Unger, Joseph, Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere. Eine civilistische Untersuchung, Leipzig 1857
author: Joseph Unger
source date: 1857
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J. germ. A 41.

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Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere. Eine civilistische Untersuchung von Dr. Joseph Unger a. o. Professor der Rechte an der Universität in Wien. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel. 1857.

BIBLIOTHECA REGIA MONACENSIS.

* Inhalt. Seite Einleitung Die verschiedenen Ansichten über die rechtliche Natur der Inhaberpapiere. §1 I. Das Inhaberpapier eine Art Papiergeld §2 II. Das Inhaberpapier eine Handelswaare 14 * * über eine unab¬ §3 III. Das Inhaberpapier ein Beweisdokument 18 hängig davon bestehende Obligation 28 Fortsetzung. Die Ansicht Thöl's § 4. * * * * 36 Fortsetzung. Die Ansicht Renaud's.. § 5. 46 § 6. Fortsetzung. Die Ansicht Walter's 49 §7 IV. Andere Ansichten * * * * * * * * * * * 50 Die Ansicht Savigny's . . . §.8. 55 § 9. Die Ansicht Bluntschli's und Beseler's 58 § 10. Die Ansicht Gerber's Die Ansicht Ihering's 61 § 11. Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere. 64 § 12. Materielle und formelle Verträge * * * 70 § 13. Rechtliche Natur des Wechsels, insbesondere der Tratte. 85 § 14. Rechtliche Natur der Inhaberpapiere * * * * 94 § 15. Die Causa bei den Inhaberpapieren * * * * § 16. Die Ansicht von Einert, Bähr und Kuntze 98 * § 17. Mit wem wird bei Inhaberpapieren der formelle Vertrag abge= schlossen?. 102 * * * * * * * Das Princip, auf welchem der Verkehr mit Ordre- und Inhaber¬ § 18. 109 papieren beruht * * * * * * * * *

— Sein Die einzelnen Rechtsverhältnisse bei Inhaberpapieren. 19. Die Bedeutung des Papiers bei Inhaberpapieren 123 20. Die Legitimation des Inhabers durch den Besitz 128 * 21. Die Vindication von Jnhaberpapieren 136 22. Die Einreden aus der Person der Vormänner. 148 122. Die Zahlung. * * 160 — 24. Liegt in der Ausstellung von Inhaber= und Ordrepapieren eine Novation? 165 25. Wer ist berechtigt, ein Inhaberpapier auszustellen?... 172

12 n 1 Einleitung. Die Papiere auf den Inhaber (Inhaberpapiere, Obligationen au porteur) haben mit den Wechseln, mit denen sie so Vieles gemein haben, auch das gleiche Schicksal getheilt, daß über die Natur derselben die verschiedensten Ansichten aufgestellt worden sind. Während über einige Rechtssätze fundamentaler Art, welche bei diesen Papieren gelten, — Verpflichtung des Ausstellers des Papiers jedem Inhaber zu zahlen, Legitimation des Präsentanten durch die Innehabung, Unzulässigkeit der Einreden aus der Person der Vormänner — kein Zweifel herrscht, ist man über das Wesen dieser Obligationen, über das eigentliche Princip derselben nichts weniger als einig. Diese Verschiedenheit der Grundauffassung kann nicht verfehlen, daß man sowohl über den Grund und den Umfang der Geltung jener Sätze verschiedener Ansicht ist, als daß überhaupt das Rechtsinstitut der Obligationen au porteur von verschiedenen Schriftstellern in abweichendem Stile auf= und ausgebaut wird. Man kann von diesen Obligationen dasselbe sagen, was über den Wechsel mit Recht bemerkt wurde: beinahe jeder Schriftsteller widerlegt die Ansichten seiner Vorgänger, und stellt seine eigene Behauptung auf, um von seinem Nachfolger die gleiche Behandlung zu er¬ Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

— fahren. Über die Natur des Wechsels hat man sich in der neueren Zeit so ziemlich geeinigt: dürfte es nicht möglich sein, auch für die Inhaberpapiere die gleiche Verständigung anzubahnen? Scheint es mir doch, als seien diese Leiden alle „aus einem Punkte zu kuriren", und als könne, wenn man über die Natur des Wechsels im Klaren ist, auch das eigentliche Wesen der Obligationen au porteur unserem Blicke nicht länger verborgen bleiben. So mag es denn gestattet sein, die Natur dieser Papiere einer eingehenden civilistischen Untersuchung zu unterziehen, wobei freilich manche wechselrechtliche Erkursion und Digression unvermeidlich ist.

Die verschiedenen Ansichten über die rechtliche Natur der Inhaberpapiere. § 1. I. Nach der Meinung einiger Schriftsteller sind die Papiere auf den Inhaber als Papiergeld zu betrachten. Dieser Ansicht sind: Schellwitz Dissertatio de cautionum publicarum imprimis peregrinarum vindicatione. Lips. 1824 c. 3. *) Souchay Über die Natur der auf jeden Inhaber lautenden Verschreibungen; im Archiv für die civilistische Praxis Bd. X (1827) S. 143—155. Einige Bemerkungen über Obligationen und Coupons au porteur; in der Zeitschr. f. Civilr. und Prozeß Bd. V (1831) S. 42-55. Über die neueste deutsche Gesetzgebung in Wechselsachen; in der Zeitschr. f. deutsches Recht Bd. XI (1847) Nr. 1 § 5. 2) Einert Über das Wesen und die Form des Literalcontracts wie dieser zur Zeit der Justinianischen Gesetzgebung ausgebildet gewesen und Vergleichung desselben mit dem Wechsel. Leipz. 1852 S. 77 fg. Völderndorff, O. v., Die Papiergeld=Crisis und die Papiere auf jeden Inhaber nebst ihrem Eintrag in die Hypothekenbücher. München 1856 (16 S.). 3) 1) Diese Schrift stand mir nicht zu Gebote; ich kenne sie bloß aus Citaten bei anderen Schriftstellern. 2) Ich werde diese drei Abhandlungen mit I. II. III. bezeichnen. 3) Gegen die in dieser Schrift aufgestellten Behauptungen vgl. die tüch¬

Souchay geht von der ganz richtigen Ansicht aus, daß die gewöhnliche Auffassung der Papiere auf den Inhaber als bloßer Beweisdokumente über eine außer ihnen bestehende Forderung durchaus nicht im Stande sei, die eigenthümlichen Erscheinungen zu erklären, welche diese Obligationen darbieten. Der Inhaber des Papieres sei nicht als bloßer Cessionar zu betrachten, für den höchstens die Präsumtion einer rechtlichen Cession stritte; (I § 2.) „wie könne man das Papier au porteur nur als Beweismittel eines unabhängig von demselben bestehenden Forderungsrechtes ansehen, wenn derjenige, welcher dieses Forderungsrecht erworben hat, und dessen eigentliche Rechtsnachfolger (die wirklichen Cessionare) gar nicht in Betracht kommen sollen, sondern nur der Inhaber des Papieres als sogenannter selbstständiger Gläubiger?" (III S. 14.) Der Inhaber des Papiers habe vielmehr ein selbstständiges Recht, „welches nicht an die Bedingung einer regelmäßigen Übertragung von dem ersten Erwerber bis auf den jeweiligen Inhaber, sondern nur an den einfachen Besitz geknüpft sei" (II S. 431 § 3). „Da es ganz gegen den gewöhnlichen Rechtsbegriff sei, daß Jemand durch den bloßen Besitz eines über ein Darlehen ausgestellten Dokuments die Rechte eines wirklichen Gläubigers erwerbe, wenn er nicht allein unvermögend ist darzuthun, daß ihm dasselbe auf legitime Weise übertragen worden sei, sondern wenn ihm sogar das Gegentheil erwiesen werden könnte, demungeachtet aber Verschreibungen au porteur gegen den redlichen Besitzer ihrer Natur nach gar nicht mehr die Untersuchung der legitimen Übertragung gestatten, so folge daraus, daß solche Urkunden als Schuldverschreibungen gar nicht eristiren tigen Ausführungen von Seuffert in seinem Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte Bd. X (1856) Nr. 91.

5 können. Sie seien etwas ganz anderes und zwar ein konventionelles Papiergeld." „Ganz irrig sei es, wenn man bei Verschreibungen au porteur von einer fortwährenden Beziehung auf das Darleihen spreche. Diese Beziehung müsse durch die Klausel: „Jedem Inhaber zahlbar wegfallen, oder die Klausel selbst habe gar keine Kraft. Das eine oder das andere sei juristisch nothwendig. Wie soll aber jede Beziehung auf das Darleihen wegfallen, wenn solche Papiere doch durch ein Darlehen entstanden sind? Dieses Problem lasse sich nicht allein durch die Antwort lösen: es ist, weil es so ist, d. h. weil es positive Gesetze so befohlen haben, sondern das Geschäft, wodurch Papiere au porteur kreirt werden, könne man auch füglich einen Tausch, einen Innominatcontrakt nennen" (I § 4). Wie Einert bekanntlich im Wechsel das Papiergeld der Kaufleute sieht, und es „schlechterdings für unmöglich hält, allen Operationen mit dem Wechsel einen anderen Zweck unterzulegen, als die Absicht, im Wechsel ein Zahlungsmittel zu haben" (Das Wechselrecht nach dem Bedürfniß des Wechselgeschäfts im 19. Jahrh. 1839 § 5), so sieht er auch in dem Papiere au porteur nichts anderes als ein Zahlungsmittel, und hält es aus diesem Grunde für Papiergeld. Die Tendenz dieser Papiere lasse sich in zwei Worten angeben: sie sollen Geldumlauf haben (S. 87); ja Einert betrachtet das Inhaberpapier als das eigentliche Fundament und erklärt, „daß jeder wahre Wechsel gerade deßwegen als ein Papier au porteur aufgenommen werden müsse, weil er als Repräsentant des baaren Geldes gebraucht werde und also wirklich als eine Art von Papiergeld bestehen solle" (S. 93. 97). Daß diese Auffassung der Papiere au porteur nicht die richtige sein könne, ergibt sich schon daraus, daß sie nicht auf alle Arten derselben paßt. Daß jene Papiere, welche gleichfalls

unter die Kategorie der Inhaberpapiere fallen, *) wie Eisenbahnund Dampfschiffkarten, Theater= und Conzertbillets, Lotterieloose u. s. f. nicht als Papiergeld betrachtet werden können, versteht sich von selbst. Aber selbst bei der Beschränkung der fraglichen Papiere auf Staatsobligationen und deren Zinskoupons, auf Pfandbriefe, Schuldbriefe industrieller Korporationen, Seeversicherungspolicen und Wechsel au porteur, ist jene Auffassung verwerflich. Der Grund für diese Verwerfung liegt aber nicht, wie man dieß wohl öfter behauptet hat, 3) darin, daß diese Papiere keinen Zwangskurs haben. Denn fremde Münzen und fremdes Papiergeld, welche in unseren Staaten keinen Zwangskurs haben, sind dennoch Geld. *) Überhaupt ist es eine zwar viel verbreitete aber dennoch unrichtige Vorstellung, daß der Zwangskurs zum Wesen des Papiergeldes gehöre.") Der Grund liegt vielmehr darin, daß das Geld Sache, und die Obligation au porteur, wie das schon ihr Name sagt, eine Forderung Vgl. hierüber Thöl Handelsr. (3. Aufl.) § 542 Note 2. Gerber 9 System (5. Aufl.) § 160 Note 1. Diese Arten von Inhaberpapieren pflegt man gewöhnlich zu übersehen, so z. B. Savigny Obl. R. II § 63. 64 und noch neuerlichst Walter System §§ 257. 258 I, was in mannigfacher Beziehung zu Unrichtigkeiten führen muß. 5) So z. B. Bender in der § 2 angef. Schrift S. 173. Dunker in der Zeitschr. für deutsches Recht Bd. V. S. 47. 48. Thöl Handelsr. § 54 b. Andere Schriftsteller führen diesen Umstand zwar nicht als den einzigen, aber doch immerhin als einen Gegengrund an, was er in der That nicht ist; so z. B. Gerber System § 160 Note 2, Renaud in der § 5 angef. Abhandl. S. 324. 6) Souchay I S. 152. 153. III S. 15. Wenn Dunker a. a. O. S. 48 gegen diese Einwendung replicirt, daß „fremdes Geld freilich im Ausland keinen gezwungenen Kurs, aber Papiere auf den Inhaber ihn nirgends haben," so ist dieß zwar richtig, aber damit nicht widerlegt, daß fremdes Geld auch in dem Land, wo es keinen gezwungenen Kurs hat, dennoch als Geld auftritt. 7) Vgl. hierüber Savigny Obl. R. I § 42 u. Beseler System II § 122 Nr. IV. Ja der eigentliche normale Fall ist gerade der, daß das Papiergeld, z. B. die Banknote, keinen Zwangskurs hat.

ist, 3) tiefer darin, daß das Papiergeld Geldvorstellungszeichen, mithin allgemeines Werthzeichen ist, während die Inhaberpapiere dieß nicht sind. *) Aus diesem principiellen Unterschied zwischen Inhaberpapieren und Papiergeld ergeben sich von selbst die rechtlichen Differenzen beider. Wer seine Geldschuld mit Metall- oder Papiergeld tilgt, der hat gezahlt im engeren, eigentlichen Sinne des Wortes (l. 49 D. de solut. 46 3); wer seine Schuld mit Inhaberpapieren z. B. Staatsobligationen oder Lotterieloosen tilgt, der hat nicht gezahlt im eigentlichen Sinn des Worts (l. 49 cit. solutionis quidem verbum non proficiet) sondern an Zahlungsstatt Forderungen gegeben: es findet sonach eine datio in solutum statt. 10) Ist nun der Aussteller des Papiers ein allbekannter solventer Schuldner, so wird sich nicht so leicht Jemand finden, der die Annahme des Papiers an Zahlungsstatt verweigerte. *) Den¬ 8) Vgl. Gönner Von Staatsschulden § 56; auf dasselbe kommt es wohl hinaus, wenn Gerber § 160 Note 2 (vgl. § 205 Note 2) sagt, daß die Inhaberpapiere „Urkunden über ein bestimmtes Rechtsgeschäft" sind; was Thöl dagegen bemerkt hat, ist in der That „nicht als eine Widerlegung zu betrachten." 9) Vgl. insbes. Savigny Obl. R. II S. 116 u. ein Erkenntniß des OAG. zu Dresden 24. Sept. 1852 in Seuffert's Archiv VII Nr. 90. Ohne allen Grund behauptet Völderndorff S. 7, daß auch die Inhaberpapiere allgemein umlaufende Werthzeichen seien (vgl. gegen ihn auch Seuffert Archiv S. 117); wie Völderndorff Note 4 behaupten kann, daß Savigny S. 118 „die innere Identität der Papiere au porteur und des Papiergelds anerkenne," wird wohl jedem unbegreiflich bleiben, der auf S. 118 (vgl. S. 176) Savigny's Außerung liest, daß „die Inhaberpapiere darin, daß sie Quantitäten sind, auf gleicher Linie mit dem Gelde stehen, von welchem sie durch ihre Bestimmung unterschieden werden müssen." Mit ebensoviel Recht könnte Völderndorff behaupten, daß Savigny Getreide, Oehl u. s. f. welche er gleichfalls für Quantitäten erklärt (Obl. R. I § 39), für innerlich identisch mit dem Geld halte. 10) Cf. l. 3 C. de novat. (8, 42) creditori tuo solutionis causa mandaveris actiones. — 1. 160. de solut. (8, 43) 1. ult. C. quando fiscus (4,15). 11) Ein Zwang zur Annahme des Inhaberpapiers findet regelmäßig nicht

noch ist man nicht berechtigt zu sagen, daß das Inhaberpapier die thatsächliche Funktion des Geldes, nemlich als Zahlmittel zu dienen, verrichte. So häufig auch dieser Satz wiederkehrt, und obgleich er selbst von solchen Schriftstellern ausgesprochen wird, welche zwischen Inhaberpapier und Papiergeld unterscheiden, so ist er dennoch ungenau und leicht zu Mißverständnissen führend. Es wird nemlich in beiden Gliedern dieses Satzes das Wort Zahlung in einem verschiedenen Sinne genommen: wenn man sagt, das Papiergeld habe die Funktion Zahlungsmittel zu sein, so wird das Wort Zahlung im engeren eigentlichen Sinne genommen; wenn man aber sagt, das Inhaberpapier habe die Funktion als Zahlungsmittel zu dienen, so wird Zahlung im weiteren Sinne genommen, in dem es gleichbedeutend ist mit Tilgung einer Schuld, und in diesem Sinne kann man von jeder sicheren leicht exigiblen Forderung sagen, sie könne als Zahlungsmittel dienen. — Wenn man für 100 Stück Zehn¬ Thaler=Scheine eine Sache an sich bringt, so hat man dieselbe um diesen Preis erkauft: wer jedoch für 10 Stück Inhaberpapiere (z. B. für 10 Stück Palffyloose) eine Sache an sich bringt, von dem wird kein Jurist behaupten, er habe die Sache gekauft, sondern vielmehr er habe sie im Wege des Tausches erworben. 12) — Wenn Jemand gegen Geld mehrere Stück Schuldstatt: es kommt hier die Bestimmung der l. 16 cit. zur Anwendung: eum a quo mutuam sumsisti pecuniam, in solutum nolentem suscipere nomen debitoris tui, compelli juris ratio non permittit. Hin und wieder kommt jedoch auch ein Zwang zur Annahme von Papieren vor; so z. B. in Oesterreich jedoch nur in beschränktem Umfang in Ansehung der Grundentlastungsobligationen; hiedurch erhalten diese Papiere dennoch nicht den Charakter des Papiergelds. 12) 1. 1 pr. § 1 l. 72 pr. D. de C. E. l. 1 pr. D. de rer. permut. (19, 4). Walter System S. 291 bemerkt, das Inhaberpapier könne „zugleich den Charakter eines Zahlungsmittels und Repräsentanten baaren Geldes erhalten“ und behauptet § 257 Note 2, gegen Savigny polemisirend: „wenn Einer den Preis eines Grundstücks in Staatsobligationen entrichte, so werde

briefe, welche etwa einen öffentlichen Kurs haben (z. B. Devisen oder Staatspapiere) zu liefern verspricht, so hat er kein Tausch= sondern ein Verkaufgeschäft geschlossen, während Derjenige, der für die Geldstücke einer Sorte Geldstücke einer anderen Sorte oder für Papiergeld Metallgeld an sich bringt, ein Tausch= nicht ein Kaufgeschäft geschlossen hat. — Wenn Jemand in seinem Testamente einer Person „seine ganze Baarschaft", „all sein Geld“ vermacht, so ist unter diesem Legat zwar das vorhandene Papiergeld, aber sicher nicht jedes Inhaberpapier (z. B. Inhaberwechsel, Lotterieloose, oder Staatsobligationen) begriffen. 13) Das Papiergeld erscheint jedoch nicht immer in reiner Gestalt. Hin und wieder schließt sich an das Papiergeld ein abstraktes schriftliches Zahlungsversprechen an. Dieß ist in der doppelten Weise möglich, daß das Papiergeld als verzinsliches ausgegeben wird, **) oder daß es geradezu in Gestalt eines Inhaberpapieres auftritt, indem es den Inhalt eines Schuldscheines au porteur hat. Dieß letztere ist der Fall bei den Banknoten. Wenn eine Bank vom Staate ermächtigt wird, Papiergeld auszugeben, so geschieht dieß, um dem ausgegebenen Papiergelde allseitige bereitwillige Annahme zu sichern, meistens in der Form, daß die Bank die Verpflichtung übernimmt, dem Inhaber der Banknote die Summe jederzeit in Metallgeld ausman nicht sagen, er habe gegen diese das Grundstück eingetauscht, sondern er habe damit das Grundstück bezahlt." Diese Behauptung Walter's in der die Begriffe von Kauf und Tausch, von Zahlen und Geben an Zahlungsstatt, von Geld und Forderung untereinander geworfen sind, bedarf keiner besondern Widerlegung. 13) Vgl. § 680 des österr. Gesetzb. und A. L. R. 12 § 11. 12. 14) So z. B. wurde in Oesterreich verzinsliches Papiergeld (Reichsschatzscheine) ausgegeben, welches sich jedoch bald als unpraktisch erwies und wieder einberufen wurde. Vgl. Liebe Die allg. deutsche Wechselordnung mit Einleitung und Erläuterungen (1848) S. 239.

10 zuzahlen, welche die Banknote als Zeichengeld, als Geldvorstellungszeichen, repräsentirt. 13) Dadurch erhalten die Banknoten allerdings einen zwitterhaften Charakter, sie sind sowohl Papiergeld als Zahlungsversprechen, sowohl Sache als Forderung. 16) Ihr Charakter als Papiergeld macht sich darin geltend, daß die oben angegebenen Wirkungen eintreten. Wer mit Banknoten seine Geldschuld getilgt hat, hat nicht Forderungen an Zahlungsstatt gegeben; wer für etliche Stück Banknoten eine Sache an sich bringt, hat nicht getauscht, sondern gekauft; im Legat der Baarschaft sind auch die Banknoten enthalten; 17) endlich geht mit dem Untergang der Banknoten, mit der Vernichtung des Papieres rettungslos die darin ausgedrückte Summe unter, ebenso als wenn die gleiche Summe Metallgeldes ins Meer fiele. Dagegen tritt der Charakter dieser Papiere als Obligationen darin hervor, daß die Bank die Verpflichtung hat, dem Präsentanten des Papiers die in der Note angegebene Summe in Metallgeld auszuzahlen. Dieser Charakter der Banknoten tritt besonders in den Zeiten einer Geldkrisis deutlich 15) Vgl. Seuffert Archiv X S. 117. 118, der sehr richtig bemerkt, daß hier „die Verpflichtung nur Mittel zum Zweck der Emission des fraglichen Papieres sei, nemlich um demselben die Erfüllung seiner Bestimmung, den Umlauf als Geld, zu sichern." 16) Dieser doppelte Charakter tritt schon in der äußern Form der Banknoten hervor, indem sie als Vorstellungszeichen des Geldes zunächst und zwar zu wiederholten Malen die Angabe der Summe Geldes enthalten, welche sie repräsentiren, woran sich dann, gewöhnlich in kleinerer Schrift, das Versprechen anschließt, dem Überbringer die bezeichnete Summe in Metallgeld auszuzahlen. 17) Das preuß. Landrecht läßt in dieser Beziehung, m. E. mit Unrecht, den Charakter der Banknoten als Schuldverschreibungen au porteur prävaliren und stellt sie gleich diesen nicht unter das „baare Vermögen", sondern unter das „Capitalvermögen“ I2 § 12; die österr. Schriftsteller sind dagegen mit Recht darüber einig, daß unter dem Legat der Baarschaft (§ 680 a. b. G. B.) auch die Banknoten begriffen seien.

11 — hervor. Es strömen dann die Banknoten massenhaft zur Bank, um eingelöst zu werden; ist die Bank nicht im Stande, alle die präsentirten Banknoten einzulösen, so bricht über sie der Konkurs herein, wenn nicht der Staat, der einer solchen Bank aus hier nicht zu erörternden Gründen zu Hülfe kommen will, die Bank mittelst eines individuellen Gesetzes, welches nichts anderes als ein Moratorium ist, auf gewisse Zeit ihrer Verpflichtung enthebt „ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen", d. h. ihre Notenschuld zu bezahlen. Die natürliche Wirkung einer solchen Maßregel ist die, daß Niemand mehr ein solches Geldvorstellungszeichen annehmen will, und der zweite Schritt, zu dem dann der Staat gedrängt wird, besteht in der Festsetzung eines Zwangskurses für die Banknoten als Papiergeld. Daraus nun, daß hin und wieder das Papiergeld in Gestalt eines Inhaberpapieres, eines Schuldscheines au porteur, auftritt, darf man nicht umgekehrt schließen, daß das Inhaberpapier Papiergeld sei. Und ebenso unrichtig ist es, wenn manche Schriftsteller aus dieser anomalen Gestalt des Papiergeldes, oder aus einer nebenher übernommenen Verpflichtung des Emittenten des Papiergeldes oder etwa gar einer dritten Person (z. B. des Staates, wenn der Emittent des Papiergeldes eine Bank ist) das Wesen des Papiergeldes ableiten, und dieses bald dahin definiren wollen, daß „das Papiergeld ein schriftlich gegebenes abstraktes Summenversprechen sei, welches durch die gesicherte, keiner Weiterung und Einrede unterworfene Einlösbarkeit geeignet sei, als Zahlungsmittel statt baaren Geldes zu dienen", 18) bald dahin, daß 18) So z. B. Brauer Die allgem. deutsche Wechselordnung 1849 S. 12 fg. und insbes. in seiner Abhandl. Über die Natur der Wechselobligationen, im Archiv für Wechselrecht Bd. III (1853) Nr. XIV § 5. Faßt man das Papiergeld überhaupt als ein schriftliches abstraktes Summenversprechen auf, dann ist freilich auch der Wechsel Papiergeld; aber das Papiergeld ist eben nicht als ein solches Versprechen aufzufassen; vgl. Savigny Obl. R. I

12 das Papiergeld nichts anderes als „Beweisurkunde über eine eingegangene Verpflichtung" sei, welche darin bestehen soll, daß der Emittent des Papiergeldes dem Inhaber zu jeder Zeit die in der Note bezeichnete Summe in Metallgeld auszuzahlen verpflichtet ist, oder daß die Noten an den öffentlichen Kassen bei allen Zahlungen nach ihrem Nennwerthe angenommen werden. 19) Einert will zur Rechtfertigung seiner Ansicht zwischen „eigentlichem“ und „uneigentlichem Papiergeld“ unterscheiden; er macht diese Unterscheidung in dem Sinne (S. 61), daß er als „eigentliches" Papiergeld jenes betrachtet, „welches bei seiner Ausgabe und Anfertigung ausschließlich mit der Bestimmung zum Umlaufe statt Geldes in die Welt hinausgegeben worden sei, wogegen wir als uneigentliches eine Menge anderer Zettel, wie Zinskoupons von Staatspapieren, in Umlauf gesetzt sehen, S. 413. 414. Brauer selbst bemerkt § 6, daß der von ihm aufgestellte Begriff des Papiergelds mehr umfasse als „man nach der üblichen volkswirthschaftlichen Sprachweise darunter begreife;“ er hätte aber bedenken sollen, daß die Jurisprudenz in dieser Beziehung ihre Begriffe aus der Volkswirthschaftslehre zu entlehnen hat (Savigny a. a. O. § 40). — Auch Thöl Handelsr. II § 149 Note 1 geht von der Ansicht aus, daß das Papiergeld ein abstraktes Summenversprechen sei und meint, „das Wechselversprechen habe mit dem Papiergeld das Genus, nemlich das Summenversprechen gemein, beide unterscheiden sich aber spezifisch von einander.“ Diese Behauptung ist m. E. nach allen Seiten hin unrichtig. Das Charakteristische des Papiergeldes besteht vielmehr darin, daß es sowenig wie das Metallgeld ein Summenversprechen ist; Wechsel und Papiergeld gehören daher durchaus nicht unter dasselbe Genus, sondern der Wechsel ist ein abstraktes schriftliches Versprechen, das Papiergeld dagegen eine das Metallgeld vorstellende Sache; wenn das Papiergeld in der Gestalt eines Schuldscheins au porteur auftritt, dann setzt sich an das Papiergeld noch ein abstraktes schriftliches Versprechen an und in dieser letzteren ganz speziellen Beziehung unterscheiden sich dann Wechsel und Papiergeld spezifisch nicht mehr von einander. 19) So Ladenburg in seiner Abhandl. „Ist der Wechsel ein Papiergeld?" im Archiv für Wechselrecht Bd. III Nr. VIII § 12. 16. 17.

13 die die Sitte des Publikums erst zur Vertretung der Baarzahlung herbeizuziehen und zu benutzen pflegt." Einert meint daß das „eigentliche" Papiergeld, das Staatspapiergeld, „nicht auf dem Imperativ der Staatsgewalt, nicht auf einem dafür angeordneten Zwangskurs beruhe, sondern die einzige Bedingung seiner Geltung in der Garantie seiner Einlösung und in dem Credit habe, welchen diese Garantie im Publico genieße" und bemerkt, „die Idee, den Zwangskurs als das Wahrzeichen des eigentlichen Papiergelds zu betrachten, und daher nur den Staatsregierungen das Vermögen, solches zu kreiren, beizulegen, sollte sich schon damit erledigen, daß unser Staatspapiergeld gar nichts an sich habe, was wir als Zwangskurs bezeichnen möchten noch mehr aber durch die bereits von Büsch besprochene und belegte Beobachtung, daß alles Staatspapiergeld nothwendig zum bloßen Papierwerth herabsinkt, wenn der Kredit des Staats, der seine Einlösung mit baarem Gelde garantirt, gesunken ist." So richtig diese Bemerkungen an sich sind, so verwechselt Einert hier dennoch die finanzielle und die juristische Verpflichtung. Allerdings hat der Staat die finanzielle Verpflichtung, sein Papiergeld einzulösen, eine Verpflichtung, die er zunächst gegen sich selbst hat, weil sonst sein Papiergeld in Mißkredit kommt; ebenso muß der Staat das von ihm ausgegebene Papiergeld einlösen, wenn er es aus der Cirkulation ziehen will;**) allein eine juristische Verpflichtung zur Einlösung jeder einzelnen Note nach Sicht hat der Staat nicht. **) Der Inhaber des eigentlichen Papiergeldes ist 20) Vgl. Gönner a. a. O. S. 172. 173. Nur in diesem Sinn ist es zu nehmen, wenn man sich öfters (z. B. Savigny Obl. R. I S. 414) dahin ausdrückt, daß das Staatspapiergeld die Natur einer unverzinslichen Staatsschuld habe. 21) Es wird hier Papiergeld vorausgesetzt, welches in reiner Gestalt anftritt.

2 " 14 durch die Inhabung nicht Gläubiger des Staates, nicht Forderungsberechtigter geworden, der gegen den Staat auf Bezahlung der schuldigen Summe (Einlösung des Papiergeldes) klagen könnte, während der Inhaber des „uneigentlichen" Papiergeldes z. B. des Wechsels hiezu allerdings berechtigt ist. Hier wie so oft erweist sich die Eintheilung des Gegenstandes in einen „eigentlichen" und „uneigentlichen", als eine Unterscheidung des Gegenstandes in Etwas, was er ist, und Etwas, was er nicht ist. Gegen die Auffassung der Inhaberpapiere als Papiergeld haben sich aus mehr oder weniger zutreffenden Gründen die meisten Schriftsteller erklärt. 22) §2. II. Einer anderen Ansicht zufolge soll das juristische Princip der Papiere auf den Inhaber darin bestehen, daß sie eine Waare sind. Diese Ansicht wird von folgenden Schriftstellern vertreten: Pfeiffer Praktische Ausführungen aus allen Theilen der Rechtswissenschaft. Bd. 1 (1825) Nr. VI. Nebenius Der öffentliche Credit. 2. Aufl. 1829 S. 575. Bender Der Verkehr mit Staatspapieren im Inund Auslande. 2. Aufl. 1830 §. 35. Mühlenbruch Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte. 3. Aufl. 1836 S. 457—461. Am ausführlichsten und schärfsten findet sich diese Ansicht bei Mühlenbruch ausgesprochen, der sich folgendermaßen äußert: 22) Deßhalb scheint es mir aber inconsequent zu sein, wenn manche dieser Schriftsteller (z. B. Gerber System § 205 Not. 2 Bluntschli Wechselr. S. 9), welche das Inhaberpapier nicht als Papiergeld ansehen, um die an sich richtige Thesis zu vertheidigen, daß auch die deutsche Wechselordnung den Wechsel nicht als Papiergeld anerkenne, sich darauf berufen, daß die deutsche W. O. (Art. 4) den Inhaberwechsel ausgeschlossen habe.

15 „Die öffentlichen Schuldscheine!) sind im Verkehr wie eine Handelswaare zu betrachten, das heißt nicht bloß sie sind Gegenstand des Handelsverkehrs, und gehen häufiger von einer Hand in die andere, wie gewöhnliche Schuldscheine, sondern es ist dieß für ihre rechtliche Natur von wesentlicher Bedeutung. Wir haben nemlich gesehen, daß gewöhnliche Forderungsrechte nicht so wie andere Rechtsobjekte veräußert werden können, sondern entweder durch Delegation, — wodurch eine ganz neue Obligation zwischen dem Delegatar und dem Delegatus begründet wird —, oder durch Cession — wobei in mehr als einer Beziehung das Recht des Cedenten als noch fortdauernd gedacht wird. Ganz anders verhält es sich mit den öffentlichen Schuldscheinen. Ihre Veräußerung geschieht wie die einer jeden Handelswaare, d. h. nicht nach dem im Schuldschein benannten Werth, sondern nach dem marktgängigen (Kurs-) Preis; durch die Veräußerung hört alles Recht des bisherigen Inhabers sofort und vollständig auf, und von der Möglichkeit, Einreden aus seiner Person dem neuen Inhaber entgegenzusetzen, kann hier gar nicht die Rede sein; eines äußeren Zeichens der Übertragung bedarf es hier gar nicht, sondern der bloße Besitz enthält hier wie beim Papiergeld zugleich den Beweis des Rechts; endlich können diese Papiere nicht bloß als Schulddokumente, sondern als reelle Rechtsobjekte Gegenstand einer Vindication sein." Gegen diese Ansicht spricht Folgendes. Die Eigenschaft, Unter öffentlichen Schuldscheinen versteht Mühlenbruch 1) „Staatspapiere und die denselben gleichgesetzten, wohin namentlich gehören städtische Obligationen, ritterschaftliche Pfand= oder Kreditscheine, Schuldscheine der unter öffentlicher Auktorität bestehenden Banken und Handelsgesellchaften" (S. 459). Privatschuldscheine au porteur hält Mühlenbruch gemeinrechtlich für ungültig; „wo aber besondere Gesetze und Gewohnheiten sie gestatten, da müssen sie im Verkehr nothwendig so behandelt werden, wie die Staatsschuldscheine."

16 — daß man Inhaberpapiere kaufen und verkaufen kann, eine Eigenschaft, welche sie mit Sachen und den auf Namen lautenden Forderungen gemein haben, 2) kann ebensowenig das leitende Princip für die rechtliche Natur derselben abgeben, als der Umstand, daß man solche Papiere häufiger zu kaufen und zu verkaufen pflegt, d. h. daß man mit ihnen Handel treibt, die rechtliche Natur derselben zu modificiren im Stande ist. Auch sind jene Sätze, welche Mühlenbruch aus der Eigenschaft dieser Papiere als Handelswaare ableiten will, nicht Consequenzen dieser Eigenschaft, sondern vielmehr Voraussetzungen derselben, welche diese Papiere geeignet machen, mit ihnen Handel zu treiben. Überdieß aber gehen Mühlenbruch sowohl als Pfeiffer und Bender von der Ansicht aus, daß diese Obligationen eigentlich nur Beweisurkunden seien, welche sich „von den gewöhnlichen einen bestimmten Gläubiger bezeichnenden Schuldverschreibungen nur in Ansehung der Legitimation des Besitzers derselben zum Empfange der darin ausgedrückten Schuld unterscheiden; weiter erstrecke sich jedoch diese nicht in dem Darlehensgeschäfte selbst, sondern nur in der Beurkundung desselben begründete Eigenthümlichkeit nicht, und sie könne daher auch nur auf den mit dem Dokument zu führenden Beweis, nicht aber auf die materiellen Bestandtheile des Rechtsverhältnisses selbst einwirken; alle aus der Natur des Darlehensvertrages hervorgehenden Folgen bestehen auch hier, und ein auf den Inhaber gestellter Schuldschein bleibt immer eine über einen solchen Vertrag ausgefertigte, denselben voraussetzende und nur beweisende Urkunde" (Pfeiffer S. 45. vgl. Bender S. 205). Mühlenbruch handelt daher von diesen Pal 2). 34 §1 D. de C. E. ; über den Verkauf von Forderungen überhaupt (emere, vendere nomen), s. D. de (hereditate vel) actione vendita (18, 4) t. t C. h. t. 4, 39.

17 — pieren bei der Besprechung der Frage, „ob die bloße Inhabung des Schuldscheins schon auf eine Cession schließen lasse;" vgl. Bender S. 317 fg. Daß nun einerseits die Inhaberpapiere Beweisdokumente über cessible Forderungen seien und daß andererseits doch wieder alle die Grundsätze, die bei den Cessionen gelten, bei Inhaberpapieren nicht zur Anwendung kommen sollen, das suchen diese Schriftsteller vergeblich daraus zu erklären, daß diese Papiere häufig gekauft und verkauft, d. h. in ihrem Sinn häufig cedirt werden. Was insbesonders die aus der Auffassung der Inhaberpapiere als Handelswaare abgeleitete Behauptung betrifft, daß der Schuldner dem Inhaber des Papiers Einreden aus der Person seiner Vorgänger und insbesonders die exceptio legis Anastasianae entgegenzusetzen nicht befugt sei, so hat schon Lindes) dagegen treffend bemerkt, daß der Inhaber, der den Schuldner um Zahlung angeht, in diesem Moment das Papier selbst nicht mehr als Waare betrachte, die er etwa dem Schuldner zum Kauf anbiete, sondern daß er diesem gegenüber als Gläubiger auftrete und das der Schuldverschreibung zu Grunde liegende Forderungsrecht verfolge: „mit demselben Recht, womit der Inhaber des Papiers für dasselbe den Charakter einer Waare mit den daraus folgenden Folgesätzen in Anspruch nähme, würde auch der Schuldner den Inhaber als Verkäufer behandeln und den Ankauf ablehnen dürfen." Gegen diese Auffassung der Inhaberpapiere als Handelswaare haben sich die meisten Schriftsteller erklärt; so z. B. Souchay III S. 44. Schumm in der § 3 angef. Schrift S. 49. Thöl Handelsrecht I § 54 h. 3) Zeitschrift für Civilr. und Prozeß Bd. III. S. 18. 19 Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap. 2

18 Savigny Obl. R. II S. 116. 117.4) Renaud in der § 5 angef. Abhandl. S. 325—327. § 3. III. Im Gegensatz zur Auffassung der Papiere au porteur als Papiergeld oder als Waare geht eine dritte Ansicht dahin, als juristisches Princip für die Behandlung dieser Obligationen den Satz aufzustellen, daß dieselben Beweisurkunden seien. Dieser Ansicht ist die überwiegende Mehrzahl der heutigen Schriftsteller; ihr huldigen nebst Anderen: Gönner, Archiv für die Gesetzgebung und Reform des juristischen Studiums Bd. I (1808) Heft 3 Nr. XXVII S. 471 fg. Beiträge zur Jurisprudenz der Teutschen (1800) Bd. 1 Nr. III S. 83 fg. Von Staatsschulden, deren Tilgungsanstalten und vom Handel mit Staatspapieren. Abth. I (1826) Capitel III § 56 fg. *) Glück Ausführliche Erläuterung der Pandekten Bd. XVI S. 441. 442. Schumm Die Amortisation verlorner Schuldurkunden (1830) (Beilageheft zum Archiv für die civil. Praxis Bd. XIII) § 10. Eichhorn Einleitung in das deutsche Privatrecht (5. Ausg. 1845) § 191. Mittermaier Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts (7. Aufl. 1847) § 274. Maurenbrecher Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privatrechts 1. Aufl. (1834) § 323 —326 2. Aufl. (1855) § 377—381. 4) Wenn Walter System § 257 Not. 3 gegen Savigny polemisirt und behauptet, daß die Inhaberpapiere „zugleich den Charakter einer Waare erhalten können", so übersieht er gänzlich, daß auch Savigny nicht in Abrede gestellt hat, daß man Staatspapiere kaufen und verkaufen kann. 1) Ich werde diese drei Schriften unter der Bezeichnung Gönner 1, II, III anführen.

— 19 — Phillips Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts 3. Aufl. (1846) I § 73. Dunker in der angeführten Abhandl. S. 49. Hillebrand Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privatrechts (1849) § 98. 99. Gengler Lehrbuch des deutschen Privatrechts (1854) 1 S. 170 fg. Renaud in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. XIV Heft 3 (1853) Nr. IX. Thöl Das Handelsrecht 3. Aufl. (1854) § 54—56. Walter System des gemeinen deutschen Privatrechts (1855) § 257. 258. Es leuchtet nun von selbst ein, daß mit diesem Princip eigentlich noch gar nichts Positives gewonnen ist: es ist hiemit zunächst nur etwas Negatives gesagt, nemlich daß die Inhaberpapiere nicht als Waare, nicht als Papiergeld, überhaupt nicht als etwas principiell Eigenthümliches zu betrachten seien, sondern daß sie, wie die gewöhnlichen Schuldscheine auf den Namen des Gläubigers, nichts anderes als Beweisdokumente für Forderungen seien, welche außer ihnen ihr selbstständiges Dasein haben. Fragt es sich nun, wie es komme, daß bei den Papieren au porteur Grundsätze gelten, welche principiell von jenen verschieden sind, welche bei den gemeinen Schuldscheinen auf den Namen des Gläubigers gelten, so kann jenes Princip zur Erklärung dieser Erscheinungen nicht ausreichen, da dasselbe Princip ja auch den gewöhnlichen Schuldscheinen auf den Namen des Gläubigers zu Grunde liegt, und aus der Qualität Beweisdokument immer nichts anderes folgen kann, als daß die Urkunde einen Beweis über das zu Grunde liegende Schuldverhältniß herstelle, ohne daß daraus für die Natur dieses Schuldverhältnisses Folgerungen abgeleitet werden könnten. Die Schriftsteller, welche von diesem Princip ausgehen, sind daher genö¬ 2*

— 20 — thigt, von außen her die bei den Papieren au porteur geltenden Grundsätze herbeizutragen, und versuchen es dann, dieselben mit ihrem leitenden Princip in einen mehr oder weniger innigen Zusammenhang zu bringen. Manche Schriftsteller machen es sich damit ziemlich leicht. Sie stellen ganz einfach zwei oder drei Rechtssätze (die Papiere auf Inhaber sind Beweisdokumente; der Schuldner ist verpflichtet, jedem Vorzeiger zu zahlen; er ist nicht berechtigt, Einreden, die ihm gegen den Vormann zustehen, gegen den Inhaber geltend zu machen) neben einander hin, ohne sich weiter darum zu kümmern, wie dieselben zu einander passen mögen, und versichern bloß, daß all dieß die Folge der durch Gewohnheitsrecht anerkannten Klausel „an den Inhaber" sei. Bei diesen Schriftstellern findet sich somit nicht einmal ein Versuch einer juristischen Construktion der in Frage stehenden Verhältnisse. In diese Kategorie gehört Maurenbrecher, indem er sagt „die ganze Eigenthümlichkeit rühre von der Klausel an den Inhaber her, durch welche der Schuldner sich bereit erkläre, jedem Zeiger zahlen zu wollen; die gemeine Gewohnheit habe dieser Klausel verbindliche Kraft beigelegt und da das römische Recht nichts Ähnliches kenne, so könne es durchaus nicht zur Analogie dienen; das Wesen der Sache bestehe aber darin, daß die Zahlung an den Besitz des Obligationsdokumentes geknüpft sei; 2) ferner Dunker, der ohne weitere civilistische Vermittelung bloß die Sätze neben einander stellt, daß „die Inhaberpapiere als Be¬ 2) Maurenbrecher geht auch in der 2. Aufl. (§ 377 a. E.) davon aus, daß Inhaberpapiere „bei andern Leistungen als bei Geldzahlungen nicht vorkommen;" er stellt die originelle Behauptung auf (§ 378), daß bei diesen Papieren „der Gläubiger allerdings bestimmt (persona certa) aber nicht genannt sei" und leitet aus der Klausel „an den Inhaber" besondere Wirlungen in Ansehung des Schuldners und des Gläubigers ab (§ 379. 380).

— 21 — weismittel für das unabhängig von der Urkunde bestehende Forderungsrecht zu betrachten seien, daß daher der Untergang jener nicht auch den Verlust dieses zur Folge habe, daß der Inhaber mit dem Versprechen des Schuldners als selbstständiger Gläubiger erscheine, und daß derjenige, welchem gegenüber der Schuldner sich zu zahlen verpflichtet habe, gar nicht in Betracht komme;" endlich Phillips, 3) Hillebrand und Eichhorn, welch Letzterer sich begnügt zu sagen, daß „bei allen auf Inhaber lautenden Schuldscheinen die Vindikation gegen den Inhaber in gutem Glauben nicht stattfinde, wodurch jedoch die Schuldscheine, so wenig als der Wechsel, die Eigenschaft einer Schrift, welche zunächst nur zum Beweis einer Forderung diene, ganz verlieren können." Tiefer gehende Untersuchungen über das Wesen der Papiere au porteur hat Gönner angestellt. Nach seiner Ansicht sind die Inhaberpapiere nicht ihrer juristischen Natur nach, sondern nur „in Beziehung auf den Verkehr von gemeinen Schuldbriefen verschieden;" sie stimmen mit diesen vielmehr darin überein, daß sie nur „Beweismittel des unabhängig*) von der Ur¬ 3) Dieser Schriftsteller sagt bloß (S. 501), daß solche Papiere „ihrer Natur nach Schuldscheine und Beweismittel für die Forderungen seien", daß aber „bei ihnen derjenige, der dem Schuldner die Verschreibung vorzeige, für den Gläubiger gelte, und daher ein jeder, der in den Besitz eines solchen Schuldscheins gelange, die durch denselben begründete Forderung ohne weiters geltend machen könne" (S. 500). 4) Es findet sich bei Gönner öfters die Behauptung ausgesprochen, daß das Papier zugleich als Symbol der Forderung zu betrachten sei, daß die Urkunde das Forderungsrecht enthalte, daß das Papier die Obligation sei; ja Gönner leitet daraus ein Argument für die Unzulässigkeit der Vindikation von Inhaberpapieren ab, indem die Vindikation des Papiers eigentlich eine Vindikation der Forderung wäre (III § 70 insbes. S. 234 u. 243). Es ist nunmehr darüber Streit entstanden, ob Gönner in der That das Forderungsrecht mit der Urkunde verwechsle, oder ob er sich nur ungeschickt ausgedrückt habe. Während Mittermaier § 274 Note 7, Thöl § 55 Nr. II und wie es

— 22 kunde bestehenden Forderungsrechtes *) sind.“ Die „Beziehung auf den Verkehr", welche die Verschiedenheit der Inhaberpapiere von den gemeinen Schuldbriefen bewirkt, besteht nach Gönner darin, daß während „gemeine Schuldbriefe den Gläubiger nennen, und daher jeder Erwerber weiß, daß zur Übertragung des Eigenthümers Consens nothwendig sei, jeder Erwerber sich daher vor Schaden hüten kann, und sich selbst den Schaden zuschreiben muß, den er durch Vernachlässigung der nothwendigen Vorsicht leidet, bei den Inhaberpapieren dem Erwerber alle Mittel entzogen sind, von sich den Schaden abzuwenden" (I S. 474 II S. 84). Die durch diese Rücksicht auf den Verkehr erzeugte Verschiedenheit der Inhaberpapiere von gewöhnlichen Schuldbriefen aber besteht in Folgendem. Sowohl die durch gemeine Schuldbriefe als die durch Inhaberpapiere beurkundeten Forderungen gehen durch Cession über; aber „während bei jenen die Übergabe der Urkunde nicht genügt, sondern noch eine besondere Cessionsurkunde erforderlich ist, ist bei diesen die Übergabe des Papiers zur Vollendung und zum Beweise der Cession allein hinreichend; denn die Urkunde erklärt den Inhaber als den Gläubiger, und selbst der Grund, aus welchem dieß geschehen ist, befreit den Inhaber der Urkunde von jeder Nothwendigkeit, irgend eine Formalität zu beobachten, oder für irgend einen anderen Beweis der rechtlichen Erwerbung zu sorgen; die Übergabe der Urkunde vollendet alles und der Inhaber derselben ist durch das Innehaben selbst als Eigenthümer der Forderung legitimirt, daher den Rechtstitel, unter welchem die Perscheint auch Savigny Obl. R. II S. 155 Note e der ersteren Ansicht sind, sucht Schumm Gönner'n gegen einen solchen Vorwurf zu vertheidigen, S. 45 fg. u. S. 64 Note 47. 5) Und zwar geht Gönner (dem auch hierin Schumm folgt) davon aus, daß es immer eine Darleihensforderung sei, über welche das Inhaberpapier ausgestellt werde.

