der geschehenen Mahnung an. Hiermit dürfte den Interessen beider Theile genügt sein und insbesondere ist der Schuldner durch das Gesetz darauf aufmerksam gemacht, daß mit der Mahnung die Verpflichtung zur Bezahlung von Verzugszinsen ohne Weiteres verbunden ist. Den Beweis der Mahnung mag sich der Gläubiger sichern (§. 21 Abs. 2). Aus einer Rücksicht der Billigkeit und des Anstandes wird nach dem Vorgange des gemeinen Rechtes (I. 22 D. de donat. 22, 5; Windscheid, Pand. §. 280 Note 9; Mommsen a. a. O. S. 241 f., 250; Madai a. a. O. S. 377; Kniep a. a. O. I S. 149, II S. 180, 420) dem Gläubiger einer schenkungsweise versprochenen Geldsumme der Anspruch auf Verzugszinsen abgesprochen vom sächs. G. B. §. 742 und dresd. Entwurf Art. 299 (Prot. S. 922 f.); nach Unger (österr. Priv. R. I §. 13 S. 84 Note 29) soll dies auch für das österr. G. B. gelten trotz Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 11

42 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 22 bis 26. der scheinbar absoluten Vorschrift in §. 1333. Das preuß. Landrecht dagegen behandelt den Schenker auch nach eingetretenem Verzug überhaupt milder; er hat nur die von ihm seit der Zögerung wirklich erhobenen Nutzungen, deshalb von einem geschenkten zinsbaren Kapital nur die seit der Zögerung von ihm erhobenen Zinsen, mit der Sache zugleich abzuliefern, sonst aber von geschenktem Gelde erst nach ergangenem rechtskräftigen Erkenntniß Zinsen zu zahlen (I. 11 §§. 1076—1080). Von gewöhnlichen Verzugszinsen ist er also frei. Das schweizer Bundesgesetz behandelt in Anehung der Verzugszinsen das Schenkungsversprechen gleich wie verfallene Zinsen (Art. 120). Der Entwurf glaubt an der gemeinrechtlichen Vorschrift festhalten zu sollen. Ab gesehen von der ratio aequitatis gegen den Schenkungsversprecher, wird meist bezweifelt werden müssen, ob der Beschenkte in so sicherer Weise auf den Eingang des schenkungsweise versprochenen Geldes am zugesagten Termin oder auf die Mahnung hin rechnete, daß er ohne Weiteres die Verzugszinsen als ihm entgangenen Gewinn geltend machen könnte. Dagegen geht es zu weit, wenn man (z. B. Kniep a. a. O. und preuß. Landrecht a. a. O.) den Schenknehmer überhaupt mit einem Interesse anspruch ausschließt. Dies ist auch nicht die Meinung des römischen Rechtes gewesen (vergl. sächs. G. B. §. 742 Schlußsatz; Mommsen a. a. O.). Wenn der Gläubiger beweisen kann, daß ihm durch den Verzug des Schenkers wirklich ein Schaden erwachsen ist, so muß ihm der Ersatzanspruch gewahrt bleiben. Nur der von jedem Schadennachweis unabhängige Anspruch auf Verzugszinsen erscheint unbillig und unbegründet (§. 21 Abs. 1). Die Frage, ob von öffentlichen Abgaben und Strafgeldern Verzugszinsen zu entrichten sind (sächs. G. B. §. 742), gehört dem öffentlichen Rechte an und kann von dem bürgerlichen Gesetzbuch nicht allgemein entschieden werden Zu §§. 22—26. In Folge seines Verzuges haftet der Schuldner ferner von Beginn des Ver zuges an auch in solchen Schuldverhältnissen, in denen er nur für dolus und grobe Fahrlässigkeit verantwortlich ist, für jedes Verschulden und selbst für den Zufall. Er wird durch zufälliges Unmöglichwerden seiner Leistung, insbesondere durch Untergang oder kasuelle Deterioration der geschuldeten Sache, nicht von seiner Verbindlichkeit frei und hat dem Gläubiger für die unmöglich gewordene Leistung Schadenersatz zu leisten, wie wenn er die Unmöglichkeit durch sein Verschulden herbeigeführt hätte (Windscheid, Pand. §. 280 Nr. 2, Dernburg a. a. O. §. 76 S. 160 Note 8; Unger in Haimerl's Vierteljahrschrift XIV. S. 126, 131 Nr. 10; preuß. Landrecht I. 7 §. 241, und I. 21 §. 251; österr. G. B. §§. 965, 335, 338; sächs. G. B §. 745; züricher G. B. §. 1007; Entwürfe von Hessen Art. 250, 252, Bayern Art. 134, 135, Dresden Art. 293, 294, schweizer Bundesgesetz Art. 118; code civil art. 1138, 1245, 1302, 1042, Jachariä a. a. O. §. 308 S. 315, §. 331 S. 388 Noten 6, 8). Auch in diesem Falle lehnt der Entwurf, wie bemerkt, eine Verpflichtung des Schuldners ohne Weiteres zum höchsten Werth der Zwischenzeit ab, wie in dem §. 22 stillschweigend ausgesprochen ist. Die Meinung, daß der Schuldner nach gemeinem Rechte unbedingt für den Zufall zu haften habe (z. B. Madai a. a. Ol S. 196),) steht vereinzelt und ist in der Gesetzgebung nirgends rezipirt. Die herr 1) Andere behaupten dies wenigstens für Delikte (z. B. Sintenis a. a. O. §. 93 Note 45). Der Entwurf hat diese strenge Haftung auch bei den unerlaubten Handlungen verworfen.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 22 bis 26. 43 schende Ansicht entbindet den Schuldner von der Haftung für den Zufall, wenn dieser auch den Gläubiger bezw. die geschuldete Sache auch bei dem Letzteren getroffen hätte Streit ist aber darüber, ob zu dem Beweise dieses den Schuldner liberirenden Umstandes auch die Behauptung und der Nachweis gehöre, daß der Gläubiger, wäre ihm rechtzeitig geliefert worden, die Sache vor dem Eintreten des Zufalles veräußert haben würde, oder, ob vielmehr dem Gläubiger obliege, replicando die frühere Veräußerung zu behaupten und zu beweisen (vergl. über diese Kontroverse Wolff a. a. O. S. 466 ff.; Sintenis a. a. O. §. 93 Note 44; Windscheid, Pand. §. 280 Note 15; Dernburg a. a. O. S. 166). Die Theorie spricht sich überwiegend für die Beweispflicht des Gläubigers aus und ihr folgt (im Anschluß an die sämmtlichen soeben angeführten Gesetzgebungen) auch der Entwurf schon deshalb, weil meistens dem Schuldner mit dem Beweise, daß der Gläubiger nicht veräußert hätte, etwas Unmögliches zugemuthet würde (dresd. Prot. S. 909 f., 4179 f.).!) Wie eine frühere Veräußerung hätte Gläubiger selbstverständlich auch jede andere Thatsache, durch welche die Sache der Einwirkung des Zufalles entrückt worden wäre (z. B. eine Verbringung der Sache an einen anderen Ort durch Vermiethen, Deponiren) zu behaupten und zu beweisen. Für den Fall zufälliger Verschlechterung oder Verminderung einer geschuldeten Sache während der Dauer des Verzuges verpflichten die Entwürfe von Hessen Art. 252 und Bayern Art. 135 dem säumigen Schuldner zum Ersatze des Minderwerthes; dies ist an sich wohl selbstverständlich. Es fragt sich hier aber, welche Zeit der Gläubiger zu Grunde legen darf, ohne weiteren Beweis führen zu müssen. Der dresd. Entw. bestimmt (Art. 294) hierfür die Zeit des Eintritts des Verzuges. Dies ist zweifellos richtig; denn zu dieser Zeit hätte Schuldner jedenfalls leisten sollen, und wollte Gläubiger die Sache spätestens haben, und wäre, falls Schuldner geleistet hätte, in den Besitz vor der Verschlechterung gekommen. Gläubiger kann also ohne Weiteres die Differenz zwischen dem Werthe der Sache zur Zeit des Verzuges und dem Werthe derselben im verschlechterten Zustande fordern, vorbehaltlich des Beweises des Schuldners, daß die Sache auch bei dem Gläubiger von dem betreffenden Zufall betroffen worden sein würde (§. 24). Die Zeit des Verzuges (nicht die Erfüllungszeit, sächs. G. B. §. 744) muß festgehalten werden, weil es sich um eine Wirkung des Verzuges, nämlich der Haftung für Zufall handelt. Auch die Preisminderung, das Sinken des Preises einer geschuldeten Sache hat die Natur eines Zufalls, welcher die Sache trifft (Savigny, System VI §. 277 S. 227 ff., Windscheid, Pand. §. 280 Note 15 S. 96 und Nr. 3 S. 97). Die Preisminderung kann, von ganz besonderen Komplikationen abgesehen, der Schuldner kaum je verschuldet haben; möglich ist dies aber doch z. B. bei an der Börse gehandelten Papieren durch Beeinflussung des Kurses Wenn aber regelmäßig auch die Preisminderung, das Sinken des Werthes oder Kurses, als Zufall zu betrachten ist, so hat der Fall doch das Eigenthümliche, daß, abgesehen von einem früheren Verkauf durch den Gläubiger, dieser Zufall auch den Letzteren bei rechtzeitiger Leistung getroffen hätte. Wenn (z. B. von Windscheid Pand. §. 280 Note 18) allgemein dem Schuldner die Verpflichtung zur Leistung des höheren Werthes zur Zeit des Verzuges auferlegt werden will (nach dem sächs. G. B. §. 744 Satz 3 der höhere Werth der Erfüllungszeit), so hat dies erhebliche !) Vergl. auch §. 16 der Vorlage Nr. 15 und Motive hierzu S. 67 f. 11“

44 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 22 bis 26. Bedenken gegen sich, selbst wenn man dem Schuldner den meist demselben unmöglichen Beweis nachlassen will, daß Gläubiger bis zum Eintritt der Preisminderung die Sache behalten hätte. Warum soll hier allgemein vermuthet werden, daß der Gläubiger veräußert hätte, bei sonstigem Zufall aber nicht? Bei Immobilien und bei vielen Mobilien je nach deren Zweck und Gebrauch wird im Gegentheil ohne Weiteres anzunehmen sein, daß Gläubiger die Sache behalten hätte, somit auch von dem Zufall getroffen worden wäre. Der dresd. Entw. Art. 295 (Prot. S. 936 ff., 4180) beschränkt den Anspruch des Gläubigers deshalb auf die Fälle, wo es sich um marktgängige Waaren handelt, in der Erwägung, daß für solche Sachen stets Gelegenheit zum Verkauf gegeben sei. Es ist dabei nothwendig weiter vorausgesetzt daß der Gläubiger auch zu dem höheren Werthe zur Zeit des Verzuges verkauft und als sorgsamer Haushälter nicht bis zum Eintritt der Preisminderung gewartet hätte. Es ist zwar fraglich, ob sich diese Vorschrift im gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr und Leben allgemein auf jene Annahme gründen läßt. Aber in den meisten Fällen wird sie zutreffen und es ist hiermit dem Gläubiger ein Mittel gegeben, auf kurze Weise zum Schadenersatz zu gelangen. Andererseits kann nicht blos beim Kauf marktgängiger Waaren (oder Papiere) dieses Interesse des Gläubigers (Käufers) in Frage stehen, sondern auch dann, wenn er aus anderem Schuldgrund (z. B. Vergleich Erbtheilung) den Anspruch auf Lieferung solcher Gegenstände hat (§. 25). Das sächs. G. B. §. 741 und der dresdener Entwurf Art. 296 enthalten 9 noch die Bestimmung, daß bei Forderungen auf vertretbare Sachen der Gläubiger im Falle des Verzuges des Schuldners die Wahl haben solle, die Sachen selbst oder deren Werth (zur Zeit des Verzuges) zu verlangen. Auch das preuß. Landrecht enthält in I. 11 §. 859 für das zinslose Darlehen in Fungibilien eine gleiche Bestimmung, welche nach Dernburg (a. a. O. S. 168) und Förster (a. a. O. §. 105 Note 52) allgemein auf jede Schuld von Fungibilien anzuwenden sein soll. Gestützt wird die Bestimmung darauf, daß derartige Sachen eigentlich durch ihren Werth repräsentirt werden oder mit ihrem Werthe identisch seien, daß dieser Werth sich häufig ändere und daß derlei Sachen auch nur im Hinblick auf eine Weiterveräußerung oder mit der Bestimmung zu augenblicklichem Verbrauch oder zu einem bestimmten Gebrauch Gegenstände von Schuldverhältnissen werden (vergl. auch Sintenis a. a. O. §. 93 Note 36). In der dresdener Kommission wurde diese Vorschrift auf das lebhafteste bestritten, weil sich ein Bedürfniß für dieselbe nur für einige bestimmte Schuldverhältnisse (z. B. Kauf, Leibgedingsvertrag) anerkennen lasse, durch eine solch Vorschrift aber dem Gläubiger, abweichend vom gemeinen Rechte, für alle Fälle, wo er Fungibilien zu fordern habe, bei Verzug des Schuldners im Effekt ein Rücktrittsrecht eingeräumt werde (Prot. S. 939 ff., 1759.—1772, 3101—3104, 3383 4180—4182, 4307). Man wird jedoch die Gründe für diese Bestimmung als zutreffend für die weitaus meisten Fälle anerkennen müssen (§. 26). Derlei Gegenstände haben gewöhnlich einen rasch wechselnden Werth (Marktwerth) und dienen, wo nicht einem augenblicklichen vorübergehenden Bedürfniß, so doch einem bestimmten Gebrauche, im Hinblick, auf welchen entweder sie angeschafft werden wollen oder dessen anderweite Befriedigung wegen der in Aussicht stehenden Leistung unterlassen wird, so daß nunmehr im Falle des Verzugs augenblicklicher Ersatz für letztere zu beschaffen ist. Judem werden auch im bürgerlichen Verkehr, soweit er nicht unter die handelsgesetzlichen Be¬

45 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 27, 28. stimmungen fällt, die Fälle nicht selten sein, wo vertretbare Sachen zum Zwecke der Weiterveräußerung angeschafft werden. Wenn dem mit der Lieferung oder Uebergabe solcher Sachen säumigen Schuldner gegenüber dem Gläubiger die Wahl gegeben wird die Annahme der geschuldeten Sachen abzulehnen und statt dessen, als Surrogat der Naturalerfüllung, den Werth der Sachen zur Zeit des Eintritts des Verzuges zu verlangen oder aber auf Erfüllung, selbstverständlich neben Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung, zu bestehen, so geschieht dem Schuldner kein Unrecht und der Gläubiger hat ein Mittel in der Hand, ohne Weitläufigkeiten zu seinem Interesse zu gelangen. Der Schuldner kann sich schon deshalb nicht über die Ablehnung der Naturalerfüllung und das Begehren des Werthes beschweren, weil er hiermit dem Effekt und Werth nach nicht mehr leisten muß, als wenn er die Sachen selbst geleistet hätte, da dieselben je durch ihren wechselnden Preis im Verkehr repräsentirt werden. Indem der Gläubiger statt der Naturalerfüllung kurzweg den Werth verlangt, tritt er nicht von dem Vertrage zurück; an die Stelle der eigentlich geschuldeten Leistung darf er hiermit nur deren gleichwerthes Surrogat setzen. Er bleibt demgemäß auch zur Bewirkung der ihn nach dem betreffenden Schuldverhältniß obliegenden Gegenleistung verpflichtet. Zu §. 27. Der von dem säumigen Schuldner dem Gläubiger zu ersetzende Werth der geschuldeten Sache sowie der Ersatz für deren Verschlechterung, Preisminderung tritt an die Stelle der Sache selbst, so wie sie geleistet werden sollte. Der Gläubiger erhält nur dann den vollen Ersatz, wenn ihm die Ersatzsumme mit Verzugszinsen zukommt. Bei rechtzeitiger Leistung hätte er die Sache selbst, bezw. dieselbe in unversehrtem Zustand und Werth gehabt und genießen können und ist der Ersatz auch deshalb nur dann ein gleichwerthiger, wenn er mit der Geldentschädigung Zinsen aus dieser mindestens von der Zeit des Verzuges an erhält (sächs. G. B. §. 741; dresdener Entw. Art. 301). Zu §. 28 wird auf die Motive zu dem §. 3 verwiesen. Der Standpunkt des Entwurfes zu der Frage, ob von dem Gläubiger seine Ansprüche aus dem Verzuge nur in Verbindung mit der Klage wegen der Hauptforderung (vergl. Entwürfe von Hessen Art. 255, Bayern Art. 139, Dresden Art. 302, Prot. S. 926, 927, 4183—4187) oder selbständig geltend gemacht werden können, beziehungsweise ob ein Vorbehalt des Gläubigers nöthig ist oder genügt, um sich die Ansprüche zu wahren, ist schon in den Motiven zu Abschn. I Tit. 3 Il. 2. c. (Vorlage Nr. 12) §. 3 S. 6—11 klargestellt (zu vergl. auch Motive zum Allgem. Theil Abschn. II Tit. 4 S. 17 ff. und 56, Komm. Prot. S. 414 f.). Hiernach hält der Entwurf eine Bestimmung, wie sie die angeführten Gesetzgebungsarbeiten enthalten, weder für innerlich begründet noch für ein Bedürfniß, wie dies schon in dem zitirten §. 3 für die Verzugszinsen ausgesprochen ist. Es kommt also insbesondere in dem Falle, wenn zunächst der ursprüngliche Gegenstand der Verbindlichkeit eingefordert oder angenommen wird, lediglich darauf an, ob nach den Umständen auf Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 2

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 28. 46 einen Verzicht des Gläubigers auf seine durch den Verzug entstandenen weiteren Ansprüche geschlossen werden kann. Wo dies nicht zutrifft, steht der späteren Geltendmachung dieser Ansprüche die frühere Verfolgung und Annahme der zunächst geschul deten Leistung nicht im Wege. Unter den Gründen der Aufhebung des Verzuges steht obenan die sogenannte purgatio morae, welche dann eintritt, wenn der Schuldner dem Gläubiger die geschuldete Leistung, zugleich aber hiermit alles das anbietet, um was seine Verbindlichkeit und hiermit also der Anspruch des Gläubigers durch den Verzug sich erweitert haben. Es ist dies keine dem Schuldner gesetzlich gewährte Vergünstigung, sondern ergiebt sich unmittelbar aus dem Wesen des Verzuges und seinen Wirkungen von selbst. Insbesondere bilden die durch den Verzug entstandenen weiteren Ansprüche und Ver bindlichkeiten nur einen Theil des aus dem betreffenden Schuldverhältnisse erwachsenen Rechtes des Gläubigers auf Erfüllung, dem sie als Erweiterung hinzutreten, so auch nur eine Erweiterung und einen Theil der aus dem Schuldverhältniß für den Schuldner entspringenden Verbindlichkeiten (§. 37, vergl. Windscheid, Pand. §. 281 Nr. 1: Das Recht Mommsen a. a. O. S. 323 f.; Wächter, Erörterungen III S. 40 f.). des Schuldners, durch vollständige Leistung oder Anerbieten der vollständigen Leistung den Verzug mit seinen Wirkungen zu beendigen, hört aber selbstverständlich auf, wenn der Gläubiger in den Fällen, wo ihm dies zusteht, dem Schuldner den Rücktritt von Vertrage erklärt oder bei Schuldverhältnissen auf vertretbare Sachen das Verlangen des Werthes statt der Naturalerfüllung gewählt hat (§§. 26, 28). Der Beseitigung der Wirkungen des Verzuges durch Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner (sächs. G. B. §. 755) steht Nichts im Wege. Dies im Gesetz auszusprechen, ist überflüssig. Daß durch eine vom Gläubiger dem Schuldner gewährte Stundung oder Fristbewilligung der Verzug des Letzteren aufhöre, wird so ziemlich allgemein angenommen, weil durch sie die Verzögerung aufhöre, eine Rechtsverletzung zu sein, dieselbe vielmehr nunmehr im Willen des Gläubigers selbst ihren Grund und Rechtfertigung habe (vergl. Madai a. a. O. S. 484; Wolff a. a. O. S. 512 f. Mommsen a. a. O. S. 321; Windscheid, Pand. §. 281 Nr. 2). Doch wird auch dies bestritten, weil es in den Rechtsquellen nicht begründet sei, durch die mora viel mehr die Obligation eine bestimmte dauernde Qualifikation und Erweiterung annehme, welche Folgen der einmal eingetretenen, nicht der andauernden mora seien. Kraft gesetzlicher positiver Bestimmung könne überhaupt nur die Oblation die mora beseitigen (Römer, bedingte Novation S. 213—220). Andererseits will die Frage der Auslegung des einzelnen Falles anheimgestellt werden (Kniep). Man wird, ganz abgesehen von der in den Quellen des gemeinen Rechts ausgedrückten Meinung, für die Regel mit der Annahme nicht fehl gehen, daß der Gläubiger dem Schuldner mit der Bewilligung einer Stundung die Verzugsfolgen für die Zeit von der Bewilligung ab bis zum Ablauf der Frist nachlassen wollte und daß auch der Schuldner gewöhnlich in diesem Sinne um Stundung einkommt (sächs. G. B. §. 755; Entwürfe von Hessen Art. 257, Bayern Art. 142, Dresden Art. 303). Allein thatsächlich möglich ist

47 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 28. es auch, daß der Gläubiger zwar auf die Stundung eingeht, aber auf Gefahr des Schuldners, so daß dieser als morosus verhaftet bleiben will und soll. Es ist also in Wirklichkeit allerdings eine Thatfrage, deren Lösung man besser nicht durch einen Ausspruch im Gesetze Zwang anthut oder erschwert. In gleicher Weise aber, wenn einmal eine Stundung ertheilt wird, ist nach den begleitenden Umständen zu entscheiden ob hiermit die schon erwachsenen Verzugswirkungen (Anspruch auf Zeitinteresse, Verzugszinsen 2c.) erlassen werden wollten oder nicht. Gewöhnlich wird der Gläubiger hierauf nicht verzichten oder sich wegen derselben sicherstellen (bayr. Entw. Art. 142; dresd. Entw. Art. 303; sächs. G. B. §. 755). Denkbar ist aber auch, daß er die schon erwachsenen Ansprüche, zumal wenn sie noch wenig bedeutend sind, dem Schuldner erläßt. Der Entwurf glaubt also, daß Bestimmungen, wie die in den erwähnten Gesetzen enthaltenen, nicht ganz ohne Bedenken beziehungsweise entbehr lich sind. Das sächs. G. B. §. 754, die Entwürfe von Hessen Art. 256 Nr. 1, Bayern Art. 140 Nr. 2 führen als Beendigungsgrund für den Verzug die Aufhebung oder das Erlöschen der Forderung, bezüglich deren der Schuldner in Verzug war, auf Es versteht sich von selbst, daß, wenn eine Forderung nicht mehr existirt, fortan auch von Verzug keine Rede mehr sein kann. Das sächs. G. B. a. a. O., der bayr. Entw. a. a. O., sowie der dresd. Entw. Art. 304 (Prot. S. 928 f., 4183 f.) sprechen aber weiter aus, daß mit der Aufhebung des Forderungsrechts auch die durch Verzug schon begründeten Ansprüche erlöschen, soweit der Gläubiger, bei auf freiwilliger Handlung desselben beruhender Aufhebung des Forderungsrechts, sich dieselben nicht vorbehalten hat (vergl. Windscheid, Pand. §. 281 Nr. 4). Hiermit ist aber wenn man daran festhält, daß die Verzugsfolgen Theil des aus dem Schuldverhältniß entspringenden Anspruchs, bezw. der aus diesem resultirenden Verbindlichkeit sind, eine dem Verzug oder dessen Wirkungen angeblich beiwohnende, in der That nicht zutreffende Eigenthümlichkeit gekennzeichnet, während es auf die rechtliche Wirkung der Aufhebungsgründe der Obligationen überhaupt (vergl. auch schweizer Bundesgesetz Art. 129) ankommt. Diese Wirkung muß sich aber aus den Vorschriften des Gesetzes über die einzelnen Aufhebungsgründe ergeben und nach diesen Vorschriften wird sich auch ent scheiden, inwiefern bei einzelnen derselben (z. B. Jahlung, Kompensation, Nachlaßvertrag) ohne Weiteres mit dem Aufhören der Hauptforderung auch der Wegfall der bisher schon erwachsenen Verzugsansprüche angenommen werden kann bezw. das Bestehenbleiben derselben rechtlich möglich ist. Jedenfalls dürfte nicht als Erforderniß auszusprechen sein, daß sich vom Gläubiger die Geltendmachung der letzteren vorbehalten werden müsse. Dagegen trifft der soeben erwähnte Grund zu, daß die durch den Verzug erwachsenen Ansprüche nicht sowohl Nebenansprüche, als vielmehr Erweiterungen des ursprünglichen Anspruchs sind, weshalb bei solchen Aufhebungsgründen, welche auf einer freiwilligen Handlung des Gläubigers beruhene, Thatfrage ist und im einzelnen Falle aus den Umständen eruirt werden muß, ob auch die durch den Verzug begründeten Ansprüche aufgehoben sind oder nicht. Am besten unterbleibt aber hier überhaupt eine derartige Vorschrift, womit auf die Wirkung der Aufhebungsgründe bei Schuldverhältnissen im Allgemeinen und nach der Gestaltung des einzelnen Falles verwiesen wird.

48 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. b. Verzug des Gläubigers. Zu §§. 29, 30. Wie der Verzug des Schuldners, so ist auch der sogenannte Gläubigerverzug (mora accipiendi) von bestimmten rechtlichen Folgen begleitet, deren Prinzip darin gipfelt, daß in gewissen Beziehungen im Verhältniß zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger ein Zustand eintritt, wie wenn die Erfüllung wirklich erfolgt wäre, wofern nicht der Schuldner von den ihm eingeräumten Mitteln, sich von der Schuld gan zu befreien, Gebrauch macht. Ueber die Voraussetzungen des Gläubigerverzuges ist die Theorie jedoch keineswegs einig. Als solche werden gewöhnlich, auch in der Gesetzgebung, betrachtet ein dem Inhalt der Verbindlichkeit entsprechendes Anbieten der geschuldeten Leistung und ein Verhalten des Gläubigers, wodurch der Zweck des Anbietens, nämlich die Erfüllung und in Folge dessen die Befreiung des Schuldners, vereitelt wird. Dem wird der Fall gleichgestellt, wenn letzterer dem Gläubiger wegen dessen Abwesenheit nicht anbieten kann. Streit besteht nun einmal darüber, ob die Rechtsfolgen des Verzuges eintreten ohne Rücksicht auf ein bestimmtes qualifizirtes Verhalten des Gläubigers lediglich mit der Thatsache der Nichtannahme bezw. der Abwesenheit, oder ob ein Verschulden des Gläubigers mitunterlaufen muß, wenn jener die Erfüllung in gewissen Beziehungen antizipirende Rechtszustand soll eintreten können Aber auch das wird heutzutage als prinzipiell unrichtig bestritten, daß ein gehöriges Anbieten, eine oblatio rite facta im Sinne der gemeinen Lehre, erforderlich sei, abgesehen von Meinungsverschiedenheiten in Einzelheiten. Kohler (in seiner Abhandlung über Annahme und Annahmeverzug, Jahrb. für Dogmatik XVII S. 261—422 stellt statt dessen den Satz auf, der Schuldner müsse eben dasjenige thun, was von seiner Seite ohne Mitwirkung des Gläubigers zu thun sei, so daß, wenn es nicht zur Erfüllung komme, dies lediglich und allein auf die mangelnde Beihülfe des Gläubigers als wirkende Ursache zurückzuführen sei. Auf den Inhalt der konkreten Obligation komme es deshalb an bei der Frage, was der Schuldner thun müsse. Deshalb müsse Schuldner allerdings, wenn er dem Gläubiger die geschuldete Sache zu überbringen oder wenn er Vorbereitungshandlungen zu treffen habe, die Sache überbracht bezw. die Vorbereitungen getroffen und dem Gläubiger dies kundgegeben haben. Wo aber immer die Initiative bei dem Gläubiger stehe, dürfe dem Schuldner nicht auch noch eine Verbaloblation zugemuthet werden, wenn nur der Schuldner nach dem Inhalt seiner Verbindlich keit wirklich bereit sei. Es handele sich hier also nicht um eine Eigenthümlichkeit der Moralehre (S. 400 ff.). Man wird ohne Weiteres zugeben können, daß das, was man gewöhnlich unter dem Anbieten als Voraussetzung des Gläubigerverzuges versteht, keine solche spezifische Eigenthümlichkeit ist, sondern daß sich je nach dem Inhalt der betreffenden Obligation entscheidet, was der Schuldner zu thun hat, um den Gläubiger in Verzug zu setzen. Und in diesem Sinne wird auch von der Doktrin, sowie von der Gesetzgebung das Requisit des Anbietens verstanden. Wenn aber Kohler das Requisit der Verbaloblation eigentlich prinzipiell verwirft, so ist dies eben gerade nach dem Inhalt und der Natur vieler Obligationen nicht richtig. Auch die herrschende Meinung erblickt in der Oblation nicht eine dem Schuldner aus der Obligation erwachsende bestimmte weitere Verbindlichkeit zu einem gewissen Thun, insbesondere zu einer Erklärung dem Gläubiger gegenüber, sondern je nach der Natur und dem In¬

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. 49 halt der Obligation nur als eine Voraussetzung für den Eintritt des Annahmeverzuges des Gläubigers und der Folgen desselben. In Wirklichkeit ist das Bestreiten Kohler's ein Streit um den Namen.!) Freilich giebt es Verbindlichkeiten, bei denen nach ihrem Inhalt von einem Anbieten der Leistung und der Annahme derselben durch den Gläubiger überhaupt nicht die Rede sein kann (Kohler a. a. O.), z. B. wenn die Verbindlichkeit auf ein Unterlassen geht und bei der Verpflichtung zur Besorgung der Geschäfte eines Anderen, welche in häufigen Fällen nur durch Erfüllung einer Reihe von Einzelverpflichtungen, durch verschiedenes sich gegenseitig bedingendes und ergänzendes Thun und Unterlassen erfüllt werden kann. Insoweit ist aber auch ein Verzug des Gläubigers nicht denkbar sondern nur ein Verhalten desselben, welches dem Verpflichteten die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt unmöglich macht oder ihn an der Vornahme der die Erfüllung als Resultat bezweckenden Geschäfte oder den Abschluß des Erfüllungsgeschäftes hindert. Die Folgen hiervon sind verschieden je nach der Sachlage und dem Inhalt des betreffenden Schuldverhältnisses: bald gilt die Verbindlichkeit als erfüllt oder es wird die Billigung der Leistung unterstellt oder es ist ein Verzicht des Gläubigers zu unterstellen, auch der Rücktritt des Gläubigers (Widerruf) kann daraus zu folgern oder derjenige des Verpflichteten (z. B. Kündigung bei Mandat oder Gesellschaft) gerechtfertigt sein. Der Verzug des Gläubigers setzt also voraus, daß zur Erfüllung der betreffenden Obligation irgendwie eine Mitwirkung seinerseits, wenn auch nur ein An= und Hinnehmen der Leistung erforderlich ist. Auch das ist aber keine Eigenthümlichkeit des Verzuges, sondern etwas Selbstverständliches, was aus dem Inhalt und Gegenstand der konkreten Verbindlichkeit folgt und im Gesetze selbst ebensowenig besonders hervorzuheben ist, wie daß ein Verzug des Schuldners bei Verbindlichkeiten auf ein Unterlassen nicht möglich ist und von einem solchen auch, wo lediglich die Zögerung in Vornahme der die endliche Erfüllung vorbereitenden Geschäfte und Handlungen in Frage steht,?) füglich nicht gesprochen werden kann. Zur Bezeichnung desjenigen, was der Schuldner thun muß, damit ein Verzug des Gläubigers eintreten könne, behält der Entwurf also den allgemein gangbaren Begriff des Anbietens bei. Was im Einzelnen dazu gehört und welche Ausnahmen zuzulassen sind, ist eine Frage für sich. 0 In Ansehung des Verhaltens des Gläubigers wird von Denjenigen, welche ohne Weiteres ein Verschulden des Gläubigers als Requisit aufstellen, geltend gemacht, daß auch der Gläubiger verpflichtet sei, zu der Lösung des nach seiner Natur und seinem Zweck nur für eine gewisse Zeitdauer bestimmten obligatorischen Nexus mitzuhelfen, was eben durch die Annahme geschehe; der Schuldner habe ein Recht auf die Befreiung aus dem obligatorischen Verband durch die Annahme (Windscheid Heidelb. krit. Zeitschrift III S. 368; Dernburg, preuß. Privatrecht §. 73 S. 168, !) Die Stellung Kohler's zu der Oblation hängt übrigens mit seiner später näher zu erwähnenden Ansicht zusammen, daß zur mora creditoris auf Seite des letzteren ein subjektives Moment, welches irgendwie als Verschulden bezeichnet werden könnte, keineswegs erforderlich sei, vielmehr die mora eintrete, sobald es aus irgend welchem auf den Gläubiger zurückzuführenden Grunde trotz dem konkreten Verhalten des Schuldners nicht zur Erfüllung komme 2) Hier greift geeigneten Falles das Gesetz zum Schutze des Gläubigers ein, z. B. des Mandanten, Mündels rc. durch Verpflichtung des Schuldners (Mandatars, Vormundes 2c.) zur Verzinsung eingenommener und nicht vorschriftsmäßig verwendeter oder belegter Gelder. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 13

50 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. Madai a. a. O. S. 227, 228, 258 f., Wolff a. a. O. S. 405 f., 434 fl.).) Wenn von Anderen der Verzug des Gläubigers auf dessen Willen gestellt wird, der gestalt, daß mora accipiendi immer vorhanden sei, wenn die Nichtannahme lediglich auf der grundlosen Willkür des Gläubigers beruhe (Mommsen a. a. O. S. 3, 134, 160 f., 169)2), so hängt dies (wie in der gleichen Frage bei dem Verzuge des Schuldners) zusammen mit den Entschuldigungsgründen, welche dem Gläubiger zuzulassen sind Darüber ist Alles einverstanden, daß solche, wenn und soweit sie zulässig sind, jedenfalls von dem Gläubiger geltend gemacht werden müssen. Die am weitesten gehende Ansicht läßt ganz dieselben Entschuldigungsgründe zu, welche den Schuldner gegenüber dem Vorwurf der mora solvendi zur Seite stehen (soweit letztere nicht in besonderen Verhältnissen und Verpflichtungen des Schuldners ihren Grund haben), also nicht blos Berufung auf Mängel des Erfüllungsanerbietens und auf jede unverschuldete Unmög lichkeit der Annahme, sondern auch auf berechtigte Zweifel über die Existenz oder den Umfang der Forderung, auf entschuldbaren Irrthum in dieser Richtung (Wolf a. a. O.; Madai a. a. O.; Windscheid, Pand. §. 345 Note 8; Heidelb. krit. Zeit schrift III S. 268 f.), während Mommsen (a. a. O. S. 160 ff.) diesen letzten Grund als unzulässig ausgeschlossen wissen will. Die Gegner des Requisites einer Verschul dung berufen sich dagegen darauf, daß der Gläubiger zur Annahme der ihm geschul deten Leistung nicht verpflichtet, der Schuldner kein Recht auf Annahme oder Liberirung habe. Nur von einem Rechte des Gläubigers auf Annahme könne gesprochen werden. Hiernach würde der Verzug durch jede Nichtannahme, ja durch jeden in der Person des Gläubigers liegenden Umstand, welcher die Leistung an ihn verhindere, begründet, gleichviel ob derselbe dem Gläubiger zur Schuld zugerechnet werden könnte oder nicht (z. B. Sintenis a. a. O. §. 93 S. 197 Note 50, S. 210 f. 219, bb; Fritz, Erläuterungen II S. 357, Holzschuher a. a. O. III §. 233 S. 358). Zweifelhaft ist die Stellung Wächter's (Pand. II §. 192) zu der Frage: Der Nichtannahme der gehörig angebotenen Zahlung aus untriftigen Gründen¬ (S. 395 f.) stellt er die Fälle gleich, wenn nach der getroffenen Verabredung die zu leistende Sache zuzumessen, zu probiren 2c. ist und der Gläubiger seine nöthige Theil nahme hieran verweigert, oder wenn die Schuld bestritten ist und der Schuldner den Gläubiger zur Liquidmachung seiner Forderung vergeblich aufgefordert hat (S. 400).3) Am schärfsten hat Kohler (in der erwähnten Abhandlung in den Jahrb. f. Dogm. XVII S. 261—422) die Ansicht vertreten, daß von dem Begriffe des Gläubigerverzuges jede irgendwie geartete Annahme einer Verschuldung fernzuhalten sei. Er bezeichnet die Annahme einer Mitwirkungspflicht des Gläubigers, wo eine Mitwirkung oder Annahme desselben zur Vollendung der Erfüllung überhaupt nöthig sei, als einen funda mentalen Irrthum, da es keine Pflicht, sondern nur ein Recht des Gläubigers zur 1) So auch Voigt, jus naturale III S. 539, 616 ff., welcher zwar nicht eine Verpflichtung des Gläubigers zur Annahme, aber doch ein Anrecht des Schuldners auf Liberirung und eine dem entsprechende Verpflichtung des Gläubigers zur Liberirung der mora creditoris zu Grunde legt (Ulrich, Deposition und Dereliktion S. 2 f.); letztere erfordere, wie jede mora, dolus oder culpa. 130 2) Auch Puchta, Pand. §. 269 (mora creditoris entsteht dadurch, daß er den Empfang verweigert oder sonst verhindert, während von Seiten des Schuldners nichts gefehlt hat, was zur Leistung nöthig war), scheint dieser Ansicht zu sein. 3) Auch Arndts, Pand. §. 251 S. 408 ist nicht klar: „Gläubiger kommt in Verzug, wenn er den Em pfang der in gehöriger Weise angebotenen Leistung ohne rechtlichen Grund verweigert hat oder diese sonst von seiner Seite verhindert ist.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. 51 Annahme des in der schuldnerischen Leistung liegenden Vermögensgutes gebe. Von Verschulden könne nur im Gebiete der Verpflichtung die Rede sein; hier stehe man außerhalb dem Bereiche einer Verpflichtung. Die Annahme stehe auf gleicher Stufe wie jede anderweitige Benützung eines Vermögensgutes. In seinem eigensten Interesse werde er meist das Recht der Annahme ausüben, wie den sich ihm aus seinem Vermögen überhaupt bietenden Nutzen ziehen. Den Gläubiger zur Annahme verpflichten, hieße ihm einen Vormund zur Wahrung seiner Interessen bestellen. Wenn er aus irgend einem Grund, Willkür, Kaprice, Irrthum, Leichtsinn, Unerfahrenheit, Krankheit, Gefangenschaft 2c., nicht mitwirke oder nicht annehme, nicht annehmen könne, so sei dies seine Sache und sein Schaden und habe er die Folgen zu tragen, daß die Chance unbenutzt an ihm vorübergegangen sei, vorausgesetzt nur, daß der Schuldner dasjenige behufs der Erfüllung gethan habe, was von seiner Seite zu diesem Zwecke geschehen müsse. Von Annahme= oder Gläubigerverzug könne also überhaupt nicht in dem Sinne gesprochen werden, wie von einem Verzuge des Schuldners. Allerdings habe aber das Gesetz dem Schuldner irgend ein Mittel zu geben, um von dem vielfach unbehaglichen Gefühl des obligatorischen Gebundenseins, von dem Bann auf seinem Vermögen sich befreien, um also ohne den Gläubiger von dem obligatorischen Nexus sich lösen zu können. Sonst würde das Schuldverhältniß perpetuirt und über den ihm gebührenden Inhalt hinaus gespannt. Das Gesetz müsse Erfüllungssurrogate schaffen, deren Grundprinzip das sei, daß der Schuldner ohne Beihülfe des Gläubigers behufs der Erfüllung das thun müsse, was er thun könne, wonach der Leistungsversuch als Leistung zu gelten habe. Hierauf beruhe schon im römischen Recht das dem Schuldner beigelegte Recht, die geschuldete Sache auf die Straße zu stellen oder den gekauften Wein laufen zu lassen (was keine Dereliktion, sondern nur die ihm obliegende Seite der Erfüllung, die Entäußerung sei), hierauf bei vorgeschrittener wirthschaftlicher Erkenntniß die Deposition und der Selbsthülfeverkauf und heutzutage noch das Preisgeben, Stehenlassen zur Verfügung des Gläubigers, wo solches zulässig sei, endlich die Unterstellung der Genehmigung oder Gutheißung der Leistung des Schuldners, wo solche ausdrücklich oder nach der Natur der Leistung vorbehalten sei. Die Erfüllungssurrogate, insbesondere die Deposition könnten aber oft nur mit Schwierigkeit und Zeitverlust angewendet werden, wie den Schuldner keineswegs zu verwerfende Rücksichten des Verkehrs und der Billigkeit abhalten könnten, sie sofort zu gebrauchen. Das Gesetz müsse demnach für die Zwischenzeit zwischen dem Verzug des Gläubigers und dem Zeitpunkt, wo das Erfüllungssurrogat gewählt oder wo erfüllt werden könne, Fürsorge treffen, weil diese Zeit für den Schuldner ohnedies verhängnißvoll werden könnte. Aus diesem Grunde sei der Gläubiger schuldig, dem Schuldner den zur Erhaltung der geschuldeten Sache gemachten Aufwand zu ersetzen (welchen Schuldner ja nicht willkürlich, sondern in einer Nothlage oder aus einer vom Gesetze gebilligten Erwägung gemacht habe); deshalb könne auch die Konventionalstrafe, eine lex commissoria nicht verfallen und finde Pfanddistraktion nicht statt, und werde bei gegenseitigen Obligationen das Recht, die Erfüllung der dem Gläubiger obliegenden Gegenleistung zu verlangen, frei und gehe endlich die Gefahr auf den Gläubiger über Dagegen müsse bei einem leicht handlichen Depositalwesen die Zinspflicht des Schuld ners in jener Zwischenzeit fortlaufen und dürfe derselbe auch heutzutage, wo Deposition und Selbsthülfeverkauf als Erfüllungssurrogat dem Schuldner zur Seite stehen, der 13°

52 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. zu leistenden Sache nicht mehr indifferent gegenüber stehen. Nur, wo der Schuldner auf die einfache Aussetzung verwiesen werde (wie bei Immobilien) oder wo und so lange er jene Mittel nicht benützen könne, rechtfertige es sich, daß er zu keiner Thätigkeit verpflichtet sei und nur für dolus und culpa lata hafte. Wenn er das Erfüllungssurrogat verzögere oder unterlasse, so belaste er sich selbst mit der Verpflichtung, fortan für die Sache in dem Maße zu sorgen, wie er dies nach dem betreffenden Schuldverhältnisse müsse.!) Daß Verschulden entfernt keine Voraussetzung der mora creditoris sein könne, folge endlich auch daraus, daß Deposition zulässig sei, selbst wo Gläubiger durch unüberwindliche Hindernisse an der Annahme gehindert sei, daß die Deposition und die daraus folgende Liberation des Schuldners aber im Verhältniß zu dem einfachen Annahmeverzug für den Gläubiger noch ungünstiger wirke Die moderne Gesetzgebung behandelt den Verzug des Gläubigers zum Theil sehr karg. Das preuß. Landrecht enthält keine allgemeinen Bestimmungen über die Voraussetzungen desselben. Nach Förster (a. a. O. I §. 105 Nr. 82, II §. 125 S. 78) und Dernburg (a. a. O. §. 73 I. 3) ist der Gläubiger nur dann im Verzug, wenn ihn eine Schuld trifft, d. h. wenn ihm nicht besondere Exkulpationsgründe zur Seite stehen. Als solche wären, wie die von diesen Schriftstellern angeführten Bei spiele zeigen, jedenfalls Irrthum über das Bestehen oder den Umfang der Schuld, Zweifel an derselben auszuschließen. In einzelnen Vorschriften des Landrechts (z. B. I. 11 §§. 98, 939, 102, 103) wird in Ansehung einzelner Wirkungen des Gläubigerverzuges (Gefahrübergang bei der Werkverdingung und Schadenersatzpflicht des Käufers bei Untergang der gekauften Sache während seines Verzuges) das Requisit der Verschuldung betont und sogar nach den Graden desselben unterschieden.?) Das österr. Gesetzbuch beschränkt sich auf den allgemeinen Satz: Hat Gläubiger gezögert, die Jahlung anzunehmen, so fallen die widrigen Folgen auf ihne (§. 1419),?) was Unger (bei Haimerl a. a. O. S. 124, 134 Note 13) nach seiner Ansicht vom gemeinen Recht übrigens in wenig präziser Weise, dahin auslegt, daß Gläubigerverzug vorhanden sei, wenn der Gläubiger die Annahme ohne genügenden Grunde verweigere oder sonst durch seine Schuld die Erfüllung verhindere. Das züricher Gesetzbuch setzt Ver weigerung der Annahme ohne zureichenden Grunde und widerrechtliche Zögerung der Annahme für das Aufhören der Zinspflicht des Schuldners (§. 960), sowie für in die Befugniß desselben zur gerichtlichen Hinterlegung voraus (§. 995), während Ansehung der Gefahrtragung lediglich Annahmeverzug als Voraussetzung bezeichnet ist (§. 1009). Nach dem sächs. Gesetzbuch §§. 746 ff. und dem dresd. Entw. Art. 306 308, 309 tritt Verzug des Gläubigers ein, wenn er die gehörig angebotene Erfüllung anzunehmen sich weigert, die nöthigen Vorbereitungshandlungen unterläßt, am Erfüllungsorte zur bestimmten Zeit sich nicht einfindet oder die nöthige Klarstellung der Forderung verzögert, — vorausgesetzt, daß dies ohne gerechten Grunde geschieht In der dresdener Kommission sprach man sich über die Beschaffenheit und den Umfang der zulässigen Exkulpationsgründe nicht aus; doch scheint die Mommsen'sche — 1) Zum Verständniß der Kohler'schen Ansicht war die Darstellung der hauptsächlichsten von ihm gezogenen Konsequenzen nöthig 2) Landrecht I. 16 §. 218 gestattet dem Schuldner die Hinterlegung, wenn der Gläubiger die Annahme aus einem unerheblichen oder doch zweifelhaften Grund verweigert. 3) §. 1475 läßt gerichtliche Hinterlegung zu, wenn der Gläubiger unbekannt, abwesend oder mit dem Ange botenen nicht zufrieden ist oder wenn die Schuld aus anderen wichtigen Gründen nicht bezahlt werden kann.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. 53 *Theorie die Berathung beherrscht zu haben, wonach lediglich ein willkürliches Ver halten des Gläubigers oder ein grundloses willkürliches Ablehnen oder Verhindern der Leistungen durch denselben als Voraussetzung seines Verzugs aufgefaßt wurde (Prot S. 4189—4191, 4200, 4201). Auch der Sinn des sächs. Gesetzbuches ist nicht klar. Zwar ist in dem Siebenhaar'schen Kommentar zu §. 746 bemerkt, welches die gerechten Gründe der Nichtannahme seien, erhelle aus den folgenden Paragraphen. Wenn hiermit lediglich Einwendungen aus der mangelhaften Beschaffenheit des Anerbietens (§§. 747, 748) als zulässig bezeichnet werden wollen, so kann dies schon im Hinblick auf §. 749 nicht richtig sein, wo ungeachtet der nach Lage der Sache richtigen Oblation doch gerechte Entschuldigungsgründe zugelassen werden. Nach dem hess. Entw. Art. 241 ist Gläubigerverzug dann vorhanden, wenn der Aufschub in der Erfüllung von dem Gläubiger verschuldet wird; dies wird aber im §. 246 in gleicher Weise, wie in dem sächs. Gesetzbuch und im dresd. Entw. (ohne gerechten Grunds) spezialisirt, während nach dem bayr. Entw. Art. 128 Verzug des Gläubigers eintritt, wenn er ohne rechtlichen Grunde die Annahme oder die Vornahme der erforderlichen Vorbereitungshandlungen verweigert oder sonst die Erfüllung hindert. Die hess. Motive S. 129 f. und die bayr. Motive S. 93 sprechen aber aus, daß der Schuldner ein Recht auf Befreiung habe und der Gläubiger verpflichtet sei, die Erfüllung rechtzeitig geschehen zu lassen. Als Entschuldigungsgründe sind, abgesehen von den aus mangelhafter Oblation hergeleiteten, in den hess. Motiven nur unüberwindliche äußere Ereignisse anerkannt; die bayr. Motive schweigen diesfalls. Der code civil behandelt den Annahmeverzug, d. h. die Verweigerung der Annahme der angebotenen Geldzahlung oder die Unterlassung der Abholung einer vom Gläubiger abzunehmenden geschuldeten beweglichen Sache (species), lediglich als Voraussetzung für Einleitung des Hinterlegungsverfahrens (Art. 1257—1264), sowie als Grund des Uebergangs der Gefahr auf den Gläubiger bei einzelnen Schuldverhältnissen (Kauf nach Maaß, Jahl und Gewicht, Werkverdingung Art. 1585, 1755). Nirgends ist auf ein Verschulden oder auf Entschuldigungsgründe hingewiesen (Zachariä a. a. O. II §. 322 S. 360 ff., §. 349 S. 446 Note 8, §. 356 S. 482 Note 1a). Das schweizer Bundesgesetz (Art. 106) endlich läßt den Gläubiger in Verzug kommen, wenn er die Annahme der gehörig angebotenen Leistung oder die Vornahme der auf seiner Seite erforderlichen Vorbereitungshandlungen ungerechtfertigter Weisen (sans motif légitime) verweigert. In den Entwürfen hieß es statt dessen ohne gerechten Grund= und sollte nach Schneider und Fick (a. a. O. Note 3 zu Art. 106, Note 1 zu Art. 102 und Note 1 zu Art. 105) durch die Redaktionsänderung zum Ausdruck gebracht werden, daß irgend welches Verschulden des Gläubigers nicht vorausgesetzt werde, insbesondere auch zufälliges Verhindertsein desselben den Verzug nicht ausschließe. Als einzige Rechtswirkung des Gläubigerverzugs wird sodann (Art. 107 ff.) die Befugniß des Schuldners zur Hinterlegung, bezw. zum Verkaufe des geschuldeten Gegenstandes aufgeführt. Die römischen Rechtsquellen, aus welchen vielfach Argumente für und wider die Zulässigkeit einer Entschuldigung des Gläubigers entnommen werden, geben in dieser Frage kein sicheres Resultat (Windscheid, Pand. §. 345 Note 8), daher auch wohl die reservirte Ausdrucksweise, welche die moderne Gesetzgebung sich zum Theil auferlegt (z. B. sächs. G. B. und dresd. Entw.), wozu noch die Erkenntniß mit¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 14

54 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. gewirkt haben mag, daß sich, wenn man einmal Entschuldigungsgründe zulassen muß, kaum eine bestimmt begrenzte Regel hierfür geben läßt, vielmehr häufig eine dem vernünftigen Ermessen des Richters zu unterstellende Thatfrage vorliegt. Der Entwurf geht davon aus, daß allerdings in gewissem Sinne eine Verpflichtung des Gläubigers dem Schuldner gegenüber zur Annahme besteht. Nicht also in dem Sinne, wogegen Kohler ankämpft, daß dem Gläubiger in seinem Interesse die Annahme durch das Gesetz zur Pflicht gemacht werden könnte; dies wäre allerdings eine unzulässige Bevormundung desselben. Auch nicht ohne Weiteres mit der Wirkung, daß der Schuldner auf die Annahme oder die Empfangnahme ein Klagerecht hätte Allerdings kann bei Begründung des Schuldverhältnisses und durch dessen ausdrückliche oder stillschweigende Bestimmung dem Gläubiger, zumal bei gegenseitigen Verträgen, die Verpflichtung zur Abnahme der schuldnerischen Leistung auferlegt werden; hier ist dies aber eine Leistung, zu welcher die konkrete Obligation den Gläubiger verpflichtet in Beziehung auf welche er Schuldner geworden ist (Windscheid, Pand. §. 347 Note 1). Auch das Gesetz wird veranlaßt sein, bei gewissen Schuldverhältnissen dem Gläubiger gegen den Schuldner ein Klagerecht auf Annahme ausdrücklich zu gewähren,!) womit aber selbstverständlich dem Interesse des Schuldners dem in der Annahme säumigen Gläubiger gegenüber noch nicht Genüge geschehen ist. Die Ansicht, welche die Fernhaltung des Begriffs einer Schuld von der mora accipiendi darauf stützt, daß der Gläubiger nur ein Recht, keine Pflicht zur Annahme habe, verwechselt den Standpunkt des Gläubigers mit demjenigen des Schuldners. Dem Gläubiger steht allerdings frei, ob er die Herrschaft, welche das fragliche Schuldverhältniß ihm verleiht ausüben will. Allein dem steht gegenüber, daß ein jedes Schuldverhältniß seiner Natur und dem Zwecke nach eine gewisse zeitliche Grenze in sich trägt, über die hinaus es gegen den Willen des Schuldners von dem Gläubiger nicht ausgedehnt werden soll. Auch Kohler kann sich dem Zugeständniß nicht entziehen, daß durch die Nichtannahme des Gläubigers das Schuldverhältniß gegen seinen Zweck über den ihm gebührenden Inhalt hinaus gespannt werde. Insoweit begeht aber der Gläubiger ein Unrecht gegen den Schuldner, er verstößt gegen den Inhalt des Schuldverhältnisses, gegen die auch von ihm in demselben zu beobachtende bona fides und mißbraucht seine Herrschaft über das Ziel und Maß hinaus, zu welchem sie ihm eingeräumt ist (Windscheid Heidelb. krit. Zeitschrift III S. 268 f., Dernburg a. a. O. §. 73 Note 1). Hiermit ist aber an sich das Moment einer Verschuldung gegeben. Freilich zur Begründung seines Rechts auf die Verzugsfolgen braucht sich der Schuldner nicht auf irgend welches spezielle schuldhafte Verhalten des Gläubigers zu berufen. Dies kann ihm, welcher dem Gläubiger gegenüber in einer schlimmeren Lage sich befindet, als Jener gegen — 1) So bei dem Kaufvertrag, jedenfalls wenn der Gegenstand ein Grundstück ist, im Hinblick auf die Bestimmungen des Sachenrechtsentwurfs in §§. 118, 122 (Auflassung) und §. 128 (Ausschluß der Dereliktion), selbst wenn man, was gleichfalls nicht zu umgehen sein wird, dem Verkäufer im Falle des Annahmeverzugs des Käufers das Recht zum Verkaufe einräumt. — Durch den Art. 346 Abs. 1 des H. G. B. ist nach der wohl richtigen Ansicht dem Verkäufer nicht allgemein ein selbständiges Klagerecht auf Abnahme der Waare gegen den Käufer gegeben (Nürnberger, Prot. S. 621, 622, 641, 642; Hahn, Kommentar II S. 290; Endemann, Handelsrecht §. 114; Seuffert's Archiv XXXII Nr. 157; Entsch. des Reichsger. V. S. 393 f. A. M. Treitschke, Kaufkontrak §. 77). Zweifelhaft ist der Sinn des preuß. Landrechts I. 11 §. 215 (Dernburg a. a. O. II §. 150 Nr. 3 Note 15; Förster a. a. O. II §. 125) und des hess. Entw. II Art. 21, dresd. Entw. Art. 433 (Prot. S. 1732), des schweizer Gesetzes Art. 160. Daß dem Verkäufer dagegen, wenn er ein Interesse daran hat, eine Klage auf Fest stellung der Abnahmepflicht des Käufers zusteht, ist nicht zu bezweifeln (s. außer Reichsg. Entsch. a. a. O. Goldschmidt, Zeitschr. XXIII S. 567—569).

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. 55 ihn, noch weniger zugemuthet werden, als umgekehrt dem Gläubiger, welcher Rechte aus dem Verzug des Schuldners für sich ableitet. Wenn und soweit Entschuldigungsgründe dem Gläubiger nach Lage des Falles zur Seite stehen, hat er sie für sich geltend zu machen. Die Schlußfolgerung, daß, weil die Befugniß des Schuldners zu der gerichtlichen Hinterlegung von einem Verschulden des Gläubigers unabhängig sei, auch der Verzug des Gläubigers mit einem Verschulden nichts zu thun habe, ist irrthümlich. Das Recht zur Hinterlegung muß freilich auch in anderen Fällen dem Schuldner gestattet werden, wo von einem Verschulden des Gläubigers keine Rede sein kann. Daraus folgt nur, wie sehr von dem Gesetze das Bedürfniß einer Fürsorge für den Schuldner empfunden wird, daß er nicht über den Zweck und das Maß des Schuldverhältnisses hinaus in demselben festgehalten werde. Dagegen ist die Hinterlegung keineswegs bei Verzug des Gläubigers unter dessen Folgen die stärkste; im Gegentheil, durch sie wird der geschuldete Gegenstand wenigstens dem Gläubiger gesichert, während dieser ohne Hinterlegung, wenn man den Schuldner nur noch für dolus und culpa lata haften läßt, sehr gefährdet sein kann. Die Annahme, daß Gläubigerverzug eintrete ganz ohne Rücksicht darauf, warum der Gläubiger nicht annimmt oder annehmen kann, führt in Ansehung der Folgen konsequent dazu, daß man den Schuldner unter allen Umständen nur berechtigt, den schuldigen Gegenstand preis zugeben oder, weil dies mit den heutigen wirthschaftlichen Begriffen nicht mehr vereinbar ist, zu hinterlegen oder erforderlichenfalls zu veräußern (so nach dem schweizer Gesetz). Damit wäre aber, da der Gegenstand seiner Beschaffenheit nach in häufigen Fällen zur Hinterlegung oder Veräußerung sich nicht eignet, der Schuldner ebenso oft zu einem dem Gläubiger äußerst gefährlichen Auskunftsmittel gedrängt ohne alle Rück sicht auf die Individualität des Falles. Es wird zudem wohl allgemein anerkannt, daß der Schuldner keineswegs zu tadeln ist, in vielen Fällen vielmehr sehr loyal handelt, wenn er zu jenen Auskunftsmitteln nicht sofort schreitet, wie andererseits diese Mittel keineswegs immer sofort ohne Aufschub zu Gebote stehen. Nach manchen Hinterlegungsordnungen (vergl. z. B. die preußische vom 14. März 1879 §. 20, Dernburg a. a. O. §. 99 S. 235) ist keineswegs ausgeschlossen, daß die Hinterlegungsstelle die Hinterlegung als nicht ausreichend begründet zurückweist oder eine Bescheinigung des für das Gesuch angegebenen Grundes verlangt, und auch ein Verkauf nimmt immer geraume Zeit in Anspruch. Wenn man aber den Schuldner nur für die Zwischenzeit zwischen dem Eintritt des Gläubigerverzuges und dem Zeitpunkt, wo von der Hinterlegung 2c. Gebrauch gemacht werden konnte oder sollte, von der strengen Haftung, welche das Schuldverhältniß ihm auferlegt, entbindet (wie Kohler will), so stellt man hiermit den Schuldner vor eine qualvolle Wahl oder nöthigt ihr wiederum zur möglichsten Beschleunigung der Hinterlegung oder des Verkaufes, wo nicht der Preisgebung; denn nur so lange, als er sich mit Anwendung dieser Mittel nicht gleichsam selbst im Verzug befindet, soll die mindere Haftung währen, ganz abgesehen davon, daß auch der Verkauf oder das Preisgeben des geschuldeten Gegenstandes häufig ein Risiko für den Schuldner mit sich führt. Man kommt nur dem berechtigten Interesse des Schuldners entgegen, wenn man ihm die freie Wahl läßt, den schuldigen Gegenstand für sich zu behalten oder zur Anwendung der Auskunftsmittel zu schreiten, welche seine Befreiung bezwecken. Wählt er das Erstere, so muß ihm aber wenigstens eine Befreiung von der strengen Haftung, welche das Schuld¬

56 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. verhältniß mit sich bringt, gewährt werden; denn er trifft diese Wahl nicht, um die ganze Last des Schuldverhältnisses fortzutragen, sondern immer nur nothgedrungen, im Interesse des Gläubigers, keinesfalls gegen ein berechtigtes Interesse desselben. Vor Allem aber kann dem Schuldner gerade in zweifelhaften Fällen diese Alternative von großem Werth sein, weil er ihre ihm günstigen Rechtsfolgen erst in der Zukunft, wenn der Verzug des Gläubigers zweifellos feststeht, für sich geltend machen kann 1119 Verwirft man die Anschauung, daß mora creditoris eintrete lediglich mit der Thatsache der Nichtannahme der angebotenen Leistung ohne Zulassung einer Exkulpation des Gläubigers, so frägt sich, in welchem Umfange solche zuzulassen sind. Auszuscheiden sind begründete Bemängelungen des Anerbietens durch den Gläubiger; diese betreffen die erste Voraussetzung des Gläubigerverzuges. Der Schuldner muß so anbieten, wie er leisten muß, die Erfüllung der Verbindlichkeit nicht nur dem Gegenstand nach, sondern auch zu der Zeit, zu welcher, und an dem Orte, wo der Gläubiger nach dem betreffenden Schuldverhältniß anzunehmen verpflichtet ist. In keiner Beziehung darf der Schuldner dem Gläubiger etwas Anderes angeboten haben, als was dieser zu fordern hat (Mommsen a. a. O. S. 146 ff.; Madai a. a. O. S. 237 ff. Wolff a. a. O. S. 412 ff.; Windscheid, Pand. §. 345 Nr. 2). Insbesondere gehört zu dem, was der Schuldner anzubieten hat, wenn er zuvor in mora solvendi war, auch alles Dasjenige, um was sich der Anspruch des Gläubigers durch den Verzug erweitert hat, denn dies ist ein Theil der klägerischen Forderung.!) Wenn der Gläubiger das Anbieten ablehnt, weil er es dem Inhalt der Verbindlichkeit nicht für entsprechend erklärt, so bestreitet er, daß der Schuldner seine Verpflichtung über haupt erfüllen wolle. Der gehörig angebotenen Erfüllung gegenüber aber muß dem Gläubiger jedenfalls die Berufung auf Unmöglichkeit der Annahme gestattet werden insbesondere also auf einen von ihm nicht abwendbaren casus, welcher ihn sowohl an der Annahme als geeigneten Falles an Bestellung eines Vertreters verhinderte. Geht man davon aus, daß die mora creditoris auf einem Verstoß gegen die von dem Gläubiger zu beobachtende bona fides beruht, so ist die Berücksichtigung einer durchaus vom Gläubiger nicht verschuldeten Unmöglichkeit der Annahme unerläßlich Es wäre gefährlich, sich auf eine Kasuistik diesfalls einzulassen. Die Umstände des einzelnen Falles sind entscheidend, ob der Gläubiger durch eine Unmöglichkeit der Annahme sich entschuldigen kann. Wie schon bemerkt, ist aber hauptsächlich bestritten, ob dem Gläubiger auch die Berufung auf gerechte Zweifel oder entschuldbaren Irrthum in Ansehung des Bestandes oder des Umfanges der Forderung gestattet werden kann. Derartige Fälle werden sehr selten sein; doch mögen sie vorkommen, zumal, wenn Jemanden als Erben des Gläubigers geleistet werden will, oder, wenn Gläubiger irrthümlich die Schuld für größer hält, als das Angebotene und er die Annahme als Theilleistung ablehnen darf. Der Schuldner befindet sich freilich solchen Zweifeln des Gläubigers gegenüber in einer eigenthümlichen Lage. Wenn Letzterer nicht Klage erhebt auf Bewirkung der ihm vermeintlich zustehenden größeren Leistung, so kann umgekehrt der Schuldner eine Feststellungsklage erheben. In einem wie in dem anderen Falle erheischt die Erledigung des Prozesses Zeit. Aufdringen kann er die Leistung dem Gläubiger, der sie als Theilleistung ablehnt, auch nicht. Allerdings aber kann !) Dies mit dem sächs. G. B. §. 747 hervorzuheben, dürfte überflüssig sein; vergl. §. 37

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. 57 er deponiren oder ein sonst zulässiges Auskunftsmittel, um sich frei zu machen, ergreifen. Es wurde jedoch schon erwähnt, daß auch diese Wege keineswegs immer rasch zu dem beabsichtigten Ziele führen. Das Interesse des Schuldners scheint also zu verlangen, daß der Gläubiger mit der Berufung auf einen Zweifel über die Existenz und den Umfang der Forderung immer ausgeschlossen werde. Doch wäre dies nicht blos inkonsequent, sondern auch in nicht zu seltenen Fällen zu hart gegen den Gläubiger. Wenn beispielsweise Jemand Erbe eines bedeutenden Vermögens oder wenn Jemanden eine bedeutende Vermögensverwaltung übertragen wird, so wird er häufig in der Lage sein, einem Schuldner, welcher plötzlich zahlen will, entgegenzuhalten, daß er sich vor Allem über die Forderung erst noch informiren müsse. Die Annahme der Leistung als Abschlagszahlung kann man dem Gläubiger, beziehungsweise demjenigen, welcher ihn vertritt, wo Theilleistung nicht gesetzlich gestattet ist, nicht zumuthen, so wenig als der Schuldner, welcher ganz liberirt sein will, eine derartige Annahme sich gefallen zu lassen braucht. Demgemäß geht der Entwurf davon aus, daß unter Umständen dem Gläubiger auch die Berufung auf solche gerechte Zweifel oder unentschuldbaren Irrthum gegen den Vorwurf der mora nicht versagt werden kann. Besonders gefährlich für die Schuldner kann dies nicht sein; denn immerhin wird dieser Exkulpationsgrund nur in den seltensten Fällen zutreffen. Jedenfalls aber ist eine Namhaftmachung der Entschuldigungsgründe im Gesetze zu vermeiden. Ob ein solcher im einzelnen Falle vorhanden, ist in eminentem Sinne Thatfrage. Bei der mora debitoris war eine Aufzählung der Exkulpationsgründe zulässig, denn dort, wo die Verpflichtung zur Erfüllung in Frage steht, lassen sie sich übersehen. Schwierig ist es, im Gesetz den passenden Ausdruck dafür zu finden, daß der Richter im einzelnen Falle zu ermessen habe, ob ein von dem Gläubiger für sich zur Entschuldigung angeführter Grund anzuerkennen sei oder nicht, daß er jedoch hierbei nicht zu nachgiebig und nachsichtig sein dürfe. Durch die vom Entwurf gewählte Ausdrucksweise dürfte der Gedanke wohl gedeckt werden. Bei den Fragen, wer anbieten darf, wann angeboten werden darf oder muß, sowie, was und wie anzubieten ist, kommt es, wie wiederholt bemerkt worden, auf den Inhalt des betreffenden Schuldverhältnisses an; daneben greifen die allgemeinen Grundsätze über die Solution, über die Geschäftsfähigkeit, über Stellvertretung und Auftrag ein. Anbieten ist die Einleitung oder ein Theil der Erfüllung, dasjenige, was dem Schuldner diesfalls zu thun obliegt. Anbieten kann und darf der hinsicht lich der fraglichen Leistung rechtsgeschäftsfähige Schuldner, anderenfalls sein gesetzlicher Vertreter, überhaupt aber Jeder, welcher für den Schuldner erfüllen darf und kann Angeboten werden kann dem Gläubiger, wenn er in Ansehung des betreffenden Schuldverhältnisses hinsichtlich der Annahme geschäftsfähig ist, anderenfalls seinem gesetzlichen Vertreter, aber auch dem von dem Gläubiger mit der Empfangnahme Beauftragten. Für das römische Recht ist in letzter Beziehung Streit, ob nur dem Generalprokurator mit der Wirkung der mora creditoris angeboten werden könne, oder auch dem Spezialprokurator (vergl. Windscheid, Pand. §. 345 Note 7; Madai a. a. O. S. 249 f., Wolff a. a. O. S. 423 f.] Mommsen a. a. O. S. 315 f.). Nach den Bestimmungen des Allgemeinen Theiles ist es mindestens zweifelhaft, ob der mit der Empfangnahme der Leistung speziell Beauftragte den Gläubiger durch auftragswidrige Verweigerung der Annahme verpflichtet. Bei dem Generalmandatar kann die Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 15

58 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. Frage nicht entstehen; er vertritt im ganzen Umfang des ihm überwiesenen Geschäftskreises den Mandanten nach allen Richtungen. Dem Spezialmandatar gegenüber muß aber dem Schuldner jedenfalls durch eine positive Bestimmung geholfen werden, welche dadurch gerechtfertigt ist, daß der Schuldner, indem er dem mit der Erhebung oder dem Empfange der Leistung von dem Gläubiger Beauftragten dieselbe anbietet, dem Willen des Gläubigers entgegenkommt und seine Anweisung befolgt; vorausgesetzt allerdings, daß dieser Auftrag, sei es durch den Gläubiger oder in seinem Namen, durch den Beauftragten oder einen Dritten dem Schuldner speziell oder allgemein kundgegeben worden ist (§. 29; sächs. G. B. §. 786; dresd. Entw. Art. 306, Prot. S. 894 fl.; Windscheid a. a. O.; Entsch. des R. O. G. B. in Seuffert's Arch. XXXII Nr. 128). Die Frage, ob im einzelnen Falle zum Anbieten der Leistung Realoblation schin nöthig ist oder Verbaloblation genügt (§. 30), — wie gewöhnlich der Gegensatz aus gedrückt wird — beantwortet sich nach dem Inhalt der Verbindlichkeit und den Umständen des Falles. Regelmäßig gehört allerdings zu einem wirksamen Anbieten der Erfüllung nicht blos die ausdrückliche oder thatsächliche Erklärung, daß man bereit sei, sondern auch die wirkliche Bereitschaft zur obligationsmäßigen Erfüllung; der Schuldner muß wirklich leisten wollen und können. In seiner Person, in seinem Verhältniß zur geschuldeten Leistung darf kein Hinderniß entgegenstehen, daß die Er füllung, wenn der Gläubiger das Seinige thut, obligationsmäßig erfolgen kann (Seuffert's Archiv XXX Nr. 236, XXXII Nr. 216, XXVI Nr. 233; Windscheid Pand. §. 345 Nr. 1). Also der Schuldner muß dem Gläubiger seine Bereitschaft kund thun und in der Wirklichkeit bereit sein. Wenn der Schuldner nach dem Inhalt der Obligation dem Gläubiger den Gegenstand der Obligation zu überbringen, demselben zuzusenden hat, so konstatirt er damit, daß er dies gethan hat, seine wirkliche Bereitschaft und liegt zugleich hierin die Bereiterklärung ausgesprochen. Dasselbe ist der Fall, wenn der Schuldner sich behufs Vornahme der Leistung, allein oder mit Gehülfen, mit Werkzeugen und dergleichen ausgerüstet, bei dem Gläubiger oder an einem bestimmten Orte einzufinden oder Leute zur Vornahme der Leistung abzusenden hat, sofern er gehörig ausgerüstet erschienen ist. Falls jedoch der Gläubiger behufs Entgegennahme oder Abnahme der Leistung bei dem Schuldner sich einzufinden oder dieselbe bei ihm abnehmen zu lassen hat, genügt die Bereiterklärung und das eventuelle Bereitsein des Schuldners; die Bereiterklärung ist aber auch, selbst wenn ein bestimmter Erfüllungstermin festgesetzt ist, nöthig. Wenn Gläubiger dann das Seinige nicht thut, um die Leistung in Empfang oder abzunehmen, so ist er im Annahmeverzug. Ueber die Beweislast hinsichtlich der Frage, ob in solchem Falle der Schuldner auch in der That bereit war, läßt sich keine allgemeine Regel aufstellen; es ist quaestio facti (Seuffert's Archiv XXVI Nr. 233, XXXII Nr. 216; Entscheidung des R. G. I S. 53 ff.). Wenn der Gläubiger dem Schuldner auf dessen Bereiterklärung zum Voraus bestimmt erklärte, er wolle die geschuldete Leistung nicht und werde sie nicht annehmen, bezw. nicht abnehmen, so frägt sich, ob derselbe hiermit, auch ohne daf der Schuldner thatsächlich wirklich bereit war, im Annahmeverzug sich befindet oder ob auch solchenfalls das thatsächliche Anbieten der Leistung erforderlich ist. Die Frage hat Interesse nur für die Fälle, wo der Schuldner dem Gläubiger die Leistung zu bringen oder sich zur Bewirkung der Leistung an einem gewissen Orte einzufinden hat

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 29, 30. 59 Denn bei Holschulden fällt dies thatsächliche Anbieten mit dem Nichterscheinen des Gläubigers von selbst hinweg. Es besteht diesfalls Streit. Einerseits wird die bestimmte Annahmeweigerung für ausreichend zur Begründung der mora creditoris erklärt (Windscheid, Pand. §. 345 Nr. 1a Note 5; Kohler a. a. O. S. 401 f.; Wolff a. a. O. S. 407 f.] Sintenis a. a. O. S. 218), ja nicht einmal das Anbieten (die Erklärung) wird für erforderlich gehalten (Thöl, Handelsrecht I §. 268) Andererseits wird an dem Requisit der wirklichen Bereitschaft festgehalten und dem Schuldner nur das reelle Anbieten (das Ueberbringen, Sicheinstellen) erlassen (Mommsen a. a. O. S. 144, 176; Römer, Abhandlungen S. 141 Note 11; Entsch. des R. O. H. G. in Seuffert's Archiv XXVIII Nr. 116; sächs. G. B. §. 748, dresd. Entw. Art. 307, Prot. S. 894—897, 902, 4189—4191, 4200, 4201) Die erstere Ansicht macht geltend, es dürfe dem Schuldner nicht zugemuthet werden, sich auf eine solche bestimmte Erklärung hin in Leistungsbereitschaft zu setzen; es enthielte dies die Zumuthung einer zwecklosen Vergendung von Natur= und Menschenkräften; Gläubiger müsse sich an seiner Erklärung festhalten lassen (wofern er nicht nachträglich doch die Bereitwilligkeit zur Annahme ausspreche). Andererseits wird hervorgehoben, durch solche Weigerung des Gläubigers allein werde noch nicht konstatirt daß die Verzögerung allein am Gläubiger liege; hiermit sei das Nichtleistenwollen oder Nichtleistenkönnen des Schuldners wohl vereinbar, auch das Leistenwollen und Leistenkönnen müsse also feststehen. — Derlei Weigerungen des Gläubigers werden, wofern nicht ein Verzicht desselben vorliegt, meist deshalb vorkommen, weil er die Leistung des Schuldners so, wie sich dieser zu derselben bereit gezeigt hat, in irgend welcher Richtung nicht für obligationsmäßig hält oder für obligationswidrig erklärt, oder aber weil er bestreitet, daß das Schuldverhältniß überhaupt zu Stande gekommen sei, oder weil er von dem Vertrag zurücktreten zu dürfen glaubt. In allen diesen Fällen kann man den Schuldner, wenn er den Gläubiger in Verzug setzen will, für die Regel nicht davon entbinden, daß er dem Gläubiger seine Bereitschaft in irgend welcher Form erkläre. Ueberall und immer aber ist Voraussetzung die wirkliche Bereitschaft des Schuldners in dem Sinne, daß er fähig und im Stande wäre, die geschuldete Leistung zu bewirken; daß er leisten könnte und daß er leisten wollte, davon gehen ohne Zweifel auch die Anhänger der ersteren Ansicht aus. Denn wenn der Schuldner, auch abgesehen von der Weigerung des Gläubigers, nicht hätte leisten können oder nicht geleistet hätte, obgleich er dazu im Stande gewesen, dann kann ein Verzug des Gläubigers deshalb nicht angenommen werden, weil der Schuldner immer behufs der Erfüllung das Seinige gethan haben muß, die Annahmeverweigerung gegenüber der mangelnden Bereitschaft und Fähigkeit zum Leisten also irrelevant wäre. Fraglich ist in solchem Falle nur, wen bezüglich der Fähigkeit und der Bereitschaft des Schuldners die Beweislast trifft; dies entscheidet sich jedoch, wie bemerkt, immer nach den konkreten Umständen. Fähigkeit und Willen des Schuldners zu der Leistung vorausgesetzt, kann man aber diesem, wenn er die Leistung dem Gläubiger bringen, übersenden müßte oder behufs Vornahme derselben sich bei ihm oder an einem bestimmten Orte einzufinden oder dahin Leute zur Vornahme der Leistung zu senden hat, nicht zumuthen, dies Alles wirklich zu thun, also auch noch thatsächlich anzubieten. Der Gläubiger muß sich vielmehr an seiner Erklärung festhalten lassen und es ist lediglich seine Schuld, wenn das thatsächliche Anerbieten nicht erfolgt (§. 30 Abs. 2). Wenn gesagt wurde, 15

60 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 31. es werde wirkliche Leistungsbereitschaft oder Fähigkeit des Schuldners vorausgesetzt, so wird hiermit selbstverständlich nicht zugleich von dem Letzteren verlangt, daß er unter allen Umständen nach ausgesprochener Annahmeweigerung auch den Gegenstand der Leistung fortan zur Verfügung des Gläubigers bei sich bereithalten müßte, wofern er nicht zu einem Erfüllungssurrogat greift. Dies ist eine Frage für sich, welche von Bedeutung wird, wenn der Gläubiger nachträglich die Leistung verlangt und der Schuldner, welcher dem Verlangen nicht sogleich entsprechen kann, gegen den nunmehr ihm gemachten Vorwurf des Verzugs sich damit vertheidigt, daß Gläubiger früher die Annahme verweigert habe. Zu §. 31. In häufigen Fällen ist nicht nur behufs der wirklichen Erfüllung, sondern auch zum Zwecke der Vorbereitung derselben eine Thätigkeit oder Mitwirkung des Gläubigers erforderlich. Nicht hierher gehört, wenn der Schuldner nur gegen Rückgabe eines Schuldscheins, gegen Ausstellung einer Quittung oder Stellung einer Sicherheit zu erfüllen verpflichtet ist, der Gläubiger aber den Schuldschein oder die Quittung nicht herausgeben kann oder will. Indem der Schuldner die Leistung gegen gleichzeitige Aushändigung des Papiers anbietet, bietet er nach Maßgabe seiner Verbindlichkeit an (§. 30). In gleicher Weise verhält es sich, wenn der Schuldner nach Lage der Sache zu seiner Sicherheit vor Ausfolgung der Leistung den näheren Nachweis der Legitimation des Gläubigers (z. B. durch Erbschein, Jessionsurkunde) zu verlangen berechtigt ist, Gläubiger aber diesen Nachweis verweigert oder verzögert. Nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses hat aber der Gläubiger öfters für die Erfüllung in der Weise mitzuwirken, daß er Vorbereitungshandlungen treffen muß, ohne welche der Schuldner nicht leisten oder nicht einmal zur Ausführung der Leistung schreiten und deshalb auch die Leistung nicht anbieten kann, z. B. wenn Gläubiger vorbehaltene Bestimmungen über einzelne Modalitäten der Erfüllung zu treffen oder die nähere Beschaffenheit der zu liefernden Waare zu bestimmen hat. Verzögert der Gläubiger derartige Vor bereitungshandlungen auf Auffordern des Schuldners, so muß diesem geholfen werden. Nach der herrschenden Meinung, welcher auch die Praxis folgt!), soll damit, daß der Gläubiger auf ergangene Aufforderung die Vorbereitungen nicht trifft, die Leistungsbereitschaft des Schuldners selbstverständlich vorausgesetzt, Verzug des Gläubigers eintreten, weil der Gläubiger durch sein Verhalten dem Schuldner das thatsächliche Anbieten und somit die Erfüllung unmöglich gemacht hat (Windscheid Pand. §. 345 Nr. 15 Note 5a; Kohler a. a. O. S. 282f.). Dies wird neuerdings als unrichtig und quellenwidrig bestritten; der Gläubiger sei vielmehr in Ansehung der Verpflichtung zur Vornahme der Vorbereitungshandlungen lediglich als Schuldner zu behandeln, so daß insbesondere der Satz „dies interpellat pro hominen diesfalls auf ihn Anwendung finden müsse, und der Schuldner gegen ihn auf Vornahme der betreffenden Handlung, bezw. auf das Erfüllungsinteresse klagen könne (Römer, Man wird jedoch allen Grund haben, dem Abhandlungen bes. S. 143—148). Schuldner in der ersterwähnten in der Praxis bewährten Weise zu Hülfe zu kommen, 1) So beim Kauf von Stabeisen, wo Käufer die Spezifikation des Eisens nach den Dimensionen, in welchen es herzustellen ist, vornehmen muß, beim Kaufe noch zu fördernder Kohlen (vergl. Seuffert's Archiv XXXI Nr. 265 XXXII Nr. 96, 337, XXXIII Nr. 256; Entsch, des Reichsgerichts V. S. 59 ff).

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 31. 61 da in hohem Grade zweifelhaft ist, ob derlei Vorbereitungen, welche der Gläubiger nach dem Inhalt des Vertrages oder nach dem Herkommen zu treffen hat, allgemein als Gegenstand einer selbständigen obligatorischen Verpflichtung betrachtet werden können, und ob dem Schuldner mit der Verweisung auf den Weg der Klage gedient wäre. Ein ähnlicher Fall liegt vor, wenn der Schuldner über die Größe und den Umfang seiner Verbindlichkeit nicht im Klaren ist und die Gewißheit hierüber sich ohne Mitwirkung und Beihülfe des Gläubigers nicht verschaffen kann. Ein thatsächliches Anerbieten ist unmöglich und es muß die vom Schuldner ergehende Aufforderung des Gläubigers zur Klarstellung oder Liquidirung seiner Forderung genügen (Windscheid a. a. O. Note 5a; Mommsen a. a. O. S. 170; Madai a. a. O. S. 264; Wolff a. a. O. S. 439) önn Im sächs. G. B. §. 749 und im dresd. Entw. Art. 308 ist weiter bestimmt, daß mora accipiendi, ohne daß es eines Anerbietens bedürfe, eintrete, wenn der Gläubiger (ohne gerechten Entschuldigungsgrund) sich am Erfüllungsort zur bestimmten Zeit nicht einfinde, der Schuldner aber gegenwärtig und zur Erfüllung bereit sei. Hierbei ist (nach dem Siebenhaar'schen Kommentar zu §. 749, II S. 63)!) an Fälle gedacht, wo der Gläubiger nach der bei dem Vertrag getroffenen Abrede sich an einem bestimmten Tage oder an einem von dem Schuldner innerhalb eines bestimmten Zeitraumes anzuberaumenden Tage sich an einem bestimmten Orte behufs der Empfangnahme der Leistung allein oder etwa mit den nöthigen Hülfsmitteln (Fuhrwerken, Schiff) einzufinden hat, in Wirklichkeit aber an dem betreffenden Tage ausbleibt Ist der Tag zum Voraus schon bestimmt, so wird dem Schuldner hiermit (sein Bereitsein vorausgesetzt) die Bereiterklärung und das thatsächliche Anerbieten, wenn aber der Tag erst durch den Schuldner zu bestimmen ist, wenigstens das thatsächliche Anerbieten erlassen; beziehungsweise wäre das letztere als erfolgt anzunehmen, weil der Gläubiger es durch sein Nichterscheinen unmöglich gemacht hat. Nicht aber wollte hiermit ausgesprochen werden, daß, so oft für die Erfüllung von Holschulden ein bestimmter Termin festgesetzt worden, der Gläubiger ohne vorausgegangene Aufforderung des Schuldners zum Abholen (ohne Bereiterklärung) schon damit in Annahmeverzug komme daß er an dem Leistungstermin bei dem zur Leistung bereiten Schuldner nicht erscheine mit anderen Worten, daß in diesen Fällen der dies adjectus immer wie die Interpellation so auch die Oblation erübrige. Der Entwurf geht nun gleichfalls davon aus, daß auch bei Holschulden mit bestimmtem Erfüllungstermin die Bereiterklärung des Schuldners (Aufforderung) erforderlich ist, um den Gläubiger in Verzug zu setzen. In den anderen erwähnten Fällen aber fehlt es an der zur Erfüllung nöthigen Thätigkeit und Mitwirkung des Gläubigers und hat er durch deren Unterlassung das thatsächliche Anbieten und in der Folge die Erfüllung unmöglich gemacht. Fraglich ist aber, ob, wenn für diese Mitwirkung des Gläubigers zum Voraus ein bestimmter Tag, also z. B. ein Tag für das Zusenden eines Fuhrwerks oder eines Schiffes nach einem bestimmten Orte oder Hafen festgesetzt worden ist, im Falle des Ausbleibens des Gläubigers dem Schuldner auch die besondere Bereiterklärung zu erlassen ist, ob der Letztere also trotzdem zuvor noch den Gläubiger zum Mitwirken aufzufordern oder gar erst nach fruchtlosem Warten auf den Gläubiger diesen nochmals auffordern und sich bereit 1) Die dresdener Protokolle geben keinen Aufschluß. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 16

62 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 32. erklären müßte. Man wird jedoch einer derartigen Verabredung keinen anderen Sinn beilegen können, als daß der Schuldner keine besondere Bereiterklärung oder Aufforderung zu erlassen habe, sondern es an der wirklichen Bereitschaft am betreffenden Orte genüge. Durch seine Anwesenheit und seine präsente Erfüllungsbereitschaft am betreffenden Orte erklärt solchenfalls der Schuldner seine Bereitschaft zugleich am deutlichsten. Wenn aber dem Schuldner anheimgegeben ist, den Tag für das Zusammen treffen behufs der Erfüllung zu bestimmen, so liegt darin, daß er diese Bestimmung trifft, auch die Bereiterklärung. Man wird die Entscheidung dieser Fälle füglich der Praxis überlassen dürfen. Eine ausdrücklliche Vorschrift könnte nur verwirrend wirken flach Wenn der Gläubiger wegen Abwesenheit nicht zu treffen und er auch keinen Vertreter für sich bestellt hat, dem der Schuldner anbieten kann, so ist ohne Schaffung eines Ersatzmittels für die Oblation der Schuldner in der Lage, nicht leisten und dem Gläubiger nicht in den Annahmeverzug versetzen zu können. Man könnte daran denken, dem Schuldner dadurch zu helfen, daß ihm statt des Anerbietens eine entsprechende Erklärung vor Gericht (etwa vor dem Gerichte des Erfüllungsortes) gestattet würde (für das gemeine Recht vergl. Windscheid, Pand. §. 345 Note 10). Es ist jedoch zweifelhaft, ob hiermit dem Schuldner wirklich gedient wäre. Ohne daß dem Gerichte eine gewisse Kognition eingeräumt oder zur Pflicht gemacht würde, könnte eine derartige protokollarische Erklärung kaum gestattet werden, und es hätte ohne diese Voraussetzung der Schuldner meist auch keine Garantie dafür, daß der Gläubiger wirklich ohne Vertretung abwesend ist, davon abgesehen, daß die Wahrung des Beweises der wirklichen Bereitschaft in diesem Falle besonders in Frage kommen könnte. Es wird genügen, wenn für solche Fälle der Schuldner auf den Weg der gerichtlichen Niederlegung oder des Verkaufes des geschuldeten Gegenstandes, äußersten Falles der Preisgebung verwiesen wird. Der Schuldner hat dann dafür zu sorgen, sich die nöthige Sicherheit über die Abwesenheit des Gläubigers zu verschaffen und ist in den diesfalls anzuwendenden Mitteln nicht beschränkt (ebenso nach dem sächs. Gesetzbuch, vergl. Siebenhaar zu §. 761, II S. 61). Zu §. 32. Die Erfüllung des gegenseitigen Vertrages kann, wofern nicht im einzelnen Falle ein Theil vorleisten muß, nur Zug um Zug verlangt werden; denn die Erfüllung soll wechselseitig zu gleicher Zeit geschehen, soll ausgetauscht werden. Hieraus folgt, wie schon bemerkt (S. 35) ohne Weiteres, daß der Vertragschließende von welchem Erfüllung der ihm obliegenden Leistung schlechtweg verlangt wird, damit, daß er daraufhin nicht leistet, nicht in mora solvendi sich befindet, weil eben von ihm etwas Anderes verlangt wird, als er schuldet. Die Interpellation muß auf Erfüllung Zug um Zug lauten. Dies trifft für alle gegenseitigen Verbindlichkeiten, welche Zug um Zug zu erfüllen sind, zu. Umgekehrt aber kommt bei gegenseitigen Verbindlichkeiten derjenige Theil in Annahmeverzug, welcher die ihm von dem anderen Theile angebotene Leistung anzu nehmen sich weigert, dies ist an sich klar. Aber weil die gegenseitige Verbindlichkeit Zug um Zug zu erfüllen, die wechselseitigen Leistungen auszutauschen sind, so muß Annahmeverzug schon dann begründet sein, wenn derjenige, welchem der Andere Zug um Zug zu leisten bereit ist, zwar die ihm zukommende Leistung anzunehmen bereit

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 33. 63 ist, aber die Bewirkung der ihm obliegenden Leistung verweigert. Denn hiermit hat er die dem Anderen obliegende Leistung, so wie sie diesem allein obliegt, zurückgewiesen. Im Hinblick auf die Bestimmungen in §§. 64 ff. der sachlichen Beschlüsse der Kommission glaubt der Entwurf nach dem Vorgange des sächs. Gesetzbuchs §. 747 und des dresdener Entwurfs Art. 309 (Prot. S. 897 f., 4701 f.) dies besonders aussprechen zu sollen. Dagegen wird es nicht nöthig sein, auch des Falles besonders zu gedenken, wenn der Theil, welchem angeboten wird, seinerseits vorzuleisten hat. Die Anwendung der Vorschrift des Paragraphen ergiebt sich hierauf ohne Weiteres von selbst. Eine besondere Wirkung des Annahmeverzuges bei gegenseitigen Verbindlichkeiten 80 ist die, daß der Anspruch des nicht im Verzug befindlichen Theiles auf Erfüllung von der Bedingung des wechselseitigen Leistenmüssens, von der in der Wechselseitigkeit der beiderseitigen Leistungsverpflichtung liegenden Verstrickung, frei wird und er demgemäß auf Leistung dringen kann, ohne gleichzeitig oder zuvor seinerseits die ihm obliegende Leistung wirklich bewirkt zu haben. Es genügt Leistungsbereitschaft auf seiner Seite (Windscheid, Pand. §. 346 Nr. 2 Note 4; Kohler a. a. O. S. 386) Auch ohne speziellen Ausspruch im Gesetze wird über diese Verzugsfolge ein Zweifel nicht bestehen, zumal die erwähnten Kommissionsbeschlüsse den nöthigen Fingerzeig enthalten. Zu §. 33. Die Wirkungen des Gläubigerverzuges lassen sich in bestimmten Beziehungen, wie schon bemerkt, auf den Gedanken zurückführen, daß im Verhältniß des Schuldners zu der geschuldeten Leistung ein Rechtszustand eintritt, wie wenn der Erfüllungsversuch zur Erfüllung geführt hätte; der Schuldner wird nicht in dem strengen Obligationsverband zurückgehalten. Daher haftet der Schuldner in allen Schuldverhältnissen vom Eintritt der mora accipiendi an nur noch für dolus und grobe Fahrlässigkeit (Windscheid, Pand. §. 346 Nr. 1 Note 2) Dernburg a. a. O. II §. 73 S. 171; preuß. L. R. I. 11 §§. 98, 939; sächs. G. B. §. 750; züricher G. B. §. 1009; Entw von Hessen Art. 251, Bayern Art. 134 Abs. 3, Dresden Art. 311) und geht die Gefahr der geschuldeten Leistung auf den Gläubiger über,!) d. h. wenn dieselbe dem Schuldner durch einen Umstand, welcher nicht auf dolus oder culpa lata desselben zurückzuführen ist, ganz oder theilweise unmöglich wird, so wird der Schuldner insoweit von seiner Verbindlichkeit befreit und bleibt der Gläubiger demungeachtet dem selben zu der vollen Gegenleistung verpflichtet. Desgleichen, wenn eine geschuldete Sache während des Verzuges durch Zufall in dem angegebenen Sinne verschlechtert wird, darf der Gläubiger an der Gegenleistung keinen Abzug machen. Dieser Grundsatz (Windscheid a. a. O. Nr. 3, Mommsen a. a. O. S. 298 ff.; Kohler a. a. O. S. 387) ist für das bürgerliche Gesetzbuch um so bedeutsamer, als dasselbe entgegen dem römischrechtlichen Prinzip sonst bei allen gegenseitigen Verträgen im Falle zufälliger Unmöglichkeit der Erfüllung durch den Schuldner den Gläubiger von der Verpflichtung zu der ihm obgelegenen Gegenleistung entbindet. Auch bei Gattungsobligationen tritt !) In eigenthümlicher Weise bestimmt das preuß. Landrecht (I. 11 §§. 102, 103; Dernburg a. a. O S. 171): wenn der Kaufgegenstand nach Eintreten des Annahmeverzuges des Käufers beschädigt wird, so ist dies Schaden des Käufers, Verkäufer kann vollen Kaufpreis fordern; wenn die Sache aber untergeht, so erlischt das Kaufgeschäft und Verkäufer kann Schadloshaltung fordern, welche bei mäßigem Versehen mindestens im Betrag des Kaufpreises zu leisten ist.

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 34. 64 vom Verzug des Gläubigers dessen Haftung für Zufall jedenfalls dann ein, wenn bei und mit dem Anbieten diejenigen Sachen, welche Schuldner leisten wollte, ausgewählt oder ausgeschieden worden sind (sächs. G. B. §. 750, bayr. Entw. Art. 134). Wollte man aber die Tragung der Gefahr durch den Gläubiger bei solchen Obligationen auf diesen Fall beschränken, so wäre dem Interesse des Schuldners nicht genügt, vielmehr bliebe derselbe in allen denjenigen Fällen, wo Gläubiger gerade das Ausscheiden aus dem Vorrath des Schuldners, die Individualisirung durch sein Verhalten verhindert, nach wie vor verhaftet, wenn jener Vorrath auch unterginge oder verschlechtert würde. Es wird deshalb nach dem Vorgange des dresdener Entwurfes Art. 310 Satz 2 (Prot. S. 910—915, 916, 917; vergl. Wolff a. a. O. S. 486 Mommsen a. a. O. S. 299; Kohler a. a. O. S. 397) die Bestimmung vorge schlagen, daß bei Gattungsobligationen die Gefahr auf den Gläubiger selbst dann übergeht, wenn der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung aus einem bestimmten Vorrath (Menge) angeboten hat, und dieser Vorrath nach der Weigerungsannahme durch Zufall untergeht oder schlechter wird. Ohne diese Bestimmung träfe der Nachtheil der mora des Gläubigers, zu deren Begründung bei Gattungsobligationen das Anbieten aus einer bestimmten Menge genügen muß, nicht den Gläubiger, sondern den Schuldner. Zu §. 34. Ist der Gegenstand der Leistung eine fruchttragende Sache, so hat der Schuldner fortan nur die wirklich gezogenen Früchte, abzüglich der darauf verwendeten Kosten, zu ersetzen; denn er ist von dem Verzug des Gläubigers ab zu keinerlei Diligenz in Beziehung auf den Früchtebezug verpflichtet, soll aber auch, was er aus dem geschuldeten Gegenstand an Früchten gezogen hat, herausgeben bezw. ersetzen. Hiermit geschieht dem Schuldner, welcher im Falle der Annahme der Sache durch den Gläubiger diese Früchte nicht gehabt hätte, und auf deren Bezug auch nach dem Eintritt der mora creditoris kein obligatorisches Recht mehr hat, kein Unrecht (Mommsen a. a. O. S. 288). Bestritten ist, ob bei Forderungen, welche auf Geld gehen, der Schuldner von dem Beginn der mora creditoris an noch Zinsen zu zahlen verpflichtet sei. Verzugszinsen braucht der Schuldner, darüber ist man einig, allerdings nicht weiter zu zahlen, weil dadurch, daß er den Gläubiger in Verzug gesetzt hat, sein eigener Verzug aufhört. Alle anderen Zinsen sollen aber nach der herrschenden Meinung fort zu entrichten sein und die Zinsverbindlichkeit erst mit der Hinterlegung des geschuldeten Geldes endigen (Windscheid a. a. O. §. 346 Note 7; Dernburg a. a. O. S. 91, 171 Note 11, 235, Kohler a. a. O S. 382 f.). Als Grund wird für das gemeine Recht angegeben, daß der Schuldner im Genusse des zu leistenden Geldes geblieben sei. Diese Begründung mag quellenmäßig sein. Ob aber die Fortdauer der Zins pflicht der Gerechtigkeit und den thatsächlichen Verhältnissen immer oder auch nur gewöhnlich entspricht, ist eine andere Frage. Man kann wohl davon ausgehen, daß Jedermann regelmäßig unter gewöhnlichen Umständen Geld nutzbar zu verwenden in der Lage ist und auch nutzbar verwendet. Allein diese Voraussetzung wird bei einem Schuldner, welcher eine bestimmte Geldsumme für seinen Gläubiger bereit gehalten und ihm angeboten hat, keineswegs immer oder auch nur in den häufigeren Fällen zutreffen. Im Gegentheil wird eher anzunehmen sein, daß er dasselbe Geld, das er

Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §§. 35, 36. 65 bezahlen wollte, zur Verfügung des Gläubigers hält, welcher es jeden Augenblick fordern kann. Die auf die Vermuthung nutzbarer Verwendung gestützte Zinsverpflichtung ist in der That also nicht begründet. Darauf, daß der Schuldner dem Gläubiger das Geld entzogen habe, läßt sich die Fortdauer der Zinspflicht aber deshalb nicht stützen, weil der Gläubiger durch seine Nichtannahme das Geld sich selbst entzogen hat. Von einer Verpflichtung zu nutzbarer Anlegung kann aber so wenig die Rede sein, als von der Verpflichtung zum Früchtebezug im Interesse des Gläubigers. Richtig erscheint deshalb, mit dem Verzug des Gläubigers die Zinspflicht, auf welchem Grund immer sie beruhe, endigen zu lassen (wie sächs. G. B. §. 750, züricher G. B. §. 960 und die Motive zum bayr. Entwurf S. 134, welche das Aufhören der Zinspflicht für selbstverständlich erklären), wofern nicht der Gläubiger beweist, daß und welche Zinsen der Schuldner aus dem Gelde nach der Annahmeweigerung bezogen hat. Diese müßte er dem Gläubiger ebenso, wie die aus einer anderen fruchttragenden Sache gezogenen Früchte, ersetzen. Zu §. 35. Auch den durch den Verzug in der Annahme dem Schuldner verursachten Schaden hat der Gläubiger Jenem zu ersetzen (Sintenis a. a. O. S. 212 Nr. 2, Mommsen a. a. O. S. 296 f.; sächs. G. B. §. 750; dresdener Entwurf Art. 314, Prot. S. 926). Zu enge ist es, wenn die Verpflichtung des Gläubigers auf den Ersatz des Aufwandes, welchen der Schuldner für Aufbewahrung und Erhaltung des schuldigen Gegenstandes machte, beschränkt wird (Windscheid, Pand. §. 346 Nr. 3: Ersatz für nöthige Aufopferungen; hess. Entwurf Art. 254; bayr. Entwurf Art. 137). Auch anderer Schaden, nicht blos derlei Kosten, deren Aufwendung schließlich in den meisten Fällen als berechtigte negotiorum gestio erscheinen würde, kommt in Betracht, z. B. die Kosten des erfolglosen Anbietens, welche unter Umständen nicht unerheblich sein werden, sowie Entschädigung für die dem Schuldner in Folge der Verweigerung der Annahme entgangene Gelegenheit zu anderweitem Arbeits= 2c. Verdienst. Zu §. 36. Die hier getroffene Bestimmung entspricht der Vorschrift des §. 26 und beruht auf der daselbst geltend gemachten Anschauung, daß vertretbare Sachen vermöge ihrer Natur, insbesondere wegen der Preisschwankungen, welchen sie unterworfen sind, mit ihrem jeweiligen Werthe eigentlich identisch sind. Wenn nach dem Verzug des Gläubigers die geschuldeten vertretbaren Sachen im Preise oder Werthe steigen und der Gläubiger nunmehr den Anspruch auf Lieferung derselben geltend macht, so müßte der Schuldner ohne das ihm durch die Bestimmung des §. 36 eingeräumte Wahlrecht eine Sache höheren Werthes leisten, bezw. mehr aus seinem Vermögen aufwenden, als er schuldig ist, und der Gläubiger würde auf Kosten des Schuldners noch einen Gewinn machen; ja er könnte geradezu auf einen solchen Gewinn spekuliren. Dieser Erwägung entsprangen auch die gleichen Vorschriften des preuß. Landrechts I. 11 §. 860, des sächs. G. B. §. 751 und des dresdener Entwurfes Art. 315. Die Verpflichtung des Gläubigers zur Vergütung der Werthsdifferenz im Falle der Naturallieferung entspricht überdies der durch den §. 35 festgesetzten Schadenersatzpflicht. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3. III. 17

66 Abschn. I. Tit. 3. III. 2. Folgen der Nichterfüllung. Verzug. §. 37. Der Verzug des Gläubigers!) giebt dem Schuldner auch das Recht, den gebild schuldeten Gegenstand zu hinterlegen und sich dadurch von seiner Verbindlichkeit über haupt frei zu machen. Nicht jeder Leistungsgegenstand eignet sich aber zur Hinterlegung und es wird demgemäß dem Schuldner eventuell noch das Verkaufsrecht einzuräumen sein, und kommt für die Fälle, wo die Sache auch unverkäuflich ist, noch das Recht zur Preisgebung (mindestens bei Mobilien) in Betracht. Der Verzug des Gläubigers ist jedoch nicht der einzige Grund, welcher, weil er dem Schuldner die Erfüllung unmöglich macht, das Gesetz veranlassen muß, demselben in der an gegebenen Weise zu helfen. Es wird deshalb über die Gestaltung der Erfüllungssurrogate besser im Zusammenhang, etwa im Anschluß an die Zahlung (dresdener Entwurf Art. 358 ff., Prot. S. 1245 ff., 1478), die nöthige Bestimmung getroffen werden. Dort ist denn auch zu entscheiden, ob der Verkauf als Selbsthilfeverkauf (Art. 343 des Handelsgesetzbuches) oder als Mittel, ein für die Hinterlegung geeignetes Objekt zu gewinnen, einzuräumen ist. c. Gemeinschaftliche Bestimmung über den Verzug des Schuldners und Gläubigers. Zu §. 37. In Absicht auf die purgatio morge des Schuldners ist schon oben S. 46 das Erforderliche bemerkt worden. Der Verzug des Gläubigers hört, vorausgesetzt, daß der Schuldner sich nicht mittels eines Erfüllungssurrogates liberirt hat, wo von fernerem Verzuge keine Rede mehr sein kann, dadurch auf, daß der Gläubiger sich zur Annahme bereit erklärt. Die schon erwachsenen Verzugsfolgen werden aber hiermit nicht beseitigt, und wie der Schuldner, wenn er seinen Verzug purgiren will, dem Gläubiger alles Dasjenige anbieten muß, um was dessen Forderung durch den Verzug sich gesteigert hat, so muß auch der mit der Annahme säumig gewordene Gläubiger zugleich mit der Erklärung der Annahmebereitschaft dem Schuldner alles Dasjenige anbieten, was Dieser in Folge des Verzuges an den Gläubiger zu fordern hat, insbesondere also den Ersatz des dem Schuldner durch den Gläubigerverzug erwachsenen Schadens (Windscheid, Pand. §. 346 Noten 12, 13; Madai a. a. O. S. 507 f.; Wolff a. a. O. S. 514 fl. Sintenis a. a. O. S. 221, lit. b) Mommsen a. a. O. S. 337 fl.; sächs. G. B. §. 752; hess. Entw. Art. 256; bayr. Entw. Art. 140; dresd. Entw. Art. 317) Wenn der Gläubiger in dieser Weise sich zur Annahme bereit erklärt, so liegt hierin zugleich eine Mahnung an den Schuldner, nun zu erfüllen. Kommt der Schuldner ohne einen zulässigen Entschuldigungsgrund dieser Aufforderung nicht nach, so kommt nun er in Verzug, wie umgekehrt der Gläubiger dann, wenn der Schuldner im Verzug war und ihm Alles, was er hiernach leisten muß, anbietet, durch ungerechtfertigte Annahmeweigerung in Annahmeverzug kommt. Dies ergiebt sich aus dem Begriff des Verzuges und den einzelnen Vorschriften über seine Voraussetzungen und Folgen von selbst. Eine besondere Bestimmung diesfalls (preuß. Landrecht I. 16 §§. 24, 25 Eine sukzessive mora ist also nur hess. Entw. Art. 257 Abs. 2) ist überflüssig. 1) Ob dem Schuldner bei einzelnen Schuldverhältnissen unter Umständen ein Rücktrittsrecht einzuräumen ist (z. B. preuß. Landrecht I. 11 §. 229 bei Käufen von Mobilien unter 50 Thalern), wird je im Besonderen zu erwägen sein.

