Unger, Joseph, Zur Lehre vom österreichischen Nachbarrechte, in: Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 13 (1886), S. 714–730
author: Joseph Unger
source date: 1886
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ZEITSCHRIFT FÜR DAS PRIVAT- UND ÖFFENTLICHE RECHT DER GEGENWART. Unter ständiger Mitwirkung der Mitglieder der Wiener juristischen Facultät herausgegeben von DR. C. S. Grünhut, ord. Professor an der Universität Wien. Dreizehnter Band. Wien, 1886. ALFRED HÖLDER, K. K. HOF- UND UNIVERSITÄTS-BUCHHÄNDLER, Rothenthurmstrasse 15.

X. Zur Lehre vom österreichischen Nachbarrechte. Von Dr. Joseph Unger. I. Es ist bekannt, welche privatrechtliche Collisionen aus dem sog. Nachbarnverhältnisse entstehen. Eigenthum steht gegen Eigenthum. Der in dem Eigenthumsrechte enthaltenen positiven Dispositionsbefugniss (jus utendi) des Einen steht die in dem Eigenthumsrechte enthaltene negative Ausschliessungsbefugniss (jus prohibendi) des Anderen gegenüber. Be hauptet der Eigenthümer eines Grundstückes (A), innerhalb der räumlichen Grenzen desselben und unbekümmert um die nachtheiligen Wirkungen und schädlichen Folgen für den Nach bar, Handlungen vornehmen und Anstalten treffen zu dürfen, so behauptet dieser (B), jede wie immer geartete, noch so geringfügige und unschädliche Einwirkung auf sein Grundstück abwehren zu dürfen. Die Situation verwickelt und erschwert sich dadurch, dass ja auch B seinerseits dispositionsbefugt und A dagegen prohibitionsberechtigt ist: es hemmen und lähmen sich beide Rechte gegenseitig. Es ist die Aufgabe des Rechtes als des Ordners der Lebensverhältnisse, diesen Colli sionen vorzubeugen, vermittelnd einzugreifen und die beiden Eigenthumssphären dergestalt gegeneinander abzugrenzen, dass jedem Grundeigenthümer der ungestörte Gebrauch und Genuss seiner Sache ermöglicht werde. Diese Grenze richtig zu ziehen, Sonne und Wind gleichmässig zu vertheilen, weder die Dispo-Zeitschrift f. d. Privat- u. öffentl. Recht d. Gegenwart. XIII.

﻿716 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. sitionsbefugniss des Einen zu sehr einzuschränken, noch die Duldungspflicht des Ändern zu sehr auszudehnen, darin liegt die Schwierigkeit der Aufgabe. Auf dem Boden des gemeinen Rechts ist es der Juris prudenz gelungen, auf Grund und im Geiste einer Anzahl von Quellenstellen das Nachbarnverhältniss in billiger und befrie digender Weise zu regeln. Herrscht gleich unter den gemein rechtlichen Schriftstellern theils über den zu wählenden Aus gangspunkt, theils über einige schwierige Detailfragen Mei nungsverschiedenheit, so hat sich doch im Ganzen und Grossen eine sachgemässe communis opinio herausgebildet.*) Wie steht es nun in dieser Beziehung auf dem Gebiete des österreichischen Rechts? Die herrschende Theorie geht seit Schuster (Baurecht, 1819, S. 63 fg. 96 fg.) von der Dispositionsfreiheit des Eigenthümers aus und behauptet, gestützt auf §. 1305 a. b. G. B., dass derselbe allerdings nicht in alieno, wohl aber in suo nach Belieben habere und facere dürfe, mögen daraus noch so schädliche oder lästige Folgen für den Nachbar entstehen. Nippel (III S. 203), dem Winiwarter (III S. 118) und Stubenrauch (1. Aufl. I S. 723) 2) sich anschliessen, stellt folgendes Princip auf: „Wenn die Veränderung, die durch die Benützungsart eines Eigenthums in dem Eigenthum eines Anderen hervorgebracht wird, als das Mittel dieser Benützungsart sich darstellt, dann geschieht ein wirklicher Eingriff in das fremde Eigenthumsrecht, denn ich benütze in diesem Falle unmittelbar nicht mein Eigenthum, sondern das fremde zum Vortheile des meinigen; wo aber dieses nicht der Fall ist, wo die Veränderung, die in dem fremden Eigenthum hervor gebracht wird, blos Folge und nicht Mittel einer Benüt zungsart ist, da geschieht kein Eingriff in fremde Rechte, da ’) Spangenberg, civil. Arch. IX. Nr. 13. Bekker, Jahrb. d. gem. R. V. S. 165 fg. Ihering, Jahrb. f. Dogm. VI. Nr. 2. Hesse, ebda. VI. Nr. 9. VIII. Nr. 4. Burckhard, die cautio damni infecti. S. 193 fg. Hesse, die Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücksnachbarn (2. Aufl. 1880). S. 263 fg. Windscheid, Pandect. I. §. 169. Dernburg, Pandect. I. §. 199. 2) Es ist nicht zu billigen, dass in der mit Fleiss und Umsicht bearbeiteten vierten Auflage (I. S. 447) die entgegenstehende Ansicht von Mages und Pfaff nicht einmal erwähnt wird.

