Unger, Joseph, Kauf auf Probe, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 25, N. F. 13 (1887), S. 322–354
author: Joseph Unger
source date: 1887
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Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Dr. Rudolf v. Jhering, Dr. Ferdinand Regelsberger und Dr. Richard Schröder, Professoren an der Universität in Göttingen. In Verbindung mit Dr. Joseph Unger Präsidenten des Reichsgerichts in Wien. und Dr. Otto Bähr, Reichsgerichtsrath a. D. in Kassel. Fünfundzwanzigster Band. Neue Folge XIII. Band. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1887.

e gidailsd né lun join 85 o n hi 160 n 1360 no ore schi. n o niti noc VI. Kauf auf Probe. Von Unger. Die Lehre vom suspensivbedingten Kauf auf Probe ist in neuerer Zeit vielfach Gegenstand gründlicher Untersuchun und scharfsinniger Erörterung gewesen.*) Aber trotz aller darauf gewandten Bemühungen ist es bisher nicht gelungen, diese Lehre zu einem befriedigenden, allseits anerkannten Abschlusse zu bringen: die Hoffnung, welche Fitting vor Jahren in dieser Hinsicht ausgesprochen hat 2), ist bis zur Stunde nicht in Erfüllung gegangen. Die Meinungen über die rechtliche Natur des suspensivbedingten Kaufs auf Besicht gehen weiter als je auseinander und auch der Streit, ob wir es hier mit einem normalen Rechtsgeschäfte oder einer Anomalie zu thun haben, ist noch nicht ausgetragen. Nur in einem Punkte scheint Uebereinstimmung zu herrschen: in der Annahme, daß es im freien, keiner Controlle unterliegenden Belieben des Käufers stehe, die Kaufsache zu billigen oder zu mißbilligen. Ich habe zwar vormals (1860) die Behauptung aufgestellt 1) Die Literatur bei Windscheid Pand. II §. 387 Note 5 und Gareis in Endemann's Handb. des deutschen Handelsr. II (1882) S. 587 Note 2. Dazu kömmt jetzt Bechmann, der Kauf II (1884) S. 12 fg. 2) Zeitschr. f. Handelsr. II (1859) S. 204.

Kauf auf Probe. 323 und zu begründen versucht, daß es nicht auf die beliebige Erklärung der Genehmigung oder Nichtgenehmigung der Waare, sondern auf das wirkliche und wahrhaftige Gefallen oder Nichtgefallen derselben ankomme 3). Diese Ansicht ist jedoch von allen Seiten bestritten und insbesondere von Fitting in gründlicher und scharfsinniger Weise bekämpft worden 4). Die communis opinio hat seither in der mit Vorbedacht gewählten Fassung des Art. 339 H. G. B. gesetzliche Anerkennung und legalen Ausdruck gefunden5): ich bin daher genöthigt, meine frühere Ansicht aufzugeben. Stellt man sich aber auf diesen Standpunkt, so entsteht eben wieder die Frage, wie die Gültigkeit des suspensivbedingten Kaufs auf Probe mit der bekannten Regel zu vereinigen sei, daß das Dasein einer Verpflichtung nicht von der Willkür des zu Verpflichtenden abhängig gemacht werden könne, ohne die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts herbeizuführen. Die Versuche, welche man zur Lösung oder Erklärung dieses scheinbaren oder wirklichen Widerspruchs gemacht hat, sind sehr verschiedener Art. Fitting zunächst hat jener Regel bekanntlich die Fassung geben wollen, daß ein Rechtsgeschäft nur dann nichtig sei, wenn die Bedingung ausdrücklich und geradezu (also wörtlich) auf das Wollen, das Belieben, die Willkür des zu Verpflichtenden gestellt werde: die Giltigkeit des suspensivbedingten Kaufs auf Probe ergebe sich somit von selbst aus 3) Zeitschr. f. Handelsr. III S. 407 fg 4) Zeitschr. f. Handelsr. V S. 90 fg. Vgl. auch Hofmann, Periculum beim Kauf (1870) S. 96. Wendt, Reurecht II (1879) S. 63. Bechmann, Kauf II S. 228 fg. Zustimmend hat sich dagegen Brinz, Pand. I 1. Aufl. S. 1469 geäußert. 5) Vgl. Hahn, Comment. (3. Aufl.) II S. 243. 245. Sächs. Gesetzb. §. 1101 fg. Schweiz. Bundesges. über das Obl.R. Art. 269 fg. Dresden. Entw. Art. 478 fg

Uuger, 324 dem Wortlaute der Bedingung (si res mihi placuerit) 6). Auch nach erneuerter unbefangener Prüfung dieser von Fitting mit großer Energie und Beharrlichkeit vertheidigten Formulirung der Regel habe ich mich von der Richtigkeit derselben nicht überzeugen können: ich muß den Widerspruch, den ich vormals dagegen erhoben habe?), auch jetzt noch in vollem Umfange aufrecht halten. Der Unterschied zwischen einem Versprechen unter der Bedingung: si voluero und einem Versprechen unter der Bedingung: si Capitolium ascendero ist nicht ein formeller und verbaler, sondern ein materieller und realer: die Differenz betrifft den Inhalt der Bedingung, nicht die Fassung der Bedingung. Sollte denn wirklich ein Kauf auf Probe ungültig gewesen sein, wenn der Käufer statt der Worte: si res mihi placuerit die Worte gebraucht hätte: si rem arbitrio meo comprobaverim? Und wäre vollends im heutigen Rechtsverkehre ein Kauf auf Besicht ungiltig, wenn der Käufer erklären würde, daß er die Sache unter der Bedingung kaufe, daß er sie nach seinem reinen Belieben annehmbar finde, oder daß sie ihm nach freiem Ermessen zusage? Die Theorie Fitting's hat denn auch, so viel ich sehe, keinen Anhang gefunden.8 Von mancher Seite wird das Vorhandensein eines wirklichen Widerspruchs zwischen dem Kauf auf Probe und jener Regel anerkannt und die Gültigkeit desselben als „eine ganz einzelne Ausnahme von der Regel“ hingestellt. Diese Ansicht 6) Zeitschr. f. Handelsr. II S. 232 fg. V S. 119 fg. Arch. f. civ. Prax. XLVI S. 251 fg. 260 fg 7) Zeitschr. f. Handelsr. III S. 391 fg. System VI §. 14 Anm. 4. §. 57 Anm. 1. 2. 8) Vgl. Windscheid, Pand. I §. 93 Note 4. Vangerow II §. 432 Anm. Nr. 1. Arndts Forts. v. Glück's Comment. XLVI S. 352 Note 72. Bechmann II S. 214. 215.

Kauf auf Probe. 325 wird insbesondere 9) von Savigny1o) und Regelsberger11), jedoch ganz kurz und ohne nähere Motivirung, ausgesprochen12). Eine eingehende Begründung hat diese Ansicht (1884) durch Bechmann in dessen groß angelegter, überall in die Tiefe gehender Monographie über den Kauf (II. S. 212 fg.) erhalten, indem derselbe auf Grund einer feinsinnigen psychologischen Analyse das wirkliche Vorhandensein einer Anomalie zu constatiren und dieselbe aus praktischen Erwägungen zu rechtfertigen sucht. 13) Allein so scharfsinnig und bestechend auch die Darstellung Bechmann's ist, so bleibt es doch von vornherein mißlich, in der Gültigkeit des Kaufs auf Probe eine Singularität zu sehen. In § 4 J. de emt. (3. 23) wird die emtio si res placuerit als einziges Beispiel eines suspensivbedingten Kaufs aufgeführt, „während man doch reine Singularitäten in einem Lehrbuche für den Anfangsunterricht nicht gerade vorzugsweise als Beispiele zu wählen pflegt“14) und es doch so nahe gelegen hätte, eines der in den Quellen so häufig vorkommenden Beispiele (si Capitolium ascendero, si Titius Consul factus fuerit, si navis ex Asia venerit) anzuführen. Auch in 9) Andere Anhänger dieser Ansicht bei Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsr. I S. 267 Note 15. 10) System III §. 117 Note i. 11) Altersvorzug der Pfandrechte (1859) S. 50 Note f. 12) Vangerow III S. 435 begnügt sich mit der Bemerkung, daß „über die Erklärung der auffallenden Erscheinung, daß das Geschäft gültig ist, obwohl die Existenz desselben in den reinen Willen eines Contrahenten gestellt ist, die Ansichten weit auseinander gehen“. 13) Degenkolb in seiner lehrreichen Anzeige des Bechmann'schen Werkes (krit. Viertelj. XXVI S. 455 fg.) findet, es sei „für das röm. Recht nicht zu beanstanden, daß der Kauf auf Probe (mit Savigny im Gegensatz zur neueren Doktrin) als etwas Exceptionelles aufgefaßt wird (S. 464). 14) Fitting in der Zeitschr. f. Handelsr. V S. 83.

