Unger, Joseph, Ueber die wissenschaftliche Behandlung des österreichischen gemeinen Privatrechts. Eine Antrittsrede gehalten an der Prager Hochschule den 8. October 1853, Wien 1853
author: Joseph Unger
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Ueber die wissenschaftliche Behandlung des österreichischen gemeinen Privatrechts. Eine Antrittsrede gehalten an der Prager Hochschule den 8. October 1853 von Joseph Unger, Dr. der Philosophie und der Rechte, k. k. a. o. Professor der Rechte an der Universität zu Prag. Wien, 1853. Verlag von Friedrich Manz.

Rastlos vorwärts mußt du streben, Nie ermüdet stille steh'n, Wilist du die Vollendung seh'n; Mußt in's Breite dich entfalten, Soll sich dir die Welt gestalten; In die Tiefe mußt du steigen, Soll sich dir das Wesen zeigen. Schiller.

Vorwort. Einem mehrseitig ausgesprochenen Wunsche und insbesondere dem lebhaft gefühlten Bedürfniß entsprechend, mich über die mir gestellte Aufgabe klar auszusprechen und über die streng gezogenen Grenzen, innerhalb deren zu wirken ich mich bestreben werde, keinen Zweifel zu lassen, habe ich die folgenden Blätter dem Druck übergeben. Ich habe in Anmerkungen dasjenige auf genommen, was mir dazu geeignet schien, das im Text Gesagte zu unterstützen. Auch habe ich jenen Theil der Rede mit abdrucken lassen, welchen ich aus Mangel an Zeit nicht lesen konnte. Favete linguis! Pra , den 10. Oktober 1853. Unger.

Meine Herren! Indem ich dieses Katheder besteige, um von ihm herab meine Vorlesungen über das österreichische Privatrecht zu eröffnen, bin ich von einem Gefühle ängstlicher Beklommenheit nicht frei. Es sind Gründe, die theils in persönlichen Verhältnissen, theils in der Schwierigkeit des zu behandelnden Gegenstandes liegen, welche dieses Gefühl der Bangig keit in mir hervorrufen. Es geschieht zum erstenmale, daß ich überhaupt das Katheder betrete, um als Lehrer zu Lernenden, als Vortragender zu Hörern zu sprechen. Es geschieht dieß an einer Hochschule, welche die erste und ehrwürdigste in Deutschland bereits mehr als 500 Jahre hat vorüberziehen gesehen, seit Carl IV. die berühmte goldene Bulle gab, die sie in's Leben rief *), und welche in diesem langen Bestande trotz alles Wechsels ihrer innern Einrichtungen bis auf den heutigen Tag herauf den Ruhm bewahrt hat, daß ihre Glieder vom Geiste der echten Wissenschaftlichkeit durchdrungen, ihre edelsten Kräfte und ihre besten Bemühungen an die Erforschung und Erkenntniß der Wahrheit setzen. Ueberdieß ist das Fach, welches zu lehren ich die Aufgabe habe, nicht bloß in der Gegenwart bereits auf tüchtige Weise vertreten, sondern es hatte sich auch in der Vergangenheit stets der Pflege vortrefflicher Männer zu erfreuen, deren Erinnerung in der österreichischen Juristenwelt immer lebendig fortleben wird. Insbesondere gedenke ich am heutigen Tage eines durch Characterstärke und durch den glühendsten Eifer für die Hebung der österreichischen Rechtswissenschaft ausgezeichneten Mannes, der Jahre lang an dieser Hochschule gelehrt und gewirkt hat, und dessen Grundansicht von der Aufgabe und der Bedeutung einer Theorie des österreichischen Privatrechtes 1) Tomek, Geschichte der Prager Universität. 1848. S. 2.

ich mit meiner besten Einsicht theile, so sehr und so oft ich auch in einzelnen Lehren und deren Begründung von dessen Meinung abzugehen genöthigt bin. Ich spreche von Michael Schuster, auf dessen Aussprüche ich mich im Laufe des heutigen Vortrages öfters berufen werde. Den Schwierigkeiten gegenüber, welche in diesen persönlichen Verhält nissen liegen, muß ich Sie, meine Herren, um Ihre freundliche Nachsicht bitten. Es gehört eine nur im Laufe der Zeit erwerbbare Erfahrung dazu, in den Vorträgen das gehörige Maaß zu treffen, seine Zuhörer weder mit einem allzureichen, und mannigfaltig ausgeschmückten Stoffe zu überladen, noch andererseits ihre Auffassungsfähigkeit zu unterschätzen und ihnen weniger zu bieten, als sie zu fassen vermögen. Es soll mir nicht an der aufrichtigsten Bestrebung fehlen, in möglichst kurzer Zeit dieses richtige Verhältniß herzustellen. Ich kenne für jeden Lehrer nur Ein Motto: es ist die Reimform: Wahrheit und Klarheit. Der Lehrer soll das, was er als das Wahre erkannt hat, klar darstellen. Ein berühmter französischer Philosoph hat gesagt: Toui ce qui n’est pas clair n'est pas français. Ich glaube man kann richtiger sagen: Alles, was man Andern nicht klar darzustellen vermag, hat man selbst nicht klar begriffen. Mephistopheles sagt zwar in seiner berühmten Unterredung mit dem sich Raths erholenden Schüler: „Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein." Es ist aber eben Junker Satan, der diesen Ausspruch thut. Dieses Wort, welches sich zwar zur rechten Zeit einstellt, ist nicht das rechte Wort. Dieses, das fgefunden ist. rechte Wort stellt sich nur da ein, wo der rechte Begrif Als Sokrates gefragt wurde, woher er seine klare faßliche Darstellungsweise schöpfe, und wie es anzustellen sei, um gleich ihm sich so allgemein verständlich ausdrücken zu können, antwortete er: Omnes id bene dicere, quod bene scirent. So liegt daher in dem mündlichen Vortrage eine lebendige Probe für den Grad der eigenen Ausbildung und Kenntniß und zugleich die lebhafteste Aufforderung, wahrgenommene Lücken auszufüllen und Begriffe, welche sich als schwankend erwiesen haben, zu befestigen. Docendo discimus. Ich werde bestrebt sein, nach besten Kräften diesen Satz für mich in Erfüllung zu bringen, dessen Vortheile auch Ihnen, meine Herren, mittelbar zu Gute kommen werden. — Ich will es versuchen, Ihnen dasjenige klar darzustellen, was ich als das Wahre erkannt habe. Um aber das Wahre zu erkennen und das als wahr Erkannte darzustellen, will ich es bescheiden versuchen einen andern Weg zu gehen, als jenen, welcher bei uns bisher gewöhnlich eingeschlagen wurde. Ueber diesen Punkt muß ich mich hier näher aussprechen, weil er die Stellung bezeichnet, welche ich mit meinen Vorträgen einnehmen will und weil er die Erklärung und Rechtfertigung dafür enthält, daß ich meine Vorlesungen angekündigt habe, als: Vor lesungen über das österreichische Privatrecht in systemati scher Darstellung und in Vergleichung mit dem römischen, dem älteren österreichischen Rechte und den Gesetzgebungen des Auslandes. 3. Ueberall, wo es ein gesetzliches Recht, das heißt im Gegensatze zum Gewohnheitsrecht, ein von der höchsten Gewalt im Staate gegebenes Gesetz in schriftlicher Abfassung gibt, wird die Thätigkeit Jener, welche mit der theoretischen Auffassung und Darstellung oder mit der praktischen Anwendung desselben beschäftiget sind, dahin gehen, die Aechtheit des Gesetzestextes festzustellen, und aus der für ächt erkannten Urkunde den Willen des Gesetzgebers mit Hülfe der Regeln der Grammatik und der angewandten Logik zu erforschen. Die erstere Thätigkeit heißt Kritik, die letztere Exegese. Bei modernen Gesetzbüchern kann das Geschäft der Kritik nur ein geringes, unbedeutendes sein. Darüber, daß das Gesetzbuch selbst eine ächte Urkunde sei, kann kein Zweifel obwalten: dieser kann sich nur auf einzelne Sätze und Ausdrücke beziehen, bei welchen ein Schreib= oder Druckfehler sich eingeschlichen haben mag *). In letzterer Beziehung war die Kritik auch beim österreichischen Gesetzbuche thätig *). Um so größer ist dagegen das Geschäft des Exegeten. Der Exeget schreitet von einer gesetzlichen Verfügung, von einem Gesetzesparagraphen zum andern fort, und sucht den Sinn des¬ 1) Dieser Zweig der Kritik wird von Manchen (Falck jurist. Encyclop. 5. Ausg. 1851 S. 148, Wächter Handb. des würtemb. Privatr. II. §. 26) die niedere, von Savigny dagegen (System l. S. 242) die höhere Kritik genannt. Beispiele merkwürdiger Druckfehler bei Falck a. a. O. N. 34. Ein Druckfehler im preuß. Landr. II 8. §. 2429. Beneke System der Assekuranzen IV. S. 498. Einen anderen merkwürdigen Druckfehler erwähnt Savignv a a. O. S. 246. Vangerow (Leitfad. I. S. 34) meint daher mit Unrecht, daß die Kritik bei einer authentischen Gesetzesurkunde ganz ausgeschlossen sei. *) So hieß es im §. 591 der ersten Ausgäbe in gr. 8. „Jünglinge und Frauenspersonen unter 18 Jahren" statt „Frauenspersonen und Jünglinge unter 18 Jahren." Dieser Fehler wurde in der zweiten Ausgabe in gr. 8. corrigirt. So steht in den frühern Ausgaben im §. 163 „sieben" statt „sechs": dieser Fehler wurde in dem Abdruck des Gesetzb. in der J. G. S. berichtigt und auf diesen Abdruck verweist auch das Hofdecret v. 5. April 1822. In der ämtl. Ausgabe für Ungarn ist dieser Fehler .: beseitigt.