23 — son, von der er die Urkunde an sich gebracht, ihm dieselbe übergeben habe, anzugeben nicht verbunden" (III § 69). Der Besitz des Papiers hat somit die Wirkung, daß er den Inhaber zur Sache legitimirt: wer das Papier dem Schuldner präsentirt, ist dadurch allein als wahrer Gläubiger d. h. als Cessionar legitimirt, wobei jedoch Gönner (III S. 232 Note ; vgl. auch Schumm S. 52) dem Schuldner den Beweis des Gegentheiles vorbehält. Der Inhaber des Papieres ist aber durch den Besitz nicht bloß dem Schuldner, sondern auch dritten Personen gegenüber legitimirt; „auch im Verhältniß zu Dritten ist der Besitzer als der wahre Forderungsberechtigte anzusehen, wenn anders der Zweck der Ausstellung von au porteur lautenden Schuldbriefen, nemlich die möglichste Erleichterung der Cirkulation dieser Papiere erreicht werden soll. Derjenige, welchen der Besitz der Urkunde als Gläubiger bezeichnet, hat nicht bloß eine Präsumtion für sich, daß er der Gläubiger sei, sondern er ist wirklich der Gläubiger in Ansehung eines Jeden, der mit ihm ein Rechtsgeschäft eingeht, und sich die Urkunde aushändigen läßt" (III S. 192—194). Hieraus leitet denn Gönner auch den Satz ab, daß die Vindikation dieser Papiere gegen den dritten redlichen Besitzer nicht stattfinde (III § 70 S. 239—242): „der Rechtstitel, unter welchem der Inhaber die Urkunde erhalten hat, äußert seine Wirkung zwar unter den Contrahenten, aber einen Dritten, der hiervon keine Wissenschaft hat, und darnach zu fragen weder berechtigt noch verbunden ist, geht jener Contrakt nichts an, er hält sich an die allein denkbaren äußeren Merkmale, an das Innehaben der Urkunde, aus welchem, der Institution solcher Urkunden gemäß, der Gläubiger zu erkennen ist, und erwirkt mit der ausgehändigten Urkunde jenes Recht an der Forderung, Eigenthum= oder Pfandrecht, wozu sein Rechtstitel geeignet ist" (III S. 194 vgl. auch S. 208 fg.).

— 24 — Diese Ansicht Gönner's, daß die Inhaberpapiere Beweisdokumente über eine unabhängig von ihnen bestehende (Darlehns-) Forderung seien, daß sie durch Cession übertragen werden, daß aber bei ihnen der Besitz sowohl dem Schuldner als Dritten gegenüber die Sachlegitimation enthalte, ist von vielen Schriftstellern gebilligt worden; so von Schumm in einer klaren und umständlichen Ausführung, *) ebenso von Bülow in den Abhandlungen über einzelne Materien des bürgerl. Rechts I (1817) Nr. XVII und Glück a. a. O. Auch Mühlenbruch und Pfeiffer sehen in der Übertragung dieser Papiere eine Cession, wobei die Eigenthümlichkeit stattfinde, daß „schon die bloße Innehabung auf eine Cession schließen lasse“, und daß „der Besitzer des Papieres zum Empfange der Schuld legitimirt sei;" deßgleichen Mittermaier (§. 274 Nr. VI), Gengler, *) Seuffert Praktisches Pandektenr. (3. Aufl. 1852) § 298 u. A. 3) Die Frage, welche hier sofort entsteht, ist die: wie kommt es, daß dem Inhaber des Papieres Einreden aus der Person seiner Vorgänger nicht entgegengestellt werden können, während dieß doch bei Cessionen sonst der Fall ist? Auf diese Frage sind 6) Dieser Schriftsteller bemerkt S. 53. 54 noch ausdrücklich, daß es hier keiner Denuntiation an den debitor cessus bedürfe, weil dieser schon ohnehin an den Cedenten, der das Papier nicht mehr in Händen habe, nicht mehr mit Erfolg zahlen könne. 7) S. 171 Nr. 1 „Papiere au porteur sind wahre Beweisdokumente — Nr. 4 „die Veräußerung eines Schuldbriefs au porteur läßt sich als eine formlose, durch bloße Einhändigung des Blattes perfekt werdende Cession der dadurch dokumentirten Forderung auffassen." 8) Auch das österr. bürgerl. Gesetzbuch handelt von den Inhaberpapieren unter der Rubrik Cession und bestimmt im Schlußsatz des § 1393: „Schuldscheine, die auf den Überbringer lauten, werden schon durch die Übergabe abgetreten und bedürfen neben dem Besitz keines andern Beweises der Abtretung."

— 25 — jene Schriftsteller nicht im Stande, eine befriedigende Antwort zu geben. Sie vermögen weder diesen Satz aus ihrem leitenden Princip, daß die Inhaberpapiere Beweisdokumente sind, abzuleiten, noch können sie diese exorbitante Abweichung von den Grundsätzen der Cession anders als auf rein äußerliche und gezwungene Weise erklären. So meint Gönner (II S. 85), daß „eben darum, weil solche Schuldbriefe die Person des Gebers nicht nennen, sondern die Zahlung dem Inhaber zusichern, auf die persönlichen Verhältnisse desjenigen, welcher zuerst, oder durch Cession mit der Urkunde das Recht zu der darin bemerkten Summe erwarb, gar nicht gesehen werden könne." Dieß ist offenbar eine petitio principii; denn wenn die Inhaberpapiere bloß Beweisdokumente sind, und der jeweilige Inhaber durch den Besitz nur als aktiv legitimirt erscheint, so kann die Folge nur die sein, daß er so zu behandeln ist, wie bei den gemeinen Schuldbriefen derjenige, der umständlich die an ihn geschehene Cession nachgewiesen hat; d. h. jenem müßten wie diesem die Einreden aus der Person des Vormannes entgegengesetzt werden können. Ebenso unbefriedigend ist was Schumm S. 52. 53 sagt; er versichert ganz einfach, „es verstehe sich von selbst, daß, wenn die Schuld ihrer Entstehung nach anerkannt werden müsse, keine eigentlichen Einreden vorgeschützt werden können, welche nicht bloß in der Person des Präsentanten ihren Grund haben, ein Satz, welcher durch die Bestimmung der au porteur gestellten Schuldbriefe zur Cirkulation nothwendig bedingt sei." Mittermaier (§ 274 VI) sagt ohne alle weitere Begründung: „die bei Cessionen vorkommenden Beschränkungen (daher auch die Einrede des anastasischen Gesetzes) können auf Verkäufe von solchen Staatspapieren (au porteur) nicht angewendet werden.“ Gengler endlich meint (S. 172 Nr. 5) „Einreden aus der Person seines Vorgängers habe sich der Vorzeiger

26 von Seite des Ausstellers nicht gefallen zu lassen; insbesonders könne von der exceptio legis Anastasianae keine Rede sein. Die Gründe hiefür liegen theils in dem kommerziellen Zweck dieser Papiere, welcher sonst kaum erreicht werden dürfte, theils in der Formel au porteur selbst, welche doch offenbar die Erklärung des Ausstellers enthalte, daß er den Besitzer als rechtmäßigen Gläubiger anerkennen und auf etwa in Mitte gelegene Cessionen durchaus nicht reflektiren wolle." Der zuletzt angeführte Grund enthält unzweifelhaft eine petitio principii; was aber den „kommerziellen Zweck“ betrifft, so kann derselbe nicht bewirken, daß jene Rechtssätze, welche zu dem Wesen eines Rechtsinstitutes gehören, nicht gelten sollen, und daß das Rechtsinstitut doch noch immer dasselbe bleiben soll. Was insbesonders die Einrede des anastasischen Gesetzes betrifft, so ist man freilich allgemein darüber einig, daß sie bei den Inhaberpapieren unzulässig sei, aber die Begründung dieser Unzulässigkeit gelingt keinem dieser Schriftsteller. Die Meisten (z. B. Mittermaier und Gengler a. a. O. Gönner III § 62) meinen im Einklange mit Pfeiffer S. 46 und Mühlenbruch S. 546, daß diese Papiere ihren Zweck nicht erreichen würden, „wenn sie nach Art des Papiergeldes frei und ungehemmt zirkuliren könnten, und wenn nicht zugleich dem Inhaber die Aussicht bliebe, den vollen Werth dermaleinst zu erhalten." Andere?) nehmen einen stillschweigenden Verzicht des Schuldners an, ohne zu erklären, wie auf diesen Verzicht der dritte Inhaber, mit welchem der Aussteller doch nicht paktirt hat, sich solle berufen können, und ohne zu bedenken, daß ein solcher Verzicht als contra jus 9) So Spangenberg in Gans Zeitschrift für die Civil= und Criminalrechtspflege in Hannover I (1826) Hft. 1 S. 65--68, dem Linde in der Gießen. Zeitschr. III (1830) Abh. II S. 15—20 und Thöl in der 2. Aufl. des Handelsr. § 54 Note 8 beistimmen,

27 publicum anstoßend**) ganz und gar ungültig sei. — Die angeführten Schriftsteller behaupten sonach, daß eine Übertragung des Inhaberpapieres eine Cession sei, und behaupten zu gleicher Zeit, daß keiner der Rechtssätze, welche bei Cessionen gelten (Denuntiation an den Schuldner, Zulässigkeit von Einreden aus der Person des Cedenten, Anwendbarkeit der lex Anastasiana) bei den Inhaberpapieren zur Anwendung kommen; sie lassen den Präsentanten durch den Besitz des Papieres als Cessionar legitimirt sein, sie gestatten aber gegen den durch den Besitz als Cessionar legitimirten Inhaber dennoch keine jener Einreden, die dem debitor cessus gegen den Cessionar zustehen. Wie kann man dann noch von einer Cession sprechen? Ferner entsteht noch die Frage: wie man es sich civilistisch zurecht zu legen habe, daß der jeweilige Besitzer des Inhaberpapieres ein eigenes selbstständiges Recht darauf habe, daß der Aussteller des Papieres ihm zahle, daß ihm, dem dritten Besitzer des Papieres gegenüber, der Aussteller desselben verpflichtet sei, ihn ohne weiteres als legitimirt zu betrachten? Die Antwort, welche jene Schriftsteller auf diese Frage geben, dafern sie überhaupt auf dieselbe eingehen, ist ganz unbefriedigend. 10) Darüber, daß die Bestimmung der lex Anastasiana (l. 22 C. mand. 4, 35) zum jus publicum gehöre, kann wohl kein Zweifel herrschen; ein im vorhinein geschehener Verzicht des Schuldners auf die aus diesem zwingenden Gesetz für ihn entspringende Rechtswohlthat ist daher als contra jus publicum geschehen vollkommen unwirksam und den Schuldner nicht bindend, obgleich dieser es allerdings unterlassen kann, im Prozeß dem Kläger die exceptio legis Anastasianae entgegenzusetzen. Aus dem gleichen Grund ist ein im vorhinein geschehener Verzicht auf das Abzugsrecht nach der lex Falcidia vollkommen unwirksam l. 15 §1 D. ad leg. Falc. (35, 2), ebenso ein im vorhinein geschehener Verzicht auf die Rechnungslegung des Vormunds l. 5 § 7 D. de adm. tut. (26, 7), oder ein Verzicht des Haussohns auf das Sc. Macedonianum (Glück XIV § 900, Vangerow I § 245 Anm. a. E.); ob der Verzicht auf die Rechtswohlthat des Sc. Vellejanum zulässig sei, ist bekanntlich in hohem Grad bestritten (vgl. Vangerow III S. 170 fg.).

28 So meint z. B. Schumm S. 50 „der Aussteller sei vermöge der Stipulation verpflichtet, den Inhaber (Präsentanten) als seinen wahren Gläubiger zu betrachten und zu behandeln, also demselben ohne weitere Untersuchung als über die Echtheit der produzirten Urkunde zur rechten Zeit Zahlung zu leisten." Aber wem leistet der Aussteller dieses Versprechen, mit wem geht er diese ihn verpflichtende Stipulation ein? Gengler (S. 171 Nr. 1) hat diese Frage dahin zu lösen gesucht, daß es sich hier um „ein mit einem unbekannten Kreise von Personen geschlossenes obligatorisches Verhältniß" handle. Aber ist dieser unbekannte Kreis etwa als Einheit berechtigt zu klagen, wenn der Schuldner dem Inhaber nicht zahlt, oder vertritt etwa der jeweilige Inhaber den „unbekannten Kreis?" Was endlich die Behauptung betrifft, daß der Inhaber des Papiers Dritten gegenüber durch den Besitz als zur Übertragung der Forderung legitimirt erscheine, so halte ich dieselbe für vollkommen unrichtig. Die Gründe für die Unrichtigkeit derselben können jedoch noch nicht hier, sondern erst weiter unten vorgebracht werden. §4. Thöl's Ansicht von der rechtlichen Natur der Inhaberpapiere (Das Handelsrecht I. Bd. 3. Aufl. *) 1854 § 54—56) stimmt im Wesentlichen mit der Auffassung Gönner's überein. Es werden jedoch die Grundgedanken von Thöl mit ungleich größerem Scharfsinn entwickelt, und das leitende Princip, so wie die Folgesätze mit jener Präcision und in der scharfkantigen Manier hingestellt, welche wir in den Werken dieses Schriftstellers mit Freude zu finden gewohnt sind. Thöl geht (§ 54 b) davon aus, daß die Papiere auf den Inhaber „Be¬ 1) In der 2. Auflage (1847) § 54—56 hatte Thöl zum Theil noch andere Grundsätze, zum Theil andere Begründungen aufgestellt; vgl. Note 3. 4.

29 weisurkunden seien, und zwar Beweisurkunden, welche einerseits die Forderung beweisen sollen, worin nichts Eigenthümliches liege, und welche anderseits die Leichtigkeit der Legitimationsnachweisung?) bezwecken. Hierin liege ihre Eigenthümlichkeit.“ Die Legitimation wird bedeutend nach zwei Seiten hin: nach der Seite der Geltendmachung der Forderung, und nach der Seite der Übertragung der Forderung d. h. dem Schuldner und jedem Dritten gegenüber. „Bei den Inhaberpapieren soll jeder mögliche und wirkliche Legitimationsgrund, was den Beweis betrifft, in dem Besitz aufgehen." — Es ist dieß ganz dieselbe Auffassung, von der Gönner ausgeht. Die Inhaberpapiere sind Beweisdokumente über eine unabhängig von ihnen bestehende Forderung; der Besitz legitimirt und zwar sowohl ad causam dem Schuldner, als 2) Thöl meint (S. 224), man müsse die Legitimation und die Legitimationsnachweisung 8 unterscheiden; „es führe zu Verirrungen, wenn man die Legitimation und die Legitimationsnachweisung, also das Recht und den Beweis des Rechts, nicht unterscheide" (§ 54 b Note 4). Diese Unterscheidung, welche Thöl im Widerspruch mit der herrschenden Theorie machen will, ist rein willkürlich und ganz ungerechtfertigt. Die Legitimation ist nicht Berechtigung, sondern Nachweisung einer behaupteten Berechtigung, z. B. der Berechtigung selbstständig vor Gericht zu stehen (s. g. legitimatio personae), in einer fremden Sache vor Gericht zu handeln (s. g. legitimatio ad processum), fremde Rechtssachen zu führen (s. g. legitimatio ad praxin) oder einen Anspruch in eigenem Namen (z. B. als ursprünglicher Gläubiger, Cessionar, Eigenthümer, Erbe u. s. f.) gegen diesen bestimmten Beklagten zu erheben (s. g. legitimatio ad causam, Aktiv=Passivlegitimation): wer die von ihm behauptete Berechtigung nachgewiesen hat, der hat sich hiemit zu dem betreffenden Akt legitimirt. In diesem Sinn wird das Wort Legitimation mit Recht von allen Schriftstellern gebraucht (z. B. von Bethmann¬ Hollweg Versuche über einzelne Theile der Theorie des Civilprozesses S. 80. 81. Bayer Vorträge über dem gem. ordentl. Civilprozeß 8. Aufl. § 21. Brakenhöft im R. L. VI S. 353 fg.). Die von Thöl beliebte Legitimationsnachweisung wäre nichts anderes als Nachweisung einer Nachweisung: die Legitimationsprüfung aber ist nicht Prüfung der Berechtigung, sondern Prüfung der Nachweisung der behaupteten Berechtigung.

— 30 jedem Dritten gegenüber. Der Besitzer des Papieres erscheint daher dem Schuldner gegenüber als berechtigt zur Geltendmachung der Forderung und zwar behält Thöl (§ 54 f)3) gerade so wie Gönner dem Schuldner den Gegenbeweis vor. Der Besitzer des Papieres erscheint den Dritten gegenüber gleichfalls als berechtigt und zwar zur Übertragung der Forderung; auch diese Legitimation beruht auf dem nothwendigen Willen Aller, unter denen ein solches Papier cirkulirt. Derjenige, der im guten Glauben das Papier mit dem Gläubigerwillen von dem Inhaber desselben erworben hat, wird wirklich Gläubiger (§ 54c): es ist gerade soviel, als hätte ihm der wahre Gläubiger selbst seine Forderung cedirt, da dieser durch Annahme eines solchen Papiers, welches er nicht außer Kurs gesetzt hat, zu erkennen gibt, daß jeder Dritte den Besitzer für den wahren Gläubiger zu halten befugt sein solle. Eine Vindikation des Inhaberpapieres gegen den redlichen Besitzer ist daher ausgeschlossen (§ 55). Dagegen weicht Thöl von Gönner in folgendem Punkte ab. Während Gönner die Aktivlegitimation des Inhabers des Papieres dem Schuldner gegenüber dahin versteht, daß der Vorzeiger des Papieres als wahrer Gläubiger erscheine, ist Thöl (§ 54e) der Ansicht, daß „aus dem Besitz nicht nur nicht erhelle, aus welchem Grund der Besitzer Gläubiger sei, wenn er es ist, ob als ursprünglicher Contrahent, oder ob als Cessionar oder ob als Erbe und als wessen Erbe, sondern nicht einmal, ob der Besitzer Gläubiger, oder nur Mandatar des Gläubigers sei. Die Vermuthung muß sich nothwendig auf alle möglichen Legitimationsgründe erstrecken. Denn für eine Beschränkung derselben auf einzelne bestimmte fehlt es an allem Grunde.“ 3) Anders noch in der 2. Aufl. § 54 Nr. 2.

31 — Nach der Ansicht Thöl's entspringt also aus dem Besitz nicht die Vermuthung, daß der Besitzer Gläubiger sei, aber auch nicht, daß er Mandatar sei: der Besitzer ist durch den Besitz nur zur Geltendmachung der Forderung legitimirt, ob als Gläubiger oder als Mandatar des Gläubigers, das erhelle nicht aus dem Besitz. Der Schuldner muß dem Vorzeiger zahlen, weil dieser durch den Besitz zur Geltendmachung legitimirt ist, während darüber, ob der Besitzer zu dieser Geltendmachung durch die Gläubigerschaft oder die Mandatarschaft befugt sei, aus dem Besitz allein nichts hervorgehe. Der Unterschied dieser Auffassung macht sich sofort in einer wichtigen Beziehung geltend. Gönner vermag den Satz, daß der Schuldner dem Vorzeiger des Papieres Einreden aus der Person seiner Vormänner entgegenzusetzen nicht berechtigt sei, nur aus Rücksicht für den Verkehr zu rechtfertigen. Thöl dagegen glaubt aus seiner Auffassung der Legitimation durch den Besitz mit innerer Nothwendigkeit jenen Satz ableiten zu können. Er sagt: „weil der Inhaber lediglich in seiner Eigenschaft als Besitzer des Papieres die Forderung geltend macht, so fällt nothwendig jede Einrede weg, welche ein bestimmtes Legitimationsverhältniß voraussetzt. Eine solche Einrede kann gar nicht mit Erfolg vorgeschützt werden, weil der Inhaber weder verpflichtet ist, ein bestimmtes Legitimationsverhältniß anzugeben, noch wenn ein solches gegen ihn behauptet wird, sich auf die Behauptung einzulassen. Dieß ist der Grund, warum die Berufung auf das anastasische Gesetz und die Einrede der Compensation wegfällt. (§54 f II.)*) In Note 8 zu dem angeführten § fügt Thöl hinzu: „die 4) In der 2. Aufl. hat Thöl von der Einrede der Compensation noch nichts erwähnt, die Unzulässigkeit der Berufung auf das anastasische Gesetz aber damit darzuthun versucht (§ 54 Nr. 4), daß der Schuldner, indem er die Schuldurkunde auf den Inhaber hat stellen lassen, auf jene Berufung verzichtet habe,

32 Berufung auf das anastasische Gesetz setzt voraus, daß der Inhaber Cessionar sei, er kann aber auch ursprünglicher Gläubiger sein" und in Note 9 „die Einrede der Compensation setzt voraus, daß der Inhaber Gläubiger sei, er kann aber auch Mandatar des Gläubigers sein." Ich bin der Überzeugung, daß nicht nur Thöl's Auffassung der Bedeutung der Aktivlegitimation durch den Besitz die unrichtige sei, sondern daß selbst, wenn sie richtig wäre, die von Thöl gezogenen Folgerungen sich durchaus nicht aus ihr ergeben würden. Wenn Jemand als Kläger auftritt und eine Forderung geltend macht, so muß immer aus der Klage hervorgehen, ob er als Gläubiger oder Cessionar oder bloß als Mandatar des Gläubigers auftritt. Bei Papieren auf Namen ist darüber kein Zweifel, daß sich aus der Klage herausstellen müsse, ob der Kläger ad causam *) oder bloß ad processum legitimirt sei. Der Umstand, daß das Papier auf den Inhaber lautet, kann an diesen Grundsätzen des Prozeßrechtes keine Anderung bewirken; der Schuldner muß auch hier wissen, ob er es mit dem Gläubiger, oder bloß mit dem Mandatar zu thun habe. Der Satz Thöl's (S. 237): „wenn der Besitzer keinen bestimmten Legitimationsgrund behauptet, sondern darüber schweigen will, welcher Verzicht auch aus dem Zweck der Ausstellung einer solchen Urkunde, daß sie wie baare Münze kursiren solle, hervorgehe, vgl. den vorhergeh. § Note 9. 5) Ich nehme hier den Ausdruck legitimatio ad causam in der Bedeutung, in welcher man ihn h. z. T. seit der classischen Abhandlung Bethmann's Über die Legitimation zur Sache (in dem Note 2 angef. Werk S. 78 138) zu nehmen gewohnt ist, nemlich als Nachweisung, daß derjenige Anspruch, welchen eine Partei gerichtlich verfolgen will, gerade ihr und zwar gerade gegen diesen Beklagten zustehe. Unter Legitimation zur Sache ist also hier sowohl Nachweis der ursprünglichen als der durch Erbgang oder Cession übergegangenen Gläubigerschaft zu verstehen.

33 — was er darf (?), so geht die Vermuthung im Allgemeinen dahin, daß dem Besitz irgend eines der möglichen zur Geltendmachung der Forderung berechtigenden Verhältnisse zu Grunde liege," ist entschieden unrichtig. Eine Klage, bei der irgend ein mögliches Rechtsverhältniß zu Grunde läge, in der nicht bestimmt angegeben wäre, welches Rechtsverhältniß derselben zu Grunde liege, wäre eine durchaus fehlerhafte, welche der Richter von Amtswegen angebrachtermaßen zu verwerfen hätte. *) Da nun aber in der That der Kläger aus einem Inhaberpapiere bloß auf das Papier hin klagt, und diese Klage von jedem Gericht als zulässig erkannt wird, so bleibt nichts anderes übrig, als aus der Natur dieses Papieres zu entscheiden, ob der Kläger durch den Besitz als ad causam oder ad processum legitimirt zu betrachten sei. Die Lösung dieser Frage kann nicht schwer sein. Ist wie Thöl (§ 54 g) behauptet, bei der Veräußerung eines Papieres auf den Inhaber der Wille regelmäßig auf eine Übertragung der Forderung gerichtet, ist die Veräußerung des Papieres zunächst in diesem Sinne zu verstehen, und ist die Übergabe des Papiers regelmäßig von der Übertragung der Forderung begleitet (§ 540 l), so ist auch umgekehrt anzunehmen, daß der jeweilige Besitzer des Papiers der wahre Gläubiger sei, der Schuldner hat den Kläger als solchen zu behandeln, und es ist Sache des Klägers, wenn er nicht als solcher behandelt werden will, in der Klage anzugeben, daß er bloß Mandatar sei, daß er nicht in eigenem Namen, sondern für einen Andern klage. *) Es ist geradezu ein Widerspruch, wenn 6) Vgl. Schmid Handb. des gem. deutschen Civilprozesses II § 96. Bayer a. a. O. § 173. 7) Etwas Ähnliches findet sich bei Wechseln; der Indossatar erscheint dem Schuldner gegenüber im Prozeß als Wechselgläubiger, wenn nicht aus dem Indossament durch die Clausel „zur Einkassirung, in Prokura oder eine Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

34 Thöl (§ 540 § 55) den Besitzer des Papieres Dritten gegenüber nicht als möglichen Mandatar, sondern geradezu und ohne weiteres als wirklichen Gläubiger erscheinen läßt, 3) und wenn er dem Schuldner gegenüber doch wieder dieses Verhältniß im Ungewissen belassen will. Zum gleichen Resultate kommt man aber auch vom rein prozessualischen Standpunkt aus. Derjenige, der im Namen einer Partei als Kläger vor Gericht erscheint, muß sich vor Gericht durch eine Vollmacht ad processum legitimiren. Indem nun der Inhaber des Papieres keine besondere Vollmacht vorbringt, welche ihn als Stellvertreter des wahren Gläubigers erscheinen läßt, *) so bleibt nichts anderes übrig, als ihn als Kläger in eigenem Namen zu betrachten. Aber selbst angenommen, daß sich die Vermuthung aus dem Besitz auf alle möglichen Legitimationsgründe erstrecke, daß es mithin ungewiß bleibt, ob der Kläger Gläubiger oder Mandatar des Gläubigers sei, so kann sich hieraus höchstens ergeben, daß der Schuldner dem Kläger jene Einreden nicht entgegen setzen könne, welche aus dessen (des Klägers) Person entnommen werden. Alle die Einreden jedoch, die dem Schuldner gegen den ersten Gläubiger zustehen, *) müßte er auch jedem späteren Inhaber andere die Bevollmächtigung ausdrückende Formel“ hervorgeht, daß der Indossatar bloß als Mandatar des Wechselgläubigers auftrete. Art. 17 der D. W. O. 8) Denn wäre dieß nicht, so müßte jeder Dritte, der mit dem jetzigen Inhaber des Papiers contrahirt, erst untersuchen, ob dieser Inhaber selbst Gläubiger oder Mandatar und zwar Mandatar zum Verkauf, nicht bloß zum Incasso sei: dieß behauptet aber Thöl nirgends. Vgl. Bayer a. a. O. § 121. 122. 9) 10) Denn in Ansehung dieses ist doch kein Zweifel, daß er wirklich Gläubiger, nicht etwa bloß Mandatar gewesen sei; in Ansehung aller späterer Inhaber treten nemlich von Thöl's Standpunkt aus wieder die Zweifel ein, ob sie Cessionare oder bloß Mandatare gewesen seien.

35 des Papieres entgegensetzen können, da ja der Präsentant entweder Erbe oder Cessionar oder Mandatar ist, gegen beide aber unzweifelhaft alle Exceptionen aus der Person des Gläubigers vorgeschützt werden können. Wenn daher Thöl § 54 f Note 9 sagt, „die Einrede der Compensation sei unstatthaft, weil der Kläger Gläubiger oder Mandatar sein könne", so ist dieß höchstens in so ferne richtig, als der Schuldner mit einer Gegenforderung, die ihm gegen den Kläger zusteht, compensiren wollte; es trifft dieß aber nicht die Einrede der Compensation mit einer dem Schuldner gegen den ersten Gläubiger zustehenden Gegenforderung. **) Wenn ferner Thöl Note 8 meint, die Berufung auf das anastasische Gesetz finde deßhalb nicht statt, weil sie voraussetze, daß der Gläubiger Cessionar sei, er könne aber auch ursprünglicher Gläubiger sein, so ist auch diese Motivirung unzutreffend, denn der Schuldner braucht nur den auch von Thöl (§ 54e Note 3) zugelassenen Beweis zu führen, daß der Inhaber das Papier gekauft habe, und die Einrede müßte zulässig sein. Von Thöl's Standpunkte aus kämen wir somit consequent zu dem Satze, daß sich der Inhaber des Papiers Einreden aus der Person des ersten Gläubigers gefallen lassen müsse: daß aber dieser Satz bei den Inhaberpapieren nicht gelte, darüber herrscht kein Zweifel. 11) Wollte man etwa noch einwenden, daß der Schuldner dem Cessionar gegenüber nur mit solchen ihm gegen den ursprünglichen Gläubiger zustehenden Gegenforderungen compensiren könne, die zur Zeit der Denuntiation bereits vorhanden waren (vgl. Vangerow III § 575 Anm. 1 Nr. 1 Puchta im R. L. III S. 661. 662), hier aber mit dem Hinwegfall der Denuntiation auch die Möglichkeit hinwegfallen müsse, solche Gegenforderungen im Compensationswege geltend zu machen, so bliebe doch immer noch so viel gewiß, daß der Schuldner mit jenen Gegenforderungen zu compensiren befugt sein müßte, welche ihm gegen den ursprünglichen Gläubiger schon im Moment der Entstehung jener Obligation, für welche das Inhaberpapier nur als Beweisdokument dienen soll, zustanden. 3*

36 — § 5. Unter jenen Schriftstellern, welche in dem Inhaberpapier ein Beweisdokument über eine unabhängig von demselben bestehende Forderung sehen, verdienen zwei deßhalb eine besondere Berücksichtigung, weil sie das Princip der Cession aufgegeben, und die Übertragung der Obligationen au porteur unter einen anderen Gesichtspunkt gebracht haben. Diese beiden Schriftsteller sind Renaud und Walter. Der Abhandlung Renaud's (Beitrag zur Theorie der Obligationen auf Inhaber, in der Zeitschr. f. deutsches Recht Bd. XIV Heft 3 (1853) S. 315—366) wird wohl jeder das Zeugniß geben, daß sie manches Gelungene enthalte, und daß sie insbesondere in ihrem kritischen Theil, in der Widerlegung entgegengesetzter Ansichten, viel Treffendes biete. Auch hat sich Renaud in vielen Stücken unzweifelhaft der richtigen Auffassung genähert. Allein es ist ihm nicht gelungen, eine solide civilistische Construktion zu gewinnen: er ist nicht nur auf dem richtigen Wege nicht weit genug fortgeschritten, sondern er ist sogar von demselben wieder abgekommen. Renaud geht von der ganz richtigen Ansicht aus (S. 320) daß „man weiter gehen müsse, als die Meinung, welche den Inhaber durch den bloßen Besitz der Urkunde als Cessionar für hinreichend legitimirt hält; man wird von der Unterstellung einer Cession abstrahirend, denjenigen, der das Papier vom ursprünglichen Gläubiger, oder dessen Rechtsnachfolger erworben hat, als selbstständigen Gläubiger betrachten müssen, was aber dessen Legitimation gegenüber dem Schuldner durch die bloße Innehabung des Papiers nicht ausschließt." Auch hat Renaud ganz richtig erkannt, daß es sich bei den Inhaberpapieren nicht um ein obligatorisches Verhältniß mit einer incerta per-

— 37 — sona handle (S. 328 fg.), sondern daß „der Aussteller der Urkunde sich demjenigen, welchem er sie zuerst übergeben, sowie jedem, der sie später mit dessen und dessen Rechtsnachfolgers Willen besitzen würde, verpflichten wollte (S. 330), daß also nur derjenige wirklicher Gläubiger sei, dem die Forderung unmittelbar oder mittelbar vom ursprünglich Berechtigten mittelst Übergabe des Papiers übertragen worden sei" (S. 331). Auch hat Renaud nicht verkannt, daß zwischen dem Wechsel und den Inhaberpapieren ein gewisser Zusammenhang stattfinde. Er sagt hierüber (S. 322): „Erwägt man, daß die Veräußerlichkeit der Wechselforderung ihren Grund in dem vermutheten Willen des Ausstellers habe, sich nicht allein dem ersten Nehmer des Papieres, sondern auch dessen Rechtsnachfolgern zu verpflichten, eine Absicht, die in früherer Zeit im Wechselbrief durch die darin aufgenommene Klausel „oder dessen Ordre ausgedrückt sein mußte, so liegt in Wirklichkeit kein Grund vor, die Veräußerlichkeit anderer als Wechselobligationen für den Fall in Abrede zu stellen, daß in der betreffenden Schuldurkunde der Schuldner ausdrücklich jedem rechtmäßigen Inhaber des Papieres verbunden sein zu wollen erklärt hat." Allein Renaud hat diese Ähnlichkeit der Wechsel mit den Inhaberpapieren nicht weit genug verfolgt. Während er doch selbst annimmt, daß der Wechsel zu den formellen Obligationen gehöre, bei denen von jeder materiellen causa abstrahirt werde, daß, das Wechselversprechen ein Geldzahlungsversprechen sei, dessen Form das Erforderniß einer materiellen causa debendi ersetze (Renaud Lehrbuch des gemeinen deutschen Wechselrechts 1854 § 9 vgl. § 2), ist er bei den Inhaberpapieren dabei stehen geblieben, sie für bloße Beweisdokumente einer unabhängig von ihnen bestehenden materiellen Obligation zu halten, und verlangt sogar, daß in das Papier selbst die materielle causa de-

38 bendi aufgenommen werde (S. 334. 335). Er meint (S. 335. 336), „die Bezeichnung des Rechtsgrunds der Verpflichtung sei auch bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber nach gemeinem Recht für nothwendig zu erachten, wie sie denn einzelne Partikularrechte ausdrücklich verlangen. *) Ist daher eine Urkunde ohne jene Angabe ausgestellt worden, so ist sie als cautio indiscreta nicht allein zur Klagebegründung unzureichend, sondern es wird die Obligation lediglich dem ursprünglichen Gläubiger, falls er dieselbe anderweitig zu beweisen vermag, und dessen Cessionaren zu statten kommen, indem das Papier als untauglich erscheint, ihr die Eigenthümlichkeiten einer Forderung auf den Inhaber zu verleihen.“ Auf diese Weise setzt sich Renand mit dem unzweifelhaft geltenden Rechte in den entschiedensten Widerspruch. Denn während darüber kein Zweifel herrschen kann, daß die s. g. Bons, Handels= und Platzbillete ohne weiters eine völlig wirksame (formelle) Obligation begründen, 2) will Renaud dieselben, wenn und weil sie nicht die Angabe der materiellen causa debendi in der Urkunde enthalten, für unwirksam erklären (S. 334). Statt also die Parallele zwischen Wechseln und Inhaberpapieren bis zu dem Punkte fortzusetzen, wo es klar wird, daß beide Obligationen formeller Natur seien, und daß bei beiden von einer materiellen causa debendi ganz zu abstrahiren sei, begnügt sich Renaud damit, sich auf den Wechsel bloß zu dem Behufe zu berufen, um für seine Ansicht eine Unterstützung zu finden, daß es im heutigen Recht eine eigenthümliche Übertragung der Forderungen gebe, welche weder Cession noch Delegation, sondern ein Drittes sei. Und welches ist nun dieses Dritte? Es ist nach Renaud die 1) Renaud beruft sich hiefür in Note 48 auf das bad. Landr. Anhang 192. Art. 2) Thöl Handelsrecht II § 274.

39 Singularsuccession in Obligationen. „Die Eigenthümlichkeit der Obligationen au porteur, welche durch die Fassung der Urkunde vermittelt wird, ist die, daß die Forderung keine an die Person des ursprünglichen Gläubigers unzertrennlich geknüpfte, sondern eine veräußerliche sein soll, und daß ferner die Singularsuccession in das Forderungsrecht durch die bloße Übergabe, und nur durch die Übergabe des Papieres soll bewerkstelligt werden können" (S. 330. 331). „Der rechtmäßige Inhaber des Papiers ist als Gläubiger resp. als Singularsuccessor des ursprünglichen Creditors und nicht als Cessionar zu betrachten" (S. 320). „Man hat sich, befangen in den Fesseln römischer Rechtsanschauung, gescheut, das Princip auszusprechen, welches als das allein richtige erscheint, daß die Übertragung der Obligation mittelst Übergabe des auf den Inhaber lautenden Papiers eine Singularsuccession in das Forderungsrecht bewirkt, wonach man denn hier nicht von einem Cedenten und einem Cessionar, sondern von einem Veräußerer und einem Erwerber der Forderung, welcher letztere wahrer Creditor und nicht bloß creditoris loco ist, zu sprechen hat. Hieraus ergibt sich aber, daß alle aus dem Wesen der Cession folgenden oder derselben sonst eigenthümlichen Bestimmungen auf unser Verhältniß keine Anwendung finden. Namentlich fällt zunächst die Benachrichtigung des Schuldners von der stattgehabten Übertragung hinweg, da dieser nur an den Inhaber, also an den, welcher das Papier zur Zahlung präsentirt, zahlen kann. Dann ist aber der neue Inhaber nicht verpflichtet, sich Einreden aus der Person seiner Vorgänger gefallen zu lassen" (S. 344). Hier ist vor Allem auf den Widerspruch aufmerksam zu machen, in dem sich Renaud mit sich selbst befindet. Er selbst sagt (S. 321. 322): „Wenn man auch die Behauptung neuerer Juristen nicht zugeben kann, daß nach heutigem gemeinem

40 deutschem Recht eine Singularsuccession in Obligationen principiell und schlechthin begründet sei, so ist doch so viel nicht zu bestreiten, daß die Auffassung des römischen Rechts, nach welcher die Obligation in unzertrennlicher Weise an die Person des ursprünglichen Gläubigers geknüpft ist, keineswegs unbedingt und ausnahmslos in Deutschland Aufnahme gefunden hat. Daß dieß nicht der Fall gewesen, beweisen die Wechselforderungen, welche nicht allein cedirt, sondern auch mittelst Indossaments veräußert werden können." — Ist nun eine Singularsuccession in Obligationen nach heutigem Recht principiell und schlechthin nicht begründet, so können die Parteien durch ihr Belieben, durch ihre bloße Übereinkunft, dadurch, daß sie die Form „an den Inhaber" wählen, eine solche Singularsuccession nicht begründen. Liegt der von Renaud behauptete Grundsatz des römischen Rechts, daß Obligationen in unzertrennlicher Weise an die Person des ursprünglichen Gläubigers geknüpft seien, wirklich im Wesen der Obligation, dann kann von einer „bedingten und mit Ausnahmen versehenen Aufnahme“ dieses Grundsatzes in Deutschland keine Rede sein, denn über das Wesen der Obligation hat die Praxis keine Macht. Entweder die Singularsuccession in Obligationen ist principiell zulässig und schlechthin begründet oder sie ist es nicht. Ist sie principiell unmöglich, wie dieß Renaud im Einklang mit der herrschenden Lehres) behauptet, *) dann kann man auch die Übertragung der Wechsel¬ 3) Vgl. z. B. Vangerow Pandekt. III (6. Aufl. 1856) S. 114— 116. Kuntze Die Obligation und die Singularsuccession des römischen und heutigen Rechtes (1856) § 20. 4) Die Frage, ob es eine Singularsuccession in Obligationen gebe, ist bekanntlich in hohem Grade bestritten; auf diese interessante Frage näher einzugehen, ist hier nicht der Ort. Doch will ich nicht verschweigen, daß ich mich jener Ansicht anschließe, wonach eine Singularsuccession in Obligationen nicht nur nicht dem Wesen der Obligation widersprechend, sondern bereits im

41 forderungen und der Obligationen au porteur nicht mit Hülfe jener principiell unmöglichen Singularsuccession erklären. Aber selbst zugegeben, daß bei Wechseln und Inhaberpapieren eine Singularsuccession in die Obligation, eine freie Veräußerung des Forderungsrechts „ausnahmsweise" möglich sei, so würde dieß am allerwenigsten zu den Consequenzen führen, um deren Willen Renaud sie angenommen hat. Das Charakteristische der Singularsuccession besteht darin, daß Jemand in ein bestehendes Rechtsverhältniß eintritt: das Rechtsverhältniß bleibt fortbestehen, es findet nur ein Wechsel der in diesem Verhältnisse stehenden Personen statt. *) Der Singularsuccessor ist immer auctoris loco, *) der Singularsuccessor in die Obligation ist daher zwar allerdings Gläubiger, aber er ist neuer Gläubirömischen Recht, wenn auch nicht dem Wort, so doch der Sache nach, angenommen ist. Vgl. nunmehr insbes. Windscheid Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts. 1856 § 14 fg. und die von Windscheid § 16 Note 1 angeführten Schriftsteller. 5) Vgl. Savigny System III § 105. Puchta Instit. II § 198 Pandekt. § 47 und Vorles. 4. Aufl. S. 104. Diese Auffassung der Singularsuccession ist in neuester Zeit bekanntlich von Kuntze in der Note 3 angef. Schrift § 15—19 bestritten worden, jedoch mit Gründen, welche nichts weniger als haltbar sind; vgl. gegen Kuntze Bekker in der Heidelb. krit. Zeitschr. III S. 452 fg. Windscheid in der Note 4 angef. Schrift S. 157 fg. und auch Dworzak in der kritisch. Überschau IV S. 54—56. Zu dem, was diese Schriftsteller bereits bemerkt haben, will ich nur noch hinzufügen, daß Kuntze S. 72 über den Ausdruck in locum succedere allzuleicht hinweggeht, da doch dieser Ausdruck, der sowohl im Fall der Singular= als der Universalsuccession gebraucht wird, darauf ganz bestimmt hindeutet, daß nur ein Personenwechsel stattgefunden habe, während das Rechtsverhältniß im übrigen unverändert geblieben sei, und daß Kuntze's Ansicht von der Singular= und Universalsuccession (§ 19 seiner Schrist) aus einer unrichtigen Auffassung der Quellenausdrücke in rem succedere, in jus succedere hervorgegangen sei. 4 6) z. B. domini loco; cf. l. 1 § 13 D. quod legat. (43, 3) und überhaupt über den Ausdruck in locum succedere die bei Kuntze § 19 Note 8 angef. Stellen.

42 ger an der Stelle des alten aus der Obligatio ausgeschiedenen Gläubigers, er ist creditor, aber dennoch creditoris loco. Wenn nun Jemand in ein bestehendes Rechtsverhältniß an die Stelle eines Anderen eintritt, so wird dadurch das Rechtsverhältniß in allen seinen übrigen Beziehungen und Modalitäten nicht geändert; war das Rechtsverhältniß ein mit Exceptionen (im technischen Sinn) behaftetes, somit ein durch dieselben qualificirtes und modificirtes,*) so bleibt es ein solches trotz des Wechsels der Personen. 3) Die Annahme einer Singularsuccession bei Obligationen muß daher gerade dahin führen, daß jeder spätere Erwerber der Forderung sich die Exceptionen gefallen lassen muß, welche gegen die Forderung selbst ge¬ 7) Die exceptio rei cohaerens ist eben die dem Rechtsverhältniß selbst inhärirende, ihm anklebende, dasselbe modificirende Exceptio, im Gegensatz zur exceptio personae cohaerens, d. h. der Exceptio, welche nur der bestimmten, in dem Rechtsverhältnisse stehenden Person inhärirt, l. 1 D. de except. (44, 1). Auch bei dinglichen Rechtsverhältnissen gibt es eine exceptio rei, d. h. eine dem dinglichen Rechtsverhältniß cohaerens exceptio l. 7 § 1 cit. (vgl. Note 8). Wenn Kuntze S. 322 die exceptio rei cohaerens im Gegensatz zu der exceptio personae cohaerens als diejenige bezeichnet, „welche eine breitere und normale Grundlage habe", so ist hiemit für den Begriff dieser exceptio wohl wenig gewonnen. 8) Kuntze S. 321 fg. hat zwar (insbesonders gegen Delbrück Die Übernahme fremder Schulden 1853 S. 108) behauptet, daß bei Annahme einer Singularsuccession der Übergang der Einreden sich nicht erklären lasse; allein gegen ihn s. die Ausführung Windscheid's S. 182. Gegen Kuntze spricht auch sehr entschieden der Umstand, daß die exceptio rei judicatae auch gegen den Singularsuccessor geht, was sich eben nur daraus erklärt, daß durch Urtheil das (dingliche oder persönliche) Rechtsverhältniß bereits festgestellt ist, in welches nunmehr der Singularsuccessor tritt; (l. 9 § 2 l. 11 § 3 §8. § 9 D. de exc. r. j. (44, 2) l. 28 eod. Exceptio rei judicatae nocebit ei, qui in dominium successit ejus, qui judicio expertus est ; l. 29 § 1 eod. sin locum victi successisse) ; vgl. auch Savigny VI S. 469. 470 weßhalb denn auch, wenn die Succession vor dem Urtheil stattgefunden hat, dasselbe auf den Successor keinen Einfluß übt (l. 29 § 11. 11 § 10 D. de exc. r. jud.), da das Rechtsverhältniß zur Zeit des Personenwechsels noch nicht durch die rei cohaerens exceptio rei judicatae modificirt war.

43 — richtet sind und aus diesem Grunde seinem Vormanne hätten entgegengesetzt werden können, 2) weil eben das obligatorische Verhältniß unverändert bleibt, und nur die Träger desselben wechseln. Man kann darüber zweifeln, ob die Cession eine Singularsuccession sei: aber soviel ist gewiß, daß wenn es eine Singularsuccession in Obligationen gibt, die Singularsuccession eben die Cession ist. Wenn daher Renaud einen Unterschied zwischen Cession und Singularsuccession machen will, und wenn er diesen Unterschied dahin feststellen will, daß wohl der Cessionar, nicht aber der Singularsuccessor creditoris loco sei, und daß wohl ersterer nicht aber letzterer sich die Einreden aus der Person seiner Vorgänger gefallen lassen müsse (S. 344), so gibt er hiemit zu erkennen, daß er sich über das Wesen der Singularsuccession nicht vollständig klar geworden sei. Dieser Mangel einer richtigen Auffassung dessen, was die Singularsuccession eigentlich ist, und worin sie besteht, macht sich bei Renaud noch in einer anderen Beziehung geltend. Von einer Singularsuccession kann nur dort die Rede sein, wo zwischen dem Vorgänger und dem Rechtsnachfolger eine juristische Beziehung stattfindet, wo der Nachfolger kraft eines juristischen Verhältnisses mit dem Vormann an dessen Stelle tritt. 10) Aus diesem Grunde findet daher beim Eigenthumsrecht eine Singularsuccession statt, wenn der bisherige Eigenthümer A dem B die Sache cum animo dominium transferendi tradirt hat: wenn aber letzterer etwa die Sache ersessen hätte, so ist er zwar des A zeitlicher, nicht aber dessen juristischer Nachfolger, er ist dessen Nachmann, nicht aber dessen Successor im juristischen Sinn. 9) Vgl. Windscheid S. 182 fg. 10) Vgl. Savigny III S. 10. Puchta Instit. II (3. Aufl.) S. 321.

44 — Bei Renaud nun findet sich plötzlich im § 4 seiner Abhandlung nicht nur das Gebiet des Obligationenrechts, sondern selbst das Princip der Singularsuccession überhaupt gänzlich verlassen. Renaud meint nemlich, daß „der Eigenthümer des Schuldscheines allein wahrer Gläubiger sei;" der Grund der Verpflichtung des Ausstellers gegenüber späteren Inhabern des Papiers soll darin liegen, „daß die Rechtsnachfolge in das Recht am Papier die Succession in das Forderungsrecht mit sich führen soll" (S. 339). Wie kommt es aber, daß das Papier, welches nur Beweisdokument für eine unabhängig davon bestehende Forderung sein soll (S. 323. 325. 335), nun plötzlich zum Träger des Forderungsrechts wird; wie soll es sich erklären, daß derjenige, der das Papier d. h. das Beweisdokument erwirbt, damit das Forderungsrecht erwirbt; wie soll das Eigenthum am Papier die Gläubigerschaft gewähren? Wenn der Eigenthümer des Papieres Gläubiger ist, dann gehört die Frage, wie der Übergang der Forderung von einem Gläubiger auf einen anderen zu denken sei, gar nicht mehr in das Gebiet des Obligationenrechts, sondern in das Gebiet des Sachenrechts, dann muß man consequent sagen, die Übertragung der Forderung ist nicht Cession, sie ist nicht Delegation, sondern sie ist Tradition des Papieres. Hiemit hat man aber auch das Princip der Singularsuccession aufgegeben; denn wenn ein Dritter das Eigenthum am Papier ersitzt, so ist er hiemit als Eigenthümer des Papieres wahrer Gläubiger geworden: die Ersitzung ist aber keine Singularsuccession. Damit, daß Renaud (S. 339) für die Entscheidung der Frage über die Gläubigerschaft das Eigenthumsrecht am Papier maßgebend macht, müssen nothwendig alle Sätze hinwegfallen, welche er früher selbst aufgestellt hat. Es ist dann nicht mehr wahr, daß derjenige Gläubiger ist, „dem die Forderung unmittelbar oder

45 mittelbar vom ursprünglichen Berechtigten mittelst Übergabe des Papiers übertragen worden ist" (S. 331), daß der Aussteller des Papiers „jedem verbunden sein wollte, der die Urkunde unmittelbar oder mittelbar vom ersten Gläubiger eigenthümlich erwerben würde" (S. 339), denn Eigenthümer kann man auch anders als auf derivative, nemlich auf originäre Weise z. B. durch Ersitzung werden, und „der Eigenthümer des Schuldscheins soll ja der wahre Gläubiger sein"; **) dann muß man vielmehr consequent sagen, der Aussteller des Papiers habe sich dem jeweiligen Eigenthümer des Papieres verpflichten wollen. Auf diese Art fällt denn Renaud von dem von ihm selbst aufgestellten Princip wieder ab: in der ersten Hälfte seiner Abhandlung gilt ein anderes Princip als in der zweiten. 12) In letzterer erklärt sich der Übergang der Forderung nicht mehr durch die Singularsuccession in die Obligation, sondern vielmehr durch den Übergang des Eigenthumsrechts am Papier. Gläubiger ist nicht derjenige, der die Forderung mittelbar oder unmittelbar vom ersten Nehmer des Papieres erwirbt, sondern derjenige, der an dem Papier das Eigenthumsrecht erwirbt. Von diesem letzteren Standpunkte aus meint denn 11) Der Zusammenhang zwischen diesen zwei disparaten Principien wird auch dadurch nicht hergestellt, daß Renaud S. 342 sagt: „die Singularsuccession geschehe mit dem Übergang des Eigenthums an der Urkunde, welcher selbst aber durch die Tradition dieser letzteren vermittelt werde." Denn einerseits, wenn das Papier bloß Beweisdokument ist, warum bedarf es zur Veräußerung der Forderung Übertragung des Beweismittels? und andererseits, wenn die Erwerbung der Forderung mit dem Übergang des Eigenthums an der Urkunde geschieht, warum soll dieser nur durch Tradition der Urkunde vermittelt werden? 12) S. 361 sagt Renaud ganz bündig: „um Gläubiger zu werden muß man das Eigenthum am Papier erwerben, welcher Eigenthumserwerb selbst nur durch den Erwerb des Besitzes der Urkunde möglich ist."