Unger, 326 praktischer Hinsicht ist die Annahme einer reinen Singularität bedenklich, da es gar manche andere Rechtsgeschäfte gibt, 5), deren Gültigwelche auf Gefallen abgeschlossen werden keit jedoch infolge der bekannten Regel L. 14 D. de leg. (1. 3) ausgeschlossen wäre. Zur Annahme einer Singularität wird man sich daher erst dann entschließen können und müssen, wenn alle Versuche, die Gültigkeit des Kaufs auf Probe mit der Regel in Einklang zu bringen, sich als vergeblich erweisen sollten. 16) Von anderer Seite wird dagegen erklärt, daß es bei dem suspensivbedingten Kauf auf Probe mit ganz natürlichen und einfachen Dingen zugehe. „Die Schwierigkeit, ja Wunderlichkeit, welche man in jenem Rechtsgeschäfte, das in § 4 J. de emt. (3. 23) ohne Bedenken als bedingter Kauf für gültig angesehen wird, fand, erledigt sich ganz einfach aus dem Gesichtspunkte, daß es sich da um einen zweiseitigen Schuldvertrag handelt“17): der Käufer ist ungebunden, der Verkäufer ist bedingt gebunden. Die hervorragendsten Vertreter dieser Ansicht 18) sind bekanntlich Windscheid 19) und Arndts 20). Ich vermag nicht, diese Ansicht für richtig zu halten. Zur Bekämpfung derselben wäre jedoch ein tieferes 15) Bgl. auch Fitting V S. 130. 131. 16) Vgl. Goldschmidt I S. 267. Fitting II S. 230. 238. V S. 82. 83. 17) Arndts in der Fortsetz. von Glück XLVI S. 352 Note 72. 18) Diese Ansicht findet sich schon bei Schrader, Comm. ad §. 4 J. cit. p. 541 und wird auch von Wendt, Reurecht II S. 74. 75 und Puntschart, die fundamentalen Rechtsverhältnisse (1885) S. 187 fg vertreten. Auch die französischen Juristen suchen angesichts des art. 1174 Cod. civ. die Gültigkeit des suspensivbedingten Kaufs auf Probe auf diesem Wege zu retten; vgl. Demolombe, Traité des Contrats II (1878) p. 314 sq. 19) Pandekt. I §. 93 Note 1. II §. 321 Note 24. §. 387. 20) Pandekt. §. 234 Anm. 3. 4. §. 301 Anm. 2. 5.

Kauf auf Probe. 327 Eingehen in das Wesen des synallagmatischen Rechtsgeschäftes überhaupt und der emtio venditio insbesondere erforderlich, als an diesem Orte zulässig wäre. Ich muß mich daher mit der Verweisung auf die Gegenausführungen von Fitting21 und Bechmann»2), denen ich beipflichte, begnügen und will nur einen Punkt hervorheben. Nach der hier besprochenen Ansicht ist bei dem suspensivbedingten Kauf auf Probe zwar die venditio bedingt gültig, die emtio dagegen nulla, ebenso wie im umgekehrten Fall in L. 7 pr. D. de C. E. (18. 1) die venditio nulla genannt wird. Ist es nun aber denkbar, daß in einem Lehrbuche, wie es die Institutionen sind, als Beispiel einer emtio conditionalis eine emtio nulla 222) angeführt würde? Eben so gut könnte man als „Schulbeispiel einer emtio pura den Kauf einer res extra commercium anführen. Dernburg lehrt: „Einwilligung unter der Bedingung, daß man das Geschäft künftig wollen wird, ist regelmäßig Erklärung der Nichteinwilligung . ... Es ist gleichwohl nicht unmöglich, ein Geschäft schon jetzt unter der Bedingung künftiger willkürlicher Genehmigung abzuschließen, sofern man dies etwa will. So ist es beim Kauf auf Probe. Es liegt hierin nichts Widersinniges. Denn der Wille, einen Kontrakt zu schließen, ist ein anderer als der zur Bedingung erhobene Wille, das Geschäft zu bestärken. Ersterer hat nur Bedeutung, wenn er acceptirt wird, letzterer wirkt einseitig 21) Civ. Arch. XLVI S. 266 fg. 22) Kauf II S. 221 fg. 222) Wendt S. 75 meint, die Bezeichnung eines solchen unverbindlichen Kaufs als emtio conditionalis „ergebe sich von selbst, da die Forderung, welche der Käufer erwirbt, für ihn dem Erfolge nach doch noch sub conditione stehe“; allein man könnte dann doch nur von einer bedingten Forderung aus dem bindenden Versprechen des Verkäufers reden, nicht aber den völlig unverbindlichen Kauf einen bedingten nennen.

Unger, 228 mit seiner Abgabe 3)". Diese Auffassung und Erklärung scheint mir nicht stichhaltig zu sein 24). Wer ein Geschäft unter der Bedingung „künftiger willkürlicher Genehmigung desselben abschließt, bindet sich nicht einmal bedingt: er erklärt für den Fall gebunden sein zu wollen, daß er später erklären sollte, gebunden sein zu wollen. Gewiß kann man sich durch „Verweisung auf künftige Entschlüsse“ bedingt binden: aber wenn dieser künftige Entschluß in nichts anderem bestehen soll, als in dem Entschluß, seine Gebundenheit zu genehmigen, d. i. gebunden sein zu wollen, so ist man thatsächlich ungebunden. Ein Verpflichtungswille, der sich von dem künftigen Willen der Verpflichtung abhängig macht, ist nicht ein bedingter, sondern ein sich selbst aufhebender Verpflichtungswille. Dernburg verwechselt überdies die Bestärkung eines perfekten Geschäfts mit der Perfektion eines bedingten Geschäfts: beim Kauf auf Probe bestärkt der Käufer, indem er die Waare genehmigt, das Geschäft nicht, sondern er erfüllt die Bedingung und purifizirt hiermit den Kauf. Bei diesem Stande der Lehre wird es wohl nicht unpassend befunden werden, wenn ich dieselbe neuerdings zum Gegenstande der Untersuchung und Erörterung mache. Die herrschende Doktrin stellt bekanntlich die Regel auf, daß bei suspensivbedingten Verpflichtungsgeschäften die Bedingung nicht auf das bloße Wollen (voluntas) oder die 23) Pandekt. I §. 108. II §. 95. Im Wesentlichen dieselbe Ansicht hat Dernburg in seinem Lehrb. des preuß. Privatr. I §. 92. II §. 153 ausgesprochen. 24) Auch Bechmann II S. 215 Note 1 hat diese Ansicht als „unhaltbar" erklärt.

Kauf auf Probe. 329 reine Willkür (merum arbitrium) des Verpflichteten, wohl aber auf eine anderweitige Handlung desselben gestellt werden kann, deren Vornahme lediglich von seiner Willkür abhängt?5). Diese Regel, welche ich (Zeitschr. f. Handelsr. III S. 391 fg eingehend zu begründen versucht habe, halte ich ungeachtet der eindringlichen Gegenausführungen Fitting's (Zeitschr.f Handelsr. V S. 119 fg.) nach wie vor für richtig: sie ist sowohl in den Quellen als in der Natur der Sache begründet? Der Sinn dieser Regel geht dahin, daß die Bedingung nicht auf den Verpflichtungswillen, wohl aber auf einen von dem Verflichtungswillen an sich verschiedenen Umstand gestellt werden kann, wenngleich die Verwirklichung desselben von dem Willen des Verflichteten abhängig ist: der Eintritt der Verpflichtun, kann nicht unmittelbar und geradezu, wohl aber mittelbar und indirekt, dem Erfolge und der Wirkung nach, dem Verpflichteten anheimgestellt werden. Die Richtigkeit und Verwerthbarkeit dieser Regel soll nunmehr an einigen Stellen geprüft werden, von welchen Fitting annimmt, daß sie nur mittelst der von ihm behaupteten Fassung der Regel befriedigend erklärt werden können. Es kommen hier zunächst zwei Stellen in Betracht. 1. L. 46 §. 2 D. de V. O. (45. 1): Si ita stipulatus fuero: quum volueris, quidam inutilem esse stipulationem aiunt; alii ita inutilem, si antequam constituas morieris, quod verum est. (§. 3 Illam autem stipulationem: si volueris dari, inutilem esse constat.) 25) Windscheid I §. 93 hat diese Regel dialektisch entwickelt und schärfer zugespitzt. Vgl. auch Arndts in der Forts. von Glück XLVI S. 352. 353 Note 72. 26) Diese Regel findet sich im preuß. Landr. I 4 §. 108 fg., im sächs. Gesetzb. §. 876. 2124, im Cod. civ. ital. art. 1162, im baier. Entw. I Art. 35 und im Dresden. Entw. Art. 107. Es ist aber sehr fraglich, ob eine solche lehrbuchartige Regel in ein Gesetzbuch gehört.