Abschn. I. Tit. 3. III. 3. Folgen der Nichterfüllung. Prozeßzinsen. §. 38. 67 dann möglich, wenn der zuerst morose Theil seine mora purgirt hat. Eine gleichzeitige mora ist aber überhaupt nicht denkbar; so lange der eine Theil im Verzug ist, kann der Andere nach dem Bemerkten nicht in Verzug kommen; dies gilt auch für gegenseitige Verbindlichkeiten (preuß. Landrecht a. a. O. und bayr. Entw. Art. 141). Von selbst versteht sich endlich, daß der Verzug des Gläubigers auch durch Verzicht des Schuldners (für die Jukunft oder auch für die schon erwachsenen Verzugsfolgen) beseitigt werden kann, sowie daß mit dem Erlöschen des Forderungsrechtes selbst auch der Verzug des Gläubigers aufhört. 3. Prozeßzinsen. Zu §. 38. Nach dem Entwurfe wird der Schuldner zwar durch die Klagerhebung an sich in Verzug gesetzt; er kann jedoch den Vorwurf des Verzuges und dessen ihm nach theilige Wirkungen von sich abwenden, wenn er einen der zulässigen Exkulpations gründe (§. 17) für sich geltend zu machen in der Lage ist. Unter dieser Voraussetzung ist insbesondere der Schuldner einer Geldsumme, wenn auf Bezahlung derselben Klage gegen ihn erhoben wird (Reichs=Civilprozeßordnung §§. 230, 235, 253, 254, 461, 471, auch §§. 636, 637), nicht verpflichtet, Verzugszinsen zu bezahlen. Es ist denkbar, daß der Schuldner erst durch das rechtskräftige Urtheil in Verzug gesetzt wird, ja daß er an sofortiger Befriedigung des Geldgläubigers nach dem Urtheil wenn auch nicht durch Mittellosigkeit oder Jahlungsunfähigkeit, so doch durch einen sonstigen Umstand verhindert wird, welcher als Entschuldigungsgrund gegenüber dem Vorwurf des Verzuges anzuerkennen ist. Es ist nun für Geldschulden im gemeinen Rechte eine bekannte Streitfrage, ob nicht der mit persönlicher Klage auf Bezahlung einer Geldsumme belangte Schuldner, ganz abgesehen von dem Verzuge desselben, jedenfalls von dem Prozeßbeginn an (Klagemittheilung, Klagerhebung) aus derjenigen Summe, zu deren Bezahlung an den Gläubiger er schließlich verurtheilt wird, Zinsen zu bezahlen habe (Prozeßzinsen). Gestützt wird die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von Prozeßzinsen, abgesehen von einzelnen, nach ihrem Sinne und ihrer prinzipiellen Bedeutung bestrittenen Quellenstellen, darauf, daß der Beklagte, wenn es zum Urtheil kommt, dem Kläger alles dasjenige zu leisten habe, was dieser, hätte er den durch das Urtheil ihm zugesprochenen Gegenstand schon zur Zeit des Prozeßbeginnes empfangen, gehabt haben würde (omnem causam), daß er ihm hiernach insbesondere von da ab die Früchte der in Streit befangenen Sache herauszugeben schuldig sei, Zinsen aber die Natur von Früchten hätten. Für die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von Prozeßzinsen haben sich insbesondere ausgesprochen Savigny (System VI §§. 268 ff., S. 121 ff.), Buchka (die Lehre vom Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechtsverhältniß I § 10, II §. 22), Vangerow (Pand. I §. 160 S. 254), Arndts (Pand. §. 251 Anm. 3, §. 113 Anm. 4 lit. b), Unger (österr. Privatrecht II §. 128 Note 43 S. 547 f.), Windscheid (Pand. I §. 124 Note 6), Bayer (Vorträge 2c. §. 174 S. 564), während Wetzell (System des Civilprozesses, 3. Aufl. §. 14 Note 76, S. 132) und früher auch Wächter (württemb. Privatrecht II §. 71 Note 75, 25, S. 537, 526; Erörterungen II S. 54,

68 Abschn. I. Tit. 3. III. 3. Folgen der Nichterfüllung. Prozeßzinsen. §. 38. III S. 106) als Gegner der Prozeßzinsen auftreten. Wächter hat sich später jedoch zu der Ansicht, daß Prozeßzinsen nach dem gemeinen Rechte gefordert werden können bekehrt (vergl. Pand. II §. 174 Beil. II S. 298, unter Berufung auf Savigny) Geleitet durch die erwähnten Gründe hat auch die gemeinrechtliche Judikatur in Deutschland ganz überwiegend für die Prozeßzinsen sich ausgesprochen (Seuffert's Archiv II Nr. 148, III Nr. 17, V Nr. 19, 261, 284, VII Nr. 291, VIII Nr. 116. XIV Nr. 275, XVII Nr. 129, 219, 220, XXVII Nr. 12, 65, XXVIII Nr. 18, XIX Nr. 131; württemb. Archiv VI S. 198, X S. 66), und auch in der Rechtsprechung des vormaligen Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts hat der Grundsatz, daß der Beklagte, ganz abgesehen von dem Vorhandensein eines Verzuges, zur Bezahlung von Prozeßzinsen aus Geldschulden verpflichtet sei, als wohlbegründet Anerkennung gefunden (Seuffert's Archiv XXVII Nr. 65, Entsch, des Reichsgerichts II S. 176). Die Verpflichtung zu Prozeßzinsen ist auch nach preußischem und österreichischem Rechte begründet, wenn dieselben auch im preuß. Landrecht l. 16 §. 71 (vergl. A. G. O I. 7 §. 48 lit. d) und in der österreichischen Praxis Verzugszinsen genannt werden (Förster a. a. O. I §. 68 S. 389, §. 51 S. 247; Unger österr. Privatrecht a. a. O.). Bei der Berathung des dresdener Entwurfs wurde über die Frage der Prozeßzinsen lebhaft debattirt. In erster Lesung wurde eine Vorschrift über die Verpflichtung des Beklagten zu solchen Zinsen beschlossen (Art. 319), es ist dieselbe aber in zweiter Lesung bei Stimmengleichheit durch Stichentscheid des Präsidenten der Kommission wieder beseitigt worden (dresd. Prot. S. 891, 924, 925, 1105, 1135—1148, 1164—1170, 4195, 4196, vergl. die Darstellung der Debatten im württemb. Archiv X S. 61 ff.). Gegen die Zulassung von Prozeßzinsen wurden insbesondere eingewendet: die Analogie zwischen Früchten einer Sache und Geldzinsen treffe für diese Frage nicht zu; denn eine fruchttragende Sache bringe Früchte ihrer Natur nach hervor und dürfe man ohne Weiteres annehmen, daß der Kläger, wie der Beklagte, sie zur Fruchtziehung benutzt hätte, eine Geldsumme aber sei an sich ein todtes Kapital und setze eine besondere Anlegung und diese wieder besondere Gelegenheit voraus; es lasse sich deshalb keineswegs ohne Weiteres annehmen daß der Gläubiger das Geld nutzbringend angelegt hätte, wie auch dem Schuldner kein Vorwurf daraus gemacht werden könnte, wenn er das Geld anders als zur Anlegung benutzt hätte. Der gewissenhafte Schuldner werde sogar im Gegentheil au die Klage hin das Geld, statt es anzulegen, dem Gläubiger für den Fall seines Obsieges bereit halten. Man wird jedoch im Hinblick auf die oben geschilderte gemeinrechtliche Rechtsanschauung und Praxis, sowie auf den Rechtszustand nach dem preußischen Landrecht und der österreichischen Praxis an der Verpflichtung des auf Bezahlung einer Geldsumme belangten Schuldners zur Entrichtung von Prozeßzinsen festhalten müssen, zumal diese Pflicht der Gerechtigkeit gegen den Gläubiger durchaus entspricht. Es versteht sich, wie bemerkt, von selbst, daß von dieser Verpflichtung nur die Rede sein kann, falls eine Geldsumme als Schuld mit persönlicher Klage gefordert wird. Für die Eigenthumsklage trifft die Vorschrift des Sachenrechtsentwurfs §. 187 in dieser Richtung Fürsorge. Wenn aber Geld nicht als Quantität, sondern wenn individuelle Geldstücke den Gegenstand der persönlichen Klage bilden (z. B. be der actio depositi), so kann, da hier das Geld nicht als zinstragende Sache in Frage steht, ohne besondere Gründe eine Zinsverpflichtung des Beklagten nicht statuirt werden.

Abschn. I. Tit. 3. III. 3. Folgen der Nichterfüllung. Prozeßzinsen. §. 38. 69 In dieser Beschränkung ist aber der Gesichtspunkt durchschlagend, daß der Gläubiger Alles erhalten muß, was ihm bei sofortiger Befriedigung auf die Klage zu Theil geworden wäre, sowie daß man davon ausgehen darf und muß, daß Geld jederzeit nutzbar verwendet werden kann und in der That nutzbare Verwendung findet. Hierbei ist nicht blos an verzinsliche Anlegung zu denken, wiewohl auch eine solche allermeist ohne Schwierigkeit ausführbar ist und von einem sorgsamen Hausvater bewerkstelligt wird, wofern er das Geld nicht anderweit nutzbar für sich verwenden kann. Von dem Schuldner darf ohne Weiteres angenommen werden, daß er einen bestimmten Nutzen aus der geschuldeten Geldsumme ziehen konnte und in der That gezogen hat. Also nicht eine Strafe für sein Prozessiren, nicht einen Ersatz für versäumte Zinsen involvirt die Pflicht zu Prozeßzinsenzahlung, sondern hiermit soll nur dem Gläubiger werden, was ihm gebührt, was er gehabt hätte ohne den Prozeß, und soll dem Schuldner ein Vortheil entzogen werden, welchen er, wie sich durch das Urtheil herausstellt, ohne Recht auf Kosten des Gläubigers genossen hat. In der That ist die Zulassung des Anspruches auf Prozeßzinsen ein wohlbegründetes Postulat der Gerechtigkeit. Der Einwand, daß Geld nicht, wie eine fruchtragende Sache von selbst Früchte trage, ist, wie angedeutet, nicht stichhaltig; im Gegentheil darf nach der Bedeutung des Geldes und den täglichen Erfahrungen des Verkehres angenommen werden, daß der Gläubiger dasselbe verzinslich anlegen oder sonst nutzbar hätte verwenden können und dürfen. Ja gerade bei Geldschulden tritt im Hinblick auf die tets präsente Nutzbarkeit des Geldes und seine Bedeutung für den Verkehr und Kredit das Bedürfniß nach einer gesetzlichen Fürsorge ganz besonders hervor. Allerdings ist dieses Bedürfniß, nachdem die Reichscivilprozeßordnung eingeführt ist, in vielen Theilen Deutschlands kein so dringendes mehr, als zuvor. Allein man wird nicht bestreiten können, daß auch jetzt noch durch den Prozeß dem Kläger das ihm nach seinem Forderungsrecht Jukommende eine erhebliche Zeit hindurch entzogen werden kann und häufig entzogen wird, und es ist somit das Bedürfniß keineswegs verschwunden. — Anlangend die Höhe der Prozeßzinsen, so schlägt der Entwurf hierfür 5 Prozent vor. Zwar ist nicht zu verkennen, daß dieser Zinsfuß den jeweiligen Verkehrs= und Werthverhältnissen nicht entspricht; es steht jedoch dahin, ob nicht hierin wieder eine Aenderung eintreten wird, und dürfte ein genügender Grund zur Festsetzung eines niedrigeren Zinsfußes (3 Prozent nach dem dresd. Entw. I Art. 319) zur Zeit nicht vorliegen; auch das preußische Landrecht und die österreichische Praxis setzen keinen niedrigeren Zinsfuß für die Prozeßzinsen fest. Der Anspruch auf Prozeßzinsen wirk besonders bedeutsam, wenn die eingeklagte Forderung erst noch der Liquidation bedarf z. B. bei Schadenersatzforderungen und Abrechnungsstreiten. Gerade in solchen Fällen wird häufig der Schuldner gegen den Vorwurf des Verzuges durch den Einwand gerechter Zweifel oder entschuldbaren Irrthums geschützt sein, und es ist Sache des Urtheils, denjenigen Betrag festzustellen, welcher dem Kläger von Anfang an gebührt hätte. Nur bei Auffassung der Prozeßzinsenverpflichtung als Strafe für das Prozessiren oder als Ersatzpflicht für versäumte Zinsen ließe sich in solchen Liquidationsstreitigkeiten die Frage aufwerfen, ob aus der schließlich festgestellten Summe Prozeßzinsen zu bezahlen sind; von dem richtigen Standpunkt aus aber nicht. Jedoch ist hiermit nicht ausgeschlossen, daß der Beklagte, wenn der Kläger ihn durch Aufstellung übermäßiger, ganz unbegründeter Posten zum Prozessiren nöthigte und die Befriedigung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 3, III. 18

70 Abschn. I. Tit. 3. III. 3. Folgen der Nichterfüllung. Prozeßzinsen. §. 38. des Klägers nur deshalb unterblieb, weil er maßlose Ansprüche aufstellte, dem Verlangen von Prozeßzinsen mit der exceptio doli wirksam entgegentreten könnte solchenfalls lag es am Kläger selbst, wenn er nicht früher in den Genuß des ihm gebührenden Geldes gelangte. — Nach der Begründung des Anspruches auf Prozeßzinsen hat der Entwurf keinen Anlaß, solche in den Fällen, wo die Klage auf Bezahlung einer schenkungsweise versprochenen Summe oder von Zinsen geht, auszuschließen, immer soll der Kläger nur das erhalten, was ihm von Anfang an gebührt hätte. Von selbst versteht sich endlich, daß Prozeßzinsen und Verzugszinsen, wenn letztere begründet sind, nicht nebeneinander gefordert werden können. Die letzteren schließen die Prozeßzinsen aus. Wenn man dem Kläger den Anspruch auf Prozeßzinsen (R. C. P. O. §. 279) einräumt, so hat hiermit die Frage, ob mindestens von der Rechtskraft des Urtheiles an Zinsen zu bezahlen sind, den Boden verloren. Neben Prozeßzinsen auch noch Judikatszinsen dem Kläger zur Auswahl zu stellen, hätte keinen Sinn (vergl. über die Urtheilszinsen und die bestrittene Frage der heutigen Anwendbarkeit der diesbezüglichen römischrechtlichen Bestimmungen Holzschuher, Theorie und Kasuistik III §. 214 Nr. 5 S. 65 f.; Wächter, Pand. II §. 174 Beilage II, Savigny System VI S. 412 Note h; Wetzell, System §. 47 S. 598 f.; Windscheid, Pand. I §. 129 Note 5aj s. auch dresd. Entw. Art. 302 Abs. 2, Art. 289).

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 1. S###ng 1900 Vierter Titel. Sondernachfolge in die Forderung und in die Schuld. I. Uebertragung der Forderungen. Si pass . 41 Zu §. 1 Satz 1. 91161 Der Entwurf geht davon aus, daß die aus Schuldverhältnissen entspringenden Forderungen von dem ursprünglichen Gläubiger, ohne daß es einer Einwilligung des Schuldners bedarf, vermöge besonderen Rechtstitels in der Art auf Andere übertragen werden können, daß mit der Uebertragung der bisherige Gläubiger aufhört, Gläubiger zu sein, und Derjenige, auf welchen die Forderung übertragen wird, als neuer Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers tritt und die übertragene Forderung als eigene erwirbt. Der Entwurf nimmt hiernach eine Sondernachfolge in die Forderung als möglich und zulässig an und entspricht damit ebenso den Bedürfnissen des Verkehrs, welcher sich längst der Forderungen in ausgedehntestem Maße bemächtigt hat, wie der im heutigen Verkehrsleben herrschenden, in den bestehenden Gesetzgebungen bereits mehrfach anerkannten und auch von Seiten der Theorie nicht ohne Anerkennung gebliebenen Rechtsauffassung. Im römischen Rechte ist dieser Rechtsgedanke allerdings nicht vollständig zum Durchbruch gekommen und es hat dasselbe dem auch bei den Römern bestandenen Bedürfnisse, den Verkehr mit Forderungen zu ermöglichen, auf Umwegen gerecht zu werden gesucht. Ausgehend von der Anschauung, daß der Eintritt eines neuen Gläubigers in ein Schuldverhältniß ohne Einwilligung des Schuldners nicht stattfinden könne, und da die Delegation, durch welche die bestehende Obligation mit ihren Sicherungsrechten aufgehoben und eine neue an ihrer Stelle begründet wurde, dem Verkehrsbedürfnisse nicht genügen konnte, gelangte man zu dem Auskunftsmittel des Mandats zur Einforderung der Leistung im Namen des Gläubigers für Rechnung des Beauftragten, woraus der Begriff eines procurator in rem suam sich entwickelte. Dabei suchte man Diesen gegen die aus dem prekären Karakter des Mandats sich ergebenden Nachtheile und die dadurch bis zur Litiskontestation ermög lichten willkürlichen Verfügungen des ursprünglichen Gläubigers durch das Rechtsmittel der Denunziation an den Schuldner zu sichern, wodurch die Einwirkung des Gläubigers auf die Obligation ausgeschlossen und der Schuldner zur Zahlung an den Prokurator verpflichtet wurde. Es blieb dies aber immer ein Nothbehelf und das spätere römische Recht gelangte in fortschreitender Entwickelung zur Gewährung einer utilis actio mit welcher Derjenige, dem sie gegeben wurde, suo nomine gegen den Schuldner klagte und somit das dem Gläubiger Geschuldete nicht mehr in dessen, sondern in eigenem Namen von dem Schuldner einforderte. Ueber die eigentliche Bedeutung der utilis actio, die erst in der Kaiserzeit ihre Ausbildung erhalten hat, bestehen aller dings verschiedene Meinungen, indem die Einen solche als die fingirte actio mandata betrachten, zu dem Zwecke gegeben, um den Berechtigten in dieselbe Lage zu bringen wie wenn ihn der Gläubiger wirklich zum procurator in rem suam gemacht hätte, während Andere die Annahme eines fingirten Mandats verwerfen und in der utilis actio eine eigene Klage des neu Eintretenden, welche Diesem statt des Obligationssubjektes gegeben werde, eine erweiterte Anwendung der actio directa erblicken. Man wird Grund haben, der letzteren Ansicht sich anzuschließen, bei welcher auch Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 1. 2 das suo nomine agere erst seinen wahren Sinn erlangt, der bei der Fiktion des Mandates nicht zu gewinnen ist; denn als procurator, also in Vertretung eines Anderen, und doch in eigenem Namen klagen, sind unvereinbare Gegensätze. Hiernach war der Rechtssatz von der Veräußerlichkeit der Forderungsrechte in dem neueren römischen Rechte schon nahezu zum Abschluß gekommen und der Schritt bis zur Anerkennung der Sondernachfolge in Forderungen nur noch ein kleiner. Zwar blieb der Satz bestehen, daß die obligatio auf einen Anderen nicht übergehen könne Da jedoch ein Unterschied zwischen der directa und utilis actio in deren Wirkungen nicht besteht, für die directa daher neben der utilis ein Inhalt nicht übrig bleibt und ohne actio die bei dem bisherigen Gläubiger zurückbleibende obligatio wesenlos ist, so blieb, nachdem dem Cessionar die utilis actio gegeben war, dem bisherigen Gläubiger die abgetretene Forderung nur dem Namen und der Form nach, während sie der Sache und dem Wesen nach in Wirklichkeit dem Cessionar gehörte. Es ist daher nicht zu verwundern, daß die ältere Theorie und Praxis (vergl. hierüber Mühlenbruch, Cession §. 17 S. 201 ff.; Kuntze, Obl. u. Succ. S. 18—30) von dem Dogma der Unübertragbarkeit der Forderungen sich abgewandt und die Cession sich im Leben und durch dasselbe zu einer Sondernachfolge in die Forderung ausund umgebildet hat. Es wird geltend gemacht, daß das ältere deutsche Recht eine andere Auffassung der Cession gar nicht gekannt habe, indem die Deutschen im Gegensatz gegen die Römer von jeher die Uebertragung der Forderung von dem ursprünglichen Gläubiger auf andere Personen zugelassen und niemals daran gezweifelt haben, daß in Folge der Uebertragung die Forderung selbst und nicht etwa blos deren Ausübung auf den neuen Gläubiger übergehe (Stobbe, deutsches P. R. III S. 177) Dies kann jedoch füglich dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls stellt sich im heutigen Volksrechtsbewußtsein die übertragene Forderung als eine dem Cessionar eigene ebenso dar, wie eine veräußerte körperliche Sache als Eigenthum des Erwerbers, und man wird den Satz als durch Gewohnheitsrecht festgestellt erklären dürfen, daß durch Abtretung das Forderungsrecht von dem bisherigen Gläubiger losgelöst und auf Den jenigen, dem es abgetreten worden, als nunmehrigen Gläubiger übertragen werde. Die Existenz eines solchen Gewohnheitsrechtes wird mit Unrecht bestritten, jedenfalls aber liegt für den Gesetzgeber aller Grund vor, seinen Inhalt zu sanktioniren. In der Theorie herrscht zwar noch immer die, obwohl erst durch Mühlen. 11 bruch zur allgemeineren Geltung gelangte Ansicht, daß Forderungen unübertragbar seien. Allein in neuerer Zeit haben sich wieder gewichtige Stimmen für die Uebertragbarkeit der Forderung und die Annahme einer Sondernachfolge in dieselbe erhoben (Delbrück, Windscheid, Brinz, Arndts, Bähr, Salpius, Rudorff, Schott, Bruns, Lang, Seuffert, Förster, Beseler, Bluntschli, Hart mann, Stobbe u. A.) und die neuere Praxis neigt sich gleichfalls entschieden dieser Ansicht zu. (Seuffert, Archiv XIII S. 249 Nr. 246; XXXII Nr. 127, Striethorst XIV S. 277; württemb. Archiv X S. 121 ff.) Dagegen steht allerdings Schmid, der neueste Bearbeiter der Cessionslehre, wieder auf gegnerischem Boden (die Grundlehren der Cession II S. 170 ff., 347 ff., 438 ff.) Denn wenn er auch davon ausgeht, daß schon die dem Cessionar gewährte utilis actio des römischen Rechts wesentlich auf dem Successionsgedanken beruhe, so ist er weit davon entfernt, eine wirkliche Succession an zuerkennen. Die utilis actio ist nach ihm nicht eine eigene Klage des Cessionars, sondern

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 1. 3 es rückt dieser nur in das unverändert fortdauernde Klagerecht des Cedenten an dessen Stelle utiliter als Gläubiger ein, und auch nach heutigem Recht dauere das Forderungsrecht nach der Cession in der Person des Cedenten fort und der Cessionar habe nur ein eigenes Recht auf Ausübung dieses fremden Forderungsrechtes, nicht aber werde das Forderungsrecht selbst sein eigen, da auch heute vermöge der Natur des Obli gationsverhältnisses der Gläubiger durch die Cession nicht die Substanz seines Forderungsrechtes veräußern könne. Auch in der neueren Gesetzgebung spiegelt sich dieser Widerstreit der Ansichten wieder. So hat, in Uebereinstimmung mit der zu jener Zeit in Theorie und Praxis herrschenden Ansicht, das preußische Landrecht I. 11 §§. 376 ff., 393. 402, 409, welches, im Anschluß an eine auch sonst vertheidigte und in der deutschen Praxis vielfach adoptirte Ausdrucksweise (vergl. z. B. Delbrück, Uebernahme fremder Schulden S. 3 ff.; Stammler, der Nießbrauch an Forderungen S. 3 Note 7), das Eigenthum des Forderungsrechtes auf den Cessionar übergehen läßt, auf den Boden der Singularsuccession sich gestellt (Förster I §. 99, S. 625—635; Dernburg, preuß. P. R. II §. 81) und der Entwurf von 1831 ist vollbewußt auf demselben stehen geblieben (vergl. Motive zu I. 11 S. 71). Dieselbe Stellung scheint das österreichische B. G. B. §. 1392 (vergl. §§. 1375, 1395, 1396), wenn auch weniger klar, einzunehmen, da solches in der Cession eine Umänderung des Rechtes mit Hinzukunft eines neuen Gläubigers findet, somit dem Successionsgedanken entsprechend einen Gläubigerwechsel annimmt (vergl. auch Stubenrauch III S. 624, 625), und auch dem code civil (art. 1689, 1690; Jachariä II S. 401 ff.) scheint der letztere Gedanke zu Grunde zu liegen. Umgekehrt steht der hessische Entw. (1853) ganz auf dem Boden der damals zur fast unbestrittenen Herrschaft gelangten Mühlenbruchschen Theorie (vergl. I §. 261), während das züricher privatrechtliche Gesetzbuch §§. 1025, 1035 (Bluntschli, Komm. III S. 86) zu dem Successionsprinzip zurückgekehrt ist und dasselbe Prinzip dem bayerischen Entw. II Art. 145 (Motive II S. 98, zustimmend Lang, der Entw. II S. 99 f.) und dem dresdener Entw. Art. 322 (Prot. S. 954—957) zu Grunde liegt. Auch der schweizerische Entw. scheint auf demselben Boden zu stehen; denn nicht nur ist in den Art. 203 u. 205 von dem Uebergang der Forderung auf den Cessionar die Rede, sondern es ist auch in den Motiven gesagt, daß mit Vollendung der Form die Forderung auch im Verhältniß zu Dritten als dem Cessionar gehörig betrachtet werde (Botschaft des schweizerischen Bundesraths zu dem Entwurfe §. 5 S. 23). Dieselbe Auffassung der Cession ist in den Motiven zu §. 736 der C. P. O. (§. 683 des Entw.) S. 434 zum Ausdruck gekommen, indem dort bemerkt ist, daß der Cessionar als Gläubiger in das Schuldverhältniß eintrete. — Das sächsische B. G. B. §§. 953, 962, 963, 968 stimmt zwar im praktischen Resultate mit demjenigen der Successionstheorie überein (wobei freilich die Bestimmungen der §§. 962 und 968 nicht recht harmoniren), es wird sich jedoch in den Motiven dagegen verwahrt, daß das B. G. B. die Meinung, als ob bei Forderungen eine Singularsuccession möglich sei, angenommen habe (Siebenhaar, Komm. II S. 168; dagegen Unger, der revidirte Entw. S. 80—82) Die sächsischen Motive stehen mit Siebenhaar auf dem Standpunkte Derjenigen, welche die Möglichkeit einer Sondernachfolge in Forderungen aus dem Grunde leugnen weil die Forderung ihrem Begriff und Wesen nach unübertragbar sei, was noch immer

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. I. 4 den Hauptgrund bildet, welcher von der herrschenden Meinung gegen die Annahme einer Sondernachfolge in Forderungen häufig als etwas Selbstverständliches geltend gemacht wird. Allein mit dem Begriff und Wesen des Schuldverhältnisses ist es wohl verträglich, daß ein Anderer an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers in die Forderung eintritt. Rechtlich unmöglich wäre dies nur dann, wenn durch die Uebertragung der Forderung auf einen neuen Gläubiger das Schuldverhältniß nothwendig in seinem Wesen verändert würde. Dies trifft aber nicht zu, es gehört nicht zum Begriff und Wesen des Schuldverhältnisses, daß gerade nur einer bestimmten Person als Gläubiger geleistet werde. Die Gebundenheit des Willens des Schuldners wird bestimmt durch den Zweck, der durch das Schuldverhältniß erreicht werden soll, und lediglich zu Herbeiführung dieses Zweckerfolges hat der Schuldner seinen so gebundenen Willen durch entsprechende Leistung an den Gläubiger zu bethätigen. Der Endzweck des Schuldverhältnisses hat aber nicht nothwendig eine Beziehung gerade nur auf eine bestimmte Person als Gläubiger; ist dies nicht der Fall, so kann die Verwirklichung des Zweckerfolges ebenso durch die Leistung an einen neuen, wie an den ursprünglichen Gläubiger erzielt werden, und liegt daher in dem Begriff und Wesen des Schuldverhältnisses kein Hinderniß, den hierdurch gebundenen Willen des Schuldners der Willensmacht eines neuen Gläubigers zum Zwecke der Bethätigung jenes Willens durch die Leistung an Diesen zu unterwerfen und die Forderung somit auf einen neuen Gläubiger zu übertragen. Dem Gläubigere, sagt Windscheid, ist der Wille des Schuldners gebunden; das Band, mit dem ihm derselbe gebunden ist, giebt er einem Anderen in die Hand; dieser hat es nun ist das Band nicht mehr dasselbe, weil ein Anderer es in der Hand hat? Nur die Person des Gläubigers hat gewechselt, das Band, die bindende rechtliche Herrschaft, ist dasselbe geblieben. Allerdings kann ein Schuldverhältniß auch der Art eingegangen werden, daß der durch dasselbe bezielte Zweckerfolg in Folge seiner Beziehung auf einen bestimmten Gläubiger nur durch die Leistung an Diesen erreicht wird, und, wo dies zutrifft, ist die Uebertragbarkeit der Forderung ausgeschlossen; es gründet dies aber nicht in dem Wesen des Schuldverhältnisses überhaupt, sondern in den besonderen Umständen des einzelnen Falles und kann daher hieraus ein Argument gegen die Statthaftigkeit einer Sondernachfolge in Forderungen nicht entnommen werden. (Vergl. übrigens über die Gründe für und gegen insbesondere Windscheid, die actio S. 148 ff., Pand. §. 329.) Das oft erhobene Bedenken, daß dem Schuldner ohne seine Justimmung kein neuer Gläubiger aufgedrängt werden könne, trifft den Standpunkt der Sondernachfolge nicht mehr, als denjenigen der utilis actio; denn auch hiernach gerirt sich der Cessional nach der dem Schuldner gemachten Anzeige dem Letzteren gegenüber wie ein Gläubiger, indem er über die ihm cedirte Forderung selbständig disponirt und wie ein neuer Gläubiger sie für sich geltend macht. Ob aber der Schuldner den Cessionar als neuen Gläubiger oder gleich einem neuen Gläubiger sich aufdrängen lassen muß, wir im praktischen Erfolge wohl auf dasselbe hinauskommen. Auf dem Boden der praktischen Resultate tritt die Bedeutung des Streites ohnedies sehr zurück und es fehlt an einem von dem Gesetzgeber anzuerkennenden praktischen Interesse, die Fortdauer einer Obligation des ursprünglichen Gläubigers anzuerkennen, während Diesem auch nach römischem Rechte, jedenfalls von dem Zeitpunkte der Denunziation an, die Befugniß zu ihrer Geltendmachung genommen ist und alle Befugnisse des Gläubigers auf den Cessionar übergegangen sind (vergl. auch württemb. Arch. X S. 121 ff.).

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 1. 5 Als eine Folge des Cessionsbegriffes, wie der Entwurf ihn aufstellt, wonach der Sgiffn Cessionar als neuer Gläubiger in die Forderung eintritt und diese ihm übereignet wird, ergiebt sich von selbst, daß innerhalb dieses Begriffes eine Uebertragung von Klagrechten zu beschränkten Zwecken, eine Uebertragung der Obligation zu unvollkommenem Rechte keine Stelle hat und insbesondere das Forderungspfandrecht und der eigentliche Nießbrauch an Forderungen, die vielfach unter den Cessionsbegriff zu stellen gesucht werden, durch die Bestimmung in §. 1 des Entwurfes aus diesem Begriffe ausgeschlossen werden. Es wird zu einer Bemerkung hierüber unten zu §. 2 Abs. 3 noch Anlaß gegeben sein. Auch abgesehen von der Hingabe einer Forderung zu Pfand oder zu Nießbrauch kann die Einziehung der Forderung zu einem bestimmten Zwecke einem Anderen überlassen werden, so z. B. wenn Jemandem die Einziehung einer Geldforderung überlassen wird, um das eingezogene Geld als Darlehn zu behalten, oder wenn die Verfolgung einer auf Herausgabe der Leistung körperlicher Sachen gerichteten Forderung einem Anderen zu dem Zwecke überlassen wird, die eingezogenen Sachen zu Pfand, oder zur Nutznießung oder miethweise zu behalten. Für Fälle dieser Art werden der Regel nach die Rechtsinstitute des Mandates und der Anweisung die erforderliche Aushülfe bieten, es kann aber auch eine wirkliche Uebertragung der Forderung dem Willen der Parteien entsprechen und zu Herbeiführung des gewollten Erfolges dienen. Besonderer Bestimmungen bedarf es daher hierfür nicht. Satz 2. Zu §. 1 Für die Zeit bis zur Denunziation nimmt die herrschende Meinung vom Standpunkte des römischen Rechts an, daß der Cession ungeachtet das Gläubigerrecht des ursprünglichen Gläubigers fortdauere und Dieser daher dem Schuldner gegenüber berechtigt bleibe, die Forderung einzuziehen und sonst darüber zu verfügen, und soll dieses Recht erst durch die Denunziation bezw. durch das darin liegende Ergreifen der Forderung seitens des neuen Gläubigers dem Schuldner gegenüber ausgeschlossen werden. Es ist jedoch diese Ansicht schon auf dem Boden des römischen Rechtes nicht unbestritten, indem Andere das Recht des bisherigen Gläubigers zur Geltendmachung der Forderung schon durch die Uebertragung als ausgeschlossen erachten und nur eine Rücksicht auf den Schuldner insofern eintreten lassen, als sie einer Jahlung desselben an den ursprünglichen Gläubiger insolange, als der Schuldner nicht durch die Denunziation oder auch auf andere zuverlässige Weise Kenntniß von der Uebertragung der Forderung erhalten hat, mit Rücksicht auf die zu schützende bona fides des Schuldners die Wirkung beilegen, diesen von der Schuld zu befreien (Bähr, Salpius, Schmid). Es kann dahingestellt bleiben, welche Ansicht auf dem Boden des römischen Rechtes den Vorzug verdiene, vom Standpunkte des Gesetzgebers wird man der letzteren Ansicht sich zuwenden müssen. Der Entwurf spricht daher aus, daß mit der Uebertragung der bisherige Gläubiger aufhört, Gläubiger zu sein, und Derjenige, dem die Forderung übertragen wird, sofort an seine Stelle trete, und somit alleiniger und ausschließlicher Gläubiger werde. Es drängt hierzu von der einen Seite die juristische Konsequenz, während auf der anderen Seite dadurch den praktischen Ansprüchen des Verkehrs ausreichende Rechnung getragen wird. Die juristische Konsequenz verlangt, daß dem Gläubiger, welcher eine Forderung auf einen Anderen überträgt und ihn dadurch zum Gläubiger macht, nicht ein damit im Widerspruch stehendes Gläubiger-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 1. recht verbleibe, welches ihm gestattet, durch Einziehung der Forderung oder sonstige Verfügung über dieselbe das auf den Anderen übertragene Gläubigerrecht zu vereiteln. Einen Schutz verdient und bedarf nur der abgetretene Schuldner, der durch die Cession nicht in eine rechtlich schlimmere Lage gebracht werden darf, als in welcher er ohne die Cession gewesen wäre, und ihm muß daher, wenn er ohne Kenntniß der Uebertragung der Forderung in gutem Glauben dem ursprünglichen Gläubiger zahlt, die Zahlung zu gut kommen und ihn befreien, während der ursprüngliche Gläubiger aus seiner rechtswidrigen Handlung dem Cessionar ersatzpflichtig wird. Hiermit ist dem praktischen Bedürfnisse entsprochen, wie sich dieses bei der Durchführung unten weiter ergeben wird, und zugleich einfaches und klares Recht gewon nen, eine vom gesetzgeberischen Standpunkt nicht zu unterschätzende Empfehlung Diese Rechtsanschauung liegt schon dem preuß. L. R. I. 11 §§. 413, 417 (Förster I S. 659 ff.) zu Grunde, indem dasselbe lediglich zu Gunsten des Schuldners und mit Rücksicht auf seinen guten Glauben bis zur Denunziation oder sonstigen Kenntnif des Schuldners von der Cession dessen Verhandlungen mit dem Cedenten Giltigkeit einräumt. Auch das österreichische A. B. G. B. §§. 1395, 1396 kennt nur ein Recht des Schuldners, bis zur Denunziation mit befreiender Wirkung an den Cedenten Jahlung zu leisten, wobei freilich die Auffassung des Verhältnisses im Uebrigen nich klar hervortritt und es nach §. 1395 den Anschein hat, daß der Schuldner vor der Denunziation in keinem Rechtsverhältnisse zu dem Cessionar stehen soll. Letzteres ist auch im code civil art. 1690, 1691 ausgesprochen und hierauf die befreiende Wirkung der Jahlung des Schuldners an den Cedenten vor der Denunziation basirt. Der hessische Entw. I Art. 268, 269 steht konsequent auch in der Frage von der rechtlichen Bedeutung der Denunziation auf dem Mühlenbruch'schen Standpunkt. Dagegen liegt dem zürichschen privatrechtlichen G. B. §§. 1035, 1031 die Ansicht zu Grunde, wonach das Gläubigerrecht des Cedenten schon mit der Uebertragung erlischt, indem nur zu Gunsten des Schuldners bestimmt ist, daß dieser bis zu erlangter Kenntniß von der Cession den Cedenten noch als Gläubiger betrachten dürfe. Ebenso der bayerische Entw. II Art. 151 (Motive S. 100), sowie das sächsische B. G. B. §. 968 vergl. mit §. 972 und der dresdener Entw. Art. 322, Abs. 2 vergl. mit Art. 331 (Prot. S. 955, 978, 994, 995, 4206 — 4210). Auch der schweizerische Entw. (1879) scheint insofern auf demselben Standpunkte zu stehen, als in den Art. 204 Abs. 1 und 205 Abs. 2 nur dem Schuldner nachgelassen wird, auch nach der Abtretung und bis zu erlangter Kenntniß von derselben mit der Wirkung seiner Befreiung von der Schuld an den früheren Gläubiger bezw. an den späteren Erwerber zu zahlen, ein nach der Abtretung bestehend bleibendes Recht des Cedenten aber nirgend anerkannt ist. 10 Terminologie. aun Anstatt des Ausdruckes „Cession ist, in Uebereinstimmung mit den Reichs gesetzen vom 2. Mai 1874 §. 45 und vom 7. April 1876 §. 10, in dem Entwurfe der Ausdruck =Uebertragung der Forderunge gebraucht (ebenso Zürich und Baden, während Preußen und der schweizerische Entwurf die Ausdrücke =Cession= und Abtretungs, Oesterreich, Hessen und Bayern letzteren Ausdruck allein und Dresden, weil dasselbe die Cession und ihren Rechtsgrund zusammenwirft, den Ausdruck=Ver¬

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. 7 äußerunge gebraucht, die deutsche C. P. O. §§. 236, 238, sowie die Reichsgesetze vom 21. Juni 1869 §. 2 und vom 31. März 1873 §. 6 aber den Ausdruck „Cessione beibehalten haben). Den übertragenden Gläubiger, den Cedenten, nennt der Entwurf den bisherigen Gläubiger (ebenso Dresden neben dem Ausdruck Veräußerera Schweiz, Preußen und Zürich haben den Ausdruck=Cedente beibehalten, Oesterreich nennt ihn =Ueberträgere, Baden Rechtsgebere, Sachsen und Bayern dabtretender Gläubigere). Denjenigen, auf welchen die Forderung übertragen wird, den Cessionar, bezeichnet der Entwurf als nunmehrigen= oder neuen Gläubiger¬ (ebenso Sachsen, Bayern, Schweiz und Dresden, letzteres hat auch den Ausdruck = Erwerber=, Preußen nennt ihn =Cessionar= und neuen Inhabere, Zürich nennt ihn =Cessionars, Oesterreich =Uebernehmers, Baden = Rechtsnehmere). Die in dem gegenwärtigen Entwurfe gebrauchten Ausdrücke rechtfertigen sich von selbst und entsprechen dieselben dem Cessionsbegriffe, wie er nach Vorstehendem von dem Entwurfe vorausgesetzt wird. Der Ausdruck =Abtretunge ist nur anwendbar und wird in dem Entwurfe nur angewendet, wo es sich um eine Uebertragung der Forderung durch eine Willenserklärung des bisherigen Gläubigers handelt. Zu §. 2 Absatz 1. 1111 Die Uebertragung einer Forderung erfolgt durch eine Willenserklärung des bisherigen Gläubigers, wodurch dieser seinen Willen, die Forderung auf einen neuen Gläubiger zu übertragen, zu erkennen giebt (Abtretung), oder durch eine diese Willenserklärung ergänzende oder ersetzende richterliche Verfügung, oder unmittelbar durch gesetzliche Bestimmung (vergl. auch Hessen I Art. 267; Bayern II Art. 145 Sachsen §§. 953, 962, Zürich §§. 1026, 1027; Dresden Art. 322, 339, 340, Prot. S. 966 ff., 1079, 1081, 1082, 1090, 1121; Schweiz Art. 201, 203). Zu §. 2 Absatz 2. Soll die Forderung durch eine Willenserklärung des bisherigen Gläubigers unter Lebenden auf einen neuen Gläubiger übertragen werden, so bedarf es zum Uebergang der Forderung auf letzteren in ähnlicher Weise, wie bei der Eigenthumsübertragung durch Tradition, der Annahme seitens des neuen Gläubigers, welche aber selbstverständlich ebensowohl stillschweigend als ausdrücklich erklärt werden kann (vergl. Preußen I. 11 §§. 376, 377; Oesterreich §. 1392, Zürich §. 1026; theilweise abweichend Sachsen §. 962, wovon unten). Bis zu erfolgter Annahme von Seiten des neuen Gläubigers liegt nur eine Uebertragungsofferte vor, und finden die hierfür geltenden Grundsätze Anwendung; erst mit der Annahme geht die Forderung auf den neuen Gläubiger über. Liegt aber eine Erklärung der Absicht beider Theile, daß die Forderung sofort von dem bisherigen auf den neuen Gläubiger übertragen sein solle einmal vor, so ist damit der Akt der Uebertragung vollendet und die Forderung auf den neuen Gläubiger übertragen. Der Grund dieser Uebertragung kann ein sehr verschiedenartiger und ebenso mannigfaltiger Art sein, wie der Grund einer jeden anderen Vermögenszuwendung. Insbesondere kann die Uebertragung auf einer rechtlichen Verpflichtung des Gläubigers hierzu beruhen und es kann diese ihre Quelle entweder in einem Rechtsgeschäfte unter Lebenden haben, welches unmittelbar eine Berechtigung und Verpflichtung zur Uebertragung der Forderung begründet, oder kann die Verpflich¬

8 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. tung in einer letztwilligen Verfügung gründen, oder kann sie in einer positiven gesetz lichen Vorschrift ihren Grund haben (in welch letzterem Falle man von einer cessio necessaria redet, ein Begriff, den übrigens Andere auch auf den ersten Fall aus dehnen, Schliemann). In den Fällen der ersteren Art, welche im praktischen Leben die häufigsten und bedeutendsten sind, wo also der bisherige Gläubiger durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, wie z. B. Kauf, Tausch, Schenkung, die Verpflichtung zur Uebertragung einer Forderung übernimmt, ist die Uebertragung Erfüllung des ihr unterliegenden Rechtsgeschäftes. Der Regel nach wird sie zwar keinen von dem letzteren äußerlich getrennten Akt bilden, sondern zumeist schon in diesem ausgedrückt sein; in der rechtlichen Beurtheilung ist jedoch auch in diesem Falle die Uebertragung von dem ihren Rechtsgrund bildenden Rechtsgeschäfte zu unterscheiden und sie ist nicht an sich und von selbst schon in diesem enthalten, sondern nur insofern, als darin zugleich stillschweigend der beiderseitige Wille ausgedrückt ist, daß die Forderung sofort auf den neuen Gläubiger übertragen sein solle. Besteht aber hierüber kein Zweifel so kommt umgekehrt das unterliegende Rechtsgeschäft für die Frage der Forderungsübertragung nicht weiter in Betracht und es ist für die Giltigkeit der Uebertragung die Giltigkeit des Rechtsgeschäftes nicht ohne Weiteres maßgebend. Wie es zum Eigenthumserwerb durch Tradition genügt, wenn die Besitzübertragung mit dem überein stimmend erklärten Willen beider Theile, Eigenthum zu übertragen und Eigenthum zu erwerben, erfolgt ist, während die unterliegende causa hierfür nur insofern in Be tracht kommt, als sie das Motiv und ein Kennzeichen für jenen Uebertragungswillen bildet, der Eigenthumsübergang aber von dem Rechtsbestand der causa unabhängig erfolgt und durch deren Nichtigkeit nicht gehindert wird, falls diese nur nicht den Traditionsakt selbst ergreift, so gilt dasselbe auch bei der Forderungsübertragung Auch hierfür ist die übereinstimmende Willenserklärung, daß die Forderung sofort über tragen sein solle, entscheidend, möge diese Erklärung in dem unterliegenden Rechtsgeschäfte enthalten oder davon gesondert erfolgt sein, und es wird, wenn der Uebertragungswille erklärt ist, dadurch die Forderung auf den neuen Gläubiger übertragen wie es sich auch mit dem unterliegenden Rechtsgrunde verhalten möge (vergl. auch dresdener Prot. S. 982—983), während es allerdings für die sonstige rechtliche Beurtheilung von wesentlicher Bedeutung ist, welcher Rechtsgrund der Abtretung zu Grunde liegt (Hessen I Art. 267. Preußen I. 11 §§. 376, 377, 378 vermischt den unterliegenden Rechtsgrund mit der Cession und definirt letztere als eine Rechtsabtretung gegen eine bestimmte Vergeltung, während im Gegensatz dazu die Rechts abtretung ohne Vergeltung als Schenkung bezeichnet wird. Vergl. jedoch die Motive zu dem Entw. von 1831 I. 11 S. 66, 67. Auch Sachsen §§. 953 und 962 und Bayern II Art. 145 halten den Uebertragungsakt und den Rechtsgrund der Uebertragung mindestens im Ausdruck nicht gehörig auseinander und der dresdener Entw. wirft ohne stichhaltige Begründung Beides zusammen, Prot. S. 1078 bis 1082; 1111—1117, 1126, 1127). Einer Bestimmung, welche verschiedene Rechtsgründe der Abtretung einer Forderung unterliegen können; bedarf es im Gesetze nicht, da diesfalls etwas Besonderes nicht gilt Ist eine letztwillige Willenserklärung auf die Uebertragung einer dem Erblasser an einen Dritten zustehenden Forderung auf einen Anderen als den Erben gerichtet, und insbesondere Jemandem eine Forderung durch ein Vermächtniß zugewendet (nomen

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. legatum), so begründet dies zunächst nur eine Verpflichtung des Erben zur Abtretung der vermachten Forderung an den Bedachten, und es stellt sich damit das Vermächtniß nur als der Rechtsgrund für die Uebertragung der Forderung dar, so daß etwas Weiteres hinzutreten muß, um die wirkliche Uebertragung der Forderung auf den Bedachten herbeizuführen. Dies kann aber entweder eine Willenserklärung des Erben sein, wodurch er seiner Verpflichtung zur Uebertragung der Forderung nachkommt, oder aber kann solche durch das Gesetz ergänzt werden, so daß die Forderung mit dem Eintritt der Voraussetzung auf den Bedachten übertragen wird, ohne daß es des Hinzutritts einer Willenserklärung von Seiten des Erben bedarf. Die Entscheidung darüber, ob das Eine oder das Andere gelten soll, kann jedoch nur im Erbrecht erfolgen, da nur die dort aufzustellenden Grundsätze hierfür maßgebend sein können und vom Standpunkte des Obligationenrechts kein Grund vorliegt, etwas Anderes zu bestimmen (ohne stichhaltigen Grund hierher gezogen von Dresden Art. 339 Prot. S. 967, 968, 973, 1084, 1129; vergl. auch Sachsen §. 962 mit §. 2477). Zu §. 2 Absatz 3. Wird durch richterliche Verfügung eine Forderung von dem bisherigen Gläubiger auf einen Anderen übertragen, so sind in Absicht auf den Zeitpunkt der Uebertragung der Forderung die Fälle der Adjudikation, der Verurtheilung zur Abtretung und der Zwangsvollstreckung zu unterscheiden. Im ersteren Falle, wenn im Theilungsverfahren eine Forderung durch richterliche Verfügung zugesprochen wird, ist mit dem Zeitpunkte, wo die Verfügung vollziehbar geworden ist, die Uebertragung erfolgt (Sachsen §. 956; Dresden Art. 339 Abs. 2, Prot. S. 968, 973, 974, 977). Besteht dagegen die richterliche Verfügung in einem den Gläubiger zur Abtretung verpflichtenden Urtheil, so ist die Uebertragung der Forderung mit dem Zeitpunkt erfolgt, in welchem das Urtheil rechtskräftig geworden ist, da nach §. 779 der C. P. O. mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urtheils die Erklärung des bisherigen Gläubigers, die Forderung übertragen zu wollen, als abgegeben gilt, die Annahme der Abtretung von Seiten des neuen Gläubigers aber schon in der Erhebung der Klage liegt. Die Uebertragung einer Forderung durch richterliche Verfügung kann aber auch im Vollstreckungsverfahren erfolgen. Dies trifft zu, wenn bei der Zwangsvollstreckung durch Pfändung in Geldforderungen die nach Maßgabe des §. 730 der C. P. O. gepfändete Forderung dem Gläubiger auf seinen Antrag gemäß §. 736 der C. P. O. durch das Gericht an Jahlungsstatt überwiesen wird, in welchem Falle die gepfändete Forderung auf den Gläubiger als eigene mit der Wirkung übergeht, daß, soweit diese Forderung besteht, der Gläubiger wegen seiner Forderung an den Schuldner als befriedigt anzusehen ist (vergl. auch die Motive zum Entw. der C. P. O. S. 434). Hier liegt unzweifelhaft in der Ueberweisung der Forderung durch das Gericht eine Uebertragung derselben im Sinne des Entwurfes; die datio in solutum bildet deren Rechtsgrund und die richterliche Ueberweisung ersetzt die Abtretung seitens des bisherigen Gläubigers (vergl. §. 737 Abs. 1 der C. P. O.), wobei allerdings das den Grund der Uebertragung bildende Rechtsgeschäft und die Uebertragung selbst äußerlich in Einen Akt zusammenfallen. In Uebereinstimmung hiermit bestimmt das preußische Ges. v. 4. Juli 1822 §. 6, daß, wenn der Exekutionssucher eine Aktivforderung seines Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I. 9

10 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. Schuldners an Zahlungsstatt annehmen wolle, ihm dieselbe durch eine Verfügung des Gerichts, welche die Stelle der Cession vertrete, übereignet werden solle (vergl. auch Struckmann und Koch, Komm. S. 612, 613 zu §. 736 Jiff. 3 und 5 Sarwey, Komm. II S. 218, 219 Anm. 4; Siebenhaar, Komm. S. 736) Seuffert, Komm. S. 758). In Absicht auf den Zeitpunkt, in welchem die Uebertragung der überwiesenen Forderung auf den neuen Gläubiger als erfolgt anzunehmen ist, enthält die C. P. O. eine Bestimmung nicht, wie es sich denn auch hierbei um eine rein civilrechtliche und nicht um eine prozessualische Frage handelt. Die C. P. O. bestimmt nur, an wen und wie die Zustellung des Ueberweisungsbeschlusses zu erfolgen habe, indem diesfalls nach Abs. 3 des §. 736 die für die Zustellung des Pfändungsbeschlusses im Abs. 2 des §. 730 getroffenen Bestimmungen entsprechende Anwendung finden sollen. Dagegen findet die bezüglich der Pfändung in §. 730 Abs. 3 getroffene Bestimmung, daß diese erst mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner als bewirkt anzusehen sei, nach §. 736 Abs. 3 auf die Ueberweisung keine Anwendung, wie auch der §. 684 Abs. 3 des Regierungsentwurfs nur darüber, wem und wie der Ueberweisungsbeschluß zuzustellen sei, Bestimmung getroffen hatte, ohne über den Zeitpunkt des Uebergangs der Forderung auf den neuen Gläubiger irgend Bestimmung zu treffen, und die durch die Justizkommission des Reichstags getroffene Aenderung nur den Zustellungsmodus betroffen hat (Prot, der Justizkommission S. 398 unten). Es ist daher für die Frage des Zeitpunktes der Uebertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger durch Ueberweisung der in dem gegenwärtigen Entwurfe angenommene Grundsatz maßgebend, wonach zur Uebertragung der übereinstimmend erklärte Uebertragungswille des bisherigen und des neuen Gläubigers genügt und die Denunziation an den deb. cessus hierzu nicht erforderlich ist. Die Erklärung des Uebertragungswillens des neuen Gläubigers liegt aber schon in seinem Antrag auf Ueberweisung der Forderung (vergl. §. 736 Abs. 1 der C. P. O.) und der Uebertragungswille des bisherigen Gläubigers wird durch die Ueberweisung ersetzt (§. 737 Abs. 1 der C. P. O.), so daß, wenn der Ueberweisungsbeschluß dem neuen Gläubiger zugestellt ist, damit Alles geschehen ist, was nach Maßgabe der von dem gegenwärtigen Entwurf angenommenen Grundsätze zur Uebertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger erfordert wird (vergl Struckmann und Koch, Komm. S. 614 zu §. 736 Ziff. 9; Siebenhaar, Komm. S. 682; Seuffert, Komm. S. 757, 759; A. M. Hellmann, Komm. III S. 102, 103 Anm. 2). Es kommt dabei jedoch weiter in Betracht, daß eine Voraussetzung der im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgenden Ueberweisung einer Forderung die nach der C. P. O. die Form der Zwangsvollstreckung in Forderungen bildende Pfändung ist, wie dies auch im §. 736 verb.: „die gepfändete Geldforderunge ausgesprochen ist. Die Pfändung wird aber nach §. 730 Abs. 3 der C. P. O. (vergl. Motive zu §. 678 des Entw. S. 432) durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner bewirkt. Diese Zustellung bildet daher die Voraussetzung einer wirksamen Ueberweisung und es kann diese demzufolge insolange, als der Pfändungsbeschluß dem Drittschuldner nicht zugestellt ist, auch die Uebertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger nicht bewirken. Nun können aber, wenn auch in der Fassung des Gesetzet die Ueberweisung der gepfändeten Forderung von dem Akte der Pfändung getrennt gehalten ist, Pfändung und Ueberweisung in Einem Akt erfolgen (Motive S. 434)

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. 11 und in diesem Falle kann es vorkommen, daß der Ueberweisungsbeschluß dem (neuen Gläubiger zugestellt wird, bevor die Pfändung durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner bewirkt und somit die Voraussetzung für die wirk same Ueberweisung der Forderung eingetreten ist. In diesem Falle kann die Uebertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger erst mit dem Zeitpunkte als erfolgt angesehen werden, in welchem die Pfändung bewirkt ist. Erfolgt aber die Ueberweisung nach bereits bewirkter Pfändung, so ist die Uebertragung in dem Zeitpunkte erfolgt, in welchem der Ueberweisungsbeschluß dem neuen Gläubiger zugestellt ist (Seuffert, Komm. S. 757 Ziff. 2). Nach §. 736 der C. P. O. kann die gepfändete Geldforderung dem Gläubiger auch nur zur Einziehung durch das Gericht überwiesen werden, und in dem Falle des §. 738 findet überhaupt nur die Ueberweisung zur Einziehung statt. Eine solche Ueberweisung enthält keine Uebertragung der Forderung im Sinne des Entwurfs, zu deren Wesen es gehört, daß der erklärte Wille der Parteien auf Uebereignung der Forderung gerichtet ist, während bei der Ueberweisung zur Einziehung die Forderung nicht eine eigene Forderung des Pfandgläubigers wird, sondern dieser durch die Ueberweisung nur ermächtigt wird, auf Grund seines Pfandrechts und für die Pfandzwecke die verpfändete Forderung aus dem Rechte des Verpfänders zum Einzug zu bringen (vergl. Struckmann und Koch S. 612 Ziff. 3; Siebenhaar S. 681; Seuffert, Komm. S. 757 ff.; Sarwey, Komm. II S 217; Petersen, Komm. II S. 775). Der Gläubiger, welchem die Forderung zur Einziehung überwiesen worden ist, haftet daher nach §. 741 der C. P. O. dem Pfandschuldner für den aus einer Verzögerung der Beitreibung der Forderung entstehenden Schaden und kann nach §. 742 auf die durch Pfändung und Ueberweisung erworbenen Rechte, unbeschadet der Forderung, wegen deren die Zwangsvollstreckung eingeleitet worden ist, verzichten. Es wird durch die gerichtliche Ueberweisung der Forderung zur Einziehung nicht ein neues Recht des Pfandberechtigten begründet, sondern es beruht ein Recht, die Forderung für die Pfandzwecke zum Einzug zu bringen, vielmehr auf dem durch die Pfändung (C. P. O. §. 730, 745) begründeten Pfandrechte (§. 709), und nur die Ausübung des Rechts wird nach den Vorschriften der C. P. O. (vergl. §. 737) durch eine besondere Ermächtigung seitens des Gerichts bedingt, welche durch die Ueberweisung zur Einziehung ertheilt wird, die übrigens auch mit dem Pfändungsakte zugleich erfolgen kann (Motive zu §. 683 des Entw. S. 434). Der Akt der Ueberweisung ist daher nichts anderes, als die von dem Gesetzgeber für nothwendig erachtete gerichtliche Ermächtigung zur Ausübung des schon durch das Pfandrecht begründeten Rechts zur Einziehung; womit sich auch die (von Struckmann und Koch S. 612 Ziff. 3 wieder adoptirte) Auffassung des Ueberweisungsaktes als Assignation (vergl. preuß. Gesetz vom 4. Juli 1822, preuß Konkursordnung vom 8. Mai 1855 §. 363; preuß. Ges. vom 20. März 1854 §. 17 und 18; Motive zu §. 683 des Entw. d. C. P. O. S. 434) widerlegt und ebenso die bei den Be rathungen der Justizkommission ausgesprochene Ansicht, wonach die Ueberweisung dieselbe Bedeutung, wie die freiwillige Uebertragung einer Forderung, haben solle (Prot. der Justizkommission des Reichstags 32. Sitzung S. 399), als eine den Kern der Sache nicht treffende sich darstellt. Derjenige, zu dessen Gunsten eine Forderung gepfändet worden, hat hiernach die Befugniß zur Einziehung der gepfändeten Forderung

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. 12 unmittelbar auf Grund des ihm durch die Pfändung erworbenen Pfandrechts, er hat jene Befugniß aber nur zu dem bestimmten Zwecke, welchem die Pfandbestellung dient, und die Forderung selbst bleibt, so lange sie besteht, dem Verpfänder zu eigen; der selbe ist nur in der Befugniß zu ihrer Geltendmachung für die Dauer des Bestandes des Pfandrechts beschränkt und es hört diese Beschränkung mit dem Erlöschen des Pfandrechts von selbst wieder auf. Hierüber ist jedoch im Sachenrechte Bestimmung zu treffen und es ist dessen hier nur zu erwähnen, um darzulegen, daß die Grundsätze von der Uebertragung der Forderungen keine Anwendung finden. Dasselbe gilt, wie bei diesem Anlasse bemerkt werden möge, bei dem Forderungspfandrechte überhaupt, welches man, wie schon erwähnt, in irreführender Weise häufig unter den Begriff einer bedingten oder eventuellen Cession zu stellen versucht hat, und ein ähnliches Verhältniß findet bei dem Forderungsnießbrauch statt, wobei jedoch der Quasiususfrukt auszunehmen ist, bei welchem die Forderung selbst auf den Nießbraucher übertragen wird und ebendaher die Cessionsgrundsätze Platz greifen. Bei dem eigentlichen Nießbrauch einer Forderung dagegen ist es wie bei dem Forderungspfandrechte; die Person des Gläubigers wird nicht verändert, die Forderung bleibt dem bisherigen Gläubiger zu eigen und der Nießbraucher erhält nur auf Grund des Nießbrauchs einen aus dem Rechte des Gläubigers für die Nießbrauchzwecke zu verfolgenden und auf diese beschränkten Anspruch. Erlischt der Nießbrauch, so erlischt damit auch dieser Anspruch, der ausschließlich in dem Nießbrauche gründet, und es gelangt damit das Recht des Forderungseigenthümers von selbst wieder zu seiner vollen Wirksamkeit, welches nur für die Dauer des Nießbrauchs beschränkt war. Auch dies ist jedoch im Sachenrechte zu ordnen und ist daher hier nicht weiter darauf einzugehen. Bei der Zwangsvollstreckung in Ansprüche auf Herausgabe oder Leistung körperlicher Sachen (C. P. O. §. 745) findet nach §. 748 der C. P. O. eine Ueberweisung an Zahlungsstatt nicht statt und finden demzufolge auch die Bestimmungen in Absicht auf die Uebertragung von Forderungen keine Anwendung. Zu §. 2 Absatz 4. Wie schon oben bemerkt, kann die Uebertragung einer Forderung auch unmittelbar kraft Gesetzes erfolgen (cessio legis), so daß es einer hinzutretenden Willenserklärung des bisherigen Gläubigers nicht bedarf, diese vielmehr durch das Gesetz ersetzt wird. Schon das römische Recht läßt in verschiedenen Fällen die actio ohne eine hinzutretende Willenserklärung des bisherigen Gläubigers auf einen Andern übergehen (vergl. Mühlenbruch, Cession §. 37; Schmid, Cession Bd. I S. 194 ff.), und ebenso finden sich in den neueren Gesetzgebungen Fälle, in welchen die Uebertragung der Forderung unmittelbar durch das Gesetz erfolgt (vergl. z. B. Preußen, I. 16 §§. 46, 47, 48; I. 11 §. 454; I. 14 §. 338; I. 18 §. 579 I. 20 S. 83; I. 21 §§. 75, 79; Förster, I. §. 99 S. 636 fl.; Sachsen §§. 955, 2379; Siebenhaar, Komm. II S. 169; H. G. B. Art. 382, 410; Bayern II Art. 158, 448, 666, 695, Motive S. 101). Soll die Uebertragung unmittelbar kraft gesetzlicher Vorschrift eintreten, so muß dies aber im Gesetze ausdrücklich bestimmt und müssen die Voraussetzungen, unter welchen die Uebertragung eintreten soll, im Gesetze bezeichnet sein. Von Manchen wird zwar auf dem Boden des römischen Rechts der Satz aufgestellt, daß auch in allen denjenigen Fällen, in welchen eine Verpflich¬

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. § 2. 13 tung des Gläubigers zur Abtretung bestehe, diese also eine rechtlich nothwendige und erzwingbare sei, die Abtretung als geschehen fingirt werde und der Uebergang der Forderung auf den neuen Gläubiger daher ohne den Hinzutritt einer auf Uebertragung der Forderung gerichteten Willenserklärung des bisherigen Gläubigers unmittelbar kraft Gesetzes eintrete (so Savigny, Obligationenrecht I S. 243 ff., II S. 62; Puchta, Pand. §. 281) und es hat diese Ansicht auch in der Praxis da und dort Eingang gefunden (Seuffert, Archiv III Nr. 259, X Nr. 159, XIV. Nr. 23, XVI Nr. 40). Allein in dem bestehenden gemeinen Rechte hat jene, in Absicht auf die praktischen Resultate nicht unbedenkliche, Ansicht keinen Boden und hat man ihr weiter mit Recht entgegengehalten, daß, so wenig als der Anspruch auf Uebertragung des Eigenthums zur Vindikation berechtige, ebensowenig aus dem bloßen Anspruch auf den Erwerb einer Forderung diese selbst erworben sei. Besagte Ansicht hat daher auch nicht nur in der Theorie energischen Widerstand gefunden (vergl. Windscheid, die actio S. 194 ff., Pand. §. 330 Note 12, Brinz, Pand. §. 131 S. 567; Bähr, Jahrb. f. Dogm. I S. 140; Zimmermann in der Zeitschr. für Civilrecht u. Proz. N. F. XV. S. 102 fl.; Jaun im Archiv f. prakt. Rechtsw. N. F. 1 S. 18 ff.; Schmid, Cession I S. 189 ff.; Thöl, Handelsrecht I §. 24 Note 7), sondern sie wird auch von der neueren Praxis entschieden abgelehnt (Seuffert, Archiv XXII Nr. 225, XXV Nr. 103, 231, XXVIII Nr. 225 S. 374, XXXI Nr. 221, 222, XXXII Nr. 314; württemb. Archiv XVII S. 188 ff.), und auch das Reichsgericht hat sich in einer Entscheidung des III. Civilsenats vom 5. März 1880 (Entsch, des R. G. in Civils. Bd. I S. 314) dahin ausgesprochen, daß der allgemeine Satz, wonach in allen Fällen der erzwingbaren Cession eine fingirte Cession eintrete in den Quellen des römischen Rechtes keine genügende Begründung finde und mit anderweitigen Rechtsprinzipien nicht wohl vereinbar sei. Hiervon geht auch das sächs. B. G. B. §. 962 aus und auch das H. G. B. (vergl. Art. 368 Abs. 1) steht prinzipiell auf demselben Boden. Dagegen behandelt das zürichsche privatrechtl. G. B. §. 1027 die erzwingbare Cession, übrigens unter Beschränkung auf die Fälle der nicht freiwillig übernommenen Uebertragungsverpflichtung, so, wie wenn sie wirklich geschehen wäre, es soll, wenn der Gläubiger nach der besonderen Natur eines Rechtsgeschäftes oder um einer besonderen Verbindung willen die Verpflichtung zur Abtretung der Forderung habe, der Cessionar aus dem vorhandenen Cessionsgrunde auch ohne die Willenserklärung des Cedenten, wenn nicht das Gesetz etwas Anderes bestimme, berechtigt sein, die Forderung für sich anzusprechen und geltend zu machen (Bluntschli, Komm. III S. 87). In ähnlicher Weise hat der dresdener Entw. Art. 339 sich ausgesprochen (Prot. S. 966—978; württemb. Archiv X S. 132 ff.) und ihm ist auch der schweizerische Entw. (1879) Art. 203 gefolgt, wie dies insbesondere aus der Botschaft des schweizerischen Bundesraths zu dem Entwurf §. 6 S. 25 erhellt, woselbst ausdrücklich betont wird, daß der Art. 203 die Streitfrage des gemeinen Rechts, ob in allen Fällen des Bestehens einer gesetzlichen Verpflichtung des Gläu bigers zur Uebertragung seiner Forderung diese sofort ohne jeden weiteren Akt von Seiten des Gläubigers übergegangen sei, bejahend entschieden habe. Demgemäß läßt der schweizerische Entw. an die Stelle der rechtlichen Verpflichtung zur Abtretung den Uebergang kraft Gesetzes treten (vergl. Art. 187 Abs. 2, 406 Abs. 1, 450 Abs. 2, 514 Abs. 2) und solle das Forderungsrecht mit dem Moment, wo die thatsächlichen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 2. 700 14 Voraussetzungen zutreffen, von denen die gesetzliche Verpflichtung zur Uebertragung abhänge, auf den neuen Erwerber übergehen. Es wird hiefür geltend gemacht, daß dadurch demjenigen, welchem der Anspruch auf Cession zustehe, einestheils der Um weg ihrer Erzwingung erspart, anderntheils durch den unmittelbaren Uebergang der Forderung größere Sicherheit insbesondere für den Fall gewährt werde, daß der ihm zur Cession Verpflichtete in Konkurs gerathen sollte. Allein diesen Vortheilen steht das schwerwiegende Bedenken gegenüber, daß je nach der Festsetzung der thatsächlichen Voraussetzungen Unsicherheit über die Person des Gläubigers eintritt. Es gilt dies insbesondere für den in der Botschaft des schweizerischen Bundesraths a. a. O. besonders betonten Fall, wo ein Beauftragter oder ein Kommissionär ein Forderungsrecht gegen einen Dritten in eigenem Namen, aber für Rechnung seines Auftraggebers oder Kommittenten erworben hat (schweizerischer Entw. Art. 406 Abs. 1, 450 Abs. 2, vergl dresdener Entw. Art. 90 Abs. 2), indem hier der Uebergang der Forderung auf den Auftraggeber an die Voraussetzung gebunden wird, daß dieser zuvor seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnisse nachgekommen sei. Wenn es auch bei dem Zutreffen dieser Voraussetzungen keiner Erzwingung der Cession bedarf, so tritt an deren Stelle die Nothwendigkeit, dem debitor cessus den schwierigen Beweis des Vorhandenseins der Voraussetzungen des Uebergangs zu liefern, was zudem mit Wirkung zugleich gegen den ursprünglichen Forderungsberechtigten ohne dessen Beiziehung gar nicht geschehen kann (vergl. die Motive zu §. 18). Der Vortheil größerer Sicherheit des Auftraggebers oder Kommittenten im Konkursfall kann aber (vergl. H. G. B. Art. 368 Abs. 2) auf andere Weise erreicht werden. Es ist jedoch an diesem Orte hierauf nicht näher einzugehen, und genügt es hier, die Bedenken anzudeuten, welche entgegenstehen, um in allen Fällen, in welchen eine rechtliche Verpflichtung zur Abtretung anzuerkennen ist, den Uebergang kraft Gesetzes an deren Stelle treten zu lassen. Hier soll nur bestimmt werden, in welchem Zeitpunkte der Uebergang der Forderung eintritt, wenn sie kraft Gesetzes erfolgen soll. In welchen Fällen solche cessio ficta anzunehmen, ist am betreffenden Orte besonders zu untersuchen und zu bestimmen. Liegt aber ein Fall vor, welcher dazu angethan ist, die Uebertragung einer Forderung kraft Gesetzes eintreten zu lassen, so ist dies im Gesetze geradezu auszusprechen und sind dabei die Voraussetzungen zu bestimmen, bei deren Vorhandensein der Uebergang der Forderung eintreten soll. Wo dagegen das Gesetz nur ein Verpflichtung zur Uebertragung festsetzt, da wird die Forderung erst durch die Abtretung übertragen In dem sächs. B. G. B. §. 962 ist bestimmt, daß in den Fällen der §§. 957—961, wo die Verpflichtung zur Abtretung in positiver Gesetzesbestimmung ihren Grund hat, die Forderung schon durch die bloße Erklärung des Gläubigere ohne Konkurrenz des Cessionars übertragen werde (Siebenhaar, Komm. II S. 173) Es ist jedoch nicht abzusehen, warum es in diesem Falle der Annahme des Cessionars nicht bedürfen sollte, da die bloße Willenserklärung des bisherigen Gläubigers den Uebergang der Forderung auf den Cessionar ohne dessen Zustimmung nicht bewirken kann, dieser somit, wenn auch nur stillschweigend, zustimmen und die Abtretung annehmen muß, damit durch solche die Uebertragung der Forderung auf ihn be wirkt werde.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. Form. 15 Form der Abtretung. 111 10 384 3 In Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte schreibt der vorliegende Entw. eine besondere Form für die Abtretung einer Forderung nicht vor. Ausgehend von dem in dem Entw. angenommenen Prinzip der freien Vertragsform liegt kein Grund vor, bei der Cession eine Ausnahme zu machen und deren Giltigkeit an die Einhaltung einer besonderen Form zu binden, vielmehr kommt dagegen entscheidend in Betracht, daß der Verkehr mit Forderungen gerade umgekehrt möglichste Freiheit fordert und beschränkende Formen nicht ohne Nachtheile erträgt, daher auch, wo sie bestehen, sie zu umgehen bestrebt ist. Die hiervon abweichenden Bestimmungen des preuß. L R, wonach die Cession einer Forderung von mehr als 50 Thalern und die Cession verbriefter Forderungen ohne Unterschied der Summe schriftlich zu erfolgen hat und von Einhaltung dieser Form die volle Rechtsbeständigkeit der Cession abhängig gemacht ist (I. 5 §. 131, I. 11 §. 394; Förster I S. 638; Dernburg I S. 180, II §. 82), sind ein Ausfluß der in dem preuß. L. R. angenommenen Regel des Formzwangs und können daher für den, auf dem entgegengesetzten Prinzip beruhenden Entw. nicht maßgebend in Betracht kommen. Diejenigen Gesetzgebungen aber, welche von der Regel der Formfreiheit der Verträge ausgehen, halten an dieser Regel auch für die Cession fest, ohne deren Giltigkeit von Einhaltung einer besonderen Form abhängig zu machen. So insbesondere Oesterreich §. 1392 vergl. mit §. 883 (Stubenrauch, Komm. III S. 625 Ziff. 4); Zürich §. 1026; Württemberg P. St. G. B. vom 20. Oktober 1839 Art. 77, und auch Sachsen §. 963 schreibt nicht eine besondere Form für die Abtretung vor, sondern spricht nur aus, daß die für das unterliegende Rechtsgeschäft erforderliche Form beobachtet werden müsse, was selbstverständlich ist. Dasselbe gilt von der, der Sache nach identischen Bestimmung des bayerischen Entw. Art. 150 Abs. 1, während im Abs. 2 nur für die volle Wirksamkeit der Abtretung gegen Schuldner, Bürgen und dritte Personen eine öffent liche Beurkundung derselben für erforderlich erklärt wird, in ähnlicher Weise, wie dies auch im code civil art. 1690 bestimmt ist (vergl. auch preuß. L. R. I. 1 §. 395 ff.). Hierauf ist unten zurückzukommen. Auch von dem dresdener Entw. (Art. 322 vergl. mit Prot. S. 968, 1090, 1122) wird die Giltigkeit der Abtretung an keine Form gebunden, und dasselbe gilt von dem hessischen Entw., welcher im Art. 267 nur für den Beweis der Abtretung eine schriftliche Beurkundung und gerichtliche Beglaubigung fordert, eine Beschränkung des Beweises, die, wie schon anderen Ortes bei der Frage von der Form der Verträge überhaupt dargelegt worden, gegenüber der C. P. O. (Motive S. 200, 201) für den vorliegenden Entw. nicht in Frage kommen kann. Der schweizerische Entw. von 1879 Art. 202 Abs. 1 spricht gleichfalls aus, daß die Abtretung ohne besondere Form verbindlich sei; allein es soll dies nur für die Verbindlichkeit der Abtretung zwischen Cedenten und Cessionar gelten, während es zur Wirksamkeit des Uebergangs der Forderung gegenüber von dritten Personen, namentlich auch im Konkurse des Cedenten, nach Abs. 2 des Art. 202 einer schriftlichen Beurkundung oder der Uebergabe der Schuldurkunde bedarf. Allerdings wird der Cessionar nach Art. 209 durch die formlose Cession zu dieser Uebergabe und zur Ausstellung der schriftlichen Cessionsurkunde obligatorisch verpflichtet; aber erst dann, wenn der Cedent dieser seiner Vertragspflicht genügt und dem Cessionar

e Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. Form. 16 eine schriftliche Cessionsurkunde oder die Schuldurkunde über das cedirte Forderungsrecht zugestellt hat, soll, wie die Motive besagen, die Forderung Dritten gegenüber als dem Cessionar gehörig betrachtet werden, während insolange, als keine der gedachten Formvorschriften erfüllt ist, im Verhältnisse zu Dritten und im Konkurse insbesondere der Cedent noch als Gläubiger erscheint. Der Schuldner freilich kann nach Art. 204 Abs. 1, wenn er von der formlosen Abtretung Kenntniß erlangt hat, an den frühern Gläubiger mit der Wirkung seiner Befreiung nicht mehr bezahlen. Allein andererseits ist er nach Abs. 2 des Art. 204 so lange, als die Form nicht eingehalten ist, auch zur Zahlung an den Cessionar weder verpflichtet, noch wird er durch eine Jahlung an denselben liberirt, und wenn der Cedent die formlos cedirte Forderung mit Einhaltung der Form nochmals an einen Andern cedirt, so ist nun nach Art. 205 dieser Andere sowohl dem debitor cessus, als dem früheren formlosen Cessionar und den Konkursgläubigern des Cedenten gegenüber der ausschließlich berechtigte Erwerber der Forderung, er ist, kurz gesagt, nunmehr der Gläubiger, und der ältere Cessionar hat aus der formlosen Cession nur einen obligatorischen Anspruch an den Cedenten. Zur Rechtfertigung dieses dem schweizerischen Entw. eigenthümlichen Systems wird in den Motiven insbesondere geltend gemacht, daß dadurch eine Reihe von praktisch bedeutungsvollen Kontroversen klar und bestimmt entschieden sei (vergl. die Botschaft des schweiz. Bundesraths zu dem Entw. §. 5 S. 23, 24). Allein diese Fragen werden sich in anderer Weise befriedigend entscheiden lassen, ohne daß man dem schweizerischen Systeme sich anschließt, das mit der juristischen Konsequenz nicht wohl vereinbar scheint und im Effekt darauf hinausläuft, die Cession unter den Formzwang zu stellen. Die Cession ist, wie bereits dargelegt worden, ihrem Begriffe und Wesen nach Uebertragung der Forderung von dem bisherigen auf einen neuen Gläubiger, den Cessionar; dieser wird demzufolge durch die Cession der alleinige und aus schließliche Forderungsberechtigte und ergiebt sich hieraus von selbst die Wirkung gegen jeden Dritten als im Begriffe der Cession gelegen. Die formlose Cession des schweizerischen Entw. macht aber den Cessionar nicht zum Gläubiger, denn es ist der debitor cessus bis zur Erfüllung der Form weder verpflichtet, an den Cessionar zu bezahlen, noch kann er sich durch Zahlung an denselben von seiner Verbindlichkeit befreien; ebenso ist der Uebergang der Forderung auf den Cessionar im Verhältniß zu Dritten bis zur Erfüllung der Form suspendirt und wird ihnen gegenüber die Forderung noch als dem Cedenten gehörig betrachtet, während die Verbindlichkeit der Abtretungs (Art. 202 Abs. 1) auf eine obligatorische Verpflichtung des Cedenten zur Erfüllung der zum wirklichen Uebergang der Forderung erforderlichen Form sich reduzirt. Eine Abtretungs, welche dem Cessionar keinerlei Gläubigerrechte überträgt ist aber keine Cession, deren Wesen ja eben in der Uebertragung der Gläubigerrechte besteht, und es scheint ein Widerspruch in sich selbst, von einer Cession mit nur obligatorischer Wirkung zu reden, während gerade die dingliche Wirkung das Wesen der Cession bildet. Wird aber hiernach durch die formlose Cession des schweizerischen Entw. die Forderung auf den Cessionar in Wahrheit nicht übertragen, bedarf es vielmehr der Erfüllung der Form, um die begriffswesentlichen Folgen der Cession eintreten zu lassen, so ist damit die Cession der Sache nach an die Einhaltung der Form gebunden. Auf diesem Wege zu folgen, fehlt es vom Standpunkte des vorliegenden Entw. an einem zureichenden Grunde. Denn wenn auch zuzugeben ist, daß

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 3. 17 mancher Streit über Existenz und Priorität einer Cession abgeschnitten werden kann, wenn Schriftlichkeit der Cession vorgeschrieben wird, so wird dieser Gewinn illusorisch, da erfahrungsgemäß die gezwungene Schrift selbst wieder Anlaß zu anderen Streitigkeiten giebt, und der Schutz des debitor cessus gegen die Gefahr der Zahlung an einen Nichtgläubiger läßt sich, wie unten darzulegen, auf andere Weise erreichen, ohne dem Verkehr mit Forderungen die Fesseln des Formzwanges anzulegen. Vorbehalten bleiben die im Sachenrecht zu gebenden besonderen Vorschriften in Betreff der Abtretung einer Pfand= bezw. Grundschuld. Im Entw. bedurfte es keines besonderen Ausdrucks dieses Vorbehalts, da in demselben bezüglich der Form der Abtretung überhaupt nichts gesagt ist. Bezüglich der Forderung aus Inhaberpapieren ist hier Nichts zu bestimmen, da diese nicht durch Abtretung von einem Gläubiger auf den anderen übertragen werden, sondern jeder Inhaber als solcher und vermöge seiner Innehabung des Papieres, nicht aber als Rechtsnachfolger des früheren Inhabers, Gläubiger wird und ist. Zu §. 3. Der Regel nach kann jede aus einem Schuldverhältniß entspringende Forderung veräußert und übertragen werden, welcher Art und welchen Ursprungs sie sein möge im Besonderen sind auch übertragbar die bedingten, die betagten, die zukünftigen und die ungewissen Forderungen. Dies gilt schon nach römischem Rechte und ist auch von den neueren Gesetzgebungen anerkannt (Preußen I. 11 §. 382; Förster I §. 99 Ziff. III, Oesterreich §. 1393; Sachsen §. 964; Hessen I §. 265, Motive S. 139; Bayern II Art. 145; Dresden Art. 323 Satz 1, Prot. S. 957, 959, 1082, 1083). Auch Forderungen, bei welchen der Gläubiger Verbindlichkeiten hat, sei es, daß er durch den Vertrag unmittelbar zu einer Gegenleistung verpflichtet ist, sei es, daß dem Schuldner sonst Gegenansprüche zustehen, können abgetreten werden. Nur darf die Lage des Schuldners dadurch nicht verschlimmert werden und es müssen ihm daher seine Einreden aus der nicht gemachten Gegenleistung und aus der Nichtbefriedigung seiner Gegenansprüche auch dem neuen Gläubiger gegenüber verbleiben, worauf unten zurückzukommen ist. Die durch das Schuldverhältniß begründeten Verbindlichkeiten des abtretenden Gläubigers bleiben zwar bei diesem zurück; denn es wird mit der Abtretung nicht das ganze Schuldverhältniß, sondern nur die aus demselben entspringende und den Gegenstand der Abtretung bildende Forderung auf den neuen Gläubiger übertragen. Andererseits kann aber Dieser die auf ihn übertragene Forderung nur so, wie sie der Abtretende besaß, also mit ihren Einreden erwerben und es kann daher der neue Gläubiger die Leistung von dem Schuldner nicht verlangen, ohne daß dessen Gegenansprüchen, sei es durch den dem Schuldner dazu verpflichteten ursprünglichen Gläubiger oder, soweit dies zulässig, durch den neuen Gläubiger Genüge geleistet wird (vergl. bezüglich des preuß. Rechts Förster I §. 99 S. 642, 643, preuß. L. R. I. 5 §. 271, I. 11 §§. 407, 408; Hessen I Art. 265, Motive S. 139; Bayern, Motive S. 98; Sachsen §. 965; Dresden Art. 321, Prot. S. 959, 960). Für unübertragbar erklärt der Entwurf, in Uebereinstimmung mit dem gemeinen und sonstigen bestehenden Rechten, solche Forderungen, welche an die Person eines bestimmten Gläubigers der Art gebunden sind, daß die Leistung nur an diese erfolgen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 3. 18 kann. Es trifft dies zu, wenn das Recht auf die Leistung gerade nur einer bestimmten Person eingeräumt oder von einer bestimmten unübertragbaren Eigenschaft des Gläubigers abhängig ist, oder der Inhalt der Leistung wegen seiner Beziehung auf die Person des Gläubigers durch die Geltendmachung der Forderung seitens eines Dritten eine Aenderung erleiden würde, desgl. wenn die Erfüllung der Forderung nur in der Person des ursprünglichen Gläubigers möglich ist. Ein Fall der ersten Art liegt vor wenn bei Konstituirung einer Forderung durch Vertrag bestimmt worden ist, daß der Schuldner ausschließlich nur dem bestimmten Gläubiger zu leisten verpflichtet, nur dieser zu der Forderung berechtigt sein solle, denn in diesem Falle ist das Band welches den Gläubiger und den Schuldner verknüpft, von Anfang an so eng geschlungen, daß ein anderer Gläubiger in das Band nicht eintreten kann; es ist der Wille des Schuldners ausschließlich nur der Willensmacht des bestimmten Gläubigers mit Ausschluß jedes Anderen unterworfen und damit der Eintritt eines Dritten an seine Stelle als unzulässig ausgeschlossen. Dasselbe trifft aber dann nicht zu, wenn die Uebertragbarkeit einer bereits bestehenden Forderung nachträglich durch Vertrag ausgeschlossen wird, der Gläubiger also dem Schuldner nachträglich verspricht, die an sich übertragbare Forderung nicht auf einen Anderen zu übertragen. Eine derartige Uebereinkunft kann die Natur der Forderung nicht ändern und deren Uebergang auf einen Anderen im Falle der Abtretung nicht hindern; sie wirkt, wie ein vertragsmäßiges Veräußerungsverbot bei körperlichen Sachen, nur unter den Kontrahenten. Fälle der zweiten Art sind, wo die Forderung nur dem Mitglied einer bestimmten Familie oder dem Mitglied einer Gesellschaft als solchem zusteht, wo somit diese Mitgliedeigenschaft die Person des Gläubigers bestimmt, wie z. B. die den Mitgliedern einer Gesellschaft zustehende Forderung auf Einsicht der Gesellschaftsbücher und Rechnungen, auf Theilnahme an den Versammlungen, auf Auflösung der Gesellschaft u. s. w Solche Forderungen sind unübertragbar und es kann in den gedachten Fällen auch von der Uebertragung der Forderung an ein anderes Mitglied der Gesellschaft, der Familie u. s. w. keine Rede sein, da die anderen Mitglieder bereits in ihrer Eigenschaft als solche dieselbe Forderung haben. Dagegen kann allerdings durch Vertrag die Person des Gläubigers auch in der Weise bestimmt werden, daß nur einer Person, welche eine gewisse Eigenschaft habe, geleistet werden soll, und in diesem Falle ist die Uebertragbarkeit nur beschränkt und es kann die Forderung an solche Personen übertragen werden, bei welchen die Eigenschaft in Frage zutrifft. Zu den Fällen der dritten Art gehört die Forderung auf Alimentirung, die ihrem Zwecke nach auf eine bestimmte Person beschränkt und in Absicht auf Qualität, Quantität und Zeitdauer nach dieser sich richtet, desgleichen die Forderung auf Bestellung einer Personalservitut deren Zeitdauer von der Person des Gläubigers abhängt; ebenso die Forderung au Leistung von Diensten wenigstens dann, wenn sie nach der Person oder den persön lichen Verhältnissen des Gläubigers sich richten und es für den Schuldner wesentlich auf diese ankommt (vergl. dresdener Prot. S. 2276—2280, 4404—4406). Die zu den Fällen der vierten Art zu zählende Forderung auf Genugthuung kommt nicht mehr in Betracht, da der gegenwärtige Entwurf die Forderung auf Privatgenugthuung nicht aufnehmen wird. Uebrigens kann es nicht als die Aufgabe des Gesetzes erachtet werden, in eine Kasuistik sich einzulassen, vielmehr muß es genügen, die Voraussetzungen für die Unübertragbarkeit einer Forderung im Allgemeinen zu bestimmen und eine ge¬

19 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 3. wisse Direktive für die Anwendung auf den einzelnen Fall zu geben (vergl. übrigens Preußen I. 11 §. 312; I. 17 §. 68; I. 19 §§. 22, 23; I. 20 §. 594; I. 21 §§. 110, 309). In dem preuß. L. R. I. 11 §. 382 wird die Uebertragbarkeit ausgeschlossen bezüglich der an den Inhaber gebundenen Rechte, von Oesterreich §. 1393 bezüglich der Rechte, welche der Person ankleben und mit ihr erlöschen, von Zürich §. 1029 bezüglich der Forderungen, die ihrer Natur nach nur einer bestimmten 2 Person individuell zustehen, von dem schweizer. Entw. von 1876 Art. 156 Abs. bezüglich der Forderungen, welche ihrer Natur nach an der Person des Gläubigers haften!); in dem Entw. von 1879 ist die Abtretung zugelassen, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder die besondere Natur des Rechtsverhältnisses eine Ausnahme begründen; Sachsen §. 966 und die Entwürfe von Hessen I Art. 265 (Motive S. 139, 140), von Bayern II Art. 146 (Motive S. 98, 99), dieser Entwurf übrigens unter Beifügung von Beispielen, und von Dresden Art. 323 (Prot. S. 957—959, 1082, 1083, 2276—2280, 2430—2433, 4198, 4199) bezeichnen diejenigen Forderungen als nicht übertragbar, deren Geltendmachung an eine besondere nicht übertragbare Eigenschaft des Gläubigers geknüpft ist, oder deren Inhalt durch die Geltendmachung seitens eines Anderen, als des ursprünglichen Gläubigers verändert würde. Soweit der Entwurf eine Forderung für nicht übertragbar erklärt und der Uebertragung die rechtliche Wirkung abspricht, ist damit nicht nur die Nichtigkeit des Uebertragungsaktes ausgesprochen, sondern es liegt in der Bestimmung der Unübertragbarkeit auch die weitere Folge, daß auch das der Uebertragung zu Grunde liegende obligatorische Geschäft nichtig ist, soweit solches den Zweck hat, zur Uebertragung des betreffenden Anspruchs zu obligiren. Nebenforderungen können ohne die Hauptforderung abgetreten werden, wenn sie selbständig geltend gemacht werden können (Hessen I Art. 266; Bayern II Art. 147, Motive S. 99; Dresden Art. 324, Prot. S. 959, 960). So kann der An spruch auf verfallene vertragsmäßige Zinsen zweifellos auf einen Anderen übertragen werden, während die Forderung von Verzugszinsen ohne die Hauptforderung nicht übertragbar ist. Aus dem aufgestellten Satze wird sodann auch die auf dem Boden des preußischen Rechts erwachsene Streitfrage ihre Erledigung finden, ob der Anspruch auf eine Konventionalstrafe vor deren Verwirkung abgetreten werden könne (Förster I §. 99 S. 645 ff.). Auch hier wird sich jedoch nicht empfehlen, kasuistische Bestimmungen in das Gesetz aufzunehmen. Betreffend die Streitfrage in Absicht auf diejenigen Rechte, welche die Sicherheit einer Forderung bezwecken, so hat dieselbe in Absicht auf das Pfandrecht im Sachenrecht ihre Beantwortung zu erhalten und ist daher hier nicht zu erörtern. Was aber die Bürgschaftsforderung betrifft, so geht die gemeine Meinung dahin, daß solche ohne die Hauptforderung nicht abgetreten werden könne (z. B. Mühlenbruch, Förster I §. 99 Note 112, hessische Motive S. 140), während die entgegengesetzte Meinung eine Abtretung nur der Bürgschaftsforderung für zulässig erachtet, dabei jedoch unterstellt, daß in dieser Abtretung eine Abtretung der Hauptforderung !) Der ursprüngliche Entwurf des Redaktors hatte eine ähnliche Fassung dahin beantragt: „Hat ein Forderung eine solche Beziehung auf die Person eines bestimmten Gläubigers, daß die Leistung nur an Diesen erfolgen kann, so ist die Forderung nicht übertragbar... In Folge des diese Fassung beanstandenden Kommissionsbeschlusses ist die jetzige Fassung gewählt worden. 5*

20 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §§. 4, 5, 6. insoweit stillschweigend inbegriffen sei, als die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung hierdurch bedingt erscheine (Puchta, Vangerow, Sintenis). Dies führt aber auf die erste Meinung zurück. Denn da die Bürgschaftsforderung keine für sich bestehende Existenz hat, sondern von dem Bestehen der Hauptforderung abhängig ist, so muß in Folge der Abtretung der Bürgschaftsforderung jede Befugniß zur Geltendmachung der Hauptforderung seitens des abtretenden Gläubigers aufhören, da eine solche die abgetretenen Rechte aus der Bürgschaft alteriren würde, während umgekehrt die erfolgreiche Durchführung der Bürgschaftsforderung von selbst auch zur Erlöschung der Hauptforderung führt. Schon hieraus ergiebt sich, daß die Bürgschaftsforderung in solchem Zusammenhange mit der Hauptforderung steht, daß sie ohne dieselbe nicht abgetreten werden kann, wozu noch kommt, daß in denjenigen Fällen, wo dem Schuldner die Einrede der Vorausklage zusteht, die Forderung gegen den Bürgen vor Ausklagung des Hauptschuldners nicht durchführbar ist, an dieser Ausklagung aber Derjenige, dem nur die Bürgschaftsforderung abgetreten wäre, dadurch gehindert sein würde, daß ihm die Befugniß zur Geltendmachung der Forderung gegen den Hauptschuldner fehlt, der Cedent der Bürgschaftsforderung aber dadurch, daß er durch die Einziehung der Forderung auch die abgetretene Forderung aufheben würde. Das singuläre gemeinrechtliche Verbot der Abtretung im Streit befindlicher Forderungen ist, als legislativ nicht mehr gerechtfertigt, durch §. 236 der C. P. O. allgemein aufgehoben worden (vergl. die Motive zu §. 228 des Entwurfs S. 189), nachdem es zuvor schon in mehreren Gesetzgebungen gänzliche oder doch theilweise Beseitigung gefunden hatte, Preußen I. 11 §§. 383, 384; Oesterreich §. 1393, bayerisches L. R. von 1616 Tit. 8 Art. 6 und von 1756 Th. II Kap. 3 §. 8 Ziff. aj bayerisches Gesetz vom 21. Februar 1855 Tit. 2; bayerischer Entwurf II Art. 145, Jürich §. 1030; württembergische C. P. O. von 1868 Art. 327 Großh. hessisches Gesetz vom 6. Januar 1827; weimarisches Gesetz vom 26. Mai 1826 §. 2; auch das französische und das sächsische Recht (Siebenhaar, Komm. II S. 173) haben das Verbot nicht adoptirt. Es liegt kein Grund vor, auf dasselbe zurückzukommen. §. 4. An der die Nichtübertragbarkeit des Anspruchs auf Unterstützung aus einer eingeschriebenen Hilfskasse aussprechenden Bestimmung des §. 10 des Reichsgesetzes vom 6. April 1876 etwas zu ändern, liegt kein Grund vor, und bleibt daher diese Bestimmung vorbehalten. (Ob und wo dieser Vorbehalt auszusprechen sei, wird sich nach der Behandlung solcher Vorbehalte überhaupt richten.) §. 5. Die in §. 2 des Reichsgesetzes vom 21. Juni 1869 ausgesprochene Beschränkung der Uebertragbarkeit des Arbeits= oder Dienstlohnes ist in dem Entwurfe unter Beifügung der Hinweisung auf die C. P. O. wiederholt, da überwiegende Gründe zu einer Aenderung zur Zeit nicht vorliegen. §. 6. Die im hessischen Entw. Art. 262 ausgesprochene Regel, daß Jeder, welcher über sein Vermögen frei verfügen könne, auch befugt sei, seine Forderung abzutreten

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 6. 21 bedarf eines besonderen Ausspruches im Gesetze nicht, es folgt dies schon aus den allgemeinen Grundsätzen (vergl. auch Sachsen §. 963). 921 Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 §. 6 beschränkt die Reichsbeamten in der Uebertragung des Anspruchs auf die Zahlung von Diensteinkünften, Wartegeldern und Pensionen, indem diese Ansprüche nur insoweit für übertragbar erklärt werden, als sie nach den bestehenden Rechten der Beschlagnahme unterliegen. Für die Zukunft ist in letzterer Beziehung der §. 749 der C. P. O. maßgebend, welcher bestimmt, welche Gehalts= und Pensionsforderungen der Pfändung nicht unterworfen sind. Hieran Etwas zu ändern liegt ein Grund nicht vor, wohl aber sprechen dieselben Rücksichten des öffentlichen Rechts, welche zu der Beschränkung der Reichsbeamten in Absicht auf die Abtretung der fraglichen Forderungen geführt haben, dafür, dieselbe Beschränkung auch in Absicht auf die sonstigen öffentlichen Beamten, die Geistlichen und die Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten eintreten zu lassen. In dem württemb. Beamtengesetze vom 28. Juni 1876 Art. 13 ist dies auch bereits geschehen. 100 Dieselbe Beschränkung in Absicht auf die Uebertragbarkeit der Diensteinkommensund Pensionsforderungen statuirt das Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 §. 45 bezüglich der Militärpersonen, und ist dies von dem Entwurf adoptirt worden, übrigens unter Erstreckung der Bestimmung auf alle Militärpersonen. Die Bestimmungen des Reichsmilitärgesetzes beziehen sich nicht auf die Kaiserliche Marine, es liegt aber kein Grund vor, im Civilgesetzbuche diejenigen Angehörigen der Kaiserlichen Marine, welche nach deren Organisation als Militärpersonen zu betrachten sind (Reichsgesetz vom 9. November 1867 §. 13), in fraglicher Beziehung anders zu behandeln, als die übrigen Militärpersonen (vergl. übrigens Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 159 fl. 307). 814 Die Uebertragung ist zulässig an Jeden, der eine Forderung für sich erwerben kann (Hessen I Art. 262), was, wenn etwas Gegentheiliges nicht bestimmt wird, gleichfalls aus den allgemeinen Bestimmungen folgt (Dresden, Prot. S. 1083). Ein Festhalten an den diesfälligen Beschränkungen des bestehenden Rechts hätte vom gesetzgeberischen Standpunkte keine Rechtfertigung. Dahin gehört vor Allem das gemeinrechtliche Verbot der Uebertragung an einen für den Schuldner beschwerlicheren Gegner (cessio ad potentiorem), das mit dem Grundsatze der Gleichheit Aller vor dem Gesetze seine Bedeutung verloren hat. Auch zu dem Verbote der Uebertragung streitiger Forderungen an Mitglieder, Beamte und Diener des Gerichtes, bei welchem die Forderung rechtshängig oder welches für die Forderung zuständig ist, desgleichen an Rechtsanwälte und Notare (Preußen I. 11 §§. 385—387, Anh. 16 u. 17; code civil art. 1597; Hessen I Art. 263; Bayern II Art. 198; Zürich §. 1030, dresdener Prot. S. 962—965, 4199, 4200) fehlt es an einem zureichenden Grunde. In Absicht auf die Mitglieder und Beamten des Gerichtes enthalten die Bestimmungen der C. P. O. über Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen §§. 41—49 genügende Vorsorge. Das reichsgesetzliche Verbot der Cession von Forderungen eines Juden gegen einen Christen an einen anderen Christen ist, soweit es noch bestanden haben sollte, durch das Reichsgesetz vom 5. Juli 1869 beseitigt. Auch das gemeinrechtliche Verbot der Abtretung von Schuldforderungen gegen den Bevormundeten an den Vormund wird auf Erhaltung keinen Anspruch machen können, wie denn auch das Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 7. 22 preußische Recht eine solche Beschränkung nicht kennt (Försterl S. 651), ebenso das sächsische Recht dieselbe beseitigt hat (§. 1909; Siebenhaar III S. 188, 189) während sie im französischen Rechte allerdings noch besteht (code civil art. 450) und auch sonst in Ländern des gemeinen Rechts das Verbot erhalten geblieben ist. Die Entscheidung hierüber wird jedoch im Vormundschaftsrechte zu treffen sein (vergl. auch Hessen I Art. 264; Bayern II Art. 149; dresdener Prot. S. 965, 966). Zu §. 7. Die Forderung geht in Folge der Uebertragung auf den neuen Gläubiger so über, wie der bisherige Gläubiger sie besessen hat, sonach insbesondere auch sammt den zur Zeit der Uebertragung mit ihr verbundenen Neben= und Vorzugsrechten (vergl. Preußen I. 11 §. 403; Oesterreich §. 1394; Zürich §. 1034; Sachsen §. 954; code civil art. 1692; Hessen I Art. 273; Bayern II Art. 155; Dresden Art. 325, Prot. S. 978—980, 1084, 1123, 4202, Schweiz 1879 Art. 208) Die hierbei in Betracht kommenden Nebenrechte sind insbesondere die zur Sicherung der Forderung dienenden Rechte, wie Pfand und Bürgschaft, welche, soweit nicht in Absicht auf den Uebergang des Pfandrechts im Sachenrechte besondere Bestimmungen getroffen werden, mit der Uebertragung der Forderung als deren Accessionen auf den neuen Gläubiger übergehen, ebenso der Anspruch auf Verzinsung der Forderung, sowie sonstige aus dem Verzuge u. s. w. des ursprünglichen Gläubigers vor der Uebertragung erwachsene Ansprüche. Im Zweifel in der Uebertragung der Forderung nicht inbegriffen wird der Anspruch auf die vor der Uebertragung verfallenen Konventionalzinsen betrachtet, weil diese mit besonderer Klage gefordert werden können, während der Anspruch auf Verzugszinsen, auch soweit sie bereits verfallen und rückständig sind, mit der abgetretenen Forderung von selbst übergeht (Sachsen §. 969; Dresden Art. 325 Abs. 2, Prot. S. 979, 980; Schweiz [1879] Art. 208 Abs. 2; bezüglich des preußischen Rechts vergl. Försterl S. 651 zu Note 152). Ohne Einfluß auf den Uebergang der Neben= und Vorzugsrechte ist der Grund und Ursprung derselben und es macht keinen Unterschied, ob jene Rechte ihren Grund in einer allgemeinen Rechtsvorschrift oder in einer singulären, die Begünstigung gewisser Rechtsverhältnisse, oder gewisser Personen oder Klassen von Personen bezielenden Rechtsnorm haben, wenn nur die betreffenden Vorzüge zur Zeit der Uebertragung der Forderung für diese bereits erworben und mit dieser verbunden waren. Von selbst versteht sich der Uebergang derjenigen Vorzüge, welche auf einer Begünstigung des Rechtsverhältnisses beruhen, aus der die Forderung hervorgegangen ist, wo somit der Grund des Vorzugs in der Natur und Beschaffenheit der Forderung liegt und die Person des Aber auch Gläubigers überhaupt nicht in Betracht kommt (privilegia causae). diejenigen mit der übertragenen Forderung verbundenen Vorzüge, welche aus einem privilegium personae hervorgegangen sind und somit einer Begünstigung der Person des ursprünglichen Gläubigers ihren Ursprung verdanken, kann der neue Gläubiger geltend machen. Denn wenn auch das persönliche Privilegium selbst von der Person dessen, dem es nach dem Gesetze zukommt, nicht getrennt und daher auf einen neuen Gläubiger nicht übertragen werden kann, so gilt dasselbe nicht von den Wirkungen, welche das Privileg zur Zeit der Uebertragung der Forderung auf diese bereits ausgeübt hat. Hat die Forderung durch das dem ursprünglichen Gläubiger zustehende singuläre Recht

23 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 7. eine gewisse rechtliche Gestaltung einmal angenommen, ist eine Erweiterung des Forderungsrechtes in Folge dessen bereits eingetreten, ein Vorzug auf Grund des Privilegs für die Forderung bereits begründet, so geht die Forderung in der erweiterten Gestalt, also mit dem Vorzuge auf den neuen Gläubiger über und es kommt der Umstand, daß die Rechtswohlthat selbst, welche den Vorzug der Forderung bewirkt hat, von der Person des früheren Gläubigers untrennbar und unübertragbar ist, nicht weiter in Betracht. Der neue Gläubiger macht in diesem Falle nicht die dem früheren Gläubiger zustehende Rechtswohlthat geltend, wozu er die Befugniß nicht hat, sondern es wird von ihm nur eine schon vor Uebertragung der Forderung eingetretene Wirkung jener Rechtswohlthat, ein aus solcher hervorgegangenes und mit der Forderung verbundenes Recht geltend gemacht, das um dieser Verbindung willen mit der Forderung auf ihn übergegangen ist. Wesentliche Voraussetzung ist jedoch hierbei, daß zur Zeit der Uebertragung der Forderung deren Erweiterung durch die Rechtswohlthat bereits bewirkt, das fragliche Vorzugsrecht in Folge dessen für die Forderung bereits erworben und mit ihr verbunden war, wo dies nicht der Fall ist, wo durch eine dem früheren Gläubiger zustehende Rechtswohlthat diesem nur die Möglichkeit der Erwerbung eines Vorzugsrechtes eröffnet und solches nur erst in Aussicht gestellt war, kann von einem Uebergang auf den neuen Gläubiger in Folge der Uebertragung der Forderung keine Rede sein. So: Windscheid, Wächter, Puchta, Schmid, Unger, Sintenis; Sachsen §§. 954, 969; Zürich §. 1034 verba mit allen dazu gehörigen Nebenrechtene; Hessen I Art. 273, übrigens von seinem Standpunkte inkonsequent, Bayern II Art. 155; Dresden Art. 325; A. M. Mühlenbruch u. A. Auch die Bestimmung des code civil art. 1692 geht allgemein dahin, daß die Cession ales accessoires de la créance, tels que caution, privilege et hypothéqueergreife und Oesterreich §. 1394 läßt alle Rechte des Ueberträgers in Rücksicht auf die überlassene Forderungs ohne Unterscheidung übergehen; Preußen I. 11 §§. 403, 404, 405 läßt die der cedirten Forderung in Rücksicht ihrer Natur und Beschaffen heit beigelegten Vorrechtes mit der Forderung übergehen und zählt dahin auch solche Vorrechte, welche der Forderung selbst in Rücksicht auf die persönliche Eigenschaft ihres ersten Inhabers zukommen, nicht aber bloße persönliche Befugnisse, welche bloß bei Gelegenheit der cedirten Forderung von dem vorigen Inhaber ausgeübt werden konnten. Nach der Bestimmung des Entw. von 1831 dagegen I. 11 §§. 304 und 305 gehen nur die der cedirten Forderung in Rücksicht ihrer Natur und Beschaffenheit beigelegten Vorrechtes von selbst über. Der schweizerische Entw. Art. 208 Abs. 1 läßt diejenigen Vorzugs= und Nebenrechte nicht übergehen, welche ausschließlich mit der Person des Abtretenden verbunden sind. Der vorliegende Entwurf sucht die in Vorstehendem vertheidigte Ansicht dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß derselbe die dzur Zeit der Uebertragung mit der Forderung verbundenen Vorzugs= und Nebenrechte übergehen läßt und damit einerseits in Absicht auf deren Grund und Ursprung keinen Unterschied macht, andererseits aber auf die bereits eingetretene Verbindung das entscheidende Gewicht legt. Damit ist die Berufung des neuen Gläubigers auf einen bloßen Rechtsgrund zur Erwerbung von Vorzugs= und Nebenrechten, was das sächsische B. G. B. §. 969 Satz 4 besonders ausspricht, von selbst ausgeschlossen und bedarf dies nicht besonderer Erwähnung (vergl. auch oben). Die Bedeutung der Streitfrage wird übrigens in Folge der Veränderung der Gesetzgebung wohl eine

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 7. 24 untergeordnete sein, da die Fälle der rein persönlichen Privilegien sehr zusammenschrumpfen werden. Daß prozessualische Vorrechte des Cedenten, welche er unabhängig von der Beschaffenheit der abgetretenen Forderung bei deren gerichtlichen Verfolgung hätte geltend machen können, soweit solche noch bestehen, auf den Cessionar nicht übergehen, folgt aus dem Bisherigen von selbst und bedarf keiner besonderen Bestimmung (Hessen I Art. 273; Bayern II Art. 155; Dresden Art. 325, Abs. 1 Satz 2). Die bestrittene Frage bezüglich des Uebergangs der Vorzugsrechte im Konkurs aber findet durch die oben aufgestellten Grundsätze gleichfalls eine befriedigende Beantwortung; die Vorrechte gehen auf den neuen Gläubiger über, soweit sie als privilegia causae sich darstellen, während sie als privilegia personae nur dann auf den neuen Gläubiger übergehen, wenn schon vor der Cession der Konkurs eröffnet war. Denn wenn einem Gläubiger in Absicht auf seine Person und ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Forderung ein Vorzugsrecht im Konkurse eingeräumt ist, so ist für sich dies noch keine Erweiterung der Forderung, sondern es ist damit dem Gläubiger nur die Aussicht auf eine bevorzugte Befriedigung im Konkurs eröffnet und erst im Konkurse wird das Privilegium wirksam, und ergreift damit die Forderung selbst (übereinstimmend preußischer Entw. von 1831 I. 11 §. 305; Puchta Sintenis, Windscheid, A. M. Mühlenbruch). Die deutsche Konkursordnung §. 54 kennt übrigens solche rein persönliche Konkursprivilegien nicht, die Beschaffenheit der Forderung ist überall maßgebend, es bedingen alle Privilegien der Konkursordnung eine bestimmte Qualität der Forderung, und man hat daher keinen Grund, dem neuen Gläubiger, auch wenn die Forderung vor dem Konkurse auf ihn übertragen worden das Vorzugsrecht im Gante abzusprechen. Die dem neuen Gläubiger aus seiner Person zustehenden Vorrechte kann derselbe, auch wenn solche eine rein persönliche Beziehung auf ihn haben, in Absicht auf die übertragene Forderung ebenso geltend machen, wie für seine auf andere Weise erworbenen Forderungen, da die übertragene Forderung nach der Auffassung des Ent wurfes durch die Uebertragung als eigene dem neuen Gläubiger erworben worden ist, und daher von den dem Erwerber zustehenden Rechtswohlthaten in gleicher Weise, wie andere Forderungen desselben ergriffen wird (Windscheid, Schmid, ebenso der preußische Entw. von 1831 I. 11 §. 306, dieser jedoch unter Beifügung einer willkürlichen Milderung, vergl. die Motive S. 87). Die noch immer herrschende gegen theilige Meinung hat einen Boden nur dann, wenn man davon ausgeht, daß der Cessionar ein fremdes Forderungsrecht ausübe (so Hessen I §. 273, Motive S. 143), verstößt aber gegen die Rechtskonsequenz, wenn man die Cession mit dem Entwurf als eine Sondernachfolge in die Forderung auffaßt (vergl. Schmid II S. 390 f. gegen Preußen I. 11 §. 405, 406); auf dem Boden des gegenwärtigen Entwurfes hat sie daher keine Berechtigung. Die Bestimmung der Entwürfe von Bayern II Art. 155 und Dresden Art. 325 Abs. 1 Satz 2, daß der neue Gläubiger Vorzugsrechte nicht geltend machen könne, welche ihm nur für die in seiner Person entstandenen Forderungen zustehen, ist selbstverständlich und bedarf besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht. Uebrigens wird die neue Gesetzgebung der ganzen Streitfrage wohl kaum noch eine praktische Bedeutung lassen.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 8. 25 u Zu §. 8. 200 Die Frage nach der Haftpflicht des Cedenten gegenüber dem Cessionar, wenn dieser von dem abgetretenen Schuldner, sei es wegen eines entgegenstehenden juristischen, sei es wegen eines faktischen Hindernisses, keine oder nur theilweise Befriedigung erlangen kann, läßt sich aus der Thatsache der Uebertragung der Forderung nicht beantworten. Es ist der Cedent deshalb, weil er cedirt hat, dem Cessionar zu einer bestimmten Haftung so wenig verbunden, als der Tradent dem Erwerber aus der Thatsache der Tradition, als Tradent, haftet, wohl aber kann für den Cedenten aus dem Rechtsgrunde, aus welchem er die Forderung übertragen hat, eine bestimmte Verpflichtung, dem unbefriedigt gebliebenen Cessionar zu haften, sich ergeben, es kann der Cedent insbesondere, wenn er durch ein Rechtsgeschäft zu der Uebertragung der Forderung verpflichtet war, und die Cession somit als eine Erfüllung dieser rechtlichen Verbindlichkeit sich darstellt, nach Beschaffenheit dieser rechtlichen Verbindlichkeit für die juristische oder auch für die faktische Realisirbarkeit der Forderung haftpflichtig sein. Lediglich das der Uebertragung zu Grunde liegende Rechtsverhältniß ist somit für die Frage der Haftpflicht maßgebend und je nach dessen Gestaltung hat der Cedent für die juristische oder auch für die faktische Realisirbarkeit der Forderung, oder gar nicht zu haften, wie dies insbesondere von Schliemann (die Haftpflicht des Cedenten, 1. Auflage 1848) geltend gemacht und im Einzelnen durchgeführt worden ist. Hier tritt daher die bereits betonte Nothwendigkeit ganz besonders hervor, von der Thatsache der Uebertragung der Forderung den Rechtsgrund der Uebertragung in der juristischen Betrachtung streng zu sondern, wie denn auch nur aus dem Umstande, daß man dies früher nicht gehörig beachtet hat und die Eigenthümlichkeit des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses hinter der Betrachtung, daß eine Cession vorliege, verschwand, sich erklärt, daß das so klare und einleuchtende Prinzip für die Lösung der Frage von der Haftung des Cedenten so spät erst erkannt wurde. Ausgehend von einer dem Cedenten als solchem obliegenden Haftpflicht ging lange Zeit hindurch die, obwohl nicht unangefochtene, herrschende Ansicht dahin, daß der Cedent regelmäßig für die Verität, für die juristische Existenz der abgetretenen Forderung zu haften habe, daß dagegen eine Verbindlichkeit desselben zur Haftung für die Bonität der Forderung, für ihre faktische Realisirbarkeit, Dolus und besonderes Versprechen ausgenommen, nicht bestehe. Dies bestimmt auch der code civil art. 1693—1695, jedoch nur in der Einschränkung auf den Forderungskauf, während das preußische Landrecht (I. 11 §§. 420 ff., 427 ff.) bei entgeltlichen Cessionen (vergl. I. 11 §. 376) den Cedenten regelmäßig nicht nur für die Richtigkeit und Rechtsgiltigkeit der abgetretenen Forderung, sondern auch für die Sicherheit der abgetretenen Forderung zur Zeit der Abtretung für haftbar erklärt (Försterl S. 655 ff.), und außerdem bestimmt, daß bei der nothwendigen Cession eine Haftung des Cedenten überhaupt nicht eintrete (I. 11 §. 444), wobei für die Ausdehnung der Haftpflicht auch für die Sicherheit der Forderung bei der entgeltlichen Abtretung geltend gemacht wurde, daß hierfür die Natur des Geschäfts, die muthmaßliche Absicht der Parteien und die Rechtsanalogie spreche. Denn eine inexigible Forderung sei so gut, wie keine, und es sei nicht anzunehmen, daß Jemand, der eine Forderung kaufe, die Gefahr übernehmen wolle, den von ihr erwarteten Genuß nicht zu haben. Ausgenommen wurden jedoch die Fälle, in welchen der Verlust von dem Cessionar selbst verschuldet worden, sowie diejenigen, in welchen nach Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. 1.