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 717 habe ich den daraus entstehenden Schaden nicht zu verantworten.“ Am schärfsten formulirt Scheidlein (Miscellen, IV S. 51 fg.) diese Ansicht: „Die rechtlichen Schranken werden nicht überschritten, wenn die Handlung, die Jemand unter nimmt, sich unmittelbar nur auf seine Person, auf sein Eigenthum bezieht, obwohl mittelbar dadurch ein Anderer an seiner Person oder an seinem Eigenthum beschädigt wird. In directem Gegensatze gegen diese Lehre behauptet Mages (Ueber Nachbarrecht, 1871, S. 40 fg.), dass der Nachbar auch mittelbare schädliche Eingriffe in der Regel nicht zu dulden brauche und gelangt in sorgfältiger und eingehender Darstellung für das österreichische Recht im Wesentlichen zu denselben Resultaten wie die gemeinrechtliche Jurisprudenz. Seiner Auffassung tritt Pfaff (Gutachten, S. 39 fg.) bei. Die herrschende Ansicht hat eine Stütze gefunden an der Autorität Randa’s. Wie bereits in seiner Monographie über den Besitz (3. Aufl. S. 187 fg.), so tritt Randa neuer lich in seinem Werke über das österreichische Eigenthums recht (1884, I S. 105 fg.), das einen überaus dankenswerthen Beitrag zum Ausbau der systematischen Darstellung des österreichischen Privatrechtes enthält, für dieselbe ein und sucht sie näher zu begründen und gegen Einwendungen sicherzustellen.3) Allein gegen seine Ausführungen hat bereits wieder Krasnopolski (Krit. Viertelj. XXVII S. 484 fg.) leise Bedenken geäussert. Bei diesem schwankenden Stande der Lehre mag es gestattet sein, diese schwierige und für das praktische Leben so wichtige Materie neuerdings zu erörtern. s) Randa (Besitz, S. 187, Note 66; Eigenthumsr. I. S. 105, Note 28), meint, dass die Ansicht, welche Hesse aufstellt, „für das österr. Recht im Allgemeinen zutrifft“. Allein dies ist doch nicht richtig. Hesse verwirft (mit Unrecht) den Begriff der mittelbaren Immission und versagt daher dem Nachbar die actio negatoria, aber er sieht darin doch unerlaubte Einwir kungen und gewährt dem Nachbar mittelst der cautio damni infecti An spruch auf Schadenersatz (Rechtsverh. S. 270 fg. S. 278 fg.). Nach der An sicht, welche Randa vertritt, wären jedoch solche mittelbare Einwirkungen erlaubt und der Nachbar in diesen Fällen recht- und schutzlos. *) Die Ansichten, welche ich in dieser Abhandlung ausspreche, habe ich zuletzt in der Vorlesung über Schadenersatz vorgetragen, welche ich im Wintersemester 1880-81 gehalten habe. 47

﻿718 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. Vorab ist jedoch ein Gebiet auszuscheiden, welches äusser Streit ist. Es ist von allen Seiten zugegeben, dass unmittelbare Eingriffe des Grundeigenthümers auf das Nachbargrund stück unstatthaft sind, mögen sie gleich weder schädlich noch lästig sein. Wie könnte man daran zweifeln, dass der Eigen thümer, der in alieno facit aut habet, seine Herrschaft in unge bührlicher Weise erweitert und in die fremde Eigentbumssphäre übergreift? Kann doch nach österreichischem Recht der Grundeigenthümer sogar die Wurzeln eines fremden Baumes aus seinem Boden reissen und die überhängenden Aeste abschneiden (§. 422 a. b. G. B.). Der Streit dreht sich lediglich um die sog. mittelbaren Eingriffe. Darunter sind Handlungen und Veranstaltungen zu verstehen, welche ihre nächste Wirkung an und für sich innerhalb der Grenzen des eigenen Gebietes äussern und nur durch Vermittlung anderer Ursachen auf das nachbarliche Grundstück einwirken. Sehen wir zuvörderst zu, zu welchen praktischen Conse quenzen die herrschende Theorie führt und wie sich das Nach barnverhältniss hiernach gestaltet. Darf der Eigenthümer, dafern er sich nur innerhalb der Grenzen seines Grundstückes hält, auf demselben beliebig schalten und walten, unbekümmert um die daraus für den Nachbar entstehenden Folgen, so kann er Steine brechen, mögen gleich die Splitter auf den fremden Grund fallen, Felsen sprengen, mögen gleich die Stücke auf den Boden des Nachbars fallen und dort Zertrümmerung und Verwüstung anrichten. Er kann Gerüche erzeugen, welche die Luft verpesten, Düngerstätten und Badeanstalten errichten, welche des Nachbars Wand anfaulen, Schiessübungen vornehmen, wodurch die Fenster des Nachbarhauses springen, auf seinem Grund so tief graben, dass das Nachbarhaus ein stürzt, auf seinem Boden so schwere Lasten fahren, dass das nachbarliche Haus Risse bekömmt, Rauch erzeugen, dessen Niederschlag die Vegetation des Nachbargartens verdirbt u. s. w. Auf diese Weise kann der Eigenthümer dem Nachbar nicht nur den Gebrauch und Genuss seines Grundstückes erschweren oder vereiteln, sondern ihm selbst den Aufenthalt auf dem selben verleiden oder unmöglich machen. Er hat es in seiner Hand, den Nachbar zu vertreiben oder ihn zu nöthigen, ihm sein Grundstück um einen Spottpreis zu überlassen. Greift