Unger 330 Fitting sieht in dieser von Paulus herrührenden Stelle einen evidenten Beweis dafür, daß es nur auf den Wortlaut, die Fassung der Bedingung ankomme 27). „Wir haben hier der Sache nach eine Stipulation unter der Bedingung, daß der Promissor später erklären werde, leisten zu wollen. Hier ist nun gewiß die Bedingung und der Eintritt der Verpflichtung materiell auf das bloße Wollen, das reine Belieben des Verpflichteten gestellt." In der That haben wir es hier aber nicht mit einer bedingten, sondern mit einer betagten Verpflichtung zu thun. Nicht die Erfüllungs pflicht, sondern die Erfüllungszeit ist in die Willkür des Promittenten gestellt: nicht der Eintritt der Verpflichtung, sondern die Realisirung derselben ist von seinem Belieben abhängig 28 Allerdings kann der Verpflichtete die Leistung fortwährend hinausschieben und dadurch seine Verpflichtung vereiteln und frustriren, da die Verbindlichkeit aus einem solchen Versprechen nicht auf die Erben übergeht.29) Das quum (wann, sobald) hat hiernach den praktischen Effekt eines si (wenn, falls) und der Promittent ist dem Resultat nach eben so ungebunden, wie wenn er unter der Bedingung: si voluero versprochen hätte, da zwar sein Verpflichtungswille ge¬ 27) Zeitschr. V S. 158. 159. Civ.Arch. XLVI S. 270. 271. 28) Hiernach ist die Ausführung im System des österr. Privatr. II §. 83 Note 33 zu berichtigen. 29) Dies ist wohl aus dem strengen Festhalten an dem Wortlaut der Willenserklärung bei Stipulationen zu erklären (vgl. Windscheid I §. 93 Note 4). Neuere Gesetzgebungen lassen mit Recht die Verpflichtung aus einem Versprechen dieser Art auf die Erben übergehen: österr. Gesetzb. §. 904; sächs. Gesetzb. §. 715; Dresden. Entw. Art. 268. — Bei Vermächtnissen: quum heres voluerit geht schon nach röm. Recht die Entrichtungsverbindlichkeit als eine sofortige auf die Erben über, doch muß der Bedachte die Erklärung des Onerirten, leisten zu wollen, oder dessen Tod erleben. L. 11 §. 6. L. 41 §. 13. D. de leg. III ef. L. 20 D. de manum. 40. 4. Arndts in der Fortsetz. von Glück XLVI S. 348. 349.

Kauf auf Probe. 331 bunden, sein Erfüllungswille aber ungebunden ist. Aus diesem Grunde waren denn auch manche römische Juristen der Ansicht, daß eine solche stipulatio inutilis sei, während Paulus mit Recht die entgegengesetzte Ansicht vertrat Erklärt nämlich der Promittent, leisten zu wollen, so wird dadurch seine Verbindlichkeit nicht existent, sondern es wird seine von vornherein vorhandene Verpflichtung nunmehr auch realisirbar. Der sachliche Unterschied zwischen einer Stipulation: si volueris und einer Stipulation: quum volueris zeigt sich denn auch darin, daß das letztere Versprechen nicht pro non dicto ist (L. 8 D. de O. et A. 44. 7) und daß es daher nicht einer neuen Stipulation bedarf, sondern daß eine einfache und formlose Erklärung, leisten zu wollen, genügt, um die von Anfang an bestehende Verpflichtung wirksam zu machen. 2. L. 11 §. 5 D. de leg. III: Sic fideicommissum relictum. „nisi heres meus noluerit, illi decem dari volo, quasi conditionale fideicommissum est et primam voluntatem exigit; ideoque post primam voluntatem non erit arbitrium heredis dicendi noluisse. (UIp.) Auch in dieser Stelle glaubt Fitting einen entscheidenden Beweis dafür zu finden, daß nur eine ausdrücklich auf das Belieben des Onerirten gestellte Bedingung des Vermächtniß ungültig mache, da das non nolle doch in der That nichts anderes sei als das velle 31). Allein es besteht vielmehr ein sachlicher Unterschied zwischen den Bedingungen: nisi heres noluerit und si heres voluerit. In jenem Falle 30) Es gilt also dasselbe, was Ulpian in Ansehung fideicommissarischer Freilassungen sagt: Quamquam autem in heredis arbitrium conferri. an debeatur (sc. libertas), non possit, quando tamen debeatur, con ferri potest. L. 46 §. 4 D. de fid. lib. (40. 5). 31) Zeitschr. V S. 156. 157. Civ. Arch. XLVI S. 269. 270.

Unger, 332 ist nämlich „der Honorirungswille des Erblassers nicht wie in diesem von dem Willen des Erben, sondern von dem Nicht=Nichtwollen, dem Nichtwiderspruch desselben abhängig gemacht, so daß, wenn sich dieser nicht dagegen erklärt, die Erklärung des Erblassers aufrecht und wirksam bleibt32).“ Indirekt freilich verdankt der Bedachte das ihm vom Erblasser Zugewendete auch dem Erben, der dies durch seinen Widerspruch hätte vereiteln können, wie es auch der Honorirte mittelbar der Gunst der Elemente dankt, wenn die Bedingung: si navis ex Asia venerit in Erfüllung geht: der Nichtwiderspruch ist aber wie der günstige Wind nicht die causa efficiens der Zuwendung, sondern die causa effectus derselben. II. Letztwillige Anordnungen können nicht direkt in den Willen eines Dritten verstellt werden, wohl aber indirekt, indem die Honorirung an eine anderweitige Bedingung geknüpft wird, deren Verwirklichung von der reinen Willkür des Dritten abhängt. L. 68 D. de hered.instit. 28.5 (Pompon.)33). 32) System VI §. 57 Anm. 1 und hiermit übereinstimmend Arndts in der Forts. XLVI S. 354. 355. Vangerow II S. 96. Wendt, Reurecht II S. 71. — Windscheid I §. 93 Note 4 legt das entscheidende Gewicht darauf, daß die Verfügung lautet: „Du sollst, wenn du nicht sofort Nein sagst.“ Allein die Worte des Erblassers in L. 11 §. 5 cit. enthalten dieses „sofort“ nicht und erst Ulpian deutet die Anordnung dahin, daß sie primam voluntatem exigit. Und wäre etwa ein Legat nichtig, wenn der Erblasser die Bedingung gestellt hätte: nisi heres meus intra certum tempus noluerit? 33) Si quis Sempronium heredem instituerit sub hac conditione : si Titius in Capitolium ascenderit, quamvis non alias heres esse possit Sempronius, nisi Titius ascendisset in Capitolium, et hoc ipsum in potestate sit repositum Titii: quia tamen scriptura non est expressa voluntas Titii, erit utilis ea institutio. Atquin, si quis ita scripserit: si

630 Kauf auf Probe. 533 L. 52 D. de cond. 35. 1 (Modestin.) 34). In diesen beiden Stellen und dem darin ausgesprochenen Satze: expressa nocent, non expressa non nocent findet Fitting den entscheidenden Beweis für die Richtigkeit der von ihm proponirten Fassung der Regel 35). Allein der Unterschied zwischen den Bedingungen: si Tertius voluerit und si Tertius Capitolium ascenderit ist in der That ein materieller und sachlicher. 36) Im ersteren Falle würde der Honorirte Erbe oder Legatar durch den Dritten, in letzterem Falle wird er es nur mittelst des Dritten: dort wäre der Dritte, dessen Willen der Erblasser sich unterordnet, der Urheber der Zuwendung, hier bleibt der Erblasser der Auktor der Zuwendung und es hängt nur der Erfolg derselben von der Handlung des Dritten ab: dort wäre der Wille des Dritten constitutiv, hier ist er nur contributiv 37). In Ansehung von Vermächtnissen scheint jedoch in Titius voluerit, Sempronius heres esto, non valet institutio. Quaedam enim in testamentis si exprimantur, effectum nullum habent, quando, si verbis tegantur, eandem significationem habeant, quam haberent expressa, et momentum aliquod habebunt . . 34) Nonnunquam contingit, ut quaedam nominatim expressa officiant, quamvis omissa tacite intelligi potuissent nec essent obfutura. Quod evenit, si alicui ita legatur: Titio decem do lego, si Maevius Capitolium ascenderit; nam quamvis in arbitrio Maevii sit, an Capitolium ascendat et velit efficere, ut Titio legatum debeatur, non tamen poterit aliis verbis utiliter legari: si Maevius voluerit, Titio decem do, nam in alienam voluntatem conferri legatum non potest. Inde dictum est : Expressa nocent, non expressa non nocent. 35) Zeitschr. II S. 234 fg. V S. 164 fg. 36) Unger, Zeitschr. III S. 204 fg. System VI §. 14 Anm. 4. §. 57 Anm. 2. 37) Vgl. Ihering in den Jahrb. X S. 300 fg. Bechmann II S. 217 Note 1 meint, daß zwischen diesen beiden Bedingungen „ein ethischer (?) Unterschied bestehe, über dessen innere Berechtigung man verschiedener Ansicht sein kann“.