46 Renaud, daß bei diesen Papieren „mit der Detention die Vermuthung des Eigenthums verbunden sei" (S. 340) und widerlegt nun den selbst gemachten Einwurf, „daß der Besitz sonst doch nur eine rechtliche Vermuthung für den Beklagten bewirke, 13) nicht aber für den Kläger", damit, daß „diese Vermuthung des Eigenthums, welche sich an die Innehabung des au porteur lautenden Schuldscheines knüpfe, sich auf die Intention der ursprünglichen Parteien gründe" (S. 340), und schließt die Zulässigkeit des Gegenbeweises gegen diese Präsumtion damit aus, daß „ein solcher Beweis zwar allerdings zuzulassen wäre, wenn es sich um eine unmittelbar auf dem Gesetz beruhende Vermuthung handelte" (gibt es aber nicht auch gesetzliche Präsumtionen juris et de jure?), „währenddem derselbe hier durch die Absicht der Contrahenten, eine leicht veräußerliche und realisirbare Forderung zu begründen, ausgeschlossen wird" (S. 341). Auf diese Weise fällt denn Renaud selbst wieder in den von ihm an Anderen mit Recht gerügten Fehler, statt zu konstruiren zu versichern, statt zu erklären, wie man sich das die Intention der Parteien realisirende Verhältniß juristisch zu denken habe, bloß zu behaupten, daß sich die Sache eben so und nicht anders verhalte, weil es die Parteien angeblich ebenso wollen. § 6. Auch Walter (System des gemeinen deutschen Privatrechts 1855 §§ 257. 258) sieht in den Inhaberpapieren „nicht den Entstehungsgrund und alleinigen Träger der Obligation, sondern nur deren Beweis" (§ 258 III), und zwar geht Walter 13) Auch dieß ist unrichtig; der Besitz begründet auch für den Beklagten keine Präsumtion, es gilt nur die einfache Regel actore non probante reus absolvitur; vgl. Savigny Recht des Besitzes 6. Ausg. S. 15.

47 — von der älteren irrigen Ansicht aus, daß „die Grundlage dieser Obligation ein Darlehn bilde, welches der Aussteller mit demjenigen, der ihm gegen die Verschreibung Geld hergibt, eingehe, und wovon jener durch das Dokument die Rückzahlung verspreche; daher könne man dabei wie gewöhnlich wie von einem Schuldner und Gläubiger reden" (§ 258 I). Als ob man nicht auch ein Inhaberpapier schenkungsweise (donandi causa) ausstellen könnte, und als ob man nicht bei jeder Obligation von einem Schuldner und Gläubiger reden könnte (l. 10 D. de V. S. 1. 42 D. de O. et A.)! „Das Eigenthümliche dieser Obligationen besteht" nach Walter (§ 258 1) „nur darin, daß der Schuldner sich verbindlich gemacht hat, jedem Vorzeiger zahlen zu wollen, daß also die Person des Gläubigers nicht individuell bestimmt bleibt, sondern jeden Augenblick wechseln könne;" das Charakteristische besteht darin (§ 258 Note 1), daß „das Schuldverhältniß ein dauerndes ist, und daß das Recht des Gläubigers jeden Augenblick auf einen Dritten übertragen werden kann. Daher sind diese Verschreibungen zu den Wirkungen (?) der Verträge für Dritte zu stellen." Also ein Vertrag, aus dem eine Person ein Recht erwirbt, welches sie, wenn sie will, durch einen neuen Vertrag auf einen Andern übertragen kann, soll dadurch zu einem Vertrage mit Wirkungen für Dritte werden! Wie verkehrt diese Auffassung sei, bedarf keiner besonderen Ausführung: die Grundsätze, welche Walter bei den Obligationen au porteur aufstellt, stehen denn auch, wie nicht anders möglich, mit den von ihm für die „Wirkungen der Verträge auf Dritte" aufgestellten allgemeinen Grundsätzen (§ 256) im entschiedensten Widerspruch. Die Übertragung der Forderung auf Andere erklärt Walter (§ 258 II) auf folgende Weise. „Durch die Übertragung des Dokumentes hört nach dem Zwecke des Justitutes der Übertragende völlig auf Gläubiger zu

48 sein, und der Erwerber wird es. Es liegt also darin eine vollständige Veräußerung des Rechts. Dadurch unterscheidet sich die Übertragung von einer Cession, deren Grundsätze deßhalb hier nirgends zur Anwendung gebracht werden können. Mehr stimmt die Wirkung mit der Novation durch Delegation eines andern Gläubigers überein. Allein der Unterschied besteht darin, daß bei dieser die ursprüngliche Schuld aufgehoben wird, was dort nicht der Fall ist. Es liegt also darin etwas unserem Rechte Eigenthümliches, jedoch nichts, was den allgemeinen Regeln über die Natur der Verträge widerspräche; denn wenn hier ein neuer Gläubiger an die Stelle des alten eintritt, so gründet sich dieß einestheils auf den Willen des Schuldners, der sich dem durch die Klausel, an den Inhaber im voraus unterworfen hat, anderntheils auf den Willen des alten Gläubigers, der dem neuen das Dokument überträgt. Es sind also die Bedingungen wie bei einer Novation vorhanden." Also die Bedingungen sind vorhanden, wie bei einer Novation und dennoch keine Novation? Es ist etwas dem deutschen Rechte Eigenthümliches vorhanden, das aber doch wieder nichts Eigenthümliches ist, weil es den allgemeinen Regeln über die Natur der Verträge nicht widerspricht? An die Stelle des alten Gläubigers tritt ein neuer, es bleibt die Obligation die ursprüngliche, und dennoch ist keine Cession vorhanden? Und wie soll alles dieß möglich sein, wenn überdieß die ganze Obligation eine materielle und zwar nach Walter's Ansicht eine Darlehensobligation ist? Ist dann der jeweilige Gläubiger Darlehensgläubiger, und können ihm etwa alle aus der ursprünglichen Darlehensobligation entspringenden Einreden entgegengesetzt werden? Über letzteren Punkt spricht sich Walter gar nicht aus, wenn man nicht etwa darauf die Außerung (§ 258 IV) beziehen soll, daß die Verschreibung „über die Schuld an sich eine

49 unumstößliche Gewißheit verschafft." Aber wie kommt es, daß dieses Beweisdokument eine unumstößliche d. h. eine jeden Gegenbeweis ausschließende Gewißheit verschafft? „Ein unumstößliches Eigenthum dagegen gibt die bloße Thatsache des Besitzes" nach Walter nicht. „Der Besitz aber erzeugt, wenn auch nicht unbedingt das Eigenthum, doch die Vermuthung des rechtmäßigen Eigenthums und diese gibt regelmäßig die Rechte des wirklichen Eigenthums." Mit dem letzteren, eben nicht sehr glücklich formulirten, Satz hat Walter eine Ansicht Savigny's aufgenommen, ohne sich irgendwie näher darüber zu erklären, in welchem Zusammenhang die Frage nach dem Eigenthum am Schulddokument mit der Frage über die Gläubigerschaft stehe. §7. IV. Die Thatsache, daß die Auffassung der Papiere au porteur als bloßer Beweisurkunden für Forderungen, welche außer ihnen ein selbstständiges Dasein haben, durchaus nicht genüge, um die eigenthümlichen Erscheinungen zu erklären, denen wir bei diesen Obligationen begegnen, ist manchen neueren Schriftstellern nicht verborgen geblieben. Sie haben daher versucht, das juristische Wesen der Inhaberpapiere in anderer Weise zu bestimmen. Diese Versuche lassen sich in zwei Klassen scheiden. Die Einen haben jenes Princip, wonach die Obligationen au porteur als Beweisurkunden zu betrachten sind, nicht gänzlich beseitigt, sondern haben es mit einem andern Princip verbunden, und versuchen es nunmehr mit diesem combinirten Princip die vorliegenden Verhältnisse zu construiren. Andere Schriftsteller dagegen haben jenes Princip gänzlich beseitigt, und an die Stelle desselben ein anderes einfaches gesetzt. Zu den Schriftstellern der ersten Klasse gehören Savigny, Blunt-Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap. 4

— 50 — schli und Beseler, zu denen der zweiten Klasse Gerber und Ihering. §8. A. Nach der Ansicht Savigny's (Das Obligationenrecht Bd. II 1853 §§ 62—70) sind die Inhaberpapiere *) „wahre Schuldscheine und zwar über Gelddarlehen, von anderen gegewöhnlichen Schuldscheinen in ihrer Form nur dadurch unterschieden, daß sie auf jeden Inhaber, nicht auf eine bestimmte Person ausgestellt sind" (S. 117); „die Papiere auf den Inhaber haben gar keinen Werth für sich, sondern sind bloße Schuldscheine, Beweisurkunden über Obligationen" (S. 179). In ihrem Wesen unterscheiden sich die Inhaberpapiere von den gewöhnlichen Schuldscheinen dadurch, daß „bei ihnen alle Schwierigkeiten der römischen Cession gleichmäßig hinwegfallen" (S. 119). Diese Schwierigkeiten bestehen darin, daß „bei der Cession die Forderung stets in Beziehung auf den ursprünglichen Gläubiger bleibt, aus dessen Person also der Schuldner Einreden herleiten kann, ebenso wie aus den in der Mitte liegenden Cessionen;" ferner darin, daß „der letzte Cessionar, der die Forderung geltend machen will, alle in der Mitte liegenden vielleicht sehr zahlreichen Cessionen beweisen muß" (S. 98). Bei den Inhaberpapieren nun fallen diese Schwierigkeiten hinweg; bei ihnen „gilt jede Übertragung wie beim Eigenthum als vollständige Veräußerung, und ein Zurückgehen auf die Rechte oder Verpflichtungen des ursprünglichen Gläubigers oder 1) Als Inhaberpapiere führt Savigny § 63. 64 Wechsel, Policen für Seeversicherung, Staatsobligationen, Pfandbriefe und Schuldbriefe industrieller Corporationen auf; es ist das Wesen der drei letzten Classen von Inhaberpapieren, welches Savigny S. 115 fg. in der im Text angegebenen Weise feststellt; was aber über die Gläubigerschaft, die Übertragung, Vindication und Amortisation gesagt wird, gilt für alle Classen.

51 — eines in der Mitte stehenden Cessionars ist völlig ausgeschlossen" (S. 119). Wie wird nun dieser wichtige principielle Unterschied der Inhaberpapiere von gemeinen Schuldbriefen bewirkt? „Die Urkunde ist ein Körper, eine Sache, also möglicher Gegenstand des Eigenthums und Besitzes. Damit ist ein Weg angedeutet, wie das Verhältniß des Gläubigers zu dieser Sache (der Schuldurkunde) zugleich zur leichteren Übertragung der Forderung, also des Rechtes gegen den Schuldner, benützt werden könnte" (S. 99). Das Wesen der Papiere auf Inhaber besteht nun darin, „daß das Recht des Gläubigers nicht wie bei anderen Obligationen an eine bestimmte Person, sondern an ein gewisses Verhältniß irgend einer Person zum Papiere, der Urkunde, geknüpft ist" (S. 130). Das Forderungsrecht ist an das Verhältniß der Person zum Papier angeknüpft; wer in diesem Verhältniß zum Papiere steht, ist Gläubiger. Die Obligation ist daher im Papiere gleichsam verkörpert (S. 99 und § 66 Note a) und die Obligationen auf den Inhaber gehören unter die obligatorischen Verträge mit einem unbestimmten Gläubiger (S. 93. 94). Dieses Verhältniß der Person zur Sache, woran das Forderungsrecht angeknüpft ist, ist das Eigenthumsrecht (§ 66). Inhaber im juristischen Sinne, Gläubiger, ist der Eigenthümer des Papiers; mit dem thatsächlichen Besitz jedoch ist die Vermuthung des Eigenthums verbunden (S. 135 fg.), daher der Besitzer (Inhaber, Vorzeiger) des Papiers dem Schuldner gegenüber als Gläubiger legitimirt ist. Da das Forderungsrecht an das Eigenthum am Papier geknüpft ist, so „geschieht die Übertragung des Forderungsrechtes durch die Übertragung der Urkunde, also ganz nach der Weise, wie das Eigenthum übertragen wird. Die Form einer Cession ist nicht erforderlich, ja nicht einmal möglich, weil aus der Urkunde die Person eines bisher Berechtigten, welcher

52 cediren könnte, nicht ersichtlich ist. Daher fallen denn auch die Schwierigkeiten der Cession hinweg, insbesondere die Einwendungen, die bei der Cession aus der Person eines früheren Besitzers hergeleitet werden können" (S. 137. 138). Eine Amortisation dieser Papiere ist principiell zulässig, weil sie bloße Schuldscheine, „Beweisurkunden über Obligationen sind, von deren körperlichem Dasein die Fortdauer der Obligation selbst ganz unabhängig ist" (§ 69). Gegen diese Ansicht des großen Meisters erheben sich jedoch die mannigfachsten und wichtigsten Bedenken. Vor Allem folgendes. Man mag davon ausgehen, daß die Inhaberpapiere Beweisdokumente über eine unabhängig von ihnen bestehende Forderung seien; oder man mag davon ausgehen, daß die Inhaberpapiere Verkörperungen der Obligation, Träger des Forderungsrechtes sind: aber von beiden Ansichten zugleich läßt sich, wie ich glaube, nicht ausgehen, beide Principien lassen sich nicht vereinigen, um mit ihrer Hülfe das civilistische Wesen eines Rechtsinstitutes zu erklären, da beide Principien im entschiedenen Gegensatze zu einander stehen. Entweder die Inhaberpapiere sind bloße Beweisdokumente: dann kann bei der Frage wer der Gläubiger sei, nichts darauf ankommen, wer das Beweismittel für diese unabhängig vom Papier bestehende Forderung habe, dann kann die Forderung durch eine Übergabe des Beweismittels nicht übertragen werden, weil beides, Recht und Beweismittel des Rechts, zwei ganz verschiedene von einander unabhängige Dinge sind: der A kann Gläubiger sein, obgleich ihm das Beweisdokument fehlt, und der B kann das Beweisdokument haben, ohne Gläubiger zu sein. Sind die Inhaberpapiere Beweisdokumente, dann gelten die gewöhnlichen Grundsätze von der Cession und der Besitz des Papieres kann höchstens für die Legitimation des Inhabers als Cessionars von Be¬

53 — deutung sein. Oder die Inhaberpapiere sind Verkörperungen der Obligation; an das Eigenthum am Papier ist das Forderungsrecht geknüpft; wer Eigenthümer des Papiers ist, der hat die Forderung, ist wirklich Gläubiger. Das Forderungsrecht ist dann eine Art Realrecht: so wie die Prädialservitut an das herrschende Grundstück geknüpft ist, so daß gleichsam das praedium dominans das Subjekt des Rechtes, in der That aber der jeweilige Eigenthümer des Grundstückes der Servitutberechtigte ist, so ist von jenem Standpunkte aus gleichsam das Papier der Gläubiger und der jedesmalige Eigenthümer des Papiers der Forderungsberechtigte; so wie derjenige, der das Grundstück erwirbt, mit ihm die Servitut erwirbt, so erwirbt derjenige, der das Papier erwirbt, mit demselben die Forderung. Dann müssen aber auch alle Grundsätze zur Anwendung kommen, welche von Realrechten überhaupt gelten; 2) dann eristirt das Forderungsrecht nirgends als in und mit dem Papier und hat durchaus nicht ein vom Papier unabhängiges Dasein; dann muß mit dem Untergang des Papieres die Forderung ebenso erlöschen, wie mit dem Untergang des herrschenden Grundstücks die Servitut untergeht; dann hat das Papier nicht „an sich keinen Werth," sondern es trägt vielmehr allen Werth in sich, weil es das Medium ist, durch welches das Forderungsrecht mit der Person verknüpft wird. Aber zu gleicher Zeit behaupten, daß das Papier Beweisdokument sei, das heißt, daß die Forderung unabhängig vom Papier bestehe, und daß es eine Verkörperung der Obligation sei, das heißt, daß die Forderung an das Papier geknüpft sei, somit nicht unabhängig von demselben bestehe; zu gleicher Zeit behaupten, daß der Eigenthümer des Papieres der Forderungsberechtigte sei, weil er das Eigen¬ 2) Vgl. mein Handbuch des österr. allgem. Privatrechts (Leipzig, Breitkopf) I § 64.

54 — thum am Papier habe, und daß der Untergang des Papiers doch nicht den Verlust der Forderung nach sich ziehe, weil Papier und Forderung getrennte Dinge seien, das geht, wie mir scheint, nicht an. Auch gibt Savigny nirgends den leitenden Grundsatz an, wonach zu beurtheilen wäre, in welchen Fällen das eine Princip, in welchen das andere zur Anwendung zu kommen habe. Warum kommt bei der Frage über die Übertragung der Forderung das zweite, warum bei der Frage über die Wirkung des Verlustes oder Unterganges des Papieres das erste Princip zur Anwendung? Ebensowenig gibt Savigny darüber einen Aufschluß, in welchem Verhältniß die unabhängig vom Papier bestehende Forderung zu der an das Papier geknüpften stehe; wie der Vertrag mit einer individuell bestimmten Person in den Vertrag mit der persona incerta des jeweiligen Eigenthümers des Papiers übergehe. Nach Savigny's Ansicht liegt den Staatsobligationen au porteur ein Gelddarleihen zu Grunde; „Jemand, der an der öffentlichen Kasse erscheint, eine Geldsumme einzahlt und dagegen eine neu ausgestellte Staatsobligation mit ihren Coupons empfängt," erhält nach Savigny's Ansicht hiemit ein Beweisdokument über den zwischen ihm und dem Staate abgeschlossenen Darlehensvertrag. Es besteht also zunächst ein Vertrag zwischen zwei individuell bestimmten Personen, und das Papier ist nur das Beweisdokument über diesen Vertrag: wie haben wir es uns nun zu denken, daß der Obligation au porteur ein obligatorischer Vertrag mit einem unbestimmten Gläubiger zu Grunde liegt? Gibt der Darleihensgläubiger seine Forderung auf und verwandelt sich dieselbe aus der Darleihensforderung eines bestimmten Individuums in die abstrakte Forderung eines unbestimmten Individuums, nemlich des jeweiligen Eigenthümers des Papiers? Oder besteht beides

55 — neben einander, Darleihensforderung des Gelddarleihers und abstrakte Forderung des jeweiligen Eigenthümers des Papiers? Vertrag mit dem Darleiher also mit der persona certa, und Vertrag mit der persona incerta des Eigenthümers des Papiers? Wenn derjenige, der bei der öffentlichen Kasse erscheint, und eine Geldsumme einzahlt, dagegen eine Staatsobligation erhält und Eigenthümer dieses Papieres wird, ist er nunmehr Gläubiger, weil er das Geld dargeliehen hat, oder ist er Gläubiger, weil er Eigenthümer des Papieres ist? Wenn er seine Forderung überträgt, überträgt er seine Darlehensforderung, für die das Papier Beweisdokument ist, oder überträgt er mit dem Eigenthum am Papier seine an das Papier geknüpfte Forderung? Es ist wohl gewiß, daß jener Dualismus der Grundauffassung nach keiner Seite hin befriedigen kann: er zieht einen Dualismus der Entscheidung der einzelnen Fragen nach sich, wobei es ganz der Willkühr anheimgestellt bleibt, ob man sich für die eine oder die andere der beiden an sich gleich möglichen Entscheidungen erklärt. § 9. Von derselben Auffassung wie Savigny geht Bluntschli (Deutsches Privatrecht Bd. II 1854 §§ 117. 118) aus, der jedoch Savigny's Abhandlung damals noch nicht gekannt zu haben scheint. Nach Bluntschli sind die Obligationen auf Inhaber „mit den Grundbegriffen des römischen Rechts nicht vereinbar." Sie sind „je nach Art der Forderung die an sie geknüpft ist, nach der causa debendi, unter einander verschieden. *) Die häufigsten Fälle sind Darleihenspapiere und 1) Aus diesem Grund meint denn auch Bluntschli § 117 Nr. 1, daß „die Banknoten, obwohl die äußere Form einer Forderung nachbildend, doch,

56 — Aktienscheine." „Diese Schuldscheine sind aber auch nicht bloße Beweisurkunden für Forderungen, welche außer ihnen ein selbstständiges Dasein haben, sondern die Forderungen sind gleichsam mit ihnen verwachsen, an sie gebunden. Sie bilden um der Form willen eine besondere Gattung von Obligationen mit einem eigenthümlichen Charakter." Was sind also die Obligationen auf den Inhaber? Sie sind Beweisurkunden für Forderungen, welche außer ihnen ein selbstständiges Dasein haben; sie sind aber doch wieder nicht bloße Beweisurkunden für solche Forderungen? Wo ist nun aber das Kriterium dafür, in welchem Falle das Inhaberpapier Beweisurkunde, und in welchem Fall es doch wieder nicht bloße Beweisurkunde ist? Die Forderungen haben außer ihnen ein selbstständiges Dasein, denn diese Obligationen sind verschieden nach der causa debendi; und diese Forderungen haben doch wieder kein selbstständiges Dasein, da sie mit dem Papiere „gleichsam" verwachsen sind. Sie sind nach der causa debendi verschieden, das heißt, die Obligationen können Darleihens- und andere Obligationen sein, und sie sind doch wieder alle unter einander gleich, weil sie „um der Form willen eine besondere Gattung von Obligationen mit eigenthümlichem Charakter bilden?" Aber wie kann die Form der Obligation den Charakter, das Wesen der Obligationen modifiziren? Bluntschli sagt (§ 117 Nr. 2): „Die dem Inhaber zustehenden Forderungen entstehen in dieser Gestalt erst durch die Ausgabe der Schuldscheine. Es kann vorher wohl eine Darleihensforderung oder eine Aktienberechtigung da sein, aber noch nicht mit dem besonderen Charakter der Effekten auf Inweil in ihnen die causa debendi nicht vortrete, von den Inhaberpapieren auszuscheiden und dem Papiergeld analog seien."

57 — haber." Bleibt also die alte Forderung z. B. die Darleihensforderung als solche fortbestehen, und nimmt sie nur noch „einen eigenen Charakter" an, oder hört sie auf eine Darleihensforderung zu sein und gehört nun in „eine besondere Gattung von Obligationen mit eigenthümlichem Charakter?" In welchem Verhältniß steht die Forderung in der „alten Gestalt" zur Forderung in der „neuen Gestalt?" Bluntschli stimmt mit Savigny darin überein, daß „der Übergang dieser Forderungen nicht in der obligatorischen Form der Cession, sondern im Anschluß an die Besitzübergabe des Schuldscheines, d. h. in einer sachenrechtlichen Form geschieht" (§ 117 Nr. 4) und daß daher auch „dem Inhaber Einreden aus der Person seiner Vormänner nicht entgegengesetzt werden können" (§ 117 Nr. 3). Dagegen unterscheidet sich Bluntschli darin von Savigny, daß während nach letzterem der Eigenthümer des Papieres der Gläubiger ist, nach ersterem jeder Besitzer des Papieres der wahre Gläubiger ist: „wer den Schein hat, ist Gläubiger" (§ 117 Nr. 5). — Das Princip, daß die Forderung „gleichsam mit dem Papiere verwachsen sei," formulirt Bluntschli auch noch dahin, daß „die Forderung der Urkunde nachfolge, daß das obligatorische Band von Seite der Forderung an die Urkunde geknüpft sei, und daher mit dieser von einer Hand in die andere übergehe" (§ 118 Nr. 1). Die Amortisation dieser Papiere hält Bluntschli nur „aus Billigkeitsrücksichten" zulässig: er wendet hiebei also nicht das erste Princip an, daß diese Papiere bloße Beweisurkunden seien, sondern das zweite Princip, wonach die Forderungen an das Papier „gleichsam" gebunden sind. Beseler handelt von den Papieren au porteur unter der Rubrik: „Handel mit Werthpapieren" (System des gemeinen deutschen Privatrechts Bd. III 1855 § 225). Er drückt sich folgendermaßen 58 über das Wesen dieser Obligationen aus. „Bei den meisten dieser Werthpapiere (nemlich der Kreditpapiere und der Aktien) kommt ein eigenthümliches Verhältniß vor, welches wesentlich dazu beiträgt, die Urkunde über ihren ursprünglichen Zweck, als Beweismittel zu dienen, hinauszuführen, und sie, indem sich das Recht, auf welches sie sich bezieht, in ihr verkörpert, mit einem entsprechenden Tauschwerthe zu versehen, und sie nach dessen Maßstab zum selbstständigen Vermögenswerth zu erheben. Dieses wird dadurch bewirkt, daß die Urkunde nicht auf einen bestimmten Namen, sondern auf den Inhaber ausgestellt wird" (S. 321). Nach Beseler besteht somit die rechtliche Natur der Inhaberpapiere darin, daß sie 1. Beweisurkunden; 2. Verkörperungen des Forderungsrechtes; 3. Handelswaare sind. Überdieß gehören diese Papiere nach Beseler unter die Obligationen, welche nicht an eine bestimmte Person geknüpft sind. Beseler spricht sich folgendermaßen aus (§ 225 Nr. 1). „Das römische Recht kannte die Papiere auf den Inhaber nicht, und konnte sie auch nicht kennen, da es die Obligation nur an bestimmte Personen geknüpft sein ließ. Dagegen hat das deutsche Recht, in welchem von jeher eine andere Anschauung von dem Wesen der Obligation vorherrschte, sie zu einem gemeinrechtlichen Institut ausgebildet." Als die rechtliche Wirkung der Formel auf den Inhaber gibt Beseler Folgendes an (S. 322): „Sie befähigt den Inhaber der Urkunde zur Ausübung des in derselben bezeichneten Rechtes, und macht es dadurch möglich, daß die Übertragung des Rechtes durch die Übertragung der Urkunde geschieht." § 10. B. Eine originelle und geistreiche Auffassung der Inhaberpapiere findet sich bei Gerber. Nach der Ansicht dieses Ge¬

— 59 — lehrten, wie er sie in der 5. Auflage seines für die Wissenschaft des deutschen Rechts Epoche begründenden Systems des deutschen Privatrechtes (§ 160) entwickelt hat, *) „erhält die schriftliche Form des Schuldversprechens dadurch eine besonders gesteigerte Wirksamkeit, daß die Schrift selbst zum alleinigen Träger des verpflichtenden Willens erhoben wird." „Die Schuldurkunde hat hier eine ganz andere Funktion, als gewöhnlich, wo sie nur ein Beweismittel für die an und für sich bestehende Obligation ist; sie ist hier der verkörperte Wille des Schuldners, der sonst nirgends, der nur in ihr vorhanden ist. An das Dasein des Papieres knüpft sich demnach das Dasein der Obligation selbst an." Die Inhaberpapiere wären hiernach nicht als Verkörperungen des Forderungsrechtes, sondern als Verkörperungen des obligatorischen Willens, des Leistungsversprechens zu betrachten: an das Papier knüpft sich nicht das Forderungsrecht, sondern die Schuldverbindlichkeit an: das obligatorische Band ist nicht auf Seite der Forderung, sondern auf Seite der Schuld an die Urkunde geknüpft. Von diesem Standpunkte aus erklären sich in der That ganz einfach alle Erscheinungen, welchen wir bei den Obligationen au porteur begegnen. Wer das Papier hat, der hat den Willen des Schuldners, ihm zu leisten, gleichsam gefangen genommen; dem Inhaber des Papieres 1) In der 4. Aufl. des Systems nahm Gerber noch ein combinirtes zwitterhaftes Princip der Papiere auf den Inhaber an. Während er nemlich bereits davon ausging, daß „die Schrift selbst zum alleinigen Träger des verpflichtenden Willens erhoben werde," meinte er dennoch (Note 2 a. E.), daß diese Papiere „an und für sich bloße Beweisurkunden seien, deren besondere Einrichtung die eigenthümliche juristische Wirkung erzeuge, daß ihr Besitz der eine Obligation erzeugende Zustand sei;" „das Papier sei eine Schuldurkunde, ihre Wirkung sei jedoch nicht bloß der Beweis der bestehenden Forderung, sondern es knüpfe sich an ihren Besitz das Dasein eines obligatorischen Verhältnisses überhaupt an" (S. 371).

60 gegenüber besteht die an das Papier geknüpfte Schuldverbindichkeit; wer das Papier verloren hat, der hat damit das Leistungsversprechen des Schuldners verloren. „Der Besitzer des Papieres ist daher wirklicher Gläubiger, nicht bloß der gutgläubige Besitzer oder etwa nur der Eigenthümer; zwischen dem Eigenthum am Papier und dem Verhältniß zum Schuldner ist innerlich kein Zusammenhang" (§ 160 Note 8). „Der Schuldner verpflichtet sich nicht einem bestimmten Individuum gegenüber;" er entläßt seinen verkörperten Leistungswillen in die Welt: „wer das Papier hat, soll Gläubiger sein." „Übertragung der Forderung ist daher nicht Cession, sondern Tradition der Urkunde." Geht das Papier unter, so ist damit der Wille des Schuldners zu leisten, der an das Papier geknüpfte obligatorische Wille untergegangen: „Untergang oder Verlust des Papieres ist Untergang der Forderung." So einfach und nach allen Seiten hin ausreichend diese Construktion immerhin erscheinen mag, ich halte sie dennoch für innerlich unmöglich. Es gibt zwar eine Fixirung des Willens, nicht aber eine Versubstantiirung des Willens, eine Verkörperlichung desselben. Der Wille kann gebunden werden, aber er läßt sich nicht derart mit einem Stück Papier identificiren, daß er dadurch zur greifbaren, faßbaren Sache würde. Einen Willen, der übertragbar wäre, und aus einer Hand in die andere wanderte, einen Willen, nach dem wir wie nach einem Schmetterlinge zu haschen hätten, um ihn zu haben, und der uns dann wieder entwischen könnte, einen solchen von der gesammten Willenssphäre ausgeschiedenen selbstständig in der Welt herumfahrenden Willen gibt es, wie ich glaube, nicht, und auf eine solche Voraussetzung läßt sich ein juristisches Gebäude nicht aufführen. Sollte aber selbst eine solche von Gerber postulirte Verkörperung des schuldnerischen Willens an sich mög¬

61 — lich sein, so müßte es immer doch wenigstens ein von jeder materiellen causa losgelöster Leistungswille sein, es müßte ein abstrakter Wille sein, der im Papier verkörpert, einem dienstbaren Geiste ähnlich, an den Einzelnen mit der Aufforderung hinanträte: fasse mich, denn ich suche meinen Herrn! Nach Gerber's Ansicht soll es aber eine materielle Obligatio sein, welche an das Inhaberpapier geknüpft wird (vgl. § 158 a. E.); die durch den Besitz des Papieres begründete Forderung soll z. B. eine Darleihensforderung sein (§ 160 Note 1 a. E.) Wie aber hat man sich dieß zurecht zu legen? Der A hat dem B 100 geliehen, dieser stellt dafür ein Papier au porteur aus: was ist nun geschehen? Wenn der Wille des Schuldners in der That nur in dem Papier und sonst nirgends vorhanden ist, wenn also der Wille, 100 zu zahlen, nicht mehr einen unselbstständigen Theil des Darlehenscontraktes bildet, sondern eine selbstständige unabhängige Existenz im Papiere führt, muß da nicht eine Abstraktion von der Causa vor sich gegangen sein, d. h. muß nicht die Obligation au porteur eine formelle sein? § 11. In der neuesten Zeit hat Ihering in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechtes (Bd. I Heft 1 S. 49 Note 20) eine neue Ansicht über das civilistische Wesen der Inhaberpapiere ausgesprochen. Ihering sagt: „Ich erblicke in dem Papier nur das rechtlich gesicherte Mittel zur Begründung einer Obligation, nicht die Obligation selbst. Der Inhaber des Papiers befindet sich zur Obligation in derselben rechtlichen Lage, wie der Delat zur Erbschaft, beide haben das Recht (durch Präsentation, Antretung) die Obligation oder Erbschaft zu erwerben, nur daß dieß Recht in dem einen Fall übertragbar, in dem anderen Falle

62 unübertragbar war. Bei den Römern gab es jedoch auch ein Mittel, die Erbschaft, wenigstens die testamentarische, schlechthin übertragbar zu machen, nemlich dadurch, daß man statt des Erben dessen Sklaven einsetzte. Mit dem Sklaven konnte der Eigenthümer das Recht der Antretung der Erbschaft auf jeden Anderen übertragen. Der jedesmalige Eigenthümer des Sklaven war der jedesmalige Delat, und ich kenne kein Verhältniß des römischen Rechtes, das ein passenderes Seitenstück zu unseren heutigen Papieren auf den Inhaber darböte. In beiden Fällen handelt es sich um eine durch die Sache (Sklave, Papier) ihrem Inhaber gewährte und mithin mit ihr übertragbare Möglichkeit, ein gewisses Rechtsverhältniß beliebig und jeder Zeit zu begründen. Ob man vor der Präsentation bereits eine Obligation annimmt oder nicht, ist praktisch, so weit ich sehe, auch nicht vom geringsten Einfluß. Denn will der Inhaber dem Schuldner gegenüber seinen Anspruch erheben, so entsteht ja auch sofort die Obligation. Um aber das Papier zu verkaufen, verpfänden, und selbst, so weit dieß möglich, zu vindiciren, ist die Annahme einer bereits vorhandenen Obligation keineswegs erforderlich. So wenig wie der Eigenthümer des Sklaven, wenn er letzteren vindicirte, damit juristisch die Erbschaft vindicirte, ungeachtet ihm diese Vindication mittelbar das Recht auf die Erbschaft sicherte, ebensowenig darf man in der Vindication des Papieres auf den Inhaber juristisch eine Vindication der Obligation finden. Der einzige Unterschied beider Verhältnisse, der aber der Vergleichbarkeit beider nicht im Wege steht, liegt darin, daß die Erwerbsmöglichkeit in dem einen Fall an das Eigenthum, in dem andern an das Innehaben der Sache geknüpft ist. Die Amortisation des Papieres auf den Inhaber erscheint als eine Restitution gegen den Verlust einer Erwerbsmöglichkeit. (Analogie im röm. Recht: transmissio

— 63 — hereditatis ex capite restitutionis in integrum.) Das Datum des für die Obligation bestellten Pfandes (Pfandschein) ist nicht der Tag der Präsentation des Papieres, sondern der Tag der Ausstellung, was nach den Grundsätzen des deutschen Pfandrechts, welches Eintragung einer Hypothek in personam incertam oder futuram zuläßt, keine Schwierigkeiten macht." Es wäre voreilig, über diese Ansicht ein definitives Urtheil fällen zu wollen, da Ihering nur „den Kern seiner Ansicht mit Wenigem angegeben" und sich eine nähere Ausführung und Begründung derselben vorbehalten hat. Ich will es daher auf eine spätere Zeit verschieben, meine Bedenken gegen diese Ansicht auszusprechen.

Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere. § 12. Um die rechtliche Natur der Inhaberpapiere darzustellen, muß vor Allem eine kurze Erörterung über den Begriff und das charakteristische Wesen der materiellen und formellen Verträge stattfinden. Die Meinungen der neueren Schriftsteller über diese wichtige Materie gehen auseinander. Während Liebe (Die Stipulation und das einfache Versprechen 1840 § 6—8) von der (gewiß unrichtigen) Ansicht ausgehend, daß der bloße Consens der Contrahenten die materia ex qua der Vertragsobligationen zu bilden nicht im Stande sei, *) den Unterschied zwischen Formal= und Materialcontracten darin finden will, daß dort eine Form ohne Inhalt, hier ein Inhalt ohne Form die Verbindlichkeit erzeuge; 2) während Gneist (Die formellen Verträge des neuen römischen Obligationenrechtes in Vergleichung mit den Geschäftsformen des griechischen Rechtes 1845 Abth. II Die Stipulation und ihre Causa) der Meinung ist, daß formelle Verträge jene seien, bei welchen die Causa fingirt werde, und 1) Vgl. auch Liebe Einleitung und Erläuterung zur D. W. O. S. XXX. 2) Vgl. auch Liebe Über Wesen und Eintheilung der materiellen Contracte des röm. Rechts, in der Zeitschr. für Civilr. u. Prozeß. Bd. XV (1841) Nr. III.

— 65 daraus den Schluß zieht (S. 226 fg.), daß es im heutigen Rechte formelle Verträge und zwar insbesonders Novationen nicht mehr gebe, weil solche Fictionen unserem deutschen Rechtsbewußtsein fremd seien, hat in neuester Zeit Bähr in seiner kernigen Schrift: Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (1855) den Unterschied zwischen materiellen und formellen Verträgen dahin festgestellt (§§ 3. 5. 6. 40--42), daß bei jenen das obligatorische Versprechen in völliger Abhängigkeit von seinem Rechtsgrunde stehe, der in einem Gegenversprechen oder in einer reellen Leistung bestehen mag, während bei den formellen Verträgen das einfache Versprechen zu einer selbstständigen von ihrer Causa losgelösten Obligation erhoben werde. Aber auch dieser mit vieler Gelehrsamkeit und großem Scharfsinn vorgetragenen Ansicht kann wohl nicht beigestimmt werden. Die mannigfachen Bedenken, welche sich gegen dieselbe erheben, hat bereits Arndts (Kritische Überschau Bd. IV Heft 2 S. 219 fg.) so treffend ausgesprochen, daß es genügen mag, hiermit auf dessen Ausführungen verwiesen zu haben. 3) Allerdings kann man zwar, wie dieß Bähr thut, jene Verträge, bei welchen das obligatorische Versprechen in völliger Abhängigkeit von seinem in einem Gegenversprechen oder einer reellen Leistung bestehenden Rechtsgrund verbleibt, als s. g. materielle Verträge besonders hervorheben und ihnen alle übrigen obligatorischen Verträge als s. g. negativ-formelle entgegenstellen, bei welchen es an einer solchen synallagmatischen Beziehung (l. 19 D. de V. S. I. 7 § 2 D. de pact. 2, 14) fehlt. Allein es ist nicht abzusehen, was mit dieser Unterscheidung gewonnen sein soll. Denn I 3) Vgl. auch Dernburg in der Heidelb. krit. Zeitschr. für die gesammte Rechtsw. Bd. III S. 496—512 insbes. S. 503 fg. 3-61. 5 Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

66 — dann gehört auch der Mandatsvertrag, der doch schon nach römischem Recht ein Consensualcontract ist, zu den formellen Verträgen, *) da auch bei diesem Vertrag von einer synallagmatischen Beziehung auf ein Gegenversprechen oder eine Vorleistung keine Rede sein kann (l. 1 § 4 D. mand. 17, 1 mandatum nisi gratuitum nullum est, nam originem ex officio atque amicitia trahit) und dasselbe gilt vom Schenkungsvertrag, 3) der nach justinianischem Recht formlos geschlossen werden kann. Daß Mandats= und Schenkungsvertrag auch im heutigen Recht gültige Verträge seien, daran hat nie Jemand gezweifelt: um aber der Novation, der Abrechnung, der Rechnungsstellung und dem einfachen Anerkennungsvertrag den Charakter auch heutzutage rechtsverbindlicher Geschäfte zu vindiciren, dazu bedarf es jener Unterscheidung gar nicht, sondern es genügt, an dem Satz festzuhalten, daß der Verpflichtungswille, der Consens der Parteien die materia ex qua der Vertragsobligation, die wahre Quelle der Obligatio ex contractu sei. *) Für das heutige Recht dagegen läßt sich, wie ich glaube, folgende Unterscheidung mit Nutzen machen. Formelle") Ver¬ 4) Auch Liebe (Stipul. S. 78. 79) vermag die Rechtswirksamkeit des 0 Mandatsvertrags nur in einer Weise zu erklären, welche mit dem von ihm aufgestellten Princip, daß der Consens die materia ex qua der Obligationen zu sein nicht vermöge, im entschiedensten Widerspruch steht. 5) Den Schenkungsvertrag scheint Bähr S. 153 vgl. S. 16 zu den materiellen Verträgen zu rechnen, was von seinem Standpunkt aus jedenfalls inconsequent wäre; vgl. Arndts S. 237. 6) Vgl. Arndts S. 237. bstin 7) Der Ausdruck formell wird hier in negativer Beziehung genommen (vgl. Bähr § 8), um die Abstraction von der Causa, die Negation der Verbindung des Versprechens mit seinem Rechtsgrund auszudrücken, im Unterschied von positiv-formellen Verträgen d. h. Verträgen, wobei die Willensäußerung der Parteien an bestimmte durch Gesetz oder Willkür der Parteien vorgeschriebene Formen gebunden ist; vgl. Savigny System III § 130 Obl. R. II. S. 243 fg.

67 — träge sind im heutigen Rechte jene, bei welchen die Parteien mit Bewußtsein und absichtlich das obligatorische Versprechen von seiner Causa isoliren, um ein abstractes Forderungsrecht zu begründen. Das charakteristische Kriterium des formellen Vertrages besteht sonach allerdings in der Abstraction von der Causa; diese Abstraction von der Causa muß aber durch den eigens darauf gerichteten Willen der Parteien herbeigeführt werden. Wo es an einer solchen bewußten Isolirung des obligatorischen Versprechens von seinem Rechtsgrunde fehlt, wo der Wille nicht darauf gerichtet ist, ein Forderungsrecht unter Abstraction von seiner Causa zu begründen, da ist nicht ein formeller, sondern ein materieller Vertrag vorhanden, und das obligatorische Versprechen kann nicht für sich allein, sondern nur in Verbindung mit seiner Causa in Betracht kommen. Daher sind heutzutage Novation, Abrechnung, Rechnungsstellung und einfacher Anerkennungsvertrag — Verträge, welche nach römischem Rechte nur durch Stipulation eingegangen werden konnten, im heutigen Rechte aber, wo das einfache formlose Versprechen an die Stelle der Stipulation getreten ist, formlos geschlossen werden können — ebensowenig als formelle Verträge zu betrachten, 3) als etwa der Schenkungsvertrag oder der Kauf=, Darlehens- oder Mandatsvertrag, da bei allen diesen Verträgen der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet ist, das Versprechen von seinem Rechtsgrunde zu isoliren, sondern vielmehr gerade umgekehrt das Versprechen in der Verbindung mit seiner Causa verbleibt. Dagegen sind Bürgschaft, Expromission und insbesondere Delegation auch im heutigen Recht, nach welchem sie formlos eingegangen werden können, (negativ-)formelle 8) Diese Verträge erklärt Bähr § 41 § 55 fg. von seinem Standpunkt aus für formelle Verträge. 5*

— 68 Verträge, weil hier in der That „die Umstände sehr klar die Absicht ergeben, das Versprechen von seinem Rechtsgrund zu isoliren und zu einem selbstständigen Vertrag zu erheben" (Bähr S. 115). Daß nun aber der Wille auch heutzutage die Fähigkeit habe, die Verbindung des obligatorischen Versprechens mit der Causa aufzuheben und das einfache Versprechen isolirt zu einem selbstständigen Vertrage zu erheben, darüber kann kein Zweifel sein. Denn im römischen Rechte hatte, wie Bähr S. 155 dieß treffend ausdrückt, „der Wille unzweifelhaft diese Fähigkeit im Wege der Formalcontracte; dem von Formen entfesselten Willen aber kann keine geringere Kraft beiwohnen, als dem an Formen gebundenen; für die Wirksamkeit der römischen Formalcontracte war die positive Form nicht die causa efficiens, sondern nur die conditio sine qua non : diese letztere ist hinweggefallen, der Wille als causa efficiens ist übrig geblieben." Dagegen findet zwischen dem heutigen und dem römischen Rechte folgender praktisch wichtige Unterschied statt. Im römischen Rechte war mit der Form der Stipulation das allgemein anwendbare Mittel gegeben, von der Causa zu abstrahiren; ja es mußten die Parteien in die Stipulationsformel die Causa besonders aufnehmen, um die naturgemäße Verbindung des obligatorischen Versprechens mit seinem Rechtsgrund auch äußerlich herzustellen. Bei uns dagegen hängt das Versprechen regelmäßig mit seiner Causa zusammen, es bedarf daher gerade umgekehrt erst einer besonderen Thätigkeit der Parteien, um das Versprechen aus dieser naturgemäßen Verbindung mit seiner Causa loszulösen, um die Isolirung des Versprechens von seinem Rechtsgrunde zu bewerkstelligen und ein abstractes Forderungsrecht zu begründen. Zu diesem Zwecke können sich die Parteien der mündlichen Rede bedienen; so z. B. können zwei

69 Rechtsgelehrte, welche die Bedeutung der Stipulation genau kennen, eine Verpflichtung unter sich durch Stipulation feststellen; sie benützen die Stipulationsform, um ein abstractes Forderungsrecht zu begründen. *) Ebenso werden heutigen Tages Bürgschafts= und Delegationsverträge regelmäßig mündlich abgeschlossen, weil sich hier schon aus der Natur des Geschäfts die Isolirung des obligatorischen Versprechens von seiner Causa mit Bestimmtheit ergibt. Als ein besonders taugliches Mittel erweist sich aber die Schrift, welche denn auch im heutigen Rechte vielfach dazu benützt wird, um die beabsichtigte Isolirung des Versprechens von seiner Causa zu vollziehen und ein abstractes Forderungsrecht zu begründen. Diese Contracte sind die Literalcontracte des modernen Rechtes, 10) d. h. schriftliche Formalverträge, 11) aus denen eine formelle Obligation, 22) eine streng einseitige Verpflichtung und ein abstractes Forderungsrecht hervorgeht. Die Untersuchung hat daher immer nur dahin zu gehen, ob die Parteien in der That den Willen gehabt haben, ein von der Causa losgelöstes Versprechen zu geben, ein abstractes 9) Vgl. Savigny Obl. R. II S. 244. Bähr S. 155. 10) Ueber den älteren Literalcontract der Römer vgl. Savigny System V. Beil. XIV Nr. IX. Gneist Formelle Verträge Abth. IV. V. Savigny Vermischte Schriften Bd. I Nr. IX. 11) Diese Verträge sind also sowohl in negativer Beziehung (Abstraction von der Causa) als in positiver Beziehung (schriftliche Form, scripturae proprietas) formeller Natur. 12) Unter Literalcontracten werden hier somit schriftliche Verträge verstanden, welche Entstehungsgrund einer formellen Obligation sind. Solche Verträge, bei welchen die Schrift erforderlich ist, damit sie gültig oder doch klagbar seien, woraus dann aber eine materielle Obligatio entspringt, kann man Quasiliteralcontracte nennen, etwa in dem Sinn, wie nach den tüchtigen Ausführungen Gneist's S. 413 fg. insbes. S. 506 (vgl. auch Savigny Vermischte Schriften I S. 245. 246) die Stelle bei Gajus III 134 zu verstehen ist.

— 70 — Nomen zu constituiren. 13) Ist dieß der Fall, so ist ein formeller Vertrag vorhanden, wobei nicht der Grund und Zweck des Versprechens die Hauptsache bildet, sondern wobei die Veranlassung des Versprechens zunächst gar nicht in Betracht kommt. 14) Die Causa gehört dann nicht mehr zur Substantia der Obligation; der Rechtsgrund bildet dann nicht mehr einen positiven, sondern nur einen negativen Bestandtheil des Vertrages; 15) wer aus dem formellen Vertrage klagt, der hat nichts anderes, als das einfache obligatorische Versprechen anzuführen, und braucht seine Klage nicht weiter zu substantiiren, *) indem es vielmehr Sache des Geklagten ist, sich gegen die Verurtheilung durch Angabe der Mängel der Causa zu schützen. § 13. Was zunächst den Wechsel betrifft, so sind es heutzutage *) nur noch zwei Ansichten, welche sich um die Herrschaft 13) Ich kann es daher auch nicht billigen, wenn Thöl I § 125 Note 26 II § 181. 270 u. Gerber § 158 a. E. die Gültigkeit eines (negativ=) formellen Vertrags als etwas Besonderes, Ausnahmsweises, einer eigenen Rechtfertigung Bedürftiges betrachten. Vgl. Savigny Vermischte Schriften I S. 206. 207. 14) 15) Vgl. Savigny Obl. R. II S. 263. 16) Vgl. Liebe Stipul. § 8. Was die römische Stipulatio anbetrifft, so gehörte die Causa sicher ebensowenig zur Substantia der Obligatio, als sie zur Uebertragung des Eigenthumsrechts durch Tradition gehörte: hier wie dort war es die bloße voluntas, welche die Vermögenszuwendung zu Stande brachte (l. 9 § 3 D. de A. R. D. 41, 1) ; vgl. Savigny Obl. R. II § 78. Windscheid Die Lehre von der Voraussetzung (1850) S. 198 in der Note. 1) Die vielfachen verschiedenen Ansichten, welche in früherer Zeit über die rechtliche Natur des Wechsels herrschten, finden sich dargestellt bei Biener Abhandl. aus dem Gebiet der Rechtsgeschichte (1846). Abhandl. II Historische Erörterungen über den Ursprung und den Begriff des Wechsels § 4. 5. Thöl Handelsr. II § 215. 216. Gengler Lehrb. des deutschen Privatr. S. 595 fg.; vgl. auch Liebe Einleit. zur D. W. O. S. XVII fg.

