Notizen über weitere Vorträge beim Mittwochskränzchen, Göttingen o.D.
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§60. III) so kommen zur Er a Schon vor dem wirklichen Erbanfalle kann der demnächstige eventuelle Anfall der Erbschaft an den Erbunwürdigen von jedem der nach § 2341 zur Anfechtung wegen Erbunwürdigkeit Berechtigten angefochten werden. Geschieht dies und wird die Erbunwürdigkeit nach § 2342 durch rechtskräftiges Urtheil ausgesprochen, so ist nur der in zweiter Linie als gesetzlicher Erbe berufene derjenige, welchem die Aufhebung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zu Statten kommt; er ist also der nach § 2080 zur Anfechtung der letztwilligen Verfügung Berechtigte. Gegen diesen Weg, den Strohal I §60 Anm. 22 vorschlägt, spricht wie dieser selbst anerkennt, daß er in der Vorschrift des § 2340, welchem die Anfechtung wegen Erbunwürdigkeit erst nach dem Erbfalle zuläßt, verstößt. B Der in zweiter Linie gesetzlich als Erbe Berufene ist ohne Weiteres zur Anfechtung nach § 2080 berechtigt, weil er, wenn die letztwillige Verfügung aufgehoben wird und in Folge davon der Anfall an den in erster Linie als gesetzlicher Berufene erfolgt, diesen Anfall wegen Erbunwürdigkeit anzufechten berechtigt, also rechtlich in der Lage ist, zu bewirken, daß der Anfall an ihn erfolgt (Küntzel in Gruch. Bd. 41 S. 824). Gegen diesen Weg spricht das Bedenken, daß dem in zweiter Linie Berufenen der Wegfall der Erbeinsetzung doch nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar nämlich nach Beseitigung des Erbanfalls an den in erster Linie berufenen durch das auf Erbunwürdigkeit ergehende Urtheil zu Statten kommt. Nur in etwas künstlicher Weise kann man zu der Annahme eines unmittelbaren Zustatten kommens dadurch gelangen, daß man die rückwirkende Kraft des die Erbunwürdigkeit aussprechenden Urtheils betont. Nicht unbedenklich ist es auch, daß wenn nach dem Anhalt an den Kraft des Gesetzes in erster Linie Berufenen dessen Erbunwürdigkeit innerhalb der gesetzlichen Frist nicht angefochten oder die darauf gerichtete Klage abgewiesen wird, sich nun nachträglich die Anfechtung der Erbeinsetzung durch den in zweiter Linie Berufenen als unzulässig darstellten würde. C Man wendet die Vorschrift des § 2345 entsprechend dahin an, daß ebenso wie der Anspruch aus einem Vermächtniß oder Pflichttheilsrecht auch das nach § 2080 zustehende Anfechtungsrecht als ein selbständig der Anfechtung wegen Erbunwürdigkeit unterliegendes Recht angesehen wird. Jeder nach § 2341 zur Geltendmachung der Erbunwürdigkeit Berechtigte könnte dann durch einfache Erklärung der Anfechtung wegen Erbunwürdigkeit gegenüber dem in erster Linie gesetzlich als Erbe Berufenen diesem das Anfechtungsrecht des § 2080 entziehen. Daraus würde nun aber ohne Weiteres nicht folgen, daß dieses Anfechtungsrecht dem in zweiter Linie Kraft des Gesetzes Berufenen zustände. Dies würde nur dann der Fall sein, wenn die Anfechtung des dem Erbunwürdigen nach § 2080 zustehenden Anfechtungsrechts zugleich die Wirkung einer Anfechtung des demnächst an den Erbunwürdigen erfolgenden Erbanfalls hätte. Eine solche Wirkung kann aber der lediglich durch Erklärung gegenüber dem