Unger, Joseph, Passive Correalität und Solidarität im römischen und heutigen Rechte, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 22, N. F. 10 (1884), S. 207–298, 415
author: Joseph Unger
source date: 1884
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Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Dr. Rudolf v. Jhering Geh. Justizrath und Professor an der Universität Göttingen. In Verbindung mit Dr. Joseph Unger in Wien und Dr. Otto Bähr Reichsgerichtsrath a. D. Zweiundzwangister Band Neue Folge X. Band. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1884

II. Passive Correalität und Solidarität im römischen und heutigen Rechte. Von Dr. Joseph Unger. Besteht im heutigen Rechte noch der Unterschied zwischen Correalität und bloßer Solidarität und knüpfen sich praktische Wirkungen an denselben? Nicht selten schließen römischrechtliche Darstellungen dieser Lehre, compendiarische wie monographische, mit der Bemerkung ab, daß diese Unterscheidung im Justinianischen Rechte fast alle praktische Bedeutung verloren habe, daß sie als antiquirt und abgestorben zu betrachten und im modernen Recht aufgegeben oder aufzugeben sei!). Die drei großen Gesetzbücher, welche am Schlusse des vorigen Jahrhunderts und im Beginne des gegenwärtigen erschienen sind, sind allerdings in *) Wächter, Pandekt. II S. 178 Nr. IV. Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse (1864) § 35. Lehrb. der Pandekt. (3. Aufl.) § 246 a. E. Vgl. auch Bekker, die Actionen, II S. 323 und Fitting, die Natur der Correalobligationen, S. 245 fg. 252 fg., der jedoch „der Theorie zu Liebe“ die beiden practisch angeblich nicht mehr verschiedenen Verhältnisse noch immer geschieden haben will.-- Stobbe, Handb. des deutschen Privatr. III § 176. XXII. N. F. X. ﻿14

Dr. Jos. Unger, ﻿208 einer Zeit verfaßt worden, in welcher man den Unterschied von Correalität und bloßer Solidarität noch gar nicht kannte. Dennoch wirft sich auch auf diesen Rechtsgebieten die Frage auf, ob dieser Unterschied, obwohl ihn das Gesetz weder kennt noch macht, nicht dennoch im Recht und zu Recht bestehe. Die neueren Gesetzbücher und Gesetzentwürfe, welche seit der Erkenntniß dieser Unterscheidung, deren Auffindung wir dem Scharfsinne und der Gelehrsamkeit von Keller und Ribbentrop verdanken, verfaßt worden sind, haben mit vollem Be wußtsein und in offener Absicht die ganze Unterscheidung fallen gelassen und die wissenschaftliche Kritik hat sich damit zufrieden gegeben2). Sofort aber entsteht die Frage, ob dem einheitlichen Rechtsinstitute der Gedanke der Correalität oder der bloßen Solidarität zu Grunde zu legen sei, ob man von der Einheit der Obligation oder der Mehrheit der Obligationen auszugehen und aus diesem oder aus jenem Princip die Richtschnur für die praktische Behandlung des ganzen Rechts¬ 2) Lang, der Entwurf eines baierischen Gesetzb. II S. 129, 130: „Es zeigt sich in der That kein reelles praktisches Bedürfniß für die Beibehaltung des Begriffs der Correalität, dessen richtige Auffassung und wissenschaftliche Durchführung ohnedies auf die größten Schwierig keiten stößt. So mögen denn von den „Sammtschuldverhältnissen Solidar= und Correalobligationen verschlungen und überall da, wo das römische Recht eine Solidarschuld oder eine Correalobligation annimmt, ein Sammtschuldverhältniß etablirt werden.“ Arndts, der Entwur eines bürg. Gesetzb. für Baiern (Civil. Schrift. III S. 530): „Unbedingt zu billigen ist es, daß im Entwurf eine Unterscheidung zwischen Correal= und anderen solidarischen Obligationen nicht gemacht wird, die ja auch in der Theorie des gemeinen Rechts noch immer ein Gegenstand des Streites ist.“ In der Schrift über den revidirten sächsischen Entwurf I S. 87 habe ich die einheitliche legislative Behandlung von Correalität und Solidarität gebilligt, weil es bisher nicht gelungen sei, einen „inneren Grund“ dieser Unterscheidung aufzufinden. Vgl. auch Sintenis, Anleitung zum Studium des sächsischen bürgerl. Gesetzb. (1864) S. 288. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 209 institutes, sowie für die Regelung der Detailfragen abzuleiten habe. Daneben aber regt sich immer wieder von Neuem der Zweifel, ob der Unterschied zwischen Correalität und bloßer Solidarität nicht etwa doch in der Natur der Sache und in dem inneren Wesen der Rechtsverhältnisse begründet und daher bei oder trotz der Abfassung eines privatrechlichen Gesetzbuchs zu berücksichtigen sei. Alle diese Fragen und Zweifel führen auf die Fundamentalfrage zurück, worin denn eigentlich das Wesen und der Unterschied der Correalität und der bloßen Solidarität be stehe. Immer wieder ist man genöthigt, auf dieses leidige Thema zurückzukommen und sich an der Lösung dieses Problems zu versuchen, bis es endlich gelungen sein wird, eine Theorie aufzustellen, welche alle in Betracht kommenden Erscheinungen in einfacher und ungekünstelter Weise befriedigend zu erklären vermag. „Ueber das Wesen der Correalobligation ist in der neueren Zeit so viel geschrieben worden, daß das Thema anfangen mag, Manchem einen gelinden Ueberdruß zu erregen. Die Wissenschaft darf und wird sich dadurch nicht beirren lassen; das einmal angeregte Problem muß auch gelöst werden“3). Aber auch mir würde es „als ein Mißbrauch erscheinen, wollte ich die über die Correalobligation aufgestellten Ansichten referiren und sie kritisiren“*). Im Gange dieser Abhandlung wird sich von selbst die Gelegenheit ergeben mich mit den verschiedenen Ansichten anderer Schriftstellen Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 163. Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse, S. 205 ) In der neuesten Darstellung dieser Lehre von Ryck, die Lehre von den Schuldverhältnissen I (1883) S. 52 fg. vermag ich eine Klärung und Förderung derselben nicht zu erkennen. — Eine eigene Construction der Correalität hat jüngst Waldner in seiner beachtenswerthen Erstlingsschrift: die Lehre von den Proceßkosten (1883) S. 164 fg. versucht. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿210 und insbesondere mit der herrschenden Unitätstheorie 6) auseinander zu setzen. Eine Theorie, welche mit so großem Aufwand von Scharfsinn und Gelehrsamkeit vertreten wird und in Geltung und Ansehen steht, wird nicht dadurch beseitigt, Da der Verf. die nähere Begründung derselben einer besonderen Abhandlung vorbehalten hat (S. 166 Anm. 212), so beschränke ich mich auf die Bemerkung, daß derselbe mit Fictionen operirt und daß seine Auffassung in dem Satze culminirt: „Der Correalschuldner ist ein (zum Theil) fingirter Eigenschuldner“, die Correalität „kann nur durch Zuhilfenahme der Fiction constructiv dargestellt und versinnlicht werden (S. 167). — Der Artikel „Solidarobligation und Correalobligation in Holtzendorff's R. L. (3. Aufl.) III 1 S. 694 fg. ist ohne besonderen Belang: er „sieht von der Möglichkeit eines principiellen Gesichtspunktes ab“ und beschränkt sich „auf das Detail der Wirkungen, welche das römische Recht den Gesammtobligationen beimißt“. „Dieser Verzicht wird sich namentlich dadurch rechtfertigen, daß die Durchführbarkeit eines Princips an allen Wirkungen dieser Obligationen gegründeten Bedenken unterliegt“ (S. 695). — Die Schrift von Landucci Le obbligazioni in solido secondo il diritto romano, vol. I (1880) kenne ich nur aus Rycks Anzeige in der Zeitschr. f. Handelsr. XXVIII S. 436 fg. Die Keller=Ribbentrop'sche Unitätstheorie hat nunmehr auch in England Eingang gefunden. Moyle stellt in seinem größeren Institutionenwerke: Imperatoris Justiniani Institutionum Libri Quattuor (2 voll. Oxford 1883 I p. 472 sq.), welches auf dem Boden der deutschen Rechtswissenschaft steht, jedoch in der Einleitung und auch sonst nicht unerhebliche rechtsund verfassungsgeschichtliche Irrthümer enthält, die Lehre der Correalität und Soldarität auf dem Standpunkt der Unitätstheorie im Ganzen correct dar. Ebenso Poste, Elements of Roman law by Gajus Holland, The Elements of Jurisedit (2.. Oxford 1875) p. 395 sq.prudence (2. edit. Oxford 1882) stellt die Probleme nur auf, ohne sie zu lösen (p. 196. 210. 228). — Von französischen Romanisten steht auf dem Boden der Unitätstheorie Molitor, Les Obligations en droit romain (1853), III p. 405 und, wie es scheint, Accarias, Précis de droit romain (3. édit. 1882) II p. 316 sq. 339 sq. (une obligation, pluralité de liens). DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 211 daß man sie bekämpft und zu widerlegen sucht, sondern nur wenn es gelingt, eine andere an ihre Stelle zu setzen, welche die gegebenen Thatsachen und Erscheinungen besser zu erklären verma, Wesen und Unterschied der Correalität und der Solidarität. Correalität. Den Ausgangspunkt für das Verständniß der praktischen Function und der juristischen Structur der Correalität bildet der regelmäßige Vorgang, wonach von mehreren Personen welche Jemandem ein Forderungsrecht auf einen theilbaren Schuldgegenstand verschaffen wollen, Jeder für sich einen aliquoten Theil desselben verspricht. Hierdurch entstehen so viele getrennte, für sich bestehende Obligationen als Promittenten vorhanden sind, und der Gläubiger erlangt den versprochenen ganzen Schuldgegenstand durch die Theilleistungen der einzelnen Schuldner, aus deren Summirung sich die ganze Leistung ergiebt. Die Haftung der mehreren Schuldner ist sonach eine getrennte und getheilte: die Getrenntheit der Haftung bezieht sich auf die Stellung und das Verhältniß der Schuldner zu einander, während die Getheiltheit der Haftung sich auf den Gegenstand und Umfang derselben bezieht. Diese Art der Haftung ist ebenso vortheilhaft für die Schuldner als nachtheilig für den Gläubiger, der sowohl die Insolvenz eines Theilschuldners zu tragen hat, als im Falle des Ausbleibens der Leistung so viel Klagen anstellen muß, als es säumige Theilschuldner giebt Um diese Nachtheile für den Gläubiger zu vermeiden, somit DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, 212 zu dem doppelten Zwecke der Sicherung des Gläubigers und der Vereinfachung der Rechtsverfolgung?) können die Promittenten sich mit einander verbinden und Jeder einzeln und Alle zusammen das ungetheilte Ganze zu leisten versprechen. Aus einem in solcher Absicht geleisteten gemeinschaftlichen Versprechen entstehen zwar so viele Obligationen als Promittenten vorhanden sind; aber wie die Promittenten unter einander, so sind diese mehreren Obligationen mit einander verbunden: sie hängen unter einander zusammen, machen mit einander ein Ganzes aus und bilden somit Eine Obligation. Die Haftung, welche hieraus entsteht, ist eine gemeinsame und ungetheilte: in dieser Art der Haftung liegt das charakteristische Wesen der Correalität. Die Correalität erscheint hiernach als die Verbundenheit mehrerer Obligationen zu einem Ganzen und die Correalobligation ist die zu einer Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Obligationen. Gegen diese Auffassung hat sich Windscheid erklärt 7) Die practische Bedeutung des „Rechtsinstituts“ der Correalschuld hat Savigny Obl.=R. I § 22 vorzüglich auseinandergesetzt. Vgl. auch Bekker, die processualische Consumtion, S. 219. 220, Arndts Pandekt. (11. Aufl.) § 213 und Pernice, in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XVI S. 91. 92. Aber schon ein halbes Jahrhundert vorher hat Zeiller, Comment. zum österr. bürgerl. Gesetzb. III S. 69, 70 diesen doppelten Zweck richtig erkannt und klar angegeben: „größere Sicherheit und schnellere und minder kostbare Einbringung". Wenn nunmehr Ryck I S. 60 61. diese Doppelheit der Zweckbestimmung in Zweifel zieht und (unter wunderlicher Berufung auf die Lex Furia de sponsu) die Erleichterung und Bequemlichkeit in der Rechtsverfolgung als einzigen Zweck angiebt, so wird diese Behauptung, von allem Anderen abgesehen, schon durch L. 47 D. loc. (19. 2) widerlegt. Vgl. zu dieser Stelle Savigny, S. 218 Anm. a. 8) Krit. Uebersch. VI S. 232. 233. Krit. Viertelj. III S. 162. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 213 „Die Einheit der Correalobligation ist nicht das Resultat der Zusammenfassung mehrerer für sich bestehender Obligationen, sondern das Resultat der Nichttheilung Einer, von vornherein einigen, Obligation. Allein es läßt sich unschwer darthun, daß diese Construction, welche Samhaber9) ohne Bedenken acceptirt, sowohl mit der Natur der Sache als mit den Aussprüchen der Quellen unvereinbar ist. Eine Correalobligation kann auch dadurch mittelst Stipulation entstehen, daß Jemand hinterher (ex intervallo) idem promittirt, und Ulpian erklärt (L. 3 pr. D. h. t. 45. 2), daß in einem solchen Falle consequens est dicere, pristinam obligationem durare et sequentem accedere. Es kömmt also die spätere Obligation zu der früheren hinzu und es sind hiernach zwei miteinander verknüpfte Obligationen vorhanden: wie kann man da von „einer ursprünglichen Einheit der Obligation“, von einer „von vornherein einigen Obligation“ sprechen? Windscheid hålt den gemeinrechtlichen Bürgen für einen Correus des Hauptschuldners: mit Recht 10). Wenn er aber *) Zur Lehre von der Correalobligation (1861) S. 148 fg. 160 fg. 10) Das Verhältniß des Bürgen zum Hauptschuldner und der Mitbürgen unter einander wird in einer späteren Abhandlung über accessorische Correalität erörtert werden. — Den meisten neueren Gesetzgebungen zufolge haftet jedoch der einfache Bürge subsidiär, also hinter und nach dem Hauptschuldner, nicht mit ihm. Das österr. bürg. Gesetzb. (§ 1346) bezeichnet denn auch den Bürgen ausdrücklich als Nachschuldner. Es ist daher nicht richtig, wenn Mages, die Gesammtschuldverhältnisse des österr. Rechts (1872) S. 81 fg. 109. 164 fg, 197, ferner Randa, Krit. Viertelj. XVI S. 526 und Hasenöhrl, das österr. Obl.=R. I S. 108 fg. 128 den einfachen Bürgen des österr. Rechts als Correalschuldner qualificiren. Vgl. dagegen auch Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr. (3. Aufl.) II § 47 Anm. 6, der jedoch mit Unrecht auch den „selbstschuldnerischen“ Bürgen („Bürge und Zahler“) nicht als Mitschuldner gelten lassen will. Vgl. dagegen österr. bürg. Gesetzb. § 1357. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿214 : „der sponsor zur Erklärung dieses Verhältnisses sag fidepromissor und fidejussor versprechen die Schuld des Hauptschuldners; das Band, welches Jenen bindet, wollen sie auf sich erstrecken; sie wollen sich nicht durch ein neues Band binden“, so ist diese, obgleich schon von Puchta 12) aufgestellte Behauptung nicht stichhältig. Die Obligation des Bürgen kommt als eine besondere, für sich bestehende Obligation zu der Obligation des Hauptschuldners hinzu: nam ut adstipulatoris ita et horum (sc. fidejussorum) obligatic accessio est principalis obligationis (Gaj. III 126. § 5. J. de fidej. 3. 20). Und wie sollte sich das Band, das den Hauptschuldner bindet, auf den Bürgen „erstrecken“, da das Band, welches Jenen bindet, ein sanfteres und loseres sein kann, als jenes, welches Diesen fesselt? (Gaj. III. 119a. § 1. J. 1. c. 3. 20. L. 1. 2. 6. § 2. L. 8 § 1. L. 16 § 3. 4. D. de fidej. 46. 1). Schon Fitting13) hat mit Recht darauf aufmerksam gemacht, daß das Verhältniß des Bürgen zun Hauptschuldner mit der Theorie „von der Einheit des objectiven Bestandes der Obligation bei einer Mehrheit der subjec tiven Beziehungen“ unvereinbar sei. Man kann daher auck nicht sagen14), daß eine Correalobligation dadurch zu ent stehen vermag, daß Jemand als Mitschuldner in eine bereits bestehende Obligation „hineintritt“, sondern dadurch, daß er als solcher mit seiner Obligation zu derselben hinzukommt oder ihr beitritt15) (cf. L. 3 pr. D. h. t. 45. 2. ") Krit. Uebersch. VI S. 228. Pandekt. II § 476 Nr. 1. Ebenso Steinlechner, die juris communio I S. 122. ) Instit. III § 164. 13) Die Natur der C.=O., S. 144 Anm. 172. S. 228, Anm. 252 1) Puchta, Vorles. II S. 36. Windscheid, Pandekt. II § 297 Z. 1 lit. b. 15) Die richtige Ausdrucksweise findet sich im österr. bürgerl. Gesetzb. §§ 1344. 1347. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 215 L. 91 § 5. D. de V O. 45. 1. L. 4 pr. L. 6 § 2 D de fid. 46. 1. § 3 J. eod. 3. 20). In der That also entsteht die Correalobligation durch die Zusammenfassung mehrerer einzelner Obligationen zu einer einigen und einheitlichen Obligation: sie ist ihrer Natur nach eine combinirte, vereinte Obligation, eine Verbandobligation. Daß in der Correalobligation Einheit und Mehrheit zugleich vorhanden ist15), ergiebt sich aus der Ausdrucksweise der römischen Juristen, welche bald von der una obligatio bald von den mehreren Obligationen (duae obligationes, duae species obligationis) sprechen. Fitting (S. 15 ff.) hat die betreffenden Stellen gesammelt und es kann genügen, darau zu verweisen. Wenn aber Fitting (S. 20) daraus den Schluß zieht, daß „die Ausdrucksweise unserer Quellen zur Gewinnung irgendwelchen Ergebnisses durchaus unbrauchbar "17), so kann ich dies nicht richtig finden. Die Ausdrucksist weise der Quellen liefert allerdings keinen Beweis für die Einheit des objectiven Bestandes der Correalobligation im 16) Einheit und Mehrheit zugleich nimmt auch Fritz an (Zeitschr. f. Civilr. und Proc. N. F. XVII Nr. 6. XVIII Nr. 18. XIX Nr. 2. XXII Nr. 12). Allein er selbst stellt sich auf die Seite der Gegner der Einheit (XVIII S. 389. 390) und sieht in der Annahme der uns obligatio nur einen vulgären Sprachgebrauch, dessen Berücksichtigung und Aufnahme seitens der römischen Juristen er in theils unzureichen der, theils verfehlter Weise zu erklären und gewissermaßen zu entschuldigen sucht. Ueberdies verkennt Fritz den principiellen Unterschied der Correalität und der bloßen Solidarität, indem er auch im letzteren Falle eine Gesammtobligation annimmt und die Verschiedenheit der practischen Behandlung beider Arten von Obligationen, namentlich in Ansehung der Wirkung der Litiscontestation, durch er künstelte Zuhülfenahme von Präsumtionen und Fictionen hinwegzu deuten sucht. — Einheit und Mehrheit zugleich nimmt auch Demo lombe an in dem Anm. 76 angef. Werke III p. 93. 170. 17) Uebereinstimmend Windscheid, Pandekt. II § 293. Anm. 1. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿216 Sinne der Unitätstheorie; sie ist auch kein Beweis für die ausschließliche Mehrheit im Sinne der Pluralitätstheorie:17a wohl aber ist sie ein Beleg für das Vorhandensein von Einheit und Mehrheit zugleich. Einheit und Mehrheit bilden eben die beiden Seiten der Correalobligation. Die römischen Juristen nehmen dieselben, wie sie es auch mit der factischen und der rechtlichen Seite des Besitzes thun, „einfach und unbefangen hin, wie dies die allgemeine Art der römischen Juristen war“18) und heben bald die eine, bald die andere Seite hervor 19). Zu dieser Auffassung konnten die römischen Juristen um so leichter und natürlicher gelangen als sie schon von grammatischer Seite her an die Unterscheidung der beiden Seiten einer zur Einheit zusammengeschlossenen Mehrheit gewöhnt waren. Das logische Element in der römischen Sprache 20) hat bekanntlich dahin geführt, daß bei einem Collectivnomen das Zeitwort auch in der Mehrzahl 172) Die Mehrheitstheorie sieht vor Bäumen den Wald nicht die Einheitstheorie sieht vor Wald die Bäume nicht. 18) Dernburg, Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes (1883) S. 59. 60 Anm. 4 a. E. 19) Bruns in Holtzendorff's Encykl. (3. Aufl.) S. 408. Kuntze, Excurse (2. Aufl. 1880) S. 531. 532 freilich vermuthet, daß „in dem Unterschied der Unitäts= und der Pluralitätsausdrücke ein Ueberbleibsel des Schulengegensatzes zum Vorschein kömmt 20) Ebenso in der englischen Sprache: mit dem Collectivnomen kann das Zeitwort im Singular oder im Plural verbunden werden, je nachdem die Einheit oder die in derselben enthaltene Mehrheit in den Vordergrund tritt (z. B. Parliament is assembled — Parliament are divided in opinion). Vgl. Rothwell, Engl. Grammat. (13. Aufl.) S. 418. 493. Schneider, Geschichte der engl. Sprache, S. 247. Interessante Bemerkungen in dieser Hinsicht in der trefflichen Ausgabe des Shakespeareschen Macbeth von Darmestetter (Paris 1881) p. 42 n. 6. p. 68 n. 9. p. 140 n. 1. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 217 stehen kann21) und daß umgekehrt wenn mehrere Subjecte miteinander verbunden sind, das Zeitwort (und Beiwort) auch in der Einzahl stehen kann 22): dort wird hierdurch anerkannt und ausgedrückt, daß in der Einheit eine Mehrheit enthalten ist, hier daß die Mehrheit zur Einheit verbunden ist 23). Und wie sonst Mehreres zu Einem verbunden und vereinigt wird, so werden in dem Correalverhältniß die plures obligationes in 21) So heißt es z. B. Liv. V c. 38. 5 cum pars fugerent und in der Aeneide II v. 400. 401 pars scandunt. IV v. 405 pars tru dunt. v. 406. 407 pars cogunt castigantque. V v. 108 pars et cer tare parati. v. 119. 