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 719 der Nachbar in dieser verzweifelten Nothlage zu Repressalien, so entsteht, um mit Ihering zu sprechen, „ein perpetuirlicher nachbarlicher Kriegszustand“. Kann ein solcher Stand der Dinge noch ein Rechtszustand genannt werden? Entspricht er der Aufgabe des Rechts, welches, um im Stile des alten Naturrechts zu reden, die „Coexistenz der Menschen“ ermöglichen soll und zu diesem Ende die Freiheit jedes Einzelnen dergestalt beschränken will dass die Freiheit aller Uebrigen damit bestehen kann? Wenn in der Wirklichkeit das Nachbarnverhältniss sich ungleich friedlicher und befriedigender gestaltet, als es nach dieser Theorie der Fall sein müsste oder doch könnte, so be weist dies nur, dass die Menschen besser sind als das Recht, und dass das Rechtsgefühl der Nachbarn gesunder ist als die Rechtstheorie. Mit welchen Gründen glaubt man nun eine so widernatürliche, praktisch ganz unmögliche Theorie stützen zu können? Die Berufung auf §. 1305 a. b. G. B. enthält eine petitio principii: das ist ja eben die Frage, wo und an welcher Stelle „der Ausübung des Eigenthumsrechtes“ „die rechtlichen Schranken“ gezogen sind, welche nicht überschritten werden dürfen. Ebenso unhaltbar ist die Argumentation a contrario aus den §§. 475—477 a. b. G. B., welche im Wesentlichen darauf hinausgeht, dass der Nachbar ohneweiters Alles dulden muss, was nicht als Inhalt einer der in jenen Paragraphen aufgezählten Servituten erscheint. Das Gesetzbuch sagt ja selbst, dass es nur die „gewöhnlicheren Arten“ der Haus- und Feldservituten aufführt. Die Abgrenzung der beiderseitigen Eigen thumssphären kann nicht aus der Servitutenlehre entnommen werden, vielmehr setzt diese jene voraus: steht einmal fest, was der Nachbar nicht zu dulden braucht, so ergibt sich daraus von selbst, dass der Grundeigenthümer eine Servitut erwerben muss, um den Nachbar zur Duldung eines solchen Eingriffes dinglich zu verpflichten. Erkennt man daher z. B. an, dass auch nach österreichischem Recht der Eigenthümer nicht zu dulden braucht, dass die Splitter vom Steinbruche des Nachbars auf sein Grundstück fliegen, so wird dieser wie

﻿720 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. nach römischem Recht (L. 3 §. 2 D. de S. P. R. 8.3.cf. L. 8 §. 5 D. si serv. vind. 8. 5.) eine „ungewöhnliche“ Feldservitut solchen Inhalts erwerben müssen. Als den entscheidenden Grund für die herrschende Ansicht gibt Randa (Eigenth. I S. 108) an, dass „von einem „Eingrifl in die Rechte eines Dritten“ in solchen Fällen nicht die Rede sein kann, wo in Folge der Benutzung unserer Sache Stoffe von unserem Grunde lediglich durch Naturkräfte (ohne unser Zuthun) auf des Nachbars Grund gerathen und dessen Eigenthum beeinträchtigen oder schädigen, z. B. wenn Kalkstaub, Sand, Rauch, Chlordämpfe u. s. w. von unserer Fabrik durch den Wind auf fremden Grund getrieben werden; denn unter dem „Eingriff in das nachbarliche Eigenthum können nur Handlungen verstanden werden, welche selbst oder in ihren Folgen nothwendig und unmittelbar (ohne Dazwischenkunft äusserer, zufällig hinzukommender Umstände) in die räumliche Rechtssphäre eines Änderen eingreifen nicht aber Einwirkungen anderer Art, welche sich ohne unser Zuthun vollziehen“. „Unter ,Eingriff in das Recht eines Dritten kann — offenbar (?) nur das positive Eingreifen in die Rechts sphäre des Änderen ... verstanden werden“ (S. 106). Randa findet somit in der Kategorie: „mittelbarer Eingriff“ einen inneren Widerspruch, eine contradictio in terminis. Wenn der Eigenthümer auf seinem Grundstücke verpestende Dünste aufsteigen lässt, welche die Luft auf das Nachbargrundstück hinüberträgt, so könne man nicht sagen, dass er einen Eingriff gemacht habe : ein solcher sei nur vorhanden, wenn er selbst etwas auf das Grundstück des Nachbars hinüberleite, hinüberführe, hinübertreibe.5) Con sequent müsste man behaupten, dass nach österreichischem Recht auch für den mittelbaren Schaden nicht zu haften sei, da ja auch Derjenige, der an einem windigen Tage im Walde Feuer macht, das der Wind weiter trägt, sagen könnte, dass nicht er (§. 1295 a. b. G. B.), sondern der Wind den Schaden zugefügt habe. In der That ist die Annahme mittelbarer Ein 5) Es ist dies derselbe Gesichtspunkt, von dem aus Hesse (Note 3) den Begriff der sogenannten indirecten Immission verwirft. Vgl. dagegen L. 8 §. 5. 6 D. si serv. vind. (8. 5) L. 2. pr. §. 29. D. ne quid in loco publ. (43. 8). Burckhard S. 231, Note 3.