— 71 — streiten. Nach der einen Ansicht ist der Wechsel als kaufmännisches Papiergeld zu betrachten, daher die Existenz des Wechselcontractes selbst zu läugnen und die Wechselschulden überhaupt aus dem Gebiete der Vertragsverhältnisse ganz wegzuweisen. Nach der anderen Ansicht gehören die Wechsel ins Obligationenrecht, die Wechselverbindlichkeiten sind formelle Obligationen, der Wechselvertrag ein formeller Contract. Die letztere Ansicht wird nicht nur von der überwiegenden Mehrheit der heutigen Schriftsteller getheilt, 2) sondern auf dieser Seite stehen auch die bedeutendsten Autoritäten. *) Diese Ansicht, welche heutzutage als die herrschende betrachtet werden kann, *) liegt trotz des von manchen Seiten erhobenen Widerspruches auch der allgemeinen deutschen Wechselordnung zu Grunde. Sie enthält in der That „das allein richtige Princip, welches zuerst eine wissenschaftliche Begründung des Wechselinstitutes ermöglicht hat." Was die Ansicht betrifft, daß der Wechsel kaufmännisches Papiergeld sei, eine Ansicht, welche bekanntlich Einert in seinem für die Behandlung des Wechselrechtes Epoche machenden Werke: Das Wechselrecht nach dem Bedürfnisse des Wechselgeschäfts im 2) Hieher gehören Thöl Handelsr. Bd. II. Liebe Einleit. S. XXIII —XXVII. Bluntschli Erläuterung der allgem. D. W. O. (1852) S. 3 9. Renaud Lehrb. des gem. deutschen Wechselrechts (1854) § 9. Gerber System § 209. Gengler Lehrb. S. 609 fg. Hillebrand Lehrb. § 126. Walter System § 331. Bähr Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund § 68 u. A. 3) Es soll hier darauf aufmerksam gemacht werden, daß Savigny schon in seiner 1816 geschriebenen Abhandlung über den Literalcontract der Römer bemerkt hat, daß „unser Wechselgeschäft ein formeller Contract sei" (Vermischte Schriften I S. 206) und daß er es an mancher belehrenden Vergleichung des Wechsels mit dem altrömischen Literalcontract nicht fehlen läßt. 4) Vgl. Motive zum Entwurf einer W. O. für die preußischen Staaten (1847) S. VII u. Liebe Einleit. S. XXIX.

72 — 19. Jahrhunderte (1839) ausgesprochen hat, so kann ich nicht umhin, dem Urtheile Liebe's (Einleitung zur D. W. O. S. XXII) 5) beizustimmen, „daß diese Auffassung der nöthigen juristischen Schärfe entbehrt, daß sie statt der Bezeichnung des Wesens der Sache eine Analogie gibt, die in vielen Fällen paßt, in vielen aber nicht, und jedenfalls die Ableitung weiterer auf den Wechsel anzuwendender Folgen nicht zuläßt; 2) erklärt man den Wechsel, in der Absicht, dessen rechtliche Natur damit zu bestimmen, für ein Papiergeld, so gibt man damit nicht weniger auf, als das eigenthümliche Wechselrecht und bringt höchstens den ganz unbestimmten Begriff des Kursirens und der Negoziabilität an dessen Stelle." 62) 5) Vgl. auch Thöl § 216 Nr. 22. Bluntschli Wechselr. S. 8 und Ladenburg im Archiv für Wechselr. Bd. III Nr. VIII. Ist der Wechsel Papiergeld? vgl. auch Savigny Obl. R. II S. 104. 6) In neuester Zeit hat Brauer in der § 1 dieser Schrift angef. Abh. im Archiv f. Wechselr. Bd. III Nr. XIV darzuthun versucht, daß die Theorieen von Liebe, Thöl und Einert ganz übereinstimmend seien. Wenn man unter Papiergeld dasjenige versteht, was Brauer darunter versteht (§ 1 dieser Schrift), so stimmen die Theorieen allerdings zusammen, aber auch nur in Einem Punkt, um in allen übrigen Beziehungen gleich wieder auseinanderzugehen. So leitet denn auch Brauer (§ 7 fg.) aus der Natur des Papiergelds für den Wechsel ganz andere Folgen ab, als welche Thöl und Liebe aus ihrem Princip ableiten und die allg. D. W. O. sanctionirt hat. Was Brauer (§ 4 § 6) gegen die Auffassung des Wechsels als eines Formalcontracts anführt, ist, wie mir scheint, aus einer ungenügenden Berücksichtigung des Begriffs und Wesens der Formalcontracte hervorgegangen; vgl. dagegen auch Weber in der § 22 Note 33 dieser Schrift angef. Abh. § 8. 6 a) Die an sich richtige Ansicht wird aber hin und wieder in einer Form ausgesprochen, welche um so weniger gebilligt werden kann, als der unrichtige Ausdruck nur zu sehr geeignet ist, die richtige Auffassung und zwar nicht bloß des Wechsels zu trüben. Dieß gilt insbesondere von der Darstellung Thöl's (I § 127 II § 179. 180 und an andern Stellen s. Handelsr.), der sich Gerber § 209 anschließt. Thöl sieht im Wechselversprechen ein Summenversprechen und meint, Summen= und Schuldversprechen seien zwei verschiedene Dinge. Allein auch das Schenkungsversprechen von 100 ist ein Summenversprechen,

— 73 — Es ist für die weitern Untersuchungen von Wichtigkeit, sich darüber zu verständigen, was das Wesen der Tratte ausmache. Die herrschende Lehre sieht bekanntlich in der Tratte „ein Wechselversprechen unter der Bedingung der Nichtausführung eines Zahlungsauftrages;" so Thöl § 179 und an vielen Stellen seines Wechselrechtes und ihm folgen hierin die meisten Neueren, indem auch sie davon ausgehen, daß die Tratte einen Zahlungsauftrag enthalte. *) Diese Auffassung enthält zwar Wahrheit, aber nicht die ganze Wahrheit. Es entsteht nemlich sofort die Frage, in welchem Verhältniß der Acceptationsvertrag zum Zahlungsauftrag stehe. Cropp (Juristische Abhandlungen Bd. II Nr. XIII) und Thöl (§ 198) versichern beide, daß der Bezogene nicht blos zahlen, sondern, wenn es verlangt werde, auch acceptiren dürfe. Allein wie kommt es, daß im Geben des Acceptes nicht eine Mandatswidrigkeit liegt? Es ist ein bekannter Grundsatz des römischen und ebenso des heutigen Rechtes, 3) daß der Mandatar, der blos ein Zahlungsmandat (mandatum solvendi) erhalten hat, und dem Dritten, dem er zahlen soll, ein selbstständiges Versprechen, daß er zahlen werde, geleistet hat, offenbar mandatswidrig handle?) und dadurch insbesonders dem Revocationsund umgekehrt ist ein Wechselversprechen 100 zu zahlen, ein Schuldversprechen: das Charakteristische des Wechsels besteht vielmehr darin, daß er ein abstractes (Summen=) Versprechen ist (vgl. Thöl § 184. 297). Gegen jene Definition Thöl's haben sich mit Recht bereits Bluntschli Wechselr. S. 3 fg. und Gengler S. 609 fg. erklärt. 7) Vgl. z. B. Gerber System § 208. Renaud Wechselr. § 31. Walter System § 327 u. A. 8) Vgl. hierüber Cropp in der angef. Abh. § 4 § 5 Not. 24. Thöl I § 117. 9) l. 10 l. 12 § 2 l. 18 l. 34 § 3 l. 38 § 1 l. 51 D. de solut. (46, 3) 1. 10 l. 21 l. 25 D. de novat. (46, 2) l. 4 l. 7 C. eod. tit. (8, 42).

74 rechte des Mandanten nicht präjudiciren könne. *) Hätte also der Mandatar, dem nur aufgetragen war, zu zahlen, dem Dritten promittirt, so würde es dem Mandanten noch immer freistehen, zu contremandiren, der Mandatar bliebe aber aus seinem selbstständigen Versprechen dem Dritten gebunden *) und hätte seinen Regreß (actio mandati contraria) gegen den contremandirenden Mandanten verloren. * 2) Alles dieß gilt bei Wechseln und kaufmännischen Anweisungen nicht; der Bezogene, der promittirt, handelt nicht mandatswidrig, und hat er einmal promittirt, so ist eine Contreordre wirkungslos. Die beiden oben angeführten Schriftsteller suchen dieß in folgender Weise zu erklären. Cropp (S. 355. 356) sagt: „Bei Anweisungen und Wechseln wird der Auftrag nicht direkt an den Bezogenen übersendet, wenigstens nicht der, welcher in dem Wechsel oder in der Anweisung ertheilt ist, sondern jene direkte Ordre wird höchstens durch einen nebenher geschriebenen Avisbrief gegeben. Wechsel und Anweisungen werden vielmehr sofort dem Remittenten eingehändiget und müssen dieses nach Gesetz und Herkommen, so daß letzterer es sich nicht gefallen zu lassen braucht, 10) l. 12 § 2 l. 106 l. 108 D. de solut. (46, 3) l. 12 § 16 D. mand. (17, 1). 11) l. 7 C. de novat: (8, 42). Si solvere tibi pecuniam delegatus Eucarpus dare spopondit vel debitum constituit, suo nomine conveniri potest. 12) Von diesen Grundsätzen macht das römische Recht nur aus Billigkeitsrücksichten die Ausnahme, daß der mandatswidrig promittirende Mandatar dennoch zum Regreß gegen den Mandanten berechtigt sein solle, wenn er in Gemäßheit jener übernommenen Verpflichtung dem Dritten Zahlung geleistet, also mittelbar dennoch den nicht widerrufenen Auftrag des Mandanten erfüllt d. h. gezahlt habe; l. 45 § 4 D. mand. (17, 1): Sed si mandavero tibi ut creditori meo solvas tuque expromiseris et ex ea causa damnatus sis, humanius est et in hoc casu mandati actionem tibi competere.

75 wenn der Aussteller sie selbst an den Bezogenen befördern wollte. Dieses Verfahren kann daher keineswegs als etwas Gleichgültiges bei dem Geschäfte angesehen werden, sondern es liegt darin offenbar die Idee zu Grunde, daß der Remittent nicht bloß verpflichtet, sondern daß er auch berechtigt sein solle, die Annahme und Ausführung des zu seinen Gunsten dem Bezogenen ertheilten Auftrages zu erwirken. Schon durch diese Form des Verfahrens, noch mehr aber dadurch, wenn der Aussteller in der Urkunde dem Remittenten über die Valuta quittirt, oder wenn er dieselbe an dessen Ordre stellt, gibt es sich deutlich zu erkennen, daß der Aussteller auch zu dem Remittenten in ein Mandatsverhältniß treten will, und daß Letzterer hierbei als Beauftragter zu seinem eigenen Besten angesehen werden soll. Dadurch aber, daß der Aussteller diese Ansicht seines Verhältnisses zum Remittenten dem Bezogenen im Wechsel oder in der Anweisung zu erkennen gibt, ertheilt er demselben zugleich die Erlaubniß, den Remittenten als den eigentlichen Herrn des Geschäftes anzusehen und sich mit ihm als solchem einzulassen. So wird es denn auch im Handelsverkehre entschieden zu den vom Aussteller dem Bezogenen ertheilten Befugnissen gerechnet, sich durch eine Acceptation des Wechsels oder der Anweisung, wenigstens der kaufmännischen, gegen den Remittenten und dessen Hintermänner selbstständig auf eine solche Weise zu verpflichten, die der Aussteller für sich als bindend und unwiderruflich anerkennen muß." Thöl (1 § 123) sagt: „Das Mandat lautet bei der Assignation den Worten nach zwar nur auf Zahlung und danach wäre das vom Assignaten dem Assignatar gegebene Zahlungsversprechen mandatswidrig und könnte dem Rechte des Assignanten, den Auftrag, bevor gezahlt ist, zurückzunehmen, nicht präjudiciren. Die Meinung muß aber anders aufgefaßt werden

76 wegen des neben dem Zahlungsmandate ertheilten Einkassirungsmandats. Der Assignatar kann seiner Verpflichtung die Zahlung mit allem Fleiß zu erwirken, nicht besser nachkommen, als wenn er sich die Zahlung versprechen läßt und sonach darf es der Meinung des Assignanten nicht zuwider geachtet werden, daß er sich das Zahlungsversprechen geben läßt. Bei dieser Meinung würde er aber mit sich selbst in Widerspruch sein, wollte er das Versprechen des Assignaten der Meinung des diesem ertheilten Zahlungsauftrages widerstreitend erklären; da nun das eine der beiden sich entsprechenden Mandate aus dem anderen, und namentlich das Zahlungsmandat aus dem Einkassirungsmandate zu interpretiren ist, so ist die eigentliche Meinung der Anweisung dahin zu verstehen, daß der Assignat zahlen solle und, werde es verlangt, versprechen dürfe. Es darf also eine „ acceptirte Anweisung nicht contremandirt werden." Diese Argumentation nun halte ich für unrichtig. 13) Die Verbindung des Einkassirungsmandats mit dem Zahlungsmandat, das Doppelmandat, welches in der (gewöhnlichen) Anweisung liegt, kann die rechtliche Natur des Mandats überhaupt und jedes einzelnen der in Frage stehenden Mandate nicht ändern. Vor allem ist schon die Behauptung unrichtig 14) (Cropp § 25—27 Thöl I § 119 Nr. III), daß die Zurücknahme eines Einkassirungsmandates (mandatum accipiendi) in dem Falle unzulässig sei, als dasselbe dem Mandatar in rem suam ertheilt worden sei, d. h. wenn er die Summe zu seinem eigenen Vortheile, um sie zu behalten, z. B. um damit seine Forderung an den Assignanten zu tilgen, einkassiren soll. Keiner die¬ 13) Gegen die Ansicht Thöl's hat sich auch schon Sintenis Das praktische gemeine Civilrecht II § 113 Note 72 mit sehr triftigen Gründen ausgesprochen. 14) Vgl. dagegen auch Puchta Vorles. II S. 189. 190.

— 77 ser beiden Schriftsteller hat für diese Behauptung eine Stelle aus dem Corpus Juris beizubringen vermocht und keiner dürfte dieß im Stande sein, da dieselbe den Grundsätzen des römischen und heutigen Rechtes über die Widerruflichkeit des Mandats geradezu entgegen ist. *) Wurde doch selbst in jenen Fällen, wo Jemanden eine Forderung cedirt und ihm zu diesem Behuf die Actio mandirt wurde, eine Erlöschung des Mandats wie sonst durch Tod und Widerruf herbeigeführt, *) und gerade dieser Umstand bewirkt es, daß dem Cessionar eine actio utilis gegeben wurde, 17) weil der Intention der Parteien gemäß dem Cessionar das Forderungsrecht 13) abgetreten werden soll und es als unzulässig erscheinen mußte, wenn das Mittel zur Geltendmachung desselben (die Klage) von Zufälligkeiten und der Willkür des Cedenten abhängig blieb. Aber ganz abgesehen davon, wie soll der Umstand, daß Jemand dem A aufträgt, dem B 100 zu zahlen (mandatum ut solvat), und dem B aufträgt, vom A die 100 einzukassiren (mandatum ut accipiat), die Wirkung nach sich ziehen, daß nunmehr der A als beauftragt erscheinen soll, dem B nicht bloß zu zahlen, sondern auch zu promittiren? Wenn Thöl bemerkt, daß der Assignatar seiner Verpflichtung, die Zahlung mit allem Fleiß zu bewirken, nicht besser nachkommen könne, als wenn er sich die Zahlung versprechen lasse, so heißt dieß in d 15) Übrigens hat auch schon Cropp nicht verkannt, daß „nicht in Folge des bloßen mandati in rem suam, sondern nur in Folge einer damit verbundenen actio utilis dem procurator der Vorzug vor dem dominus ertheilt werde" § 27 Note 100. 16) l. 55 D. de proc. (3, 3) l. 1 C. de obl. et act. (4, 10); vgl. Windscheid die Actio des röm. Civilrechts S. 122—124. 17) Über diese actio utilis vgl. nunmehr Windscheid § 15. 1 18) Nicht bloß das Recht zur Geltendmachung der Forderung, wenn auch in rem suam, denn dieß ist das bloße mandatum exigendi, welches auch noch h. z. T. vorkommt (vgl. Art. 17 der D. W. O.), nach den Mandatsgrundsätzen zu beurtheilen und daher jeden Augenblick widerruflich ist.

78 der That nichts anderes, als daß der Assignatar sein Mandat nicht besser erfüllen könne, als wenn er selbst mandatswidrig handelt (denn er hat ja bloß das Mandat einzukassiren, das mandatum accipiendi, nicht das mandatum stipulandi erhalten) und den zweiten Mandatar gleichfalls dazu bestimmt, mandatswidrig zu handeln, indem dieser ja nur das Mandat zu zahlen, nicht aber das Mandat zu promittiren erhielt. Warum behauptet übrigens Thöl (§ 119) dasselbe nicht beim bloßen Einkassirungsmandat? Wie soll der Umstand, daß bei der (gemeinen) Assignation zum Einkassirungsmandat noch das Zahlungsmandat hinzukommt, jene Wirkung herbeizuführen im Stande sein? Aus der Natur der (gemeinen) Anweisungen folgt somit durchaus nicht, daß der Bezogene zu promittiren befugt sei, und noch weniger, daß der Mandant, so lange Zahlung nicht geleistet wurde, zu contremandiren nicht befugt sei. 116 Eine andere Motivirung, als bei den Anweisungen, gibt Thöl bei den Tratten dafür, daß der Bezogene promittiren (acceptiren) dürfe. Er sagt darüber § 299 Nr. 2: „Der Acceptant, welcher, ausgeklagt, hat zahlen müssen, hat den vollständigen Deckungsanspruch gegen den Trassanten. Dieß würde anders sein, wenn in dem Geben des Acceptes eine Mandatswidrigkeit läge. Dieß ist aber nicht der Fall. Das Accept ist zwar nicht im Auftrage, aber auch nicht gegen den Auftrag; es ist eine den Trassaten gegen den Trassanten berechtigende Verpflichtung neben dem Auftrage. Der Trassat ist nemlich zu der Voraussetzung berechtiget, daß das Accept dem Willen des Trassanten nicht zuwider sei, weil es dem Interesse desselben nicht widerstreitet. Das Interesse des Trassanten an dem Accept oder Nichtaccept darf der Trassat lediglich nach den durch den Wechsel begründeten Rechtsverhältnissen bemessen und darf dafür die dem Begebungsvertrage unterliegenden Verhältnisse unbeachtet lassen.

— 79 — Er darf daher das Accept geben ungeachtet der Möglichkeit, daß die Zahlung contremandirt werde. Denn diese Contreordre würde zur Nichtzahlung der Wechselsumme und demzufolge zum Protest und Regreß gegen den Trassanten führen." Der Trassat soll also deßhalb zu acceptiren berechtiget sein, weil er voraussetzen darf, daß die Acceptation dem Willen des Trassanten nicht zuwider sei, daß es dessen Interesse nicht widerstreite. Daß diese Argumentation nicht richtig sei, leuchtet von selbst ein. Dem Interesse des Trassanten wird vollständig damit genügt, wenn der Trassat zahlt: zahlt dieser, so ist von einem Regreß gar keine Rede. Daß die Contreordre zur Nichtzahlung der Wechselsumme und somit zum Regreß führen könne ist allerdings richtig, aber die Sorgfalt des Mandatars für einen möglichen Nachtheil seines Mandanten kann doch nicht soweit gehen, daß er dadurch zu Mandatswidrigkeiten berechtiget würde. Auch der Mandatar, dem Jemand aufgetragen hat, seinem (des Mandanten) Gläubiger 100 zu zahlen, könnte vorgeben, daß das Promittiren von 100 dem Willen des Mandanten nicht zuwider sei und dessen Interesse nicht widerstreite; er könnte etwa, um das Contremandiren abzuschneiden, gleichfalls promittiren wollen, da die Contreordre Nichtzahlung des Mandatars somit Rückgriff des Dritten auf den Mandanten zur Folge hätte. Die Sache verhält sich vielmehr, wie ich glaube, so. Sowohl bei kaufmännischen Anweisungen als bei Tratten ist ein doppeltes Mandat an den Bezogenen vorhanden, ein Zahlungsmandat (mandatum ut solvat) und zugleich ein Mandat zu promittiren (mandatum ut promittat). Der Bezogene wird in doppelter Beziehung dem Remittenten oder Assignatar delegirt, um zu zahlen (delegatus ut solveret l. 7. C. 8, 42) und um zu promittiren. Das Accept des Bezogenen ist nicht bloß

80 nicht gegen den Auftrag, es ist nicht neben dem Auftrag, sondern es ist im Auftrage. *) Der Bezogene, der acceptirt, handelt daher nicht mandatswidrig, sondern vielmehr mandatsgemäß. Eine Contreordre nach geschehenem Accept, wodurch das Zahlungsmandat widerrufen wird, ist deßhalb wirkungslos, weil der Mandatar dem Dritten aus dem im Auftrage des Trassanten oder Assignanten gegebenen Versprechen bereits selbstständig zu zahlen verpflichtet ist, daher ihm auch aus der Erfüllung dieses Auftrags die actio mandati contraria auf Regreß zusteht. Die Frage, woher es denn zu entnehmen sei, daß bei kaufmännischen Anweisungen und bei Tratten, welche immer 19) Von diesem Standpunkt aus ist denn auch die Frage zu lösen, wie sich die rechtlichen Verhältnisse gestalten, wenn der Bezogene eine falsche Tratte acceptirt, d. h. eine Tratte, welche derjenige, den sie als Trassanten nennt, weder ausgestellt, noch gegeben hat (Thöl § 284). Da hier derjenige, der als Aussteller auf dem Wechsel erscheint, in der That den Auftrag zu pro mittiren nicht gegeben hat, so leistet der Acceptant ein Versprechen, wozu er wirklich nicht beauftragt ist, aber irrthümlich beauftragt zu sein glaubt. Der Acceptant wird daher durch das Accept und die Bezahlung von seiner Schuld gegen den Trassanten nicht frei (l. 34 § 4 D. de solut. 46, 3. Si nullo mandato intercedente debitor falso existimaverit voluntate mea pecuniam se numerare, non liberabitur; 1. 58 D. eod.), er hat aber, da der Fall eines indebite promissum vorhanden ist, gegen den klagenden Remittenten eine exceptio doli, so wie eine condictio indebiti auf Liberation (l. 58 D. cit. confestim posse condici procuratori l. 8 C. de cond. ind. 4, 5 Creditoris falso procuratori solventi adversus eum indebiti repetitiocompetit 1. 5 § 1 D. de A. E. V. l. 31 D. de cond. indeb. 12, 6 l. 3 C. eod. tit. 4,5), welche, wenn der Remittent den Wechsel weiter begeben hat, die Gestalt einer Forderung von Deckung annimmt, da der Acceptant den Indossataren gegenüber auch aus der falschen Tratte verpflichtet wird (l. 12 l. 13 D. de novat. 46, 2). Ich stimme daher im Resultat mit demjenigen, was Thöl § 285 sagt, überein und kann Thöl's Ansicht auch nicht durch dasjenige für widerlegt halten, was Jolly im Arch. f. Wechselr. II S. 179 fg. dagegen eingewendet hat. In der D. W. O. Art. 75 ist aber allerdings die hier verfochtene Ansicht verworfen worden (Conferenzprot. Sitz. 22. Liebe Einl. S. 203); der Acceptant der falschen Tratte wird hienach dem Remittenten, der nicht fraudis particeps ist, verhaftet und kann sich nur am Betrüger erholen.

81 — nur dahin lauten, zahlen Sie an X, nebst dem Zahlungsauftrag ein Auftrag zu promittiren enthalten sei, daß also unter dem einen Auftrag sich noch ein anderer berge, ist in derselben Weise zu lösen, wie die Frage, woher es zu entnehmen sei, daß in der Begebung einer Tratte zugleich ein Wechselversprechen des Trassanten liege, da doch ein solches aus dem wörtlichen Inhalt der Tratte, der nur einen Zahlungsauftrag ausweist, nicht erschlossen werden kann. Dort wie hier**) beruht die Interpretation**) des bloßen Zahlungsauftrages auf einem Ge¬ 20) Vgl. Thöl § 182 Nr. 3. 21) Man behauptet häufig, daß die mündliche Zusicherung des Remittenten an den Aussteller, er werde aus dem Wechsel von diesem keinen Regreß fordern, unwirksam sei, weil mündliche Nebenabreden bei bindenden schriftlichen Erklärungen überhaupt unwirksam seien (vgl. z. B. die Entscheidungen mitgetheilt im Arch. f. Wechselr. II S. 425. 426; vgl. auch dass. Arch. II S. 29. 30). Allein so richtig der letztere Satz wenigstens nach manchen Partikularrechten ist (A. L. R. I5 § 127. 128. Österr. Gesetzb. § 887), so unrichtig ist dessen Anwendung im vorliegenden Fall. In der Wechselurkunde gibt der Trassant das Versprechen, Regreß zu leisten, gar nicht; daß er regreßverpflichtet sei, ergibt sich nicht aus der „bindenden schriftlichen Willenserklärung," sondern nur mittelst gewohnheitsrechtlicher oder gesetzlicher Interpretation. Die rechtliche Möglichkeit, diese sonst stattfindende Interpretation durch mündlichen Vertrag auszuschließen, die Anwendung jener Dispositivvorschrift durch mündliche Abrede abzuwenden, kann wohl nicht bezweifelt werden und dem auf Regreß klagenden Remittenten stünde allerdings die (liquide) exceptio doli entgegen. Ebensogut kann der Indossant durch mündliche Nebenabrede seinem unmittelbaren Nehmer gegenüber den Regreß ausschließen; durch die Clausel „ohne Obligo" lehnt der Indossant jede eigene Wechselverpflichtung aus dem Indossament von sich ab; durch die Clausel „nicht an Ordre geht der Indossant seinem Indossatar gegenüber eine Wechselverpflichtung ein, nicht aber den Nachindossataren gegenüber (Art. 14. 15 D. W. O.); durch die mündliche Nebenabrede endlich schließt der Indossant nur seinem unmittelbaren Nehmer gegenüber die Wechselverpflichtung aus, nicht aber gegenüber den Nachindossataren, daher denn in diesem Fall eine Clausel auf dem Wechsel überflüssig ist, während sie in den beiden ersten Fällen deßhalb nöthig ist, weil die Nachindossatare von der zwischen dem Indossanten und dem unmittelbaren Nehmer geschlossenen auch für sie relevanten Abrede Kenntniß erhalten müssen. Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

82 wohnheitsrecht und auf allen Wechselordnungen und Gesetzen über kaufmännische Anweisungen. 22) Das Motiv zu dieser gewohnheitsrechtlichen und gesetzlichen Interpretation des bloßen Zahlungsauftrages als eines gleichzeitigen Auftrages zu promittiren, ist wohl nicht schwer zu finden. Es handelt sich darum, dem Remittenten oder Assignatar die größtmögliche Sicherheit zu verschaffen, sowohl dem Trassanten (Assignanten) als dem Trassaten (Assignaten) gegenüber: es soll der Dritte gesichert werden gegen ein Contremandiren von Seiten des Trassanten, welches sowohl gegen ihn als gegen den Bezogenen statthaben kann; es soll der Dritte gesichert werden gegen einen Widerruf, der von Seiten des Mandatars stattfinden kann. Zu diesem Behufe will und soll ihm ein eigenes selbstständiges Recht gegen den Bezogenen verschafft werden, an den daher nicht bloß der Auftrag zu zahlen, sondern auch der zu versprechen ergeht. Der principielle Auftrag ist jedenfalls der zu zahlen; nur um die Erfüllung dieses Auftrages zu sichern, 23 wird auch der Auftrag zu acceptiren gegeben. *) Die kaufmän¬ 22) Auch bei kaufmännischen Anweisungen kann es vorkommen und kommt es partikularrechtlich vor (z. B. A. L. R. II § 1299 fg. § 1303, baier. Ges. über kaufm. Anweisungen v. 29. Juni 1851 Art. 1. 3. 4), daß ein Regreß des Assignanten und der Indossanten wie bei den Wechseln stattfindet; ob dieß aber als gemeinrechtlich zu betrachten sei, ist bestritten (vgl. Günther R. L. 1 S. 334. Seuffert's Archiv V Nr. 280). Man kann daher aber auch den principiellen Unterschied zwischen Tratten und kaufmännischen Anweisungen nicht darin finden (wie Thöl I § 127 es thut), daß bei jenen nicht aber bei diesen ein Regreß stattfinde, daß der Assignant nur berechtigt, der Trassant nur verpflichtet sei: denn auch bei kaufmännischen Anweisungen kann ein Regreß stattfinden und umgekehrt kann bei Tratten die Regreßpflicht gänzlich hinwegfallen, z. B. bei Tratten an eigene Ordre, wenn der Aussteller dem ersten Indossament die Clausel „ohne Obligo" beifügt; Seuffert's Arch. X Nr. 204. 23) Daraus erklärt es sich, daß Mangels Annahme nur ein Regreß auf

83 — nischen Anweisungen sind daher von der gemeinen Anweisung principiell verschieden. Bei den gemeinen Anweisungen ist ein einfaches Mandat an zwei Personen (Doppelmandat in persönlicher Beziehung) zu zahlen und einzukassiren vorhanden; dieses Mandat ist immer widerruflich und der Assignatar erlangt dadurch kein selbstständiges Recht gegen den Assignaten. 24) Bei den kaufmännischen Anweisungen ist ein doppeltes Mandat vorhanden (Doppelmandat in persönlicher und in sachlicher Beziehung) einerseits zu zahlen und zu promittiren, anderseits einzukassiren und zu stipuliren. Ist das Mandat zu stipuliren und zu promittiren erfüllt, so hat der Dritte ein eigenes selbstständiges Recht erlangt, das Contremandiren wäre nun nach beiden Seiten hin ganz wirkungslos. Es ist daher unrichtig, wenn man die Grundsätze von den kaufmännischen Anweisungen 23) auf die gemeinen Anweisungen und umgekehrt die Grundsätze der gemeinen Anweisungen auf die kaufmännischen Anweisungen übertragen will. 28) Nicht minder aber ist es unrich-Sicherstellung, auf Cautionsleistung, nicht auf Bezahlung stattfindet; Thöl § 222. 223. D. W. O. Art. 25 fg. Liebe Einl. S. 115 fg. Die Auffassung, daß der Auftrag zu promittiren das Principale sei und daß in ihm als Majus auch der Auftrag zu zahlen als das Minus stecke (eine Argumentation dieser Art findet sich in l. 47 D. de cond. indeb. 12, 6), ist somit zu verwerfen. 24) Vgl. Puchta Pandekt. § 326 und Vorles. II S. 189. 190. Sintenis Das prakt. gem. Civilr. II S. 580—583. Günther im R. L. Art. Anweisung I S. 327—333. Arndts Pandekt. § 295. 25) Dieß thut Thöl I § 123 (vgl. auch Mühlenbruch Cession S. 226—229), indem er auch bei den gemeinen Anweisungen ein Contremandiren der acceptirten Anweisung für unzulässig hält. Das Acceptiren einer gemeinen Anweisung, wohin z. B. auch der Creditbrief gehört (Thöl I § 114 Note 6), hat aber keinen andern Sinn, als daß der Assignat dem Assignatar erklärt, er sei bereit, den Auftrag des Assignanten zu erfüllen; vgl. Cropp in der angef. Abh. S. 355. 26) So thut dieß Thöl I § 127, indem er auch bei kaufmännischen An¬ 6

84 — tig, wenn man, wie dieß gewöhnlich geschieht, *) die bei kaufmännischen Anweisungen geltenden Sätze als Ausnahmen von der Regel für die gemeinen Anweisungen aufstellt, da die kaufmännischen Anweisungen nicht eine modificirte Species der gemeinen Anweisungen, sondern eine diesen coordinirte Art von Anweisungen sind. 28) weisungen den Assignatar, der durch das Accept zum selbstständig Berechtigten, zum Gläubiger (Delegatar) wird, wie bei gemeinen Anweisungen, bloß für verpflichtet hält und hiernach den Unterschied zwischen kaufmännischen Anweisungen und Tratten darin findet, daß der Assignatar Mandatar, der Wechselnehmer Gläubiger sei. 27) So z. B. Günther in der angef. Abh. S. 333 fg. Bender Wechselr. II § 388. Koch Die Lehre vom Übergang der Forderungsrechte (1837) meint sogar (S. 231) „ein innerer Grund kaufmännische Anweisungen von gewöhnlichen zu unterscheiden, sei nicht vorhanden, beide könnten nach Mit Recht handelt das A. L. R. an denselben Regeln beurtheilt werden." verschiedenen Orten von den gemeinen Anweisungen (I 16 § 251 fg.) und von kaufmännischen Anweisungen (II8 § 1261 fg.); auch das österr. Gestzb. (§ 1410) verweist die Lehre von den kaufmännischen Anweisungen ins Handelsrecht. 28) Das charakteristische Kriterium der kaufmännischen Anweisungen macht somit ebensowenig als bei Wechseln der Umstand aus, daß sie von Kaufleuten ausgestellt werden. Ob eine Anweisung als gemeine oder kaufmännische Anweisung zu betrachten sei, ist daraus zu entnehmen, ob in derselben ausdrücklich die Clausel „an Ordre" enthalten ist oder nicht; vgl. bair. Ges. Art. 2. — Über kaufmännische Anweisungen spricht sich ein Plenarbeschluß des Obertribunals zu Berlin vom 5. Sept. 1849 (Seuffert's Archiv III Nr. 322) sehr treffend aus. — Der Umstand, daß die deutsche W. O. die allgemeine Wechselfähigkeit anerkennt (Art. 1), macht die kaufmännischen Anweisungen (so wie die Handelsbillets), welche sich von den Wechseln höchstens noch dadurch unterscheiden, daß die Präsentation zur Annahme und der Regreß Mangels Annahme, sowie die Personalhaft hinwegfallen, ziemlich überflüssig und es sind daher in Preußen in dem Einführungsgesetz zur D. W. O. vom 15. Febr. 1850 § 9 die Bestimmungen des A. L. R. II 8 §§ 1250— 1404 über Handelsbillets und kaufmännische Anweisungen aufgehoben worden; vgl. hierüber den belehrenden Aufsatz von Gelpke in seiner Zeitschr. f. Handelsr. Heft 2 (1852) S. 77 fg.

— 85 — § 14. Wie oben ausgeführt wurde, macht der Wille bei Wechseln und kaufmännischen Anweisungen von seiner Fähigkeit Gebrauch, das einfache obligatorische Versprechen isolirt von seiner Causa zu einer selbstständigen Obligation zu erheben. Diese Fähigkeit des Willens ist nicht auf jene zwei Fälle restringirt; der Wille kann sich vielmehr überhaupt der Schrift zu dem gleichen Zweck bedienen. Das Bedürfniß des modernen Verkehrs, Obligationen zu haben, welche über den Kreis der ursprünglichen Constituenten hinauszureichen und an der allgemeinen Cirkulation der Vermögenswerthe gleich den Sachen und insbesondere gleich dem Gelde Theil zu nehmen im Stande sind, hat zu einer immer mehr um sich greifenden Anwendung der Schrift zu jenem Zwecke geführt und ein Rechtsinstitut entwickelt, welches auf dem Princip der Erhebung des einfachen isolirten Versprechens zu einer selbstständigen Obligatio beruht. Dieß Rechtsinstitut ist das Institut der Ordre= und Inhaberpapiere, von denen die Wechsel und kaufmännischen Anweisungen nur eine besondere Species bilden. Die Obligationen, welche aus diesen Papieren entspringen, gehören zu den formellen Obligationen, die Verträge selbst sind formelle Verträge und zwar sowohl negativ-formelle, weil der Vertrag lediglich auf dem acceptirten einfachen obligatorischen Versprechen beruht, als positiv-formelle, weil die Willensäußerung an eine bestimmte Form, die Schrift, gebunden ist. Die Inhaber= und Ordrepapiere sind sonach als die Literalcontracte des modernen Rechts zu betrachten. Die Schrift ist hier nicht etwa wie sonst bloß der Beweis einer außerhalb der Schrift bestehenden Obligation, *) 1) cf. Gaj. III 131 — arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis factae testimonium praebere.

86 — sie ist vielmehr Entstehungsgrund der Obligatio; derjenige, der das Inhaber= oder Ordrepapier ausgestellt hat, ist lediglich aus dem Grunde verpflichtet, das darin Versprochene zu leisten, weil er schriftlich zu leisten versprochen hat (scriptura obligatur, literis obligatur). Bei den Inhaber= und Ordrepapieren ist die Schrift der Ausdruck des juristischen Verpflichtungswillens, sie ist die Erscheinungsform des von seiner Causa abstrahirenden Leistungswillens*): die Urkunde beweist nicht bloß das abstrakte Forderungsrecht, sie begründet es vielmehr zugleich. 3) Der Gattungsbegriff der Inhaber= und Ordrepapiere bringt sich in sehr mannigfaltigen Arten und Formen zur Erscheinung. Was die Inhaberpapiere betrifft, von denen weiter unten die Rede sein wird, so ist man heutzutage schon eher bereit, die vielfachen Species und Varietäten derselben anzuerkennen. *) Was jedoch die Ordrepapiere betrifft, so ist man von der Anerkennung des großen Umfanges, in welchem dieselben vorkommen, noch ziemlich weit entfernt. Höchstens in den (kaufmännischen) Anweisungen (vgl. Gerber § 158 a. E.) oder in diesen und den Platz= und Handelsbillets will man etwas „Wechselähnliches" (Thöl § 274) erkennen, während diese Papiere doch bei weitem nicht den Kreis der Ordrepapiere erschöpfen. Zu diesen gehören vielmehr auch alle auf Namen lautenden Staatsobligationen, sowie überhaupt alle auf Namen lautenden Partialobligationen. Man ist 2) Man kann hier von den literis sagen, faciunt obligationem, faciunt nomen; cf. Gaj. III 128. Inst. de liter, obl. (3, 21), 3) Wetzell System des ordentl. Civilproz. (1854) § 24 hat solche Urkunden, welche den Ausdruck einer rechtlichen Disposition bilden, passend dispositive Urkunden genannt; vgl. auch Bähr § 34. 4) Vgl. Thöll§ 54a. Gerber § 160 Note 1.

87 zwar insbesondere seit Gönner's Ausführungen *) gewöhnt, die Schuldverschreibungen des Staats über Darleihen, welche auf Namen lauten, als gewöhnliche Schulddokumente (s. g. System der gemeinen Anleihen) zu betrachten und höchstens in der Form der Cession (Umschreibung in den öffentlichen Büchern, s. g. System der Inscriptionen) etwas Besonderes zu finden. Diese Auffassung halte ich für unrichtig. Sowenig die Staatsobligationen au porteur bloße Beweisurkunden über eine unabhängig davon bestehende Forderung sind, so wenig sind es die Staatsobligationen auf Namen; der Umstand, daß der Gläubiger auf dem Papiere bald benannt, bald nicht benannt ist, kann an der rechtlichen Natur dieser Papiere so wenig etwas ändern, als der Umstand, daß ein Wechsel auf Ordre oder an den Inhaber gestellt ist, an der juristischen Natur des Wechsels etwas ändern kann. Der Staat, der für eine empfangene Geldsumme Obligationen auf Namen ausstellt, gibt für das empfangene Geld ein abstraktes Zahlungsversprechen; er stellt für das empfangene Geld Obligationen d. h. abstrakte Schuldverschreibungen aus und der Übergang der Staatsobligationen auf Namen von einer Person auf die andere ist nicht als Cession, sondern, wie später ausführlich gezeigt werden wird, als Delegation zu betrachten. Daraus erklärt es sich auch, daß der Staat dem Inhaber der Obligation Einreden aus der Person der Vormänner entgegenzusetzen nicht befugt ist, und daß insbesondere die exceptio legis Anastasianae nicht zur Anwendung kommt, *) weil die Übertragung dieser Papiere eben gar nicht auf dem Wege 5) Von Staatsschulden § 58 § 59 § 69; vgl. Bender in der angef. Schrift § 39 § 63. Schumm in der angef. Abh. § 8. Thöl I § 53. 6) Daß bei Staatsobligationen auf Namen die Einreden des „nicht empfangenen Geldes, des Zinsenwuchers, des Anatocismus und des anastasischen Gesetzes" nicht stattfinden, wird mit Recht von Gönner Von Staatsschul¬

— 88 — der Cession, sondern auf dem der Delegation bewerkstelligt wird. Es ist bereits hervorgehoben worden, daß die Wechsel nur eine Species der Inhaber= und Ordrepapiere bilden. Es soll nunmehr gezeigt werden, worin die Specialität der Wechsel bestehe, wodurch sie sich von den übrigen Ordre- und Inhaberpapieren?) als eine besondere Klasse unterscheiden. Zunächst unterscheidet sich der Wechsel, sowohl der Ordreals der Inhaberwechsel, 2) von den übrigen Ordre- und Inhaberpapieren in positiv-formeller Hinsicht. Zwar ist in beiden Fällen das abstrakte Versprechen ein schriftliches, allein beim Wechsel sind einige Erfordernisse positiv vorgeschrieben, welche bei sonstiger Ungiltigkeit des Wechsels vorhanden sein müssen (vgl. Art. 4 Art. 96 der D. W. O.). Zu diesen Erfordernissen, welche in die Urkunde selbst aufzunehmen sind, gehört die Bezeichnung des Papiers als Wechsel (Art. 4 Nr. 1 Art. 96 Nr. 1 der D. W. O.). Diese Bestimmung erklärt sich daraus, daß es ohne diese Bezeichnung zweifelhaft bliebe, ob der Aussteller auch wirklich einen Wechsel oder etwa ein anderes Ordre- oder Inden § 62. Mühlenbruch Cession S. 235. 236. 546. Puchta R. L. III S. 649 u. Andern behauptet (Thöl I § 53 Nr. 3 und Liebe in der Gieß. Zeitschr. Bd. III S. 19. 20 behaupten freilich, daß bei Staatspapieren auf Namen das anastasische Gesetz volle Anwendung leide); allein sie vermögen nicht befriedigende Gründe dafür anzugeben, weil sie einerseits die Obligationen auf Namen für bloße Beweisurkunden halten, und andererseits die Übertragung dieser Obligationen als Cession ansehen. 7) Es fehlt an einem technischen Gesammtausdruck für die Inhaber= und Ordrepapiere mit Ausschluß des Wechsels; in der folgenden Darstellung sind unter Inhaber= und Ordrepapieren regelmäßig jene Papiere zu verstehen, welche nicht Wechsel sind. 8) Daß die allg. D. W. O. Inhaberwechsel nicht anerkennt, hat auf die folgende Betrachtung keinen Einfluß; übrigens kann jeder Ordrewechsel durch Blankoindossament (Art. 12. 13 D. W. O.) sofort in einen Inhaberwechsel verwandelt werden.

— 89 — haberpapier (z. B. einen Bon, ein Platzbillet, eine kaufmännische Anweisung?) u. s. f.) habe ausstellen wollen. 10) Der wichtigste Unterschied zwischen dem Wechsel und den übrigen Ordre- und Inhaberpapieren besteht in Ansehung des Inhalts. Der Wechsel nemlich enthält immer das Versprechen, eine Geldsumme zu geben; die Leistung dagegen, die in den übrigen Ordre- oder Inhaberpapieren versprochen werden kann, kann von der verschiedensten Art sein. Sie kann sowohl in einem Geben (dare) als in einem Thun (facere) bestehen. Was das Geben betrifft, so wird es regelmäßig eine Geldsumme sein, deren Geben in dem Ordre- oder Inhaberpapier versprochen wird. *) Das Versprechen, eine bestimmte Sache (species) zu geben, wird seltener vorkommen, weil diese Papiere zur Cirkulation bestimmt sind und ein Dritter oder Vierter wegen Unbekanntschaft mit der versprochenen Sache nicht leicht geneigt sein wird, das Papier anzunehmen. Doch ist es immerhin zulässig, daß die Obligation au porteur auf das Geben einer Sache gerichtet ist, und kommt dieß in der That auch bei den s. g. Effecten=Lotterien vor. Dagegen sind es gewisse auf die Gebrauchsgestattung einer Sache oder auf ein Thun von allgemein bekannter Qualität gerichtete Versprechen, welche 9) Auch bei kaufmännischen Anweisungen schreiben manche Gesetze (z. B. das baier. Gesetz Art. 1) zweckmäßig vor, daß die Bezeichnung „Anweisung" in die Urkunde aufgenommen werden müsse. 10) Es scheint mir daher unrichtig, wenn Thöl § 270 1 Nr. 2 behauptet: „fehlen könnte das Wort Wechsel; denn das Summenversprechen eines Wechselfähigen ist als Wechselversprechen aufzufassen, weil es nur als solches gültig ist." Das Summenversprechen kann recht wohl auch als sonstiges abstraktes Versprechen gültig sein, so z. B. nach Thöl's (I § 125 II § 274) Handelsbillet u. s. f.; vgl. auch Liebe Ansicht selbst als Anweisung, Einleit. S. 44. 11) So z. B. gehen die Staatsobligationen, die Bons, Handels= und Platzbillete, die kaufmännischen Anweisungen, die (Privat-) Partialobligationen, die (Geld=) Lotterieloose auf eine Geldsumme.

90 — häufig den Inhalt eines Inhaberpapieres bilden; hierher gehören die zahlreichen Fälle von Theaterbillets, Concert=, Eisenbahn= und Dampfschifffahrtskarten, von Abonnementskarten zu Vollbädern, Schwitzbädern u. s. w. In allen diesen Fällen sind abstrakte schriftliche Versprechen einer Leistung vorhanden. Endlich unterscheidet sich der Wechsel von den übrigen Ordre= und Inhaberpapieren noch in prozessualischer Beziehung, indem ein eigenes gerichtliches Verfahren zur Geltendmachung des Rechtes aus dem Wechsel besteht, die s. g. prozessualische Wechselstrenge, wozu insbesondere der Personalarrest (Wechselhaft) des Wechselverpflichteten gehört. 12) Doch sind partikularrechtlich manche Ordre- und Inhaberpapiere in dieser prozessualischen Beziehung den Wechseln gleichgestellt. 13 Daraus, daß der Wechsel und die übrigen Ordre= und Inhaberpapiere dieselbe rechtliche Natur haben, somit ihrem Wesen nach gleichartige Rechtsgeschäfte sind, erklärt es sich, wie man überhaupt dazu kommen kann, die Frage aufzuwerfen, ob ein Wechsel, der wegen Mangels gewisser Förmlichkeiten nicht als Wechsel behandelt werden kann, nicht doch als ein anderweitiges gültiges Rechtsgeschäft anzusehen und zu behandeln ist. Es ist bekannt, daß ein Rechtsgeschäft, welches von den Betheiligten beabsichtiget wurde, das aber wegen irgend eines Mangels nichtig ist, unter Umständen als ein anderes Rechtsgeschäft betrachtet und behandelt werden kann; es ist dieß die s. g. Conversion (conversio actus juridici) d. h. die Verwandlung eines ursprünglich beabsichtigten aber nichtigen Rechtsgeschäftes 12) Art. 2 D. W. O., vgl. Thöl § 149 § 304 fg.; so z. B. findet bei kaufmännischen Anweisungen nach dem baier. Gesetz Art. 6 der Personalarrest nicht statt. 13) Vgl. Thöl § 274; man drückt dieß gewöhnlich dahin aus, es werde der Forderung Wechselrecht, Wechselkraft beigelegt, z. B. A. L. R. II § 8 1252.