120 pubes impellunt. Vgl. Madvig, Lat. Sprachl. (3. Aufl.) § 215a. Zumpt, Lat. Grammat. (13. Aufl.) § 366. Schultz, Lat. Sprachl. (6. Aufl.) § 241 Anm. 4. 22) Zumpt § 373 Anm. 1. So wird nicht selten von zwei rescribirenden Mitkaisern im Singular gesprochen. Z. B. Divus Marcus et Commodus rescripsit L. 2 D. de Sc. Silan. (29. 5). Stellen dieser Art bei Fitting, über das Alter der röm. Juristen (1860 S. 51 Anm. 59. — Ich halte daher auch mit Huschke, Zeitsch. f. Civilr. N. F. IV S. 406. 412. 413 und Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. III S. 100 die auch von Mommsen beibehaltene Lesart in L. 9 pr. D. h. t. (45. 2): Titius et (nicht: aut) Maevius Sempronio centum dato für die richtige und sehe darin „den eigentlich adäquaten Ausdruck für die testamentarische Begründung einer passiven Correalobligation" (Huschke). 3) Dieser Art ist auch die Setzung eines Hauptwortes im Singular statt im Plural zur Bezeichnung der collectivischen Zusammenfassung einer Mehrheit oder Vielheit (der sog. collectivische Singular) Z. B. Aeneide I v. 564. II v. 20. 219 („durch den Singular wird angedeutet, daß die Köpfe der beiden Schlangen wie ein einziger erscheinen“, Ladewig); ferner die bekannten Ausdrücke miles, eques Romanus. Quintil. Instit. orat. VIII c 6. 20: Livius saepe sic dicit: Romanus proelio victor, cum Romanos vicisse significat. Madvig, § 50 Anm. 5. Zumpt, § 91 Anm. 1. 2. Schultz, § 247 Nr. 4. Vgl. auch Nipperdey zu Tacitus Annalen IV 33 (7. Aufl. I S. 318). — Ebenso bezeichnet im Englischen horse Pferd und Reiterei. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿218 unum gefaßt24). In derselben Weise wie in der Aeneide (III. v. 416. 417. cf. v. 504. 505) gesagt wird: cum protinus utraque tellus Una foret, läßt sich von zwei die Correalobligation ausmachenden Obligationen, den duae species obligationis, sagen: utraque obligatio una est. Hiermit erledigt sich auch der von Bekker25) erhobene Einwand: „logisch unmöglich ist, daß eins zwei sei“ und die daran geknüpfte Bemerkung: „sprechen daher die Römer in demselben Falle bald von einer bald von zwei Obligationen, so muß entweder jene Einheit oder jene Zweiheit eine fingirte sein“. Allerdings kann „eins nicht zwei“ sein, wohl aber können Zwei Eins ausmachen und kann Eins aus Zweien bestehen 26 Zwei Pferde sind nicht ein Pferd und ein Pferd ist nicht zwei Pferde, wohl aber können zwei Pferde Ein Gespann ausmachen (cf. L. 2.6. D. de leg. II. L. 29 pr. D. de V. O. 45. 1). Diese collective Einheit27), welche in der Zusam¬ 24) Z. B. Leges sine ordine latas Pomponius in unum com posuit ... L. 2 § 2 D. de orig. jur. (1. 2). Cum difficile esset populum romanum in unum convocari . .. § 5 I. de jur. nat. (1. 5) Colligentes vero in unam sanctionem, quae in variis constitutionibus dispersae sunt ... Const. Haec. quae necess. § 2. Quintilian (Inst. orat. IV c. 1. 77) schildert Ovid in Beziehung auf dessen Metarmophosen als res diversissimas in speciem unius corporis colligentem: in gleicher Weise kann man von der Correalobligation sagen, daß diversae (plures) obligationes in speciem unius corporis (obligationis) colliguntur. 25) Die process. Consumpt. S. 226. 26) So nennt Mommsen, Röm. Geschichte (7. Aufl.) I S. 98, den römischen Gau einen „dreieinigen"; ebenso spricht man von dem „dreieinigen“ Königreich Croatien, Slavonien und Dalmatien. Eine Doppelstadt, wie Rom ursprünglich war, besteht aus zwei Städten, die Eine ausmachen. 27) Den Begriff der collectiven Einheit habe ich schon im System I § 43 S. 330 fg. aufgestellt, ihn jedoch ungenügend formulirt und unrichtig (insbesondere auf Actiengesellschaften) angewendet und daher DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 219 menfassung einer Mehrheit oder Vielheit zur Einheit besteht, muß wohl unterschieden werden von jener höheren ideellen Einheit, für welche die Vielheit nur das Substrat und die Unterlage bildet, worauf und worüber sich dieselbe als eine einfache und selbständige Größe erhebt, wie dies bei der juristischen Person der Fall ist 28). Der Mangel dieser Unterscheidung, sowie die Geneigtheit, überall wo eine Mehrheit als Einheit auftritt, sofort jene ideelle Einheit anzunehmen haben auf dem Gebiete des öffentlichen 3o) wie des Privatspäterhin wieder aufgegeben (Krit. Uebersch. VI Nr. 9). Nunmehr nehme ich diesen Begriff wieder auf in allgemeinerem Umfang und, wie ich glaube mit besserer Begründung und Formulirung. Etenim supervacuus foret in studiis longior labor, si nihil liceret melius invenire prae teritis. Quintil. Inst. orat. III c. 6. 65. — Wie ich während des Druckes dieser Abhandlung aus einer Besprechung des Laband'schen Staatsrechts von Gierke in Schmoller's Jahrb. VII Heft 4 S. 1 fg entnehme, stellt auch dieser Schriftsteller den Begriff der collectiven Einheit auf (S. 62 Anm. 3) und wendet ihn in den gleichen Fällen an, wie es hier (Anm. 30. 31) geschieht 28) Auf diese bestrittene Materie näher einzugehen, ist hier nicht der Ort. Vgl. darüber zuletzt Bierling, zur Kritik der juristischen Grundbegriffe II (1883) S. 91 fg. Das juristische Problem „subject loser Rechte“ hat ein Gegenstück an dem grammatischen Problem „subjectloser Sätze“. Vgl. darüber Miklosich, Subjectlose Sätze (2. Aufl.) 1882. 29) Hat es lange Zeit und viel Mühe gebraucht, um den Begrif der ideellen Einheit zu erfassen (vgl. Ihering, Geist des r. R. 1 § 13), so liegt heutzutage umgekehrt die Gefahr nahe, über denselben den ursprünglicheren und natürlicheren Begriff der collectiven Einheit aus den Augen zu verlieren. 30) So ist der Staatenbund, mag er auch nach Außen als eine geschlossene Einheit auftreten, keine juristische Person (wie Hänel Studien zum deutschen Staatsr. I S. 42 fg. und Pözl, Krit. Viertelj. XVI S. 76. XVIII S. 550 annehmen), sondern die einheitliche Zu sammenfassung der verbündeten Staaten zu einem collectiven Ganzen: ex pluribus unum. (Gegen die juristische Persönlichkeit des Staaten¬ DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, rechts 31) mannigfache Irrthümer erzeugt. Die Correalobligation ist also nicht etwa eine von den einzelnen Obligatiobundes: Laband, das Staatsrecht des deutschen Reiches I S. 57 und in dem (von Marquardsen herausgegebenen) Handb. des öffentl. Rechts II 1 S. 15 fg. Jellinek, die Lehre von den Staatenverbindungen, S. 177 fg. 184 fg. Zorn, das Staatsrecht des deutschen Reichs I S. 50 fg.). — Ebenso ist der Gesammtstaat ein zusammengesetzter Staat: die Staaten, welche ihn ausmachen, bilden in ihrer Verbundenheit (Realunion) ein einheitliches staatsrechtliches Ganzes. Vgl. Jellinek, S. 211 fg. 234 fg. — Brie in seiner neuesten kritischen Abhandlung in Grünhut's Zeitschr. XI Nr. 4 sieht im Staatenbunde eine juristische Person, in der Realunion eine Societät (S. 127 fg 133 fg. 139 fg.): aber was für einen Unterschied kann es juristisch machen, ob der verbündeten Staaten zwei oder mehrere sind? — Der Staatenund unterscheidet sich von der Allianz, wie die offene Handelsgesellschaft von der Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung (H.=G.=B. Art. 266 fg.). 31) Die offene Handelsgesellschaft ist auch nach Außen hin, wo sie als Einheit auftritt, nicht eine juristische Person (wofür sie selbst Windscheid, Pandect. II § 407 Anm. 2 zu halten geneigt ist), sondern eine collective Einheit (Collectivgesellschaft) und die Firma nichts anderes als der zusammenfassende einheitliche Ausdruck für die einzelnen im Societätsverhältniß stehenden Mitglieder. Vgl. darüber zuletzt die Inaugural=Dissertation von Lehmann, über das Rechtsgewand der offenen Handelsgesellschaft. 1882. — Die Ehegatten machen in ihrer innigen Verbindung und Lebensgemeinschaft (con junctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio L. 1 D. de R. N. 23. 2) nach Außen und noch viel mehr nach Innen („Mann und Weib sind Ein Leib“ und nach manchen Rechtssystemen auch in vermögensrechtlicher Beziehung eine Einheit aus („Mann und Weib haben kein gezweites Gut zu ihrem Leib“), sie bilden aber keine juristische Person. — Die Gesammtsache (universitas rerum) ist nicht etwa eine unkörperliche oder „juristische“ Sache, sondern eine zu wirthschaftlicher Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Sachen, ein „Collectivganzes“. § 18 J. de leg. (2. 20). Est gregis unum corpus ex distantibus capitibus. Windscheid, Pandect. I § 137 Anm. 4: „Corpus bezeichnet in der That hier nur das Einheitliche“. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 221 nen verschiedene und über ihnen schwebende selbständige Obli¬ 12), sondern eine aus den einzelnen Obligationen gation zusammengesetzte Obligation, ein Complex von Obligationen eine Collectivobligation. Und da die Theile, welche ein Ganzes ausmachen, die Glieder desselben bilden, so läßt sich die Correalobligation definiren als die Einheit einer mehrgliedrigen Obligation34), oder kürzer und einfacher ausgedrückt als eine mehrgliedrige Obligation. Von diesem Standpunkt aus ergiebt es sich von selbst, daß die einzelnen Obligationen, welche die Correalobligation ausmachen, von verschiedener Beschaffenheit und Modalität sein können: in cujasque persona propria singulorum consistit obligatio L. 9 § 2 D. h. t. (45. 2). So mag die eine Obligation stricti juris sein, während die andere 32) Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse (1864) S. 205... 391 meint, daß „die Sonderobligationen das nothwendige Product der Gesammtobligation sind, welche sie erzeugt und aus welcher sie hervorgehen; die Gesammtobligation ist das primäre, die Sonderobligationen das secundäre; ohne die erstere sind die letzteren nicht denkbar, da sie in jener ihren Grund haben“ (S. 232. 244. 364); „die Gesammtobligation ist ein bloßes Durchgangsstadium, die Sonderobligationen in solidum sind das Ziel“. Zugleich aber behauptet Baron, daß „die Summe, welche die Addition der Sonderobligationen ergiebt, die Gesammtobligation ist“ (S. 234. 312. 364). Es ist aber unbegreiflich, daß eine Größe zugleich Urquell und Summe ist, daß sowohl das Ganzaus den Theilen als die Theile aus dem Ganzen hervorgehen und daß das prius zugleich das posterius und umgekehrt ist. In seinem Lehrbuch der Pandecten (§ 247 Nr. 3) hat Baron zwar, wie es scheint, diese zwiespältige Construction fallen gelassen; aber es bleibt nach wie vor unerklärt, woher die Gesammtobligation die schöpferische Kraft nimmt, die Sonderobligationen aus sich heraus zu „erzeugen 33) Diese Bezeichnung gebrauchen auch Fritz XXII S. 454 und Bekker, die Actionen II S. 318. 319. ) Zur Bezeichnung eines ganz anderen Verhältnisses gebraucht Keller L. C. und Urtheil S. 257. 258 diesen Ausdruck. DFG europäische Rechtsgeschichte

europäische Rechtsgeschichte Dr. Jos. Unger, 222 bonae fidei oder naturalis sein mag (Gaj. III. 119a. § 1 J. de fid. 3. 20. L. 1. 2. 6 § 2 L. 8 § 1 L. 16 § 3. 4. D. de fidej. 46. 1). Ebenso kann die eine Obligation bedingt oder betagt, die andere unbedingt oder unbetagt sein (§ 2 J. h. t. 3. 16. L. 7 D. h. t. 45. 2). Die herrschende Unitäts=Theorie sucht über die Schwierigkeit, welche ihr dieser Fall macht, durch die Unterscheidung zwischen „objectivem Bestand“ und „subjectiver Beziehung“ hinweg zukommen. Allein wie diese Unterscheidung überhaupt unnatürlich und in der That nur ein „dialektisches Kunststück ist, da Schuld und Schuldner, Obligirter und Obligation zusammengehörige Begriffe sind 35), so ist in jenen Fällen nicht bloß der Schuldner unbedingt oder bedingt, unbetagt oder betagt verpflichtet, sondern das obligatorische Rechtsverhältniß selbst, in dem der Schuldner steht, ist von dieser Modalität betroffen (bedingte Schuld, betagte Forderung). Es ist nun aber undenkbar, daß ein und dasselbe Rechtsverhältniß zugleich in der Schwebe und nicht in der Schwebe sei, daß ein und derselbe Anspruch zugleich präsent und hinausgeschoben sei 36). Aus der collectiven Natur der Correalobligation erklärt sich ferner, daß für jede einzelne der im Correalverband befindlichen Obligationen ein besonderer Bürge bestellt werden kann (L. 6 § 1 D. h. t. 45. 2. L. 40. 51 § 2 D. de fid. 46. 1 cf. L. 21 § 4 D. eod.), was gleichfalls mit der Unitätstheorie unvereinbar ist, da der Bürge, der sich für einen Schuldner verbürgt, sich hiermit für dessen Schuld 35) Vgl. Bekker process. Consumpt. S. 225. 226. Fitting S. 21 fg. Kuntze, Excurse (2. Aufl.) S. 531. Vgl. jedoch auch Hartmann, die Obligation S. 153 fg 36) Ich vermag daher der Ansicht Fitting's S. 87 fg., der diese Fälle mit der Unitätstheorie nicht unvereinbar findet, nicht beizu stimmen. DFG

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 223 verbürgt 37); desgleichen daß wenn ein Correalschuldner den andern beerbt, er nunmehr zwei Verpflichtungen zu tragen hat (duas obligationes sustinet L. 13 D. h. t. 45. 2. L. 5 D. de fidej. 46. 1. cf. L. 93. pr. D. de solut. 46. 3). Wie in der Correalobligation die einzelnen Obligationen zur Einheit verbunden sind, so sind es auch die einzelnen Schuldner: ihre Haftung ist eine vereinte, eine gemeinsame. Die Corealschuldner haften jeder einzeln und alle zusammengenommen: Mann an Mann, Schulter an Schulter, wie Ein Manns7a). Wie die Correalobligation eine Schuldgenossenschaft, ein Schuldconsortium ist , so sind die Correalschuldner Schuldgenossen, Schuldconsorten; sie stehen miteinander in derselben einheitlichen Obligation (eadem obligatione tenentur L. 1 § 8 D. de O. et A. 44. 7)39), nehmen insgesammt an ihr Theil (ejusdem obligationis participes L. 16 D. de accept. 46. 4. ejusdem obligationis socius L. 14 D. rat. rem 46. 8) und schulden Einer mit dem Andern (cum 37) Vgl. insbes. Fitting S. 98 fg. 101 fg. — Ribbentrop, Zur Lehre von den Correalobligationen S. 26 Anm. 3 a. E. findet sich mit der „Bemerkung" ab, daß „wenngleich die Obligation mehrerer Correi nur Eine ist, die besonderen Bürgen eines einzelnen correus doch nur auf dessen besonderes Verhältniß zum Gläubiger bezogen werden“. Allein hiermit ist doch zugegeben, daß in der Correalobligation mehrere „besondere Verhältnisse“ enthalten sind, daß also eine Mehrheit von Obligationen vorhanden ist. 37a) Cod. Bav. Maxim. IV 1 § 21: „Wenn zween oder mehrere Paciscenten auf einer Seite gleichsam für Einen Mann stehen und das nämliche samt und sonders, ganz und in solidum an Jemanden entweder zu fordern oder zu prästiren haben, so heißen sie erstenfalls correi credendi vel stipulandi, andernfalls correi debendi 38) Vgl. Lenel, das Edictum perpetuum (1883) S. 29. 168. 39) Wenn Fritz XVIII S. 385 Anm. 92 das Gewicht dieser Stelle durch die Bemerkung abzuschwächen sucht, daß „wahrscheinlich hier „pro vor ,eadem obligatione zu suppliren“ sei, so ist dies schon aus sprachlichen Rücksichten unzulässig. Vgl. auch L. 8 § 8 D. de fidej. (46. 1). XXII. N. F. X. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿224 alio debitor L. 3 § 3 D. de lib. leg. 34. 3. L. 16 cit. 46. 4). Wie die Correalobligation eine gemeinsame Obligation ist (communis obligatio L. 34 § 1 D. de solut. 46. 3. commune jus L. 31 § 1 D. de novat. 46. 2), so ist jeder Correalschulda 9) und ner ein gemeinsamer Schuldner (communis debitor) wie die Correalschuld eine Verbandschuld ist, so ist jeder Correalschuldner ein Verbandschuldner. Der adäquate Ausdruck für diese gemeinsame Haftung der Correalschuldner ist die Formel: „sammt und sonders (jointly and sever ally, ensemble et séparément) haften“, da „sammt“ so viel wie „in Eins genommen“ bedeutet 0). Mit dieser 39a) Communis bedeutet etymologisch „Mitverpflichteter“, „Mitbelasteter“ von con und munus, Leistung, Pflicht, Last. Mommsen, Röm. Forschungen 1 (2. Aufl.) S. 345. Vaniczek Etymol. Wörterb. (2. Aufl.) S. 219. Auch in der Bedeutung von Geschenk oder Gabe hat munus bekanntlich den Sinn eines Pflichtgeschenks, einer Pflichtgabe, im Unterschied von donum, welches ein Freigeschenk bedeutet. L. 214 D. de V. S. (50 16). Isidor. diff. lib. I 360: Munus est debitum, ut in patrono; donum honorarium est. Diese und andere Stellen bei Marquardt, Handb. der röm. Alterthümer VII1 (2. Aufl.) S. 161 Anm. 7. S. 194 Anm. 7. 8. Vgl. auch Ihering, Zweck im Recht II S. 280 fg. — Ueber die dunkle Etymologie von „gemein" („gemeinsam“) vgl. Kluge, Etymol. Wörterb. der deutschen Sprache (2. Aufl) s. h. v. 40) Weigand=Schmitthenner, Deutsch. Wörterb. (3. Aufl.) s. h. v. Sanders, Deutsch. Wörterb. II 1 S. 850: „Gesammtheit zusammengefaßte Einheit“. Die Sprache bildet eine Unzahl von Worten durch Zusammensetzung mit „gesammt“ oder „sammt“, um die Zusammenfassung einer Mehrheit zur Einheit auszudrücken. Z. B. Gesammtzahl, Gesammtziffer, Gesammtsumme, Gesammtlage, Gesammtbild, Gesammteindruck, Gesammtergebniß, Gesammtertrag, Gesammtauslagen, Gesammteinkommen, Gesammterforderniß, Gesammtbedeckung, Gesammtauflage, Gesammtwerk, Gesammtbegriff, Gesammturtheil, Gesammteid, Gesammtbelehnung, Gesammtrechi, Gesammtstrafe, Gesammtregierung, Gesammtherrschaft, Gesammtmacht, Gesammtheer u. s. w. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 225 Stellung der Personen in der Gesammtobligation, die sämmtlich von Haus aus Schuldner sind (duo initio rei L. 9 § 1 D. h. t. 45. 2) ist die insbesondere von Fitting in scharfsinniger und anziehender Weise vertretene sog. Alternativitäts= oder Unbestimmtheitstheorie unvereinbar"2). Die Correalschuldner haften cumulativ (con-rei L. 3 § 3 D. de lib. leg. 34. 3 — Mitschuldner), nicht alternativ: uterque debet, nicht alteruter debet. L. 3 § 1 D. h. t. (45. 2): hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus possitque ab alterutro peti. Die Correalobligation ist, wenn ich so sagen darf, eine civilistische Symmachie: die sämmtlichen Correalschuldner stehen in einer Schuldgemeinschaft.12 Diese Verbundenheit der Correalschuldner zu einem einheitlichen Ganzen tritt besonders plastisch im deutschen Recht (Interessante Beispiele der uralten Bildung von „Gesammtbegriffen durch Verbindung antithetischer Begriffe zu einer gemeinsamen Vorstellung in Einem Wort bei Abel, Ueber den Ursprung der Sprache 2. Aufl. 1881. Ueber den Gegensinn der Urworte, 1884). Statt „das Gesagte (in Eins) zusammenfassen“ pflegt man auch zu sagen: „die Summe des Gesagten ziehen“ (Quintil. Inst. orator. V c, 10. 94 ut breviter contraham summam), was ein weiterer Beleg dafür ist, daß es sich in diesen Fällen um eine summirte Einheit handelt, welche sich aus der Addition der einzelnen Ansätze und Posten ergiebt. 4) Vgl. darüber und dagegen Samhaber S. 125 fg. Windscheid Krit. Viertelj. III S. 164 fg. Brinz ebda. XVI S. 2 fg. Bekker Actionen II S. 322 fg. Weibel, die C. O. (1873) § 14. — Arndts Pandekt. § 213 verbindet die Keller=Ribbentrop'sche Unitätstheorie mit Fitting's Theorie der subjectiv=alternativen Obligation: hienach müßten die Correalschuldner zugleich cumulativ und alternativ haften, was unmöglich ist. 12) Auch das österr. bürgerl. Gesetzb. § 1347 spricht von der „Gemeinschaft“ mehrerer Mitschuldner, die durch Beitritt zu einer Ver bindlichkeit als Mitschuldner entsteht. Ebenso A L. R. 16 § 30: „ge meinschaftlich Verpflichtete“; I 14 § 379: „gemeinsame Verbindlichkeit“. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger ﻿226 hervor 13), indem die Promittenten bei dem Gesammtversprechen ihre Hände ineinander legen und hiermit als Eine Person auftretend Hand in Hand versprechen und demgemäß haften „zur ungetheilten (Versprechen „zur gesammten Hand“44 Hand“45), „unverscheidenlich“, einmüthig). Aber diese „Einheit der Person“ ist nichts dem deutschen Recht Eigenthümliches wie man wohl gemeint hat: sie ergiebt sich von selbst aus dem geschilderten Wesen und der Natur des Correalverhältnisses und ist denn auch dem römischen Recht nicht fremd 46 Von den Quellenstellen, in denen diese Einheit der Person 43) Stobbe, zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts (1855 S. 143. 145 fg. 159 fg. Platner, die Bürgschaft (1857) S. 36. 37. 101. 102. 114. 145 fg. Samhaber S. 54 fg. Kuntze, Zeitschr. f. Handelsr. VI S. 208 fg 4) Dieser Ausdruck wird im Sinne von „vereint“, „mit vereinten Kräften“ (Adelung) auch sonst nicht selten gebraucht. Z. B. Mommsen Röm. Geschichte (7. Aufl.) I S. 102 (für čréoy dvrouei bei Dionys VI c. 95) II S. 139. 225. III S. 260. 282. 45) Österr. bürg. Gesetzb. §§ 891. 892. 895. 896. Der befremdende Ausdruck „ungetheilter Mitschuldner“ (§ 1352. 1357) bedeutet „ungetrennter“ (verbundener) Mitschuldner. 46) Einheit der Person nimmt auch Huschke (Zeitschr. f. Civilr. Proc. N. F. IV S. 407. 408) an, stellt aber mit Unrecht zwischen Bürge und Hauptschuldner die Personeneinheit in Abrede. Ebenso Baron der jedoch auf eigenthümlichem Wege zu diesem Resultat gelangt: in dem er dem erbrechtlichen Satz der XII Tafeln Nomina ipso jure sunt divisa eine auf das ganze Obligationenrecht sich erstreckende Bedeutung und überdies die Kraft eines absoluten Rechtssatzes vindizirt, läßt er die mehreren Promittenten sich vorher als „Eine Person constituiren“ und meint, daß die Correalobligation dazu diene, jene Zwölftafelbestimmung zu „umgehen“ (Gesammtrechtsverh. S. 229. 