Erbunwürdigen erfolgende Anfechtung des besonderen Anfechtungsrechts des § 2080 nicht beigelegt werden, weil das Gesetz offenbar davon ausgeht, daß der Erbanfall nur im Wege der Klage gegen den Erbunwürdigen angefochten und nur durch rechtskräftiges Urtheil rückgängig gemacht werden kann. Es wird also durch seine nach Analogie des § 2345 erfolgende Anfechtung des hier in Frage stehenden Anfechtungsrechts nur erreicht, daß dieses Recht an dem Erbunwürdigen nicht zusteht. Um dieses Recht dem in zweiter Linie gesetzlich als Erbe berufenen zu verschaffen, muß immer noch der unter a oder der unter b bezeichnete Weg eingeschlagen werden. Dann aber bietet die besondere Anfechtung des fraglichen Anfechtungsrechts nach Analogie des § 2345 nur geringen Nutzen. Handelt es sich nicht um eine Erbeinsetzung, sondern um die Anordnung eines Vermächtnisses, so ist der mit dem Vermächtnisse Beschwerte derjenige, welchem die Aufhebung der Vermächtnißanordnung unmittelbar zustatten kommt. Ist der Beschwerte erbunwürdig und will man deshalb das Anfechtungsrecht des § 2080 nicht dem Beschwerten sondern demjenigen einräumen, welchem der Wegfall der Vermächtnißanordnung beim Wegfalle des Beschwerten unmittelbar zu Statten kommen würde, so würde dies, wenn der Beschwerte der Erbe ist, der bei seinem Wegfall als Erbe Berufene, also z.B. der Ersatzerbe oder der gesetzliche Erbe, wenn aber der Beschwerte ein Vermächtnißnehmer ist, der mit dem Vermächtnisse Beschwerte sein. Auch hier würde dann einer der drei oben bezeichneten Wege einzuschlagen sein. Nur in dem Falle, daß es sich um die Anfechtung eines Untervermächtnisses handelt, und der damit beschwerte Vermächtnißnehmer erbunwürdig ist, gestaltet sich das Verhältniß insofern anders, als bei Einschlagung des bei C bezeichneten Weges die Anfechtung des dem Vermächtnisnehmer nach § 2080 zustehenden Anfechtungsrechts zugleich die Anfechtung des Vermächtnisses selbst wegen Erbunwürdigkeit enthält und mit dem hierdurch erfolgenden Wegfalle des Vermächtnisses der mit dem Vermächtnisse belastete Erbe ohne Weiteres derjenige wird, welchem die Aufhebung des Untervermächtnisses unmittelbar zu Statten kommt. Hält man trotz der hervorgehobenen gegen jeden der oben bezeichneten Wege sprechenden Bedenken mit Rücksicht auf das praktische Bedürfniß die Berücksichtigung der Erbunwürdigkeit für nothwendig, so dürfte der unter B bezeichnete *) als der einfachere und der am wenigsten *) Weg von den sonst für die Geltendmachung der Erbunwürdigkeit geltenden Grundsätzen **) den Vorzug verdienen. Nur im Falle **)Abweichende der Anfechtbarkeit eines Untervermächtnisses empfiehlt es sich aus den oben hervorgehobenen Gründen der unter C bezeichnete Weg. b In Betracht kommt ferner der Fall des § 2194, nach welchem derjenige die Vollziehung einer Auflage zu fordern berechtigt ist, welchem der Wegfall des mit der Auflage zunächst Beschwerten unmittelbar zu Statten kommt. Ist dieser würdig, so erheben sich im Wesentlichen dieselben Fragen wie in dem Falle unter a und sie werden, wenn man auch hier die Berücksichtigung der Erbunwürdigkeit für geboten hält, in demselben Sinne wie dort zu entscheiden sein (vgl. Strohal I § 60 Anm 23).