8 selben dadurch zu gewinnen, daß er die eigenthümliche Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang erforscht und auf alle aus der bezüglichen Gesetzesstelle sich ergebenden Umstände achtet, welche auf den Willen des Gesetzgebers einen Einfluß haben konnten, woraus also mit Anwendung der Regeln der Logik auf den Willen, auf die klare Absicht des Gesetzgebers geschlossen werden kann. Der gewonnene Sinn wird mit Worten, welche von denen der Gesetzesstelle verschieden sind, dargestellt, die Absicht des Gesetzgebers hervorgehoben und durch practische Beispiele die nothwendige Erläuterung verschafft. Bei dieser Methode wird daher nach der Weise des Gesetzbuches Schritt für Schritt fortgegangen, jeder Paragraph seinem ganzen Umfange nach erklärt und in der Regel nur dasjenige gesagt, was unmittelbar dahin gehört ). Diese Methode eignet sich insbesondere dazu, schnell mit einem erst bekannt gewordenen oder eben erst erschienenen Gesetzeswerke vertraut zu werden, und dasselbe für die Erfordernisse der täglichen Praxis zurecht zu legen. Wir treffen diese Methode daher überall, wo jene thatsächlichen Bedingungen gegeben sind. So war die Thätigkeit jener Männer beschaffen, welche sich im zwölften Jahrhundert mit dem wiederaufgenommenen Studium des römischen Rechts beschäftigten, und dieselbe glossatorische Thätigkeit treffen wir unmittelbar nach der Entstehung der neuen Gesetzbücher bei den preußischen, französischen und österreichischen Juristen. Diese exegetische Methode vermag jedoch für sich allein den Anforderungen der Wissenschaft auf die Dauer nicht zu genügen. Ja, sie drängt aus sich selber zur Verbindung mit einer andern Methode heraus. Bei der Interpretation des einzelnen Paragraphen merkt man bald, daß, um den Sinn einer in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmung nach allen Seiten hin zu verstehen, noch andere Paragraphe, welche von derselben oder einer verwandten Materie handeln, zu Hilfe genommen werden müssen, sei es nun, um die Bestimmung zu ergänzen oder sie durch Abgrenzung von verwandten Normirungen zu desto klarerer Auffassung zu erheben. Man schreitet nunmehr dazu, die Parallelstellen aufzufinden und verwandte Paragraphe gemeinschaftlich zu behandeln. So handeln, um ein Beispiel zu gebrauchen, welches Schuster in seiner Einleitung zum Baurecht aufstellt, 55 Paragraphe des österreichischen Gesetzbuches vom Zufall. Will man daher einen einzelnen Paragraph verstehen, welcher über eine Frage entscheidet, in welcher der *. . * . — *) Vergl. Schuster's Theoretisch-practischen Commentar über das allgem. bürgerl. Gesetzbuch, Thl. I. S. XVIII.

9 . Zufall zu einer rechtlichen Bedeutung gelangt, so muß er mit den übrigen 54 §§. im Zusammenhang gebracht werden. Indem man dies thut, hat man sich unbewußt auf eine höhere Stufe erhoben, nämlich auf die der systematischen Methode. Ich muß mich hierüber näher erklären, da ich eben diese systematische Methode bei meinen Vorträgen anwenden will. .. Jedes positive bürgerliche Recht besteht aus Rechtsinstituten und Rechtsregeln. Die Rechtsregeln werden angewendet bei der Beurtheilung der zwischen bestimmten Menschen bestehenden Rechtsverhältnisse, welche sie bestimmen und beherrschen. Unter Rechtsverhältnissen aber versteht man die rechtlichen Beziehungen, in welchen Menschen zu einander stehen *). So z. B. steht der Schuldner aus einem Darleihen zu seinem Gläubiger in einem Rechtsverhältnisse. Soll über dieses Rechtsverhältniß geurtheilt werden, so müssen eine oder mehrere Rechtsregeln darauf angewendet werden, so z. B. die Rechtsregel, daß der Darlehensvertrag erst dann geschlossen ist, wenn der darzuleihende Gegenstand hingegeben wurde. Die einzelnen Rechtsregeln, welche die Rechtsverhältnisse bestimmen stehen untereinander ebenso in einem innern Zusammenhang, wie diese Rechtsverhältnisse selbst. Denn „die Rechtssätze, die das Recht eines Volkes bilden, sammeln sich in gewissen Massen, nach den Verhältnissen, die sie bestimmen, und solche Massen von Rechtssätzen heißen Rechtsinstitute" 2). So z. B. bilden alle Rechtsregeln, durch welche die rechtlichen Beziehungen zwischen Ehegatten bestimmt werden, das Rechtsinstitut der Ehe. „Es hat daher die einzelne Rechtsregel ihre tiefere Grundlage in der Anschauung des Rechtsinstitutes, und wenn wir nicht bei der unmittelbaren Ercheinung stehen bleiben, sondern auf das Wesen der Sache eingehen, so erkennen wir, daß in der That jedes Rechtsverhältniß unter einem entsprechenden Rechtsinstitute als seinem Typus steht und von diesem auf gleiche Weise beherrscht wird, wie das einzelne Rechtsurtheil von der Rechtsregel“ *). Rechtsinstitute sind, wie Böcking sagt *), das mit dem ganzen Volksleben im Zusammenhang stehende Allgemeine der besonders gestalteten Arten von Verhältnissen der Rechtssubjecte zu einander und zu den Rechtsobjecten. Sie sind, 1) Puchta Cursus der Institut. Bd. I. §. 21. 2) Puchta a. a. O. §. 6. 3) Savigny System Bd I. §. 5. 4) Institutionen, Bd. I. §. 29 Note 1.

10 wie Gaupp sagt *), die allgemeinen Typen, die Grundformen für die rechtlichen Gedanken, welche im Bewußtsein des Volkes leben. Ist nun das Rechtsinstitut die tiefere Grundlage der Rechtsregel und die allgemeine Grundform der Rechtsgedanken, so muß man, um den einzelnen Rechtssatz zu verstehen, von der Anschauung des ganzen Rechtsinstitutes ausgehen. Zu dieser Anschauung gelangt man aber wieder nur durch wissenschaftliche Zusammenfassung aller besonderen Rechtsregeln, welche dasselbe in der Abstraction darstellen. Man muß somit vom Besondern zum Allgemeinen aufsteigen, und von diesem wieder zum Einzelnen herabgehen. Da also, wo ein gesetzliches Recht in schriftlicher Aufzeichnung vorhanden ist, wird die Aufgabe dahin gehen, sich durch die Betrachtung der verschiedenen zusammengehörigen Gesetzesstellen zu einer klaren Anschauung des Rechtsinstitutes zu erheben, wie es dem Gesetz geber vor Augen stand. Denn das einzelne Gesetz ist nichts Anderes, als der Ausspruch der höchsten Gewalt im Staate über die Rechtsregel *). Diese Rechtsregel selbst aber bildet der Gesetzgeber nur durch Abstraction aus dem ihm vorschwebenden Rechtsinstitute. So hatte z. B. der österreichische Gesetzgeber das Rechtsinstitut der monogamischen Ehe vor Augen und die einzelnen Paragraphe des Gesetzbuches vom Jahre 1811 sind die Rechtsregeln, welche er mit Hinblick auf das von ihm gewollte Rechtsinstitut aufgestellt hat. Die Aufgabe der wissen schaftlichen Thätigkeit muß daher dahin gehen, aus den einzelnen Pa ragraphen des Gesetzbuches jedes Rechtsinstitut nach allen seinen Seiten und Besonderheiten so zu reconstruiren, wie es vor den Augen des Gesetzgebers stand. Während daher der Gesetzgeber analytisch zu Werke geht, und aus der Idee des von ihm gewollten Rechtsinstituts heraus die einzelnen Begriffe und Sätze durch Abstraction gewinnt, muß umgekehrt der wissenschaftliche Jurist synthetisch verfahren, indem er durch die Zusammenstellung und organische Gruppirung der einzelnen Gesetzesstellen das Rechtsinstitut selbst wieder herstellt. Daher läßt sich die rein wissenschaftliche Thätigkeit gerade da am allerwenigsten entbehren, wo es förmliche Gesetzbücher gibt. Es leuchtet hieraus ein, wie wider sinnig es war, wenn man glaubte, daß mit der Einführung neuer Gesetzbücher die wissenschaftliche Thätigkeit überflüssig geworden sei, und wie es einst Justinian that, wie es anfänglich in Preußen und 1) Ueber die Zukunft des deutschen Rechts: Eine germanistische Abhandlung. Breslau 1847. §. 3. *. 2) Savigny a. a. §. 5.

11 Baiern geschah, den Juristen die freie Behandlung des Gesetzbuches untersagen wollte. Denn gerade die Form, in welcher das Gesetzbuch auftritt, erhebt die wissenschaftliche Thätigkeit zur gebieterischen Nothwendigkeit. Ich erlaube mir die Worte Savigny's anzuführen: „Die Form des Gesetzes wird sowohl durch sein Hervorgehen aus der höchsten Gewalt, als durch die absolute Macht, womit es wirken soll, bestimmt. Jener Entstehung und dieser Wirkung kann Nichts angemessener sein, als die abstracte Form der Regel und des Gebots. Alles Andere, was damit verbunden werden könnte, Entwicklung, Darstellung, Einwirkung auf die Ueberzeugung, ist der Natur des Gesetzes fremd und gehört andern Sphären der Mittheilung an. Dadurch entsteht indeß ein Mißverhältniß zwischen dem Gesetz und dem Rechtsinstitut, dessen organische Natur in jener abstracten Form unmöglich erschöpft werden kann. Dennoch muß dem Gesetzgeber die vollständigste Anschauung des organischen Rechtsinstituts vorschweben, wenn das Gesetz seinem Zweck entsprechen soll, und er muß durch einen künstlichen Proceß aus dieser Totalanschauung die abstracte Vorschrift des Gesetzes bilden: ebenso muß derjenige, der das Gesetz anwenden soll, durch einen umgekehrten Proceß den organischen Zusammenhang hinzufügen, aus welchem das Gesetz gleichsam einen einzelnen Durchschnittt darstellt“ *). „Nur dem Juristenstand aber machen es die freien und mannigfaltigen Formen, in welchen er sich bewegen kann, möglich, die abstracte Regel des Gesetzes in dem lebendigen Zusammenhang mit dem Rechtsinstitute darzustellen; von dessen Anschauung allerdings auch das Gesetz ausgegangen ist, die aber nicht unmittelbar in demselben sichtbar wird" .:. Bei der exegetischen Methode hält man sich stets an den einzelnen Paragraphen und bekommt daher nie etwas Ganzes, sondern stets nur Bruchtheile. Man hält sich lediglich an die Rechtsregeln, ohne sie zum Bilde des organischen Rechtsinstituts zu verweben. Es gilt von der exegetischen Methode, was der Dichter von der Chemie sagt: Sie hat die Theile in ihrer Hand, fehlt leider nur das geistige Band. Dieses geistige Band schlingt die systematische Methode um die auf exegetischem Wege gewonnenen Theile. Sie brauchen daher, meine Herren, nicht zu besorgen, daß bei den Vorträgen in systematischer Darstellung, welche ich angekündigt habe, Ihnen der Text des Gesetzes ferne gerückt werde — eine Besorgniß, welche man in dieser Beziehung öfters - . *. .:. 1) a. a. O. Bd. I. S. 44. 2) a. a. O. S. 78.