230. 253. 254). Auch Bekker, prozess. Consumt. S. 227 meint, daß wir „alle (Correalschuldner) zusammen gewissermaßen als eine Gesammtheit zu erfassen haben.“ — Für das französische Recht nimmt Zachariä, Handb. (5. Aufl.) II § 298 an, daß sämmtliche Correalschuldner „als ein einziger Schuldner zu betrachten sind“ DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 227 ausdrücklich anerkannt wird, beziehen sich zwei auf die active, zwei auf die passive Correalobligation L. 9 pr. D. de pact. (2. 14). In dieser von Paulus herrührenden Stelle werden sämmtliche Correalgläubiger, deren Forderungen eben Hand in Hand gehen (quorum nomina simul eunt L. 34 pr. D. de recept. 4. 8), als Eine Person bezeichnet: Si plures sint, qui eandem actionem habent, unius loco habentur. Bei dem Erlaßvertrag, der durch die Stimmenmehrheit der Gläubiger eines insolventen Erblassers zwangsweise zu Stande kommt, werden sie daher sämmtlich unius loco gezählt, quia unum debitum est47 L. 34 § 1 D. de solut. 46. 3 (Julian). Wenn Jemand Zweien zur gesammten Hand einen Sclaven verspricht, und Jedem von ihnen die Hälfte desselben Sclaven giebt, so wird er liberirt, weil in Folge der Gemeinsamkeit der Obligation die Zahlung an die beiden Mitgläubiger als Zahlung an einen Einzigen gilt: quia obligatio communis efficiet, ut, quod duobus solutum est, uni solutum esse videatur L. 47 D. loc. 19. 2 (Marcellus). Jemand will an Mehrere zugleich verkaufen oder verpachten, aber zur gesammten Hand49) (cf. L. 13 § 9 D. eod.). Diese Absicht wird durch die Worte bezeichnet: singulorum in solidum intuitus personam 50). Der Gläubiger will also nicht mit 17) Kuntze's (Excurse S. 531. 532) Erklärung der Einheitsausdrücke in dieser Stelle dürfte kaum Anhänger finden. 48) Anders im Fall der L. 9. D. de V. O. 45. 1. Vgl. Fitting S. 146. 147. 49) Den Einwand Baron's (Gesammtrechtsverh. S. 213, 243, gegen die Beziehung dieser Stelle auf Correalobligationen hat Savigny Obl.=R. I S. 240 Note o im vorhinein beseitigt. 50) Über die Lesart dieser Stelle vgl. Mommsen's Ausgabe. In der deutschen Übersetzung des corpus juris von Otto, Schilling und Sintenis werden die betreffenden Worte übersetzt: „so daß alle Einzelnen Eine Person vertreten (besser: ausmachen) sollen“ DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿228 den Mehreren als Einzelnen (singuli), sondern mit ihnen als Ganzes, in Eins genommen (in solidum), contrahiren. L. 9 pr. D. h. t. 45. 2 (Papinian). Die Begründung der Correalität durch formlose Verabredung wird durch die Worte ausgedrückt: Eandem rem apud duos pariter deposui utriusque fidem in solidum secutus. Die Worte in solidum sind auf utriusque fidem zu beziehen51), und drücken den Gegensatz zu in singulos aus: der Deponent vertraut die Sache Beider Redlichkeit insgesammt, nicht der Redlichkeit jedes Einzelnen für sich an und deponirt die Sache somit bei Mehreren zur gesammten Hand. Es ist sonach auch im römischen Recht anerkannt, daß die mehreren Subjecte in der Correalobligation zu einem Ganzen verbunden sind und daß sie miteinander Eine Person ausmachen, die aber natürlich nicht etwa als ein neues, von den Einzelnen verschiedenes und über ihnen schwebendes Rechtssubject, somit nicht als eine juristische Person angesehen werden darf 52). Von den im Correalverhältniß verbundenen Schuldnern läßt sich in ähnlicher Weise wie von letztwillig verbundenen Erben und Legataren sagen: conjuncti unius personae potestate funguntur (L. 34 pr. D. de leg. 1), conjuncti propter unitatem sermonis (obligationis) quasi in unum corpus redacti sunt (L. un. § 10 C. de cad. toll. 6. 51). ) Unrichtig ist die deutsche Uebersetzung (Anm. 50): „Ich habe ein und dieselbe Sache gleichmäßig (?) bei Zweien niedergelegt und Beider Redlichkeit sie im Ganzen anvertraut“. Als ob man eine Sache pro parte deponiren oder commodiren könnte! L. 1 § 43 D. dep. (16. 3) L. 5 § 15 D. comm. (13. 6) cf. L. 19 D. de usu (7. 8). (Hasenöhrl Obl.=R. I S. 119 Anm. 47 scheint dies für möglich zu halten.) 52) Platner, Bürgschaft S. 36. Kuntze, Zeitschr. f. Handelsr. VI S. 214. Unger Systen: I § 42 Anm. 17. Vgl. auch Steinlechner, die juris communio I. S. 131 fg DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 229 Indem nun die herrschende Unitätstheorie immer nur von der Einheit des objectiven Bestandes und der Mehrheit der Subjecte spricht, ohne der Verbundenheit dieser Mehrheit der Subjecte zur Einheit zu gedenken, verschließt sie sich den Weg zur richtigen Erkenntniß der rechtlichen Natur der Correalität, deren charakteristisches Merkmal in der Haftungsgemeinschaft besteht. Eben daraus konnte der Zweifel entstehen, ob Jemand, der sich mit einem Andern zusammen als Gesammtschuldner obligiren will, für sich allein als Einzel schuldner verhaftet bleibt, wenn die Obligation des Andern nicht zu Stande kommt oder ungültig ist, ein Zweifel, den Julian mit den Worten löst: verius puto, eum obligari; neque enim sub conditione interrogatio in utriusque per sona fit, ut ita demum obligetur, si alter quoque respon derit L. 6 pr. D. h. t. (45.2), L. 8. 12. pr. D. eod., L. 128 D. de V. O. (45. 1). Aus der Einheit der Obligation, wie sie in dem Correalverhältniß vorhanden ist, ergiebt sich von selbst die Einheit des Gegenstandes der Obligation: quum una obligatio sit, una et summa est (L. 3 § 1 D. h. t. 45. 2. § 1 J. h. t.) 53). Ebenso folgt mit innerer Nothwendigkeit aus der Gemeinsamkeit der Haftung die Ungetheiltheit derselben (Haftung aufs Ganze, Ganzhaftung): wie die getheilte Haftung nur eine getrennte sein kann, so kann die gemein same Haftung nur eine ungetheilte sein, da jede Theilung der Schuld zur Trennung der Schuldner führen müßte. L. 2. 3 § 1 D. h. t. 45, 2. § 1 J. h. t. 3. 16 (promittentes singuli in solidum tenentur) 54) 53) Puchta, Institut. (3. Aufl.) III § 263. (S. 39). Samhaber S. 85, 86. 54) Wenn nach manchen älteren deutschen Rechtsquellen aus dem Versprechen zur gesammten Hand primär eine Haftung der einzelnen DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿230 Daraus, daß die Correalschuldner sammt und sonders, Alle zusammengenommen und Jeder einzeln haften, folgt, daß der Gläubiger Alle insgesammt mit Einer Klage auf das Ganze belangen55) oder auch nach Belieben den einen oder Promittenten pro rata und nur subsidiär eine Haftung derselben „für die ganze Schuld“ (für die Theilschuld der Übrigen) hervorgeht (Stobbe Geschichte des deutschen Vertragsr. S. 161 fg., deutsch. Privatr. III S. 168 lit. b. Platner S. 116 fg. Schmidt Handelsgesellschaften in den deutschen Stadtrechtsquellen des Mittelalters, 1883, S. 66 fg.) so entsteht infolge dieser rechtlichen Behandlung aus dem Versprechen conjuncta manu eben keine Gesammtobligation, sondern eine Anzahl von Theilobligationen mit gegenseitiger Subsidiärhaftung. Vgl. auch Windscheid Krit. Uebersch. VI S. 234 fg. Nicht zu billigen sind daher die Bestimmungen des Zürcher Gesetzb. §§ 935 fg., wonach die (überdies im Zweifel anzunehmende § 936) Gesammtobligation definirt wird als ein obligatorisches Verhältniß, wobei „zwar zunächst die Forderung oder Schuld in Theile zerfällt, aber die Theile fortdauernd als Bestandtheile einer sie verbindenden Gesammtforderung oder Gesammtschuld zu betrachten sind“ (§ 935 lit. b). Das neue schweizerische Bundesgesetz über das Obl. R. v. 14. Juni 1881 Art. 162 fg. hat diese verkünstelte Construction mit Recht fallen gelassen. 55) Dies steht für das justinianische und das heutige Recht außer Zweifel (vgl. Fitting S. 217. 218 Anm. 239 a. E. Baron Gesammt rechtsv. S. 261) und wird auch in neueren Gesetzgebungen direct oder indirect anerkannt. Preuß. Landr. I 5 § 430 fg. Code civ. a. 1203. 1204. Oesterr. bürg. Gesetzb. § 891. 1357. Sächs. Gesetzb. § 1024. Zürch. Gesetzb. § 940. Schweiz. Bundesges. Art. 163. W. O. Art. 81. — Die Meinung von Brinz (Krit. Blätter IV S. 11), daß Einer gewählt werden mußte und daß Alle zusammen nicht belangt werden konnten, wird schon durch L. 51 §4 L. 52 § 1 D. de fidej. (46. 1) und L. 16 C. eod. (8. 41) widerlegt. Vgl. Keller L. C. und Urtheil S. 570. Ribbentrop S. 260 Anm. 1. Es ist auch zu beachten, daß Ulpian in L. 3 § 1 D. h. t. sagt, daß vel ab uno eorum solidum peti potest, und auch am Schluß der Stelle hervorhebt, daß einer allein das Ganze zahlen und dadurch sich und die Andern liberiren kann (cf. L. 31 §1 D. de nov. 46. 2. L. 16 D. de leg. II): DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 231 andern von ihnen herausgreifen 55a) und von ihm Zahlung des Ganzen oder eines Theiles verlangen kann. L. 3 § 1 L. 11 pr. D. h. t. (45. 2). Solidarität. Im Falle der bloßen Solidarität sind mehrere Obligationen vorhanden, deren jede auf denselben Gegenstand (idem) geht und jeder Solidarschuldner ist zur Leistung des Ganzen (in solidum) verpflichtet: die Haftung der Solidarschuldner ist eine ungetheilte (Ganzhaftung). es wird also die Ansicht zurückgewiesen, als ob, weil alle Correalschuldnei gemeinsam haften, auch alle insgesammt belangt werden und insgesammt Zahlung leisten müßten. Aber auch die Ansicht Fitting's (Anm. 239 und S. 224), daß vor der L. 28 C. de fid. (8. 41) die gemeinsame Litiscontestation mit allen Correalschuldnern eine Theilung ihre Zahlung zur Folge gehabt habe, ist irrig und nur eine Consequenz der Auffassung, die Fitting von der Correalobligation als einer subjectiv=alternativen Obligation und von der Bedeutung der electic hat. L. 51 § 4 D. cit. und L. 16. C. cit. erklären sich aus den beneficium divisionis der Mitbürgen. — Nach der Darstellung vor Amira, Nordgermanisches Obl.=R. I (1882) § 26 konnten nach nor dischem Recht die Gesammtschuldner nur insgesammt belangt werden Vgl. auch Platner, die Bürgschaft, S. 115 fg. Auch das preuß Recht kennt Fälle, in denen die Correalschuldner gemeinsam belangt werden müssen (Dernburg II § 48 lit. b). In der rechtlichen Nöthi gung zur gemeinsamen Belangung der gemeinsam haftenden Schuldnei findet die Correalität ihren schärfsten und prägnantesten Ausdruck. 55a) Brinz (Krit. Viertelj. XVI S. 8, Pandekt. II S. 80) bemerkt mit Recht, daß durch diese Wahl eine Alternative nur der Ausübung, nicht der Existenz der Obligation zur Lösung gebracht wird. ) Ich verstehe hier, nach dem Vorgang Savigny's System § 231 Nr. IV unter „Gegenstand“ den juristischen Gegenstand der Obligation, den Zweck der Leistung. Vgl. Windscheid, Pandekt. II § 298 vor Anm. 14. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿232 Diese mehreren Obligationen sind aber nicht zu einem Ganzen verbunden, nicht zu einer Einheit zusammengefaßt: die Solidarobligationen sind getrennte (unverbundene, un¬ Sonderoblizusammenhängende, isolirte) Obligationen gationen (Einzelobligationen) und zwar mit Rücksicht auf die Identität (Einheit) des Objects identische Sonderobligationen. Die Einheit des Gegenstandes vermag nicht, wie dies nunmehr von Brinz angenommen wird5s), Einheit der Obligation hervorzubringen. Im ökonomischen Sinne mag man allerdings davon sprechen, daß auch im Falle bloßer Solidarität nur Eine Forderung und Eine Schuld vorhanden st59) und der Gläubiger, der sein Guthaben an die mehreren Solidarschuldner bucht, kann nicht mehr als Ein Guthaben und Eine Schuld vortragen: aber in juristischer Beziehung sind dennoch mehrere getrennte Obligationen vorhanden, wie denn auch jeder Solidarschuldner seine individuelle Schuld zu buchen hat, während jeder Gesammtschuldner die Eine Schuld als Collectivschuld buchen wird. Das Eigenthümliche bei diesem Verhältniß besteht eben darin, daß, während 57) Vgl. Savigny Obl.=R. I S. 138. 139. Fitting S. 229 fg 252 fg. 58) Krit. Viertelj. XVI S. 13 fg. Pandekt. (2. Aufl.) II § 235. Ebenso Dernburg, Preuß. Privatr. II S. 114. Wenn Brinz (Krit. Viertelj. S. 15 Anm. 36 und Pandekt. S. 80 Anm. 14) als Argument für seine Ansicht L. 3 § 1 D. h. t. benützt, so ist dagegen zu bemerken, daß in dieser Stelle zwar gesagt wird: quum una obligatio sit, una et summa est, nicht aber umgekehrt: quum una summa sit, una et obligatio est. — Auch die meisten französischen Juristen folgern aus der Einheit des Gegenstandes die Einheit der Obligation Vgl. die Citate bei Samhaber S. 227. 228 Anm. 7 und Accolas Manuel de droit civil (2. édit. 1874) II p. 839. 59) Vgl. auch Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. III S. 1 Anm. 190. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 233 sonst von mehreren Obligationen jede auf einen besonderen, wenn auch vielleicht gleichartigen 60) Gegenstand geht und daher in der Regel der Mehrheit der Obligationen eine Mehrheit von Gegenständen entspricht, im Fall der Solidarität trotz der Mehrheit der Obligationen nur Ein Gegenstand vorhanden ist51). Die Solidarobligationen treffen in diesem Einen Object zusammen und haben in ihm ihren gemeinsamen Berührungspunkt. Sie machen aber deshalb ebenso weni¬ Eine Obligation aus, als mehrere Wege, die zu demselben Ziele führen, oder mehrere Mittel, die zur Erreichung desselben Zweckes dienen, deshalb Ein Weg, Ein Mittel sind. Ebenso wenig sind mehrere concurrirende Klagen (L. 43 § 1 D. de R. J. 50. 17) Eine Klage Während bei der Correalobligation Ein Gegenstand (una summa, una res) vorhanden ist, weil die Obligation eine einheitliche ist (L. 3 § 1 D. h. t. 45. 2), ist im Fall der bloßen Solidarität Ein Gegenstand vorhanden, obgleich mehrere getrennte Obligationen vorhanden sind. Dieser Unterschied macht sich auch in Ansehung der Wirkung der Erfüllung geltend. Allerdings werden durch die Leistung des Ganzen seitens Eines Schuldners alle übrigen Solidar= wie Correalschuldner liberirt: allein während im Fall der Correalität diese Wirkung eine directe und unmittelbare ist und die sämmtlichen Schuldner ipso jure befreit sind, ist im Falle 60) In solchen Fällen schulden die mehreren Obligirten nicht idem, sondern totidem und keiner von ihnen wird durch die Leistung des andern liberirt. L. 11 § 2 D. ad leg. Aquil. (9. 2). L. 1 C. de cond. furt. (4. 8). Solche Fälle kennt auch das moderne Strafrecht, z. B. Oesterr. Strafges. § 522. Obligationen dieser Art lassen sich mit Parallellinien vergleichen, Solidarobligationen mit convergirenden Linien und Correalobligationen mit ineinander verschlungenen Linien, welche Eine Linie bilden. 61) Vgl. Puchta, Instit. III S. 39. Vorles. II S. 33, 34. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿234 bloßer Solidarität der Einfluß der Erfüllung auf die übrigen Obligationen nur ein indirecter und mittelbarer und stützt sich die Befreiung der übrigen Solidarschuldner auf die Regel: Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur (L. 57 D. de R. J. 50. 17) 62). — Da unter den Solidarobligationen ein civilistischer Connex nicht besteht, können auch die Solidarschuldner nicht insgesammt mit Einer Klage (actio belangt werden: ob in den Fällen bloßer Solidarität subjective Klagenhäufung zulässig sei, ist nach den Regeln des Proceßrechts zu entscheiden. Wie die Solidarobligationen, so sind auch die Solidarschuldner nicht untereinander verbunden, jeder von ihnen haftet einzeln und abgesondert für sich („sonders“, nicht „sammt und sonders“63). Die Haftung der Solidarschuldner auf das Ganze ist eine getrennte: sie haften neben einander, während die Solidarschuldner mit einander haften. Wenn man dennoch auch die Solidarschuldner „Mitschuldner“ zu nennen pflegt, so erklärt sich dies daraus, daß „mit“ nicht bloß ein Adverb zur Bezeichnung von Verbindung, Gemeinschaft, Zusammengehörigkeit ist, sondern daß es auch zur Bezeichnung ", „auch“ dient 64) von „zugleich“, „gleichfalls", „ebenfall¬ 62) Dies hat schon Savigny, System V S. 260 fg. bemerkt, dessen Ausführungen Randa (Krit. Viertelj. XVI S. 529 fg.) übersehen zu haben scheint. Mit einer anderen Wendung wird dies auch dahin ausgedrückt, daß durch Erfüllung der einen Solidarobligation die andern „gegenstandlos“ werden. Arndts § 214. Windscheid II § 298. 63) Es ist daher nicht zu billigen, wenn manche Schriftsteller (wie z. B. Arndts, Pandekt. § 214. Brinz, Pandekt. II § 235. Wächter, Pandekt. II § 177 fg. Dernburg, Preuß. Privatr. II § 47 Nr. 2) auch die bloße Solidarität als „Gesammtschuld“ qualificiren: diese Bezeichnung führt von vornherein auf Abwege. 64) Vgl. Weigand=Schmitthenner, Wörterb. s. h. v. So sind „Mitreisende“ diejenigen, welche dieselbe Reisegelegenheit be¬ DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 235 Getrenntheit und Ungetheiltheit der Haftung machen somit das charakteristische Wesen der bloßen Solidarität aus Auf diese Weise stehen die Solidarobligationen gleichsam in der Mitte zwischen den Theilobligationen und den Correalobligationen. Wie bei den Theilobligationen ist die Haftung der Solidarschuldner eine getrennte, wie bei den Correalobligationen eine ungetheilte: die Solidarschuldner haften zwar getrennt aber dennoch ungetheilt, zwar ungetheilt aber dennoch getrennt. Da nun die getrennte Haftung in der Regel zugleich eine getheilte ist, so kann man von den Solidar schuldnern sagen, daß sie gewissermaßen wie Correalschuldner haften, indem ihre Haftung eine ungetheilte ist. Daraus erklärt es sich, daß die Solidarschuldner gelegentlich quasi, quodammodo duo rei ejusdem debiti genannt werden (L. 5 § 15 D. comm. 13. 6. L. 45 D. de adm. et peric. 26. 7): es soll dadurch leichter begreiflich gemacht werden, daß jeder von ihnen, gleich als wäre er ein mit den andern verbundener Schuldner (Correalschuldner), auf das Ganze (in solidum) haftet 65) nützen, verschieden von Personen, welche eine Reise gemeinschaftlich machen; „Mitarbeiter“, welche an derselben Arbeit sich betheiligen verschieden von „Mitarbeitern“, welche eine Arbeit gemeinschaftlich (unà verfertigen; „Mitschüler“, die dieselbe Schule gleichzeitig besuchen, ver schieden von gemeinschaftlich Studirenden; „Mitbewerber“ (Concurren ten), welche sich um Dasselbe bewerben, aber nicht miteinander (gemeinschaftlich), sondern vielmehr gegeneinander streben; „Mitbewohner eines Raumes (z. B. eines Hauses), welche jeder für sich in demselben Raum wohnen, verschieden von Solchen, welche gemeinschaftlich eine Localität bewohnen (L. 1 § 10 D. de his qui effud. 9. 3). In allen solchen Fällen ist nur das Object ein gemeinsames und treffen die mehreren Subjecte nur in einem Punkte zusammen: es ist ihnen allen etwas gemeinsam, aber sie sind nicht untereinander verbunden und es umschlingt sie kein persönliches Band. 65) Daraus erklärt es sich wohl auch, daß Savigny, Obl.=R. I § 16 Anm. c § 20. 21, die Solidarobligationen „unechte Correalobligationen" nennt, eine Ausdrucksweise, die gewiß nicht zu billigen ist. Vgl. Fitting S. 236. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿236 Correalität und Solidarität. Aus den vorstehenden Ausführungen ergiebt sich folgendes Schema für die Correalität und Solidarität: Correalität: Zur Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Obligationen; zur Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Subjecten; Einheit des Gegenstandes. Solidarität: Unverbundene Mehrheit von Obligationen; unverbundene Mehrheit von Subjecten; Identität (Einheit) des Gegenstandes. Oder mit einer andern Wendung: Correalität: Gemeinsamkeit und Ungetheiltheit der Haftung (gemeinsame Haftung auf's Ganze). Solidarität: Getrenntheit und Ungetheiltheit der Haftung (getrennte Haftung auf's Ganze). In dem Gegensatze von getrennt — gemeinsam, (einzeln — gesammt, individuell — collectiv) ist der ganze begriffliche Unterschied von Solidarität und Correalität beschlossen. Dieser Gegensatz ist so einfach, natürlich und naheliegend, daß er vielleicht gerade deshalb bisher nicht erkannt wurde 66) 66) Dies gilt auch von der neuesten Darstellung in Sohm's geist= und schwungvollen Institut. (1884) § 61, welche an die von Siebenhaar, Correal=Obl. (1867) § 6 versuchte, allseitig abgelehnte Construction anklingt. Hiernach soll die Correalobligation „für die mehreren Betheiligten der Substanz nach identisch" sein und „dieselbe DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 237 Dieser Gegensatz kommt auch in anderen Lebens= und Rechtsverhältnissen vor, indem dieselben Subjecte in derselben Beziehung und in der Richtung auf dasselbe Ziel bald vereinzelt, bald vereint auftreten. Es mag gestattet sein, auf einige Fälle dieser Art in Kürze hinzuweisen, da dieselben zur Illustration des Verhältnisses von Solidarität und Correalität dienen können. Die römischen Soldaten leisteten den Fahneneid (sacramentum) ursprünglich einzeln (singuli jurabant; in se quisque jurat), jeder für sich denselben Schwur (idem in me) daneben kam im Fall augenblicklicher Noth (tumultus) die gemeinsame Ableistung eines Eides auf (simul jurabant, sog. conjuratio), die später zur Regel wurde67): die Soldaten schwuren also bald vereinzelt (getrennt), bald gemeinsam (vereint) denselben Schwur (Einzeleide — Sammteid). Die beiden römischen Consularheere fochten in der Regel getrennt und bezogen gesonderte Lager. Zum Zweck einer Gesammtaction fand eine Verbindung beider Heere statt (coneine Obligation gewissermaßen für die mehreren Subjecte vervielfältigt sein, in mehreren Exemplaren bestehen“. Allein was soll man sich unter der die Einheit der Obligation constituirenden „Substanz" denken (cf. L. 3 pr. D. de 0. et. A. 44. 