— 91 — in das in demselben liegende anderweitige gültige Geschäft. Hiezu sind zwei Umstände erforderlich. Einmal, es müssen alle Erfordernisse zur Existenz dieses anderen Rechtsgeschäftes vorhanden sein. Dieß allein genügt aber nicht, sondern es muß auch der Wille der Parteien eventuell auf dieses andere Geschäft gerichtet sein. Ist der Wille der Parteien auf das an sich möglicherweise gültige Rechtsgeschäft nicht gerichtet, so kann dieses nicht gelten; in diesem Falle kommt dann gar kein Rechtsgeschäft zu Stande: nicht das gewollte, weil dieses wegen eines Mangels nichtig ist, nicht das an sich gültige, weil dieses nicht gewollt ist. Die wichtigste Frage ist hier also die, woraus zu entnehmen sei, ob der Wille der Parteien in eventum auf dieses andere Rechtsgeschäft gerichtet gewesen sei oder nicht und wer diese eventuelle Richtung des Willens zu beweisen habe. Manche Schriftsteller (z. B. Wächter Handb. des würtemb. Privatr. Bd. II S. 672) nehmen an, daß in der Regel derjenige, der die Conversion für sich in Anspruch nehme, beweisen müsse, daß die Absicht der Parteien eventuell auf dieses letztere Geschäft gerichtet gewesen sei. Andere (z. B. Thöl § 152. 155) stellen den entgegengesetzten Grundsatz auf und behaupten, daß im Zweifel anzunehmen sei, der Wille der Parteien sei eventuell auf das möglicherweise gültige Geschäft gerichtet gewesen, so daß bis zum Gegenbeweise „das Gültige für das Gewollte zu nehmen sei." In neuester Zeit endlich hat Römer in einer tüchtigen Abhandlung (Zur Lehre von der Conversion der Rechtsgeschäfte überhaupt und ihrer besondern Anwendung auf das Wechselversprechen; im Archiv für civil. Prax. Bd. XXXVI (1853) Nr. IV) folgendes Princip aufgestellt (S. 79): „Wenn das gewollte Rechtsgeschäft nicht gilt, es sind aber die objektiven Erfordernisse eines andern Rechtsgeschäftes in der betreffenden Willenserklärung vorhanden, so ist

92 — es auch ohne den besonders darauf gerichteten Willen der Parteien als dieses Rechtsgeschäft aufrecht zu erhalten, wofern im Wesentlichen dieselbe Rechtsänderung, dieselbe juristische Wirkung durch dieses zweite Rechtsgeschäft hervorgebracht wird." Ich halte diese letztere Ansicht **) für die richtige, 13) jedoch mit folgender wichtigen, von Römer nicht berücksichtigten, Beschränkung. Wenn es sich um die Abschließung eines obligatorischen Vertrages handelt und dieser wegen eines Mangels nicht zu Stande kommt, so hat derjenige, der die Conversion für sich in Anspruch nimmt, zu beweisen, daß der Wille der Parteien eventuell auf dieses andere Geschäft gerichtet gewesen sei. Diese Regel, welche, wie mir scheint, als ein Ausfluß des Grundsatzes: Übi de obligando quaeritur, propensiores esse debe-14) Dieses Princip hat im Grunde schon Böcking Pandekt. I § 119 § q ausgesprochen. Die Ansicht Thöl's, daß im Zweifel das Gültige für gewollt zu halten sei, wird durch viele Quellenstellen z. B. l. 1 § 4 D. de pecun, constit. (13, 5) 1. 1 § 2 D. de V. O. (45, 1) l. 9 D. de spons (23, 1) 1. 1 D. de codic. (29, 7) aufs Bestimmteste widerlegt; vgl. dagegen auch Römer in seiner Abhandl. § 2. Von Thöl's Standpunkt aus bleibt es unbegreiflich, warum es einer ausdrücklichen Erklärung (Codicillarclausel) bedarf, damit das ungültige Testament als Codicill aufrecht erhalten werde. 15) Daraus erklärt es sich, daß eine inutilis acceptilatio doch als wirksames pactum conventum aufrecht erhalten wird (l. 5 pr. D. de rescind. vend. 18, 5 l. 8 pr. 1. 19 pr. l. 23 D. de acceptil. 46, 4), weil angenommen wird, der Wille der Parteien sei jedenfalls auf Liberation gerichtet gewesen, sie hätten diesen Zweck gewollt und nur ein unpassendes Mittel gewählt, hier muß dann derjenige, der behauptet, daß der Wille in der That nur auf Acceptilation, nur auf dieses Rechtsgeschäft gerichtet gewesen sei, dieß beweisen (l. 8 pr. cit. An inutilis acceptilatio utile habeat pactum, quaeritur; et nisi in hoc quoque contra sensum est, habet pactum; — über die Lesart dieser Stelle vgl. Römer S. 83). Aus demselben Princip erklärt sich ferner die 1. 3 D. de testam. mil. (29, 1); vgl. Römer S. 85 fg. Daß die Codicillarclausel ausdrücklich hinzugefügt werden muß, steht mit jenem Princip nicht nur nicht im Widerspruch, sondern erklärt sich vielmehr aus demselben, weil, wie schon Böcking a. a. O. Note 36 bemerkt hat, durch Testament eine Universal= durch Codicill eine Singularsuccession, somit zwei ganz verschiedene Rechtsverhältnisse, begründet werden.

— 93 — mas, si habeamus occasionem, ad negandum; ubi de liberando ex diverso ut facilior sis ad liberandum l. 47 D. de O. et A. zu betrachten ist, ist ganz bestimmt in der 1. 1 §2 D. de V. O. (45, 1) ausgesprochen: Si quis ita interroget: dabis? responderit: quidni? et is utique in ea causa est, ut obligetur. Contra si sine verbis adnuisset. Non tantum autem non civiliter, sed nec naturaliter obligatur qui ita adnuit, et ideo recte dictum est non obligari pro eo nec fidejussorem. 16) Hiernach hat derjenige Wechselnehmer, der die Gültigkeit des zweiten Geschäfts, also die Conversion für sich in Anspruch nimmt, zu beweisen, daß der Wille der Parteien eventuell auf dieses anderweitige in dem eigentlich beabsichtigten Rechtsgeschäfte liegende Geschäft gerichtet gewesen sei. Gelingt ihm dieser Beweis, so ist das Versprechen zwar nicht als Wechselversprechen, wohl aber als ein sonstiges abstraktes Schriftversprechen (z. B. als kaufmännische Anweisung) zu betrachten; es ist zwar kein Wechselvertrag wohl aber ein anderweitiger formeller Vertrag vorhanden: der Wechselaussteller, respective Acceptant, ist dann wie der Aussteller eines sonstigen Inhaber= oder Ordrepapieres 16) Diese Bestimmung vermag Römer S. 84. 85 nicht befriedigend zu erklären. Er meint, die verborum obligatio inutilis könne deßhalb nicht ohne weiteres als pactum nudum aufrecht erhalten werden, weil die verborum obligatio als Entstehungsgrund anders wirke, als das nudum pactum. Dieß ist allerdings insofern richtig, als aus dem einen Vertrag eine klagbare, aus dem andern eine klaglose Obligation entsteht; aber dennoch ist es eine Obligatio, die in beiden Fällen hervorgebracht wird und man kann daher nicht mit Römer sagen, es werde in beiden Fällen „ein durchweg verschiedenes Rechtsverhältniß erzeugt." Wenn sich Römer zur Unterstützung dieser seiner Behauptung auf die 1. 1 § 4 D. de constit. pec. (13, 5) beruft, so scheint mir dieß ebenso unhaltbar zu sein; denn diese Stelle erklärt sich nicht daraus, daß in dem einen Fall ein nudum pactum, im andern eine verborum obligatio vorhanden ist, sondern vielmehr daraus, daß constituere und promittere zwei ganz verschiedene Rechtsgeschäfte sind; vgl. Gneist Formelle Verträge S. 147.

94 — zu betrachten. Mißlingt dieser Beweis, so ist es juristisch so anzusehen, als wäre ein Wechselversprechen gar nicht gegeben worden. *) Als Schuldschein d. h. als Beweismittel aber kann ein ungültiger Wechsel oder überhaupt ein ungültiges Ordre- oder Inhaberpapier nur dann benützt werden, 13) wenn das Papier zugleich das Bekenntniß des Empfanges der Vorleistung enthält. 19) § 15. Die Ausstellung eines Ordre- oder Inhaberpapiers ist den bisherigen Ausführungen zufolge nichts anderes als die Übertragung eines abstrakten Forderungsrechts, als die sua vi ac potestate wirkende Constituirung eines Nomen. Fragt man nach dem Rechtsgrund dieser Übertragung, nach der juristischen Veranlassung dieser Constituirung, so kann diese ebenso mannigfaltig sein, als es die Causa bei Vermögenszuwendungen *) überhaupt sein kann. 2) Es kann vorkommen, daß ein Ordre¬ 17) Wurde Etwas für die Ausstellung des Papiers (z. B. des Wechsels) gegeben, so kann dieß mit der condictio causa data causa non secuta zurückgefordert werden; wurde ein Darleihen gegeben, und dafür das abstrakte ungültige Versprechen gemacht, so ist das Geschäft als Darleihen zu betrachten, 1. 9 § 4—7 D. de R. C. 18) Vgl. Thöl a. a. O. Römer § 4. Savigny Obl. R. II S. 127. 247. 19) Als ein solches kann jedoch die Formel: „Werth erhalten, Valuta erhalten, noch durchaus nicht angesehen werden“ vgl. Römer § 4. Seuffert VIII Nr. 81. 1) Als Vermögenszuwendung (id quod ad alium pervenit) erscheint bekanntlich nicht bloß das datum, sondern ebenso das promissum; vgl. Gneist S. 193 fg. 2) Über das Verhältniß der causa im Allgemeinen und über die Arten derselben herrscht bekanntlich Verschiedenheit der Ansichten; während manche Schriftsteller wie z. B. Unterholzner Verjährungslehre 1 § 108. Liebe Stipulation § 7. Erläuterungen zur W. O. S. XXVII fg. S. 218 fg. und

95 oder Inhaberpapier donandi causa ausgestellt wird, 3) um dem Nehmer desselben einen Vermögensvortheil zu verschaffen; so z. B. kann ein Theaterdirektor Jemanden ein Theaterbillet schenken, oder man kann Jemanden einen eigenen Wechsel schenkungsweise ausstellen. Die Ausstellung des Papiers kann solvendi causa vorgenommen werden, um eine bestehende Schuld hiemit zu tilgen;*) sie kann dotis constituendae, conditionis implendae gratia geschehen u. s. w. Insbesondere aber kommt es häufig vor, daß der Nehmer des Papiers Geld gibt, um dafür als Gegenleistung das abstrakte Forderungsrecht zu erhalten; hier stellt sich dann die Vorleistung (das Geben des Geldes) als ein dare ob causam dar. Dieß ist der Fall bei jenen oben angegebenen Inhaberpapieren, welche auf Gebrauchsgestattung oder auf ein facere gerichtet sind; hier gibt man Geld hin, um dafür die Obligatio zu erhalten. Wenn Jemand z. B. bei der Kasse auf einer Eisenbahnstation ein Billet löst, um befördert zu werden, so ist dieses Geschäft nicht etwa eine locatio conductio operarum, sondern für das gegebene Geld leistet die Unternehmung das abstrakte Versprechen, den Inhaber des Billets zu befördern. Es liegt also Gneist S. 116 fg. die causae auf die Trichotomie donare, solvere, credere zurückführen wollen, gehen Andere, wie Erxleben Die condictiones sine causa I (1850) S. 33 fg. II (1853) § 6. Windscheid Die Lehre des röm. Rechts von der Voraussetzung (1850) S. 89 fg. Arndts Pandekt. 2. Aufl. § 233 u. Bähr § 9 fg. mit Recht weiter: auf diese Materie näher einzugehen ist jedoch hier nicht der Ort. 3) Über die Schenkung durch Literalcontract im älteren röm. Recht s. Savigny Vermischte Schriften I S. 253, System IV S. 119. 4) Die Frage, ob in der Ausstellung eines Inhaber= oder Ordrepapiers, insbesondere in der Begebung eines Wechsels regelmäßig eine Novation der bestehenden Schuld liege, wird weiter unten (§ 24) ausführlich behandelt werden.

— 96 — nicht ein einfaches Geschäft nemlich ein materieller (Consensual-) Contract vor, sondern es löst sich das Geschäft in zwei abstrakte Vermögenszuwendungen auf, in das Geben von Geld, und in das Gewähren eines Forderungsrechtes. Dieß ist auch der Grund, weßhalb hier zuerst bezahlt, und dann erst geleistet wird, 3) während dort wo wirklich eine locatio conductio operarum vorliegt, regelmäßig zuerst der Dienst geleistet werden muß und dann erst der Geldlohn gezahlt wird. *) In gleicher Weise ist das Verhältniß auch dann aufzufassen, wenn eine Person, sei es eine juristische (z. B. der Staat) oder eine physische, ein Gelddarleihen aufnehmen will und über das empfangene Darlehen nicht eine gewöhnliche als Beweismittel dienende Schuldurkunde, sondern eine Obligation (auf Namen, an Ordre oder) au porteur ausstellt. Hier verliert die Hingabe des Geldes die Funktion eine Darlehensobligation zu begründen, die Geldzahlung erscheint juristisch nicht mehr als Darleihen, sondern als Zahlung auf die Obligation (an Ordre oder) au porteur. Die Hingabe des Geldes erfolgt nicht credendi causa um eine Darlehensobligation zu begründen, sondern ob causam als Gegenleistung für die Constituirung des Nomen") (Ausstellung der Obligation), und umgekehrt wird für Geld, gegen Geld die Obligation ausgestellt d. h. das abstrakte Schuldversprechen gegeben: es wird Geld gegen Nomen, 5) Bei Eisenbahnen, Dampfschiffen u. s. f. wird zuerst das Billet gelöst d. h. für Geld das Recht auf die Leistung erworben und dann erst geleistet d. h. das abstrakte Versprechen erfüllt. Pfordten Abhandlungen aus dem Pandektenrecht (1840) S. 321 sieht in diesem Geschäft eine gewöhnliche Dienstmiethe, und meint, es sei Folge einer ausdrücklichen Verabredung (?) unter den Parteien, daß der Reisende vorausbezahlen müsse. 6) arg. l. 30 § 3 l. 36 l. 51 § 1 D. loc. et cond. (19, 2) 7) numeratur pro obligatione cf. 1. 1 C. Theod. si certum petat.

97 — Nomen gegen Geld umgetauscht. Es verhält sich in dieser Beziehung bei der ganzen Gattung der Ordre- und Inhaberpapiere gerade so wie bei der Species, den Wechseln, wenn der Darleiher sich für die hingegebene Summe Geldes einen Wechsel ausstellen läßt: auch hier ist das gegebene Geld nicht als Darleihen, sondern als Zahlung auf den Wechsel zu betrachten. S In diesen Fällen steht es somit genau so, wie nach römischem Recht, wenn sich der Darleiher bei der Hingabe des Geldes in continenti die Rückzahlung desselben im Wege der Stipulation versprechen läßt. *) Auch hier entstehen nicht zwei Obligationen, Darleihensobligation und Obligation aus der Stipulation, sondern es ist nur ein Vertrag vorhanden (unus contractus est l. 6 § 1 D. de novat. 46, 2), es ist nur eine Obligation und zwar durch die Stipulation entstanden, welche „die materielle Darlehensobligatio in ihrer Entstehung absorbirt hat." 1. 126 § 2 D. de V. O. (45, 1) — nam quotiens pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur, non duae obligationes nascuntur, sed una verborum. I. 7 D. de novat. — sola stipulatio tenet et magis stipulationis implendae gratia numeratio intelligenda est fieri. Die Gleichheit der Behandlung dieser Fälle im römischen und heutigen Rechte aber erklärt sich eben daraus, daß auch bei der Stipulatio als einem Formalcontract von der Causa ganz abstrahirt werden konnte. 8) Vgl. Liebe Einleit. und Erläuter. zur D. W. O. S. 220 Note 1, ferner die Entscheidung des O. G. zu Wolfenbüttel v. 28. Jänner 1854 — in Seuffert's Archiv VIII Nr. 79; s. auch Seuffert's Archiv IX Nr. 207 a. E. 9) Vgl. hierüber Savigny Obl. R. II S. 204. Liebe Stipulat. § 31. Bähr § 15; der Ansicht Bähr's S. 57, daß „der Satz des classischen Rechts id agitur ut sola stipulatio teneat zu Justinian's Zeiten seine praktische Bedeutung verloren haben möge," kann ich nicht beistimmen, da er in den Pandekten überall als geltendes Recht erscheint. Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap. 7 Bayerische Staatsbibliothes München

— 98 — § 16. Bevor in der Untersuchung weiter fortgeschritten wird, soll darüber noch Rechenschaft gegeben werden, ob sich die Auffassung der Papiere auf den Inhaber als Literalcontracte des modernen Rechts, und die principielle Gleichstellung derselben mit dem Wechsel nicht schon bei anderen Schriftstellern findet. Von dieser Auffassung geht im Grunde schon Einert in seiner im § 1 dieser Schrift angeführten Abhandlung: Über das Wesen und die Form des Literalcontracts S. 77—91 aus. *) Einert meint (S. 81), daß, „was die wissenschaftliche Bedeutsamkeit anlange, der römische Literalcontract der Erfindung des Papiers au porteur den Weg gebahnt habe. „Der Aussteller übernimmt eine Zahlungsverbindlichkeit ohne alle Beziehung auf einen ihm vorschwebenden, tiefer liegenden Grund dieser Verbindlichkeit, ohne Hindeutung auf ein vorhergegangenes Geschäftsverhältniß. Das hatte man schon erkannt, als man in Rom durch Erfindung des neuen Literalcontracts ein Papier zum Gebrauche als Zahlmittel herzustellen beabsichtigte. Dahin war die Sache schon gebracht, da mit dem debere se scripsit 2) die Zahlungsverbindlichkeit geschaffen wurde. Damit daß die Forderung lediglich mit dieser Scriptur begann, war für die künftige Begebung der Forderung allerdings soviel hergestellt, daß jeder, dem die Übertragung angeboten ward, zur vollständigsten Übersicht gelangte, daß die Schuld richtig begründet sei und daß die Verität der Forderung auf eine die 1) Eine scharfe Kritik der Ansicht Einert's über das Wesen und die Form des Literalcontracts zur Zeit Justinian's hat Fick in der Heidelb. krit. Zeitschr. I S. 479 fg. geliefert. 2) Einert bezieht sich auf Gaj. III § 134, von welcher Stelle bereits früher die Rede war; vgl. hierüber auch Fick S. 488.

99 — Erinnerung an alle früheren Geschäftsverhältnisse beseitigende Weise durch Novation gewährt sei" (S. 87). Einert ist daher auch der Ansicht, daß wenn der Staat ein Gelddarleihen aufnimmt, und dafür Schuldscheine au porteur ausstellt, „an die Stelle des gemeinen Schuldscheines im Interesse der Darleiher die Form der au porteur gestellten Scheine eintrete, womit das Gedächtniß des ursprünglichen Darlehenscontractes erlöschen solle" (S. 79. 80). Einert bleibt aber bei dieser Auffassung nicht stehen, er geht über sie hinaus, indem er sie für unzureichend hält, um die Erscheinungen zu erklären, welche sich bei diesen Papieren darbieten. Er meint, „daß wir bei den Papieren au porteur keineswegs an bloße Form zu denken haben, sondern daß wir wirklich eine neue in der römischen Rechtslehre unbekannte Gattung von Geschäften vor uns sehen" (S. 81); „es stehe wissenschaftlich entschieden fest, daß wir es bei den Papieren au porteur mit einer bloßen Formsache gar nicht zu thun haben, sondern daß alle Verbindlichkeiten, die von den Ausstellern und Vertretern der au porteur gestellten Papiere übernommen werden, ihren eigenthümlichen Charakter haben, am allerwenigsten aber bei deren Beurtheilung diejenigen Grundsätze anzuwenden seien, nach denen wir das Wesen und den Zustand der auf Contract und Convention bestehenden Verpflichtungen zu bemessen durch die Rechtslehre der Römer angewiesen seien" (S. 86). Einert gibt somit den richtigen Ausgangspunkt auf, um an dessen Stelle zu seiner bereits im § 1 dieser Schrift besprochenen Grundansicht zu gelangen, daß die modernen Handelspapiere, Wechsel und Inhaberpapiere, Papiergeld seien. Bähr spricht in seiner öfter erwähnten Schrift „Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund" nirgends ex professo über die Inhaberpapiere; aber die Bemerkungen, welche er § 68 und 7

100 — insbesondere § 58 Note 8 macht, lassen mit voller Bestimmtheit erkennen, daß er wie im Wechsel so in den Inhaberpapieren formelle Verträge sieht. *) Diese Auffassung gewinnt jedoch deßhalb bei Bähr keine besondere Bedeutung, weil er einerseits den Begriff der negativ-formellen Verträge in einem sehr weiten Umfang nimmt (vgl. § 12 dieser Schrift) und weil er anderseits auch in der Ausstellung eines einfachen Schuldscheins die Constituirung eines Nomen, eine accessorische Promissio sehen will (§ 58—66). In diesen Punkten kann ich jedoch Bähr's Ansicht ebensowenig beistimmen, als seiner Behauptung, daß in der Zahlung einer Nichtschuld eine ächte Anerkennung der angeblich existirenden Schuld liege oder seiner Ansicht über die Assimilation der Stipulationsurkunde mit dem einfachen Schuldscheine (§ 36) und über die Existenz eines Literalcontracts im chirographum (§ 37). 4) Bähr meint nemlich (§ 43), daß der s. g. Recognitivvertrag (vgl. 3) Savigny VII S. 11 und die Ausführungen bei Risch Die Lehre vom Vergleich S. 42. 178 fg.) auch in Gestalt eines Wechsels oder einer Obligation au porteur abgeschlossen werden könne, worin ihm vollkommen beizustimmen ist. 4) In diesen Punkten hat sich gegen Bähr auch Dernburg in der angef. Recension ausgesprochen, der S. 498 fg. auch bereits den m. A. nach allein richtigen Grund angegeben hat, welcher die Nothwendigkeit des Vorhandenseins eines entschuldbaren Irrthums bei der condictio indebiti zu erklären und vollkommen zu rechtfertigen im Stande ist, daß nemlich Demjenigen, der einen groben Irrthum vorgibt, in seiner Behauptung geirrt zu haben kein Glauben geschenkt wird (error improbabilis), er daher so zu betrachten ist, als habe er donandi causa gezahlt, l. 53 D. de R. J. ; ferner Arndts in der angef. Recension S. 224 fg., dessen Ausführungen ich vollkommen beistimme und worauf ich hier verweise. Nur Folgendes hervorzuheben sei noch gestattet. Wenn in der That in der Ausstellung eines einfachen Schuldscheins immer ein neuer Formalvertrag, eine „moderne Stipulation" liegt, warum absorbirt hier nicht die Stipulation die materielle Obligation in ihrem Entstehen, wenn der einfache Schuldschein sofort z. B. bei dem Empfang der Darleihenssumme ausgestellt wird? Bähr (§ 59 Note 3)

— 101 — Endlich gehört hieher noch Kuntze: Die Obligation und die Singularsuccession des römischen und heutigen Rechts. (1856) § 62. 63. Dieser Schriftsteller hat sich zwar bisher noch nicht ausführlich ausgesprochen, aber die „allgemeinen Andeutungen," die er am angeführten Ort gibt, und deren ausführlichere Begründung er einer Monographie vorbehalten hat, lassen darüber keinen Zweifel übrig, daß er über das Wesen der Ordre= und Inhaberpapiere derselben Ansicht ist, welche in der vorliegenden Schrift darzustellen und zu begründen versucht worden ist. Auch Kuntze stellt Papiere auf den Inhaber ihrem civilistischen Wesen nach dem Wechsel gleich; auch er findet, daß „beide Rechtserscheinungen sich auf demselben Gebiete bewegen, welchem die römische Stipulation angehört; an die Stelle der alten Stipulationsformel ist der schriftliche Ausstellungsvertrag getreten, welcher als ein Formalvertrag sich darstellt"; „die Obligation erhält ihren Charakter lediglich aus der Urkunde; was dem urkundlichen Text fremd ist, liegt außerhalb des Bereiches der Obligation" (S. 256). Kuntze spricht von „einem materiellen Indifferentismus des schriftlichen Formalvertrags, von der Entbehrlichkeit und Ausgeschiedenheit jeder speciellen causa;" und behauptet mit Recht, daß es „gegen den Geist des Instituts der Papiere au porteur sei, ihnen einen hilft sich damit, daß er meint, „der Satz id agitur ut sola stipulatio teneat entspreche bei den Schuldurkunden nicht mehr unserer Rechtsauffassung, so wie er auch wahrscheinlich schon zu Justinian's Zeiten nicht mehr gegolten habe." Was nun die letztere Behauptung betrifft, so ist sie, wie schon früher bemerkt wurde (vorherg. § Note 9), in hohem Grade problematisch; warum gilt aber bei Wechseln, wie dieß Bähr selbst zugibt (§ 15 Note 3), noch immer der Satz id agitur ut sola stipulatio teneat und warum nicht bei einfachen Schuldscheinen? Der Grund liegt wohl einfach darin, daß der Wechsel in der That ein neuer formeller Vertrag, der einfache Schuldschein aber regelmäßig bloß ein Beweisdokument ist.

102 — speciellen Vertragsgrund aufzudrängen, sie gleichsam an einem solchen fest zu nageln." Dagegen ist es wohl nicht zu billigen, wenn Kuntze sagt, „die Entbehrlichkeit oder Ausgeschiedenheit von der speciellen causa sei eine natürliche Consequenz der freien Begebbarkeit der Papiere," da diese „Entbehrlichkeit und Ausgeschiedenheit" doch umgekehrt die Voraussetzung der freien Begebbarkeit dieser Papiere ist, welche dieselbe erst ermöglicht. § 17. Die Obligationen au porteur gehen aus einem Literalcontracte hervor. Mit wem wird dieser Vertrag geschlossen? Nach der Ansicht einiger Schriftsteller ist das Papier auf den Inhaber gleich dem Wechsel „ein von dem Aussteller mit dem Publikum beabsichtigtes Geschäft.“ Bei den Wechseln wie bei den Papieren au porteur „geht der Aussteller ein Geschäft mit dem Publikum ein; er leistet ein Versprechen, welches ihn nicht einer einzelnen bestimmten Person, sondern allen zukünftigen Inhabern des Papiers verbindet; es sind rechtliche Verbindlichkeiten, bei deren Begründung an die Individualität eines Berechtigten nicht nur nicht gedacht, sondern wo in der Form sogar deutlich erklärt ist, daß man einer bestimmten Person gar nicht habe verbindlich werden wollen.“ *) Nach Gengler's Ansicht (vgl. § 3 dieser Schrift) ist hier „ein mit einem unbekannten Kreise von Personen eingegangenes obligatorisches Verhältniß" vorhanden. In gleicher Weise sagen die Motive des Braunschweigischen Entwurfs einer Wechselordnung, 2) daß „der Aussteller des Inhaberpapiers dem ganzen Publikum ge¬ 1) Einert Der Literalcontract u. s. w. S. 78; vgl. Einert Das Wechselrecht S. 134. 2) Liebe Einleitung und Erläuter, zur D. W. O. S. 46.

— 103 — genüber ein Einlösungsversprechen leiste; der Ausgeber stehe nur dem ganzen Publikum gegenüber, dessen Recht sich zugleich in der Person desjenigen äußere, welcher das Papier zur Einlösung präsentire.“ In neuester Zeit endlich hat Jollys) die Behauptung aufgestellt, daß „bei den Inhaberpapieren von Anfang an nicht mit einem bestimmten individuellen Subjekt contrahirt werde," sondern daß es sich „um die Begründung eines Forderungsrechts zu Gunsten eines unbestimmten Personenkreises handle." Allein wie soll man sich dieß juristisch vorstellen? *) Wenn das Versprechen dem Publikum oder einem unbekannten Kreise von Personen geleistet wird, wer acceptirt dieses Versprechen? Ist das Publikum oder der unbekannte Kreis der Promissar? Hat daher das Publikum die Klage gegen den Aussteller, wenn dieser dem Inhaber des Papiers nicht zahlt, oder vertritt der Inhaber das Publikum, und ist seine Klage etwa wie ein actio popularis anzusehen??) Wenn Jolly (S. 386) meint, daß die Begründung einer Obligatio durch Vertrag in der Art möglich sei, „daß der Schuldner sich einem beliebigen Rechtssubjekt verpflichte, dessen Individualität erst noch in dieser oder jener Weise bestimmt werden solle, wobei sich von selbst verstehe, daß zunächst irgend ein bestimmtes Individuum, das aber nur als Vertreter des eigentlich zu berechtigenden Rechtssubjekts in abstracto zu denken sei, durch Annahme des Versprechens die Obligatio zum Abschluß bringen müsse," so entsteht sofort die Frage, ob der erste Nehmer des Papiers oder der 3) Von dem Indossamente, im Archiv für Wechselr. Bd. IV. Nr. XIV § 2. 3. 4) Vgl. gegen diese Ansicht auch Thöl § 247 Note 4. 5) Etwa in der Art, wie bei der actio popularis derjenige unter den zur Klage Concurrirenden den Vorzug hatte, der ein eigenes Interesse dabei verfolgt; 1. 3 § 1 D. de popul. act. (47, 23); vgl. das Beispiel aus dem englischen Recht, welches Keller Civilproz. § 92 Note 1156 gibt.

104 — Remittent in einer acceptirten Tratte kein eigenes Recht erlange und nur „als Vertreter des eigentlich zu berechtigenden Rechtssubjekts in abstracto“ zu betrachten sei? Jolly scheint dieß in der That zu meinen, denn er sagt (S. 388), „mit dem ersten Nehmer werde nicht als mit einer individuell bestimmten Person contrahirt, sondern als mit einem Rechtssubjekt überhaupt, dessen Individualisirung dem weiteren Verlauf der Dinge überlassen werde." Also hat der erste Nehmer des Papiers kein eigenes Recht? kann er z. B. auf die Wechselforderung nicht verzichten? muß er giriren? Ist die Übertragung der Forderung von einem Indossatar auf den andern, von einem Inhaber auf den andern, etwa so zu erklären, daß der jeweilige Überträger in dem Moment der Übertragung wieder nur als „Vertreter des eigentlich zu berechtigenden Rechtssubjekts in abstracto“ erscheint? Oder ist etwa die ganze Reihenfolge der Inhaber des Papiers resp. der Indossatare als Einheit betrachtet das Rechtssubjekt? Es ist klar, daß mit dieser Auffassung zu einer befriedigenden juristischen Construktion nicht zu gelangen ist. *) Nach der Ansicht Savigny's (vgl. § 8 dieser Schrift) haben wir es hier mit einem Versprechen an eine incerta persona zu thun. Der Aussteller verspricht dem „Inhaber des Papieres" zu zahlen; dieß ist eine allgemeine Qualität, nicht eine individuelle Bezeichnung; wer immer also als Inhaber des 6) Auf dasjenige, was Jolly S. 386. 388 zur Unterstützung seiner Ansicht über das Verhältniß des römischen und heutigen Obligationenrechts sagt, will ich hier nicht näher eingehen. Nur das Eine soll noch hervorgehoben werden, daß Jolly S. 386 bei dem Lob „einer größeren Zweckmäßigkeit der Vorschrift mancher modernen Gesetzgebungen über den Irrthum in der Person vor der Entscheidung des röm. Rechts“ übersehen hat, daß auch nach gemeinem Recht der Irrthum in der Person dann irrelevant ist, wenn die Person dessen, mit dem man contrahirt, gleichgültig ist; vgl. Savigny System III S. 271. 272. Arndts Pandekt. § 239 Nr. 1. Wächter Handb. des würtemb. Privatr. II S. 746.

105 Papiers zu betrachten ist, dem ist das Versprechen geleistet. *) In derselben Weise faßt Gerber dieß Geschäft auf, indem er sagt, „der Schuldner verpflichte sich nicht einem bestimmten Individuum gegenüber, er überlasse die Nennung des Gläubigers dem Lauf des Papiers.“3) Allein auch diese Auffassung ist, wie mir scheint, nicht richtig. Ganz abgesehen davon, daß in der angegebenen Weise die Frage: wer denn eigentlich der Forderungsberechtigte sei, noch gar nicht definitiv beantwortet ist, indem nunmehr die weitere und, wie ich glaube, von diesem Standpunkte aus unlösbare Frage entsteht, wer denn unter Inhaber verstanden werde, der Eigenthümer oder der Besitzer des Papieres, ist man wohl erst dann berechtigt, einen solchen Ausweg zu ergreifen, und den an sich anomalen Vertrag cum incerta persona zu statuiren, wenn keine andere befriedigende Erklärung übrigbleibt. Die Annahme eines Vertrags mit einer unbestimmten Person reicht aber nicht einmal aus, um die vorliegenden Verhältnisse zu construiren: denn wo ein Vertrag cum incerta persona wirklich vorliegt, da kommt der Vertrag mit jener Person, in der sich die fragliche Eigenschaft findet, zu Stande und bleibt mit ihr bestehen: hier aber sollen so viele Verträge zu Stande kommen als es successive Inhaber des Papieres gibt; die eigentliche Frage wie man sich den Übergang der Forderung zu denken habe, ist also hiemit noch nicht gelöst. *) Übrigens widerspricht auch, wie ich glaube, 7) Savigny stellt die Inhaberpapiere unter die Kategorie „Verträge mit unbestimmten Personen" (Obl. R. II § 61 fg.) und handelt unter dieser Überschrift sowohl von Auslobungen als von den Inhaberpapieren. 8) Diese Ansicht hat zuerst Stahl Rechtsphilos. Bd. II (3. Aufl.) S. 409 Note ausgesprochen, indem er die Inhaberpapiere als „ein Institut von publicistischem Charakter" (?) bezeichnet. 9) Diesen Unterschied hat schon Walter § 258 Note 1, wie ich glaube, sehr mit Recht hervorgehoben.

— 106 — diese Annahme der Absicht der Parteien, und kehrt das natürliche Verhältniß geradezu um. *) Wenn Jemand zu einer Kasse geht, wo Theaterbillets oder Eisenbahnen= und Dampfschifffahrtskarten 9 ausgegeben werden und sich dort für seine Person ein Billet löst, so ist seine Intention zunächst darauf gerichtet, daß er die Vorstellung sehe, oder daß er befördert werde. Eben so ist es, wenn Jemand ein Darleihen macht, und sich dafür einen Schuldschein au porteur ausstellen läßt; hier hat er die Absicht, daß ihm eine Gegenleistung versprochen werde, er gibt sein Geld hin, um dafür das ihm gemachte schriftliche Versprechen zu erhalten, nicht aber um einen Zustand herbeizuführen, an den in allgemeiner Weise die Gläubigerschaft angeknüpft werden könne. Der Geber des Geldes für die Obligation au porteur will zunächst für seine Person Gläubiger werden und nur die Möglichkeit haben, sein Forderungsrecht auf einen Anderen zu übertragen. Diese Absicht spricht sich auch recht deutlich in der früher beliebten Formel aus: „an A und jeden Inhaber."**) Die Auffassung der Obligationen au porteur als Verträge cum incerta persona kehrt dieses Verhältniß geradezu um. Hienach ist nicht der Geber des Geldes Gläubiger, sondern jeder, der das Papier inne hat; daß derjenige, welcher die Obligation au porteur sich ausstellen ließ, ebenfalls Gläubiger sei, ist nur Folge des rein äußerlichen Umstandes, daß er eben das Papier hat. Diese Betrachtung führt auf folgende Auffassung. Die Ausstellung einer Obligation au porteur ist ein formeller Ver¬ 10) Vgl. Renaud S. 328. 329. 11) Vgl. Renaud in der § 5 dieser Schrift besprochenen Abhandl. § 1. Über die Bedeutung der Formel „an A und an den Inhaber“ oder „an A und an den getreuen Inhaber“ herrscht freilich Verschiedenheit der Ansichten; vgl. Savigny S. 101—103.

— 107 — trag, der zwischen dem Aussteller des Papiers und dem Empfänger desselben, zwischen Geber und Nehmer abge¬ So wenig wie beim Wechsel ist bei der schlossen wird. 12) Obligation au porteur oder dem Ordrepapier überhaupt „ein einseitiges Versprechen in die Luft vorhanden," sondern ein Contract zwischen zwei bestimmten Personen, von denen die Eine ein abstractes Versprechen macht, die Andere es annimmt. Es ist hervorgehoben worden, daß der Literalcontract, aus welchem die Obligationen an Ordre und au porteur hervorgehen, zwischen dem Aussteller und Empfänger des Papiers geschlossen werde. Damit sollte zugleich ausgedrückt werden, daß der Literalcontract zwischen Schuldner und Gläubiger durch das Geben und Nehmen des Papiers zu Stande komme. Diesen Vertrag, welcher in dem formlosen Geben und Nehmen des Papiers besteht, nennt man gewöhnlich Begebungsvertrag. Die rechtliche Natur dieses Vertrags bedarf einer näheren Betrachtung. Zu jedem Vertrag ist Übereinstimmung der Willen erforderlich; auch bei den Literalcontracten begründet daher die Schrift für sich allein noch nicht die Obligation, sondern es ist Acceptation des schriftlichen Versprechens nöthig. Wenn also Jemand z. B. ein Ordrepapier ausstellt, ohne sich mit Demjenigen, auf dessen Namen es lautet, vereinbart zu haben und das Papier gelangt ohne Willen und Wissen des Ausstellers in die Hände der darin benannten Person, z. B. das Papier wird gestohlen oder es fliegt vom Fensterbrett herab, so erlangt jene Person kein Recht daraus, weil es an der Übereinstimmung der Willen, somit am Vertrag fehlt. Die Acceptation eines Versprechens kann regelmäßig sowohl ausdrücklich als stillschweigend, — im vorhinein oder nachträglich statt¬ 12) Dieser Ansicht ist auch Kuntze Die Obligation u. s. w. S. 258.

108 finden. In jenen Fällen aber, wo die Schrift die Form ist, in welcher der Vertrag geschlossen werden muß, da kann der Vertrag nur durch Geben und Nehmen der Schrift zu Stande kommen. *) Die selbst mit Vorwissen oder in der Gegenwart des Promissars geschehene schriftliche Ausfertigung des Versprechens genügt nicht; so lange dem Promissar die Urkunde nicht übergeben wurde, kann der Promittent noch immer zurücktreten, wenn er nicht etwa aus andern Gründen schon zur Ausstellung des Papiers verpflichtet ist. Diese Regel ist lediglich ein Ausfluß der Bestimmung, daß die Schrift die Form ist, in welcher sich der Wille äußern muß; sie gilt daher sowohl bei den schriftlichen materiellen Verträgen als bei den Literalcontracten. Wenn daher in einem Lande wie z. B. in Osterreich (Gesetzb. § 943) die Schriftlichkeit des Schenkungsversprechens die gesetzlich vorgeschriebene Bedingung der Klagbarkeit des Forderungsrechts ist, so erlangt der Promissar erst durch die Übergabe der Schenkungsurkunde das klagbare Forderungsrecht: hätte der Promittent mündlich die Ausstellung einer Schenkungsurkunde versprochen, so könnte er dennoch zur Ausfertigung derselben nicht genöthigt werden und stürbe er etwa vom Schlag gerührt in dem Augenblick, wo er in Gegenwart eines Promissars seine Namensunterschrift unter die Urkunde gesetzt hat, so erlangte dieser dennoch kein Klagrecht. Daß auch bei Wechseln ein Geben und Nehmen des Wechsels stattfinden müsse, wird 13) Vgl. Liebe Erläuterung. S. 95. 96. — Beim römischen Literalcontract kam der schriftliche Vertrag bekanntlich in ganz eigenthümlicher Weise durch die Eintragung (expensilatio) in die Hausbücher (codices accepti et expensi) zu Stande (vgl. Savigny Verm. Schrift. I S. 209--223) und es war daher selbst die Gegenwart des Schuldners (Gaj. III 138) nicht aber etwa auch dessen Einwilligung (Savigny S. 231. 232) überflüssig.

— 109 — allgemein anerkannt; 14) es ist aber ebenso bei Ordre- und Inhaberpapieren überhaupt, weil der s. g. Begebungsvertrag eben nichts anderes ist, als eine durch das Erforderniß der Schrift bedingte Form der Acceptation des Versprechens. § 18. Die nächste Frage geht nunmehr dahin, was denn bei diesen Obligationen der Zusatz „an den Inhaber“ (au porteur) bedeute? Diese Frage findet ihre Lösung zugleich mit der Lösung der wichtigen und entscheidenden Frage, auf welchem Princip der Verkehr der Ordre= und Inhaberpapiere beruhe, wie man sich den Übergang des Forderungsrechtes von dem Einen auf den Andern civilistisch zu denken habe. Zunächst könnte man geneigt sein, eine Cession anzunehmen und den Übergang des abstracten Forderungsrechts aus einer Hand in die andere durch Annahme einer Cession zu erklären. Allein mag man in der Cession eine Singularsuccession sehen oder nicht, immer treten hier alle bereits früher hervorgehobenen Schwierigkeiten hervor: der klagende Cessionar müßte 14) Vgl. Thöl § 180. § 202. § 212. § 234. Renaud Wechselr. §37. § 52. — Es ist jedoch bekanntlich sehr bestritten, ob der Bezogene schon durch das Eintragen des Accepts in die Wechselurkunde oder erst durch Auslieferung des Accepts an den Inhaber verpflichtet werde, ob also der Acceptationsvertrag schon durch das Schreiben des Accepts oder erst durch das Geben desselben perfekt werde (vgl. für die letztere Ansicht Thöl § 202. § 204 Note 1; für die erstere Liebe S. 96, Renaud § 36, Lutteroth im Archiv für Wechselr. II S. 241 fg.). Ich halte die letztere Ansicht für die richtige, da der Umstand, daß der Acceptant seine Erklärung auf eine schon vorhandene Urkunde setzt, statt selbst eine eigene Urkunde auszustellen, an den Grundsätzen von der Perfektion schriftlicher Verträge nichts ändern kann; die erstere Ansicht scheint jedoch in die D. W. O. Art. 21 aufgenommen worden zu sein, vgl. Lutteroth a. a. O. S. 244. Brauer Wechselr. S. 77.

— 110 alle in der Mitte gelegenen Cessionen nachweisen, und wollte man ihn auch davon befreien und durch den Besitz des Papieres als legitimirt ansehen, so müßte er sich doch alle Einreden aus der Person seiner Vormänner gefallen lassen. Wenn die Übertragung der Ordre- und Inhaberpapiere in der That nur als Cession anzusehen wäre, so bliebe es unerklärlich, wie der Aussteller eines Wechsels durch die Clausel „nicht an Ordre“ die Cirkulation dieser Papiere verhindern könne, da ja das Recht zu cediren dem Gläubiger nicht erst durch besondere Gestattung des Schuldners verliehen wird und die Cession auch gegen den Willen des Schuldners stattfinden kann. *) Eine andere Auffassung könnte dahin gehen, in dem Inhaberpapier eine Verkörperung der Obligatio, eine Art Realrecht zu sehen. Man würde diese Ansicht etwa dahin formuliren können, daß ein abstractes Forderungsrecht begründet und dergestalt an das Papier geknüpft worden sei, daß der jeweilige Eigenthümer des Papieres auch „Eigenthümer der Forderung“ d. h. richtiger gesprochen Forderungsberechtigter sei. Diese Ansicht würde sich am meisten der von Savigny (vgl. § 8 dieser Schrift) ausgesprochenen nähern und alle Vorzüge derselben enthalten. Dennoch halte ich diese Ansicht für innerlich unmöglich. Um sie für civilistisch möglich zu halten, müßte man nemlich erst eine Lostrennung oder Emancipation der Forderung von der Obligatio annehmen und die in neuester Zeit mit großem Scharfsinne vorgetragenen Sätze 2) für richtig halten können, „daß die Obligatio einerseits, die Forderung und die Schuld anderseits ebensosehr verschieden als identisch seien; daß 1) l. 1 C. de novat. (8, 42) — nominis autem venditio et ignorante vel invito eo adversus quem actiones mandantur contrahi solet. 2) Delbrück Die Übernahme fremder Schulden nach gemeinem und preußischem Recht (1853) S. 10 fg.

111 die Obligatio ein lebendiges Verhältniß zwischen Personen, Forderung und Schuld der feste sachliche Niederschlag desselben seien; daß Obligatio das subjektive Verhalten, Forderung und Schuld das objektive Verhalten desselben Begriffs ausdrücken; daß die Obligation in der Erzeugung von Forderung und Schuld zu Grunde gehe, daß Forderungen und Schulden vorgestellte Sachen?) seien." Das Princip, auf welchem der Verkehr mit Ordre- und Inhaberpapieren beruht, ist die Novation, und zwar die s. g. novatio qualificata mit Wechsel der Person des Gläubigers, die Delegation. Zur Delegation ist vor Allem Einwilligung des Schuldners erforderlich. 2) Damit die Forderung wirklich übertragen werde, damit das obligatorische Verhältniß zwischen dem neuen Gläubiger und dem Schuldner zu Stande komme, muß ferner zwischen diesen beiden Personen der novirende Vertrag geschlossen werden. So lange dieser Vertrag nicht geschlossen worden ist, existirt die Delegation als Novation noch nicht: es ist bloß der allseitige Wille vorhanden, daß sie zu Stande komme. Zur Realisirung dieser Absicht ist erforderlich, daß der Schuldner dem neuen Gläubiger dasjenige verspreche, was den Inhalt der zu novirenden Obligation bildet; 3) Von diesem Standpunkt aus, daß Forderungen und Schulden „Werthe, vorgestellte Sachen" seien (S. 14), sieht Delbrück (S. 5. 6) in den Ordreund Inhaberpapieren Waaren und meint (S. 14. 15), daß die Besonderheit der Inhaberpapiere darin bestehe, daß „Schulden ohne Obligatio entstehen, indem sie bloß durch den Willen des Schuldners, der selbst der erste Inhaber ist, geschaffen werden." 4) Gegen diese Auffassung haben sich mit Recht seither alle Schriftsteller ausgesprochen; so Windscheid in der krit. Überschau 1 S. 36 fg. Vangerow Bd. III S. 116. Kuntze Die Obligation § 25. 26. und in der neuesten Zeit Esmarch in der allg. österr. Gerichtszeit. (1856) Nr. 141. 142. 5) l. 6 C. de nov. (8, 42) — nec creditoris creditori quisquam invitus delegari potest. l. 1 C. eod.

— 112 — mit andern Worten, zur Delegation ist nicht bloß die Einwilligung, sondern die Mitwirkung des Schuldners erforderlich. Diese Mitwirkung vollzog sich im römischen Rechte in einer neuen Stipulation zwischen dem Delegatar und dem Delegaten. *) Hiebei kamen natürlich die Grundsätze dieser Vertragsform zur Anwendung, wonach die beiden Parteien persönlich anwesend, *) in mündlicher Rede und Gegenrede ihren Vertragswillen äußern mußten, und insbesondere jede Stellvertretung ausgeschlossen war. 3) Auf demselben Grundsatz nun beruht die Cirkulation der Ordre- und Inhaberpapiere, nur daß an die Stelle der mündlichen Vertragsform (verborum obligatio) die schriftliche (literarum obligatio) tritt. Hienach gestaltet sich das Verhältniß folgendermaßen. Wenn A dem B ein Ordre- oder Inhaberpapier ausstellt, so liegt darin ein doppeltes Versprechen; einmal das abstracte Versprechen, dem B zu leisten, zugleich aber auch das Versprechen, daß der Schuldner mit der von B zu bezeichnenden Person den novirenden Vertrag abschließen werde, durch welchen die Delegation zu Stande kommt. Darüber daß 6) 1. 1 C. de nov. (8, 42) Delegatio debiti nisi consentiente et stipulante promittente debitore jure perfici non potest. 1. 11 § 1 D. h. t. § 3 I. quib. mod. obl. (3, 30) Gaj. III 176. 7) § 12 I. de stipul. inut. (3, 19) l. 3 C. eod. tit. (8, 39). Über die Nachtheile dieser Form der Stipulation für den Handelsverkehr vgl. Savigny Obl. R. II S. 222. Späterhin wurde freilich die Erleichterung gewährt, daß eine schriftliche Urkunde über eine vollzogene Stipulation (Stipulationsurkunde) die Vermuthung begründen sollte, daß die Form der Stipulation gehörig beobachtet worden sei (§ 17 I. de V. O. 3, 15 l. 30 l. 134 § 2 D. de V. O. I. 14 C. de contr. et comm. stipul. 8, 38) ; vgl. Savigny S. 207. Bähr § 35. 8) l. 11 D. de O. et A. l. 38 § 17 D. de V. O. l. 53 D. de A. R. D. hierüber herrscht bekanntlich keine Meinungsverschiedenheit vgl. Savigny Obl. R. § 56. System III § 113. Buchka Die Lehre von der Stellvertretung (1852) § 1.