26 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 8. den Umständen anzunehmen, daß der Cedent, die Sicherheit der Forderung zu vertreten, nicht habe übernehmen wollen. Im Wesentlichen auf demselben Boden, wie das preußische Landrecht, steht das österreichische B. G. B. §§. 1397—1399, indem dasselbe bei entgeltlicher Abtretung den Cedenten sowohl für die Richtigkeit, als für die Einbringlichkeit der Forderung (jedoch nur bis zum Betrage dessen, was der Cedent erhalten) haften läßt, im Falle unentgeltlicher Abtretung dagegen jede Haftpflicht verneint. Der preußische Entwurf von 1831 (I. 11 §§. 307—319, Motive S. 88 bis 90) ist jedoch wieder zu der gemeinen Ansicht zurückgekehrt, und läßt den Cedenten bei entgeltlichen Cessionen der Regel nach nur für die Richtigkeit und Rechtsgiltigkeit der abgetretenen Forderung, für deren Sicherheit nur bei ausdrücklicher Uebernahme oder Dolus haften. Man ging dabei davon aus, daß die Nothwendigkeit, die Haftbarkeit des Cedenten für die Sicherheit der Forderung nach allen Seiten einzuschränken, die Haftbarkeit selbst illusorisch mache und zu bedenklichen Verwickelungen führe. Viel einfacher und praktischer sei es, den Cedenten für die Sicherheit der Forderung nur dann für haftbar zu erklären, wenn er diese Haftung ausdrücklich übernommen oder betrüglich gehandelt habe. Der hessische Entw. I Art. 272 (Motive S. 142, 143) bestimmt die Haftpflicht des Cedenten dahin, daß er bei entgeltlicher Abtretung nach den Vorschriften in Betreff der Entwährung für den rechtlichen Bestand der Forderung, für deren Güte aber, ausgenommen Dolus oder besondere Verpflichtung durch Gesetz oder Privatverfügung, nicht zu haften habe. Nahezu übereinstimmend sind die Bestimmungen des bayerischen Entw. II Art. 154 (vergl. übrigens Lang II S. 104—106). Der dresdener Entw. Art. 326 hat zu seiner Grundlage die richtige Ansicht, daß für die Haftpflicht des Cedenten die Natur des Rechtsgeschäftes maßgebend sei, auf welchem die Cession beruhe (Prot. S. 980—982, 1084—1088, 1091, 1112, 1124, 1125, 1129—1131, 1672, 4202—4204), bestimmt dann aber, ohne dem Grundsatze selbst im Entwurfe Ausdruck zu geben, im Besonderen, daß bei der Uebertragung auf Grund entgeltlichen Vertrages die Haftpflicht des Cedenten für den rechtlichen Bestand der Forderung nach den über die Gewährleistung des veräußerten Rechtes (Entwährung) geltenden Vorschriften sich richte, für die Zahlungs fähigkeit des Schuldners dagegen der Cedent nur dann hafte, wenn er diese Haftung ausdrücklich oder nach der Natur des Geschäfts übernommen, oder das Gesetz ihn dazu besonders verpflichte. Bei unentgeltlicher Cession verneint Dresden Art. 327 jede Haftpflicht, Schadenersatz wegen Dolus ausgenommen, und für die Fälle, wo die Uebertragung unmittelbar durch das Gesetz erfolgt, spricht Art. 340 aus, daß keine Haftpflicht bestehe. Zürich §§. 1038 — 1040 stellt den Grundsatz voran, daß die Verpflichtung des Cedenten zur Gewähr nach der Natur des der Cession zu Grunde liegenden Rechtsgeschäftes und nach der Art der übertragenen Forderung sich bestimme, fügt aber bei, daß bei onerosen Geschäften der Cedent im Zweifel für die Echtheit und Klagbarkeit der Forderung, für die Güte der Forderung aber nur bei ausdrücklicher, oder in der Natur des Geschäftes liegender Uebernahme, sowie im Falle doloser Verschweigung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hafte. Das sächsische B. G. B. Art. 971 stellt gleichfalls den Grundsatz voran, daß die Haftpflicht des Cedenten sich nach der Natur des Rechtsgeschäfts richte, worauf die Cession beruhe, fügt aber wohl zu allgemein bei, daß bei einer Abtretung gegen eine Gegenleistung die Haftpflicht nach den Vorschriften über die Entwährung zu beurtheilen sei (dazu

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 9. 27 Unger, der rev. Entwurf S. 84), was nur dann richtig ist, wenn der Gläubiger durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft zur Uebertragung derjenigen bestimmten Forderung verpflichtet war, welche von ihm übertragen worden ist. Der schweizerische Entwurf Art. 210 läßt bei der entgeltlichen Cession den Cedenten nur für den rechtlichen Bestand derselben zur Zeit der Cession und für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners nur dann haften, wenn er diese Gewähr ausdrücklich oder nach der Natur des Geschäfts übernommen habe, und bei der unentgeltlichen Cession haftet der Cedent auch nicht für den rechtlichen Bestand der Forderung. Der für die Haftpflicht maßgebende Satz, wonach die Haftpflicht des Cedenten nach dem der Cession zu Grunde liegenden Rechtsgrunde sich richtet, ist so einleuchtend daß er weiterer Begründung nicht bedarf, wie ihn auch Niemand zu bestreiten unternommen hat. Er ist als maßgebend im Gesetze auszusprechen, wie dies auch in den Gesetzbüchern von Zürich und Sachsen geschehen ist, und es könnte sich nur fragen, ob nicht an dieser Stelle sich hierauf zu beschränken und damit auf die andern Ortes zu gebenden Vorschriften zu verweisen sei. Gründe der Zweckmäßigkeit dürften jedoch dafür sprechen, in Absicht auf die Hauptfälle einige Bestimmungen, die sich nicht als selbstverständliche Folgesätze aus anderen Bestimmungen ergeben, an dieser Stelle des Entwurfes einzuschalten. saft an Zu §. 9. Die im Leben am häufigsten vorkommenden Fälle der Uebertragung einer Forderung sind diejenigen, in welchen der bisherige Gläubiger durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft, insbesondere Kauf oder Tausch, verpflichtet war, die Forderung auf den neuen Gläubiger zu übertragen, durch die Uebertragung der Forderung somit das fragliche Rechtsgeschäft erfüllt werden soll. In diesen Fällen hat nach dem gemeinen Recht wie nach den neueren Gesetzgebungen der bisherige Gläubiger dem neuen Gläubiger jedenfalls für die juristische Realisirbarkeit, für die rechtliche Existenz der abgetretenen Forderung zu haften und zwar haftet derselbe, ob die Forderung gar nicht zur Existenz gekommen, oder durch Zahlung u. s. w. erloschen oder durch Einrede entkräftbar ist. Es gilt in dieser Beziehung für den Verkehr mit Forderungen nichts Besonderes, und es hat der abtretende Gläubiger nach Analogie der Eviktionsprästation dem neuen Gläubiger dafür einzustehen, daß dieser nicht in Folge eines juristischen Mangels der Forderung um den Genuß derselben komme. Dies findet sich, wie schon erwähnt, auch im sächsischen B. G. B. und im dresdener Entw. ausgesprochen. Für die faktische Realisirbarkeit läßt der vorliegende Entwurf den abtretenden Gläubiger in den vorbezeichneten Fällen, abgesehen von Vertrag und dolus, nicht haften und steht damit im Einklang mit dem gemeinen Rechte, welches eine Haftung des Veräußerers für die natürlichen Mängel nur bei körperlichen Sachen kennt, sowie mit dem französischen, dem sächsischen und dem züricher Rechte und den Entwürfen von Preußen (1831), Hessen, Bayern, Dresden und der Schweiz, während das preußische L. R. und das österreichische B. G. B. den abtretenden Gläubiger auch für die durch die Jahlungsfähigkeit des Schuldners bedingte Güte der Forderung haften lassen. Es ist dies derjenige Punkt, bei welchem es sich fragt, ob der Verkehr mit Forderungen diesfalls eine besondere Bestimmung erheische. Für die Ausdehnung der Haftpflicht auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners

28 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 9. läßt sich die Analogie der Haftpflicht des Veräußerers bei körperlichen Sachen geltend machen; auch muß zugegeben werden, daß der wirthschaftliche Erfolg für den Erwerber der Forderung derselbe ist, ob die Forderung wegen rechtlicher Mängel oder wegen Jahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht realisirbar ist, während es der Regel nach in der Absicht des Erwerbers liegen wird, eine irgend realisirbare Forderung zu erhalten. Allein es liegen doch überwiegende Bedenken dagegen vor, die Haftung des Veräußerers für die faktische Realisirbarkeit der Forderung als Regel aufzustellen. Sieht man auf den doch immer in erster Linie in Betracht kommenden Willen der Parteien, so wird man nicht davon ausgehen können, daß eine Haftung des Veräußerers für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners regelmäßig gewollt sei, es wird vielmehr umgekehrt die Regel bilden, daß der Veräußerer ein diesfälliges Risiko nicht behalten will und soll, wenn nicht etwas Anderes vereinbart ist, oder aus der Natur des Geschäftes sich ergiebt. In sehr vielen Fällen wird es für den Veräußerer ebenso schwierig oder unmöglich sein, über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners Gewißheit zu erlangen, als für den Erwerber, in anderen Fällen wird die Möglichkeit der Kenntnißnahme dem Erwerber ebenso offen stehen wie dem Veräußerer, und in beiden Fällen wäre es unbillig, den Letzteren ohne Weiteres für haftpflichtig zu erklären. Ebensowenig könnte wohl von einer Haftpflicht für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners in denjenigen Fällen die Rede sein, wo das der Cession zu Grunde liegende Rechtsgeschäft selbst auf das Bestehen von Zweifeln an der vollen Sicherheit der Forderung hinweist, wie z. B., wenn solche unter dem Nominalwerthe veräußert worden ist (Preußen I. 11 §. 429), und der Ausweg, in solchem Falle den Veräußerer nur bis zum Betrage der erhaltenen Valuta haften zu lassen (Oesterreich §. 1397), dürfte der muthmaßlichen Absicht der Parteien der Regel nach nicht entsprechen. Das preußische Landrecht hat daher auch die Ausdehnung der Haftpflicht des Cedenten auf die faktische Realisirbarkeit nur unter erheblichen Einschränkungen statuiren zu können geglaubt; hierdurch wird aber die Klarheit und Einfachheit des Rechtes gestört und dem Verkehre mit Forderungen ebendaher wenig gedient. Hierzu kommt, daß die Statuirung einer regelmäßigen gesetzlichen Haftpflicht des Veräußerers für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners leicht zu einer Quelle der schwierigsten und oft genug resultatlosen Prozesse werden könnte, da der Versuch, den bei dem Schuldnen erlittenen Verlust von dem Veräußerer ersetzt zu erhalten, auch in zweifelhaften Fällen gemacht werden wird, während der Beweis, daß der Schuldner schon zur entscheidenden Zeit ganz oder theilweise zahlungsunfähig gewesen, und daß und inwieweit die Nichtrealisirbarkeit der Forderung hierin und nicht etwa in einer Verschuldung des Erwerbers in Beitreibung der Forderung ihren Grund habe (vergl. Zürich §. 1040 Oesterreich §§. 1398, 1399; Preußen I. 11 §§. 432, 433, 434, 435), regelmäßig ein höchst schwieriger und häufig nicht erbringbar sein wird. Die Aussicht auf derartige Prozesse müßte aber nothwendig den Verkehr mit Forderungen stören und lähmen, da dieser eine rasche und glatte Abwickelung der Geschäfte verlangt. Nimmt man hinzu, daß dem Bemerkten zufolge nur in gewissen Fällen und unter erheblichen Beschränkungen an eine gesetzliche Haftpflicht des Veräußerers für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners überhaupt gedacht werden könnte, so dürfte es vom gesetzgeberischen Standpunkte das Richtigere sein, die Nichthaftbarkeit als Regel aufzustellen und den Parteien zu überlassen, wenn sie im einzelnen Falle es in ihrem

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 9. 29 Interesse finden, eine Haftpflicht des Veräußerers auch für die Güte der Forderung im einzelnen Falle zu vereinbaren. Es spricht hierfür auch der Umstand, daß der preußische Entwurf von 1831 zum gemeinen Recht zurückgekehrt ist und die große Mehrheit der neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten auf demselben Boden steht. Eben dies dürfte auch bestätigen, daß die Bedürfnisse des Verkehrs in den hier unterstellten Fällen nicht für eine Ausdehnung der Haftpflicht des Veräußerers auf die faktische Realisirbarkeit der abgetretenen Forderung sprechen. In dem Bisherigen war zunächst von denjenigen Fällen die Rede, in welchen es sich um die Erfüllung eines auf die Uebertragung einer speziellen Forderung gerichteten Rechtsgeschäftes handelt. Es kann aber die Uebertragung einer Forderung auch zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit erfolgen, welche nicht auf die Uebertragung gerade jener bestimmten Forderung gerichtet ist, welche aber ihrer Natur nach oder vermöge einer vom Gläubiger eingeräumten Befugniß durch die Uebertragung der Forderung erfüllt werden kann, ersteres wenn es sich um die Erfüllung einer generischen Verbindlichkeit handelt, letzteres bei der datio in solutum. Wie es sich mit der Haftung des Cedenten in letzterem Falle verhält (Schweiz Art. 211), ist da zu bestimmen, wo die Hingabe an Zahlungsstatt überhaupt zu normiren ist, und ist hier darauf nicht weiter einzugehen. In Absicht auf die Haftung des Veräußerers in denjenigen Fällen aber, in welchen durch die Uebertragung einer Forderung eine generische Verbindlichkeit erfüllt werden soll, bedarf es besonderer Bestimmungen nicht. Die hier zu entscheidende Streitfrage ist eine viel allgemeinere und umfaßt auch die Fälle, in welchen es sich um die Veräußerung generisch bestimmter Sachen handelt, und aus der Entscheidung der allgemeinen Frage ergiebt sich die Folgerung für die Fälle der Veräußerung generisch bestimmter Forderungen von selbst Nach der einen Meinung ist, wenn eine faktisch nicht realisirbare Forderung übertragen worden, ebenso, wie wenn eine fehlerhafte Sache geleistet ist, trotz der Annahme des Erwerbers die Verbindlichkeit nicht erfüllt, insbesondere weil bei einer generischen Verbindlichkeit die Uebertragung einer rechtlich und faktisch realisirbaren Forderung bezw. die Leistung einer fehlerlosen Sache als stillschweigend bedungen zu unterstellen sei (z. B. Windscheid §. 394 Ziff. 5; Schliemann, Haftung des Cedenten S. 34 — 37, Thöl I §. 83), während die entgegengesetzte Meinung die generische Verbindlichkeit durch die erfolgte Uebertragung einer faktisch auch nicht realisirbaren Forderung als erfüllt erachtet, so daß nur die ädilitischen Klagen in Frage kommen können (Bekker, Jahrb. V. S. 352, 405, 406, VI S. 314 fl., Römer, Leistung an Zahlungsstatt S. 118 ff., 130, Goldschmidt in dessen Zeitschr XIX S. 100 fl.; Förster II S. 110, 111), welche aber nach dem oben Ausgeführten bei der Veräußerung von Forderungen überhaupt keine Anwendung finden. Man wird nun aber vom gesetzgeberischen Standpunkt allen Grund haben, der letzteren Ansicht beizutreten und solche auch auf die Veräußerung von Forderungen anzuwenden somit davon auszugehen, daß die generische Verbindlichkeit durch die Uebertragung auch einer wegen Jahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht realisirbaren Forderung erfüllt ist, die Jahlungsfähigkeit des Schuldners somit nicht als stillschweigend zugesagt und vereinbart zu betrachten ist. Hiermit stimmt auch die gemeinrechtliche Praxis und auch die neueren Gesetzgebungen stehen auf demselben Standpunkt. Hiernach ist, wenn die Uebertragung auf Grund eines entgeltlichen Rechtsgeschäftes erfolgt ist, die Haftung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 10. 30 des bisherigen Gläubigers dieselbe, ob dieser durch das fragliche Rechtsgeschäft zur Uebertragung gerade der übertragenen Forderung verpflichtet, oder die Verbindlichkeit welche durch die Uebertragung erfüllt werden sollte, eine generische war. Daß der abtretende Gläubiger die Haftung für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners durch ausdrückliche Vertragsbestimmung übernehmen kann, versteht sich von selbst. Es kann solche Uebernahme aber auch schon in der Natur des der Uebertragung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäftes liegen (Zürich §. 1039; Dresden §. 326; Schweiz Art. 210 Abs. 2). Die bestrittene Frage, ob, wenn der Cedent die Gewährleistung der Forderung versprochen hat, hierin die Uebernahme einer Haftung für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners zu finden sei, ist eine reine Thatfrage worüber im Gesetze Nichts zu bestimmen ist. Ebenso bedarf es keiner Bestimmung im Gesetze in Absicht auf die rechtliche Auffassung solcher vertragsmäßigen Haftpflicht, welche von einer Seite als eine Bürgschaft betrachtet wird (so z. B. auch in den Motiven zu dem preuß. Entw. v. 1831 a. a. O. S. 90), während Andere darin lediglich eine Erweiterung oder Erhöhung der gesetzlichen Haftpflicht, eine Pflicht zur Gewährleistung erblicken (vergl. auch Förster I S. 658; württemb. Archiv XIV S. 363 ff.). Auch dies wird sich zunächst darnach richten, was die Parteien gewollt haben, denn die fragliche Sicherheit kann ebensowohl durch Bürgschaftsübernahme, als durch Erweiterung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht bewirkt werden. Im Zweifel und wenn nichts Anderes vorliegt, als das Versprechen des Veräußerers, für die Güte der abgetretenen Forderung oder für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners haften zu wollen, wird man jedoch hierin nicht eine Bürgschaftsübernahme, sondern ein Gewährleistungsversprechen zu erblicken haben, wonach der Veräußerer nicht, wie ein Bürge, für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners neben diesem einzustehen sich ver pflichtet, sondern eine eigene Verbindlichkeit, wenn auch nur bedingt, dem Erwerber gegenüber übernimmt. Ob das Eine oder das Andere zutrifft und welche rechtliche Auffassung der Absicht der Kontrahenten entspricht, ist Sache der Erwägung des Richters im einzelnen Falle. Wie die Haftung des Cedenten durch Vertrag erhöht werden kann, so kann auch deren Minderung oder Aufhebung durch Vertrag erfolgen, es kann die Haftung dem Cedenten ganz oder theilweise erlassen werden. Ob und inwieweit dies der Fall ist, stellt sich wiederum als reine Thatfrage dar und ist es selbstverständlich, daß der Erlaß ausdrücklich oder stillschweigend durch konkludente Handlungen erfolgen kann (vergl. auch Preußen I. 11, §. 421). Zu einer Beschränkung des Parteiwillens in dieser Beziehung liegt ein Grund nicht vor. Hat der Veräußerer die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gekannt und solche dem Erwerber arglistig verschwiegen, so hat er dem Letzteren aus seinem dolus für den Ausfall zu haften, was besonderer Begründung nicht bedarf. Zu §. 10. Da nach dem bereits Ausgeführten der Cedent nicht deshalb, weil er cedirt hat, haftpflichtig ist, sondern eine Haftpflicht nur dann eintritt, wenn der Grund der Cession eine solche involvirt, so besteht, Verpflichtung durch Vertrag und dolus aus genommen, eine Haftpflicht des Cedenten dann nicht, wenn die Uebertragung einer Forderung erfolgt ist, ohne daß irgend eine Verpflichtung auf Seiten des Veräußerer

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 11, 12. 31 bestand, welche durch die Cession erfüllt werden sollte, wenn also die Forderung ohne vorhergegangenes Schenkungsversprechen in der Absicht zu schenken übertragen worden ist. Der bisherige Gläubiger überträgt in diesem Falle die Forderung auf den neuen Gläubiger, wie er sie selbst hatte. Dasselbe ist dann der Fall, wenn durch die Uebertragung der Forderung ein auf die Uebertragung der Forderung gerichtetes Schenkungsversprechen erfüllt wird; auch in diesem Falle besteht eine Haftpflicht des bisherigen Gläubigers nicht, es ist im Zweifel anzunehmen, daß der Schenker die Forderung nur so, wie er selbst sie besessen, habe schenken wollen, wie dasselbe auch bei unentgeltlicher Veräußerung einer Sache gilt. Betreffend die gemeinrechtliche Streitfrage, wie es sich in dem Falle mit der Haftpflicht des Schenkers verhalte, wenn nicht speziell die übertragene Forderung Gegenstand des Schenkungsversprechens, sondern dieses auf die Uebertragung einer nur gattungsweise bestimmten Forderung gerichtet war, so gilt in dieser Beziehung für Forderungen nichts Besonderes, daher es hier einer Bestimmung nicht bedarf. Hat der abtretende Gläubiger dem neuen Gläubiger arglistig verschwiegen, daß die Forderung nicht begründet oder daß der Schuldner zahlungsunfähig sei, so ist er dem Letzteren den ihm hierdurch verursachten Nachtheil zu ersetzen verbunden, er hat für das Interesse, welches der neue Gläubiger daran hatte, über die wahre Beschaffenheit der Forderung nicht getäuscht zu werden, aufzukommen, also das sog. negative Vertragsinteresse zu prästiren. Auch dies ist aber nichts Besonderes bei Forderungen. (Oesterreich §. 1397; Dresden Art. 327, Prot. S. 980—982, 1084—1088, 1124, 1125, 1672) vergl. S. 593, 594 4054; Sachsen §§. 1055, 949; Schweiz Art. 210 Abs. 3.) Zu §. 11. vizi Die Bestimmung, wonach, wenn der bisherige Gläubiger für die Jahlungsfähigkeit des Schuldners zu haften hat, diese Haftpflicht im Zweifel nur auf die Zahlungsfähigkeit zur Zeit der Uebertragung sich beschränkt, schließt sich an andere Gesetzgebungen an (code civil art. 1695; Hessen I Art. 272; Bayern II Art. 154; Dresden Art. 326 letzter Satz, vergl. auch Preußen I. 11 §. 431) und entspricht der muthmaßlichen Absicht der Parteien, wie sie der Erfahrung gemäß regelmäßig zu unterstellen ist. Die Bestimmung des preußischen L. R. I. 11 §. 425 (vergl. Förster I S. 656 Art. 180), welche auch in den schweizerischen Entwurf Art. 212 übergegangen ist, wonach der Gewährleistungspflichtige nicht über den Betrag hinaus zu haften hat, der ihm für die abgetretene Forderung vergütet worden, empfiehlt sich nicht zur Aufnahme in den Entwurf. Wird, wie in dem Entwurfe geschieht (vergl. unten zu §. 15 a. E.), das gemeinrechtliche Verbot beseitigt, wonach der Käufer einer Forderung nicht mehr als die von ihm dafür gezahlte Valuta von dem Schuldner einfordern konnte, so hat der neue Gläubiger, was er auch für die Forderung gegeben, Anspruch auf volle Befriedigung und es muß, wenn eine Gewährleistungspflicht des Gedenten besteht, diese konsequent sich auch auf den vollen Betrag der Forderung ohne Rücksicht auf die bezahlte Valuta erstrecken. Zu §. 12. 0 Geht eine Forderung unmittelbar kraft Gesetzes auf einen Anderen über, oder ist ein Gläubiger vermöge positiver gesetzlicher Bestimmung zu der Uebertragung

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 13. 32 seiner Forderung verbunden, bildet somit die gesetzliche Vorschrift den Grund der Uebertragung, so findet eine Haftpflicht des bisherigen Gläubigers aus dem Grunde der Uebertragung nicht statt. Indem das Gesetz die Uebertragung einer Forderung auf einen Anderen ausspricht oder die Verpflichtung zu dieser Uebertragung dem Gläubiger auferlegt, ist damit nur ausgesprochen, daß der Gläubiger die Forderung, wie und sofern er sie hat, zu übertragen habe, bezw. daß sie, wie und soweit der Gläubiger sie besessen, auf den neuen Gläubiger übergehen solle, und es läßt sich daher aus der den Grund der Uebertragung bildenden gesetzlichen Vorschrift eine Haftpflicht des bisherigen Gläubigers nicht ableiten (übereinstimmend Preußen I. 11 §. 444; Dresden Art. 340, Prot. S. 1112, 1129—1131; Schweiz Art. 213; vergl. übrigens Schliemann S. 79 ff.). Soll der letztere in einem Falle, wo die Uebertragung in einer positiven gesetzlichen Vorschrift ihren Grund hat, haften, so muß daher ein die Haftpflicht in sich schließender weiterer Grund hinzutreten; die lediglich die Uebertragung oder die Verpflichtung hierzu aussprechende gesetzliche Vorschrift begründet dieselbe nicht. Unerwähnt läßt der Entwurf an dieser Stelle die Frage der Haftpflicht im Falle der Uebertragung einer Forderung durch richterliche Verfügung, da diese nur als Uebertragungsakt in Betracht kommt und für die Haftung des bisherigen Gläubigers nicht dieser Akt, sondern der Grund, aus welchem die Uebertragung von dem Richter verfügt wird, maßgebend ist. Erfolgt die Uebertragung durch richterliche Verfügung im Vollstreckungsverfahren, was nach dem in §. 2 Ausgeführten dann der Fall ist, wenn die Forderung an Jahlungsstatt überwiesen wird, so hat der bisherige Gläubiger nach Maßgabe der für die Hingabe an Jahlungsstatt geltenden Bestimmungen zu haften. Eine Ueberweisung der Forderung zur Einziehung, zahlungshalber, ist, wie schon erwähnt, keine Uebertragung und die diesfällige Haftpflicht daher hier ohnedies nicht zu normiren. Erfolgt aber die Uebertragung durch richterliche Verfügung im Theilungsverfahren, so bestimmt sich die Haftung des bisherigen Gläubigers nach den für die Theilungsklagen zu treffenden Bestimmungen (vergl. auch dresdener Prot. S. 1130). 2297 Betreffend sodann die Haftung im Falle der Zuwendung einer Forderung durch Vermächtniß, welche an dieser Stelle des Entwurfs gleichfalls keine Erwähnung gefunden hat, so ist auf das zu §. 2 Gesagte zu verweisen und kann nach Maßgabe des im §. 5 ausgesprochenen Grundsatzes, wonach der Rechtsgrund der Uebertragung für die Haftpflicht entscheidet, die Regelung derselben nur im Erbrechte erfolgen. Zu K 13. Die Uebertragung der Forderung verpflichtet den bisherigen Gläubiger, dem neuen Gläubiger die nöthigen Aufschlüsse über die Forderung zu geben und die Beweismittel mitzutheilen, welcher der Letztere bedarf, um die Forderung mit Erfolg geltend machen zu können. Es gilt dies in derselben Weise, ob die Uebertragung durch eine Willenserklärung des bisherigen Gläubigers erfolgt ist, oder auf einem Ausspruch des Richters oder unmittelbar auf gesetzlicher Vorschrift beruht. In dem einen wie in dem anderen Falle soll der neue Gläubiger die Forderung als eigene überkommen und solche fortan als eigene geltend zu machen in den Stand gesetzt sein; um Letzteres mit Erfolg thun zu können, genügt aber die Uebertragung für sich allein in vielen

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 14. 33 Fällen nicht, und es erscheint daher als eine aus der Uebertragung folgende Pflicht des bisherigen Gläubigers, dem neuen Gläubiger die dazu nöthigen Mittheilungen zu machen und die erforderlichen Urkunden auszufolgen (übereinstimmend Hessen I Art. 271; Bayern II Art. 153 Abs. 1; Dresden Art. 328, Prot. S. 982—985 4204, 4205; Sachsen §. 970; Schweiz §. 209. Vergl. auch C. P. O. §. 737 Abs. 2). Neben den Beweismitteln für die Forderung bedarf aber der neue Gläubiger in den Fällen, in welchen die Uebertragung der Forderung auf der Abtretung seitens des bisherigen Gläubigers beruht, zur Nachweisung seiner Legitimation einer öffentlichen Urkunde über die Abtretung (vergl. §. 18 des Entwurfs), und es erscheint hierdurch gerechtfertigt, dem bisherigen Gläubiger die Verpflichtung zur Ausstellung solcher Urkunde aufzuerlegen. (Sachsen §. 970; Dresden §. 328 a. E., Prot. S. 982; Schweiz §. 209). Beruht die Uebertragung auf einer richterlichen Verfügung oder unmittelbar auf dem Gesetz, so bedarf es keiner von dem bisherigen Gläubiger auszustellenden Legitimationsurkunde, die Legitimation liegt hier im ersteren Falle in dem richterlichen Ausspruch, im zweiten Falle in dem Vorhandensein der Voraussetzungen, an welche durch das Gesetz die Uebertragung der Forderung geknüpft ist, und deren Eintritt daher von Demjenigen, der die kraft Gesetzes erfolgte Uebertragung einer Forderung auf ihn geltend macht, zu erweisen ist. Das preußische L. R. I. 11 §§. 442, 243 geht weiter, indem dasselbe in einem Falle, wo die Uebertragung unmittelbar kraft Gesetzes erfolgt, dem neuen Gläubiger die Befugniß giebt daneben eine ausdrückliche Cession von dem bisherigen Gläubiger zu verlangen. Allein wenn die Forderung bereits kraft Gesetzes übertragen ist, so ist eine nochmalige Cession seitens des bisherigen Gläubigers rechtlich nicht denkbar, und es könnte sich nur etwa um eine Anerkennung desselben handeln, daß die Voraussetzungen für den Uebergang kraft Gesetzes eingetreten seien. Für die Herbeiführung solcher Anerkennung bietet aber der §. 231 der C. P. O. das erforderliche Mittel und fehlt es daher auch an einem praktischen Bedürfnisse für eine diesfällige besondere Bestimmung. Gegen die Bestimmung des preuß. Rechtes haben sich auch Koch, Komm. zu §. 443 I. 11 Note 75 und Förster I S. 640 ausgesprochen. Zu §. 14. Nach der oben dargelegten prinzipiellen Auffassung der Cession seitens des Entwurfes geht mit der Uebertragung der Forderung das Gläubigerrecht ausschließlich auf Denjenigen über, dem die Forderung übertragen wird; der bisherige Gläubiger ist daher von dem Zeitpunkte der Uebertragung an nicht mehr befugt, die Forderung für sich einzuziehen und sonst über dieselbe zu verfügen. Wird die Forderung dennoch von ihm für sich eingezogen, so hat er das Empfangene dem neuen Gläubiger herauszugeben und zwar ohne Unterschied, was der Grund der Uebertragung sein möge und ob mit Rücksicht hierauf eine Haftung des Cedenten auch aus dem Gesichtspunkte der Gewährleistung für die Forderung begründet sein möge. Denn indem der frühere Gläubiger die Forderung für sich einzog, während er wußte, daß sie nicht mehr ihm, sondern einem Anderen gehöre, hat er damit rechtswidrig in eine fremde Geschäftssphäre eingegriffen und, wenn auch in der Absicht, lediglich in eigenem Interesse zu handeln, ein objektiv fremdes Geschäft besorgt und ist in Folge dessen, indem er fremdes Vermögen in rechtswidriger Absicht wie sein eigenes behandelte, wie ein auf¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

34 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 15. tragsloser Geschäftsführer verpflichtet, das auf diese Weise Erhaltene dem Forderungsberechtigten herauszugeben. In der Sache stimmen hiermit überein Sachsen §. 970 Dresden Art. 329, Prot. S. 993, 997, 998, 1088, 1127; bezüglich des preu ßischen Rechts I. 11 §. 417 vergl. Förster I S. 659 Note 199. Die Entwürfe von Hessen I Art. 270 und Bayern II Art. 153 Abs. 2 beschränken die Verpflichtung zur Herausgabe des Eingezogenen auf die Fälle, wo vor der Denunziation gezahlt worden, der Schuldner somit durch die Jahlung an den Cedenten von seiner Schuld befreit worden ist. Allein der Umstand, daß eine spätere Jahlung an den Cedenten den Schuldner nicht befreit, ändert nichts an der Verpflichtung des Cedenten zur Herausgabe des Empfangenen, da die Thatsache des wissentlichen Eingriffes in die Vermögens= und Geschäftssphäre des Cessionars den Grund der Verpflichtung des Cedenten zur Herausgabe des Eingezogenen bildet, wie dies aus den bezüglich der auftragslosen Geschäftsführung getroffenen Bestimmungen sich ergiebt.!) Es wäre auch in der That ein Widerspruch in sich selbst, wollte man den Cedenten, welcher in rechtswidriger Absicht die cedirte, dem Cessionar gehörige Forderung als die seinige behandelt und für sich einzieht, besser stellen, als wenn er die Forderung in guter Absicht im Interesse des Cessionars für diesen eingezogen hätte. Zu §. 15. Da mit Uebertragung der Forderung der bisherige Gläubiger aufhört, Gläubiger zu sein, und der Cessionar als neuer Gläubiger an seine Stelle tritt, so zahlt der Schuldner, der nach der Uebertragung an den früheren Gläubiger zahlt, an einen Nichtgläubiger und könnte daher nach strenger Rechtskonsequenz durch diese Zahlung nicht frei werden. Da aber die Uebertragung bewirkt werden kann, ohne daß der Schuldner etwas davon weiß, so ist dadurch die Möglichkeit gegeben, daß er ohne Kenntniß des Gläubigerwechsels und im guten Glauben der Fortdauer des Gläubigerrechts des Cedenten an diesen zahlt, ohne daß er gegen solche Gefahr sich selbst zu schützen vermag. Wollte man nun der strengen Konsequenz gemäß solcher Zahlung die Wirkung der Befreiung des Schuldners absprechen, so würde hierdurch der Schuldner in ungerechtfertigter Weise in seiner Sicherheit bedroht und in eine schlimme Lage und Gefahr gebracht werden. Zum Schutze hiergegen erscheint es so gerechtfertigt als geboten, dem Schuldner, welcher in Unkenntniß der erfolgten Uebertragung der Forderung an den bisherigen Gläubiger gezahlt hat, die Berufung hierauf dem Cessionar gegenüber mit der Wirkung zu gestatten, daß er durch seine Jahlung als liberirt erscheint, wie wenn er an den rechten Gläubiger gezahlt hätte (übereinstimmend Preußen I. 11 §§. 413, 417; Oesterreich §§. 1395, 1396; code civil art. 1691; Sachsen §. 972, Zürich §§. 1031, 1032, Bayern II Art. 151 Dresden Art. 331, Prot. S. 994, 995, 4206—4210) vergl. auch Schweiz Art. 204). Dem Cessionar wird hierdurch nicht zu nahe getreten, da dieser es in der Hand hat, den Schuldner von der erfolgten Uebertragung der Forderung sofort zu benachrichtigen und dadurch zu verhindern, daß der Schuldner ferner noch mit der 1) In der Sitzung der Kommission vom 6. Oktober 1877 ist zwar von der Majorität beschlossen worden, die Verpflichtung des Cedenten, das nach erfolgter Uebertragung der Forderung vom Schuldner Erhaltene dem Cessionar herauszugeben, auf den Fall zu beschränken, wo der Schuldner durch die Zahlung befreit worden. In der Sitzung vom 8. Oktober 1877 wurde jedoch der Beschluß der Sache nach zurückgenommen, indem die Entscheidung unter Hinweisung auf die Bestimmung des schweizerischen Entw. Art. 479 bis zur Feststellung der Grundsätz der negotiorum gestio ausgesetzt wurde.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 15. 35 Wirkung seiner Befreiung von der Verbindlichkeit dem bisherigen Gläubiger Jahlung leisten kann. Dasselbe muß aus denselben Gründen gelten, wenn der Schuldner vor erlangter Kenntniß von der Uebertragung der Forderung mit dem bisherigen Gläubiger sonstige Rechtsgeschäfte über die Forderung geschlossen hat; auch sie müssen gegen den neuen Gläubiger zu Gunsten des Schuldners wirken. Es ist zwar geltend gemacht worden, daß ein genügender Grund nicht vorliege, dem Schuldner auch im Falle eines nach der Uebertragung erfolgten schenkungsweisen Erlasses der Forderung von Seiten des bisherigen Gläubigers eine Einrede gegen den neuen Gläubiger zu geben, da der Grund, den gutgläubigen Schuldner vor Schaden zu bewahren, hier nicht zutreffe, zudem durch eine solche Ausdehnung der Einrede Unlauterkeiten zum Nachtheil eines gesunden Verkehrs erleichtert werden (Schäffer, Bähr, Unger). Es wurden jedoch diese Gründe nicht für zureichend erachtet, um die Einrede in besagtem Falle auszuschließen, wie auch Preußen I. 11 §. 413, Sachsen §. 972 und Oesterreich §. 1393 allgemein allen Verhandlungen und Verträgen des Schuldners mit dem bisherigen Gläubiger vor erlangter Kenntniß des ersteren von der Uebertragung eine Diesen befreiende Wirkung zuschreiben. (Auf den Fall der Jahlung beschränken die Einrede code civil art. 1691, Jürich §. 1031, Bayern II Art. 151, Motive S. 100, Dresden Art. 331, Prot. S. 995.) 12 Auch wenn der Schuldner ohne Kenntniß der Uebertragung mit dem bisherigen Gläubiger in einen Rechtsstreit über die Forderung sich eingelassen hat, muß ihm das in diesem Rechtsstreit ergangene Urtheil auch dem neuen Gläubiger gegenüber zu statten kommen. Es sprechen für die Erstreckung der Einrede auf diesen Fall dieselben Gründe. Vorausgesetzt ist aber hierbei, daß der Schuldner während der ganzen Zeit, in welcher er die Uebertragung in dem Rechtsstreite zu seiner Vertheidigung vorbringen konnte, ohne Kenntniß von der Uebertragung war. Denn kannte er die Uebertragung und ließ er das Urtheil ergehen, ohne auf die Uebertragung sich zu berufen, so ist damit der Grund zum Schutze des Schuldners fortgefallen. Entscheidend für den Ausschluß des dem Schuldner zu gewährenden Schutzes ist seine Kenntniß der Uebertragung zur entscheidenden Zeit, unerheblich ist es, auf welche Weise ihm diese Kenntniß zugekommen ist, und ist es insbesondere nicht erforderlich, daß ihm die Uebertragung gerade von dem Cedenten oder von dem Cessionar bekannt gegeben worden sei, es genügt auch eine sonst ihm mit hinreichender Juverlässigkeit zugekommene Kunde. Die Denunziation hat nur insofern noch eine Bedeutung, als sie das sicherste Mittel ist, dem Schuldner den eingetretenen Gläubigerwechsel kund zu geben und damit dem Cessionar gegen Jahlungen zu seinem Nachtheil Sicherheit zu gewähren. Sie ist aber nicht nothwendig, um diesen Erfolg herbeizuführen, und es bedarf ihrer dazu nicht, wenn der Schuldner sonst die erforderliche Kenntniß von der Forderungsübertragung erhalten hat und er somit eine Zahlung an den Cedenten oder eine sonstige Verhandlung mit demselben nicht mehr durch seine Unkenntniß des Uebergangs der Forderung auf einen andern Gläubiger entschuldigen kann. In Uebereinstimmung hiermit erklären das österr. B. G. B. §§. 1395, 1396, das züricher privatr. G. B. §§. 1031, 1032 und der dresdener Entwurf (Prot. S. 995—997, 4205—4210), sowie der schweizerische Entwurf Art. 204 die Kenntniß des 9

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 15. 36 Schuldners von dem Gläubigerwechsel für genügend, um die Liberirung des Schuldners durch eine Zahlung an den Cedenten auszuschließen. Der dresdener Entwurf, sowie der schweizerische Entwurf von 1876 Art. 159 Abs. 1 bestimmen die Kenntniß des Schuldners näher dahin, daß sie eine zuverlässige gewesen sein müsse (vergl. preuß. L. R. I. 11 §. 413) und der dresdener Entwurf führt als Beispiele solcher zuverlässigen Kenntniß die Benachrichtigung durch das Gericht, durch den Cedenten und den Cessionar an. Solcher näheren Bestimmung bedarf es jedoch nicht, wie sie denn auch der schweizerische Entwurf von 1879 hat fallen lassen. Die im dresdener Entwurf beispielsweise angeführten Fälle bieten zu Zweifeln keinen Anlaß und im Uebrigen ist es Sache der richterlichen Beurtheilung des einzelnen Falles, ob eine Kenntniß des Schuldners von der erfolgten Cession anzunehmen ist. Etwas enger legt das preußische L. R. I. 11 §§. 413—417 der nicht durch das Gericht, den Cedenten oder den Cessionar vermittelten Wissenschaft des Schuldners eine maßgebende Bedeutung nur im Falle der Kollusion des Schuldners mit dem Cedenten bei (§. 417), und der bayerische Entwurf II Art. 151, sowie das sächsische B. G. B. §. 972 beschränken, in Uebereinstimmung mit dem code civil art. 1691, die in Betracht kommende Kenntniß auf den Fall der Benachrichtigung des Schuldners durch das Gericht, den Cedenten oder den Cessionar (der auf anderer prinzipieller Grundlage beruhende hessische Entwurf kommt hier nicht in Betracht). Von dem Standpunkte des Entwurfs erscheint jedoch eine solche Beschränkung der Kenntnißberücksichtigung des Schuldners nicht gerechtfertigt. Die Rücksicht auf den Schuldner ist gewahrt, wenn eine in Unkenntniß der erfolgten Cession geschehene Jahlung oder sonstige Verhandlung mit dem Cedenten ihm zu statten kommt; geht man darüber hinaus, so stellt sich dies als eine nicht zu rechtfertigende Begünstigung des Schuldners zum Nachtheile des Cessionars dar. Daß der Schuldner, welcher nach erfolgter Cession an den bisherigen Gläubiger 916 gezahlt oder sonst über die Forderung mit diesem verhandelt hat, Kenntniß von der Uebertragung der Forderung zur entscheidenden Zeit hatte, muß ihm von dem neuen Gläubiger, welcher ihn in Anspruch nimmt, bewiesen werden. Zwar ist es eine Aus nahme von der Rechtsregel, daß dem Schuldner die an einen Anderen als den Gläubiger geleistete Jahlung und die mit einem Anderen als dem Gläubiger stattgehabte Verhandlung über die Forderung dem Letzteren gegenüber zu statten kommen soll und bildet die Nichtkenntniß des Schuldners von der Uebertragung zur entscheidenden Zeit die thatsächliche Voraussetzung für das Zutreffen der Ausnahme. Allein wenn man dem Schuldner den Beweis des Zutreffens dieser thatsächlichen Voraussetzung auferlegen wollte, so würde ihm die zu seinen Gunsten gemachte Ausnahme nur einen unvollkommenen Schutz gewähren und würde seine Lage durch die Cession immer noch eine erheblich verschlechterte sein, während die Ausnahmebestimmung zu seinen Gunsten gerade um deswillen getroffen ist, um ihn vor einer Verschlimmerung seiner Lage durch die Cession zu bewahren. Dies führt nothwendig dahin, die Beweislast auf den Cessionar zu wälzen und dem Schuldner eine nach der Cession an den Cedenten erfolgende Zahlung u. s. w. auch dem Cessionar gegenüber zu statten kommen zu lassen, wenn ihm seine Kenntniß der Cession zur entscheidenden Zeit nicht nachgewiesen werden kann.

37 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 16, 17. Zu §§. 16 u. 17. nung 60 Init Wird eine Forderung, welche der ursprüngliche Gläubiger zuvor schon einem Anderen abgetreten hat, von Jenem nochmals an einen Dritten abgetreten, so kann durch diese Abtretung die Forderung auf den Letzteren nicht übergehen, da sie durch die erste Abtretung bereits auf den älteren Cessionar als neuen Gläubiger übertragen worden ist und der ursprüngliche Gläubiger daher zur Zeit der zweiten Abtretung kein Forderungsrecht mehr hatte, welches er auf den jüngeren Cessionar hätte übertragen können. So erledigt sich die Streitfrage, wem bei mehrmaliger Cession derselben Forderung an Mehrere durch denselben Gläubiger der Vorzug gebühre, ob dem jüngeren oder dem älteren Cessionar, sowie die Frage vom Einflusse der Denunziation hierauf vom Standpunkte des Entwurfes auf einfache Weise (im Erfolg übereinstimmend Zürich §. 1033; Sachsen §. 973, Dresden Art. 330, Prot. S. 992, 1018; auch der schweizer. Entw. Art. 205 Abs. 1 läßt die Priorität der Abtretung entscheiden, es kommt jedoch dabei nach dem in diesem Entwurf angenommenen, bereits dargelegten Systeme, nur die mit Beobachtung der vorgeschriebenen Formen erfolgte Abtretung in Betracht). Jahlt der abgetretene Schuldner an den späteren Cessionar, so zahlt er daher an einen Nichtgläubiger und könnte ihn nach strenger Rechtskonsequenz die Zahlung von seiner Verbindlichkeit nicht befreien. Man wird jedoch auch hier dem Schuldner, wenn er bei der Zahlung an den späteren Cessionar von der vorangegangenen älteren Abtretung der Forderung an einen Anderen keine Kenntniß hatte, zu Hülfe kommen müssen, wenn nicht durch die Cession seine Lage verschlimmert werden soll, wie denn auch Zürich §. 1033, Sachsen §. 973, Dresden Art. 337 (Prot. S. 1017), Schweiz Art. 205 Abs. 2 (bezüglich des preuß. Rechts vergl. Förster I S. 659, 662) bestimmen, daß der in Unkenntniß der älteren Abtretung an den jüngeren Cessionar zahlende Schuldner durch die Zahlung liberirt werde. Es spricht hierfür derselbe Grund, welcher dazu geführt hat, in dem Falle, daß der Schuldner in Unkenntniß der Cession an den Cedenten zahlt, dieser Jahlung die Wirkung der Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit zuzugestehen. Ebenso muß dem Schuldner, welcher in Unkenntniß der älteren Cession sich in sonstige Verhandlungen über die Forderung mit dem späteren Cessionar eingelassen oder ein Urtheil in einem Rechtsstreite mit demselben über die Forderung erlangt hat, eine Einrede gegen den älteren Cessionar in derselben Weise gegeben werden, wie sie ihm im gleichen Falle gegen den Cedenten zusteht und finden daher die Bestimmungen des §. 15 entsprechende Anwendung Die dem jüngeren Cessionar von dem Schuldner geleistete Zahlung ist an einen Nichtgläubiger erfolgt; die Streitfrage, ob demzufolge der ältere Cessionar dem jüngeren das von diesem Erhobene wieder abfordern könne, bejaht der Entwurf nur für den Fall, daß der jüngere Cessionar bei Empfangnahme der Zahlung die frühere Abtretung kannte. In diesem Falle sprechen für die Ersatzpflicht des Letzteren dieselben Gründe, wie für das Recht des Cessionars auf Herausgabe des von dem Cedenten nach erfolgter Abtretung von dem Schuldner Erhobenen; auch hier hat der jüngere Cessionar, indem er die dem älteren Cessionar gebührende Jahlung in Empfang nahm, damit wissentlich ein objektiv fremdes Geschäft besorgt und haftet in Folge dessen dem Letzteren für die Ausantwortung des Eingezogenen gleich einem Geschäftsführer ohne Auftrag. Wenn er jedoch bei Empfangnahme der Zahlung die frühere 0 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 18. 38 Abtretung der Forderung nicht kannte und somit in dem guten Glauben, sein eigenes Geschäft zu besorgen, handelte, so kann er nach den bezüglich der Geschäftsführung ohne Auftrag getroffenen Bestimmungen nur insoweit von dem älteren Cessionar in Anspruch genommen werden, als er auf dessen Kosten durch die Jahlung bereichert ist. Es fällt der Anspruch daher ganz weg, wenn der Schuldner durch die Zahlung an den jüngeren Cessionar nicht befreit worden ist, da in diesem Falle eine Bereicherung des Letzteren auf Kosten des älteren Cessionars nicht vorliegt. Auch das sächs. B. G. B. §. 973 und der dresd. Entw. Art. 337 Satz 2 (Prot. S. 4216, 4217) beschränken die Ersatzpflicht des jüngeren Cessionars auf den Fall, daß er bei Empfangnahme der Jahlung die frühere Abtretung kannte, also in schlechtem Glauben war, während in dem Falle, wenn der jüngere Cessionar die Forderung in redlichem Glauben von dem Schuldner erhoben hat, nur der abtretende Gläubiger als dem älteren Cessionar verpflichtet erklärt wird. Zu §. 18. 113 Wird der Schuldner von einem Anderen, als dem ursprünglichen Gläubiger, auf Grund der Behauptung in Anspruch genommen, daß die Forderung ihm abgetreten worden sei und ist der Schuldner nicht zuvor schon durch den ursprünglichen Gläubiger selbst von der Abtretung der Forderung in Kenntniß gesetzt worden, so hat Derjenige, welcher als angeblicher neuer Gläubiger die Forderung in Anspruch nimmt, die geschehene Uebertragung der Forderung auf ihn, als die Grundlage seines Gläubigerrechts, dem Schuldner zu beweisen und sich dadurch als nunmehriger Gläubiger zu legitimiren (vergl. Sachsen §. 974; Dresden Art. 333). Dies ergiebt sich schon aus den allgemeinen Beweisregeln. Dem Schuldner ist jedoch hiermit allein nicht gedient, denn die zwischen ihm und dem Cessionar erfolgte Feststellung der Sachlegitimation des Letzteren bietet demselben für sich noch keine Gewähr dafür nicht nachher dennoch auch von dem Cedenten mit Wirksamkeit in Anspruch genommen zu werden, während er verlangen kann, durch die Zahlung von seiner Verbindlichkeit frei zu werden und gegen einen wiederholten Angriff von anderer Seite geschützt zu sein. Läßt es der Schuldner auf einen Prozeß mit dem angeblichen Cessionar ankommen, so kann er sich diesen Schutz allerdings dadurch verschaffen, daß er, wozu ihn der §. 69 der C. P. O. berechtigt, dem ursprünglichen Gläubiger den Streit verkündigt, indem der Letztere infolge der Streitverkündung, ohne Unterschied, ob er auf solche dem Streite beigetreten ist oder nicht, das im Hauptprozeß unter den Hauptparteien ergehende Urtheil nach Maßgabe des §. 71 vergl. mit §. 65 der C. P. O. auch gegen sich gelten lassen muß, d. h. er hat im Verhältniß zum Schuldner den Rechtsstreit, sowie er vorgelegen, als richtig entschieden anzuerkennen und wird mit der Behauptung, daß der Schuldner den Ausgang des Rechtsstreites durch mangelhafte Prozeßführung selbst verschuldet habe, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreites zu der Zeit, wo ihm der Beitritt in Folge der Streitverkündigung möglich war, oder durch Erklärungen und Handlungen des Schuldners selbst als Hauptpartei an der Geltendmachung von Angriffs= oder Vertheidigungsmitteln verhindert worden ist, oder als Letzterer absichtlich oder durch grobes Verschulden dem ursprünglichen Gläubiger unbekannte Angriffs= oder Vertheidigungsmittel nicht geltend gemacht hat (Sarwey, Komm. I Anm. 3 zu §. 71 S. 139, Anm. 1 zu §. 65 S. 134; Gaupp, Komm.

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 18. 39 Anm. 4 zu §. 71 S. 233, Anm. II zu §. 65 S. 221 f.] Petersen, Komm. I Anm. 4 zu §. 7 S. 209, Anm. 2—6 zu §. 65 S. 190 f; Seuffert, Pand. Bem. 6 zu §. 71 S. 71 f., Bem. 1 zu §. 65 S. 66; Hellmann, Komm. I Anm. 10 und 4 zu §. 71 S. 247, 248, Anm. 1 und 2 zu §. 65 S. 235 f.; Schelling, deutscher Civilprozeß S. 83, 86). Allein dieses setzt voraus, daß der Schuldner es zum Prozesse kommen läßt, und geschieht dies, so setzt sich der Schuldner andererseits wieder durch das Bestreiten der Cession dem Cessionar gegenüber der Gefahr aus, im Falle des Beweises der Cession durch diesen die Prozeßkosten bezahlen zu müssen. In solche verschlimmerte Lage, in welcher der Schuldner genöthigt wäre, entweder die Gefahr doppelter Jahlung oder die Gefahr der Tragung der Prozeßkosten auf sich zu nehmen, darf aber der Schuldner durch die Cession nicht gebracht werden, es muß ihm ermöglicht werden, auch ohne Prozeß mit Sicherheit an den Cessionar zahlen zu können und, wenn dies nicht der Fall ist, ohne die Gefahr, in die Prozeßkosten verurtheilt zu werden, die Sachlegitimation des Cessionars zu bestreiten und auf die Entscheidung des Gerichts es ankommen zu lassen. Außerhalb des Prozesses kann aber der Schuldner mit Sicherheit an den Cessionar nur dann zahlen, wenn ihm der Beweis der Abtretung durch solche Beweismittel geliefert wird, welche die Abtretung auch im Verhältniß zu dem ursprünglichen Gläubiger liquid zu stellen geeignet sind und welche dieser auch gegen sich gelten lassen muß. Als ein solches Beweismittel stellt sich eine die Cession selbst oder ein Anerkenntniß derselben von Seiten des Cedenten enthaltende Urkunde dar und zwar ist es nur die öffentliche Urkunde welche dazu vollkommen ausreicht. Zwar wird auch durch eine unbeglaubigte Privaturkunde in Folge der Unterschrift des Ausstellers voller Beweis dafür begründet, daß die in ihr enthaltene Erklärung von dem Aussteller herrühre (C. P. O. §. 381), und es hat dieser seine Erklärung in gleicher Weise gegen sich gelten zu lassen, ob sie in einer Privaturkunde oder in einer öffentlichen Urkunde niedergelegt ist. Allein die Privaturkunde gewährt dem Schuldner keine Gewähr für ihre Echtheit, und man kann daher diesem nicht zumuthen, auf Grund solcher Urkunde zu zahlen, während er deren Echtheit zu prüfen häufig gar nicht in der Lage sein wird. Dies führt dahin, für den Fall, daß der debitor cessus nicht von dem ursprünglichen Gläubiger selbst von der Cession in Kenntniß gesetzt worden, als Voraussetzung der Verpflichtung des Schuldners zur Jahlung an den Cessionar die Vorlegung einer öffentlichen Urkunde über die Abtretung zu verlangen (Bähr, Jahrb. für Dogm. I S. 463; Schmid Cession II S. 270; bayer. Entw. Art. 150 Abs. 2, vergl. übrigens preuß. L. R. I. 11 §§. 395, 397, 398; hess. Entw. I Art. 267 Abs. 2, dresd. Prot. S. 985, 1000—1004, 1091). r Von Manchen (so von Bähr, Jahrb. f. Dogm. I S. 450, 462 ff., Windscheid §. 334, Schmid, Cession II S. 266 ff.) wird zwar angenommen, daß der von einem angeblichen Cessionar in Anspruch genommene Schuldner, auch wenn Jener eine Urkunde über die Abtretung nicht beizubringen vermöge, wohl aber durch andere prozessualisch zulässige Beweismittel den Beweis der Abtretung erbringe, wenigstens dann als zur Jahlung an den Cessionar verpflichtet zu erachten sei, wenn dieser vor der Jahlung Sicherheit dafür leiste, daß er den Schuldner gegen etwaige Ansprüche des Cedenten vertreten werde (cautio defensum iri). Allein für den Fall, daß es zum Prozesse kommt, bedarf es neben der Streitverkündigung eines weiteren Schutzes des

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 18. 40 Schuldners nicht. Außerhalb des Prozesses aber wird es wohl dem Schuldner anheim zugeben sein, ob er sich mit einer solchen Sicherheitsleistung begnügen wolle, was ihm, wie kaum zu bemerken nothwendig, unverwehrt ist. Wollte man ihn dagegen dazu verpflichten, so würde ihm dadurch zu nahe getreten werden. Denn der Schuldner kann verlangen, durch die Jahlung von seiner Verbindlichkeit befreit zu werden und nicht in Folge der Cession in eine schlimmere Lage zu kommen, als dieselbe zuvor gewesen. Schlimmer ist aber seine Lage immer, wenn er an den Cessionar zahlen muß, ohne der Befreiung von seiner Verbindlichkeit sicher zu sein, und die Sicherheitsleistung gegen die Folgen der Nichtbefreiung hebt die Unsicherheit der Lage des Schuldners nicht auf. Ihm eine solche unsichere Lage als Folge der Cession aufzuzwängen, läßt sich nicht rechtfertigen, und dem Cessionar wird dadurch, daß ihm die Beibringung einer Urkunde des Cedenten über die Abtretung als Bedingung der Zahlungsverpflichtung des Schuldners vorgeschrieben wird, nicht zu nahe getreten, da er in der Lage ist, gleich bei der Abtretung der Forderung solche Urkunde sich zu verschaffen zu deren Ausstellung nach dem bereits Ausgeführten der Cedent verpflichtet ist. Ebendaher liegt in der Vorschrift des urkundlichen Nachweises der Uebertragung auch keine dem Verkehre mit Forderungen hinderliche Belästigung, während die Zulassung der Sicherheitsbestellung als Aequivalent der Abtretungsurkunde sich schwerfällig in den Verkehr eindrängt und als Hemmschuh desselben empfunden werden müßte, ohne den Schuldner gegen die Belästigung durch einen der Jahlung nachfolgenden Angriff schützen zu können. Dies geschieht nur, wenn man den Schuldner zur Zahlung nicht verpflichtet, ohne ihm zugleich als Folge der Jahlung Befreiung von seiner Verbindlichkeit zu gewähren. Es liegt dies auch im Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit und schafft einfaches und klares Recht, wie der Verkehr solches bedarf und verlangt Jahlt der Schuldner dem als Cessionar gegen ihn Auftretenden, obgleich eine Urkunde des Cedenten über die Abtretung nicht vorliegt, so hat er die Folgen sich selbst zuzuschreiben und bleibt es füglich ihm überlassen, wie er gegen einen Anspruch des die Cession bestreitenden ursprünglichen Gläubigers sich schützen will. Selbstverständlich muß aber der Letztere die Zahlung gegen sich gelten lassen, wenn ihm der Schuldner die Abtretung der Forderung an den Empfänger der Jahlung auf irgend eine prozessualisch zulässige Weise zu beweisen vermag (Preußen I. II §. 398). Eines besonderen Ausdruckes im Gesetze bedarf dies nicht. dine Hiernach ist der Schuldner, welchem weder eine Benachrichtigung von der Abtretung seitens des ursprünglichen Gläubigers zugekommen, noch eine öffentliche Urkunde über die Abtretung oder deren Anerkennung seitens des ursprünglichen Gläubigers vorgelegt worden ist, in seinem Rechte, wenn er die Sachlegitimation des angeblichen Cessionars beanstandet und es zum Prozesse kommen läßt, woraus dann von selbst folgt, daß die Kosten, welche durch das Bestreiten der Sachlegitimation herbeigeführt werden, dem Schuldner nicht zur Last fallen können. Auch ist es nur eine Konsequenz, daß der Schuldner, welcher vor Liquidstellung der Abtretung durch Benachrichtigung seitens des Cedenten oder durch eine öffentliche Urkunde über die Abtretung oder durch ein richterliches Urtheil dem neuen Gläubiger zu zahlen nicht verbunden ist, vorher auch durch Mahnung des Cessionars nicht in Verzug gesetzt werden kann. Das Recht des Schuldners aber, das von ihm Geschuldete geeigneten Falls gerichtlich zu hinterlegen und hierdurch von seiner Verbindlichkeit sich zu be¬

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 18. 41 freien, ist eine Folge des allgemeinen im Abschnitt von der Zahlung näher zu bestimmenden Satzes, daß der Schuldner, welcher seine Verbindlichkeit zu erfüllen gehindert ist, weil über die Person des Gläubigers gegründete Zweifel bestehen, geeigneten Falls zur Hinterlegung des Geschuldeten bei Gericht berechtigt ist. n Der Cessionar hat übrigens dem Schuldner gegenüber nur die Abtretung der Forderung, nicht auch das der Abtretung zu Grunde liegende Rechtsgeschäft liquid zu stellen. Denn es genügt, wie schon oben bemerkt worden, zum Uebergang der Forderung auf den neuen Gläubiger die von Diesem angenommene Erklärung des bisherigen Gläubigers, die Forderung auf den neuen Gläubiger übertragen zu wollen, und es kommt, wenn der auf die Uebertragung gerichtete übereinstimmende Wille zum unzweifelhaften Ausdruck gekommen ist, für die Frage des Ueberganges der Forderung das der Abtretung zu Grunde liegende Rechtsgeschäft zunächst nicht weiter in Betracht; die Forderung ist auf den neuen Gläubiger übertragen, was auch der Grund der Uebertragung sein möge. Steht die Uebertragung durch öffentliche Urkunde fest, so kann daher der Schuldner mit Sicherheit an den Cessionar zahlen; denn dieser ist dadurch als neuer Gläubiger legitimirt und gegen einen Angriff des Cedenten ist der Schuldner durch die urkundliche Erklärung desselben, daß die Forderung auf den neuen Gläubiger übertragen worden, mittelst der exceptio doli geschützt. Es bedarf daher der Angabe des der Uebertragung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäftes in der von dem Cedenten auszustellenden Beweisurkunde nicht. Dies ist auch in der Theorie und Praxis schon jetzt vielfach angenommen (Windscheid, Schmid, Mühlenbruch, Seuffert), entspricht dem auf die Erleichterung des Verkehres mit Forderungen hinzielenden Streben der Gegenwart und ist auch im sächsischen B. G. B. §. 974 und im dresdener Entw. Art. 332 Abs. 2 (Prot. S. 982—984) zum Ausdruck gekommen. 19010 Hiermit ist aber dem Schuldner das Recht nicht abgesprochen, aus dem der Abtretung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte Einwendungen gegen die Sachlegitimation des Cessionars abzuleiten. Denn ohne Feststellung der Legitimation des Cessionars ist der Schuldner zur Jahlung an Diesen nicht verpflichtet, er muß daher auch berechtigt sein, die Legitimation aus Gründen, welche der causa cessionis entnommen werden, zu bestreiten, und es ist dies ebendaher auch keine exceptio de jure tertü (übereinstimmend Bähr, Schmid, Sachsen §. 974, Bayern II Art. 156, Motive S. 101; Dresden Art. 332 Abs. 2, Prot. S. 984, 985, 1000, 1088, 1092, 1097 4211). Demgemäß ist auch die Streitfrage, ob der Schuldner sich darauf berufen könne, daß die Cession nur zum Schein erfolgt sei, zu bejahen, da dies lediglich ein Bestreiten der Aktivlegitimation des Cessionars ist (Windscheid §. 334 Note 1, A. M. Schmid II S. 394; vergl. Förster I S. 663 Note 226). Behauptet Derjenige, welcher die Forderung geltend macht, daß die Forderung auf ihn unmittelbar kraft Gesetzes übergegangen sei, so hat derselbe, wie schon oben bemerkt, seine Legitimation durch den Nachweis des Eintritts der Voraussetzungen herzustellen, an welche das Gesetz die Uebertragung der Forderung geknüpft hat. Will sich dabei der Schuldner gegen die Möglichkeit eines Anspruchs des ursprünglichen Gläubigers für alle Fälle sicher stellen, so steht ihm zu diesem Zwecke der Weg der gerichtlichen Streitverkündigung offen (E. P. O. §§. 69, 71 u. 65). Einer besonderen Bestimmung im Gesetze bedarf dies nicht. 5S. 100 10 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I. 11

42 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §§. 19, 20. Zu §. 19. 90 und mdüne gualde 12361 Nach den Bestimmungen des Reichsbeamtengesetzes vom 31. März 1873 §. 6 und des Reichsmilitärgesetzes vom 2. März 1874 §. 45 hat bei Abtretung eines Anspruchs auf Diensteinkommen, Wartegeld oder Pension die Benachrichtigung an die auszahlende Kasse stets durch eine derselben auszuhändigende öffentliche Urkunde zu geschehen und hat nur in diesem Falle die Denunziation volle rechtliche Wirksamkeit, während, wenn die Benachrichtigung der Kasse auf andere Weise erfolgt, diese dadurch nicht verpflichtet wird, an den Cessionar zu bezahlen und daher auch durch Mahnung nicht in Verzug gesetzt wird (vergl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt S. 307). Eine ähnliche Bestimmung enthält auch das württemb. Beamtengesetz vom 28. Juni 1876 Art. 13. Die Bestimmung hat die Sicherstellung der Kassenbeamten und die Ordnung der Kassenführung zum Zwecke und liegt kein Grund zu einer Aenderung vor, vielmehr erscheint es zweckmäßig, die Bestimmung auch auf die Benachrichtigung der Abtretung von Diensteinkünften, Wartegeldern und Pensionen der Landesbeamten auszudehnen, wie dies in dem württemb. Beamtengesetze bereits geschehen ist. Jahlt übrigens die Kasse ohne Benachrichtigung durch eine öffentliche Urkunde an den wirklichen und erweislichen Cessionar, so wird sie trotz der mangelnden Denunziation durch die Jahlung liberirt. Zu §. 20. Ist die Liquidstellung der Abtretung durch eine Benachrichtigung des Schuldners seitens des ursprünglichen Gläubigers oder durch eine öffentliche Urkunde über die Ab tretung oder deren Anerkennung seitens desselben erfolgt und zahlt in Folge dessen der Schuldner an den neuen Gläubiger, so macht die Zahlung den Schuldner von seiner Verbindlichkeit frei und er kann von dem Cedenten, wenn auch die Abtretung als ungiltig sich erweisen sollte, nicht mehr in Anspruch genommen werden. Der Schuldner hat zwar in diesem Falle an einen Nichtgläubiger gezahlt, aber er hat es gethan auf Grund einer Erklärung des ursprünglichen Gläubigers selbst, und diese Erklärung muß der Gläubiger gegen sich gelten lassen. Durch die Benachrichtigung des Schuldners oder Ausstellung einer Urkunde über die Abtretung hat der Gläubiger selbst den Schuldner in den Glauben versetzt, daß der Cessionar als neuer Gläubiger an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers getreten sei, und wollte er nun den Schuldner, der in dem so erweckten Glauben Jahlung an den Cessionar geleistet hat, wegen Ungiltigkeit der Abtretung nochmals in Anspruch nehmen, so würde ihm die exceptio doli mit allem Grunde entgegen gehalten werden können. Damit erscheint es als zureichend gerechtfertigt, die Wirkung der Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit an die Jahlung zu knüpfen. Will der Cedent sich dagegen schützen, so ist es seine Sache, den Schuldner von seiner Anfechtung der Abtretung in Kenntniß zu setzen; so lange er dies nicht gethan, muß dem Schuldner sein guter Glaube zu gut kommen, da anderenfalls seine Lage durch die Cession in nicht zu rechtfertigender Weise verschlimmert würde (Dresden Art. 333, Prot. S. 1001, 4311, 4312). Dem Cedenten aber bleibt es überlassen, von dem Cessionar dasjenige, was dieser vom Schuldner empfangen, zurückzufordern, und der Cessionar ist aus demselben Grunde, aus welchem der Cedent das nach giltig erfolgter Cession von dem Schuld ner Empfangene an den Cessionar herauszugeben hat, als verpflichtet zu erkennen, dasjenige, was er auf Grund der ungiltigen Cession vom Schuldner empfangen hat

43 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 21. an den ursprünglichen Gläubiger herauszugeben. Es entspricht dies auch der Gerechtigkeit und Billigkeit und vereinfacht das betreffende Rechtshältniß in wünschenswerther Weise. Zu §. 21. nie Machen Mehrere Anspruch auf eine Forderung, sei es, daß zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und einem Anderen über die Abtretung der Forderung oder über die Giltigkeit der Abtretung Streit besteht, sei es, daß der Gläubiger die Forderung an Mehrere abgetreten hat, von welchen nun Jeder die Forderung für sich in Anspruch nimmt, und macht der Eine oder der Andere die Forderung gegen den Schuldner geltend, so kann dieser mit Sicherheit an keinen derselben zahlen, ehe in einer die sämmtlichen Forderungsprätendenten bindenden Weise festgestellt ist, wem von ihnen die Forderung zustehe. Es muß daher diese Feststellung vorhergehen, ehe der Schuldner zu der Jahlung an einen der Prätendenten verpflichtet werden kann, da er andernfalls Gefahr laufen würde, auch noch von dem Anderen in Anspruch genommen zu werden und an diesen zum zweiten Male zahlen zu müssen, während der Schuldner zur Zahlung nur dann zu verpflichten ist, wenn diese ihn von seiner Verbindlichkeit befreit. Eine die sämmtlichen Forderungsprätendenten bindende Entscheidung darüber, wem von ihnen die Forderung zustehe, kann, wenn der Schuldner von dem einen der Prätendenten gerichtlich belangt wird, dadurch herbeigeführt werden, daß Jener, wozu er nach §. 69 der C. P. O. berechtigt ist, den anderen Prätendenten wegen des von ihnen zu besorgenden Anspruchs den Streit verkündigt, was, wie schon zu §. 18 näher dargelegt worden, nach §. 71 vergl. mit §. 65 der C. P. O. zur Folge hat, daß der Prätendent, dem der Streit verkündigt worden, das ergehende Urtheil auch gegen sich gelten lassen muß, die Legitimationsfrage somit hierdurch der Regel nach als endgiltig festgestellt erscheint. Dem Bedürfniß ist aber damit nicht genügt. Vielmehr ist es eine Forderung der Gerechtigkeit, daß in einem Falle, wo nur darüber ein Streit besteht, wem von mehreren Forderungsprätendenten die Forderung zustehe, dem Schuldner das Recht eingeräumt wird, dem ihn der Regel nach und abgesehen von ganz besonderen Fällen gar nicht berührenden Streite fern zu bleiben und den Prätendenten zu überlassen, zwischen ihnen den Streit zum Austrag zu bringen. Dem Schuldner, der seine Verbindlichkeit zur Jahlung an den wahren Forderungsberechtigten nicht bestreitet, muß daher das Recht zustehen, durch gerichtliche Hinterlegung des Geschuldeten von seiner Verbindlichkeit sich zu befreien und dadurch sein Rechtsverhältniß von dem Ausgang des Streites unter den Forderungsprätendenten unabhängig zu machen. Auf ähnlichen Erwägungen beruht die Bestimmung des §. 72 der C. P. O., wonach, wenn von dem verklagten Schuldner einem Dritten, welcher die geltend gemachte Forderung für sich in Anspruch nimmt, der Streit verkündigt wird und dieser auf die Streitverkündigung in den Streit eintritt, der Beklagte, wenn er den Betrag der Forderung zu Gunsten der streitenden Gläubiger (Forderungsprätendenten) gerichtlich hinterlegt, auf seinen Antrag aus dem Rechtsstreite zu entlassen und der Rechtsstreit über die Berechtigung an der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern allein fortzusetzen, der hinterlegte Betrag aber dem Obsiegenden zuzusprechen ist (Prot. der Justizkommission des Reichstags S. 27, 774 ff.). Allein die dem Schuldner hiermit gewährte Hilfe ist eine unzulängliche denn sie setzt voraus, einmal daß gegen den Schuldner von einem der Forderungs¬

44 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 21. prätendenten bereits gerichtliche Klage erhoben ist, wie denn auch nur für diesen Fall in der P. O. eine Bestimmung getroffen werden konnte, und weiter daß der andere Prätendent dem Streite beitritt; nur unter diesen Voraussetzungen soll der Schuldner durch Deposition zu Gunsten der streitenden Prätendenten von dem Rechtsstreite über die Sachlegitimation sich frei machen können. Ob der Schuldner, wenn er nach Maßgabe des §. 72 der C. P. O. den Forderungsbetrag gerichtlich hinterlegt, hierdurch von seiner Schuld befreit werde, läßt die C. P. O. als eine Frage des materiellen Rechtes unentschieden, sie spricht nur die prozessualische Folge aus, daß der Schuldner in dem gedachten Falle seine Entlassung aus dem Rechtsstreit durch die Deposition be wirken könne (Seuffert, Komm. I S. 236, 237 zu §. 72 S. 73; Struckmann und Koch, Komm. Anm. 1 zu §. 72 S. 52; Sarwey, Komm. I Anm. 4 zu §. 72 S. 141 Gaupp, Komm. I S. 236, 237 Jiff. III d; Hellmann, Komm. Anm. 5 zu §. 72 S. 256. Anderer Meinung sind Petersen, Komm. I Ziff. III. 1 zu §. 72 S. 209 und Wilmowski, Komm. §. 72 Ziff. I S. 91, welche annehmen, daß in der Bestimmung des §. 72 ausgesprochen liege, daß der Schuldner durch besagte Deposition liberirt werde). Die Konsequenz fordert aber, daß bei einer Konkurrenz mehrerer Forderungsprätendenten dem Schuldner, welcher seine Schuld nicht bestreitet und zur Zahlung an den wahren Gläubiger bereit, hieran aber durch die Ungewißheit über die Person des Gläubigers verhindert ist, auch vor Erhebung einer gerichtlichen Klage die Möglichkeit eröffnet wird, durch Deposition von seiner Schuld sich zu befreien und dem ihn nicht berührenden Streite der Forderungsprätendenten über ihre Legitimation zur Sache fern zu bleiben. Dabei versteht es sich von selbst, daß die Deposition nur dann liberirende Wirkung hat, wenn wirklich mehrere Forderungsprätendenten vorhanden sind und hierdurch Ungewißheit über die Person des Gläubigers herbeigeführt ist, so daß der Schuldner mit Sicherheit an keinen der Prätendenten zahlen kann. Trifft aber dieses zu, so muß ihm gestattet sein, sich durch Deposition frei zu machen und den mehreren Prätendenten zu überlassen, ihre Ansprüche an die Forderung unter sich zum Austrag zu bringen (Dresden Art. 334, Prot. S. 1005 bis 1006, 1008, 1093, 1096). Hieraus folgt dann aber als unabweisbare Konequenz die Zulassung eines Klagerechts der mehreren Prätendenten gegen einander auf Anerkennung, daß die Forderung ihnen zustehe, da gegen den durch die Deposition von seiner Verbindlichkeit befreiten Schuldner eine Klage nicht mehr stattfindet und daher nur die Anerkennungsklage der Prätendenten gegen einander als Mittel zur Erledigung des Streites übrig bleibt. Bis zur Deposition steht zwar die Klage gegen den Schuldner jedem der Prätendenten offen, allein da der Schuldner jeden Augenblick und auch nach erfolgter Erhebung der Klage gegen ihn von dem Rechte der Deposition Gebrauch machen kann, so wäre es völlig zweckwidrig, die Forderungsprätendenten bis zu erfolgter Deposition an den Schuldner zu weisen, während sie selbst ein Interesse daran haben können, die Legitimationsfrage sofort unter sich und ohne vorherige Belangung des Schuldners zum Austrag zu bringen. Demgemäß muß bei kollidirenden Ansprüchen nicht nur des Cessionars und des Cedenten, unter denen ein Obligationsverhältniß obwaltet, sondern auch mehrerer Cessionare derselben Forderung, bei welchen dies nicht der Fall ist, denselben gegenseitig ein Klagerecht darauf, daß ihnen die Forderung zustehe, eingeräumt werden. Es ist dieses Klagerecht aus dem Leben und seinen Bedürfnissen hervorgewachsen und hat nicht nur

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 22. 45 in Theorie und Praxis längst vielfache Anerkennung (Bähr a. a. O. S. 480 ff.; Schmid II S. 371 ff.; Windscheid, Pand. §. 334 Note 7; Seuffert, Archiv XXV. 3, XXVIII. 216), sondern auch in der Gesetzgebung Aufnahme gefunden (Motive zu Art. 319 der württ. C. P. O., württ. Archiv XII S 8, 24 ff.) Dresden Art 334, Prot. S. 1005—1009, 1092—1097, 4212, 4213), welch' letztere die Klagen auf Anerkennung und Feststellung von Rechtsverhältnissen im weitesten Umfange zuläßt (R. C. P. O. §. 231; Motive zu §. 223 des Entw. S. 182 ff.; bad. C. P. O. §. 256; württ. C. P. O. Art. 319; sächs. B. G. B. §. 147). Lex Anastasiana, Nur kurz zu erwähnen ist hier, daß die Vorschrift des römischen Rechts, wonach der Käufer einer Forderung von dem Schuldner nicht mehr einfordern kann, als er selbst für die Forderung gegeben hat (lex Anastasiana c. 22 Cod. mand. 4, 35, welche in Beschränkung auf die Cession streitiger Rechte auch in dem code civil Aufnahme gefunden hat, art. 1699, in der neueren Gesetzgebung aber beseitigt worden ist. Vergl. für Preußen L. R. I. 16 §. 429, I. 11 §§. 390—392, Förster I S. 654, Entw. v. 1831 I. 11 §. 278, 279, Motive S. 71 ff., für die gemeinrechtlichen Bezirke Ges. v. I. Febr. 1864; Großh. hessisches Ges. v. 6. Januar 1827; württ. Ges. v. 21. Mai 1828 Art. 14; sächsisches Ges. v. 9. Januar 1838 und in Absicht auf das B. G. B. Siebenhaar S. 173; braunschweig. Ges. v. 21. Dezember 1848 H. G. B. Art. 299; bayer. Ges. v. 22. Febr. 1855 dresdener Prot. S. 986, 987; auch das züricher G. B. und der schweizerische Entwurf kennen die Vorschrift nicht). Darauf zurückzukommen liegt kein Grund vor. Von den Bestimmungen des preuß. L. R. I. 11 §. 425 und des schweizerischen Entw. Art. 165, welche an die lex Anastasiana anklingen, war schon oben zu §. 8 die Rede. Zu §. 22. Die Forderung kann auf den neuen Gläubiger nur so übertragen werden, wie sie dem bisherigen Gläubiger zugestanden, also wie mit ihren Vorzügen, so auch mit ihren Mängeln; sie bleibt daher behaftet mit den Einreden, mit denen sie bis dahin behaftet gewesen und es kann der Schuldner die ihm in Absicht auf die Forderung zur Zeit der Uebertragung derselben gegen den bisherigen Gläubiger zugestandenen Einreden auch dem neuen Gläubiger gegenüber geltend machen. Es ist zwar schon behauptet worden, daß sich dies bei Annahme einer Singularsuccession nicht rechtfertigen lasse (Kuntze); allein mit Grund ist dem entgegen gehalten worden, daß auch der Singularsuccessor das ihm übertragene Recht nur in der Beschaffenheit erwerben könne, in welcher solches von seinem Rechtsvorgänger besessen worden, und der durch das Bestehen von Einreden gegen die Forderung erzeugte Zustand der Unwirksamkeit der letzteren stellt sich als eine Beschaffenheit der Forderung dar und kann daher die so beschaffene Forderung auch nur in diesem Zustande auf den neuen Gläubiger übergehen (Windscheid, Delbrück, dresdener Prot. S. 4213, 4214, bayer. Motive S. 101; übereinstimmend Preußen I. 11 §. 407; Zürich §. 1036, Bayern II Art. 156; Dresden Art. 335; H. G. B. Art. 904. Vergl. Oesterreich §. 1396; Sachsen §. 975; Hessen I Art. 274; Schweiz Art. 207). Der entscheidende Zeitpunkt ist derjenige der Uebertragung der Forderung. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I. 12

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 22. 46 Denn da nach dem Entwurfe die Forderung durch die Uebertragung sofort auf den neuen Gläubiger übergeht und aus dem Vermögen des bisherigen Gläubigers ausscheidet, dieser somit aufhört Gläubiger zu sein, so kann der Schuldner nach der Uebertragung in Absicht auf die übertragene Forderung keine Einreden mehr gegen den früheren Gläubiger erwerben (übereinstimmend Sachsen §. 975). Dem entgegen gestatten das züricher privatrechtl. G. B. §. 1036 und der bayerische Entw. II Art. 156 und auch das preuß. L. R. I. 16. §. 313, obwohl sie prinzipiell auf dem Standpunkte des Entwurfes stehen, dem Schuldner, die von ihm bis zur Kundgebung der Cession gegen den Cedenten in Beziehung auf die übertragene Forderung erworbenen Einreden auch gegen den Cessionar geltend zu machen. Dasselbe spricht auch das H. G. B. Art. 904 aus; ebenso der schweizerische Entw. Art. 207. Es läßt sich hierfür nicht geltend machen, daß der Schuldner ja auch, wenn er vor erhaltener Kenntniß von der Cession an den Cedenten Jahlung leistet oder sonst durch Verhandlung mit dem früheren Gläubiger über die Forderung verfügt, hierdurch von seiner Verbindlichkeit befreit werde. Denn dies hat, wie oben dargelegt worden, seinen Grund in der schuldigen Rücksicht auf den Schuldner, der durch einen ohne sein Wissen erfolgten Vorgang nicht unbilligerweise einem Verlust ausgesetzt werden soll, es wird aus Billigkeit den fraglichen Rechtsgeschäften eine Wirkung beigelegt, die sie nach strengem Rechte nicht hätten. Abgesehen hiervon kann aber der Schuldner in Absicht auf die Geltendmachung von Einreden nach Recht und Billigkeit mehr nicht verlangen, als daß ihm gestattet werde, die ihm gegen den Cedenten in Beziehung auf die Forderung wirklich zugestandenen Einreden auch dem Cessionar entgegen zu halten, nicht aber, daß ihm auch Einreden gegen den Letzteren eingeräumt werden, welche er, wenn die Uebertragung der Forderung nicht erfolgt wäre, in der Zeit zwischen der Uebertragung und der Kenntnißnahme des Schuldners hiervon erworben haben würde (vergl. auch dresdener Prot. S. 1010—1012, 4213 4214; Unger, der rev. Entw. S. 82, 83] Lang, d. bayer. Entw. I S. 106). Der hessische Entw. I Art. 274 läßt zwar auch die Anzeige von der Abtretung bezüglich der Einreden entscheiden, allein bei diesem ist es eine Konsequenz seiner verschiedenen Grundauffassung der Cession. Auch Windscheid läßt den Schuldner die bis zur Anzeige der Cession an denselben gegen den Cedenten begründeten Einreden dem Cessionar gegenüber geltend machen; allein nur in Folge der Annahme, daß die Uebertragung der Forderung zwar den Cessionar zum Gläubiger mache, die Gläubigerschaft des bisherigen Gläubigers aber nicht beendige, diese Wirkung vielmehr erst durch die Ergreifung der Forderung seitens des Cessionars vermittelst der Anzeige der Uebertragung an den Schuldner eintrete. Diese Annahme hat der Entwurf nicht adoptirt und fällt damit auch die fragliche Folgerung aus derselben. 12 Nicht alle Einreden, welche der Schuldner dem bisherigen Gläubiger hätte entgegenhalten können, hat sich jedoch der neue Gläubiger gefallen zu lassen, vielmehr gilt dies nur von denjenigen Einreden, welche sich auf die Forderung selbst beziehen, nicht auch von denjenigen, welche nur auf die Person des Cedenten Bezug haben, und denen somit nur die Bedeutung zukommt, diesen als Gläubiger zu beseitigen. Die Einreden der letzteren Art kann der Schuldner dem neuen Gläubiger nicht entgegenhalten, eben weil sie nur gegen die Person gehen, der Cessionar aber nach der Auffassung des Entwurfs nicht die Person des Cedenten vertritt, sondern als dessen

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 22. 47 Singularnachfolger als neuer Gläubiger in die Forderung eintritt. Die Versagung der nur gegen die Person des Cedenten gerichteten Einreden ist daher durch die juristische Konsequenz geboten und ein überwiegender Billigkeitsgrund, dieselben dem Schuldner gegen den Cessionar zu gestatten, liegt nicht vor. Der dafür geltend gemachte Satz, daß die Verpflichtung des Schuldners durch die Uebertragung der Forderung nicht erschwert, seine Lage dadurch nicht verschlimmert werden dürfe (Preußen I. 11 §. 408; Zürich §. 1036), findet seine nothwendige Begrenzung in der rechtlichen Zulässigkeit der Uebertragung und den sich daraus ergebenden Konsequenzen (Mühlenbruch Cession §. 59, Note 133a; Windscheid §. 332, Note 2; die actio S. 182 bis 185) und kann daher ein Abweichen von der juristischen Konsequenz nicht ohne Weiteres begründen. Die Frage ist jedoch sehr bestritten, obwohl vorzugsweise von dem Standpunkt der Auffassung des Cessionars als bloßen Vertreters des Gläubigers und Ausübers einer fremden Obligation, in welchem Falle sich die Frage anders als vom Standpunkte des Entwurfes gestaltet. Uebereinstimmend mit der in Vorstehendem vertheidigten Auffassung ist der bayerische Entw. II Art. 156, der hessische Entw. I Art. 274, der dresdener Entw. Art. 335 Abs. 1, und auch Oesterreich §. 1396 spricht nur von Einwendungen gegen die Forderung. Dagegen macht das preußische L. R. I. 11 §. 407 keinen Unterschied, ob die Einreden gegen die Forderung selbst oder nur gegen die Person des Gläubigers zustehen (Förster I S. 662, 663) und ebenso gewährt Zürich §. 1036 und Sachsen §. 975 dem Schuldner alle Einreden, die er dem Cedenten entgegensetzen konnte, auch gegen den Cessionar. 50 Splat Betreffend die Einrede der Kompensation, so stimmen die neueren Gesetzgebungen und Gesetzgebungsarbeiten, auf welchem Standpunkte sie auch in Absicht auf die prinzipielle Auffassung der Cession stehen mögen, darin überein, daß sie dem debitor cessus das Recht zugestehen, Gegenforderungen, die er gegen den Cedenten erworben, auch dem Cessionar gegenüber zur Aufrechnung zu bringen (Preußen I. 11 §. 407, I. 16 §. 313, hierzu Förster I S. 590; Oesterreich §. 1442, code civil art. 1295; Sachsen §. 975; Hessen I Art. 311; Bayern I Art. 191; Dresden §. 335 Abs. 2), und eine Verschiedenheit besteht nur darin, daß Oesterreich nur bezüglich der schon zur Zeit der Uebertragung von dem Schuldner bereits erworbenen Gegenforderungen gegen den bisherigen Gläubiger die Aufrechnung gegen über dem neuen Gläubiger gestattet, die übrigen Gesetzgebungen und Entwürfe aber auch die von dem Schuldner nach der Cession wenn nur vor erlangter Kenntniß von derselben erworbenen Forderungen gegen den Cedenten zur Aufrechnung dem Cessionar gegenüber zulassen. Nur hierüber bestand auch bei den dresdener Kommissionsverhandlungen Meinungsverschiedenheit (Prot. S. 1010—1012, 4213, 4214, 4215). Man kann vom Standpunkt der juristischen Konsequenz Anstand dagegen erheben, dem abgetretenen Schuldner überhaupt ein Kompensationsrecht mit Forderungen gegen den Cedenten zuzugestehen (Windscheid, actio S. 185; dagegen aber Mühlenbruch, Cession §. 596 fl.; Schmid II S. 413). Allein wie dem auch sei, so drängen die Billigkeit und praktische Rücksichten dahin, solche Aufrechnung zuzulassen, da ein Gläubiger es sonst in der Hand hätte, die Lage seines Schuldners und zumaligen Gläubigers durch die Uebertragung der Forderung wesentlich zu verschlimmern, indem er Letzteren dadurch zwingen würde, seine Schuld an den neuen Gläubiger zu bezahlen

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 22. 48 und seine Forderung gegen den Cedenten von diesem einzufordern, während er vielleicht die Schuld gegen den Cedenten gerade nur mit Rücksicht auf seine Gegenforderung an denselben kontrahirt oder seine Gegenforderung im Vertrauen auf eine mögliche Kompensation mit seinem ursprünglichen Gläubiger erworben hat, bei diesem aber auf anderem Wege zur Befriedigung nicht oder zur Zeit nicht gelangen kann. Hiergegen bedarf der Schuldner eines Schutzes und dieser kann ihm wirksam nur dadurch gewährt werden, daß ihm gestattet wird, Gegenforderungen an den Cedenten auch dem Cessionar gegenüber zur Aufrechnung zu bringen. Besondere Bedenken stehen allerdings entgegen, auch die von dem Schuldner erst nach der Cession ohne Kenntniß derselben erworbenen Gegenforderungen an den Cedenten zur Aufrechnung gegen den Cessionar zuzulassen, da bezüglich dieser Forderungen der debitor cessus ein Recht zur Aufrechnung dem Cedenten selbst gegenüber niemals hatte, sofern zur Zeit ihrer Erwerbung die cedirte Forderung in Folge der Cession bereits auf den Cessionar übergegangen war, dem abgetretenen Schuldner somit durch Zulassung der Aufrechnung das Recht gegeben wird, dem Cessionar eine Forderung an den Cedenten zur Aufrechnung zu bringen, die er diesem selbst niemals aufrechnen konnte. Die juristische Kon sequenz würde daher zweifellos dahin führen, wie bei den übrigen Einreden, so auch bei der Kompensationseinrede, auf den Zeitpunkt der Uebertragung der Forderungen abzustellen und nur diejenigen Gegenforderungen des debitor cessus an den Cedenten zur Aufrechnung dem Cessionar gegenüber zuzulassen, welche der Schuldner vor der Cession erworben hat. Wenn der gegenwärtige Entwurf demungeachtet auch diejenigen Gegenforderungen, welche der Schuldner nach der Cession vor erlangter Kenntniß von derselben gegen den Cedenten erworben hat, zur Aufrechnung gegenüber dem Cessionar zuläßt, so hat hierbei lediglich die billige Rücksicht auf die Lage des Schuldners den Ausschlag gegeben, und ist der Entwurf hierbei dem sächs. bürgerl. G. B. §. 995 und dem dresdener Entwurfe §. 335 gefolgt. Bei den Berathungen in der dresdener Kommission ist dafür geltend gemacht worden, daß der Schuldner welcher von der Cession nichts wisse, kein Bedenken tragen werde, seinem Gläubiger auch seinerseits Kredit zu bewilligen, weil er sich durch die Möglichkeit einer Kompensation für gesichert halte, lasse man aber die nach der Cession erworbenen Gegenforderungen an den Cedenten zur Aufrechnung dem Cessionar gegenüber nicht zu, so setze man den Schuldner der Gefahr aus, von dem Gläubiger, welcher die ihm an den Schuldner zustehende Gegenforderung inzwischen an einen Anderen abgetreten habe, getäuscht zu werden und in Folge der Cession in eine schlimmere Lage zu gerathen Man müsse daher dem Schuldner dadurch zu Hülfe kommen, daß man ihm die Kom pensation mit allen bis zu erlangter Kenntniß von der Cession gegen den Cedenten erworbenen Forderungen dem Cessionar gegenüber gestatte. Eine Härte für den Cessionar liege darin nicht, da dieser es selbst in der Hand habe, einer etwaigen Aufrechnung der von dem abgetretenen Schuldner nachträglich gegen den Cedenten erworbenen Gegenforderungen zu begegnen, indem er den Schuldner von der erfolgten Cession sofort benachrichtige (dresdener Prot. S. 1010—1012, 4214, 4215).!) — 1) Der Redaktor hatte in seiner früheren Vorlage vorgeschlagen, die Einrede der Kompensation in gleicher Weise, wie die übrigen Einreden zu behandeln und demgemäß zu bestimmen, daß der Schuldner nur diejenigen Gegenforderungen, welche er vor Uebertragung der Forderung gegen den früheren Gläubiger erworben habe, auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen könne. Der Redaktor ist noch jetzt der Ansicht, daß es hierbei belassen werden sollte und keine genügenden Gründe vorliegen, weiter zu gehen.