7), und machen denn mehrere Exemplare (z. B. eines Buchs, einer Photographie) Eins aus? Auch ist es nicht richtig, daß „aus der einen Obligation nicht bloß der Hauptschuldner, sondern auch der Bürge verklagt werden kann“ (S. 206. 219): der Bürge wird nicht aus der verbürgten Schuld, sondern auf die verbürgte Schuld belangt (Festus s. v. Adpromissor): die Schuld ist formell seine eigene, materiell aber eine fremde. 67) Liv. II 45 XXII 38. Servius ad Aen. 8. 1. Festus s. v. Praejuratio. Vgl. hierüber insbes. Mommsen, Röm. Forschungen II S. 247 fg.; ferner Marquardt, Röm. Staatsverwalt. II S. 373 fg. 418 fg. Mispoulet, Institutions politiques des Romains (1883) II p. 356. 357. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿238 junctio castrorum Liv. III. 8. 11) und wurden die beiden Lager zu Einem Lagerkörper vereinigt 68). Die beiden Heere treten also als Einzelheere, oder als Gesammtheer, in getrennter oder in gemeinsamer Action auf. Im internationalen Verkehre machen mehrere Mächte einer dritten gegenüber denselben Schritt bald einzeln, bald gemeinsam (Collectivschritt). Darauf beruht der Unterschied der identischen und der Collectivnoten: im ersten Fall haben die mehreren Noten zwar denselben Inhalt (idem), aber sie werden einzeln überreicht, während im letzteren Fall eine einzige gemeinsame Note übergeben wird 69). Es liegt auf der Hand, worin das Gewicht der Collectivnote beruht die Mächte geben gemeinsam eine Erklärung (Gesammterklärung) ab und es steht zu erwarten, daß sie auch fernerhin einmüthig und gemeinsam handeln werden, wogegen bei identischen (gleichlautenden) Noten die Mächte zwar übereinstimmend, aber getrennt auftreten und auch fernerhin auf ihr isolirtes Handeln gerechnet werden mag. — Ebenso tritt die völkerrechtliche Garantie, welche mehrere Mächte leisten, bald als eine Mehrheit von Einzelgarantieen, bald als einheitliche Collectivgarantie auf 68) Vgl. insbes. Kuntze, Prolegomena zur Geschichte Roms (1882) S. 144 fg. Madvig, Die Verfassung und Verwaltung des röm. Staates II (1882) S. 545. 639 Anm.** 69) Martens, Guide diplomatique (Paris 1882) I p. 261. 70) So z. B. heißt es in Art. I des Vertrags zwischen England Frankreich und Oesterreich v. 15. April 1856 (Ghillany, diplomat. Handb. III S. 47): „Die hohen contrahirenden Theile garantiren gemeinschaftlich und einzeln (solidairement) die Unabhängigkeit und Integrität des osmanischen Reiches“. Art. VII des Pariser Vertrags v. 30. März 1856: „Leurs Majestés s’engagent chacune de son côté à respecter l’indépendance et l’intégrité de l’Empire Ottoman, garantissent en commun la stricte observation de cet engagement.“ Calvo, Le droit international (3. edit.) III p. 108. 109. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 239 Die wichtigste und belehrendste Analogie bietet das Pfandrecht in seiner modernen Gestaltung als bücherliches Hypothekarrecht. Werden mehrere bewegliche oder unbewegliche Sachen für dieselbe Schuld zugleich oder nacheinander verpfändet, so haftet jede Pfandsache für die ganze Schuld (L. 19 D. de pign. 20. 1. L. 2 C. si unus 8. 32), aber jede für sich und abgesondert von den übrigen (L. 8 D. de distr. pign. 20. 5. L. 2 C. de pign. 8. 14)71): es sind getrennte (isolirte) Einzel=Hypotheken. Das moderne Hypothekenrecht hat die Form gefunden für die Verbindung mehrerer Hypotheken für dieselbe Schuld zu einem einheitlichen Ganzen, indem dieselbe durch das Hypothekenbuch hergestellt und in demselben ersichtlich gemacht wird: die Gesammthypothek (Verbandhypothek, minder passend Simultanhypothek genannt)?2). Die Gesammthypothek ist die zur Einheit zusammengefaßte Mehrheit von Hypotheken (mehrgliedrige Hypothek), während sonst die mehreren Hypotheken für dieselbe Schuld unverbunden neben einander bestehen. Dort findet vereinte Pfandhaftung, hier getrennte Pfandhaftung für dieselbe Schuld statt. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß der Unterschied zwischen Cocrealität und Solidarität nicht auf theoretischer Abstraction 71) Vgl. Guyet im civ. Arch. XVIII S. 366—368. Dernburg, das Pfandrecht II S. 372 fg. 485. Windscheid, Pandekt. II § 235 Nr. 5 lit. e. § 241 Anm. 1. 72) Regelsberger, das baier. Hypothekenrecht I S. 267 fg. und insbes. Exner, das österr. Hypothekenrecht S. 289 fg. Mit Unrecht jedoch stellt Exner S. 294 die sog. Generalhypothek mit der Gesammthypothek zusammen: im ersteren Falle sind zwar alle im Vermögen enthaltenen Gegenstände zusammen verpfändet, aber jeder Gegenstand haftet für sich und eine Zusammenfassung derselben zu einer pfandrechtlichen Einheit findet nicht statt. Puchta, Pandekt. § 195 Note h. Windscheid I § 228. Dernburg, Pfandr. I § 65. Arndts, Pandekt. § 367 Anm. 6. XII. N. F. X. DFG europäische Rechtsgeschichte

europäische Rechtsgeschichte Dr. Jos. Unger, ﻿240 und subtiler Dialektik beruht (antiquae subtilitatis ludibrium. quod nihil ab aenigmate discrepat L. un. C. de nud. jur. 7.25), sondern daß er aus der Natur der Sache hervorgeht und unmittelbar aus dem Leben geschöpft ist ). „Die ganze Unterscheidung ist keine künstliche hypersubtile, sondern eine, die sich aus der Natur der praktischen Verhältnisse ganz von selbst ergibt. Man muß die Begriffe nur nicht rückwärts aus den römischen Wirkungen abstrahiren, sondern genetisch aus den Lebensverhältnissen selber heraus construiren; die Wirkungen ergeben sich dann von selbst. "74) Zwischen Correalität und Solidarität besteht nur die äußerliche Aehnlichkeit, daß in beiden Fällen eine Haftung mehrerer Schuldner auf dasselbe Ganze in solidum stattfindet, allein bei der Correalität ist dies die natürliche und nothwendige Folge der einheitlichen Verbundenheit (junctura) mehrerer Obligationen, während sie bei der Solidarität nur das Resultat des zufälligen Zusammentreffens mehrerer für sich bestehender Obligationen ist. Allerdings genießt auch im Falle bloßer Solidarität der Gläubiger den Vortheil der erhöhten Sicherheit und der bequemeren Rechtsverfolgung wie bei der Correalität, indem er dort wie hier jeden einzelnen Schuldner auf das Ganze belangen kann allein bei der Correalität ist dies der Zweck des ganzen Rechtsinstitutes, bei der bloßen Solidarität nur die unbeabsichtigte Folge, die sich von selbst daraus ergibt, daß mehrere Obligationen auf dasselbe Ganze neben einander bestehen?5). Die bloße Solidarität hat daher auch „gar keinen 73) Vgl. die trefflichen Bemerkungen Fitting's S. 229 fg. 235 fg. 252 fg. ") Bruns in Holtzendorff's Encykl. (3. Aufl.) S. 409, ) Es ist daher unrichtig, wenn die Motive zum hessischen Entwurf S. 3. 4 (wahrscheinlich auf Grund der Darstellung Savigny's Obl.=R. 1 § 22) davon ausgehen, daß nicht bloß bei der Correalobligation, sondern auch bei der bloßen Solidarobligation der DFG

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 241 : die mehreren einfachen besonderen inneren juristischen Bau Obligationen (obligationes simplices, čoývosra) stehen zusammenhangslos neben einander und nur der Umstand, daß sie alle auf idem gehen, übt im Fall der Erfüllung der einen Obligation eine Reflexwirkung auf die übrigen Obligationen. Bei der Correalobligation dagegen ist eine besondere juristische Construction dadurch geboten, daß die mehreren Obligationen in einander verschlungen sind und mit einander eine obligatio multiplex (volvoivosrov) ausmachen. Es bedarf deshalb der genauen Untersuchung des Einflusses, welchen diese Zusammenfassung mehrerer Obligationen zu einer einheitlichen mehrgliedrigen Obligation auf das juristische Schicksal der einzelnen Gliedobligationen übt und einer Erörterung der rechtlichen Folgen welche sich aus dieser Complication von Obligationen ergeben¬ An den begrifflichen Unterschied der Correalität und Solidarität knüpfen sich naturgemäß praktische Wirkungen. Im Justinianischen und heutigen gemeinen Rechte sind diese praktischen Unterschiede allerdings nicht mehr von großer Bedeutung. Allein in den meisten neueren Gesetzgebungen hat die Correalität eine praktische Ausgestaltung und Behandlung erfahren, die eine Uebertragung und Anwendung der für die Correalität geltenden Regeln auf die bloße Solidarität nicht zuläßt. Gerade auf dem Boden der neueren Legislationen ist es daher aus praktischen Gründen dringend geboten, die beiden Rechtsverhältnisse auseinander zu halten und sich die Zweck in der Sicherstellung des Gläubigers und in der Erleichterung der Rechtsverfolgung bestehe und daß es daher, „da dieser vernünftige Zweck beiden Arten der obligatio in solidum gemeinsam ist, nicht divergirender Mittel zur Erreichung desselben bedürfe und daraus für die Legislative die Aufgabe entspringe, sämmtliche Solidarverbindlichkeiten nach gleichen Grundsätzen zu behandeln.“ Ebenso die Motive zum baierischen Entwurf S. 116. Vgl. dagegen Fitting S. 236. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿242 Verschiedenheit ihrer Natur und ihrer Wirkungen zu klarem Bewußtsein zu bringen. Wollte man dagegen einwenden, daß diese Unterscheidung in den modernen Gesetzbüchern und zwar in den älteren aus Unkenntniß derselben, in den neueren mit Absicht, nicht gemacht worden sei und daß es unstatthaft sei, in dieselben eine solche Distinction hineinzutragen, so ist dagegen zu bemerken, daß das Nichterkennen oder Ignoriren einer Verschiedenheit von Lebens= und Rechtsverhältnissen die Thatsache ihrer Existenz nicht zu beseitigen vermag, daß die bloße Solidarität in ihrer natürlichen Einfachheit einer be sonderen gesetzlichen Regelung gar nicht bedarf und daß es in Ländern mit codificirtem Recht gar manche Rechtsverhält nisse gibt, die ein lebensvolles Dasein führen, obgleich sie im Gesetzbuch nicht berücksichtigt und geregelt sind 76) 76) Für das preußische Recht unterscheidet Dernburg preuß. Privatrecht II § 47 zwischen Correalität und bloßer Solidarität: er macht jedoch diesen Unterschied auf Grund einer Theorie, die an sich nicht richtig sein dürfte (Anm. 184) und deren Hineintragung in das preußische Recht mir vollends ungerechtfertigt scheint. — Der natürliche Unter schied zwischen Correalität und Solidarität, der sich mit innerer Noth wendigkeit geltend macht und zum Durchbruche zu gelangen sucht, hat auch die französischen Juristen dahin geführt, zwischen Solidarite parfaite (Correalität) und Solidarité imparfaite (bloße Solidarität) zu unterscheiden, worüber jedoch im Ganzen wie im Einzelnen wenig Klarheit und viel Streit herrscht. Rodière, De la Solidarité (1852) p. 123 sq. Sourdat, Traité de la Responsabilité (1876) II p. 11 sq. Accolas II p. 840 sq. Vgl. auch Vacano, über die Lehre des Code Napoléon von den Solidarobligationen (1859) S. 7 fg und die Uebersicht bei Samhaber S. 237 fg. Demolombe in dem großen Werke: Cours de Code Napoléon vol. XXVI (Traité des Contrats vol. III 1875) p. 204 sq. verwirft zwar die Unterscheidung zwischen Solidarité parfaite und imparfaite, unterscheidet aber selbst (p. 89 sq. 95. 233 sq.) zwischen obligation solidaire (Correalität) und simple obligation in solidum (bloße Solidarität). Auf dem Gebiete des österreichischen Rechts hat Mages, die DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 243 Steht es sonach fest, daß auf dem Boden des heutigen gemeinen wie codificirten Rechts der Unterschied von Correalität und Solidarität besteht, so erhebt sich sofort die wichtige und schwierige Frage, in welchen Fällen Correalität und in welchen bloße Solidarität anzunehmen ist und aus welchen Gründen die Einstellung in die eine oder andere Kategorie zu erfolgen hat. Eine sorgfältige Untersuchung der Gesammtschuldverhältnisse des österr. Rechts (1872), jedenfalls das Verdienst, die Unterscheidung zwischen Correalität und bloßer Solidarität zuerst aufgestellt und durchgeführt zu haben. (Stubenrauch's Comment. III S. 56 Unterscheidung zwischen echter und unechter Correalität, die in unselbständiger Weise Savigny abgeborgt ist, kann nicht ernstlich in Betracht kommen.) Mages steht auf dem Standpunkt der Unitätstheorie: er nimmt objective Einheit der Correalobligation bei Mehrheit der subjectiven Beziehungen an, verlangt jedoch überdies „eine Verschlingung der subjectiven Beziehungen (S. 24 fg.), die er in dem „bewußten Einstehen des Einen für den Andern“ findet (S. 29 fg. 40 fg.). Allein das „gegenseitige Einsteher ist einerseits dem Wesen der Correalität an sich und nach römischem Recht fremd (Nr. III), andererseits vermag das „bewußte Einstehen nicht das Fundament für die Correalität aus gemeinschaftlichen Delicten und aus dem Gesetze zu bilden, da in diesen Fällen die rechtlichen Folgen unabhängig vom Willen der Handelnden entstehen. Vgl Randa, Krit. Viertelj. XVI. S. 520 fg. Die „mit Einsicht und Verständniß geschriebene Schrift“ (Worte Windscheid's) von Mages hat verdiente Anerkennung, aber keinen Anhang gefunden. Harum in Grünhut's Zeitschr. I S. 201 fg. verwirft für das österr. Recht die Unterscheidung zwischen Correalität und Solidarität, nimmt eine einzige Art von Gesammtschuldverhältnissen an und „zwar im Sinne von Solidarobligationen“ (S. 206), legt also dem einheitlichen Rechts institute das Princip der Mehrheit der Obligationen zu Grunde, worin ihm Kirchstetter Comment. (3. Aufl. S. 455) beistimmt. Hasenöhrl Obl.=R. I S. 94 fg. dagegen legt dem Rechtsinstitute, das auch nach seiner Ansicht ein einheitliches ist, das Princip der Correalität zu Grunde und schließt sich in der Auffassung derselben doch wohl der herrschenden Unitätstheorie an. (Vgl. zu Hasenöhrl's Darstellung Krasnopolski in der Zeitschr. f. Handelsr. XXVII S. 317 fg., DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿244 einzelnen Fälle wird zu dem Ergebniß führen, daß der Kreis der Correalität im modernen Recht ein viel weiterer und umfangreicherer ist als im römischen Recht. Nicht nur daß das moderne Recht, insbesondere das Handels= und Wechselrecht, eine bedeutende Anzahl neuer Fälle von Correalobligationen geschaffen hat 77), sondern auch manche Obligationen, die im römischen Recht zum Theil aus historischen Gründen, zum Theil in Folge einer Interpretation der Absicht der Parteien, die nicht mehr die unsere ist, als bloße Solidaritäten aufgefaßt und behandelt wurden, sind im heutigen Recht als Correalobligationen anzusehen und zu behandeln. Daneben ist der Kreis der Solidarität im heutigen Recht ein viel engerer und beschränkterer. Das praktische Interesse wird sich daher heutigen Tages überwiegend der Correalität zuwenden, doch darf daneben und darüber die bloße Solidarität nicht aus den Augen gelassen werden. II. Terminologie. Während die heutige juristische Theorie die Ausdrücke Correalität und Solidarität gebraucht und die letztere der ersteren entgegensetzt, hat der Sprachgebrauch des täglichen Lebens eine ganz andere Richtung genommen. Der Ausdruck „Solidarität“ ist in neuerer Zeit allgemein verbreitet und wird vielfach und häufig angewendet. Man kann kein Zeitungsblatt zur Hand nehmen, ohne diesem Terminus wiederholt zu begegnen. Man spricht und schreibt von der Solidarität aller Deutschen, aller Slaven u. s. w., von der Solidarität der Mächte, von der Solidarität der Parteien, der Interessen, 77) Vgl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze (2. Aufl.) S. 393 fg DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 245 der Bestrebungen u. s. w. Was bedeutet nun in diesen Redensarten „Solidarität“? Es ist dies die allgemein übliche Bezeichnung für Gemeinsamkeit, Verbundenheit, Zusammengehörigkeit?8). Den Gegensatz zu dieser Solidarität bildet nicht die Getheiltheit, sondern die Getrenntheit (Separirtheit, Isolirtheit) 79). Ebenso wird „solidarisch“ gebraucht im Sinn von gemeinsam, verbunden, zusammengehörig, z. B. solidarisch für eine Sache eintreten, solidarisch auftreten (vorgehen, handeln), solidarisch erklären, sich für etwas solidarisch erklären u. s. w. In diesem Sinne genommen bildet den Gegensatz von „solidarisch“ nicht „zum Theil", „theilweise" (pro rata, pro parte), sondern einzeln, getrennt (singuli). Diese Ausdrucksweise findet sich auch bei unseren bedeutendsten Schriftstellern 80) 78) Heyse, Fremdwörterb. (letzte Auflage, 1882), erklärt Solidarität als eine gemeinsame Verpflichtung. Von diesem Punkt aus (Gemeinsamkeit der Verpflichtung) scheint Solidarität allmälig zu der allgemeinen Bedeutung von Gemeinsamkeit überhaupt gelangt zu sein Littré, Dictionnaire de la Langue française s. v. solidarité spricht von der solidarité qui nous lie. Den Ausdruck Correalität scheint weder die französische noch die italienische Rechtssprache zu kennen (die französischen Romanisten gebrauchen ihn jedoch) vgl. Demolombe p. 91. 92; er findet sich auch nicht im Indice alfabetico ed analitico del Codice civile. 79) In abnormer Weise spricht Brinz, Pand. II § 356 von der „Solidarität der rei obligatio“, während man sonst mit Recht von der Ungetheiltheit der Pfandhaftung spricht (pignoris causa indivisa est). Vgl. Dernburg, Pfandr. II § 82. Arndts, Pandekt. § 369. 80) So z. B. sagt Ranke, Weltgeschichte II 1 S. 94: „Die Vorkämpfer erklärten die Rogationen für solidarisch und untrennbar S. 107: „Die Republik erklärte sich für solidarisch mit dem Heerführer So spricht Mommsen, Röm. Geschichte I (7. Aufl.) S. 128, von der „Solidarität der europäischen Civilisation", S. 133 von der „solidarischen Verbindung der Freunde“, S. 862 von der „Solidarität der Republiken den Königen gegenüber“, III S. 507 von der „Solidarität der Interessen DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿246 Diesem Sprachgebrauche zufolge bedeutet „Solidarität (Gemeinsamkeit, Zusammengehörigkeit) der Verbindlichkeit gerade dasjenige, was die Schule „Correalität“ zu nennen pflegt, und „solidarisch haften“ heißt: gemeinsam (sammt und sonders) und daher (folgeweise) auf's Ganze (in solidum) haften. In diesem Sinne wird der Ausdruck „solidarisch haften“ im gemeinen Leben 81) und in der modernen Gesetzgebung genommen (z. B. Art. 112. 113. 173. 178. 204. 241. 245. 257. 269. 280. 281 des deutschen und österr. Handelsgesetzbuchs 82) und in manchen neueren Gesetzbüchern überhaupt und allgemein statt des Ausdrucks „Correalobligationen“ der Ausdruck „Solidarobligationen“ gebraucht 83) Um sich mit diesem herrschenden Sprachgebrauche des gewöhnlichen Lebens und der modernen Gesetzgebung in Einklang zu setzen, wird die Jurisprudenz sich mit der Zeit wohl dazu entschließen müssen, den Ausdruck „Correalität“ ganz fallen zu lassen und dafür „Solidarität“ oder besser „Ge¬ 81) So erklärt Heyse „solidarisch caviren" als gleichbedeutend mit „für das Ganze sammt und sonders haften“ 82) Vgl. Hahn, Commentar zum allg. deutsch. Handelsgesetzb., I S. 281 fg. II S. 63 fg. 65 fg. Es steht außer Zweifel und wird allgemein anerkannt (vgl. Windscheid, Pandekt. II § 297 Anm. 2), daß in diesen Fällen „eine eigentliche und wahre Correalschuld begründet wird 83) So vor allem der Code civil L. III T. III sect. IV Des obligations solidaires a. 1197 sq. 1200 sq. (was im badischen Landr. mit „Sammtrecht“ und „Sammtverbindlichkeit“ wiedergegeben ist) und der an denselben sich enge anschließende Codice civile a. 1184 sq.; ferner das Zürch. Gesetzb. § 935 fg. und das schweizer. Bundesg. über Obl.=R. Art. 162 fg. — Die Marginalrubrik zu § 891 fg. österr. bürgerl. Gesetzb. spricht von „Correalitäten“ und das von Zeiller verfaßte Register verweist s. v. „Solidarverbindlichkeit“ auf Correalität; das preuß. Landrecht I 5 § 424 fg. spricht in der Marginalrubrik von „Correalverträgen" DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 247 sammthaftung“, „Gesammtverbindlichkeit“ („Gesammtschuldverhältnisse") zu setzen s4); in diesem Falle ließe sich dasjenige, was man jetzt „bloße Solidarität“ nennt, füglich als „Identität der Obligationen“ bezeichnen. III. Potenzirte Correalität Die Gemeinsamkeit der Haftung, welche das Wesen der Correalität ausmacht, involvirt an und für sich nicht die Gegenseitigkeit der Haftung: die sämmtlichen Correalschuldner haften zwar mit einander, aber nicht ohne weiters auch für einander. Daß dies die Auffassung des römischen Rechtes ist, ergiebt sich schon daraus, daß die Gesammtschuldner sich auch gegenseitig für einander verbürgen können (L. 11. pr. D. h. t. 45. 