12 äußern hört. Denn das Rechtsinstitut lernen wir erst aus den Rechtssätzen kennen: diese selbst aber sind eben in Form von Gesetzesparagraphen ausgedrückt. Nicht gegen die exegetische Methode, sondern gegen die Exclusivität und den Absolutismus derselben haben wir uns zu erklären. Ich kann es daher auch nur als einen halben Schritt ansehen, wenn man zu den einzelnen Paragraphen die Parallelparagraphe hinzudrucken läßt, oder selbst bei der Erörterung derselben auf Aehnlichkeiten und Unterschiede hinweist. Die ganze Lehre als solche muß dargestellt werden. So z. B. die ganze Lehre vom Zufall, von den Bedingungen, von der Zeit. Erst indem man die ganze Lehre zu erfassen sucht, kommt man zur klaren Erkenntniß, welches die leitenden Grundsätze seien, von denen der Gesetzgeber ausgegangen sei, und wonach er das fragliche Rechtsinstitut gebildet habe, und in welchem Verhältniß die andern Bestimmungen zu diesen leitenden Grundsätzen stehen, ob sie Ausflüsse derselben oder singuläre Abweichungen seien. Erst dadurch also kommt man zur Kenntniß der Natur der Sache, der ratio juris, als der, aus dem ganzen Zusammenhang der geltenden Rechts=Bestimmungen herfließenden Prinzipien'). Erst dadurch lernt man beurtheilen, ob die einzelne Rechtsregel contra oder secundum rationem juris gebildet sei woraus sich dann wieder das wichige producere oder non producere ad consequentias ergibt?). Alle Analogie, sowohl die Gesetzesanalogie, als die Rechtsanalogie, beruht auf dieser Erkenntniß der ratio juris, der innern Natur der Sache?). Die meisten der neuen Interpreten*) des vielbesprochenen §. 7 des österr. Gesetzbuches sind nun darüber einig, daß unter den natürlichen Rechtsgrund sätzen, worauf sich dieser Paragraph beruft, nicht ein beliebig gewähltes System irgend eines Naturrechtes, sondern eben jene innere Natur der Sache zu verstehen sei, wie sie aus den getroffenen Bestimmungen des Gesetzgebers, also aus dem Geiste der ganzen Gesetzgebung erkannt werde. Soll daher der §. 7. auch in der That so angewendet werden, wie er von diesen Interpreten verstanden wird*), so muß bei der Behandlung des österreichischen Gesetzbuches die systematische Methode angewendet werden. . 1) Eichhorn Einleitung in das deutsche Privatrecht. 5. Ausg. §. 40 Note d. 2) L. 14 D. de L. L. (1, 3). Quod vero contra rationem juris receptum es non est producendum ad consequentias. 3) Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts Bd. I. §. 4. 4) Wagner, Handbuch des in Oesterreich geltenden Wechselrechts. Bd. I. S. Winiwarter, Commentar Bd. I. §. 33. Berger in der Zeitschrift für österreichische Rechtswissenschaft. 1843. Bd. I. S. 253.-- 261. Stubenrauch Commentar S. 96-97. 5) Ich glaube jedoch, daß die Rechtsanalogie schon in der ersteren Hälfte des

13 Ich kann mir nicht versagen, die Aussprüche meines berühmten Vorgängers in diesem Lehrfache, des Professors Schuster, über jenen Punkt anzuführen, da er bereits in den Jahren 1818 und 1819 die Nothwendigkeit der systematischen Methode mit Bestimmtheit aussprach und sich darüber eine klare Erkenntniß gebildet hat, wie seit ihm meines Wissens nur Wenige. Bedenkt man überdieß, daß die Aeußerungen, welche ich nunmehr anführen werde, zu einer Zeit gemacht sind, wo die Rechtswissenschaft in Deutschland noch ferne von der hohen Ausbildung stand, auf welche sie die systematischen Arbeiten Puchta's, Savigny's und ihrer Anhänger brachten, so werden wir mit desto größerer Bewunderung für jenen Mann erfüllt werden. Schuster sieht die Aufgabe der österreichischen Juristen darin, die Theorie aufzustellen, „welche dem ganzen Systeme des österreichischen Gesetzbuches und den einzelnen Rechtsinstituten zu Grunde liege", denn „da der Gesetzgeber nur die Folgerungen seiner Theorie ausgesprochen, so sei ihr Wiederauffinden eine Sache des theoretischen Forschers." Die exe getische Methode allein vermag auch ihr nicht zu genügen „denn es zeigt sich fast immer, daß die bloße Erörterung desjenigen Paragraphes, den man eben erläutere, nicht genüge, ja daß er oft nicht einmal einen Stützpunkt gewähre, wohl aber immer eine Hinweisung auf Grundsätze erforderlich sei, welche in ganz andern Paragraphen liegen. „Unendlich viele Rechtsfragen lassen sich nur durch Zusammenstellung mehrerer Paragraphe beantworten; in der Anwendung unterliegen auch viele Parallel=Gesetzesstellen einer bedeutenden Schwierigkeit; die meisten Rechtsinstitute, wenn sie vollständig entwickelt werden sollen, bedürfen des Vor- und Rückblicks auf mehrere im Gesetzbuche zerstreute Paragraphe und setzen gewöhnlich eine vollständige Kenntniß des bürgerlichen Gesetzbuches voraus." Es ist daher die systematische Methode erforderlich, „denn alle Paragraphe z. B. die vom Zufall handeln, enthalten keineswegs eben so viele verschiedene Vorschriften, sondern sind nur das Ergebniß einer eigenen zum Grunde liegenden systematischen Lehre. Diese muß daher erforscht werden Die systematische Methode besteht, wie ich gezeigt zu haben glaube, darin, daß man sich über die Rechtsregeln zur Erkenntniß und Verarbeitung der Rechtsinstitute erhebt. Die systematische Behandlung der §. 7. befaßt sei, daß dagegen unter den natürlichen Rechtsgrundsätzen des §. 7. das gemeinsame Rechtsbewußtsein des Volkes zu verstehen sei. S. unten. 1) S. die Vorrede zu seinem Commentar und zu seinem Baurecht.

14 Rechtsinstitute kann nun wieder eine zweifache sein. Man kann die Rechtsinstitute selbst in der Ordnung behandeln, in welcher sie das Gesetzbuch enthält, oder man stellt sie in einer hiervon abweichenden Ordnung dar. Die erstere Methode nennt man gewöhnlich die Legalordnung, die letztere die systematische Methode rar éoxyv. Die Legal= ordnung selbst ist also ebenfalls ein System'): nämlich das System des Gesetzbuches. Die Legalordnung unterscheidet sich daher immerhin wesentlich von der exegetischen Methode, denn sie gibt die Ordnung der Paragraphe oder Fragmente auf, und stellt den innern Zusammenhang der einzelnen Lehre dar, behält jedoch die Reihenfolge der Titel oder Hauptstücke bei. Es geschieht daher mit Unrecht, wenn man die Darstellung des österreichischen Gesetzbuches in der Reihenfolge der Paragraphe die Legalordnung nennt. Es ist dieß lediglich die exegetische Methode. Diese exegetische Methode finden wir in fast allen bisherigen Commentaren des österreichischen Gesetzbuches, selbst in den neuesten. Der Legalordnung huldigt meines Wissens nur Ein Commentar; es ist der Winiwarter's. Wenn man die Darstellung der Rechtsinstitute eines Gesetzbuches in einer, von der in demselben befolgten Reihe abweichenden Ordnung insbesonders oder sogar ausschließlich die systematische (ohne Zufatz) nennt, so kann dies, wie ich glaube, nur dann gerechtfertigt sein, wenn eben dieses System nicht ein von willkürlichen Gesichtspunkten aus construirtes *), sondern dasjenige ist, welches die einzelnen Rechtsin stitute in ihrer innern Verwandtschaft darstellt'). Denn auch die Rechts¬ 1) Böcking Institutionen §. 27 N. 4. Biener nennt in seinem Aufsatze „Ueber die historische Methode und ihre Anwendung auf das Criminalrecht" S. 476 ff. die Legalordnung die dogmatische Methode und setzt sie der systematischen entgegen. Ebenso bezeichnen die meisten Neueren die Legalordnung nicht mit dem Namen der systematischen Methode. Vergl. Falck „Juristische Encyclopädie" 5. Ausg. 1851. §. 91. Dieß scheint aber mit Unrecht zu geschehen; denn die Legalordnung ist das System des Gesetzbuches und auch Biener gebraucht den Ausdruck, daß die Systemesecundum ordinem legalem im 17. und 18. Jahrhundert herrschend waren. 2) So ordnet z. B. Julianus Clarus in seinem Sententiarum receptarum liber V. die Verbrechen nach dem Alphabet. Und dasselbe „System" treffen wir bei vielen älteren österreichischen Juristen. So bei Suttinger, Beckmann, Serponte und vielen Andern. Ja das berühmte Brünner Schöffenbuch (die früher s. g. Pandectae Brunenses) sind in alphabetischer Ordnung angelegt. Roßler Rechtsdenkmäler Bd. II. 1853. (Richt zu verwechseln mit dieser Methode ist die Anlage der böhmischen Landesordnungen nach dem Alphabet). 3) Die individuelle Ansicht des einzelnen Bearbeiters wird auch hier nicht ganz ausgeschlossen sein; daher kommt es, daß die neuern Gelehrten zwar über das System im Ganzen und Großen, nicht aber über dessen Ausführung im Einzelnen einig sind.