49 Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 22. ###n Wird nach erfolgter Uebertragung einer Forderung auf einen neuen Gläubiger von Diesem die Forderung weiter auf einen Andern übertragen, so kann der Schuldner dem Gläubiger, an welchen die Forderung zuletzt übertragen worden ist, alle Einreden entgegensetzen, welche er gegen die mehreren Gläubiger je zur Zeit der Uebertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger hatte (Dresden Art. 336, Prot. S. 1015 bis 1017, 1098; Schmid II S. 404 ff.); es ist dies lediglich eine Konsequenz des in Vorstehendem aufgestellten Grundsatzes und bedarf daher keines besonderen Ausdrucks im Gesetze. In Absicht auf die Julässigkeit der Aufrechnung von Gegenforderungen des Schuldners an den Cedenten dem Cessionar gegenüber ergiebt sich die Anwendung des von dem Entwurf angenommenen Satzes gleichfalls von selbst (Dresden Art. 336, Satz 2) und bedürfte es einer Bestimmung nur dann, wenn man positive Beschränkungen des Satzes aufstellen wollte. Oesterreich §. 1442 läßt, wenn die Forderung durch mehrere Hände gegangen, die Aufrechnung nur mit denjenigen Gegenforderungen des Schuldners zu, welche er zur Zeit der Uebertragung an den ersten Inhaber hatte, und die ihm gegen den letzten Inhaber zustehen, schließt somit die Kompensation mit Ansprüchen gegen die Zwischeninhaber unbedingt aus, und Preußen I. 16 §§. 315, 316 (Förster I S. 591) läßt solche Kompensation mit Ansprüchen des Schuldners gegen die Zwischeninhaber nur dann zu, wenn der Schuldner dieselben als Gläubiger besonders angenommen hatte, wobei freilich Streit herrscht, was damit gemeint ist (Koch, Uebergang der Forderungsrechte S. 197 ff., Gruchot I S. 394; Dernburg S. 392 Note 3; Förster I S. 592 Note 37). Ein zureichender Grund zu solcher Durchbrechung der Regel liegt nicht vor; die Möglichkeit praktischer Schwierigkeiten bei vollständiger Durchführung der Regel kann nicht genügen, in willkürlicher Weise durchzugreifen, was andererseits leicht wieder zu einer Schädigung des Schuldners führen könnte. Den aus der Person des Cedenten ihm zustehenden Einreden kann der Schuldner selbstverständlich auch entsagen und es mag in vielen Fällen für den Cessionar sich empfehlen, eine solche Entsagung herbeizuführen. Hierüber besteht auch keine Meinungsverschiedenheit, wohl aber herrscht Streit darüber, ob schon in dem von Seiten des Schuldners erfolgten Anerkenntniß des Cessionars als Gläubiger jene Entsagung enthalten sei (Mühlenbruch, Cess. S. 511; Schmid II S. 416 — 419) und mehrere Gesetzgebungen haben dies bejaht. Nach dem code civil art. 1295 kann ein Schuldner, der unbedingt und ohne Vorbehalt die Cession einer Forderung ange nommen hat, die früheren Schulden des Cedenten gegen den Cessionar nicht mehr kompensiren. Dem hat sich auch der bayerische Entw. II Art. 191 Abs. 2 an geschlossen, es verlangt dieser aber zum Ausschluß der Aufrechnung, daß der Schuldner ohne Vorbehalt und ohne Erwähnung der ihm bekannten Gegenforderung dem neuen Gläubiger die Zahlung der Schuld versprochen hat. Das österr. B. G. B. §. 1396 erklärt den Schuldner, welcher die Forderung gegen den redlichen Uebernehmer für richtig erkennt, für verbunden, diesen als seinen Gläubiger zu befriedigen; er verliert also die Einwendungen, die ihm aus der Person des Cedenten zustanden (Stubenrauch III S. 631). Nach dem preuß. L. R. I. 11 §. 412 ist der Schuldner der den Cessionar auf rechtsgiltige Weise anerkannt hat, nicht mehr befugt, demselben Einwendungen und Gegenforderungen, die er gegen den Cedenten zu haben vermeint, entgegenzuhalten, und I. 16 §. 314 wird wiederholt, daß der Schuldner insoweit, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. I. 13

Abschn. I. Tit. 4. I. Uebertragung der Forderungen. §. 23. 50 als er durch Anerkenntniß des Cessionars seiner Einwendungen gegen den Cedenten verlustig werde, auch keine Forderungen an den Cedenten dem Cessionar gegenüber in Aufrechnung bringen könne (vergl. Förster I S. 664, 665). Die Tendenz aller dieser Bestimmungen geht dahin, den Cessionar gegen die Einreden des Schuldners aus der Person des Cedenten möglichst zu schützen, insbesondere die Aufrechnung von Forderungen des Schuldners gegen den Cedenten dem Cessionar gegenüber auszuschließen Daß dem Verkehre mit Forderungen damit gedient ist, steht außer Frage; allein man wird bezweifeln müssen, daß die Unterstellung eines Verzichtes, einer Entsagung auf die Einreden, auf welche die Bestimmungen gebaut sind, aus den fraglichen Erklärungen des Schuldners immer abgeleitet werden kann, da dies stets von den Umständen abhängen wird, unter welchen die Erklärung abgegeben worden ist, und wenn daher einerseits dem Cessionar mit den fraglichen Bestimmungen gedient wird, so treten dieselben andererseits dem Schuldner zu nahe. Man wird es daher am besten der Beurtheilung des einzelnen Falles überlassen, ob in dem von dem Schuldner abgegebenen Anerkenntniß des Cessionars als Gläubiger ein Verzicht auf die Einreden gefunden werden kann, welche dem Schuldner in Absicht auf die Forderung gegen den Cedenten zugestanden. Am vorsichtigsten drückt sich der bayerische Entw. diesfalls aus; allein für den dort vorgesehenen Fall, daß der Schuldner ohne Erwähnung der ihm bekannten Gegenforderung die Jahlung der Schuld dem Cessionar vorbehaltslos versprochen hat, bedarf es einer besonderen Nachhilfe für den Richter durch das Gesetz nicht. Daß der Schuldner sich der Einreden und Gegenforderungen bedienen kann, uzei welche ihm unmittelbar gegen den neuen Gläubiger aus dessen Person zustehen und zwar auch dann, wenn sie auf eine rein persönliche Beziehung zu dem Cessionar ge gründet werden, folgt aus der in dem Entwurfe angenommenen Grundauffassung der Cession, wonach der Cessionar als neuer Gläubiger in die Forderung eintritt und bedarf weiterer Begründung nicht (Zürich §. 1037; H. G. B. Art. 904; vergl. Schmid II S. 406 f.; Mühlenbruch S. 601 ff.; Windscheid actio S. 186). Zu §. 23. In Absicht auf die Uebertragung hypothekarischer Forderungen gelten die in Vorstehendem näher motivirten Bestimmungen nur insoweit, als nicht im Sachenrechte etwas Anderes bestimmt ist. Der Entwurf handelt nur von der Uebertragung der aus Schuldverhältnissen entspringenden Forderungen; ob und mit welcher Wirkung dingliche Ansprüche übertragen werden können, kann nur im Sachenrechte beantwortet werden. 11910 33. 13229 13. 313 „schussereitag nd Hondin dein EI6 2 51 1 den „ntlohnunge

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 800 II. Uebertragung der Schuld. Zu §§. 1 bis 5. Wenn der Entwurf auch eine Sondernachfolge in die positive Seite der Obligation, in die Schuld, mit der Wirkung für rechtlich zulässig erklärt, daß an die Stelle des alten Schuldners ein neuer Schuldner unter Aufrechthaltung der Identität der Obligation tritt, so trägt er hiermit nicht minder als durch Anerkennung der Sondernachfolge in die Forderung einem lebhaft empfundenen Bedürfniß des Verkehrs und ebenso häufigen, wie wichtigen Erscheinungen des Rechtslebens Rechnung. Während aber ein durch die Uebertragung einer Forderung herbeigeführter Wechsel in der Person des Gläubigers die Interessen des Schuldners nicht eingreifend berührt und es der Einwilligung des Letzteren hierzu deshalb nicht bedarf, wird durch ein Ein rücken eines neuen Schuldners in die Obligation an die Stelle des alten Schuldners womit dieser aus dem obligatorischen Verband ganz ausscheidet, in die Interessen des Gläubigers in ganz erheblicher Weise eingegriffen. Denn für ihn ist die Person des Schuldners von größter Bedeutung, da von ihr der ökonomische Werth der Forderung mehr oder weniger abhängt und dieser durch den Schuldnerwechsel wesentlich gemindert oder ganz aufgehoben werden kann. Ohne die Einwilligung des Gläubigers ist demzufolge die Sondernachfolge in die Schuld oder die (privative) Schuldübernahme, wie der Rechtsvorgang heutzutage gewöhnlich genannt wird, nicht möglich. Dagegen ist die Einwilligung des Schuldners, welcher durch die Schuldübernahme von seiner Schuld befreit werden soll, hier so wenig erforderlich, als wenn derselbe durch die Erfüllung eines Dritten befreit wird, wenn auch in der Regel die Schuldübernahme sich mit Hülfe oder aus Anlaß eines Vertrags zwischen dem Schuldner und dem Schuldübernehmer vollzieht. Wie schon in den Motiven zu Abschnitt I Titel 2 II (Einseitiges Versprechen) S. 13, 25 hervorgehoben wurde, ist von der Schuldübernahme der Fall streng zu unterscheiden, wenn ein Schuldner sich die Befriedigung seines Gläubigers durch Ver trag mit einem Dritten von diesem versprechen läßt. Die Absicht der Vertragschließenden kann hierbei eine verschiedene sein. Sie kann dahin gehen, ein Schuld verhältniß nur zwischen den Vertragschließenden in der Weise zu begründen, daß für den Schuldner das Recht begründet werden soll, die Befriedigung seines Gläubigers von dem Dritten zu fordern, und dieser dem Schuldner gegenüber die persönliche Verpflichtung übernimmt, die dem Letzteren gegen seinen Gläubiger obliegende Leistung für denselben zu bewirken (einfache Jahlungsübernahme). In diesem Falle ist von selbst klar, ohne daß es eines besonderen Ausspruchs im Gesetze bedarf, daß hierdurch ein Forderungsrecht nur für den Schuldner gegen den Dritten als Zahlungsübernehmer auf Bewirkung der Befreiung von seiner Schuld, eventuell auf Schadenersatz begründet wird (sächst G. B. §. 1402; dresd. Entw. Art. 208), dagegen keines für den Gläubiger gegen den Zahlungsübernehmer, sofern dieser dem Gläubiger gegenüber keine Verpflichtung übernommen und zu ihm in kein obligatorisches Verhältniß getreten ist, wenn auch der Vertrag zwischen dem Schuldner und dem Dritten in seinem ökonomischen Erfolge durch die Erfüllung seitens des Dritten dem Gläubiger zu Gute kommen Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. II.

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 2 kann. Es kann aber die Absicht der Vertragschließenden, des Schuldners und des Dritten, noch weiter oder ausschließlich auch dahin gehen, daß für den Gläubiger selbst das Recht begründet werden solle, seine Befriedigung unmittelbar von dem Dritten zu fordern, und wenn diese Absicht aus dem Inhalt des Vertrags erhellt, so wird hierdurch der Gläubiger nach den Vorschriften über das Versprechen der Leistung an einen Dritten (§§. 121 ff. der Zusammenstellung) unmittelbar aus dem von dem Dritten dem Schuldner gegenüber gemachten Versprechen berechtigt seine Befriedigung von dem Dritten zu verlangen, und dieser vermöge der rechts verbindlichen Kraft seines Versprechens dem Gläubiger direkt verpflichtet, dessen Befriedigung zu bewirken. An der Verpflichtung des ursprünglichen Schuldners dem Gläubiger gegenüber wird aber hierdurch nichts geändert, der Dritte tritt in diesem Falle nur als neuer Schuldner neben den bisherigen Schuldner und übernimmt neben diesem dem Gläubiger gegenüber die Verpflichtung zu dessen Befriedigung. Ob im einzelnen Falle dem Vertrag zwischen dem Schuldner und dem Dritten die eine oder die andere Bedeutung zukommt und demgemäß nur dem Schuldner ein Forderungsrecht zusteht, daß der Dritte ihn von seiner Schuld befreie, oder auch der Gläubiger ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Dritten auf Befriedigung hat, ist lediglich Thatfrage und darnach zu beurtheilen, was sich aus dem Inhalt des Vertrags als von den Vertragschließenden gewollt ergiebt, indem hier lediglich die Bestimmung in §. 121 der Zusammenstellung der sachlichen Beschlüsse zur Anwendung kommt. Hiervon abweichend bestimmt der dresdener Entwurf Art. 206 nach dem Vorgange des sächs. Gesetzbuchs §. 1405 vergl. mit §. 854 ganz allgemein, daß, wenn Jemand einem Schuldner versprochen habe, dessen Gläubiger zu befriedigen, dieser hierdurch unbeschadet seines Anspruchs gegen den Schuldner ein Forderungsrecht auch gegen den Promittenten erlange. Es — übrigens nur in Konsequenz des von dem dresdener Entwur wird somit hier (Art. 203) bezüglich der Verträge zu Gunsten Dritter überhaupt angenommener Grundsatzes, wonach dem Dritten in Ermangelung anderweiter Disposition stets und sofort ein, wenn auch vom Rechte des Promissars abgeleitetes Forderungsrecht zustehen soll — davon ausgegangen, daß bei derartigen Verträgen der Wille der Kontrahenter mindestens im Zweifel auf die Begründung eines Forderungsrechtes des Dritten (Gläubigers) gegen den Promittenten gerichtet sei. Bei den dresdener Berathungen wurde hervorgehoben, daß die fragliche Bestimmung insbesondere in den Fällen, wo wie bei Vermögensübergaben, Veräußerung kaufmännischer Etablissements, die Bezahlung der Schulden von dem Erwerber übernommen werde, ein Bedürfniß sei, weil in solchen Fällen die Meinung der Kontrahenten dahin zu gehen pflege, daß dem Gläubiger ein Forderungsrecht gegen den Promittenten eingeräumt werden solle, und dies daher im Interesse der Verkehrssicherheit auch ausgesprochen werden müsse (dresdener Prot. S. 1316 f.). Nun wird allerdings von Manchen geltend gemacht, daß in der Zahlungsübernahme regelmäßig ein Vertrag zu Gunsten eines Dritten liege und daß sich ein diesfallsiges Gewohnheitsrecht oder ein Gerichtsgebrauck gebildet habe (vergl. Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preußischem Recht). Dem wird jedoch von anderer Seite entschieden widersprochen, und man muß wohl anerkennen, daß, wenn auch die Zahlungsübernahme in vielen Fällen so gemeint sein wird, daß der Gläubiger ein Forderungsrecht gegen den Pro¬

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 3 mittenten (Jahlungsübernehmer) erhalten solle, es doch immer auf die Umstände des einzelnen Falles ankommen wird, ohne daß sich eine allgemeine Regel diesfalls aufstellen ließe. Bei der Beurtheilung des einzelnen Falles ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, auf die Natur und Beschaffenheit des Anlasses, welcher den die Zahlungsübernahme involvirenden Vertrag herbeiführte, als auf ein wichtiges Interpretationsmittel dafür einzugehen, ob hiernach in Vergleichung mit dem unter ähnlichen Verhältnissen Gebräuchlichen und Gewohnten anzunehmen ist, daß durch den Vertrag der Gläubiger ein Forderungsrecht gegen den Zahlungsübernehmer erlangen, dieser also auch Schuldner des Gläubigers des Versprechensempfängers werden soll (vergl. auch Unger, der rev. Entw. S. 84, 85, Jahrb. für Dogm. X S. 87 f.; Windscheid, Pand. §. 316 Note 15 und Aktio S. 211; Regelsberger in Goldschmidt's Zeitschr. XIV. S. 27 ff.). Hiervon ausgegangen, stellen sich die Vorschriften über das Versprechen der Leistung an einen Dritten als genügend dar, um an ihrer Hand namentlich auch in den Fällen, wo mit dem Erwerb eines kaufmännischen Geschäftes oder gewerblichen Etablissements die Geschäftsschulden von dem Erwerber übernommen werden (vergl. Entsch. d. R. O. H. G. in Seuffert's Archiv XXV. Nr. 47, 147 XXXII Nr. 65, 177, XXXIII Nr. 146; vergl. XXXII Nr. 219, 260; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen II S. 55 f., V. S. 14 f.), die Entscheidung dar über zu treffen, ob hierdurch die Gläubiger ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Erwerber erlangt haben. Hiermit will übrigens selbstredend nicht gesagt sein, daß sich die Verpflichtung des Uebernehmers dem Gläubiger gegenüber neben dem alten Schuldner in allen Fällen nur in der Gestalt eines Versprechens der Leistung an einen Dritten bewirken lasse, nur auf dem einseitigen Verpflichtungswillen des Promittenten beruhen könne, daß er sich nicht vielmehr, obwohl er zunächst mit dem Schuldner den entsprechenden Vertrag schließt, diesem entsprechend auch dem Gläubiger nur für den Fall der Akzeptation desselben, also nur vertragsmäßig sollte binden wollen und können. Es hängt von den konkreten Umständen ab, was gemeint ist, und jedenfalls ist hierfür keine besondere Vorschrift im Gesetzbuch erforderlich. Schrift Das römische Recht kannte eine vertragsmäßige Schuldübertragung oder Schuldübernahme auch unter der Voraussetzung der Zustimmung des Gläubigers nicht. Ein vertragsmäßiger Wechsel in der Person des Schuldners konnte nur durch Novation herbeigeführt werden, womit aber zugleich an die Stelle der alten Obligation eine neue gesetzt wurde (Windscheid, Pand. §. 338 Noten 1, 2, die Aktio S. 204—208), wenn auch das Bedürfniß die Anerkennung der Möglichkeit erzwang, daß auf die neue Obligation das Pfandrecht der alten übertragen werden könne (Windscheid, Pand. ana. O. Note 3, die Aktio S. 210 Note 13). Für das heutige gemeine Recht ist aber von der Theorie, seit Delbrück in der schon erwähnten Schrift für die Sondernachfolge in die Schuld eingetreten ist, sowohl ihre Unentbehrlichkeit für den Verkehr, als auch ihre rechtliche Möglichkeit und Julässigkeit überwiegend anerkannt (vergl. hierüber außer Windscheid und Delbrück noch Bähr, Jahrb. f. Dogm. VI S. 170 f. Zaun im Arch. f. praktische Rechtswissenschaft N. F. I S. 113 f.; Gürgens, Lehrb. f.=Dogm. VIII S. 221 f.; Unger, ebendaselbst X S. 87 f.; Gareis, Verträge zu Gunsten Dritter §. 72 S. 289 ff.; Regelsberger in Goldschmidt's Zeitschrift XIV S. 28 f.; Arndts, Pand. §. 254; Rudorff in der 10. Aufl. von Puchta's Pand. §. 285a; Wächter, Pand. II §. 194 S. 415 f.; Beseler, D. Pr. R. 3. Aufl. §. 100;

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 4 Bluntschli, D. Pr. R. 3. Aufl. §. 110, Stobbe, D. Pr. R. III §. 181; Förster, preuß. Pr. R. I §. 102), obwohl es nicht an Stimmen fehlt, welche das Abgehen vom römischen Rechte in dieser Richtung als ungerechtfertigt und gefährlich mißbilligen (vergl. Sintenis, Civilrecht III §. 102 Note 132) oder eine Singularsukzession in Obligationen überhaupt für civilistisch unmöglich, bezw. die Annahme einer Sukzession schon deshalb für ausgeschlossen halten, weil die Zustimmung des Gläubigers nöthig sei (Kuntze, die Obligation und die Singularsukzession). Andererseits wird behauptet daß für den Uebergang der Schuld von dem alten auf einen neuen Schuldner die Novation allen Bedürfnissen des Verkehrs genüge; dies beruht aber auf der beson deren Anschauung von dem Wesen der Novation nach justinianischem Rechte, wonach dieselbe immer ein materieller Vertrag gewesen sein soll, dergestalt, daß die neu Obligation den Inhalt der alten in sich aufgenommen habe, der Inhalt beider Obligationen der gleiche geblieben sei, und die Novation mit Wechsel der Person des Schuldners schon nach römischem Rechte Singularsukzession in die Schuld bezweckt habe und Singularsukzession gewesen sei (v. Salpius, Novation und Delegation, bes. §§. 55, 56, 59, 67—69, 77, 80). Endlich will die Schuldübernahme au diejenigen Fälle beschränkt werden, in denen dieselbe von einem Erwerb abhängig gedacht werde und dieser Erwerb für den Uebernehmer sich vollzogen habe (z. B. bei Uebergang eines ganzen Vermögens durch Erbschaftskauf, Schenkung u. dergl., Schuldübernahme bei Gelegenheit eines Kaufvertrags über ein Grundstück 2c.); und zwar soll hierbei der eigentliche Grund des Schuldüberganges nicht sowohl in dem Willen des Uebernehmers liegen, als in der Thatsache des betreffenden Erwerbes, womit der Uebernehmer im Voraus gedeckt sei (Hinrichs in der Kieler allgem. Monatschrift für 1853 S. 685 ff., 692 ff.) vergl. Kuntze a. a. O. S. 327 f.) Man wird jedoch anerkennen müssen, daß der Uebergang der passiven Seite der Obligation von dem Schuldner auf eine andere Person mittels Vertrages dem Wesen der Obligation an sich nicht widerstreitet, der Schuldnerwechsel also die Obligation selbst in ihrem Bestand und Inhalt nicht angreift oder ändert, die Schuld trotz des Wechsels, so wie sie bestand, bestehen bleibt (vergl. Windscheid, Pand a. a. O. Note 3, kritische Ueberschau I S. 40 f., die Aktio S. 208 f.). Dies ent spricht jedenfalls der modernen Auffassung der Obligation, wie sie auch in der Praxis bei einer Reihe von Geschäften sich manifestirt, ohne daß man nöthig haben wird, für die Zulässigkeit der Sondernachfolge in die Schuld überhaupt ein deutsches Ge wohnheitsrecht anzurufen (Wächter a. a. O.). Die Erscheinungen des Verkehrs= und Rechtslebens, welche eine Sondernachfolge in die Schuld involviren, sind auch so klar und deutlich, daß die prinzipiellen Gegner der Sondernachfolge, um jenen zu genügen, zum Theil zu künstlichen Konstruktionen greifen müssen. So geht Kuntze (a. a. O bes. S. 328 f.) von der Entstehung einer derivativen Korrealobligation oder einer sog. Zweigobligation aus, welche in der Stammobligation des Urschuldners wurzele und civilistisch nach ihr zu beurtheilen und zu bestimmen sei. Augenscheinlich ist hier ein schwer faßbarer und praktisch schwer zu verwerthender Begriff aufgestellt, womit überdies nur erklärt würde, daß die Schuld des Urschuldners und des Uebernehmers identisch ist, ohne der wirklichen Intention der Parteien, welche auf den Wechsel in der Person des Schuldners abzielt, gerecht zu werden, da der Stammschuldner Schuldner bleiben solle. Warum die allerdings erforderliche Mitwirkung des

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. Gläubigers den Begriff der Sukzession ausschließen oder die letztere nur als unpraktische Aushülfe für die Novation erscheinen solle (Kuntze a. a. O. S. 324 f.), ist nicht ersichtlich. Die Frage ist nur, ob das alte Schuldverhältniß auf einen Anderen als Schuldner übertragen werden kann, und dies ist für das heutige Recht zu bejahen (Windscheid, Aktio S. 208 f.). Die Novation ist aber für den heutigen Verkehr nicht ausreichend, da sie nach richtiger Ansicht die Identität der Obligation zerstört und hiermit die Pfandrechte und sonstige Akzessionen der Schuld in Frage gestellt werden. Endlich ist kein Grund ersichtlich, warum eine Schuldübernahme nur da anzuerkennen wäre, wo sie mit einem Erwerb verknüpft ist. Eine Schuld kann zweifellos in der Absicht einer Schenkung an den Schuldner übernommen werden, und wenn die Uebernahme aus Anlaß eines Erwerbsgeschäftes zwischen Schuldner und Ueber nehmer erfolgt, so ist hiermit noch keineswegs der Wille dieser Personen ausgedrückt, daß der vorgängige Erwerb und die dadurch erlangte Deckung die Bedingung der Schuldübernahme sein soll (Windscheid, Aktio S. 211). Diese Ansicht würde zudem, konsequent durchgeführt, für die Regel zu dem Ergebniß führen, daß auch der Anspruch des Gläubigers, trotz seines Beitritts, von dem vorgängigen Eintritt des Erwerbs abhängig wäre, während sein Anspruch gegen den Uebernehmer vielmehr von dem Rechtsverhältniß zwischen dem Uebernehmer und Schuldner, welches den Anlaß der Uebernahme bildet, regelmäßig nicht berührt wird. Allerdings hat sich die Schuldübernahme im Verkehre hauptsächlich bei bestimmten Erwerbsgeschäften ausgebildet, wo die Uebernahme einer Schuld oder der Schulden des Veräußerers durch den Erwerber die diesem vermöge des betreffenden Rechtsgeschäftes obliegende Gegenleistung oder einen Theil derselben bildet (z. B. beim Kauf von Grundstücken, bei der Auseinandersetzung zwischen Miterben, bei Vermögensübergaben) und es wird im besonderen Theile bei einzelnen Verträgen (z. B. bei dem Erbschaftskauf, Schenkung eines Ver mögens) darüber zu bestimmen sein, ob nach ihrem Wesen aus der Beschaffenheit ihres Gegenstandes ohne Weiteres die Uebernahme von Schulden des Veräußerers durch den Erwerber als in dem Geschäfte mitbegriffen und dem Gläubiger sofort ein Forderungsrecht gegen den Erwerber einzuräumen sei. Allein hiermit ist noch nicht entschieden, daß der bisherige Schuldner aus dem Obligationsverband ausscheidet und der Erwerber als alleiniger Schuldner in seine Stelle rückt, daß also eine wirkliche Sondernachfolge stattfindet; andererseits aber kann die Schuldübernahme mit letzterer Wirkung, wie schon bemerkt, auch ohne Anlaß durch derlei Rechtsgeschäfte vorkommen, und sind demnach ihre Voraussetzungen und Wirkung allgemein zu regeln. Ueber das bei der Schuldübernahme entstehende Rechtsverhältniß unter den bei 8113 derselben betheiligten Personen, vor Allem über die juristische Konstruktion desselben (vergl. Delbrück a. a. O. S. 22 ff.] Gürgens a. a. O. S. 243 f. über frühere Erklärungsversuche), sind die Meinungen derjenigen, welche die Schuldübernahme für zulässig und ihre Anerkennung für ein Verkehrsbedürfniß halten, getheilt. Delbrück, ausgehend von einem eigenthümlichen, angeblich deutscher Rechtsanschauung und moderner Rechtsentwickelung entsprechenden Begriffe der Obligation, nimmt an, daß durch die zwischen dem Schuldner und Uebernehmer sich vollziehende Uebernahme die Schuld als sachlicher Niederschlag der Obligation, passiver Werth, aus dem Vermögen des Schuldners in dasjenige des Uebernehmers übertragen werde, während die 2 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. II.

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 6 Obligation selbst als persönliches unübertragbares Verhältniß bei dem Schuldner zurückbleibe. Der Gläubiger bekomme also außer dem ursprünglichen Schuldner in der Person des Uebernehmers mit der Uebernahme sofort einen zweiten Schuldner, den er belangen könne, weil nun die Schuld zu dessen Passivvermögen gehöre. Unwesentlich für den Begriff sind ihm Zusätze, wodurch Gläubiger und Uebernehmer in Beziehung zu einander treten, Jener den Uebernehmer als Schuldner oder Letzterer den Gläubiger als Gläubiger annimmt oder die Schuld dem Gläubiger gegenüber agnoszirt (Agnition, Folgebrief), sowie die ausdrückliche oder stillschweigende Entlassung des Schuldners durch den Gläubiger aus der Obligation (Exnexuation, Liberation). Diese Auffassung, vermöge der Sonderung des obligatorischen Verhältnisses und der Schuld, an sich künstlich und wenig befriedigend (Windscheid, kritische Ueberschau S. 36 ff.) Kuntze a. a. O. S. 307 ff.; Gürgens a. a. O. S. 250 ff.), wird zudem der Intention der Betheiligten nicht gerecht, welche auf die sofortige gänzliche Ausscheidung des Schuldners und auf den Eintritt des Uebernehmers an seine Stelle gerichtet ist, wonach zwar die Mitwirkung des Gläubigers wesentlich, jedoch, wenn sie nicht sofort eintritt, von dem Schuldner und Uebernehmer, von Anfang an in Aussicht genommen ist. Ueberdies erkennt Delbrück selbst an, daß in den häufigsten Fällen die Liberation des Schuldners unmittelbar in der Absicht des Schuldners und Uebernehmers liege, und die Entlassung des Schuldners ist ihm dann das Geschäft in möglichster Vollendung (a. a. O. S. 56 ff.). Bähr a. a. O. behandelt den zwischen dem Schuldner und dem Uebernehmer abgeschlossenen Uebernahmevertrag von dem Gesichtspunkte eines Vertrags zu Gunsten eines Dritten aus, wonach das Klagerecht des Letzteren (Gläubigers) gegen den Uebernehmer auf stillschweigend ertheilter Ermächtigung des Schuldners beruhe (actio mandata utilis, fingirtes Mandat). Unwiderruflich werde das Klagerecht erst, wenn der Gläubiger sich von dem Schuldner dessen Anspruch gegen den Uebernehmer zediren oder von dem Schuldübernehmer die Jahlung der Schuld versprechen lasse; durch beide Rechtsgeschäfte werde der Schuldübergang auch dem Gläubiger gegenüber zu einem vollendeten gemacht. Durch Jession werde der Schuldner zugleich von der Schuld frei, insofern er nur noch als Jedent hafte. Durch das Jahlungsversprechen des Uebernehmers erwerbe aber der Gläubiger gegen den Letzteren, wie bei der Expromission, einen neuen selbständigen Anspruch. Ob der Schuldner auch durch das Jahlungsversprechen frei werde, hänge von dem Sinne ab, in welchem dasselbe gegeben beziehungsweise angenommen werde. Zweck der Schuldübernahme sei allerdings, daß der Schuldner von der Schuld frei werden soll, und deshalb müsse aus vorbehaltloser Genehmigung der Schuldübernahme seitens des Gläubigers gegenüber dem Schuldner auf Einwilligung des Ersteren in die Befreiung des Schuldners geschlossen werden. Auf einem Umweg erreicht hiermit Bähr die Befreiung des Schuldners, während das Wesentliche der Sondernachfolge, daß nämlich der Uebernehmer in die alte Schuld nur eintritt, wegfällt. Zaun a. a. O. führt das Klagerecht des an dem Uebernahmevertrag nicht betheiligten Gläubigers gegen den Uebernehmer auf thatsächlich erklärte Jession des Anspruchs des Schuldners gegen denselben zurück, welche durch Ratihabition des Gläubigers wirksam werde. Die zedirte Klage auf Befreiung verwandele sich in der Hand des Gläubigers regelmäßig in die Klage auf Bezahlung. Nach erfolgter Ratihabition soll Gläubiger zwei Schuldner haben, welche er nach freier Wahl auf die ganze Schuld belangen könne.

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 7 Hiernach bliebe also der Schuldner im Schuldnexus, aus dem er erst durch einen besonderen, dem Uebernahmegeschäft fremden Akt mit dem Gläubiger entlassen werden könnte. 00 Wenn der Uebernehmer den Vertrag über seinen Eintritt an Stelle des Schuldners unmittelbar mit dem Gläubiger schließt, so ist das Verhältniß einfach: unmittelbar hiermit hat sich auch ohne Mitwirkung und Mitwissen des Schuldners die Uebernahme mit der Wirkung der Sondernachfolge vollzogen und ist der Schuldner aus dem Schuldverband entlassen, also befreit. Dies folgt, wenn man einmal die Sonder nachfolge in die Schuld anerkennt, schon aus allgemeinen Grundsätzen. Wenn aber der die Schuldübernahme mit Sondernachfolge bezweckende Vertrag, wie gewöhnlich zwischen dem Schuldner und Uebernehmer abgeschlossen wird, so muß zunächst die Vorstellung von einem Vertrag zu Gunsten des Gläubigers als Dritten (Versprechen der Leistung an einen Dritten) ferngehalten werden, weil eben die Intention nicht auf Verschaffung eines neuen Forderungsrechts für den Gläubiger durch das Versprechen des Uebernehmers geht, sondern auf die Ersetzung des Schuldners durch den Uebernehmer als neuen Schuldner in dem alten Schuldverhältniß. Schuldner wie Uebernehmer wissen aber, daß diese Absicht nur erreicht werden kann, wenn der Gläubiger in diesen Personenwechsel auf der Schuldnerseite einwilligt. Es frägt sich, ob die hiernach nöthige Mitwirkung des Gläubigers immer oder nothwendig als Vertrag zwischen Gläubiger einerseits und Uebernehmer oder Uebernehmer und Schuldner andererseits aufzufassen ist. Gewiß kann durch Zuziehung des Gläubigers ein Vertrag in solcher Weise abgeschlossen werden und, wenn der Gläubiger gleichzeitig mit der vertragsmäßigen Willenseinigung zwischen Schuldner und Uebernehmer seine Zustimmung ausspricht, wird die Annahme eines Vertrags zwischen dem Gläubiger einerseits und dem Uebernehmer, sowie dem Schuldner andererseits der Sachlage regelmäßig nicht widersprechen. Es tritt dann derselbe Effekt ein, wie wenn der Vertrag nur zwischen Gläubiger und Uebernehmer abgeschlossen wurde. Meistens aber wird der Uebernahmevertrag zwischen dem Schuldner und Uebernehmer ohne Zuziehung des Gläubigers abgeschlossen, und in diesem Falle ist die nachträgliche, ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des Gläubigers erforderlich. Die Unterstellung eines Vertrags mit dem Gläubiger macht hier Schwierigkeiten. Man könnte etwa davon ausgehen, daß der Schuldner bei dem Abschluß des Vertrags zugleich als Stellvertreter des Gläubigers handelt oder daß in diesem Vertrag eine Offerte des Schuldners und Uebernehmers an den Gläubiger oder des Uebernehmers an den Schuldner als Stellvertreter des Gläubigers liege (Gürgens a. a. O. S. 242 f.; vergl. Seuffert's Archiv XXXII Nr. 219; Entsch. des Reichsgerichts II S. 55 f.). Beide Konstruktionen sind jedoch umständlich und führen zu einer Gebundenheit des Uebernehmers dem Gläubiger gegenüber, welche kaum der Intention des Schuldners und Uebernehmers entsprechen dürfte. Man wird mit Rücksicht auf die Gestaltung der betreffenden Verhältnisse im Verkehrsleben davon ausgehen müssen, daß vor der Zustimmungserklärung von Seiten des Gläubigers der Uebernehmer zwar dem Schuldner gebunden sein soll und will, nicht aber auch dem Gläubiger, welcher nach Zweck und Inhalt des Geschäfts, das die Befreiung des bisherigen Schuldners durch die Uebertragung der Schuld auf den Schuldübernehmer bezielt, ebendaher dem Letzteren gegenüber nur dann berechtigt sein soll, wenn durch seine Zustimmung zu dem Uebergang der Schuld von

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5 8 dem seitherigen Schuldner auf den Uebernehmer der beabsichtigte Erfolg herbeigeführt ist. Zu der Statuirung einer schon vorher eintretenden Gebundenheit des Uebernehmers gegenüber dem Gläubiger liegt ein Bedürfniß nicht vor, und es wird kein Verkehrsinteresse benachtheiligt, wenn dem Schuldner und Uebernehmer insolange, als der Gläubiger seine Genehmigung nicht erklärt hat, freie Hand gelassen wird, durch Uebereinkunft unter sich den Uebernahmevertrag wieder rückgängig zu machen, wenn auch der Uebernehmer allein wegen seiner Gebundenheit gegen den Schuldner einseitig nicht zurücktreten kann. Einfach und befriedigend gestaltet sich das Verhältniß nach der insbesondere von Windscheid (krit. Ueberschau S. 43—45, Pand. II §. 338 bei und in Note 6) vergl. Gürgens a. a. O. S. 271 f.) Unger a. a. O. S. 89 auch Bluntschli a. a. O. S. 320; Beseler a. a. O. S. 402) vertretenen Auffassung, wonach die Zustimmung des Gläubigers unter den Gesichtspunkt der Ratihabition gestellt und das Verhältniß in ähnlicher Weise aufgefaßt wird, wie die Veräußerung einer fremden Sache oder einer fremden Forderung, zu deren vollen Wirksamkeit die Genehmigung des Berechtigten erfordert wird. Wie bei einer solchen Veräußerung wird auch durch den zwischen dem Schuldner und Uebernehmer abgeschlossenen Vertrag über den Uebergang der Schuld von Jenem auf Letzteren eine Verfügung über etwas beabsichtigt, worüber weder der Eine noch der Andere verfügen kann, eine Disposition über das Recht eines Anderen, welche ohne dessen Zustimmung ihm gegenüber ohne Wirkung ist. Insolange bis diese Zustimmung erfolgt, bleibt daher die Giltigkeit und Wirksamkeit der Schuldübertragung dem Gläubiger gegenüber in suspenso, erst durch die Genehmigung wird sie auch ihm gegenüber giltig und wirksam (vergl. dresd. Entw. Art. 54). Die moderne Gesetzgebung kennt die vertragsmäßige Schuldübernahme mit der Wirkung der Sondernachfolge in die Schuld, mit Ausnahme des bayr. Entwurfes Art. 159 ff., nicht. Allerdings beruht die Expromission und Delegation des preuß. Landrechts (I. 14 §§. 399 f., I. 16 §§. 264 ff.) augenscheinlich auf der modernen Anschauung, daß die Identität der Obligation trotz des Wechsels der Personen bestehen bleibt (vergl. Dernburg a. a. O. §. 64; Förster a. a. O. §. 101). Abgesehen hiervon räumt zwar das Landrecht (I. 11 §. 463, Anhang §. 19 zu §. 646 eben daselbst) bei dem Erbschaftskauf sowie bei dem Vitalizien= oder Alimentenvertrag den Gläubigern gegen den Käufer beziehungsweise Uebernehmer des Vermögens unmittel bar ein Klagerecht auf Bezahlung ein, daneben aber bleibt der ursprüngliche Schuldner verhaftet (vergl. österr. G. B. §. 1482, dresd. Entw. Art. 445) und, wenn in §. 465 dem Gläubiger, welcher zunächst den Erbschaftskäufer belangt hat, der Rückgriff auf den Verkäufer bei dem Mangel ordnungsmäßigen Vorbehalts versagt wird so liegt dabei wohl die Annahme eines Verzichtes zu Grunde. Nach Dernburg (preuß. Priv. R. II §. 65 S. 150) wird auch bei der Schenkung des gesammten Vermögens der Beschenkte den Gläubigern des Schenkers neben diesem verhaftet (vergl. dresd. Entw Art. 509). Ueber den häufigen Fall, wenn nämlich bei der Veräußerung eines Grund stücks der Veräußerer dem Erwerber gegenüber die persönliche Verhaftung für die auf dem Grundstück haftenden Hypotheken übernimmt, bestimmte die Königl. Deklaration vom 21. März 1835, daß der Erwerber den Gläubigern des Veräußerers persönlich nur dann haftbar werde, wenn der Veräußerer an sie seinen Anspruch gegen denselben aus dessen persönlichem Versprechen abgetreten habe, ein Anspruch, welcher sich nach der Auffassung

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. der Praxis in der Hand des Gläubigers in den auf Bezahlung verwandelte (vergl Zaun a. a. O.] Delbrück a. a. O. S. 97 ff.] Dernburg a. a. O. Nr. 1 Note 7 Förster, preuß. Priv. R. I §. 102). Dagegen verordnet bekanntlich das preuß. Gesetz über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 §. 41, daß, wenn der Erwerber eines Grundstücks die auf demselben haftende Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld übernommen hat, der Gläubiger gegen den Erwerber die persönliche Klage erlange, auch wenn er dem Uebernahmevertrag nicht beigetreten ist, daß jedoch der Veräußerer von seiner persönlichen Verbindlichkeit nur dann befreit werde, wenn der Gläubiger nicht innerhalb gewisser Frist die in Abs. 2 und 3 des §. 41 genannten Maßnahmen behufs seiner Befriedigung gegen den Erwerber ergriffen habe. Der letzteren Bestimmung liegt wohl der Gedanke zu Grunde, daß der Gläubiger durch Unterlassung der betreffenden Schritte die Absicht an den Tag lege, oder bei ihm diesfalls die Absicht zu unter tellen sei, er wolle mit Entlassung des Veräußerers aus dem Schuldverband sich nur mehr an den Erwerber beziehungsweise an das Grundstück halten. Immerhin aber ist der persönliche Anspruch des Gläubigers gegen den Erwerber die Klage aus dem der Hypothek zu Grunde liegenden Schuldverhältnisse, und deshalb behaftet mit allen Einreden, welche dem ursprünglichen Schuldner gegen die Forderung zustehen (Achilles, die preuß. Gesetze über Grundeigenthum 2c. 3. Ausg. S. 252 ff., 599, Entsch. des Reichsgerichts I S. 403, vergl. auch Motive zu Abschn. I Tit. 2 II. Einseitiges Ver¬ Zu erwähnen sind hier auch die Vorschriften des Art. 313 sprechen S. 20, 21). — des H. G. B. und des §. 12 Abs. 2 und 3 des Genossenschaftsgesetzes vom 4. Juli 1868, wonach Derjenige, welcher in eine bestehende Handelsgesellschaft oder in eine bestehende Genossenschaft eintritt, gleich den anderen Gesellschaftern, bezw. den anderen Genossenschaftern für alle von der Gesellschaft bezw. von der Genossenschaft vor seinem Eintritt eingegangenen Verbindlichkeiten haftet und ein entgegenstehender Vertrag gegen Dritte ohne Wirkung ist. Es handeln diese Vorschriften jedoch nicht von einer Sonder nachfolge in die Schuld im Sinne des gegenwärtigen Entwurfs, sondern vielmehr von der mit der Thatsache des Eintritts in eine Handelsgesellschaft oder in eine Genossenschaft gesetzlich verknüpften und nicht abweisbaren Uebernahme gewisser Schulden neben den seitherigen Schuldnern. — Das sächs. G. B. kennt (neben dem Neuerungsvertrag durch Eintritt eines neuen Gläubigers oder Schuldners, §§. 1002, 1003, 1005) zwar auch eine Schuldübernahme, aber in einem ganz anderen Sinne, als der gegenwärtige Entwurf. Es versteht hierunter den Hinzutritt eines neuen Schuldners durch Vertrag desselben mit dem bisherigen Schuldner, wodurch zunächst nur Jener gegen den Letzteren zur Befreiung desselben von der Schuld verpflichtet wird (§. 1402); der Schuldner bleibt daneben dem Gläubiger verpflichtet, denn der Vertrag geht nicht auf Eintritt des Uebernehmers an Stelle des Schuldners (§. 1403). Gegen den Schuldübernehmer erlangt der Gläubiger ein Klagerecht nur nach den Grundsätzen des Vertrags zu Gunsten eines Dritten oder im Falle der Uebernahme der auf einem Grundstück haftenden Hypotheken seitens des Erwerbers des Grundstückes (§§. 1405, 432, 854). Dabei ist noch ausdrücklich ausgesprochen, daß die Befreiung des Schuldübernehmers durch Tilgung der Schuld auch die Befreiung des Schuldners zur Folge hat (§. 1406), was aus den allgemeinen Grundsätzen über die Jahlung ohne Weiteres folgt. — Das züricher G. B. §§. 1060 bis 1063 und der hess. Entw. §§. 322—344 kennen nur eine Schuldübernahme durch die gemeinrechtliche Novation, also mit Aufhebung der alten Obligation; ebenso Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. II. 9

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 10 das schweizer Bundesgesetz Art. 142, 129, während der schweizer Entw. vom Jahre 1876 daneben die Jahlungsübernahme durch Vertrag zwischen Schuldner und Uebernehmer mit unmittelbarem Klagerecht des Gläubigers gegen den Letzteren geregelt hatte. — Der bayr. Entw. Art. 159—163 dagegen faßt die Schuldübernahme auf als eine Singularsukzession in die Schuld (vergl. Motive S. 101—103), woneben aber noch die Annahme eines anderen Schuldners durch novirenden Vertrag (Schuldumwandlung, Art. 198) beibehalten ist. — Bei den dresd. Berathungen wurde gegen die Aufnahme einer Singularsukzession in die Schuld, wie sie der bayr. Entw. aufgenommen hat, geltend gemacht, daß, weil die Befreiung des alten Schuldners beziehungs weise der Eintritt des Uebernehmers für ihn von der Justimmung des Gläubigers abhängig gemacht werden müsse, überdies das Schuldverhältniß selbst alterirt werde, sofern die Schuld ihre sichernden Akzessorien verliere (Art. 163), das Wesen der Singularsukzession aufgegeben sei (dresd. Prot. S. 1313 ff., 1317). Demgemäs wurde, unter Verwerfung des Prinzips der Sondernachfolge in die Schuld, die Schuldübernahme unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Expromission (Art. 375, 379) geregelt (daneben die Forderungsübernahme, Delegation, Art. 377, 379). Der gegenwärtige Entwurf hält die von dem Erforderniß der Zustimmung des Gläubigers gegen das Sukzessionsprinzip hergeleiteten Einwendungen, wie schon angedeutet, nicht für begründet, zumal jene Zustimmung nur zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts im Ver hältniß zu dem Gläubiger nöthig ist, und geht des Weiteren von der Annahme aus, daß auch, sofern zur Aufrechthaltung der Sicherheit durch bestehende Bürgschaft oder durch von Dritten bestellte Pfandrechte die Justimmung des Bürgen beziehungsweise der Pfandbesteller erforderlich ist, der Karakter des Rechtsverhältnisses als einer Sondernachfolge nicht wesentlich alterirt wird. Einer Begrenzung der Zulässigkeit der Schuldübernahme in Ansehung der Beschaffenheit 45 des Gegenstandes der Schuld bedarf es im Gesetze nicht. Daß Schulden welche an die Individualität des bestimmten Schuldners geknüpft sind, nicht über tragen werden können, versteht sich von selbst. Auch bedarf es kaum der Bemerkung daß die Vorschriften des H. G. B. Art. 184 und 222 Ziff. 2, wonach bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien der ursprüngliche Zeichner seiner Verbindlichkeit zur Einzahlung des Aktienbetrages an die Gesellschaft von dieser nicht entlassen, und ebenso bei der Aktiengesellschaft der Zeichner der Aktie“ von seiner Verpflichtung zur Ein zahlung von 40 Prozent sich weder durch Uebertragung seines Anrechts auf einen Dritten befreien, noch Seitens der Gesellschaft entbunden werden kann, unberührt Die Frage, ob eine Schuldübernahme auf das Kapital beschränkt ist bleiben. — oder auch auf die Zinsen sich bezieht, wird als Thatfrage der Entscheidung des einzelnen Falles zu überlassen sein (Windscheid, Pand. §. 340, Gürgens a. a. O. S. 288 Motive zu §§. 1462 ff. des sächs. G. B. bei Siebenhaar, Komm. II S. 349). Hiernach bestimmt der Entwurf in §§. 1, 2, daß die aus Schuldverhältnissen 100 entspringenden Verbindlichkeiten durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und einem Dritten oder durch einen Vertrag zwischen dem Schuldner und einem Dritten, in diesem Falle jedoch nur mit Zustimmung des Gläubigers, auf den Letzteren dergestalt übertragen werden können, daß der Dritte (Schuldübernehmer) an der Stelle des seitherigen Schuldners in das bestehende Schuldverhältniß als neuer Schuldner eintritt. Hiermit dürfte die Wirkung dieses Rechtsgeschäftes, daß nämlich der seitherige Schuldner

11 Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. aus dem Obligationsnexus ganz ausscheidet und das Schuldverhältniß selbst durch den Schuldnerwechsel nicht aufgehoben oder in seinem Rechtstitel und Inhalt geändert wird (bayr. Entw. Art. 159 Abs. 1), zur Genüge ausgedrückt sein. Wird der die Uebertragung der Schuld bezweckende Vertrag zwischen dem Schuldner und Uebernehmer allein geschlossen, so ist, wie schon bemerkt, die Justimmung oder Genehmigung des Gläubigers nöthig, damit der beabsichtigte Erfolg, das Ausscheiden des Schuldners und der Eintritt des Uebernehmers an seine Stelle, wirklich erreicht wird, da die Forderung durch den Wechsel des Schuldners ihren ökonomischen Werth ganz oder theilweise verlieren und ebendaher dem Gläubiger gegen seinen Willen ein anderer Schuldner an der Stelle des bisherigen nicht aufgedrungen werden kann. Die Justimmung des Gläubigers kann aber ausdrücklich ausgesprochen oder stillschweigend, durch konkludente Handlungen, ertheilt werden. Welche Handlungen zu einem Schlusse auf eine Genehmigung des Gläubigers berechtigen, muß der Beurtheilung in des einzelnen Falles überlassen bleiben, und wäre es bedenklich, bezüglich derselben 2 eine Exemplifikation sich einzulassen, wie dies von dem bayr. Entw. Art. 160 Abs. geschieht. Eine Zustimmung oder Genehmigung liegt in jedem Akt, durch welchen der Gläubiger unzweideutig an den Tag legt, daß er den Uebernehmer nunmehr als seinen alleinigen Schuldner ansehe, und wird dies der Regel nach insbesondere dann zutreffen, wenn der Gläubiger den Schuldübernehmer als seinen Schuldner belangt Dagegen wird als konkludente Handlung die wenn auch vorbehaltlose Annahme von Abschlags= oder Zinszahlungen des Schuldübernehmers seitens des Gläubigers nicht bezeichnet werden können. Denn der Gläubiger muß solche Zahlungen auch von einem unbetheiligten Dritten annehmen, wenn er sich nicht dem Vorwurf der mora accipiendi aussetzen will (vergl. Windscheid, Pand. a. a. O. Note 5, krit. Ueberschau S. 45, Bähr a. a. O. S. 180, Gürgens a. a. O. S. 274). Selbstverständlich setzt die Justimmung des Gläubigers die Kenntnißnahme desselben von dem zwischen Schuldner und Uebernehmer abgeschlossenen Vertrag voraus. Der bayr. Entwurf (Art. 160 Abs. 1) verlangt Mittheilung durch den Schuldner oder Uebernehmer. Der vorliegende Entwurf (§. 2) geht davon aus, daß Mittheilung des Einen wie des Anderen genügt, die Mittheilung aber wirksam auch durch eine Behörde erfolgen kann, und sogar die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß der Gläubiger, wenn er auf die ihm von dritter nicht beauftragter Seite gewordene Mittheilung entsprechende Die Handlungen vornimmt, als den Schuldübergang genehmigend anzusehen ist. Erklärung der Genehmigung kann aber nicht blos dem Uebernehmer, sondern auch dem bisherigen Schuldner gegenüber (ausdrücklich oder stillschweigend) erfolgen, es handelt sich dabei ebenso um das Verhältniß des Gläubigers zu dem bisherigen Schuldner als zu dem Schuldübernehmer und ist es im Erfolge dasselbe, ob der Gläubiger seine Zustimmung zu dem Eintritt des Schuldübernehmers an die Stelle des bisherigen Schuldners jenem oder diesem erklärt. Entscheidend ist nur, daß diese Zustimmung unzweideutig erklärt ist. Einer Annahme von Seiten des bisherigen Schuldners oder des Schuldübernehmers bedarf die Genehmigung als einseitige Willenserklärung nicht. Die Zustimmung des Gläubigers stellt den durch den Schuldner und Uebernehmer bezweckten Rechtserfolg her; auch dem Gläubiger gegenüber ist nunmehr die Schuld von dem Schuldner auf den Uebernehmer übergegangen, der Erstere demnach befreit, der Uebernehmer alleiniger Schuldner, während bis dahin der Gläubiger an 3*

10 12 Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. den Uebernehmer noch kein Forderungsrecht hatte (bayr. Entw. Art. 161). Die Genehmigung wirkt nach allgemeinen Grundsätzen rückwärts auf den Moment des Vertragsabschlusses zwischen Schuldner und Uebernehmer (dresdener Entw. Art. 54!) Prot. S. 3912—3915, 3924, 3925; Wächter, württemb. P. R. II S. 741 Jiff. IV/ Windscheid, Pand. I §. 81 Note 4, 5, §. 83 Note 5, 6). Dies muß auch als in der Intention der Vertragschließenden gelegen angenommen werden, welche den Uebergang nicht bis zu erfolgter Zustimmung des Gläubigers hinausschieben, sondern diesen Uebergang sofort wollen unter der Voraussetzung, daß jene Zustimmung erfolge. Deshalb ist auch der Ueber nehmer an den mit dem Schuldner abgeschlossenen Uebernahmevertrag gebunden, d. h im Verhältniß zu diesem hat er dessen Schuld übernommen und kann demnach nicht einseitig von dem Vertrage zurücktreten (Windscheid, Pand. II §. 338 Note 7). Wohl aber können Schuldner und Uebernehmer, bevor der Gläubiger durch seine Genehmigung diese Rechtslage auch sich gegenüber anerkannt hat, gemeinschaftlich den Schuldübertragungsvertrag wieder rückgängig machen (§. 2 Abs. 2). 40 Die Schuld geht auf den neuen Schuldner (Uebernehmer) über, so wie sie bei dem alten Schuldner bestanden hat, da ja das Wesen der Schuldübertragung eben darin besteht, daß der neue Schuldner lediglich in das bestehende Schuldverhältniß an der Stelle des früheren Schuldners eintritt (§§. 3, 4). Die Schuld geht daher vor Allem über mit den Einreden, wie sie dem alten Schuldner in Beziehung auf die Schuld selbst zugestanden haben. Einreden dagegen, welche dem alten Schuldner nur für seine Person gegen den Gläubiger zustehen würden, kann der neue Schuldner diesem nicht entgegensetzen. Denn solche Einreden sind nicht mit der Schuld, welche der neue Schuldner als solche übernommen hat, verknüpft, sondern kämen nur der Person des bisherigen Schuldners zu gut und sollten nur auf sein Verhältniß zu dem Gläubiger modifizirend oder aufhebend einwirken. Der Schuldübernehmer darf aber auch nicht mit einer Forderung des früheren Schuldners gegen den Gläubiger kompensiren. Denn nachdem der frühere Schuldner in Folge der Schuldübertragung aufgehört hat, Schuldner zu sein, kommt er als solcher nicht mehr in Betracht, und können seine Forderungen an den Gläubiger diesem von dem Schuldübernehmer ebensowenig aufgerechnet werden, als die Forderungen, welche sonstige dritte Personen an den Gläubiger haben. Es würde die Zulassung solcher Aufrechnung mit dem ganzen Wesen der Schuldübertragung in Widerspruch stehen (vergl. Gürgens a. a. O. S. 301). Anders natürlich, wenn der alte Schuldner seine Forderung gegen den Gläubiger dem Schuldübernehmer zedirt hat und hierdurch die Forderung eine solche des Schuld übernehmers selbst geworden ist (vergl. auch Windscheid, Pand. II §. 350 Note 21 S. 336). Andererseits kann der Uebernehmer unbeschränkt alle in seiner Person begründeten Einreden gegen den Gläubiger geltend machen, was wiederum daraus folgt, daß er nun Schuldner geworden ist (vergl. auch Windscheid a. a. O. §. 439, 56 !) Der Art. 54 des dresdener Entwurfs lautet: „Wird ein geschlossener Vertrag, für welchen es zum Eintritt gewisser Wirkungen lediglich der Zustimmung eines Dritten bedarf, von diesem nachträglich genehmigt, so ist, vorausgesetzt, daß der Dritte zur Zeit der Schließung des Vertrags wirksam hätte zustimmen können, es so anzusehen, als ob die Zustimmung schon bei Schließung des Vertrags erfolgt wären. Eine entsprechende Bestimmung ist in dem Obligationenrechts=Entwurf nicht vorgeschlagen worden, weil bei dessen Anlage davon ausgegangen wurde, daß all gemeine Vorschriften über Ratihibition in dem Allg. Theile des Gesetzbuches eine Stelle finden werden. Da dies nicht geschehen ist, so besteht eine Lücke. Vergl. Kommissionsprotokolle vom 7. Dezember 1881 S. 216, 217 und vom 21. Dezember 1881 S. 264, 265.

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 13 Delbrück a. a. O. S. 108 f.] Gürgens a. a. O. S. 299 f.). — Das Rechtsverhältniß zwischen dem alten Schuldner und dem Uebernehmer berührt den Gläubiger in keiner Weise und ist über dasselbe daher auch hier keine Bestimmung zu treffen. Zwischen dem alten Schuldner und dem Uebernehmer greifen diesfalls die Vorschriften über dasjenige Rechtsgeschäft Platz, welches den Anlaß zu der Schuldübernahme bildete (vergl. preuß. Landrecht I. 14 §§. 404 ff.). Dem Gläubiger ist und bleibt das Rechtsgeschäft der Schuldübernahme fremd; Einreden, welche dem Uebernehmer in Beziehung auf dasselbe gegen den alten Schuldner zustehen, kann derselbe deshalb dem Gläubiger nicht entgegensetzen, ebenso wirken Gründe der Anfechtbarkeit aus diesem Verhältniß nicht gegen den Gläubiger (vergl. Gürgens a. a. O. S. 281, 292, Stobbe, D. P. R. III §. 181 Note 25; Windscheid a. a. O. Note 4 und 1, woselbst auch die abweichende Auffassung Bährs angeführt ist) Durch die in dem Entwurfe im Anschluß an den bayr. Entwurf Art. 162 gewählte Fassung (§. 3) dürfte der Umfang der dem Uebernehmer zustehenden Einreden entsprechend bezeichnet sein. Die Unabhängigkeit des Verhältnisses zwischen Gläubiger und Uebernehmer von der Anfechtbarkeit des Verhältnisses zwischen dem Letzteren und dem Schuldner wird besonderer Hervorhebung im Gesetze nicht bedürfen Eine Frage für sich ist es, ob die da und dort vorkommende Agnition der Schuld seitens des Uebernehmers gegenüber dem Gläubiger Jenen auf die Anfechtung mittels der Kondiktion beschränkt. Man wird dies keineswegs allgemein behaupten dürfen (Gürgens a. a. O. S. 304); vielmehr kommt es auf die Untersuchung des einzelnen Falles an, in welcher Absicht die Agnition erfolgt ist, ob nämlich hiermit nur die erfolgte Uebernahme der Schuld und deren Existenz konstatirt oder aber ein wirkliches Anerkenntniß des Bestandes derselben frei von Einreden abgegeben werden wollte. Nur im letzteren Fall einer wirklichen obligatorischen Anerkennung, worüber andern Ortes zu bestimmen sein wird, wäre der Schuldübernehmer auf den Weg der Kondiktion dem Gläubiger gegenüber verwiesen (vergl. Delbrück a. a. O. S. 112). n Nach dem Begriff und Wesen der Schuldübertragung tritt dem Ausgeführten zufolge der neue Schuldner lediglich an die Stelle des bisherigen Schuldners als dessen Singularnachfolger in das bestehende Schuldverhältniß ein, es wird dieses durch die Uebertragung der Schuld nicht weiter alterirt, als dies der Wechsel in der Person des Schuldners mit sich bringt, und geht daher die Schuld auf den Uebernehmer über, wie sie bei dem bisherigen Schuldner bestand. Hieraus folgt, daß auch die mit der Schuld verbundenen und ihr anhaftenden Vorzugs= und Nebenrechte bestehen bleiben. Es gilt dies jedoch nur insoweit, als es sich nicht um solche Nebenrechte handelt, welche nur in Beschränkung auf die Person des bisherigen Schuldners dem Gläubiger eingeräumt worden sind. Dies wird aber regelmäßig dann zutreffen, wenn ein Dritter für die Schuld sich verbürgt oder ein Pfand für dieselbe dem Gläubiger bestellt hat. Erfahrungsgemäß geschieht dies in der Regel wesentlich mit Rücksicht und im Vertrauen auf die Persönlichkeit und die Vermögensumstände des Schuldners von welchen die Sicherheit des Bürgen mehr oder weniger abhängt, es haben Bürgschaft und Verpfändung für einen Andern, wie Windscheid (Pand. §. 339 Note 3) mit Recht hervorhebt, regelmäßig die Natur eines Dienstes, welcher gerade dieser bestimmten Person erwiesen wird, mit Rücksicht auf das zwischen ihr und Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. II.

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 14 dem Bürgen bestehende Verhältniß und mit Rücksicht auf dessen ökonomische Lage (vergl. auch bayr. Motive S. 163); es läßt sich daher, wo nicht ein Anderes aus den Umständen erhellt, nicht unterstellen, daß die Interzession auch für den Fall eines Schuldnerwechsels für einen als Singularnachfolger in das Schuldverhältniß eintretenden anderen Schuldner habe eingegangen werden wollen, vielmehr muß im Zweifel ange nommen werden, daß der Wille des Interzedenten nur dahin ging, für die Person des jeweiligen Schuldners und seiner Erben durch die Bürgschaftsübernahme oder Pfandbestellung Sicherheit zu gewähren. Trifft dies aber zu, so folgt daraus die Erlöschung der Bürgschaft oder Pfandbestellung in Folge der Schuldübertragung von selbst und wird deren Fortbestand davon abhängig zu machen sein, daß der dritte Interzedent in die Uebertragung der Schuld auf den neuen Schuldner einwilligt Man wird dagegen nicht geltend machen können, daß dadurch der Zweck der Inter zession, die Befriedigung des Gläubigers zu sichern, vereitelt würde; denn es ist eben hiernach davon auszugehen, daß nur in der Beschränkung auf die Person des ursprünglichen Schuldners Sicherheit geleistet werden, wollte, und der Gläubiger kann sich diese Sicherheit ja dadurch erhalten, daß er der Schuldübertragung seine Zustimmung nicht ertheilt, was in seinem freien Willen steht. Außerdem bleibt dem Gläubiger der Beweis offen, daß die Sicherheit ohne Rücksicht auf die Person des jeweiligen Schuldners dem Gläubiger für die Schuld habe gewährt werden wollen, und steht dies fest, so bleibt der Bürge und das von dem Dritten bestellte Pfand dem Gläubiger ohne Weiteres auch ferner verhaftet (§. 4. Windscheid a. a. O. Noten 2, 3, Gürgens a. a. O. S. 289 f.) Nicht zu rechtfertigen ist die Bestimmung des bayr. Entwurfes Art. 163 Abs. 2 daß auch die für die Verbindlichkeit auf dem Eigenthum des bisherigen Schuldners von diesem bestellten Pfandrechte erlöschen, sofern nicht der Schuldübernehmer zugleich das Eigenthum der Pfandsache von dem bisherigen Schuldner erwerbe. Es versteht ich allerdings von selbst, daß diejenigen Pfandrechte nicht erlöschen, welche gerade auf der von dem Schuldübernehmer erworbenen Sache ruhen. Er erwirbt die Sache mit der Pfandlast und die Sache bleibt auch in seiner Hand dem durch das Pfand gesicherten Gläubiger verhaftet. Wofern aber der Schuldner dem Gläubiger an einer anderen nicht zugleich mit der Schuld auf den Schuldübernehmer übergehenden Sache ein Pfand bestellt hätte, so kann man nicht mit den bayr. Motiven S. 163 ohne Weiteres als Intention der Betheiligten unterstellen, daß mit der Uebertragung der persönlichen Schuld auch dieses Pfand erlöschen solle. Aus dem Begriffe der Schuldübernahme, als einer Sondernachfolge in eine bestehende Schuld, durch welche das Schuldverhältniß überhaupt und abgesehen von dem Wechsel in der Person des Schuldners nicht aufgehoben oder modifizirt werden soll, folgt vielmehr das Gegentheil, daß nämlich ein solches Pfand für den Gläubiger auch dem neuen Schuldner gegenüber bestehen bleiben solle, sofern nicht aus dem Vertrag oder aus den Umständen ein anderer Wille der Betheiligten erhellt (Windscheid a. a. O. Note 2; Gürgens a. a. O. S. 290). Dasselbe muß gelten in Ansehung eines Pfändungs= oder Arrest pfandrechts, welches der Gläubiger vor der Schuldübertragung an einer Sache des früheren Schuldners schon erwirkt hatte, sowie bezüglich anderer dem Gläubiger bezüglich der Schuld zustehenden Vorrechte. Es versteht sich übrigens, daß der Entwurf hier nur die Frage im Auge hat, ob ein von dem Schuldner selbst bestelltes Pfand 2c. durch den Uebergang der Schuld auf einen anderen Gläubiger ohne Weiteres erlösche,

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 15 und nicht auch den Fall, daß die zur Sicherheit dienende Sache aus demjenigen besonderen Verhältniß zu dem Gläubiger (z. B. aus dessen Gewahrsam) ausscheidet, welches nöthig ist, damit die mittels der Sache bestellte Sicherheit rechtlich besteht. Die Erlöschung in Folge eines solchen Vorganges tritt für sich ein, unabhängig davon, ob der Gläubiger jenes Verhältniß (z. B. den Gewahrsam der gepfändeten Sache in der Absicht aufgegeben hatte, auf das Pfandrecht im Hinblick auf die Schuldübernahme zu verzichten, wenn auch andererseits aus dem Aufgeben des betreffenden Verhältnisses auf die Einwilligung des Gläubigers in die Schuldübernahme zu schließen sein wird. Aus dem Begriff der Schuldübernahme folgt, daß der Uebernehmer aus der i zwischen ihm und dem Schuldner vereinbarten Uebernahme dem Schuldner obligatorisch verpflichtet ist, dafür einzustehen, daß der Gläubiger seine Einwilligung ertheilt, daß also der beabsichtigte Erfolg auch dem Gläubiger gegenüber eintritt (§. 5). Offenbar schließt die Schuldübertragung beziehungsweise Schuldübernahme in solchem Fall bei beiden Kontrahenten auch die Absicht und den Willen in sich, daß der Uebernehmer verpflichtet sein solle, jenes rechtliche Hinderniß, welches der Wirksamkeit gegen den Gläubiger aus dessen Person noch entgegensteht, zu beseitigen und hierdurch den von Anfang in Aussicht genommenen Rechtserfolg herbeizuführen. Es liegt in dem Uebernahmevertrag zwischen dem Schuldner und Uebernehmer zugleich die Garantieübernahme des Letzteren dafür, daß der Gläubiger einwillige und hierdurch das Geschäft seine Vollendung erlange (Windscheid, Pand. §. 338 Note 9, Gürgens a. a. O. S. 295 f.). Wenn behauptet wird, der Uebernehmer werde dem Schuldner nur und erst dann regreßpflichtig, wenn der Schuldner von dem Gläubiger in Anspruch genommen diesem die Schuld berichtigen mußte, so hängt dies mit einer Auffassung der Schuldübernahme zusammen, nach welcher der Uebernehmer, auch wenn der Gläubiger der Uebernahme nicht oder bevor er ihr zustimmt, dem Gläubiger verpflichtet wäre (Delbrück a. a. O. S. 49 ff., Kuntze a. a. O. S. 434 f.). Diese Auffassung theilt der Entwurf nicht. Der Gläubiger wird dem Uebernehmer gegenüber erst dann berechtigt, wenn er der Uebertragung zugestimmt hat. Diese Zustimmung herbeizuführen, macht sich der Uebernehmer dem Schuldner gegenüber anheischig. Es ist also in der Uebernahme der Schuld zugleich ein Vertrag zwischen dem Schuldner und Uebernehmer über eine Handlung eines Dritten enthalten, welcher hier nicht anders als dahin verstanden werden kann, daß der Uebernehmer für den Erfolg seines Versprechens einzustehen habe (§. 36 Abs. 2 der Zusammenstellung). Auch wenn die Uebernahme zwischen dem Schuldner und Uebernehmer auf einem lukrativen Titel beruht, kann eine andere Absicht nicht unterstellt werden. Eine geringere Haftung des Schuldners, insbesondere blos dafür, den Schuldner gegen die Forderung des Gläubigers zu vertreten, würde dem Rechtsgeschäft den rechtlichen Karakter der Schuldübernahme entziehen (Gürgens a. a. O.). Es bleibt dem Uebernehmer überlassen, wie er die Einwilligung des Gläubigers erwirken will und kann. Selbstverständlich ist der Erfolg erreicht, wenn es ihm gelingt, die Befreiung des Schuldners vom Gläubiger zu erlangen (bayr. Entw. Art. 159 Abs. 2). Der Entwurf (§. 5) beschränkt sich darauf, auszusprechen, daß der Uebernehmer dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, dafür einzustehen, daß der Gläubiger seine Einwilligung zu der Uebernahme ertheile. Die Konsequenzen hieraus dürften sich im einzelnen Falle von selbst ergeben, nament¬

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. §§. 1 bis 5. 10 16 lich in der Richtung, ob ein Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Uebernehmer im einzelnen Falle thatsächlich begründet ist, oder ob der Schuldner von dem Vertrage zurücktreten darf, wofür es auf die Natur des zwischen Schuldner und Uebernehmer abgeschlossenen Vertrages und die diesfalls gegebenen allgemeinen Vorschriften ankommt. Aus demselben ist erforderlichen Falles auch zu entnehmen, ob der Uebernehmer verpflichtet ist, die Einwilligung des Gläubigers binnen gewisser Zeitfrist zu erbringen, beziehungsweise welche Zeit ihm diesfalls zu gewähren ist. 436 Wenn der Schuldübernehmer nach erfolgter Einwilligung des Gläubigers die Schuld weiter auf einen Anderen überträgt, wie dies namentlich bei aufeinander folgenden Veräußerungsverträgen über Grundstücke nicht selten vorkommt, so ist das Verhältniß ganz dasselbe, wie wenn die Schuld von Anfang an in der Person des Uebernehmers zur Entstehung gelangt wäre. Denn durch die mit der Einwilligung des Gläubigers vollendete Uebernahme ist der Uebernehmer in die Stelle des ersten Schuldners eingetreten, und ist er nunmehr der einzige Schuldner, derjenige, auf welchen er die Schuld überträgt, aber in der Rolle des ersten Uebernehmers. Findet aber die weitere Schuldübertragung statt, bevor der Gläubiger zu der ersten seine Einwilligung ertheilt hat, so kann sich hierdurch der erste Uebernehmer aus der Gebundenheit dem Schuldner gegenüber und von seiner Verpflichtung, die Einwilligung des Gläubigers zu der ersten Schuldübertragung zu erwirken, nicht frei machen, denn die weitere Uebertragung ist dem Schuldner gegenüber ein einseitiger Akt des ersten Uebernehmers. Der Gläubiger ist nicht gehindert, die zwischen dem Schuldner und dem ersten Uebernehmer noch zu Recht bestehende Schuldübertragung zu genehmigen. Mit dieser Genehmigung wird die erste Uebernahme auch ihm gegenüber wirksam, der erste Uebernehmer wird unter gleichzeitigem Austritt des Schuldners der Schuldner des Gläubigers. Die Annahme, daß der Uebernehmer mit dem Moment, wo er die Schuld weiter übertrage, ausscheide und der fernere Uebernehmer Schuldner werde (Delbrück a. a. O. S. 118), ist nicht richtig. Sie basirt auf der Unterstellung, daß die Schuld als sachlicher Niederschlag der Obligation aus dem Vermögen des Schuldners, beziehungsweise Uebernehmers in dasjenige des ersten, beziehungsweise zweiten Uebernehmers übergehe, und der Gläubiger unmittelbar mit der Uebernahme gegen den Uebernehmer als den Inhaber des belasteten Vermögens ein Forderungsrecht erwerbe. Der Erfolg der zweiten Uebernahme dem Gläubiger gegenüber bleibt ungewiß, bis dieser in dieselbe eingewilligt oder der zweite Uebernehmer seiner Verpflichtung gegen den ersten Uebernehmer entsprechend die Einwilligung des Gläubigers erwirkt hat. Der Gläubiger hat aber auch die Wahl, ob er die erste oder sofort die zweite Uebernahme genehmigen will. Thut er letzteres, so erhält er hiermit nicht mehrere Schuldner. Allerdings muß, weil die zweite Uebernahme auf der ersten fußt, angenommen werden, daß der Gläubiger durch die Einwilligung in die zweite Uebernahme auch die ersterfolgte genehmigt. Allein unmittelbar durch denselben Akt der Einwilligung werden der ursprüngliche Schuldner und der erste Uebernehmer auch frei und scheiden aus dem Schuldverbande aus, da ja der Gläubiger mit der Einwilligung in die zweite Uebernahme zugleich auch den Eintritt des zweiten Ueber nehmers an die Stelle des Schuldners und des ersten Uebernehmers zugestimmt hat

17 Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. Novation. Der Ent¬ (Gürgens a. a. O. S. 306 ff.; Windscheid, Pand. §. 338 Note 7). wurf erachtet es nicht für erforderlich, diesfalls eine Vorschrift in das Gesetzbuch aufzunehmen (vergl. sächs. G. B. §§. 1407, 1408). 96 Novation.!) 1 # 10 Der Entwurf verhält sich zu der Frage, ob in das Gesetzbuch die Novation aufzunehmen sei, verneinend. Wenn man auch derjenigen Ansicht, wonach mit dem Wegfall der nach römischem Rechte zum Abschluß eines Novationsvertrages wesentlich erforderlichen Stipulationsform heutzutage auch die Novation selbst in Wegfall gekommen sei, nicht wird bestimmen können, sondern davon wird ausgehen müssen, daß, weil auch der heutige formlose Vertrag als Formalkontrakt von den Parteien abgeschlossen werden kann, von dieser Seite der Aufrechthaltung der Novation kein Hinderniß entgegensteht (s. über die Streitfrage Windscheid, Pand. §. 354 Note 1, §§. 318 Nr. 2, 319), so ist doch kein Bedürfniß anzuerkennen, welches für die Beibehaltung der Novation als eines besonderen Rechtsinstituts spräche. Allerdings wird heutzutage das Wesen der Novation hauptsächlich in der Umwandlung einer bestehenden Obligation in eine andere gefunden Allein, abgesehen davon, daß es juristisch kaum möglich ist, in den Fällen, wo der materiellen causa der alten Obligation eine andere materielle causa in der neuen Obligation unterschoben werden soll, dies einfach durch Worte zu erreichen und daneben jedenfalls ein Fortleben des Stoffes der alten Obligation in der neuen (vergl. hiergegen jedoch Windscheid, Pand. §. 353 Note 3 b nicht denkbar ist, so kommt in Betracht, daß der Aufrechthaltung der Novation in dieser Bedeutung neben der völligen Unbeschränktheit der Parteien, durch den aufhebenden und einen neu begründenden Vertrag dasselbe Ziel zu erreichen, neben der verpflichtenden Kraft des den Inhalt der alten Obligation modifizirenden Erfüllungsversprechens (Windscheid, Pand. §. 285) und neben der Hingabe an Zahlungsstatt (Windscheid, Pand. §. 342 Note 10, §. 353 Noten 2, 3b), welche auch durch Einräumung eines anderen Forderungsrechts erfolgen kann, aller Boden entzogen ist. Dem Bedürfniß eines Wechsels in der Person des Gläubigers oder des Schuldners kommt aber das Gesetz in einer viel vollkommeneren Weise, als dies durch die römischrechtliche Expromission und Delegation beziehungsweise die hiermit verbundene Aufhebung des alten Forderungsrechts geschieht, entgegen durch die Jession und die rechtliche Zulässigkeit der Sondernachfolge in die Schuld. Welches Interesse die bei der Obligation Betheiligten haben könnten, lediglich einen Wechsel in den Personen mit Aufhebung der alten Obligation herbeizuführen, ist nicht ersichtlich (Windscheid a. a. O. §. 353 Note 35, Lang, der bayr. Entw. II S. 119—123) vergl. auch Keller, Pand. §. 537). Anlangend die moderne Gesetzgebung, so haben die gemeinrechtliche Novation mit und ohne Personenwechsel beibehalten: der code civ. art. 1271—1281 (Jachariä-Puchelt, franz. Civilrecht II §. 323), das sächs. G. B. §§. 998—1005, !) Obwohl im Falle der Aufnahme von Bestimmungen über die Novation dieselben in den Tit. 5 „Er löschung der Schuldverhältnisse zu stellen wären, so erschien es doch angemessen, die Frage des Bedürfnisses einer Aufrechterhaltung des Instituts in dem Civilgesetzbuche des Zusammenhangs wegen schon hier zu erörtern. 5 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 4. II.

Abschn. I. Tit. 4. II. Uebertragung der Schuld. Novation. 18 das züricher G. B. §§. 1060—1063, das schweizer Bundesgesetz Art. 142, 129, sowie der hess. Entw. Art. 322—344, außerdem (wie schon bemerkt, neben der Sondernachfolge in die Schuld) der bayr. Entw. Art. 197 ff. (dagegen Lang a. a. O.). Im preuß. L. R. ist die Novation dagegen nur aufrechterhalten als Umschaffung einer bestehenden Obligation durch Veränderung der Art der Verbindlichkeit (L. R. I. 16 §§. 450—473, vergl. mit l. 14 §§. 399 ff., I. 16 §§. 251 ff.] Dernburg a. a. O. §§. 63, 64; Förster a. a. O. §§. 97, 101), ebenso im österr. G. B. nur als Verwechselunge des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes der Forderung (§. 1375 ff., 1392 ff., 1400 fl., 1344, 1345). Bei den dresd. Berathungen wollte die Novation ganz beseitigt werden, vorzüglich aus dem Grunde, weil mit Wegfall der Stipulationsform ein Hauptzweck derselben, nämlich die Ersetzung eines bestehenden Schuldverhältnisses durch eine einseitige Formalobligation, nicht mehr erreichbar sei, und jedenfalls ein Bedürfniß für die Beibehaltung der Novation als eines besonderen Rechtsinstituts heute nicht mehr bestehe. Doch wurde, wie erwähnt aus mißverständlicher Opposition gegen den Begriff der Sondernachfolge in die Schuld die Aufnahme derselben verworfen, dagegen die Schuldübernahme, daneben aber auch die Forderungsübernahme, beide als Aufhebungsgründe der Obligation beibehalten (Art. 375—381, Prot. S. 1289—1291, 1307—1309, 1324—1327). ud sohin n 16

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. Fünfter Titel. Erlöschung der Schuldverhältnisse. I. Erfüllung. Die heutige Rechts= und Gesetzessprache gebraucht für „Erfüllungs vielfach den Ausdruck =Jahlung (so z. B. das österr. G. B. §. 1412, das badische L. R. Art. 1234, code civil art. 1234, das züricher G. B. §§. 1041, 1042, der hess. Entw. Art. 277, der dresdener Entw. Art. 341, Prot. S. 1476; auch schon das bayrische Landrecht Thl. IV Kap. 14 §. 1; vergl. Sintenis, Civilrecht II §. 103, Gruchot, Jahlung der Geldschuld S. 6 ff.; Wächter, Pand. II §§. 181, 195 S. 418) während die eigentliche sprachmäßige Bedeutung dieses Ausdrucks eine engere ist und die Bewirkung einer schuldigen Geldleistung bedeutet, in welcher Bedeutung der Ausdruck z. B. im preuß. L. R. I. 16 §. 28 (vergl. auch Dernburg, preuß. P. R 2. Aufl. II §. 92 S. 216; Förster, preuß. P. R. §. 91 Note 3) und neuestens in dem schweizer. Bundesgesetze Art. 97 ff. gebraucht ist (vergl. auch Gruchot a. a. O. S. 8 ff.). Der gegenwärtige Entwurf bezeichnet die Befriedigung des Gläubigers durch Bewirkung der geschuldeten Leistung mit dem entsprechenden allgemeinen Ausdruck „Erfüllung= und steht damit im Einklang mit dem sächs. G. B. §. 976, dem bayr. Entw. Art. 164 und dem schweizer. Gesetz Art. 129 (vergl. auch preuß L. R. I. 16 §. 10). Ist auch der erstgedachte Sprachgebrauch von Jahlung in der weiteren Bedeutung von Erfüllung ein ziemlich allgemeiner, so empfiehlt es sich doch nicht, im Gesetze das Wort in dieser Bedeutung als ein technisches zu gebrauchen, da dasselbe in seinem engeren und eigentlichen Sinne, wie bemerkt, nur eine besondere Art der Tilgung einer Verbindlichkeit durch die Hingabe von Geld bedeutet und im Grunde genommen nur abusiv im weiteren Sinne gebraucht wird (vergl. auch Jachariä— Puchelt, französ. Civilrecht II §. 315 Note?), während mit dem Ausdruck „Erfüllungs, dessen sich auch das H. G. B. Art. 324 ff., ebenso die R. Konkursordnung in Thl. II Buch 1 bedient, die Tilgung der Schuld durch Bewirkung der geschuldeten Leistung ganz entsprechend bezeichnet wird (vergl. auch Windscheid, Pand. II §. 342 Note 1). Es ist auch schon bisher im Entwurfe (vergl. Zusammenstellung §. 19) der Ausdruck „Erfüllungs in fraglichem Sinne gebraucht, während der Ausdruck=Jahlung¬ (vergl. z. B. Zusammenstellung §§. 175, 182, 183) im engeren Sinne angewendet worden ist. Zu 1. §. Die Erlöschung oder Aufhebung eines Schuldverhältnisses kann in verschiedener Weise erfolgen; die naturgemäße und zugleich praktisch bedeutsamste Aufhebungsart ist aber seine Erfüllung durch Bewirkung der obligationsmäßig geschuldeten Leistung. In welcher Weise die Leistung in Bezug auf Person, Gegenstand, Zeit und Ort zu erfolgen hat, um eine obligationsmäßige zu sein, und was daher seitens des Schuldners zu geschehen habe, um seiner Verpflichtung zur Erfüllung zu genügen, ist in Titel 3. II Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. .47

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. 2 Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllunge bereits bestimmt;!) hier ist die Erfül lung nur noch in ihrer Eigenschaft als Erlöschungsgrund des Schuldverhältnisses zu regeln. Demzufolge besagt der §. I des gegenwärtigen Theilentwurfes, daß das Schuldverhältniß durch Erfüllung erlösche, wenn die geschuldete Leistung in der Absicht die Schuld dadurch zu tilgen, bewirkt werde. Hiermit wird ausgesprochen, daß eine Leistung nur dann Erfüllung ist und als solche die Erlöschung des Schuldverhältnisses herbeiführt, wenn sie nicht nur so erfolgt, wie sie geschuldet ist, und der Gläubiger somit eine Leistung gerade des Inhalts erhält, wie er sie zu fordern hat, sondern auch die Leistung in der Absicht und zu dem Zwecke bewirkt wird, die fragliche Verbindlichkeit dadurch zu erfüllen und zu tilgen. Es sind somit zwei Momente für den Begriff der Erfüllung entscheidend, ein objektives und ein subjektives. Das erstere Moment wird durch den Inhalt des Schuldverhältnisses bestimmt und wird demgemäß die Obligation durch Erfüllung nur dann getilgt, wenn der Gläubiger durch die Leistung Alles erhält, was ihm obligationsmäßig geschuldet wird, und gerade so, wie es ihm geschuldet wird, wenn er somit durch die erfolgte Leistung in den Zustand der Be friedigtheit versetzt wird. Soll nach dem Inhalt der konkreten Obligation dem Gläubiger insbesondere ein Recht, namentlich das Eigenthum einer Sache, ver schafft werden, so ist die Obligation nur dann erfüllt, wenn das betreffende Recht oder die betreffende Sache dem Gläubiger dergestalt verschafft ist daß er zu der Sache oder dem Rechte wirklich in dasjenige Verhältniß tritt, welches II ihm der Schuldner der Obligation gemäß zu gewähren hat (Windscheid, Pand. f. §. 342 Ziffer 1, Sintenis, Civilrecht II §. 103 S. 399; Römer, Zeitschr. H. R. XXIII S. 1, 2, 16; Förster, preuß. P. R. I §. 83 S. 472. Vergl. übrigen auch Motive zum Rechtsgeschäfte Allg. Theil Abschn. II Tit. 2 S. 33). Der Ent wurf sucht dieses durch die Bestimmung auszudrücken, es müsse die geschuldete Leistung (so, wie sie geschuldet ist) bewirkt sein (vergl. auch preuß. L. R. I. 16 §. 149 österr. G. B. §. 1412; züricher G. B. §. 1041; bayr. Entw. Art. 164; dresdener Entw. Art. 341 Prot. S. 1202). In subjektiver Beziehung wird zur Erfüllung erfordert, daß die Leistung in der Absicht und zu dem Zwecke bewirkt wird, um der Verpflichtung des Schuldners nachzukommen, und zwar muß vor Allem der hierau gerichtete Wille des Schuldners in irgend einer Weise erkennbar hervorgetreten sein, es muß erhellen, daß die Leistung dem Zwecke der Tilgung der in Frage stehenden Verbindlichkeit und nicht zu irgend einem anderen Zwecke dienen soll, es muß die Bezugnahme der Leistung auf die zu erfüllende Obligation außer Frage gestellt und auch dem Gläubiger erkennbar hervorgetreten sein. Dies wird auch allgemein anerkannt (Arndts Pand. §. 260; Dernburg, preuß. P. R. II. §. 92 S. 216; Unter holzner, Schuldverh. I §. 218; Sintenis, Civilrecht II §. 103 S. 397, Gruchot Jahlung der Geldschuld S. 10; Förster a. a. O. §. 91 S. 572 Ziff. 6, Römer, Zeitschrift f. H. R. XXIII S. 1; Hartmann, die Obligation S. 46, Struckmann, Jahrb. f. Dogm. XV S. 253; Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R. XVII S. 668, vergl. auch Windscheid, Pand. II §. 343 Note 2b) und in einer Entsch, des R. O. H. G. vom 22. Juni 1878 wird noch besonders hervorgehoben, es habe der Schuldner Alles zu thun, damit der Gläubiger nicht im Zweifel sei, welche konkrete Verbindlichkeit durch !) Durch die gefaßten Kommissionsbeschlüsse ist ein Theil der in Tit. 3. II vorgeschlagenen Bestimmungen allerdings gestrichen worden (vergl. Zusammenstellung §§. 171 ff.).