— 113 — ein Versprechen der letzteren Art gültig sei, kann wohl kein Zweifel sein, es steht mit den Principien der Vertragslehre in vollkommenem Einklang. *) Schließt nun A mit der von B bezeichneten Person, dem Delegatar C, in schriftlicher Weise den novirenden Vertrag ab, so enthält auch dieser Vertrag wieder, da es sich um ein zur Cirkulation bestimmtes Forderungsrecht handelt, nebst dem abstrakten Leistungsversprechen auch noch das Versprechen in sich, mit der von C zu bezeichnenden Person den novirenden Vertrag abzuschließen. Auf diese Weise löst sich der ganze Vorgang in eine Reihe von aufeinander folgenden Delegationen auf, wobei der Schuldner mit dem jedesmaligen Delegatar einen neuen Literalcontract abschließt. Ein historisches Zeugniß für die Richtigkeit dieser Auffassung liegt darin, daß es vor dem Gebrauch der jetzt üblichen Indossamente vorkam, daß man statt des Indossaments einen neuen Wechsel ausstellte, so daß statt mehrmaliger Indossirungen mehrere Wechsel vorlagen, deren ersten der Trassant, deren zweiten der Remittent u. s. w. ausgestellt hatte. *) Hier waren also so viele Papiere als Delegationen vorhanden. 1 9) arg. § 20 I. de inut. stip. (3, 19) l. 38 § 20—23 D. de V. O. 1. 3 C. de inut. stip. (8, 39); vgl. Savigny Obl. R. II S. 80. Vangerow III S. 309. In gleicher Weise kann sich auch der Schuldner von einem Dritten wirksam versprechen lassen, daß dieser für ihn expromittiren werde; ebenso kann der Trassat durch ein dem Trassanten gegebenes Versprechen zur Acceptation verpflichtet sein; vgl. Gerber System § 211 Note 7. Seuffert's Archiv III Nr. 361. 10) Vgl. Thöl in der zweiten Vorrede zur 2. Aufl. des II. Bandes seines Handelsrechts. Liebe Erläuter. S. 68. Man ist daher schon seit langer Zeit her (vgl. Biener Abh. S. 88. 126 fg.) gewöhnt, in dem Indossament die Ausstellung einer neuen an die alte Tratte sich anschließenden Tratte zu sehen. 11) Dieses Princip kommt auch h. z. T. noch in manchen Fällen zur Anwendung; so z. B. dort, wo Staatsobligationen auf Namen lauten und zur Übertragung derselben Umschreibung im öffentlichen Buch (Transcription) Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

114. Es mußte jedoch bald in mannigfacher Beziehung lästig und unbequem erscheinen, daß der Schuldner, der ein Ordrepapier ausgestellt hatte, mit jeder Person, auf welche die Forderung übertragen werden wollte, einen neuen schriftlichen Vertrag abschließen sollte. Wie leicht konnte es geschehen, daß der Schuldner, dem das alte Papier überschickt wurde, um ein neues auszustellen, nicht aufzufinden war. Oder der Schuldner weigerte sich böswilliger Weise seinem Versprechen gemäß den novirenden Vertrag abzuschließen; sollte hier erst der delegirende Gläubiger oder in seinem Namen der Delegatar gegen den Schuldner klagen? War hiermit nicht die Tendenz dieser Papiere, Objekte rascher Cirkulation zu sein, vereitelt? Soll die Absicht der Parteien, soll dasjenige, was sie mit der Ausstellung von Ordre- oder Inhaberpapieren bezwecken, vollständig erreicht werden, so muß eine fernere jedesmalige Mitwirkung des Schuldners überflüssig werden, die Übertragung der Forderung von einem Gläubiger auf den andern muß durch die Thätigkeit dieser beiden Parteien allein zu Stande gebracht werden. Wie ist dieß aber möglich, da doch die Übertragung einer Forderung auf dem Princip der Delegation beruhen soll und zur Delegation Mitwirkung des Schuldners erforderlich ist? Das Mittel zu dieser freien Behandlung bietet die Stellvertretung. Den Grundsätzen der Stellvertretung zufolge * 2) ist es nicht nothwendig, erforderlich ist; ebenso dort, wo die auf bestimmten Namen lautende Obligation gegen eine auf anderen Namen lautende umgetauscht wird; in diesen Fällen wird der novirende Vertrag unmittelbar zwischen dem Delegaten und dem Delegatar geschlossen. 12) Die h. z. T. so vielfach besprochene Frage (vgl. Scheurl in der krit. Überschau 1 Nr. XIVb) ob bei obligatorischen Verträgen eine s. g. freie unmittelbare Stellvertretung zulässig sei, hat für die Lösung der uns hier beschäftigenden Frage kein direktes Interesse, da auch jene Schriftsteller, welche nur eine s. g. mittelbare Stellvertretung anerkennen, annehmen, daß

— 115 — daß der in die Delegation einwilligende Schuldner den novirenden Vertrag selbst abschließe, er kann dieß durch einen Stellvertreter thun: dieser Stellvertreter ist der jedesmalige Delegant. In der Ausstellung eines Ordre- und Inhaberpapiers liegt somit ein Dreifaches: ein abstraktes Leistungsversprechen an den Nehmer des Papiers; das sich fortpflanzende Versprechen, dem vom jeweiligen Gläubiger bezeichneten Delegatar zu promittiren; endlich die Ertheilung einer sich fortpflanzenden Vollmacht im Namen des Schuldners mit dem Dritten den novirenden Vertrag abzuschließen. In der Übertragung eines Ordreoder Inhaberpapiers auf einen Dritten liegt ein Doppeltes: die Erklärung der Einwilligung des Deleganten in die Delegation und zugleich der Abschluß des die Delegation perficirenden novirenden Vertrags durch den Deleganten im Namen des Delegaten. Auf diese Art wird dasjenige, was die Parteien mit solchen Papieren beabsichtigen, vollkommen erreicht. Der Übergang des Forderungsrechtes von einer Person auf die andere wird hier eben so leicht bewerkstelligt, wie etwa der Übergang des Eigenthumsrechtes. Es bleibt der Grundsatz bestehen: so viele Übertragungen, so viele Obligationen; aber an die Stelle des Satzes: so viele Delegationen, so viele Papiere, tritt der Grundsatz: Viele Delegationen, Ein Papier. Daher gibt es heutzutage nicht mehr so viel Wechsel als Indossamente, sondern trotz vieler Indossamente doch nur Einen Wechsel, und bei dem Inhaberpapiere versteht es sich von selbst, daß es nur Ein Papier ist, welches cirkulirt. im heutigen Recht nicht gegen den Stellvertreter, sondern nur gegen den Principal geklagt werden könne; vgl. Puchta Vorles. II S. 125. Thöl I § 26. Vangerow III S. 516 in Verbindung mit S. 313 fg. Ich trage übrigens kein Bedenken, im heutigen Recht das Princip der freien Stellvertretung auch bei der Eingehung von Verträgen anzuerkennen. 82

116 — Man kann die Ertheilung der Vollmacht, einen verpflichtenden Vertrag im Namen eines Andern abzuschließen, auch als Einwilligung in den von diesem Stellvertreter abzuschließenden Vertrag, gleichsam als eine vorläufige Genehmigung im Gegensatze der nachträglichen Genehmigung (Ratihabition; cf. 1. 12 i. f. D. 46, 3) darstellen. Insofern kann man das uns hier beschäftigende Verhältniß auch so auffassen, daß der Aussteller des Papieres im vorhinein seine Einwilligung in alle künftigen Delegationen der Forderung gibt. 13) Die Ausstellung eines Ordre- oder Inhaberpapieres resp. die Acceptation einer Tratte enthält hienach eine im vorhinein erklärte Genehmigung aller künftigen Delegationen der Forderung. Daß dieß die Bedeutung der Ausstellung eines Papieres an den Inhaber sei, darüber kann kein Zweifel obwalten; dieß ist es gerade, was die meisten Schriftsteller, jedoch ohne tiefer in die Sache einzugehen, zunächst hervorheben, um diese Papiere zu charakterisiren. Bei den Wechseln wird diese Genehmigung aller künftigen Überweisungen der Forderung durch das Wort „Ordre" 14) ausgedrückt; ja diese Einwilligung ist bei den modernen Handelspapieren so sehr zu einer sich von selbst verstehenden geworden, 15) daß auf dem 13) Ich gebrauche hier absichtlich den Ausdruck Delegation der Forderung (vgl. l. 1 C. de nov. delegatio debiti l. 11 C. de donat. delegatio nominis l. 9 D. 19, 5) weil der Ausdruck „Übertragung der Forderung“ zweideutig ist; man gebraucht nemlich diesen Ausdruck, um den Übergang der Forderung sowohl im Weg der Cession, als im Weg der Delegation (vgl. Thöl § 128 Nr. 2) zu bezeichnen. 14) Über die Wirkung des Wortes Ordre vgl. Thöl § 239, dessen Construktion mir jedoch ungenügend scheint, da aus derselben nicht hervorgeht, wie es juristisch möglich sei, daß der Acceptant (oder der Wechselschuldner überhaupt) nach Willkür, durch die Formel „an Ordre," ein sonst doch ganz unzulässiges Versprechen an unbestimmte dritte Personen mit Erfolg leisten könne; vgl. dagegen auch Jolly im Archiv f. Wechselr. Bd. IV S. 377. 379. 15) Vgl. hierüber Biener Abh. S. 87.

— 117 — Wechsel ausdrücklich die Clausel „nicht an Ordre“ stehen muß, um denselben zu einem unbegebbaren zu machen. 16) Bei den meisten Ordrepapieren (z. B. bei Staatspapieren auf Namen) insbesondere bei den Ordrewechseln kommt die Delegation in schriftlicher Weise zu Stande. Der bisherige Gläubiger bezeichnet auf dem Papier diejenige Person, auf welche das Forderungsrecht im Wege der Delegation übergehen soll; 17) da nun der Delegant den Delegaten repräsentirt, so kommt mit diesem schriftlichen Akt und dem sich daran anschließenden Geben und Nehmen der Tratte 13) die Delegation selbst zu Stande. Der Indossant hört gänzlich auf Gläubiger zu sein, er verliert seine Forderung 12) und der Indossatar ist nunmehr allein der (Wechsel=) Gläubiger. Das Indossament ist zunächst nichts anderes, als die Beurkundung eines Rechtsgeschäftes auf der Rückseite der Wechselurkunde (Thöl § 228): zufolge einer häufig vorkommenden Metonymie nennt man das durch Indossament beurkundete Rechtsgeschäft selbst Indossament. Das Indossament im eigentlichen Sinn**) ist somit nichts anderes, als eine 16) Art. 9 der D. W. O. Bluntschli Wechselr. S. 38. Renaud Wechselr. § 47 § 51. vgl. jedoch dagegen Thöl § 239 Nr. III u. IV. Gerber §210 Note 4 u. in neuester Zeit Biener im Arch. s. Wechselr. Bd. VNr. IX. 17) Es wird hier vorausgesetzt, daß eine bereits acceptirte Tratte indossirt wird; würde eine noch nicht acceptirte Tratte indossirt, so läge darin eine Weiterbegebung des Auftrags, von dem Trassaten sich zahlen und promittiren zu lassen; cf. 1. 4 § 19 D. de exc. doli (44, 4) Mandavi Titio, ut — a te stipularetur; deinde Titius Sejo 18) Vgl. vorhergeh. § a. E. und Thöl § 234 Nr. 1. 19) 1. 2 C. de novat. (8, 42) — delegatione personae rite facta jure novationis vetustior contractus evanuit. l. 3 eod. l. 27 D. eod. tit. 20) Das s. g. Eigenthumsindossament (weil der Indossatar „Eigenthümer der Forderung" wird vgl. Art. 36 der D. W. O.), vollständige, qualificirte Indossament, im Unterschied vom uneigentlichen Indossament, insbes. dem Indossament zum Incasso; vgl. Thöl § 229. Renaud § 49. D. W. O. Art. 17. — Das Indossament kann übrigens auch als Cessionsform bei einfachen Schuldverschreibungen vorkommen; vgl. Seuffert Archiv III Nr. 44.

118 Novation und zwar eine Delegation. **) Mit der im Weg der Indossirung bewerkstelligten Delegation kann überdieß ein abstraktes (Wechsel=) Versprechen der Zahlung der Regreßsumme 21) Die Ansichten über die rechtliche Natur des Indossaments sind bekanntlich sehr verschieden (vgl. hierüber Thöl II § 231). Thöl § 232 fg. § 272 sieht im Indossament „eine neue Tratte, welche an die alte Tratte sich anschließt, mithin einen neuen Zahlungsauftrag und ein neues Wechselversprechen;" ihm folgen hierin Liebe Erläut. S. 67 fg. Gerber § 210 u. A. Allein wenn auch immerhin zuzugeben ist, daß das Indossament als eine neue Tratte zu betrachten sei (vgl. Note 10), so ist doch nicht zu übersehen, daß das Verhältniß hier insofern ein anderes ist als bei der ersten Tratte, als der Indossant (der neue Trassant) selbst schon Wechselgläubiger ist, daß ihm schon das „Summenversprechen" gemacht worden ist und daß es sich nunmehr wesentlich um die Frage handelt, was mit der Wechselforderung des Indosanten geschehe. Darüber daß diese durch das geschehene Indossiren novirt worden sei, gibt Thöl's Charakteristik des Indossaments ebenso wenig einen Aufschluß als darüber, daß und in welcher Weise im Indossament einer (acceptirten) Tratte eine Rechtsübertragung liege (vgl. Art. 10 D. W. O.; ein Ansatz zur richtigen Construktion findet sich jedoch schon bei Thöl § 235 Note 9). Gegen die Ansicht Thöl's hat sich auch bereits Jolly im Archiv f. Wechs. IV Nr. XIV § 1 treffend ausgesprochen; aber die Ansicht, welche dieser Schriftsteller selbst, im Zusammenhang mit seiner im vorherg. § dargestellten Grundauffassung, aufstellt (§ 2. 3 der Abh.), wonach das Indossament „die Individualisirung des in der Wechselobligation an sich als Rechtssubjekt in abstracto gedachten Gläubigers sei," halte ich für verfehlt. Richtiger definirt Renaud Wechselr. § 50 (vgl. § 48) das Indossament als „Übertragung der Wechselforderung unter Ausstellung eines trassirten Wechselversprechens;" wenn er aber S. 96 bemerkt, daß das Indossament „eine Novation nicht begründe, da dem Wechselschuldner ohne seine Mitwirkung ein neuer Gläubiger gegeben werde," so bleibt er uns die Erklärung schuldig, wie wir uns also die Übertragung der Wechselforderung zu denken haben; oder sollen wir auch hier auf die „Singularsuccession" rekurriren? — Mit Unrecht sehen auch h. z. T. noch manche Schriftsteller im Indossament eine „wechselmäßige Cession" z. B. Bluntschli S. 37; hier modificirt dann der Zusatz wechselmäßig" den Begriff der Cession dergestalt, daß sie in der That aufhört als Cession zu figuriren; die „gewöhnliche Cession" ist die wirkliche Cession, die „wechselmäßige Cession" ist eine Cession, die eigentlich keine Cession ist. Auch Ladenburg will in seiner § 1 angef. Abh. (Arch. f. Wechselr. Bd. III Nr. VIII § 8) in dem Indossament eine Cession sehen und geht hiebei von ganz unrichtigen Grundsätzen über die Zulässigkeit resp. Unzulässigkeit von

119 ausdrücklich oder zufolge gewohnheitsrechtlicher Interpretation verbunden werden; allein wesentlich ist dieß nicht. Beim Indossament „ohne Obligo" (ohne Regreß, ohne Gewährleistung) 22) fällt daher zwar jene Haftpflicht hinweg, eine Delegation ist aber dennoch vorhanden. 23) Bei den Inhaberpapieren fällt die schriftliche Beurkundung der geschehenen Delegation auf dem Papiere (das Indossament als Form) hinweg: die Delegation vollzieht sich formlos durch das Geben und Nehmen des Papiers. So wie schon das Indossament eine neue Tratte erspart (Thöl § 233 Nr. 1), ebenso ist bei den Inhaberpapieren die Ausstellung eines neuen schriftlichen abstrakten Versprechens an jene Person, welcher der bisherige Gläubiger sein Forderungsrecht delegiren will, überflüssig; mit der in der Absicht zu delegiren geschehenen Tra-Einreden gegen die Person des Cessionars überhaupt aus; vgl. gegen ihn Brauer im Arch. f. Wechs. III Nr. XIV § 9; und überhaupt gegen die Auffassung des Indossaments als einer Cession Thöl § 231 I. — Kuntze Die Obligation S. 259 (vgl. die Schrift dess. Verf. Der Wendepunkt der Rechtswissenschaft 1856 S. 77 Note 1 S. 24. 25) meint, „das Indossament sei seiner Natur nach eine Novation; eine Delegation könne man es aber nicht taufen, weil es ohne Mitwirkung des Schuldners vollzogen werde;" „das Indossament sei ein besonderer, den Römern unbekannter Vertrag, welcher im Geist des Wechselverkehrs gleichwie die römische expromissio und delegatio, Novation wirke." Mit diesem Rekurriren auf „den Geist des Wechsel= verkehrs," mit dieser Angabe, daß das Indossament gleichwie eine Novation wirke, ist höchstens die Wirkung des Indossaments angegeben und beschrieben, nicht aber erklärt, wie durch das Indossament diese Wirkung hervorgebracht werde. Auch die Darstellung Bähr's (§ 68) endlich kann ich nicht befriedigend finden. 22) Vgl. Thöl § 237. Art. 14 D. W. O. 23) Durch diese Zusätze wird also das Indossament nicht etwa zu einer auch bei Wechselforderungen möglichen Cession (Thöl § 237 Note 9 § 227), sondern von den zwei Rechtsgeschäften, welche im Indossament möglicherweise enthalten sind, Delegation und Promission, fällt das letztere hinweg.

— 120 — dition des Inhaberpapieres ist die Delegation vollzogen. Es bleibt somit Alles im Geleise des Obligationenrechtes: es ist weder der Besitzer, noch der Eigenthümer des Papiers als solcher der Gläubiger, noch weniger nimmt hier Alles einen sachenrechtlichen Charakter an. 24) Die Übertragung der Forderung ist nicht Cession, sie ist aber auch nicht Tradition der Urkunde, da weder die Urkunde die Forderung, noch die Forderung in der Urkunde verkörpert ist: sie ist vielmehr Delegation, wobei die Tradition der ursprünglichen Urkunde die Stelle des Gebens und Nehmens eines 25 neuen schriftlichen Versprechens vertritt.) Ordre= und In¬ 24) Ich kann daher auch der Ansicht Liebe's (Erläuter. S. 128 fg. vgl. S. 196 fg. S. 46 fg.) nicht beistimmen, welcher drei Stufen unterscheidet: 1) Papiergeld; dieses gehöre unter die Herrschaft des dinglichen Rechts wie jede andere Sache; 2) Papiere au porteur; in ihnen vereinige sich Obligationen- und dingliches Recht; 3) Wechsel; bei diesen trete das Moment des persönlichen Rechts in den Vordergrund; der Unterschied der Wechsel vom Inhaberpapier sei der, daß bei letzterem das Papier das Principale sei, dem das persönliche Recht als Accessorium folge, während bei dem Wechsel sich dieß gerade umgekehrt verhalte (S. 133). 25) Kuntze Die Obligation S. 258 erklärt den Verkehr mit Inhaberpapieren auf folgende Weise: „Kraft des positiven Rechts der Inhaberpapiere pflanzt der Besitzwechsel des Papiers den obligatorischen Vermögensstoff auf den Empfänger über. Der neue Besitzerwerber hat mit dem Empfang des Papiers die in demselben markirte Obligation erworben, er ist Gläubiger proprio jure aus dem Papier; dessen Übergang auf ihn konsumirt des Vorbesitzers Obligation; mittels Novation, welche unmittelbar an den Besitzwechsel sich anknüpft, rehabilitirt sich die Obligation im neuen Besitzer, indem sie aus dem wandelnden Vermögensstoff der Obligation des jedesmaligen Vorbesitzers sich herstellt.“ Ich glaube nicht, daß diese Theorie von einem „Stoffwechsel“ in dem Bereich der Obligationen eine befriedigende genannt werden könne. Heißt das nicht, mit dem zu Erklärenden erklären, wenn man behauptet, daß „kraft positiven Rechts der Inhaberpapiere" der Besitzwechsel den Stoffwechsel nach sich ziehe? Und knüpft sich die Novation so ohne weiteres an den Besitzwechsel an? Und genügt jeder beliebige Besitzwechsel, z. B. Besitzergreifen von Seiten des Diebes oder Räubers oder Finders des Papiers? Und was geschieht mit den Fundamentalgrundsätzen der Novation: non tamen si quis stipuletur quod mihi debetur, aufert mihi actionem, nisi ex voluntate mea stipuletur l. 8 § 5 cf. D. de nov.

— 121 — haberpapiere haben somit nicht nur dieselbe rechtliche Natur, sondern der Verkehr mit ihnen beruht auch auf demselben Princip. Wäre dieß nicht der Fall, wie könnte man sonst so leicht ein Ordrepapier in ein Inhaberpapier, ein Inhaberpapier in ein Ordrepapier verwandeln, wie dieß ja bei Wechseln so häufig geschieht, welche durch Blanco=Indossament (Thöl § 279 Art. 12 D. W. O.) in einen Inhaberwechsel 2*) und durch eine spätere Ausfüllung des Blanco=Indossamentes wieder in einen Ordrewechsel verwandelt werden? 262) Der ganze Unterschied im Verkehr beruht nur darauf, daß bei den Ordrepapieren das mit einem Indossament versehene, somit die geschehene Delegation schriftlich beurkundende Papier, bei dem Inhaberpapiere aber das Papier ohne solche Beurkundung weiter begeben wird. Dieser Unterschied zieht noch folgenden Unterschied nach sich. Bei Ordrepapieren wird der letzte Indossatar durch eine Reihe ununterbrochener bis auf ihn herabgehender Indossamente im Prozeß als Gläubiger legitimirt. 27) Bei Blanko=Indossamenten, welche auf einem Ordrepapier (z. B. einem Wechsel) stehen, wird, wenn auf das Blanco=Indossament ein weiteres Indossament folgt, angenommen, daß der Aussteller des Letzteren das Papier durch das Blanco=Indossament erworben habe (Art. 36 D. W. O.); ist dieß nicht der Fall, folgt also 1. 22 l. 10 l. 21 l. 25 eod.? Und müßte mit der Annahme von im Papier markirten Obligationen nicht der Satz des Gajus II 38 dahin verkehrt werden: Obligationes hoc modo contractae aliquid eorum recipiunt: nam quod mihi debetur, id si velim tibi deberi, eodem modo quo res corporales ad alium transferuntur id efficere possum? 26) Vgl. Savigny Obl. R. II S. 105. 106. Thöl § 279 I. Renaud § 50. 52. 54. 262) Thöl§ 279 1 Nr. 3 lit. d. Liebe Erläuter. S. 47. 27) Es gilt dieser Satz nicht bloß bei Wechseln (Art. 36 D. W. O. Thöl § 247) sondern auch bei andern Ordrepapieren, die indossirt werden.

— 122 auf das Blanco=Indossament kein anderes Indossament, so ist der Besitzer des Papieres durch den Besitz als (Wechsel=) Gläubiger legitimirt. 23) Dieser letztere Grundsatz gilt bei Inhaberpapieren ganz allgemein: der Inhaber des Papieres wird dem Schuldner gegenüber wie überhaupt im Prozeß durch die bloße Innehabung als selbstständiger Gläubiger legitimirt, ein Satz, der später näher untersucht werden wird. 28) Vgl. Thöl § 279 1 Nr. 3 lit. b § 247. Liebe Erläut. S. 47. S. 70. Vgl. Seuffert's Archiv Bd. X Nr. 80 Nr. 203.

Die einzelnen Rechtsverhältnisse bei Inhaberpapieren. § 19. Es ist für die Lösung der sich bei Ordre- und Inhaberpapieren ergebenden Fragen von entscheidender Wichtigkeit, sich über die Bedeutung klar zu werden, welche das Papier als solches (als Sache) bei den Ordre= und Inhaberpapieren hat. Das Papier ist zunächst die Bedingung der Entstehung der Obligation, die Schrift der Entstehungsgrund der Obligation; ohne Papier keine Obligation an Ordre oder au porteur; daher z. B. ohne Wechsel (Wechselbrief) kein Wechselrecht und keine Wechselverpflichtung. Das Papier ist ferner die Bedingung der Übertragung der Forderung durch Delegation auf eine andere Person, weil auch der novirende Verpflichtungsvertrag zwischen dem Delegatar und dem Schuldner ein Literalcontract ist. Der Gläubiger, der aus dem Besitze des Papieres gekommen ist, hat daher die unerläßliche Voraussetzung verloren, um sein Forderungsrecht auf einen Anderen im Wege der Delegation übertragen zu können; er kann seine Forderung zwar noch cediren, er kann sie aber nicht mehr delegiren. Das Papier ist ferner zugleich das Beweismittel für die Entstehung der Obligation aus dem Literalcontract. Hierin liegt 1) Thöl § 180 § 185 I. IV Nr. 5.

124 nichts Besonderes; in allen Fällen, wo Dispositivurkunden?) vorkommen, enthält die Urkunde als Erscheinungsform des juristischen Willens, als Verkörperung des Willensaktes sowohl die Begründung des fraglichen Rechtsverhältnisses, als das Beweismittel für diesen begründenden Willensakt: die Dispositivurkunde ist zugleich Entstehungsgrund und Beweisdokument. 3) „Der Inhalt der Dispositivurkunde ist juristische Thatsache, welcher Rechte begründet, nicht bloß beweist." So verhält es sich z. B. bei schriftlichen Testamenten; der schriftlich erklärte Wille bringt das Rechtsgeschäft hervor und die Schrift ist als Trägerin des rechtlichen Willens zugleich Beweismittel für die Existenz desselben. Ebenso verhält es sich, wenn ein Vertrag zufolge der Willkür der Parteien schriftlich abgeschlossen wird; ebenso ist es endlich in dem uns hier beschäftigenden Falle. *) Wenn A dem B einen eigenen Rektawechsel ausstellt, so ist der Wechselbrief sowohl der Entstehungsgrund der formellen Obligation als zugleich das Beweismittel dafür. Wenn daher Jemand aus einem Ordre- oder Inhaberpapier klagt, so enthält die Vorlage des Papieres sowohl die Behauptung, daß ein formeller Contract zwischen dem Aussteller und dem ersten Empfänger des Papiers geschlossen worden sei, als auch den Beweis dafür, 3) da hier, wie bei Schuldurkunden über¬ 2) Vgl. oben § 14 Note 3. 3) Vgl. die § 14 Note 3 angef. Schriftsteller, ferner Bayer Vorträge (8. Aufl.) S. 844 und Gerau in der Zeitschr. für Civilr. und Prozeß Bd. XX S. 94 fg. 4) Auch Savigny (Verm. Schrift. I S. 216) sagt, daß der Wechselbrief, obgleich er Entstehungsgrund der formellen Obligatio sei, dennoch zugleich zum Beweis diene. 5) Auch von diesem Standpunkt aus ergibt sich die Unzulänglichkeit der Auffassung der Inhaberpapiere als Beweisdokumente über eine außerhalb derselben bestehende materielle Obligation und der Übertragung der Forderung

125 haupt, *) eine rechtliche Vermuthung dafür spricht, daß der (erste) Inhaber der Urkunde dieselbe von dem Aussteller empfangen habe, und daß sie ihm zu dem Zweck gegeben worden sei, um den schriftlichen Vertrag abzuschließen, *) d. h. es spricht eine rechtliche Vermuthung dafür, daß der (erste) Inhaber des Papiers dasselbe durch einen Begebungsvertrag erhalten habe. 3) Das Papier legitimirt endlich den Inhaber desselben als Gläubiger im Prozeß. Dieser wichtige Satz wird im folgenden Paragraph erörtert werden. Dagegen ist das Papier, wenn gleich die Bedingung su für das Entstehen, doch nicht die Bedingung für das Bestehen der Obligation. Die einmal entstandene Obligation ist von den Schicksalen der Schrift, aus der sie entstanden ist, ebenso unabhängig wie die verborum obligatio von den als einer Cession. Denn durch den Satz, der Inhaber des Papiers sei durch den Besitz als Cessionar legitimirt, wird dem Kläger nur erspart, die stattgefundene Cession zu beweisen, er müßte aber wie sonst der Cessionar die materielle Obligation (z. B. das Darlehen, den Kauf) angeben, aus welcher der erste Cedent sein Forderungsrecht ableitet und wofür das Inhaberpapier nur das Beweismittel ist. 6) Vgl. hierüber Bähr § 59 § 60. 7) Vgl. Thöl § 180 II Nr. 2. Renaud W. R. § 37. vgl. auch Einert Über das Wesen und die Form des Literalcontr. S. 81 fg. 8) Diese Vermuthung kann der Aussteller des Papiers durch Gegenbeweis entkräften, indem er nachweist, daß der erste Inhaber des Papiers dasselbe nicht durch einen Begebungsvertrag erhalten habe, daß also z. B. das Papier ihm gestohlen worden sei, daß es vom Wind entführt und dann von einer Person auf der Straße aufgehoben worden sei u. s. f. (vgl. Thöl a. a. O.). Bei Ordre- und Inhaberpapieren wird jedoch der Aussteller dem gutgläubigen dritten Erwerber des Papiers dennoch haften müssen, wenn das Abhandenkommen des Papiers ihm selbst zur Last fällt (vgl. Bähr § 60 Note 3): es ist dieß eine jener Begünstigungen, wie sie bei solchen Papieren im Interesse des Verkehrs zu Gunsten des gutgläubigen Dritten vielfach stattfinden (vgl. folg. § Note 5) und wodurch die praesumtio juris einem solchen Dritten gegenüber zu einer praesumtio juris et de jure erhoben wird.

126 Worten, nachdem ihr Aussprechen einmal die Obligatio erzeugt hat. Durch den Untergang des Papiers, durch die Vernichtung desselben z. B. durch Brand, geht also nur das Übertragungs= und Beweismittel der entstandenen Obligation, nicht aber diese selbst unter. In gleicher Weise hat der zufällige Untergang eines Testamentes nicht die Vernichtung der Erbeinsetzung zur Folge, wenn nur bewiesen werden kann, was den Inhalt des Testamentes gebildet hat; 2) ebenso bleibt z. B. der schriftlich geschlossene Kaufvertrag zu Recht bestehen, wenn gleich die Vertragsurkunde verbrannt sein sollte. Das Fortbestehen der Forderung aus Inhaber= und Ordrepapieren im Falle des Unterganges des Papiers ist daher nicht als eine leidige Billigkeitsmaßregel zu betrachten, *) sondern eine bloße Consequenz des Grundsatzes, daß die Existenz des Papiers auf das Fortbestehen der einmal entstandenen Forderung keinen Einfluß habe. Daß bei den Ordre- und Inhaberpapieren hierbei noch das s. g. Amortisationsverfahren stattfinden muß, erklärt sich lediglich daraus, daß erst ermittelt werden muß, ob das Papier wirklich zu Grunde gegangen sei und ob der sich meldende Nichtbesitzer wirklich der letzte Besitzer des Papiers war, *) indem der Schuldner vor der Gefahr, nochmals 9) l. 1 pr. § 3 D. de his quae in test. delent. (28, 4) l. 1 § 3. 10. 11 D. de B. P. sec. tab. (37, 11) l. 30 C. de test. (6, 23). 10) Dieser Ansicht sind Gengler S. 174, Beseler S. 328, Hoffmann in der (während der Drucklegung dieser Schrift erschienenen) Abhandl. Über die Natur des Papiergeldes, des Papieres au porteur und des Wechsels, ihre gegenseitige Verwandtschaft und Verschiedenheit, im Arch. f. Wechselr. Bd. V. Nr. X § 5. 6; ferner ein Erkenntniß in Seuffert's Arch. Bd. III Nr. 193. Consequent ist diese Ansicht nur vom Standpunkt Gerber's vgl. § 11 dieser Schrift. — Für die im Text aufgestellte Ansicht vgl. Savigny § 67. Thöl § 56 Nr. 2. Renaud S. 360 fg. 11) Das Amortisationsverfahren ist daher überflüssig, wenn sowohl die

127 — zahlen zu müssen (vgl. den folgenden §) gesichert werden muß. 12) So wenig das Papier die Bedingung für die Fortdauer der Obligatio ist, so wenig ist das Haben des Papiers die unerläßliche absolute Bedingung für die Geltendmachung des aus dem Papier entstandenen Forderungsrechts. In dieser Beziehung sind jedoch viele Schriftsteller anderer Ansicht 13) und meinen, daß insbesondere bei Wechseln die Vorzeigung und Auslieferung des Papiers die conditio sine qua non der Ausübung des Rechts sei, daß der Besitz des Papiers das einzige Mittel sei, das Forderungsrecht geltend zu machen. *) Diese Ansicht entbehrt jedoch, wie mir scheint, der befriedigenden Be-Vernichtung des Papiers als der Umstand vollständig bewiesen ist, daß der sich meldende Nichtbesitzer wirklich der letzte Besitzer war; vgl. Thöl § 56 Nr. 2. Renaud S. 361. Gönner Staatssch. S. 287 Note *. 12) Hat die Amortisation stattgefunden, so wird dem Amortisationswerber entweder ein neues Papier ausgestellt (Seuffert's Arch. Bd. III Nr. 193; a. A. Renaud S. 361) oder Zahlung gemacht. 13) So z. B. Thöl § 185, nach dessen Ansicht (vgl. auch § 290) „zur Geltendmachung des Wechselvertrags absolut die Vorzeigung und Ausliefees rung des Wechsels, mithin das Haben des Wechsels erforderlich ist; — gibt keine Wechselklage (Klage aus dem Wechselvertrag, sei es im ordentlichen Prozeß oder Wechselprozeß) auf Grundlage nur eines Geständnisses oder Zeugenbeweises;" ebenso Renaud W. R. § 90; Jolly im Archiv f. Wechselr. Bd. II Nr. VII Bd. IV Nr. 1: „die Wechselurkunde sei nicht bloßes Beweismittel für die Wechselforderung, da sie vielmehr zugleich formelle Bedingung für die Entstehung derselben, ja bis zu gewissem Grade (bis zu welchem?) sogar für deren fortdauerndes Bestehen sei." Die im Text aufgestellte Ansicht liegt der D. W. O. Art. 73 zu Grunde (vgl. auch Code de comm. a. 151); sie wird vertheidigt von Ladenburg im Arch. f. Wechselr. Bd. III Nr. VIII (nur geht dieser Schriftsteller zu weit, indem er übersieht, daß das Papier allerdings die Bedingung für die Entstehung der Wechselobligation sei und im Wechsel bloß eine Beweisurkunde über die eingegangene Verpflichtung sieht). Zu welchen Inconvenienzen die entgegengesetzte Ansicht führt, dafür liefert ein in dem folg. § Note 13 angef. Fall ein Beispiel. 14) Von dieser Ansicht geht auch ein Erkenntniß in Seuffert's Arch. Bd. VIII Nr. 77 aus.

128 gründung: die Eigenthümlichkeiten, welche bei Ordre- und Inhaberpapieren stattfinden, lassen sich in anderer Weise erklären (vgl. § 20 § 23 dieser Schrift). § 20. Wenn der spätere Nehmer eines Ordre- oder Inhaberpapiers in einem Prozeß als Gläubiger auftritt, etwa als Kläger gegen den Aussteller des Papiers, so müßte er jedes Glied in der Kette der Übertragungen der Forderung vom ersten Nehmer des Papiers bis auf ihn herab angeben und nachweisen, daß jeder seiner Vorgänger zur Weiterbegebung des Papiers berechtigt gewesen sei. Diesen Nachweis zu liefern wird der Inhaber des Papiers regelmäßig durchaus nicht im Stande sein; dem die Zahlung verweigernden Schuldner stünde der Inhaber hülflos gegenüber und die Ausstellung von Inhaberpapieren würde hiedurch illusorisch. Eine ähnliche Schwierigkeit in der Beweisführung findet sich bekanntlich beim Eigenthumsrecht, indem auch hier derjenige, der Eigenthum auf derivative Weise erworben zu haben behauptet, die ganze Reihe seiner Auktoren angeben muß (s. g. probatio diabolica). *) Dieser Schwierigkeit ist in Ansehung des Eigenthums theils auf positive Weise abgeholfen, indem sich der Kläger der actio Publiciana bedienen kann, theils ist die Schwierigkeit überhaupt in diesem Fall der Natur der Sache nach nicht so bedeutend, weil sie in und mit der ersten originären Erwerbung des Eigenthums ihre natürliche Grenze findet. Bei Inhaberpapiel 1). 20 pr. § 1 D. de A. R. D. (41, 1); bekanntlich hat man öfters in älterer und neuerer Zeit wegen dieser Schwierigkeit der Beweisführung behaupten wollen, das dominium auctoris brauche nicht bewiesen zu werden; vgl. dagegen Puchta Pandekt. § 168 Note c. Vangerow Pandekt. I § 332 Anm. 1.

129 — ren *) nun wird jener Schwierigkeit durch die positive Vorschrift abgeholfen, daß der Besitzer des Papiers im Prozeß durch den Besitz als Gläubiger legitimirt werde, d. h. es findet aus der Thatsache der Innehabung des Papiers im Prozeß ein Schluß auf die Zuständigkeit des Forderungsrechts statt, 2) es wird kraft positiver Form vom Haben des Papiers auf die Gläubigerschaft geschlossen. 3) Wenn daher der Inhaber des Papiers gegen den Aussteller auf Zahlung klagt, so hat er nichts anderes zu thun, als das Papier vorzulegen; daraus folgt einmal von selbst, daß der Aussteller mit irgend einem ersten Empfänger den Literalcontract geschlossen habe (§ 19 dieser Schrift); daß aber der Inhaber des Papiers der jetzige Forderungsberechtigte sei, dieß wird aus der Thatsache seines Besitzes gefolgert. *) 1a) Auch bei Ordrepapieren z. B. bei Wechseln findet eine eigenthümliche Legitimation statt (Art. 36 D. W. O. Thöl § 247), daher denn auch der beklagte Wechselschuldner dem Inhaber gegenüber die Indossamente nicht für irrecognoscibel erklären darf, vgl. Liebe Einl. S. 127 fg. Füßel im Arch. f. Wechselr. Bd. II Nr. IX. 2) Man pflegt dieß gewöhnlich dahin auszudrücken, daß für den Inhaber des Papiers eine Rechtsvermuthung (praesumtio juris) spreche, er sei der Gläubiger. Diese Auffassung halte ich für unrichtig, weil von einer Rechtsvermuthung im technischen Sinn nur dort die Rede sein kann, wo von einer gewissen Thatsache kraft positiver Rechtsvorschrift auf ein noch ungewisses Faktum ein Schluß gezogen wird; hier aber findet von einer gewissen Thatsache (dem Haben des Papiers) ein Schluß auf die Zuständigkeit eines behaupteten Rechts, somit ein Schluß auf eine behauptete Berechtigung statt. 3) Die Annahme Savigny’s Obl. R. II S. 135 (vgl. auch Bluntschli D. P. R. § 117 Nr. 7. Walter System § 258 Nr. IV), daß der Eigenthümer des Papiers der wahre Gläubiger sei, daß aber mit dem thatsächlichen Besitz stets die Vermuthung des Eigenthums verbunden sei, scheint mir ganz unhaltbar zu sein; gegen dieselbe hat sich auch Renaud S. 340 erklärt, ohne jedoch eine haltbare Behauptung an deren Stelle gesetzt zu haben, vgl. § 5 dieser Schrift. 4) Würde der Aussteller des Papiers, etwa um dem klagenden Inhaber gegenüber Einreden aus dem der Ausstellung des Papiers unterliegenden Ver-Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

130 Die im Besitz liegende Legitimation des Inhabers des Papiers kann sein Gegner im Prozeß, also insbesondere der Aussteller des Papiers, durch Gegenbeweis zerstören, dessen Führung ihm wohl gewiß gestattet ist. *) Dieser Gegenbeweis kann auf verschiedene Weise geführt werden. Er kann dahin geführt werden, daß dem Inhaber des Papiers dasselbe nicht in der Absicht gegeben worden sei, um ihm das Forderungsrecht zu delegiren; so z. B. kann der geklagte Aussteller behaupten und beweisen, daß der Inhaber des Papiers bloß Depositar oder Commodatar sei. Der Gegenbeweis kann ferner dahin geführt werden, daß der Inhaber des Papiers dasselbe geraubt, gestohlen, gefunden habe oder daß sein Vormann zur Delegahältniß geltend zu machen (vgl. § 22 dieser Schrift), behaupten, daß der klagende Inhaber des Papiers der erste Nehmer desselben sei, so hätte er diesen Beweis zu liefern, da der Präsentant des Papiers nicht als erster Nehmer desselben, sondern als Inhaber auftritt; wäre dem Aussteller der Beweis gelungen, daß er mit dem gegenwärtigen Inhaber den ursprünglichen Literalcontract geschlossen habe, so hätte der Kläger zu beweisen, daß er das Papier weiterbegeben und dasselbe wieder zurückerworben habe, daß er also als Delegatar klage. Es gestaltet sich auf diese Weise die Sachlage dahin, wie es bei Inhaberpapieren steht, welche auf A oder jeden Inhaber klagen, nur daß hier, wenn A als Kläger auftritt, schon aus dem Papier erhellt, daß mit ihm der ursprüngliche Contract geschlossen wurde. Bei Ordrepapieren fallen diese Schwierigkeiten hinweg. 5) Einen Gegenbeweis lassen die meisten Schriftsteller zu; vgl. Savigny S. 136. 179. 180. Thöl § 54 f. Nr. I. Walter § 258 Nr. VI; dagegen halten wohl mit Unrecht Renaud S. 340. 341. Beseler § 228 Nr. III. Bluntschli § 117 Nr. 5 denselben für unzulässig; eine Ausschließung desselben ist nur vom Standpunkt Gerber's consequent. Es handelt sich hier natürlich nur um einen Gegenbeweis gegen die Gläubigerschaft dieses Inhabers, nicht darum, daß aus dem Papier überhaupt gar kein Recht abgeleitet werden könne z. B. weil der Aussteller im Moment der Ausstellung geistesabwesend gewesen sei (vgl. Seuffert's Archiv Bd. V Nr. 219); doch finden auch in dieser letzteren Beziehung manche Eigenthümlichkeiten statt, vgl. z. B. Bähr § 60 Note 3. Seuffert's Arch. Bd. VII Nr. 236. 350 Bd. IX. Nr. 68.

131 — tion unfähig gewesen sei, z. B. daß er wahnsinnig, geistesabwesend u. s. f. gewesen sei oder daß der Delegant Gatte des Inhabers sei und diesem mit der Forderung eine Schenkung habe machen wollen. *) Ob der Gegenbeweis auch in dem Falle statthaft sei, wenn eines dieser Ereignisse in einem früheren mittelbaren Vormann eingetreten ist, hängt von der Lösung jener Frage ab, welche im folgenden Paragraph besprochen werden wird. Wenn der vom Inhaber des Papiers beklagte Aussteller sich gegen die Zahlung schützen will, so muß er jedenfalls diesen Gegenbeweis führen. Eine andere Frage aber ist die: ob der Schuldner auch verpflichtet ist, diesen Gegenbeweis zu führen, d. h. ob die Unterlassung der Führung des Gegenbeweises, abgesehen davon daß der Schuldner dem Inhaber des Papieres zahlen muß, auch sonst noch rechtliche Nachtheile für ihn nach sich ziehe. *) Diese Frage hat folgenden Sinn. Wenn sonst ein Schuldner im irrigen Glauben, daß die ihm gegenüber stehende Person der wahre Gläubiger sei, an diese Person Zahlung geleistet hat, so wird dadurch das Recht des wahren Gläubigers nicht im entferntesten berührt; dieser bleibt nach wie vor Gläubiger, der Schuldner muß nochmals zahlens) und kann sich seines Nachtheiles halber nur an den von ihm zuerst bezahlten Nichtgläubiger mit der condictio indebiti halten. *) Dieser 6) l. 5 § 3 l. 39 D. de don. inter vir. (24, 1); vgl. Savigny System IV. Beil. X Nr. 3. 7) Vgl. auch Jolly im Archiv f. Wechselr. Bd. II Nr. VII An wen muß und an wen kann die Zahlung eines Wechsels geschehen? Dieser Schriftsteller löst jedoch von seinem im vorhergeh. § besprochenen Standpunkt aus gerade die im Text berührte Seite dieser Frage in abweichender Weise (S. 163. 183). 8) l. 39 D. de neg. gest. (3, 5) l. 12 C. de solut. (8, 43). 5). 9) l. 65 § 9 D. de cond. indeb. (12, 6) l. 8 C. eod. tit. (4,

132 Satz müßte consequent auch in dem vorliegenden Fall gelten; der Aussteller eines Ordre- oder Inhaberpapiers, der einem Indossatar oder Inhaber gezahlt hat, welcher in der That der wahre Gläubiger nicht ist, müßte dem wahren Gläubiger, der sein Recht dargethan hat, nochmals zahlen. Dieser Satz, welcher sich aus strengen Rechtsbegriffen von selbst ergibt, gilt auch in der That in manchen Ländern. **) Allein in Deutschland hat sich auf dem Weg des Gewohnheits= und Gesetzesrechts eine andere Auffassung geltend gemacht. Hiernach wird der Schuldner gleichsam zum Lohne dafür, daß er ein Ordre- oder Inhaberpapier ausgestellt hat, und um ihn nicht durch seine Einwilligung in die künftigen Übertragungen der Forderung in Nachtheil gerathen zu lassen, durch die Zahlung an den gehörig legitimirten Indossatar**) oder an den Inhaber 12) des Papiers liberirt, sollte auch diese Person nicht der wahre Gläubiger sein; doch versteht es sich von selbst, daß der Schuldner nicht dolo oder culpa lata Zahlung geleistet haben darf: in solchem Falle müßte er ohne weiters dem wahren Gläubiger nochmals zahlen. 13) 10) So nach englischem und holländischem Recht; Zeitschr. f. Rechtsw. d. Ausl. B. III S. 211. 225. Liebe Einl. S. 133. 11) Art. 36 D. W. O.; von der Identität der Person des Präsentanten des Wechsels mit der Person des Indossatars muß sich der Schuldner allerdings Überzeugung verschaffen (Liebe Erläut. S. 135. 136. Renaud § 64. Jolly a. a. O. S. 170), allein auch hier wird wohl wie im Fall des Art. 74 W. O. Abwesenheit von dolus und culpa lata genügen, um den zahlenden Schuldner zu liberiren; vgl. Hoffmann im Arch. f. Wechselr. Bd. V. S. 290. 291 Note 30. 31. 12) Savigny Obl. R. II S. 136. Thöl § 54 f. Nr. I. 13) Vgl. Thöl S. 226 a S. 245 und Jolly a. a. O. S. 175 fg. Wenn der Schuldner dolo oder culpa lata an den (gehörig oder vielleicht gar nicht legitimirten) Indossatar oder an den Inhaber gezahlt hat will Jolly (Arch. f. Wechselr. Bd. IV. S. 40) dem wahren Gläubiger damit helfen, daß dieser sein Recht auf den Wechsel auch dem Zahler gegenüber

133 Durch die Combination dieser beiden Sätze, daß der Inhaber des Papiers durch den Besitz als Gläubiger legitimirt und daß der Schuldner durch die bona fide geleistete Zahlung an den Inhaber des Papiers liberirt werde, ergibt sich eine eigenthümliche Gestaltung der bei solchen Papieren vorkommenden Verhältnisse. Der wahre Forderungsberechtigte kann jeden Augenblick in die Lage kommen, in praktischer Beziehung seines Rechts verlustig zu gehen; sobald nemlich das Papier ohne sein Wissen und Wollen in die Hände eines Dritten kommt, und dieser den Schuldner um Zahlung angeht, so muß ihm der Schuldner, unbekannt mit den vorgefallenen Ereignissen, Zahlung leisten, wodurch er liberirt wird. An den dritten unberechtigten Empfänger der Zahlung kann sich zwar der Gläubiger halten, und ihm das Empfangene abfordern; **) allein wie häufig ist der Empfänger der Zahlung, den der zahlende Schuldner nicht einmal dem Namen nach zu kennen braucht, gar nicht zu ermitteln, wie häufig ist er insolvent! Es liegt daher im Interesse des wahren Forderungsberechtigten, die Zahlung an den dritten Inhaber des Papiers nach Kräften hintanzuhalten. Es bieten sich ihm hiezu verschiedene Mittel dar. 13) Der Gläubiger, der geltend mache, daß er also den Wechsel vom Zahler, der mala fide gezahlt hat, heraus verlange und wie er ihn erhalten hat, auf nochmalige Zahlung an sich selbst dringe. Zu diesem Umweg wird Jolly durch seine Ansicht (vgl. vorherg. § Note 13) genöthigt, daß es ohne Wechsel kein Recht aus dem Wechsel gebe; vgl. auch Ladenburg Arch. f. Wechs. Bd. III Nr. VIII § 18. 14) Vgl. Thöl § 55 Nr. IV; die Natur dieser Klage zu untersuchen, würde über die Grenze dieser Abhandlung hinausführen, vgl. auch den folgend. § Note 24. 15) In den Fällen, wovon nunmehr die Rede ist, muß der Gläubiger sowohl sein Forderungsrecht als den erlittenen unfreiwilligen Verlust bescheinigen; die Bescheinigung des Forderungsrechts geschieht durch Bescheinigung des gehabten Besitzes, weil im Besitz die Legitimation als Gläubiger liegt.