15 institute selbst stehen untereinander ebenso in einem organischen Zusammenhang, wie die einzelnen Rechtsregeln, und der systematischen Methode wird dann erst Genüge geleistet, wenn auch dieser Zusammenhang der Rechtsinstitute erkannt und dargestellt wird. Alle Rechtsinstitute bestehen zu einem System verbunden und können nur in dem großen Zusammenhaug dieses Systems, in welchem deren organische Natur erscheint, vollständig begriffen werden'). Man muß hierbei zwischen der Aufgabe eines Gesetzbuches und der eines Lehrbuches wohl unterscheiden. Die Tendenz eines Gesetzbuches ist die vorwiegend praktische. Manche Partien, welche der strenge Systematiker der Consequenz seiner Prinzipien zu Folge von einander getrennt behandeln muß, wird der Gesetzgeber aus einem oft äußerlichen Grunde, wegen der leichtern Uebersichtlichkeit und Verständlichkeit oder wegen der Gemeinsamkeit in manchen praktischen Punkten vereint behandeln: ebenso umgekehrt öfters das systematisch Zusammengehörige trennen, um ihm durch die Trennung und die Versetzung in andere Umgebung die gewünschte Berücksichttgung und Deutlichkeit zu verschaffen?). Auch mag der Gesetzgeber sich damit begnügen, einzelne Rechtsinstitute in wenigen Rechtsregeln zu zeichnen und diese Rechtsregeln an einem ihm passenden Orte auszusprechen. So werden z. B. im österreichischen Gesetzbuche die Rechtsregeln von den Bedingungen im 12. Hauptstück des II. Theils bei den Testamenten und Vermächtnissen aufgestellt. Nichtsdestoweniger ist die Kenntniß der Lehre von den Bedingungen schon im 4. Hauptstück des I. Theils erforderlich, wo von der Bestellung eines Vormundes unter einer auflösenden Bedingung die Rede ist (§. 256). Es kann daher leicht der Fall sein, daß die Legalordnung demjenigen Zweck, welchen man durch die systematische Methode zu erreichen strebt, nicht entspricht. In einem solchen Falle befinden wir uns, wie ich glaube, rücksichtlich des sterreichischen Gesetzbuches. Dieß braucht aber deßhalb noch nicht die Veranlassung zu sein, die systematische Methode überhaupt für die Behandlung des österreichischen Gesetzbuches als eines Ganzen aufzugeben und bloß einzelne Monographien und Abhandlungen zu liefern, z. B. eine Monographie über die Lehre von den Bedingungen. In dieses Extrem ist Schuster verfallen. Nachdem er den ersten Band seines Commentars geschrieben hatte, erkannte er ganz richtig, daß die Einhaltung der Legalordnung nicht zum gewünschten Ziele führe. Denn 1) Savigny a a. O. Bd. I. §. 5. 2) S. meine Besprechung des Entwurfs eines bürgerl. Gesetzbuches für das Königr. Sachsen. Wien 1853. S. 20.

16 der Zusammenhang der Darstellung müßte unterbrochen werden, um Lehren zu gewinnen und zu begründen, welche erst späterhin im Gesetzbuche aufgestellt werden. So müßte, um Schusters Beispiel selbst wiederzugeben, die Lehre vom Zufall bereits dem §. 46 beigefügt werden, und „da sich dieselbe nicht ohne Erforschung des Geistes von 55 §§. aufstellen läßt, so würde dieß offenbar nur auf Kosten der lichtvollen Uebersicht der systematischen und mit jener verschmolzenen Lehre eines andern Rechtsinstitutes, z. B. in dem aufgestellten Falle mit jener des Eherechtes geschehen können"*). Schuster meinte daher, man müsse, bevor man an die Commentirung des Gesetzbuches selbst schreite, in eigenen Abhandlungen gewisse Rechtsfragen erörtern. Er befand sich darin im geraden Gegensatze zu Nippel, welcher in einer solchen einzelnen Abhandlung geäußert hatte, er müßte, um sich ein gründliches Urtheil zu verschaffen, erst einen (freilich exegetischen) Commentar über das Gesetzbuch geschrieben haben?). Schuster kam bei seiner Ansicht in manche Widersprüche*), und vermochte insbesondere keinen Anfang zu gewinnen; denn die meisten begonnenen, zum Theile ihrem Ende zugeführten Arbeiten wurden immer wieder durch andere von ihm als nothwendig erachtete Vorarbeiten unterbrochen*). Wie kommt man aus diesem circulus vitiosus heraus? Wie gewinnt man einen sichern Ausgangspunkt: Ich glaube dadurch, daß man von der Legalordnung abweicht und für die Behandlung des ganzen Gesetzbuches jenes System einschlägt, welches in dem organischen Zusammenhang der einzelnen Rechtsinstitute liegt. So kommt man z. B. durch das obige Beispiel leicht zu der Bemerkung, daß es gewisse allgemeine Lehren gebe, welche bei allen oder doch den meisten Rechtsverhältnissen vorkommen, und welche daher vor diesen in einem allgemeinen Theil behandelt werden müssen. Gäbe es daher auch noch so viele gute Monographien, so könnte man dennoch des Systems nicht entbehren. Denn wie Savigny bemerkt, liegt der wesentlichste Unterschied darin, daß in der Monographie der Standpunkt eines einzelnen Rechtsinstitutes willkürlich gewählt wird, um von diesem aus die Beziehungen zu dem Ganzen zu erkennen; hiedurch aber wird die Auswahl und die Anordnung des Stoffes eine ganz . 1) Einleitung in das Baurecht S: XI. XII. 2) Schuster in der Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrs. S. Jahrgang 1831. Bd. I. S. 38. 3). Vergl. S. XV. der Einleitung in das Baurecht. 4) Schuster in der Zeitschrift für österr. Rechtsgelehrs. S. Jahrgang 1829. Bd. I. S. 2.

17 andere, als da, wo dasselbe Rechtsinstitut im Zusammenhange eines völligen Rechtssystemes darzustellen ist. In die nähere Erörterung, in welchem Zusammenhang die einzelnen Rechtsinstitute stehen, und in welchem Zusammenhang ich sie darstellen werde, kann ich mich heute nicht einlassen. Es genügt wohl, zu bemerken, daß das System, welches ich befolgen werde, im Ganzen und Großen jenes ist, welches Puchta und Savigny aufgestellt und ihre Anhänger befolgt haben. Denn durch dieses System wird der gesammte Rechtsstoff recht eigentlich bewältigt und der Organismus des Rechts vollständig begriffen. Erst in diesem Systeme, wie es jene Männer aufgestellt haben, ist daher auch das römische Recht als ein fremdes überwunden und zum eigenen verarbeitet worden. Deßhalb feiert man von der Zeit der Aufstellung dieses Systems eine neue Aera der Rechtswissenschaft *), und ich glaube, daß wir nur der Natur der Sache gemäß handeln, wenn wir in diesem Systeme auch das österreichische Privatrecht darstellen, da es ja hiebei auf die nationelle Verschiedenheit nicht ankommt. Ich werde daher einen allgemeinen Theil geben, und diesem Vorträge über das dingliche Sachenrecht, das Obligationenrecht, das Familien= und Erbrecht folgen lassen. Mit dem allgemeinen Theil und dem dinglichen Sachenrechte werden wohl die Vorträge für dieses Wintersemester erschöpft sein. Sowohl die Rechtsinstitute, als die Rechtsregeln sind nichts Bleibendes, Unveränderliches. Sie haben, wie alles Zeitliche, ihre Geschichte. Die Rechtsinstitute sind hiebei das Stabilere: dennoch sind auch sie nicht unbeweglich. So herrschte, um in die Rechtsgeschichte unseres Vaterlandes zu greifen, noch im vorigen Jahrhundert die gesetzliche Gütergemeinschaft zwischen Ehegatten, bis Kaiser Joseph dieses Rechtsinstitut aufhob. So gab es noch vor dem Jahre 1848 manche Rechtsinstitute, welche seither beseitiget worden sind. Beweglicher als die Rechtsinstitute sind die Rechtsregeln. Sie wechseln rascher, weil die Bedürfnisse selbst wechseln, welche sie befriedigen sollen. Wie rasch haben z. B. bei uns die gesetzlichen Bestimmungen über die Darlehen im baaren Gelde gewechselt. — Da nun alles Gewordene nur aus seinem Werden begriffen werden kann, so müssen wir, um die Rechtsinstitute und Rechtsregeln des österreichischen Gesetzbuches gründlich zu verstehen, ihre historische Entstehung in's Auge fassen — d. h. wir müssen das geschichtliche Element im Rechte berücksichtigen. 1) Gerber. Zur Charakteristik der deutschen Rechtswissenschaft. Tübingen 1851. S. 22. * **