1. v. Bar Die Reform des Strafrechts. Die Moderen Strafrechtstheorie will den Verbrecher treffen ihn warnen und bessern, gelegentlich auch einen Denkzettel geben. Die klassische Jurisprudenz will die That vergelten oder richtiger öffentlich und autoritativ mißbilligen. Mit der letzteren Auffassung ist der Zweck den Verbrecher auch zu bessern, nicht unvereinbar, aber die Hauptsache ist immer, daß durch die Strafe dem öffentlichen Bewusstsein Genüge geschieht, daß die That ein Verbrechen ist und das dieses Bewußsein dadurch gekräftigt wird. Erwünscht ist es immerhin, wenn die Strafe eingerichtet wird, daß sie zugleich auf Besserung hinwirkt. Dies darf aber nicht die Hauptsache sein, denn unter Umständen würde die Besserung am besten durch freundliche und gütige Behandlung erreicht, durch eine in dieser Art bestimmte Strafe der Hauptzweck des öffentlichen Bewußtsein Genüge und Kräftigung zu verschaffen, vereitelt worden. Auch die Unschädlich machung des Verbrechers kann nicht der Zweck der Strafe sein, denn man müßte sonst einen Unverbesserlichen lebenslänglich einsperren. Es läßt sich auch nicht feststellen, daß Jemand unverbesserlich ist. Eintheilung in Gelegenheitsverbrecher, Gewohnheitsverbrecher und Unverbesserliche nicht durchführbar und nicht zu billigen. Höchst bedenklich ist der Vorentwurf des Schweizer Strafrechts und noch mehr § 65 des norwegischen Strafrechts, nach welchen bei wiederholtem Rückfall oder beim Zusammentreffen mehrerer Delikte unter Umständen, aus welchen auf besondere Gefährlichkeit und Unverbesserlichkeit des Thäters geschlossen werden kann, auf Verwahrung auf unbestimmte Zeit erkannt werden kann. Auch v Liszt vertheidigt prinzipiell diesen Standpunkt, indem er bei gewissen Verbrechern die nach der Art ehrer und Zahl ihrer Verbrechen als besonders gefährlich und unverbesserlich erscheinen, eine Zusatzstrafe in der Art eintreten lassen will, daß der Verbrecher durch diese, solange sie dauert unschädlich gemacht wird. Sachlich kommt dies doch wohl auf eine Gesinnungsstrafe heraus. statistisch Aus den v. Liszt vorgeschlagenen Versuchen, die Ursachen der Kriminalität statistisch festzustellen als bisher geschehen ist, wird sich schwerlich ein Raum für das Strafrecht ergeben. Die objektive Schwere des Verbrechens darf nicht zurücktreten hinter der Berücksichtigung der subjektiven Momente. Es würde der Sicherheit der Rechtsprechung und dem Rechtsbewußtsein widersprechen,