3 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. die Leistung getilgt werden solle, indem die solutio nicht perfekt sei, so lange der Gläubiger nicht wisse, daß die Leistung zur Tilgung einer bestimmten Verbindlichkeit erfolge (Entsch, des R. O. H. G. XXIV S. 67; Seuffert, Archiv XXXIV Nr. 106). Weiter ist in einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 11. Nov. 1879 gesagt, es habe der Schuldner bei der Erfüllung zu behaupten und zu beweisen, daß die Leistung mit der Erklärung dem Gläubiger gegenüber erfolgt sei, es solle gerade die jenige Schuld, welche der Schuldner als erfüllt darstelle, getilgt sein, welche Erklärung jedoch auch stillschweigend erfolgen und aus den begleitenden Umständen sich ergeben könne (Seuffert, Archiv XXXV Nr. 110; vergl. hierüber auch Römer, Zeitschr. f. H. R. XXIII S. 46; Dernburg, preuß. P. R. II §. 92 Note 3). Auch in dem hess. Entw. Art. 277, dem bayr. Entw. Art. 164, dem dresdener Entw. Art. 341 und dem züricher G. B. §. 1042 wird als Erforderniß der Erfüllung die Absicht der Schuldtilgung bei Bewirkung der geschuldeten Leistung hervorgehoben, und damit stimmt auch das preuß. L. R. I. 16 §. 149 überein, sofern hier gesagt ist, daß eine giltig und richtig geleistete Zahlung den Schuldner von der Verbindlichkeit befreie, welche dadurch habe getilgt werden sollen. Etwas hiervon Abweichendes will wohl auch Kohler (Jahrb. f. Dogm. XVII S. 262) nicht behaupten. Denn wenn er auch die Erfüllung lediglich als Erzeugung eines bestimmt geeigenschafteten Effektes auffaßt, wohin auch die Reparatur einer Lampe durch den Spengler, die Vorlesung einer Piece durch einen gemietheten Vorleser, die Erklärung eines Stückes Dante durch einen Sprachlehrer, das Ausziehen eines Jahnes durch einen Zahnarzt gehöre u. s. w., und dann weiter beifügt, daß es außer der Erzeugung des fraglichen Effektes einer Bezugnahme auf die zu erfüllende Obligation nur insofern bedürfe, als ein und derselbe Effekt oder als ein ganz gleichartiger Effekt von verschiedenen Obligationen beso zweckt sein könne, so insbesondere wenn Jemand die Schuld eines Dritten bezahle, ist doch auch in den angeführten Beispielen: Reparatur einer Lampe durch den Spengler u. s. w., der erzeugte Effekt doch immer nur dann Erfüllung, wenn der Effekt erkennbar zum Zwecke der Tilgung einer bestimmten Verpflichtung erzeugt wurde, nur daß dies in den beispielsweise angeführten Fällen sich aus den Umständen ergeben wird, während in anderen Fällen, so z. B. bei Bezahlung der Schuld eines Dritten, eine ausdrückliche Erklärung des Schuldners an den Gläubiger erforderlich sein wird. 755 Es besteht nun aber die weitere Frage, ob und inwieweit es zur Erfüllung der Mitwirkung des Gläubigers durch Annahme der Leistung bedürfe, und hierüber gehen die Ansichten auseinander. Von Vielen wird allgemein angenommen, und es liegt diese Ansicht auch den zuvor erwähnten reichsgerichtlichen Entscheidungen zu Grunde, sei daß die Erfüllung ein zweiseitiges Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Gläubiger und zu ihrem Begriffe somit die Annahme der Leistung von Seiten des Gläubigers auf seine Forderung gehöre. Demzufolge bestimmt Römer (Zeitschr. f. H. R. XIX S. 72 und XXIII S. 1 f) den Begriff der Erfüllung (solutio) als Leistung des geschuldeten Gegenstands von Seiten des Schuldners (oder eines Dritten für ihn) mit der (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Erklärung des Willens, daß diese konkrete Obligation getilgt sein solle, und die Entgegennahme der Leistung von Seiten des Gläubigers (oder eines Stellvertreters desselben) mit der (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Erklärung seiner Uebereinstimmung mit der von dem Leistenden gegebenen Willenserklärung. Gerade der übereinstimmende Wille des Schuldners und des Gläubigers,

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. S. 1. 4 daß die obligatio durch die Leistung erfüllt und damit getilgt werde, mache die Leistung des geschuldeten Gegenstandes zur solutio. Die Erfüllung sei demnach Vertrag in demselben Sinne, in welchem Schenkung und Vergleich Vertrag seien, nur werde nicht blos durch Vertrag, sondern durch materielle Befriedigung des Gläubigers die obligatio getilgt und der Vertrag habe hier blos insofern Bedeutung, als Uebereinstimmung der Betheiligten hinsichtlich des Zweckes der materiellen Leistung — Tilgung der konkreten Obligation — erforderlich sei Diese Begriffsbestimmung der Erfüllung hat die schon oben erwähnte Entscheidung des Reichsgerichts vom 11. Nov. 1879 (Seuffert, Arch. XXXV Nr. 110) wörtlich adoptirt, und auch die Entscheidung des R. O. H. G. vom 22. Juni 1878 (Seuffert, Arch. XXXIV Nr. 106) steht auf demselben Boden, indem hier die solutio als ein Rechtsgeschäft definirt wird, welches die Erfüllung einer konkreten Verbindlichkeit bezwecke und daher die erklärte Willensübereinstimmung des Gläubigers und des Schuldners darüber voraussetze, daß durch die fragliche Leistung eine konkrete dem Schuldner gegen den Gläubiger obliegende Verbindlichkeit getilgt werde, so daß insolange, als ein solcher Konsens nicht vorliege, auch die solutio nicht perfekt sei, und dies selbst dann nicht, wenn der Gläubiger sich im unentschuldbaren Irrthum befunden habe. Ebenso allgemein sprechen sich für die Vertragsnatur der Erfüllung aus Unger (österr. P. R. II S. 170 Note 5) und Goldschmidt (Zeitschr. f. H. R. XVII S. 668), welche die Erfüllung als liberatorischen Vertrag auffassen, und Daniels (preuß. P. R. S. 132 Note 4), der sich dahin ausspricht, daß jede Erfüllungshandlung die Eigenschaft eines gegenseitigen Vertrags habe. Andere Anhänger der Vertragstheorie behandeln die Frage nicht bezüglich der Erfüllung im Allgemeinen, sondern in der Beschränkung auf die Zahlung im engeren Sinne. Dahin gehört Endemann (Handelsrecht §. 124 II, III), welcher in der Jahlung ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, gerichtet auf Geld= oder Werthübertragung, erblickt, welches erst durch die Annahme von Seiten des Gläubigers perfekt werde, und dessen Wesen daher nicht im Akte des Zuzählens, sondern in dem auf Geben und Nehmen des Geldes gerichteten übereinstimmenden Vertragswillen liege. In ähnlicher Weise spricht sich Henrici (in d. Jahrb. f. Dogm. XIV S. 429 f.) aus, indem er die Zahlung als ein vom Willen der Handelnden beherrschtes, durch Hingabe von der einen und Empfangnahme von der anderen Seite sich vollziehendes Rechtsgeschäft definirt. Auch Struckmann (Jahrb. f. Dogm. XV. S. 253) bezeichnet die Jahlung als ein auf Tilgung einer Verbindlichkeit gerichtetes zweiseitiges Rechtsgeschäft und, soweit es sich um die Erfüllung einer zu einer Veräußerung verpflichtenden Obligation, also um die Zahlung im engeren Sinne handle, als dinglichen Vertrag. Auch Dernburg (preuß. P. R. II §. 92 S. 216, 224) gehört insofern hierher, als er sich dahin ausspricht, daß die Jahlung (im engeren Sinne) als Schuldtilgung durch die auf dieses Ziel gerichtete Absicht des Schuldners bedingt sei, mit welcher der Gläubiger einverstanden sein müsse, welches Einverständniß sich aber schon in der vorbehaltlosen Annahme des als Jahlung Angebotenen manifestire; dabei wird noch bemerkt, daß auch das preußische Recht die Zahlung als zweiseitiges Rechtsgeschäft behandele. Förster (preuß. P. R. I §. 91 S. 562) beschränkt sich auf die Bemerkung, daß das Jahlen nicht blos eine Thatsache, sondern ein Rechtsgeschäft sei. Auf dem Boden der Vertragstheorie bezüglich der Zahlung im engeren Sinne steht auch Kniep (Einfluß der bedingten

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. 5 Novation S. 102), indem er die Jahlung als eine Art der Tradition und damit als dinglichen Jahlungsvertrag bezeichnet, der sich aus einer Oblation der schuldigen Leistung von Seiten des Schuldners und einer Annahme von Seiten des Gläubigers zusammensetze und ohne letztere nicht perfekt werde. Es wird jedoch von Kniep am anderen Ort (Mora I S. 81 ff.) hervorgehoben, daß es auch Fälle gebe, wo es zur Erfüllung einer Mitwirkung des Gläubigers nicht bedürfe, und werden als Obligationen dieser Art beispielsweise bezeichnet: die mannigfaltigen Verpflichtungen des Vormunds dem Minderjährigen gegenüber, soweit es sich nicht um Herausgabe des Mündel vermögens nach beendeter Vormundschaft handele, desgl. die Fälle, wo Jemand Forderungen für Andere einzuziehen habe, desgl. die Obligation des Frachtführers, des Spediteurs, des Gesellschafters, des Verkaufskommissionärs, des Mandatars, des Versicherten, des Schiffers u. s. w. In Uebereinstimmung hiermit hebt auch Mommsen (Mora S. 137) hervor, daß nicht alle Obligationen zu ihrer Erfüllung einer Mitwirkung des Gläubigers, auch nicht der einfachen Annahme von Seiten desselben, bedürfen, und rechnet derselbe dahin die auf ein Unterlassen gerichteten Obligationen, ferner die schon angeführten Verpflichtungen des Vormunds, sofern z. B. die ihm obliegende Verpflichtung der Vermögensverwaltung zu ihrer Erfüllung keiner Mitwirkung des Pupillen bedürfe, weiter manche auf eine Geschäftsführung gerichteten Obligationen u. s. w. Auch Ihering (Jahrb. f. Dogm. II S. 136, IV S. 418) stimmt damit überein, daß es Fälle gebe, wo es zur Solution einer Mitwirkung des Gläubigers nicht bedürfe; so sei, wenn der Gläubiger eine Sache nur zu dem Zweck einer bestimmten einmaligen Disposition gebrauchen wolle, z. B. einen gefangenen Vogel, um ihm die Freiheit zu geben, erfüllt, wenn der Schuldner auf Geheiß des Schuldners den Vogel fliegen lasse, ein Beispiel, welches freilich fragwürdiger Natur ist. Auch Dernburg (preuß. P. R. II §. 92 S. 216) erkennt an, daß es Fälle gebe, in welchen das einseitige Thun des Schuldners zur Erfüllung genüge, wobei auf die Ausführung eines Mandats hingewiesen wird, und dieselbe Ansicht theilt Bekker (Jahrb. des gem. Rechts V. S. 377), welcher jedoch dabei hervorhebt, daß überall da, wo die Obligation auf ein tradere gehe, ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht erfüllt werden könne, da Solution und Tradition hier zusammenfallen (ebendas — Windscheid S. 478 in der Note). Es wird hierauf nachher zurückzukommen sein. (Pand. §. 343 Note 25 S. 303) spricht von der Mitwirkung des Gläubigers bei der Erfüllung nur anläßlich der Erörterung der Frage, auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Jahlung abzurechnen sei, indem er hier bemerkt, daß, so gut wie Konsens der Parteien darüber erforderlich sei, daß das Gegebene und Empfangene (die durch Geben und Empfangen bewirkte Vermögensvermehrung) überhaupt zur Tilgung eines Forderungsrechts und nicht zu irgend einem anderen Zweck dienen solle, so gut Konsens darüber erforderlich sei, welches Forderungsrecht durch die Leistung des Schuldners getilgt werden solle. — Eine eigenthümliche, übrigens wohl unhaltbare Auffassung hat Gruchot (Jahlung der Geldschuld S. 12 f.), indem er zwar betont, daß die Jahlung (einer Geldschuld) nicht eine bloße Thatsache, sondern ein durch rechtliche Voraussetzungen bedingter, besondere Rechtswirkungen erzeugender Akt, mit einem Worte ein Rechtsgeschäft und zwar ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei, welches durch die zusammentreffende Willensthätigkeit des Gebers und des Empfängers zu Stande komme, gleichwohl aber der Jahlung, gleichwie der Tradition die Vertragsnatur bestreitet. Denn Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 2

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. 6 so wenig der Verkäufer, indem er die verkaufte Sache dem Käufer übergebe, damit einen zweiten Vertrag mit dem Letzteren abschließe, so wenig geschehe dies seitens des Käufers durch die Jahlung des Kaufpreises. Es liege hier immer nur ein einziger, durch den vereinigten Willen zweier Personen geschaffener Vertrag vor und die hinzutretende Tradition sowie die Zahlung sei nur der Akt, durch welchen jener schon vorhandene Vertragswille sich äußerlich bethätige und die beabsichtigten Wirkungen hervorbringe, mit Einem Worte den Vertrag zur Erfüllung bringe. Mit Grund hat Goldschmidt (Zeitschr. f. H. R. XVII S. 668) hiergegen erinnert, daß es mit dem Vertragsbegriffe unvereinbar sei, wenn die Zahlung als zweiseitiges Rechtsgeschäft mit dem übereinstimmenden auf Tilgung der Schuld gerichteten Willen, demungeachtet aber nicht als Vertrag aufgefaßt werde, sofern es außer den obligatorischen Verträgen auch liberatorische und darüber hinaus im gesammten Rechtsgebiete gebe, und auch Regelsberger (krit. V. J. Schr. XV. S. 161) hat sich in ähnlicher Weise gegen die Ansicht von Gruchot ausgesprochen. — In anderer Weise tritt Kohler (Jahrb. f. Dogm. XVII S. 262 ff.) der Vertragstheorie entgegen. Derselbe stellt in Uebereinstimmung mit den schon erwähnten Ausführungen von Kniep, Mommsen, Ihering, Bekker, Dernburg voran, daß es unzweifelhaft Fälle gebe, wo die Erfüllung einer Obligation lediglich durch ein einseitiges Thun des Schuldners ohne Mitwirkung des Gläubigers erfolge. Denn, wird ausgeführt, es sei, wenn es auch immer und immer wieder behauptet werde, unrichtig, daß die Erfüllung ein zweiseitiges, zwischen Schuldner und Gläubiger geschlossenes Rechtsgeschäft sei; vielmehr sei, was schon oben angeführt wurde, die Erfüllung lediglich die Erzeugung eines bestimmt geeigenschafteten Effektes, ohne daß es weiter darauf ankomme, in welcher Weise und durch welche Mittel der entsprechende Effekt erzeugt worden sei. Zur Erzeugung dieses Rechtseffektes könne ein zweiseitiges Rechtsgeschäft erforderlich sein, z. B. zur Uebertragung des Eigenthums in das Vermögen des Gläubigers; allein es werde hier das Rechtsgeschäft nur des Rechtseffektes wegen, nicht wegen des Erfüllungsaktes erfordert. Die Erfüllung könne auch durch einen einseitigen Akt des Schuldners ohne Zuthun des Gläubigers stattfinden, wofür die oben angeführten Beispiele geltend gemacht werden. Allerdings seien aber diese Fälle in der Minderheit, da nur verhältnißmäßig selten dem Schuldner der Eintritt in die Vermögenssphäre des Gläubigers oder gar die Einwirkung auf seine Person ohne Beihülfe des Gläubigers möglich sei, so daß allerdings in der Mehrzahl der Fälle Erfüllung ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht erfolgen könne. Und zwar gelte dies, wird an einer anderen Stelle ausgeführt, nicht nur bei der Sachleistung, sondern auch sonst gebe es Fälle, wo die Erfüllung nur dann als perfekt gelte, wenn der Schuldner dem Gläubiger den sachlichen Nachweis geliefert habe, daß die Hauptleistung vollzogen und rite vollzogen sei, so daß der Gläubiger in die Lage komme, entweder die Mängel zu beanstanden oder auf die Beanstandung zu verzichten; so z. B. bei Vermögens verwaltungen, bei Fertigung eines opus 2c. (S. 373). Es ist in diesen Fällen die Annahme seitens des Gläubigers erforderlich, damit derjenige Zustand der Befriedigt heit eintrete, welcher zur Erfüllung erforderlich ist. Der gegenwärtige Entwurf enthält sich einer besonderen Bestimmung bezüglich des Erfordernisses der Mitwirkung des Gläubigers zur Erfüllung, wie auch die bestehenden Gesetzgebungen eine solche Bestimmung nicht enthalten, und das sächs.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. 7 G. B. §. 976 überhaupt nur ganz allgemein bestimmt, daß Forderungen durch ihre Erfüllung erlöschen, die Feststellung des Begriffes der Erfüllung somit in dessen ganzen Umfang der Rechtswissenschaft überläßt. Der gegenwärtige Entwurf aber stellt wenigstens so viel fest, daß die Leistung auf Grund und behufs Lösung der betreffenden Verpflichtung erfolgt sein müsse, während die Frage der Mitwirkung des Gläubigers hierbei als eine offene behandelt ist. Auch bei der Berathung des dresd. Entwurfes ist die Frage von der Mitwirkung des Gläubigers nur oberflächlich gestreift worden, offensichtlich wurde aber die Erfüllung als Vertrag aufgefaßt, indem nicht nur bei Entscheidung der Frage, auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Zahlung abzurechnen sei, von verschiedenen Seiten die Vertragsnatur der Jahlung betont (dresd. Prot. S. 1210, 1212, 1213), sondern auch bei einem anderen Anlaß die Erfüllung überhaupt ohne Widerspruch unter den Gesichtspunkt des liberatorischen Vertrags gestellt worden ist (Prot. S. 4258). Die von einer Seite hierzu gemachte Bemerkung daß die befreiende Wirkung der Jahlung nicht aus deren Eigenschaft als liberatorischer Vertrag abzuleiten, sondern darin gründe, daß, wenn die geschuldete Leistung in Wirklichkeit erfolgt sei, das Objekt der Leistung als solches nicht mehr existire, wollte offenbar mehr nicht besagen, als daß die obligatio nicht schon durch den bloßen Vertrag, sondern durch materielle Befriedigung des Gläubigers getilgt werde, was, wie aus der obigen Darstellung erhellt, auch vom Standpunkte der Vertragstheorie zweifellos richtig ist. Zu weit geht es aber, wenn zum Begriff der Erfüllung die Mitwirkung des Gläubigers durch Annahme der Leistung für erforderlich erklärt und demgemäß die Erfüllung allgemein als zweiseitiges Rechtsgeschäft, als Vertrag, auf gefaßt wird, obwohl diese Auffassung unleugbar für die praktisch häufigsten Fälle zutrifft und die Obligationen, welche ohne Mitwirkung des Gläubigers erfüllt werden können, jedenfalls die Minderheit bilden. Schon aus dem Bisherigen ergiebt sich, daß die Jahlung im engeren Sinne immer Vertrag ist, und dasselbe bezüglich der Erfüllung aller derjenigen Obligationen gilt, welche auf ein Geben und Nehmen gerichtet sind, da in diesen Fällen zur Erfüllung Konsens der betheiligten darüber erfordert wird, daß die obligationsmäßige Leistung zur Tilgung der fraglichen Obligation dienen solle, somit von der schuldnerischen Seite das Geben zu dem erklärten Zwecke, der konkreten Verpflichtung dadurch nachzukommen, erfolgen und von gläubigerscher Seite im erklärten Einverständnisse hiermit angenommen werden muß, wobei selbstverständlich die beiderseitige Willenserklärung auch stillschweigend erfolgen und aus den Umständen erhellen kann. Es wird in solchem Falle die Leistung zur Erfüllung nur dann, wenn sie als solche gegeben und genommen worden ist, und schließt somit der Mangel einer diesfälligen Willensübereinstimmung die Erfüllung aus. Und auch, wenn es sich nicht um eine Geldzahlung oder eine Sachleistung handelt, giebt es, wie aus der obigen Darstellung erhellt, viele Obligationen, zu deren Erfüllung Willensübereinstimmung der Betheiligten erfordert wird und die Erfüllung daher die Eigenschaft eines Vertrages hat. Allein immerhin giebt es, wie oben dargethan, auch solche Obligationen, welche ohne eine Mitwirkung des Gläubigers erfüllt werden können und erfüllt werden. Die Entscheidung darüber, in welchen Fällen dies zutrifft, muß aber der Entscheidung durch die Rechtswissenschaft überlassen bleiben, und soll sich hier auf die Bemerkung beschränkt werden, daß manche Fälle hierher gerechnet werden, bei welchem die Erfüllung in Wirklichkeit unter Mitwirkung des Gläubigers erfolgt, wie z. B.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 1. 8 der oben erwähnte Fall, wenn der Verkäufer den gekauften Vogel auf Geheiß des Käufers fliegen läßt, nicht hierher gehört, da ja hier der Gläubiger sein Einverständniß zum Voraus erklärt und damit das Fliegenlassen des Vogels als Erfüllung angenommen hat. Fraglich kann sein, wie die, ohne Mitwirkung des Gläubigers, durch ein einseitiges Handeln des Schuldners erfolgende Erfüllung im einzelnen Falle rechtlich aufzufassen sei. Immer aber ist daran festzuhalten, daß zur Erfüllung stets erfordert wird, daß die fragliche Leistung zu dem Zwecke und mit dem erkennbaren Willen erfolgt, einer bestimmten Verpflichtung einem bestimmten Gläubiger gegenüber dadurch Genüge zu thun und sich dadurch seiner Verpflichtung zu entledigen, so daß also zur Erfüllung stets eine auf Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Willensaktion erforderlich ist. h Durch die Erfüllung wird das Schuldverhältniß direkt, ipsojure, aufgehoben und objektiv zum Erlöschen gebracht (Windscheid, Pand. II §. 342; Sintenis, Civilrecht II §. 103 S. 388; Dernburg, preuß. Pr. R. II §. 92 S. 218; preuß. L. R. I. 16 §§. 10, 149; österr. G. B. §. 1412, code civil art. 1334; sächs. G. B. §. 976 züricher G. B. §§. 1041, 1042), hess. Entw. Art. 275 Jiff. 1 und Art. 277 bayr. Entw. Art. 164; dresd. Entw. Art. 341). Quittungsvertrag. ###ng Der dresdener Entwurf enthält im Art. 342 — im Anschluß an die Theorie, welche dem in die Form einer Quittung eingekleideten Erlaß (Quittungsvertrag) die Wirkung der römischen acceptilatio, also dieselben Wirkungen wie der wirklichen Er füllung beilegt (Windscheid, Pand. §. 295 Note 4, §. 298 Note 6, §. 357 Noten 5 13, 14, Hasenöhrl, österr. Obl. R. I §. 11 in und zu Note 55 S. 143, Fitting Korreal=Obl. §. 8; Lang, der bayr. Entw. II S. 135 f.; Unger, der rev. Entw eines B. G. B. für Sachsen S. 88, 89) — die nicht sehr glücklich gefaßte Bestimmung daß, wenn der Gläubiger dem Schuldner gegenüber die Schuld ohne Bezeichnung des Tilgungsgrundes für getilgt erkläre, das Schuldverhältniß mit der Wirkung der Jahlung erlösche. Veranlaßt wurde die Bestimmung dadurch, daß im Art. 383 des dresdener Entw. dem von einem Gesammtgläubiger mit dem Schuldner, oder von einem Gesammtschuldner mit dem Gläubiger geschlossenen Nachlaßvertrag nur subjektive Wirkung beigelegt ist, während das Bedürfniß empfunden wurde, die Möglichkeit der Schließung eines Nachlaßvertrags auch mit objektiver Wirkung, also mit der Wirkung für und wider alle Gesammtschuldner und Gesammtgläubiger zu eröffnen. Zu dem Ende wurde der allgemein gehaltenen Erklärung des Gläubigers, daß die Forderung getilgt sei, die Wirkung der Zahlung beigelegt, um dadurch zu ermöglichen, unter dieser Form einen Erlaßvertrag mit objektiver Wirkung zu schließen (dresdener Prot S. 4218—4223, 4239—4242, 4254—4258, 4263, 4264, 4583—4585) Die fragliche Bestimmung hat somit, wie auch bei den dresdener Berathungen anerkannt wurde (Prot. S. 4254, 4255), nur für das Gesammtschuldverhältniß Be deutung. Für dieses aber bedarf es auf dem Boden des gegenwärtigen Entwurfs einer Bestimmung, wie sie der Art. 342 des dresdener Entw. enthält, nicht, da nach §. 13 Abschn. I Tit. I, II. „Gesammtschuldverhältnisse= (§. 22 der sachlicher Beschlüsse) jeder Erlaß objektiv wirkt, wenn diese Wirkung von dem Gläubiger gewollt ist, was nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen ist (Windscheid

9 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. Pand. II. §. 357 Note 13), somit dasjenige allgemein gilt, was nach dem dresdener Entwurf nur für den in Quittungsform ausgesprochenen Erlaß gelten sollte. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob es sich de lege ferenda rechtfertigen ließe, dem in die Form einer Quittung versteckten Erlaß eine andere Wirkung beizulegen, als solche dem offen und geradezu erklärten Erlasse zukommt, während beide Fälle in ihrem inneren Wesen sich gleichstehen, in beiden Fällen nach juristischer Auffassung ein Erlaß vorliegt und nur die äußere Form, in welcher derselbe erklärt wird, eine verschiedene ist (vergl. auch Motive zu Tit. I, II, Gesammtschuldverhältnisse §. 13 S. 40). Vom Standpunkte des gegenwärtigen Entwurfes liegt kein Anlaß vor, hierauf weiter einzugehen. Einen wesentlich anderen Zweck, als der Art. 342 des dresdener Entwurfs, verfolgt der Art. 212 des bayr. Entw., welcher dem dresdener Entwurf theilweise zum Vorbilde gedient hat. Der Art. 312 bestimmt, daß die schriftliche, wenn auch allgemein gehaltene Erklärung des Gläubigers, daß er seine Befriedigung erlangt habe sobald sie dem Schuldner eingehändigt sei, dessen Befreiung bewirke, ohne daß er einen besonderen Tilgungsgrund der Schuld nachzuweisen brauche, und daß diese Wirkung nur nach Maßgabe der für die Kondiktionen geltenden Bestimmungen entkräftet werden könne. Es beruht diese Bestimmung auf denselben Gründen, wie die Art. 21 und 22 des bayrischen Entw., wonach das schriftliche Jahlungsversprechen sowie das schriftliche Schuldbekenntniß, wenn die Urkunde von dem Schuldner dem Gläubiger übergeben und von diesem angenommen worden ist, auch ohne den Nachweis eines Rechtsgrundes der Verbindlichkeit eine klagbare Verbindlichkeit begründet, welche der Anfechtung nur nach Maßgabe der Kondiktionengrundsätze unterliegt (zu vergl. die bayr. Motive S. 61, 62). Hierauf kann an diesem Orte nicht eingegangen werden und wird bei den Bestimmungen über den Anerkennungsvertrag darauf zurückzu kommen sein. Zu §. 2. Dem zu §. 1 Ausgeführten zufolge wird zur Aufhebung eines Schuldverhältnisses durch Erfüllung die Bewirkung einer ihrem ganzen Inhalte nach der Obligation ent sprechenden Leistung (solutio ejus, quod debetur) erfordert. Es kann aber auch durch eine Leistung anderen Inhalts die Tilgung der Obligation bewirkt werden, wenn diese Leistung anstatt der geschuldeten zum Zwecke der Schuldtilgung erfolgt und von Seiten des Gläubigers wissentlich an Erfüllungsstatt angenommen wird. Immer aber hängt diese Art der Schuldtilgung von dem freien Willen des Gläubigers ab, ohne seine Einwilligung kann durch eine Leistung anderen Inhalts, als wie sie obligations mäßig geschuldet ist, die Tilgung der Schuld nicht bewirkt werden, indem der Gläubiger, wie anderen Ortes bereits dargelegt worden (Tit. 3 II. 2 „Verpflichtung zur Erfüllung mit Rücksicht auf den Gegenstande Motive S. 9), jede Leistung zurückweisen kann, welche nicht die geschuldete ist,)) und dieses nach Beseitigung des sog. beneficium dationis in solutum ausnahmslos gilt. Wird daher von Seiten des Gläubigers eine ihm zum Zwecke der Tilgung seiner Forderung gemachte Leistung, welche nicht die geschuldete ist, in der Meinung angenommen, daß sie die geschuldete sei, so 1) Die Bestimmung in Tit. 3 II. 2a §. 3, welche, im Anschluß an den Ausspruch der römischen Rechtsquellen: daliud pro alio invito creditori solvi non poteste und die neueren Gesetzgebungen (preuß. L. R. I. 16 §. 11; österr. B. G. B. §. 1413; code civil art. 1234; züricher G. B. §. 980; sächs. G. B. §. 694; hess. Entw. Art. 220; bayr. Entw. Art. 82; dresd. Entw. Art. 239), ausdrücklich aussprach, daß der Gläubiger eine ander Leistung als die geschuldete zurückweisen könne, ist übrigens durch Kommissionsbeschluß als entbehrlich (?) gestrichen worden. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 3

Abschn. 1. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. 10 wird hierdurch der Schuldner nicht frei, da es in diesem Falle an der erforderlichen Einwilligung des Gläubigers in die Ersetzung der geschuldeten Leistung durch eine andere fehlt (Windscheid, Pand. II §. 342 Note 9, 10; Römer, die Leistung an Zahlungsstatt S. 2, 3, 62, 63). Hiernach gehört es zum Begriffe der Leistung an Erfüllungsstatt (datio in solutum), daß dieselbe mit Einwilligung des Gläubigers an Stelle der geschuldeten zum Zwecke der Tilgung der Obligation erfolgt, Gläubiger und Schuldner somit darüber einverstanden sind, daß durch die surrogirte Leistung an Stelle der eigentlich geschuldeten die fragliche bestimmte Schuld getilgt werden soll. Hiermit stimmt auch der §. 736 der C. P. O. überein, da hiernach eine Ueberweisung der gepfändeten Geldforderung zur Einziehung an Jahlungsstatt nur mit Zustimmung des Gläubigers erfolgen kann. Abgesehen von diesem letzteren Falle, ist es gleichgültig, sowohl worin der ursprünglich geschuldete, als worin der substituirte Gegen stand besteht, wie denn insbesondere an Erfüllungsstatt Alles gegeben werden kann was Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann, seien es Sachen, Forderungen andere Rechte oder Handlungen (Römer a. a. O. S. 32—34, 189; Dernburg, preuß. Priv. R. §. 98 Ziff. 1 S. 230). Uebereinstimmend spricht sich das österr. G. B. §. 1414: „wird . . . . etwas Anderes an Jahlungsstatt gegeben und der dresd. Entw. Art. 345: „giebt der Schuldner statt der geschuldeten Leistung eine andere an Jahlungsstatte aus (vergl. dresd. Prot. S. 1267, 1268, 1269), während das preuß. L. R. I. 16 §. 235 und der bayr. Entw. II Art. 84 nur von Uebergabe einer Sache an Jahlungsstatt reden, wobei jedoch, wenn auch nicht unbe stritten, angenommen wird, daß das Landrecht unter dem Ausdruck Sache auch ein Recht und eine Handlung verstehe (Dernburg a. a. O. §. 98 Note 3; Förster preuß. Priv. R. I §. 93 Note 1; Koch, Komm. I. 2, 3. Aufl. S. 453 Anm. 1 vergl. auch Römer a. a. O. S. 180). Der Leistung an Erfüllungsstatt kann eine darauf bezügliche Verabredung vorangehen, sei es, daß durch dieselbe dem Schuldner eine facultas alternativa, den obligationsmäßig geschuldeten oder statt desselben einen anderen Gegenstand zu leisten eingeräumt wird, so daß der an Erfüllungsstatt zu leistende Gegenstand nur in solutione ist, während der ursprünglich geschuldete Leistungsgegenstand in obligatione bleibt, sei es, daß von dem Schuldner eine diesfällige Verpflichtung übernommen wird und zu der ursprünglichen obligatio eine neue obligatio auf Leistung des anderen Gegenstandes in der Weise hinzutritt, daß durch die Erfüllung der einen Obligation auch die andere getilgt wird (Römer a. a. O. S. 68—82). Bei den Berathungen der dresdener Kommission war beantragt worden, für diese Fälle einer vorgängigen Verabredung besondere Bestimmungen zu treffen; es ist jedoch dieser Antrag nach längeren Debatten abgelehnt worden, indem davon ausgegangen wurde, daß allgemein durchgreifende Bestimmungen sich diesfalls nicht aufstellen lassen und im einzelnen Falle aus den Umständen vermittelst Auslegung sich ergeben müsse, wie eine derartige Vereinbarung aufzufassen sei, woraus dann die darauf anzuwendenden Grundsätze von selbst sich ergeben werden (dresd. Prot. S. 1755, 1756, 4229—4235 4459—4466). Hiervon geht auch der gegenwärtige Entwurf aus, der sich demzufolg einer betreffenden Bestimmung gleichfalls enthält. Die Leistung an Erfüllungsstatt ist ihrem Wesen nach ein solutorisches Rechtsgeschäft gleich der Erfüllung, indem sie auf Tilgung der Obligation durch das an die Stelle

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. 11 der obligationsmäßigen Leistung gesetzte Surrogat gerichtet ist. Römer (a. a. O. S. 3) nennt sie eine modifizirte Erfüllung, sofern nur dem eigentlichen Leistungsgegenstand ein anderer durch den übereinstimmenden Willen der Betheiligten substituirt werde, und sie wirkt gleich der Erfüllung, wie Windscheid (Pand. §. 342 Note 10) sich ausdrückt, kraft der ihr, obgleich sie nicht Erfüllung ist, durch den Willen der Betheiligten beigelegten Kraft. Diese Auffassung ist jedoch keine allgemein anerkannte, indem Andere in der datio in solutum die Eingehung eines zweiseitigen obligatorischen Vertrages, und zwar, wenn für Geld eine Sache gegeben werde, eines Kaufs, wenn für eine Sache eine andere Sache gegeben werde, eines Tausches, in den übrigen Fällen eines sonstigen Innominatkontraktes finden wollen (vergl. hierüber Römer a. a. O. §§. 2, 3 S. 4 ff.), was mit der unten zu erwähnenden Auffassung der betreffenden Aussprüche in den römischen Rechtsquellen zusammenhängt. Diese Verschiedenheit der Auffassung spiegelt sich auch mehr oder weniger in der neueren Gesetzgebung wieder. Betreffend zunächst das preuß. L. R. I. 16 §§. 235—250, so wird die datio in solutum von diesem offensichtlich als solutorisches und nicht als obligatorisches Rechtsgeschäft aufgefaßt. Es erhellt dies schon aus der Stellung der betreffenden Bestimmungen in dem Titel von der Erlöschung der Verbindlichkeiten, dann aber auch aus der Bestimmung der §§. 235 und 242, wonach die Schuld getilgt ist, wenn der Gläubiger die an Jahlungsstatt gegebene Sache als Zahlung angenommen hat (Römer a. a. O. S. 182, 183; Koch a. a. O. S. 455 Anm. 7). Es bezeichnet demgemäß auch Dernburg (preuß. P. R. II §. 98) die Hingabe an Jahlungsstatt als Tilgung einer Obligation durch ein vereinbartermaßen an Stelle der ursprünglichen Leistung tretendes Surrogat Auch der dresdener Entwurf Art. 345 folgt derselben Auffassung, sofern hier ausgesprochen ist, daß durch die Annahme der Leistung an Jahlungsstatt das Schuldverhältniß erlösche (vergl. dresdener Prot. S. 4459 — 4465), während in erster Lesung das Geschäft als Kauf, Tausch u. s. w. verbunden mit Kompensation von der Mehrheit aufgefaßt worden war (Prot. S. 774, 775, 1265—1271, 1477; Römer a. a. O. S. 189—193). Das sächs. G. B. §. 1100 regelt nur den Fall einer Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, wonach der Erstere durch einen von den Letzteren zu überlassenden Gegenstand für seine Forderung abgefunden sein solle, und bestimmt, daß auf solche Vereinbarung die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden sollen. Der hess. Entwurf Art. 6 Abs. 2 aber beschränkt sich auf die beim Kauf getroffene Bestimmung, daß, wenn statt des versprochenen Geld betrages später andere Sachen an Zahlungsstatt gegeben werden, hierdurch die Natur des Rechtsgeschäftes nicht geändert werde. Zweifelhaft ist die juristische Auffassung des österr. G. B. §. 1414, doch scheint dasselbe die Hingabe an Jahlungsstatt als einen obligatorischen Vertrag zu betrachten, da die Handlung als ein entgeltliches Geschäft bezeichnet wird, und zwar ohne Unterscheidung, ob die Schuld, zu deren Tilgung die Leistung an Erfüllungsstatt erfolgt, auf einem entgeltlichen oder unent geltlichen Titel beruhte, indem angenommen wird, daß das Entgelt jederzeit in der Aufhebung der alten Verbindlichkeit liege (Stubenrauch, Komm. III S. 493). Ebenso unentschieden läßt der bayr. Entwurf II Art. 84 die Konstruktionsfrage, da derselbe sich darauf beschränkt, den Schuldner zur Gewährleistung ebenso für verpflichtet zu erklären, als hätte er die Sache um den Betrag der Schuld an den Gläubiger verkauft, woraus nur so viel erhellt, daß die Ansicht, das Geschäft sei Kauf, nicht 3•

12 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. adoptirt werden wollte. Der code civil hat über die datio in solutum keine direkte Bestimmung und die Vorschrift in Art. 2038, daß, wenn der Gläubiger eine Leistung an Jahlungsstatt freiwillig annehme, der Bürge für die ursprüngliche Schuld auch dann frei werde, wenn die in solutum gegebenen Sachen evinzirt werden, läßt einen sicheren Schluß auf die juristische Auffassung nicht zu. Das züricher G. B. und das schweizer Gesetz enthalten überhaupt keine hierher bezügliche Bestimmung. Die Leistung an Erfüllungsstatt wirkt, wie die Erfüllung selbst, ipso jure und wird die Obligation durch dieselbe direkt aufgehoben (Windscheid, Pand. §. 342 Note 10; Römer a. a. O. §. 5 S. 63; Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 98 S. 231). Hierbei erhebt sich aber die wichtige, auf dem Boden des gemeinen Rechtes sehr bestrittene und in der neueren Gesetzgebung noch nicht zum endgiltigen Austrag gebrachte Frage, was zum Eintritt dieser Wirkung erfordert werde, ob dazu insbesondere erforderlich sei, daß das an Erfüllungsstatt Gegebene auch wirklich in dauernder Weise in das Vermögen des Gläubigers übergehe und dessen Recht unterworfen werde, so daß also andernfalls und namentlich im Falle der Eviktion die ursprüngliche Obligation fortbestände, oder ob die alte Obligation ohne Rücksicht auf den dauernden Uebergang des Geleisteten in das Vermögen des Gläubigers sofort definitiv erlösche, und welche Folgen sich je nach Beantwortung dieser Frage hieran knüpfen. Den Ausgangspunkt des Streites bilden bekanntlich die widersprechenden Entscheidungen, die sich in den römischen Rechtsquellen hierüber finden, indem neben den Aussprüchen, welche bei totaler oder partieller Eviktion des an Zahlungsstatt Geleisteten die Tilgung der Schuld ausschließen und dem Gläubiger somit die fernere Geltendmachung der alten Forderung gestatten (I. 46 pr. §. 1 D. de solut. 46, 3; I. 8 Cod. de sent. 7, 45), in anderen Stellen dem Gläubiger eine actio emti utilis gegeben wird (1. 24 pr. D. de pign. act. 13, 7, 1. 4 Cod. de evict. 8, 45). Seit der Zeit der Glossatoren sind die verschiedensten Erklärungs= und Vereinigungsversuche gemacht worden (vergl. hierüber insbesondere Römer a. a. O. S. 38—63; Windscheid a. a. O. Note 14) Eine Ansicht, die sich schon in der Glosse findet, unterscheidet zwischen dem Falle, wo eine Sache zur Tilgung einer Geldschuld, und dem anderen Falle, wo für eine geschuldete species eine andere Sache in solutum gegeben wird, und nimmt an, daß im ersteren Falle die Geldschuld durch die datio in solutum sofort aufgehoben sei und dem Gläubiger im Falle der Eviktion nur die actio emti utilis zustehe, während im zweiten Falle die ursprüngliche Schuld nicht getilgt werde, wenn die Sache nicht in das Eigenthum des Gläubigers gebracht sei (vergl. Römer a. a. O. S. 41 f.). Eine andere Meinung nimmt allgemein an, daß die Obligation nicht getilgt werde, wenn die an Jahlungsstatt gegebene Sache nicht in das Eigenthum des Gläubigers gebracht werde, und daß dies auch für den Fall der Hingabe einer Sache an Jahlungsstatt zum Zwecke der Tilgung einer Geldschuld gelte, nur daß in diesem Falle dem Gläubiger im Falle der Eviktion auch die actio emti utilis zustehe. Wieder Andere lassen im Falle der Eviktion nicht blos die ursprüngliche Obligation fortbestehen, sondern geben dem Gläubiger stets auch die utilis emti actio auf das Interesse (vergl. Römer a. a. O. S. 42 f.). Von den Neueren unterscheidet Schlie mann (Haftung des Zedenten S. 49 ff.), ob die der datio in solutum vorausgehende Beredung den Inhalt habe, daß der Schuldner nur berechtigt werde, eine andere Sache zu leisten, der Gläubiger nur verpflichtet werde, eine andere Sache als Jahlung

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. 13 gelten zu lassen, in welchem Falle bei eintretender Eviktion nur die Klage aus der ursprünglichen Obligation gegeben sei, oder ob nach dem Inhalte der Beredung der Schuldner zur Hingabe einer anderen Sache verpflichtet und der Gläubiger zur Forderung derselben berechtigt sei, in welchem Falle dem Gläubiger nur die actio emti zustehe, und das Rechtsverhältniß so aufzufassen sei, als ob dem Gläubiger die in solutum gegebene Sache verkauft sei und er nun seine Schuld aus dem Kaufvertrag auf Zahlung des Kaufpreises gegen seine ursprüngliche Forderung kompensire, so daß nur der Anspruch auf Leistung der in solutum gegebenen Sache bestehen bleibe. Dernburg (Pfandrecht II S. 246 f.) nimmt an, daß in der römischen Jurisprudenz zweierlei Ansichten ver treten gewesen und sich gegenüber gestanden seien; nach der einen sei die Tilgung der Forderung nur unter der Voraussetzung gewollt und geschehen, daß die in solutum gegebene Sache in das unangreifbare Eigenthum des Gläubigers komme, so daß, wenn die Voraussetzung nicht eintrete, die ursprüngliche Forderung wieder auflebe, nach der anderen Ansicht erhalte der Gläubiger statt seiner Forderung den Anspruch auf einen Sacherwerb, es sei daher jene Forderung für immer getilgt und habe der Gläubiger, wenn die Sache dem Schuldner nicht gehöre, nur einen Eviktionsanspruch. Beide Ansichten seien unvereinbar, man müsse sich daher für die eine oder die andere entscheiden, und hält Dernburg die letztere Ansicht für die richtige. Die herrschende Ansicht geht jedoch dahin, daß der Gläubiger im Eviktionsfalle die Wahl habe, ob er die alte Obligation als nicht getilgt behandeln, oder ob er mit den Ansprüchen eines Käufers auftreten und sein Interesse geltend machen wolle (Windscheid, Pand. §. 342 Note 14; Puchta, Pand. §. 240; Arndts, Pand. §. 222; Seuffert, Pand. II §. 238 Note 5; Sintenis, Civilrecht II §. 90 Note 10; Römer a. a. O. S. 43, 54, 57, 59, 85, 116). Das erste Recht, sagt Windscheid, habe der Gläubiger, weil er nicht die Hingabe als solche, sondern die Hingabe mit der Wirkung der Eigenthumsverschaffung mit Erfüllungskraft begabt habe, das zweite Recht habe er, weil er den Schuldner bei der von ihm abgegebenen Erklärung, daß das Hingegebene in das Eigenthum des Gläubigers übergehen solle, festhalten könne und diesem zweiten Gesichtspunkte haben die Römer dadurch gerecht zu werden gesucht daß sie die Analogie des Kaufvertrags verwerthet und dem Gläubiger eine utilis ex emto actio gegeben haben. Römer (a. a. O. S. 57) operirt behufs der Konstruktion der Verpflichtung zur Eviktionsleistung mit dem Begriffe des Realkontraktes, indem statt des eigentlich geschuldeten Gegenstandes ein anderer an Jahlungsstatt gegeben werde, übernehme der Geber die Verpflichtung, diesen letzteren Gegenstand zu leisten, und wolle zugleich diese Verpflichtung erfüllen; es liege daher eine eigenthüm liche Art von Realkontrakt vor, sofern hier die obligatio erst durch die Leistung re, aber nicht für den Empfänger, sondern für den Geber dem Leistenden entstehe. Es hat dieser Konstruktionsversuch jedoch keinen Anklang gefunden (Witte, krit. V. 3 Schr. VIII S. 484 ff.; Windscheid a. a. O. §. 342 Note 14; dagegen wieder Römer in der Zeitschr. f. H. R. XXIII S. 12). Auch Bekker (Jahrb. des gem. R. VI Nr. VIII S. 240 ff.) gibt dem Gläubiger die Wahl, im Eviktionsfalle ent weder die alte Forderung geltend zu machen oder mit der actio ex emto utilis das Interesse zu fordern, will jedoch dem Schuldner den Gegenbeweis vorbehalten, daß die Kontrahenten das Geschäft in anderem Sinne gewollt haben. Witte (a. a. O. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 4

14 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. S. 484 f.) wendet sich de lege ferenda gegen die herrschende Ansicht und tritt dafür ein, den Gläubiger im Eviktionsfalle ein für alle Mal auf die actio emti utilis zu verweisen, wobei sich aber von selbst verstehe, daß dadurch nicht das Rechtsgeschäft zu einem Kaufvertrage gestempelt werde, was auch das römische Recht nicht gewollt habe. Zur Begründung seiner Ansicht machte Witte geltend, daß, wer für ein Aequivalent eine auf Uebertragung eines Vermögenswerthes gerichtete Handlung vornehme damit zugleich die Garantie zu übernehmen scheine, daß der Genuß des Gewährten dem Empfänger durch Rechte Dritter nicht verkümmert werde, auch wenn seine Handlung eine freiwillige, durch keine genügende Verpflichtung veranlaßt sein sollte. Bei der datio in solutum liege das Aequivalent in dem Verlust der durch dieselbe getilgten Forderung; und zwar werde dann, wenn die Haftung des Schuldners für Eviktion in Frage komme, die Forderung als aufgehoben angesehen, obgleich das zur Befriedigung des Gläubigers Geleistete nicht der rechtlichen Herrschaft desselben unterworfen worden sei. Auf einen ganz anderen Standpunkt stelle sich das Recht, wenn es die alte Schuld fortbestehen lasse, weil dem Gläubiger an der Leistung des Schuldners kein dauerndes Vermögensrecht verschafft worden. Dann könne im Eviktionsfall von einem Aequivalent natürlich nicht die Rede sein. Beide möglichen Auffassungen des Rechtsverhältnisses schlössen daher einander mit Nothwendigkeit aus, und daß sich doch beide neben einander in den Quellen finden, erkläre sich aus der historischen Entwickelung der Theorie von der datio in solutum und habe keine innere Rechtfertigung. Nachdem einmal die Konstruktion als möglich erkannt sei, daß der Gläubiger auch durch ein Anrecht auf das ihm an Jahlungsstatt zugedachte Objekt abgefunden werden könne, liege es nahe, ihn ein für alle Mal bei etwa eintretender Eviktion auf die actio emti utilis zu verweisen. Es spreche dafür nicht nur, daß der Gläubiger freiwillig darauf eingegangen sei, es soll das alte Schuldobjekt durch ein Aequivalent ersetzt werden, das ihm auch bei der Zuständigkeit einer auf sein Interesse gerichteten Klage gesichert bleibe, sondern es spreche dafür auch weiter die Vereinfachung der Rechtsverhältnisse, indem auf diese Weise die namentlich für etwa betheiligte Dritte (Bürgen, Pfandbesitzer u. dergl.) mißliche Unsicherheit der mit dem Geschäft verknüpften Folgen auf das einfachste beseitigt werde. Was die bestehenden Gesetzgebungen betrifft, so gilt nach dem preuß. L. R. l. 16 §§. 242 ff. die Forderung durch die Hingabe einer Sache an Zahlungsstatt für einen bestimmten Preis an sich als getilgt und der Gläubiger hat Anspruch auf Gewährleistung wie ein Käufer (§§. 242, 245). Wird jedoch die Sache binnen Jahresfrist ganz oder theilweise von einem Dritten in Anspruch genommen, so steht dem Gläubiger frei, die Prozeßführung mit dem Dritten dem Schuldner zu überlassen und sofortige baare Bezahlung der Schuld gegen Rückgabe der Sache zu verlangen. Bis die Schuld bezahlt oder über den Anspruch des Dritten rechtskräftig erkannt ist, kann er aber die Sache als Pfand zurückbehalten (§§. 243, 247), auch bleibt ihm der Anspruch an etwaige Bürgen, wenn er diesen seinen Rücktritt vor der Annahme an Jahlungsstatt bekannt gemacht hat (§§. 248, 249). Erfolgt der Anspruch eines Dritten erst nach Ablau eines Jahres, so hat der Gläubiger nur noch Anspruch auf Gewährleistung (§. 245) und der Bürge ist nach §. 250 von aller Vertretung frei (Dernburg, preuß. P. R. II Der code §. 98 S. 231 f.) Römer, Leistung an Jahlungsstatt S. 179 ff.). — civil enthält, wie schon bemerkt, keine positiven Vorschriften in Betreff der datio

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. 15 in solutum. Die Bestimmung des Art. 2038, wonach im Falle der Bewirkung einer Leistung an Erfüllungsstatt der Bürge selbst für den Fall befreit wird, daß die in solutum gegebene Sache dem Gläubiger durch Urtheil wieder abgestritten wird, wird jedoch dahin ausgelegt, es gehe der code davon aus, daß die alte Schuld durch die Leistung an Erfüllungsstatt definitiv getilgt sei (vergl. Jachariä-Puchelt franz. Civilrecht II §. 309 Note 3a), obwohl dieser Schluß nicht ganz sicher ist, da die Bestimmung auch als Ausnahme zu Gunsten des Bürgen sich erklären läßt (dresd. Prot. S. 4238; Römer a. a. O. S. 186), wie denn auch dieselbe Bestimmung im hess. Entw. Art. 610 in den Motiven dazu aus praktischen Rücksichten zu erklären gesucht wird. Es komme, ist hier gesagt, gegen das Wiederaufleben der Bürgschaft in Betracht, daß der Bürge, welcher sich durch die datio in solutum seiner Bürgschaft enthoben und darum Präkautionen gegen den Hauptschuldner anzuwenden nicht mehr für nöthig erachtet, leicht unverschuldeterweise allen Regreß gegen den inzwischen etwa in Vermögenszerfall gerathenen Schuldner verlieren könnte, wenn er später zur Zeit des Eviktionsfalls dem ursprünglichen Gläubiger nochmals Rede stehen sollte, während es an diesem zunächst gelegen gewesen, sich gegen einen etwaigen Eviktionsfall vorzusehen. Das österr. G. B. spricht nur aus, daß die datio in solutum als ein unentgeltliches Geschäft zu betrachten sei, woraus gefolgert wird, daß der Schuldner im Eviktionsfalle zur Gewährleistung verpflichtet ist (Stubenrauch, Komm. III S. 647 Nr. 3), das sächsische G. B. aber bestimmt, daß auf die Hingabe an Erfüllungsstatt die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden, woraus folgt, daß der Gläubiger im Eviktionsfalle auf den Gewährleistungsanspruch beschränkt ist. Auf demselben Standpunkte steht der bayrische Entwurf, indem hier der Schuldner zur Gewährleistung ebenso für verpflichtet erklärt wird, als hätte er die Sache um den Betrag der Schuld an den Gläubiger verkauft. Die Motive bemerken hierzu, daß, wenn der Gläubiger statt der Erfüllung eine Sache an Zahlungsstatt annehme, dies in der Absicht geschehe, hierdurch befriedigt zu werden. Diese Befriedigung werde aber vereitelt, wenn die Sache von einem Dritten entwehrt werde; der Schuldner müsse daher in einem solchen Falle wie ein Verkäufer und nach den beim Kaufgeschäfte geltenden Grundsätzen Gewähr leisten (bayr. Motive S. 81). Nur eine Konsequenz dieser Auffassung ist es, wenn im Art. 888 bestimmt wird, daß, wenn die Hauptschuld durch Hingabe einer Sache an Zahlungsstatt getilgt sei und diese Sache dem Gläubiger später entwehrt werde, die Bürgschaft nicht wieder auflebe. Unzweideutig spricht sich diesfalls der dresd. Entwurf I. Lesung aus, indem er im Art. 371 bestimmt, daß, wenn der Gläubiger freiwillig statt der geschuldeten Leistung eine andere an Jahlungsstatt von dem Schuldner angenommen habe, damit das seitherige Schuldverhältniß erloschen sei und der Gläubiger nur die Rechte aus dem über die Hingabe an Zahlungsstatt geschlossenen Rechtsgeschäfte habe, mit welch letzterem das, was gesagt werden sollte, allerdings nicht korrekt ausgedrückt war; auch sind zur Begründung der Bestimmung die verschiedensten Ansichten geltend gemacht worden (dresd. Prot S. 774—775, 1265—1271, 1477; Römer a. a. O. S. 189—193). Zwischen der I. und II. Lesung des dresdener Entwurfs war nun aber die mehrerwähnte Schrift Römer's erschienen, und unter deren Einfluß wurde in II. Lesung beantragt, zu bestimmen, daß das Schuldverhältniß erst mit dem dauernden Uebergang des in solutum gegebenen Gegenstandes in das Vermögen des Gläubigers erlösche und dieser, wenn

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. 16 der Gegenstand nicht als eigen auf ihn übergegangen sei, die Wahl habe, ob er Gewährleistung wegen Entwehrung fordern oder seine ursprüngliche Forderung geltent machen wolle,) letzteres jedoch mit der Modifikation, daß der Gläubiger die für die ursprüngliche Schuld bestellt gewesenen Bürgen nicht mehr in Anspruch nehmen könne indem anerkannt wurde, daß hierfür unter allen Umständen überwiegende praktische Rücksichten sprechen (Prot. S. 4238, 4461, 4464, 4465). Die Einräumung des Wahlrechts an den Gläubiger im Eviktionsfalle wurde jedoch, als im Widerspruch mit dem praktischen Bedürfnisse stehend, welches die gänzliche Erlöschung der alten Obligation fordere, energisch bekämpft und demzufolge zuerst der ganze Antrag abgelehnt, bei der Schlußabstimmung aber, nachdem die dem Gläubiger die Wahl einränmende Bestimmung (Abs. 3) mit 5 gegen 1 Stimme gestrichen war, der Rest des Antrags angenommen, indem man betonte, daß die ganze Frage vorzugsweise aus praktischen Erwägungen zu beantworten sei, diese aber gegen die Einräumung einer Wahl sprechen. Uebrigens, wurde von einer Seite bemerkt, könne man mit den Vorschriften über die Gewährleistung zu demselben Resultate kommen, sofern der Gläubiger in Folge des in der datio liegenden Veräußerungsgeschäfts die ursprüngliche Leistung gewissermaßen als den Kaufpreis für den an Jahlungsstatt empfangenen Gegenstand zurückfordern könne (dresd. Prot. S. 4235—4239, 4460—4466). Hiernach steht so viel außer Zweifel, daß dem Gläubiger im Eviktionsfalle, um diesen kurzen Ausdruck für alle Fälle zu gebrauchen, nur ein Anspruch auf Gewährleistung eingeräumt und die Geltendmachung des alten Forderungsrechts abgeschnitten werden wollte, womit freilich nicht harmonirt, daß die alte Obligation nur dann erlöschen soll, wenn der in solutum gegebene Gegenstand als eigen auf den Gläubiger übergegangen ist. Es erklärt sich dies aber historisch daraus, daß bei dem Widerstreit der Meinungen zu einer konsequenten Bestimmung nicht zu gelangen war. Noch darf schließlich die Bestimmung des §. 736 der C. P. O. nicht unerwähnt bleiben, wonach im Falle der Ueberweisung der gepfändeten Geldforderung an Zahlungstatt die Forderung auf den Gläubiger mit der Wirkung übergeht, daß derselbe, soweit die Forderung besteht, wegen seiner Forderung an den Schuldner als befriedigt anzusehen ist. Der Fall gehört hierher, sofern hierbei der Gesichtspunkt der datio in solutum als Rechtsgrund der richterlichen Ueberweisung zutrifft (vergl. auch Motive zum Theilentw. Nr. 3 S. 9). Außer Zweifel ist, weil ausdrücklich ausgesprochen daß insoweit, als die überwiesene Forderung zu Recht besteht, die auf Exekution tehende Forderung mit der Ueberweisung als getilgt gilt, ohne daß es dabei auf die Meinungsverschiedenheit besteht jedoch darüber, welche Bonität der Forderung ankommt. 1) Der Antrag (dresd. Prot. S. 4230, 4460) lautete in etwas weitläufiger Fassung wörtlich dahin: =Nimmt der Gläubiger statt der geschuldeten Leistung eine andere an Jahlungsstatt von dem Schuldner an, so erlischt das Schuldverhältniß, wenn eine Sache oder ein Recht an einer Sache oder eine Forderung an Zahlungsstatt geleistet worden ist, zu der Zeit, wo die Sache oder das Recht an einer Sache oder die Forderung als eigen auf den Gläubiger übergeht, und, wenn der Gegenstand der Leistung an Jahlungsstatt in einer Handlung besteht, zu der Zeit, wo die Handlung vollständig geleistet ist. „Ist eine Sache oder ein Recht an einer Sache oder eine Forderung an Jahlungsstatt geleistet worden, so 5 hat der Schuldner dem Gläubiger für den an Zahlungsstatt gegebenen Gegenstand nach Maßgabe der für entgeltlich Veräußerungsverträge geltenden Vorschriften Gewähr zu leisten. „Ist der an Jahlungsstatt gegebene Gegenstand nicht als eigen auf den Gläubiger übergegangen, so hat 1 dieser die Wahl, ob er nach Maßgabe der Art. ... (Vorschriften, betr. die Gewährleistung wegen Entwehrung) Schadenersatz von dem Schuldner fordern oder ob er seine ursprüngliche Forderung gegen den Letzteren geltend machen will. Die für die ursprüngliche Schuld bestellt gewesenen Bürgen kann jedoch der Gläubiger nicht mehr in Anspruch nehmen.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. 17 Folgen eintreten, wenn die überwiesene Forderung ganz oder theilweise nicht zu Recht besteht. Petersen (Komm. II S. 777) meint, es sei nach dem bürgerlichen Recht zu beurtheilen, ob in diesem Falle die Forderung wieder auflebe oder dem Gläubiger nur ein Anspruch auf Schadenersatz zustehe, oder derselbe die Wahl habe, ob er seine Forderung als fortbestehend ansehen oder sein Interesse fordern wolle. Sarwey (Komm. II S. 218) dagegen gibt dem Gläubiger lediglich eine Interesseforderung nach Maßgabe der Eviktionsgrundsätze gegen den Schuldner, während Mandry (der civilrechtliche Inhalt S. 418), Gaupp (Komm. III S. 316) und Seuffert (Komm. S. 758) umgekehrt annehmen, daß der Gläubiger in besagtem Falle lediglich die ursprüngliche Forderung, welche im Falle mangelnder Rechtsbeständigkeit der überwieenen Forderung mit ihren Akzessionen fortbestehe, wieder geltend machen könne, ein Ersatzanspruch wegen Eviktion daher gar nicht in Frage komme. Es kann füglich dahingestellt bleiben, welche Ansicht als die richtige zu erkennen sei. Denn wie auch die betreffende Bestimmung der C. P. O. auszulegen sein möge, so wird hierauf ein maßgebendes Gewicht für die in dem Civilgesetzbuch zu treffende Entscheidung um so weniger zu legen sein, als möglicherweise für die Regelung der Frage in der speziellen Richtung auf die Ueberweisung an Zahlungsstatt besondere Gründe bestehen können, und die Bestimmung des §. 236 der C. P. O. jedenfalls vorerst vorzubehalten sein wird. Was aber die in dem Gesetzbuche zu treffende Entscheidung betrifft, so wird man davon absehen können, in welcher Weise die in den römischen Rechtsquellen enthaltenen Aussprüche zu erklären und zu vereinigen sein mögen und was demzufolge als römisches Recht zu gelten habe, denn wie es sich auch damit verhalten möge, so werden schließlich doch vorzugsweise praktische Erwägungen den Ausschlag geben müssen und wird diejenige Normirung des Verhältnisses zu wählen sein, welche dem muthmaßlichen Parteiwillen und den Bedürfnissen des Verkehrs am meisten entspricht und möglichst klares und einfaches Recht schafft. Dies wird aber zutreffen, wenn man, wie der Entwurf es vorschlägt, der datio in solutum die Wirkung der unbedingten und definitiven Tilgung der alten Schuld beilegt und dem Gläubiger für den Fall daß das in solutum Geleistete nicht dauernd in sein Vermögen übergegangen ist, nur eine Interesseforderung gegen den Gläubiger nach Maßgabe der für die Entwehrung geltenden Vorschriften einräumt, ein Rückgreifen auf die alte Forderung aber nicht gestattet. Von großer Bedeutung ist diesfalls, daß, wie bereits dargelegt, die neuere Gesetzgebung, das preuß. L. R. allerdings mit einer gewissen Modifikation, auf diesen Standpunkt sich gestellt hat, wie denn auch bei der Berathung des dresd. Entw. der Antrag, dem Gläubiger, im Anschluß an die zur Zeit herrschende gemeinrechtliche Theorie, die Wahl zu lassen, ob er die ursprüngliche Forderung geltend machen oder Eviktionsprästation verlangen wolle, nach eingehender Berathung, mit Rücksicht auf die aus der Zulassung des Rückgriffs auf die alte Schuld sich ergebenden Mißstände, verworfen worden ist. In der That hat auch die Gestattung des Wahlrechts erhebliche praktische Bedenken gegen sich; denn es werden dadurch zum Nachtheil des Verkehrs auf mehr oder minder lange Zeit hinaus unsichere Zustände geschaffen, welchen Miß stand schon das preuß. L. R. erkannt und durch die Beschränkung des Wahlrechts auf die Dauer eines Jahres weniger fühlbar zu machen gesucht hat; insbesondere aber wird, wie schon oben dargelegt, für etwa betheiligte Dritte, Bürgen, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 5

18 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 2. Pfandbesitzer u. s. w., in Folge der Ungewißheit des Erloschenseins oder Fortbestehens der ursprünglichen Schuld eine mißliche und verschlimmerte Lage geschaffen — weshalb auch mehrere was gegen Recht und Billigkeit streiten dürfte — Gesetzgebungen besonders hervorzuheben für nöthig erachtet haben, daß im Falle einer datio in solutum keinenfalls der Bürge ferner in Anspruch genommen werden dürfe, dieser vielmehr stets unbedingt frei werde. Wird aber der Rückgriff auf den Bürgen ausgeschlossen, so fällt damit ein Hauptvortheil, welchen der Gläu biger von der Annahme des Fortbestandes der ursprünglichen Schuld hat. Den angeführten Bedenken und Unzuträglichkeiten wird aber am einfachsten begegnet und klares und einfaches Recht geschaffen, wenn man durch die Leistung an Jahlungsstatt die alte Schuld und damit von selbst auch die zu ihrer Verstärkung und Sicherung dienenden Nebenrechte, insbesondere auch die Bürgschaft, unbedingt erlöschen läßt, und dem Gläubiger, welchem das in solutum Gegebene nicht dauernd verschafft ist, nur eine Interessenforderung nach Maßgabe der Vorschriften für Entwehrung gibt. Dem Gläubiger wird dadurch um so weniger zu nahe getreten, als es in seinem freien Willen steht, ob er sich auf die datio in solutum einlassen und das ihm behufs Tilgung der Schuld statt der schuldigen Leistung angebotene Surrogat annehmen will oder nicht, ihm zudem der Rückgriff auf den Schuldner auch durch den Anspruch auf das Interesse gesichert ist und dieser Anspruch Alles gewährt, worauf er durch die datio in solutum ein Anrecht erlangt hat. Mit dem inneren Wesen dieses Rechts institutes setzt man sich durch eine solche Normirung nicht in Widerspruch, es wird eben darauf ankommen, wie dasselbe aufgefaßt wird. Mit der herrschenden Meinung wird man davon ausgehen müssen, daß dem Gläubiger, wenn das ihm an Erfüllungs statt Gegebene wegen rechtlicher Mängel nicht bleibend in sein Vermögen gebracht ist, ein Anspruch auf das Interesse zusteht, nur daß der Gläubiger vom Standpunkte des gegenwärtigen Entwurfes nicht die Wahl zwischen diesem Anspruch und seiner ursprüng lichen Forderung hat, sondern auf den Schadenersatzanspruch beschränkt ist. Der Anspruch selbst aber findet darin seine Begründung, daß in der Hingabe an Erfüllungsstatt ein Garantieversprechen des Schuldners, dafür einzustehen, daß das in solutum Hin gegebene in das Vermögen des Gläubigers in dauernder Weise übergehe, als von selbst inbegriffen zu erachten ist (vergl. Windscheid, Pand. §. 342 Note 6b und Note 14; Römer a. a. O. S. 57 vergl. mit Witte in der krit. V. J. Schr. VIII S. 486 ff.), eine Unterstellung, welche vom Standpunkte des Entwurfes sich um so mehr rechtfertigt, als hiernach durch die Annahme des an Stelle der geschuldeten Leistung hingegebenen Surrogats die ursprüngliche Forderung auch dann unbedingt erloschen ist, wenn das Hingegebene der rechtlichen Herrschaft des Gläubigers nicht unterworfen worden ist, in diesem Falle somit der Schadenersatzanspruch das einzige Aequivalent für den Verlust der ursprünglichen Forderung bildet. Liegt aber in der Hingabe einer anderen als der geschuldeten Leistung an Erfüllungsstatt von selbst die Garantie seitens des Schuldners, daß der Uebergang des Geleisteten in das Vermögen des Gläubigers nicht durch rechtliche Mängel gehindert werde, so ist damit der geschuldeten Leistung die andere mit der Garantie surrogirt, und besteht das Surrogat in dieser Leistung mit dem eventuellen Anspruch auf Schadenersatz. Der Gläubiger aber wird durch die Hingabe an Erfüllungsstatt befriedigt, sei es, daß das Hingegebene dauernd in sein Vermögen gebracht ist, sei es, daß ihm im Eviktionsfalle ein Schadenersatz

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 3. 19 anspruch erwächst. Was aber den Inhalt des Schadenersatzanspruchs betrifft, so hat der Schuldner in derselben Weise zu haften, wie derjenige, welcher eine Sache, ein Recht an einer Sache oder eine Forderung veräußert, und finden daher die Vorschriften wegen Gewährleistung des veräußerten Rechts bezw. wegen Haftung für eine abgetretene Forderung entsprechende Anwendung, wie dies auch vom Standpunkte der herrschenden Meinung auf dem Boden des gemeinen Rechts angenommen wird (vergl Römer a. a. O. §. 6 S. 82 ff.) und ebenso im preuß. L. R. I. 16 §. 245, im österr. G. B. §. 1414, im sächs. G. B. §. 1100, sowie im bayr. Entw. II Art. 84 und im dresd. Entw. Art. 345 Abs. 2 ausgesprochen ist. Die Novelle zur Reichsgewerbeordnung vom 17. Juli 1878 enthält in den §§. 115 Abs. 1, 116, 117, 119 Bestimmungen, welche bezwecken, die gewerblichen Arbeiter gegen gewisse Ausbeutungen von Seiten der Arbeitgeber (das sog. Trucksystem) zu sichern, und welche insofern hier zu erwähnen sind, als sie, von Aus nahmen im Interesse der Arbeiter selbst abgesehen, die Erfüllung der auf Geld gehenden Lohnschuldigkeiten durch andere Leistungen als durch Baarzahlung verbieten und demgemäß auch die datio in solutum ausschließen, so daß die auf eine Geldleistung gehende Lohnforderung trotz der Leistung des Surrogats bestehen bleibt und nach wie vor klage= und einredeweise geltend gemacht werden kann (vergl. Mandry, der civilrechtl. Inhalt 2. Ausg. S. 426—429). Diese Bestimmungen werden seiner Zeit im Einführungsgesetze vorzubehalten sein. Zu §. 3. Der dresd. Entw. Art. 346 bestimmt, daß, wenn eine Person, welche wegen persönlicher Unfähigkeit über ihr Vermögen nicht frei verfügen könne, Zahlung geleistet habe, der gesetzliche Stellvertreter das Geleistete nicht zurückfordern könne, soweit die erfüllte Verbindlichkeit eine begründete und fällige gewesen sei (Prot. S. 1204, 1205), während nach gemeinem Rechte in dem Fall, wenn eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person gerade nur dasjenige bezahlt hat, worauf sie wirksam hätte belangt werden können, gegen die Rückforderungsklage eine exceptio doli gegeben wird (Vangerow, Pand. I Anmerkung zu §. 279, 1; Sintenis, Civ. R. I §. 17 Note 27; Unger, österr. P. R. II S. 29 Note 25, Gruchot, Geldschuld §. 2 S. 15 ff.; Windscheid, Pand. II §. 426 S. 606, vergl. mit §. 289 S. 124). Das preuß. L. R. I. 16 §. 41, vergl. mit §§. 166 ff., spricht aus, daß wenn ein Unfähiger eine ihm obliegende fällige Schuld gezahlt habe, dieselbe als getilgt gelte und das Gezahlte nicht kondizirt werden könne (Dernburg, Pr. R. II §. 94 Note 10). Ebenso bestimmt das österr. B. G. B. §. 1421, daß eine sonst zur Verwaltung ihres Vermögens unfähige Person eine richtige und verfallene Schuld rechtmäßig abtragen und sich ihrer Verbindlichkeit entledigen könne. Das sächs. B. G. B. §. 689 sodann drückt denselben Gedanken dahin aus, daß der gesetzliche Vertreter eines in der Verfügungsfähigkeit Beschränkten die von diesem erfüllte Verbindlichkeit zurückfordern könne, soweit der Gläubiger der Zeit oder dem Gegenstande nach mehr erhalten habe, als er zu fordern berechtigt gewesen, wonach also nicht zurückgefordert werden kann, was der Gläubiger zu fordern berechtigt war (Siebenhaar, Komm. II S. 28). Auch die Entwürfe von Hessen Art. 280 Satz 3 und von Bayern Art. 166 Satz 2 versagen gleichfalls die Zurückforderung des von dem Unfähigen Geleisteten, 5*

20 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 4. wenn die erfüllte Verbindlichkeit anerkannt und fällig war; denn, sagen die hess. Motive (S. 148), es habe der Gläubiger in diesem Falle doch nur empfangen, was ihm sofort unzweifelhaft rechtlich gebührt habe, und dem Jahlenden, welcher sich durch die Leistung nur einer ihm obliegenden Verbindlichkeit entledigt hätte, könnte im Falle der Zurückforderung mit Recht entgegnet werden: dolo facit, qui petit quod redditurus est. Man kann bezweifeln, ob es einer diesfälligen Bestimmung im Gesetze bedürfe. Zwar sind nach den Bestimmungen des Allg. Theils (Zusammentellung der sachl. Beschlüsse §§. 42—48) Rechtsgeschäfte, welche von in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen einseitig ohne Zustimmung oder Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden, nichtig bezw. unwirksam, sofern jene Personen dadurch nicht lediglich Rechte erwerben oder lediglich von Verbindlichkeiten befreit werden, und gilt dies nach der Ausführung der Motive zum Allg. Theil (Abschn. II Tit. 2 „Rechtsgeschäfte S. 33) insbesondere auch von der Eigenthumsübertragung von Geld oder anderen Sachen, sowie von der Uebertragung von Forderungen, welche behufs Erfüllung einer Verbindlichkeit vorgenommen werden, so daß der gesetzliche Vertreter, wenn er seine Genehmigung nicht ertheilen will, das Geleistete je nach Umständen vindiziren oder kondiziren kann (vergl. Obl. R. Abschn. II Tit. 8 IV =Rückforderung wegen grundlosen Habens= §. 23 und Motive dazu S. 80). Allein es steht einem solchen Anspruche, wenn und soweit wirklich nur eine bestehende und fällige Schuld erfüllt ist, die Einrede aus dem obligatorischen Rechtsgeschäfte entgegen, welche nach §. 194 des Sachenrechtsentwurfes auch dem dinglichen Anspruche gegenüber Platz greift (Motive hierzu S. 946—950), was im Wesentlichen zu demselben Resultate führt, wie die oben angeführten Gesetzesbestimmungen. Wenn der gegenwärtige Entwurf dennoch in Uebereinstimmung mit den erwähnten gesetz geberischen Vorgängen eine Bestimmung aufgenommen hat, so waren hierfür lediglich Zweckmäßigkeitsrücksichten maßgebend. Es ließe sich zwar gegen die Aufnahme der betreffenden Bestimmung an diesem Orte geltend machen, daß in dem unterstellten Falle nicht erfüllt sei, sondern nur derselbe praktische Erfolg eintrete. Wenn aber Etwas in das Gesetz aufgenommen wird, so dürfte es am zweckmäßigsten an gegenwärtiger Stelle geschehen und das erwähnte systematische Bedenken nicht ausschlaggebend in Betracht kommen Zu §. 4. Die an den Gläubiger zum Zweck der Schuldtilgung gemachte Leistung des Geschuldeten bewirkt nur dann die Aufhebung des Schuldverhältnisses ipso jure, wenn der Gläubiger geschäftsfähig ist, sofern der Zustand der Befriedigtheit desselben durch die Annahme der Leistung von seiner Seite herbeigeführt wird, diese aber nur von einem Geschäftsfähigen mit Wirkung geschehen kann. War daher der Gläubigen bei Annahme der Leistung in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so tritt die das Schuld verhältniß aufhebende Wirkung der Erfüllung nicht ein (Windscheid, Pand. §. 342 Ziff. 7 und Note 46, Gruchot a. a. O. S. 49; preuß. L. R. I. 16 §. 36 österr. G. B. §. 1424; sächs. G. B. §. 693; code civil art. 1241; hess. Entw. Art. 283; bayr. Entw. Art. 168 Abs. 2; dresd. Entw. Art. 349). Einer besonderen Bestimmung dessen bedarf es an dieser Stelle nicht, da es aus den im Allg. Thei getroffenen Bestimmungen von selbst sich ergibt (§. 43 der sachlichen Beschlüsse). Dem

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 5. 21 Gläubiger steht jedoch in diesem Falle, wenn er das Geleistete nochmals verlangt, insoweit eine Einrede entgegen, als er durch das Empfangene bereichert ist (Windscheid a. a. O. Note 47; Gruchot a. a. O. S. 51). Denn da der Gläubiger durch die von ihm an den Schuldner zum Zweck der Tilgung seiner Verbindlichkeit gemachte Leistung von dieser Verbindlichkeit nicht befreit worden ist, die Obligation vielmehr der Leistung ungeachtet fortbesteht, so ermangelt das Haben des Schuldners eines rechtlichen Grundes und ergibt sich daraus seine Verpflichtung zur Erstattung der ihm zugegangenen Bereicherung. Das österr. G. B. §. 1424 drückt sich dahin aus, der Schuldner müsse nochmals zahlen, soweit das Gezahlte nicht wirklich vorhanden oder in den Nutzen des Empfängers verwendet sei. Das sächs. G. B. §. 693 erklärt die Erfüllung für unwirksam, ausgenommen, soweit das Geleistete an den gesetzlichen Ver treter gelange oder der Berechtigte bereichert oder das Geleistete bei ihm noch vorhanden sei. Diese Bestimmung ist auch in den dresd. Entw. übergegangen, nur daß hier noch weiter der Zeitpunkt, zu welcher die Bereicherung vorhanden sein müsse bestimmt und als solcher der Zeitpunkt der Benachrichtigung von der Klage bezeichnet ist. Der code civil art. 1241 erklärt die Jahlung für ungiltig, soweit nicht der Schuldner beweisen könne, daß das Geleistete zum Nutzen des Gläubigers, au profit du créancier, verwendet worden. Der hess. Entw. Art. 284 endlich bestimmt, daß der Schuldner das Geleistete nur insoweit gegen eine erneuerte Forderung in Abrechnung bringen könne, als er beweise, daß das Geleistete in das Vermögen des Gläubigers verwendet worden und sich derselbe zur Zeit der Klage noch bereichert finde. Hieran schließt sich der gegenwärtige Entwurf an. Zwar handelt es sich auch in diesem Falle nicht um eine Liberation durch Solution, indem der Schuldner, wie bemerkt, durch seine Leistung nicht befreit wird, sondern ihm aus derselben nur ein Rückforderungs anspruch erwächst, welchen er der Forderung des Gläubigers gegenüber zur Aufrechnung bringen kann, und somit nur ope exceptionis die Wirkung der Befreiung insoweit für ihn eintritt, als der Kondiktionsanspruch begründet ist. Es gehört sonach die zu treffende Bestimmung streng genommen nicht an diese Stelle; sie wird aber des Zusammenhangs wegen am passendsten hier aufgenommen werden. Der Kondiktionsanspruch selbst ist jedoch hier nicht zu regeln, hier ist nur auszusprechen, daß dem Schuldner, insoweit als er kondiziren kann, eine Einrede gegen die Forderung des Gläubigers zusteht. Den bezüglich der Kondiktionen überhaupt zu treffenden Bestimmungen ist demgemäß nicht nur die Festsetzung des für die Bereicherung maßgebenden Zeitpunktes (vergl. Abschn. II Tit. 8 „Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherunge §. 5), sondern auch die Entscheidung der Frage vorzubehalten, ob der Schuldner die Minderung oder den Verlust des ihm ursprünglich Zugenommenen oder der Gläubiger das unverminderte Beharren, also das Vorhandensein einer Bereicherung im entscheidenden Zeitpunkt zu beweisen habe. Zu §. 5. 4 In dem Abschnitt von der Verpflichtung zur Erfüllung mit Rücksicht auf die Person, Tit. 3. II, ist in den Motiven zu §. 2 ausgeführt worden, daß regelmäßig nur an den Gläubiger und seinen befugten Stellvertreter bezw. eine von dem Gläubiger oder durch das Gesetz zur Empfangnahme ermächtigte Person giltig erfüllt werden könne, die Entscheidung der Frage aber vorbehalten geblieben, ob und was bezüglich Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 5. 22 derjenigen Fälle zu bestimmen sei, in welchen die Leistung behufs Erfüllung an einen Andern, als den Gläubiger oder dessen Stellvertreter, erfolgt ist, dennoch aber die selbe zu einer Befreiung des Schuldners führt (vergl. Gruchot, Jahlung der Geldschuld S. 51 ff., Windscheid, Pand. §. 342 Ziff. 5, 6). Das sächsische G. B. §. 691 und im Anschluß an dasselbe der dresdener Entw. Art. 348 bestimmen dies falls, daß die Leistung an einen Andern, als den Gläubiger oder dessen Stellvertreter der Erfüllung gleich stehe (Sachsen), den Schuldner befreie (Dresden), wenn der Gläubiger die Leistung genehmige oder solche nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag gegen sich gelten lassen müsse, oder wenn der Empfänger das Empfangene dem Gläubiger habe zukommen lassen. In dem preuß. L. R. (vergl I. 16 §§. 30 — 39) findet sich eine derartige Bestimmung nicht. Der code civil und das badische L. R. Art. 1239 erklären die Jahlung an einen zur Empfangnahme nicht ermächtigten Dritten dann für giltig, wenn sie von dem Gläubiger genehmigt wurde oder sein Bestes beförderten (bad. L. R.), os’il en a profités (code civil). Die Entwürfe von Hessen Art. 281 und Bayern Art. 167 beschränken sich auf die Bestimmung, daß die Zahlung an einen zu deren Empfang nahme nicht ermächtigten Dritten nur dann giltig sei (Hessen), den Schuldner nur dann befreie (Bayern), wenn der Gläubiger die Zahlung nachträglich genehmige. Für diesen letzteren Fall besteht somit Uebereinstimmung, daß die Genehmigung der Leistung an den Dritten von Seiten des Gläubigers dieselbe Wirkung hat, wie wenn dieser vor der Jahlung zugestimmt hätte. Es hat der Gläubiger in diesem Falle in der Person des Dritten erhalten und ist demgemäß die Obligation getilgt, wie wenn an den Gläubiger selbst erfüllt wäre (Windscheid, Pand. §. 342 Ziff. 5 Note 31; Gruchot a. a. O. S. 51, 60, 61). Versagt dagegen der Gläubiger die Genehmigung, so kann von einer durch die Leistung ipso jure eintretenden Aufhebung der Obligation keine Rede sein, wenn sich auch unter Umständen aus der Leistung Ansprüche des Schuldners an den Gläubiger ergeben können, welche jener zur Aufrechnung gegen die Forderung des Gläubigers gebrauchen kann, so daß in Folge dessen der Schuldner ope exceptionis von seiner Verbindlichkeit befreit wird. Ein solcher zur Aufrechnung gegen die Forderung des Gläubigers dienlicher Anspruck kann sich möglicherweise für den Schuldner ergeben, wenn der Gläubiger die Leistung an den Dritten nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag gegen sich gelten lassen muß, und kann dies dann zu einer Befreiung des Schuldners ope exceptionis führen. Allein nicht richtig ist es, wenn in dem sächs. G. B. und dem dresd. Entwurf allgemein ausgesprochen wird, es stehe der Erfüllung gleich, oder der Schuldner werde befreit, wenn der Gläubiger die Leistung nach den Vorschriften über die Geschäftsführung gegen sich gelten lassen müsse. Es ist dieses dann geradezi unrichtig, wenn der Dritte, der Leistungsempfänger, es ist, welcher als neg. gestor für den Gläubiger gehandelt hat. Denn hierdurch wird ein Schuldverhältniß nur zwischen dem Dritten und dem Gläubiger begründet, nur der Dritte erwirbt einen Anspruch gegen den Letzteren, wenn er utiliter gerirt hat, nicht aber kann der Schuldner daraus für sich einen Anspruch ableiten, um damit gegen die Forderung des Gläubigers zu kompensiren. Allerdings kann auch in diesem Falle, wenn der Leistungsempfänger es ist, welcher die Geschäfte des Gläubigers führt, ein Anspruck für den Schuldner gegen den Gläubiger entstehen, aber nur dann, wenn der Dritte

23 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 5. das Erhaltene an den Gläubiger abliefert oder in dessen Nutzen verwendet (Windscheid, Pand. II §. 342 Ziff. 6 lit. b und Note 40; Gruchot a. a. O. S. 52), ein Fall, dessen, wie gezeigt, das sächs. G. B. und der dresd. Entwurf und ebenso der code civil gleichfalls gedenken. Es entsteht aber in diesem Falle der Anspruch des Schuldners nicht daraus, daß der Dritte für den Gläubiger utiliter gerirt hat, sondern nach den Grundsätzen über die versio in rem (Theilentwurf Nr. 4 Abschn. II Tit. 4 V §. 245), weil der Gläubiger in Folge des zwischen dem gestor und dem Schuldner geschlossenen und von ihm nicht genehmigten Erfüllungsgeschäftes einen ihm nicht zukommenden Vermögensvortheil erreicht hat. Auch haftet der Gläubiger in diesem Falle dem Schuldner nur bis zum Betrage der Bereicherung, und nur insoweit, als ihm hiernach ein Anspruch gegen den Gläubiger zusteht, kann er denselben gegen die Forderung des Gläubigers in Aufrechnung bringen und sich insoweit ope exceptionis von seiner Verbindlichkeit befreien. Dies bedarf jedoch einer besonderen Bestimmung hier nicht. Anders verhält es sich, wenn der Schuldner es ist, welcher, indem er an einen Dritten leistet, zugleich die negotia des Gläubigers gerirt, wie z. B. wenn er an den Gläubiger des Gläubigers zahlt. In diesem Falle kann dem Schuldner, wenn utiliter gerirt ist, hieraus ein zur Aufrechnung gegen die Forderung des Gläubigers geeigneter Anspruch gegen den Letzteren erwachsen, was nach den für die Geschäftsführung ohne Auftrag zu gebenden Vorschriften zu beurtheilen ist. Betreffend den so eben beispielsweise erwähnten Fall der Leistung an den Gläubiger des Gläubigers, so bestehen diesfalls freilich auf dem Boden des römischen Rechts wegen verschiedener Quellenstellen (I. 11 §. 5 D. de pign. act. 13, 7; l. 6 D. de doli exc. 44, 4) verschiedene Ansichten, welche sich aber vorzugsweise darum drehen, ob nach römischem Rechte durch die Jahlung an den Gläubiger des Gläubigers Befreiung des Schuldners ipso jure oder nur ope exceptionis eintrete. Während Thibaut (System §. 648), Puchta (Pand. §. 288 b), Arndts (Pand. §. 263 d), Sinten is (Civilrecht II §. 103 Note 75) annehmen, daß der Schuldner in allen Fällen durch die Leistung an den Gläubiger des Gläubigers ipso jure befreit werde, und Windscheid Pand. II §. 242 Ziffer 6 lit. d und Note 42 die Befreiung nur in dem in der l. 11 §. 5 zit. entschiedenen besonderen Falle eintreten lassen will, stellt Müller (im ziv Archiv XV S. 263 ff.) den Satz auf, daß die Befreiung des Schuldners nur dann eintrete, wenn der Gläubiger seine Einwilligung hierzu vorher gebe oder die Jahlung nachher genehmige oder dolose diese Genehmigung verweigere, nachdem er vorher den Schuldner arglistiger Weise veranlaßt habe, an seinen Gläubiger zu zahlen. Dem gegenüber ist Vangerow (Pand. III Anmerk. 1 zu §. 582), dem auch Holzschuher (Theorie und Kasuistik III §. 227 zu 2), Fritz (Erläut. zu Wening—Ingenheim II S. 383) und Dernburg (pr. P. R. II §. 93 Ziff. 5) beistimmen, der Ansicht, daß hier überhaupt nichts Besonderes gelte und auch die Entscheidung in I. 11 §. 5 D. de pign. act. 13, 7 aus der dem Schuldner aus der Leistung entstandenen Gegenforderung zu erklären sei, so daß also eine unmittelbare Liberirung des Schuldners durch Zahlung an den creditor creditoris nur im Falle der Zustimmung des Gläubigers eintreten könne, andernfalls aber der Schuldner nur ope exceptionis frei werde, wenn derselbe bei Abtragung einer Schuld seines Gläubigers als dessen negot. gestor erscheine und der Gläubiger nach den Grundsätzen der negot. gestio diese Handlung gegen sich gelten lassen müsse. Die ganze Streitfrage hat jedoch vom gesetzgeberischen Standpunkte kein

24 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. Interesse, es liegt kein Grund vor, etwas Besonderes diesfalls zu bestimmen, und sind die schon angeführten sonstigen Vorschriften für die Beurtheilung der Frage im einzelnen Falle für völlig genügend zu erachten. Zu §§. 6, 7. Bestehen zwischen denselben Personen verschiedene Schuldverhältnisse, deren Gegenstand gleicher Art ist, wie dies insbesondere bei Geldschulden zutrifft, und wird von dem Schuldner zum Zwecke der Schuldtilgung eine Leistung gemacht, deren Inhalt qualitativ jedem der mehreren Schuldverhältnisse entspricht, welche aber quantitativ nicht zureicht, um sämmtlichen Schuldverhältnissen Genüge zu thun, so entsteht die Frage, auf welche der mehreren Schuldverhältnisse die Leistung in Anrechnung zu bringen ist. Die Frage ist gemeinrechtlich bestritten und auch die neueren Gesetz gebungen stehen unter sich nicht durchaus im Einklang Betreffend das gemeine Recht, so ist unbestritten, daß das Bestimmungsrecht in erster Linie dem Schuldner zusteht, und es zunächst seine Sache ist, bei der Leistung zu bestimmen, auf welche der mehreren Obligationen dieselbe angerechnet werden soll Bestritten dagegen ist es, welche Folgen sich an diese einseitige Erklärung des Schuldners knüpfen. Darüber zwar besteht kein Zweifel, daß, wenn der Gläubiger mit der Bestimmung des Schuldners sich ausdrücklich oder stillschweigend durch widerspruchslose Annahme der Leistung einverstanden erklärt, die Folgen der Erfüllung eintreten, wie umgekehrt, daß, wenn der Gläubiger die Leistung mit der vom Schuldner getroffenen Bestimmung gar nicht annimmt, sondern sie zurückweist, das bezeichnete Schuldver hältniß nicht erlischt, während die Frage, ob der Gläubiger diesfalls in mora accipiendi geräth, nach den hierfür gegebenen Vorschriften zu beurtheilen ist (vergl. Bangerow, Pand. III §. 589; Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 12; Gruchota. a. O S. 222). Bestritten dagegen ist es, ob die einseitige Bestimmung des Schuldners den die Leistung annehmenden Gläubiger schlechthin binde und somit das Schuld verhältniß in Folge der Annahme auch dann erlösche, wenn der Gläubiger bei Annahme der Leistung der Bestimmung durch den Schuldner widersprochen und dieselbe auf eine andere Forderung anrechnen zu wollen erklärt hat. Die herrschende Mei nung bejaht dies, indem auf Grund insbesondere von c. 1 Cod. de sol. 8, 43 und l. 1. l. 101 §. 1 D. de sol. 46, 3!) angenommen wird, daß, wenn der Schuldner bei dem Erfüllungsgeschäfte von seinem Bestimmungsrechte Gebrauch gemacht habe, dem Gläubiger, welcher die getroffene Bestimmung sich nicht gefallen lassen wolle nichts übrig bleibe, als die Leistung ganz zurückzuweisen, während, wenn der Gläubiger die Leistung annehme, ihm ein Widerspruchsrecht gegen die von dem Schuldner getroffene Bestimmung nicht zustehe, sondern der Gläubiger die Leistung nur so annehmen könne, wie der Schuldner sie angeboten habe, also mit der getroffenen Bestimmung, derselbe somit der Bestimmung des Schuldners sich zu fügen habe (Vangerow, Pand. §. 589 Anm. I. 1; Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 12; Dernburg, preuß. P. R. II 1) c. 1 Cod. de sol. 8, 43: „In potestate ejus est, qui ex pluribus contractibus pecuniam debet, tempore solutionis exprimere, in quam causam reddat. Quod si debitor id non fecit, convertitur electio ad eum, qui accepit.= l. 1 D. de solut. 46, 3: Quoties quis debitur ex pluribus causis unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere, quod potius debitum voluit solutum, et quod dixerit, id erit solutum; possumus enim certam legem dicere ei, quod solvimus. I. 101 §. 1 eod.: Paulus respondit ... cum debitor solvit pecuniam, in potestate ejus esse, commemorare, in quam causam solveret.

25 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. 8.95 Note 2; Gruchot a. a. O. §. 13 S. 223; Henrici in den Jahrb. für Dogm. XV. S. 432 f., 435; Seuffert, Pand. II §. 284 Ziff. 2 Note 6; vergl. auch Puchta, Pand. §. 287 zu Note h, Arndts, Pand. §. 261 Note h). Im Wesent lichen auf demselben Standpunkte steht auch Struckmann (Jahrb. f. Dogm. S. 254 ff.) denn wenn derselbe auch den bei der Annahme der Leistung erklärten Widerspruch des Gläubigers nur dann unbeachtet lassen will, wenn er sich als eine protestatio facto contraria darstelle, so soll dies doch stets zutreffen, wenn der Gläubiger die angebotene Leistung in einer Weise an sich nehme, welche erkennen lasse, daß er das Geleistete nicht blos einstweilen detiniren, sondern definitiv als geleistete Zahlung in sein Vermögen bringen wolle. Nur dann soll der Widerspruch des Gläubigers Beachtung finden, wenn den Umständen nach die Hinnahme der Leistung die Deutung zulasse, daß der Gläubiger das Geleistete nur einstweilen, bis zur Erklärung des Schuldners über den Gegenvorschlag des Gläubigers für den Schuldner detiniren wolle. Eine entgegengesetzte Meinung stellt Windscheid (Pand. II §. 343 in und zu Note 2b) auf, welcher der einseitigen Erklärung des Schuldners jede bindende Wirkung für den Gläubiger abspricht, indem in gleicher Weise ein Konsens der Parteien darüber erforderlich sei, daß das Gegebene und Empfangene überhaupt zur Tilgung eines Forderungsrechts und nicht zu irgend einem anderen Zwecke dienen solle, ebenso Konsens darüber erfordert werde, welches Forderungsrecht durch die Leistung des Schuldners getilgt werden solle. Demgemäß sei die Bestimmung des Schuldners nur dann entscheidend, wenn der Gläubiger ihr bei der Annahme keinen Widerspruch entgegensetze. Erkläre dagegen der Gläubiger bei der Annahme, das Geleistete auf ein anderes als das vom Schuldner bezeichnete Forderungsrecht annehmen zu wollen, so werde keines der beiden Forderungsrechte getilgt und der Gläubiger sei zur Rückgabe des Empfangenen nach den Grundätzen von der condictio causa data causa non secuta verpflichtet (ebendas. Note 2c). Die neuere Gesetzgebung steht überwiegend auf dem Boden der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie. So gibt der code civil in art. 1253 dem Schuldner das einseitige Bestimmungsrecht, welchen von mehreren geschuldeten Posten er mit der Leistung tilgen wolle, und verlangt nur dann die Zustimmung des Gläubigers, wenn bei noch rückständigen Zinsen oder Renten die Leistung am Kapital abgerechnet werden soll. In ähnlicher Weise bestimmen das sächs. G. B. §. 977, das schweizer. Gesetz Art. 101 Abs. 1 vergl. mit Art. 99, der hess. Entw. Art. 292, 293, der bayr. Entw. Art. 169 und der dresd. Entw. Art. 351 vergl. mit Art. 350. Nach dem preuß. L. R. I. 16 §§. 150, 151, 152 soll über die Anrechnung in erster Linie das Uebereinkommen der Betheiligten entscheiden; hat aber ein solches Uebereinkommen nicht stattgefunden, so kann der Gläubiger, wenn er die von dem Schuldner ausdrücklich auf eine gewisse Post geleistete Zahlung angenommen hat, ohne innerhalb der für die Acceptation von Vertragsofferten bestimmten Frist zu widersprechen, die Zahlung nachher auf eine andere Forderung nicht anrechnen. Es scheint dem die Unterstellung zu Grunde zu liegen, daß, wenn der Gläubiger innerhalb besagter Frist nicht widerspreche, es so angesehen werden solle, wie wenn der Gläubiger zugestimmt hätte (Dernburg a. a. O. §. 95 S. 224, Gruchot a. a. O. S. 224; Förster, preuß. P. R. 1. Ausg. I §. 91 Noten 83, 84). Das österr. G. B. §§. 1415, 1416 fordert in allen Fällen Konsens der Parteien, da die Jahlung nur dann auf die von dem Schuldner bestimmte Schuld angerechnet wird, wenn der Gläubiger damit ein¬ Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I.

26 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. verstanden ist, während anderenfalls die Anrechnung nach Maßgabe bestimmter gesetzlicher Vorschriften zu erfolgen hat. Außer Frage nun ist es und bedarf keiner besonderen Bestimmung, daß im Fall einer Vereinbarung der Betheiligten darüber, auf welche Schuld eine Leistung an gerechnet werden solle, diese Vereinbarung maßgebend ist und eine hiervon abweichende einseitige Bestimmung von Seiten des Schuldners oder des Gläubigers eine Bedeutung nicht haben kann. Die zu entscheidende Frage ist nur, ob zur Bestimmung darüber, auf welche Schuld eine Leistung anzurechnen sei, stets der Konsens der Betheiligten erfordert werden solle. Der Entwurf verneint dies, indem er sich der von der Mehr zahl der neueren Gesetzgebungen adoptirten, in der Theorie des gemeinen Rechts herrschenden Meinung anschließt und dem Schuldner ein Bestimmungsrecht in der Weise einräumt, daß, wenn der Gläubiger die Leistung mit der von dem Schuldner getroffenen Bestimmung überhaupt annimmt, er auch die getroffene Bestimmung gegen sich gelten lassen muß, ohne daß sein Widerspruch in Betracht kommt und demzufolge diejenige Schuld durch die Leistung getilgt ist, welche der Schuldner tilgen zu wollen erklärt hat. Bestimmend hierfür waren lediglich praktische Erwägungen, indem auf diese Weise das Erfüllungsgeschäft im Interesse des Rechtsverkehrs in zweckmäßiger Weise rasch und sicher zum Austrag gebracht wird. Man ist darüber einig, daß es dem Schuldner, wenn er zum Zwecke der Schuldtilgung dem Gläubiger eine Leistung macht, naturgemäß freistehen müsse, bei der Leistung zu bestimmen, auf welche Schuld er solche anrechnen wolle, da er es ja ist, von welchem die Initiative ausgeht, und diese einer Beschränkung in Absicht auf die Wahl der zu tilgenden Schuld im All gemeinen, und wo sie nicht in besonderen Verhältnissen begründet ist, nicht unterliegt (hess. Motive S. 152; bayr. Motive S. 104). Nun wird zwar geltend gemacht daß die mit solcher Bestimmung bewirkte Leistung die Tilgung der bestimmten Schuld nur dann bewirken könne, wenn der die Leistung acceptirende Gläubiger sie widerspruchslos angenommen und sich so mit der ihr von dem Schuldner gegebenen Bestimmung einverstanden erklärt habe, da die Erfüllung Willensübereinstimmung der Betheiligten auch darüber erfordere, welches Forderungsrecht durch die Leistung des Schuldner getilgt werden solle, und der einseitige Parteiwille der Leistung die Kraft der Tilgung der bezeichneten Schuld nicht geben könne (vergl. auch dresd. Prot. S. 1211, 1212) Geht man aber hiervon aus, so wäre, wenn der Gläubiger die Leistung unter Widerspruch gegen die ihr vom Schuldner gegebene Bestimmung annimmt, der erfolgten Leistung ungeachtet die Schuld nicht getilgt, weil es diesfalls am Konsens fehlt, und müßte dem Schuldner, da die von ihm behufs Tilgung einer bestimmten Schuld bewirkte Leistung diesen Erfolg nicht bewirkt hat, ein Rückforderungsrecht wegen Nichteintritts der Voraussetzung zustehen (Windscheid a. a. O. §. 343 Note 2c). Diesem Kondiktionsanspruch könnte jedoch der Gläubiger wieder mit einer Kompensationseinrede begegnen, indem er eine der ihm gegen den Schuldner zustehenden Forderungen zur Aufrechnung brächte, soweit sie hierzu geeignet, so daß auf diesem Umwege die Leistung nun doch zu einer Befreiung des Schuldners führen würde. Die Befreiung würd aber nicht eintreten bezüglich derjenigen Schuld, zu deren Tilgung die Leistung von dem Schuldner bestimmt wurde, sondern bezüglich der von dem Gläubiger nach seiner Wahl zur Aufrechnung benutzten Schuldforderung, womit effektiv das Bestimmungsrecht von dem Schuldner auf den Gläubiger übertragen wäre (vergl.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. 27 auch dresdener Prot. S. 1211). Ein solches Ergebniß widerstreitet aber, wie es sich auch mit der theoretischen Begründung verhalten möge, dem Recht und der Billigkeit, neben dem, daß damit eine reiche Quelle für Prozesse eröffnet wäre. Es empfiehlt sich daher vom praktischen Standpunkte, zur Vereinfachung des Rechts und zur Abschneidung von Streitigkeiten, dem Gläubiger, welcher eine ihm vom Schuldner zur Tilgung einer bestimmten Schuld angebotene Leistung annimmt, in Folge dessen so zu behandeln, als ob er auch zu der Bestimmung der Leistung zugestimmt hätte und einen mit der Annahme der Leistung verbundenen Widerspruch gegen die Bestimmung nicht zu beachten. Will der Gläubiger die Bestimmung des Schuldners sich nicht gefallen lassen, so mag er die Leistung selbst zurückweisen, wenn er die Gefahr, dadurch in mora accipiendi zu gerathen, auf sich nehmen will nimmt er aber die Leistung an, so ist es nur recht und billig, daß er auch die Bestimmung der Leistung gegen sich gelten lassen muß, und ist die Konsequenz dessen daß die fragliche Schuld durch Erfüllung getilgt ist. Selbstverständlich tritt jedock letztere Folge nur dann ein, wenn die Leistung so erfolgt, wie sie geschuldet ist, wie denn auch, wenn dies nicht zutrifft, der Gläubiger die Leistung zurückweisen kann, ohne in mora accipiendi zu gerathen (Vangerow, Pand. III §. 589 Anm. I. 1; Gruchot a. a. O. S. 222). Hadre Verschiedene Ansichten bestehen in der Theorie des gemeinen Rechts in Absicht auf die Beurtheilung der mit der vorerörterten verwandten Frage, ob, wenn ein verzinsliches Kapital geschuldet wird, der Schuldner berechtigt sei, eine von ihm zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit gemachte Leistung auf das geschuldete Kapital anzurechnen, während aus demselben Kapital fällige Zinsen im Rückstande sind, indem die Einen die Berechtigung des Schuldners hierzu unbedingt verneinen und annehmen, daß eine Leistung, welche zu vollständiger Tilgung von Kapital und Zinsen nicht ausreiche, selbst gegen den erklärten Willen des Schuldners zuerst auf die fälligen Zinsen anzurechnen sei, während Andere dem Gläubiger nur das Recht geben, eine Leistung auf das bloße Kapital zurückzuweisen, so lange fällige Zinsen aus diesem Kapital ungetilgt sind, wobei davon ausgegangen wird, daß eine Zahlung auf das bloße Kapital als eine Theilleistung erscheine, welche der Gläubiger zurückweisen dürfe (Vangerow a. a. O.; Sintenis a. a. O.; vergl. auch dresdener Prot. S. 1214). Von den neueren Gesetzgebungen scheint das sächs. G. B. §. 977 auf letzterem Standpunkte zu stehen, indem hier ausgesprochen ist, daß der Gläubiger nicht verpflichtet sei, eine Abschlagszahlung auf die Hauptsumme anzunehmen, so lange noch Kosten und Zinsen im Rückstande seien. Dagegen sprechen der code civil art. 1254, sowie die Entwürfe von Hessen Art. 292, Bayern Art. 169 Abs. 2, Dresden Art. 150 aus, daß der Gläubiger nicht verpflichtet sei, sich eine Jahlung auf das Kapital anrechnen zu lassen, so lange Kosten und Zinsen aus dem Kapital im Rückstand seien, oder, wie der hess. Entw. sagt, daß der Schuldner ohne Bewilligung des Gläubigers eine Abschlagszahlung nicht vor den Zinsen oder Gefällen am Kapital abrechnen dürfe, was zweifelhaft läßt, ob nicht damit dem Gläubiger das Recht habe eingeräumt werden wollen, die bewirkte Leistung auch gegen den erklärten Willen des Schuldners zunächst auf die Zinsen anzurechnen (hess. Motive S. 152; bayr. Motive S. 104; dresd. Prot. S. 1214), wie denn auch das schweizer. Gesetz Art. 99, welches gleichfalls ausspricht, daß der Schuldner eine Theilung nur insoweit auf das Kapital 7•

28 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. anrechnen könne, als er nicht mit Zinsen oder Kosten im Rückstande sei, von den Kommentatoren (Schneider und Fick, das schweizerische Obl. R. S. 101) geradezu in diesem Sinne ausgelegt wird, indem sie bemerken, daß der Gläubiger die Theilzahlung auch dann in der für ihn günstigeren Weise verrechnen könne, wenn der Schuldner die Jahlung ausdrücklich in anderem Sinne gemacht habe. Das preuß L. R. §§. 154, 153 und das österr. G. B. §. 1416 stehen, wie schon oben er wähnt, auf einem ganz anderen Boden, indem sie in erster Linie auf die Vereinbarung abstellen; für den Fall der Ermangelung einer solchen wird aber positiv bestimmt, daß die Jahlung zuerst auf die Zinsen und Kosten abgerechnet werden solle. Der Entwurf enthält sich einer besonderen diesfälligen Vorschrift. Daß der Gläubiger berechtigt ist, eine Leistung zurückzuweisen, welche nach der Bestimmung des Schuldners auf das Kapital angerechnet werden soll, während fällige Zinsen aus dem Kapital noch unbezahlt sind, ergibt sich daraus, daß der Schuldner zur Theilzahlung nicht berechtigt ist (§. 173 der Zusammenstellung), die Zahlung auf das bloße Kapital aber als eine Theilleistung sich darstellt, da Kapital und Zinsen als Ein Schuldposten anzusehen sind (Vangerow a. a. O. III §. 589 Anm. I. 1 S. 225; Sintenis a. a. O. II §. 103 Note 12). Will aber der Gläubiger die auf das Kapital ange botene Leistung annehmen, so kann er dies ohne Nachtheil thun, da der Entwurf als selbstverständlich voraussetzt, daß Zinsen selbständig gerichtlich geltend gemacht werden können (Kommissionsprot. S. 1113). Zur Aufnahme einer Vorschrift, welche den Gläubiger allgemein ermächtigen würde, eine Leistung, obwohl sie von dem Schuldner mit der Bestimmung, daß sie auf das Kapital angerechnet werden solle, gemacht worden, dennoch auf die Zinsen anzurechnen, liegt aber hiernach ein genügender Grund nicht vor. Hat der Schuldner dem Gläubiger, welchem mehrere Forderungsrechte gegen thin ihn zustehen, eine zur Tilgung aller nicht ausreichende Leistung gemacht, ohne bei der Leistung zu bestimmen, auf welche Schuld dieselbe angerechnet werden soll (§. 7) so kann sowohl nach gemeinem Recht, als nach den Vorschriften der neueren Gesetzgebungen zunächst der Gläubiger bestimmen, auf welche Forderung er annehmen will. In der gemeinrechtlichen Theorie bestehen jedoch verschiedene Meinungen bezüglich der Modifikationen dieses Bestimmungsrechtes. Nach einer Ansicht ist der Gläubiger diesfalls ganz unbeschränkt, wenn er nur sofort bei der Empfangnahme der Leistung seine Erklärung abgibt und der Schuldner nicht widerspricht (vergl. hiegegen Henrici in d. Jahrb. f. Dogm. XIV. S. 451), während andernfalls der Gläubiger bei seiner Bestimmung das Interesse des Schuldners wahren und daher die Leistung zunächst auf die dem letzteren lästigere Schuld anrechnen müsse (Buchholz, Abh. S. 352 f.) Puchta, Pand. §. 287 Note in Arndts, Pand. §. 261 Note 1, Seuffert, Pand. II §. 284 Ziff. 3). Die herrschende Meinung nimmt jedoch an, daß der Gläubiger auch wenn er in continenti sich erkläre, stets das Interesse des Schuldners zu berücksichtigen habe und somit die Leistung auf diejenige Forderung anrechnen müsse, von welcher er sich, wenn er selbst Schuldner wäre, zunächst befreien müsse, also auf die dem Schuldner lästigere Forderung (Sintenis, Civilrecht II §. 103 in und zu Noten 13, 14, Vangerow, Pand. §. 589 Anm. I. 2, Gruchot a. a. O. S. 225 Dernburg, preuß. P. R. 2. Ausg. II §. 95, Struckmann, Jahrb. f. Dogm. XV S. 258 f.; Henrici, ebend. XIV S. 435 ff., 458 f.; Windscheid, Pand. II

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. 29 §. 343). Dabei bestehen aber im Einzelnen wieder mehrfache Meinungsverschiedenheiten. Die Meisten nehmen an, daß der Gläubiger sich sofort bei Annahme der Leistung in continenti, unverzüglich erklären müsse, während Windscheid (a. a. O. Note 2 d) die Erklärung nicht nur zuläßt, indem der Gläubiger annehme, sondern auch unmittelbar, nachdem er genommen habe (dagegen Henrici a. a. O. S. 453 ff.). Während sodann wohl die Meisten annehmen, daß, wenn sich der Gläubiger bei der Bestimmung der Schuld in den ihm durch das Interesse des Schuldners gezogenen Schranken gehalten habe, die Bestimmung für den Schuldner bindend sei (vergl. Henrici a. a. O. S. 434 f., 448 ff.) Struckmann a. a. O. S. 258 f.), ist Vangerow (a. a. O.) der Ansicht, daß, wenn der Schuldner gegen die Bestimmung des Gläubigers protestire, der Gläubiger seinen Willen nicht durchsetzen dürfe und der Schuldner die Leistung zurücknehmen könne; nur komme er dann sofort bezüglich des von dem Gläubiger designirten Schuldpostens in mora, wenn der Gläubiger sich bei der getroffenen Bestimmung in den durch das Interesse des Schuldners gezogenen Schranken gehalten habe. Auch darüber, was unter der Berücksichtigung des Interesse des Schuldners zu verstehen sei, bestehen verschiedene Ansichten, indem z. B. Vangerow eine Beschränkung des Gläubigers nur insoweit eintreten lassen will, daß er die Leistung nicht auf eine illiquide, nicht fällige, oder auf eine bloße Bürgschaftsschuld anrechnen dürfe. Außerdem bemerkt Windscheid (a. a. O. Note 3), daß die Beschränkung des Bestimmungsrechtes des Gläubigers nur auf den Fall sich beziehe, wenn derselbe bei der Annahme die Bestimmung treffe, geschehe dies vor der Annahme, so sei der Gläubiger unbeschränkt da dann der Gläubiger mit der Bestimmung zurückhalten könne und, wenn er dies nicht thue, sich damit der Bestimmung des Gläubigers unterwerfe. Was die neueren Gesetzgebungen betrifft, so stellen das preuß. L. R. und das österr. G. B. (§. 1416) wie schon erwähnt, auf die Uebereinkunft der Betheiligten ab, und nimmt daß preuß. L. R. I. 16 §. 152 eine solche an, wenn der Gläubiger die ohne Bestimmung von Seiten des Schuldners gezahlte Summe ausdrücklich auf eine gewisse Post angerechnet und der Schuldner nicht binnen gesetzlicher Frist nach Empfang der Quittung wider sprochen hat, und hat sich in diesem Falle der Schuldner die Anrechnung auch in der Folge gefallen zu lassen. Im Wesentlichen stimmen hiermit der code civil art. 1255 welcher dem Schuldner überdies noch vorbehält: „dol ou surprisee (nach der Ueberetzung des bad. L. R. =Uebereilungs) „de la part du créanciere geltend zu — machen das sächsische B. G. B. §. 978, das schweizer. Gesetz Art. 101 Abs. 2 die Entwürfe von Hessen Art. 293 Abs. 2, Bayern Art. 170 Abs. 1 und Dresden Art. 352 Abs. 1 überein, sofern sie vorschreiben, daß die vom Gläubiger getroffene Bestimmung, auf welche Schuld abzurechnen sei, den Schuldner binde, wenn der Gläubiger die Bestimmung sofort bei Annahme der Jahlung oder in der Quittung getroffen und der Schuldner nicht sofort widersprochen und die Quittung ohne Vorbehalt angenommen habe. Bei den Berathungen der dresdener Kommission bestanden übrigens diesfalls erhebliche Meinungsverschiedenheiten. Von einer Seite wurde geltend gemacht, daß, wenn der Schuldner bei der Leistung eine Bestimmung zu treffen unterlasse, er schon damit zu erkennen gebe, daß er bei der Bestimmung ein Interesse nicht habe und solche dem Gläubiger überlasse, Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I.