18 Es gab eine Zeit, wo man glaubte, alles Recht im Staate ent. stehe erst aus den Gesetzen: so lange es keine Gesetze gebe, gebe es kein Recht, und es sei Sache des Gesetzgebers, nicht bloß Gesetze, sondern das Recht selbst zu machen. Diese Ansicht ist heute allgemein aufgegeben. Man sieht heutzutage das Gesetz nur als das Organ des Rechtes an, als Erkenntniß= nicht als Entstehungsgrund des Rechtes'). Man hält dafür, der Gesetzgeber mache nicht das Recht, sondern spreche das schon vorhandene Recht nur aus. Darüber aber, wo das Recht vorhanden sei, welches der Gesetzgeber zum klaren Ausdruck bringe, darüber also, was die Quelle des Rechts sei, ist man verschiedener Ansicht. Die Einen meinen, die Quelle des Rechts liege in der menschlichen Vernunft und aus ihr könne man a priori ein Gesetzbuch schöpfen, welches für alle Zeiten und Völker tauglich sei. Diese Ansicht hat zur Zeit der Abfassung der modernen Gesetzbücher ziemlich allgemein geherrscht. So meint Zeiller, daß man die Frage aufwerfen könne, ob wir denn im Staate überhaupt einer öffentlichen Gesetzgebung über die Privatrechte bedürfen, da „alles Recht ursprünglich von der Vernunft ausgeht und eben daher schon die Rechtsphilosophen in ihren Systemen uns hierüber den Vernunftcodex vorlegen, und da wir im Staate die Rechte nicht erst von dem guten Willen der Machthaber empfangen, sondern nur unter ihrem Schutze, der von einer höhern Macht (der Vernunft) verliehenen Rechte sicher theilhaftig werden sollen"?). Nach der entgegengesetzten Ansicht — und ihre Begründer und Hauptvertreter sind Hugo, Savigny und Puchta — ist das Recht nur ein Erzeugniß des innersten geheimnißvoll wirkenden Volksgeistes, eine Seite des gesammten Volkslebens gleich der Sprache, der Sitte, der Religion. Diese Schule bezeichnet man gewöhnlich als die historische, - eine Bezeichnung, melche in so ferne unrichtig ist, wenn man damit ausdrücken will, daß das exclusive Element dieser Schule die Vergangenheit sei*). Denn diese Richtung lebt ebenso kräftig für die Gegenwart, als sie auch für die Zukunft vorbereitend wirkt. In ihrer vollen schroffen Einseitigkeit ist die erstere jener beiden Ansichten wohl nie zur Geltung gelangt. In Frankreich versuchte man wohl im Zeitalter der Revolution etwas Derartiges ernstlich, indem man einem Verein von Philosophen die Ab.. .. Privatrechts. 1845. Bd. I. §. 1. 1) S. Koch Lehrbuch des preuß. gem. Note 10. 2) Jährlicher Beitrag zur Gesetzeskunde. 1836. Bd. I. S. 4. und Comment. I. Vorrede 3) Savigny System Bd. I. S. XIV. XV. ..

19 fassung des neuen Code übertragen wollte *), mußte aber bald davon abgehen. Auch das österreichische Gesetzbuch kann demnach nicht als ein bloßer Vernunftrechtscodex angesehen werden, zu dessen Verständniß und Darstellung das Studium des Naturrechts genügen würde, sondern es ist zu betrachten als eine Aufzeichnung des damals in Oesterreich bestandenen Rechts mit jenen Modificationen, welche der Gesetzgeber zu treffen für zweckmäßig fand. Zum wissenschaftlichen Verständniß des österreichischen Gesetzbuches ist daher eine genaue Kenntniß des älteren Rechts nothwendig und der frühere Studienplan selbst schrieb aus diesem Gesichtspunkte den Lehrvortrag des römischen Rechts vor, „da dieses Recht als erste Grundlage zur neuen Gesetzgebung diente." Ja auch Zeiller selbst meint, „daß der Rechtsgelehrte, wenn er seiner Bestimmung zu Folge die Gesetze, d. h. den Willen des Gesetzgebers vollständig, dem wahren Umfange gemäß erklären solle, sich der Pflicht nicht entschlagen könne, den Gründen der Gesetze in den allgemeinen Rechts=Principien, in dem ganzen Zusammenhang der Gesetzgebung und in der Geschichte nachzuforschen"?). Aus dem Studium des österreichischen Gesetzbuches allein kann man daher nimmermehr zu einer wissenschaftlichen Erkenntniß und Erklärung desselben gelangen. Es war somit eine Illusion, wenn man glaubte, daß mit der Einführung des neuen Gesetzbuches das Studium des Rechts erleichtert würde: es wurde vielmehr erschwert, wie ich später deutlicher zeigen werde. In seiner berühmten Schrift über den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung sprach Savigny im Jahre 1814 mahnend die Worte aus: „Dasselbe historisch begründete Rechtsstudium, welches vor Einführung der neuern Gesetzbücher nothwendig war, ist auch durch sie nicht im Geringsten entbehrlicher geworden, und es wird insbesondere går nichts geleistet, wenn man glaubt, sich um ihretwillen nur mit einer oberflächlichen Darstellung des bisherigen Rechtes behelfen zu können". (S. 136 der 2. Aufl.) Und in seinem System des heutigen römischen Rechts widerholte er diesen Ausspruch (S. 104): „Eine gründliche Einsicht in die neuern Gesetzbücher ist nur dadurch möglich, daß ihr Inhalt auf seinen ersten Ursprung zurückgeführt wird, so daß durch dieselben ein erschöpfendes Studium der früheren Rechtsquellen um gar nichts entbehrlicher geworden ist, wie sehr sich auch Viele mit einer solchen Erleichterung der juristischen Arbeit geschmeichelt haben mögen." Dieselbe Ansicht hat 1) Zachariä Hdb. des französ. Civilr. 5. Ausg. §. 9 S. auch Marschner, die Anfechtungen der neueren Civilgesetzbücher 1853. S. 15 -- 16. 2) Jährliche Beiträge. Bd. IV. S. 74. 2*

20 mit andern Worten bereits Schuster vier Jahre nach Erscheinen des österreichischen Gesetzbuches ausgesprochen und für dieselbe Anhänger zu gewinnen gesucht. Allein er konnte sie nicht finden, da die exclusive Herrschaft der exegetischen Methode in den ersten Decennien nach dem Erscheinen des österreichischen Gesetzbuches eben durch jene thatsächlichen Bedingungen begründet und gerechtfertiget wurde, von welchen ich bereits früher gesprochen habe. In neuerer Zeit aber macht sich nunmehr auch die Erkenntniß der Nothwendigkeit, auf das früher in Oesterreich bestandene Recht zurückzugehen, lebhaft geltend!). Für das Criminalrecht hat diese Nothwendigkeit Hye in einem im Jahre 1844 erschienenen Aufsatz?), für das Civilrecht Berger in einem gegen Wildner=Maithstein geistreich geführten Streit?), für die gesammte Rechtswissenschaft Perthaler in seiner Inaugural=Dissertation „Recht der Geschichte"*), Rößler in seiner Schrift „über die Bedeutung und Behandlung der Geschichte des Rechts in Oesterreich"*) und der zu früh verstorbene Chabert in der Vorrede zu seinem Bruchstück der österreichischen Rechtsgeschichte") ausgesprochen. Auf dieses früher in Oesterreich bestandene Recht werde ich in meinen Vorträgen in einer übersichtlichen, zusammenfassenden Darstellung stets zurückzugehen suchen. Dieses ältere Recht aber ist das römische Recht, modificirt durch das canonische Recht und die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis, und das deutsche Recht, insbesondere wie es sich in den österreichischen Provinzen gestaltet hat. Ich erlaube mir auf die Bedeutung und den Einfluß, welchen ich dem älteren Rechte auf die gegenwärtige Gesetzgebung einräume, noch näher einzugehen, weil sich gerade in dieser Hinsicht in neuerer Zeit Ansichten geltend gemacht haben, welche ich nicht zu theilen vermag und über die ich mich klar aussprechen muß, um den Charakter, den meine Vorlesungen tragen sollen, schärfer zu zeichnen. Das eingehende Studium des römischen Rechts hat bei der wis senschaftlichen Behandlung des österreichischen Gesetzbuches eine doppelte Bedeutung. Da, wo wir eine Uebereinstimmung der Grundsätze. des 1) S: die Einleitung zu meiner Besprechung des Entwurfes eines bürgerl. Gesetzb. für Sachsen. Wien 1853. 2) Zeitschr. für österr. Rechtsgelehrs. 1844 Bd. I. S. 353 ff. .. 3) Jurist XII. S. 262 ff *** .. 4) Wien 1840. . 5) Prag 1847. 6) Abgedruckt in den Denkschriften der kais. Akadem. d. Wiss. Philos. hist. Classe. Bd. III. IV. Abthlg. II. *

21 österreichischen Rechts mit jenen des römischen erkennen, wird uns die ganze reiche Ausbildung, welche diesen Grundsätzen durch Jahrhunderte lange Doktrin und Praxis zu Theil geworden ist, zu Gute kommen. Wollten wir von dieser Ausbildung keinen Gebrauch machen, so hieße dieß in der That wie Schuster sagt, die Rechtsgelehrtheit auf ihre Entstehung zurückführen, das geistvolle Wirken, welches die Jurisprudenz durch mehrere Jahrhunderte allmälig zu einer Wissenschaft erhoben hat, verachten und bei Reichthümern darben wollen. Da hingegen, wo wir eine von den Grundsätzen des römischen Rechts abweichende Entscheidung im österreichischen Gesetzbuche treffen, soll uns dieß dazu dienen, diese Abweichung zu vollständigerem Bewußtsein und zu schärferer Erkenntniß zu bringen, um uns zu hüten, Ansichten des reinen römi schen Rechts in das österreichische Gesetzbuch hinüberzuspielen!). Die Abweichung vom römischen Rechte ist in manchen Lehren mit bestimmtem Bewußtsein gemacht worden, während der Gesetzgeber an andern Stellen nur die reinen Grundsätze des mißverstandenen römischen Rechts aufzunehmen glaubte. Das römische Recht wurde nämlich im Kampf mit dem deutschen Recht mannigfach modificirt. Da es nicht für alle Bedürfnisse ausreichte, und insbesondere manchen nationellen Eigenthümlichkeiten nicht entsprach, so entstand allmälig eine umbildende Doctrin und Praxis, ein usus modernus Pandectarum, wodurch die Aussprüche des reinen römischen Rechts in einem Sinne genommen wurden, der ihnen fremd war. Die neueste Wissenschaft des römischen Rechts hat das glänzende Verdienst diese unrichtige Auffassung beseitigt und das römische Recht in der vol len Reinheit und Consequenz seiner Grundsätze wieder dargestellt zu haben Wollte man aber diese restaurirten und restituirten Grundsätze des römischen Rechts in die Praxis jener Länder, wo das gemeine Recht gilt, oder dur gezwungene Auslegung etwa gar in die neuen Gesetzbücher übertrage wollte man also „zurückromanisiren", wie Bornemann ein solches Verfahren nennt?), so beginge man einen großen Verstoß gegen die Grundsätze der historischen Schule selbst. Denn das römische Recht wurde eben mit jener Auffassung seiner Aussprüche recipirt, durch die Praxis mannigfach modificirt und aus dem auf solche Art modificirten Rechte schöpfte der Gesetzgeber im vorigen Jahrhundert und im Beginne des jetzigen. So hat, um eines Beispiels zu erwähnen, Mühlenbruch in seinem berühmten Werke über die Cession gezeigt, daß es nach römischem Rechte keine Singularsuccession in Obligationen gebe. Die Praxis 1) Vergl. Schuster in seinen angeführten Vorreden. 2) Systematische Darstellung des preuß. Civilr. Bd. 1, §. 1. .