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 721 griffe ebenso innerlich berechtigt (nam et qui occasionem praestat damnum fecisse videtur L. 30 §. 3 D. ad leg. Aquil. 9. 2) als allgemein anerkannt. Ihering baut auf dieser Kategorie seine Theorie des Nachbarrechtes auf. Dernburg nennt die unerlaubten indirecten Immissionen einen ungerechtfertigten Eingriff und Wächter (Pandect. II S. 8) lehrt, dass der Eigenthümer „weder mittelbar, noch unmittelbar in das Gebiet seiner Nachbarn übergreifen dürfe“. Wichtiger noch für das Verständniss des bürg. Gesetzb. ist der Ausspruch Zeiller’s in seinem natürl. Privatr. (3. Aufl. 1819) S. 117, 118: „Rechtlich aber ist der Gebrauch (seiner Sache) selbst dann noch, wenn er Änderen zum Abbruche gereicht, wofern man nur weder unmittelbar noch mittelbar, in das angeborene oder erworbene Seinige eines Änderen einwirkt. Einer bekannten Interpretationsregel zufolge werden wir daher annehmen dürfen und müssen, dass in §. 364 unter den „Eingriffen“, welche sich der Eigenthümer nicht erlauben darf, sowohl unmittelbare als mittelbare zu verstehen sind. Den Ausgangspunkt für die Darstellung des österreich. Nachbarrechtes bildet somit auf Grund des §. 364 *) das Princip: der Nachbar braucht weder unmittelbare noch mittelbare Eingriffe in seine Eigenthumssphäre zu dulden. Für die Aufstellung dieses Princips sprechen auch die Protokolle7), wonach Zeiller einen anderweitigen *) Indem Mages (Nachbarrecht S. 22, 23) sich nicht auf diesen Standpunkt stellt, entzieht er seiner richtigen Theorie das solide gesetzliche Fundament. Randa (Eigenthumsr. I. S. 107) meint, dass bei der hier vertretenen Auslegung des §. 364 „sich die Bestimmung der §§. 362 und 364 im falschen Zirkel bewegen würde“: allein könnte man nicht ebenso seiner Ansicht entgegenhalten, dass sich in Folge derselben „die Bestimmung der §§. 354 und 364 im falschen Zirkel bewegen?“ Dem Princip des §. 364 hatte das westgal Gesetzb. II. §. 82, die Fassung gegeben: „Ueberhaupt findet die Ausübung des Eigenthumsrechts nur insoferne statt, als die Rechte eines Dritten nicht darunter leiden.“ In Martini’s Entwurf (Cod. Theres. V) II 3 §. 10 hiess es minder gelungen: „Die Ausübung des Eigenthumsrechtes soll niemals dahin ausgedehnt werden, dass solche in einen Missbrauch wider die Rechte eines Dritten ausarte. *) Ich darf hier wohl nebenbei bemerken, dass ich vor mehr als 20 Jahren die Absicht hatte, die Protokolle zum bürg. Gesetzb. zu veröffentlichen. Schon eine flüchtige Durchsicht derselben liess mich jedoch erkennen, dass eine

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. ﻿722 Antrag mit der Motivirung ablehnte: „Besser sei die im Entwurf aufgestellte Regel, dass der Eigenthümer das Recht eines Dritten nicht verletzen dürfe, woraus sich ergebe, dass, weil Jedermann ein ausschliessendes Recht auf seine Person und seine äusseren Güter hat, der Eigenthümer nichts unternehmen dürfe, wodurch erin die Person oder in das Eigenthum eines Anderen eingreife“. Wie Pfaff (Gutachten S. 41) berichtet, war Zeiller auch sonst „stets bemüht, die Freiheit des Eigenthums gegenüber Ein griffen zu wahren“. Um die Bestimmung des §. 364 in ihrem vollen Umfange und in ihrer ganzen Tragweite würdigen zu können, ist es nöthig, einen Blick auf das römische Recht zu werfen. Es gibt zwei Arten mittelbarer Eingriffe.*) Der Eigenthümer eines Grundstückes kann innerhalb der räumlichen Grenzen desselben Handlungen vornehmen oder Anstalten errichten, welche dadurch auf das Nachbargrundstück einwirken, dass sie durch Vermittlung natürlicher Ursachen feste, flüssige oder luftförmige Substanzen auf dasselbe hinüberführen. Das charakteristische Merkmal einer solchen indirecten substantiellen Immission ist, wie bei der directen Immission, die Grenzüberschreitung, die Herrschaftserweiterung: der Eigenthümer bringt mittelbar Etwas in das Gebiet des Nachbars hinüber und greift hiedurch in die fremde Rechtssphäre allen Anforderungen entsprechende Herausgabe derselben bei weitem mehr Zeit und Mühe kosten würde, als ich daran zu wenden in der Lage war. Auch erkaltete mein Eifer, als ich fand, dass die Protokolle über die Entstehungs geschichte einiger Paragraphe, mit denen ich mich damals gerade lebhaft be schäftigte, keinen oder doch keinen nennenswerthen Aufschluss bieten. — Auf die heikle Frage, welcher Einfluss den „Protokollen“ auf die Auslegung des Gesetzbuchs einzuräumen sei, will ich hier nicht näher eingehen. 8) Randa (Eigenth. I. S. 115 fg.) meint freilich, dass die herrschende Ansicht durch die Redactionsgeschichte der §§. 364 und 1305 a. b. G. B. „nicht beirrt, sondern vollauf bestätigt werde“. Allein er verwechselt meines Erachtens die negative Seite des Eigenthums (Freiheit von Eingriffen, Freiheit der Abwehr) mit der positiven Seite (Dispositionsfreiheit): jene Freiheit, nicht diese, wollte Zeiller in erster Linie schützen. Hat doch die ältere Juris prudenz die actio negatoria eine Klage auf Anerkennung der Freiheit des Eigen thums genannt. Höpfner, Comm. §. 388. Zeiller, Comm. II. S. 365. Vgl. auch Arndts Pand. §. 169. *) Vgl. Burckhard, S. 194 fg. 199 fg. 231 fg.