134 — den Verlust des Papiers erfahren hat, wird sich sofort an den Schuldner wenden und diesen von dem geschehenen Verlust in Kenntniß setzen: die Folge davon ist, daß der Schuldner, sobald er vom Inhaber des Papiers um Zahlung angegangen wird, den Gläubiger hievon benachrichtigen muß. 152) Unterläßt er dieß und zahlt er dem sich meldenden Inhaber, so handelt er dolo oder culpa lata und muß dem sein Forderungsrecht beweisenden Gläubiger nochmals zahlen. *) Setzt er jedoch den Gläubiger in Folge jener Mittheilung oder in Folge eines vom Gläubiger erwirkten Zahlungsverbotes 17) in Kenntniß, so wird sich die Sache nunmehr dahin gestalten, daß zwei Personen den Schuldner um Zahlung angehen, von denen eine jede behauptet, daß sie der wahre Forderungsberechtigte sei; es ist hier also ein Fall der s. g. Principal-Intervention vorhanden und der Gläubiger hat den Schuldner gegen den Inhaber des Papiers, der ja durch seinen Besitz legitimirt ist, zu defendiren. 13) Auch ist der Gläubiger wohl berechtigt, wenn er seinen früheren Besitz und den unfreiwilligen Verlust des Papiers bescheinigt hat, vom Schuldner Zah¬ Die Ansichten sind aber auch in dieser Beziehung wegen der Verschiedenheit des Ausgangspunkts verschieden; vgl. Renaud S. 358. 359. 15 a) Anders verhält sich dieß bei Wechseln nach der D. W. O. Art. 73; vgl. Liebe Erläut. S. 192 fg. A. A. Ladenburg im Arch. f. Wechselr. Bd. III Nr. VIII § 7. 16) Vgl. Thöl I S. 226 a. Savigny S. 136. 17) Vgl. Hoffmann im Arch. f. Wechselr. Bd. V Abh. X § 4; badisches Landr. Anh. Art. 202. Die Ansicht Renaud's S. 358, daß gegen den zu beklagenden Inhaber des Papiers ein Arrestirungsgesuch zu richten sei, ist nicht bloß aus theoretischen Gründen, sondern insbesondere aus dem praktischen Grunde unhaltbar, daß der Gläubiger regelmäßig gar nicht weiß, wer gegenwärtig das Papier innehabe. 18) cf. 1. 1 § 37 D. depos. (16, 3) ; vgl. Bethmann=Hollweg Versuche. S. 104. Heise und Cropp Abhandl. I Nr. XIV § 8. 9. 12.

135 lung zu verlangen, wenn er ihm nur die cautio defensum iri 19) oder die cautio indemnitatis 29) prästirt, da der Schuldner dadurch gegen die Gefahr, zweimal zu zahlen, vollkommen gedeckt ist. Endlich kann der Gläubiger, dem das Papier ohne sein Wissen und Wollen abhanden gekommen ist, nach manchen Partikularrechten **) ein s. g. Amortisationsverfahren einleiten. * 2) Dieses Verfahren hat den Zweck, daß der dritte Besitzer des Papiers sich melde, mit dem der Amortisationswerber den Streit abzuführen hat, wer von ihnen der wahrhaft Forderungsberechtigte sei; 23) der Schuldner aber wird durch gerichtliche Depositirung der schuldigen Summe oder durch Zahlung an den Amortisationswerber gegen Caution (vgl. Art. 73 D. W. O.) 19) Von der entgegengesetzten Ansicht (vgl. § 19 Note 14) geht ein Erkenntniß in Seuffert's Archiv Bd. VIII Nr. 77 aus. Auch hier gilt übrigens das Note 15 a Bemerkte. 20) cf. 1. 3 § 1 D. de neg. (3, 5). 21) Die Frage, ob die Amortisation ein gemeinrechtliches Institut sei, hängt von der Lösung der Frage ab, ob man Ediktalcitationen unter Präjudiz des Rechtsverlusts für gemeinrechtlich hält; vgl. Beseler § 225 Nr. VII. Ist die Amortisation auch überhaupt zulässig, so muß sie doch in jenen Ländern hinwegfallen, wo die Vindication der Inhaberpapiere gänzlich ausgeschlossen ist (vgl. folg. §); dort wo die Vindicationsklage der Inhaberpapiere nur dem gutgläubigen Besitzer gegenüber ausgeschlossen ist, ist auch die Amortisation an sich zulässig; a. A. Gönner Staatssch. § 73 fg. Schumm § 13 fg. 22) Über die Amortisation von Inhaberpapieren vgl. Savigny § 69. Über die Amortisation von Wechseln vgl. Thöl § 56. Renaud § 6. — Art. 73 D. W. O. Liebe Einl. S. 192 fg. Renaud § 90. Jolly im Arch. f. Wechselr. Bd. IV Nr. I. Gelpke in s. Zeitschr. Hft. II Nr. XI; vgl. auch Thöl § 290. 23) Meldet sich der dritte Besitzer innerhalb der bestimmten Frist nicht, so wird das Papier mortificirt und dem Amortisationswerber ein neues Papier von gleichem Werth ausgefertigt oder Zahlung geleistet. Das Amortisationsverfahren erscheint sonach als ein civilprozessualisches Contumacialverfahren; vgl. Renaud S. 355. 356. Gengler S. 175.

136 frei. 24) — Die Eigenthümlichkeit, welche bei den Ordre- und Inhaberpapieren stattfindet, besteht somit darin, daß zwischen zwei Prätendenten eines Forderungsrechts ein Streit darüber zu führen ist, wer von ihnen der wahre Gläubiger sei. § 21. Unter die bestrittensten Fragen in der Lehre von den Ordreund Inhaberpapieren gehört die gewöhnlich dahin formulirte Frage, ob die Vindication derselben unbedingt zulässig sei oder nicht? Um zur Lösung dieser Frage zu gelangen, muß das Verhältniß des Eigenthumsrechts am Papier und der Gläubigerschaft in's Klare gebracht werden. Eigenthum am Papier und Gläubigerschaft erscheinen zunächst als zwei durchaus verschiedene von einander unabhängige Verhältnisse. *) Für die Lösung der Frage, wer Eigenthümer sei, sind die Grundsätze des Sachenrechtes maßgebend, für die, wer Gläubiger sei, die Grundsätze des Obligationenrechts. Dieser Satz bietet für die Betrachtung zwei Seiten dar. Der Eigenthümer des Papiers ist dadurch allein, weil er Eigenthümer ist, nicht Gläubiger. Das Forderungsrecht ist nicht nach Art eines Realrechts an das Papier geknüpft, in demselben verkörpert, so daß der jeweilige Eigenthümer des Papiers auch „Eigenthümer der Forderung" d. h. Forderungsberechtigter wäre. Die Gläubigerschaft 24) Partikularrechtlich bestehen manche Eigenthümlichkeiten; so z. B. leistet in Österreich trotz des Zahlungsverbots und des eingeleiteten Amortisationsverfahrens die Staatskasse ohne weiters Zahlung an den das Papier bei der Kasse producirenden Inhaber (vgl. Schumm § 16); und diese höchst singuläre Vorschrift ist auch auf manche Privatschuldscheine au porteur z. B. auf Privatlotterieloose ausgedehnt worden; vgl. auch Zeitschr. f. öster. Rechtsgelehrs. 1843 I Nr. XIII. Vgl. Thöl § 540 Nr. 1.

137 wird nicht durch das Eigenthumsrecht am Papier bestimmt; die Verbindung des Eigenthumsrechts mit der Gläubigerschaft ist rechtlich nicht nothwendig: es kann Jemand Eigenthümer des Papiers und dennoch ein Anderer der Gläubiger sein. 2) Der Gläubiger ist dadurch allein, weil er Gläubiger ist, nicht auch Eigenthümer des Papiers. Das Eigenthumsrecht wird nicht rechtlich nothwendig bestimmt durch die Gläubigerschaft, es kann Jemand Gläubiger sein, und dennoch kann das Eigenthumsrecht am Papier einem Andern zustehen. Der Eigenthümer des Papiers kann dasselbe jedem Dritten, falls dieser auch wirklich der Gläubiger ist, mit der Eigenthumsklage abfordern; und der wahre Gläubiger hat aus dem Besitze des Papiers gebracht gegen den Eigenthümer kein Rechtsmittel. Dieses Verhältniß würde offenbar dem wahren Bedürfniß widersprechen. Das Stückchen Papier hat für den Eigenthümer als solchen keinen, oder doch nur einen sehr geringen, verschwindenden Werth; für den Gläubiger dagegen ist es von der größten Bedeutung, da es ihm das Mittel bietet, sowohl sich dem Schuldner gegenüber zu legitimiren, als auch sein Forderungsrecht der Tendenz dieser Papiere gemäß auf einen Dritten zu übertragen. Dem Eigenthümer gewährt das Papier als Forderungsurkunde keinen Vortheil, da er, wenn der Gläubiger gehörige Vorkehrungen getroffen hat, auf das Papier hin von dem Schuldner dennoch nicht Zahlung empfängt, und, sollte er sie auch erhalten haben, das Empfangene 2) Diejenigen Schriftsteller, welche der Ansicht sind, daß der Eigenthümer des Papiers als solcher Gläubiger ist, müßten consequent behaupten, daß wenn der Aussteller auf fremdem Papier das Versprechen aufschreibt, dem Eigenthümer des Papiers die Forderung gebühre; l. 9 § 1 D. de A. R. D. (41, 1) § 33 1. de R. D. (2, 1) l. 3 § 14 D. ad exhib. (10, 4).

138 — an den wahren Gläubiger wieder herausgeben muß; auf einen Dritten aber kann der Eigenthümer des Papiers als solcher das Forderungsrecht nicht übertragen, weil es ihm selbst nicht zusteht, und der Erwerb des Papiers nicht den Erwerb der Forderung nach sich zieht. Diese Erwägung führt dahin, die Frage nach dem Eigenthumsrecht an dem Stückchen Papier ganz außer Spiel zu lassen und den Satz aufzustellen: Wer das Recht aus dem Papier hat, der hat auch das Recht auf das Papier. 3) Dieser Satz macht sich zunächst in der Weise geltend, daß der wahre Gläubiger, welcher das Papier in Händen hat, sich gegen den mit der Vindicationsklage auftretenden Eigenthümer mit der exceptio doli schützen kann: der Eigenthümer will das Papier haben, welches für ihn von gar keiner Bedeutung, für den Gläubiger von der größten Bedeutung ist. Wenn aber der Gläubiger das Papier ohne sein Wissen und Wollen aus seinem Besitze verloren hat, so muß ihm ein Rechtsmittel zustehen, um dasselbe wieder in seine Gewalt zu bekommen. Dieses Rechtsmittel kann, da der Gläubiger als solcher nicht Eigenthümer des Papiers ist, nur eine persönliche Klage auf Herausgabe des Papiers sein, welche gegen jeden dritten Besitzer desselben gerichtet werden kann, somit eine persönliche Klage mit absoluter Wirksamkeit (eine s. g. actio in rem scripta). 4) 3) Vgl. hierüber insbes. Thöl Bd. I § 53 Note 2 § 540 Note 4 Bd. II § 150 § 289. 290; Bluntschli W. R. ad Art. 74. Jolly im Archiv für Wechselr. Bd. IV Abh. I § 6. Auch die Leipziger Wechselconferenz hat sich dahin ausgesprochen, daß „zum Besitz des Papierstücks nicht derjenige befugt sei, der nach den Regeln von dominium und rei vindicatio Eigenthümer sei, sondern nur der, dem jene persönlichen Rechte wirklich zustünden" (S. 66 der Quartausgabe von Bassermann). 4) Ich kann jedoch mit Jolly nicht übereinstimmen, wenn er meint, daß diese persönliche Klage auf Herausgabe des Papiers „am ehesten der zu

139 Der Gläubiger fordert mit dieser Klage aus dem Grunde, weil er als Gläubiger ein Recht auf das Papier hat, dasselbe jedem dritten Besitzer ab, weil dieser nicht der Forderungsberechtigte ist; das Fundament der Klage bildet somit die Gläubigerschaft; der ganze Prozeß ist ein Forderungsstreit“) und dreht sich um die Frage, wer Gläubiger sei, da mit dieser Frage zugleich die weitere Frage gelöst ist, wem das Papier zukomme. Diese Auffassung ist nicht die übliche; man ist vielmehr gewohnt, in dem Rechtsstreite, welchen der Gläubiger, dem das Papier abhanden kam, mit dem Besitzer führt, einen Eigenthumsstreit zu sehen, und seine Klage für eine Vindicationsklage zu halten. Diese Auffassung ist nur dann gerechtfertiget, wenn man das Papier als den Träger der Forderung ansieht und von dem Grundsatz ausgeht, der Eigenthümer des Papiers sei als solcher der Gläubiger. *) Huldigt man diesem Princip nicht, so ist jene Auffassung und Darstellung nur irreführend, weil man dadurch verleitet wird, auf den Rechtsstreit, der nur ein Forderungsstreit ist, Grundsätze anzuwenden, die nur in einer actio in factum erweiterten actio ad exhibendum zu vergleichen sei" und sich dafür auf 1. 3 §14 D. ad exhib. (10, 4) beruft (S. 38), da die actio ad exhibendum nur jenem zusteht, der ein Eigenthumsrecht an der zu erhibirenden Sache hat (l. 3 § 14 cit. l. 3 D. quom. testam. aper. 29, 3) und die in der 1. 3 § 14 cit. gewährte actio in factum nicht auf Herausgabe, sondern nur auf Vorzeigung der Sache geht; vgl. Vangerow Pandekt. Bd. III § 707. 708 Anmerk. Analog lassen sich aber allerdings manche Bestimmungen der actio ad exhibendum hier zur Anwendung bringen z. B. 1. 9 pr. l. 14 D. h. t. 5) Daß dieser Streit ein bloßer Forderungsstreit sei, erweist sich in dem Fall ganz deutlich, wenn wegen Untergangs des Papiers ein Amortisationsverfahren eingeleitet wird und ein Dritter behauptet, zuletzt im Besitz des untergegangenen Papiers gewesen zu sein: hier muß zwischen ihm und dem Amortisationswerber der Streit ausgetragen werden, bei dem es sich lediglich um die persönliche Berechtigung handelt. 6) Also z. B. vom Standpunkt Savigny's § 67. Renaud's § 5.

140 — dem Fall gelten können, wenn der Rechtsstreit in der That ein Eigenthumsstreit ist. *) Von diesem Standpunkt aus wird es sofort klar, was es bedeuten solle, wenn man frägt: ob die Vindication gegen den dritten Besitzer des Papiers unbedingt zulässig sei, oder nicht. Diese Frage hat den Sinn, ob derjenige, der sich von einem dritten Nichtgläubiger das Papier tradiren d. h. die Forderung delegiren läßt, dadurch Gläubiger werde oder nicht. Wenn der Erwerber des Papiers wirklich Gläubiger wird, so ist die Klage auf Herausgabe des Papiers gegen ihn erfolglos, weil der Forderungsstreit zu seinen Gunsten zu entscheiden ist. Diese Frage ist nach allgemeinen Principien gewiß zu verneinen: derjenige, der sich vom Nichtgläubiger das Papier tradiren d. h. die Forderung delegiren läßt, erwirbt die Forderung nicht. Dem herrschenden Sprachgebrauche zufolge: die Vindicationsklage findet gegen jeden dritten Besitzer statt, sollte er auch bei der Erwerbung des Papiers in bona fide gewesen sein. Diese Entscheidung folgt schon aus dem allgemeinen Grundsatz, daß man auf einen Andern ein Recht nicht übertragen könne, welches Einem selbst nicht zusteht (l. 54 D. de R. J.). Ferner hat hier der Grundsatz seine Anwendung zu finden, daß eine Delegation ohne Einwilligung des bisher berechtigten Gläubigers wirkungslos sei. l. 8 § 5 i. f. D. de novat. (46, 2) — non tamen si quis stipuletur quod mihi debetur, 7) Dieß hat schon m. E. mit vollem Recht Thöl I § 55 III u. Note 11 bemerkt. Auch die Protokolle der Leipziger Wechselconf. sagen (S. 66), daß es sich „bei der Vindication eines Wechsels in der Hauptsache nicht um das Eigenthum an dem Papier, sondern um die Befugniß zur Geltendmachung der mit dem Wechsel verbundenen Rechte handle; eigentlich könne man in diesen Streitfällen keine reinen Eigenthumsstreitigkeiten, sondern nur Conflikte über persönliche Rechte und deren Zuständigkeit erblicken."

— 141 — aufert mihi actionem, nisi ex voluntate mea stipuletur. 1. 22 eod. 3) Sollte daher auch ein Dritter das Papier bona fide erwerben, sollte er selbst durch dreijährigen Besitz das Eigenthum am Papier ersessen haben, so erwirbt er dadurch dennoch das Forderungsrecht nicht, und muß das Papier an den klagenden Gläubiger hinausgeben. An dieser Entscheidung wird auch durch den Umstand nichts geändert, daß der Inhaber des Papiers durch den Besitz zur Geltendmachung der Forderung im Prozeß als Gläubiger legitimirt ist. In dieser Beziehung behauptet man jedoch häufig das Gegentheil, und glaubt aus jenem Satz mit innerer Nothwendigkeit folgern zu können, daß der Besitzer durch das Papier auch jedem Dritten gegenüber zur Übertragung der Forderung legitimirt sei und daß daher der bona fide handelnde Dritte mit der Tradition des Papiers auch das Forderungsrecht erwerbe. *) Man argumentirt hierbei gewöhnlich auf folgende Weise. *) Der Aussteller von Inhaberpapieren knüpfe die Sachlegitimation einzig an den Besitz; derjenige, der solche Papiere annehme, genehmige dieses, und müsse daher selbst wieder jeden dritten Besitzer durch den Besitz als ad causam legitimirt ansehen; der gutgläubige Erwerber solcher Papiere sei daher gegen jeden Vorbesitzer vollkommen geschützt und die Unzulässigkeit der Vindication von Inhaberpapieren gegen den dritten redlichen Besitzer folge somit schon aus der Natur der 8) cf. l. 11 D. de R. J. Id quod nostrum est sine facto nostro ad alium transferri non potest. 9) Auf die anderen, mitunter sehr sonderbaren, Versuche, den Satz theoretisch zu begründen, daß die Vindicationsklage gegen den dritten Besitzer ausgeschlossen sei, näher einzugehen, ist hier keine Veranlassung vorhanden; vgl. darüber Thöl§ 55 I. Savigny § 67. Renaud § 5. 10) Vgl. Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 152.

142 — Inhaberpapiere. Diese Ansicht findet sich z. B. bei Gönner, **) Schumm (in der angef. Abh. § 12), Bluntschli § 118 Nr. 1 und bei Thöl (§ 55). Dieser letztere Schriftsteller hat die fragliche Ansicht am schärfsten und bestimmtesten, jedoch mit einer eigenthümlichen Wendung in folgender Weise ausgesprochen. „Die Vindication ist ein Widerspruch im Willen des Vindicanten, freilich nicht in seinem rein egoistischen Willen, aber in seinem auf das Interesse des Verkehrs gerichteten Willen; — der wahre Gläubiger soll und will lediglich durch den Besitz als legitimirt zur Übertragung der Forderung nachgewiesen sein; so ist es der allgemeine Wille im Verkehr; — der Wille des wahren Gläubigers ist es, daß der Erwerber des Papiers auf Inhaber für die Legitimation zur Übertragung der Forderung nach nichts weiterem frage und fragen dürfe, als nach dem Besitz; seine Forderung kann daher wider seinen Willen ihm verloren gehen und von einem Andern erworben werden; — der innere Widerspruch des Vindicanten gegen den gutgläubigen Erwerber liegt darin, daß der Vindicant nun plötzlich, wo es ihm vortheilhaft werden kann, das Papier auf Inhaber wie ein Papier auf Namen behandeln will." Diese Argumentation erscheint mir als unhaltbar. Es werden hiebei zwei ganz verschiedene Dinge verwechselt. Der Satz, daß der jeweilige Inhaber des Papiers durch den Besitz im Prozeß als Forderungsberechtigter legitimirt sei, ist ein Satz des formellen Rechtes; der Satz dagegen, daß der bonae fidei Erwerber des Papieres von dem Nichtberechtigten das Forderungsrecht erwerbe, welches hiemit für den bisherigen Gläubiger verloren gehe, ist ein Satz des materiellen Rech¬ 11) Von Staatsschulden § 70 Nr. 6 lit. d; dieser Schriftsteller führt übrigens eine ziemliche Anzahl von Gründen in's Feld.

— 143 — tes: von dem einen Satz findet auf den andern kein Schluß statt. Allerdings ist es wahr, daß auch dem Kläger gegenüber der beklagte Inhaber des Papiers durch den Besitz als Forderungsberechtigter legitimirt sei, allein hieraus folgt nur, daß es nunmehr Sache des Klägers ist, diesen Beweis durch Gegenbeweis zu zerstören, ebenso wie es Sache des sich vertheidigenden Schuldners ist, die im Besitze liegende Legitimation des klagenden Inhabers durch Gegenbeweis zu zerstören. Für die Frage aber, welcher Gegenbeweis zulässig sei, ob insbesondere der Gegenbeweis dadurch ausgeschlossen sei, daß der Inhaber des Papiers bei der Erwerbung in bona fide war, enthält jener Satz keine Antwort. Es verhält sich in dieser Beziehung ebenso wie dort, wo öffentliche Bücher eingeführt sind und zur Erwerbung des Eigenthums Eintragung in dieselben erforderlich ist. Der Intabulirte ist durch die Eintragung als Eigenthümer legitimirt; wenn daher ein früherer Eigenthümer gegen ihn mit der Vindicationsklage auftreten will, so hat er diesen Beweis des Eigenthumsrechts, der in der Eintragung liegt, zu zerstören, ohne daß hiemit schon von selbst die Folgerung gesetzt wäre, daß Derjenige, der sein Recht vom intabulirten Nichteigenthümer ableitet, durch die bona fide geschehene Intabulation das Eigenthumsrecht wirklich erwerbe. — Was aber insbesondere die angeführte Argumentation Thöl's betrifft, so halte ich sie gleichfalls für unzutreffend. Wir begegnen dem von Thöl geschilderten Vorgang auch noch in manchen andern Fällen, ohne daß es Jemandem einfiele, solche Consequenzen daraus zu ziehen, wie dieß Thöl in jenem Falle thut. Auch bei Geldstücken untersucht man im Verkehr nicht länger, ob der Übertragende wahrhaft Eigenthümer derselben sei oder nicht; man hält ohne weiters den Besitzer für den Eigenthümer; der Eigenthümer liefert keinen umständlichen Nachweis, daß es

144 — sein Geld sei, welches er gebe. Auch bei Geldstücken kann man sagen, was Thöl (S. 235 a) von den Inhaberpapieren sagt: „sollte und wollte der wahre Eigenthümer, wenn er die Geldstücke übertragen will, sich als wahren Eigenthümer nachweisen, was nur vermittelst eines schwerfälligen Beweises möglich ist, so würde das Geld nach dieser Seite hin, nemlich einem weitern Erwerber gegenüber den Charakter eines zur raschen Cirkulation bestimmten Objektes verlieren." Dennoch behauptet Niemand, daß „der allgemeine Wille im Verkehr“ dahin gehe, daß gegen jeden gutgläubigen Erwerber die Vindicationsklage ausgeschlossen sei. 12) Ebenso ist es dort, wo öffentliche Bücher eingeführt sind. Der in die öffentlichen Bücher eingetragene Eigenthümer legitimirt sich bei allen Klagen durch den Extract aus dem Grundbuch; wenn er das Grundstück verkauft, oder mit Servituten beschwert, so führt er nicht erst den umständlichen Beweis, daß er Eigenthümer sei. Dennoch kann man nicht behaupten, daß sich aus der Natur dieses Instituts von selbst ergebe, daß jeder, der sich vom intabulirten Nichteigenthümer ein Recht bestellen läßt, durch die Einverleibung im öffentlichen Buch dasselbe auch wirklich erwerbe. Man mag es immerhin im Interesse des Verkehrs höchst wünschenswerth finden, daß die Vindication der Inhaberpapiere oder vielmehr die persönliche Klage auf Herausgabe des Papiers gegen den dritten gutgläubigen Besitzer ausgeschlossen sei, da es sonst unmöglich wäre, die Forderung mit Sicherheit zu 12) l. 11 § 2 l. 14 D. de R. C. l. 26 § 9 l. 46 D. de cond. indeb. l. 78 D. de solut. In jenen Partikularrechten, wo die Vindication von Geldstücken gegen den dritten redlichen Erwerber ausgeschlossen ist, z. B. in Österreich (§ 371 bürg. Gesetzb.) motivirt man diese Ausschließung gerade in der Weise wie Thöl es bei den Inhaberpapieren thut; vgl. Zeiller Comment. Bd. II S. 140. 141.

145 erwerben; 13) man kann die Ausschließung der Vindicationsklage in diesem Fall für ein noch weit dringenderes Bedürfniß halten als in Ansehung von Geldstücken, indem Papiere nicht so schnell ausgegeben werden wie Geldstücke, und bei ihnen die zur Anstellung der Klage erforderliche individuelle Unterscheidung leichter möglich ist, **) als bei diesen, und weil bei Geldstücken die dreijährige Ersitzung hilft, die hier, wo es sich um ein Forderungsrecht handelt, ganz ausgeschlossen ist. Allein die wirkliche Ausschließung der Klage geschähe doch immer nur utilitatis causa; aus der Natur des Instituts folgt sie nicht von selbst. Ein solcher Satz aber der contra rationem juris ist, gehört zum jus constitutum 3) er ist streng positiver Natur, und kann daher nur einem Gesetz oder einem Gewohnheitsrechte sein Dasein verdanken. Es bleibt somit bei der Regel, daß sowohl bei Ordreals bei Inhaberpapieren eine Klage auf Herausgabe gegen jeden dritten Besitzer zulässig sei, 152) dafern nicht auf gesetzlichem oder gewohnheitsrechtlichem Weg sich eine entgegengesetzte Bestimmung gebildet hat. Was nun die Gesetzgebungen 13) Auf solche Utilitätsgründe kommt im Grund auch Thöl (S. 234a und § 55 Note 19) hinaus. Bei Wechseln kommt Thöl von demselben Standpunkt der Berücksichtigung des Verkehrs aus zu dem Resultat, daß der Nehmer eines falschen Indossaments niemals ein Recht aus der Tratte erhalte (§ 287 § 290). Die D. W. O. Art. 74 dagegen trifft in ihrer Berücksichtigung des Verkehrs eine andere Bestimmung, für welche sich auch Manches sagen läßt (vgl. Jolly im Arch. für Wechselr. Bd. II S. 167 fg.). Es ist hieraus ersichtlich, daß man sich hier auf dem Boden befindet, wo die Argumentation aus der ratio juris aufhört und eine immer etwas willkürliche Berücksichtigung der utilitas stattfindet. 14) Vgl. Savigny Obl. R. II S. 118. 145. 15) Savigny System I § 16 Note q. 15 a) So steht es auch nach amerikanischem Recht; sowohl bei Blankowechseln als bei Inhaberpapieren überhaupt findet die Vindication unbedingt statt; Kent Comment. II p. 78. 10 Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

146 betrifft, so gehen viele derselben darauf hinaus, bei Inhaberpapieren die Vindication gegen den dritten gutgläubigen Besitzer, 15) oder gegen den dritten Besitzer überhaupt, 17) oder nur gegen den dritten gutgläubigen entgeltlichen Besitzer 18) auszuschließen; daß sich aber auch bereits ein Gewohnheitsrecht für die Ausschließung der Vindication gegen den dritten gutgläubigen Besitzer **) gebildet habe, wie von mancher Seite behauptet wird, scheint doch noch sehr zweifelhaft. 20) Wenn der Gläubiger gegen den gegenwärtigen Inhaber des Papiers mit der Klage auf Herausgabe des Papiers auftritt, so hat er vor allem seinen frühern Besitz nachzuweisen; hierdurch ist er in diesem Forderungsstreit dem Beklagten gegen¬ Aber auch der Inhaber des über als Gläubiger legitimirt. 24) Papiers ist durch den Besitz dem Kläger gegenüber als Gläubi¬ 16) So das österr. bürgerl. Gesetzb. § 371, und die hannöversche Verordnung vom 20. Jänn. 1826 § 2 (vgl. Renaud § 5. Schumm S. 67. Thöl § 55 Note 21). Was Wechsel anbetrifft, so ist die gleiche Bestimmung durch die D. W. O. Art. 74 getroffen worden, daß der gutgläubige Erwerber des Papiers die Wechselforderung erwerbe (vgl. Liebe Einl. S. 196 fg., mit dessen Argumentation ich mich jedoch nicht einverstehen kann). Vor der Einführung der D. W. O. war gemeinrechtlich allerdings die s. g. Vindication des Wechsels unbedingt zulässig (vgl. Renaud W. R. § 89 und Seuffert's Arch. Bd. III Nr. 93 Bd. VII Nr. 347) und nach dem Recht mancher Länder z. B. nach englischem Recht verhält sich dieß ebenso; vgl. Krit, Zeitschr. für die Rechtswiss. des Ausl. Bd. III S. 211. Liebe Einl. S. 133. 17) Solche Gesetzgebungen finden sich angeführt bei Renaud S. 351. 18) A. L. R. I 15 § 45—47, vgl. Renaud S. 351. 19) Urtheile von Gerichten für die Ausschließung der Vindication gegen gutgläubige dritte Besitzer vgl. in Seuffert's Archiv Bd. V. Nr. 4 Bd. VI Nr. 313 Bd. VII Nr. 152 Bd. IX Nr. 206. 331 Bd. X Nr. 201. 20) Vgl. Savigny Obl. R. II S. 141 und Beseler System III § 125 Nr. VI. 21) Vgl. Thöl § 55 III Nr. 2. Seuffert's Archiv Bd. X Nr. 201. In ähnlicher Weise ist bei Ordrepapieren der Kläger auch dem dritten Inhaber gegenüber durch eine Reihe bis auf ihn herabgehender Indossamente legitimirt (Art. 36 D. W. O.). In ähnlicher Weise ist ferner dort, wo

147 ger legitimirt. 22) Es ist daher die Aufgabe des Klägers, diese Legitimation durch Gegenbeweis zu zerstören, und nachzuweisen, daß der gegenwärtige Inhaber des Papiers nicht der Forderungsberechtigte sei. Ist ihm dieser Gegenbeweis gelungen, so wird der Beklagte zur Herausgabe des Papiers verurtheilt, weil er als Nichtforderungsberechtigter, der Kläger aber durch Nachweisung seines früheren Besitzes als Gläubiger erscheint, daher der Beklagte, dessen Legitimation durch Gegenbeweis zerstört wurde, selbst wieder die im früheren Besitz liegende Legitimation des Klägers durch Gegenbeweis zerstören muß, um vor der Verurtheilung in die Herausgabe des Papiers geschützt zu sein. 23) Der Gegenbeweis, den der Kläger zu führen hat, um die im Besitz des Beklagten liegende Legitimation desselben zu zerstören, wird verschieden sein, jenachdem der Grundsatz gilt, daß der bonae fidei Erwerber des Papiers das Forderungsrecht erwerbe oder nicht. Im letzteren Falle genügt der Beweis, daß das Papier dem Kläger ohne sein Wissen und Wollen abhanden gekommen sei (z. B. daß ihm das Papier gestohlen worden sei), oder daß er zwar die Innehabung des Papiers, nicht aber die Forderung übertragen habe (z. B. daß er das Papier bloß deöffentliche Bücher eingeführt sind, der mit der Vindicationsklage auftretende Kläger durch seine frühere Eintragung als Eigenthümer legitimirt; ihm gegenüber liegt aber in der späteren Intabulation des Beklagten der Beweis recentioris dominii, welchen Kläger durch Gegenbeweis zu zerstören hat. Die Auffassung des hier vorliegenden Forderungsstreits als eines Eigenthumsstreits am Papier hat öfters zu der irrigen Ansicht verleitet, daß der Kläger sein Eigenthumsrecht am Papier oder doch einen titulirten Besitz nachweisen müsse, vgl. z. B. Seuffert's Note 2 zu dem angef. Urtheil. 22) Auch bei Wechseln ist der Inhaber durch eine Reihe von Indossamenten oder den Besitz dem Kläger gegenüber als Forderungsberechtigter legitimirt; vgl. Jolly im Archiv f. Wechselr. IV. S. 38. 39. — Vgl. Seuffert's Archiv Bd. IX Nr. 206 in Verbindung mit Nr. 231. 23) Vgl. Thöl a. a. O. Es kommt also auch hier der Grundsatz zur Anwendung, in pari causa melior est conditio possidentis. 10

— 148 ponirt, commodirt habe); 232) im ersten Falle muß der Kläger nachweisen, daß der Erwerber des Papiers bei der Erwerbung in dolo oder culpa lata gewesen sei.**) Während des Prozesses, den der Gläubiger gegen den Inhaber des Papiers führt, kann es leicht geschehen, daß dieser sich an den Schuldner um Zahlung wendet, welche dieser leisten muß. 23) Es liegt daher im Interesse des klagenden Gläubigers, dem zuvorzukommen. Dieß geschieht dadurch, daß er auf Arrestirung des Papiers während des Prozesses oder auf Zahlungssperre 26) anträgt, oder den Schuldner auffordert, ihm von der Forderung des beklagten Inhabers Nachricht zu geben, um in dem Prozeß zwischen diesem und dem Schuldner zu interveniren. Aber auch schon die bloße Kenntniß von einem obschwebenden Streite wird den Schuldner wohl berechtigen, bis zum Austrag des Prozesses die Zahlung an den sich meldenden Inhaber gegen gerichtliche Hinterlegung des Schuldgegenstandes zu verweigern. 27 § 22. Der bei Obligationen aus Ordre- und Inhaberpapieren unzweifelhaft geltende Grundsatz, daß der Aussteller resp. Accepa 23) Gegen den Depositar, Commodatar u. s. f. hat der Gläubiger natürlich die persönliche Contractsklage auf Rückstellung des Papiers. 24) Vgl. Art. 74 D. W. O. Thöl § 54d u. Seuffert's Arch. Bd. X Nr. 201 Bd. VII Nr. 347. Hat der Besitzer des Papiers, der vom Gläubiger hätte belangt werden können, das Papier an einen Dritten weiterbegeben, der bei der Erwerbung desselben in bona fide war, so fragt es sich, ob der frühere Gläubiger, der hiemit seines Forderungsrechtes verlustig geht, eine Klage gegen den Veräußerer des Papiers habe, welcher Natur sie sei und worauf sie gehe: die Untersuchung dieser Materie würde jedoch hier zu weit führen; vgl. indeß Thöl § 290 I. Jolly im Arch. f. Wechselr. Bd. IV S. 39—42 und Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 346. 25) Vgl. Renaud S. 350. 26) Vgl. Bayer Theorie des summar. Prozesses § 23 § 24. Zimmermann im Arch. für die civil. Prax. Bd. XXXVI S. 62. 66. 27) Bluntschli Wechselr. S. 118.119; a. A. Jolly a. a. O. S. 14.

149 — tant dem jeweiligen Inhaber resp. Indossatar Einreden aus der Person eines früheren Inhabers oder Indossanten (s. g. exceptiones ex persona indossantis) entgegenzusetzen nicht berechtigt sei (vgl. Art. 82 D. W. O.), erklärt sich bei der hier entwickelten Auffassung dieser Obligationen in ganz einfacher Weise. *) Die Obligation aus Ordre= und Inhaberpapieren ist eine formelle, sie geht auf andere Personen durch Delegation über; bei der Delegation aber ist der Delegat nicht befugt, die Einreden, die ihm gegen den Deleganten zustanden, gegen den Delegatar zu gebrauchen, weil der Delegatar nicht in die alte Obligatio eintritt, sondern eine neue begründet wird. 2) l. 19 D. de novat, et deleg. (46, 2) Doli exceptio, quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est; idemque est in ceteris similibus exceptionibus. l. 12 l. 13 eod. (cf. 1. 4 § 20 § 21 D. de dol. mal. except. 44, 4 l. 8 § 2 D. ad Sc. Vellej. 16, 1 1. 9 § 1 D. de condict. c. d. c. n. s. 12, 4 l. 1 § 10 § 11 D. quar, rerum act. 44, 5 l. 46 §2 D. de J. D.). Dagegen kann der Delegat alle Einreden, die ihm gegen den Delegatar zustehen, ohne weiters gebrauchen 3) (vgl. Art. 82 D. W. O.), so auch insbesondere die Einrede der Compensation. Manche neuere Schriftsteller sind zwar so weit gegangen, diese letztere Einrede für unzulässig zu erklären (so z. B. Bluntschli Deutsches Privatrecht II § 117 Nr. 3, Beseler System III § 225 Note 11, Gengler Lehrb. S. 171 1) Auch die Unzulässigkeit der exceptio legis Anastasianae erklärt sich aus dem Grunde, daß der Übergang der Forderung nicht auf dem Weg der Cession, sondern auf dem der Delegation geschieht. 2) Vgl. Thöll § 134 Nr. 4. Die Einreden aus der Person des Indossanten können daher auch nicht im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden; vgl. Seuffert's Archiv Bd. X Nr. 280 Note 1. 3) Von prozessualischen Gründen der Unzulässigkeit von Einreden wegen Illiquidität im Exekutiv= und Wechselprozeß wird hier abgesehen.

150 Note 7), aber wohl ohne haltbaren Grund. Geht man selbst von der Anschauung aus, daß „das neuere Handelsrecht selbstständige neue Obligationen erzeugt habe, welchen in hohem Maße der Charakter des strictum jus innewohne, und daß daher der altrömische Unterschied zwischen negotiis stricti juris und bonae fidei auch noch im neuen Rechte Bedeutung habe (Bluntschli Wechselr. S. 6) und sieht man auch die Obligationen aus Wechseln und Inhaberpapieren als solche stricti juris negotia an, aus denen stricta judicia entspringen, so kann man doch aus diesem Grunde nicht, wie Bluntschli Wechselrecht S. 125 es thut, die Compensationseinrede im Prozeß aus Wechseln oder Inhaberpapieren für unzulässig erklären, da ja auch nach römischem Rechte bei stricti juris judiciis die Compensationseinrede zulässig war; *) § 30 I. de act. (4, 6) — sed et in strictis judiciis ex rescripto D. Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur. cf. 1. 4 l. 5 l. 10 § 3 l. 15 D. de compens. (16, 2). Die Einrede der Compensation ist daher unzweifelhaft auch im Prozeß aus Wechseln *) und Inhaberpapieren *) zulässig. Wenn nach manchen Partikularrechten z. B. nach preußischem Rechte (A. L. R. II 8 § 923)7) 4) Vgl. Dernburg Die Compensation nach röm. Recht mit Rücksicht auf die neueren Gesetzgebungen (1854) § 17 fg. 5) Dafür erklären sich mit Recht die meisten Schriftsteller; vgl. Thöl II § 296. Renaud § 79 Note 9; Archiv für Wechselr. II S. 426 V. Nr. 26; Dernburg a. a. O. S. 398. 6) Vgl. Renaud in der angef. Abhandl. S. 344; Dernburg a. a. O. Ein Erkenntniß in Seuffert's Archiv Bd. III Nr. 194 spricht sich zwar gegen die Zulässigkeit der Compensationseinrede aus, aber vgl. dagegen die Bemerkung in Note 1 zu jenem Erkenntniß. 7) Vgl. hierüber Borchardt im Arch. f. Wechselr. I S. 201. Daß auch in Oesterreich der Wechselschuldner mit einer ihm gegen den Kläger zustehenden Gegenforderung compensiren könne, wird mit Recht vertheidigt im Magazin für Rechts= und Staatswissenschaft Bd. II (1850) Nr. V; nur

— 151 eine Wechselforderung nur wieder mit Wechselforderungen compensirt werden kann, so erklärt sich dieß daraus, daß nach jenen Rechten der Begriff der Gleichartigkeit der Forderung in eigenthümlicher Weise aufgefaßt wird, wonach klagbare und unklagbare Forderungen, Wechselforderungen und andere Forderungen als ungleichartig und daher zur Compensation nicht geeignet erscheinen. Die Obligationen aus Ordre- und Inhaberpapieren sind formeller Natur d. h. sie sind abgelöst von der materiellen Causa, in ihrer Entstehung und Eristenz unabhängig von dem sie veranlassenden Geschäft. Dennoch übt der Bestand des materiellen Verhältnisses auf die Wirksamkeit der formellen Obligation den wichtigsten Einfluß aus; der natürliche Zusammenhang der Obligation mit ihrer Causa wird auf indirektem Wege dadurch hergestellt, daß die Obligation aus Mangel der Causa anfechtbar ist: das dem Formalcontract unterliegende materielle Verhältniß gelangt auf diesem Umweg wieder zu der ihm gebührenden Berücksichtigung. *) Die Anfechtung der Obligation kann in darüber könnte man zweifeln, wie das Erforderniß der Gleichartigkeit der Forderung nach österr. Recht (§ 1438 des bürgerl. Gesetzb. vgl. Zeiller Commentar Bd. IV. S. 166) zu verstehen sei: die Lösung dieses Zweifels gehört jedoch nicht an diesen Ort. 8) Manche neuere Schriftsteller, insbesondere Thöl § 154. 184. 298 sind so weit gegangen zu behaupten, daß „die dem Wechselvertrag unterliegenden Verhältnisse ohne allen Einfluß auf das Recht aus demselben und für dieses ganz gleichgültig seien;" wäre diese Ansicht, welche Thöl übrigens nicht consequent durchführt (vgl. Bd. II § 297 Nr. 1), richtig, so würde unser heutiger formeller Contract in der That an jenem „rohen und hölzernen Formalismus" leiden, von dem die römische Jurisprudenz durch Gestattung einer Condiktion und Exception den Formalcontract zu befreien verstanden hat. Die im Text ausgesprochene Ansicht wird vertheidigt von Liebe Erläuter. S. XVII fg. S. 37 fg. 41 fg. 163 fg. und von Weber (§ 7 der Note 33 angef. Abhandl.) in einer tüchtigen Ausführung; auch die Motive des preuß. Entw. (S. VII. VIII) sagen, „daß der Wechsel und die darauf bezweifacher 152 Weise geschehen, *) im Wege einer Condiction der Obligation, d. h. einer Klage auf Zurückstellung des sine causa in das Vermögen des Promissars übergegangenen Forderungsrechtes, und im Wege einer Einrede (exceptio doli). 10) Dieses in Gestalt einer condictio oder exceptio auftretende Anfechtungsrecht ist aber streng persönlicher Natur; dieß zeigt sich darin, daß in denjenigen Fällen, wo das Versprechen seine Causa aus dem Verhältniß zu einem Dritten entnimmt, die Mängel der Causa nicht dem Promissar, sondern nur jenem Dritten gegenüber geltend gemacht werden können. Diese Regel, welche insbesondere für Delegationen wichtig ist (l. 12 l. 13 l. 19 cit.) ist deßhalb für die hier vorliegenden Verhältnisse von der größten Bedeutung, weil der Verkehr mit Inhaber= und Ordrepapieren auf dem Princip der Delegation beruht. Bei Ordre- und Inhaberpapieren gilt demnach die wichtige Regel, daß die exceptio doli wegen Mangel der Causa den späteren Nehmern des Papiers nicht entgegengesetzt werden kann. Wenn daher die Ausstellung eines Inhaberpapiers oder eigenen Wechsels zum gleichzeitigen Austausch mit einer vom Aussteller zu empfangenden Geldsumme bestimmt war, so kann der Aussteller Dritten gegenüber sich nicht auf den Mangel der Causa d. h. darauf berufen, daß er das Geld nicht erhalten habe: er hat nur gegen den ersten züglichen wechselmäßigen Erklärungen als einseitige Formalcontracte zu betrachten seien, welche von Wechselfähigen in vorgeschriebener Form ausgestellt, ohne Rücksicht auf Zweck und Veranlassung zur Bezahlung der Wechselsumme verpflichten, unbeschadet der persönlichen Beziehungen, der etwaigen Einreden und Gegenansprüche, welche aus dem der Ausstellung der Wechselerklärung zum Grunde liegenden Rechtsverhältnisse zwischen den einzelnen Betheiligten hervorgehen können. 9) Vgl. Bähr § 25. 10) l. 1 pr. D. de cond. s. c. (12, 7) l. 76 D. de J. D. (23, 3) l. 5 § 1 D. de A. E. V. (19, 1) l. 24 D. de cond. indeb. (12, 6) 1. 2 § 3 D. de dol. mal. except. (44, 4).

153 — Nehmer des Papiers eine Condiction auf Liberation d. h. hier auf Deckung. Dem heutigen Sprachgebrauch zufolge: die Einrede mangelnder Valuta kann von dem Aussteller eines Inhaberpapiers oder eines eigenen Ordre- oder Rektawechsels **) späteren Nehmern * 2) des Papiers nicht entgegengesetzt werden. Hat ferner z. B. der Trassat einen Wechsel acceptirt, weil laut dem Avisbrief der Wechsel für eine in der That nicht vorhandene Schuld des Trassanten gegen den Trassaten gezogen worden ist, der Trassat aber diese Schuld irrthümlich für bestehend hielt, so kann er dem Remittenten und den Indossataren die exceptio doli nicht entgegensetzen, sondern hat bloß eine Klage gegen den Trassanten auf Liberation d. h. hier auf Deckung. 13) Im heutigen Sprachgebrauch: die Einrede mangelnder Deckung kann den Wechselgläubigern nicht entgegengesetzt werden. 14) Die angegebene Regel zeigt sich in folgenden Anwendungen. 1) Wenn ein Haussohn für ein Gelddarleihen eine Stipulation eingeht, so steht auch dieser Stipulation die exceptio Se. Macedoniani entgegen; 12) delegirt aber der stipulirende Gläu¬ 11) Vgl. Thöl § 270 II. 12) Dem ersten Nehmer des Papiers stünde allerdings die Einrede der mangelnden Valuta (exceptio doli) entgegen; es kommt hier ohne weiters die 1. 2 § 3 cit. zur Anwendung: si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit — proinde et si crediturus pecuniam stipulatus est nec credidit, et si certa fuit causa stipulationis, quae tamen aut non est secuta aut finita est, dicendum erit nocere exceptionem. § 1 I. de exc. (4, 13) Gaj. IV 116. 13) l. 13 D. cit. Si non debitorem quasi debitorem delegavero creditori meo, exceptio locum non habebit, sed condictio adversus eum qui delegavit competit. l. 9 § 1 D. de cond. c. d. c. n. s. (12, 4) l. 78 § 5 D. de J. D. (23, 3). 14) 1. 5 C. de nov. (8, 42); vgl. Thöl § 297 Nr. II. 15) 1. 4 § 3. 4 l. 6 D. de Sc. Maced. (14, 6).