2) 85) und müssen, wenn sie nicht bloß gemeinsam, sondern auch wechselseitig haften wollen und sollen. Hiermit steht in Einklang, daß die Wirkungen des Verzugs nur jenen Gesammtschuldner treffen, der für seine Person in Mora ist: unicuique sua mora nocet. L. 173 § 2 D. de R. J. (Paulus). L. 32 § 4 D. de usur. ? 22. 1. (Marcianus). Wie verträgt sich aber hiermit der Ausspruch des Pomponius in L. 18 D. h. t. (45. 2): Ex duobus reis ejusdem Stichi promittendi factis alterius factum alteri quoque nocet 8) Diese Bezeichnung findet sich im sächs. Gesetzbuch § 1019 fg., im hess. Entw. Art. 5 fg., im baier. Entw. Art. 222 fg. und im Dresdner Entw. Art. 14 fg. Auch in der deutschen Reichsstrafprozeß ordnung § 498. 503 werden die zur gemeinsamen Tragung der Kosten Verpflichteten als „Gesammtschuldner“ bezeichnet. 85) Vgl. zu dieser Stelle Fitting S. 99 Anm. 122. Ob in Nov. 99 von wechselseitiger Verbürgung die Rede ist, wie Savigny, Obl.=R. I § 26 annimmt, kann hier dahingestellt bleiben; vgl. darüber Vangerow III § 573 Anm. 4. Arndts § 215 Anm. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿248 Bekanntlich hat die herrschende Unitätstheorie ursprüng lich gerade in diesem Satze eine Wirkung der sog. objectiven Einheit der Correalobligation und einen Beleg für dieselbe erblicken und die entgegengesetzte Bestimmung in Ansehung der Mora auf die „subjective Beziehung“ zurückführen wollen Seither wird es aber selbst von Anhängern dieser Theorie als ein Irrthum erklärt, „daß dieser Satz durch die Einheit der Correalobligation gefordert oder auch nur erklärt werde warum sollte nicht auch hier, wie sonst, die Obligation für die eine subjective Beziehung absterben können, während sie für die andere fortdauert“?87) Es ist nun von den verschiedensten Seiten her versucht worden, diese Stelle in anderer Weise zu erklären und sie „durch gewaltsame Interpretation oder Emendation zu beseitigen“ 88), während wieder Andere, Anhänger wie Gegner der Einheitstheorie, dieselbe aus inneren Gründen zu deduciren und zu rechtfertigen suchen 89). Ich will es versuchen, der vielbesprochenen Stelle 86) Ribbentrop, S. 27 fg. Samhaber S. 102 fg. Arndts § 250 a. E. Vangerow III S. 62. 63. Wächter Pandekt. II S. 313. Savigny Obl.=R. I S. 160 unterscheidet zwischen positiven Handlungen (L. 18 cit.) und bloßen Unterlassungen (L. 173 § 2 D. de R. J.); dagegen schon Ribbentrop S. 33. 34. 87) Windscheid, Pandekt. II § 295 Anm. 13. Krit. Viertelj. III S. 176. Nebenbei bemerkt, zeigt sich auch hier wieder recht deutlich die theoretische Unhaltbarkeit und die praktische Unbrauchbarkeit der Unterscheidung zwischen dem objectiven Bestande und den subjectiven Beziehungen der Correalobligation. 88) Ueber diese verschiedenartigen Versuche vgl. Arndts, Pand. § 250 Anm. 6. Dernburg, preuß. Privatrecht. II § 49 Anm. 7, greift zu dem leidigen Auskunftsmittel, daß Pomponius und Marcian widersprechender Ansicht gewesen seien. 89) Brinz, Pandekt. II S. 176, erklärt die L. 18 daraus, daß „die Eine Schuld nicht gleichzeitig kleiner und größer sein kann aber dies wäre ja doch der Fall in Folge der Nichthaftung des Hauptschuldners für die Culpa des Bürgen (L. 88 D. de V. O. 45. 1. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 249 eine Auslegung zu geben, welche sich einfach und ungezwungen aus der Natur der Correalobligation ergiebt und die in L. 18 ausgesprochene Regel zugleich auf das richtige Maß und den naturgemäßen Umfang zurückführt. Die Gemeinsamkeit der Verpflichtung, welche das Wesen der Correalität ausmacht, erstreckt sich auf den ganzen Inhalt der Obligation. Wird daher eine Sache Zweien insgesammt zur Aufbewahrung oder zum Gebrauch überlassen, so sind Beide gemeinschaftlich für die Sache verantwortlich und haben gemeinsam jene Obsorge zu prästiren, zu der sie nach der Beschaffenheit des Vertrags überhaupt verpflichtet sind; das periculum ist commune, sie übernehmen gemeinschaftlich die Gefahr: ejusdem pecuniae debitores excipere debent periculi societatem (L. 38 pr. D. de adm. et peric. 26. 7). Aus der Gemeinsamkeit der Verpflichtung folgt somit die Gemeinsamkeit der Verantworlichkeit: die Mitschuldner sind mitverantwortlich. Würde daher einer der beiden gesammtverbindlichen Depositare die Sache lediglich der Obhut des andern überlassen und dieser obligations¬ L. 19. D. de dol. 4. 3 L. 32 § 5 D. de usur. 22. 1); und wenn „es nicht im Sinne gegenseitiger Vertretung liegt, daß Einer für Alle säume" (S. 170), so hat doch wohl auch der Correus nicht die „Vollmacht“, im Namen aller übrigen culpos zu handeln. — Czyhlarz (in Grünhut's Zeitschr. III S. 77 fg) meint, daß der Rechtssatz der L. 18 „von dem Wesen der passiven Correalität geradezu gefordert wird, weil nur dann, wenn jeder Correus auch die Culpa seiner Mitschuldner prästirt, die einzelnen Obligationen wirklich denselben Inhalt und dieselbe Intensität haben.“ Dies ist nur richtig für das Suscipiren der gemeinsamen Obligation, die nicht ab initio impar sein kann, während sie hinterher allerdings impar werden kann. L. 9 § 1 D. h. t. (45. 2). Czyhlarz nimmt ferner in Uebereinstimmung mit Samhaber S. 108 und Weibel S. 55. 94. 95 an, daß „der praktische Zweck der passiven Correalität die strengste wechselseitige Haftung (für Culpa) erheische“: warum dann nicht auch für Mora? DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿250 widrig handeln so könnte Jener sich nicht darauf berufen, daß der Deponent die Sache weiter deponiren darf (L. 16 D. dep. 16. 3)90): es trifft ihn der Vorwurf, daß er die Pflicht gemeinsamer Obsorge nicht erfüllt habe. Desgleichen könnte sich der eine der beiden gesammtverbindlichen Commodatare, falls der andere die Sache beschädigt, nicht auf den Satz berufen: custodia adversus vim parum proficit (L. 19 D. comm. 13. 6. L. 40. 41 D. loc. 19. 2) 91), weil ihn der Vorwurf trifft, daß er sich nicht selbst der Sache angenommen und sie vor Beschädigung durch den andern Correus gehütet habe (L. 7 § 1 D. comm. 13. 6). Die Haftung für das Verschulden des andern Correus ist also stets eine Haftung aus eigener Schuld: wenn und soweit den Correus eine Mitschuld trifft, ist er ex facto des andern Gesammtschuldners haftpflichtig. Diese Auffassung der L. 18 D. h. t. findet eine Bestätigung in der analogen Verantwortlichkeit mehrerer Mitvormünder, unter denen nach römischem Recht bloße Solidarität besteht 92). Da jeder Mitvormund die Pflicht hat, sich seinerseits der vormundschaftlichen Geschäfte so anzunehmen wie wenn er der alleinige Vormund wäre, so trifft die Mitvormünder das periculum tutelae gemeinsam (L. 55 pr. § 3 D. de adm. et peric. 26. 7. L. 38 pr. L. 39 § 11 D. eod. L. 11 pr. D. ad munic. 50. 1) und jeder Mit 90) Vgl. Ribbentrop § 19, insbes. S. 132 Anm. 13, in welcher Stelle jedoch L. 10 statt L. 16 D. dep. steht. Hiermit ist auch der richtigen Bemerkung von Czyhlarz S. 91 Anm. 83 entsprochen. 91) Vgl. hierzu Hasse, die Culpa (2. Aufl.) S. 404 fg. Ueber L. 7 § 1 D. comm. (13. 6) vgl. auch Ribbentrop S. 130 Anm. 12. 92) In einer späteren Abhandlung, in welcher ich den insbesondere für das römische Staatsrecht wichtigen Begriff der Collegialität erörtern werde, wird versucht werden zu zeigen, daß im modernen Recht die Mitvormundschaft nicht bloße Solidarität, sondern Correalität begründet. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 251 vormund wird aus den Handlungen und Unterlassungen des andern verantwortlich, wenn und weil ihn der Vorwurf trifft daß er sich nicht selbst der Sache angenommen habe. Auch hier ist die Haftung ex facto alieno auf eigenes Verschulden zurückzuführen 93): dennoch lauten die meisten der betreffenden Stellen (L. 1 § 13 D. de tut. 27. 3. L. 30 D. de neg. gest. 3. 5. L. 2 C. de contr. jud. 5. 58 cf. L. 14 D. de adm. 26. 7) ebenso allgemein und uneingeschränkt wie die in Rede stehende L. 18 und sprechen insbesondere auch schlechthin von einer Haftung des Mitvormundes ex facto alterius tutoris. Auf diesem Standpunkte erklärt es sich auch von selbst, daß und warum die Mora des einen Correus den übrigen nicht schadet: an der schuldbaren Säumniß des einen Mitschuldners haben die andern keinen Theil. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, daß nach römischem Rechte, in Uebereinstimmung mit der Natur des Correalverhältnisses, die Haftung der Gesammtschuldner eine gemeinsame, nicht aber auch eine gegenseitige ist. Anders nach deutschem Rechte 94). Das deutsche Recht zieht das persönliche Band, welches die Gesammtschuldner umschlingt, so fest an und nimmt eine so enge Gemeinschaft und Geschlossenheit der sämmtlichen Mitschuldner an, daß eine völlige Identificirung der im Correalverhältniß stehenden Schuldner stattfindet: ihr juristisches Schicksal ist ein gemeinsames: was den Einen trifft, trifft Alle, was dem Einen nützt oder schadet, nützt oder schadet den Andern. Die Schuldgemeinschaft, in welcher die Correalschuldner stehen, entwickelt und erweitert sich zur 93) Vgl. insbes. Ribbentrop § 10. Rudorff, Recht der Vormundschaft III S. 22 fg. Windscheid, Pandect. II § 443. Arndts, Pandekt. § 458. 94) Vgl. Stobbe, zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts S. 166 fg. Platner, die Bürgschaft S. 114 fg. 121 fg. 145 fg. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, 252 Schicksalsgemeinschaft. Dies drückt die Formel aus: Einer für Alle, Alle für Einen95). Der Sinn dieser Formel ist, daß Einer für den Andern einsteht: die Gesammtschuldner treten mit und für einander ein 96), ihre Verantwortlichkeit ist eine gemeinsame und gegenseitige. In diesem Sinne einer gesteigerten Haftung wird auch im gewöhnlichen Leben der Ausdruck Solidarität (Nr. II.) gebraucht und verstanden. „Solidarität“ bedeutet eine „gemeinsame und gegenseitige Verpflichtung"; „solidarisch haften“ heißt „Alle 95) Es wäre eine dankenswerthe Aufgabe für einen Germanisten, das historische Auftreten und die begriffliche Entwicklung dieser Formel urkundlich zu ermitteln und darzustellen. 9e) Es handelt sich um ein gegenseitiges Eintreten, nicht um ein gegenseitiges Vertreten in dem Sinne, wie es Brinz (Krit. Viertelj. XVI S. 9 fg., Pandekt. II § 253) und die gesammte französische Jurisprudenz nimmt, welche ein mandat réciproque der Correalschuldner unterstellt und daher eine représentation réciproque annimmt. Wenn Brinz (Pandekt. II. S. 168 Anm. 36) sich für die Vertretungstheorie auf L. 13 C. loc. (4. 65) beruft, so ist dagegen zu bemerken, daß der Ausdruck alieno nomine hier wie auch sonst gebraucht wird, wenn Jemand auf eine Schuld belangt wird, die materiell eigentlich oder zunächst (ganz oder theilweise) die Schuld eines Andern ist, daher auch in Fällen der bloßen Solidarität z. B. L. 45 D. de adm. et per. 26. 7 (vgl. Ribbentrop S. 72 fg. insbes. S. 78), L. 2 § 8 L. 9 § 8 D. de adm. rer. (50. 8). Dagegen wird in anderen Stellen ausdrücklich erklärt, daß jeder Correus suo nomine, nicht alieno nomine (als bloßer Stellvertreter) das Ganze zu fordern oder zu leisten hat. L. 128D. de V. O.(45.1). L. 34 pr. D. de rec. (4.8). L. 93 pr. D. de solut.) 46. 3). Vgl. Fitting S. 5 fg. Anm. 9 a. E. — „Vertreten hat eben eine doppelte Beziehung und Bedeutung: man „vertritt“ eine Person, wenn man an ihre Stelle tritt und an ihrer Stelle handelt (Stellvertretung); man „vertritt“ eine eigene oder fremde Sache (Handlung, Unterlassung, Culpa, Dolus, Mora u. s. w.), wenn man die Verantwortung für sie zu tragen und dafür aufzukommen hat. Im Sinne gegenseitiger Verantwortlichkeit wird der Ausdruck „gegen seitige Vertretung“ gebraucht im A. L. R. I 14 § 379. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 253 für Einen und Einer für Alle bürgen“97). Solidarität wird hienach auch schlechtweg als „wechselseitige Bürgschaft“ als „gegenseitige Verantwortlichkeit“ erklärt98). In diesem Sinne spricht man auch von der „Solidarität eines Ministeriums": es will hiemit nicht bloß gesagt werden, daß das Ministerium ein homogenes Ganzes bildet, sondern daß die einzelnen Mitglieder miteinander stehen und fallen, für einander verantwortlich sind und ein gemeinsames politisches Schicksal theilen 99 In dieser potenzirten Gestalt besteht die Correalität im französischen Recht: im code civil art. 1205. 1207 ist ausdrücklich bestimmt, daß für die Culpa und Mora des einen Correus sämmtliche Gesammtschuldner haften 100). — Für das preußische Recht ist es überaus bestritten, ob die Wirkungen der Culpa (und Mora) des einen Correus sich 97) Heyse, Fremdwört. s. h. v. Sommer, Fremdwört. (1813 s. v. solidum. 98) Littré Dict. s. v. Solidarité: Dans le langage ordinaire responsabilité mutuelle qui s’établit entre deux ou plusieurs per sonnes. Terme de jurisprudence: Engagement par lequel des personnes s’obligent les unes pour les autres, et chacune pour tous. Vgl. s. v. solidaire. Sachs, encykl. franz.=deutsch. Wörterb s. v. solidarité. 99) Todd, On parliamentary government in England II p. 102 sq. 110 sq. Jellinek in Grünhnt's Zeitschr. X S. 304 fg 100) Es erscheint jedoch als eine Halbheit, daß die Haftung der übrigen Correalschuldner auf den Werth der untergegangenen oder beschädigten Sache beschränkt wird und nicht auf das volle Interesse stattfindet. Diese Inconsequenz ist lediglich aus älteren Mißverständnissen des röm. Rechts hervorgegangen, wie Demolombe, p. 282 sq 285 sq. 293 sq. nachweist, der sie mit Recht tadelt. — Dem Code civil schließt sich vollständig an der Codice civile italiano art. 1191. 1192, theilweise der hess. Entw. Art. 240. 248. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿254 auf alle übrigen erstrecken 101). Es ziemt mir nicht, in diesen Streit einzugreifen: ich beschränke mich daher auf die unmaßgebliche Bemerkung, daß mir die Ansicht Jener als die richtige erscheint, welche diese Frage bejahen. — Was das österreichische Recht anbetrifft, so kann es füglich nicht bezweifelt werden, daß die Haftung der Gesammtschuldner nicht nur eine gemeinsame, sondern auch eine gegenseitige ist und daß daher sämmtliche Mitschuldner von den rechtlichen Folgen der Culpa und der Mora des einen Correus betroffen werden 102 101) Vgl. Samhaber S. 209. 210. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. (4. Aufl., herausgeg. von Eccius) I 2 S. 407 fg. Dernburg, Preuß. Privatr. (3. Aufl.) II S. 118. Ryck S. 90. 12) Die Gründe sind folgende: 1. Das österr. bürgerl. Gesetzbuch nimmt gleich dem preußischen Landrecht (I 5 § 424. 430. 1 6 § 29. 32. 1 14 § 59. II 8 § 445) in den Begriff der passiven Correalität die Haftung „Aller für Einen, Eines für Alle“ auf. §§ 891. 1203. 1302. 550. 820. — 2. § 1303: „Inwieweit mehrere Mitschuldner bloß aus der unterlassenen Erfüllung ihrer Verbindlichkeit zu haften haben, ist aus der Beschaffenheit des Vertrags zu beurtheilen.“ Für das Verständniß dieser Stelle ist die Bemerkung vorauszuschicken, daß man in (und außer) Oesterreich die Theilschuldner auch Mitschuldner („getheilte Mitschuldner“, „einfache Mitschuldner“) zu nennen pflegt: eine Bezeichnung, die zwar incorrect ist, die sich aber daraus erklärt, daß man den ganzen Gegenstand vor Augen hat, welchen zusammengenommen (summirt) die einzelnen Schuldner pro rata zu leisten haben (vgl. Zachariä, Handb. II § 298 Anm. 4). Es kommt somit darauf an, ob die Mitschuldner „getheilte“ oder „ungetheilte“ Mitschuldner sind im ersteren Falle findet eine wechselseitige Haftung nicht statt, wohl aber im letzteren Falle. Zeiller, Comment. III S. 725: „Ist die Verbindlichkeit eine Correalverbindlichkeit, so haften für die Unter lassung Alle für Einen und Einer für Alle. Außerdem aber ist Jeder nur für sein Verschulden verantwortlich.“ Vgl. auch Comment. III S. 78. Mages § 13 (jedoch mit ungerechtfertigter Beschränkung der gegenseitigen Haftpflicht auf den Sachwerth und schwankend in Ansehung der DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 255 Vom legislatorischen Standpunkte aus ist diese Steige rung der Haftung der Gesammtschuldner im allgemeinen und von besonderen Verhältnissen (wie im Handelsrecht, wo eine strengere Haftung am Platze ist) abgesehen, wohl nicht zu billigen und zu empfehlen 1022). Die Parteien, welche eine Correalverbindlichkeit eingehen, werden sich in der Regel nicht bewußt sein, daß sie hiemit nicht nur eine gemeinsame, sondern auch eine gegenseitige Haftung übernehmen. Es sollte gegenseitigen Haftung für Mora, vgl. S. 118. 166 mit S. 122). A. M Hasenöhrl, Obl.=R. I S. 131 fg. 149 fg. Waldner, Proceßkosten S. 164 fg. 172. Die übrigen österr. Schriftsteller zu § 1303 scheinen nur den einfachen Fall einer gemeinsamen Mora vor Augen zu haben, der einer gesetzlichen Regelung gar nicht bedarf. — 3. § 894: „Ein Mitschuldner kann dadurch, daß er mit dem Gläubiger lästigere Bedingungen eingeht, den übrigen keinen Nachtheil zuziehen“ (vgl. A. L. R. 1 5 § 438. 439). Aus dieser Bestimmung darf nicht etwa der Schluß gezogen werden, daß der eine Correus die Lage der übrigen überhaupt, also auch durch Culpa oder Mora, nicht verschlimmern kann. Vielmehr hat gerade umgekehrt diese Möglichkeit zu der Erwägung und Verneinung der Frage geführt, ob ein Correus nicht ebenso durch nachträgliche Vertragsberedungen wie durch rechtsverletzende Handlungen die Lage seiner Mitschuldner deterioriren könne. Vgl. auch Zeiller III S. 74. Es verhält sich hier geradeso wie zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen, dessen Lage durch Culpa und Morc des Hauptschuldners, nicht aber durch spätere Verhandlungen desselben mit dem Gläubiger verschlimmert werden kann. (L. 68 pr. D. de fid 46. 1. L. 58 § 1 eod. L. 88. 91 § 4 D. de V.-O. 45. 1. L. 24 § 1 D. de usur. 22. 1. L. 54. pr. D. loc. 19. 2). Es ist nämlich trotz der Bestimmung des § 1353 bürgerl. Gesetzb. nicht zu bezweifeln, daß auch nach österr. Recht der Bürge für Culpa und Mora des Hauptschuldners haftet, da er sich „für die Befriedigung des Gläubigerverbindet“ (§ 1344. § 1346), somit für die fremde Schuld und den Schuldner, nicht etwa blos für den geschuldeten Gegenstand haftet. Vgl. Mages S. 164 fg. (der aber S. 166 mit Unrecht behauptet, daß der „Bürge und Zahler“ für die Mora des Schuldners nicht hafte). Waldner S. 158 fg. 1022) A. M. Demolombe III p. 287. 288. XXII. N. F. X DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Josef Unger, ﻿256 daher einer besonderen und bestimmten Willensmanifestation bedürfen, damit die Correi nicht bloß mit, sondern auch für einander haften 103). Hierzu mag denn auch die im klaren Bewußtsein ihrer Tragweite gebrauchte Formel: „Einer für 104) Alle, Alle für Einen“ dienlich seir IV Wirkungen der Correalität. Litiscontestation. Der Satz des vorjustinianischen Rechtes, daß die mit einem Correalschuldner vollzogene Litiscontestation alle übrigen liberirt, hat, wie zur Erkenntniß des Unterschiedes zwischen Correalität und bloßer Solidarität, so auch insbesondere zur Annahme der objectiven Einheit der Correalobligation geführt. Man hat aus der processualischen Consumtion auf die Einheit der Correalobligation zurückgeschlossen und jene aus dieser als nothwendige Folge abgeleitet 195). So bildet denn 103) Gegenseitige Haftung für Culpa und Mora ist ohne besondere Abrede ausgeschlossen im schweizer. Obl.=R., Art. 165 (vgl. Schneidei und Fick, das schweizer. Obl.=R. S. 143. 144), im sächs. Gesetzb. § 1025. 1031, im Baier. Entw. Art. 229. 230 und im Dresd. Entw Art. 275, 291. Schon der Cod. Maxim. Bavar. IV 1 § 21 hat bestimmt: „5° ziehet die Correalität eben keine reciprocirliche Bürgschaft unter Correis nach sich, sofern solche nicht bedungen ist 104) Es ist daher nicht zu billigen, wenn in Gesetzgebungen, welche aus der Correalität eine gegenseitige Haftung nicht hervorgehen lassen, diese Formel als gleichbedeutend und gleichwerthig mit den Formeln: „sammt und sonders“, „solidarisch“, „correal“ erklärt wird, wie z. B im sächs. Gesetzb. § 1021 und im Dresd. Entw. Art. 15. 105) Keller, L. C. und Urtheil S. 419 fg. 443 fg. Ribbentrop § 1. § 3. Vangerow III S. 91. Savigny I S. 180 fg. Krüger, process. Consumtion (1864) S. 92 fg. 206 fg. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 257 die allseitige (objective) Wirkung der Litiscontestation eine Hauptstütze und ein Hauptargument für die herrschende Unitätstheorie 16). Da möchte man denn erwarten, daß in den Quellen diese „gesammtzerstörliche“ Wirkung der Litiscontestation auf die Einheit der Obligation (una obligatio) zurückgeführt werde: gerade das Gegentheil ist der Fall. In L. 5 D. de fidej. (46. 