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 723 ein. In Fällen dieser Art gewährt das römische Recht dem Nachbar die actio negatoria auf Unterlassung oder Beseitigung des Eingriffes. Der Eigenthümer kann jedoch auch ohne mate rielle Immission auf das Nachbargrundstück mittelbar ein wirken, indem er sich zwar vollständig innerhalb der Grenzen seines Gebietes hält, weder direct noch indirect Substanzen in die Eigenthumssphäre des Nachbars hinüberführt, dennoch aber in suo Handlungen vornimmt oder Anstalten errichtet, durch welche er auf das Grundstück des Nachbars hinüberwirkt, z. B. tiefes Graben auf seinem Grundstück, wodurch das Nachbarhaus einstürzt.9) Diese indirecten Einwirkungen ohne substantielle Immission will ich Rückwirkungen nennen. Da in solchen Fällen rein äusserlich und formell genommen eine Gebietsüberschreitung nicht stattfindet, gewährt das römische Recht dem Nachbar nicht die actio negatoria auf Unterlassung oder Beseitigung des Eingriffes, sondern hilft ihm nur indirect durch cautio damni infecti, in Folge deren der Eigenthümer zwar nicht zur Unterlassung oder Beseitigung des Eingriffes genöthigt werden kann, aber von Fall zu Fall Schadenersatz leisten muss (L. 24 §. 12 D. de damn. inf. 39. 2). Das österreichische Gesetzbuch hat nun die sämmtlichen Arten der Einwirkung (directe und indirecte Immissionen sowie Rückwirkungen) in die Kategorie „Eingriff“ zusammengefasst. Es hat den leitenden Gesichtspunkt, den legislativen Gedanken für das gesammte Nachbarnverhältniss in einer einfachen und einheitlichen Formel ausgesprochen und hiermit dem von Ihering (S. 97 fg.) aufgestellten Postulate entsprochen. In der That wüsste ich denn auch gar keinen besseren Commentar zu §. 364 als die angeführte Abhandlung Ihering’s. Diesem Principe zufolge hat nun aber nach österreichischem Recht der Nachbar auch in den Fällen sog. Rückwirkungen die actio negatoria auf Unterlassung oder Beseitigung des Eingriffes. Diese Potenzirung des gemeinrechtlichen blossen Ersatzanspruches zu einem förmlichen Prohibitionsrecht lässt sich meines Erachtens vom legislatorischen Standpunkt aus wohl rechtfertigen. Materiell und praktisch ist doch sa) Es beruht wohl auf einem Versehen, wenn Randa (Eigenthum, I. S. 118) hierin einen Fall „wirklicher Immission“ erblickt.

﻿724 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. auch in solchen Fällen ein Eingriff in die Eigenthumssphäre des Nachbars vorhanden und die Hilfe, die ihm durch die auf Unterlassung oder Beseitigung des Eingriffes gerichtete actio negatoria gewährt wird, ist ungleich durchgreifender und wirksamer als die von Fall zu Fall immer wieder von neuem zu erhebende Schadenersatzklage, indem sie das Uebel an der Wurzel angreift. Unzulässig sind aber nur mittelbare Eingriffe in die Rechtssphäredes Nachbars: Eingriffe in seine Interessen sphäre muss er sich gefallen lassen. Der Eigenthümer kann daher ein Haus bauen oder dasselbe erhöhen, mag gleich dadurch dem Nachbar Licht und Luft entzogen werden (L. 9. 14 D. de S. P. U. 8. 2); er kann einen Brunnen graben und dadurch dem Nachbargrundstücke das Wasser entziehen, welches diesem bisher aus dem fremden Grundstücke zugeflossen ist (L. 24 §. 12 L. 26 D. de damn. inf. 39. 2). In solchen Fällen geht der Nachbar eben nur der factischen Vortheile verlustig, die er bisher durch die Gunst der Umstände genossen hat und auf deren Fortgenuss er keinen rechtlichen Anspruch hat.10) Mittelbare Eingriffe in die Rechtssphäre des Nach bars sind aber nicht blos dann unerlaubt, wenn sie der Sache schaden, sondern auch wenn sie der Person schädlich oder lästig sind. Mit Unrecht wird dies von manchen Schriftstellern in Abrede gestellt.”) Eigenthum und Eigenthümer gehören zusammen: das Eigenthumsrecht schlingt um die Person und die Sache, die ihr und zu ihr gehört, ein Band und will dem Menschen den Gebrauch und Genuss der Sache rechtlich ge währen und sichern (omne jus hominum causa constitutum est). Es wäre auch höchst sonderbar, wenn der Nachbar einen Eingriff abwehren dürfte, der sein Grundstück oder die darauf befindlichen Sachen (Pflanzen, Bäume, Thiere) schädigt, dagegen einen Eingriff dulden müsste, der seiner Person schädlich ist (z. B. pestilentialische Gerüche, erstickenden Rauch) und ihm den Gebrauch und Genuss des Grundstücks, ja selbst den Aufenthalt auf demselben erschwert oder gar unmöglich macht. (L. 8 §. 6 D. si serv. vind. 8. 5. L. 2 §. 29 10) Burckhard, S. 50 fg. Mages, S. 48. ’) Hesse in den Jahrb. f. Dogm. VI. S. 386 fg. Mages, S. 38 fg. Vgl. dagegen Ihering, S. 120 fg. Burckhard, S. 229 fg.