22 der frühern Jahrhunderte nahm den entgegengesetzten Grundsatz an, und wir finden denselben in allen modernen Gesetzbüchern. Wir würden daher die Anforderungen des Lebens und die Bedürfnisse des Verkehrs verkennen, wollten wir die gewonnene Erkenntniß des reinen römischen Rechts in die Praxis einführen'). Da also, wo wir Abweichungen vom römischen Rechte in unserm Gesetzbuche finden, werden wir nicht die Kritik üben. Auch unrichtige Meinungen sind, insoferne sie auf das österreichische Gesetzbuch Einfluß gehabt haben, als Rechtsquelle anzusehen, und die Aufgabe besteht nicht darin, die Unrichtigkeit zu dem Zweck zu zeigen, um zu beweisen, daß die gesetzliche Bestimmung in dem österreichischen Gesetzbuche aus einem Mißverständnisse hervorgegangen sei, und daß sie deßhalb abgestellt werden müsse; sondern sie besteht wesentlich darin, die Gründe dieser, wenn gleich ünrichtigen Meinung zu untersuchen und anzugeben, um dieselben bei der weitern Ausbildung der dadurch gewonnenen Ansicht, oder zur Erklärung der daraus entstandenen gesetzlichen Norm zu benutzen?). Ich erlaube mir ein Beispiel zu geben. Es ist heutzutage ziemlich allgemein anerkannt, daß die Lehre vom Titulus und Modus acquirendi in dem Sinn, daß bei der Erwerbung aller dinglichen Rechte ein titulus nothwendig sei, eine unrichtige sei. Dennoch treffen wir sie im österreichischen Gesetzbuche und es erklärt sich dieß eben aus der Doctrin des vorigen Jahrhunderts, auf welche daher stets zurückgegangen werden muß. Unsere Aufgabe muß es nunmehr sein, die Lehre vom Titulus und Modus im Sinne des österreichischen Gesetzbuches zu begründen, zu erkennen, wie sie durch die einzelnen Rechtsinstitute sich hindurchziehe und in zweifelhaften Fällen dieser Lehre gemäß zu entscheiden. So werden wir im Geiste des österreichischen Gesetzbuches behaupten, daß da, wo keine Grundbücher eingeführt sind, die Servituten nicht schon durch Vertrag, sondern erst durch Tradition erworben werden, obwohl die neuesten Civilisten fäst allgemein die gegentheilige Entscheidung fällen?). Bluntschli hat in der Vorrede zu seinem jüngst erschienenen 1) Die Möglichkeit einer Singularsuccession in Obligationen wird in einer interessanten Schrift für das moderne Recht vertheidigt von Delbrück: Die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preuß. Rechte. Berlin 1853. Auch Seuffert hat dieselbe behauptet in seinem praktischen Pandektenrecht §. 298. N. 4. Dafür spricht sich auch Brinz kritisch. Blätter Nr. 2 S. 34 und Windscheid in der „Kritischen Ueberschau der deutschen Gesetzgebung von Arndts, Bluntschli und Pölzl aus (S. 28 ff.). Vergl. jetzt auch Beseler System d. deutsch. Privatr. Bd. II. S. 280 ff. 2) Koch, Recht der Forderungen. Thl. I. S. III. 3) Anderer Ansicht ist in diesem Falle bekanntlich Vangerow.

23 deutschen Privatrecht treffliche Worte über das Verhältniß der neueren Forschungen über römisches Recht zur Praxis gesprochen. Er sagt (S. XIV ff.): „Die Fortschritte in der romanistischen Erkenntniß waren von neuen Fehlern in der heutigen Praxis begleitet. Gar nicht selten war in dem mißverstandenen römischen Rechte der Praktiker ein Kern modernen Rechtsgefühls enthalten, ihre römischen Irrthümer waren, zuweilen deutsche Wahrheiten. Hat nun die neuere Wissenschaft jenen Irrthum aufgedeckt und zerstört, so hat sie oft die darin verborgene Wahrheit zugleich — gleichsam mit dem Bade das Kind — weggeworfen. Und wenn sie durch neue Untersuchungen mit verbesserten Hilfsmitteln neue Aufschlüsse über den Sinn des römischen Rechts gewonnen hat, hat sie nicht selten die wunderliche Zumuthung an die Praxis gestellt, daß von jetzt an der neugefundene alte Rechtssatz als Gesetz zu verehren und anzuwenden sei. ... Hätte sie für den neugefundenen Rechtssatz um seiner innern Wahrheit willen Beachtung gefordert, dann hätte diese Forderung einen guten Sinn gehäbt .... dann aber war es auch gleichgiltig, ob derselbe in dem Corpus juris Justinians geschrieben stand oder nicht. Aber sie hat jene Zumuthung gewöhnlich auf die legale Autorität des recipirten römischen Rechts gestützt und ganz übersehen, daß jener Rechtssatz doch unmöglich von unsern Vorfahren reci¬ " pirt worden sein konnte, da sie von ihm nichts gewußt hatten: Ich habe diese Stelle ausführlich angeführt, weil manche Vorwürfe, welche von gelehrten Romanisten in neuerer Zeit den modernen Gesetzbüchern, welche gerade die praktischen Bedürfnisse oft am besten befriedigt haben, gemacht worden sind, in ihr ihre Widerlegung finden, und weil es erkannt werden muß, daß die neueren Forschungen der römischen Civilisten nur dann für uns von praktischer Bedeutung sind, wenn sie die innere Natur der Sache, das rationale nicht aber das nationale Element im römischen Rechte aufhellen. Das Studium des deutschen Rechts soll uns dazu dienen, sowohl jene Rechtsinstitute gründlich zu erkennen, welche sich stets freier vom Einflusse des römischen Rechts erhalten haben, als auch die Modificationen zu begreifen, welche das römische Recht bei seiner Reception in Deutschland erlitten hat. Die Rechtsinstitute, in welchen sich das deutsche Recht reiner erhalten hat, gehören hauptsächlich dem Familienrechte an. Auch das österreichische Gesetzbuch enthält insbesondere in *). Ich verweise in dieser dieser Hinsicht viele echt deutsche Elemente 1) Ueber die deutschen Elemente im bürgerlichen Gesetzbuche s. Gaupp. a. a. O. u. Weiske in der allgem österr. Gerichtszeitung.

Beziehung auf das Rechtsinstitut der älterlichen Gewalt, auf das Eherecht und insbesondere auf das Güterrecht der Ehegatten, welches spezifisch deutsch ist. Aber auch in andern Beziehungen schlägt das deutsche Element durch. So z. B. in der Auflassung von unbeweglichen Gütern §. 434 des bürg. Gesetzb.). Das deutsche Recht hat sich in den verschiedenen Theilen des deutschen Reiches verschieden gestaltet. Es hat sich in den mannigfachen Territorien zu eigenen Formationen. ausgebildet. So hat es auch auf der gemeinsamen nationalen Grundlage in jenen Provinzen des österreichischen Kaiserstaates, welche zum deutschen Reiche gehörten, eine particuläre Gestaltung gewonnen. Aus eben diesen Provinzen — es sind Böhmen, Mähren, Schlesien, Ober= und Nieder-Oesterreich, Steiermark und Vorderösterreich *) — wurden aber von Maria Theresia, als zuerst der Gedanke gefaßt wurde, ein einheimisches bürgerliches Gesetzbuch auszuarbeiten, Männer berufen, und ihnen die Weisung ertheilt, das diesen Provinzen gemeinsame Recht klar aufzustellen. Auf dieses Provinzialrecht, auf diese Gestaltung des deutschen Rechts als speciell=österreichischen Rechts werden wir daher stets zurückgehen müssen, wenn wir zur gründlichen Erkenntniß der Gegenwart auf die Vergangenheit zurücksehen wollen. So wie bei dem römischen Rechte, so werden wir uns auch bei dem deutschen Rechte hüten müssen, solche Grundsätze, welche erst die moderne Wissenschaft gewonnen oder reiner dargestellt hat, in's Gesetzbuch übertragen zu wollen. Auch hier kommt es auf die Doctrin des vergangenen Jahrhunderts an: denn in dieser war der Gesetzgeber gebildet. Römisches und deutsches Recht, Doctrin und Praxis des vorigen Jahrhunderts: das sind die geschichtlichen Elemente, aus denen die österreichische Gesetzgebung hervorgegangen ist. Aus diesen Elementen aber ist die Entstehung aller Lehren und die Abfassung aller Rechtsregeln des österreichischen Gesetzbuches noch nicht vollkommen zu begreifen. Es gehörte dazu eine Kenntniß der wissenschaftlichen Ansichten und der gelehrten Bildung jener Männer, welche an der Redaction des österreichischen Gesetzbuches gearbeitet haben. Dadurch aber wird eben das wissenschaftliche Studium eines Gesetzbuches erschwert, indem auch dieses Element noch hinzukommen muß, um das neue Recht vollkommen zu verstehen. Um aber zu jener Kenntniß zu kommen, ist außer einer Bekanntschaft mit der Bildungsgeschichte dieser Männer, eine Kenntniß der Schriften vonnöthen, aus welchen sie geschöpft haben, und insbe¬ — 1) Zeiller Vorbereitung I. S. 20.