Unger, ﻿334 dieser Beziehung unter den römischen Juristen Meinungsverschiedenheit bestanden zu haben 372). Es ist für den Gang der folgenden Untersuchung von Wichtigkeit, das Vorhandensein dieser Differenz, welche von manchen neueren Schriftstellern in Abrede gestellt wird, zu constatiren und den Sinn und die Bedeutung derselben festzustellen 38). Es sind drei Stellen, welche sämmtlich von Ulpian herrühren, die hier in Betracht kommen. L. 1 pr. D. de leg. II. In arbitrium alterius conferri legatum veluti conditio potest; quid enim interest: s'i Titius in Capitolium ascenderit, mihi legatur, an: si voluerit? Von mancher Seite wird diese Stelle dahin ausgelegt, daß Ulpian nur die Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius Capitolium ascenderit anerkenne und daran die Bemerkung knüpfe, man könne immerhin sagen, daß es zulässig sei, ein Legat in arbitrium Tertii zu verstellen, da das ascendere in Capitolium von dem velle praktisch nicht verschieden sei 39). Dies wäre jedoch, wie Arndts mit Recht bemerkt, eine „leere Aeußerung ohne juristischen Gehalt: wozu hätte Ulpian eine solche Bemerkung gemacht und was wäre damit gewonnen? Die Argumentation Ulpians ist 372) Nach Bekker „über den Streit der historischen und der filosofischen Rechtsschule“ (Prorektoratsrede 1886) „ist um die Zeit von Ulpian und Paulus die Zahl der laufenden Controversen weit größer als beim Beginn des Schulenstreites der Prokulianer und Sabinianer“ (S. 14 Note 33). Über Ulpian als Schriftsteller: Pernice in den Sitzungsber. der Berliner Akademie der Wissensch. 1885 S. 443 fg., dessen Gesammturteil (S. 484) ein abfälliges ist. 38) Die ältere Literatur über diese Controverse bei Glück XXXIII S. 444 fg., die neuere bei Arndts in der Forts. XLVI S. 355 fg. 39) Windscheid III §. 633 Note 17. 1 §. 93 Note 5. Vangerow II §. 432 Anm. 1 und die daselbst angeführten Schriftsteller.

Kauf auf Probe. 335 vielmehr folgende ): Es ist unbestritten zulässig, ein Legat auf die Bedingung: si Tertius Capitolium ascenderit zu stellen; nun steht es aber in dem freien Belieben, in der reinen Willkür des Dritten, diese an sich ganz indifferente und irrelevante Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, er hat daher, wie allgemein anerkannt wird (L. 52 D. cit. L. 68 cit. L. 4 §. 7 D. de statul. 40.7), das Schicksal des Legats vollständig in seiner Hand, so daß es von seinem Willen abhängt, ob der Honorirte das Zugedachte erhält oder nicht: warum sollte es dann nicht auch gestattet sein, das Vermächtniß geradezu und direkt auf den Willen des Dritten zu stellen? Ulpian folgert also aus der Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius Capitolium ascenderit die Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius voluerit. Mit Rücksicht auf das praktische Resultat, welches in beiden Fällen ganz das gleiche ist, ä quiparirt Ulpian die beiden Bedingungen: da man das Legat indirekt in die reine Willkür eines Dritten stellen kann, so kann man dies auch direkt thun. Die gleiche Schlußfolgerung zieht Ulpian in L. 46 §. 2 D. de fid. lib. (40.5) und stellt dann allgemein und prinzipiell die Regel auf L. 43 §. 2 D. de leg. I: Legatum in aliena voluntate poni potest, in heredis non potest: man kann ein Legat direkt und indirekt in den Willen eines Dritten, nicht aber des Erben stellen 40) Ich habe dies schon in der Zeitschr. III S. 401 fg. näher ausgeführt. 41) Während die Schriftsteller, welche „den scheinbaren Widerstreit durch Interpretation aufzuheben“ suchen, die L. 46 §. 2 cit. aus dem beliebten favor libertatis erklären, müssen sie zugeben, „daß es bisher nicht gelungen ist, eine vollkommen befriedigende Erklärung der L. 43 § 2 cit., durch welche der Widerspruch beseitigt wird, zu finden" (Windscheid III §. 633 Note 17): es wird dies auch wohl nicht gelingen, solange man an der Uebereinstimmung von Ulpian und Modestin festhält. Dagegen auch Wendt II S. 68. 69. XXV. N. F. XIII.

Unger, ﻿336 Aus den früher angeführten sachlichen Gründen muß für das justinianische und heutige Recht die Ansicht Ulpian's verworfen und der Meinung Modestin's beigepflichtet werden: die beiden Bedingungen kommen zwar dem praktischen Erfolge nach auf dasselbe hinaus, sie sind aber dem Gegenstand und Inhalt nach grundverschieden und dürfen daher einander nicht gleichgestellt werden. Dies ist denn auch die herrschende Ansicht 12) III. Es steht außer allem Zweifel und ist, wie in der Natur der Sache begründet, so auch durch eine Anzahl von Quellenstellen bezeugt, daß eine Verpflichtung nicht direkt in das Belieben des zu Verpflichtenden (Promittenten oder Erben) gestellt werden kann: ein Verpflichtungswille, der von dem eigenen Willen, verpflichtet zu sein, abhängig ist (si volam), ist nicht ein bedingt gebundener, sondern ein ganz ungebundener Wille. L. 8 D. de O. et A. (44.7). L. 46 §. 3. L. 108 §. 1 D. de V.O. (45.1). L. 13 C. de contr. emt. (4.38).— L. 32 D. de her. inst. (28.5). L. 7 §. 1 D. de reb. dub. (34.5). Läßt sich aber das Dasein der Verpflichtung auch nicht indirekt in den Willen des Verpflichteten stellen? Um über diese Frage klar zu werden, muß man zwei Kategorieen von Bedingungen unterscheiden 13) 42) Dieser Ansicht ist auch Mommsen in seinem Entw. eines deutsch. Reichsges. über das Erbrecht (1876) §. 360 in Verbindung mit §. 92 vgl. dazu S. 204. 205. 373 gefolgt. Die „freiere (?) Rechtsansicht“ Ulpian's acceptiren Fitting, Zeitschr. V S. 119 Note 44, S. 144 fg. 164 fg. 168 fg. und Arndts S. 360 fg.; gegen Ersteren Unger, System VI §. 57 Anm. 2, gegen Letzteren Serafini, Arch. giur. III p. 166 sq. (dieses Citat nach Windscheid). 43) Vgl. Regelsberger, Altersvorzug §. 17 S. 52 fg., dem Windscheid I §. 93 sich anschließt.

Kauf auf Probe. 337 Die eine Kategorie umfaßt alle Handlungen, an denen der eventuell Verpflichtete ein selbständiges Interesse hat“4). Da auf die Vornahme einer solchen Handlung anderweitige Motive bestimmend einwirken, so steht der Eintritt der Verpflichtung nicht in dem reinen Belieben (mera voluntas), oder in der vollen Willkür (plenum arbitrium des Verpflichteten. Wer für den Fall einer Reise X verspricht, kann es allerdings unterlassen, die Reise zu unternehmen und dadurch den Eintritt seiner Verpflichtung verhindern, aber er kann dies eben nur um den Preis seines Verzichts auf die Reise. Anders verhält es sich dagegen in jenen Fällen, wo die Bedingung auf eine Handlung gestellt ist, die an sich ganz indifferent und irrelevant ist und an deren Vornahme der eventuell Verpflichtete kein selbständiges Interesse hat. In solchen Fällen wird sich derselbe nur durch die Rücksicht auf die Folgen seines bedingten Versprechens leiten lassen und die als Be dingung gestellte Handlung nur vornehmen, wenn er eben den Eintritt seiner Verpflichtung herbeiführen will, da die Unterlassung der gleichgültigen Handlung ihm keinerlei Nachtheile bringt: das Dasein seiner Verpflichtung ist in seine volle Willkür, in sein reines Belieben gestellt. In Ansehung der ersten Kategorie wird unter den römischen Juristen wohl niemals Zweifel über die Zulässigkeit solcher Bedingungen geherrscht haben. Anders verhält es sich in Hinsicht der zweiten Kategorie: hier ist es bei der Subtilität des Gegenstandes von vornherein wahrscheinlich, daß Meinungsverschiedenheit geherrscht haben wird, wie eine solche ja auch unter den heutigen Juristen besteht. Die Frage läßt sich mit Rücksicht auf das stehende Beispiel der Quellen so formuliren: Ist ein Legat unter der Bedingung: si heres Capitolium 44) Vgl. Bechmann II S. 215 fg.