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 125 D. ne quid in loc. publ. 43. 8.) 12). In der früher hérvorge hobenen Stelle aus den Protokollen sagt denn auch Zeiller, dass „der Eigenthümer nichts unternehmen dürfe, wodurch er in die Person oder in das Eigenthum eines Änderen eingreife“ und ebenso in seinem Commentar zu §. 364 (II S. 125): „So lange sich der Eigenthümer inner den Grenzen seines Gebietes hält und weder in die Person oder natürliche Freiheit Änderer, noch in fremdes Eigenthum eingreift ... kann er... keiner Rechtsverletzung beschuldigt und in seinem Verfügungsrechte nicht gekränkt werden“. Wollte man nun das Princip des §. 364, wonach der Nachbar mittelbare Eingriffe in seine Eigenthumssphäre nicht zu dulden braucht, mit rücksichtsloser Consequenz durchführen und ihm gestatten, jede noch so geringfügige oder selbst unschädliche Einwirkung auf sein Grundstück abzuwehren, so würde die Dispositionsfreiheit des Eigenthümers in einer Weise beschränkt und eingeengt, dass das Eigenthum in dieser Einschnürung ersticken müsste. Der Eigenthümer dürfte nicht kochen und heizen, weil der Geruch und Rauch zum Nachbar hinüberdringt, nicht Kleider und Teppiche klopfen, weil Staub auf das Nachbargrundstück fällt, nicht Tauben halten, weil sie zum Nachbar hinüberfliegen u. s. w. „Eine solche Absperrun des Eigenthümers auf sein Rechtsgebiet würde, wenn das Recht sie dulden wollte, den Tod des Eigenthums herbeiführen (Ihering S. 95). Die unbeschränkte Gestattung des Prohibi tionsrechtes würde aber zum Verderben des Nachbars selbst ausschlagen, da er in der Ausübung der positiven Seite seines Eigenthums seinerseits derselben unbeschränkten Abwehr seitens des Anderen begegnen würde. Die Jurisprudenz muss daher bei dem §. 364 einsetzen und dem Verbietungsrechte die im Interesse beider Theile gelegenen Schranken ziehen. Treffend bemerkt Mages (S. 47) für das österreichische Recht: „Nicht, wie man in der Regel voraussetzt, dem Eigenthümer, der handelt, sondern dem Nachbar, der duldet, muss ein Nachgeben vom strengen Rechte aufgetragen werden, wenn das Eigenthum ein lebensfähiges und seine Aufgabe erfüllendes sein soll“. Als leitender Gesichtspunkt für diese Beschränkung ’) Zu dieser Stelle vgl. Burckhard, S. 220 fg.

﻿726 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. des Prohibitionsrechtes dient der aus der Natur des Zusammen lebens und des nachbarlichen Verhältnisses sich von selbst ergebende Grundsatz, dass der Nachbar im beiderseitigen Inter esse sich gefallen lassen muss, was das gewöhnliche Leben und die gewöhnliche Benützung der Sache mit sich bringt hanc veniam damus petimusque vicissim. Dieser natürliche Gesichtspunkt (cf. L. 19 pr. D. de S. P. U. 8. 2. L. 8 §. 5—7 L. 17 §. 2 D. si serv. vind. 8. 5) ist von Anderen so überzeugend und gründlich entwickelt worden, dass ich nichts binzuzufügen vermag und mich damit begnüge, die Beschränkungen des in §. 364 statuirten Rechtes der Abwehr zu formuliren: 1. Mittelbare Eingriffe, welche weder schäd lich noch lästig sind, muss der Nachbar dulden. 2. Selbst schädliche oder lästige mittelbare Eingriffe müssen geduldet werden, wenn sie das Maass des Gewöhnlichen und Ortsüblichen nicht übersteigen.14) II. Das Princip, dass die Nachbarn mittelbare Eingriffe in ihre Rechtssphäre nicht zu dulden brauchen und dass sie mit der actio negatoria Untersagung oder Beseitigung derselben fordern können, leidet Abbruch in den Fällen der behördlichen Con cession von gewerblichen Anlagen, Fabriken, Eisenbahnen u. dgl. Es entsteht in diesen Fällen eine Collision des öffentlichen Rechts mit dem Privatrecht: nach allgemeinen Grund sätzen muss dieses jenem weichen. Der Concessionirte erlangt ein auf der Gestattung der Verwaltungsbehörde beruhendes Recht zur Herstellung und zum Betriebe solcher Anlagen, obgleich dieselben mittelbar zu Eingriffen in die Eigenthumssphäre der Adjacenten führen mögen, welche sich diese Anlagen gefallen lassen müssen und deren Beseitigung nicht fordern können. Es entsteht nun die praktisch so überaus wichtige 18) Hiermit erledigen sich auch die von Schuster, Baurecht, S. 104 fg., erhobenen Bedenken und Einwendungen. 14) Einen Beweis für die innere Richtigkeit und Naturgemässheit der hier vertretenen Theorie liefert die preussische Jurisprudenz, indem sie in Theorie und Praxis das Nachbarnverhältniss in der gleichen Weise regelt, ob wohl das preuss. Landr. keinen solchen gesetzlichen Anhaltspunkt dafür bietet, wie der §. 364 des österr. Gesetzbuches.