25 sondere eine genaue Einsicht in die Protocolle der gesetzgebenden Com mission *). Leider sind diese Materialien des österreichischen Gesetz buches nicht durch den Druck veröffentlicht und daher nicht allgemein zugänglich. Wir müssen uns daher mit dem Commentar Zeiller's begnügen, der uns am besten über die Absicht des Gesetzgebers aufklärt, und uns von Schritt zu Schritt über den beabsichtigten Inhalt und Umfang jeder gesetzlichen Anordnung unterrichtet. So weit das historische Element. Das österreichische Gesetzbuch ist aber nicht das einzige, welches aus den angegebenen Factoren entstanden ist. Auf der gleichen Grundlage, auf der römisch-deutschen Basis sind vor ihm andere Gesetzbücher entstanden und entstehen andere nach ihm. Sie alle haben das gemeinschaftlich, Ausdruck des modernen Rechtsbewußtseins zu sein. So wie daher einerseits die neuesten Bearbeiter des gemeinen Rechts auf die modernen Gesetzeswerke Rücksicht nehmen, um die Rechtsgedanken darzustellen, welche in unserer Zeit überhaupt auf Anerkennung und Beachtung einen natürlichen Anspruch haben *), also um ein modernes jus gentium im römischen Sinn des Wortes zu gewinnen und darzu stellen, so soll auch andererseits jedes der neuern Gesetzbücher nicht bloß als ein abgeschlossenes vereinzeltes Recht betrachtet, sondern dargu geachtet werden, wie sich derselbe Grundgedanke in den Codificationen der übrigen Länder ausgesprochen und gestaltet habe. Es sollen daher auch bei der wissenschaftlichen Behandlung des österreichischen Ges buchs die übrigen Gesetzbücher berücksichtigt, d. h. das vergleichende Element ausgebildet werden *). Auch Zeiller spricht in seinem Auf satz über die Erfordernisse eines guten Commentars *), von der Nothwendigkeit, auf die übrigen Gesetzbücher der neuern Zeit Rücksicht zu nehmen. Er sagt: die Kenntniß der übrigen Gesetzbücher, welche mit dem unsrigen auf eben derselben Grundlage beruhen, ist zur Ergänzung und Erweiterung der Kenntnisse in dem Civilrechte sehr nützlich, und verweist in seinem Commentar stets auf die einschlägigen Stellen der andern Gesetzbücher. Das comparative Element dient aber nicht bloß 1) Koch, Recht der Forderungen Bd. I. S. II. ff. Savigny, im Beruf ünserer Zeit zur Gesetzgebung. 2) Bluntschli a. a. O. S. XVI. Seuffert Archiv der Entscheid. der oberst. Gerichtshöfe. Bd. I. Vorrede. 3) Ueber comparative Jurisprudenz s. Savigny in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft III. S. 5. Falck juristische Encyclopädie S. 306. Biener a. a. O. S. 627 ff. 4) Jährliche Beiträge Bd. IV. S. 69—-77. S. auch die Weisung Maria Theresien's an die Compilations-Commission.

26 dazu, durch Hervorhebung der Unterschiede und der Uebereinstimmung das gegenwärtige Recht unserer Heimath besser zu begreifen, es gewährt noch einen weit höhern Vortheil, der sich auf die Fortbildung unseres Rechts bezieht. Auf diesen Punkt komme ich am Schlusse meines Vortrages noch zurück. Sollen das historische und das vergleichende Element in ihrer Bedeutung erhalten werden, soll die Historie nicht zu einer Sammlung von Rechtsantiquitäten, die Vergleichung nicht zu einer bloßen schematischen Nebeneinanderstellung herabsinken, so muß die Philosophie des Rechts hinzutreten, welche uns lehrt, den Rechtsstoff nicht als einen ruhenden, sondern als einen sich fortwährend weiter entwickelnden zu begreifen und in dem Rechte aller Zeiten und aller Nationen die Fortbildung der Ideen des Rechts zu erkennen: Diese Philosophie des Rechts sieht das Recht nicht in seiner Isolirung an, als das Recht dieses oder jenes Volkes, sondern es betrachtet die verschiedenen Rechte der Völker nur als Entwicklungsstufen der Einen Idee des Rechts *). Diese Philosophie ist daher weder jenes ideale Naturrecht, welches von allen gegebenen Verhältnissen absieht und sich seinen Inhalt willkürlich gibt. Es ist auch nicht jene sogenannte Philosophie des positiven Rechts, welche in der Vergleichung des positiven Rechts mit Principien besteht, welche man sich selbst ausgedacht hat, und alles gewordene Recht an einem Maßstab mißt, der nicht in ihm, sondern außer ihm, in der Idee des Beschauers liegt 2). Es ist vielmehr jene Philosophie, welche sich innig an das Gegebene anschließt, welche sich in das Positive vertieft, um aus dem Concreten das Allgemeine, aus dem bunten Spiel der Erscheinungen das Wesen herauszufinden, um in dem Wechselnden und Wandelnden den treibenden Gedanken zu begreifen *). Es ist jene Philosophie, welche sich in die Grenzen einer positiven Wissenschaft begibt und von welcher Feuerbach * treffend sagt: „daß sie nicht schaffend, sondern bildend wirke; daß sie den gegebenen Stoff formen, nach Ideen gestalten und geistig beleben könne; aber daß sie die Materie selbst weder hervorbringe, noch ihr etwas nehme von dem, was sie ursprünglich in sich selber habe. 1) Puchta a. a. O. §. 32. .. 2) Böcking a. a. O. §. 3, S. 3. 3) Ich habe diese Ansicht von der Bedeutung der Philosophie für das Studium des Rechts bereits im Jahre 1851 in der Recension der Philosophie des Rechts von Hafner ausgesprochen Haimerl's Magazin Bd. IV. 4) Feuerbach in der Vorrede zu Unterholzner Abhandlung. 1810. S. X. S: auch dessen Schrift: Ueber Philosophie und Empirie in ihren Verhältniß zur . * positiven Rechtswissenschaft. 1804.

27 Exegese und Systematik, Historie und Vergleichung und die sie alle umfassende und umschlingende Philosophie sind daher, die Elemente, welche erfordert werden, um eine wissenschaftliche Theorie des bürgerlichen Rechtes hervorzubringen. Gelingt es uns diese Elemente harmonisch zu verbinden und sie zu einer organischen Einheit zu verarbeiten, so haben wir uns über den Standpunct, der Gesetzeskenntniß zu dem der Rechtswissenschaft erhoben, und haben jene Theorie des österreichischen Privatrechts gewonnen, von welcher Schuster mit Recht sagt, daß sie mit magischer Kraft den Geist veroffenbare, welcher dem Gesetzbuche zu Grunde liege, daß sie bei Anwendung der Gesetze, wenn deren Buchstabe schweige, uns sicher leite und gegen Irrthümer einzig und allein zu verwahren vermöge, weßhalb auch von derselben das Gedeihen und die Besserung der Rechtspflege wesentlich abhänge. Diese Theorie wird daher mit der Praxis in keinem Gegensatze stehen, sie wird vielmehr die Grundlage einer gesunden Praxis abgeben. Man ist gewohnt, die Theorie als den Gegensatz der Praxis anzusehen und theoretisch und unpractisch für gleichbedeutend zu halten. Ja man findet juristische Arbeiten theoretisch gut, aber practisch unbrauchbar. Eine solche Theorie meine ich nicht. Denn, wie Kierulff von der Theorie des gemeinen Civilrechtes sagt, so ist auch nur jene Theorie des österreichischen Civilrechts die wahre, welche Rath für die Praxis ist, welche das vorbringt, was die Praxis brauchen kann, und das abstract auslegt und proponirt, was die Praxis concret realisirt *). Sie brauchen daher nicht zu fürch ten, meine Herren, daß Sie durch Vorträge in der hier angedeuteten Art zwar im besten Falle nicht üble Theoretiker, aber schlechte Practiker würden. Wir werden vielmehr mit Hilfe der auf die angegebene Art zu gewinnenden Theorie all' die mannigfaltigen Fragen zu lösen versuchen, welche die Praxis und das tägliche Leben in bunter Mannig faltigkeit erzeugt. Wir werden sie mit Hilfe dieser Theorie im Geiste des österreichischen Gesetzbuches zu lösen suchen. Wir werden uns also bei zweifelhaften Fragen weder auf das römische Recht als solches (in dubio pro jure Romano) *) noch auf das deutsche Recht als solches berufen, sondern wir werden stets aus dem österreichischen Civilrechte heraus entscheiden. Das ältere Recht soll uns zwar als Erklärungs-, nimmermehr aber als Entscheidungsquelle dienen. Auf 1) Kierulff. a. a. O. S. XXIV. vergl. S. 34, Nt. 2) Diese, wie ich glaube, ganz unrichtige Ansicht von der Bedeutung des tödiese 28 Art allein können wir den Vortheil erreichen, aus dem Gesetzbuche allein, gleich den Schöffen des Mittelalters aus dem kargen Stadtrechte *) zu entscheiden, ohne deßhalb in jene gefährliche Willkür zu verfallen, in die Jener heutzutage geräth, dem die gründliche Theorie fehlt ). Wie aber diese Theorie des österreichischen Civilrechts uns lehrt, das gegenwärtige Recht wissenschaftlich zu erkennen, so ist sie es auch welche für die Zukunft vorbereitend arbeitet. Ein Gesetzbuch schließt die Rechtsbildung eines Volkes immer nur für die Vergangenheit ab. Man hat zwar bei der Abfassung der neuen Gesetzbücher geglaubt, man könne die frische Bildung des Rechts mitten aus dem reichen Leben des Volks heraus für alle Zukunft bannen, und hat daher das Gewohnheitsrecht gänzlich oder theilweise zu beseitigen gesucht (vergl. §. 10 des österr. Gesetzbuches). Allein so wenig eine noch so vortreffliche Grammatik die Sprache derart in Fesseln schlagen kann, daß sie nicht den neuen Anforderungen des Lebens sich fügen, un dmit diesem selbst in neue Bahnen und neue Verbindungen eintreten sollte, so wenig kann ein noch so gelungenes Gesetzbuch die rechterzeugende Thätigkeit einer Nation in Bande legen. Wird auch die Gewohnheit in einem Gesetzbuche nicht als Rechtsquelle anerkannt, und wird ihr daher als solcher auch kein obrogatorischer und derogatorischer, kein ergänzender und erläuternder Einfluß auf das promulgirte Gesetz gestattet *), so kann dadurch dennoch die Bildung neuer Rechtsanschauungen und Gewohnheiten nicht verhindert werden, welche im Verlaufe der Zeit zur Abfassung eines neuen Gesetzbuches oder zur Revision des bestehenden führen mögen. „Der kundige Beobachter nimmt daher bei allen Fixirungen und Codificationen des Rechts mit besonderem Interesse wahr, wie in der weitern Entwicklung das Leben selbst doch immer wieder stärker ist, als der geschriebene Buchstabe eines solchen Codex. Daher werden immer wieder Aenderungen im Einzelnen, Ausnahmen von der Regel nothwendig, bis am Ende die bisherige Regel selbst zur Ausnahme wird, mischen Rechts für das österreichische Gesetzbuch hat Schwamet in seiner Antrittsvorlesung ausgesprochen. S. Haimerl's Magazin Bd. IV. S. 1 ff. 1) Rechtliche Bedenken zu dem Entwurfe eines bürgerl. Gesetzbuches für Sachsen. 1853. S. 15. 2) Savigny Beruf. S. 114. 3) Renaud, deutsch. Privatr. I. S. 76 geht jedenfalls zu weit, wenn er behauptet, daß auch da, wo das Gesetz den derogatorischen Einfluß der Gewohnheit untersage, derselbe dennoch stattfinde.