30 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. woraus folge, daß jedes fernere Widerspruchsrecht des Schuldners auszuschließen sei. Von anderer Seite wurde dafür eingetreten, daß einem Vorbehalt des Schuldners, jedenfalls dann, wenn er die Quittung annehme, eine Wirkung nicht mehr zugesprochen werden dürfe, denn wenn der Schuldner es habe geschehen lassen, daß der Gläubiger die angebotene Leistung an sich nehme, oder von ihm die Leistung dem Gläubiger ohne Bestimmung übersendet werde, so gebe er sich damit dem Gläubiger im Voraus gefangen und sei in Folge dessen seiner Bestimmung unterworfen. Wieder von anderer Seite wurde geltend gemacht, daß ein von dem Schuldner gegen die Bestimmung des Gläubigers sofort erhobener Widerspruch die Wirkung haben müsse, daß es nun an jeder Bestimmung fehle und daher das Gesetz entscheiden müsse, auf welche Post die Leistung anzurechnen sei, so daß also die Bestimmung des Gläubigers nur dann in Betracht komme, wenn das Einverständniß des Schuldners damit sich unterstellen lasse (dresdener Prot. S. 1217—1221). — De lege ferenda wird man nun aber vor Allem darüber nicht im Zweifel sein können, daß eine Lösung der Frage im Sinne der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie sich nicht empfiehlt; es ist widernatürlich, dem Gläubiger zuzumuthen, die Bestimmung, auch welche Schuld angerechnet werden solle, so zu treffen, wie sie ein sorgfältiger Schuldner selbst getroffen haben würde, also von dessen Interessen auszugehen, während solche mit den eigenen Interessen des Gläu bigers im direkten Gegensatze stehen können, aus welchem Grunde ihm auch mit einem so beschränkten Bestimmungsrechte wenig gedient ist. Auch wäre es mißlich und wenig praktisch, die Bindung des Schuldners an die von dem Gläubiger getroffene Bestim mung von der nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilenden Voraussetzung, daß dadurch des Schuldners Interessen gewahrt werden, abhängig zu machen. Andererseits würde es aber zu weit gehen, wenn man dem Gläubiger, nachdem der Schuldner bei der Leistung eine Bestimmung zu treffen versäumt hat, nunmehr ein unbeschränktes Bestimmungsrecht einräumen wollte, da dies den berechtigten Interessen des Schuldners zu nahe treten würde, von dem sich nicht ohne Weiteres unterstellen läßt, daß er durch die Unterlassung einer Bestimmung sich derjenigen des Gläubigers habe unterwerfen wollen, sofern solche Unterlassung die verschiedensten Gründe haben kann, und wohl am nächsten die Unterstellung liegt, es habe der Schuldner der gesetzlichen Regel sich unterwerfen wollen (vergl. Gruchot a. a. O. S. 229). Dies scheint von selbst auf den von der neueren Gesetzgebung betretenen Weg hinzuführen, welche der Bestimmung des Gläubigers nur dann bindende Wirkung beilegt, wenn der Schuldner nicht sofort widerspricht, andernfalls aber, gleichwie in Ermangelung einer Bestimmung überhaupt, die gesetzliche Regel eintreten läßt. Der unterlassene Widerspruch des Gläubigers wird hierbei offenbar als Zustimmung gedeutet, und beruht die Vorschrift im Uebrigen auf der Annahme, daß in Ermangelung eines Einverständnisses zwischen Gläubiger und Schuldner die gesetzliche Regel einzutreten habe. Man kann darüber verschiedener Meinung sein, ob es sich rechtfertige, der Unterlassung sofortigen Widerspruchs des Gläubigers die Bedeutung der Justimmung beizulegen, da dies vielleicht in Betracht der Umstände des einzelnen Falles nicht immer zutreffen wird. Für die Regel wird aber solche Unterstellung sich doch rechtfertigen, und vom praktischen Standpunkte und zur Abschneidung von unzuträglichen Weiterungen dürfte es sich daher empfehlen, den bestehenden Gesetzgebungen zu folgen und den Schuldner, der weder von sich aus eine Bestimmung getroffen, noch der vom Gläubiger getroffenen Be¬

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. 31 stimmung widersprochen hat, an letztere Bestimmung zu binden, da den Interessen des Schuldners dadurch ausreichende Berücksichtigung gewährt ist, daß er in erster Linie selbst bestimmen kann, auf welche Schuld er seine Leistung anrechnen will und, wenn er dies unterläßt, gegen die Willkür des Gläubigers durch sein Widerspruchsrecht genügend gesichert ist. Ist weder von Seiten des Gläubigers noch des Schuldners eine Bestimmung ergangen, in welcher Weise die geleistete Erfüllung beim Vorhandensein mehrerer Schuldposten aufgerechnet werden soll, so treten nach römischem Recht nun diejenigen Regeln ein, welche die Quellen für diesen Fall bezüglich der Reihenfolge, in welcher die Forderungen als getilgt anzusehen sind, aufstellen. Hiernach soll, wenn es sich um Kapital und rückständige Zinsen handelt, die Zahlung angerechnet werden zunächst auf die rückständigen Zinsen, sonst aber immer nur auf fällige, klagbare Forderungen und von diesen zuerst auf diejenigen, welche als die dem Schuldner lästigeren zu gelten haben, unter gleich lästigen zunächst auf diejenigen, welche der Schuldner in eigenem Namen, nicht etwa als Bürge schuldet, unter den eigenen Schulden zunächst auf die älteren, bei mehreren gleich alten verhältnißmäßig auf die verschiedenen Forderungen. Unter den lästigen Schulden wird wieder eine Reihenfolge aufgeführt dahin daß zunächst auf die unter einer Konventionalstrafe geschuldeten abgerechnet werden soll oder auf diejenigen, bei welchen für den Fall rechtswidrigen Leugnens oder der Verweigerung die poena dupli angedroht ist, dann diejenigen, bei welchen rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners stattgefunden hat, dann die, auf welche Pfänder und Die Bürgen gegeben wurden (vergl. Vangerow, Sintenis, Windscheid a. a. O.). neueren Gesetzgebungen und Entwürfe haben sich im Wesentlichen dem angeschlossen, im Einzelnen gehen sie aber mehr oder weniger auseinander, wie dies bei solchen rein positiven Vorschriften sehr erklärlich ist. Abgesehen von der, streng genommen nicht hierher gehörigen, und schon oben erörterten Bestimmung, daß, wenn ein verzinsliches Kapital geschuldet wird, eine zur Tilgung von Kapital und Zinsen nicht ausreichende Leistung zuerst auf die Zinsen (und Kosten) anzurechnen sei (preuß. L. R. I. 16 §§. 153, 154; österr. B. G. B. §. 1416; sächs. B. G. B. §. 979, code civil art. 1254 chweiz. Gesetz Art. 99; hess. Entw. Art. 292; bayr. Entw. Art. 169; dres d. Entw. Art. 350), enthalten die Gesetzgebungen folgende Vorschriften: Das preuß. L. R. I. 16 §§. 155 bis 159 statuirt folgende Reihenfolge: es soll angerechnet werden zunächst auf die zuerst eingeforderte, dann auf die wenigst gesicherte, dann auf die in Ansehung des Zinssatzes lästigere, dann auf die am längsten verfallene Schuld, und wenn keine dieser Voraussetzungen zutrifft, verhältnißmäßig auf alle Schuldposten. Nach dem österr. G. B. §. 1416 soll zuerst auf das schon eingeforderte oder wenig stens fällige Kapital, nach diesem auf das beschwerlichere abgerechnet werden. Der code civil art. 1256 schreibt vor, es solle bei mehreren verfallenen Schulden auf diejenige abgerechnet werden, deren Tilgung für den Schuldner das meiste Interesse habe, wenn nicht alle Posten verfallen seien, auf die fälligen, dann auf die älteren und bei gleichen Umständen aller verhältnißmäßig auf sämmtliche Schulden. Nach dem sächs. G. B. §. 979, dem hess. Entw. Art. 294, dem bayr. Entw. Art. 170 und dem dresdener Entw. Art. 352 Abs. 2 hat die Anrechnung zuerst auf die fällige, dann auf die lästigere, dann auf die ältere Schuld zu erfolgen, und bei gleichalterigen auf alle Schulden verhältnißmäßig. Das schweizer. Gesetz Art. 101 Abs. 2 stellt

32 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 6, 7. voran die fällige Schuld, dann die zuerst betriebene, dann die früher verfallene, während bei gleichzeitigem Verfall verhältnißmäßige Anrechnung stattfinden und, wenn keine verfallen ist, auf die am wenigsten gesicherte angerechnet werden soll. Das sächs. B. G. B. §. 980 bestimmt noch überdies, welche Schulden als die lästigeren gelten sollen, nämlich die rechtskräftig zuerkannten, die durch Pfandrecht oder Bürgschaft gesicherten gegenüber denjenigen, bei welchen beides nicht der Fall ist, und die eigene Schuld gegenüber derjenigen aus einer Bürgschaft. Der dresdener Entw Art. 353 aber bestimmt, daß die Lästigkeit nach den Umständen zu ermessen und hierbei insbesondere auf die Dringlichkeit der Schuld, deren Einfluß auf die Verfügung des Schuldners über sein Vermögen und die ihm aus der Nichtzahlung drohenden Nachtheile zu sehen sei. Der Entwurf hat sich im Wesentlichen an die zuvor erwähnten gesetzgeberischen Vorgänge angeschlossen, was bei der positiven Natur dieser Vorschrifter einer weiteren Begründung nicht bedürfen wird. Besondere Anhaltspunkte dafür im Gesetze zu geben, welche Schuld unter mehreren als die lästigere zu betrachten sei schien jedoch nicht erforderlich, es wird dies von der Beurtheilung des einzelnen Falles abhängen und dürfte, was gesagt werden könnte, selbstverständlich sein (vergl. auch dresdener Prot. S. 1221—1225). Hat weder der Schuldner noch der Gläubiger bestimmt, auf welche Schuld die Leistung angerechnet werden solle, oder hat im Falle der Bestimmung durch den Gläubiger der Schuldner sofort widersprochen und hat demzufolge die gesetzliche Regel darüber zu entscheiden, auf welche Schuld die Leistung angerechnet werden soll, so ist diejenige Schuld, auf welche die gesetzliche Regel Anwendung findet, durch die Leistung getilgt und zwar ist diese Tilgung als mit dem Zeitpunkte der Annahme der Leistung erfolgt zu betrachten. Denn die gesetzliche Regel ersetzt in diesem Falle die Bestimmung durch die Betheiligten; es gilt daher die Leistung als auf die von der gesetzlichen Regel getroffenen Schuld erfolgt und ist somit auch durch die Annahme der Leistung der Zustand der Befriedigtheit des Gläubigers in Absicht auf besagte Schuld eingetreten. Es ist dies nicht unbestritten, indem Henrici (a. a. O. §. 6 S. 466 f., §. 7 S. 474 f.) geltend macht, daß nicht mit Annahme der Leistung die nach dem Gesetze zur Anrechnung gelangende Forderung getilgt werde, sondern die mehreren Schuldverhältnisse zunächst intakt nebeneinander fortbestehen und die Anrechnungsfrage späterer Vereinbarung unter den Interessenten überlassen bleibe, bis zu welcher ihnen volle Dispositionsfreiheit über die Anrechnung zustehe, so daß erst dann, wenn von irgend einer Seite Anwendung der gesetzlichen Regeln verlangt werde und bis dahin keine anderweite Vereinbarung stattgehabt habe, diese Anwendung ein trete, allerdings dann aber mit rückwirkender Kraft, so daß die Tilgung auf den Moment der Leistung zurückbezogen und als in diesem Augenblick eingetreten angesehen werden müsse. Allein wenn nicht aus den Umständen etwas Anderes erhellt, wird man umgekehrt annehmen müssen, daß Leistung und Annahme in der Absicht erfolgen, daß sofortige Schuldtilgung eintreten solle, und wenn in Absicht auf die Schuld von den Parteien eine Bestimmung nicht getroffen ist, tritt die gesetzliche Regel vor selbst und sofort ein, in gleicher Weise, wie wenn der Schuldner oder der Gläubiger eine diesfällige Bestimmung getroffen hätten (vergl. Struckmann a. a. O. §. 4 S. 262 ff.).

33 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 8. Zu §. 8. Ment Was die Frage vom Beweis bei der Erfüllung anbelangt, so bedarf es bezüglich der Beweislast hier keiner besonderen Bestimmungen, da die allgemeinen Grundsätze über die Beweislast überhaupt hier entscheidend sind und namentlich darüber kein Zweifel bestehen kann, daß die Erfüllung als eine rechtsauflösende Thatsache von dem Erfüllenden zu beweisen ist, also, wenn es sich um die Erfüllung einer von mehreren an denselben Gläubiger geschuldeten Forderungen handelt, namentlich auch, daß der Schuldner in der Absicht geleistet habe, gerade die von ihm als getilgt behauptete Forderung zu erfüllen. Dagegen finden sich besondere Bestimmungen sowohl im gemeinen Recht als auch in den neueren Gesetzgebungen und Entwürfen über die Beweismittel und die Beweiskraft einzelner derselben. In ersterer Beziehung wird chon nach gemeinem Rechte in Theorie und Praxis vielfach angenommen, daß der Schuldner ein Recht darauf habe, bei der Erfüllung von dem Gläubiger die Ausstellung einer Empfangsbescheinigung zu verlangen, und er, bis dies geschehen, mit der Leistung zurückhalten könne (Sintenis a. a. O. §. 103 Ziff. 4 Note 89; Windscheid Pand. II §. 344 Note 8; Gruchot a. a. O. S. 186; abweichend insbesondere Rudloff im civ. Archiv XIV. Nr. 7 S. 170 f.; Dernburg, preuß. Priv. R. II §. 96 Ziff. 1 Note 5 S. 226). Jedenfalls ist dieser durch die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs gebotene Satz in der neueren Gesetzgebung allgemein anerkannt, so im preuß. L. R. I. 16 §§. 86, 101, im österr. B. G. B. §. 1426, im züricher privatr. G. B. §. 1045, im sächs. B. G. B. §. 983, im schweizer. Gesetz Art. 102 und in den Entwürfen von Hessen Art. 295, Bayern Art. 171 Abs. 1, Dresden Art. 354. Der code civil spricht sich darüber nicht ausdrücklich aus, obgleich er der Quittung mehrfach erwähnt, so in den Art. 1250, 1255, 1256; die französische Jurisprudenz erkennt jedoch das Recht des Schuldners auf Ausstellung einer Quittung an (Zachariä-Puchelt, französ. Civilrecht II §. 320 Note 1). Auch in Art. 39 der D. Wechselordn. und Art. 303 des D. Handelsges. B. Abs. 3 wird dieses Rechts des Schuldners gedacht. Im sächs. G. B. §. 983 wird eine Ausnahme von diesem Grundsatze bei sofortigen Baarzahlungen im Kleinhandel gemacht. Allein so wichtig es ist, daß bei Baarzahlungen im täglichen Kleinverkehr Quittungen nicht gefordert zu werden pflegen und eine rigoristische Anwendung der Vorschrift in diesem Verkehr zu Unzuträglichkeiten führen müßte, so sieht der Entwurf doch in Uebereinstimmung mit den schon bei der Berathung des dresdener Entwurfs gegen die Beschränkung der Quittungspflicht geltend gemachten Gründen von solcher ab (dresd. Prot. S. 1225 f.). Chikanen im Kleinverkehr, dadurch begangen, daß von dem Verkäufer ohne be sonderen Grund Quittung verlangt wird, sind wohl kaum und mindestens nicht in dem Maße zu befürchten, daß dagegen eine gesetzliche Remedur erforderlich wäre, während es auf der anderen Seite bedenklich wäre, jede Verpflichtung zur Quittungsausstellung hier unbedingt abzuschneiden, zumal da die Abgrenzung des Begriffs des Kleinhandels von den Geschäften, welche nicht mehr darunter fallen, zu Schwierigkeiten und Ungleichmäßigkeiten in der Gesetzesanwendung führen könnten und auch im täglichen Kleinverkehre die Ausstellung einer Quittung in vielen Fällen zur Abschneidung von doppelten Anforderungen und zur Kontrole von Mittelspersonen ein Bedürfniß sein kann. Die Verpflichtung zur Ausstellung einer Empfangsbescheinigung Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I.

34 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 8. erstreckt sich aber nicht blos auf Geldzahlungen, sondern auch auf andere Leistungen (Dernburg a. a. O.), da sie auch für diese von Interesse sein kann (vergl. dresd Prot. S. 1226 f.). Anlangend sodann die Frage, wer die Kosten der Quittung zu tragen habe, so sind hier die Ansichten getheilt. Dafür, daß dem Gläubiger diese Kosten aufzuerlegen seien — eine Ansicht, für welche sich Gruchot (a. a. O. S. 192 f.) entschieden ausspricht — ist von den neueren Kodifikationen nur der dresdener Entw. Art. 354 bestimmt und ohne Einschränkung eingetreten, bei dessen Berathung man indeß ebenfalls verschiedener Ansicht war, indem der Entwurf erster Lesung für die Regel dem Schuldner die Kosten auferlegen und ein in zweiter Lesung gestellter Antrag dies wenigstens für solche Förmlichkeiten bestimmen wollte, welche durch die Landesgesetzgebung behufs des von der Quittung zu machenden Gebrauchs vorgeschrieben sind (dresd. Prot. S. 1228, 4226—4228). Das sächs. B. G. B. §§. 981 und 984 legt die Kosten der Quittung nur dann dem Gläubiger auf, wenn der Schuldner gerichtliche Quittung zu verlangen berechtigt ist, weil die Rückgabe des Schuldscheines nicht möglich, oder weil der Gläubiger des Schreibens unkundig oder weil über die Schuld ein gerichtliches Schuldbekenntniß ausgestellt ist. Dem Schuldner sind dagegen die Kosten auferlegt, wenn er eine gerichtliche Quittung fordert, weil er sie zur Erlangung einer gerichtlichen Verfügung bedarf oder es sich um eine Forderung handelt, welche auf rechtskräftiger Entscheidung beruht. Das sächs. G. B. scheint hiernach davon auszugehen, daß derjenige die Kosten der Quittung zu tragen habe, der die unmittelbare Veranlassung zur Entstehung dieser Kosten gegeben hat, wie der Gläubiger, der den Schuldschein nicht zurückgeben kann oder des Schreibens unkundig ist oder durch die gerichtliche Form seines Schuldtitels dem Schuldner Veranlassung gegeben hat, die kostspielige Form einer gerichtlichen Quittung in Anspruch zu nehmen — und andererseits der Schuldner, der zu seinen besonderen Zwecken einer gerichtlichen Quittung bedarf, so daß hiernach wohl auch die Frage der Kostentragung im Falle des §. 983 sächs. G. B. zu entscheiden sein würde. Der bayr. Entw. legt in Art. 171 Abs. 3 die Kosten der Quittung dem Schuldner auf, da, wie die Motive S. 105 besagen, der Schuldner das ausschließende Interesse an Ausstellung der Quittung habe was Lang (der bayr. Entwurf S. 114, 115) nur als Regel billigt, während insoweit, als der Gläubiger die Kosten der Quittung veranlaßt habe, diesem auch deren Tragung auferlegt werden müsse. Der code civil art. 1248 bestimmt allgemein, daß der Schuldner die Kosten der Zahlung zu tragen habe, und die Doktrin des französischen Rechts nimmt an, daß hierzu namentlich auch die Kosten der Quittung gehören (Zacharia-Puchelt a. a. O. II §. 320 Note 1 und §. 322 Note 14; Gruchot a. a. O. S. 194 Note 24 und 25). Das österr., preuß. und züricher Gesetzbuch, sowie das schweizer Gesetz und der hess. Entw. haben keine Bestimmung über die Tragung der Kosten der Quittung. Für das preuß. Recht ist die Frage bestritten. Gruchot (a. a. O. S. 195), Koch (Recht der Ford. II S. 645) und Förster (preuß. P. R. I §. 91 S. 575) sprechen sich für Tragung der Kosten der Quittung durch den Gläubiger aus, während Dernburg (a. a. O. II §. 96 Ziff. 1) es für die Regel als ungerechtfertigt erklärt, die Kosten der Quittung, z. B. ihres Stempels, dem Gläubiger aufzubürden, da die Quittungsleistung im Interesse des Schuldners erfolge. Bornemann (system. Darstellung III S. 321) nimmt im An¬

35 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 9. schluß an die Ansicht der Gesetzrevisoren an, daß ein Jeder die Kosten tragen müsse, die zu veranlassen sein Interesse erfordere. Der Sachenrechtsentwurf geht in §. 411 davon aus, daß bei Aufhebung des durch die Hypothek zwischen dem Gläubiger und dem Eigenthümer begründeten Rechtsverhältnisses durch Befriedigung des Gläubigers dieser durch Annahme der Leistung verpflichtet werde, dem bisherigen Schuldner für die Aufhebung des Rechts einzustehen und demgemäß zur Herstellung des Beweises derselben mitzuwirken, d. h. die Schuldurkunde zurückzugeben und Quittung zu leisten, wobei die Kosten der Löschungsbewilligung dem Schuldner zur Last gelegt werden, weil sonst der Gläubiger im Erfolg nicht vollständig befriedigt würde (S. 1756 Es wird wohl das richtigste bis 1757 der Motive zum Entw. des Sachenrechts). sein, bei dieser Frage von dem allgemeinen Grundsatze auszugehen, daß derjenige die Kosten zu tragen habe, auf dessen Veranlassung, bezw. in dessen Interesse sie entstanden sind. Dies wird aber für die Regel auf den Schuldner hinweisen, der das nächste Interesse an Ausstellung der Quittung hat und solche auch regelmäßig veranlaßt. Daraus, daß der Gläubiger zur Aufstellung der Quittung verpflichtet ist läßt sich nicht folgern, daß er auch die Kosten dieser Ausstellung zu tragen habe, da ihm ja jene Verpflichtung lediglich im Interesse des Schuldners auferlegt ist. Handelt es sich übrigens nur um die Ausstellung einer einfachen Quittung, so werden überhaupt keine Kosten veranlaßt werden, vielmehr werden Kosten der Regel nach nur dann entstehen, wenn es sich um gerichtliche oder notarielle Ausfertigung der Quittung handelt. Das Erforderniß einer solchen Ausfertigung kann aber hervorgerufen werden durch den Gebrauch, den der Schuldner von der Quittung machen will, oder aus besonderen Ursachen in der Person des Gläubigers, insbesondere, wenn dieser nicht im Stande ist, eine ordnungsmäßige Quittung auszustellen. Im ersteren Falle hat unter allen Umständen der Schuldner, im letzteren der Gläubiger diese Kosten zu tragen, und von dieser Anschauung geht Satz 2 des §. 8 des Entwurfs aus. Das preuß. L. R. l. 16 §§. 87—96 (vergl. Gruchot a. a. O. S. 189 bis 192; Dernburg a. a. O. §. 96 Note 2, 3), das österr. B. G. B. §. 1426 Satz 2, die Entwürfe von Hessen Art. 295 Satz 2 und Art. 296, von Bayern Art. 171 Abs. 2 und von Dresden Art. 353 Satz 2 enthalten mehr oder weniger eingehende Bestimmungen über Form und Inhalt der Quittung. In Absicht auf die Form begnügt sich der Entwurf, die schriftliche Form vorzuschreiben, eine Bestimmung, welche durch die Vorschrift in §. 69 der Zusammenstellung der sachlichen Beschlüsse des Allg. Theils ausreichend ergänzt ist. Bezüglich des Inhalts schreibt aber der Entwurf vor daß die Quittung ein Bekenntniß über die empfangene Leistung und die Bezeichnung der getilgten Schuld enthalten müsse, da ein Mehreres nicht erforderlich scheint. Einer besonderen Bezeichnung der getilgten Schuld bedarf es übrigens dann nicht, wenn die Quittung auf eine Rechnung oder das betreffende Schulddokument gesetzt wird. Zu §. 9. Schon nach gemeinem Rechte steht dem Erfüllenden ein Recht nicht nur auf Aushändigung der Quittung, sondern auch darauf zu, daß die über seine Verbindlichkeit ausgestellte Schuldurkunde, welche sich im Besitze des Gläubigers befindet, ihm bei der Erfüllung zurückgegeben werde. Auch dieser Rechtsanspruch des Schuldners 9•

36 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 9. wird von den neueren Gesetzgebungsarbeiten meist ausdrücklich anerkannt, so vom preuß. L. R. I. 16 §. 125, dem österr. B. G. B. §. 1428, dem sächs. B. G. B. §. 981, dem schweizer. Gesetz Art. 102, den Entwürfen von Hessen Art. 297 Abs. 1, Bayern Art. 175 und Dresden Art. 355 (vergl. auch D. W. O. Art. 39 H. G. B. Art. 303). Diese Bestimmung hat wesentlich einen rechtspolizeilichen Karakter; sie will verhüten, daß mit der durch Erfüllung entkräfteten Urkunde, der man diese Qualität mangels der Einverleibung der Quittung äußerlich nicht ansehen kann, zum Nachtheil des Schuldners oder Dritter Mißbrauch getrieben werde, was ermöglicht wäre, wenn die Urkunde im Besitze des Gläubigers bleiben würde. Die Gesetzgebung ist jedoch in dieser Richtung meist noch weiter gegangen, indem sie auch den Fall herbeizog, wenn der Gläubiger behauptet, zur Rückgabe des Schuldscheins außer Stand zu sein, weil derselbe zu Grunde gegangen oder abhanden gekommen sei. Für diesen Fall wird mehrfach ein Verfahren zugelassen, welches die Kraftloserklärung des abhanden gekommenen Schuldinstruments bezweckt. So vom preuß. L. R. I. 16 §§. 126—132, wo jedoch nur bei an jeden Inhaber zahlbaren Schuldurkunden ein förmliches Amortisationsverfahren, sonst nur die Ausstellung eines Mortifikationsscheines von Seiten des Gläubigers an den Schuldner vorgeschrieben wird (Dernburg a. a. O. II §. 96). Das österr. B. G. B. §. 1428 gesteht dem Schuldner das Recht zu, entweder Sicherstellung zu verlangen oder den Betrag gerichtlich zu hinterlegen und Mortifikation zu verlangen; ebenso der hess. Entwurf (Art. 297: Sicherstellung oder Hinterlegung mit dem Recht auf Mortifikation bei öffentlichen Schuldurkunden und auf eine Erklärung des Gläubigers, daß der Schuldschein erloschen sei bei Privaturkunden; der bayr. Entwurf Art. 176 und der dresdener Entw. Art. 355: Anspruch des Schuldners auf Erklärung des Gläubigers, daß die Schuld erloschen sei, in öffentlich beglaubigter Urkunde; ob Kraftloserklärung statthaft, soll nach den Landesgesetzen beurtheilt werden; schweizer. Gesetz Art. 105, wie Dresden, jedoch unter ausdrücklichem Vorbehalt der Bestimmungen über Amortisation von Wechseln, Ordre= und Inhaberpapieren, sowie der kantonalen Gesetze über Amortisation grund versicherter Forderungen. Keine Bestimmungen dieser letzteren Art finden sich dagegen im code civil und bad. L. R., dem züricher privatr. und dem sächs. B. G. B. Der gegenwärtige Entwurf erkennt in §. 9 in Uebereinstimmung mit dem bestehenden Rechte das Recht des Schuldners auf Rückgabe der Schuldurkunde an. Dagegen geht der Entwurf davon aus, daß kein Bedürfniß vorliege und Bedenken entgegenstehen, ganz allgemein und für Schuldurkunden jeder Art ein Amortisationsverfahren für den Fall zuzulassen, wenn eine Urkunde nach Tilgung der Schuld nicht mehr vorgelegt werden kann. Das Interesse des Schuldners wird in einem solchen Falle für die Regel genügend dadurch gewahrt, daß ihm, wenn dem Gläubiger die Rückgabe des Schuldscheins wegen Vernichtung oder Verlustes desselben nicht möglich ist, das Recht eingeräumt wird, eine schriftliche öffentlich beglaubigte Erklärung des Gläubigers, daß die Schuld erloschen sei, auf Kosten des Gläubigers zu verlangen. Mittelst einer solchen Urkunde, welche für die darin enthaltene Erklärung des Ausstellers nach §. 38 der C. P. O. vollen Beweis begründet, ist der Schuldner regelmäßig in der Lage, sich gegen Mißbrauch der nicht zurückgegebenen Schuldurkunde zu sichern. Für Wechsel und Inhaberpapiere ist besondere Vorsorge getroffen und in Beziehung auf Hypothekurkunden sieht der Sachenrechtsentwurf in §. 418 das Erforderliche vor.

37 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 9. hildet Vermuthungen für die Tilgung einer Schuld. ### 130 und 10 und ee Das gemeine Recht und auch neuere Gesetzgebungen und Entwürfe stellen bei der Lehre von dem Beweis der Erfüllung aus gewissen thatsächlichen Vorgängen Vermuthungen auf, welche dazu bestimmt sind, in den hierher gehörigen Fällen die Beweisführung zu erleichtern oder den Beweispflichtigen vom Beweise ganz zu befreien und dem Gegner nur den Gegenbeweis freizulassen. Hierher gehört: 48 Die Bestimmung, daß dann, wenn der über eine Forderung ausgestellte 1. Schuldschein dem Schuldner vom Gläubiger zurückgegeben worden ist, oder wenn derselbe in seiner äußeren Gestalt absichtlich so verändert ist, daß er dadurch seiner beweisenden Kraft entkleidet wurde (instrumentum cancellatum), eine Rechtsvermuthung dafür entstehe, daß die Verbindlichkeit erloschen sei (Sintenis, Civilrecht II §. 104 Auf Note 91), oder doch nicht mehr bestehe (Windscheid, Pand. §. 344 Note 5). welche Erlöschungsart der Forderung die Vermuthung eigentlich gehe, ist in der Theorie bestritten, man wird indeß nicht wohl annehmen können, daß die Vermuthung dahin gehe, daß die Verbindlichkeit erfüllt sei, sondern nur, daß in der Rückgabe der Schuldurkunde durch den Gläubiger ein Befreiungsakt für den Schuldner liege (Gruchot a. a. O. S. 206 ff.). Von den neueren Gesetzgebungsarbeiten unterscheidet das preuß. Landrecht l. 16 §§. 97—103 zwischen Vermuthungen aus der Rückgabe und solchen aus der Kassation der Schuldurkunde. In ersterer Beziehung wird Tilgung der Schuld bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet, wenn die Urkunde dem Schuldner von dem Gläubiger selbst zurückgegeben worden ist, während nur eine faktische Vermuthung die nach Umständen und dem Ermessen des Richters zu einem nothwendigen Eide führen kann, zu Gunsten des Schuldners angenommen wird, wenn nicht erhellt, wie der Schuldner in den Besitz des Instruments gekommen ist (§§. 97—100) Diese letzteren Bestimmungen, soweit sie nur die Aufstellung einer faktischen Vermuthung zum Gegenstand haben, müssen wohl durch §. 14 Nr. 3 des Einführungsgesetzes zur D. C. P. O. als aufgehoben erachtet werden. Aus der Kassation des Instruments ent¬ — Entstehung der steht die Rechtsvermuthung bis zum Beweise des Gegentheils Kassation durch Zufall, durch den Schuldner selbst oder einen Dritten ohne Genehmigung des Gläubigers —, daß die Forderung auf eine oder die andere Art aufgehoben worden (§§. 102—103). Das österr. B. G. B. §. 1428 vermuthet bis zum Beweise des Gegentheils aus der Rückgabe geleistete Jahlung. Der code civil art. 1282 findet eine jeden Gegenbeweis ausschließende Vermuthung der Befreiung des Schuldners (das bad. L. R. nimmt Erlaß an, Jachariä—Puchelt a. a. O. §. 324 Note 12 ist mehr für Zahlung) in der Zurückgabe des Originaltitels unter Privatunterschrift, während die Zurückgabe der Hauptausfertigung des Titels einer öffentlichen Urkunde die Vermuthung nur vorbehaltlich des Gegenbeweises begründet Das sächs. B. G. B. §. 982 vermuthet aus der Rückgabe von Seiten des Gläubigers an den Schuldner, daß die Schuld überhaupt getilgt sei, erkennt aber eine Vermuthung für eine bestimmte Art der Tilgung nicht an. In den Motiven hierzu wird die Vermuthung aus dem bloßen Besitz des Schuldscheins durch den Schuldner abgelehnt, ebenso eine solche daraus, daß sich die Schuldurkunde mutilirt in Händen des Gläubigers befindet. Das schweizer Gesetz Art. 104 beschränkt sich auf die 10 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 9. 38 gleiche Vermuthung wie das sächs. G. B. §. 982. Der hess. Entwurf Art. 351 vermuthet aus der Rückgabe der Schuldurkunde vom Gläubiger an den Schuldner Erlaß bis zum Beweis des Gegentheils. Der bayr. Art. 219 stellt die Vermuthung des Erloschenseins der Forderung auf, wenn der Schuldschein vom Gläubiger zurückgegeben, oder vernichtet, oder derart in seinem Außeren verändert ist, daß er nich mehr als Beweismittel gelten kann. Der dresd. Entwurf hat hier keine Bestimmung (vergl. dresd. Prot. S. 1230—1235, 1473/74). 2. Nach römischem Recht wird bei öffentlichen Abgaben aus der Vorlage der Quittungen (nicht etwa auch durch andere Beweismittel über die Erfüllung) über die letzten drei Jahre (nicht etwa über die letzten drei Termine schlechthin) eine Rechtsvermuthung für die Erfüllung der früheren Termine angenommen und diese Bestimmung meist auf terminliche Leistungen überhaupt ausgedehnt (Windscheid, Pand §. 344 Nr. 3 Noten 6 und 7; Sintenis §. 103 a. E. Note 93; Gruchot a. a. O. S. 213—217). Das preuß. L. R. l. 16 §§. 133—136 hat diese Präsumtion allgemein für terminliche Jahlungen und Leistungen schon für den Fall, wenn nur für zwei auf einander folgende Termine durch Quittung oder sonst durch Annahme der Jahlung ohne Vorbehalt seitens des Gläubigers, oder auch nur Berichtigung durch Kompensation oder Erlaß ohne Vorbehalt nachgewiesen werden kann. Eine schwächere Vermuthung, so daß auf Erfüllungs= oder Reinigungseid erkannt werden kann, wir angenommen, wenn Quittungen von mehreren vergangenen, aber nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Terminen vorhanden sind (§§. 137, 138). Weitere Präsumtionen aus Quittungen enthalten die §§. 139, 141—143, 147 und 148, von welchen hier nur noch die in den beiden letzterwähnten Paragraphen ausgesprochenen hervorzuheben sein dürften, wonach Kaufleute, Apotheker, Handwerker und Andere, welche sich mit ihren Kunden oder doch mit den Quittungsempfängern alljährlich auseinanderzusetzen pflegen, durch Quittirung ohne Vorbehalt über die Rechnung des letzten Jahres die Vermuthung begründen, daß auch die Rechnungen der vorhergehenden Jahre abgethan seien (Dernburg a. a. O. II §. 97; Förster a. a. O. I S. 578 f.). Auch die Ent würfe von Hessen Art. 299 und Bayern Art. 174 Satz 1, statuiren die Ver muthung schon auf die ohne Vorbehalt ausgestellten Quittungen zweier nach einander fälliger Posten und stellen noch weiter (Hessen Art. 300, Bayern Art. 174 Satz 2) eine Vermuthung auf, ähnlichen Inhalts wie das preuß. L. R. l. 16 §§. 147 und 148 zu Gunsten der Annahme des Gezahltseins der früheren Rechnungen aus den Quittungen späterer Rechnungen bei Gläubigern, die mit ihren Schuldnern periodisch abzurechnen pflegen, was der hess. Entwurf übrigens auf eine gewisse Kategorie von Fällen beschränkt, in welchen nach den Bestimmungen dieses Entwurfe über Verjährung eine abgekürzte Verjährungsfrist für die betreffenden Forderungen von sechs Monaten, ein und zwei Jahren bestimmt ist. Weiter noch gehen das österr B. G. B. §. 1429, das züricher privatr. G. B. §. 1048 und das schweizer. Gesetz Art. 103, indem sie bei periodischen Leistungen der in Rede stehenden Art, welche aus ein und demselben Titel herrühren, schon aus einer Quittung die Vermuthung entstehen lassen, daß die fälligen Leistungen der vorausgegangenen Zeit berichtigt seien. Das badische L. R. Art. 1248a, das sächs. B. G. B. §. 985 und der dresd Entwurf Art. 357 (vergl. dresd. Prot. S. 1243—1245, 4242) erfordern die gemeinrechtliche Zahl von drei Quittungen, ohne auch noch der im preuß. Rechte

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 9. 39 und von den Entwürfen von Hessen und Bayern weiter aufgestellten Vermuthungen aus Quittungen zu gedenken. 11 3. Die Bestimmung des gemeinen Rechts, daß der Gläubiger, welcher ein verzinsliches Kapital ohne Vorbehalt einer Zinsforderung annimmt, keine Zinsen mehr nachfordern kann (Windscheid, Pand. §. 259 Note 12 S. 45; Sintenis, Civilrecht II §. 87) hat den neueren Kodifikationen ebenfalls Anlaß zur Aufstellung von Präsumtionen gegeben und zwar im preuß. L. R. I. 11 §. 842 dahin, daß die Quittirung ohne Vorbehalt über den letzten Zinstermin bei einem verzinslichen Darlehn die Vermuthung begründe, daß auch die vorhergehenden Termine berichtigt seien, und §. 843: daß die Quittung über das Kapital selbst ohne Vorbehalt die Annahme begründe, daß die vorbedungenen Zinsen bezahlt oder erlassen seien. Letztere Vermuthung aus der vorbehaltslosen Quittirung über das Kapital, daß die Zinsen bezahlt seien, stellen auch auf: das österr. B. G. B. §. 1427, der code civil art. 1908, das züricher G. B. §. 1048, das schweizer Gesetz Art. 102 Abs. 2, das sächs. B. G. B. §. 986, die Entwürfe von Hessen Art. 298, Bayern Art. 173, Dresden Art. 356 Satz 2 (hierzu dresd. Prot. S. 1241—1243, 1333—1334). Der Entwurf bringt keine dieser Präsumtionen zur Aufnahme in das bürger liche Gesetzbuch in Vorschlag. Die Deutsche C. P. O. hat sich in Folge des von ihr angenommenen Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung bereits veranlaßt sehen müssen, Stellung zu der Frage zu nehmen, inwiefern die Grundsätze des bürgerlichen Rechts darüber, daß unter gewissen Voraussetzungen eine Thatsache als wahr oder nicht wahr, sowie als mehr oder weniger wahrscheinlich angenommen werden solle, zu modifiziren seien, weil es sich hierbei um gesetzliche Beweisregeln handelt, die mit dem vorerwähnten Grundsatz der freien Würdigung des Beweises möglicherweise in Widerspruch treten könnten. Demgemäß läßt §. 14 des Einf. Ges. zur C. P. O. Nr. 3 die Vorschriften der Landesgesetze außer Kraft treten, nach welchen unter bestimmten Voraussetzungen eine Thatsache als mehr oder minder wahrscheinlich anzunehmen ist, während nach §. 16 Nr. 1 unberührt bleiben die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen unter bestimmten Voraussetzungen eine Thatsache unter Ausschließung des Gegenbeweises oder bis zum Beweise des Gegentheils als gewiß anzusehen ist. Hiermit ist aber keineswegs die Frage entschieden, ob es sich für ein neues Civilgesetzbuch empfiehlt an den rechtlichen Präsumtionen des bestehenden Rechts festzuhalten. In dieser Beziehung dürfte zu beachten sein, daß die vorerwähnten, aus dem römischen Rechte entnommenen Rechtsvermuthungen unter Verhältnissen aufgestellt und in die neueren Kodifikationen übernommen worden sind, bei welchen die Art und Weise des Prozeßverfahrens und eine formelle Beweistheorie Grund abgaben, den Parteien und dem Richter bei der Beweisführung durch die Aufstellung von Rechtsvermuthungen zu Hülfe zu kommen. Diese Gründe treten wesentlich zurück gegenüber dem den heutigen Prozeß beherrschenden Prinzip der freien Beweiswürdigung, welches dem Richter eine freie Beurtheilung aller der thatsächlichen und rechtlichen Vorgänge gestattet, woran im bestehenden Rechte Präsumtionen angeknüpft sind, und ihm auf diese Weise ermöglicht, ein weit entsprechenderes Beweisresultat durch seine eigene Würdigung zu gewinnen, als dies unter dem Drucke von Präsumtionen möglich ist, welche doch mehr oder weniger wegen ihrer Allgemeinheit dem einzelnen Falle Gewalt anthun. Man wird daher von selbst zur Prüfung der Frage hingedrängt, ob denn überhaupt

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 9. 40 zwingende oder doch überwiegende Gründe noch vorliegen, einer ganzen Kategorie von Vorgängen im Voraus eine gewisse Auslegung zu geben und diese Auslegung als Vermuthung aufzustellen, statt die Entscheidung des einzelnen Falles nach dessen Individualität und den Umständen der freien Beurtheilung des Richters zu überlassen. Diese Frage verneint der Entwurf hinsichtlich der oben unter 1—3 erwähnten Rechtsvermuthungen indem er solche nicht aufgenommen hat. So ist zunächst zu 1. im heutigen Verkehr die Ausstellung einer Quittung etwas so Regelmäßiges und allgemein Uebliches, daß man diesen Akt mindestens für die Fälle, in welchen eine Schuldurkunde vorliegt, als Regel wird unterstellen können und nicht nöthig haben wird, die bloße Thatsache der Rückgabe oder Kassation der Schuldurkunde schon mit der Kraft eines Beweis grundes durch das Gesetz auszustatten. Denn so gewiß im Einzelnen jene Thatsache von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung der Beweisfrage sein kann, so läßt es sich nicht verkennen, daß, abgesehen von der Zweifelhaftigkeit der Frage, auf welche bestimmte Tilgungsart der Verbindlichkeit jener Akt gedeutet werden soll, derselbe auch vorkommen kann, ohne daß ihm in Wahrheit eine Schuldtilgung zu Grunde liegt. Es wird dies wesentlich von der näheren Ermittelung abhängen, was im konkreten Falle die Rückgabe oder die Kassation der Schuldurkunde veranlaßt hat, und hierüber wird die Verhandlung im Prozesse erst Auskunft zu geben im Stande sein, deren Resultat dann erst eine genügende Grundlage für eine sichere Beurtheilung der That sache ergeben und Folgerungen aus derselben ermöglichen wird. Ist aber, wie dies häufig der Fall sein wird, wenn sich auf die Thatsache der Rückgabe oder der Kassation einer Urkunde im Prozesse berufen wird, Erben oder sonstigen Rechtsnachfolgern der Parteien gegenüber zu verhandeln, so ergibt sich das Mißliche des Aufstellens solcher gesetzlichen Präsumtionen nach doppelter Richtung, indem dieselben einmal in vielen Fällen darum ohne Erfolg bleiben werden, weil es nicht mehr wird festzustellen sein, daß die Urkunde durch den Gläubiger selbst in die Hände des Schuldners gelangt war oder kassirt wurde, was doch als unerläßliche Voraussetzung für den Gebrauch der Vermuthung zu erfordern sein würde, auf der anderen Seite aber es ebenso häufig, wenn jener erstere Beweis hergestellt wäre, dem Gegner an jedem Beweis mittel darüber fehlen wird, aus welchem Grund sein Rechtsvorgänger so, wie ge schehen, mit der Urkunde verfahren hatte, so daß er die Bedeutung der Vermuthung gegen sich anerkennen muß, wenn er auch noch so sehr die Ueberzeugung von der materiellen Unrichtigkeit derselben haben sollte. Eidesleistungen, welche nach §. 424 der Civilprozeßordnung in der Form des für Wahr= oder für Nichtwahrhaltens der Thatsachen abgeleistet werden können, haben in solchen Fällen für das materielle Recht nur geringen Werth. Auch der dresdener Entwurf hat in Erwägung ähnlicher Gründe (Prot. S. 1230— 1235, 1473—1474) von Aufstellung der desfallsigen Vermuthungen abgesehen, wozu allerdings der nächste Veranlassungsgrund der war, daß man mit deren Anwendung beim Gesammtschuldverhältniß auf Anstände zu stoßen sich überzeugte, da hier nur die reelle Leistung von Seiten Eines Gesammtschuldners die übrigen sollte befreien können, jene Vermuthung aber nur auf die Tilgung, nicht auf die Jahlung gerichtet werden könne, ein Bedenken, welches auch dem Entwurfe gegenüber bei der Lehre vom Gesammtschuldverhältniß Platz greifen würde, sowie es denn auch die praktische Verwendbarkeit dieser Präsumtion überhaupt beeinträchtigt indem sie in allen den Fällen unbrauchbar ist, in welchen eine bestimmte Erlöschungs¬

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 41 art einer Verbindlichkeit in Frage steht. — Auch zu 2. liegen überwiegende Gründe dafür nicht vor, die Thatsache, daß bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen der in Rede stehenden Art vorbehaltslose Quittungen über spätere Leistungen vorliegen, mit der Kraft einer gesetzlichen Vermuthung dafür auszustatten, daß die früheren Leistungen bezahlt seien. Es ist hier, wie in den zu 1. erwähnten Fällen nicht außer Acht zu lassen, daß, worauf auch die Motive zu §. 249 des Entwurfs der Civilprozeßordnung hinweisen, mit der Nichtaufnahme dieser Rechtsvermuthungen im Gesetz die in ihnen enthaltene Regel nicht beseitigt, sondern nur in ihrer rechtlichen Bedeutung verändert wird, indem die beseitigten Gesetzesvorschriften, was ihren inneren Gehalt anbelangt, den Karakter von Erfahrungssätzen annehmen, welchen Rechnung zu tragen der Richter nicht unterlassen wird, soweit der Fall hierzu geeignet erscheint (vergl. auch Planck, Krit. V. J. Schrift IV. S. 251). — Die unter 3. erwähnte Rechtsvermuthung aus der vorbehaltslosen Quittirung der Rückzahlung eines verzinslichen Kapitals, daß die Zinsen bezahlt oder erlassen seien, hat für den Entwurf die Berechtigung im Wesentlichen schon dadurch verloren, daß derselbe, wie bereits erwähnt, die Bestimmung als selbstverständlich betrachtet, daß Zinsen, wenn sie auf Vertrag, letztwilliger Anordnung oder Gesetz beruhen, selbständig und auch nach Erfüllung der Hauptverbindlichkeit gefordert werden können (Komm. Prot. vom 2. Oktober 1882 S. 1112—1113). Es fehlt hiernach zur Aufstellung jener Vermuthung für den Entwurf an einer rechtlichen Grundlage, wenn der Gläubiger auch nach erfolgter Vereinnahmung des zinstragenden Kapitals jederzeit die Zinsen noch einfordern kann, so ist die Quittirung über das Kapital allein über haupt keine schlüssige Thatsache dafür, wie es sich mit der Zahlung der Zinsen verhält; ob aber trotzdem in der vorbehaltlosen Quittirung des Kapitals etwa ein Verzicht auf die Zinsen liegen könne, ist lediglich nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen. Die übrigens auch schon im gemeinen Recht hinsichtlich ihrer heutigen Anwendbarkeit bestrittene Vorschrift, daß die Erfüllung urkundlich feststehender Schulden auf dem Wege des Zeugenbeweises nur durch die Aussage von fünf zugezogenen Zeugen bewiesen werden könne (Windscheid §. 244, 1), hat von keiner der neueren Gesetzgebungsarbeiten mehr Beachtung gefunden und ist für das zur Zeit des Inkrafttretens der Civilprozeßordnung bestehende Recht der einzelnen deutschen Staaten durch §. 14 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung aufgehoben worden. Auch die gemeinrechtliche Bestimmung, daß Quittungen erst nach Ablauf von 30 Tagen beweisen, während dieser Zeit zurückgefordert werden oder bezüglich ihrer Beweiskraft durch Protest entkräftet werden können, während nach protestlosem Ablauf der 30 tägigen Frist auch Gegenbeweis gegen dieselben nicht mehr zulässig ist (Windscheid a. a. O. Ziff. 2), welche gleichfalls der neueren Gesetzgebung fremd ist (preuß. L. R. I. 16 §. 104; züricher G. B. §. 1046, Entwürfe von Bayern Art. 172 und Dresden Art. 356 Satz 1, Prot. S. 1239—1241; D. H. G. B. Art. 295), ist bereits durch §. 17 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung aufgehoben, welches die Bestimmung des Art. 295 des H. G. B. adoptirt hat, wonach die Beweiskraft einer Quittung an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden ist. Zu §§. 10 bis 13. Wie bereits dargelegt worden, bedarf es in den meisten Fällen zur Bewirkung der dem Schuldner obliegenden Leistung der Mitwirkung des Gläubigers, sei es, daß diese Mit-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I.

42 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. wirkung der Thätigkeit des Schuldners vorhergehen, sei es, daß sie dieselbe begleiten oder ihr nachfolgen muß (Kohler in den Jahrb. f. Dogm. S. 281 ff.), und wo dies zutrifft, kann der Schuldner, wenn der Gläubiger seine Mitwirkung versagt oder dieselbe sonst nicht zu erlangen ist, seine Verbindlichkeit nicht erfüllen. Der Gläubiger geräth zwar, wenn er auf das Anbieten des Schuldners die Leistung nicht annimmt oder auf die Auf forderung des Schuldners die Handlung nicht vornimmt, ohne welche der Schuldner die ihm obliegende Leistung nicht beginnen oder nicht ausführen kann, in Verzug mit allen ihren Folgen, aber die Schuld bleibt bestehen, der Schuldner hat die Last des Gebundenseins und kann sich nicht durch Erfüllung von derselben befreien. In dieselbe mißliche Lage geräth der Schuldner, wenn ihm die Bewirkung der geschuldeten Leistung wegen eines sonstigen in der Person des Gläubigers liegenden Hindernisses, z. B. wegen Abwesenheit, Veräußerungsunfähigkeit desselben 2c. unmöglich ist, oder wenn sie ihm wegen Ungewißheit des Gläubigers, sei es in Folge mangelnder Legiti mation desselben, sei es in Folge eines Streites mehrerer Forderungsprätendenten, wenigstens nicht mit Sicherheit möglich ist, sofern in diesen letzteren Fällen der Schuldner, wenn er leistet, sich der Gefahr aussetzt, hierdurch nicht befreit zu werden und nochmals an einen Anderen leisten zu müssen, wenn dieser schließlich als der Gläubiger sich erweist. Das Interesse des Schuldners verlangt aber, daß ihm auch in denjenigen Fällen, in welchen er lediglich durch ein Hinderniß in der Person des Gläubigers an dem Beginn oder der Vollendung derjenigen Thätigkeit verhindert wird welche zu Bewirkung der ihm obliegenden Leistung erforderlich ist, die Möglichkeit eröffnet werde, von seiner Verbindlichkeit sich zu befreien und eine Lösung des Schuldverhältnisses ohne Mitwirkung des Gläubigers herbeizuführen, da sonst das Schuldverhältniß würde perpetuirt und die Verpflichtung des Schuldners über den ihr ge setzten Inhalt hinaus würde gespannt werden. Zur Herbeiführung jener Lösung dien aber vorzugsweise die gerichtliche Hinterlegung (Deposition) als Surrogat der Erfüllung (vergl. Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. IX S. 657 ff.; Ulrich, Deposition und Dereliktion S. 1—5; Windscheid, Pand. §. 347; Gruchot a. a. O. S. 237) indem das Gesetz dem Schuldner, weil er wegen der mangelnden Beihülfe des Gläubigers oder wegen der Ungewißheit über die Person desselben die zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit erforderliche Thätigkeit entweder überhaupt nicht oder doch nicht mit Sicherheit beginnen oder vollenden kann, gestattet, durch Hinterlegung des geschuldeter Gegenstandes von seiner Schuld sich zu befreien. Demselben Zwecke diente im römi schen Rechte das Aussetzen oder Preisgeben des geschuldeten Gegenstandes, das sich aber mit dem fortgeschrittenen Rechtsbewußtsein und den Rücksichten des heutigen ozialen Lebens, sowie insbesondere mit den Anforderungen der gesellschaftlichen Wirthschaftspolitik nicht mehr verträgt und an dessen Stelle daher die Deposition getreten ist (vergl. hierüber Kohler a. a. O. S. 287 ff.). Wo aber die Deposition nicht aushilft, tritt neben dieselbe ein weiteres schon im römischen Rechte erwähntes Mittel die Verkaufsselbsthülfe, welche im modernen Rechte neben der Deposition eine her vorragende Bedeutung gewonnen hat. Deposition und Verkaufsselbsthülfe erscheiner daher im heutigen Rechte als die dem Schuldner offenstehenden Mittel, um in den Fällen, wo ihm die Erfüllung aus den zuvor gedachten Gründen nicht möglich oder doch nicht mit Sicherheit möglich ist, seiner Verpflichtung sich zu entledigen und von dem Obligationsnexus sich frei zu machen, und treten jene Mittel als Surrogate der

43 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. Erfüllung mit der Wirkung derselben an deren Stelle. Die Aussetzung oder Preisgebung hat im heutigen Rechte nur noch eine sehr untergeordnete Bedeutung. Im gemeinen Rechte pflegen, in Uebereinstimmung mit dem bereits Dargelegten, als Gründe, welche zur Deposition an Stelle der Erfüllung berechtigen, im Allgemeinen angeführt zu werden, wenn dem Schuldner die Bewirkung der ihm obliegenden Leistung durch den Annahmeverzug des Gläubigers oder durch ein in dessen Person liegendes Hinderniß, z. B. wegen Abwesenheit, Veräußerungsunfähigkeit oder Ungewißheit des Gläubigers, unmöglich oder nicht mit Sicherheit möglich ist (Windscheid, Pand. II §. 347; Wächter, Pand. II §. 192 S. 401; Sintenis, Civilrecht II §. 103 Ziff. 3, Arndts, Pand. §. 261; Puchta, Pand. §. 287 Note 1, Seuffert, Pand. II §. 250, §. 302 Note 2 a. E.). Das preuß. L. R. l. 16 §. 215 (vergl. über das preuß. Recht Dernburg, preuß P. R. §. 99 lit. a—e) gestattet die Deposition als Erfüllungssurrogat im Allgemeinen dann, wenn die Zahlung wegen eines in der Person des Gläubigers sich findenden Hindernisses nicht geleistet werden kann. Als solche Hindernisse werden bezeichnet, wenn der Gläubiger oder ein zur Zahlungsannahme befugter Vertreter desselben trotz aller angewendeten Mühe des Schuldners zur Zeit und am Orte der Jahlung nicht zu finden sind (§§. 216, 217); wenn der Gläubiger die Jahlung aus einem unerheblichen oder doch zweifelhaften Grunde verweigert (§§. 218—221); sowie wenn der Schuldner erhebliche Gründe zu Zweifeln über die Legitimation des Gläubigers hat (§§. 222, 223); wegen streitiger Gegenforderungen aber soll der Schuldner zur Deposition nur unter den Erfordernissen eines Das österr. B. G. B. gesetzmäßigen Arrestschlags zugelassen werden (§. 226). — §. 1425 gestattet die Deposition mit befreiender Wirkung, wenn eine Schuld wegen Unbekanntschaft oder wegen Abwesenheit des Gläubigers, oder weil dieser mit dem Angebotenen unzufrieden ist, oder aus anderen wichtigen Gründen nicht bezahlt werden kann; als solche wichtige Gründe gelten, wenn eine untheilbare Sache mehreren Mitgläubigern geschuldet wird und diese sich nicht einigen können, wem die Sache herausgegeben werden soll (§. 890), wenn der Gläubiger sein Pfandrecht einem Dritten wieder verpfändet und dieser in die Abführung der Schuld an den Gläubiger nicht einwilligt (§. 455), wenn der über eine Forderung ausgestellte Schuldschein nicht zu rückgegeben werden kann (§ 1428); sowie wenn der zur Herausgabe einer Sache verpflichtete Schuldner gegen den Gläubiger eine Gegenforderung hat, bezüglich welcher für ihn die Voraussetzungen des Arrestes vorliegen (§. 471). Der code civil gestattet die Hinterlegung an Stelle der Erfüllung, wenn der Gläubiger die Annahme der geschuldeten Summe oder Sache oder, sofern es sich um eine individuell bestimmte Sache handelt und diese abzuholen ist, deren Abholung verweigert (Art. 1257, 1264; Zachariä—Puchelt, franz. Civilrecht §. 322). Nach dem züricher privatr. G. B. kann sich der zur Erfüllung bereite Schuldner durch gerichtliche Hinterlegung liberiren, wenn der Gläubiger mit der Annahme widerrechtlich zögert oder an dem Erfüllungsort nicht zu erfragen ist (§. 995). Das sächs. B. G. B. §§. 756, 759 gestattet die gerichtliche Niederlegung, wenn sich der Berechtigte im Verzug der Annahme befindet, desgleichen, wenn der Berechtigte verfügungsunfähig, abwesend oder unbekannt und nicht vertreten ist, oder über die Berechtigung des Gläubigers aus gerechten Gründen Zweifel bestehen oder die Forderung mit Beschlag belegt wird. Das schweizer. Gesetz Art. 107, gestattet dem Schuldner, durch Hinterlegung des geschuldeten Gegen 11“

44 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. standes von der Schuld sich zu befreien, wenn der Gläubiger sich im Verzuge befindet, oder die Erfüllung der schuldigen Leistung aus anderen Gründen weder an den Gläubiger noch an einen Vertreter desselben geschehen kann. Nach dem hessischen Entw. Art. 301 ist dem Schuldner Hinterlegung gestattet, wenn die Erfüllung an den Gläubiger selbst nicht geschehen kann, weil er sich im Verzuge befindet, oder weil er noch nicht ermittelt, oder nicht zureichend vertreten, oder weil die Forderung gerichtlich mit Beschlag belegt ist. Der bayr. Entw. Art. 177 gibt dem Schuldner das Recht der Hinterlegung, wenn die Erfüllung an den Gläubiger wegen Verzugs desselben oder aus einem anderen in seiner Person liegenden Hindernisse, oder weil die Forderung mit Beschlag belegt ist, überhaupt nicht oder nicht mit Sicherheit bewirkt werden kann. Der dresd. Entw. Art. 358 endlich gestattet die Deposition dem Schuldner, wenn der Gläubiger sich im Verzuge befindet, oder, wenn er verfügungsunfähig oder abwesend und nicht gehörig vertreten ist, oder wenn über die Person oder über die Berechtigung des Gläubigers gegründete Zweifel bestehen, oder wenn die Forderung mit Beschlag belegt ist. 19 Die Deposition hat, wie schon oben hervorgehoben wurde, zum Zweck, dem Schuldner, wenn ihm aus Gründen in der Person des Gläubigers die Erfüllung seiner Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit möglich ist, ein Mittel zu gewähren, durch dessen Benutzung er auch ohne Erfüllung von seiner Verbindlichkeit sich zu befreien vermag. Eine wesentliche Voraussetzung der Deposition ist es hiernach, daß ein in der Person des Gläubigers liegendes Hinderniß es ist, welches dem Schuldner die ihm obliegende Leistung unmöglich macht oder bewirkt, daß sie nicht mit Sicherheit erfolgen kann. Liegt aber auf Seiten des Gläubigers, mit oder ohne Schuld deselben, ein Umstand vor, welcher den Schuldner an der Bewirkung der geschuldeten Leistung hindert, oder doch ins Ungewisse stellt, ob der Schuldner durch die Leistung von seiner Verbindlichkeit werde befreit werden, so ist damit die Deposition gerecht fertigt. Was nun zunächst die Fälle betrifft, in welchen ein Hinderniß in der Person des Gläubigers die Erfüllung unmöglich macht, so sind diesfalls zwei Kategorieen zu unterscheiden. Die eine Kategorie umfaßt diejenigen Fälle, in welchen es zur Bewir kung der geschuldeten Leistung der Annahme von Seiten des Gläubigers oder einer sonstigen, vorausgehenden, gleichzeitigen oder nachfolgenden Mitwirkung desselben bedarf diese aber von ihm nicht zu erlangen ist, weil er die Annahme oder die Mitwirkung entweder geradezu verweigert, oder sich passiv dem Schuldner gegenüber verhält: Es sind dies die Fälle des Annahmeverzuges, welcher nicht nur eintritt, wenn der Gläubiger die ihm von dem Schuldner rite angebotene Leistung nicht annimmt, sondern auch dann, wenn der Gläubiger eine Handlung, welche er vorzunehmen hat, damit der Schuldner mit der Leistung beginnen oder sie ausführen kann, auf die Aufforderung des Schuldners oder, wenn für deren Vornahme eine Zeit nach dem Kalender bestimmt oder bestimmbar ist, zu der hiernach festgesetzten Zeit nicht vornimmt (Zusammenstellung der sachl. Beschlüsse §§. 201, 202) Prot. der Kommission S. 1220—1224 1229—1238; vergl. Theilentwurf Nr. 22 §§. 29, 30, 31). Die zweite Kategorie umfaßt diejenigen Fälle, in welchen die zur Erfüllung erforderliche Annahme oder Mitwirkung des Gläubigers zwar auch wegen eines in seiner Person liegenden Hinder nisses nicht zu erlangen ist, aber ohne daß dadurch ein Annahmeverzug des Gläubigers begründet wird, indem der Grund, warum die Annahme oder die Mitwirkung des

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 45 Gläubigers nicht zu erlangen ist, nicht in seinem Verhalten dem Schuldner gegenüber, sondern in anderen in seiner Person liegenden Hindernissen liegt, welche nach Umständen dem Schuldner sogar unmöglich machen können, den Gläubiger auch nur in Verzug zu versetzen. Es gehört dahin insbesondere, wenn der Gläubiger abwesend und nicht zu erreichen oder nicht zu erfragen (vergl. Czyhlarz a. a. O. S. 660), sowie wenn derselbe geschäftsunfähig und nicht gehörig vertreten ist (Kühne in den Jahrb. f. Dogm. XVII S. 4). Es gehört hierher aber auch weiter der Fall, wenn dem Schuldner die Leistung an den Gläubiger in Folge einer im Arrest= oder Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgten Pfändung gerichtlich verboten ist (C. P. O. §§. 730, 810). Auch in diesen Fällen liegt in der Person des Gläubigers ein Hinderniß vor, welches dem Schuldner die Leistung an denselben unmöglich macht. Hiernach ist der Schuldner als zur Deposition berechtigt zu erkennen, wenn er die ihm obliegende Leistung wegen Annahmeverzugs des Gläubigers oder wegen eines anderen in dessen Person liegenden Hindernisses nicht bewirken kann. Hiermit stimmt auch, wie aus der obigen Darstellung erhellt, das bestehende Recht im Wesentlichen überein. Die dritte Kategorie umfaßt diejenigen Fälle, in welchen der Schuldner die ihm obliegende Leistung wegen Ungewißheit des Gläubigers, d. h. deshalb nicht bewirken kann, weil er nicht oder doch nicht mit Sicherheit zu erkennen vermag, wer sein Gläubiger ist, während ihm wenn hierüber Sicherheit nicht besteht, die Leistung nicht zugemuthet werden kann, da er sonst der Gefahr zweimaliger Leistung ausgesetzt wäre, so daß ihm nur der Weg der Deposition bleibt, um seiner Verbindlichkeit ledig zu werden. Eine Ungewißheit des Gläubigers kann vorliegen, weil dem Schuldner ein bestimmter Gläubiger überhaupt noch nicht gegenübersteht, indem es noch ungewiß ist, wer der Gläubiger werden wird, wie z. B., wenn die Erbschaft des verstorbenen Gläubigers noch nicht angetreten, die Bedingung, unter welcher die Forderung einer Person als Vermächtniß zugewiesen worden, noch nicht eingetreten ist u. s. w. Der Gläubiger kann ferner für den Schuldner darum ungewiß sein, weil jener sich nicht zu legitimiren vermag, was insbesondere im Fall der Uebertragung der Forderung auf einen neuen Gläubiger leicht vorkommen kann (vergl. Motive zu Abschn. I Tit. 4. I „Uebertragung der Forderungen¬ S. 38, 39), und auch in diesem Falle muß dem Schuldner gestattet sein, sich durch Deposition zu liberiren, da er sonst in der mißlichen Lage wäre, entweder gebunden bleiben oder die Gefahr doppelter Leistung auf sich nehmen zu müssen. Ein weiterer Fall der Ungewißheit des Gläubigers liegt vor, wenn dem Schuldner mehrere For derungsprätendenten, insbesondere angebliche Erben, Jedenten und Bessionare, gegen übergetreten sind, welche die Forderung jeder für sich ausschließlich in Anspruch nehmen. (Gruchot a. a. O. S. 246—248) vergl. auch Kühne a. a. O. S. 20 ff.). Auch in solchem Falle wird der Schuldner, so lange nicht in einer die sämmtlichen Prätendenten bindenden Weise festgestellt ist, welchem derselben die Forderung zusteht durch die Ungewißheit der Person des Gläubigers gehindert, mit Sicherheit leisten und sich durch Erfüllung befreien zu können, auch hier liegt daher aller Grund vor ihm durch die Zulassung der Deposition mit liberirender Wirkung zu Hülfe zu kommen (vergl. auch Motive zu Abschn. I Tit. 4. 1 S. 43, 44; Seuffert, Pand. §. 250 Anm. 3). Ob im einzelnen Falle eine solche Ungewißheit vorliegt, welche Beachtung verdient und zur Deposition berechtigt, ob die von dem Schuldner erhobenen Zweifel gerechte sind, ist Sache der Beurtheilung im einzelnen Falle; man wird aber stets beachten Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 12

46 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. müssen, daß dem Schuldner die Leistung nur dann zugemuthet werden kann, wenn er sicher sein darf, an den rechten Gläubiger zu leisten und somit durch seine Leistung von seiner Verbindlichkeit frei zu werden, in allen Fällen daher, wo dies nicht feststeht und die Person des Gläubigers nicht gewiß und dem Schuldner gegenüber dar gethan ist, die Deposition wird zugelassen werden müssen. In der gemeinrechtlichen Praxis ist dies auch allgemein anerkannt (Seuffert, Archiv II Nr. 158, X Nr. 35, 240, XXI. Nr. 27, 28, XXIV. Nr. 20, XXVIII Nr. 25, XXXI Nr. 21 vergl. auch Dernburg, preuß. P. R. II §. 99 Note 12). Kühne (a. a. O. S. 2 fl. will freilich die Deposition wegen Ungewißheit des Gläubigers nur dann zulassen wenn es sich entweder um einen Fall sog. objektiver Ungewißheit handle, welcher vor liege, wenn ein bestimmter Gläubiger dem Schuldner überhaupt noch nicht gegenüberstehe, weil es ungewiß sei, wer Gläubiger werde, oder wenn der Gläubiger sich als solcher dem Schuldner gegenüber nicht legitimire. Dagegen soll blos subjektive Ungewißheit, wohin Kühne auch den Fall zählt, wo mehrere Forderungsprätendenten dem Schuldner gegenüberstehen, in der Regel kein Recht zur Deposition gewähren, indem Kühne in der subjektiven Ungewißheit einen Fall der Rechtsunwissenheit erblickt, welche den Schuldner an der Beurtheilung verhindere, wer Gläubiger sei. In Fällen dieser Art sollen die Rechtsgrundsätze über den Einfluß des Rechtsirrthums auf Rechtsgeschäfte auch über die Zulässigkeit der Deposition entscheiden und soll hiernach der Schuldner nur ausnahmsweise auch bei subjektiver Ungewißheit deponiren können, wenn dieselbe darauf beruhe, daß nur mit Hülfe ausländischen Rechts der Gläubiger erkannt werden könne, oder wenn in Folge verwickelter Thatsachen der richtige Gläubiger vom Schuldner auch nicht mit Hülft von Rechtskundigen sich erkennen lasse. Nicht aber sei Deposition zu gestatten, wenn die Entscheidung, wer Gläubiger sei, davon abhänge, ob eine Rechtskontroverse in der einen oder anderen Weise beantwortet werde, da der Staat Ungewißheit des Rechts nicht als bestehenden Zustand anerkennen könne, es auch an jedem Maßstab dafür fehle, wenn eine Rechtsfrage als kontrovers anzuerkennen sei (S. 2—14). Es sei die Deposition in diesen Fällen aber auch kein Bedürfniß, da in den geeigneten Fällen nach §. 69 der C. P. O. durch Streitverkündigung geholfen werden könne (S. 33. Siehe dagegen Windscheid, Pand. II §. 347 Note 3) Dernburg, preuß Pr. R. II §. 99 lit. b u. Note 12). Im Resultat stimmt hiermit auch Jeß (Jahrb. f. Dogm. XVII S. 158—173) überein, jedoch wesentlich nur in der Richtung, daß überhaupt eine Deposition, deren rechtfertigender Grund das Bestehen einer prozessualischen Gefahr für den Schuldner und deren Zweck die Abwendung dieser Gefahr wäre aus den Bestimmungen des römischen Rechts weder direkt noch im Wege der Analogie erweisbar sei (S. 166), während er in der Begründung der Kühne schen Ansicht aus allgemeinen Rechtsprinzipien, insbesondere in Betreff der Entschuldbarkeit oder Nichtentschuldbarkeit der Ungewißheit aus Rechtsirrthum, nicht übereinstimmt. Ob und inwieweit nach römischem Rechte die Ungewißheit der Person des Gläubigers all justa causa depositionis zu betrachten sei, kann füglich dahingestellt bleiben; de lege ferenda wird sich mit Grund nicht bestreiten lassen, daß Zweck und Grund der Deposition, wie sie oben dargelegt worden, auch in den Fällen zutreffen, in welchen der Schuldner wegen Ungewißheit der Person des Gläubigers die ihm obliegende Leistung nicht zu bewirken vermag, ohne sich der Gefahr nochmaliger Leistung aus¬

47 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. zusetzen, und daß ein Bedürfniß besteht, dem Schuldner gegen die ihm in solchem Falle drohenden Nachtheile und Gefahren zu Hülfe zu kommen, zeigt die Erfahrung. Der Gläubiger kann allerdings ohne jede Schuld bezüglich der bestehenden Ungewißheit sein; allein eine Verschuldung des Gläubigers bildet überhaupt keine Voraussetzung der Zulässigkeit der Deposition, wie auch die Folgen des Annahmeverzuges eintreten ohne daß dem Gläubiger diesfalls eine Verschuldung zur Last fällt. Es genügt, daß es ein in der Person des Gläubigers liegendes Hinderniß ist, welches der Leistung des Schuldners entgegensteht. Dem Gläubiger können durch die Deposition allerdings möglicherweise Verlegenheiten erwachsen; immerhin ist aber der Schuldner in der schlimmeren Lage, da er bei der Ungewißheit des Gläubigers sich, wenn er die geschuldete Leistung bewirkt, der Gefahr aussetzt, nochmals leisten zu müssen, während er, wenn er die Leistung zurückhält, von seiner Verbindlichkeit nicht befreit wird, was mit großen Nachtheilen für ihn verbunden sein kann, während dem Gläubiger im Falle der Deposition immerhin der Leistungsgegenstand erhalten bleibt. Ueberwiegende Gründe dürften daher dafür sprechen, im Einklange mit dem bestehenden Rechte, die Deposition auch dann zu gestatten, wenn dem Schuldner wegen Ungewißheit des Gläubigers unmöglich ist, die Leistung mit der Sicherheit zu bewirken, dadurch von seiner Verbindlichkeit frei zu werden. Unter welchen Voraussetzungen eine in Betracht kommende Ungewißheit über die Person des Gläubigers anzunehmen sei, und wie die diesfalls bestehenden Zweifel beschaffen sein müssen, um als gerechte erkannt und beachtet zu werden, darüber läßt sich im Gesetze nichts bestimmen und muß dies, wie schon bemerkt, nach den Umständen des einzelnen Falles entschieden werden. Hierbei kann aber auch die juristische Zweifelhaftigkeit des Falles in Betracht kommen (vergl Dernburg a. a. O. §. 99 Note 12), und ist insofern auch auf die subjektive Ungewißheit Rücksicht zu nehmen, als es darauf ankommt, ob sich nach Lage des Falles mit Sicherheit erkennen läßt, wer der Gläubiger ist, oder ob ein Zustand der Ungewißheit diesfalls besteht. Damit stimmt auch die Praxis der Gerichte überein. So ist in einem Urtheil des R. O. H. G. vom 20. September 1878 (Entsch. X S. 431 in einem Falle, in welchem A auf eigenen Namen dem B drei Kühe verkauft und übergeben hatte, nachher aber C unter der Behauptung, daß A auf seine Rechnung die Kühe verkauft habe, den Kaufpreis einklagte, während der Verkäufer A seinerseits in eigenem Namen den Kaufpreis forderte, die erfolgte Deposition des Kaufpreises als eine berechtigte erkannt worden, da nicht zu verkennen sei, daß der beklagte B, welcher in das zwischen A und C obwaltende Rechtsverhältniß und den Grund derer späteren Differenzen nicht eingeweiht sei, sich mit Recht auf eine solche Unsicherheit des Berechtigten berufen dürfe welche das Gesetz als einen Grund der Deposition anerkenne, um den Schuldner gegen die Gefahr doppelter Jahlung zu schützen. Weiter ist in einem von Kühne (a. a. O. — S. 46) mitgetheilten Urtheil (wie es scheint des Appellationsgerichts in Greifswald), wodurch in einem Falle, in welchem mehrere Forderungsprätendenten dem Schuldner gegenüberstanden, der Letztere für berechtigt erklärt wurde, sich durch Deposition wegen — gesagt: zur Deposition Ungewißheit des Gläubigers von seiner Schuld zu befreien, sei erforderlich, daß der Zweifel des Schuldners über die Person seines Gläubigers ein begründeter sei und daß der Schuldner sich nach den vorliegenden Umständen in dieser Beziehung in Ungewißheit habe befinden dürfen, und zwar könne nur eine objektive oder doch mindestens eine auf vernünftigen Gründen beruhende Ungewißheit die Be¬

48 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. freiung von einem erhobenen Anspruche durch Deposition rechtfertigen. Als eine solche Ungewißheit sei es aber anzusehen, wenn es sich um die Beurtheilung von that sächlichen und rechtlichen Verhältnissen handle, deren Bedeutungslosigkeit für die Berechtigung des Klägers nicht ohne Weiteres erkannt zu haben, dem Beklagten nicht wohl zur Last gelegt werden könne. In einem Urtheil des Obertribunals zu Berlin vom 15. Juni 1871 (Striethorst's Archiv LXXXII S. 211) ist weiter gesagt, daß wenn die justa causa der Deposition sich auf die Legitimation des Gläubigers beziehe, selbstverständlich darunter nicht zu verstehen sei, daß die Legitimation des Gläubigers in Wirklichkeit rechtlich fehle, denn dann brauche der Schuldner überhaupt nicht zu zahlen, sondern daß ein scheinbarer Grund vorliege, welcher bei vernünftiger Ueber legung die Legitimation des Gläubigers zu bezweifeln berechtige und den Schuldner mahne, durch Deposition einer doppelten Zahlung vorzubeugen. Nur wenn der Schuldner keine Veranlassung zu erheblichen Zweifeln gehabt, habe die Deposition keine rechtliche Wirkung; ob aber eine derartige begründete Ursache zur Deposition vor liege, dafür gebe es keinen absoluten Maßstab, sondern sei dies in jedem Falle konkret zu beurtheilen. — In ähnlicher Weise ist in einem Urtheil des Berliner Ober tribunals vom 31. Dezember 1875 (Striethorst a. a. O. XCIV S. 327) ausgesprochen, es sei die Rechtmäßigkeit der wegen nicht gehöriger Legitimation des Gläubigers erfolgten Deposition nicht davon abhängig, daß dem Gläubiger die Le gitimation völlig abgesprochen werde, sondern nur davon, daß die dieser Legitimation vom Schuldner entgegengesetzten Zweifel nicht unerheblich befunden werden. Es genüge, wenn Umstände vorliegen, welche an sich geeignet seien, Zweifel an der Legitimation des Gläubigers zu erregen und den Schuldner befürchten zu lassen, daß auch noch von anderer Seite der Anspruch an ihn erhoben werden könne. Allerdings sei nicht jeder blos in der Meinung des Schuldners vorhandene Zweifel zur Rechtfertigung der Deposition genügend, wohl aber seien dazu solche Umstände hinreichend, welche im All gemeinen bei Jedem Bedenken zu erregen geeignet seien, wenn auch die richterliche Entscheidung schließlich das Recht des Gläubigers auf Jahlung anerkennen sollte. Von derselben Anschauung ist auch der Theilentwurf Nr. 3, betreffend die Uebertragung der Forderungen, Abschn. I Tit. 4. I §. 18, ausgegangen, indem dort der Schuldner wenn ihm die Uebertragung der Forderung weder durch den bisherigen Gläubiger angezeigt, noch durch eine öffentliche Legitimationsurkunde nachgewiesen worden, zur Deposition mit schuldbefreiender Wirkung für berechtigt erklärt wurde, weil diese Berechtigung allgemein für den Schuldner bestehe, wenn er wegen gegründeter Zweifel über die Person des Gläubigers an der Erfüllung gehindert sei (Motive S. 41); und in gleicher Weise hatte der §. 21 desselben Theilentwurfs für den Fall, daß dem Schuldner mehrere Forderungsprätendenten gegenübertreten, jenem das Recht der Deposition mit liberirender Wirkung zugesprochen (Motive S. 43). Die Kommission hat jedoch laut Prot. vom 10. und 13. November 1882 (S. 1314 u. 1330) die be antragten Bestimmungen nicht aufgenommen, indem davon ausgegangen wurde, daf das Recht des Schuldners zur Deposition sich nach den für die Deposition zu gebender allgemeinen Vorschriften bestimmen müsse. In den Motiven zu den gedachten Paragraphen (S. 39 u. 43) ist sodann auch die oben angeführte Ansicht von Kühne, daß die Julässigkeit der Streitverkündung nach §. 69 der C. P. O. in Fällen dieser Art das Bedürfniß der Deposition für den Schuldner beseitige oder doch verringere, zu

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 49 widerlegen gesucht worden und ist weiter ebendaselbst (S. 43, 44) das Verhältniß des §. 72 der C. P. O. zu der Depositionsfrage näher dargelegt, worauf daher hier verwie en werden werden kann. Hiermit sind die Voraussetzungen begründet, wie sie der §. 10 für die Hinteraufstellt. legung Gegenstand der Hinterlegung ist Dasjenige, was von dem Schuldner nach 1 Maßgabe seiner Verbindlichkeit zu leisten ist, selbstverständlich jedoch nur dann, wenn der Leistungsgegenstand seiner Natur nach überhaupt sich zur Hinterlegung eignet, und dies ist nur dann der Fall, wenn derselbe in einer körperlichen Sache besteht. Gemeinrechtlich ist die Deposition sogar auf bewegliche Sachen beschränkt (Holzschuher, §. 246 Nr. 1, Sintenis, Civilrecht II §. 103 Jiff. 3 Note 77; Windscheid, Pand. II §. 347; Wächter, Pand. II §. 192 S. 401; Keller, Pand. S. 518; Seuffert, Pand. II §. 250; Czyhlarz a. a. O. S. 663 Note 18, Mommsen, Mora S. 307 ff.; a. M. Dernburg, preuß. Pr. R. II §. 99 Note 3, Ulrich, Deposition S. 27), und auch bewegliche Sachen werden von der Deposition ausgeschlossen, wenn sie ihrer besonderen Beschaffenheit nach zur Deposition sich nicht eignen, wobei als hierzu ungeeignet insbesondere diejenigen Sachen betrachtet werden, welche zu sofortiger Verwendung bestimmt, dem raschen Verderben ausgesetzt sind, oder zu ihrer Aufbewahrung umständliche Vorrichtungen oder Kosten erfordern, oder deren Aufbewahrung mit Gefahr oder Unannehmlichkeiten verbunden wäre. In Fällen dieser Art tritt bei Mobilien an die Stelle der Hinterlegung schon nach römischem Recht ein anderes Erfüllungssurrogat: die Verkaufsselbsthülfe. Es kann der Schuldner, wenn die Voraussetzungen zur Deposition vorhanden sind und der Richter nicht etwa ein anderes Auskunftsmittel trifft, die Sache auf Rechnung des Gläubigers verkaufen und den Erlös deponiren, ja unter Umständen sogar, wenn nichts Anderes übrig bleibt, die Sache preisgeben (Wächter a. a. O. Note 37; Kohler a. a. O. S. 339 f. Ulrich a. a. O. S. 27 ff., 77 ff.) Czyhlarz a. a. O. S. 663 Note 18; Mommsen a. a. O. S. 308 ff.; bezüglich des älteren deutschen Rechts vergl. Kohler a. a. O. S. 291 ff.). Was die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe betrifft, so läßt das preuß. L. R. I. 16 §. 213 die Deposition zu bei schuldigen Summen und Sachen, und nach §. 234 findet auch bei unbeweglichen Sachen die Uebergabe zur gerichtlichen Aufsicht und Verwahrung mit gleicher Wirkung und aus den selben Gründen wie bei der Deposition beweglicher Sachen statt. Die preuß. Hinterlegungs=Ordnung vom 14. März 1879 ändert in Bezug auf die Gegenstände, an welchen die Hinterlegung stattfinden kann, an diesen Bestimmungen nichts, in §. 1 sind zwar nur Geld, Werthpapiere auf den Inhaber und auf Namen sowie Kostbarkeiten erwähnt, in §. 87 wird aber auch der Hinterlegung anderer als der in §. 1 bezeichneten Gegenstände gedacht. Ist die Sache dem Verderben unterworfen, oder zu besorgen, daß die Kosten der Aufbewahrung unverhältnißmäßige sein würden (den Betrag der Hälfte des Kaufpreises übersteigend), so ist nach L. R. l. 11 §. 218 gerichtlicher Verkauf gestattet (Dernburg a. a. O. §. 73 Ziff. II. 2). Das österr B. G. B. §. 1425 bezeichnet als Gegenstand der Hinterlegung die abzutragende Sache, also das Schuldobjekt, soweit dasselbe zur gerichtlichen Hinterlegung geeignet ist. Dies ist aber nach österr. Rechte nur bezüglich derjenigen Sachen der Fall, welche seitens der Depositenämter nach Maßgabe der Verordnung vom 16. November 1850 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 13

50 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. übernommen werden, nämlich Geld, öffentliche Obligationen, Privatschuldverschreibungen, andere einen Geldwerth repräsentirende Urkunden und Pretiosen. Bezüglich anderer Schuldobjekte tritt nach §. 1425 des B. G. B. gerichtliche Verwahrung anderer Art ein und diese gerichtliche Verwahrung kann bei beweglichen und unbeweglichen Sachen vorkommen. Die Voraussetzungen derselben sind aber im Uebrigen dieselben, wie die der Deposition im engeren Sinne (Czyhlarz a. a. O. S. 663, 689; Stubenrauch Der code civil art. 1257 bezeichnet Komm. III S. 657 zu §. 1425 Ziff. 1). als Gegenstand der Hinterlegung ganz allgemein die geschuldete Summe oder Sache; unbewegliche Sachen sind nicht ausgeschlossen und kann deren gerichtliche Sequestration loco depos. verlangt werden (Jachariä Puchelt, französ. Civilrecht II §. 322 Note 20). Das züricher priv. G. B. §. 995 spricht lediglich von Hinterlegung der schuldigen Summe oder Sache; von unbeweglichen Sachen ist keine Rede. Das sächs B. G. B. §§. 756, 757 gestattet die Deposition (Niederlegung) aller derjenigen Leistungsgegenstände, welche sich dazu eignen; Gegenstände, welche dazu nicht geeignet sind und deren Aufbewahrung ohne Kosten und Unbequemlichkeit nicht möglich ist, kann der Schuldner nach vorgängiger vergeblicher gerichtlicher Aufforderung des Gläubigers zur Uebernahme des Gegenstandes, wenn derselbe ein beweglicher ist, in öffentlicher Versteigerung durch eine hierzu verpflichtete Person, Handelswaaren aus freier Hand durch verpflichtete Makler um den gangbaren Marktpreis (§. 480) für den Berechtigten zum Verkauf bringen oder bei Unthunlichkeit des Verkaufs preisgeben und wenn es sich um ein Grundstück handelt, nach vorgängiger Anzeige bei dem Gerichte der gelegenen Sache dasselbe verlassen. Der Art. 343 des D. H. G. B. handelt nur von Waaren als Gegenstand der Deposition, gestattet aber alternativ mit dieser dem Schuldner, öffentlichen Verkauf nach vorgängiger Androhung, welche jedoch bei dem Verderben ausgesetzten Waaren und bei Gefahr im Verzug unterbleiben kann, und bei Waaren, die einen Börsen= oder Marktpreis haben, auch nichtöffentlichen Verkauf durch einen Handelsmäkler oder, in Ermangelung eines solchen, durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten zum laufenden Preis. Das schweizer. Gesetz Art. 107, 108 unterscheidet, wie das sächs. G. B., zwischen zur Hinterlegung geeigneten und nicht geeigneten Sachen, und gestattet, wenn die Sache zur Hinterlegung nicht geeignet oder dem Verderben ausgesetzt ist, oder Unterhaltungskosten erheischt, nach vorgängiger Androhung und mit Bewilligung des Richters, öffentlichen Verkauf und Hinterlegung des Erlöses; und wenn die Sache einen Börsen= oder Marktpreis hat, kann dieselbe auch nichtöffentlich und mit Gestattung des Richters auch ohne vorgängige Androhung verkauft werden. Der unbeweglichen Sachen ist nicht besonders gedacht. Der hessische Entwurf bezeichnet im Art. 301 als Gegenstand der Hinterlegung nun bewegliche Sachen, läßt aber im Art. 302 bei unbeweglichen Sachen Beschlagnahme (Sequestration) zu. Bezüglich der beweglichen Sachen aber ist für den Fall, daß dieselben als dem Verderben ausgesetzt oder, weil sie Unterhaltungskosten nöthig macher würden, zur Hinterlegung nicht geeignet sind, im Art. 301 Abs. 2 dem Schuldner nachgelassen, mit Ermächtigung des Gerichts die Sache öffentlich zu versteigern un den erzielten Erlös zu hinterlegen. Auch der bayrische Entwurf Art. 177 unter scheidet zwischen zur Hinterlegung geeigneten und nicht geeigneten Sachen, welch letztere an Stelle der Hinterlegung der Beschlagnahme unterliegen. Ist aber eine bewegliche Sache darum zur Hinterlegung nicht geeignet, weil sie dem Verderben ausgesetzt ist

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 51 oder Unterhaltungskosten verursacht, so kann von dem Richter öffentliche Versteigerung und Hinterlegung des Erlöses angeordnet werden. Der dresdener Entwurf endlich bezeichnet im Art. 358 als Gegenstand der Hinterlegung nur bewegliche Sachen, scheidet aber gleichfalls hiervon die zur Hinterlegung nicht geeigneten Sachen aus als welche insbesondere die dem Verderben ausgesetzten oder Unterhaltungskosten ver ursachenden hervorgehoben werden, und bestimmt bezüglich dieser, daß der Schuldner sie, nach vorgängiger Benachrichtigung des Gläubigers oder seines Stellvertreters, wenn solche möglich, durch eine gesetzlich hierzu ermächtigte Person öffentlich versteigern und den Erlös nach gerichtlicher Weisung hinterlegen, bei erfolglosem Verkaufsversuch aber preisgeben könne. 4 Während hiernach die im gemeinen Recht herrschende Meinung die Deposition auf bewegliche Sachen beschränkt, kennt, wie oben gezeigt, das preußische, österreichische und französische Recht eine solche Beschränkung nicht und auch der hessische und der bayrische Entwurf erstrecken die Deposition auf unbewegliche Sachen. Diesen letzteren Vorgängen hat sich auch der gegenwärtige Entwurf in §. 10 angeschlossen. Einen anderen Weg hat das sächs. G. B. eingeschlagen, indem dasselbe, wenn es sich um ein Grundstück handelt, den Schuldner ermächtigt, dasselbe statt der Deposition nach vorgängiger Anzeige bei dem Gerichte der gelegenen Sache zu verlassen. Diese Vor¬ Zwar hat Kohler (a. a. O. schrift empfiehlt sich jedoch nicht zur Nachahmung. S. 344 f.) dieselbe damit vertheidigt, daß den Immobilien die Verstörungskünste von Wind und Wetter und die Habsucht der Menschen nicht in gleicher Weise gefährlich seien wie den Mobilien, somit die wirthschaftlichen Bedenken, welche der Aussetzung der Mobilien (Ausschütten von Wein u. s. w.) entgegenstehen, bei den Immobilien zurücktreten und es hier füglich bei der Aussetzung sein Bewenden behalten könne. Allein diese Behauptung ist doch wohl nicht zutreffend, da auch Grundstücke, welche sich selbst überlassen werden, mehr oder weniger der Beschädigung und Verstörung durch die Unbilden der Witterung wie durch Menschenhand ausgesetzt sind; man denke nur an das Schicksal eines verlassenen Waldes, Gartens, Gebäudes, wenn sie der Devastation durch Menschenhand preisgegeben bezw. den Einflüssen von Wind und Wetter überlassen würden. Es wird sich daher mit Grund nicht geltend machen lassen, daß wirthschaftliche Rücksichten dem Verlassen unbeweglicher Sachen sich nicht entgegenstellen lassen. Es würde zudem aber ein solches Verlassen den Schuldner in eine schlimmere Lage bringen, da das bloße Verlassen an dem Eigenthum nichte ändert und der Schuldner daher die Lasten auch ferner zu tragen hat, während ihm die Erträgnisse nicht mehr zu gute kommen würden, so daß er wohl der Vortheile, nicht aber die Lasten des Eigenthums los wäre. Würde man aber dem Schuldner eine Dereliktion des Grundstücks gestatten, so würde dadurch, zumal vom Standpunkte des Sachenrechtsentwurfs (§. 128 Motive S. 718—721), wonach ein derelinquirtes Grundstück der Gemeinde zufällt, dem Gläubiger zu nahe getreten, welchem hierdurch der ihm geschuldete Leistungsgegenstand geradezu entzogen würde, und wäre es ein Widerspruch in sich selbst, wollte man die Dereliktion mit besagten Folgen als ein Surrogat der Erfüllung auffassen (vergl. Kohler a. a. O. S. 312). Auch nach den Bestimmungen des sächs. G. B. würde dasselbe Bedenken der Zulassung der Dereliktion entgegenstehen, da nach §. 294 die derelinquirte unbewegliche Sache eventuell als erbloses Gut zu behandeln ist, und somit in diesem Falle dem Gläubiger, sofern er 13°

52 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. sich auf die Aufforderung nicht meldet, durch die Dereliktion das, was er zu fordern hat, in vielen Fällen geradezu entzogen würde. Uebrigens wird man aus der Bestimmung des §. 294 des sächs. G B. schließen dürfen, daß das im §. 757 dem Schuldner gestattete Verlassene des Grundstücks nicht als Dereliktion gemeint ist, da nach §. 294 die Dereliktion eine Erklärung bei Gericht erfordert, das Eigenthum aufgeben zu wollen, wovon im §. 757 keine Rede ist. In der That ließe es sich auch in keiner Weise rechtfertigen, das Aufgeben des Eigenthums mit der Folge, daß dasselbe nun eventuell in dritte Hände übergehen würde, der Erfüllung an den Gläubiger gleichzustellen. Man wird mit Kohler (a. a. O. S. 287, 311 ff.) davon ausgehen müssen, daß die Aussetzung, wo sie als Erfüllungssurrogat gestattet wird, auf demselben Grundgedanken, wie die Deposition, beruht, nämlich darauf daß der Schuldner, welchem die Vollbringung seiner Leistung in Folge eines Hinder nisses in der Person des Gläubigers nicht möglich ist, durch die Aussetzung oder die Deposition dasjenige thut, was er ohne Beihülfe des Gläubigers überhaupt thun kann indem er die Sache zur Disposition des Gläubigers hinstellt und ihm die Annahme, die Besitzergreifung überläßt. Der Unterschied ist nur, daß die Sache in dem einen Falle zur Ergreifung durch den Gläubiger ins Freie gestellt, im anderen Falle zu demselben Zwecke in richterliche Obhut gegeben wird. Es liegt auf der Hand daß durch die letztere Form die Rechte des Gläubigers viel besser geschützt werden während für den Schuldner durch beiderlei Auskunftsmittel dasselbe erreicht wird, und diese Rücksicht muß entscheidend in die Waagschale fallen, wenn es sich darum handelt ob die Deposition oder die Aussetzung als Erfüllungssurrogat bei unbeweglichen Sachen zugelassen werden solle. Es wird daher, wenn man den Schuldner einer unbeweg lichen Sache, dem wegen eines Hindernisses in der Person des Gläubigers die Leistung unmöglich ist, nicht ohne Hülfe lassen und ihm jede Möglichkeit, sich von seiner Verbindlichkeit zu befreien, abschneiden will, nichts übrig bleiben, als ihm die Deposition in der Form der Uebergabe zur gerichtlichen Aufsicht und Verwahrung (preuß. L. R. l. 16 §. 234) zu gestatten. Ein zureichender Grund, warum dem Schuldner unbeweglicher Sachen diese Hülfe versagt werden sollte, ist nicht abzusehen und die Be hauptung, daß ein praktisches Bedürfniß dafür nicht vorliege, die Deposition un beweglicher Sachen zu gestatten, wird durch die Erfahrung widerlegt, wenn auch zugegeben werden kann, daß der Natur der Sache nach bei Mobilien das Bedürfniß häufiger sich geltend macht. Allerdings bleibt der Schuldner der unbeweglichen Sache der Deposition ungeachtet Eigenthümer derselben, wie dies auch bei der Deposition von Mobilien der Fall ist; allein es kann sich der Schuldner durch die Deposition von seiner Verbindlichkeit frei machen und dies kann je nach den Umständen von großer Bedeutung für ihn sein. Hierzu kommt, daß die Deposition (Sequestration) unbeweglicher Sachen als Surrogat der Erfüllung in dem größeren Theile des Deutschen Reiches bereits geltendes Recht ist, somit, um ein Abgehen hiervon zu rechtfertigen, überwiegende Gründe vorliegen müßten, was nicht der Fall ist. Der Entwurf gestattet daher auch den Schuldner von unbeweglichen Sachen, sich durch deren Hingabe zur gerichtlichen Aufsicht und Verwahrung von seiner Verbindlichkeit zu befreien Nicht alle Leistungsgegenstände eignen sich zur Deposition und gilt dies ins besondere auch bezüglich der beweglichen Sachen, namentlich wenn sie ihrer Natur nach dem Verderben ausgesetzt oder erheblichen Preisschwankungen unterworfen sind, oder

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 53 wenn ihre Aufbewahrung mit unverhältnißmäßigen Kosten verknüpft ist u. s. w. Gerade bei solchen Sachen aber ist es ein dringendes Bedürfniß, daß dem Schuldner ein Weg eröffnet wird, der Sache und mit ihr seiner Verbindlichkeit los zu werden, und dies hat, nachdem die einfache und brutale Aussetzung der Sache als mit Sitte und Anstand unvereinbar, und den Prinzipien der Volkswirthschaft widerstreitend erkannt war, zu dem Erfüllungssurrogat der Verkaufsselbsthülfe geführt. Es stellt sich dieses Hülfsmittel daher als eine wesentliche Ergänzung neben die Deposition und hat solches im Handelsverkehr bereits eine hervorragende Bedeutung gewonnen, da hier vielleicht in der Mehrzahl der Fälle der Verkauf den in Betracht kommenden Interessen weit mehr zu entsprechen pflegt, als die Deposition dies vermag. Denn der Handelsverkehr hat Waaren zu seinem Gegenstande, die zum sofortigen Wiederverkauf bestimmt sind, und aus den verschiedensten Gründen mehr oder weniger Preisschwankungen unterliegen oder, wie z. B. Modewaaren, sofortigen Absatz erfordern, so daß in vielen Fällen die Deposition die erheblichsten Nachtheile im Gefolge haben müßte, welchen nur durch sofortigen Verkauf begegnet werden kann. Den dagegen sprechenden Bedenken aber wird durch die öffentliche Organisation des Verkaufs, die publike Versteigerung und das Börsen= und Maklerwesen die Spitze abgebrochen, indem der Aushülfeakt des Verkaufs hierdurch einerseits an Leichtigkeit und Praktikabilität für den Schuldner, andererseits aber auch an Solidität und Sicherheit für den Gläubiger gewinnt. Demgemäß stellt es das H. G. B. im Art. 343 für den Fall, daß der Käufer mit Empfangnahme der Waaren sich im Verzuge befindet, in die freie Wahl des Verkäufers, die Waaren in einem öffentlichen Lagerhause oder bei einem Dritten zu deponiren, oder aber dieselben entweder öffentlich, oder bei Waaren, die einen Börsenoder Marktpreis haben, auch nicht öffentlich, durch einen Handelsmakler oder einen dazu befugten Beamten zum laufenden Preise verkaufen zu lassen. Nicht in dem selben Maße, wie im Handelsverkehr, hat sich das Institut der Verkaufsselbsthülfe im übrigen Verkehr ausgebildet, und es ist hier auch das Bedürfniß nicht in demselben Maße vorhanden, sofern hier die Deposition, wo sie überhaupt thunlich ist, dem Bedürfnisse regelmäßig genügt, ja sogar im Gegensatze zu dem Handelsverkehr, in der Mehrzahl der Fälle nur die Deposition den Interessen entsprechen wird, während der sofortige Verkauf dieselben in vielen Fällen in empfindlicher Weise beeinträchtigen würde. In Anerkennung dessen haben auch die bestehenden Civilgesetzgebungen, soweit sie für den Nichthandelsverkehr die Verkaufsselbsthülfe überhaupt zulassen, für dieselbe bestimmte Grenzen gezogen, indem sie den Verkauf nur dann gestatten, wenn die Sache dem Verderben unterworfen ist, oder zu besorgen steht, daß die Kosten der Aufbewahrung und Verwaltung mehr als die Hälfte des Kaufpreises betragen würden (preuß. L. R. I. 11 §. 218); wenn der Gegenstand sich zur gerichtlichen Niederlegung sich nicht eignet und dessen Aufbewahrung ohne Kosten und Unbequemlichkeit nicht möglich ist (sächs. G. B. §. 757); wenn die Sache zur Hinterlegung nicht geeignet oder dem Verderben ausgesetzt ist oder Unterhaltskosten erheischt (schweizer. Ges. Art. 108); wenn die Sache zur Hinterlegung nicht geeignet ist, weil sie dem Verderben ausgesetzt ist oder Unterhaltskosten nöthig machen würde (hess. Entw. Art. 301 Abs. 2, bayr. Entw. Art. 177); wenn die Sache nicht zur Hinterlegung geeignet, insbesondere dem Verderben ausgesetzt ist oder Unterhaltskosten verursacht (dresd. Entw. Art. 358). Der gegenwärtige Entwurf schließt sich im Wesentlichen diesen Vorgängen an. Daß Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 14

54 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. die Verkaufsselbsthülfe überhaupt Aufnahme in das Civilgesetzbuch finden muß, kann wohl nicht in Frage gestellt werden. Es gibt unleugbar viele Fälle, in welchen mit der Deposition dem Schuldner nicht zu helfen ist, und würde man in solchen Fällen die Verkaufsselbsthülfe nicht gestatten, so würde man mit Nothwendigkeit auf das Surrogat der Aussetzung zurückgedrängt, was ein auffälliger legislativer Rückschritt sein würde. Weit näher liegt die Frage, ob es sich nicht empfehlen würde, sich auch für den bürgerlichen Verkehr an den Vorgang des H. G. B. anzuschließen, wie dies von Kohler (a. a. O. S. 343) befürwortet wird, und demgemäß den Verkauf ganz allge mein alternativ neben der Deposition zu gestatten, was immerhin den Vortheil gleich mäßigen Rechtes für den gesammten Verkehr haben würde. Die Verschiedenartigkeit der Interessen des bürgerlichen und des Handelsverkehrs stehen dem jedoch entgegen, da, wie schon bemerkt, im bürgerlichen Verkehre die Interessen des Gläubigers in vielen Fällen durch sofortigen Verkauf der geschuldeten Sache erheblich bedroht würden während andererseits den Interessen des Schuldners durch die Zulassung der Deposition der Regel nach genügende Rechnung getragen ist. Es schien daher gerathen, den Verkauf nur aushülfsweise zuzulassen. — Sind die gesetzlichen Voraussetzungen vor handen, so gestattet der Entwurf dem Schuldner, den Verkauf von sich aus zu ver anlassen, ohne eine Bewilligung des Richters zu erfordern, wie sie auch der §. 451 des Sachenrechtsentwurfs beim Pfandverkaufe nicht vorschreibt. Das bestehende Recht geht nicht so weit. Das preuß. Recht (I. 11 §. 218) gestattet dem Schuldner nur auf gerichtliche Versteigerung anzutragen, und dasselbe bestimmt auch das sächs. G. B. (§. 757), welches überdies vorschreibt, daß auch die vorausgehende Aufforderung an den Gläubiger zur Annahme des Leistungsgegenstandes durch das Gericht zu ergeher habe. Das schweizer. Gesetz (Art. 108) erfordert Bewilligung des Richters; ebenso ist im hess. Entwurf (Art. 301 Abs. 2) Ermächtigung durch den Richter vorausgesetzt und der bayr. Entwurf (Art. 177) macht den Verkauf von einer Anordnung des Richters abhängig. Nur der dresd. Entwurf (Art. 358) gestattet dem Schuldner der Verkauf ohne gerichtliche Anordnung oder Bewilligung, wie eine solche auch das H. G. B. (Art. 343) nicht kennt. Letzterem Vorgange folgt der Entwurf Der Ge-Schuldner macht lediglich von einem ihm durch das Gesetz eingeräumten Rechte brauch, es muß ihm selbst überlassen bleiben, zu kognosziren, ob die für die Aus übung dieses Rechtes von den Gesetzen aufgestellten Voraussetzungen vorhanden sind und ist der Gläubiger dadurch genugsam geschützt, daß der Schuldner nicht frei wird wenn er zum Verkaufe schreitet, ohne daß die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Andererseits wird sich die Verkaufsselbsthülfe den Bedürfnissen des Verkehrs weit leichter anpassen, wenn sie von der schwerfälligen Vermittelung durch das Gericht losgelöst wird, wie denn auch gerade diese Loslösung als ein Hauptvorzug der Bestimmung des H. G. B. bezeichnet und auch für den sonstigen Verkehr zur Aufnahme in das Civilgesetzbuch empfohlen wird (vergl. Kohler a. a. O. S. 343). Dem Verkauf hat nach dem H. G. B. die vorgängige Androhung desselben durch den Schuldner voranzugehen, sofern nicht die Waare dem Verderben ausgesetzt und Gefahr im Verzugt ist. Auch das schweizer. Gesetz (Art. 108) verlangt vorgängige Androhung des Ver kaufs, doch kann bei Sachen, die einen Markt= oder Börsenpreis haben, der Richter hiervon dispensiren. Das sächs. G. B. (§. 757) aber schreibt vorherige gerichtlicht Aufforderung mit Fristbestimmung vor, und der dresd. Entwurf (Art. 358) verlangt