154 biger diese Forderung einer dritten Person, und geht der Haussohn mit dieser Person den novirenden Vertrag ein, so steht dem Delegatar die exceptio Sc. Macedoniani nicht entgegen. 16) Ebenso verhält es sich, wenn der Haussohn für ein Gelddarleihen ein Inhaberpapier oder einen eigenen Ordre- oder Rektawechsel ausstellt: späteren Nehmern des Papiers steht die fragliche Einrede nicht entgegen, wohl aber dem ersten *) Nehmer desselben, 13) wenn er als solcher klagt. 19) 2) Wenn der 16) l. 19 D. de novat. — nam adversus creditorem, cui delegatus est, ab eo qui mutuam pecuniam contra Sc. dederat, non utetur exceptione, quia nihil in ea promissione contra Sc. fit, tanto magis quod hic nec solutum repetere potest. 17) Ist der erste Nehmer des Papiers der Geber des Geldes, z. B. der Darleiher empfängt das Inhaberpapier, auf seinen Namen wird der eigene Rekta= oder Ordrewechsel ausgestellt oder die Tratte lautet an dessen eigene Ordre, so hat die Anwendung der exceptio Sc. Maced. wohl kein Bedenken (vgl. jedoch Note 18); ist aber der erste Nehmer des Papiers ein Dritter, z. B. der Darleiher stellt eine Tratte an den C aus, welche der Haussohn acceptirt, oder der Haussohn gibt das Inhaberpapier auf die Anweisung des Darleihers sofort einem Dritten, so fragt es sich, ob die Vorschrift der 1. 7 § 7 D. de Sc. Mac. zur Anwendung kommen könne: Proinde et si alius mutuum dedit, alius stipulatus est, dabitur adversus eum exceptio licet hic non dederit —. Ich glaube, daß diese Einrede dem Dritten allerdings dann entgegengesetzt werden könne, wenn ihm die Verhältnisse bekannt waren, d. h. wenn er wußte, daß der Haussohn, dessen Qualität er kennen muß (l. 19 D. de R. J.) das Papier für ein empfangenes Darlehen ausstelle. 18) A. A. Thöl § 154 Note 8; er meint, „das Bedenken, daß Haussöhne bei Darleihen durch das Sc. Maced. geschützt seien, erledige sich dadurch, daß der Wechselvertrag kein Darlehensvertrag sei und das unterliegende Verhältniß für die Wechselverpflichtung gleichgültig sei." Allein mit ebensoviel Recht hätten die römischen Juristen sagen müssen, die Stipulation sei kein Darlehensvertrag (wenigstens kein wirklicher, wenn auch vielleicht ein Darlehen bei der Stipulation fingirt wurde, Savigny System V. Beil. XIV Nr. X) und das unterliegende Verhältniß sei für die Stipulationsverpflichtung gleichgültig. Wenn Thöl ferner meint, daß der Haussohn durch Gestattung der Einrede aus dem unterliegenden Darlehn faktisch beinahe wechselunfähig wäre, da die Wechsel, welche er gebe, der Nehmer nicht werde weiter begeben können, so behebt sich dieser Einwurf mit der im Tert ge¬

— 155 — Schuldner durch Betrug (dolus) zur Eingehung der Stipulation oder zur Ausstellung des Inhaberpapiers oder des eigenen Wechsels bewogen wurde, so steht ihm zwar gegen den dolosen ersten Nehmer**) des Papiers, nicht aber gegen spätere Nehmer die exceptio doli zu. 24) 3) Wenn Jemand ex turpi causa ein Stipulationsversprechen leistet, so steht der klagweisen Realisirung des Versprechens die exceptio doli entgegen; 22) ist nun diese Obligation im Wege der Delegation novirt worden, so steht dem neuen Gläubiger die exceptio doli nicht entgegen (l. 12 l. 19 D. cit.). Ebenso verhält es sich, wenn ex turpi causa ein Inhaber= oder Ordrepapier ausgestellt wird: den späteren Nehmern des Papiers kann die exceptio doli nicht entgegengesetzt werden, wohl aber dem ersten Nehmer als solchem. 23) machten Unterscheidung von selbst. — Bähr § 68 meint, daß in diesem wie überhaupt in den folgenden im Text behandelten Fällen die Einrede selbst dem ersten Nehmer des Papiers nicht entgegengesetzt werden könne; allein diese Behauptung geht aus Bähr's wohl gewiß unrichtiger Ansicht hervor, daß „der erste Wechselnehmer nicht Gläubiger für seine Person, sondern als Repräsentant des Papiers sei; das Papier aber sei mit keiner Exception behaftet" (S. 278). — Der hier verworfenen Ansicht ist auch Renaud § 79 Note 8; für die hier vertheidigte Ansicht vgl. Archiv f. Wechselr. III S. 100. 101. 19) Wenn also der erste Nehmer des Papiers das Papier später wieder im Weg der Delegation z. B. als Indossatar an sich bringt, so steht ihm diese Einrede nicht entgegen. Sollte der 20) § 1 I. de except. (4, 13) vgl. Thöl § 298 a. E. — . dolose erste Nehmer des Papiers ein Dritter, etwa der Remittent in einer Tratte sein, so steht auch gegen ihn, wenn und weil er am Dolus Antheil nahm, die exceptio doli entgegen; cf. 1. 4 § 19 D. de dol. mal. except. (44, 4). 21) l. 2 § 1 l. 4 § 20 § 21 § 33 D. de dol. mal. except. (44, 4) cf. 1. 1 § 10 § 11 D. quar. rer. act. (44, 5). 22) l. 8 D. de cond. ob turp. caus. (12, 5) l. 5 C. eod. tit. (4, 7). 23) Wenn nur auf Seite des Promissars die turpitudo vorhanden ist, so hat der Aussteller des Papiers im Fall der Weiterbegebung gegen den

156 — 4) Ebenso ist endlich die Einrede des Wuchers und der Spielschuld zwar dem ersten Nehmer des Papiers, nicht aber späteren Nehmern gegenüber zulässig. 24) Es gibt Fälle, in denen nach römischem Recht eine aus dem Verhältniß zwischen dem Deleganten und dem Delegaten entspringende Exceptio ausnahmsweise vom Delegaten auch dem Delegatar entgegengesetzt werden darf. Es ist zu untersuchen, ob diese Ausnahmen auch bei Inhaber= und Ordrepapieren gelten. Es sind folgende: 1) Der Delegatar muß sich die Exception aus dem Verhältniß des Delegaten zum Deleganten gefallen lassen, wenn er für die Delegation nichts aufgeopfert hat, wenn ihm somit der Schuldner schenkungsweise delegirt wurde. 22) Es ist dieß nichts anderes als eine Anwendung der allgemeinen Ausnahme von der Regel de dolo auctoris exceptio non objicitur, wonach bei Erwerbung von Rechten Promissar eine Klage auf Deckung, weil diesem auch das Gezahlte abgefordert werden könnte (l. 1 § 2 l. 4 § 2 D. 12, 5); war aber auf beiden Seiten turpitudo vorhanden (utriusque turpitudo versatur), so fällt der Anspruch auf Deckung hinweg, weil auch solutae quantitatis cessat repetitio (l. 5 C. h. t. 4, 7 l. 3 l. 4 pr. § 1 l. 8 D. 12, 5). Ebenso verhält es sich bei Tratten, wenn der Remittent ein Dritter ist. 24) Vgl. Liebe Erläuter. S. 41. 42; in diesem Punkt stimmt auch Thöl § 297 I überein; unrichtig ist es, wenn Weber § 9 diese Einrede nicht bloß gegen den ersten, sondern auch gegen alle folgenden Nehmer des Papiers zulassen will. Wenn der erste Nehmer das Papier weiterbegibt oder wenn das Papier eine auf einen Dritten lautende Tratte ist, so hat der Aussteller des Papiers resp. der Acceptant gegen den ersten Nehmer resp. den Trassanten eine Klage auf Deckung, weil das aus der Spielschuld oder dem wucherischen Vertrag Gezahlte zurückgefordert werden kann; l. 2 § 1 D. quar. rer. act. (44, 5) l. 2 § 1 — 1. 4 D. de aleat. (11, 5) l. 1—3 C. eod. tit. (3, 43) l. 26 pr. § 1 D. de cond. ind. (12, 6). 25) Vgl. Savigny IV S. 598 Note 6. Erxleben Die condictiones sine causa Abthl. I S. 170. Fein Beiträge zu der Lehre von der Novation und Delegation (1850) § 13.

157 — (dinglichen oder persönlichen) dem Erwerber des Rechtes de dolo auctoris exceptio objicitur, wenn der Erwerb des Rechts ex causa lucrativa erfolgte ; l. 4 §§ 29. 31 D. de dol. mal. except. (44, 4). Im Zusammenhang hiermit steht die Bestimmung der l. 2 §3 D. de donat. (39, 5) l. 7 pr. D. de dol. mal. except. 44, 4) wonach sich der Delegat, der als vermeintlicher Schuldner des Deleganten einer Person, welcher der Delegant zu schenken beabsichtigte, das Versprechen leistet, auch gegen den Delegatar mit der exceptio doli schützen kann. 28) 2) Ist der Schuldner durch Furcht (s. g. psychologischen Zwang, vis compulsiva) 27) zur Eingehung des Vertrags bewogen worden, so steht auch jedem späteren Delegatar die Einrede der Furcht entgegen, da die exceptio metus bekanntlich in rem scripta ist. l. 4 § 33 D. de dol. mal. except. (44, 4) — exceptio doli personam complectitur ejus, qui dolo fecit, enimvero metus causa exceptio in rem scripta est, si in ea re nihil metus causa factum est; ut non inspiciamus, an is qui agit, metus causa fecit aliquid, sed an omnino metus causa factum est in hac re a quocunque, non tantum ab eo qui agit. Diese beiden Ausnahmen gelten nun bei Inhaber= und Ordrepapieren ohne Zweifel nicht; sie sind ganz entschieden Einreden, welche aus der Person des Vormanns (ex persona auctoris) genommen werden, und solche sind bei Inhaber= und Ordrepapieren ausgeschlossen (vgl. Art. 82 D. W. O.). 3) Ebenso verhält es sich mit der Bestimmung des römischen Rechts, wonach der Delegat, der als vermeintlicher Schuldner des Deleganten von diesem einem vermeintlichen Gläubiger de¬ 26) Über diesen Fall vgl. Erxleben S. 166 fg. 27) Wäre der Zwang ein s. g. mechanischer, physischer (vis absoluta) gewesen, so wäre der ganze Vertrag null und nichtig; vgl. Thöl § 298 Note 2.

— 158 legirt worden ist, dem Delegatar die exceptio doli entgegenzusetzen befugt ist; l. 2 § 4 D. de donat. (39, 5) l. 7 § 1 D. de doli mal. except. (44, 4).28) Bei Inhaber= und Ordrepapieren wird diese aus juristisch-ökonomischen Rücksichten (cf. 1. 8 § 4 D. ad Sc. Vellej. 16, 1) hervorgegangene Bestimmung wohl nicht gelten. Es soll hier noch des Falles der Intercession von Frauenspersonen gedacht werden, welche in Gestalt der Ausstellung von Wechseln oder sonstigen Ordre- und Inhaberpapieren vor sich geht. Hier kommen ohne weiters die Grundsätze des römischen Rechtes zur Anwendung. 22) Diesen zufolge steht dem ersten Gläubiger, bei welchem die Frau für die Schuld (privative oder cumulative) intercedirt hat, die exceptio Sc. Vellejani entgegen; hat dieser Gläubiger jedoch die Frau als seine Schuldnerin in Folge der Intercession (quasi debitrix) einem Dritten delegirt, so kann sich die Frau dem Delegatar 39) gegenüber mit der exceptio Sc. Vellejani nicht schützen, 3*) weil diese Einrede dort hinwegfällt, wo die Frau, um ihre eigene Schuld zu tilgen, erpromittirt hat. 32) Bei Ordre- und Inhaberpapieren insbeson¬ 28) Vgl. über diese Stellen Erxleben S. 162 fg. 29) l. 2 § 4 D. ad Sc. Vellej. (16, 1) Omnis omnino obligatio Sc. comprehenditur, sive verbis sive re sive quocunque alio contractu intercesserint. 30) l. 8 § 2 D. h. t.; über diese Stelle vgl. Glück Bd. XIV S. 463 fg. Mit dieser Stelle steht die 1. 19 D. de novat. nicht im Widerstreit, da sie voraussetzt, daß in der zweiten Promission gleichfalls eine Intercession liegt, vgl. Glück S. 468 Note 83. Erxleben a. a. O. § 9 Note 11 a. E. 31) Von dem ersten Gläubiger aber kann die Frau mittelst der condictio indebiti verlangen, daß sie von der übernommenen Verbindlichkeit befreit werde; 1. 8 § 2 i. f. D. h. t. l. 12 l. 13 D. de novat. 32) l. 24 pr. D. h. t. Debitrix mulier a creditore delegata pro eo, cui delegata est, promisit : non utetur exceptione. 1. 2 C. h. t. (4, 29).

159 dere bei Wechseln 33) steht daher gleichfalls dem ersten Nehmer des Papiers so wie dem Remittenten die exceptio Sc. Vellejani entgegen, 3*) nicht aber späteren Nehmern des Papiers, weil hier die Frau immer quasi debitrix promittirt: es sind daher nicht so viele Intercessionen als Delegationen, sondern es ist nur eine Intercession vorhanden (scilicet ut si quasi debitrix delegata est, una intercessio est l. 8 § 2 D. h. tit.). 33) Ob bei Wechseln durch die Bestimmung des Art. 1 D. W. O. die Bestimmungen des röm. Rechts über Intercessionen von Frauenspersonen für beseitigt anzusehen seien oder nicht, ist streitig; die Conferenzprotokolle (S. 4 der Quartausg.) sprechen sich nicht bestimmt aus (vgl. Weber im Arch. für prakt. Rechtswiss. Bd. III 1855 Nr. VII § 5); ich halte die letztere Ansicht für die richtige. — Die Anwendbarkeit der Vellejanischen weiblichen Rechtswohlthaten im Wechselrecht ist bekanntlich sehr bestritten; für die im Text vertheidigte Ansicht Liebe Erläut. S. 37. 38. 41. 163. Souchay in der Zeitschr. f. deutsches Recht Bd. XII S. 317 fg. Purgold im Arch. f. Wechselr. Bd. IV Nr. VII. Weber in der angef. Abh.; dagegen Gelpke in s. Zeitschr. f. Handelsr. Heft III Nr. VI. Renaud § 79 Note 8. Thöl § 154 Note 7. Bähr § 68. Was insbes. die Ansicht Thöl's betrifft, daß der Wechselvertrag keine Intercession sei, so könnte man mit ebensoviel Recht sagen, die Intercession in Form der Stipulation sei unanfechtbar, da die Stipulation keine Intercession, sondern ein selbstständiger Vertrag sei; auch ist ja die Intercession kein eigenes Rechtsgeschäft; gegen Thöl vgl. die guten Ausführungen von Weber § 7, der aber selbst wieder in den Irrthum fällt, diese Einrede auch dritten Nehmern des Papiers gegenüber für zulässig zu halten (§ 9). 34) Wäre der Wechsel eine Tratte, welche der Schuldner an die Ordre des Gläubigers auf die acceptirende Frau zieht, so wird dem Remittenten schon durch die Bestimmung der l. 8 § 8 D. h. t. geholfen. — Hätte der Nehmer des Papiers z. B. der Remittent, auf den der Gläubiger, bei dem die Frau intercediren will, die Tratte ausstellt, nicht gewußt, daß es sich um eine Intercession handle, dann kann schon nach den Bestimmungen des röm. Rechts die Einrede gegen ihn nicht stattfinden 1. 12 D. h. t. Imo tunc locus — est Sc. Vellejano, cum scit creditor eam intercedere l. 11 l. 17 eod. Hätte die Frau als Intercedentin die Tratte selbst ausgestellt und zwar auf ihren Schuldner sie gezogen, so ist ein solches Geschäft ohnehin unanfechtbar l. 8 § 5 D. h. t.; wäre der Bezogene aber nicht ihr Schuldner, so hätte dieser zwar gegen den Remittenten nicht die exceptio, welche ihm l. 8 § 6 D. h. t. einräumt, der Frau würde aber gegen den Remittenten geholfen.

160 § 23. Für die Aufhebung der aus Ordre- und Inhaberpapieren entspringenden Obligationen gelten im Ganzen die gleichen Grundsätze, wie für die Aufhebung der Obligationen überhaupt. Was insbesondere den Grundsatz anbetrifft: Fere quibuscunque modis obligamur, iisdem in contrarium actis liberamur (l. 153 D. de R. J. l. 100 eod.), so macht sich derselbe, wie bei Consensualobligationen in der Aufhebung derselben durch mutuus dissensus, wie bei Verbalobligationen (Stipulationen) in der Aufhebung durch Worte (acceptilatio), *) so bei den Literalobligationen in der Aufhebung der Obligation durch Durchstreichen der Schrift, Vernichten oder Zurückgeben und Zurücknehmen des Papiers geltend. 2) Es kommt aber bei Ordre= und Inhaberpapieren eine Eigenthümlichkeit in Ansehung der Befreiung des Schuldners durch Zahlung vor, welche näher geprüft zu werden verdient. Es ist ein unbestrittener Grundsatz, daß der Aussteller eines Ordre- oder Inhaberpapiers, der seine Schuld bezahlt hat, einem späteren Indossatar oder Inhaber des Papiers die Einrede der geschehenen Zahlung (s. g. exceptio solutionis) nur in dem Falle entgegenzusetzen befugt ist, wenn die geschehene Zahlung auf dem Papier angemerkt worden ist. 3) Über den Grund dieser Regel hat man verschiedene Ansichten aufgestellt, welche aber zumeist wohl nur eine petitio principii enthalten. Hieher 1) l. 35 D. de R. J. Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque dissolvere, quo colligatum est: ideo verborum obligatio verbis tollitur, nudi consensus obligatio contrario consensu dissolvitur. I. 80 D. de sol. (46, 3). 2) Vgl. Thöl § 298 § 180 Note 3. 3) Seuffert's Archiv IX Nr. 68. 207.

161 gehört z. B. die Behauptung, daß die Einrede der geschehenen Zahlung erst dann eine aus dem Wechselrecht hervorgehende sei (Art. 82 D. W. O.), wenn die Zahlung auf dem Wechsel bemerkt wurde (Renaud §79); oder daß, da die Wechselschuld auf dem Wechsel beruhe und von formeller Natur sei, dieselbe nicht schon durch einfache Zahlung getilgt werde (Bluntschli W. R. S. 79); *) ferner die Behauptung, daß die Form für das Recht aus allen Wechselversprechen erst dann zerstört sei, wenn das Papier die ganz allgemeine Bemerkung, daß gezahlt sei, enthalte (Thöl § 294 II § 295 II); ebenso endlich die Behauptung, daß es zur Tilgung einer Schriftobligation durchaus eines contrarius actus im strengsten Sinne bedürfe, um den Schuldner vollkommen zu befreien (Kuntze Die Obligatio so S. 257. 258). Was diese letztere Behauptung anbelangt, darf man wohl fragen, warum hier nicht der Grundsatz der 1. 107 D. de solut. eintreten soll und ob man wohl auch geneigt wäre zu behaupten, daß der altrömische Literalcontract im Unterschied von der Stipulation nicht ipso jure durch solutio getilgt worden sei, sondern nur durch contrarius actus im strengsten Sinne? Auch ist zu erwägen, daß die solutio, wie schon ihr Name sagt, die eigentliche Lösung der Obligation ist, weßhalb denn auch von der Acceptilatio gesagt wird, daß sie solutionis exemplo solet liberare (l. 5 D. de accept. 46, 4), und daß daher dort, wo solvirt wurde, eine Acceptilatio geradezu undenkbar ist, weil man schon Aufgehobenes nicht noch einmal aufheben kann. Kuntze ist daher genöthigt, seiner Behauptung mit noch anderen Gründen zu Hülfe zu kommen: „es lasse sich dem Papier nicht ansehen, ob gezahlt, ob das 4) In ähnlicher Weise argumentirt das Note 3 angeführte Erkenntniß Nr. 207. 11 Unger, Die rechtl. Natur d. Inhaberpap.

162 Papier honorirt sei, daher müsse an dem Papier konstatirt werden, daß die materiellen Bedingungen der Aufhebung seiner Geltung vorhanden seien; nicht solutio an sich, sondern Kassation tilge die Obligation aus dem Papier.“ *) Der Grund für die fragliche Bestimmung scheint mir folgender zu sein. In der Ausstellung eines Ordre- oder Inhaberpapiers liegt die Ertheilung der Vollmacht, im Namen des Ausstellers mit jedem Dritten den novirenden Vertrag abzuschließen (§ 18 dieser Schrift). Der Indossatar oder Inhaber des Papiers erscheint daher durch das Haben des Papiers Dritten gegenüber als bevollmächtigt zur Abschließung dieses novirenden Vertrags. *) Zahlt der Schuldner dem Indossatar oder Inhaber des Papiers, so liegt hierin nicht nur eine Aufhebung der zwischen ihm und dieser Person bestehenden formellen Obligation, sondern zugleich ein Widerruf jener Vollmacht. Ist die geschehene Zahlung auf dem Papier bemerkt, so liegt hierin ein allgemein erkennbarer Widerruf jener Vollmacht, und der Dritte, der ein solches Papier dennoch an sich bringt, hat sich selbst den daraus entspringenden Nachtheil zuzuschreiben. Ist da¬ 5) Ich kann daher auch Kuntze nicht beistimmen, wenn er behauptet, daß der Schuldner aus der Zahlung zunächst bloß eine exceptio erlange, nicht Zahlung sondern Einlösung liberire ipso jure (S. 258); denn wenn der klagende Inhaber des Papiers derjenige ist, der die Zahlung empfing, so wirkt diese ihm gegenüber allerdings ipso jure. 6) Es liegt hierin kein Widerspruch mit der im § 21 aufgestellten Behauptung, daß der Inhaber des Papiers durch den Besitz allein Dritten gegenüber zur Übertragung der Forderung nicht berechtigt sei; in letzterem Fall handelt es sich darum, ob der bisher Berechtigte durch die Handlung eines Dritten um sein Forderungsrecht kommen könne; in dem vorliegenden Fall dagegen darum, ob der bezahlte Inhaber des Papiers durch den Besitz noch immer als der zur Novirung Bevollmächtigte des Ausstellers erscheint.

— 163 — gegen die Zahlung auf dem Papier nicht bemerkt worden, so erscheint der Indossatar oder Inhaber des Papiers noch immer als bevollmächtigt den novirenden Vertrag im Namen des Schuldners abzuschließen, und der Aussteller des Papiers wird durch einen solchen Vertrag auch wirklich dem Dritten, der nicht etwa selbst in dolo versirt, *) verbunden. Der in Rede stehende Satz ist somit nichts anderes, als eine Anwendung der allgemeinen Regel, daß die dem Dritten ohne dessen Verschulden unbekannt gebliebene Aufhebung einer Vollmacht ihm nicht zum Nachtheil gereichen soll. Diese Regel ist zwar im römischen Rechte, was das Mandat anbelangt, nur zu der Ausbildung gediehen, daß der mit der Aufhebung des Mandats unbekannte Schuldner dennoch von seiner Schuld befreit wird, wenn er dem Mandatar auch nach Aufhebung des Mandats zahlt, 3) während ein anderes von dem Mandatar nach Aufhebung des Mandats mit dem Dritten abgeschlossenes Geschäft den Mandanten nicht bindet.*) Allein abgesehen davon, daß in modernen Gesetzgebungen 10) die betreffende Regel zu dem Umfange ausgedehnt worden ist, daß die mit einem Dritten, dem die Aufhebung der Vollmacht ohne sein Verschulden unbekannt blieb, geschlossenen Geschäfte, welcher Art sie auch immer seien, für den Mandanten verbindend bleiben und der Mandant sich nur an den Mandatar halten 7) arg. l. 11 § 4 i. f. D. de instit. act. (14, 3) — nisi particeps doli fuerit, qui contraxit. 8) l. 12 § 2 l. 34 § 3 D. de solut. (46, 3) § 10 I. mand. 9) l. 41 D. de R. C. (12, 1) Nam et si tibi in hoc dederim nummos, ut eos Sticho credas, deinde mortuo me ignorans dederis, accipientis non facies. Neque enim sicut illud receptum est, ut debitores solventes ei liberentur, ita hoc quoque receptum, ut credendo nummos alienares. Vgl. über diese Materie Glück XV § 959. 10) Österr. Gesetzb. § 1026 A. L. R. I 13 § 200 Cod. civ. a. 2005. 11“

— 164 kann, findet sich selbst schon im römischen Rechte ein Verhältniß, in welchem der mit dem Stellvertreter nach der Aufhebung des Repräsentationsverhältnisses geschlossene Vertrag auch für den Repräsentirten bindend bleibt. Dieses Verhältniß ist das der Bestellung eines Institors. Wie die Ertheilung der Prokura bei Anstellung des Faktors, so muß die Aufhebung der Prokura öffentlich bekannt gemacht werden, damit Jeder hinlängliche Kenntniß davon erhalte. *) Ist diese Bekanntmachung nicht in gehöriger Weise geschehen, so bleibt der Präponent aus den nachher mit seinem gewesenen Faktor in dessen vermeintlicher Eigenschaft geschlossenen Verträgen jenen Contrahenten verpflichtet, denen die Zurücknahme der Prokura ohne ihr Verschulden unbekannt geblieben ist; ja dieß gilt selbst in dem Falle, wenn der Dritte durch Dolus des Faktors den Widerruf der Prokura nicht erfahren hätte. 12) Das Gleiche gilt in dem Falle, wenn der Präponent gestorben ist; so lange die Erben die Zurücknahme der Vollmacht nicht öffentlich bekannt gegeben haben, findet gegen sie die institorische Klage statt, wenn Jemand auch erst nach dem Tode des Erblassers mit dem Faktor contrahirt hätte. 13) Ganz dasselbe gilt auch in dem hier angeführten Falle. So lange der Widerruf der Vollmacht durch eine Notirung auf dem Papier nicht zur allgemeinen Kenntniß gebracht wurde, wird der Aussteller desselben späteren Inhabern und Indossataren durch die Weiterbegebung des Papiers verl 11). 11 § 2 D. de instit. act. (14, 3) — sed si quis nolit contrahi, prohibeat: caeterum qui praeposuit tenetur ipsa praepositione. 1. 11 § 5 eod. — neque enim decipi debent contrahentes. 12) l. 11 § 4 D. cit. 13) Ja in diesem Fall kommt sogar darauf nichts an, ob der Contrahent wußte, daß der Geschäftsherr gestorben sei oder nicht l. 11 pr. D. cit. l. 17 § 2 eod. vgl. Glück XIV § 893. Thöl 1 § 31 d.

165 pflichtet. *) Auch läßt sich nicht einwenden, daß der Vertrag, den der Inhaber des Papiers im Namen des Ausstellers mit dem Dritten schließt, ein novirender Vertrag sei, zur Gültigkeit der nova obligatio aber der wirkliche Bestand der älteren zu novirenden Obligation erforderlich sei, was hier nach geschehener Zahlung an den Deleganten eben nicht der Fall sei. Denn jener Satz ist schon bei der s. g. novatio simplex zweifelhaft; 15) daß aber zur Wirksamkeit der Delegation aufrechter Bestand der durch die Delegation zu novirenden Obligation nicht erforderlich sei, kann bei den klaren Aussprüchen der Quellen (l. 12 l. 13 D. de novat.) nicht im entferntesten bezweifelt werden. 16) § 24. Die Frage, ob eine bereits bestehende Geldschuld für erloschen zu halten sei, wenn für dieselbe ein Wechsel gegeben worden ist, ist bekanntlich ebenso wichtig als bestritten. Während einige Schriftsteller, welche unter einander selbst wieder von einem verschiedenen Standpunkte ausgehen (wie Treitschke [Alphabetische Encyclop. des Wechselr. s. v. Begebung § 5. Wechselcontract §7] Hoffmann (Archiv für prakt. Rechtswiss. Bd. I Nr. III Gelpke sin seiner Zeitschr. f. Handelsr. Heft III S. 127) Ladenburg (Archiv f. Wechselr. Bd. V. Nr. V.] einerseits, Einert (Das Wechselr. S. 51 fg.] und Brauer 14) Bei dieser Lage der Dinge erklärt es sich von selbst, wie wichtig es für den Aussteller des Papiers sei, nur gegen Aushändigung des Papiers zu zahlen; vgl. Art. 39 D. W. O. 15) Vgl. gegen die herrschende Ansicht Bähr Die Anerkennung S. 46, für dieselbe jedoch Dernburg in der angef. Rec. S. 507; vgl. auch Arndts in der angef. Rec. S. 224. Ich halte Bähr's Ansicht für die richtige, doch ist hier nicht der Ort darauf einzugehen. 16) Vgl. Unterholzner Lehre von den Schuldverhältnissen Bd. 1 S. 625 Nr. 1.

— 166 — [W. R. S. 12 fg.] andererseits) diese Frage bejahen, wird sie von anderen Schriftstellern z. B. von Siebenhaar (Arch. für Wechselr. Bd. I Nr. VII) verneint und noch andere nehmen eine gewiß unhaltbare Mittelstellung ein, wie z. B. Günther (Archiv f. Wechselr. Bd. IV Nr. V). Ebenso verschieden lauten die Urtheile der Gerichte. *) Ich will es versuchen, diese Frage, welche ein civilrechtliches (nicht ein wechselrechtliches) Interesse hat, hier zu lösen, werde ihr jedoch den ihr gebührenden Umfang geben, indem ich sie dahin stelle: Bewirkt das Geben eines auf eine Geldsumme lautenden Inhaber= oder Ordrepapiers für eine bereits bestehende Geldschuld eine (privative) Novation derselben? Um zur Lösung dieser Frage zu gelangen, ist es dienlich, zuerst die Wirkung ins Auge zu fassen, welche die Ausstellung eines eigenen Rektawechsels für eine bereits bestehende Schuld hervorbringt. Wenn Jemand für eine bereits bestehende Geldschuld seinem Gläubiger einen auf dessen Namen lautenden eigenen Rektawechsel ausstellt, so entsteht die Frage, ob diese zweite Obligation (die Wechselobligation) die ältere Obligation aufhebt, so daß mit Begründung der neuen Obligation die ältere zu existiren aufhört (s. g. privative Novation) oder ob die neue Obligation accessorisch zur alten hinzutritt, so daß neben der neuen Obligation die ursprüngliche fortbesteht, also beide Obligationen neben einander bestehen bleiben (s. g. cumulative Novation, accessorische Stipulation 2). Diese Frage ist eine reine Interpretationsfrage — novationem ita demum fieri si hoc agatur ut novetur obligatio ; ceterum si hoc non 1) Vgl. Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 88. 89 Bd. VIII Nr. 288 Bd. IX Nr. 63; vgl. Ladenburg in der angef. Abh. § 5. 6. 2) Über accessorische Stipulationen vgl. Bähr § 13.

— 167 — agatur, duae erunt obligationes l. 2 D. de nov. (46, 2). Für die Lösung derselben ist also zunächst auf die etwa vorhandene besondere Verabredung der Parteien zu sehen. Fehlt es an einer solchen, ist es somit zweifelhaft, ob die neue Obligation zur alten mit tilgender Kraft oder mit accessorischer Wirksamkeit hinzugetreten sei, so ist anzunehmen, daß die neue Obligation die alte nicht aufhebe: jener Contrahent, der die (privative) Novation behauptet, hat dieselbe zu beweisen. 3) In dem uns hier beschäftigenden Fall wird daher im Zweifel d. h. bis zum Beweis des Gegentheils anzunehmen sein, daß die neue Wechselobligation die ursprüngliche nicht aufhebe, sondern daß sie nur accessorisch zu derselben hinzugetreten sei — manere et pristinam obligationem et secundam ei accedere, ut maneat ex utraque causa obligatio § 3 I. quib. mod. obl. (3, 29). Das Verhältniß, in welchem diese beiden Obligationen zu einander stehen, ist bekannt. Es sind formell mehrere Obligationen vorhanden, von denen jede eine selbstständige Klage begründet; der identische Gegenstand derselben (eadem res) kann aber nur einmal begehrt werden *) bona fides non patitur ut bis idem exigatur 1. 57 D. de R. J. Die wirkliche Leistung und was der wirklichen Leistung gleichsteht, also jede reelle Befriedigung aus der einen Obligation, wie insbesondere die Novation (— eam stipula-3) Ich gehe hiebei von der bekanntlich lebhaft bestrittenen Ansicht (vgl. die Literatur bei Vangerow III S. 392) aus, daß auch nach der Bestimmung der l. 8 C. de nov. der animus novandi stillschweigend erklärt werden könne, daß also eine s. g. novatio tacita stattfinden könne, eine Ansicht, welche von Fein in der angef. Schrift § 11 sehr gut vertheidigt wird; vgl. Erkenntnisse in diesem Sinn in Seuffert's Arch. Bd. VI Nr. 175. 262. Bd. VII Nr. 167. 4) Vgl. Savigny System V § 231. 232. Wächter Handb. des würtemb. Privatr. Bd. II § 67 insbes. Note 5. Bähr S. 47. 48.

168 — tionem similem esse solutioni existimemus l. 31 § 1 D. 46, 2), wirkt auch in Ansehung der anderen Obligation. Der Klage aus der zweiten Obligation steht daher, nachdem der Gläubiger schon aus der ersten Obligation vollkommen befriediget wurde, die exceptio doli entgegen. 1. 28 D. de A. E. V. (19, 1) l. 3 D. de resc. vend. (18, 5) l. 9 pr. D. de novat. l. 8 § 5 eod. l. 10 § 1 D. de pact. (2, 14) l. 84 § 6 D. de leg. I l. 18 D. de V. O. ne Gehen wir nunmehr zu dem Falle über, daß der Schuldner dem Gläubiger ein Inhaberpapier oder einen eigenen an des Gläubigers eigene Ordre lautenden Wechsel ausstellt, oder eine an des Gläubigers Ordre lautende Tratte acceptirt so ist so viel gewiß, daß dieser Fall zunächst ebenso entschieden werden muß, wie der vorhergehende, da der Umstand daß die neue Obligation eine übertragbare ist, für ihr Verhältniß zur ursprünglichen Obligation von keinem Einflusse sein kann. So lange also der Nehmer des Inhaberpapiers dasselbe nicht weiter begeben hat und so lange der Remittent den Wechsel nicht weiter girirt hat, bestehen beide Obligationen neben einander. In dem Augenblicke aber, wo dieß geschieht, ändert sich die ganze Sachlage. *) Das Weiterbegeben des Inhaberpapiers, sowie das Indossament eines Wechsels beruht auf dem Princip der Delegation: die bisherige formelle Obligation zwischen dem Nehmer des Papiers resp. dem Remittenten und dem Aussteller wird novirt, indem an die Stelle derselben die neue formelle Obligation zwischen dem Aussteller resp. Acceptanten und dem späteren Nehmer des Papiers resp. Indossatar tritt. Es ist 5) Vgl. die tüchtige Entscheidung des Obertribunals zu Berlin 29. Juni 1854 in Seuffert's Arch. Bd. IX Nr. 63 (Arch. f. Wechselr. Bd. V S. 222 fg.).

— 169 — nun bereits bemerkt worden, daß die neue formelle Obligation zur ursprünglichen nur accessorisch hinzutritt, und daß mit der reellen Befriedigung aus der einen Obligation auch die andere im Wege der Exception entkräftet wird. Indem durch das Weiterbegeben des Papiers resp. das Giriren des Wechsels die accessorische formelle Obligation novirt wird, erwächst dem Schuldner auch der ursprünglichen Obligation gegenüber eine exceptio doli. *) Das Resultat geht somit dahin, daß der Schuldner im vorliegenden Fall durch Weiterbegebung des Papiers auch von der ursprünglichen Obligation im Wege der Exception, also auf indirekte Weise, befreit wird. Eine (privative) Novation der ursprünglichen Obligation d. h. eine direkte ipso jure wirkende Aufhebung derselben findet nicht statt, wohl aber eine indirekte Aufhebung derselben durch Exception im Falle der Weiterbegebung des Papiers. Es ist nunmehr der Fall zu untersuchen, wenn der Schuldner eines Gläubigers die von diesem als Aussteller mit Rücksicht auf die bestehende Schuld auf ihn gezogene an fremde Ordre lautende Tratte acceptirt. *) Wenn der Trassat eine Tratte acceptirt, so geht er im Auftrage des Trassanten mit dem Remittenten eine formelle Obligation ein. Das Motiv, welches den Trassaten (Delegaten) dazu bestimmt zu acceptiren d. h. den Auftrag des Trassanten (Deleganten) auszuführen und mit dem Remittenten (Delegatar) den formellen Schuldvertrag ein¬ 6) Vgl. Savigny System V § 236; über die 1. 18 D. de V. O. (Qui bis idem promittit, ipso jure non amplius quam semel tenetur) vgl. Bähr S. 48 Note 3. 8e 7) Diesem Fall steht derjenige gleich, wenn der Schuldner eines Gläubigers mit Rücksicht auf die bestehende Schuld einem vom Gläubiger bezeichneten Dritten ein Inhaberpapier oder einen eigenen Rekta= oder Ordrewechsel ausstellt.

— 170 — zugehen, kann ein verschiedenes sein. 3) Es kann der Trassat dem Trassanten eine Schenkung machen wollen; 2) es kann sich um ein Darlehen handeln, welches der Trassat dem Trassanten geben will; 10) es kann sich aber auch darum handeln, daß der Trassat Schuldner des Trassanten ist, und seine Schuld dadurch tilgen will, daß er im Auftrage des Trassanten also solvendi causa acceptirt. Mit einem Fall der letzteren Art haben wir es hier zu thun: es ist auf Schuld delegirt. *) Der Trassat wird daher durch das Accept vom Deleganten liberirt 12): im Accept der Tratte liegt somit eine (privative) Novation. Auch kann hier das Bedenken, ob die neue Obligation zu der alten nur accessorisch, nicht tilgend hinzutrete, gar nicht entstehen, da dieß Bedenken nur dort aufgeworfen werden kann, wo demselben Gläubiger ein neues Versprechen gemacht wird. Durch die Acceptation einer auf den Schuldner gezogenen Tratte wird somit die alte Schuld aufgehoben. *) Was den Fall anbetrifft, wenn der Schuldner auf seinen Gläubiger einen Wechsel girirt oder ihm ein Inhaberpapier, welches er besitzt, gibt, so liegt hierin nach den bisherigen Ausführungen eine Delegation. Die Delegation kann nun aus verschiedenen Gründen geschehen. Der Delegant kann delegiren, um dem Delegatar zu schenken, *) um ihm eine Dos zu constituiren, 13) um von ihm eine Gegenleistung zu erhalten oder ihm 8) Vgl. hierüber Thöll § 128. 9) l. 21 pr. D. de donat. (39, 5) Ut mihi donares creditori meo delegante me promisisti —. l. 33 § 3 eod. 10) l. 19 § 3 D. de inst. act. (14, 3). 11) Vgl. Thöl I § 130 Nr. 2. 4 § 138. 12) l. 31 § 1 i. f. D. de novat. (46, 2). 13) Vgl. Seuffert's Archiv Bd. VIII Nr. 288. 14) l. 21 § 1 l. 34 pr. D. de donat. (39, 5) l. 3 C. eod. tit. (8,54). 15) l. 36—38 D. de J. D. (23, 3).

171 — ein Mutuum zu verschaffen; *) ist der Delegant Schuldner des Delegatars, so wird er ihm delegiren, um hiemit seine Schuld zu tilgen. Es kann nun allerdings zwar auch bei einer Delegation zweifelhaft sein, ob sie mit einer Novation verbunden sei oder nicht, ob also die Promission des Delegatars als Adpromission oder Expromission zu betrachten sei; **) allein in dem vorliegenden Fall werden die Umstände, daß der Schuldner dem Gläubiger den Wechsel oder das Inhaberpapier für seine Schuld, statt Geldes gibt, keinen Zweifel darüber lassen, 13) daß der Schuldner delegire, um zu zahlen (solvit qui delegat 1.8 § 3 D. 16, 1) um sich zu liberiren (delegare est vice sua alium reum dare creditori l. 11 pr. D. 46, 2); 12) daß somit eine s. g. novatio qualificata vorhanden sei. 20) — In dem Fall endlich, daß der Schuldner eine noch nicht acceptirte Tratte an die Ordre des Gläubigers ausgestellt hätte, ist der Schuldner als in der Voraussetzung, daß die Delegation (Acceptation) stattfinden werde, liberirt zu betrachten; l. 9 D. de praesc. verb. (19, 5) l. 4 D. de cond. c. d. c. n. s. (12, 4) cf. l. 8 § 8 D. ad Sc. Vellej. (16, 1). — Bei Wechseln (hin und wieder auch bei kaufmännischen Anweisungen vgl. § 14 dieser Schrift) 16) l. 32 D. de R. C. (12, 1). 17) l. 2 l. 8 § 2 § 5 D. de novat. l. 3 C. de novat. I. ult. C. eod.; vgl. ThölI§ 132. Fein § 11. 12. 18) Hat ja doch gerade dieser Umstand dahin geführt, daß man im Wechsel und dem Inhaberpapier ein Zahlungsmittel sehen will. 19) l. 18 D. de fidejuss. (46, 1) Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intelligitur quanta ei debetur. l. 187 D. de V. S. Verbum exactam pecuniam non solum ad solutionem referendum est verum etiam ad delegationem. I. 8 § 5 D. ad Sc. Vellej. delegatione facta jure novationis tu libel 20). 3 C. de novat. — ratus es — cum per verborum obligationem voluntate novationis interposita a debito liberatus sis.

172 — besteht für den Aussteller und Indossanten eine Regreßpflicht. 24) Bei andern Ordre= und Inhaberpapieren dagegen findet eine solche nicht statt; der Schuldner, der das Inhaberpapier gibt, wird, wie der Delegant von seiner Schuld frei, sollte auch der Delegat insolvent werden, 22) und es bedarf einer besonderen Verabredung, wenn der Delegant in dem Umfang, in dem der Delegatar vom Delegaten nicht befriedigt wird, haften sollte. 23) § 25. Es ist eine in neuester Zeit lebhaft besprochene Frage, ob es „der Privatwillkür frei stehe, Papiere auf den Inhaber neu zu erfinden und in Umlauf zu setzen" d. h. ob Privatpersonen (physische oder juristische) berechtigt seien, ohne Autorisation der Staatsregierung Inhaberpapiere auszugeben. Diese Frage beschränkt sich auf den Fall, wenn auf Geldsummen lautende Papiere au porteur ausgestellt werden; denn daß andere Inhaberpapiere ohne Autorisation der Regierung von Privaten ausgegeben werden, darüber kann wohl kein Zweifel obwalten. *) 21) Art. 8. 14. 38. 39. 49 D. W. O. Thöl § 182. § 217 fg. 22) l. 3 C. de nov. — Quod si delegatione facta jure novationis tu liberatus es, frustra vereris ne eo, quod quasi a cliente suo non faciat exactionem, ad te periculum redundet, cum per verborum obligationem voluntate novationis interposita, a debito liberatus sis. l. 35 Dieß wird auch in dem Fall wichtig, wenn der In¬ D. de J. D. (23, 3). dossant den Wechsel etwa mit der Clausel „ohne Obligo" (D. W. O. Art. 14) girirt hätte. — Vgl. auch Thöl § 54 g. 23) Debitor meus periculo suo debitorem suum mihi delegat — tunc enim liberatur is qui debitorem delegat, si nomen ejus creditor secutus est, non cum periculo debitoris ab eo stipulatur. l. 22 § 2 l. 45 § 7. 8 D. mand. (17, 1). 1) Thöl § 54 a Note 2.

— 173 — Von dem Standpunkt aus, welcher in dieser Schrift ein genommen wird, kann es nun wohl keinem Bedenken unterliegen, die Ausstellung von Privatschuldscheinen au porteur ohne Genehmigung der Staatsregierung, also ohne individuelle Autorisation, für zulässig zu halten. *) Die Einwendung, daß diese Obligationen Verträge mit unbestimmten Personen seien, und daß „die Beziehung auf unbestimmte Personen außer der Natur und dem Zweck der Obligation liege," 3) kann die hier gegebene Darstellung (§ 17 dieser Schrift) nicht treffen. Es bedarf somit eines besonderen Gesetzes, wenn die Ausstellung solcher Papiere durch Privatpersonen in einem Lande unzulässig sein soll. Als ein solches Gesetz kann man aber jene Vorschriften nicht ansehen, *) wonach zur vollen Beweiskraft eines Schuldscheins über ein Darleihen erforderlich ist, daß die Person des Gläubigers in demselben benannt werde (baier. Landr. Thl. IV. Cap. II §3. A. L. R. I 11 § 730 Nr. 6. Osterr. Gesetzb. § 1001). Die 2) Dieser Ansicht ist die überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller, so Dunker S. 50 fg. Phillips § 73. Mittermaier § 274 Note 1. 2. Hillebrand § 99. Thöl § 54a Nr. 3. Gerber § 160 a. E. Walter § 258 Nr. IX. Renaud § 3. Gengler Lehrb. S. 171 Nr. 2. Beseler § 225 Nr. I. Seuffert in seinem Archiv VII Nr. 223 X Nr. 91; entgegengesetzter Ansicht sind Souchay im Arch. f. civil. Prax. Bd. X S. 154 Note 12. Mühlenbruch Cession S. 458. Gönner Staatsschulden § 58. Savigny § 65 und Völderndorff in der § 1 angef. Schrift. 3) Savigny S. 123. Die Bedenken, welche Savigny gegen die Emission solcher Papiere in Massen als reiner Quantitäten ausspricht, erscheinen mir als vollkommen gerechtfertigt; allein einerseits vermögen sie doch nur ein gesetzliches Verbot als räthlich erscheinen zu lassen, andererseits treffen sie nicht bloß die Inhaberpapiere, sondern ebenso die Ordrepapiere, welche in Massen emittirt werden: man denke nur an den Fall, wenn große Grundherren verzinsliche Schuldscheine (Partialobligationen) nicht auf den Inhaber, sondern auf Namen lautend ausstellen. 4) So geschieht dieß von Savigny S. 129 und Völderndorff S. 8 fg., vgl. auch Note 6.

174 Ausstellung eines Inhaberpapiers ist, die Richtigkeit der in dieser Schrift entwickelten Ansicht vorausgesetzt, nicht als die Ausfertigung eines Beweisdokuments (Schuldscheins), sondern als die Eingehung einer selbstständigen formellen Obligation zu betrachten: der Ausstellung des Papiers braucht gar nicht ein Darlehen zu Grunde zu liegen und sollte dieß auch der Fall sein, so absorbirt die formelle Obligation die materielle Darlehensobligation (§ 15 dieser Schrift). Zu den Gesetzen, welche die Ausfertigung von Inhaberpapieren verbieten, gehört die allgem. Deutsche Wechselordnung (Art. 4), wonach die Ausstellung von Inhaberwechseln unzulässig ist. Ferner das preußische Gesetz vom 17. Juni 1833, wonach künftig bei Strafe keine Papiere auf den Inhaber anders ausgestellt werden dürfen, als wenn darüber eine landesherrliche Genehmigung in Form eines Gesetzes ertheilt worden ist. 3) Ferner ist in Österreich durch a. h. Entschließung vom 19. Juni 1847 die Ausfertigung von Partialobligationen auf den Überbringer fortan untersagt; *) dieses Gesetz ist als ein verbietendes streng innerhalb seiner Grenzen zu halten; ich bin daher der Ansicht, daß in Osterreich die Ausstellung eines anderen Inhaberpapiers durch Private, wie insbesondere die eines 5) Savigny S. 128. Auch im Königreich Sachsen ist durch Gesetz 7. Juni 1846 das Ausstellen von Inhaberpapieren ohne Genehmigung der Regierung untersagt. 6) Circulare der Landesregierung für Österreich unter der Enns vom 24. Dec. 1847 (Sammlung der Gesetze für das Erzherz. Österreich unter der Enns 1847 Nr. 144). Die Motive dieser Entschließung werden dahin angegeben, daß sie im Interesse der Gläubiger, welche sich bei Privatanleihen in Form von Partialobligationen betheiligen, zur Sicherung des Lottoregals, endlich in der Rücksicht, um diese Partialgeschäfte mit den Bestimmungen des § 1001 des G. B. und mit dem § 12 der a. h. Entschließ. 19. Okt. 1843 über die Emission von Aktien in Einklang zu bringen, gefaßt worden sei.

— 175 — Bons, *) allerdings ein vollkommen gültiges und klagbares Rechtsverhältniß begründe. Übrigens ist nicht außer Acht zu lassen, daß auch Papier¬ 7) Die herrschende Meinung in Österreich hält den Bon für ein unklagbares Papier, weil sie in dem Bon nichts anderes als einen Schuldschein sieht, dem es an der Angabe der causa debendi fehle. Dieser Ansicht kann ich von dem hier eingenommenen Standpunkt aus nicht beipflichten; sieht man in der Ausstellung eines in Osterreich doch überhaupt anerkannten (§ 371. 1393 G. B.) Inhaber= oder Ordrepapiers einen formellen Contract, so ist das Papier einerseits nicht als ein bloßer Schuldschein anzusehen, andererseits enthält es seine causa debendi in sich. Die causa debendi ist nemlich nichts anderes, als der Rechtsgrund, aus welchem die Forderung entspringt, ihr Entstehungsgrund (l. 14 § 2 D. de exc. r. j. 44, 2 l. 31 D. de prob. 22, 3); dieser kann z. B. ein Legat, ein Delikt, ein Contract sein. Bei den materiellen Verträgen z. B. Schenkungs=, Darlehensvertrag ist es nicht das obligatorische Versprechen allein, sondern das ganze Geschäft, woraus Forderung und Schuld entspringt, daher der Kläger das ganze Geschäft z. B. die Schenkung, das Darlehen anführen und prozessualisch darbringen muß (vgl. § 12 dieser Schrift und Bähr S. 19). Bei den formellen Verträgen dagegen ist es das obligatorische Versprechen, woraus die Obligatio entspringt, das (schriftliche) acceptirte Versprechen allein ist die causa debendi und eine Urkunde, welche dieses Versprechen enthält, enthält hiemit zugleich schon die causa debendi. Wenn man dennoch den Wechsel regelmäßig als eine cautio quae indiscrete loquitur (cautio indiscreta) bezeichnet, so beruht dieß auf einer Verwechslung; der Wechsel enthält die causa debendi in sich, da aus dem formellen Wechselvertrag das Forderungsrecht entspringt, dagegen braucht der Wechsel nicht die causa d. h. das Motiv, die Veranlassung zu enthalten, aus welcher das formelle Versprechen geleistet wurde d. h. der Wechselbrief enthält die causa debendi, er braucht aber nicht die causa promittendi zu enthalten, er enthält den Entstehungsgrund des Fokderungsrechts, er braucht aber nicht die Veranlassung der Ausstellung des Wechsels zu enthalten. Ebenso verhält es sich beim Bon, an dessen gemeinrechtlicher Gültigkeit kein Zweifel sein kann (Thöl § 274). Auch ist nicht außer Acht zu lassen, daß sich Savigny's Einsprache nur auf die in großen Massen ausgestellten Inhaberpapiere, nicht aber auf Inhaberpapiere „über vereinzelte Rechtsgeschäfte bezieht, deren ganz beschränkte Zwecke zu einer willkürlichen und dadurch gefährlichen Ausdehnung keine Gelegenheit darbieten" (S. 122). Es ist daher auch in Osterreich vollkommen zulässig, Versicherungspolicen auf den Inhaber zu stellen; und dieß kommt in der That auch häufig vor, vgl. den Plan des adriatischen Versicherungsvereins S. 45 Art. 5 S. 50 Art. 5 S. 54 Art. 5.

176 — geld häufig in der Gestalt von Inhaberpapier auftritt (§ 1 dieser Schrift); wenn es nun feststeht, daß mit der Ausgabe des Inhaberpapiers im Grunde nichts anderes als die Emission von Papiergeld beabsichtigt wurde, 3) dann ist allerdings eine solche Ausfertigung von Inhaberpapieren vollkommen unzulässig, weil die Ausgabe von Papiergeld nur der Regierung oder der von ihr hiezu autorisirten Person zusteht. 8) Fälle dieser Art, wo Privatpersonen in der Form von Inhaberpapieren Papiergeld emittiren, sind in Zeiten finanzieller Krisis nicht selten und sind solche Fälle in neuester Zeit vorgekommen. Bayerische Staatsbibliot Manchen