Unger, ﻿338 ascenderit gültig? Ist ein Versprechen unter der Bedingung si in Capitolium ascendero (non ascendero) gültig45)? Paulus erkennt die Gültigkeit eines solchen Vermächtnisses ausdrücklich an. L. 3 D. de leg. II. Si ita legetur: heresdaredamnas esto, si in Capitolium non ascenderit, utile legatum est, quamvis in potestate ejus sit, ascendere vel non ascendere. Es wird heutzutage allgemein anerkannt, daß in dieser Stelle von einer dem Erben, nicht etwa dem Legatar, gestellten Bedingung die Rede ist 46) Da nun zu Paulus Zeiten ein legatum poenae nomine ungültig war (UIp. XXIV 17. XXV 13. Gaj. II §. 235. 288. §. 36 J. de leg. 2.20), so enthält jener Ausspruch einen sichern Beleg für die Zulässigkeit von Bedingungen, welche auf eine ganz indifferente und eines selbständigen Interesses entbehrende Handlung des Onerirten gestellt sind. Paulus muß daher auch eine Stipulation unter einer solchen Bedingung für gültig gehalten haben, da sich für eine verschiedene Behandlung von Stipulation und Legat in dieser Beziehung kein Grund denken läßt. Wenn also Paulus in L. 46 §. 3 D. de V.O (45.1) eine Stipulation unter der Bedingung: si voluero für ungültig erklärt, so darf man annehmen, daß er dagegen die Bedingung: si Capitolium ascendero für zulässig gehalten hat. Ebenso darf man wohl aus L. 8 D. de O. et A. (44.7) und L. 108 §. 1 de V.O. (45.1) schließen, daß Pomponius und Javolenus nur die Bedingung: si volam, nicht 45) Bechmann S. 216 bezeichnet das „Schulbeispiel vom Spazier gang auf das Capitol“ als „absurd" und schließt Fälle dieser Art aus dem Kreise seiner Betrachtung gänzlich aus. 46) Auch Vangerow II §. 432 hat infolge der in der Zeitschr. III S. 401 Note 11 gemachten Bemerkung seine frühere Ansicht in der 7. Aufl. (S. 95) aufgegeben. Vgl. auch Arndts XLVI S. 351 Note 70.

Kauf auf Probe. 339 auch die Bedingung: si Capitolium ascendero für unverträglich mit einer bindenden Verpflichtung angesehen haben. Für Pomponius ergibt sich dies auch schon aus der Unterscheidung, die er in L. 68 D. de her. inst. (28.5) zwischen den beiden Bedingungen macht, und in L. 27 §. 1 D. de V.O. (45.1) geht Pomponius, ebenso wie Celsus (L. 99 §. 1 D. de eod.) und Papinian (L. 115 §. 1 D. eod.) von der Gültigkeit der Stipulation: si Capitolium non ascendero aus und setzt dieselbe geradezu voraus 47 Anderer Ansicht jedoch muß Ulpian gewesen sein. Wie früher gezeigt wurde, sieht Ulpian die auf velle und auf Capitolium ascendere gerichteten Bedingungen für wesensgleich an und behandelt sie als völlig gleichwerthig, weil das Gehen auf's Capitol in arbritrio (in potestate) repositum est und die darauf gestellte Bedingung eandem significationem habet wie die Bedingung: si voluerit (L. 68 cit. D. 28. 5 L. 52 cit. D. 35. 1). Wenn nun Ulpian aus der unbestrittenen Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius Capitolium ascenderit, auf die Zulässigkeit der Bedingung: si Tertius voluerit schließt (L. 1 pr. D. de leg. II), so muß er umgekehrt aus der unbestrittenen Unzulässigkeit der Bedingung. si heres voluerit auf die Unzulässigkeit der Bedingung: si heres Capitolium ascenderit geschlossen haben 48 Die von Ulpian aufgestellte allgemeine Regel: Legatum 47) Diese drei letzten Stellen könnten aber auch von Pönalstipulationen zu verstehen sein; in diesem Falle würden sie ihre Beweiskraft verlieren. 48) Dem steht auch L. 2 D. de cond. 35.1 (von Ulpian) nicht entgegen: die hier gestellte Bedingung: si Capitolium ascenderit ist nicht auf den Erben als Onerirten, sondern auf den Honorirten (ef. L. 1 §. 8 si quis omiss. 29.4) oder einen Dritten zu beziehen, wie sich aus dem andern Beispiel ergiebt: si decem dederit. Vgl. jedoch Fitting V S. 173 fg.

Unger, 340 in aliena voluntate poni potest, in heredis non potest (L. 43 §. 2 D. de leg. I) drückt somit aus, daß ein Vermächtniß weder direkt noch indirekt in die reine Willkür des Erben gestellt werden kann *9). Den gleichen Sinn haben die beiden Aussprüche Ulpian's: In heredis arbitrium conferri non potest, an debeatur (L. 46 §. 4 D. de fid. lib. 40. 5) und: Stipulatio non valet, in rei promittendi arbi trium collata conditione (L. 17 D. de V. O. 45. 1) 50) Von diesem Gesichtspunkt aus beurtheilt und behandelt Ulpian auch jene Bedingungen, welche auf das rein subjektive, völlig freie Urtheil des Verpflichteten über einen bestimmten Umstand gestellt sind. Da der Verpflichtete in einem solchen Fall urtheilen kann, wie er will, da er nach seinem bloßen Gutdünken und nach seinem beliebigen Er¬ 49) Von modernen Juristen sieht auch Regelsberger S. 53 die auf velle und auf Capitolium ascendere gestellten Bedingungen für gleichwerthig an und hält auch eine auf letztere Bedingung gestellte Verpflichtung (im Zweifel) für ungültig. Zu dem gleichen Resultate müßte, wie Fitting im civ. Arch. XLVI S. 265. 266 mit Recht bemerkt, auch Windscheid consequent gelangen. — Auch die französischen Juristen, welche doch die Vorschrift des art 1174 Code. civ. möglichst einzuschränken suchen, erklären ein Versprechen unter der Bedingung: si je vais me promener aux Tuileries für nichtig und Demolombe II p. 310 sucht dies mit der Bemerkung zu rechtfertigen: de tels faits, tout à la fois si faciles et si inutiles, se réduisent à un acte de pure volonté. Vgl. auch Fitting V S. 120 Note 45. 50) Den Einwand, daß Ulpian doch Pönalstipulationen aller Art für gültig hält (L. 69. 71 D. de V.O. 45.1), habe ich wohl nicht zu befürchten. Zwischen poena und conditio, zwischen Strafversprechen und (reinem) bedingten Versprechen besteht eben ein principieller und wesentlicher Unterschied (L. 2 D. de his, quae poen. 34. 6. L. 115 §. 2 D. de V.O. 45.1): dort besteht eine unbedingte Verpflichtung und das bedingte Strafversprechen soll die Erfüllung derselben nur sichern, hier ist eine einzige Verpflichtung vorhanden und diese ist bedingt. Vgl. Windscheid II §. 286. Vangerow II §. 614 S. 338.

Kauf auf Probe. 341 messen billigen oder mißbilligen kann und seine Entscheidung keiner Rechtfertigung oder Ueberprüfung unterliegt, so kommt eine solche Bedingung dem praktischen Effekt nach auf ein bloßes velle oder nolle hinaus51). Aus diesem Grunde sieht auch in solchen Fällen Ulpian die Bedingung als identisch an mit einer direkt auf das velle gestellten Bedingung und behandelt sie als völlig gleichwerthig. Von Interesse ist in dieser Beziehung zunächst L. 7 pr. D. de C. E. (18. 1), welche aus einem und demselben Buche (lib. 28) Ulpian's ad Sabinum entnommen ist, wie die oben angeführte L. 17 D. de V. O. (45. 1), so daß diese beiden Stellen gegenseitig Licht aufeinander werfen. Die Stelle lautet: Haec venditio servi, si rationes domini computasset arbitrio, conditionalis est ... Sed utrum haec est venditionis conditio, si ipse dominus putasset suo arbitrio, an vero, si arbitrio boni viri? Nam si arbitrium domini accipiamus, venditio nulla est, quemadmodum si quis ita vendiderit, si voluerit, vel stipulanti spondeat: si voluero, decem dabo; neque enim debet in arbitrium rei conferri, an sit obstrictus. Placuit itaque veteribus, magis in boni viri arbitrium id collatum videri, quam in domini ... Die Entscheidung, welche Ulpian trifft, steht in vollem Einklang mit den seit altersher geltenden, aus den Grundsätzen des aequum et bonum abgeleiteten Regel, daß unter dem arbitrium, auf welches ein Umstand gestellt wird, nicht das liberum (merum) arbitrium, sondern das arbitrium boni viri zu verstehen ist. (L. 22 § 1 D. de R. J. L. 6. 76—78. D. pro soc. 17. 2. L. 24 pr. D. loc. 19. 2.) Allein Ulpian motivirt seine Entscheidung nicht mit dieser aus der Billigkeit abgeleiteten 51) Vgl. Bechmann II S. 217 fg.