1) wird von der activen Correalobligation gesagt: si reus stipulandi exstiterit heres rei stipulandi, duas species obligationis sustinebit; plane si ex altera earum egerit, utramque consumet, videlicet quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset ut, quum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur107). Hiermit ist klar ausgesprochen, daß zwei Obligationen vorhanden sind und daß die eine in judicum deducirte Obligation auch die andere aufzehrt. Die allseitige Wirkung der Litiscontestation wird somit nicht auf die Einheit der Correalobligation zurückgeführt. Und wenn diese Wirkung die „nothwendige Folge wie hätten sie die Parteien durch der Einheit gewesen wäre, einfache Vertragsberedung (pactis conventis L. 28 C. de fid. 8. 41) beseitigen können? So zeigt sich denn, daß die Unitätstheorie gerade an der Stelle, aus der sie recht eigentlich hervorgewachsen ist und in der sie ihre tiefste Wurzel hat, den Dienst versagt. Man hat deshalb von den verschiedensten Seiten her 106) Samhaber S. 95 fg. Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 172 fg 107) Das Gegenstück hierzu bildet die L. 18 D. de O. et A. (44. 7), wonach die Anstellung der einen Klage die andere nicht consumirt: quia initio ita constiterint hae duae obligationes, ut altera in judicium deducta, altera nihilominus integra maneret. 17* DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿258 jenen Satz: uno convento alter liberatur in anderer Weise zu erklären versucht 108 Fitting 109) erklärt die sog. objective Wirkung der Litiscontestation bei Correalverhältnissen aus der in der Litiscontestation liegenden electio und findet hierin eine Bestätigung und Consequenz der von ihm vertretenen Auffassung der Correalobligation als einer subjectiv=alternativen Obligation. Ganz abgesehen von den sonstigen Bedenken gegen die Alternativitätstheorie ist diese Erklärung unvereinbar mit jenen Stellen, welche die allseitige Wirkung der Litiscontestation ausdrücklich auf die processualische Consumtion zurückführen (L. 5 D. de fid. 46. 1. L. 31 § 1 D. de novat. 46. 2. L. 2 D. h. t. 45. 2) 110). Ueberdies findet sich die electio wie sie Fitting bei der Correalität annimmt, ebenso beder bloßen Solidarität 111) und sprechen die Quellen auch in 108) Die Erklärung, welche Dernburg, Preuß. Privatr. II § 47 Anm. 7 giebt, scheint mir durchaus unbefriedigend zu sein. Ganz abgesehen von der Frage, ob die Correalobligationen wirklich um so viel älter sind als die bloßen Solidarobligationen ((vgl. Voigt, die XII Tafeln, II § 115 S. 442) bleibt es unerklärlich, daß die römischen Juristen nach Aufkommen des Satzes: omnia judicia absolutoria esse (Gaj. IV 114 § 2 J. de perp. 4. 12, Keller, Civilpr. § 67) den „Nothbehelf“ der gesammtzerstörlichen Wirkung der L. C. nicht in Wegfall brachten und daß es erst der Cautelarpraxis und Justinian's bedurfte, um diese „Eigenthümlichkeit“ der Correalobligation zu beseitigen. Ueberdies steht diese äußerliche, aus dem Mechanismus des älteren römischen Processes hergeleitete Erklärung mit den Aussprüchen der röm. Juristen in Widerspruch, welche jene Wirkung vielmehr aus der inneren Natur der Correalobligation ableiten. 100) Die Natur der C.=O. S. 199 fg. Dieser Erklärung stimmen Fritz XIX S. 91 fg. 101 fg. und Hasenöhrl I S. 90 fg. bei. 110) Samhaber S. 98 fg. S. 135. Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 172. 173. 1’) L. 52 § 3 D. fid. (46. 1). L. 59 § 3 D. mand. (17. 1). L. 38. 45 D. de adm. et peric. (26. 7). L. 2 C. de div. tut. (5. 52) DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 259 Fällen bloßer Solidarität insbesondere von einer in der Litiscontestation liegenden Wahl (si unus judicio eligatur L. 52 § 3 D. de fidej. 46. 1): es bleibt daher unaufgeklärt, warum die mittelst Litiscontestation vollzogene Wahl im Falle der Correalität bindend ist, während sie dies im Falle bloßer Solidarität nicht ist 112) Kuntze113) sucht die allseitig zerstörende Wirkung der Litiscontestation aus dem angeblich „formalen Solutionscharakter“ derselben zu erklären. Dagegen haben sich bereits Fitting114) und Windscheid15) in überzeugender Weise ausgesprochen. Ueberdies verlegt dieser Erklärungsversuch den Rechtfertigungsgrund der sog. objectiven Wirkung der Litiscontestation in die Natur und den Charakter der Litiscontestation, während er vielmehr in der Natur und dem Charakter der Correalobligation gesucht und gefunden werden muß (L. 5. D. cit. 46. 1). Die Befreiung sämmtlicher Correalschuldner durch die mit dem einen Correus vollzogene Litiscontestation erklärt sich in folgender Weise. Die gegen den einen Correus eingeklagte Obligation gehört zu einem ganzen Complex von Obligationen: sie ist eine einzelne Gliedobligation, welche mit den übrigen im Correalverhältniß zusammengefaßten Obligationen zusammenhängt und daher die übrigen mit ihr verbundenen Obligationen mit sich und nach sich zieht: mit ihr und durch sie ist die ganze Obligation, die Totalobligation (Gesammt¬ L. 1 C. de cond. furt. (4. 8). L. 23 C. de fid. (8. 41). Paul. R. S. II 17 § 16. 112) Vgl. Brinz, Krit. Viertelj. XVI S. 8. 9. Pandekt. II § 253 Anm. 35. 113) Die Obligation S. 180 fg. Excurse S. 532. 533. Dieser Erklärung stimmt Ryck S. 69 fg. bei. 114) Die Natur der C.=O. S. 59. 115) Krit. Uebersch. VI S. 214. 215. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿260 obligation) in judicium deducirt (tota res in litem deducitur L. 31 § 1 D. de novat. 46. 2) und mit der einen Obligation werden alle übrigen processualisch aufgezehrt (altera in judicium deducta, altera consumitur L. 5 D. cit. 46. 1) 116) und somit die ganze Correalobligation consumirt (unius petitione tota solvitur obligatio L. 2 D. h. t. 45. 2)117) Zu diesem Resultate der gesammtzerstörlichen Wirkung der Litiscontestation kann man auch durch eine andere Betrachtungsweise gelangen. Der Anspruch, welchen der Gläubiger gegen den einen Correus erhebt, bildet mit den Ansprüchen gegen die übrigen Correalschuldner ein zusammenhängendes Ganzes: mit dem erhobenen Einzelanspruch wird der Gesammtanspruch, d. i. die Totalität sämmtlicher Ansprüche, in litem deducirt und consumirt. Gegen die Zurückführung der allseitigen negativen Wirkung der Litiscontestation auf die processualische Consumtion hat man den Mangel der erforderlichen Identität der Personen eingewendet, da der Streit mit dem einen Correus für die übrigen Correi eine res inter alios acta sei 118 116) In ähnlicher Weise wird der Ausdruck: tota res in judicium venit gebraucht in L. 11 § 2 D. de jurisd. (2. 1). Vgl. Lenel in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XV S. 36. — Es verhält sich so wie mit mehreren Kerzen, deren Dochte durch einen Faden mit einander verbunden sind: wird an eine derselben Feuer gebracht, so ergreift dieses von selbst alle übrigen und theilt sich ihnen mit, so daß sämmtliche Kerzen mit Einem Schlage angezündet sind. 117) Vgl. Baron, die Gesammtrechtsverhältnisse, § 33. 118) Fitting S. 62 fg. Aus dem Streben, die erforderliche Identität der Personen zu gewinnen, ist Brinz' „Vertretungstheorie hervorgegangen. Vgl. gegen dieselbe Anm. 96 und gegen die Unter stellung einer stillschweigenden cognitoris datio die von Zoll in Grünhut's Zeitschr. IX S. 415 erhobenen Bedenken. Vgl. auch Czyhlarz III S. 127 fg. Brinz, Pandekt. II S. 188 sucht die Befreiung des Bürgen durch Litiscontestation mit dem Hauptschuldner (Paul DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 261 Dieses Bedenken, welches sich übrigens den römischen Juristen gar nicht aufgeworfen zu haben scheint 119), schwindet mit der Erwägung, daß die sämmtlichen Mitschuldner mit einander verbunden sind, in einer Haftungsgemeinschaft stehen und eine collective Personeneinheit ausmachen 120). Der belangte Verbandschuldner zieht seine Schuldgenossen nach sich; in seiner Person sind alle übrigen (mittelbar) belangt 121) und werden daher durch die mit ihm vollzogene Litiscontestation liberirt 122 R. S. II 17 § 16) darauf zurückzuführen, daß der Hauptschuldnen „Principal“, nicht „Vertreter“ des Bürgen ist: dann müßte dasselbe aber auch für die Pfandklage gelten und auch diese durch Anstellung der Forderungsklage consumirt werden. Vgl. dagegen L. 13 § 4 D. de pign. (20. 1). 119) Keller Civilproc. (6. von Wach besorgte Aufl.) Anm. 859 meint, daß „die objective Identität es für die Consumtion gleichsam davonträgt über die subjective Verschiedenheit bei Correal= und Bürgschaftsobligationen, sowie bei den adjectitiae actiones“. Vgl. Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 173. Pandekt. § 298 Anm. 3. 120) Samhaber S. 96 bemerkt mit Recht, daß die Correalität „ein enges Band um die mehreren Personen knüpft und verhindert, daß man die Correi als fremde, den Proceß des einen Correus mit der Gegenpartei als res inter alios acta ansehe“. Allein Samhaber verfolgt diesen Gedanken nicht weiter, sondern fällt unmittelbar darauf wieder in die Formel der Unitätstheorie zurück: „Einheit der Obligation trotz Mehrzahl der Subjecte“ 121) Dies ist aber nicht „Vertretung“, sowenig als es Stellvertretung ist, wenn Jemand mittelbar in der Person seiner Angehö rigen beleidigt wird. L. 1 § 3. 5. 7.. 9. L. 2. 15 § 24. L. 18 § 2..5 D. de injur. (47. 10). § 2... 6 J. eod. (4. 4). 122) Ich möchte meinen, daß für die liberirten Correi eine naturalis obligatio fortbesteht. Dafür scheint L. 50 § 2 D. de pec. (15. 1) zu sprechen; dagegen spricht nicht der Ausdruck liberantur (cf. L. 60 de fidej. 46. 1) wie Fitting S. 69 Anm. 78 zugibt. Sollte wirklich der Correus oder gar der Hauptschuldner, der in Unkenntniß der mit einem Mitschuldner resp. dem Bürgen vollzogenen Litiscontesta tion den Gläubiger befriedigt hat, das Recht gehabt haben, das Gezahlte mit der condictio indebiti zurückzufordern? ef. L. 50 § 2 cit. DFG europäische Rechtsgeschichte

europäische Rechtsgeschichte Dr. Jos. Unger, ﻿262 während die positive Wirkung der Litiscontestation natürlich nur für jenen Correus eintreten kann, der dieselbe vorgenommen hat. Die Aenderung, welche hierin anfangs durch Abmachung der Parteien (pactis conventis), späterhin (a. 531) durck Justinians allgemeine Rechtsvorschrift (L. 28 C. de fid. 8. 41) eintrat, besteht darin, daß im Falle der Belangung eines einzelnen Correus nur diese Gliedobligation, herausgehoben und losgelöst aus ihrer Verbindung mit den übrigen im Correalverhältniß zusammengefaßten Obligationen, in litem deducirt sein sollte 123): es wird also nicht mehr die Totalobligation in den Streit gebracht und consumirt, sondern lediglich die Einzelobligation, wie dies bei Solidarobligationen ihrer Natur nach von selbst der Fall ist (quemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur. L. 28 C. cit. 8. 41). Die Lis wird dadurch gewissermaßen localisirt: es ist nur der Einzelanspruch, der in judicium deducirt wird 124), nicht mehr wie früher der Gesammtanspruch, 123) Eine solche Loslösung der Einzelobligation aus dem Complez der im Correalverhältniß zusammengefaßten Obligationen und somit eine Beschränkung der Prozeßconsumtion auf die in litem deducirte Einzelobligation konnte auch schon früher dadurch bewirkt werden, daß der Gläubiger vor Vollziehung der Litiscontestation mit dem belangten Correus seine Klagen gegen die übrigen Mitschuldner cedirte. L. 49 D. loc (19. 2). L. 39 D. de fidej. 46. 1). Savigny Obl.=R. S. 239. 240. 259 260. 124) Ob auch consumirt? Dies hängt von der Entscheidung der bestrittenen Frage ab, ob die Proceßconsumtion im justinianischen Rechte gänzlich verschwunden ist. Vgl. Windscheid Pandekt. I § 124 Anm. 1. Arndts Pandekt. § 113 Anm. 3. Die Aenderung durch L. 28 C. de fid. (8. 41) besteht nur darin, daß altera obligatione in judicium deducta, altera non consumitur (ex unius rei electione praejudicium actori adversus alium non fieri) und somit dem Gläu DFG

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 269 daher die übrigen Correi durch die Litiscontestation mit dem belangten Correus nicht mehr liberirt werden. Einfluß anderer Thatsachen. Die herrschende Unitätstheorie verwerthet ihre Auffassung der Correalobligation und die Unterscheidung zwischen „objectivem Bestand“ und „subjectiver Beziehung“ auch zur Lösung der Frage, ob gewisse juristische Thatsachen allseitig oder nur in Ansehung jenes Correus wirken, in dessen Person sie eingetreten sind. Es soll hiernach darauf ankommen, ob das betreffende Ereigniß den objectiven Bestand der Einen Obligation oder nur die Beziehung derselben zu einem der mehreren in der ungetheilten Obligation stehenden Subjecte betrifft 125). Es fehlt jedoch durchaus an einem Kriterium für die Entscheidung der Frage, welche Thatsachen objectiv welche bloß subjectiv wirken 126) und es herrscht unter den Anhängern dieser Theorie daher auch darüber Meinungsver schiedenheit, ob eine bestimmte Thatsache in die eine oder andere Kategorie einzureihen sei und daher unbeschränkt oder biger die übrigen actiones integrae remanent. Hierin liegt aber, wie mir scheint, indirect die Anerkennung, daß der eingeklagte einzelne Anspruch für sich allein allerdings consumirt wird. Am wenigsten möchte ich mit Fritz (XIX S. 104) annehmen, daß vor Justinian in Folge des Absterbens der Proceßconsumtion der Anspruch gegen den belangten Correus durch Litiscontestation nicht mehr consumirt worden sei, während die Ansprüche gegen die übrigen Mitschuldner dadurch verbraucht gewesen wären. — Ueber die exceptio rei in judicium deductae vgl. jetzt Lenel, das Edictum perpetuum S. 403 fg. und dagegen Brinz in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XVII S. 171. 125) Keller, L. C. und Urtheil S. 446 fg. Ribbentrop §§ 5 11. 27—29. Savigny, Obl.=R. I § 18 Note g. Vangerow III S. 62 fg. Windscheid, Pandekt. II § 295. Vgl. Fitting S. 35 fg DFG europäische Rechtsgeschichte

europäische Rechtsgeschichte Dr. Jos. Unger, ﻿264 nur beschränkt, allseitig oder nur einseitig wirksam sei (vgl. Anm. 87). Diese Theorie müßte consequent durchgeführt dahin gelangen, daß auch sämmtliche Correalschuldner infolge eines nur ihre „subjective Beziehung“ betreffenden Ereignisses aus der Correalobligation „herausgenommen“ werden und aus ihr ausscheiden könnten, z. B. in dem Falle, wenn sämmtliche Mitschuldner eine Capitis Deminutio erleiden würden, oder wenn der Gläubiger sämmtliche Mitschuldner beerben würde. Es bliebe dann nur der „objective Bestand der Correalobligation als caput mortuum übrig: eine Schuld, die Niemand schuldet, eine Obligation, der es an einem Obligirten fehlt 127 Die Frage muß vielmehr darauf gestellt werden, ob eine juristische Thatsache die Correalobligation in ihrer Totalität (tota obligatio) oder nur die einzelne der im Correalverhältniß zusammengefaßten Obligationen ergreift, ob sie sich also auf die Gesammtschuld oder nur auf die Einzelschuld bezieht. Man darf daher nicht, wie es die herrschende Theorie thut, die Frage darauf stellen, ob gewisse Aufhebungsthatsachen objectiv oder subjectiv wirken, sondern man muß sie darauf richten, ob dieselben absolute (allseitige) oder relative (beschränkte) Wirkung üben. In letzterem Fall stirbt nur die einzelne Gliedobligation ab und wird der Correus nur für seine Person und in Ansehung seiner Verpflichtung befreit, während die mehrgliedrige Obligation im übrigen und für die Uebrigen bestehen bleibt; im ersteren Fall wird das gesammte Correalverhältniß aufgelöst und sind daher sämmtliche Correalschuldner liberirt, obgleich das liberirende Ereig niß nur in der Person des einen Correus eingetreten ist ) Diese Bemerkung hat schon der allzufrüh verstorbene Harum in Grünhut's Zeitschr. I S. 205 Anm. 4 gemacht DFG

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 265 In Ansehung gewisser Thatsachen kann kein Zweifel obwalten, daß sie auf die Gesammtschuld wirken und dieselbe in ihrer Totalität auflösen. Hierher gehört die Erfüllung und was ihr gleichsteht (gerichtliche Hinterlegung, Hingabe an Zahlungsstatt, durchgeführte Compensation)128) Es ist dies die nothwendige und unmittelbare Folge der durch die Einheit der Correalobligation bedingten Einheit des Gegenstandes: utique enim, quum una sit obligatio, una et summa est, ut sive unus solvat, omnes liberentur .... L. 3 § 1 D. h. t. (45. 2) § 1 J. h. t. (3. 16). In Ansehung anderer Thatsachen kann umgekehrt kein Zweifel bestehen, daß sie nur die Einzelschuld berühren und die Gesammtschuld im übrigen intact lassen. Hierher gehört die Capitis Deminutio (L. 19 D. h. t. 45. 2) und insbesondere die Confusio129). In der interessanten L. 71 pr. D. de fidej. (46. 1) wird ausgeführt, daß die Obligation 128) Die Entscheidung der Frage, ob der belangte Correus mit einer Gegenforderung seines Mitschuldners compensiren kann, hängt davon ab, ob und inwieweit er regreßberechtigt ist. L. 10 D. h. t (45. 2). Windscheid, Pandekt. § 350 Anm. 19. Arndts § 264 Nr. 2. Eisele, die Compensation (1876) S. 300. Dies wird wohl auch nach österr. Recht gelten, trotz der allgemein lautenden Vorschrift des § 1441 a. b. G. B., die nur die gemeinrechtliche Regel wiedergiebt: ex jure tertii compensatio fieri nequit. A. M. Mages S. 128. 129. Hasenöhrl, Obl.=R. I S. 139 Anm. 48. Auch die französische Jurisprudenz läßt trotz der kategorischen Bestimmung des Cod. civ. a. 1208. 1294 die theilweise Compensation mit einer Gegenforderung des regreßpflichtigen Correus zu. (Vgl. jedoch Demolombe III p. 338 sq. V p. 413). Ebenso Baier. Entw. Art. 228. Lang, Entw. II S. 134, Ausdrücklich versagt wird die Compensation mit einer Gegenforderung des Correus im preuß. Landr. I 16 § 306. 307 (Dernburg II § 49 Anm. 10) und im sächs. Gesetzb. § 1027. 129) Vgl. über die verschiedenen Ansichten Windscheid II § 295 Anm. 9. Arndts § 273 Anm. 2. — Mages S. 133 fg. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿266 des vom Gläubiger beerbten Correus durch Confusio erlischt; in Folge hiervon wird die Totalobligation um ein Glied und einen Schuldner vermindert: aditione hereditatis confusione obligationis eximi personam 130) Einige Thatsachen machen jedoch dadurch Schwierigkeit, daß sie an sich sowohl bloß auf die einzelne Gliedobligation als auf die Correalobligation in ihrer Totalität bezogen werden können. In einigen Fällen dieser Art wird sich aus der näheren Beschaffenheit und dem concreten Inhalt der fraglichen Thatsache von selbst ergeben, ob dieselbe eine beschränkte oder unbeschränkte Richtung und Beziehung hat. Dies gilt zunächst von der Ableistung eines Schiedseides. Schwört ein Mitschuldner bloß seine individuelle Schuld ab, so kömmt dies den übrigen Correi nicht zu Statten; wohl aber, wenn er ohne diese Beschränkung (in rem), somit die Gesammtschuld abschwört (L. 28 pr. § 1. 3. L. 42 § 1. 2 D. de jurejur. 12. 2. L. 1 § 3 D. quar. rer. 44. 5)131). Das Gleiche gilt in Ansehung eines freisprechenden Urtheils 132). Wird der belangte Mitschuldner von seiner Einzelschuld, somit für seine Person freigesprochen, so nützt dies den übrigen Mitschuldnern nicht. Wird dagegen in dem Urtheile ausgesprochen 133), daß 130) Vgl. Baron, Gesammtrechtsverh. § 32. 131) Vgl. Ribbentrop S. 262. Savigny, Obl.=R. I S. 184 fg. Windscheid II § 295 Anm. 6. Vgl. auch Cod. civ. a. 1365. — A. M. Baron, die Gesammtrechtsverh. § 34. 132) Ribbentrop S. 261 fg. 268. Savigny, Obl.=R. I S. 188 fg. Baron S. 372. 133) Ob dieser Ausspruch über die Nichtexistenz der Gesammtschuld in dem Tenor des absolutorischen Urtheils enthalten sein müsse, hängt von der Entscheidung der bestrittenen Frage über die Rechtskraft der Entscheidungsgründe ab. Vgl. jetzt Deutsche Civilpr. § 293 und dazu Fitting, der Reichscivilproceß (5. Aufl.) § 61 Nr. II. Dem hier Gesagten steht nicht etwa entgegen, daß, wie oben angenommen wurde, DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 267 die Gesammtschuld nicht oder nicht mehr zu Recht bestehe, so können sich auch die übrigen Correi darauf berufen (L. 42 § 3 D. de jurejur. 12. 2)134) und es steht dem auch nicht der Mangel der Identität der Personen entgegen „ da in der Person des belangten Mitschuldners seine Schuldgenossen (mittelbar) freigesprochen sind 136) In anderen Fällen kommt es auf die Absicht der Parteien an, also darauf ob ihre Intention auf die Gesammtschuld oder nur auf die Einzelschuld des betreffenden Correus gerichtet ist. Hierher gehört vor allem der Erlaß. Wird derselbe in Form eines pactum de non petendo gewährt, so wirkt er, selbst wenn er formell in rem lautet, nur zu Gunsten des paciscirenden Correus, es müßten denn die Mitschuldner einen Regreßanspruch gegen ihn haben (L. 21 § 5. L. 24. 25 pr. L. 32 D. de pact. 2. 14. L. 9 § 1 D. h. t. 45. 2). Aber auch bei diesem Pactum ist es möglich, daß seit der L. 28 C. de fidej. (8. 41) nurmehr die Einzelobligation in litem deducirt wird: der belangte Mitschuldner zieht durch seine Vertheidigung die ganze Correalobligation in den Rechtsstreit und das Urtheil ergeht daher über die Gesammtschuld. 134) Die Beweiskraft dieser Stelle wird nicht, wie neuerdings Dernburg, Preuß. Privatr. II § 50 Anm. 14 meint, dadurch beseitigt, daß dieselbe bloß vom Bürgen und Hauptschuldner spricht. Vgl. auch Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 175. (Mir scheint aus den Worten des § 437 1 5 A. L. R.: „nur für seine Person“ vielmehr her vorzugehen, daß das absolutorische Urtheil unter Umständen auch allseitig wirken kann.) 135) Wie Fitting S. 254 Anm. 264 und Dernburg, Preuß. Privatr. II S. 120 annehmen. Vgl. dagegen Windscheid § 295 Anm. 8. Arndts § 271. Hartmann im civ. Arch. L S. 133 fg Mages § 16, insbes. S. 160. 136) Das sächs. Gesetzb. § 1032 und der Dresdner Entw. Art. 400 sprechen dem gegenüber einem Gesammtschuldner ergangenen freisprechenden Urtheil eine Wirkung auf die übrigen Correi durchwegs ab. Vgl. dagegen hess. Entw. Art. 354. DFG europäische Rechtsgeschichte