55 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. vorgängige Benachrichtigung des Gläubigers, soweit diese möglich ist. Der gegenwärtige Entwurf hat sich an die Bestimmung des H. G. B. angeschlossen, da es wünschenswerth erscheint, soweit thunlich, Uebereinstimmung des Handelsrechtes mit dem übrigen Civilrechte zu erzielen. Es kann jedoch die Androhung nicht als unumgängliches Erforderniß vorgeschrieben werden, da sich dies insbesondere in solchen Fällen, wo Ungewißheit der Person des Gläubigers besteht, nicht ausführen lassen würde Wo sie möglich ist, muß aber die Androhung erfolgen und für diese Fälle ist sie Voraussetzung der Wirksamkeit des Verkaufs gegen den Gläubiger. Eine Frist, wie dies im ächs. G. B. geschieht, schreibt der Entwurf nicht vor; denn da es sich hier um eine Berücksichtigung der verschiedenartigsten Verhältnisse handelt, so würde durch eine Einschnürung des Verkaufsrechtes in feste Fristen dessen Werth nur beeinträchtigt werden. Selbstverständlich muß jedoch da, wo eine Androhung möglich ist und daher dem Verkauf voranzugehen hat, zwischen der Androhung und dem Verkauf ein so langer Zeitraum liegen, daß der Gläubiger im Stande ist, wo ein Verzug desselben in Frage steht, diesen zu purgiren. Die Bestimmung hat den Zweck, dem Gläubiger zu ermöglichen das zur Abwendung des Verkaufs Erforderliche zu thun, der in Mitte liegende Zeitraum muß daher auch diesem Zwecke entsprechen; dies bedarf aber als selbstverständlich einer besonderen Hervorhebung im Gesetze nicht. Der Entwurf schreibt im weiteren Anschluß an das H. G. B. und im Einklang mit dem schweizer. Gesetze, sowie mit dem hess., bayr. und dresd. Entwurf öffentliche Versteigerung vor. Das preuß. L. R. und das sächs. G. B. verlangen gerichtliche Versteigerung; da der Entwurf jedoch aus den schon angedeuteten Gründen von der Mitwirkung des Gerichtes überhaupt absieht, so ergab sich dasselbe auch für den Verkauf von selbst. Zur Sicherstellung ordnungsmäßigen Verfahrens im Interesse des Gläubigers genügt es auch, wie der Vorgang im Handelsverkehr beweist, wenn ein öffentlicher Verkauf durch einen dazu bestellten oder ermächtigten öffentlichen Beamten angeordnet wird; der Entwurf bezeichnet als solchen den Gerichtsvollzieher, wie dies im §. 452 des Sachenrechtsentwurfs auch für den Pfandverkauf bestimmt ist. Im Uebrigen schien es sich jedoch nicht zu empfehlen, das beim Pfandverkauf in Aussicht genommene Verfahren (Entw. des Sachenrechts §§. 451 ff.) hierher zu übertragen, da die Verhältnisse wesentlich verschieden sind, die Analogie vielmehr auf das H. G. B. hinweist und die hier erforderliche möglichste Einfachheit und Raschheit des Verfahrens gegen die Anwendung der Vorschriften über den Pfandverkauf spricht. Ist der Verkauf geschehen, so tritt nunmehr der Erlös an die Stelle des Leistungsgegenstandes, und der Fall ist hinsichtlich der Hinterlegung so zu behandeln, als ob diese von Anfang an möglich gewesen wäre. Dem Schuldner liegt aber ob, den Gläubiger, soweit es thunlich, von der Vollziehung des Verkaufs zu benachrichtigen, was schon wegen der für den Gläubiger an den Verkauf sich knüpfenden Folgen geboten ist und deshalb auch durch das H. G. B. vorgeschrieben ist. Die Unterlassung der Benachrichtigung verpflichtet den Schuldner zum Schadenersatz. Das sächs. G. B. §. 757 gestattet dem Schuldner, im Falle der Unthunlichkeit des Scheinkaufs den Leistungsgegenstand preiszugeben, und der dresdener Entw. Art. 358. a. E. hat diese Vorschrift adoptirt. Der gegenwärtige Entwurf hat dieselbe nicht aufgenommen. Schon oben ist mehrfach darauf hingewiesen worden, daß das alte Erfüllungssurrogat der Aussetzung mit dem heutigen Rechtsbewußtsein und aner¬

56 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. kannten volkswirthschaftlichen Grundsätzen sich nicht verträgt und die davon noch vorhandenen Ueberbleibsel aus vergangener Zeit daher auch auf Forterhaltung keinen Anspruch haben. An die Stelle der Aussetzung ist neben der Deposition die Verkaufsselbsthülfe getreten, und die letztere insbesondere genügt, um die Aussetzung als aner kanntes Rechtsinstitut zu verdrängen. Zwar meint Kohler (a. a. O. S. 339), daß man vom Standpunkte des geltenden Rechtes in denjenigen Fällen, wo die Verkaufsselbsthülfe aus irgend welchen Gründen nicht ausführbar sei, die pure Aussetzung von Mobilien noch als zulässig werde erachten müssen, wie denn auch sonst für den Fall des Annahmeverzuges des Gläubigers als geltendes gemeines Recht gelehrt wird, daß der Leistungsgegenstand unter gewissen Voraussetzungen preisgegeben werden könne (Windscheid, Pand. II §. 346 Note 6; Mommsen, Mora S. 308 ff.). Wie dem aber auch sei, so empfiehlt es sich jedenfalls nicht, einem nahezu antiquirten und in das heutige Rechtsleben nicht mehr passenden Rechtsinstitut durch die Aufnahme in ein neues Gesetzbuch neues Leben zu verleihen. Eine Lücke wird durch die Weglassung nicht entstehen, wie ja auch die neuere Gesetzgebung, mit Ausnahme des sächs. G. B., keine Bestimmung darüber enthält. Bezüglich der Frage, wer zur Hinterlegung und zum Selbsthülfeverkauf berechtigt ist, bedarf es einer besonderen Bestimmung nicht, es gilt diesfalls nichts Anderes, als für die Erfüllung (Czyhlarz a. a. O. S. 663; dresdener Entw. Art. 358 „der Schuldner oder derjenige, welcher giltig für ihn erfüllen kann, ist berechtigt ... zu hinterlegens. Vergl. dresdener Prot. S. 1247, 1248; bayr. Entw. Art. 177 Abs. 4). Was aber die Frage betrifft, wo zu deponiren ist, so kann nach heutigem gemeinen Rechte die Deposition bei jedem Gerichte gültigerweise erfolgen, in dessen Bezirk erfüllt werden kann (Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 80; Kohler a. a. O. S. 347, 348). Nach dem preuß L. R. I. 16 §§. 214, 217, 221 war die Deposition an das Gericht des Jahlungsortes gewiesen und erfolgte die Zulassung zur Deposition auf Grund richterlicher Anordnung während nach dem jetzigen Rechte die Hinterlegung bei den administrativen Hinterlegungsstellen geschieht, ohne daß es einer vorgängigen richterlichen Anordnung bedarf. Die preuß. Hinterl. O. vom 14. März 1879 bestimmt insbesondere, daß für Geld Kostbarkeiten und Werthpapiere die Bezirksregierungen die Hinterlegungsstellen seien; die Hinterlegung und Auszahlung erfolgt auf ihre Anweisung, und der Schuldner, der ich durch Hinterlegung befreien will, kann sich direkt an die Hinterlegungsstelle wenden, welche die Hinterlegung anordnen oder ablehnen kann. Der Schuldner kann aber auch Entscheidung des für die Rechtsangelegenheit zuständigen Gerichts herbeiführen, auf dessen Ersuchen die Annahme zur Hinterlegung angeordnet wird. Das Eigenthum baaren Geldes geht auf den Staat über, an seine Stelle tritt das Forderungsrecht des Berechtigten auf Auszahlung; eine vorläufige Hinterlegung kann bei den Amtsgerichten stattfinden. Von der Hinterlegung hat der Schuldner den Gläubiger soweit thunlich bei Meidung der Verpflichtung zum Schaden ersatz sofort zu benachrichtigen (vergl. Dernburg, preuß. P. R. II §. 99 S. 234—236) Nach österr. Recht ist Ort der Deposition das Gericht des Ortes, wo der Gläubiger die Erfüllung hätte annehmen müssen, eventuell das Gericht des Wohnortes des Schuldners; die Deposition erfolgt nach vorausgegangener Erlagsanzeige an das Gericht und wird der Gläubiger bezw. dessen Kurator von der Hinterlegung gerichtlich verständigt. Von dieser Verständigung hängt die Rechtswirksamkeit der Deposition ab

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 57 datirt aber ex tung vom Augenblick der Hinterlegung (Czyhlarz a. a. O. S. 663 f.). Der code civil hat in dem Art. 1257—1259 eingehende Bestimmungen über das Hinterlegungsverfahren; da er nur den Depositionsgrund des Verzugs kennt, so verlangt er allgemein als Voraussetzung der Deposition ein mit allen Erfordernissen seiner Rechtsgültigkeit ausgestattetes, durch einen hierzu kompetenten öffentlichen Diener vollzogenes Realanerbieten des Schuldners an den Gläubiger und demnächst, ohne daß hierzu richterliche Ermächtigung erforderlich wäre, die Uebergabe des zu deponirenden Gegen standes an die hierzu gesetzlich bestimmte Stelle, die caisse des consignations, nach einer ordonnance vom 6. Juli 1816 (Jachariä — Puchelt, französ. Civilrecht §. 322 Note 10). An den Gläubiger muß eine Aufforderung ergangen sein, der Deposition beizuwohnen und über den Hergang derselben und, ob der Gläubiger beigewohnt, von dem Beamten ein Protokoll aufgenommen werden. Das züricher G. B. §. 995 schreibt gerichtliche Hinterlegung vor, welche nach §. 996 der Erlaubniß des Gerichtspräsidenten bedarf, und von der dem Gläubiger, wenn sein Aufenthaltsort bekannt, amtliche Kenntniß zu geben ist. Nach dem sächs. B. G. B. §. 756 hat die Deposition bei dem Gerichte des Erfüllungsortes zu erfolgen. Erst von der Zeit der Bekanntmachung der Deposition an den Gläubiger durch das Gericht gilt die Hinterlegung als Erfüllung Das schweizer. Gesetz Art. 107 Abs. 2 schreibt vor, daß der Ort der Hinterlegung von dem Richter des Erfüllungsortes zu bestimmen sei; Waaren können jedoch auch ohne richterliche Bestimmung in einem Lagerhaus hinterlegt werden. Nach den Entwürfen von Hessen Art. 301, Bayern Art. 177, Dresden Art. 358 hat die Hinterlegung an derjenigen Stelle zu erfolgen, welche von dem Gerichte des Erfüllungsorts, oder auch, nach dem bayr. Entw., des ordentlichen Gerichts des Schuldners oder Gläubigers bezeichnet wird. Eine Benachrichtigung des Gläubigers von der Deposition schreiben diese drei Entwürfe nicht vor. Der gegenwärtige Entwurf bestimmt in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte und den meisten Kodifikationen, daß die Hinterlegung bei Gericht zu geschehen habe und zwar bei dem Gericht des Erfüllungsortes, in specie dem Amtsgericht, weil der Hinterlegungsakt einfacher vor dem Einzel richter als vor einem Kollegialgericht vor sich geht. Es ist diese Vorschrift aber nur eine subsidiäre, indem davon ausgegangen wird, es habe das bürgerliche Gesetzbuch nur dafür Vorsorge zu treffen, daß im Bereiche seiner Geltung überall Stellen bestehen, an welchen mit der durch das Gesetz gewollten Wirkung hinterlegt werden kann, es liege aber kein Bedürfniß vor, daß der amtliche Karakter dieser Stellen überall der nämliche sei. Vielmehr greift die Frage der Einrichtung der Hinterlegungsstellen und das Detail der denselben zu ertheilenden Organisation allzusehr in das innere Verwaltungsrecht der Einzelstaaten ein, um es rathsam erscheinen zu lassen, auch hier durch das bürgerliche Gesetzbuch einzugreifen, wie denn auch vom Standpunkte des Civilrechts aus ein besonderes Interesse für eine Gleichmäßigkeit in dieser Beziehung nicht besteht. Die Bestimmung des Amtsgerichtes des Erfüllungsortes als Hinterlegungsstelle findet daher nur dann Anwendung, wenn durch die Landesgesetze ein Anderes nicht bestimmt ist; dem letzteren aber wird volle Freiheit zu lassen sein, sowohl Gerichts= als andere öffentliche Behörden oder Anstalten, z. B. Banken oder Lagerhäuser, als Hinterlegungsstellen zu bestimmen, deren Bezirke örtlich abzugrenzen und für das Verfahren derselben solche Vorschriften zu ertheilen, wie sie jetzt schon Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 15

58 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. in den einzelnen Staaten bestehen. Hierbei wird nur die Schranke gewahrt bleiben müssen, daß Gleichmäßigkeit in allen denjenigen Punkten bestehen bleibt, welche die materiell rechtlichen Voraussetzungen und Wirkungen der Hinterlegung zum Gegenstand haben, es werden also mit Einführung des bürg. G. B. alle diejenigen Bestim mungen der landesgesetzlichen Depositalordnungen außer Wirksamkeit zu treten haben, welche mit den Bestimmungen des bürg. G. B. im Widerspruch stehen. Ein diesfälliger Vorbehalt wird seiner Zeit in dem Einführungsgesetze eine Stelle zu finden haben. Einer richterlichen Bewilligung der Deposition wird man mit dem code civil art. 1259 und der preuß. Hinterl. O. §. 19 Abs. 2, welche sie ausdrücklich für nicht erforderlich erklären, nicht bedürfen, da die Hinterlegung ein Akt ist, welchen der Schuldner beim Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen innerhalb der ihm zustehenden Dispositionsbefugnisse und auf eigene Gefahr und Verantwortlichkeit vornimmt. Ebendaher kann es auch nicht als erforderlich erachtet werden, daß eine Aufforderung an die Gläubiger vor der Hinterlegung ergehe, wie dies der code civil art. 1259 vorschreibt, da die Frage der Rechtmäßigkeit der Deposition, wenn darüber Streit entsteht, erst in einem künftigen Rechtsstreit zu entscheiden ist. Dagegen schreibt der Entwurf vor, daß der Schuldner von der geschehenen Deposition den Gläubiger sofort zu benachrichtigen habe, wenn eine solche Benachrichtigung möglich ist. Es findet diese dem Schuldner auferlegte Verpflichtung ihre Rechtfertigung schon darin, daß die Deposition ihrem ganzen Zwecke nach dem Gläubiger gegenüber erfolgt, sofern damit diesem die de ponirte Sache derart angeboten und zur Verfügung gestellt wird, daß er nur zuzugreifen braucht, um Eigenthümer zu werden (vergl. Kohler a. a. O. S. 287, 313 fl.). Diesen Zweck kann aber die Deposition nur dann erfüllen, wenn der Gläubiger davon, daß sie erfolgt ist, Nachricht erhält. Die Hinterlegung als Surrogat der Erfüllung bewirkt ihrem Zwecke gemäß dem Schuldner ein Mittel zu gewähren, ohne Mitwirkung des Gläubigers seiner Verbindlichkeit los zu werden, die Befreiung des Schuldners, vorausgesetzt, daß sie ordnungsmäßig erfolgt und der Leistungsgegenstand so, wie er geschuldet ist (Mommsen, Mora S. 308), hinterlegt wird. Es gilt dies schon nach gemeinem Rechte und ist auch in der gesammten neueren Gesetzgebung ausgesprochen. Von selbst folgt hieraus, was häufig besonders hervorgehoben wird, daß auch die Zinsen nicht mehr laufen, sowie daß die Gefahr der hinterlegten Sache auf den Käufer übergeht, wenn auch der Schuldner Eigenthümer bleibt, so lange der dingliche Vertrag zwischen ihm und dem Gläubiger nicht zu Stande gekommen ist (Ulrich a. a. O. S. 54, 59; Gruchot a. a. O. S. 264 ff.; Kohler a. a. O. S. 314). Denn da der Schuldner durch die Hinterlegung seiner Verpflichtung gegen den Gläubiger in gleicher Weise ledig geworden ist, wie wenn er dem Gläubiger geleistet hätte, und es im Verhältniß zwischen dem Schuldner zu dem Gläubiger so angesehen wird, wie wenn jener erfüllt hätte, so ergibt sich hieraus mit nothwendiger Konsequenz, daß Untergang und Verschlechterung der Sache den Schuldner nicht mehr berühren; er ist liberirt und trifft die Gefahr in Folge dessen den Gläubiger (Gruchot a. a. O. S. 255 f.; Mommsen, Mora S. 307, Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 82; Czyhlarz a. a. O. S. 675 f.) Dernburg, preuß. P. R. II §. 99 S. 235; Windscheid, Pand. II §. 347). Das preuß. L. R. I. 16 §. 213 spricht sich dahin aus, es werde der Schuldner, wie durch wirkliche Jahlung oder durch Uebergabe von der Verbindlichkeit frei, und in der

59 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. preuß. Hinterlegungsordnung von 1879 §. 19 Abs. 4 ist dies weiter dahin erläutert, Gefahr und Kosten belasten den Gläubiger, der Zinsenlauf erlösche und die Bürgen werden frei. Auch das österr. G. B. §. 1425 bestimmt, daß die Hinterlegung den Schuldner befreie und die Gefahr auf den Käufer wälze. Dieselbe Bestimmung findet sich im code civil art. 1257 Abs. 2 und im schweizer. Gesetz Art. 107. Das züricher G. B. §. 995 beschränkt sich auf die Bestimmung, daß der Schuldner sich durch Hinterlegung liberiren könne, und der hess. Entw. wie der bayr. Entw. Art. 178 Abs. I und der dresd. Entw. Art. 359 sprechen aus, daß die Hinterlegung die Wirkung der Jahlung habe, wobei der hess. Entw. noch beifügt, daß die Forderung mit ihren Accessionen von Rechtswegen aufhöre und der Schuldner von jeder weiteren Haftung frei werde. Auch das sächs. G. B. §§. 756 und 759 legt der Deposition die Wirkung der Erfüllung bei, unterscheidet jedoch bezüglich des Zeitpunktes, in welchem diese Wirkung eintreten soll, worauf nachher zurückzukommen ist. Der gegenwärtige Entwurf sucht in §. 10 dasselbe mit der Bestimmung zum Ausdruck zu bringen, daß der Schuldner durch die Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit sich befreien könne. Hieraus ergibt sich alles Uebrige von selbst, insbesondere folgt aus der Liberirung des Schuldners auch weiter, daß die Gefahr auf den Gläubiger übergeht, wie dies bereits dargelegt wurde. Es ist daher nicht erforderlich, dies im Gesetze besonders auszusprechen. Betreffend den Zeitpunkt des Eintritts der Befreiung des Schuldners, so tritt diese nach gemeinem Rechte sofort mit der Deposition ein, und dies gilt auch nach dem preußischen, französischen, schweizerischen und züricher Rechte, sowie nach den Entwürfen von Hessen, Bayern und Dresden. Das österr. G. B. §. 1425 dagegen läßt die gedachte Wirkung der Deposition erst dann eintreten, wenn die Hinterlegung dem Gläubiger bekannt gemacht worden ist, wobei streitig ist, ob hierunter eine Bekanntmachung durch das Gericht oder durch den Schuldner zu verstehen ist, und ob, wenn die Bekanntmachung erfolgt ist, die Wirkung der Befreiung des Schuldners ex nune oder ex tune eintritt (Czyhlarz a. a. O. S. 668, 669). Das sächs. G. B. aber unterscheidet nach der causa der Deposition; besteht die causa darin, daß der Gläubiger verfügungsunfähig, abwesend oder unbekannt und nicht vertreten ist, oder über die Berechtigung des Gläubigers aus gerechten Gründen Zweifel bestehen, oder die Forderung mit Beschlag belegt ist, so gilt mit der Niederlegung die Forderung sofort als erfüllt (§. 759); besteht dagegen die causa im Annahmeverzug des Gläubigers, so gilt die Niederlegung erst von der Zeit an als Erfüllung, wo dem Berechtigten durch das Gericht die erfolgte Deposition bekannt gemacht worden ist; doch fallen auch in diesem Falle schon von der Zeit der Niederlegung an die Verbindlichkeiten weg, welche dem Verpflichteten nach dem Verzuge des Berechtigten noch geblieben waren (§. 756). Der gegenwärtige Entwurf ist diesen letzteren Vorgängen nicht gefolgt, sondern hat sich an das gemeine Recht und die übrigen Gesetzgebungen angeschlossen, welche die Wirkung der Liberirung des Schuldners mit dem Zeitpunkte eintreten lassen zu welchem deponirt wird. Eine Benachrichtigung des Gläubigers durch das Gericht kennt der Entwurf ohnedies nicht, worüber schon oben das Erforderliche bemerkt wurde. Es fehlt aber auch überhaupt an einem genügenden Grunde, auf die Benachrichtigung des Gläubigers von der Hinterlegung ein entscheidendes Gewicht in fraglicher Beziehung zu legen und damit derselben eine Bedeutung beizulegen, die ihr der Natur der Sache 15°

60 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. nach nicht zukommt. Auch ohne die Benachrichtigung ist die deponirte Sache schon durch die Deposition deren Zwecke gemäß zur Disposition und Annahme des Gläubigers gestellt, und es kann dieser kraft des durch die Deposition erklärten Willens des Schuldners auch ohne besondere Benachrichtigung insolange, als die Deposition nich zurückgenommen ist, durch Annahme des hinterlegten Gegenstandes den dinglichen Vertrag zum Vollzug bringen und seine Befriedigung herbeiführen. Es hat daher seine innere Berechtigung, wenn an denjenigen Vorgang, wodurch der Leistungsgegenstand zur Verfügung des Gläubigers gestellt wird, auch die durch diesen Vorgang bezweckte Wirkung der sofortigen Befreiung des Schuldners angeknüpft wird. Die Benachrichtigung des Gläubigers ändert an dem durch die Deposition begründeten rechtlichen Verhältniß nichts und ihr Zweck ist nur, den Gläubiger darauf aufmerksam zu machen, seine durch die Deposition berührten Interessen zu wahren. Zudem ist es nicht recht verständlich, wenn nach §. 756 des sächs. G. B. schon von der Hinterlegung an ämmtliche Verbindlichkeiten des Schuldners wegfallen, demungeachtet aber die Forderung erst mit der Bekanntmachung der Deposition an den Gläubiger als erfüllt gilt, so daß es den Anschein gewinnt, als ob die Forderung ohne entsprechende Verbindlichkeit bestände, was damit wohl nicht genügend erklärt ist, wenn Pöschmann (in Siebenhaar's Komm. II S. 64 f.) bemerkt, es befinde sich in der Zwischenzeit zwischen der Hinterlegung und der Notifikation die Obligation in einem schlafenden oder scheintodten Zustande (vergl. auch Gruchot a. a. O. S. 285 ff.; Unger, der rev. Entw. S. 43). Und auch der Erklärungsversuch von Kohler (a. a. O. S. 334 f.), welcher, indem er von dem Rechte den aus demselben, als seiner Quelle, entspringenden Anspruch unterscheidet, letzteren erlöschen und das erstere fortdauern läßt, scheint wenig einleuchtend. Jedenfalls dürfte es sich nicht empfehlen die immerhin Bedenken zulassende Bestimmung in das Civilgesetzbuch herüber zu nehmen. Auch fehlt es doch wohl an einem zureichenden Grunde, die Wirkungen der Deposition je nach Verschiedenheit der causa verschieden zu behandeln. 9 Nach gemeinem Rechte ist der Schuldner an die Deposition nicht gebunden und kann derselbe die deponirte Sache, so lange nicht deren Annahme seitens des Gläubigers erfolgt ist, jederzeit wieder zurücknehmen (Windscheid, Pand. II §. 348 Note 2 Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 84; Dernburg, preuß. P. R. II §. 99 S. 236; Kohler a. a. O. S. 331 f., Gruchot a. a. O. S. 258 f., 264). Es hat dies auch in der neueren Gesetzgebung Anerkennung gefunden, so im code civil art. 1261, im hess. Entw. Art. 304, im bayr. Entw. Art. 179 und im dresd. Entw. Art. 360. Das österr. G. B. enthält zwar über das Recht der Rücknahme keine besondere Be stimmung, doch wird, wenn auch nicht unbestritten, angenommen, daß dem Schuldner dieses Recht zustehe (vergl. Stubenrauch, Komm. III S. 659 zu §. 1425; Czyhlarz a. a. O. S. 674 ff.). In der preuß. Hinterlegungsordnung von 1879 §. 19 Abs. 6 aber ist bestimmt, daß die Rücknahme nur dann stattfinde, wenn der Hinterlegende sich dieselbe vorbehalten habe (Dernburg a. a. O. II S. 236). Das sächs. G. B. dagegen unterscheidet auch hier wieder nach der causa der Hinterlegung und gestattet in denjenigen Fällen, wo der Annahmeverzug des Gläubigers die causa bildet, die einseitige Rücknahme bis zu erfolgter Benachrichtigung des Gläubigers durch das Gericht, nachher nur mit Einwilligung des letzteren (§. 758), während in den Fällen, in welchen der Hinterlegung eine andere causa unterliegt, die Rücknahme ganz ausgeschlossen ist (§. 759;

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 61 Siebenhaar, Komm. II S. 64 f.). Der gegenwärtige Entwurf schließt sich im Wesentlichen dem preußischen Rechte an, indem er die Zurücknahme des hinterlegten Leistungsgegenstandes nur dann zuläßt, wenn der Schuldner sich dieselbe bei der Hinterlegung vorbehalten hat. Zwar wird durch Hinterlegung an dem Verhältniß des Schuldners zu dem deponirten Gegenstand nichts geändert und es bleibt der Schuldner der Deposition ungeachtet Eigenthümer, bis eine Acceptation durch den Gläubiger stattgefunden hat; er übt daher, so lange dies nicht der Fall ist, an sich nur eine Befugniß aus, wenn er die deponirte Sache wieder zurückzieht (Kohler a. a. O. S. 314; Gruchot a. a. O. S. 264 ff.). Allein, indem der Schuldner den Leistungsgegenstand deponirt, stellt er denselben, wie mehrfach dargelegt worden, zur Annahme des Gläubigers, und es wird dieser, wenn er den Gegenstand in Empfang nimmt, Eigenthümer desselben, indem sich dadurch der dingliche Vertrag zwischen dem Schuldner und Gläubiger vollzieht; es liegt daher in der Deposition nach ihrem ganzen Zwecke zugleich eine Traditionsofferte an den Gläubiger, und damit ist nach den von dem Entwurfe angenommenen Grundsätzen eine Gebundenheit des Schuldners gegeben, die sich, wenn der Schuldner nichts Anderes bei der Hinterlegung bestimmt, auf so lange erstreckt, als dies dem Zwecke der Deposition in ihrer Eigenschaft als Erfüllungssurrogat entspricht. Dies führt aber auf eine bleibende Gebundenheit des Schuldners, da die Deposition als Mittel dienen soll, die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit herbeizuführen, und dieser Zweck nur erreicht wird, wenn es bei der Deposition so lange sein Verbleiben behält, bis die Annahme von Seiten des Gläubigers erfolgt, falls nicht die Deposition aus einem anderen Grunde hinfällig wird. Von diesen Erwägungen ausgegangen, dürfte es entsprechend zu erachten sein, die Zurücknahme nur dann zuzulassen, wenn der Schuldner sich solche gleich bei der Hinterlegung vorbehalten, seine Gebundenheit somit von vornherein abgelehnt hat (§. 12 Abs. 2). Dem Schuldner wird damit nicht zu nahe getreten, da es in seiner freien Wahl steht, ob er sich binden will oder nicht, während ihm andererseits dadurch auf die einfachste Weise ermöglicht wird, einen definitiven Zustand herbeizuführen und damit einen Mißstand zu beseitigen, dessen Abhülfe durch die Gesetzgebung schon in verschiedener Weise erstrebt und in der neueren Zeit lebhaft gefordert worden ist (Kohler a. a. O. S. 349 f.). Die Zurücknahme noch mehr zu beschränken oder, wie das sächs. G. B. §. 759, für gewisse Fälle ganz auszuschließen, dürfte sich nicht rechtfertigen lassen, da es sich um ein Institut handelt, das wesentlich im Interesse und zu Gunsten des Schuldners eingeführt ist, welchem dadurch ermöglicht werden soll, sich von seiner Verbindlichkeit zu befreien und sich dadurch vor den nachtheiligen Folgen zu bewahren, welchen derselbe anderenfalls durch die in der Person des Gläubigers begründete Unmöglichkeit der Bewirkung der geschuldeten Leistung ausgesetzt sein würde. Demgemäß muß es füglich zunächst dem Ermessen des Schuldners anheimgestellt bleiben, ob er sich durch die Hinterlegung definitiv binden wolle (vergl. auch dresdener Prot. S. 1254, 1255, 1256). Den Rechten des Gläubigers darf allerdings durch die Rücknahme nicht zu nahe getreten werden; dies ist aber auch nicht der Fall, wenn nur daran festgehalten wird, daß mit der Zurücknahme der hinterlegten Sache sofort das alte Schuldverhältniß, wie es vor der Deposition bestand, mit allen seinen Accessionen wieder in Kraft treten muß. Geschieht dies, so ist der Gläubiger nach erfolgter Jurücknahme der Deposition in dieselbe Lage zurückversetzt, in der er sich Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 16

62 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. vorher befunden hat, die Gefahr fällt wieder auf den Schuldner und der Gläubiger hat seine alte Forderung mit denselben Sicherheiten wie zuvor Es ist, wie Kohler (a. a. O. S. 333) hervorhebt, ein ähnlicher Fall, wie wenn ein Schuldner, welcher durch die Obligation nur zur Absendung verpflichtet und daher schon mit der Hingabe zum Transport liberirt ist, obwohl die Waare noch nicht in den Besitz des Gläubigers gelangt und noch nicht dessen Eigenthum geworden ist, die Waare auf dem Transporte anhält und zurücknimmt. Auch hier fällt mit diesem Momente die Gefahr auf den Absender zurück und seine ursprüngliche Verbindlichkeit lebt wieder auf. Dieses Wiederaufleben des alten Schuldverhältnisses mit allen Accessionen, wie es vor der Deposition bestand, ist aber allerdings eine unabweisbare Forderung der Gerechtigkeit, da sonst der Schuldner durch seine Willkür dem Gläubiger, ohne daß dieser befriedigt ist, seine Sicherheiten entziehen könnte, indem er durch gerichtliche Hinterlegung die Schuld vorübergehend tilgen und dann das Hinterlegte wieder zurücknehmen würde. Der Satz, daß mit der Zurücknahme der hinterlegten Sache das alte Schuld¬ ## verhältniß wieder auflebt, wie es vor der Deposition bestanden, steht auch schon im gemeinen Recht fest (vergl. Sintenis, Civilrecht II §. 103 Note 85; Gruchot a. a. O. S. 264; Czyhlarz a. a. O. S. 675 ff. und Note 45; Kohler a. a. O. S. 331, 332; Ulrich a. a. O. S. 73 ff.). Ebenso bestimmt der code civil art. 1261, daß im Fall der Zurücknahme die Mitschuldner und Bürgen ihrer Ver bindlichkeit nicht entledigt seien. Desgleichen besagt das sächs. G. B. §. 758, daß im Falle der Rückgängigmachung der Niederlegung, sofern solche überhaupt zulässig die frühere Verbindlichkeit des Schuldners nebst den Nebenverpflichtungen wieder auflebe, und in gleicher Weise spricht das schweizer. Gesetz Art. 109 aus, daß mit dem Zeitpunkte der Rücknahme die Forderung nebst allen Nebenrechten wieder in Kraft trete. Auch der hess. Entwurf Art. 304, der bayr. Entwurf Art. 179 und der dresdener Entwurf Art. 360 enthalten übereinstimmend die Bestimmung, daß im Fall der Zurücknahme die Verbindlichkeit nebst allen Nebenverbindlichkeiten, insbesondere Bürgschaften und Pfandrechten, wieder auflebe. Dasselbe gilt in Oester reich, obwohl das österr. G. B. diesfalls nichts bestimmt (Stubenrauch, Komm. III S. 659 zu §. 1425; Czyhlarz a. a. O. S. 676). Auch das preuß. Recht enthält keine bezügliche Bestimmung; Förster (preuß. P. R. I §. 92) ist der Ansicht daß die Wirkungen der Deposition durch Zurücknahme des deponirten Gegenstandes II nicht ungeschehen gemacht werden können, wogegen sich Dernburg (preuß. P. R. §. 99 S. 236) über die Folgen der Rücknahme nicht ausspricht. Grich Sehr verschieden sind die Meinungen darüber, wie sich im Falle der Rückgängig¬ ##id machung der Hinterlegung die hiernach sowohl im gemeinen Rechte als auch in der neueren Gesetzgebung angenommene Wiedererweckung der mit der Deposition erloschenen Verbindlichkeit des Schuldners erklären und konstruiren lasse. Manche, davon ausgehend, daß die erloschene Obligation nicht wieder aufleben könne, nehmen an, daß mit der Rücknahme gar nicht die ursprüngliche Schuld wieder auflebe, sondern ein neues Schuldverhältniß nach dem Muster des alten sich bilde (Bertram, nassauisches Privatrecht §. 602; Pöschmann in Siebenhaar's Komm. II S. 64 f.); allein in diesem Falle würden die Nebenverpflichtungen erloschen bleiben, was, wie schon bemerkt, mit den Grundsätzen der Gerechtigkeit unvereinbar wäre. Czyhlarz (a. a. O. S. 676 f.

Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. 63 und Note 45) schließt umgekehrt daraus, daß bei Rücknahme der Deposition die Obligation mit ihren Accessionen wieder in Kraft tritt, daß die durch die Deposition bewirkte Liberation das Schuldverhältniß nicht getilgt haben könne, sofern sonst von einem Wiederaufleben der einmal erloschenen Schuld nicht mehr die Rede sein könnte. Die befreiende Wirkung bestehe daher lediglich in der Erzeugung einer Gegenwirkung gegen die bestehende Forderung, welch letztere sofort wieder Wirkung äußere, sobald diese Gegenwirkung wegfalle. Auf diese Weise erkläre sich auch die Weiterhaftung des Bürgen und des Pfandes im Falle der Rücknahme des Depositums, denn Bürge und Pfandschuldner könnten sich auf die durch die Deposition herbeigeführte Gegenwirkung nur so lange berufen, als sie noch aufrecht sei, dagegen nicht mehr, sobald sie durch Rücknahme des Depositum wieder hinfällig geworden. Ulrich (a. a. O. §. 17 S. 73 ff. nimmt an, daß der Schuldner durch die Deposition nicht von der Obligation, sondern nur von der Anstellung der actio befreit werde. Denn so lange die geschuldete Sache deponirt sei, habe der Schuldner Alles gethan, was auf seiner Seite zur Erfüllung der Obligation nothwendig sei und gefordert werden könne, die Deposition sei gleichsam eine beständige Erfüllung der Obligation. Sobald der Schuldner aber die deponirte Sache wieder zurückziehe, erhalte der Anspruch des Gläubigers gegen ihn wieder einen praktischen Inhalt und die frühere Haftung des Schuldners beginne von Neuem. Kohler (a. a. O. S. 331—337) geht, wie schon oben angedeutet worden, davon aus, daß auch im Obligationenrecht zwischen Recht und Anspruch zu unterscheiden sei, auch hier fallen beide nicht zusammen, sondern es sei das Recht die Quelle, aus welcher der Anspruch entspringe, der Ast, aus welchem sich der Anspruch abzweige und sei es daher ein Irrthum, wenn zwischen der Befreiung von dem Anspruch und dem Erlöschen der Obligation nicht unterschieden werde. Mit dem Niederlegen der Sache in Depot sei der Schuldner von jedem Anspruch liberirt, aber er sei noch nicht vollständig aus dem Nexus des Obligationsverhältnisses herausgetreten, und es entstehe daher mit der Rücknahme der Sache aus dem alten Stamm, aus dem alten Trieb des Obligationsverhältnisses ein neuer bindender Anspruch, welcher alle individuellen Merkmale des alten Obligationsverhältnisses an sich trage, insbesondere mit allen accessorischen Sicherungen desselben ausgestattet sei, wobei dahingestellt bleiben könne, ob die actio gegen den Schuldner im Falle der Zurücknahme die Kontraktsklage schlechtweg oder eine modifizirte actio utilis sei. Eine volle Erledigung des Obligationsverhältnisses trete erst dann ein, wenn auch die Möglichkeit eines weiteren Anspruchs abgeschnitten sei, so wenn der Gläubiger die deponirte Sache in Empfang genommen habe, so wenn das Rücknahme recht des Schuldners aus irgend einem gesetzlichen Grunde zessire. Bei den Berathungen der dresdener Kommission wurde davon ausgegangen, daß die Wirkung der Deposition insolange, als der Gläubiger die Annahme nicht erklärt habe, nur eine bedingte sei, für den Fall, daß der Schuldner das Depositum nicht wieder zurückziehen werde, was auch im Art. 359 zum Ausdruck gebracht wurde (verb.: „die Hinterlegung hat, wenn sie von dem Schuldner nicht zurückgenommen wird, die Wirkung der Jahlung). Das Institut sei lediglich zu Gunsten des Schuldners eingeführt, ihm müsse daher auch freistehen, ob und inwieweit er von dieser Vergünstigung Gebrauch machen wolle, und könne er daher auch, wenn ihm dieses seinem Vortheil entsprechender erscheine, das Depositum wieder zurücknehmen.

64 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §§. 10 bis 13. Hieraus ergebe sich von selbst die Folge, daß die Wirkung der Erlöschung der Verbindlichkeit mit der Deposition nicht unbedingt sofort eintreten könne, sondern diese Wirkung durch die Nichtzurücknahme des Depositum bedingt sei, also auch die Befreiung des Bürgen und Realinterzedenten nur unter der Bedingung der Nichtzurücknahme des Depositums eintrete und im Fall der Zurücknahme die Verbindlichkeit von selbst wieder in Kraft trete. Die Verpflichtung ruhe nur, so lange deponirt sei, und wache wieder auf, wenn das Depositum zurückgenommen werde. Von anderer Seite wurde bemerkt, die Deposition habe überhaupt nicht die Wirkung der Zahlung, sondern nur die Folge, daß der Schuldner von seiner Verbindlichkeit derart liberirt werde, daß dieselbe bis zur Annahme der deponirten Sache durch den Gläubiger zwar noch fortbestehe, aber vollständig ruhe (dresdener Prot. S. 1253—1259). — Vom Standpunkte des Gesetzgebers kann dahingestellt bleiben, ob und welchem dieser Konstruktionsversucht beizupflichten sein möge. Gewiß ist einerseits, daß die Erreichung des Zweckes der Deposition erfordert, daß durch sie die Wirkung der Liberirung des Schuldners herbeigeführt werde, wie man nun auch dies rechtlich auffassen möge, da ja die Deposition lediglich dazu dienen soll, jene Befreiung zu bewirken; andererseits steht ebenso fest daß, wenn man die Rücknahme der Deposition gestattet, dies, falls man nicht gegen den Gläubiger ungerecht sein will, nur mit der Folge geschehen kann, daß das alte Schuldverhältniß, wie es vor der Deposition bestand, mit seinen Accessionen wieder auflebt, wie dies denn auch im bestehenden Rechte anerkannt ist. Daß dies rechtlich nur denkbar ist, wenn die Obligation nicht schon durch die Deposition vollständig erloschen war, wird sich kaum bestreiten lassen; aber es ist ja auch der durch die Deposition herbeigeführte Zustand, insolange als Rücknahme möglich ist, kein definitiver, es ist ein Schwebezustand, der entweder durch den Ausschluß der Rücknahme oder durch die Annahme des Gläubigers zu einem dauernden oder umgekehrt durch die Rücknahme in der Art wieder aufgehoben wird, daß von diesem Zeitpunkte an der suspendirte frühere Zustand wieder in Kraft tritt. Die Aufgabe des Gesetzgebers ist, dies klar zu stellen (§. 12 Abs. 1). Der Rechtswissenschaft muß vorbehalten bleiben, die rechtliche Konstruktion dafür zu finden. ddie Die preuß. Hinterlegungsordnung §. 19 Abs. 6 erklärt die Rücknahme für pläne ausgeschlossen, wenn der Hinterlegungsstelle eine Annahmeerklärung des Gläubigers oder eine die Hinterlegung für rechtmäßig erklärende rechtskräftige gerichtliche Ent scheidung vorgelegt worden ist. Der code civil art. 1261, 1262 schließt die Rück nahme in gleicher Weise aus, wenn der Gläubiger die Hinterlegung acceptirt oder durch ein rechtskräftiges Urtheil die Hinterlegung für gesetzlich und gültig erklärt ist. Dieselbe Bestimmung enthält der hess. Entw. Art. 304. Nach dem schweizer. Entwurf Art. 109 fällt die Berechtigung zur Rücknahme weg, wenn der Gläubiger die An nahme erklärt, oder in Folge der Hinterlegung eine Grundversicherung gelöscht oder ein Faustpfand zurückgegeben worden ist. Der bayrische Entwurf Art. 179 gestattet die Rücknahme, so lange die hinterlegte Sache nicht an den Gläubiger gelangt und nicht bereits die für die Schuld bestellte Hypothek gelöscht oder die für dieselbe hinter legte Kaution zurückgegeben ist, und dieselbe Vorschrift ist von dem dresdener Entw Art. 360 adoptirt worden, nur daß dieser schon durch die Erklärung der Annahme die Rücknahme für ausgeschlossen erklärt. Der Entwurf (§. 12 Abs. 2) hat sich an den jüngsten Vorgang des preußischen Rechts, mit dem auch das französ. Recht

65 Abschn. I. Tit. 5. I. Erlöschung der Schuldverh. Erfüllung. §. 14. und der hess. Entwurf übereinstimmen, angeschlossen. Der Ausschluß der Rücknahme nach erfolgter Annahmeerklärung bedarf wohl kaum einer Begründung und stimmen diesfalls auch das schweizer Gesetz und der dresdener Entwurf überein. Aber auch dann, wenn der Schuldner ein die Rechtmäßigkeit der Deposition anerkennendes rechtskräftiges Urtheil gegen den Gläubiger erwirkt hat, liegt kein Grund weiter vor, ihm die Rücknahme zu gestatten, da er durch das Urtheil nunmehr vollkommen geschützt ist. Dagegen erschien es nicht geboten, besonders auszusprechen, daß nach erfolgter Löschung der Hypothek oder Zurückgabe des Pfandes die Rücknahme der Deposition ausgeschlossen sei, sofern beides ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht erfolgen kann. Zu §. 14. Da eine rechtmäßige Deposition den Schuldner befreit und die Gefahr auf den Gläubiger überwälzt, so folgt daraus von selbst, daß ihm auch die Kosten solcher Hinterlegung zur Last fallen (Kohler a. a. O. S. 379, Dernburg a. a. O. II §. 99 S. 235), wie denn auch solches übereinstimmend das preuß. L. R. l. 16 §. 230, der code civil art. 1260, das sächs. B. G. B. §. 760, das schweizer. Gesetz Art. 107, das H. G. B. Art. 343, die Entwürfe von Hessen Art. 306, von Bayern Art. 180 und von Dresden Art. 361 bestimmen. Dasselbe muß auch für den Fall des rechtmäßigen Verkaufs gelten. Demgemäß bestimmt auch der §. 14 des Entwurfes. Concursus duarum causarum lucrativarum. Es wird an dieser Stelle der Ort sein, darüber Beschluß zu fassen, ob eine Bestimmung in das Gesetzbuch aufgenommen werden solle, welche diejenigen Fälle decken würde, welche unter dem concursus causarum lucrativarum begriffen zu werden pflegen (vergl. hierüber Windscheid, Pand. II §. 343a). Der Entwurf schlägt nach dem Vorgang aller Gesetzgebungen die Aufnahme einer Bestimmung nicht vor und wird diesfalls auf die bezügliche Ausführung in den Motiven zu Abschn. I Tit. 3. III. 1 Folgen der Nichterfüllung S. 19 und 20 bezogen. Druckfehler. S. 15 Zeile 17 von oben ist nach vösterr. G. B.- einzuschalten §. 14144. S. 15 Zeile 18 von oben ist statt runentgeltliches zu lesen entgeltliches¬ S. 17 Jeile 18 von oben ist statt 2366 zu lesen 27364. S. 29 Zeile 23 von oben ist statt =Gläubiger zu lesen = Schuldners. S. 29 Zeile 23 von oben ist statt Bestimmung zu lesen = Leistunge. S. 29 Zeile 12 von unten ist statt „créenciere zu lesen „créanciere, S. 30 Zeile 16 von oben ist statt auche zu lesen aufs. S. 30 Zeile 10 von unten ist statt =Gläubigers zu lesen Schuldners¬ S. 30 Zeile 6 von unten ist statt =Gläubigers zu lesen = Schuldners¬ S. 33 Zeile 28 von oben ist statt wichtige zu lesen erichtige S. 35 Jeile 15 von oben ist statt = Aufstellunge zu lesen = Ausstellunge In den Motiven zum Theilentwurf Nr. 28 S. 20 Zeile 15 von oben ist statt Prätentione zu lesen Präventiona S. 22 Zeile 3 von oben ist nach so auch nichts einzuschalten eine Gegenforderung an diesen gegene. Ebendaselbst Zeile 4 sind die Worte gegen ihn zu streichen und ist statt =Schulde zu lesen =Forderunge Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. I. 17

chale 1### gundh P### Hamilien hun mommission stamms ist und dur 12 und Zuschten! ldner Prode grund Messingbunt Ritplatte han ponien munt möningen ### dann geschricht und hat alletanie S cus pol 9 50 anscheinung 1 Sicher anstrenge nation und Gult Spar md### ich anusch mit ge Ung Surdonbüst 30 tüchtes armen an Türkenn 9 SPERCE naden pler den und machereinzeln gunchfel 0 nach den bei den ungarn unt ###latschin arpicunsch gutricitik und 81 0 pighmschen 1110 D 1118 ##### 41 chung. Zure, sollen ###und auf 0 7ad. Gun hatt runs ### uas mirzaub, auszungen) und allets refeld an dien 89 menspingchudenfach and mi gumunüsse anien und Fein. Schirrte gerüch ablend dieneide gesel insgehe ignudeleisch alle aterie Schilgüsad sich zum Unterid Fricht anu. G 1. S. gnullüsmaschill und wel von i und ### 141 Mde Hau sde Rog 113 M Ma, 10 # Saic an Hulli hor u. Saluchse trotz Nr. 19 ###ubidl Schmmnoitogilde

1 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. II. Aufrechnung. Zu §§. 1, 2, 4, 6. Die Anerkennung der Aufrechnung (Kompensation) als eines Befriedigungsmittels und Aufhebungsgrundes von Forderungen beruht auf der Erwägung, daß, wenn zwei Personen einander wesentlich gleichartige Leistungen schulden, der ökonomische Endzweck der beiden Forderungsrechte und das Interesse der sich zugleich als Schuldner und Gläubiger gegenüberstehenden Personen mit demselben Effekt, wie durch beiderseitige reale Erfüllung, aber in einfacherer und rascherer Weise dadurch erreicht und befriedigt wird, daß jeder Theil dasjenige, was er leisten und was ihm hinwiederum von dem anderen Theile geleistet werden müßte, in seinem Vermögen behält. Das Bestehen auf gegenseitiger Erfüllung hätte lediglich das Hin= und Herbewegen der gleichartigen Schuldobjekte zur Folge, wo dies zutrifft, also jeder der beiden Schuldner und Gläubiger durch das Behalten dasselbe erreicht, wie durch Leistung und Empfang der gleichen Leistung, gewährt das Recht jedem der beiden gegenseitig Verpflichteten die Befugniß, unter gleichzeitiger Erklärung des eigenen gleichen Befriedigtseins den Anderen auf die eigentlich schon in seinem Vermögen befindliche Leistung zu verweisen Windscheid, Pand. II §. 348 Note 5, §. 349 Note 3; Dernburg, Kompensation S. 1 f., 361 ff.] Eisele, Kompensation S. 230 ff.) l. 3 D. h. t. 16, 3 l. 8 pr. D. de doli exc. 44, 4; vergl. preuß. Landrecht l. 16 §§. 300, 342; österr. G. B. §. 1438). Ueber das Wesen der gesetzlichen Kompensation (comp. necessaria)!) und den Beginn ihrer Wirkung herrscht bekanntlich in der Theorie große Meinungsverschiedenheit, hauptsächlich hervorgerufen durch Aussprüche in den Quellen des römischen Rechtes, wonach die Kompensation vipso juree geschehe,?) und gewisse Wirkungen an das Gegenübertreten gleichartiger Forderungen, anscheinend unabhängig von einer Berufung seitens eines der Betheiligten, geknüpft werden (Wirkungen der Kompensabilität: Kondiktion des in Unkenntniß einer kompensabeln Gegenforderung Bezahlten, Sistirung des Zinsenlaufes, Dernburg a. a. O. S. 357). Nach der alten, heutzutage nur noch vereinzelt vertretenen Ansicht (Krug, Kompensation, und Hartter, das römisch=deutsche Recht der Kompensation, beide unter Zuhülfenahme gesetzlicher Fiktionen einer datio in solutum bezw. gegenseitiger Zahlung) soll Kompensation lediglich mit der und durch die Thatsache der Koexistenz der gegenseitigen (gleichartigen) Forderungen ohne Zuthun eines der Betheiligten, ja ohne deren Wissen eintreten und wirken. Die neuere, namentlich seit den Ausführungen Hasse's (Archiv f. civ. Praxis VII. 9, bes. S. 656 f.) herrschende Theorie nimmt dagegen an, daß die Existenz einer Forderung an sich durch das Erwachsen einer Gegenforderung nicht affizirt werde, daß die Aufhebung vielmehr durch einen besonderen Akt in Wirksamkeit gesetzt werden müsse, sei dies Uebereinkunft oder einseitige Geltendmachung durch den Schuldner der Gegenforderung ope exceptionis, daß aber die Forderung, die Geltendmachung und Julässigkeit der Kompensation vorausgesetzt, von selbst um den Betrag der Gegenforderung von der Zeit des Gegenübertretens derselben ab als aufgehoben !) Ueber die Entwickelung der Kompensation als Rechtsinstitut im römischen Recht, in Frankreich und in den germanischen Rechten s. Dernburg a. a. O. §§. 4 ff., §§. 30, 31, 32; Eisele a. a. O. Theil I. *) Ueber die verschiedenen Erklärungsversuche dieser Ausdrücke s. Windscheid a. a. O. §. 349 Note 10. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. II.

2 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. gelte, gleich als ob jener Akt schon damals eingetreten, die Forderung schon seit jener Zeit ipso jure getilgt sei (z. B. Puchta, Pand. §. 290; Seuffert, Pand. §. 286 Sintenis, Civilrecht II §. 104 S. 418, 439; Wächter, Pand. II §. 195 S. 419 f.). Aus dem Prinzip, daß, die Geltendmachung vorausgesetzt, die Kompensation ex tune wirke, werden namentlich das Kondiktionsrecht, die Hemmung des Zinsenlaufes, auch das Aufhören des Verzuges hergeleitet (vergl. auch württemb. Archiv XI S. 12). Unger (österr. Privatrecht II S. 490 f. (bes. Note 30) sucht dieser Auffassung durch die Zurückführung auf einen allgemeineren Gesichtspunkt gerecht zu werden, indem er das Gegenübertreten kompenfabler Forderungen unter die Kategorie der zwar aus eigener Kraft (ipso jure), aber nicht ohne Anstoß des Verpflichteten vernichtend wirkenden Thatsachen stellt, dasselbe als durch den Willen des Berechtigten bedingt ipso jure wir kenden Umstand behandelt. Nach der Anschauung Dernburg's (a. a. O. S. 301 309 ff., 584 f.) erwächst durch das Entstehen der kompensabeln Gegenforderung kraft allgemeinen Rechtssatzes ein selbständiges Recht auf Kompensation, als ständige Kom pensationseinrede (ipso jure). Diese mache, wie jede pereitorische Einrede, die Forderung, welcher sie gegenübertrete, von diesem Augenblick an unwirksam, falls der Einredeberechtigte sich des Mittels der Einrede bediene, wirke also unter dieser Voraussetzung ex tung, so daß, wenn die Kompensation durchgesetzt worden, von jener Zeit an Zinsen nicht mehr zu berechnen seien, kein Verzug und kein Verfall von Konventionalstrafen prätendirt werden könne. Die Folge des Einrederechts sei auch die dem Schuldner, der in Unkenntniß desselben zahle, zustehende condictio indebiti Uebrigens betont Dernburg andererseits auch die Unabhängigkeit der Wirkungen der Kompensabilität von der Geltendmachung der Aufrechnung (vergl. bes. a. a. O. S. 584— 590, 468 f.; preuß. Privatrecht II §. 106 S. 247). In schärferen Weise betont Windscheid (Pand. §§. 348, 349, bes. Noten 12, 19a, §. 350 Note 2) die sofortige materielle Einwirkung der Gegenforderung auf die Forderung. Mit der Koexistenz der sich gegenüberstehenden Forderungen werde jede mit einer Einrede behaftet, welche sofort ohne Zuthun des Schuldners deren Wirksamkeit hemme, dergestalt, daß der in Unkenntniß der Einrede zahlende Schuldner kondiziren könne, der Zinsenlauf aufhöre, die Gegenforderung den Verzug des Schuldners und den Verfall der Konventionalstrafe ausschließe. Die definitive Beseitigung des Forderungsrechtes tritt aber erst ein, wenn der Schuldner von der Kompensationseinrede Gebrauch mache und sie von dem Richter zugelassen werde. Wenn aber der Schuldner (nach seiner Wahl) von der Kompensationseinrede keinen Gebrauch mache, oder die Gegenforderung vor der Benutzung zur Kompensation wegfalle, so dürfe er keinen Vortheil daraus ziehen wollen, daß dem Forderungsrecht des Gläubigers bis dahin eine Einrede entgegengestanden habe, also sich nicht auf jene Hemmung der Wirksamkeit berufen. Eisele dagegen, indem er dem Ausspruch „compensatio ipso jure fite lediglich formell prozessualische Bedeutung beimißt, verwirft den Gedanken exzeptionsmäßiger Affizirung der sich kompensabel gegenüberstehenden Forde rungen ebenso als quellenwidrig, wie die Annahme einer Rückwirkung des geltend gemachten Kompensationsrechtes, wovon die herrschende Meinung ausgeht. Nach ihm entsteht allerdings das Recht zu kompensiren für die sich als Gläubiger und Schuldner gegenüberstehenden Personen auch mit dem Zeitpunkt, in dem sich die Forderungen als kompenfabel gegenüber treten. Dieses Recht machen sie geltend durch

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 3 die Erklärung des Entschlusses, von demselben Gebrauch zu machen. Hiermit kompensire die Partei, soweit sie dies vermöge; zur Vollendung der Kompensation gehöre aber auch der Kompensationswillen des anderen Theiles. Werde dieser außer dem Prozeß oder in dem Prozeß erklärt, so liege ein freiwilliger Kompensationsvertrag vor; falls aber der andere Theil sich mit der Kompensation nicht einverstanden erkläre, werde dessen mangelnder Kompensationswillen durch den Richter supplirt oder ersetzt. Immer, auch bei gerichtlicher Kompensation, liege also ein Rechtsgeschäft vor. Eine Rückwirkung oder Zurückbeziehung der Wirkung der Kompensation leugnet aber Eisele, wie schon bemerkt, ebenso entschieden, wie er Wirkungen der Kompensabilität beziehungsweise die Hemmung der Wirksamkeit des Forderungsrechtes in Abrede zieht. Die tilgende Wirkung der gerichtlichen Kompensation datirt Eisele von dem Moment an, in welchem der Kompensationswillen des Beklagten zur Kenntniß des Klägers im Prozeß kommt; erst und nur von da an seien die quantitates concurrentes im Zustand der Pendenz (a. a. O. S. 228 f., 249 f., 254 f., 361 f., 386 f.). Diejenigen Erscheinungen, in welchen das Hervortreten der Hemmung des Forderungsrechtes gefunden wird, erklärt er auf besondere Weise: die condictio indebiti stehe demjenigen, welcher in Unkenntniß seines Rechtes, zu kompensiren, gezahlt habe, zu, weil er hiermit auf das Wahlrecht, zu zahlen oder zu kompensiren, nicht verzichtet habe. Der forderungstilgende Effekt der Jahlung bleibe in suspenso. Mit Ratihabition der Jahlung werde die Forderung ex tune getilgt. Durch nachträgliches Gebrauchmachen von dem Kompensationsrecht aber werde der Schwebezustand gleichfalls ex tune, d. h. für die Zeit der Jahlung (nicht auf die Zeit der Koexistenz zurück) dahin bestimmt, daß das Gezahlte indebite solutum sei (S. 263 ff.). Die Sistirung des Zinsenlaufes von dem Moment der Koexistenz ab anerkennt Eisele, aber nicht als eine Aeußerung exzeptionsmäßiger Affizirung der sich gegenübertretenden Forderungen durch einander. Denn die Affektion könne ja nicht weiter greifen, als in der Forderung Wirkungskraft sei; wenn also nur die eine der Forderungen verzinslich sei, so erschöpfe sich — gleichen Betrag beider Forderungen vorausgesetzt — die affizirende Kraft der Gegenforderung an der Hauptforderung. Es habe das Recht hier aus Aequitätsgründen positiv eingegriffen, weil nämlich Kompensation zwischen einer verzinslichen und einer unverzinslichen Forderung so augenscheinlich im Interesse des Schuldners der verzinslichen Forderung liege, daß dieselbe als etwas Selbstverständliches erscheine und der Gläubiger der verzinslichen Forderung, auch ohne ausdrückliche Berufung des Schuldners auf die Kompensationsdefension, den Willen des Letzteren, von derselben Gebrauch zu machen, unterstellen müsse. Diese Rücksicht auf den präumtiven Willen beider Theile könne jedoch in allen den zahlreichen Fällen nicht Platz greifen, wo nach Lage der Sache anzunehmen sei, daß beiderseits nicht an Kompenation gedacht worden (S. 269 ff., 280 f.). Auch daß, wie gewöhnlich, wenn auch nicht auf Grund von Quellenzeugnissen, behauptet wird, die mora des Schuldners, ferner der Verfall der Konventionalstrafe, die Verwirkung des Mieth= und emphyteutischen Rechtes durch die Koexistenz einer kompensabeln Gegenforderung ausgeschlossen werde, bestreitet Eisele. Zum Ausschluß der mora des Schuldners sei vielmehr erforderlich wie genügend die einseitige Erklärung des kompensationsberechtigten Schuldners auf die Interpellation hin oder bei Eintritt des dies, daß man den Gläubiger durch Aufgeben der eigenen Forderung befriedigt haben wolle. In gleicher Weise müsse die

4 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. einseitige Erklärung des Kompensationswillens genügen, um den Verfall der Konventionalstrafe, die Verwirkung des Mieth= und des emphyteutischen Rechtes auszuschließen (S. 269 fl.) In Betreff der Geltendmachung und Verwirklichung der Aufrechnung führen die verschiedenen Theorien zu einem verschiedenen Resultat. Wenn die Kompensation selbst nach der alten strengen Auffassung von der ipso jure Wirkung unmittelbar mit der Koexistenz eintritt, so beruft sich der Schuldner immer nur auf die vollzogene Kompensation; ebenso nach der herrschenden Auffassung, wonach im Falle der Geltendmachung und Zulässigkeit der Aufrechnung die beiden Forderungsrechte als im Moment ihrer Koexistenz aufgehoben gelten. Der Richter hat hier nur den deklara torischen Ausspruch zu thun, daß die Voraussetzungen vorhanden und demgemäß die Forderungen getilgt seien. Als Schluß hieraus ergibt sich die Klageabweisung. Nach Dernburg (a. a. O. S. 529 f., 580) spricht der Richter die beantragte Kompensation aus; die Kompensation wird durch das richterliche Urtheil vollzogen (preuß. Privatrecht §. 106 S. 247) und auch Windscheid kommt auf dasselbe Resultat: das Urtheil vollzieht eine vom Schuldner dem Gläubiger aufgedrängte in solutum datio (Pand. §. 349 Note 14). Desgleichen wird nach der Theorie Eisele's von der Partei geltend gemacht nicht die Thatsache, daß kompensirt sei, sondern ihr Recht zu kompensiren; die Partei kompensirt hiermit aber soweit, als sie dies vermag, das Urtheil ersetzt den mangelnden Kompensationswillen des Gegners, vollzieht also einen Kompensationsvertrag (a. a. O. S. 228 f., 361). Es erhellt hieraus zugleich, daß anders als durch gerichtliche Geltendmachung und Erlangung eines entsprechenden Urtheils die Aufhebung der beiderseitigen Forderungen durch Kompensation nicht erreicht werden könnte, von dem eigentlichen Kompensationsvertrag (comp. voluntaria) abgesehen (Windscheid a. a. O. §. 349 Nr. 5, Dernburg, Komp. S. 529 ff. 546 f., 580; Eisele a. a. O. S. 252 f.). Unter den modernen Gesetzgebungen verlangt das preuß. Landrecht I. 16 §. 300, mindestens nach entschiedener preußischer Praxis, zur Aufrechnung den Willen eines der Betheiligten (vergl. Koch, Kommentar zu I. 16 §. 300 Note 1; Förster, preuß. Privatrecht I §. 94; Dernburg, Kompensation S. 289, Privatrecht II §§. 104, 206; Entsch. des Obertrib. IV. S. 208: Kompensation ist ein durch Ausübung bedingtes Rechte). Die Geltendmachung vorausgesetzt, wird die Schuld als zur Zeit der kompensabeln Gegenforderung für erloschen erachtet, womit die rückwirkende Kraft der Aufrechnung anerkannt ist (Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen IV. S. 331), gerichtliche Geltendmachung ist aber, abgesehen von dem Kompensationsvertrag, Er forderniß (vergl. Entsch. des Reichsgerichts a. a. O., aber auch VI S. 253 f.). Der code civil art. 1290 steht auf dem Standpunkt der strengen ipso jure Wirkung: die Kompensation vollzieht sich ohne Weiteres kraft Gesetzes ohne Wissen des Schuldners in dem Moment, wo die beiderseitigen Schulden vorhanden sind. Kompensation ist hiernach Tilgung einer Schuld durch eine Forderung, welche der Schuldner an seinen Gläubiger zu machen hat. Rechtliche Fähigkeit des Schuldners zur Zahlungsleistung bezw. des Gläubigers zur Zahlungsannahme ist deshalb nicht erforderlich. Der Schuldner muß aber die Kompensation im Prozeß geltend machen. Er kann aber gewiß im Widerspruch mit dem Prinzip — auf die compensation operée — auch verzichten; und wenn der Schuldner im Prozeß sich nicht auf sie beruft, so wird seine

5 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. Gegenforderung nicht als erloschen betrachtet (Art. 1299), woneben ihm aber auch die condictio indebiti gegeben wird. Wenn der Beklagte ausnahmsweise (Art. 1291) zur Liquidation seiner Gegenforderung zugelassen wird, so wird die Wirkung der Aufhebung erst auf die Zeit, wo die Gegenforderung durch Urtheil als liquid anerkannt ist, bezogen. Neben diesen Moderationen des Prinzips der compensation légale, durch das Gesetz selbst und die Praxis hat die Jurisprudenz sich noch genöthigt gesehen, eine compensation facultative für gewisse Fälle zu schaffen, wo die Thätigkeit der Partei sich nicht abweisen läßt (vergl. Dernburg, Kompens. S. 297 f.; Jachariä, Auf demselben Prinzip scheint auch das österr. franz. Civilrecht §§. 326—-329). G. B. §. 1438, wenigstens nach seinem Wortlaut, zu basiren. In der österreichischen Praxis wird jedoch zur Aufrechnung der Aufrechnungswille des Schuldners verlangt (vergl. §. 1441 und Unger a. a. O. S. 491 Note 30; Stubenrauch, das allg. bürg. G. B. III S. 680, 681). Der herrschenden Theorie folgen das sächs. G. B. §§. 988, 989, 990, 992; das züricher G. B. §§. 1049, 1052, 1054; die Entwürfe von Bayern Art. 181, 183 und Dresden Art. 362, 372, sowie das schweizer. Gesetz Art. 131, 138. Ueberall wird hier eine Rückbeziehung der Wirkung angenommen, wenn Schuldner von seinem Recht der Aufrechnung Gebrauch macht. Die Geltendmachung und Zulässigkeit der Aufrechnung vorausgesetzt, werden die beiden Forderungen als in dem Zeitpunkt, wo sie sich zur Aufrechnung geeignet gegenüber treten (wie durch Jahlung), für aufgehoben angesehen. Augenscheinlich ist das Urtheil nur ein deklaratorisches, soweit es die Wirkung der Aufrechnung betrifft. Das sächs. G. B. §. 992, die Entwürfe von Bayern Art. 182 und Dresden Art. 372 (Prot. S. 1274), sowie das schweizer. Gesetz Art. 138 sprechen daneben besonders aus, daß jede, auch die außergerichtliche Erklärung des kompensationsberechtigten Schuldners, aufrechnen zu wollen, zur Herbeiführung der aufhebenden Wirkung genügt, und ist dies auch der Sinn des züricher G. B. §. 1052, wogegen der hess. Entwurf Art. 308, 318 einen. Antrag auf Kompensation bei Gericht verlangt und die Kompensation als durch das richterliche Urtheil vollzogen betrachtet. Der Entwurf hat sich nur mit der Regelung des gesetzlichen Kompensationsrechtes zu befassen. Die vertragsmäßige Kompensation (compensatio voluntaria) bildet keinen besonderen Aufhebungsgrund für Forderungsrechte, sofern er einen gegenseitigen Erlaßvertrag enthält, in welchem Erlaß gegen Erlaß ausgetauscht wird Windscheid a. a. O. §. 339 Nr. 2, Eisele a. a. O. S. 229 ff., 236; württemb. Archiv XIV S. 136). Die Motive werden sich auch nicht über einzelne Anwendungen des Kompensationsvertrages, namentlich im kaufmännischen Verkehr z. B. in dem Kontokorrentverhältniß, auszusprechen haben. Es handelt sich somit nur um diejenige Aufrechnung, zu welcher jeder Schuldner beim Vorhandensein der gesetzlichen Erfordernisse auch gegen den Willen seines Gläubigers das Recht hat. Es ist kaum möglich, aber auch nicht nöthig, den juristischen Effekt der Aufrechnung präzis zu formuliren, bezw. die verschiedenen diesfallsigen Versuche aufzuzählen. Jahlung ist zweifellos nicht vorhanden, denn der Gläubiger erhält gerade das, was er zu fordern hat, nicht, sondern muß statt dessen etwas Anderes als Aequivalent annehmen, die Befreiung von einer entsprechenden Schuld. Durch die Aufrechnung wird auch keine gegenseitige Jahlung vollzogen. Eine Art der Zahlung oder eine fingirte Zahlung kann man sie eher nennen, weil der Gläubiger in der Kompensation mittels einer Vermögensauf-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. II. 2

6 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. opferung des Schuldners doch eine Befriedigung, wenn auch durch ein Aequivalent und mit der Wirkung der Jahlung erhält (Windscheid a. a. O. S. 320, 291; Eisele a. a. O. S. 389). Am ehesten wird der juristische Effekt für den Gläubiger, welcher sich Aufrechnung gefallen lassen muß, mit der datio in solutum verglichen werden können, obwohl sie allerdings eine aufgezwungene wäre. Aber zugleich müßte man sagen, nimmt auch der aufrechnende Schuldner mit einer ihm von dem Gläubiger gar nicht angebotenen datio in solutum vorlieb; denn auch die zur Aufrechnung ver wendete Gegenforderung des Schuldners erlischt gleichzeitig und zwar ebenfalls mittels Befriedigung durch dasselbe Aequivalent, wie diejenige des Gläubigers, nämlich die Befreiung von der Schuld. Hierin liegt wieder eine Annäherung an einen gegenseitigen Erlaß der sich deckenden Forderungen, zu welchem ein Theil den anderen zwingen kann, wenn auch die Auffassung Eisele's, wonach auch bei gerichtlicher Kompensation ein Kompensationsvertrag vollzogen werde, abzuweisen ist. Die Kompensation ist als selbständiger Aufhebungsgrund von Obligationen aus dem römischen Recht auf uns überkommen und als solcher längst eingebürgert. In der Mehrzahl der Gesetze ist besonders hervorgehoben, daß mit der Aufrechnung die gegenseitigen Forderungen wie durch Jahlung erlöschen oder getilgt gelten (anders das preuß. Landrecht I. 16 §§. 300, 301; sächs. G. B. §§. 988, 992). Der Entwurf unterläßt dies, da hieraus bedenkliche Konsequenzen gezogen werden könnten, wie die Gleichstellung der Aufrechnung mit der Jahlung, falls gegen eine nicht bestehende Forderung aufgerechnet wurde. Es genügt, das Erlöschen der Forderungen in dem sich deckenden Betrag zu der bestimmten Zeit als Rechtsfolge auszusprechen. Hieraus folgt auch, daß der über chießende Betrag der einen über die andere Forderung von der Aufhebung durch die Aufrechnung nicht getroffen wird (sächs. G. B. §. 982 Satz 2). Wenn der Entwurf in Betreff der Frage, ob und welche Wirkung der Koexistenz kompenfabler Forderungen zukommt, die alte Theorie von der strengen ipso zure Wirkung verwirft, so wird das keiner Rechtfertigung bedürfen. Das Mißliche dieser in Deutschland allgemein zurückgewiesenen Auffassung liegt auf der Hand (Dernburg S. 281 ff., 291 f.; vergl. Motive zur Konkursordnung S. 227, 229). Aber auch die gegensätzliche Anschauung (Eisele), daß nämlich die Koexistenz an sich gar nichts bewirke und daß namentlich die vollzogene Kompensation erst von der Zeit an forderungaufhebend wirke, wo der Kompensationswillen des einen Theiles dem anderen mitgetheilt wurde, kann nicht zu Grunde gelegt werden. Zwar ist sie zweifellos uristisch vollkommen möglich, aber sie widerspricht der allgemeinen Rechtsüberzeugung und Rechtsübung geradezu und ist in kein Gesetzbuch aufgenommen.!) Ueberall, in Theorie, Gesetzgebung und Praxis ist man einig, daß eine Einwirkung der sich gegen überstehenden Forderungsrechte auf einander mit ihrer Koexistenz eintrete. Streit ist nur darüber, wann diese Einwirkung hervortritt. Nach der gemeinen Meinung entscheidet sich erst mit der Geltendmachung der Kompensation rückwärts, daß eine solche Einwirkung von Anfang an stattgefunden hat, während nach der Dernburg — Windscheid schen Auffassung (vergl. auch Brinz, Jahrb. des gemeinen Rechts I. 2 S. 24 ff.) diese Einwirkung sofort darin hervortritt, daß die Wirksamkeit des Forderungsrechts gehemmt erscheint, also der Zinsenlauf aufhört, Verzug nicht eintritt, beziehungsweise 9 Bei Berathung des schweizer. Gesetzes wurde ein auf Annahme der Eisele'schen Theorie abzielender Antrag abgelehnt, vergl. Schneider und Fick, Kommentar zu Art. 138 S. 127.

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 7 wegfällt. Allein auf diese Hemmung der Wirksamkeit kann sich der Schuldner nur dann berufen, wenn er von der Kompensationseinrede Gebrauch macht, womit zugleich die definitive Beseitigung der Forderung herbeigeführt wird. Allen diesen Theorieen ist also gemeinsam die Annahme eines Zustandes der Ungewißheit, der Bedingtheit. Macht der Schuldner von dem Recht der Aufrechnung Gebrauch, so entscheidet sich zugleich nach Windscheid, daß eine Einwirkung von Anfang an bestand; bis dahin war diese Einwirkung mindestens latent. Macht er nicht Gebrauch, so fällt diese Einwirkung hinweg auch für die Vergangenheit. Die Erklärung des Kompensationswillens wirkt also gewissermaßen resolutiv für den Bestand der Forderung selbst, während der Umstand, welcher darüber entscheidet, daß der Schuldner von der Aufrechnung nicht Gebrauch macht oder beziehungsweise machen kann, resolutiv für die sofortige, in der Hemmung des Forderungsrechtes bestehende Einwirkung in Betracht kommt. Nach der gemeinen Meinung dagegen kann man sagen, daß die gesammte Wirksamkeit der Forderungen durch die Erklärung des Kompensationswillens resolutiv bedingt ist. Mit dieser Erklärung entscheidet sich, daß die Forderung in einem betimmten Zeitpunkt erloschen ist, und daß deshalb auch Alles, was von ihrem Bestand abhängt, von dort ab in Wegfall kommt (vergl. Unger a. a. O.). Der Entwurf glaubt, daß die der gemeinen Meinung entsprechende Auffassung den Vorzug der Einfachheit für sich habe, und geht deshalb von ihr aus in Uebereinstimmung, wie bemerkt, nicht nur mit der Mehrzahl der modernen Gesetze, sondern auch mit der gemeinrechtlichen Praxis (Seuffert, Archiv XXVIII Nr. 215, XXX Nr. 97, XXXI Nr. 298, XXXIV Nr. 29; zu vergl. Entsch, des Reichsgerichts IV. S. 331). Wie aus dem Bisherigen erhellt, geht der Entwurf ferner insbesondere davon aus daß, wenn der Schuldner von der Aufrechnungsbefugniß Gebrauch macht, er hiermit die von dem Gesetz an die bestimmten Voraussetzungen geknüpften Wirkungen in das Leben ruft. Mit seiner Erklärung tritt die Wirkung, das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen unterstellt, ein, d. h. es sind die gegenseitigen Forderungsrechte in dem sich deckenden Betrage aufgehoben (Seuffert, Archiv XXX Nr. 97, XXXI Nr. 298. Nicht der Richter vollzieht die Aufrechnung, sondern er stellt die eingetretene Aufrechnung fest; das Urtheil ist nicht konstitutiv, sondern deklaratorisch. Hiermit verträgt es sich aber keineswegs, wenn die Geltendmachung der gesetzlichen Aufrechnung nur im Wege der Einrede gegen die Klage des Gläubigers oder mittels der Klage des kompensationsberechtigten Schuldners zugelassen wird. Wie schon angeführt, geht auch der Zug der modernen Gesetzgebung dahin, die tilgende Wirkung schon an die solche anrufende, einseitige Willenserklärung zu knüpfen; auch in der Praxis tritt diese Auffassung oder Tendenz vielfach hervor (z. B. Seuffert, Archiv XIX Nr. 144, XXII Nr. 128, XXVIII Nr. 215, XXX Nr 97, XXXI Nr. 298; Entsch, des Reichsgerichts VI S. 253 f.; württemb. Archiv XII S. 223; vergl. Wächter, Pand. II §. 195 S. 420; Sintenis a. a. O. S. 418, 439). Wenn der andere Theil hierbei sich beruhigt, trifft die Annahme eines (freiwilligen Kompensationsvertrages gewiß nicht immer zu. Derselbe unterwirft sich vielmehr der vom Gesetz an eine bestimmte Thatsache und die Erklärung des Schuldners geknüpften Wirkung. Will aber der andere Theil sich die Aufrechnung nicht gefallen lassen, so ist vollends klar, daß der Richter nur das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufrechnung zu prüfen und entsprechendenfalls nur einen deklaratorischen Ausspruch zu geben hat. Auch wer nur

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 8 eine gerichtliche Kompensation kennt, ist genöthigt, gewisse Wirkungen des einseitig erklärten Kompensationswillens anzuerkennen, so den Eintritt des Gläubigerverzuges, wenn er die ihm von dem Schuldner angebotene Befriedigung durch Kompensation nicht annimmt, die Begründung einer replica compensationis durch Berufung darauf, daß der Gläubiger, gegen welchen der Schuldner seine Forderung aufrechnen will, schon zuvor (nämlich vor Geltendmachung der Kompensationseinrede) dem Letzteren erklärt habe, gegen dessen Forderung mit einer anderen ihm zustehenden Forderung kompensiren zu wollen (Windscheid, Pand. §. 349 Nr. 5, 6 Noten 15a, 25, Dernburg, Komp. S. 364; Eisele a. a. O. S. 252 ff.). Läßt man die aufhebende Wirkung schon mit der einseitigen Willenserklärung des Aufrechnenden eintreten, so besteht kein Bedürfniß und kein Raum für solche Ausnahmen, wie andererseits mit solcher Willenserklärung ohne Weiteres feststeht, daß, weil die beiden Forderungen gegenseitig in dem Zeitpunkt, wo sie sich als zur Aufrechnung geeignet gegenübertreten, erloschen sind, von da ab der Schuldner der verzinslichen Forderung, soweit dieselbe als erloschen gilt, keine Zinsen, bezw. nur noch von dem nicht durch Aufrechnung gedeckten Theile seiner Schuld Zinsen schuldete (l. 11, 12 D. h. t. 16, 2, 1. 4, 5 Cod. h. t. 4, 31), desgleichen kein Verzug des Schuldners eintreten konnte, bezw. ein Verzug aufhörte, ferner eine Konventionalstrafe nicht verfallen, die an die Nicht leistung geknüpfte Rechtsverwirkung nicht eintreten konnte. Hiermit wäre auch die Erfüllung der in einer Leistung an eine bestimmte Person bestehenden Bedingung ent schieden, wenn nicht im einzelnen Falle zur Erfüllung der Bedingung die wirkliche Leistung gehört, Kompensation also ausgeschlossen ist. — Um den Vorwurf des Verzugs abzuwenden, muß freilich (nach Verzugsgrundsätzen) der aufrechnende Schuldner den etwa überschießenden Betrag seiner Schuld zugleich zahlen, wie andernfalls, um den Gläubiger in mora accipiendi zu versetzen, ihm diesen Betrag rite anbieten. Die einseitige Aufrechnungserklärung beeinflußt das Rechtsverhältniß des anderen Theiles auch wider dessen Willen; andererseits enthält sie eine Verfügung über ein eigenes Vermögensstück des Erklärenden, nämlich eine Aufopferung der zur Aufrechnung verwendeten eigenen Forderung des Erklärenden (Windscheid a. a. O. §. 349 Noten 10, 11). Sie muß selbstverständlich dem gegenüberstehenden Gläubiger abgegeben sein, welcher jedoch zu ihrer Entgegennahme verpflichtet ist. An eine Form ist diese Willenserklärung nicht gebunden; auch stillschweigend kann sie abgegeben werden, wofern nur in den betreffenden Handlungen die entsprechende Erklärung dem Gläubiger gegenüber gefunden werden muß (vergl. württemb. Archiv XII S. 223). Im Uebrigen finden die entsprechenden Bestimmungen des Allgemeinen Theiles auf diese einseitige Willenserklärung Anwendung (Zusammenstellung §§. 51—53, 99). Allerdings kann die Erklärung des Schuldners auch in dem Sinne einer Offerte zu einem Kompensationsvertrage gemeint sein. Die Prüfung des einzelnen Falles muß ergeben, ob eine Offerte oder die Erklärung des Aufrechnungswillens vorliegt. Die Kompensationserklärung, von dem Beklagten im Prozesse abgegeben, verlangt vom Richter, wie bemerkt, nicht den Vollzug der Aufrechnung, sondern die Anerkennung der durch den Beklagten in das Leben gerufenen Wirkungen der Aufrechnung. Auch mit Vorschützung der Kompensationseinrede erhebt der Beklagte einen Anspruch im Sinne 1) Hiernach dürfte die Fassung des §. 138 Abs. 2 der Zusammenstellung des Allgemeinen Theils in noch malige Erwägung zu ziehen sein (Prot. der Kommission S. 340—346).

9 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 2 der R. C. P. O. (§. 293 Abs. 2, vergl. §§. 136, 254, 293 Abs. 2, 491 Abs. und Kommiss. Prot. vom 15. Februar 1882 S. 436). Würde der Anspruch bei der Entscheidung übergangen, so stünde dem Beklagten der Antrag auf Ergänzung des Urtheils (§. 292) zu. Häufig mag der in der Kompensationslage befindliche Schuldner (d. h. jeder der beiden gegeneinanderstehenden Schuldner) ein rechtliches Interesse daran haben, daß durch Urtheil das Nichtbestehen seiner durch seine Aufrechnungserklärung getilgten Schuld, bezw. die Tilgung derselben zu der bestimmten Zeit festgestellt werde, zweifellos kann derselbe die Feststellungsklage erheben (R. C. P. O. §. 231).!) Wenn der frühere Schuldner, dessen Schuld durch Aufrechnung erloschen ist, dieselbe später dem Gläubiger zahlt, so steht ihm die Kondiktion des Gezahlten nach den Vorschriften über Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld zu. Wiederholt wurde aber darauf hingewiesen, daß nach römischem Rechte auch Demjenigen die condictio gegeben ist, welcher in Unkenntniß seiner Kompensationslage gezahlt hat. Es wird dem Schuldner hiermit der Rückgriff auf die durch die Zahlung verscherzte Wahl zwischen Zahlung und Aufrechnung, bezw. auf die letztere gewährt. Die Versuche, diese Kondiktion zu erklären, sind verschieden (vergl. Windscheid a. a. O. §. 349 Noten 5, 17; Schwanert, die Kompensation, S. 12, Eisele a. a. O. S. 259 ff.). Man wird aber nicht darüber hinauskommen, daß der Schuldner, indem er kondizirt, nachträglich kompensirt. Der Kompensation ist jedoch durch die Zahlung, welche definitiv erfolgte, das Objekt entzogen, indem zufolge derselben die Schuld, welche zur Aufrechnung gebracht werden will, nicht mehr besteht; sie müßte wieder in das Leben gerufen werden. Hierzu kommt, daß man kaum von Jahlung einer Nichtschuld sprechen kann; denn die Schuld bestand vollkommen zu Recht und nach der Auffassung des Entwurfs ist dieselbe zufolge der Koexistenz der kompensabeln Gegenforderung auch nicht sofort in ihrer Wirksamkeit gehemmt oder mit einem Rechtsmangel behaftet, welcher sie einer nicht bestehenden oder mit einer peremtorischen Einrede behafteten Schuld durchaus gleichstellte. Es hängt lediglich von der Willkür des Schuldners ab, ob er die Aufrechnung geltend machen will; und wenn er es nicht thut, so behält er ja sein Forderungsrecht. Mit der Versäumung der Aufrechnung verliert der Schuldner also rechtlich und in den meisten Fällen auch faktisch Nichts. Ließe man diese Kondiktion zu, so müßte endlich immer unterstellt werden, daß der Schuldner, wenn er sich seiner Kompensationslage bewußt gewesen wäre, anstatt zu zahlen, damals auch aufgerechnet hätte. Wie hiernach die Begründung dieser Kon diktion schwierig ist, so erscheint sie aber auch nicht als Bedürfniß. Wenn für nöthig befunden würde, sie im Gesetz selbst ausdrücklich auszuschließen, so wäre hierfür wohl in dem Abschnitt II Titel 8. I (Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung der angemessene Platz (vergl. Motive hierzu S. 23). Vom Standpunkt des Entwurfs aus kann es ferner keinem Zweifel unterliegen, daß jede der beiden gegenseitig in Kompensationslage befindlichen Personen unter Berufung auf die Aufrechnung die von dem anderen Theile angebotene Zahlung zurückzuweisen berechtigt ist, ohne sich dem Vorwurf der mora accipiendi auszusetzen. Allerdings beruft sich derjenige, welcher die Annahme aus diesem Grunde verweigern will, hiermit auf die von ihm unmittelbar vollzogene Aufrechnung. Er darf nicht unter Hinweisung auf eine künftige Erklärung Nicht also Klage auf Aufrechnung (Windscheid a. a. O. §. 349 Nr. 5 Note 19, Dernburg a. a. O. S. 546 fl.; Eisele a. a. O. S. 362 ff.). 3 Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. II.

10 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. des Kompensationswillens die Annahme ablehnen; dies schlösse die mora accipiendi nicht aus. Die Kompensationslage muß aber auch wirklich gegenwärtig begründet sein, wenn die Annahme ohne die Verzugsfolge soll verweigert werden können. Wenn man die Kondiktion des in Unkenntniß der Kompensationsbefugniß Geleisteten ausschließt, so kann noch weniger davon die Rede sein, Demjenigen, welcher in Unkenntniß der Kompensationslage Zahlung angenommen hat, die Befugniß einzuräumen, solche zurückzugeben, um nunmehr zur Aufrechnung zu schreiten (vergl. Windscheid a. a. O. §. 349 Note 17). Ueber die Voraussetzungen der Kompensation herrscht im Ganzen wenig Streit. In erster Linie steht die Gegenseitigkeit der beiden zur Aufrechnung verwendeten Forderungen, d. h. die Gegenforderung muß eine Forderung des Schuldners an seinen Gläubiger sein, gegen welchen er aufrechnet. Irrelevant ist es, ob die beiden Forderungen auf demselben Rechtsgrunde beruhen oder nicht (ausdrücklich ausgesprochen im Entw. von Hessen Art. 309, Bayern Art. 181; vergl. preuß. Landrecht I. 16 §. 346, code civil art. 1293). Eine Frage für sich ist es, ob bei verschiedenem Rechtsgrund gegen die eine Forderung, z. B. aus einem Darlehen, mit der Forderung aus dem von dem Aufrechnenden seinerseits noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag, z. B. mit der Kaufschillingsforderung, aufgerechnet werden kann. Dies ist zu verneinen; eine solche Forderung kann nicht einseitig aus dem durch den gegenseitigen Vertrag um sie geschlungenen Verband losgelöst werden, es steht dem Aufrechnungsbegehren die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegen. Wieder ein anderer Fall ist es, wenn die Parteien in Bezug auf das anderweite Rechtsverhältniß, aus welchem der eine Theil die Gegenforderung zur Aufrechnung entnimmt, in solcher Beziehung zu einander stehen, daß die Forderung des einen sich nur aus einer Abrechnung ergibt. Hier handelt es sich um die vorgängige Feststellung der zur Aufrechnung gebrachten Forderung, an welcher unter Umständen Forderungen des anderen Theiles in Abzug zu bringen sind (deductio), also um eine Liquiditätsfrage. Im Uebrigen ergibt sich die Unzulässigkeit der sog. replica compensationis daraus, daß durch die Aufrechnungserklärung die Aufrechnung schon vollzogen ist. Wenn derjenige, gegen welchen aufgerechnet werden will, einwendet, er habe schon zuvor die zur Aufrechnung verwendete Gegenforderung durch seine Aufrechnung mit einer anderen Forderung aufgehoben oder es sei ein hierauf bezüglicher Kompensationsvertrag abgeschlossen worden, so entzieht er hiermit der beabsichtigten Aufrechnung ihr Objekt (vergl. Motive zu §. 3, Seuffert, Arch. XIX Nr. 141, 142, 143, XXX Nr. 134, XXXII Nr. 31, XXXIII Nr. 13). — Aus dem Grundsatz der Gegenseitigkeit ergibt sich vor Allem, daß Niemand mit einer nicht ihm selbst, sondern einem Dritten zustehenden Forderung aufrechnen darf. Die Analogie der Jahlung durch einen Dritten trifft nicht zu. Die Aufrechnung ist in das Recht eingeführt in der Eingangs schon angeführten Er wägung, daß, wo die Erfüllung lediglich in einer Hin= und Herleistung des wegen seiner Gleichartigkeit gleichwerthen Gegenstandes bestehen würde, das Bestehen auf der wirklichen Erfüllung als Chikane erscheint, weil das gleiche Resultat wie durch beiderseitige Erfüllung erreicht wird, wenn jeder der beiden Schuldner das, was er zu leisten hätte, behalten darf. Mit gutem Grund ist die Gesetzgebung nicht darüber hinausgeschritten (preuß. Landrecht l. 16 §§. 300, 302, 330, 332 ff.; österr. G. B §§. 1438, 1441; code civil art. 1289; sächs. G. B. §§. 988, 989; züricher

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 11 G. B. §. 1049; hess. Entw. Art. 307, 310; bayr. Entw. Art. 181; dresd. Entw. Art. 362; schweizer. Gesetz Art. 131). Darüber, ob die Forderung, welche zur Aufrechnung gebracht werden will, als eine eigene des Aufrechnenden im Verhältniß zu Demjenigen, gegen den aufgerechnet werden will, anzusehen ist, entscheiden aber je die einschlägigen Vorschriften und Grundsätze über dasjenige Rechtsverhältniß, aus welchem die betreffende Forderung entsprungen ist. Ein Versuch, den Einfluß der verschiedenen Rechtsinstitute oder auch nur der wichtigsten derselben auf die Aufrechnungsbefugniß im Einzelnen hier gesetzlich zu normiren (vergl. z. B. preuß. Landrecht I. 16 §§. 308—341), ist deshalb überflüssig (vergl. Dernburg, Kompens. S. 372—403). Von dem Prinzip der Gegenseitigkeit finden sich aber einige wirkliche oder scheinbare Ausnahmen anerkannt. Der debitor cessus darf mit Gegenforderungen an den Jedenten, welche er gegen diesen vor Erlangung der Kenntniß von der Dession erworben hat, dem Jessionar gegenüber kompensiren (vergl. Abschn. I Tit. 4. I =Uebertragung der Forderungene §. 22), obwohl durch die Jession der Jedent aus dem Obligationsverband ausgeschieden und der Jessionar an seiner Stelle eingetreten ist und Letzterer die zedirte Forderung nunmehr kraft eigenen Rechtes geltend macht. Wenn man davon ausgeht, daß mit der Koexistenz der kompenfabeln Gegenforderung die später zedirte Forderung sofort mit einer alsbald wirksamen Einrede behaftet wird, so enthält jener Satz kaum eine Ausnahme. Die Forderung ginge mit dieser Einrede belastet auf den Jessionar über. Dies ist aber nicht der Standpunkt des Entwurfs. Hiernach entsteht für den Schuldner mit der Existenz der kompenfabeln Gegenforderung nicht sowohl eine Einrede, welche der Forderung seines Gläubigers als Rechtsmangel anhaftet und sofort Wirkung äußert, als vielmehr die rechtliche Möglichkeit, seine Forderung gegen eine Schuld mittels Aufrechnung zur Tilgung der letzteren zu benutzen, und erst, wenn er von dieser Befugniß Gebrauch macht, wird rückwärts der Koexistenz der Forderungen die tilgende Wirkung beigelegt. Man hat aber auch diese Befugniß des Schuldners als ein präsentes Recht desselben zu betrachten, aus welchem er nicht durch den, ihm gegenüber einseitigen, Jessionsakt entsetzt werden kann (Seuffert, Archiv XXV. Nr. 220 und Entsch. des Reichsgerichts VI S. 331 f.). Man muß davon ausgehen, daß die Rechtsstellung des Schuldners durch die Jession nicht verchlechtert werden darf, und diese Rücksicht führt dahin, daß ihm die Aufrechnung mit den bezeichneten Forderungen auch dem Jessionar gegenüber gewahrt bleiben muß. Durch eine mit Zustimmung des Gläubigers vollzogene Schuldübertragung wird die schon bestandene Gegenseitigkeit zerrissen und eine solche zwischen theilweise anderen Personen, dem Gläubiger und dem Schuldübernehmer ermöglicht. In Konsequenz dessen können der Gläubiger und der alte Schuldner in Beziehung auf die auf den Dritten übergegangene Schuld nicht mehr kompensiren; dagegen findet die Kompensationslage nunmehr zwischen dem Gläubiger und dem Schuldübernehmer statt, wofern Letzterer gegen den Ersteren eine zur Aufrechnung geeignete Forderung hat (vergl. Abschn. I Tit. 4. II „Uebertragung der Schulde §. 3). Keinem Zweifel unterliegt es, daß der Bürge sich auf die von dem Hauptschuldner schon bewirkte Aufrechnung berufen darf. Aus dem gemeinen Recht ist aber in eine Reihe moderner Gesetze (preuß. Landrecht I. 16 §§. 328, 329; code civil art. 1294; Entwürfe von Hessen Art. 313, Bayern Art. 192, Dresden Art. 370; schweizer. Gesetz Art. 134) der Satz übergegangen, daß der Bürge außer seinen eigenen Forderungen

12 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. gegen den Gläubiger auch die dem Hauptschuldner gegen den Letzteren zustehenden Forderungen auf seine Bürgschaftsverbindlichkeit gegen den Gläubiger in Aufrechnung bringen dürfe (Windscheid a. a. O. §. 350 Nr. 6 Note 18; Dernburg a. a. O. S. 457; Eisele a. a. O. S. 297 ff.). Vom Standpunkt der alten Theorie aus, wonach die Tilgung durch Aufrechnung unmittelbar und ohne Zuthun des Schuldners mit der Koexistenz der Forderungen eintritt, ist dieser Satz nur folgerichtig; der Bürge beruft sich lediglich darauf, daß die Schuld erloschen sei (code civil art. 1289). Von der Auffassung aus, daß die gegenseitigen Forderungen mit der Koexisten, exzeptionsmäßig affizirt und sofort in ihrer Wirksamkeit aufgehoben seien, wird geltend gemacht, daß der Bürge die Forderung des Hauptschuldners nicht seiner Verbindlichkeit aus der Bürgschaft, sondern derjenigen des Hauptschuldners gegenüber zur Aufrechnung bringe, indem er behaupte, daß letztere durch die Gegenforderung aufgehoben oder gemindert sei (Windscheid a. a. O.). Allein hiermit ist dem Bürgen ein Dispositionsrecht über ein ihm fremdes Vermögensstück, nämlich über die Forderung des Hauptschuldners eingeräumt, von welchem er zudem nicht weiß, ob es der Hauptschuldner zur Aufrechnung überhaupt verwenden will (Windscheid a. a. O. §. 349 Note 4). Unter mehreren Forderungen des Hauptschuldners gegen den Gläubigen müßte überdies dem Bürgen die Auswahl eingeräumt werden. Dasselbe Bedenken trifft zu für die Auffassung des Entwurfes von der Aufrechnung und der Wirkung derselben. Die Motivirung!) der genannten Befugniß des Schuldners kann nicht dem Rechte der Kompensation entnommen werden und wird auch vorwiegend in dem Verhältniß des Bürgen zu dem Hauptschuldner (Regreßrecht) oder zu dem Gläubiger gesucht; in letzterer Beziehung wird gesagt, daß die Bürgschaft dem Gläubiger gegenüber immer, selbst bei Verzicht auf die Vorausklage, nur subsidiär oder unter der stillschweigenden Bedingung übernommen sei, wenn der Gläubiger sich nicht durch Wettschlagung gegen den Schuldner selbst Befriedigung verschaffen könne (Dernburg a. a. O., Eisele a. a. O.); es läge also in der Einrede des Bürgen eine Verweisung auf die Deckung, welche Gläubiger mittels der ihm zustehenden Aufrechnung in Händen hat. Es erscheint hiernach räthlich, diese Frage im Zusammenhang mit der Ordnung der Rechte und Pflichten des Bürgen gegenüber dem Die Frage, ob der Hauptschuldner und dem Gläubiger zum Austrag zu bringen. — Schuldner einer Gesellschaft gegen diese Schuld mit seiner Privatforderung an einen einzelnen Gesellschafter kompensiren darf (H. G. B. Art. 121, 169, Genossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868 § 15; dagegen gemeines Recht, Dernburg a. a. O S. 444, Windscheid, Pand. II §. 407), hängt ab von der Kardinalfrage, ob der Gesellschaft bezw. dem Gesellschaftsvermögen Selbständigkeit oder in gewissem Sinne eine besondere Persönlichkeit beizulegen ist, kann also erst im Zusammenhang mit der — In Uebereinstimmung mit Regelung des Gesellschaftsvertrages entschieden werden. dem gemeinen Rechte (Windscheid a. a. O. §. 350 Note 27) und der modernen Gesetzgebung (preuß. L. R. a. a. O. §. 368; österr. G. B. §. 1441; sächs. G. B. §. 994; Entw. von Bayern Art. 187; Dresden Art. 273) vergl. für das franz. !) Die dresd. Protokolle (S. 1273) geben hierüber keinen Aufschluß. In Art. 370 wurde nur erinnert, ob er nicht in den Abschnitt über die Bürgschaft und zwar in die Vorschrift über die dem Bürgen aus der Person des Hauptschuldners zustehende Einreden aufzunehmen sei. Die Kommission war jedoch für die Zusammenstellung mit den Fällen, in denen Kompensation stattfinde oder nicht.

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 13 Recht Zachariä a. a. O. II §. 329 a. E.) erklärt der Entwurf (§. 6) die Kom pensation gegen eine Staatskasse, d. h. Reichskasse oder Landesstaatskasse, nur dann für zulässig, wenn die Gegenforderung gegen dieselbe Staatskasse, d. h. Reichs= bezw Landesstaatskasse, zusteht. Maßgebend sind administrative Zweckmäßigkeitsgründe (Dernburg a. a. O. S. 527 f.] Eisele a. a. O. S 294). Fernere, übrigens selbstverständliche Voraussetzung ist die Giltigkeit der Gegenforderung, welche zur Aufrechnung gebracht werden will, in dem Sinne, daß sie auch nicht durch Einrede entkräftet ist (hess. Entwurf Art. 309). Fällt die Gegenforderung weg, nachdem sie als zur Aufrechnung geeignet der Forderung gegenübergetreten ist, aber vor der Anrufung der Aufrechnung, so ist kein Objekt mehr für die Aufrechnung vorhanden. Auch nach Windscheid (§. 350 Nr. 1) hört die Kompensationsmöglichkeit hiermit auf. Anders wäre nur zu entscheiden von dem Prinzip der strengen ipso jure Wirkung der Aufrechnung aus. Streit ist aber zwischen den Anhängern der Anschauung, wonach sofort mit der Koexistenz eine wirksame Hemmung der der Forderungen stattfinden soll, darüber, ob beim Wegfall der Gegenforderung vor Geltendmachung der Kompensationseinrede die von der Koexistenz (von der Kompensation) bis dahin erzeugten rechtlichen Wirkungen bestehen bleiben oder auch von dem Wegfall der Forderung ergriffen werden. Windscheid (a. a. O. Note 2) tritt neuerdings für die absolute Wirkung auch für die Vergangenheit ein, Dernburg führt die Konequenz des Prinzips dahin durch, daß diese Wirkungen für die Zwischenzeit bestehen bleiben (S. 469). Nach der Auffassung des Entwurfs von der Wirkung der Aufrechnung kann die Lösung dieser Frage keinem Zweifel unterliegen. Wenn der Aufrechnung überhaupt nur im Falle ihrer Geltendmachung Wirkung rückwärts beigelegt wird, so folgt hieraus ohne Weiteres, daß beim Wegfall des Objekts auch keine Wirkungen der Zwischenzeit in Anspruch genommen werden können. Die Frage, ob eine Naturalobligation zur Kompensation tauglich ist, interessirt # für das Gesetzbuch nicht. Dagegen ist die Frage eine praktische, ob eine Forderung, welche erst nach der Zeit, zu welcher sie einer anderen als zur Aufrechnung geeignet gegenübertrat, verjährt ist, noch zur Aufrechnung verwendet werden kann. Darüber, daß eine vor Eintritt der Kompensabilität verjährte Forderung kein Kompensationsobjekt ist, kann für das Gesetzbuch (Allg. Theil, Zusammenstellung §. 156) kein Zweifel bestehen. Für jenen anderen Fall bestehen aber verschiedene Ansichten, und die Frage ist von der Gesetzgebung meist bejahend entschieden (vergl. außer dem H. G. B. Art. 911, dem preuß. Landrecht I. 16 §. 377 und dem züricher G. B. §. 1074 die in den Motiven zum Allgemeinen Theil II. 3, II §. 34 S. 104 namhaft gemachten Verjährungsgesetze). Auch die Theorie spricht sich überwiegend für die Verwendbarkeit einer in der Zwischenzeit verjährten Forderung zur Aufrechnung aus. Freilich die Theorie der strengen ipso jure Wirkung führt von selbst zur Ignorirung der Verjährung (code civ. art. 1290, Jachariä a. a. O. II §. 327 S. 381). Von den Vertheidigern der Rückbeziehung der geltend gemachten Kompensation wird gerade von dieser Rückbeziehung die Irrelevanz der Verjährung für die Aufrechnung hergeleitet (vergl. Seuffert's Archiv XIV Nr. 19, XV. Nr. 118, XXVI Nr. 123). Andere folgern aus dem Grundsatz: quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua die Unverjährbarkeit der Kompensationseinrede (Dernburg a. a. O. S. 474). Dagegen macht Windscheid (a. a. O. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. II.