Unger, ﻿342 Auslegungsregel, sondern argumentirt aus der Erwägung, daß der Verkauf, sofern unter dem arbitrium das merum arbitrium zu verstehen wäre, null und nichtig sein würde. Da es nämlich dann im reinen Belieben des Verkäufers stünde, die von dem Sklaven zu legende Rechnung zu genehmigen oder zu verwerfen 52), so hätte der Verkäufer das Schicksal seiner Verpflichtung in völlig freier Hand und wäre praktisch ebenso wenig gebunden, wie der Verkäufer, der unter der Bedingung: si voluero verkauft. Ulpian muß daher auch einen suspensivbedingten Kauf auf Probe (si res emtori placuerit) für ungültig gehalten haben, da es in einem solchen Falle in dem reinen Belieben (liberum arbitrium) des Käufers stünde, die Kaufsache zu billigen oder zu mißbilligen und das Dasein der Verpflichtun ex emto hiermit dem praktischen Erfolge nach der bloßen Willkür des Käufers anheimgegeben wäre. Hiermit stimmt es denn überein, daß Ulpian in L. 20 pr. §. 1 und L. 17 §. 4 D. de praescr. verb. (19. 5), wie Bechmann in überzeugender Weise dargethan hat, das obwaltende Rechtsgeschäft nicht als einen suspensivbedingten Kauf auf Probe, sondern als eine bloße Verkaufsofferte behandelt. 5 3) 52) Fitting V S. 160 fg. meint, daß die Bedingung der L. 7 pr. auf gleicher Linie stehe mit der Bedingung: si venditor uxorem duxerit, da es ja dabei auch auf die Handlung eines Dritten, die Rechnungslegung des Sklaven, ankomme, daß also diese Bedingung keine Potestativbedingung, sondern eine gemischte Bedingung sei. Allein der Herr hat den Sklaven in seiner Gewalt und kann ihn zwingen, Rechnung zu legen: „jedenfalls liegt der Schwerpunkt nicht auf der Handlung des Sklaven, sondern auf dem Urtheil des Herrn.“ Bechmann S. 220. 53) II S. 233 fg. Auch Fitting war in der Zeitschr. II S. 230 fg. von dieser Ansicht ausgegangen; in der Zeitschr. V S. 101 fg. unterstellt er jedoch einen suspensiv bedingten Kauf: er bringt hierdurch Ulpian mit sich selbst (L. 7 pr. D. cit. 18.1) in Widerspruch und sucht über die

Kauf auf Probe. 343 In gleicher Weise beurtheilt und behandelt Ulpian in L. 46 §. 3 D. de fid. lib. (40. 5) ein Vermächtniß der Freilassung unter der Bedingung, daß der Erbe den Sklaven für würdig halte (si dignum putaveris). Ulpian entscheidet, daß es auch hier auf das arbitrium boni viri ankomme, in dem er von der Voraussetzung ausgeht, daß das Vermächtniß sonst ungültig wäre, da die Verpflichtung zur Freilassung im Fall eines liberum arbitrium völlig in die Willkür des Erben gestellt wäre (totum in voluntate heredis): er stellt also mit Rücksicht auf das praktische Resultat ein solches Vermächtniß einem Vermächtniß: si heres voluerit, si ei libuerit völlig gleich. Von einer solchen Voraussetzung geht dagegen Scävola in L. 41 §. 4 D. eod. nicht aus: seine Darstellung läßt vielmehr die Annahme zu, daß er das Vermächtniß der Freilassung auch dann für gültig gehalten haben würde, wenn der Erblasser die Beurtheilung der Würdigkeit des Sklaven ausdrücklich dem freien Ermessen anheimgegeben hätte. Scävola erklärt nämlich, daß es im Fall testamentarischer Frei lassung unter der Bedingung: si servi heredi placuerint nicht genüge, daß der Erbe einfach erkläre: servos non placere sibi, sondern daß es dem vermuthlichen Willen des Testators zufolge auf ein arbitrium boni viri ankomme 53 a. Es ist nunmehr die Frage, welche dieser beiden Ansichten aus inneren Gründen den Vorzug verdient. Und da zweifle ich denn nicht, daß man sich auch in diesem Falle gegen die Meinung Ulpian's entscheiden muß. selbstgeschaffene Schwierigkeit dadurch hinwegzukommen (V S. 160 fg.), daß er das Vorkommen des Wortes arbitrium in dem einen Falle (L. 7 pr. cit.) urgirt, welches in dem andern Falle (L. 20 pr. §. 1 D. cit. 19.5) fehle. 532) Vgl. Fitting V S. 98.

Unger, ﻿344 Was zunächst die auf Capitolium ascendere gestellte Bedingung betrifft, so ist schon früher gezeigt worden, daß dieselbe zwar dem praktischen Resultate nach auf dasselbe hinauskömmt, wie die direkt auf das velle gestellte Bedingung, daß aber beide Bedingungen durch ihren Gegenstand und Inhalt prinzipiell verschieden sind. Eine Verpflichtung, unter der Bedingung des Wollens der Verpflichtung (si voluero, si heres voluerit) enthält einen inneren Widerspruch: sie fällt in sich selbst zusammen und kann gar nicht als eine bedingte aufrecht erhalten werden. Erklärt der in der That Ungebundene, die Verpflichtung zu wollen, erfüllt er also die scheinbare Bedingung, so entsteht seine Verpflichtung erst aus dieser Erklärung, die daher auch eine formgerechte sein muß: obligatio ex voluntate statum capit. Dagegen enthält eine Verpflichtung unter der Bedingung eines Ganges auf das Capitol keinen inneren Widerspruch, sie kann als eine bedingte aufrecht erhalten werden und es ist kein Grund vorhanden, dies nicht zu thun. Unternimmt der in solcher Weise bedingt Verpflichtete den Gang auf's Capitol, so entsteht dadurch nicht erst seine Verpflichtung, sondern sie wird dadurch nur purifizirt und wirksam: obligatio ex voluntate effectum capit. Für die Zulässigkeit solcher Bedingungen sprechen aber auch praktische Erwägungen. Es läßt sich nämlich kein sicherer und objektiver Maßstab dafür finden, ob eine Handlung ein selbständiges Interesse für den Handelnden hat oder ob sie in die Kategorie der ganz gleichgültigen und völlig indifferenten Handlungen fällt. Eine in der Regel gan indifferente Handlung kann unter Umständen ein selbständiges Interesse haben ebenso wie eine Handlung, die in der Regel ein selbständiges Interesse hat, im gegebenen Fall desselben entbehren kann. Ein Gang aufs Capitol kann unter Um¬

Kauf auf Probe. 345 ständen nicht eine gleichgültige, sondern eine sehr wichtige Sache sein. Ihering und Arndts führen als Beispiel einer ganz indifferenten Handlung die Abstattung eines Besuchs an. Aber man denke an einen Besuch bei Goethe, an den Besuch eines Untergebenen bei seinem Vorgesetzten, des Bräutigams bei der Braut! Regelsberger führt als Beispiel einer auf eine relevante Handlung gestellten Bedingung das Versprechen an: „falls ich dem Titius 10 schenke, sollst auch du 10 erhalten. Es ist aber möglich, daß ich gar kein eigenes Interesse daran habe, dem Titius zu schenken, und daß ich mich daher in Ansehung der Erfüllung der Bedingung nur von der Rücksicht auf die Folgen derselben leiten lasse. Es wäre somit in jedem concreten Fall eine quaestio facti, ob die zur Bedingung gestellte Handlung in die Kategorie der relevanten oder der irrelevanten Handlungen gehört5*). Hiermit wäre aber, wie Fitting mit Recht bemerkt hat 55), endlosen Streitigkeiten Thür und Thor geöffnet, deren Entscheidung überdies mit großer Schwierigkeit und Unsicherheit verbunden wäre. Aus diesen praktischen Erwägungen wird man daher gut thun, der Ansicht des Paulus beizupflichten und eine Verpflichtung unter der typischen Bedingung des Capitolium ascendere 56) für gültig zu erklären, quamvis in potestate rei sit, ascendere vel non ascendere 5 Nicht anders verhält es sich mit den Bedingungen, welche auf das freie Urtheil (liberum arbitrium) des Verpflichteten über einen bestimmten Umstand gestellt sind. Ja in manchen 54) Regelsberger S. 54. 55) Civ. Arch. XLVI S. 263 fg 56) „Nur deswegen ist doch das in Capitolium ascendere so beliebt, weil es am schärfsten zeigt, daß conditionis eventus ex voluntate pendet.“ Wendt, Reurecht II S. 65. 57) Vgl. auch Arndts XLVI S. 350 fg