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 727 Frage, ob die Anrainer nicht doch den Ersatz des aus dem ordnungsmässigen und vorwurfsfreien Betriebe solcher Anlagen entstehenden Schadens fordern können? Dass die Unternehmer ersatzpflichtig werden, wenn ihnen bei dem Baue oder Betriebe der concessionirten Anlage ein Ver schulden zur Last fällt, ist äusser Zweifel und ergibt sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Nur darüber wird ge stritten, ob die Unternehmer auch im Falle eines ohne ihr Verschulden durch den Bau oder Betrieb verursachten Schadens ersatzpflichtig sind, oder ob sie nicht die Regel des §. 1305 (qui jure suo utitur, neminem laedit) für sich geltend machen können? Während die gemeinrechtliche Theorie und Praxis auch in den Fällen unverschuldeter Schadenzufügung den Adjacenten Anspruch auf Ersatz gewährt15), pflegt die öster reichische Theorie und Praxis denselben mit Berufung auf §. 1305 zu versagen. Dagegen ist Pfaff (Gutachten, S. 39 fg 49 fg.) aufgetreter und hat vor Allem in verdienstlicher Weise den §. 1505 selbst in seine „rechtlichen Schranken gewiesen, indem er nachweist, dass die harmlose und selbst verständliche Vorschrift desselben nicht jenes „starre Dogma enthält, in dessen Banne befangen die österreichische Juris prudenz „die begründetsten Ersatzansprüche“ in Widerspruch mit dem natürlichen Rechtsgefühle abzuweisen pflegt (Kras nopolski, Krit. Viertelj. XXII S. 508. 509). Allein so sehr ich Pfaff hierin beistimme und so sehr ich seine Ansicht theile, dass die Unternehmer behördlich concessionirter Betriebe den Adjacenten auch den unverschuldet zugefügten Schaden zu ersetzen haben, so scheint mir doch seine Beweis führung nicht ausreichend zu sein: die Ersatzpflicht wird mehr postulirt als deducirt. Pfaff hat gründlich dargethan, dass die Regel des §. 1305 keine ausnahmslose ist und dass es viele Fälle gibt, in denen das Gesetzbuch (und seither gar manches Specialgesetz) die Ausübung eines Rechtes, welches gesetzlich eingeräumt ist, aber (wirklich oder supponirter Massen) in einen fremden Rechtskreis verletzend eingreift, 15) Bar, die Lehre vom Causalzusammenhange (1871), S. 150 fg. Lö ning, die Haftung des Staates aus rechtswidrigen Handlungen seiner Beamten (1879), S. 72 fg. Hesse, Rechtsverh., S. 293.

﻿728 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. nur gegen Ersatz des durch die vorwurfsfreie Uebung desselben zugefügten Schadens gestattet.1) Allein Pfaff (S. 48) gibt selbst zu, dass sich aus diesen Ausnahmen „ein erschöpfendes positives Princip“ nicht gewinnen lässt. In der Darstellung Pfaffs fehlt nun, wie mir scheint, der Nachweis, dass hier in der That eine solche Ausnahme von der Regel des §. 1305 stattfindet, und dass daher die von ihrem concessionsmässigen Rechte regelrechten und schuldlosen Gebrauch machenden Unternehmer dennoch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen haben. Ich will es versuchen, diesen Nachweis zu erbringen. Das Gesetz (resp. die Verordnung des Ministeriums für Handel, Gewerbe und öffentliche Bauten) vom 14. September 1854 betreffend die Ertheilung von Concessionen für Eisenbahn bauten bestimmt in §. 10 lit. 8: „Die Eisenbahnunternehmungen sind verpflichtet, allen Schaden an öffentlichem oder Privatgute zu vergüten, welcher durch den fraglichen Eisenbahnbau veranlasst ist (Abs. 1). Die Eisenbahnunternehmungen haben ferner solche Vorkehrungen zu treffen, dass die angrenzenden Grundstücke, Gebäude etc. durch die Bahn weder während des Baues derselben, noch in der Folge Schaden leiden und sind verpflichtet, für derlei Beschädigungen zu haften“ (Abs. 2). Die Eisenbahnunternehmungen haben somit schlechthin und ohne dass es weiter auf Culpa ankäme, für den Schaden zu haften, der aus dem Bau und Betrieb 17) der Eisenbahn für die Adjacenten entsteht. Sie sind daher verpflichtet, den *) Die Bestimmung der §§. 460 und 1111 in Verbindung mit §. 454 und §. 1098 (Pfaff, S. 46 Anm. 135, S. 82, 83) erklärt sich im Hinblick auf das preuss. Landr. (I. 20 §. 127 fg. I. 21 §. 309 fg.), welches dem Pfandnehmer und dem Bestandnehmer nicht gestattet, die Sache ohne Einwilligung des Verpfänders oder Bestandgebers weiter zu verpfänden oder in Afterbestand zu geben: das österr. Gesetzb. hat einen Mittelweg eingeschlagen. ") Mit Unrecht wird hie und da (so auch von Randa Eigenth. I. S. 113, 117) diese Vorschrift nur auf den Bahnbau, nicht auch auf den Bahnbetrieb bezogen. Allein in Abs. 2 heisst es: „noch in der Folge“ und die Haftung für Schaden wird nicht blos für den Fall der Unterlassung der erforderlichen „Vorkehrungen“, sondern schlechthin aufgelegt. Die richtige Ansicht findet sich ausgesprochen in einem Urtheil des O. L. G. Wien (Samml. XIX Nr. 8568) und in den Urtheilsgründen aller drei Instanzen (Samml. XX Nr. 8873).

Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. 729 Schaden zu ersetzen, der durch Funkensprühen der Locomotiven 18), durch Niederschlag des Rauches, durch Erderschütterungen u. dgl. entsteht. Freilich pflegt die Praxis der österreichischen Gerichte, im Glauben an das allein seligmachende Dogma des §. 1305 befangen, Schadenersatz nur dann zuzusprechen, wenn ein Verschulden der Unternehmung erwiesen ist. Sie tritt aber hierdurch sowohl mit dem Wortlaute als mit dem Sinne des Gesetzes in Widerspruch: die Bestimmung des selben wäre überflüssig, da die Verpflichtung, für verschul deten Schaden zu haften, sich schon aus allgemeinen Rechts gründsätzen (§. 1295) ergibt. In neuester Zeit scheint jedoch die richtige Ansicht allmälig zum Durchbruch und zur Geltung zu gelangen (Samml. XX Nr. 8873). Die besprochene gesetzliche Bestimmung ist aber nur der Ausfluss und die Consequenz eines tieferen legislativen Gedankens: sie ist aus der ratio hervorgegangen, dass, wer eine Eisenbahn baut und betreibt, dies auf seine Gefahr thun mag, nicht aber auf die Gefahr der Adjacenten. Dieses rationelle Princip ist allgemeiner Natur: es liegt darin keine Eigenthümlichkeit, keine Besonderheit der Concession für Eisen bahnunternehmungen: dieser Grundsatz gilt ebenso für Concessionen von gewerblichen Anlagen, Fabriken u. dgl. Wer eine gewerbliche Anlage errichtet, wer eine Fabrik betreibt, hat dies auf eigene Gefahrzuthun, nicht auf die Gefahr der Umgebung. Die Wirkung der Concession besteht nur darin, dass der Unternehmer berechtigt ist, das Unternehmen zu errichten und zu betreiben, obschon dasselbe mit Eingriffen in die Rechtssphäre der Nachbarn verbunden sein mag. Haben solche Eingriffe in Folge des noch so regelrechten und vorwurfsfreien Betriebes stattgefunden, so muss der Unternehmer dafür aufkommen und den verursachten Schaden ersetzen. Die Verwaltungsbehörde kann weder den Willen noch die Macht haben, den Unternehmer zu materiellen Privatrechtsverletzungen zu ermächtigen oder zu berechtigen. Die Autorisation zu einem gewerblichen Unternehmen enthält nicht die Autorisation zu ersatzfreier Schadenstiftung: die Concession ist kein Freibrief 18) Ob das Funkensprühen durch vollkommenere Maschinen hätte vermieden werden können (wie der O. G. H., Samml. XIX Nr. 8568, annimmt), ist irrelevant, da es eben auf Culpa nicht ankömmt. Vgl. Bar, S. 154, N. 8.

﻿730 Dr. Joseph Unger: Zur Lehre vom österr. Nachbarrechte. zu unverantwortlicher Schadenzufügung. Genug daran, dass die Adjacenten sich das Unternehmen gefallen lassen müssen und nicht geradezu die Einstellung desselben begehren können, sondern hinterher von Fall zu Fall Schadenersatzprocesse führen müssen: sind sie in Folge der Concession schon nicht in der Lage rem intactam servare, so müssen sie doch wenigstens berechtigt sein, re vulnerata remedium quaerere. Die deutsche Reichsgewerbeordnung vom 21. Juni 1869, §. 26, bestimmt, dass „einer mit obrigkeitlicher Genehmigun, errichteten gewerblichen Anlage gegenüber niemals auf Ein stellung des Gewerbebetriebes, sondern nur auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachtheiligende Einwirkung ausschliessen, oder, wo solche Einrichtungen unthunlich oder mit einem gehörigen Betriebe des Gewerbes unvereinbar sind, auf Schadloshaltung“ geklagt werden kann. Diese Bestim mung1s) enthält keine Singularität, keine rein positive Anordnung: nach meiner Ueberzeugung gilt im Wesentlichen das selbe auf dem Gebiete des österreichischen Rechts. Sehr beachtenswerth ist es, dass das preussische Ober tribunal im Jahre 1852 einen Plenarbeschluss gefasst hat, der im Wesentlichen die in dieser Abhandlung vertretenen Ansichten sanctionirt.20) Um so beachtenswerther, als doch auch das preussische Landrecht I 6 §. 36 die Bestimmung enthält: „Wer sich seines Rechtes innerhalb der gehörigen Schranken bedient, darf den Schaden, welcher einem Änderen daraus ent standen ist, nicht ersetzen. Verdiente dieser Vorgang nicht Nachahmung in Oester reich? Wäre es nicht angezeigt, dass der oberste Gerichtshof einen ähnlichen Plenarbeschluss fassen möchte? Er würde sich damit grossen Dank verdienen. 19) Vgl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 2. Aufl., S. 359 fg. *) Dernburg, preuss. Privatr. I. §. 220.