29 ein späteres Geschlecht also eine neue Regel aufstellen und einen neuen Abschluß mit der Vergangenheit vornehmen muß“ *). Die natürliche fortbildende Kraft des Volksrechts wird daher, wie Savigny sagt, nicht durch den an sich zufälligen Umstand aufgehoben, daß ein früheres Erzeugniß desselben die Form der Gesetzgebung angenommen hat 3) Nirgends ist man mehr geeignet, dies anzuerkennen, als im Handelsrecht, aber auch in andern Theilen des bürgerlichen Rechts muß diese Bemerkung für wahr befunden werden. Nun ist aber zu Folge der eigenthümlichen Entwicklung und Gestaltung der modernen Lebensverhältnisse das Gewohnheitsrecht mit dem wissenschaftlichen Recht größtentheils identificirt ?). Die rechtserzeugende Thätigkeit des Volks hat sich größtentheils in den Juristenstand zurückgezogen und wird von ihm als dessen Repräsentanten geübt. Dieses Element der juristischen Thätigkeit ist es, welches Savigny das politische nennt, und dasselbe ist schon im Mittelalter anerkannt worden, indem neue die Vorschriften des positiven Rechts abändernde Rechtssätze unter dem Titel einer consuetudo generalis, Italiae, totius mundi von den Schriftstellern und Gerichten zur Geltung gebracht wurden *). Daher bekommt die Theorie des Civilrechts die hohe Aufgabe, diese rechtserzeugende Thätigkeit zu lenken und zu leiten, das Recht fortzubilden und es zur künftigen Fassung in Form des Gesetzes vorzubereiten. Dieß ist der Beruf der Theorie für die Zukunft. Es gibt Lücken im Gesetzbuch, welche von der wissenschaftlichen Thätigkeit nicht dadurch ausgefüllt werden, daß sie Sätze zu gewinnen sucht, welche sich als Consequenzen aus dem bereits bestehenden Rechte ergeben, oder Folgerungen aus der immer tiefer und gründlicher erkannten Natur und Wesenheit der Sache sind. Die juristische Thätigkeit stellt auch Sätze auf, welche nicht durch wissenschaftliche Operation vermittelt, sondern unmittelbare rechtliche Volksüberzeugungen sind, Sätze, welche sich in dem gemeinsamen Rechtsbewußtsein des Volkes finden. Dort, wo die Bildung und Geltung eines Gewohnheitsrechts anerkannt ist, bildet diese Thätigkeit des Juristenstandes ein Organ des Gewohnheitsrechts. Anders bei uns (§§. 18, 12 des a. b. G. B.) Hier hat diese Thätigkeit lediglich die Bedeutung und die Kraft eines doctrinellen Ausspruchs. Aber man muß sich des wesentlichen Unterschiedes in der Gewinnung 1) Gaupp. a. a. O. S. 98—99. 2) System I. §. 13. 3) Vergl. Savigny im System Bd. I. und im Beruf unserer Zeit. 4) Biener S. 493. *.

30 und in der Bedeutung solcher Sätze wohl bewußt werden. So sind die meisten unserer Commentatoren z. B. der Ansicht, daß Derjenige, der öffentlich dem Finder seiner verlornen Sache eine über den gesetzlichen Finderlohn hinausgehende Prämie verspricht, dieselbe dem glücklichen Finder entrichten müsse, so wie daß Derjenige, der auf das beste Stück u. s. w. einen Preis ausschreibt, denselben entrichten müsse u. s. w. Man muß sich aber darüber klar werden, daß diese Sätze nicht durch Consequenz aus dem schon bestehenden Rechte gewonnen werden (vgl. §§. 861, 862 des bürg. Gesetzb.). Diese Sätze werden lediglich dadurch gewonnen, daß man die rechtliche Ueberzeugung des Volks von der Verpflichtung des Auslobers, seine nicht widerrufene Zusage zu erfüllen, erforscht und ausspricht. Lücken im Gesetzbuch werden somit in manchen Fällen von der Theorie dadurch ausgefüllt, daß sie auf das gemeinsame Rechtsbewußtsein des Volks achtet, und von diesem gemeinsamen Rechtsbewußtsein des Volks sind, wie ich glaube, die allgemein natürlichen Rechtsgrundsätze des §. 7 zu verstehen *). — In diesem Rechtsbewußtsein steht nun aber das österreichische Volk nicht allein: es theilt dieses Bewußtsein mit den übrigen Völkern, deren Recht auf romanisch germanischer Grundlage beruht. Die Legislation und insbesondere die wissenschaftliche Theorie, welche bei diesen Nachbarvölkern herrscht, wird daher sorgfältig zu beachten sein, um zu erfahren, welchen Ausdruck dieses Rechtsbewußtsein bei den übrigen Völkern in der Form des Gesetzes gewonnen habe und wie die Theorie in den Nachbarländern die sich hierbei ergebenden Fragen löse. Dieß ist jenes für die Fortbildung des Rechts wichtige Moment, worauf ich bei der Besprechung der Vortheile und der Wichtigkeit der vergleichenden Jurisprudenz früher hingedeutet habe. Wie schwer es sei, eine solche Theorie zu gewinnen, ist Niemandem klarer, als mir. Auch bin ich weit entfernt zu glauben, daß ich, der Einzelne, Das richten könne, was nur das Werk Vieler sein kann. Ich bringe ein sehr geringes Vertrauen in meine Kräfte, dagegen größere 1) Unter Auslegung interpretatio im weitern Sinne — und in diesem weitern Sinn ist das Wort in der Marginalrubrik zu §§. 6—7 genommen — ist die gesammte wissenschaftliche Entwicklung und Ausbildung des Rechts zu verstehen. Diese begreift in sich 1) die Auslegung im engeren Sinn d. h. die Erforschung und Darstellung des Sinnes, der wirklich im Gesetze liegt (§. 6), 2) die Analogie d. h. die Entscheidung übergangener Fälle in dem Geist des Gesetzbuchs (§. 7,1. Hälfte), 3) die Aufstellung von Sätzen, welche keine Consequenzen aus dem schon bestehenden Rechte sind, sondern unmittelbare Volksüberzeugungen, welche der Juristenstand als Repräsentant des Volks in rechtlichen Dingen ausspricht. (§. 7, 2. Hälfte).

31 Hoffnung auf meinen ernsten Willen und mein eifriges Bestreben mit. Es ist die Wissenschaft, welche sich selbst Zweck und Ziel ist, die ich vor Augen habe. Alles was darüber hinausgeht, was die Wissenschaft bloß als Mittel zu diesem oder jenem Zweck ansieht, bleibt mir und meinen Vorträgen in jeder Beziehung fern und fremd. Ich habe daher auch die hier besprochene Methode ganz allein aus dem Grunde meinen Vorträgen zu Grunde gelegt, weil ich durch eingehendere Studien zu der rein wissenschaftlichen Ueberzeugung gelangt bin, daß man durch sie allein das Recht, dessen Entstehung und Fortbildung begreife. Vielleicht gelingt es mir, Sie, meine Herren, von der Richtigkeit meiner Ansichten zu überzeugen und Sie für die hier entwickelte Behandlung des österreichischen Civilrechts zu gewinnen, Sie mögen dann gemeinschaftlich Sie mögen dann die manausführen, was ich nur andeuten konnte. nigfachen Irrthümer und Lücken berichtigen und ausfüllen, welche sich in meine Darstellung unfehlbar einschleichen und in ihr fühlbar machen werden. Ich werde dann meine beste Mühe vom schönsten Erfolg belohnt sehen.