wenn dieselbe That in dem einen Falle, weil ein Gelegenheitsverbrecher angenommen wird, mit leichter Strafe, in dem anderen Falle, weil ein Gewohnheitsverbrecher angenommen wird, mit schwerer Strafe belegt u in dem dritten Falle be weil Unverbesserlichkeit angenommen wird, mit lebenslänglicher Verwahrung bestraft wird. Die Strafe muß auch nach dem Eindrucke, welchen die That auf das Volksbewußtsein hat, bemessen werden. Daher auch wohl die Opposition gegen welche die Rechtsprechung des Reichsgerichts über den Versuch mit untauglichen Mitteln gefunden hat, dieser Gesichtspunkt spricht auch gegen den Vorschlag, den Versuch ebenso zu strafen, wie das vollendete Verbrechen und eine Definition des Versuchs aufzugeben, und den Richter nur zu ermächtigen, bei nicht vollendeten Verbrechen eine geringere Strafe eintreten zu lassen. Höchst bedenklich auch die Aufstellung von Gefährdungsverbrechen

2 Petersen Der Determinismus und die Verantwortlichkeit der Menschen für ihre Handlungen. Der Determinismus schließt die Zurechnung nicht aus. Gestraft wird derjenige, welcher ein Verbrechen gewollt hat und demgemäß gehandelt hat. Daß dieser Wille das notwendige Produkt der gegebenen Anlagen des Verbrechers und aller sonstigen in einzelnen Falle vorhandenen Umstände ist, schadet nichts, denn es kommt nur darauf an, daß der Thäter gewollt hat. Nach dem Indeterminismus ist der Wille nicht von dem Charakter und den Motiven abhängig, also Sache des Zufalls, ob gewollt ist oder nicht, dann ist der Thäter nicht verantwortlich und nicht die Ursache der That dieselben Gründe sprechen gegen den sog. begrenzten Indeterminismus, der anerkennt, daß der Wille nicht immer im Stande sei, den einwirkenden Motiven zu widerstehen. (Die Richtigkeit dieser Deduction beruht darauf, daß unter Willensfreiheit die Fähigkeit verstanden wird, sich motivlos für das eine oder das andere zu entscheiden. Sie ist, richtig verstanden, die Fähigkeit dem in dem Menschen liegenden Imperativ des sittlichen "Soll" die Kraft zu geben, jeder dagegen streitenden Motive Widerstand zu leisten). Durch die Annahme des sog. intelligibilen Charakters dessen Wohl dem Menschen frei stehe und den es nach Plato schon vor seiner Geburt gewählt habe, wird an der Sache nichts geändert. Ist diese Wahl im eigentlichen Sinne frei, so ist das Ergebniß Zufall, ist sie durch Motive nach dem Kausalgesetze bedingt, so kommt man auf den Determinismus nur in einem früheren Zeitpunkte zurück. Mit dem Determinismus ist allerdings die bisher gemachte Voraussetzung jeder Strafe, daß den Thäter ein Verschulden treffe, in dem Sinne wie der Begriff des Verschuldens bisher verstanden ist, unvereinbar. Der Begriff der Verschuldung muß daher umgestaltet werden. Das Wollen einer widerrechtlichen Handlung hat seine Grundlage in der Gesinnung des Thäters. Wenn diese Gesinnung objektiv mit dem Sittlichkeitsgesetz im Widerspruche steht, so ist sie zu mißbilligen; diese Mißbilligung tritt an die Stelle des Verschuldungsbegriffs. Dabei bleibt immer möglich, Vorsatz und Fahrlässigkeit zu unterscheiden. (Der Fehler in dieser Deduktion

liegt darin, daß nach dem Determinismus auch die Gesinnung eines Menschen das nothwendige Produkt der natürlichen Anlagen und aller Umstände ist, die auf den Thäter eingewirkt haben, daß dieser also nichts dafür kann, und also bestraft wird wegen etwas, was ihm zu ändern unmöglich war.) Unterschied der absoluten und der relativen Strafrechtstheorie. Quia peccatum est oder ne peccetur. Der Zweck der Strafe kann nur die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung sein, durch die Androhung und Vollziehung der Strafe soll eingewirkt werden einerseits auf den Thäter speziell, andererseits auf die Gesammtheit. Eine solche Einwirkung steht mit dem Determinismus nicht im Widerspruche, denn er erkennt ja an, daß der Wille durch Motiv bestimmt wird und durch die Androhung und Vollziehung der Strafe wird ja ein neues Motiv gesetzt, das auf den Willen einzuwirken im Stande ist. Auch der Zweck der moralischen Mißbilligung der That wird durch diese Auffassung nicht ausgeschlossen. Die Strafe kann immer noch als Vergeltung aufgefaßt werden, nur ist auch hier der Begriff der Vergeltung in dem obligen Sinne umzugestalten, daß sie die Mißbilligung des objektiven Verhaltens des Thäters enthält. Auch die Unterscheidung zwischen Zurechnungsfähigkeit und Unzurechungsfähigkeit ist mit dem Determinismus unvereinbar, ja sogar geboten. Wo nach dem geistigen Zustand einer Person wegen ihres jugendlichen Alters oder wegen Geisteskrankheit nicht angenommen werden kann, daß die Strafandrohung auf sie noch die Wirkung eines Motivs zur Unterlassung des Verbrechens haben werde, da ist die Strafe zwecklos und muß deshalb unterbleiben. Auch die geistige Minderwertigkeit ist bei dem Determinismus leichter zu rechtfertigen als bei der entgegengesetzten Auffassung. Die Widerstandskraft gegen den Einfluß von Motiven, die zu dem Verbrechen drangen, kann bei den einzelnen Menschen verschieden sein. Nimmt man dagegen absolute Willensfreiheit an, so muß man den Einfluß geistiger Minderwertigkeit verneinen (als Zweck der Strafe wird man anzuerkennen haben, die Erhaltung der Rechtsordnung. Soweit diese sich nicht direkt erreichen läßt darin Verhinderung von Verbrechen und soweit die civilrechtlichen Vorschriften nicht genügen, um zur Ausgleichung des Unrechts zu gelangen, muß das Strafgesetz ergänzend eintreten. Doch die Androhung und eventuell Vollzu der Strafe soll zunächst auf denjenigen, welcher in die Versuchung kommt, eine strafbare Handlung zu begehen, dahin, eingewirkt werden, daß er aus Furcht vor dem Strafübel die Handlung unterläßt. Die Vollziehung der Strafe ist dann