Unger, ﻿346 Fällen dieser Art wird der eventuell Verpflichtete nicht einmal ganz so freie Hand haben, wie bei der Bedinguug eines Ganges auf das Capitol, da ein gewissenhafter und rechtlicher Mann, wenn es sich um die freie sittliche Würdigung eines Umstandes handelt, nicht urtheilen wird, wie er will, sondern wie er soll. Eine derartig bedingte Verpflichtung enthält gleichfalls keinen inneren Widerspruch: der Wille macht sich zunächst und an sich abhängig von dem freien Urtheil über einen bestimmten Gegenstand 58). Allerdings hat es der bedingt Verpflichtete in seiner Macht, durch die Erklärung seiner keiner Begründung bedürfenden und keiner Controlle unterliegenden Mißbilligung die Verpflichtung zu vereiteln. Erklärt er aber seine Billigung, so ist dieselbe nicht die causa efficiens seiner Verpflichtung, sondern die causa effectus derselben. Gewiß ist es ganz in der Ordnung, das dem Erben vom Erblasser eingeräumte Ermessen im Zweifel von einem arbitrium boni viri zu verstehen. Allein eine solche Auslegung ist ausgeschlossen, wenn der Erblasser bestimmt und ausdrücklich einen anderen Willen äußert. Man nehme zum Beispiel folgenden Fall. Ein Erblasser ordnet an, daß sein Erbe dem A ein Studienstipendium auszahlen solle, falls er den A dessen würdig befinde, und erklärt ausdrücklich, daß der 58) Nur in dem Falle enthielte die Erklärung einen inneren Widerspruch, wenn die Verpflichtung auf das freie Urtheil des Verpflichteten über die Verpflichtung selbst gestellt wäre, da hierdurch die Verpflichtung unmittelbar in den Willen des Verpflichteten gestellt würde. Ein Legat unter der Bedingung: si heres putaverit, aestimaverit u. dergl. (falls der Erbe es für gut findet, es billigt u. dergl.) ist in der That völlig identisch mit einem Legat unter der Bedingung: si heres voluerit. Ein solches Legat ist als direkt in die Willkür des Erben gestellt ungültig und kann nur dadurch aufrecht erhalten werden, daß man ein arbitrium boni viri unterstellt. L. 75. L. 11 §. 7 D. de leg. III. L. 17. L. 46 §. 3 D. de fid. lib. (40.5).

Kauf auf Probe. 347 Erbe nach seinem eigenen freien Ermessen über die Würdigkeit des A zu befinden habe. Weshalb sollte eine solche Anordnung nicht Gültigkeit und Wirksamkeit haben? Wenn der Erbe den A für würdig erklärt und ihm die Summe auszahlt, so macht er hiermit gewiß keine Schenkung, sondern er realisirt den Willen des Erblassers und entrichtet hiermit ein Vermächtniß. Diese aus inneren Gründen und praktischen Erwägungen getroffene Entscheidung der Controverse muß für das justinianische und das heutige Recht als die positiv zu Recht bestehende anerkannt werden. In §. 4 J. de emt. (3. 23) nimmt Justinian die Gültigkeit eines Kaufs unter der Bedingung: si res emtori placuerit an. Die Zulässigkeit von Bedingungen, welche auf das freie Urtheil des Verpflichteten über einen bestimmten Umstand gestellt sind, ist hiermit anerkannt und es ist um so weniger Grund vorhanden, die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts unter der Bedingung des Capitolium ascendere anzuzweifeln. IV. Wer eine Sache kaufen will, wird in der Regel dieselbe zuerst besehen um zu prüfen, ob sie seinen Anforderungen entspricht, und hierauf erst den Kauf abschließen: das Urtheil über die Sache geht dem Willensentschluß und dem Vertragsabschluß voraus. Es kommt jedoch aus manchen Gründen vor, daß der Entschluß, die Sache zu erwerben, im vorhinein gefaßt und erklärt wird mit dem Vorbehalte nachträglicher Prüfung und Genehmigung der Sache: das Urtheil über die Sache folgt dem Willensentschluß und dem Vertragsabschluß nach. Auf diese Weise entsteht der suspensivbedingte Kauf auf Probe oder Besicht. Der Käufer erklärt: ich will die Sache gekauft haben für den Fall, daß sie mir ge¬

Unger, ﻿348 fällt (si res mihi placuerit, erit mihi emta). Suspendirt ist also weder der Entschluß zu kaufen noch der Abschluß des Kaufvertrags 59): in suspenso bleibt nur das Urtheil über die Sache und von dem Ausfall desselben hängt der Bestand und die Wirksamkeit des Vertrages ab. Nun ist das Urtheil des Käufers über die Sache allerdings ein völlig freies und uncontrollirbares: er kann aus welchen Gründen immer, auch aus nachträglicher Unlust am Handel, erklären, daß er die Sache nicht annehmbar finde und hiermit die Erfüllung der Bedingung vereiteln. Das Schicksal des Kaufes steht somit in seiner Hand, aber doch nur mittelbar: was zunächst und an sich ihm anheimgegeben ist, ist die Erfüllung oder Vereitelung der Bedingung durch die Erklärung der Billigung oder Mißbilligung der Sache: ex voluntate conditionis eventus pendet. Gerade dadurch aber unterscheidet sich die Bedingung: si res mihi placuerit von der Bedingung: si voluero 60) und der mit dieser völlig identischen Bedingung: si emtio mihi placuerit (Note 58). Beide Bedingungen 59) Dies verkennt Wendt, Reurecht II S. 64 fg. Aber der Entschluß, die Sache käuflich zu erwerben, ist in diesem Falle nicht minder bereits vorhanden und erklärt, als wenn eine Sache unter der Bedingung gekauft wird, daß dieselbe eine gewisse Eigenschaft habe: der Unterschied besteht nur darin, daß die Prüfung in letzterem Falle keine freie und subjektive ist (vgl. Hahn, Comm. II S. 245). Wenn jemand ein gutes Reitpferd dringend braucht und nun ein Pferd auf Probe kauft, so ist an seinem vorhandenen Entschluß, dasselbe zu erwerben, um so weniger zu zweifeln, als er es vielmehr bedauern wird, wenn er das Pferd als unbrauchbar zurückgeben muß und sein Entschluß somit hinfällig wird. Der Käufer auf Probe, der die Waare prüft, prüft die gekaufte, nicht die zu kaufende Waore. 60) Gegen die Meinung von Windscheid I §. 93 Note 6, II §. 387, daß die Bedingung: si res mihi placuerit eine „bloße Verkleidung der Bedingung des Wollens“ sei, vgl. die treffenden Bemerkungen Fitting's im Arch. XLVI S. 164 fg.

Kauf auf Probe. 349 kommen zwar dem praktischen Resultate nach auf dasselbe hinaus, sie sind aber dem Gegenstand und Inhalt nach verschieden: dort ist das Dasein der Verpflichtung nur mittelbar, hier ist es unmittelbar in die Willkür des Käufers gestellt. Würde der Käufer erklären, daß die Sache zwar die gewünschten Eigenschaften besitze und ihm gefalle, daß er aber aus diesem oder jenem Grunde (weil er die Sache nicht mehr benöthige, weil er mittlerweile eine gleiche Sache geschenkt oder vermacht erhalten habe, weil ihm der Preis nachträglich zu hoch scheine, weil sich seine Vermögensverhältnisse geändert haben u. dgl.) den Kauf nicht mehr wolle, so wäre er gleichwohl definitiv gebunden, da die Bedingung auf die Billigung der Sache gestellt ist und der Käufer durch seine Erklärung die Bedingung erfüllt hat 61): der Käufer hat eben die Waare zu genehmigen, nicht den Kauf62) Die Gültigkeit des suspensivbedingten Kaufs auf Probe steht somit im Einklang mit der Regel, daß der Bestand einer 61) Dies läßt Bechmann, S. 219. 220, ebenso wie Thöl, Handelsr. §. 259 Note 6 außer Acht. — Den sachlichen, zu einer Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung mit Nothwendigkeit führenden Unterschied der Bedingungen: si emtio mihi placuerit und si res mihi placuerit habe ich schon in der Zeitschr. III S. 407 fg. 412 hervorgehoben, ebenso Fitting, Zeitschr. II S. 239 Note 42, V S. 86. 114. Seither hat auch Scheurl, Beiträge Bd. II 2. (1871) S. 92. 93. 216 alles Gewicht darauf gelegt, daß „das Gefallen am Kauf und an der gekauften Sache völlig zweierlei Dinge sind“. (Müßte aber nicht Fitting von seinem Standpunkte aus auch die Gültigkeit eines Kaufs unter der Bedingung: si emtio mihi placuerit anerkennen, da doch diese Bedingung ihrer Fassung und dem Wortlaut nach das velle nicht enthält?) 62) Auch Art. 339 H.G.B. spricht von der Genehmigung der Waare, nicht des Kaufs; ebenso die anderen in Note 5 angef. Gesetze. Wenn es in Abs. 2 des Art. 339 heißt, daß „der Käufer vor seiner Genehmigung (der Waare) an den Kauf nicht gebunden ist“, so kann dies nur heißen, daß der Käufer erst durch die Genehmigung definitiv an den Kauf gebunden wird, der eben erst durch die Erfüllung der Bedingung perfekt wird.