14 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. §. 350 Note 2, vergl. §. 349 Note 2) geltend, dadurch, daß das Recht die Gegenforderung zur Einrede verwende, hemme es nicht ihre freie Bewegung; vielmehr sei dem Berechtigten gestattet, diese Forderung in jeder anderen Weise geltend zu machen. Er bleibe Forderungsberechtigter, wie wenn seine Forderung zur Einrede nicht ver wendet worden wäre, und müsse daher auch den gewöhnlichen Verjährungsregeln unterliegen; also falle auch die Kompensation durch die Verjährung hinweg. Der Entwurf verwirft, in Uebereinstimmung mit dem sächs. G. B. §. 170 (Siebenhaar Komm. I S. 197, II S. 189) und dem dresdener Entwurf (Prot. S. 1445), die Verwendbarkeit einer verjährten Gegenforderung zur Aufrechnung (die Geltendmachung der Verjährung vorausgesetzt). Der Grundsatz der Rückbeziehung der Kompensations wirkung schließt diese Verwendbarkeit keineswegs in sich. Voraussetzung ist, daß die Gegenforderung nicht in der Zwischenzeit erloschen ist. Welche Umstände als Er löschungsgründe wirken, bestimmt das Gesetz, welches insbesondere die Wirkung einer eingetretenen Verjährung normirt. Hiernach aber wird der Anspruch, soweit das Gesetz nicht ein Anderes bestimmt, aufgehoben (§. 156 Allg. Theil, Zusammenstellung), also auch die auf dem Anspruch beruhende Einrede, ganz abgesehen davon, daß der angebliche Grundsatz der Unverjährbarkeit der Einrede für die Auffassung des Ent wurfes vom Wesen und der Wirkung der Aufrechnung keineswegs unbedingt zutreffen würde. In der That handelte es sich also um eine Ausnahme von der aufhebenden Wirkung der Verjährung. Ein Bedürfniß hierzu liegt überall nicht vor, zumal der Inhaber der Gegenforderung nicht gehindert ist, vor Ablauf der Verjährung zur Befriedigung seiner Forderung wie durch Klage, so mittels Aufrechnung zu gelangen (zu vergl. auch §. 138 Allg. Theil, Zusammenstellung). Wenn der Entwurf schweigt, so ist nach der Fassung des §. 156 Allg. Theils die Verwendung einer verjährten Forderung zur Aufrechnung ausgeschlossen. 1 Unterwirft sich der Gläubiger der Aufrechnung einer von ihm irrthümlich als bestehend angenommenen Gegenforderung oder nimmt er selbst die Aufrechnung gegen solche vor, so hat er für seine Forderung in der That Nichts erhalten; denn der Aufrechnung fehlte das Objekt, sie ist wesenlos. Also hat er nicht nöthig, erst zu kondiziren, sondern verfolgt unmittelbar seine intakt gebliebene Forderung, wofern nicht ein die Aufrechnung feststellendes rechtskräftiges Urtheil inmitten liegt (Seuffert's Archiv XIX Nr. 224; vergl. für den Kompensationsvertrag Windscheid §. 351 Nr. 2 Noten 2°, 2°, Dernburg, Komp. S. 594, Eisele a. a. O. S. 236, Schlesinger Formalkontrakt S. 160). Doch wird die Gestaltung des einzelnen Falles nicht ohne Einfluß auf die Entscheidung der Frage sein; möglich ist, daß auch eine nur durch Kondiktion zu beseitigende Anerkennung der Gegenforderung vorausging oder mit unterläuft. Zur Kompensation sind nur geeignet fällige Forderungen (preuß. Landrecht I. 16 §§. 343, 352, 347, 348; code civil art. 1291, österr. G. B. §. 1439; sächs. G. B. §. 990; züricher G. B. §. 1049; Entwürfe von Hessen Art. 315 Bayern Art. 181; Dresden Art. 362; schweizer. Gesetz Art. 131; Windscheid a. a. O. §. 350 Nr. 3). Bedingte und betagte Forderungen sind von der Aufrechnung ausgeschlossen. Uebrigens kann der Schuldner einer befristeten Forderung, wenn die Frist zu seinem Vortheil gesetzt ist, wie zu jeder früheren Zeit leisten, so auch gegen diese Schuld vor Eintritt des dies mit einer fälligen Gegenforderung an seinen

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 15 Gläubiger aufrechnen. Andererseits ist der Gläubiger einer nur zu seinem Vortheil betagten Forderung nicht gehindert, diese gegen seine fällige Schuld aufzurechnen. Dies folgt aus allgemeinen Grundsätzen (Dernburg a. a. O. S. 476; Eisele a. a. O. S. 335) und wird nicht im Gesetz auszusprechen sein (Motive zu §. 990 des sächs. G. B.; Siebenhaar a. a. O. II S. 408). Rechtlich gleichgiltig ist es, ob die Befristung der Forderung schon mit Entstehung derselben begründet wurde oder erst nachträglich hinzutrat, wonach also ein Stundungsvertrag die Fälligkeit aufhebt und damit die Kompensabilität. Dagegen wird die letztere durch eine aus bloßer Nachsicht (humanitatis gratia, par gräce) dem Schuldner der fälligen Forderung gewährte Zahlungsfrist nicht aufgehoben oder hinausgeschoben; beide Theile können kompensiren. Der Schuldner, welchem die Nachsicht ertheilt ist, kann jederzeit zahlen, der nachsichtige Gläubiger wollte den Schuldner nur insofern schonen, als er ihm die sofortige Baarzahlung nachsieht; auf die Kompensation hat er nicht verzichtet (Windscheid a. a. O. Note 5, 6; Dernburg a. a. O. S. 478; Eisele a. a. O. S. 436). Es ercheint überflüssig, dies mit dem code civil art. 1297 und den Entwürfen von Hessen Art. 315, Bayern Art. 189 und Dresden Art. 363 im Gesetze hervorzuheben. Die Vorschriften des preuß. Landrechts I. 16 §§. 356, 357 sind zu kasuistisch; §. 356 ist übrigens nicht anfechtbar, insofern nach dessen Inhalt zur Zeit der Aufrechnung beiderseits fällige Forderungsposten stehen; auch ist die Bestimmung des §. 357, insofern sie die Kompensation zwischen einer durch Stundung der Fälligkeit beraubten Forderung und einer fälligen Forderung des Schuldners, deren Schuldner der stundende Gläubiger durch Schuldübernahme geworden ist, ausschließt, insoweit nicht zu bemängeln. — Die materiellen Voraussetzungen der Aufrechnung des bürgerlichen Rechtes werden durch die Reichskonkursordnung nicht berührt. Dies gilt insbesondere von dem Requisit der Fälligkeit. Die Zulassung der Aufrechnung betagter oder bedingter Forderungen an den Kridar im Konkurse des Letzteren mit den in §. 47 der Konkursordnung festgesetzten Wirkungen gilt, wenn ihre Begründung theilweise auch aus der Koexistenz der im Uebrigen kompensabeln Forderungen, nämlich aus der hiermit für den Gläubiger liegenden Deckung entnommen ist, nach ausdrücklicher Erwähnung in den Motiven (S. 226, 228) nur für den Konkurs und während desselben. Ein begriffliches Requisit der Aufrechnungsmöglichkeit ist die Gleichartigkeit des beiderseitigen Leistungsgegenstandes (Windscheid a. a. O. §. 350 Nr. 4). Nur wenn derjenige, welcher aufrechnen will, mit dem Gegenstand seiner zur Aufrechnung gebrachten Forderung der Forderung seines Gläubigers, gegen welchen er aufrechnen will, genügen würde, ist Aufrechnung auch gegen den Willen des Gläubigers zulässig und möglich vergl. preuß. Landrecht I. 16 §§. 342, 343, 344, 345, 346, österr. G. B. §§. 1438, 1440; züricher G. B. §. 1049; sächs. G. B. §. 988; Entw. von Hessen Art. 314, Bayern Art. 181, Dresden Art. 362; schweizer. Gesetz Art. 131; code civil art. 1291. (Anders bei dem Kompensationsvertrag Windscheid a. a. O. §. 351 Nr. 2 Note 4; Dernburg a. a. O. S. 593.) In den angeführten Gesetzen wird im Hinblick auf dieses Requisit die Kompensation theil weise nur für zulässig erklärt zwischen Forderungen auf Geld oder auf Quantitäten vertretbarer Sachen gleicher Art und Beschaffenheit. Dies sind allerdings die hauptsächlichen, wenn nicht praktisch allein vorkommenden Fälle. Doch ist zu bemerken,

16 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6, daß gegen eine in bestimmter Münzsorte zahlbare Geldschuld mit einer in anderer Sorte zahlbaren Geldschuld nicht kompensirt werden kann. Andererseits wird aber die Aufrechnung auch zugelassen oder werden wenigstens die Aufrechnungsgrundsätze für anwendbar erklärt für gegenseitige Forderungen auf Handlungen ganz gleicher Art (sächs. G. B. §. 997) oder auf Handlungen, welche einen bestimmten Geldwerth haben und bei welchen es gleichgiltig ist, von wem sie geleistet werden (preuß. Landrecht a. a. O. §. 371), endlich, wenn Forderung und Gegenforderung auf Leistung einer und derselben bestimmten Sache (species, Tradition zum Eigenthum) gerichtet sind (sächs. G. B. a. a. O.; hess. Entwurf Art. 314; dresdener Entwurf Art. 362). Abgesehen von derjenigen Konstellation, wo die Forderung auf Sachleistung sich in eine Interesseforderung verwandelt, ist in letzterer Beziehung denkbar, daß die beiderseits zu leistende Sache sich im Eigenthum eines Dritten befindet, welcher sie dem Einen oder Anderen zu überlassen geneigt ist. Hier könnte eine Aufrechnung nicht anders als in der Weise Platz greifen, daß die Sache bei dem Dritten bleibt, Keiner sie erwirbt, um sie dem Anderen zu übergeben und von diesem wieder zu erhalten. In der That handelt es sich demnach um einen gegenseitigen Erlaß der Forderungen. Man wird gut thun, diesen Fall der vertragsmäßigen Aufrechnung zu überlassen (vergl. Dernburg a. a. O. S. 488; Eisele a. a. O. S. 318 f.). Handlungen, welche den Gegenstand zweier Schuldverhältnisse bilden, werden aber kaum einmal dergestalt gleichwerthig sein, daß sie als wirklich gleichartige Gegenstände zur gesetzlichen Aufrechnung sich eignen, auch ganz abgesehen davon, daß es im einzelnen Falle gleichgiltig ist, von wem die Handlungen vor genommen werden (dresdener Prot. S. 1361, 1362). Sollte der Fall einmal praktisch werden, so ist nach der Fassung des Entwurfs (§. 1), welcher das Requisit der Gleichartigkeit dem Gegenstande nach allgemein ohne Beschränkung oder Spezialisirung fordert, Aufrechnung nicht ausgeschlossen. Keiner Rechtfertigung bedarf es, wenn die Bestimmung des code civil art. 1291 zurückgewiesen wird, wonach Leistungen an Getreide oder Lebensmitteln, deren Werth durch die Marktpreise bestimmt ist, mit einer Geldschuld kompensirt werden können. Nicht erforderlich ist das Vorhandensein der Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände sofort bei Entstehung der Forderungen. Es genügt, wenn die Forderungen durch spätere Ereignisse die Eigenschaft der Gleichartigkeit in Ansehung des Gegenstandes erlangen, z. B. durch Umwandelung in eine Interesseforderung. Aber zur Aufrechnung geeignet wird die Forderung erst mit der Erreichung dieser Eigenschaft zufolge der Umwandelung (Windscheid a. a. O. Note 10, Dernburg a. a. O. S. 492; Eisele a. a. O. S. 323; sächs. G. B. §. 989). Es ist eine Abweichung von dem strengen Prinzip der Gleichartigkeit, wenn eine Aufrechnung zwischen an verschiedenen Orten zu erfüllenden Forderungen, wenn auch unter Veranschlagung bezw. Ersatz, das Interesse zugelassen wird (§. 4). Die Rücksicht auf den Verkehr erheischt jedoch in solchem Falle bei sonstiger Gleichartigkeit der Leistungen die Gewährung der Aufrechnung; nur muß Demjenigen, gegen welchen der andere Theil von der Aufrechnung Gebrauch macht sein Interesse daran vergütet werden, daß er zufolge der Aufrechnung nicht an dem bestimmten Orte erfüllen kann beziehungsweise Erfüllung erhält (Windscheid a. a. O. Nr. 3 Note 7). Der Aufrechnende kann für sich kein Interesse in Anschlag bringen; denn er braucht ja nicht zu kompensiren, wenn er nicht auf den Ort der Leistung

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. 17 verzichten will. Zu enge nennen das sächs. G. B. §. 990, die Entwürfe von Hessen Art. 315, Bayern Art. 190; Dresden Art. 366 nur das Interesse desjenigen, gegen welchen kompensirt wird, daran, daß er nicht an dem bestimmten Erfüllungsorte empfängt (vergl. code civil art. 1296, dagegen preuß. Landrecht I. 16 §. 350). Es kann vorkommen, daß sich gegenseitige, dem Gegenstande nach gleichartige Forderungen gegenüberstehen, daß aber dennoch wegen des spezifischen Karakters der einen Schuld oder wegen des bestimmten Zweckes, welchem dieselbe dient, die Aufrechnung derselben ausgeschlossen ist. Es wird z. B. bei den Bestimmungen über den Hinterlegungs= und Leihvertrag zu prüfen sein, ob überhaupt beziehungsweise unter welchen Beschränkungen gegen die Klage des Deponenten und Verleihers auf Herausgabe des deponirten, geliehenen Gegenstandes, beziehungsweise gegen auf Ersatzleistung für denselben von dem Depositar und Leiher mit Ansprüchen Jene aufgerechnet werden darf (preuß. Landrecht I. 16 §§. 363, 364, 365, österr. G. B. §. 1440; code civil art. 1293, Jachariä a. a. O. II S. 384 Note 3; sächs. G. B. §. 994; züricher G. B. §. 1145; hess. Entw. Art. 316 bayer. Entw. Art. 188; dresd. Entw. Art. 365, 741, Prot. S. 1262, 1263, 2666 ff., 2724, 2734; schweizer. Gesetz Art. 132). Die entsprechenden Bestimmungen können dann hier eingereiht werden, etwa im Anschluß an die Versagung der Kompensation gegen den Anspruch wegen widerrechtlich entzogener Sachen und gegen seine nicht pfändbare Forderungen (§. 5). Das Reichsgericht hat aber neuerdings Entscheidung, daß der Aktionär einer in Konkurs befindlichen Aktiengesellschaft nicht berechtigt sei, der Klage des Konkursverwalters auf Volleinzahlung der Aktien Kompensation mit einer Forderung gegen die Aktiengesellschaft entgegenzuhalten, wesentlich darauf gegründet, daß Forderungen ungleichartig und deshalb nicht zur Aufrechnung geeignet seien, nicht nur dann, wenn der Gegenstand derselben ein verschiedener, sondern auch wenn dieselben zu einem von beiden Seiten anerkannten verschiedenen Zwecke dienen (Entsch. VI Nr. 18, bes. S. 72) vergl. Entsch, des R. O. H. G. XXV S. 284, Seuffert, Archiv XX Nr. 139). Dem gegenüber ist zu betonen, daß in Ansehung der Zulässigkeit der Aufrechnung die Gleichartigkeit der beiderseitigen Leistungsgegenstände, deren Vorhandensein in dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall von Letzterem selbstverständlich auch angenommen wurde, das allein entscheidende Moment ist. Die Entscheidung darf also nicht auf einen Mangel der Gleichartigkeit gestützt werden, sondern eher darauf, daß durch die konkrete, im kritischen Fall zumal durch ein öffentliches Kreditinteresse diktirte Zweckbestimmung einer Schuld die Baarzahlung der letzteren vorgeschrieben, somit die Aufrechnung gegen diese ausgeschlossen ist. Eine allgemeine Bestimmung dieser Tendenz wäre jedoch bedenklich (vergl. preuß. Landrecht I. 16 §. 349); es muß, soweit nicht von dem Gesetz positive Ausnahmen aufgestellt werden, der Wissenschaft und Praxis die Prüfung und Entscheidung überlassen werden, ob nach dem Karakter eines bestimmten Rechtsinstituts oder Rechtsverhältnisses Baarzahlung wesentlich, Aufrechnung also ausgeschlossen ist. Im Hinblick auf das Requisit der Gleichartigkeit wird auch darüber gestritten, ob gegen eine Forderung auf eine Geldsumme mit dem Anspruch auf Rechnungsablage kompensirt werden kann (Dernburg a. a. O. S. 490; Eisele a. a. O. S. 327; sächs. G. B. §. 991, Seuffert, Archiv XVII Nr. 132, 133). Es wird darauf ankommen, ob im einzelnen Falle der Anspruch auf Rechnungslegung im Zusammenhang mit der Forderung eines Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. II. 5

18 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §§. 1, 2, 4, 6. Saldo oder selbständig erhoben ist, so daß durch die Rechnungslegung erst sich ergeben soll, ob überhaupt dem Kompensanten ein Guthaben zusteht. Ersterenfalls handelte es sich um eine Liquiditätsfrage. Uebrigens muß auch dieser Fall der Wissen schaft und Praxis anheimgegeben werden. dost In dem bekannten Streit, ob durch die 1. 14 §. 1 Cod. de comp. 4, 31 die Liquidität oder die verhältnißmäßig rasche Liquidirbarkeit des zur Aufrechnung verwendeten Anspruches als ein prozessuales Requisit (für Julassung in diesem Prozeß) oder als materielles Erforderniß (also der Julässigkeit der Aufrechnung) aufgestellt wurde (s. die eingehende Darstellung der Streitfrage, einschließlich der vermittelnden Theorieen, der modernen Gesetzgebung!) und der Praxis im württemb. Archiv XI S. 12—73, 284—290; Windscheid, Pand. §. 350 Nr. 5) steht der Entwur auf Seite derjenigen, welche diesem Requisit lediglich prozessuale Bedeutung in den Sinne beilegen, daß im Falle der Verweisung des Begehrens der Aufrechnung mittels Einrede aus dem Prozesse wegen Illiquidität die materielle Kompensationsbefugniß mittels der hierzu verwendeten Gegenforderung gegen die Klagforderung bestehen bleibt und es somit nur darauf ankommt, ob der Schuldner in separato den Kompen ationsanspruch weiter verfolgt und ein ihm günstiges Urtheil erlangt. Zutreffenden falls ist dann die Forderung des Klägers, zu deren Bezahlung Beklagter nur provisorisch unter Vorbehalt der Kompensation und unter der Bedingung verurtheilt ist daß die Kompensation nicht durch das nachfolgende Urtheil bestätigt werde, durch Aufrechnung getilgt. Hieraus folgt, daß, wenn der Schuldner den Kläger noch nicht bezahlt hat, er außer dem etwa überschießenden Betrag seiner Schuld demselben nichts zu bezahlen hat, sowie daß er das hiernach indebite schon Gezahlte kondiziren kann Die Frage, ob der ad separatum verwiesene Schuldner von dem zunächst obsiegenden die Bezahlung begehrenden Kläger Sicherheitsleistung oder die Deponirung der Schuld bis zum Austrag des Kompensationsstreites zu verlangen berechtigt ist, beantwortet sich aber nach den (allgemeinen oder speziellen) Vorschriften der Prozeßordnung über die Voraussetzung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung. Auf diesem Stand punkt steht auch die Reichs=Civilprozeßordnung. Nach den Motiven zu den §§. 136 137 (Entw. §§. 130, 131 S. 134 f.) ist von der Auffassung des preuß. Landrechts ausgegangen. Dieses hält aber (I. 16 §§. 359—361) den prozessualen und der materiellen Gesichtspunkt richtig auseinander (Dernburg, Kompens. S. 575, preuß. Privatrecht II S. 274). Die Reichs=Civilprozeßordnung trifft aber nur Vorsorge, daß ein Rechtsstreit durch einen Kompensationsanspruch nicht ungebührlich verzögert dem Kläger also mindestens vorläufige Befriedigung gewährt wird (vergl. §§. 136, 252, 274, 491, 686). An die materielle Kompensationskraft einer ad separatum oder aus der Instanz verwiesenen oder zur Entscheidung noch vorbehaltenen Kompensationseinrede wird nicht gerührt. Indem der Entwurf von dem Erforderniß der Liquidität schweigt, ist dasselbe als materielles Requisit jedenfalls verneint (vergl. auch sächs. G. B., Bemerkung Siebenhaar's zu §. 991 und Kommentar von Schneider und Fick zum schweizer. Gesetz Art. 131 S. 122). Ein Vorbehalt, daß die Kompensabilität durch die erwähnten prozessualen Vorgänge nicht alterirt wird, erscheint überflüssig 1) Preuß. Landrecht I. 16 §§. 359—362; A. Ger. Ordn. I. 19 §. 5, code civil art. 1291; österr G. B. §§. 1438, 1439; züricher G. B. §. 1049; Entwürfe von Hessen Art. 318, 321, Bayern Art. 185 und Dresden Art. 367.

Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §. 3. 19 Zu §. 3. Bestehen mehrere zur Aufrechnung an sich geeignete Forderungen auf einer oder auf beiden Seiten, so fragt sich, ob hier dem einen Theile die Bestimmung obliegt darüber, welche der Forderungen durch die Aufrechnung getroffen werden sollen, beziehungsweise welchem Theile. Nach der alten strengen Ansicht von der Wirkung der Kompensation kommt es bei sukzessiver Entstehung auf die Zeitfolge des Gegenübertretens der mehreren Forderungen an; je die älteren werden unmittelbar durch die Kompensationswirkung ergriffen und absorbirt. Dasselbe gilt auch bei konsequenter Durchführung der Ansicht, wonach mit der Koexistenz kompenfabler Forderungen diese exzeptionsmäßig affizirt werden (so auch Dernburg a. a. O. S. 549 f.; Windcheid, Pand. §. 349 Noten 22, 23 und Sintenis a. a. O. II S. 438). Also, wenn eine später kompensabel gewordene Forderung aufgerechnet werden wollte, stände dem Gegner die replica compensationis zu. Nach der dem Entwurf zu Grunde liegenden Anschauung kommt es jedoch auf die Zeitfolge der Entstehung der Forderungen nicht an; immer muß also eine Bestimmung über die Auswahl der Forderungen, welche zur Aufrechnung gebracht werden wollen, getroffen werden. Bestritten ist, welchem Theile diese Bestimmung zustehe, ob demjenigen, welcher aufrechnet, oder demjenigen, gegen welchen aufgerechnet werden soll. In der Theorie und Praxis sind beide Ansichten vertreten (vergl. z. B. Seuffert, Archiv XII Nr. 152, XXIII Nr. 22 und XIX Nr. 140). Die herrschende Ansicht spricht sich für das Bestimmungsrecht des Kompensanten aus in Anwendung des entsprechenden Grundsatzes bei der Jahlung (z. B. Sintenis a. a. O.; Eisele S. 365 f.). Für das Wahlrecht des Gläubigers, also desjenigen, gegen welchen aufgerechnet werden will, wird geltend gemacht, daß es sich bei der Aufrechnung nicht wie bei der Jahlung um eine Thätigkeit des Schuldners handele, der Schuldner also auch nicht wie bei der Jahlung die Direktion der Wirkung habe. Es solle vielmehr nur das unnöthige Hin= und Herzahlen vermieden werden, und dieser Zweck werde auch erreicht, wenn dem Gläubiger das Bestimmungsrecht zustehe (Dernburg a. a. O. S. 551 f.). Ganz streng genommen müßte man bei Anwendung des Prinzips der exzeptionsmäßigen Affektionstheorie eigentlich annehmen, daß die sämmtlichen sich gleichzeitig gegenübertretenden Forderungen pro rata affizirt werden, so daß für ein Bestimmungsrecht gar kein Raum übrig bliebe. Von der Auffassung des Entwurfes aus kann selbstverständlich hiervon keine Rede sein, aber auch das Wahlrecht des Gläubigers ist hiernach nicht zu begründen. Es entscheidet der Gesichtspunkt, daß Derjenige, welcher aufrechnet, hiermit kraft Gesetzes anstatt der wirklichen Erfüllung dem Gläubiger Befriedigung mittels eines Aequivalents anbietet, beziehungsweise aufnöthigt. Wenn der Aufrechnende hiermit auch seine eigene Forderung zum Erlöschen bringt, also sich selbst auch Befriedigung verschafft, so tritt doch dieses Moment erst in zweiter Linie hervor. Durch die Thätigkeit des Schuldners wird auch die Aufrechnung hervorgerufen. Bis dahin steht es in seiner Wahl, ob er die ihm zustehenden Forderungen zur Aufrechnung benutzen will oder nicht. Es gehört demnach eine Entschließung und Bethätigung des gefaßten Beschlusses dazu. Aber, da die gegenseitigen Forderungen bis zur Aeußerung des Aufrechnungsentschlusses sich unabhängig gegenüberstehen (Windscheid a. a. O. §. 349 Nr. 1 Note 2), so muß konsequent Demjenigen, welcher sich zur Aufrechnung entschließt, auch die Wahl zustehen, welche der mehreren Forde¬

20 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §. 5. rungen zur Aufrechnung gebracht werden sollen. Dies gilt aber nicht blos, wenn Demjenigen, welcher aufrechnet, mehrere Forderungen zustehen, sondern auch dann, wenn Derjenige, gegen welchen aufgerechnet wird, der Inhaber mehrerer Forderungen ist, d. h. auch hier steht dem Aufrechnenden die Bestimmung zu, gegen welche derselben er aufrechnen will (Windscheid a. a. O. §. 349 Nr. 6 Noten 18—20). Die Kompensationsbefugniß hat er gegen jede dieser Forderungen; er kann, da sie alle fällig sind, nach seinem Belieben auch die eine oder andere zahlen. Hiernach und weil die geltend gemachte Aufrechnung sofort die Wirkung hervorruft, daß die beiden Forderungen als erloschen gelten, kann auch Derjenige, gegen welchen aufgerechnet wird, nicht nach getroffener Bestimmung des Aufrechnenden Diesem entgegenhalten, daß die ausgewählte Forderung durch eine andere ihm zustehende Forderung mittels Aufrechnung zu tilgen sei, außer er könnte sich auf eine schon vor der Bestimmung des Aufrechnenden seinerseits vollzogene Aufrechnung oder auf eine entgegenstehende vertragsmäßige Bestimmung über Kompensation berufen (Unzulässigkeit der replica compensationis). Nach alledem entscheidet also die Prätention (Eisele a. a. O. S. 365 f.). Dies entspricht auch der herrschenden Auffassung in der Praxis wie der modernen Gesetzgebung; vergl. preuß. Landrecht a. a. O. §. 375; code civil art. 1297; sächs. G. B. §. 993; hess. Entwurf Art. 319; bayr. Entwurf Art. 184; dresdener Entwurf Art. 374. Für den Fall der Ermangelung einer Bestimmung des Aufrechnenden schreiben die erwähnten Gesetze (im Einklang mit einer auch in der Theorie vertretenen Ansicht) die entsprechende Anwendung der Imputationsregeln bei der Zahlung vor. Dem Wesen der Aufrechnung entsprechender aber erscheint die Auffassung, daß die Aufrechnung überhaupt erst damit vollzogen ist, daß Derjenige, welcher aufrechnen will, bestimmt hat, womit und gegen welche Forderung er aufgerechnet haben will. Insolange es demnach an dieser Bestimmung fehlt, ist die Aufrechnung noch nicht vollendet; es fehlt an einem Essentiale derselben und in Folge hiervon kann der andere Theil, welcher ja gleichfalls in Kompensationslage ist allerdings Jenem, welcher in der That noch nicht aufgerechnet hat, zuvorkommen und seinerseits aufrechnen. Dies ist aber selbstverständlich keine replica compensationis im eigentlichen Sinne. Der Entwurf spricht demnach im §. 3 ausdrücklich aus, daß erst durch die Bestimmung der von der Aufrechnung getroffenen Forderungen die Aufrechnung vollzogen ist. Zu §. 5. Der Ausschluß der Aufrechnung gegen die Forderung aus widerrechtlicher Aneignung des Besitzes einer fremden Sache entspricht dem gemeinen Recht (I. 14 §. 2 C. h. t. 4, 31; Windscheid a. a. O. §. 350 Note 25] Dernburg a. a. O. S. 511 f. Eisele a. a. O. S. 355 f.), wie den Bestimmungen im österr. G. B. §. 1440, code civil art. 1293, sächs. G. B. §. 994, in den Entwürfen von Hessen Art. 316, Bayern Art. 188, Dresden Art. 365, sowie im schweizer. Gesetz Art. 132. In dem schweizer. Gesetz ist die Aufrechnung auch ausgeschlossen gegen die Klage wegen böswillig vorenthaltener Sachen. Hierunter fällt z. B. die Klage auf Herausgabe bezw. Erstattung einer Geldsumme, in deren Besitz der Beklagte aus Anlaß eines vom Kläger erhaltenen Auftrages gekommen ist und welche er dem Auftragsverhältniß zuwider dem Kläger vorenthält. Dernburg a. a. O. will in der That die gemein

21 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch. der Schuldverh. Aufrechnung. §. 5. rechtliche Bestimmung in der weitesten Ausdehnung angewendet wissen auf alle Fälle in welchen es sich um rechtswidrige Zurückhaltung oder Verwendung einer zu einem bestimmten Zwecke gegebenen Sache handelt. Aehnlich hat das Reichsgericht (Entsch. III Nr. 35 S. 116) die Aufrechnung für unzulässig erklärt, wenn Derjenige, welcher aufrechnen will, sich das hierzu verwendete Objekt erst durch eine rechtswidrige Handlung verschafft hat zu dem Zwecke, sich desselben als Kompensationsobjekts zu bedienen (Handelsgesetzbuch §. 313 Abs. 2, vergl. preuß. Landrecht l. 3 §. 35). Allein eine solch' allgemeine Bestimmung möchte doch gefährlich sein; es wird vielmehr bei den einzelnen Vertrags= und Schuldverhältnissen zu prüfen sein, ob in Bezug auf die hieraus entspringenden Ansprüche Kompensation zulässig oder auszuschließen ist In der modernen Gesetzgebung ist ferner im Einklang mit der gemeinrechtlichen Lehre (Windscheid a. a. O. §. 350 Note 28; Dernburg a. a. O. S. 519; Eisele a. a. O. S. 356 f.) die Aufrechnung ausgeschlossen gegen Alimentenforderungen, soweit letztere der Zwangsvollstreckung entzogen sind, vergl. sächs. Gesetzbuch §. 995; Entwürfe von Hessen Art. 316, Bayern Art. 188 und Dresden Art. 365, schweizer. Gesetz Art. 132. In dem letzteren Gesetze sind Alimente überhaupt ausgenommen und wie nicht pfändbare Lohnguthaben nur als Beispiele einer ganzen Kategorie von ihrer besonderen Beschaffenheit nach der Kompensation entzogener Forderungen genannt, nämlich der Verpflichtungen, deren besondere Natur die thatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt. Es wurde schon bemerkt, daß es nicht ungefährlich wäre, eine solch' allgemeine Ausnahmebestimmung aufzustellen. Es versteht sich, daß, wenn sich aus dem Wesen eines Rechtsverhältnisses oder Rechtsinstituts oder aus dem ganzen Inhalt eines Vertrages oder aus einer letztwilligen Bestimmung ergibt, daß die in dem betreffenden Verhältniß Stehenden sich der Verpflichtung baarer Jahlung unterworfen haben, beziehungsweise diese Verpflichtung übernehmen mußten, insoweit die Aufrechnung ausgeschlossen ist (vergl. Windscheid a. a. O. §. 350 Note 30). Im preuß. Landrecht ist gleichfalls die Aufrechnung gegen schuldige Alimentengelder ausgeschlossen; dagegen gegen die Forderung rückständiger Verpflegungsgelder, soweit sie nicht für den letzten Termin verfallen waren, der Einwand gestattet, daß die Gegenforderung zum Unterhalt der zu verpflegenden Personen verwendet worden. Der Entwurf schlägt vor, gegen Alimentenforderungen nur insoweit, als sie der Pfändung nicht unterworfen sind (R. C. P. O. §. 749 Ziff. 2), daneben aber gegen alle in §. 749 der R. C. P. O. genannten Ansprüche, soweit sie hiernach der Pfändung nicht unterliegen, die Aufrechnung für unzulässig zu erklären. Dieselben Erwägungen, welche für die Exemtion dieser Ansprüche in den daselbst bezeichneten Beträgen und Theilen von der Zwangsvollstreckung sprechen, stehen auch der Zulässigkeit einer dem Gläubiger dieser Ansprüche aufgezwungenen Aufrechnung entgegen. Die preuß. allgem. Gerichtsordnung I. 29 §§. 84, 85 bestimmt, daß der Schuldner einer bei ihm mit Beschlag belegten Forderung Gegenforderungen, welche er erst nach der Beschlagnahme gegen seine Gläubiger erworben hat, dem Arrestimpetranten oder zu dessen Nachtheil nicht aufrechnen darf. In gleicher Weise bestimmen der code civil art. 1298, der dresdener Entwurf Art. 368 und das schweizer. Gesetz Art. 133, während die Entwürfe von Hessen Art. 137 und Bayern Art. 186 dem Drittschuldner die Wettschlagung nur zum Nachtheil des Impetranten, ohne Rücksicht auf die Zeit der Entstehung der Gegenforderung gegen den Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. II. 6

22 Abschn. I. Tit. 5. II. Erlösch, der Schuldverh. Aufrechnung. §. 5. Gläubiger des Drittschuldners, d. h. Schuldner des Arrestimpetranten, verbieten. Insofern mit diesen letzteren Vorschriften gesagt ist, daß der Drittschuldner zufolge der Beschlagnahme wie nicht an seinen Gläubiger zahlen, so auch nicht die beschlagnahmte Schuld gegen ihn aufrechnen dürfe, liegt hierin wohl eine selbstverständliche Disposition. Wenn durch die Koexistenz der Forderungen diese selbst unmittelbar aufgehoben würden, dann wäre für die Beschlagnahme übrigens gar kein Objekt mehr vorhanden. Dagegen das preuß. Landrecht, der code civil und der dresdener Entwurf ver schlechtern zufolge der Beschlagnahme die Lage des Drittschuldners in der Richtung wesentlich, als demselben die Kompensationsbefugniß mit ihm nach der Beschlagnahme erwachsenen Gegenforderungen, wie seinem Gläubiger, so auch dem Arrestimpetranten gegenüber versagt wird. Aus dem Akt der Beschlagnahme (§§. 730, 732, 745 R. C. P. O.) kann diese Beschränkung des Drittschuldners nicht gefolgert werden auch nicht aus dem Pfändungspfandrecht. Der Gläubiger tritt zu der gepfändeten Forderung in ein definitives Verhältniß erst durch die Ueberweisung (§. 736) oder in Folge der anderen Art der Verwerthung der Forderung (§. 743). Nach dem hier durch für den Gläubiger entstehenden Rechtsverhältnisse zu dem Drittschuldner muß sich entscheiden, ob Letzterer fortan mit Gegenforderungen an seinen Gläubiger, den Schuldner kompensiren kann. Man könnte jene Vorschriften des preuß. und franz. Rechtes, sowie des dresdener Entwurfes noch durch das Bestreben rechtfertigen wollen, dem Drittschuldner jede Kollusion mit dem Schuldner in fraudem des Arrestimpetranten durch freiwillige Konstituirung von Forderungen des Ersten gegen den Schuldner unmöglich zu machen (dresd. Prot. S. 1271, 1272, 1281—1289, 1482, 4217 4218, 4248—4250). Allein einmal treffen jene Vorschriften auch den durchaus loyalen Forderungserwerb, von einem solchen durch Zufall, durch eine Handlung des Schuldners ganz abgesehen, schießen also weit über das Ziel hinaus, sodann aber erscheint eine solche Beschränkung auch im Hinblick darauf gar nicht als Bedürfniß, als der Arrestimpetrant es in der Regel in der Hand hat, die Ueberweisung der arrestirten Forderung (§. 736) sofort mit dem Pfändungsbeschluß oder jedenfalls unmittelbar nachher zu erwirken. Außer Zweifel steht, daß auf die Kompensationsbefugniß verzichtet werden kann. Dieser Verzicht kann schon in dem Begründungsvertrag liegen; auch stillschweigend kann er ausgesprochen werden (Windscheid a. a. O. §. 350 Note 29, preuß. Landrecht I. 16 §. 372, schweizer. Gesetz Art. 139). Es wird kaum nöthig sein, die Verzichtbarkeit im Gesetze auszusprechen. Das preuß. Landrecht a. a. O. §. 376, das sächs. G. B. §. 988 Satz 2, 2119 §. 996, der hessische Entwurf Art. 321 Abs. 1, 2 und der bayr. Entwurf Art. 193 enthalten theils Selbstverständliches, theils Auslegungsregeln, welche im Gesetze besser wegbleiben.

Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. §. 1. III. Nachlaßvertrag. 80 Zu §. 1. Das römische Recht hatte bekanntermaßen zwei Nachlaßverträge mit verschiedenem Anwendungskreis und verschiedener Wirkung; die acceptilatio nur anwendbar bei Forderungen aus Stipulation (verborum obligationes) bezw. bei mittels Novation in Stipulationsform umgewandelten anderen Obligationen, durch welche ipso jure die Schuld erlosch; daneben das pactum de non petendo, wenn der Gläubiger durch ein bloßes pactum die Schuld nachließ, anwendbar auf alle Obligationen, und nur eine exceptio erzeugend, welche, wenn das pactum nur in Beschränkung auf die Paziszenten abgeschlossen wurde, auch nur dem Versprechensempfänger zustand; wenn es dagegen keine solche Beschränkung enthielt, über die Paziszenten hinauswirkte. Im heutigen Rechte ist mit der Stipulation auch die Acceptilation verschwunden, letztere bildete als Formal= (Verbal=) Aufhebungsakt das Korrelat zur Stipulation als for malen (verbalen) Begründungsakt von Forderungen. Es ist aber für das gemeine Recht sehr bestritten, ob ein Surrogat für sie besteht und was überhaupt ein Nachlaßvertrag wirke (vergl. über die Dogmengeschichte Völderndorff—Waradein, zur Lehre vom Erlaß; dazu Scheurl, Beiträge II. 14 „Erlaßvertrage). Der Ansicht, der Nachlaßvertrag wirke heutzutage regelmäßig ipso jure, gleich der Acceptilation, steht entgegen die Ansicht, daß er immer nur wie das pactum de non petendo obligatorisch, exzeptionsmäßig wirke (vergl. bes. Vangerow, Pand. III §. 621 Anm. 1). Die herrschende Meinung, davon ausgehend, daß für die ipso jure Wirkung der Acceptilation nicht blos die besondere Form der Stipulation, sondern auch der besondere Inhalt des Geschäfts, der sich in ihm aussprechende Wille maßgebend gewesen, während heutzutage die Vertragsberedung zu ihrer Gültigkeit einer Form nicht bedarf, hält lediglich den Inhalt der Vertragsberedung für entscheidend. Je nachdem der Vertrag in concreto auf direkte Aufhebung des Forderungsrechtes gerichtet ist oder der Gläubiger nur verspricht, dasselbe nicht geltend zu machen, wirke er ipso jure aufhebend oder erzeuge er nur eine (verzichtbare) Einrede (Arndts, Pand. §. 267 Anm. 1) Wächter, Pand. II §. 195 S. 429 ff., Sintenis, Civilrecht II §. 107; Windscheid, Pand. II §. 357, bes. Note 9). Die moderne Gesetzgebung behandelt durchweg den Nachlaßvertrag nur als Vertrag, welcher die unmittelbare Aufhebung und Erlöschung des Schuldverhältnisses zum Inhalt hat und bewirkt. So wirkt nach preuß. Landrecht (I. 16 §§. 378 ff. von Entsagung der Rechtes) der Erlaß (§. 379) schuldvernichtend (vergl. Förster, Theorie und Praxis I §. 87 IIa; Dernburg, preuß. P. R. I §. 85 S. 181). Ebenso im französischen Rechte: la remise de la dette (code civil art. 1282 ff.) hat dieselben rechtlichen Wirkungen, wie die Zahlung (Zachariä—Puchelt, franz. Civilrecht II §. 324).!) Auch das österr. G. B. §. 1444 hat augenscheinlich nur die unmittelbar schuldtilgende Wirkung des Nachlaßvertrags im Auge, wenn schon 1) Wenn Zachariä a. a. O. i. E. sagt: eine Verzichtleistung könne sich auf das Recht selbst oder auf die gerichtliche Verfolgung eines Rechts beziehen, so ist unter letzterem le desistement (cod. proc. art. 402 f.), also der Akt des Klägers im Prozeß gemeint, wodurch die Sache in den Zustand vor dem Prozesse zurückgeführt wird (vergl. Jachariä a. a. O. Note 2). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. III.

2 Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. §. 1. Unger (System II §. 96 Note 17), der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie folgend, auch für das österr. Recht die Gültigkeit eines nur ope exceptionis wirkenden Nachlaßvertrages behauptet. Zweifellos gilt das Bemerkte von dem sächs. G. B. §§. 998, 999, schweiz. Ges. Art. 140, von den Entwürfen von Hessen Art. 345 ff., Bayern Art. 209 ff. und Dresden Art. 382. Es ist besonders zu bemerken, daß wenn in dem sächs. G. B. und in den genannten Entwürfen der theilweise Erlaß neben den gänzlichen Erlaß gestellt ist, unter ersterem nur ein nicht den ganzen Umfang des Inhalts der Verbindlichkeit treffender Erlaß, nicht etwa auch ein die Wirksamkeit des Forderungsrechtes durch Verzicht auf die Geltendmachung hemmender Vertrag gemeint ist. Nur das züricher G. B. (§§. 1056, 1057) wahrt wenigstens indirekt auch die Zulässigkeit des Abschlusses eines nur die Wirksamkeit des Forderungsrechtes theilweise aufhebenden Nachlaßvertrages, insofern (in §. 1057) dem Nachlaßvertrag nur für die Regele vollständig zerstörende Wirkung zugesprochen wird, wenn diese vollständige Zerstörung beabsichtigt ware, womit nach der Bemerkung Bluntschli's hierzu (S. 108) gemäß der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie die Entscheidung auf den Inhalt des Vertrages in concreto abgestellt werden soll. Welche Wirkung ein solch' schwächerer Vertrag haben soll, ist nicht gesagt. Bei den dresdener Berathungen war die Aufnahme einer den Nachlaßvertrag im Sinne des römischrechtlichen pact. de non petendo deckenden Bestimmung beantragt und Gegenstand wiederholter Debatte. Alle dahin zielenden Anträge!) wurden aber schließlich abgelehnt. Die Mehrheit der Kommission war zwar der Ansicht, daß die Zulässigkeit eines solchen Vertrages nicht zu bezweifeln sei, durch welchen der Gläubiger für seine Person, gegen die Person des Schuldners, für bestimmte Fälle, auf eine gewisse Zeit sich des Rechtes der klagweisen Verfolgung begebe, sowie daß ein solcher Verzicht der Verwendung der Forderung zur Kompensation nicht im Wege stehen, andererseits die Kondiktion ausschließen werde, was Alles aus der Paziszirfreiheit und sonstigen allgemeinen Grundsätzen folge. Dagegen wurde einerseits das Bedenken erhoben, daß man mit Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung den Schein erwecke, als anerkenne man hiermit eine Naturalobligation, andererseits konnte man sich über keine Formulirung einigen, welche die Julässigkeit des pactum de non petendo in gewissem, beschränkterem Sinne ausspräche und zugleich die Rechtswirkungen bezeichnete. Darüber war jedoch die über wiegende Majorität einig, daß nach heutiger Rechts= und Verkehrsanschauung einem 9 Vier Anträge wurden nach einander eingebracht I. „Der Gläubiger kann sich durch Uebereinkunft mit dem Schuldner seiner Forderung ganz oder theilweise oder auch nur seines Klagrechtes, sei es überhaupt oder nur gegen die Person des Schuldners, begeben. Ersterenfalls wird der Schuldner insoweit von seiner Verbindlichkeit befreit. Hat der Gläubiger sich nur des Klagrechtes begeben, so steht dem Schuldner nur eine Einrede gegen die Klage zu. Es kann aber der Gläubiger die Forderung zur Aufrechnung gebrauchen, und der Schuldner, wenn er gezahlt hat, die Zahlung nicht zurückforderne (S. 1294). II. „Der Gläubiger kann sich seiner Forderung durch Uebereinkunft mit dem Schuldner ganz oder theilweise nicht begeben und wird der Schuldner hierdurch insoweit von seiner Verbindlichkeit befreit. Der vertragsmäßige Verzicht auf das Klagrecht gilt als Erlaß der Forderung selbst. Dagegen kann sich der Gläubiger der Ausübung des Klag rechtes zeitweise begeben, ohne daß der Schuldner hierdurch von dem Anspruch befreit wirde (S. 1298, 1304). III. „Einem Erlaß der Schuld steht es gleich, wenn der Gläubiger sich des Klagrechtes schlechthin begibt. Dagegen kann sich der Gläubiger der Ausübung des Klagrechtes für sich und seine Erben gegen die Person des Schuldners oder überhaupt vertragsmäßig begeben, ohne daß der Schuldner hierdurch von seiner Verbindlichkeit befreit wird. Auc ist diese Beschränkung auf das Recht des Gläubigers, die Forderung zur Aufrechnung zu gebrauchen, ohne Einfluß¬ (S. 1300). IV. „Antrag III wurde in II. Lesung wiederholt und hierbei als weitere Folge des vertragsmäßigen Verzichts auf klagweise Verfolgung (auf Ausübung des Klagrechtes) der Ausschluß der condictio indebiti aufgenommene (S. 4521).

3 Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. §. 1. Vertrag, wodurch sich der Gläubiger des Klagrechtes schlechthin begebe, die Bedeutung eines unmittelbar wirkenden Schulderlasses zustehe (Prot. S. 1292 ff., 1294, 1298 f., ff., 1304, 1489, 4251—4254). 1300 Wenn der Entwurf den Nachlaßvertrag!) unter den Gründen der Erlöschung eines Schuldverhältnisses aufnimmt, so steht er, wie bemerkt, im Einklang mit der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie und der gesammten modernen Verkehrsanschauung und Gesetzgebung. Unter dem Nachlaßvertrag versteht hiernach der Entwurf nur den auf direkte Aufhebung des Schuldverhältnisses gerichteten Vertrag zwischen dem Gläubiger und Schuldner. Auch, wenn er sich nicht auf den ganzen Inhalt der Verpflichtung des Schuldners bezieht, sondern nur auf einen Theil der Schuld, wirkt er insoweit unmittelbar aufhebend und tilgend. In Uebereinstimmung mit dem heutzutage all gemein angenommenen Rechtsgrundsatz (Savigny, System IV. S. 146; Sintenis, Civilrecht I §. 25 B Nr. 1, Windscheid, Pand. I §. 69 Note 14; Wächter, Pand. §. 96 S. 325 f., 335 f., Seuffert, Archiv XXXII Nr. 301) erklärt der Entwurf ferner den einseitigen Verzicht des Gläubigers auf das Forderungsrecht für unverbindlich. Nur durch Vertrag (Annahme des Verzichtes seitens Schuldners) kann die Schuld nachgelassen werden (sächs. G. B. §. 998, dresd. Entw. Art. 382).2), Allerdings kann auch in einem Vertrag zu Gunsten eines Dritten der Versprechende sich verbindlich machen, auf eine Forderung gegen den Dritten zu verzichten. Allein hiermit ist diese Forderung nicht ipso jure erloschen, sondern der Versprechende dem Dritten nur zur Leistung des Verzichtes obligatorisch verpflichtet. Wenn der Dritte aus dieser Verpflichtung klagt oder solche dem Versprechenden einredeweise entgegenhält, so erzwingt er hiermit selbstverständlich nicht einen einseitigen Verzicht. In der Geltendmachung seiner obligatorischen Berechtigung liegt die Annahme des künftigen Verzichtes. Wenn der Nachlaßvertrag unmittelbar nach dem Willen der Kontrahenten das Schuldverhältniß aufhebt, so kommt dies ohne Weiteres auch den Bürgen (und Drittverpfändern) zu gut. Auch deren Verbindlichkeit fällt hiermit zusammen. Es erscheint überflüssig, dies hier besonders auszusprechen (Entwürfe von Hessen Art. 349 und Bayern Art. 211, code civil art. 1287). Ueber die Wirkung des Nachlaßvertrages zwischen dem Gläubiger und einem Gesammtschuldner oder zwischen einem Gesammtgläubiger und dem Schuldner gegenüber den übrigen Gesammtschuldnern bezw. Gesammtgläubigern ist schon an anderem Orte bestimmt (§. 22 der Zusammenstellung, Obligationenrecht). Das preuß. Landrecht I. 16 §. 387 unterwirft den Nachlaßvertrag seiner allgemeinen Vorschrift über das Erforderniß der Schriftform (Förster a. a. O. §. 18 S. 85 Note 40; Dernburg a. a. O. I §. 85 S. 180); d. h. für die Erklärung des Gläubigers wird, wenn der Gegenstand mehr als 150 M. beträgt, die Schriftorm erfordert, während die Annahme auch ohne diese Form erfolgen kann (Dernburg a. a. O., auch II §. 96 Note 17). Auch der bayr. Entwurf Art. 210 per 1) Kaum der Bemerkung bedarf es, daß der Entwurf den erzwungenen Nachlaßvertrag, Zwangsvergleich (Reichs Konk. O. §§. 160 ff.) unberührt läßt. *) Das preuß. Landrecht l. 16 §§. 388, 392 erklärt nur bei gerichtlichen Entsagungen die Annahme für überflüssig. Vergl. hierzu nun die Reichs=Civilprozeßordnung §. 277, wogegen die Wirksamkeit des Verzichtes auf das Recht zur Berufung, auf die Revision und den Einspruch von der Annahme des Gegners unabhängig ist §§. 475, 311, 529. Solche Verzichte können durch einen Nachlaßvertrag veranlaßt sein, aber auch durch den einseitigen Verzichtwillen. In diese Bestimmungen soll hier nicht eingegriffen werden. Durch den Verzicht wird die Rechtskraft des Urtheils unmittelbar herbeigeführt. I

Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. §. 1. 4 langt für die Regel die schriftliche Erklärung des Gläubigers. Der Entwurf hält für den Nachlaßvertrag an sich eine Ausnahme von der Regel der Formfreiheit nicht für erforderlich. In der preußischen Praxis macht sich das Bestreben geltend, dem Schuldner gegen die Anforderung des Gläubigers, welcher entgegen der allgemeinen Vorschrift den Nachlaß nur mündlich erklärt hat, mittels der Gewährung einer exceptio doli zu Hülfe zu kommen (Dernburg a. a. O. bei und in Note 15). Das Motiv des bayr. Entwurfes, den Gläubiger vor Unüberlegtheit und Leichtsinn zu schützen (Mot. S. 113), hat die Tendenz einer Bevormundung, welche nicht gebilligt werden kann. Aus einer ähnlichen Rücksicht ist ferner die Bestimmung des preuß. Landrechts I. 16 §. 381 geflossen, daß die Nachlaßerklärung ausdrücklich abgegeben sein muß. Der Entwurf geht davon aus, daß die Nachlaßerklärung wie die Annahme derselben auch stillschweigend erfolgen kann. In letzterer Beziehung sagt das preuß Landrecht a. a. O. §. 389 kasuistisch, die Annahme des bei der Erlaßerklärung zurückgegebenen Instruments diene statt der ausdrücklichen Annahmeerklärung. In mehreren Gesetzen finden sich Rechtsvermuthungen für die Annahme eines Nachlaßvertrags (vergl. Motive zu Tit. 5. I „Erfüllunge S. 37 f.). Der code civil basirt solche art. 1282 1283 (vergl. dagegen art. 1286) auf die freiwillige Zurückgabe der Urschrift der über die Schuld ausgestellten Privaturkunde sowie auf die freiwillige Zurückgabe der Ausfertigung des über die Schuld aufgenommenen Notariatsaktes, ersterenfalls sogar unter Ausschluß des Gegenbeweises (Jachariä—Puchelt a. a. O. §. 324), der bayr. Entwurf Art. 219 (in Abweichung von der Formvorschrift Art. 210) auf die Zurückgabe, Vernichtung oder wesentliche Veränderung des Schuldscheins durch den Gläubiger; ähnlich auch der hess. Entwurf Art. 351 (vergl. auch preuß. Landrecht I. 16 §§. 390, 391). Der Entwurf hält dafür, daß man ohne Aufstellung gesetzlicher Vermuthung der Praxis die Entscheidung überlassen darf, ob im einzelnen Falle aus derlei Vorgängen auf einen Erlaßvertrag (vielleicht auch auf einen anderen Erlöschungsgrund) mit mehr oder minder großer Sicherheit zu schließen ist (R. Civ. Pr. O. §§. 259, 437). Das preuß. Land recht a. a. O. §. 393 und das sächs. Gesetzbuch §. 999 erklären endlich ausdrücklich, daß der unentgeltliche Nachlaß einer Forderung einer Schenkung gleichzuachten sei und den Vorschriften über dieselbe unterliege. Es besteht kein Zweifel, daß dem Schuldnachlaß eine Schenkung zu Grund liegen kann und sehr häufig zu Grund liegt. Allein der Bestimmungsgrund kann auch ein anderer, sehr verschiedenartiger sein (vergl. Wind scheid §. 357 Noten 2, 3; Bähr, Anmerkung §. 29 2. Aufl. S. 114 ff.; preuß. Landrecht a. a. O. §§. 394, 395). Daß, wenn der Nachlaß eine Schenkung involvirt die Rechtsgrundsätze der Schenkung Anwendung finden, wird kaum der Hervorhebung bedürfen (dresd. Prot. S. 1293, 1304, 1305). Mit der herrschenden gemeinrechtlichen Theorie geht der Entwurf fernerhin davon aus, daß auch ein Vertrag zwischen dem Gläubiger und Schuldner, gemäß welchem ohne Aufhebung des Forderungsrechts (der Schuld) der Gläubiger nur sich verpflichtet, dasselbe nicht geltend zu machen, rechtsgültig ist. Der Kommissionsbeschluß vom 3. Oktober 1877 in Betreff der Naturalobligationen steht nicht entgegen (vergl. auch Motive zu Tit. 1 „Wesen der Schuldverhältnisse= S. 18—26). Ist hiernach nicht ausgeschlossen, einer Obligation in dem Gesetzbuch (durch das Gesetz) nur die Klagbar keit zu entziehen oder vorzuenthalten und die übrigen Wirkungen einer Obligation ganz oder theilweise zu belassen, so muß dasselbe bei dem Grundsatz der Paziszirfreiheit auch für die

Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. §. 1. 5 vertragsmäßige Schaffung solcher Obligationen gelten. Anderenfalls müßte es durch positive Vorschrift ausgeschlossen werden. Freilich wird man nach der Vorstellung der Parteien und der Anschauung im Rechtsleben einen Vertrag, wodurch der Gläubiger auf die Geltendmachung der Forderung überhaupt verzichtet, meist die Bedeutung eines eigentlichen Nachlaßvertrages beizulegen haben (vergl. auch Windscheid a. a. O. Note 7; Unger a. a. O. §. 96 Note 17; Arndts, Pand. §. 267 Anm. 1d). Doch ist dies quaestio facti. Wo aber nach dem richtig erkannten Vertragswillen anzunehmen ist, daß ohne Aufhebung der Schuld nur die Geltendmachung der Forderung ausgeschlossen oder für eine gewisse Zeit gehemmt sein solle, entsteht sicher dem Schuldner gegen die vertragswidrige Geltendmachung der Forderung eine Einrede. Diese Einrede ist verzichtbar. Die schwierige Frage ist aber, welche Wirkungen einer solchen vertragsmäßig in ihrer Geltendmachung beschränkten Forderung beizumessen sind. Auszuscheiden sind zunächst, als nicht hierher gehörig, Verträge, durch welche die Fälligkeit der Forderung hinausgerückt wird (eigentliche Stundungsverträge). Abgesehen hiervon kommen hauptsächlich in Betracht die Verwendung eines in der erwähnten Weise beschränkten Forderungsrechtes zur Kompensation und der Ausschluß der Kondiktion, wenn von dem Schuldner erfüllt wird. Es wäre aber in hohem Grade bedenklich, allgemein für alle solche Fälle auszusprechen, daß der Gläubiger trotz dem Vertrage die Forderung zur Aufrechnung gegen eine Forderung des Schuldners zu bringen berechtigt sei. Der Anlaß zu dem Vertrage und die sich hieraus ergebende Vertragsintention kann, auch ohne daß die Kompensationsbefugniß ausdrücklich ausgeschlossen ist, auch auf die Unzulässigkeit der Geltendmachung der Forderung mittels Kompensation abzielen. Es wird die Entscheidung hierüber der Untersuchung des einzelnen Falles überlassen bleiben müssen. Dagegen wird der Ausschluß der Kondiktion allgemein gerechtfertigt sein. Sicher ist die Kondiktion versagt in solchem Fall durch diejenigen Gesetzgebungen, nach welchen schon beim Bestehen einer blos sittlichen unvollkommenen Pflichte zur Erfüllung die Kondiktion nicht stattfindet (preuß. L. R. I. 16 §§. 178, 179, züricher Gesetzbuch §. 1217, schweizer. Gesetz Art. 72 Abs. 2; vergl. auch Reichsgerichts-Entscheidungen in Civilsachen I Nr. 63). Solch weitgehender Ausschluß der Kondiktion ist im Entwurf über die Kondiktionen (II. 8. I) abgelehnt (Mot. hierzu S. 26). Dieser Entwurf hat aber, wenn er die condictio (indebiti) dann ausschließt, falls die Verbindlichkeit, zu deren Erfüllung geleistet wurde, nicht bestanden hat, eine klagbare Verbindlichkeit im Auge (§. 1, Mot. S. 26). Es steht also eine Ergänzung oder ein Zusatz zu den Vorschriften über die Kondiktion in Frage, welchem aber noch eine weitergreifende Bedeutung zu geben sein dürfte. Hier handelt es sich nämlich um den Abschluß eines Vertrags in Beziehung auf ein bestehendes Schuldverhältniß. Es kann aber auch ein Schuldverhältniß (z. B. ein Darlehen) sofort in der Weise vertragsmäßig begründet werden, daß der Gläubiger sich anheischig macht, den Gegenstand der Schuld nicht zu fordern (nicht zu klagen), sondern dem Schuldner verstattet ist, die Schuld, wie und wann er kann und es für ehrenhaft hält, nur überhaupt einmal zu bezahlen. Dies sind sogar die häufigeren Fälle und sie kommen nicht blos in dem Sinne vor, daß der Gläubiger nur auf bessere Vermögenszustände des Schuldners warten will, bis er fordert. Man wird das Bestehen eines Schuldverhältnisses in solchen Fällen nicht in Abrede stellen können und jedenfalls würde es gegen das Rechtsgefühl verstoßen und enthielte eine Beförderung unehrenhafter Gesinnung, wenn man den Schuldner zu der Kondiktion des Ge-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. III. 2

Abschn. I. Tit. 5. III. Erlöschung der Schuldverh. Nachlaßvertrag. §. 1. 6 zahlten unter Berufung darauf, daß er eine Nichtschuld bezahlt habe, zulassen wollte. Hiernach handelt es sich um eine Vorschrift, welche die Kondiktion dann ausschließt, wenn bei Begründung eines Schuldverhältnisses oder später, jedoch ohne Nachlaß der Schuld, der Gläubiger sich vertragsmäßig verpflichtete, die Forderung nicht oder auf eine Zeit oder bei dem Vorhandensein gewisser Verhältnisse nicht geltend zu machen Der Entwurf geht davon aus, daß eine solche Bestimmung auch redaktionell den Bestimmungen über die condictio indebiti überhaupt anzureihen sein würde. — Ueber die Wirkung eines dieses Forderungsrecht selbst bestehen lassenden, nur die Ausübung desselben hemmenden oder einschränkenden Vertrages gegen Dritte (Erben, Bürgen Gesammtschuldner) läßt sich keine durchgreifende Regel aufstellen; es kommt hier in concreto auf den Inhalt des Vertrages an. 2315 Die Quittung des Gläubigers und sein mündliches Bekenntniß über die erfolgte Befriedigung kommen zunächst als Beweismittel über die erfolgte Befriedigung in Betracht. Insofern weist die Quittung oder das mündliche Bekenntniß des Gläubigers auf einen vorausgegangenen Akt hin, welcher die Erfüllung des Schuldners oder ein als Aequivalent angenommenes Anderes involvirte. Wenn Quittungen und Empfangsbekenntnisse auch ausgestellt werden, obgleich ein Erfüllungsakt nicht vorausging, vielleicht auch nicht erwartet wird, so frägt sich, ob denselben im einzelnen Falle eine höhere Bedeutung, als diejenige eines Zeugnisses des Gläubigers gegen sich selbst, insbesondere ob die Bedeutung eines Dispositivaktes beizulegen ist, die Erklärung des Verpflichtungswillens des Gläubigers, die Schuld als getilgt anzunehmen (vergl. Windscheid, Pand. II §. 357 S. 364, 365 Noten 10—14, §. 412 b S. 559 f., Noten 3, 4; Bähr, Anerkennung §§. 58 ff., S. 255 ff., Seuffert's Archiv XXI Nr. 230, XXIII Nr. 295, XXXII Nr. 110) und ob das Gesetzbuch einen solchen liberatorischen Anerkennungsvertrag sanktioniren soll. Es wurde schon an anderer Stelle darauf hingewiesen, welche Tendenz der Art. 342 des dresdener Entwurfes verfolgte, sowie auf den Zusammenhang des in Art. 212 des bayr. Ent wurfes aufgenommenen schriftlichen abstrakten Erlaßvertrages mit den Bestimmungen desselben Entwurfes über den schriftlichen abstrakten Schuldanerkennungsvertrag (Mot. zu Abschn. I Tit. 5. I, über den Quittungsvertrag S. 8). Das preuß. Landrecht (I. 16 §§. 113, 114) trifft eine besondere Bestimmung für den Fall, daß sich aus dem Inhalt der Quittung selbst ergibt, daß die Aufhebung der Schuld nicht durch Jahlung erfolgte: es soll aus der Quittung Erlaß, also dispositiver Erlaßakt gefolgert werden (Gegenbeweis vorbehaltlich; Dernburg a. a. O. II §. 96 Noten 15, 16). Hier wird davon ausgegangen, daß die Beantwortung der Frage, ob im Gesetzbuck der (abstrakte) Erlaßvertrag (mit der Wirkung, daß nur Kondiktion gegen ihn stattfindet) aufzunehmen ist, sowie die Normirung seiner Form und sonstigen Voraussetzungen nur im Zusammenhang mit der Normirung des Anerkennungsvertrages überhaupt mit Sicherheit möglich ist. Der liberatorische Anerkennungsvertrag bildet die Kehrseite des schuldbegründenden Anerkennungsvertrages; die über beide aufzustellenden Regeln stehen in Wechselbeziehung zu einander. Schließlich können die über den liberatorischen Vertrag beschlossenen Vorschriften hier an den Erlaßvertrag angereiht werden.

Abschn. I. Tit. 5. IV. Erlöschung der Schuldverh. Vertragsaufhebung. §. 1. IV. Vertragsaufhebung. Zu §. 1. Wie ein Schuldverhältniß durch Vertrag begründet werden kann, so kann dasselbe auch durch Vertrag direkt wieder aufgehoben werden und zwar kann dies nach heutigem Recht auch dann geschehen, wenn von der einen oder der anderen oder von beiden Seiten bereits eine Leistung erfolgt ist. Ist dies nicht der Fall, ist noch von keiner Seite Etwas geleistet, so gestaltet sich das Verhältniß in Folge der Wiederaufhebung des Vertrages durch contrarius consensus in einfacher Weise, indem es nach dem Willen der Parteien so angesehen wird, als ob der Vertrag nie geschlossen worden wäre, so daß das Schuldverhältniß ebendamit ipso jure erloschen und mit dieser negativen Wirkung der Vertragsaufhebung Alles erledigt ist (Windscheid, Pand. II §. 357 Noten 5 u. 9; Wächter, Pand. II §. 295 S. 429, 430; Arndts Pand. §. 267; Puchta Pand. §. 298). Bangerow (Pand. III §. 621 S. 396) und Sintenis (Civilrecht II §. 107 Note 70) fassen den contrarius consensus als eine unmittelbar auf das Nichtvorhandensein der Obligation gerichtete Willenseinigung auf, und Czyhlarz (Resolutivbedingung S. 32) findet die Bedeutung des Vorgangs beim contrarius consensus darin, daß derselbe nicht blos die Obligation tilge, sondern den Vertrag selbst rückgängig mache, so daß der Vertragsschluß juristisch gar keine Bedeutung mehr habe, weder für die Zukunft, da mit dem Vertrag die Obligation behoben sei, noch auch für die Vergangenheit, da dem einverständlichen Rücktritt nur die Intention der vollständigen Vernichtung des Geschäftes unterlegt werden könne und daher dem contrarius consensus die Rückwirkung immanent sei. Hat zur Zeit der Vertragsaufhebung eine Vertragsleistung bereits stattgefunden und soll diese Leistung mit dem Vertrage rückgängig gemacht werden, so läßt sich diese Wirkung durch einen blos liberatorischen Vertrag nicht erreichen, da durch bloße Willensübereinstimmung Geschehenes nicht ungeschehen gemacht werden kann, es vielmehr hierzu der Begründung einer neuen Obligation auf Rückgabe des Geleisteten bedarf. Der Vertrag erhält daher neben dem liberatorischen zugleich einen obligatorischen Karakter (Sintenis a. a. O. §. 106 zu Note 72, Arndts a. a. O.; Puchta a. a. O.] Seuffert, Pand. II §. 291 Abs. 2). Nach römischem Rechte war dies allerdings nicht statthaft. Nicht nur konnten zufolge des Grundsatzes: prout quidque contractum est, ita et solvi debet (l. 80 D. de sol. et lib. 46, 3) durch einfachen Konsens nur die aus Konsensualverträgen entstandenen Obligationen ipso jure aufgehoben werden, sondern es war auch die Aufhebung der Konsensualverträge auf diesem Wege nur dann möglich, wenn der Vertrag noch von keiner Seite erfüllt war, da es, wenn eine Leistung bereits stattgefunden hat, mit der bloßen Wiederaufhebung des Vertrages nicht gethan ist, der formlose Vertrag aber ein Forderungsrecht nicht begründen konnte Czyhlarz a. a. O. S. 34, Windscheid a. a. O. Note 9; Wächter a. a. O. S. 429, 430). Diese Beschränkung des römischen Rechts ist mit der Klagbarkeit der pacta nuda gefallen und steht im heutigen gemeinen Rechte außer Zweifel, daß mit dem liberatorischen Vertrag ein obligatorischer verbunden und ein Vertrag, auch wenn von einer oder von beiden Seiten bereits geleistet ist, durch entgegengesetzten Vertrag wieder aufgehoben werden kann, indem durch den neuen Vertrag Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. IV.

2 Abschn. I. Tit. 5. IV. Erlöschung der Schuldverh. Vertragsaufhebung. §. 1. zugleich die Verpflichtung zur Wiedererstattung des Empfangenen vertragsmäßig begründet wird (Sintenis a. a. O. in und zu Note 72; Arndts a. a. O.; Puchta a. a. O. Note b; Seuffert, Pand. II §. 291 Note 5; Seuffert, Archiv X Nr. 34) Ist der Vertrag, welcher aufgehoben werden soll, bereits vollständig erfüllt, so kann von einer durch den Vertrag zu bewirkenden Liberirung keine Rede mehr sein, da ja die Liberirung durch Erfüllung bereits eingetreten ist. Der aufhebende Vertrag kann daher nur insofern eine Wirkung haben, als durch denselben die Verpflichtung zur Wiedererstattung des Geleisteten begründet werden soll, und liegt daher in diesem Falle ein rein obligatorischer Vertrag vor. Die Zulässigkeit eines solchen Vertrages steht aber dem Prinzip der Vertragsfreiheit gemäß außer Zweifel, es steht nichts im Wege, daß die Parteien sich, auch wenn der Vertrag bereits erfüllt ist, gegenseitig so be handeln, wie wenn derselbe gar nicht geschlossen worden wäre und demgemäß sich zur Wiedererstattung des Erhaltenen verpflichten. Streng genommen gehört ein derartiger Vertrag nicht hierher, wo von der Erlöschung der Schuldverhältnisse gehandelt wird; des Zusammenhangs wegen wird es aber gerechtfertigt erscheinen, wenn die Normirung, soweit sie erforderlich, hier erfolgt. Betreffend die neuere Gesetzgebung, so bestimmt das preuß. L. R. l. 5 §§. 385 bis 392 (vergl. Förster, preuß. P. R. I §. 88 S. 523), daß ein zwar schon geschlossener, aber noch nicht erfüllter Vertrag durch wechselseitige Einwilligung wieder aufgehoben werden könne (§. 385); daß dagegen, wenn ein Vertrag in seinen wesentlichen Theilen von beiden Seiten schon erfüllt sei, dessen durch wechselseitigen Konsens erfolgende Wiederaufhebung für einen neuen Vertrag zu achten sei (§. 390). Im Uebrigen wird bestimmt, daß, wenn ein Vertrag noch von keiner Seite erfüllt sei, zur Aufhebung der mündlich erklärte Konsens genüge, falls die Kassation oder, wie von Dernburg (preuß. P. R. II §. 101) angenommen wird, auch nur die Vernichtung oder die zu diesem Zwecke erfolgende Rückgabe des Vertragsinstruments hinzukomme (§§. 386, 387); daß dagegen, wenn der Vertrag von einer Seite schon erfüllt sei oder der Einwilligung Bedingungen oder Nebenabreden beigefügt werden, insoweit als zur Errichtung des Vertrages schriftliche Abfassung erforderlich sei, auch die Aufhebung schriftlich erklärt werden müsse (§§. 388, 389), und wenn die gerichtliche Schließung eines Vertrages vorgeschrieben sei, auch dessen Aufhebung gerichtlich zu erfolgen habe (§. 390). Das österr. G. B. §. 920 beschränkt sich auf die Bestim mung, daß nach gänzlicher Erfüllung des Vertrages die Parteien auch mit beiderseitiger Einwilligung nicht mehr davon abgehen können, sondern ein neuer Vertrag von ihnen geschlossen werden müsse, der als ein zweites Geschäft angesehen werde. Stubenrauch (Komm. III S. 97) bemerkt dazu, daß insolange, als ein Vertrag noch nicht erfüllt sei, derselbe durch entgegengesetzte Willenseinigung aufgehoben werden könne, als ob er niemals bestanden hätte. Nach dem züricher G. B. §. 1056 kann die Forderung durch einen Befreiungsvertrag ganz oder theilweise aufgehoben oder erlassen werden, und bemerkt hierzu Bluntschli (Komm. III S. 107), daß der Befreiungsvertrag der reine Gegensatz des bindenden Vertrages sei, sofern die bisherigen Kontrahenten übereinkommen, das Band wieder zu lösen (mutuns dissensus), und zwar wirke der Befreiungsvertrag, wenn noch von keiner Seite erfüllt sei, nur lösend, wenn aber schon von einer Seite eine Leistung gemacht, so begreife derselbe auch die Verpflichtung der Rückerstattung und sei insofern wieder bindend. In Absicht auf die Form des

Abschn. I. Tit. 5. IV. Erlöschung der Schuldverh. Vertragsaufhebung. §. 1. 3 aufhebenden Vertrages schreibt das züricher G. B. §. 1058 vor, daß Vertragsverhältnisse, die zu ihrer Entstehung einer bestimmten Form bedürfen, durch Vertrag nur so vollständig aufgehoben werden können, daß dieser in der nämlichen oder einer gleichbedeutenden Form abgeschlossen werde. Das sächs. G. B. §. 1000 gestattet die Aufhebung eines Vertrages so, als ob er nicht geschlossen wäre, nur dann, wenn der Vertrag weder ganz noch theilweise erfüllt ist. Habe dagegen Erfüllung ganz oder theilweise stattgefunden, so begründe der aufhebende Vertrag, soweit eine Rückerstattung des Geleisteten eintreten solle, eine neue Forderung, unbeschadet jedoch der Rechte Dritter, welche diese in der Zwischenzeit erworben haben und welche ohne deren Einwilligung durch einen aufhebenden Vertrag nicht beeinträchtigt werden können. Das schweizer. Gesetz Art. 140 bestimmt nur, daß es zur gänzlichen oder theilweisen Aufhebung einer Forderung durch Uebereinkunft einer besonderen Form selbst dann nicht bedürfe, wenn zur Eingehung der Verbindlichkeit eine solche erforderlich oder von den Kontrahenten gewählt gewesen sei. Der dresd. Entw. bestimmt im Art. 384, daß ein durch Vertrag begründetes Schuldverhältniß durch eine entgegengesetzte Uebereinkunft zwischen Gläubiger und Schuldner so aufgehoben werden könne, als ob der Vertrag nicht geschlossen wäre, und, wenn der Vertrag bereits theilweise erfüllt sei, über die Verbindlichkeit zur Rückerstattung des Geleisteten die Vorschriften über die Rückerstattung der ohne Grund erfolgten Leistungen entscheiden, unbeschadet der Rechte, welche Dritte in der Zwischenzeit an dem Vertragsgegenstande erworben haben. Bei den Berathungen der dresdener Kommission war zwar geltend gemacht worden, daß eine Verweisung auf die Kondiktionengrundsätze nicht genüge, weil die Parteien selbst etwas Anderes verabreden können und eine solche Verabredung stets erfordert werde, wo eine Leistung bereits erfolgt sei, da durch bloßen mutuus dissensus das Geschehene nicht ungeschehen gemacht werden könne, und war demgemäß eine Bestimmung dahin beantragt worden, daß, wenn ein schon theilweise erfüllter Vertrag durch Uebereinkunft zwischen Gläubiger und Schuldner wieder aufgehoben werde, der aufhebende Vertrag insoweit, als eine Rückerstattung des Geleisteten einzutreten habe, eine neue Forderung begründe. Die Majorität ging jedoch davon aus, daß auch im Falle der Wiederaufhebung eines theilweise schon erfüllten Vertrages es nach der präsumtiven Willensmeinung der Parteien so anzusehen sei, als ob der Vertrag nie geschlossen worden wäre, und daß hieraus folge, es habe der Empfänger das Empfangene sine causa, da die causa, mit Rücksicht auf welche geleistet worden, in Folge des mutuus dissensus als niemals existirt habend anzunehmen sei, somit nicht ein neuer Vertrag, sondern das rechtlose Haben als Grund der obligatio zur Rückgabe des Geleisteten zu betrachten und demgemäß, wenn nicht ein Anderes vereinbart sei, die condictio sine causa begründet sei (dresd. Prot. S. 1305—1307). Eine rein negative Wirkung kann man dem Aufhebungsvertrage nur dann zuschreiben, wenn noch nicht geleistet ist. Hat eine Leistung stattgefunden, so läßt sich nicht annehmen, daß derjenige Theil, welcher geleistet hat, sich mit dem einfachen negativen Resultate begnügen wolle. Es wird daher in solchen Fällen die Vertragsaufhebung stets in der Weise gemeint sein, daß das Geleistete zurückgewährt werden solle. Die Kondiktionen greifen nur ein, wo kein Vertrag für die Verbindlichkeit maßgebend ist, während, wenn ein durch Vertrag begründetes Schuldverhältniß, nachdem eine Leistung bereits stattgefunden hat, durch entgegen¬

4 Abschn. I. Tit. 5. IV. Erlöschung der Schuldverh. Vertragsaufhebung. §. 1. gesetzten Vertrag wieder aufgehoben wird, als in der Absicht der Parteien gelegen angenommen werden muß, daß durch den Aufhebungsvertrag zugleich eine neue Obligation auf Rückgewährung des Geleisteten begründet werden soll, da nur auf diese Weise das Ziel des aufhebenden Vertrages sich erreichen läßt, einen Zustand herbei zuführen, wie wenn der Vertrag gar nicht geschlossen worden wäre. Es entspricht dies auch der in der Theorie herrschenden Auffassung (vergl. Arndts, Pand. §. 267, Puchta, Pand. §. 298 a. E.] Seuffert, Pand. §. 291 Abs. 2, Sintenis, Civilrecht II §. 106 Note 72, Bluntschli, Komm. III S. 107 zu §. 1056 Ziff. 1) Auf einen anderen Standpunkt hat sich zwar, wie oben gezeigt, der dresdener Entwurf Art. 384 gestellt, indem derselbe davon ausgeht, daß die Vertragsaufhebung in der Art rückwirkende Kraft habe, daß dadurch der geschehenen Leistung ex post ihre causa entzogen werde und demzufolge Derjenige, welcher die Leistung bewirkt habe, mit der condictio sine causa die Rückerstattung des Geleisteten von dem Empfänger verlangen könne (vergl. Abschn. II Tit. 8 IV §. 26). Allein näher dürfte es liegen, davon auszugehen, daß bei der Vertragsaufhebung die Kontrahenten, falls von der einen oder der anderen Seite geleistet ist, auch die positiven obligatorischen Folgen sich vergegenwärtigt und vertragsmäßig bestimmt haben. Dem Wortverstande am nächsten liegt, wenn theilweise von der einen oder anderen Seite schon erfüllt war, die Auslegung, daß die Parteien untereinander so berechtigt und verpflichtet sein wollen, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen wäre. Eine solche dem §. 57 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts nachgebildete Vorschrift würde für den Fall, daß überall noch nicht erfüllt ist, das Richtige ergeben, für den anderen Fall aber wenigstens das Minimum der vertragsmäßig beabsichtigten Verpflichtungen bestimmen, wenn man in ihr die Konsequenz ausgesprochen sieht, daß die Erstattungspflicht nach Maßgabe der gegen den gutgläu bigen Empfänger zustehenden Kondiktionen platzgreift. Nimmt man an, daß die Rückerstattung auf einem neuen Versprechen beruht, wie solches dem §. 1000 des sächs G. B. (oso begründet der aufhebende Vertrag, soweit eine Rückerstattung des Ge leisteten eintreten soll, eine neue Forderungs) entspricht, so muß man sich vergegen wärtigen, daß nur der die Rückerstattung versprechende Theil zu überschauen vermag, welche Früchte in der Zwischenzeit gezogen sind und ob der Gegenstand verschlechtert ist. Beschränkt er seine Verpflichtung in keiner Weise, so muß man annehmen, daß er sich in der Lage fühle, die vollständige Rückerstattung zu bewirken und eine obligatorische Restitution des anderen Theils herbeizuführen, welche diesen so stellt, als wenn er nicht geleistet hätte. Ist die Rückgewähr objektiv in der Zwischenzeit unmöglich geworden, so würde man zu einem ungeeigneten Resultate kommen, wenn man die Vorschriften über den Einfluß der objektiven Unmöglichkeit (§§. 32, 33 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts) anwenden wollte; man würde auf diesem Wege eventuell zu einer Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags oder zu einer Verpflichtung zur Leistung des negativen Interesse, mithin zu schwierigen Verwickelungen gelangen. Das Gesetz wird vereinfacht, wenn man davon ausgeht, daß wer die Rückgewähr verspricht, dessen sicher sein muß, daß er sie im vollen Umfang zu bewirken im Stande ist. Es werden deshalb nicht zur Anwendung zu bringen sein die Vorschriften über die Verpflichtung des gutgläubigen Empfängers aus ungerechtfertigter Bereicherung. Ebensowenig passen die Bestimmungen, welche für die

Abschn. I. Tit. 5. IV. Erlöschung der Schuldverh. Vertragsaufhebung. §. 1. 5 Rückgewähr bei dem Rücktrittsrecht in Aussicht stehen, da man hier nicht wohl den kasuellen Untergang dem Rückgewährpflichtigen zur Last legen kann. Erschwerend würde es sein, wenn man gerade für den vorliegenden Fall besondere Vorschriften treffen müßte. Es gibt indessen einen Ausweg. Man kann den Versprechenden als Garantie leistend ansehen. Die Garantieleistung steht in ihren rechtlichen Folgen dem Verschulden gleich, durch welches die Unmöglichkeit der Erfüllung der Verbindlichkeit herbeigeführt ist. Mithin kann man Bezug nehmen auf die Vorschriften über den Schadenersatz bei unerlaubten Handlungen (§§. 157 —160 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen) und auf die Vorschrift über die Erstattungspflicht des bösgläubigen Empfängers (vergl. §. 12 der Vorlage über die Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung). Das Resultat ist im Wesentlichen dasselbe, doch würde die letztere Allegation sich als näher liegend empfehlen. Das preuß. L. R. l. 5 §. 390 und das österr. G. B. §. 920 nehmen einen neuen Vertrag nur an, wenn der Vertrag in den wesentlichen Theilen oder gänzlicherfüllt ist. Richtiger möchte es sein, überall da, wo an den Aufhebungsvertrag positive Folgen sich anknüpfen, ein neues Versprechen anzunehmen und dem obwaltenden Verhältnisse gemäß gesetzlich zu interpretiren. Dann braucht man auch den Fall, wo der Vertrag schon gänzlich erfüllt ist, nicht von dem Falle, wo eine theilweise Erfüllung stattgehabt hat, zu unterscheiden — eine schwierige und des inneren Grundes entbehrende Unterscheidung —, sondern alle positiven Folgen werden auf einen neuen Vertrage, d. h. auf einen promissorischen und nicht blos liberatorischen Akt zurückgeführt. Die Klausel bezüglich der inzwischen erworbenen Rechte Dritter, welche im dresd. Entwurf und im sächs. G. B. sich findet, ist überflüssig, da die Entstehung von Verbindlichkeiten unter den Kontrahenten nicht Rechte Dritter schädigen kann und das Intaktbleiben solcher Rechte, insoweit die Vertragsaufhebung einen Erlaß einschließt, durch die dem §. 57 der Zusammenstellung der beschlossenen Bestimmungen des Obligationenrechts nachgebildete Fassung genügend verdeutlicht wird, aber auch an sich nicht bezweifelt werden könnte, daß ein Erlaß z. B. einem Forderungspfandgläubigen nicht zu schaden vermöge. Auch bei dem Erlasse wird man nicht aussprechen, daß er die Rechte Dritter an der zu erlassenden Forderung nicht zu benachtheiligen vermöge Bei den gegenseitigen Verträgen, welche durch eine längere Zeit unter Leistungen pro rata temporis sich hinziehen, wie Pacht und Miethe, wird die promissorische Richtung des Vertrages niemals die zur Zeit desselben bereits fälligen und bewirkten Leistungen betreffen und eine Pflicht zur Rückerstattung der empfangenen Leistungen dieser Art begründen wollen. Die bereits ausgewechselten, der Zeit nach bemessenen Gegenleistungen werden vielmehr unberührt bleiben. Eine besondere Bestimmung hierüber, die auch unter den Vorschriften über das Rücktrittsrecht fehlt, wird an dieser Stelle nicht erforderlich sein und die Auslegung des Vertrages über diese Beschränkung der positiven Wirkungen desselben nicht wohl im Zweifel lassen. Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. IV.

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Abschn. I. Tit. 5. V. Erlösch. d. Schuldverh. Wegfall d. Gläub. oder Schuldn. §. 1. V. Wegfall des Gläubigers oder Schuldners. Zu §. 1. Der Erbrechtsentwurf §§. 318, 321 bestimmt, daß mit der Erwerbung der Erbschaft der Erbe, beziehungsweise die mehreren Erben, antheilmäßig in alle nicht durch den Eintritt des Erbfalles nach gesetzlicher Bestimmung erloschenen Vermögensrechtsverhältnisse des Erblassers unmittelbar (unbeschadet des Inventarrechts) eintreten. Der vorliegende Paragraph schließt sich dieser Bestimmung an, indem er für das Gebiet des Obligationenrechts, ausgehend von der Regel der Vererblichkeit der Schuldverhältnisse, beziehungsweise der Rechte und Verpflichtungen aus solchen, diejenigen Fälle bezeichnet, in welchen ausnahmsweise mit dem Tode des Gläubigers oder Schuldners die Forderung beziehungsweise die Verbindlichkeit erlöschen. Dies tritt dann ein, wenn nach rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Bestimmung oder nach der Natur des Schuldverhältnisses dieses an die Person des Gläubigers oder des Schuldners geknüpft ist (Windscheid, Pand. II §. 359, Sintenis, Civilrecht II §. 106, Wächter, Pand. I §. 38 S. 187, §. 90 S. 471; preuß. Landrecht I. 5 §§. 415—423; Dernburg, preuß. Privatrecht II §. 102, österr. G. B. §§. 918 1448; code civil art. 1122; sächs. G. B. §. 1007; Entwürfe von Hessen Art. 355, Bayern Art. 213, Dresden Art. 385). Hiermit ist das Gesetzbuch allerdings nicht der Aufgabe enthoben, bei den einzelnen Schuldverhältnissen, wo die Natur der Sache oder gewisse besondere Gründe den Ausschluß des Ueberganges auf oder gegen die Erben oder eine Beschränkung im Umfang der Berechtigung oder Haftung der Erben erheischen, dies auch jedesmal hervorzuheben. Insbesondere ist hierbei auch die geeignete Norm darüber zu treffen, in wieweit die aus dem betreffenden Schuldverhältnisse bei dem Eintritt des Todesfalles schon erwachsenen Ansprüche auf die Erben übergehen oder die Erben noch zu einer gewissen Thätigkeit im Interesse des anderen Theils verbunden sind (siehe die Zusammenstellung der in Betracht kommenden Schuldverhältnisse in den Motiven zu §. 318 des Erbrechtsentwurfs S. 868 ff. Note 2; vergl. dresdener Entwurf Art. 626 (Dienstmiethe), Art. 652 (Werkverdingung) Art. 611 (Gebrauchsleihe), Art. 710, 711 (Auftrag), Art. 802 (Gesellschaftsvertrag), Art. 871, 873, 875 (Leibrentenvertrag), Art. 862 (Leibgeding), Art. 975 (Schiedsvertrag); Handelsgesetzbuch Art. 54 Abs. 2, 297, Art. 123, 170, 264; auch Familienrechtsentwurf §§. 71, 254, 308, 315, 394, 397, 510. Es könnte sich fragen, ob hiernach und im Hinblick auf §. 318 des Erbrechtsentwurfs überhaupt eine solche allgemeine Bestimmung für das Obligationenrecht erforderlich sei. Dieselbe ist jedoch hier nicht ohne besondere Bedeutung. Einmal wird durch sie ausgesprochen, daß der Entstehungsgrund des Schuldverhältnisses an sich auf die Frage der Vererblichkeit ohne Einfluß ist, daß also insbesondere auch Ansprüche auf Schadenersatz aus unerlaubten Handlungen aktiv und passiv auf die Erben übergehen (vergl. preuß. Landrecht I. 6 §. 28), soweit nicht die Vererblichkeit aus besonderem Grunde ausgeschlossen oder beschränkt wird (dresd. Entwurf Art. 1009 Abs. 2, Art. 1010; Zusammenstellung, Obligationenrecht §. 163; vergl. auch §. 444 Abs. 4 der Reichs=Strafprozeßordnung). Sodann reicht sie über die vermögensrechtlichen Beziehungen (Erbrechtsentwurf §. 318) des Erblassers hinaus, insofern auch Leistungen, welche keinen Vermögenswerth reprä-Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. ö. V. 37

2 Abschn. I. Tit. 5. V. Erlösch. d. Schuldverh. Wegfall d. Gläub. oder Schuldn. §. 2. sentiren, Gegenstand von Schuldverhältnissen sein können und gerade bei diesen häufig die Vererblichkeit, wenn nicht durch vertragsmäßige Bestimmung, so doch durch die Natur des Schuldverhältnisses, ausgeschlossen sein wird. Zu §. 2.1 Die Vereinigung von Forderung und der entsprechenden Verbindlichkeit in derselben Person, in derjenigen des Gläubigers oder des Schuldners (Konfusio), ist ein selbständiger Erlöschungsgrund der Forderung und der Verbindlichkeit, und zwar tritt die Erlöschung unmittelbar mit der Vereinigung deshalb ein, weil Niemand ein Recht gegen sich selbst haben, also auch nicht sein eigener Gläubiger oder Schuldner sein kann (Windscheid, Pand. II §. 352; Sintenis, Civilrecht II §. 106; Wächter Pand. II §. 96; Fitting, Korrealoblig. S. 121 ff.). Die Obligation zwischen Beiden erlischt selbst. Insoweit wirkt die Konfusio objektiv zerstörend. Wenn dies theilweise nicht anerkannt, sondern der Konfusio nur eine Auflösung oder Verstörung der subjektiven Beziehungen, ohne Berührung des objektiven Bestandes der Obligation, zugeschrieben (Puchta, Pand. §. 286; Savigny, Oblig. Recht I S. 196) oder, was auf dasselbe hinauskommt, ihr nur die Wirkung zugeschrieben wird, daß mit ihr eine thatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung entstehe, insofern Niemand gegen sich selbst klagen oder an sich selbst Jahlung leisten könne (Vangerow, Pand. III §. 573 A. 5), so beruht dies hauptsächlich auf der Erscheinung, daß die Konfusio nur inter partes, also nicht zu Gunsten Mitverpflichteter und nicht gegen Mitberechtigte wirkt (vergl. Zusammenstellung, Oblig. Recht §. 23). Allein dieser Umstand erklärt sich zur Genüge daraus, daß eben nur für denjenigen Gläubiger und Schuldner, zwischen welchen die Vereinigung stattfindet, der Satz als wahr zutrifft, daß Niemand sein eigener Schuldner oder Gläubiger sein kann. Eine blos thatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung des Forderungsrechtes würde aber noch dahin führen, daß die Möglichkeit einer Weiterübertragung des durch die Konfusion in der That nicht erloschenen Forderungsrechtes allgemein anerkannt werden müßte, dergestalt, daß zunächst immer nur von einem Ruhen des Forderungsrechts die Rede sein könnte. Die weiter vertretene Ansicht, die Aufhebung einer Obligation durch Konfusio gründe sich auf eine eigentliche Jahlung, auf eine vom Recht als geschehen angenommene Erfüllung (Girtanner, Bürgschaft S. 504 f., dagegen Fitting a. a. O. S. 111 ff.), verwechselt dagegen eine im Recht vielfach vorkommende Gleichstellung der Wirkung derselben mit derjenigen der Erfüllung. Anzuerkennen ist diesfalls allerdings soviel, daß die Aufhebung nicht ohne Aequivalent erfolgt, insofern als Resultat der Konfusion die Befreiung von einer Schuld eintritt, welche der Gläubiger=Schuldner gegen einen Anderen hätte, wenn er nicht selbst der Gläubiger wäre, beziehungsweise geworden wäre Windscheid a. a. O. bei Note 4). Die Konfusio tritt ein und wirkt, wenn und weil das Forderungsrecht auf den Schuldner, die Schuld auf den Gläubiger wirklich übergegangen ist; nicht weil der bisherige Gläubiger oder Schuldner nicht mehr vorhanden ist (Baron, Gesammtrechtsverhältnisse §§. 30—32 S. 335; s. dagegen Windscheid a. a. O. bei und in Note 5). Ginge man hiervon aus, so wäre richtig, daß die Jession der Forderung an den Schuldner oder die Uebertragung der Schuld 1) Ueber den Standpunkt des Sachenrechtsentwurfs zur confusio, consolidatio vergl. daselbst Motive S. 1192.

Abschn. I. Tit. 5. V. Erlösch. d. Schuldverh. Wegfall d. Gläub. oder Schuldn. §. 2. 3 auf den Gläubiger an sich wirkungslos wären (vergl. Förster, preuß. P. R. I §. 96 Note 1; dagegen Dernburg, preuß. P. R. II §. 104 Note 6, Windscheid a. a. O. Note 5). Die Konfusio wird auch in den modernen Gesetzen als Erlöschungsgrund von Rechten und Verbindlichkeiten anerkannt. Das preuß. Landrecht I. 16 §§. 476, 478, 479 verlangt einen unwiderruflichen Rechtsgrund der Vereinigung als Voraussetzung der Erlöschung. Wenn zufolge des Rechtsgrundes, welcher die Vereinigung herbeiführte, die Forderung später an einen Dritten gelangt, so ruht sie nur bis dahin und tritt mit dem Eintritt des Dritten wieder in Kraft (Anwendung auf den Fall der Nacherbschaft §§. 480, 481, vergl. Erbrechtsentwurf §. 85). Nach dem österr. G. B. §. 1445 tritt Erlöschung von Recht und Verbindlichkeit immer ein, so oft auf was immer für eine Art beide in einer Person vereinigt werden, vorbehaltlich des Absonderungsrechtes des Gläubigers, sowie der Rechte Dritter, besonders der Erbschaftsgläubiger, Miterben, Legatare. Der code civil art. 1300 spricht allgemein aus, daß, wenn die Eigenschaften des Gläubigers und des Schuldners (bleibend, vergl Zachariä II §. 330) in derselben Person zusammentreffen, von Rechtswegen eine Konfusion entsteht, wodurch die Forderung erlösche (ähnlich schweizer. Bundesgesetz Art. 144 Satz 1). Auch das sächs. G. B. §. 1008, sowie die Entwürfe von Bayern Art. 214, 217 und Dresden Art. 386 (Prot. S. 1330) bestimmen all gemein, daß durch Vereinigung der Rechte des Gläubigers und der Verbindlichkeit des Schuldners in einer Person beide erlöschen, daß jedoch, falls die Vereinigung inder art rückgängig wird, daß sie als nicht eingetreten zu betrachten sei, Forderung und Verbindlichkeit wieder aufleben. Der hess. Entw. Art. 356 ff. handelt nur von der Vereinigung durch Erbfall und schweigt hier von den Fällen, wo in Folge Wegfalls der Vereinigung auch deren Wirkung rückgängig wird. Das Hauptgebiet des Eintritts der Konfusion ist allerdings die Vereinigung von Forderung und Verbindlichkeit durch Erbfall, wofür im Erbrechtsentwurf (§. 319 Motive S. 881 ff., vergl. §. 85, §. 369 Abs. 1, §. 374 Abs. 1, §. 379 Abs. 2, §. 383) besondere Bestimmungen getroffen sind. Wie schon bemerkt, ist jedoch keineswegs unmöglich oder ausgeschlossen, daß ein Erlöschen von Forderung und Verbindlichkeit auch durch Singularnachfolge des Schuldners in das Forderungsrecht (Zession) oder des Gläubigers in die Schuld (Schuldübertragung) herbeigeführt werde. Der Anlaß und die causa des betreffenden Uebertragungsaktes können verschieden sein. Anerkannt muß werden, daß hierdurch Forderung und Verbindlichkeit erlöschen. Insbesondere geht der Entwurf davon aus, daß durch eine solche Forderungs= oder Schuldübertragung nicht blos ein Ruhen des Forderungsrechtes eintritt dergestalt, daß mit Weiterübertragung Forderung und Verbindlichkeit wieder in Kraft treten. Allerdings sind von dieser Regel Ausnahmen anzuerkennen, welche jedoch auf eigenthümlichen Gründen beruhen, nämlich auf der besonderen Natur des Wechsels (Art. 10, 98 der Wechselordnung, vergl. Thöl, Wechselrecht §. 326; Stobbe, deutsches Privatrecht III S. 163 f.; Windscheid, Pand. I § 65 Note 5), des Inhaberpapieres (Zusammen stellung, Obligationenrecht §§. 126, 127), der (selbständigen) Hypothek (Sachenrechtsentwurf §§. 381, 410, 415). Hier kann man sagen, daß die Vereinigung nur auf die subjektiven Beziehungen wirke, dagegen den Bestand des Forderungsrechts selbst unangetastet lasse, weil dieses auf einem besonderen Substrat (Wechsel, Inhaberpapier,

4 Abschn. I. Tit. 5. V. Erlösch. d. Schuldverh. Wegfall d. Gläub. oder Schuldn. §. 2. Eintrag im Grundbuch) beruht und nur durch einen contrarius actus (Vernichtung des Papieres, Löschung) erlöschen kann Wie bemerkt, ist in der Gesetzgebung in verschiedener Weise hervorgehoben, daß, wenn der Rechtsgrund, welcher die Vereinigung von Recht und entsprechender Verbindlichkeit in Einer Person bewirkte, selbst den Grund des späteren Aufhörens der Vereinigung in sich trägt oder bildet, oder durch einen anderen Grund kraft Gesetzes nachträglich verdrängt wird, die Forderung und Verbindlichkeit mit der Wiederauflösung der Vereinigung wieder in Kraft treten. Es sind hier auszuscheiden die Fälle, in welchen der Rechtsgrund der Vereinigung ungiltig ist. Im Falle der Nichtigkeit ist überhaupt keine Konfusion eingetreten. Ist derselbe anfechtbar, so wird im Falle der Anfechtung regelmäßig der betreffende Rechtsakt und somit auch die Vereinigung als nicht eingetreten angesehen. Es greifen hier also keine Eigenthümlichkeiten der Konfusionslehre, sondern allgemeine Grundsätze Platz (vergl. §. 104 Zusammenstellung, Allgemeiner Theil, auch Erbrechtsentwurf §§. 38 ff., 202, 222, 311, 316). Wo dagegen derjenige Rechtsakt, welcher die Vereinigung bewirkte, später wegfällt, beziehungsweise ihm kraft Gesetzes die Kraft der Vereinigung entzogen wird, spricht, wie schon bemerkt, das preuß. Landrecht für die Zwischenzeit von einem Ruhen von Recht und Verbindlichkeit. Der Erbrechtsentwurf geht dagegen in den hauptsächlich in Betracht kommenden Fällen (Nacherbschaft, Inventarrecht, Geltendmachung des Absonderungsrechts der Erbschaftsgläubiger) davon aus, daß die eingetretene Konfusion rückgängig werde, beziehungsweise daß die durch sie erloschenen Forderungen und Verbindlichkeiten von Rechtswegen wieder aufleben (§. 85, Mot. S. 206, §. 369 Abs. 1, §. 374 Abs. 1, §. 379 Abs. 2, §. 383, Mot. S. 881 f., 883, 1021).!) Dieser Entwurf geht von der gleichen Auffassung aus. Der Gedanke des Ruhens des Forderungsrechtes und der Verbindlichkeit entspricht einer Auffassung von der Konfusion, wonach dieselbe jene nicht objektiv zum Erlöschen bringt, sondern nur die subjektiven Beziehungen trifft. Hiernach schließt sich der Entwurf in der Fassung an das sächs. Gesetzbuch, die Entwürfe von Bayern und Dresden an. Die eingetretene Erlöschung wird hiermit aufgehoben und das frühere Schuldverhältniß lebt wieder auf. — Mit der Erlöschung der Hauptschuld durch Konfusion tritt auch die Erlöschung der Bürgschaftsverbindlichkeit ein (preuß. L. R. a. a. O. §. 497). Es frägt sich, ob mit der Wiederaufhebung der Konfusio und dem hiermit eintretenden Wiederaufleben von Forderung und Verbindlichkeit die Bürgschaftsverbindlichkeit wieder in Kraft tritt. Dies dürfte nach allgemeinen Grundsätzen nicht zu bezweifeln sein, da die Konfusion eben rückgängig wird, also als nicht eingetreten anzusehen ist. Mit der Hauptschuld wird auch das für sie bestellte Pfandrecht an einer beweglichen Sache aufgehoben (Sachenrechtsentwurf §. 463 Nr. 3). Die Rückgabe des Pfandes bildet einen Erlöschungsgrund des Pfandrechts für sich. Deshalb bestimmt §. 465 des Sachenrechtsentwurfes, daß, wenn die aufgehobene Forderung vor Rückgabe des Pfandes wieder auflebt, auch das Pfandrecht wieder in Kraft trete, was auch für den Wegfall der Konfusion und ihrer Wirkung gelten muß. Die Sicherungshypothek erlischt an sich durch Aufhebung der zu sichernden Forderung 1) Als ein besonders wichtiger Fall wird der Erbschaftskauf zu nennen sein. Es kann aber erst bei Regelung desselben bestimmt werden, ob mit dem Kauf die Forderungen und Verbindlichkeiten des verkaufenden Erben an den Erblasser ipso jure wieder aufleben (vergl. dresdener Entwurf Art. 445, 446; Windscheid, Pand. III. §. 621 Note 12).

Abschn. I. Tit. 5. V. Erlösch. d. Schuldverh. Wegfall d. Gläub. oder Schuldn. §. 2. 5 nicht, sondern erst durch Löschung; es steht also nichts im Wege, daß mit dem Wiederaufleben der Forderung auch der Gläubiger die Hypothek wieder für dieselbe geltend macht. Wenn der bayrische Entwurf Art. 217, vergl. mit Art. 204 Abs. 3, weiter bestimmt, daß, wenn das von dem Schuldner bestellte Pfand zur Zeit, da die Forderung mit Wegfall der Konfusion wieder auflebt, schon zurückgegeben oder gelöscht ist, dem Gläubiger auch der durch das frühere Schuldverhältniß begründete (obligatorische) Rechtstitel auf Pfandbestellung wieder auflebe, so wird auch dies nur als Konsequenz des Wiederauflebens des Schuldverhältnisses anzuerkennen sein, während andererseits die entsprechende Verpflichtung des Schuldners, falls die Rückgabe oder Löschung auf Grund definitiven Verzichts erfolgte, mit dem Wiederaufleben der Schuld nicht wieder entsteht. Der Grundsatz, daß durch die Konfusion Forderung und Verbindlichkeit erlöschen, aufgehoben werden, wirkt jedenfalls zwischen Gläubiger und Schuldner (Bürgen, Drittverpfänder). Insoweit ist es keine Modifikation der Regel, daß, wo im Interesse Dritter die Größe eines Nachlasses auszumitteln ist, die durch Erbfall an sich eingetretene Konfusion außer Betracht bleibt, die Größe des Nachlasses also ohne Rücksicht auf dieselbe berechnet wird (z. B. bei Berechnung der Erbtheile, der Pflichttheilsansprüche, vergl. Mot. zum Erbrechtsentwurf S. 882, Windscheid a. a. O. Note 4), sowie daß die Konfusion nur eintritt unbeschadet des bestehenden Rechts (z. B. Nießbrauches) eines Dritten an dem konfundirten Recht, wofür übrigens ein Vorbehalt kaum erforderlich sein dürfte (vergl. Windscheida. a. O. I §. 65 Note 6). Daß die Verpflichtung des Gesammtschuldners und das Forderungsrecht des Gesammtgläubigers durch die in der Person eines anderen Gesammtschuldners oder Gesammtgläubigers eingetretene Konfusion nicht alterirt werden, ist schon oben hervorgehoben. Es frägt sich, ob die kraft Gesetzes eintretende Rechtswirkung der Konfusion zwischen Gläubiger und Schuldner durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen werden kann. Für Rechtsgeschäfte unter Lebenden ist diese Frage zu verneinen. Die Konfusio wirkt kraft innerer Nothwendigkeit. Der Erbrechtsentwurf kennt eine letztwillige Ausschließung der Konfusio, insofern bei dem Vermächtniß einer dem Erblasser gegen den Onerirten, owie einer dem Onerirten gegen den Erblasser zustehenden Forderung die ohne das Vermächtniß eintretende Konfusion durch die Vermächtnißauflage ausgeschlossen wird (Erbrechtsentwurf Mot. S. 234, 237). Der Fall des Zusammentreffens der Verbindlichkeit des Hauptschuldners und des Bürgen in einer Person (hess. Entw. Art. 359, bayr. Entw. Art. 216) gehört nicht hierher (Windscheid, Pand. §. 352 a. E., §. 480 Nr. 2). Selbstverständlich aber ist, daß die Verbindlichkeit des Hauptschuldners dadurch nicht berührt wird, daß Konfusion zwischen Gläubiger und Bürgen eintritt (preuß. Landrecht l. 16 §. 496, hess. Entw. Art. 356, bayr. Entw. Art. 215). Obligationenrecht. Abschn. I. Tit. 5. V.