3) wenn die Androhung den bezweckten Erfolg nicht hat, notwendig, weil sonst die Androhung der Strafe auf Andere, die in die gleiche Versuchung kommen, keine Wirkung mehr haben würde. Ein secundärer Zweck der Strafe ist die Besserung des Thäters. In beschränktem Umfange tritt hinzu die Unschädlichmachung. Dies Alles ist mit dem Determinismus vereinbar. Das Bedenkliche dasselben besteht darin, daß wenn der Mensch nicht die sittliche Freiheit in dem Sinne hat, daß er gegenüber allen auf ihn einwirkenden Motiven doch dem in ihm lebenden Sittengesetze folgen kann, durch die Bestrafung einem Menschen ein schweres Uebel zugefügt wird, obwohl er nach dem Kausalgesetze die That begehen mußte. Der Staat fügt hiernach also einem unschuldigen Menschen ein Uebel zu, allerdings zu dem Zwecke, um durch die Zufügung dieses Uebels andere von einer gleichen, die Rechtsordnung verletzenden That, wie die wegen deren das Uebel zugefügt ist, abzuhalten. Das widerspricht offenbar dem Rechtsgefühle. Mit diesem läßt sich die Bestrafung nur dadurch vereinigen, daß man bei dem Thäter die Möglichkeit voraussetzt, die verbrecherische That zu unterlassen. Diese Voraussetzung ist gegeben wenn man annimmt, daß das in jedem Menschen liegende Sittlichkeitsgesetz von dem Menschen durch seinen Willen die Kraft erhalten kann, der Versuchung zur Uebertretung zu widerstehen. Dies bedeutet, daß die Motive, die seinen Menschen zu einer Handlung bestimmen, nicht mit der Nothwendigkeit des Kausalgesetzes auf ihn wirken, sondern immer noch die Möglichkeit bleibt, ihnen zu widerstehen. Bei dieser Auffassung besteht bei jedem Verbrechen eines Zurechnungsfähigen eine Schuld und die Strafe erscheint deshalb nicht als Ungerechtigkeit. Hiermit tritt dann zugleich die Möglichkeit ein, die Strafe als gerechte Vergeltung zu betrachten. Die Strafe soll nicht bloß den Zweck der Prävention haben, sondern zugleich die Mißbilligung des Verhaltens des Verbrechers zum Ausdrucke bringen, um dadurch mittelbar wieder auf die Erhaltung eines gesunden Rechtsgefühls im Ganzen hinwirken. Unzurechnungsfähigkeit und deshalb Ausschluß der Bestrafung ist darin anzunehmen, wenn der einzelne Thäter nach der Erfahrung wegen physischer oder psychischer Störungen nicht die Fähigkeit hat, dem Sittlichkeitsgesetze die Kraft einzuräumen; die nothwendig ist, um der Versuchung zu

widerstehen. Geminderte Zurechnungsfähigkeit wegen geistiger Minderwertigkeit liegt dann vor, wenn die Widerstandskraft gegen die Versuchung aus Gründen der gedachten Art zwar nicht aufgehoben, aber doch in solchem Maaße geschwächt ist, daß das Mangel des Widerstandes gegen die Versuchung als eine geringere Schuld erscheint wie bei normalem Geisteszustand).