Unger, ﻿350 Verpflichtung zwar nicht direkt, wohl aber indirekt in die Willkür des Verpflichteten gestellt werden kann. Es ergiebt sich hieraus, daß die von manchen Schriftstellern vorgeschlagene Bezeichnung des Kaufs auf Probe als Handel nach Belieben63) oder als Kauf auf Laune“4) mit dem wahren Wesen dieses Rechtsgeschäfts in Widerspruch steht. In den Willen des Käufers gestellt ist an sich und zunächst nur die Bedingung, nicht der Kaufs 5). Durch die Erfüllung der Bedingung, also durch die Erklärung der Genehmigung der Waare kommt der Kauf nicht erst zu Stande, sondern wird derselbe perfekt und wirksam: ex voluntate obligatio effectum capit, non statum. Uebrigens würde durch jene Bezeichnung der Kauf auf Probe nicht einmal hinreichend charakterisirt und in seiner spezifischen Eigenthümlichkeit erkennbar gemacht werden. Denn unter diesem Namen könnte auch ein Kauf unter der Bedingung eines Ganges auf das Capitol verstanden werden, quum in potestate emtoris sit, ascendere vel non ascendere. Obgleich nun die Genehmigung der Waare in das reine Belieben des Käufers gestellt ist, so spielt im praktischen Leben 63) Goldschmidt, Zeitschr. 1 S. 118. Für diese Bezeichnung erklärt sich auch Hahn, Comm. II S. 244 Note 5. Dagegen mit Recht Fitting, Zeitschr. II S. 239 Note 42. 64) Thöl, Handelsr. II §. 259 Note 5: „Der Handel auf Besicht, auf Probe und wie man ihn sonst herkömmlich nennen mag, heißt, wenn man seine rechtliche Natur bezeichnen will, weit treffender Handel auf Laune.“ Gegen diese Bezeichnung auch Bechmann II S. 226 Note 1. Uebrigens ist der Streit über die Terminologie durch die legale Sanction des Ausdrucks „Kauf auf Besicht oder auf Probe“ im Art. 339 H.G.B. als abgeschlossen zu betrachten. 65) Auch in Art. 339 wird nur von der „in dem Willen des Käufers stehenden Bedingung“ gesprochen. Vgl. über diese nicht ganz correkte Ausdrucksweise Fitting V S. 116 Note 43.

Kauf auf Probe. 351 die bloße Willkür dennoch keine große Rolle. In den meisten Fällen wird der Käufer auf Probe die Sache in der That besehen und prüfen und dieselbe, falls er findet, daß sie die gewünschten Eigenschaften hat, auch wirklich genehmigen 66 Das Rechtsinstitut des Kaufs auf Probe ist vorwiegend ein handelsrechtliches. Im Handelsverkehr ist die Absicht, die Waare zu erwerben, eine reelle: behält sich der Käufer die nachträgliche Prüfung der Waare vor, so wird er dieselbe in der Regel auch im Ernste vornehmen und nach dem reellen Ergebniß derselben die Waare billigen oder mißbilligen: in den meisten Fällen wird sonach das erklärte Urtheil über die Sache mit dem gefundenen Urtheil über dieselbe übereinstimmen. Wie hierin der natürliche Ausgangspunkt und Entstehungsgrund dieses Rechtsinstituts liegt, so liegt darin auch der praktische Zweck und die normale Funktion desselben 67). Allerdings kann der Käufer die Genehmigung der Waare auch bloß deßhalb versagen, weil ihn der ganze Handel nachträglich reut: aber in dieser per occasionem juris gewährten Möglichkeit, vom Kaufe loszukommen, darf nicht die eigentliche Tendenz und der Existenzgrund (die raison d’être) dieses Rechtsinstituts gesehen werden. Ist es ja doch sogar möglich, daß jemand ohne alle reelle Kaufabsicht einen Kauf auf Probe schließt, nur um sich die Gelegenheit zu verschaffen, unter diesem Vorwande ein schönes Pferd zu reiten, ein vorzügliches Instrument zu spielen, mit einem guten Spürhund auf die Jagd zu gehen u. dgl. m. Daß nun aber dennoch die Bedingung von rechts¬ 66) Vgl. Fitting im civ. Arch. XLVI S. 265. 67) Daraus erklärt es sich, daß in Art. 339 H.G.B. auch das „Besehen oder Prüfen“ der Waare als Inhalt der Bedingung aufgenommen ist, obwohl der Käufer, auch ohne besehen oder geprüft zu haben, die Waare genehmigen oder mißbilligen kann: es ist dies eben das natürliche Mittel zur Erreichung des normalen Zwecks. Vgl. übrigens Fitting V S. 117. 23 XXV. N. F. XIII.

Unger, 352 wegen nicht als auf das wirkliche Gefallen der Sache, sondern als auf die beliebige Erklärung der Genehmigung gestellt gilt, daß also die Bedingung vom Recht nicht als casuelle, sondern als rein potestative aufgefaßt und behandelt wird, erklärt sich aus der Absicht, die sonst unvermeidlichen und heiklen Streitigkeiten über das effektive Gefallen der Sache von vornherein abzuschneiden: der ganze Handel soll durch die unanfechtbare Erklärung des Käufers ohne Weiterung ins Reine gebracht werden. Außer dem suspensivbedingten Kauf auf Probe gibt es noch andere Rechtsgeschäfte, welche auf Gefallen geschlossen werden. Da die Gültigkeit des Kaufs auf Probe nicht auf einer Anomalie beruht und nicht als eine Singularität aufzufassen ist, so besteht kein Hinderniß, die Rechtsgültigkeit anderer suspensivbedingter Rechtsgeschäfte dieser Art anzuerkennen. Auf einige Combinationen, welche beim Kauf auf Probe vorkommen können, hat schon Fittingss) aufmerksam gemacht. Jemand kauft ein Reitpferd auf Probe und verkauft während des Schwebens der Bedingung sein eigenes Reitpferd einem Dritten für den Fall, daß ihm jenes zusagen werde. Jemand kauft ein Wagenpferd auf Probe und kauft während der Probefrist ein zweites unter der Bedingung, daß er jenes zusagend finde. Wäre der Kauf auf Probe in der That eine Singularität, so müßte in solchen Fällen das zweite Geschäft ungültig sein: „welcher Richter möchte sich jedoch dazu verstehen wollen, hier eine Ungültigkeit auszusprechen Es gibt ferner nicht bloß einen Kauf auf Probe, sondern 65) Zeitschr. V S. 130. 131.

Kauf auf Probe. 353 auch eine Miethe auf Probe. Jemand will über den ganzen Sommer ein Reitpferd miethen, er einigt sich mit dem Vermiether über Pferd und Preis, behält sich jedoch die Probe und Genehmigung des Pferdes vor. Die Miethe ist somit unter der Suspensivbedingung geschlossen: si res mihi placuerit. Wäre der Kauf auf Probe eine Anomalie, so müßte ein solches Geschäft ungültig sein: auf dem hier vertretenen Standpunkt hat die Anerkennung der Gültigkeit keine Schwierigkeit. In dem eben erwähnten Falle mag man vielleicht auf die Verwandtschaft von Kauf und Miethe rekurriren und aus der wenngleich anomalen Gültigkeit des einen Geschäfts auf die Gültigkeit des andern schließen wollen. Aber auch ein Commodat kann unter der Bedingung geschlossen werden: si res mihi placuerit. Jemand hat eine Reise vor und nimmt von einem Freunde einen Pelz zur Leihe, unter der Bedingung, daß er ihn nicht zu schwer, zu groß u. dgl. finden werde. Es handelt sich hier nicht um ein pactum de commodando: der Realvertrag ist bereits geschlossen, die Sache ist bereits zu Leihe genommen: von dem freien Befund des Commodatars über die Brauchbarkeit der Sache hängt nur der Bestand und die Wirksamkeit des Leihvertrags ab. Warum sollte ein solches Rechtsgeschäft ungültig und der Commodant berechtigt sein, unter diesem Titel die Sache sofort zurückzufordern? Wie ein Kauf unter der Bedingung: si res mihi placuerit gültig ist, so ist auch ein Kauf unter der Bedingung si pretium mihi placuerit gültigs9). Die beiden Bedingungen stehen im übrigen einander ganz gleich: dort behält 69) Der Käufer will z. B. noch einen sachverständigen Freund über die Angemessenheit des Preises zu Rathe ziehen. 23

Unger, Kauf auf Probe. ﻿354 sich der Käufer das Urtheil über die Waare, hier über den Preis vor. Beide Bedingungen müssen daher juristisch gleich behandelt werden. Wer in der Gültigkeit eines Kaufs auf Probe eine Singularität sieht, wird freilich einen Kauf unter der Bedingung nachträglicher Genehmigung des Preises für Wie mißlich dies aber ist, erungültig erklären müssen 7°). gibt sich schon daraus, daß der Käufer auf Probe (si res mihi placuerit) die Genehmigung der Waare auch wegen Unangemessenheit des Preises versagen kann: warum sollte es dann aber unzulässig sein, dies statt auf Umwegen direkt zu thun und die Bedingung geradezu auf: si pretium mihi placuerit zu stellen? 70) So Bechmann S. 228 Note 1. S. 232. ur nsn