4.) von Hippel Alle günstigen Folgen, welche die Androhung und Vollziehung der Strafe erfahrungsmäßig mit sich bringt, sind als Strafzwecke zu erstreben. Der Vergeltungstrieb ist in der menschlichen Natur begründet und ein nothwendiges Mittel in dem Kampfe ums Dasein. In roher Form tritt er auf als Blutrache und Lynchjustiz. Diesem Vergeltungstriebe Rechnung zu tragen in gerechter Weise und dadurch die Rechtsordnung zu stärken und dem Rechtsbewußtsein Genüge zu thun. Also der Vergeltungszweck ist ein Hauptzweck das Strafe. Der Vergeltungsdruck allein genügt nicht, so bei Polizeidelikten oder, wo die ethischen Urtheile im Volksbewußtsein auseinandergehen (Duell, Religionsverbrechen) oder, wo sie irreführen (Zauberei, Hexen). Der Vergeltungszweck läßt unsicher über das Strafmaß, er führt höchstens zu einem Minimum und Maximum. Neben dem Vergeltungszweck kommt deshalb in Betracht der Zweck der Generalprävention. Dieser Zweck kann zu derselben Strafe führen wie der Vergeltungszweck, kann darüber hinausgehen, z.B. bei Spionage und dahinter zurückbleiben wie bei Fahrlässigkeitsvergehen. Für das Strafmaß auch hier noch weiter Spielraum; höchstens Maximum und Minimum oder Ausschluß gewisser Strafen zB. Leibesstrafen. Weiterer Zweck der Strafe, der durch den Spielraum ermöglicht wird, den die erstgedachten Zwecke gewähren, ist die Spezialprävention, also Besserung, Abschreckung, Unschädlichmachung. Am besten dient allen diesen Zwecken die Feiheitsstrafe, die jetzt vorwiegend an die Stelle der früheren Leib- und Lebensstrafen getreten ist.

Zu 9 842 Rische B d. 14 S. 56 Uebereinstimmend mit Kommentar in Betreff der gegen ein Kind verübten Handlung der im § 176 No 3 bezeichneten Art.

5) Höpfner Gegen die Ansicht, daß bei Annahme des Determinismus die Strafe nicht der Gerechtigkeit entspreche, wird geltend gemacht, daß das schöne oder reiche Mädchen besser behandelt werde, als das hässliche oder arme, der große Künstler oder Gelehrte besser als der Stümper, der begabte Schüler besser fortkomme, als der dumme. Hier hätten die schlechter begabten pp doch auch keine Schuld an ihren Mängeln. Hiergegen wird mit Recht geltend gemacht, daß es sich hier nur um ein Urtheil über vorhandene Eigenschaften oder Mängel handeln, um die Bewerthung dieser Thatsachen für den Verkehr mit den betr. Personen. Bei der Strafe aber handle es sich um die Zufügung eines Uebels, um die Frage, ob diese Handlung gerecht sei. Ob Gott gerecht gehandelt habe, wenn er die einem Menschen besser gestellt, als die anderen, sei eine religionsmetaphysische Frage. Bei der Strafe handle es sich um die Frage, was Menschen thun sollen. Das Rechtsgefühl, dem durch die Vergeltung Rechnung getragen werden soll, verlangt nur die Bestrafung der Schuld, nicht des blos objektiv Schädlichen, nicht die Bestrafung des Steines der mir auf den Kopf gefallen ist oder der Wahnsinnigen.

Zu § 839 Rsch Bd. 14 S. 53. Mächtige Beglaubigung einer Quittung begründet einer Haftung des beglaubigenden Beamten nicht, wenn dieser bei der Prüfung der Identität des Unterzeichners der Quittung die erforderliche Sorgfalt angewendet hat.

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