europäische Rechtsgeschichte Dr. Jos. Unger, ﻿268 die liberatorische Intention der Parteien auf die Gesammtschuld (in rem) gerichtet ist, in welchem Falle den übrigen Correi zwar nicht die exceptio pacti, wohl aber eine exceptio doli zusteht (L. 25 § 2. L. 26 D. de pact.) 137). Die Acceptilatio 138) dagegen hat in der Regel absolute und gesammtbefreiende Wirkung (L. 16 pr. D. de accept. 46. 4. L. 3 § 3 D. de lib. leg. 34. 3. L. 12 § 3 D. de inoff. 5. 2) und wird daher der Erfüllung gleichgestellt (L. 5 D. de accept. 46. 4. L. 7 § 1 D. de lib. leg. 34. 3. § 1. J. quib. mod. toll. 3. 29. Gaj. III. 169). Dennoch ist auch die Wirkung der Acceptilation nur eine beschränkte und theilweise, wenn sie wegen eines rechtlichen Hindernisses die regelmäßige Gesammtwirkung auf die Totalität der Correalobligation nicht zu üben vermag (L. 5 § 1.2 D. de donat. int. 24. 1 139) cf. L. 13 § 9 D. de accept. 46. 4): es wird nur die eine der im Correalverhältniß enthaltenen Obligationen aufgehoben, während die übrigen bestehen bleiben 140. — In Uebereinstimmung mit dem älteren ) Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 171. Pandekt. § 295 Anm. 4. 138) Vgl. jetzt Erman, zur Geschichte der römischen Quittungen und Solutionsakte (1883), insbes. S. 23 fg. 55 fg. 139) Savigny, Obl.=R. I § 18 Note q findet darin „eine merkwürdige Anwendung (?) der Regel“. Die herrschende Unitätstheorie vermöchte die L. 5 § 1 cit. wieder nur aus der „subjectiven Beziehung“ der Acceptilation (imaginaria solutio!) zu erklären, womit der Boden unter den Füßen vollends verloren wird. Ich möchte daher jetzt auch (in Uebereinstimmung mit Savigny S. 202 und Vangerow III S. 98) annehmen, daß im Fall der Acceptilation gegenüber einer bloßen Solidarobligation die übrigen getrennt haftenden Solidarschuldner nicht liberirt sind: der Gläubiger erklärt sich in Ansehung dieser Schuld als befriedigt, er will diesem Schuldner gegenüber als bezahlt gelten. Diese Ansicht hat früher auch Windscheid (Krit. Viertelj. III S. 170. 171) gegen Fitting § 8 (insbes. S. 48 Anm. 52) vertreten, während er nunmehr DFG

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 269 deutschen Rechte 141) ist im heutigen Rechte der Erlaß, auch wenn er als Nachlaßvertrag („Verzicht“, „Entsagung“) auftritt 142), im Zweifel auf die Gesammtschuld zu beziehen 143): soll er auf die Einzelschuld und somit auf die Person des paciscirenden Correus beschränkt bleiben, so bedarf es einer entsprechenden Manifestation der hierauf gerichteten Absicht 144). In die gleiche Kategorie gehört die Novation: im Zweifel ist die Gesammtschuld als novirt zu betrachten 145). Die Begründung dieser Ansicht bedarf jedoch (Pandekt. § 298 Anm. 6) auch im Fall bloßer Solidarität der Accepilation allseitig aufhebende Wirkung zuschreibt. Vgl. auch Erman S. 70. 1*) Vgl. Stobbe, Geschichte des deutschen Vertragsr. S. 167 fg Platner, Bürgschaft S. 121. 142. 143. 142) Dies gilt auch vom pactum de non petendo intra certum tempus (Stundungsvertrag). A. L. R. I 5 § 441. 143) Cod. civ. a 1284. 1285. 1287. A. L. R. I 5 § 442. 437 Oesterr. bürg. Gesetzb. § 894 (vgl. zu dieser Stelle Pfaff in Grünhut's Zeitschr. II S. 300). Diese Frage ist jedoch in der österr. Jurisprudenz bestritten; für die im Zweifel anzunehmende allseitige Wirkung des Erlaßvertrages: Nippel VI S. 100. Winiwarter IV S. 54. Mages S. 130 fg. Hasenöhrl S. 144. 145; gegen die elbe: Zeiller III S. 74. Stubenrauch III S. 66. Kirchstetter S. 456. — Die Bestimmung des § 1030 sächs. Gesetzb., wonach der einem Gesammtschuldner bewilligte Nachlaß „den übrigen Gesammt schuldnern nicht nützt“ (ebenso Dresden. Entw. Art. 392), ist in dieser kategorischen Allgemeinheit gewiß nicht zu billigen. Vgl. dagegen auch Lang Entw. II S. 134 fg. — Vgl. auch hessisch. Entw. Art. 346 Baier. Entw. Art. 232. 237. 14) Diese Befreiung durch pactum de non petendo in personam ist jedoch eine unvollständige, da der regreßpflichtige Correus seinen Mitschuldnern gegenüber verhaftet bleibt (§ 896. § 1363 österr. Gesetzb.); soll sie eine vollständige sein, so müßte dem Correus der im Repartitionswege auf ihn entfallende Antheil der Gesammtschuld erlassen werden. Cod. civ. 1285. 145) Windscheid Pandekt. § 295 Anm. 5. Arndts Pandekt. § 268 Anm. 11. Mages S. 125 fg DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿270 einer näheren Untersuchung des Wesens und der Natur der Novation, welche an diesem Orte nicht angestellt werden kann. Von den einzelnen in dem Gesammtanspruche des Gläubigers enthaltenen und zusammengefaßten Ansprüchen gegen die Gesammtschuldner unterliegt jeder für sich und abgesondert der Verjährung, die sich daher für die verschiedenen Einzelansprüche verschieden gestalten kann und in verschiedenen 6). In An-Zeitpunkten beginnen und zu Ende gehen mag sehung der Unterbrechung der Verjährung hat jedoch die wortreiche L. 5 C. de duob. reis (8. 40) v. J. 531 die Anordnung getroffen, daß die in der Person eines Mitschuldners eingetretene Unterbrechung gegen alle Correi wirksam sein solle, daß also die Unterbrechung der Verjährung den Anspruch stets in seiner Totalität und Gesammtheit erhält. Diese singuläre Vorschrift, welche eine übertriebene und ungerechtfertigte Begünstigung des Gläubigers enthält und deren Unbilligkeit gegen die übrigen Gesammtschuldner namentlich im Fall der Anerkennung der Schuld durch einen Correus hervortritt (aliorum devotionem vel agnitionem vel ex libello admonitionem aliis debitoribus praejudicare) ist in legislatorischer Hinsicht sicher nicht zu empfehlen 147). Dennoch ist dieselbe theils unter der Autorität des römischen Rechts theils in Folge überspannter Anwendung der Formel „Einer für Alle“ in manche moderne Gesetzgebungen ganz oder zum 146) Dies wird auch von Anhängern der Unitätstheorie anerkannt. Vgl. Savigny Obl.=R. I S. 194. Arndts § 277 Anm. 2. Windscheid § 295 Anm. 10. 11. 147) Nur für den Fall einer Abschlags= oder Zinsenzahlung durch einen Correus muß behauptet werden, daß durch dieselbe die Verjährung der Gesammtschuld unterbrochen wird, da hierin eine Ausübung des Gesammtanspruchs liegt. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 271 Theil übergegangen 148), während andere neuere Legislationen sie mit Recht ausdrücklich 149) oder stillschweigend 150) fallen gelassen haben. Regreß. Für das römische Recht steht es fest, daß der Correalschuldner, welcher den Gläubiger befriedigt hat, gegen seine Mitschuldner an sich und ohne weiters einen Regreßanspruch nicht hat, sondern daß es eines besonderen Rechtsgrundes bedarf, um ihm denselben zu verschaffen und sohin auf die Uebrigen zurückgreifen zu können 151). Der Versuch Savigny's (Obl. R. I § 23... 25), in und aus dem römischen Recht die Statthaftigkeit des Regresses nachzuweisen, ist gegenüber den 148) Cod. civ. a. 1206. 2249. Cod. civ. ital. a. 2130. 2132. A L. R. 1 5 § 440. Die gleiche Bestimmung ist nach lebhafter Dis cussion (vgl. Schneider S. 138. 144) in das schweizer. Obl. R. Art. 155 aufgenommen worden. Ebenso Baier. Entw. Art. 238 wogegen sich auch Lang Entw. II S. 238 ausspricht, während Arndts Civil. Schr. III S. 532 für die allseitige Wirkung der Unterbrechung der Verjährung und zwar sogar bei bloßen Solidarobligationen vom legislativen Standpunkt aus eintritt 149) W. O. Art. 80. H. G. Art. 148. 172. Sächs. Gesetzb. § 1035. Dresd. Entw. Art. 417. 150) So das österr. bürgerl. Gesetzb. Vgl. Randa, Krit Viertelj. XVI S. 532. 533 und HasenöhrlI S. 154 Anm. 9 gegen Stubenrauch III S. 65 und Mages S. 135 fg. 151) Schröter in der Zeitschr. f. Civilr. VI Nr. 12. Samhaber S. 192 fg. Vangerow III § 573 Anm. 3. Windscheid Pandekt. II § 294. Arndts § 213 Anm. 9. Brinz II. S. 179. Wächter II S. 316. 317. Ryck S. 80 fg. Literarhistorische Nachweisungen über diese Streitfrage von den Glossatoren an bei Schröter S. 415 fg. XXII. N. F. X. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿272 Aussprüchen der Quellen 152) als mißlungen zu betrachten 153. Die herrschende Theorie stellt, so verschieden auch die Ansichten über das Wesen der Correalität sein mögen, fast einmüthig den Satz auf: Correalität an sich giebt keinen Regreßanspruch, die Correalität ist indifferent gegen die Frage des Rückgriffs 154 Das Bestreben Savigny's, aus der Natur der Correalität einen Anspruch auf verhältnißmäßigen Rückersatz des Geleisteten abzuleiten, ist ohne Erfolg geblieben 155) Auch den Mitbürgen insbesondere versagt das römische Recht den Regreßanspruch 156). Dies dürfte sich jedoch daraus erklären, daß ihnen einerseits das beneficium divisionis ge¬ 152) L. 62 pr. D. ad leg. Falc. (35. 2). L. 29 D. de lib. leg (34. 3). L. 10 § 10 D. de in rem (15. 3). L. 34 pr. D. de rec. (4. 8). L. 71 pr. D. de fid. (46. 1). L. 23. 25 pr. D. de pact. (2. 14). L. 9 § 1 L. 10 D. h. t. (45. 2). 153) Vgl. insbes. Vangerow III S. 74 fg. 154) Die Art und Weise aber, wie von manchen Anhängern der Unitätstheorie die Unzulässigkeit des Regresses aus der Natur der Correalobligation zu deduziren versucht wird, ist befremdend. So meinen Schröter (S. 418 fg. 431 fg.) und Vangerow (S. 71. 73), daß der zahlende Correus „nichts als seine Schuldigkeit gethan hat“ und daß er „durchaus nur seine Obligation erfüllt habe, indem ja überhaupt nur Eine Obligation vorhanden ist“: als ob die Verpflichtung des einen Correus nicht auch die aller übrigen wäre und als ob durch die Zahlung des Einen nicht auch alle Andern liberirt würden (L. 3 § 1 D. h. t. § 1 J. h. t.)! Wenn Schröter meint, daß diese Befreiung der übrigen Correi nur eine „zufällige“ und „mittelbare“ ist, so ist dies entschieden unrichtig: es ist dies die noth wendige und unmittelbare Wirkung der Gemeinsamkeit der Obligation. 155) Vgl. dagegen insbes. Brinz Krit. Bl. IV S. 28. 29. 41. Windscheid Krit. Uebersch. VI. S. 229 fg. 156) Dies giebt auch Savigny S. 273 fg. zu und sucht daher den sich daraus gegen seine Theorie ergebenden Einwand durch die unrichtige Behauptung zu beseitigen, daß die Mitbürgen unter einander gar nicht in dem Verhältniß von Correalschuldnern stünden (S. 278). Vgl. dagegen Ribbentrop S. 87 fg. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 273 währt wurde und daß andererseits der zahlende Mitbürge vom Gläubiger Abtretung der Klage verlangen kann. Hat der zahlende Mitbürge von diesen Rechtsmitteln keinen Gebrauch gemacht, so hat er sich den Nachtheil selbst zuzuschreiben 157): wer sich selbst helfen kann, dem braucht und soll von Rechtswegen nicht geholfen werden. Die Gewährung der Rechtswohlthat der Theilung beruht auf der billigen Erwägung, daß die gemeinsame Last von allen Mitbürgen gemeinsam getragen und auf Alle verhält nißmäßig vertheilt werden soll. Wenn daher eine constante gemeinrechtliche Praxis auf Grund der Novelle 99 dieses Benefizium allen (oder nahezu allen) Correalschuldnern ein¬ ), so handelt sie vielleicht nicht so sehr, wie Puchta räumt meint, im „Geiste des Gesetzes“ — das ja vom rein doctrinellen und theoretischen Standpunkte aus immerhin eine andere Auslegung zulassen mag 159) — als vielmehr im Geiste der Aequitas. Allein so löblich die Tendenz ist, welche dem beneficium divisionis zu Grunde liegt, so durchaus zweckwidrig und ) § 4 J de fid. (3. 20).... sibi imputare debet, cum potuerit adjuvari ex epistola Divi Hadriani et desiderare, ut pro parte in se detur actio. Vgl. Savigny S. 274. Jhering in diesen Jahrb. X S. 344. — L. 17. 36. 39 D. de fidej. (46. 1). L. 11 C. eod, (8. 41). Cf. L. 47 D. loc. (19. 158) Schröter S. 435 fg. Arndts Pandekt. § 215. Brinz Pandekt. II S. 177. 178. Es ist dann aber sicher kein genügender Grund vorhanden, Correalschuldnern, die dies durch letztwillige Verfügung geworden sind, das benef. divisionis zu versagen, wie dies von Puchta, Vorles. (4. Aufl.) II S. 40, Arndts, Brinz u. A. geschieht. Vgl. darüber Savigny § 26. Vangerow III § 573 Windscheid, Pandekt. II § 293 Anm. 10. Wächter II Anm. 4. S. 314. 18* DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿274 verfehlt ist dieses Rechtsmittel selbst. Die billigenswerthe Ausgleichung unter den Gesammtschuldnern findet nämlich zunächst auf Kosten des Gläubigers statt und vereitelt das eine der beiden Zweckmomente der Correalität. Allerdings braucht der Gläubiger seinen Anspruch nur unter jenen Mitschuldnern zu theilen, welche zur Zeit zahlungsfähig und mit Erfolg zu belangen sind, daher die durch die Correalität zu erfüllende Zweckbestimmung der erhöhten Sicherheit immer noch erreicht wird 160). Allein über dieser erzwungenen Theilung geht die beabsichtigte Vereinfachung und Erleichterung der Rechtsverfolgung verloren: nicht nur daß der Gläubiger mehrere Processe mit mehreren Schuldnern führen muß, aus der Frage selbst, ob die Mitschuldner zur Zeit zahlungsfähig und mit Erfolg zu belangen sind, kann neuer Streit und eine Weiterung und Verzögerung des Verfahrens gegenüber dem belangten Correus hervorgehen. Aber auch dem zahlenden Correus ist nicht in ausreichender Weise geholfen, da er den Schuldantheil des zur Zeit insolventen Mitschuldners übernehmen muß und diesem gegenüber keine Rechtshülfe hat, wenngleich derselbe hinterher zahlungsfähig geworden ist: es liegt hierin eine verwerfliche Begünstigung der zur Zeit zahlungsunfähigen oder nicht mit Erfolg zu belangenden Mitschuldner. Mit Recht haben daher alle modernen Gesetzgebungen die Einrede der Theilung verworfen, ausdrücklich 161) oder stillschweigend durch Uebergehung 162). 160) Zu weit geht daher Vangerow III S. 82, wenn er behauptet, daß „durch die generelle Gestattung des benef. divisionis das innere Wesen der Correalobligation fast gänzlich vernichtet werde“. 161) H. G. B. Art. 281. Cod. civ. a. 1203 (vgl. jedoch a. 2025 sq., wonach Mitbürgen das benef. divisionis haben). Cod. civ. ital. a. 1189. Sächs. Gesetzb. § 1024. Hessisch. Entw. Art. 7. 162) So im preuß. und österr. Recht. Vgl. Dernburg II § 49 Anm. 1. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 275 Würde nun den Mitschuldnern nicht zugleich als Ersatz für dieses ihnen entzogene Rechtsmittel ein Regreßanspruch vom Gesetze gewährt, so befände sich der zahlende Gesammtschuldner und insbesondere der Mitbürge in einer weitaus ungünstigeren Lage als nach gemeinem Rechte 163). Darin läge aber zunächst nur eine äußerliche Rechtfertigung für die gesetzliche Gewährung des Regreßrechts. Es läßt sich dieselbe jedoch auch aus inneren Gründen und aus der Natur der Correalität selbst ableiten und rechtfertigen. Die Correalobligation ist eine gemeinsame Obligation (obligatio communis), die Verpflichtung der Correalschuldner eine gemeinsame. Der Mitschuldner, der den Gläubiger be friedigt, erfüllt nicht nur seine eigene Verbindlichkeit, sonderr auch die aller Uebrigen (omnium perimit obligationem) und befreit nicht nur sich, sondern auch seine Mitschuldner vor der gemeinsamen Last (si unus solverit, omnes liberantur) Indem er leistet, handelt er also nicht bloß in einer eigenen, sondern in einer wahrhaft gemeinschaftlichen Angelegenheit 164 Die Mitschuldner stehen in einer Schuldgemeinschaft, sie sind Schuldgenossen (socii, participes ejusdem obligationis) nicht bloß dem Gläubiger gegenüber, sondern auch untereinander nicht bloß nach außen, sondern auch nach innen. Haften die Correalschuldner Schulter an Schulter, so ist es geboten, daß die Last auch von Allen gleichmäßig getragen werde und nicht schließlich bloß den Schultern eines einzigen aufgebürdet bleibe. Erst durch die Anerkennung der Schuldgemeinschaft 163) Dies ist der actuelle Rechtszustand im Königreiche Sachsen sächs. Gesetzb. § 1458 in Verbindung mit §§ 1024. 1036. 164) Auf dieser Grundlage ließe sich auf dem Boden des gemeinen Rechts eine Actio negotiorum gestorum utilis für den zahlenden Correus construiren, wie dies auch Ihering in diesen Jahrb. X S. 345 proponirt. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿276 auch nach innen und in dem Verhältniß der Schuldgenossen zu und unter einander, gelangt die Correalität zur vollen Ausgestaltung und zu allseitiger Entwickelung 165). Die formell gemeinsame Schuld ist daher principiell auch als eine materiell gemeinsame Schuld zu betrachten und dem zahlenden Mitschuldner gebührt der Regreß gegen die übrigen. Diese Regel erleidet natürlich eine Ausnahme, wenn in Folge besonderer unter den Mitschuldnern obwaltender Verhältnisse die Gesammtschuld materiell in der That die Schuld eines Einzigen von ihnen ist, wie wenn Einer allein den ganzen Vortheil aus der gemeinsamen Obligation gezogen hat, sowie in den Fällen der accessorischen Correalität 166 Von einem richtigen Gefühle geleitet, gewähren daher fast 167) alle neueren Gesetzgebungen in Uebereinstimmung mit 165) Es handelt sich also nicht sso sehr darum, unter den Mitschuldnern quandam societatem introducere (Gaj. III 122), als vielmehr darum, die unter ihnen bestehende Schuldsocietät anzuerkennen und zu allseitiger Geltung zu bringen. 166) Es ist nicht richtig, wenn Samhaber S. 199. 200 bemerkt, daß die ganze Frage, ob Regreß grundsätzlich eingeräumt sei oder nicht, praktisch von geringer Bedeutung sei. Die principielle Versagung des Regresses macht sich praktisch sehr fühlbar unter Mitbürgen, unter Mitschuldnern auf Grund letztwilliger Verfügung und nicht selten auch unter vertragsmäßigen Correalschuldnern. 167) Nur das sächs. Gesetzb. § 1036 hat die in den ursprünglichen Entwurf (§ 607) aus dem österr. Gesetzb. hinübergenommene und von Wächter (Entw. S. 214) nicht mißbilligte principielle Gewährung des Regresses wieder aufgegeben und sich der herrschenden Theorie angeschlossen (vgl. auch Dresd. Entw. Art. 18). Ueberdies ist die Fassung des § 1036 zu eng, da derselbe den Regreß nur im Falle von „Gemeinschaft“ und „Auftrag“ gewährt, während ihn die herrschende Theorie noch aus gar manchen anderen Gründen zugesteht. Vgl. Schröter S. 434. Van gerow III S. 73. 74. Windscheid § 294 Anm. 3. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 277 dem älteren deutschen Recht 168) den Mitschuldnern überhaupt und insbesondere den Mitbürgen 169) einen Regreßanspruch 170 Hierin liegt ein Fortschritt über das römische Recht hinaus, der alle Anerkennung verdient. Gilt doch für den modernen Gesetzgeber in erhöhtem Maße die Mahnung, welche Proculus dem Provinzvorsteher zuruft: non tam spectandum est, quid Romae factum est, quam quid fieri debeat. (L. 12 D. de off. praes. 1. 18). Entstehungsgründe und Fälle der Correalität. Parteiwille. Eine Correalobligation kann durch den Willen der Contrahenten oder durch den Willen des Erblassers begründet werden. Nur die Entstehung aus einem Vertrage soll hier näher erörtert werden. Wenn mehrere Personen miteinander eine theilbare Leistung versprechen, so entsteht daraus nicht schon an sich und ohne weiters eine gemeinsame Obligation und eine ge¬ ) Stobbe, zur Geschichte des deutschen Vertragsr. S. 171 fg., deutsch. Privatr. III S. 168. 169. 169) Spezielle Gründe für die Gewährung des Regresses unter Mitbürgen werden späterhin (Anm. 10) angeführt werden. Auch das englische Recht gesteht den Mitbürgen das Regreßrecht zu. Holland Elements of Jurisprudence p. 228. 170) Cod. Max. Bav. IV 1 § 23. Preuß. Landr. I 5 § 443 fg. I, 14 § 374. Cod. civ. a. 1214... 1216. 2033. Oesterr. Gesetzb. § 896. 1359 (während im westgal. Gesetzb. III § 38. 512 ein Regreß anspruch der Mitschuldner und der Mitbürgen principiell noch nicht anerkannt war). Zürch. Gesetzb. § 942. Schweizer. Obl.=R. Art. 168. Hess. Entw. Art. 12. 13. Baier. Entw. Art. 239. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿278 meinsame Haftung. Es wird vielmehr das gemeinsame Versprechen in seine einzelnen Elemente zerlegt und der Schuldgegenstand getheilt, so daß eine getrennte und getheilte Haftung entsteht (sog. Theilobligationen)171). „Wenn Zwei an einen Dritten Hundert versprechen, ist es dasselbe, als ob Jeder allein Fünfzig versprochen hätte“172). In der gemeinschaftlichen Errichtung des Vertrags auf die gesammte Schuldsumme wird nur eine Abkürzung und Vereinfachung des Verfahrens durch Zusammenfassung der Theilversprechen gesehen an Stelle mehrerer abgesonderter Versprechen und Einzelverträge auf die entsprechenden Schuldquoten: der Vertrag ist zwar gemeinschaftlich errichtet, dennoch aber kein gemeinsamer Vertrag: gemeinsames Versprechen, getrennte und getheilte Haftung. Diese Auffassung und Behandlung beruht auf einer Begünstigung der Schuldner (L. 125 D. de R. J. cf. L. 47 D. de O. et A. 44. 7), welche mit der getheilten Schuld eine geringere Last übernehmen 173). Soll aus dem gemeinsamen Versprechen eine Correalobligation 11) Was hier getheilt wird, ist „nicht die Obligation, sondern die Obligirung“, die Stipulation, der Vertrag, überhaupt die causa obligationis und in Verbindung damit der Schuldgegenstand. Brinz, Pandekt. II § 231. 234. 12) Savigny, Obl. R. I S. 137. 323. 13) Auf der gleichen Begünstigung beruht der erbrechtliche Satz der XII Tafeln: Nomina ipso jure sunt divisa (L. 6 C. fam. ercis. 3. 36. L. 1 C. si unus 8. 32. Voigt, die XII Tafeln, II S. 440). Dagegen haben in Uebereinstimmung mit dem älteren deutschen Recht (Stobbe, deutsch. Privatr. III S. 167 Anm. 7) manche neueren Gesetzgebungen im Interesse des Gläubigers, dessen Forderung durch den Erbgang nicht gespalten und dessen Lage dadurch nicht verschlimmert werden soll, festgesetzt, daß die Erben für die Schulden des Erblassers zur gesammten Hand zu haften haben. Stobbe, deutsch. Privatr. III S. 170. 171. Die Erklärung Fitting's S. 33. 34 scheint mir daher nicht richtig zu sein. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 279 hervorgehen, so muß die Absicht der Parteien darauf besonders gerichtet sein und sich in entsprechender Weise manifestiren es muß aus den begleitenden Umständen klar zu erkennen sein, daß die Promittenten nicht nur gemeinsam versprechen sondern auch gemeinsam haften wollen (L. 11 § 1. 2 D. h. t. 45. 2. L. 5 C. si cert. 4. 2) 174). Eine Gesammtobligation geht somit nur aus einem qualificirten Gesammtversprechen hervor, und der Vertrag, aus dem die Correalobligation entsteht, muß nicht nur ein gemeinschaftlich errichteter, sondern auch ein allen Promittenten gemeinsamer und einheitlicher Vertrag sein. Auch bei dem qualificirten Gesammtversprechen entsteht und besteht die Einheit des Versprechens durch die Zusammenfassung der mehreren Einzelversprechen in ein einziges, wie dies bei der römischen Stipulation in der vereinten Antwort der gemeinsam befragten Promittenten: spondemus (L. 4 D. h. t. 45. 2. L. 28 2 D. de stip. serv. 45. 3) und noch anschaulicher im deutschen Recht in dem Symbol der gesammten Hand zu Tage tritt. Die mehreren Stipulationen sind miteinander verbunden und in einander verschlungen, sie sind miteinander verknüpft und in eine einzige zusammengezogen 175) "1) An diesem Grundsatze halten alle neueren Gesetzgebungen fest, mit Ausnahme des preußischen Landrechts (I 5 § 424 fg.), welches bekanntlich die entgegengesetzte Regel aufstellt. Vgl. darüber Savigny S. 290. 291. Samhaber S. 204. 205. Dernburg II § 48. Das österr. bürg. Gesetzb. § 888 stellt die richtige Regel in unrichtiger Fassung auf, indem es bestimmt, daß die Obligation „nach den Grundsätzen der Gemeinschaft des Eigenthums getheilt“ werde. Vgl. dagegen Savigny S. 321. Wächter, Entw. S. 209 fg. 175) Ribbentrop S. 113. Fritz XVIII S. 360 fg. Bruns S. 408. Vergebens bemüht sich Czyhlarz in Grünhuts Zeitschr. III S. 68 fg. darzuthun, daß die Gesammtstipulation nicht als eine Summe von Einzelstipulationen anzusehen, sondern als „ein principiell davon verschiedenes Geschäft“ zu betrachten sei. In der That ist, wie er DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿280 Daß aber trotz und in dieser Einheit der Stipulation eine Mehrheit von Stipulationen vorhanden ist, geht schon daraus deutlich hervor, daß die gemeinsam befragten Promittenten wenn nur zugleich doch auch einzeln (separatim) promittiren können (pr. J. h. t. 3. 16) und daß der eine Promittent bedingt oder betagt, der andere pure versprechen kann (§ 2 J. cit. L. 7 D. h. t.) Im Zusammenhange hiermit steht die Frage, ob der Absicht der Parteien gemäß durch getrennte Stipulationen eine Correalobligation begründet werden kann. Diese Frage ist für das römische Recht in der Regel 176) zu verneinen 177) (S. 72) befürchtet, eine solche ideelle und über den einzelnen Stipulationen schwebende „Einheit des Gesammtactes“ nicht minder unbegreiflich, als die „unbegreifliche (objective) Einheit“ der Correalobligation. Wenn Czyhlarz sich darauf beruft, daß die unitas actus auch sonst bei zusammengesetzten Geschäften „Realität“ habe, so ist dies richtig, aber es fragt sich eben nur, worin diese „Realität“ besteht? Bei der Errichtung von Testamenten doch sicher nur in der Continuität und ununterbrochenen Aufeinanderfolge der einzelnen den Gesammtakt ausmachenden Momente der Handlung, nicht etwa in einem „principiell davon verschiedenen“ und selbständigen Acte. L. 21 § 3 D. qui test. fac. (28. 1). Uno contextu actus testari oportet; est autem uno contextu nullum actum alienum testamento intermiscere. L. 28 pr. C. de test. (6. 23). L. 137 pr. D. de V. O. (45. 1). 176) Eine Ausnahme macht das Bürgschaftsversprechen (accessorische Correalität): der Grund hiervon wird später (Anm. 10) angegeben werden. ) Für die Verneinung: Liebe, die Stipulation (1840) S. 215 fg. Huschke in der Zeitschr. für Civilr. N. F. IV (1847) S. 413 fg. Kuntze, die Obligation (1856) S. 166 fg. Fritz XVIII S. 366 fg. Bekker, Prozess. Consumt. S. 223, Actionen II S. 23 fg. Weibel, S. 80 fg. Czyhlarz S. 65 fg. Steinlechner, die juris communio I S. 121 Anm. 1. — Für die Bejahung: Ribbentrop S. 112 fg. Fitting S. 87 fg. Anm. 101. Baron, Gesammtr. S. 254 fg. Windscheid, Pandekt. II § 297 Anm. 3. Vangerow III S. 66. 67. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 281 Der Grund für diese Entscheidung liegt auf der Seite der Form. Es ist das Gesetz der Congruenz von Form und Inhalt, wonach Wille und Aeußerung sich vollständig decken müssen, welches hier zur Anwendung kömmt. Wollen die Promittenten, daß ihre Stipulationen und Obligationen zu einer einheitlichen und einzigen verbunden seien, so müssen sie den Zusammenhang unter denselben auch äußerlich und formell herstellen: wollen sie gemeinsam haften, so müssen sie auch gemeinsam promittiren. Es bedarf daher der Einheit des Stipulationsactes, um die Einheit der Obligation zu bewirken und hiermit eine Gesammtobligation zu begründen 178). Es kommen hierbei die Regeln zur Anwendung, welche auch sonst für die Einheit der Handlung gelten. Die Stipulationen können daher zwar auch ex intervallo abgeschlossen werden (L. 3 pr. D. h. t. 45. 2), aber dieses Intervall muß ein mäßiges sein und es darf keine fremdartige Handlung dazwischen vorgenommen werden (L. 6 § 3 D. h. t. cf. L. 21 § 3 D. qui test. 28. 1); wie sonst in manchen Fällen 179) bildet auch hier das Ende des Tages die Grenze (L. 12 pr. D. h. t.)180). Haben es die Promittenten hieran fehlen lassen, so ist die erforderliche Verbindung der mehreren Stipulationen 178) Vgl. Jhering, Geist des r. R. III 1 S. 150 fg., insbes. S. 152. 179) So mußten alle zur Creation des Magistratus erforderlichen Akte an demselben Tage vorgenommen werden, damit die Einheit der Handlung und der Auspizien nicht unterbrochen werde. Macrob. Saturn. I c. 3. 7. Rubino, Untersuchungen über röm. Verfassung S. 63 Anm. 2. Vgl. auch Hartung, Religion der Römer. I S. 122. — Dagegen vergl. L. 137 pr. D. de V. O. (45. 1). 180) Ueber die Interpunction und Interpretation der L. 9 § 2 D. h. t. (45. 2) vgl. Fritz S. 366. 367. Weibel S. 87 fg. Czyhlarz S. 66 Anm. 29. Ueber L. 7 § 1 D. de auct. (26. 8) vgl. Huschke S. 416. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger. ﻿282 und Obligationen nicht bewirkt, der formelle Zusammenhang unter ihnen nicht hergestellt und der Stipulationsact des späteren Promittenten wirkungslos (L. 12 pr. cit.). Im heutigen Recht, welches an dem Erforderniß der strengen Congruenz von Form und Inhalt nicht festhält, kommt es lediglich auf die erkennbare Manifestation des Willens an, um eine Correalobligation hervorzubringen 181) Es kann daher ein Dritter auch nachträglich und wann immer der Verbindlichkeit eines Andern als Mitschuldner beitreten 182): ist es nur klar, daß er gemeinsam mit dem Andern haften will und daß seine Obligation zu der bestehenden hinzukommen, sich an dieselbe paritätisch angliedern und anschließen soll, so steht der Realisirung dieser Absicht und 18’) Cod. Max. Bav. IV 1 § 21: „Nebstdem erheischt zwar das römische Recht, daß alles zu gleicher Zeit, in aller Anwesenheit, mit allen und jeden, auf einseitig vorläufige Anfrage und anderseits erfolgende gleichförmige Antwort, auch in continenti auf der Stelle geschehe, allein diese und dergleichen Solennitäten sind nicht im Gebrauche. 182) Vgl. Ribbentrop S. 114 Anm. 16. Windscheid § 297 Anm. 3. Das österr. bürg. Gesetzb. §§ 1344. 1347 hebt ausdrücklich hervor, daß jemand der Verbindlichkeit eines Andern als „Mitschuldner beitreten“ kann. In einem solchen Falle entsteht eine gemeinsame, aber keine gegenseitige Haftung: derjenige, dessen Verbind lichkeit der Dritte auch ohne dessen Zustimmung beitreten kann, kann dadurch nicht in die Lage gebracht werden, für diesen haften zu müssen; der Beitretende aber hat nicht die Absicht, für Jenen zu haften, da er sonst als „Bürge und Zahler“ (§ 1357) beigetreten wäre. Unrichtig war in dieser Hinsicht § 497 III westgal. Gesetzb., dagegen im übrigen viel richtiger als § 1347 a. b. G. B., wonach der beitretende Mitschuldner im Zweifel nur einem Theile der Schuld, nicht der ganzen Schuld beitritt (Zeiller IV, S. 8. 9), also zwar gemeinsam haftet, aber ohne daß sich diese gemeinsame Haftung auf die ganze Schuld erstreckt. Vgl. auch Mages S. 85. 86. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 283 somit der Begründung einer Correalobligation 183) heutzutage kein Hinderniß im Wege 184) Gesetzeswille. Eine Correalobligation kann durch gesetzliche Vorschrift begründet werden. In diesen Fällen ist es der Wille des Gesetzes, der die mehreren Schuldner miteinander verbindet, ihre Hände ineinander legt und sie zu gemeinsamer Haftung anhält. Das Motiv für diese gesetzliche Anordnung wird meist in der Gemeinschaftlichkeit der Thatsache liegen, aus welcher die Verpflichtung der mehreren Schuldner entspringt: Gemeinsamkeit des Haftungsgrundes, Gemeinsamkeit der Haftung. Aber die Gemeinsamkeit des obligirenden Factums bildet nicht die conditio sine qua non der 183) Ebenso kann eine bücherliche Gesammthypothek dadurch zu Stande kommen, daß für dieselbe Schuld mehrere Hypotheken durch getrennte (successive) Verpfändungsakte bestellt und dem Willen des Bestellers gemäß im Hypothekenbuche in Verbindung gebracht werden. Exner, Oesterr. Hypoth. S. 298. 184) Im Gegensatze hierzu steht eine Theorie, welche in der Einheit der Causa und des Gegenstandes das Wesen der Correalobligation erblicken will. Diese Theorie, welche in neuerer Zeit ziemlich viel Anklang gefunden hat, wird in verschiedenen Wendungen vertreten von Weibel, die Correalobligation 1873 (vgl. dazu Bekker in der Jenaer L. Z. 1874 S. 126), Czyhlarz in Grünhut's Zeitschr. III (1876) Nr. 2 S. 59 fg. Bruns in Holtzendorff's Encykl. (3. Aufl.) S. 406 fg. Suffrian, die Correalobligation (1876). Dernburg, preuß. Privatr. II § 47. Diese Theorie, welche einen der Entstehungsgründe der Correalität zum alleinigen erhebt und das Wesen mit dem Ursprung identifizirt, löst nicht die vorhandenen Schwierigkeiten, sondern schafft vielmehr neue. Vgl. dagegen schon Ribbentrop S. 87 fg. 89 fg. und Steinlechner, die juris communio, I S. 120 fg. 165 fg. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿284 Statuirung gemeinsamer Haftung ex lege. Auch wenn die Thatsachen, aus welchen die Verpflichtung mehrerer Personen auf dasselbe Ganze hervorgeht, für jede derselben eine besondere und verschiedene ist, kann das Gesetz ein Motiv haben, die mehreren Obligationen zu vereinigen und die Schuldner miteinander zu verbinden. Auch aus getrennten Haftungsgründen kann somit eine gemeinsame Haftung hervorgehen und nicht bloß eine accessorische, sondern auch eine principale (paritätische) Correalität entstehen 185). Die Gründe aus denen, und die Fälle, in denen dies geschieht, lassen sich jedoch nicht auf ein gemeinsames positives Princip zurückführen. Nur negativ läßt sich sagen, daß, wenn sich kein vernünftiges Motiv und kein innerer Grund für die Annahme finden läßt, daß die mehreren Schuldner, welche aus verschiedenen Haftungsgründen obligirt sind, zu gemeinsamer Haftung verbunden sind, ihre Haftung eben eine getrennte bleibt und daß somit in solchen Fällen bloße Solidarität nicht Correalität vorhanden ist. Es kann nun nicht meine Absicht sein, sämmtliche Fälle 185) Ein Fall dieser Art ist in Anm. 199 angeführt. Der Fall gemeinsamer Haftung mehrerer Bürgen, welche sich getrennt und unabhängig von einander für dieselbe Schuld verbürgt haben, wird später (Anm. 10) dargestellt werden. Andere Fälle dieser Art kommen im Wechsel= und Handelsrecht vor: obwohl sich die mehreren Schuldner nacheinander verpflichtet haben, haften sie doch miteinander. W. O. Art. 8. 14. 23. 81. Das Hinzukommen und Anschließen der einen wechselrechtlichen Obligation an die andere und ihre Verbindung zu collectiver Einheit stellt sich auch äußerlich in der Einheit des Papiers (Wechsels) dar, wobei die Frage, ob man zwischen der gemeinsamen Haftung auf die Wechselsumme und auf die Regreßsumme zu unterscheiden hat, außer Betracht bleiben kann. Vgl. Samhaber S. 183 fg. — H. G. B. Art. 401. Vgl. Hahn Comment. II S. 458 DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 285 aufzuzählen und darzustellen, in denen nach römischem185a) und vollends nach heutigem Recht Correalität ex lege stattfindet 186 Ich beschränke mich auf die Erörterung Eines Falles: auf die Haftung aus gemeinschaftlichen Delicten. Die Haftung aus gemeinschaftlichen Delicten bildet im römischen Recht, wie man gewöhnlich annimmt, einen Fall, und zwar den „Hauptfall“ der bloßen Solidarität ). Wie ist es nun zu erklären, daß aus der Delictsgemeinschaft nicht eine Haftungsgemeinschaft, sondern eine getrennte Haftung in solidum hervorgeht? Man sucht heutzutage diese Schwierig keit gewöhnlich dadurch zu beseitigen, daß man einfach die Einheit des Delicts selbst in Abrede stellt. Am schärfsten drückt dies Windscheid188) aus: „Eine unerlaubte 1852) Einen Fall öffentlich-rechtlicher Correalität enthält das spätere römische Recht, indem seit Constantin die Grundbesitzer innerhalb eines Steuerdistriktes in einen gemeinsamen Verband (consortium consortes) zusammengefaßt wurden zum Zweck gemeinsamer (correaler) Haftung für die Grundsteuer. Vgl. Zachariä, Geschichte des griechischrömischen Rechts (2. Aufl.) 1877 § 58. 59, insbes. S. 209. 212. Pernice in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XVI S. 67. 186) Wie verschiedenartig dasselbe Rechtsverhältniß geregelt werden kann, zeigt folgender Fall. Wirthe, Schiffer und Fuhrleute haften ex recepto nach röm. Recht nach ihrem Antheil am Geschäfte, also pro parte (L. 7 § 5 D. naut. caup. 4. 9), nach preußischem Rechte dagegen (A. L. R. II 8 § 445) und wohl auch nach österr. Recht als Gesammtschuldner: gemeinsames Geschäft, gemeinsame Haftung. 187) Die Stellen finden sich gesammelt bei Ribbentrop S. 91 fg. und Windscheid, Pandekt. § 298 Anm. 15. Ueber L. 15 § 2. D. quod vi (43. 24) wage ich nicht, eine eigene Ansicht auszusprechen, und schließe mich der Interpretation Ribbentrop's (S. 95 fg.) an. Vgl. die Literatur über diese Stelle bei Windscheid § 298 Anm. 15. § 465 Anm. 10. — Mit Unrecht nimmt Fritz XXII S. 490 fg. in diesen Fällen schon nach röm. Recht Correalität an. 188) Pandekt. II § 298 Anm. 15. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿286 Handlung, welche Mehrere gemeinschaftlich vornehmen, ist eine unerlaubte Handlung für Jeden; nur scheinbar liegt hier Einheit der Handlung vor“189). Aber ist nicht auch eine erlaubte Handlung, welche Mehrere gemeinschaftlich vornehmen, eine erlaubte Handlung für Jeden, und warum liegt nicht auch in diesem Falle Einheit der Handlung nur scheinbar vor? Verspricht denn bei einer Gesammtstipulation nicht Jeder für sich, obgleich mit allen Andern zusammen? Kann ja doch jeder der Promittenten separatim respondiren und der Eine bedingt, der Andere unbedingt oder erst nachträglich promittiren: auch bei der Correalstipulation besteht die Einheit in Gemeinsamkeit. In der That sprechen denn auch die Quellen ganz unzweideutig von dolus communis, gestus communis. consilium commune und gehen in ihren Aussprüchen geradezu von der Thatsache der Gemeinsamkeit (Einheit) der unerlaubten Handlung aus. Die Frage, die zu beantworten ist, lautet also vielmehr: warum entsteht trotz der Gemeinschaftlichkeit des Delicts Getrenntheit der Haftung? Die Antwort auf diese Frage liegt in dem pönalen Charakter der Haftung ex delicto. Die Haftung aus Delicten trug ursprünglich durchwegs den Charakter der Strafe. Bei gemeinschaftlichen Delicten traf daher, wie heutzutage im Fall eines criminellen Unrechts, Jeden für sich die Strafe und Keiner von ihnen konnte dadurch von seiner Strafe befreit sein, daß der Andere die 189) In ähnlicher Weise, aber minder scharf: Savigny S. 200. 201. Fitting S. 229. Bruns S. 407. Weibel S. 81. Czyhlarz S. 62. 137. Von dieser irrigen Auffassung ist Ribbentrop §§ 14. 15 frei, indem er (S. 91) ausdrücklich anerkennt, daß die Verbindlichkeiten der gemeinschaftlichen Delinquenten „auf demselben Grunde („Zusammenfallen des Grundes") beruhen. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 287 seinige erlitten hatte 190): so viel Delinquenten, so viel Strafen. Späterhin sah man in manchen Fällen zumeist prätorischen Rechts in der Leistung der Strafzahlung vom Standpunkte des Verletzten aus die Vergütung des erlittenen Unrechts daher durch die von einem der gemeinschaftlichen Delinquenten erfolgte Leistung die anderen liberirt wurden. Während aber der Anspruch us Delicten auf Seite des Verletzten die Natur eines Ersatzenspruchs annahm, behielt die Ersatzpflicht auf Seite des Delinquenten den Charakter einer Vermögensbuße und hiermit ihre ursprüngliche Strafnatur 191). Die gemeinschaftlichen Delinquenten sind daher nach wie vor nicht auf idem, sondern auf totidem verpflichtet und können nur die mehrmalige Leistung mit der Berufung darauf ablehnen (deprecari, L. 55 § 1 D. de adm. tut. 26. 7), daß dem Interesse des Verletzten bereits Genüge geleistet sei 192). Die Haftung aus gemeinschaftlichen Delicten ist daher gar nicht eine Haftung in solidum im gewöhnlichen Sinne, sondern 190) Quod alius praestiterit, alium non relevat, quum sit poena. L. 11 § 2 D. ad leg. Aquil. (9. 2). Nam in (aliis) furibus ejusdem rei pluribus non est propterea ceteris poenae deprecatio quod ab uno jam exacta est. L. 55 § 1 D. de adm. tut. (26. 7). L. 34 D. de injur. (47. 10). L. 1 C. de cond. furt. (4. 8). 191) Savigny, System V § 210 hat dafür bekanntlich die „sinnreiche" Bezeichnung: „einseitige Strafklagen“ aufgebracht. Weniger passend ist der von Sintenis proponirte Ausdruck: „uneigentliche Strafklagen“. Vgl. Arndts Pandekt. § 98 Anm. 4. 192) L. 1§4 D. de eo per quem (2. 10): Si plures dolo fecerint. omnes tenentur; sed si unus praestiterit poenam, ceteri liberan tur, quum nihil intersit (L. 3 pr. eod.). L. 15 D. de tut. (27.3) ..... licet enim doli ambo rei sint, tamen sufficit, unum satisfacere. L. 14 § 15 D. quod met. (4. 2). L. 17 pr. D. de dol. (4. 3). L. 5 pr. D. de nox. act. (9. 4). L. 3 pr. D. de mens. (11. 6). Vgl. auch L. 2 § 1 D. si quis (2. 5)... si nihil intersit actoris ... remittit pretor poenam. XXII. N. F. X. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿288 eine Haftung auf das mehrfache Ganze, die nur aus dem Grunde der bereits bewirkten Befriedigung des Interesse des Verletzten durch einmalige Leistung aufge hoben wird. Daß die römischen Juristen im Fall einer von Mehreren gemeinsam begangenen unerlaubten Handlung die Delictsgemeinschaft anerkannten und würdigten, ergiebt sich auch aus ihrer Behandlung des Regresses unter den Mitschuldigen Die Gewährung desselben im Fall einer gemeinsamen culposen Handlung beruht gerade auf der Thatsache der Gemeinsamkeit der unerlaubten Handlung (ex communi gestu condemnatus L. 1 § 13 D. de tut. 27. 3). Im Falle eines gemeinsamen Dolus wird allerdings der Regreß versagt, aber nicht wegen Mangels, sondern trotz der Gemeinsamkeit des Dolus: es wird eben wieder die Strafnatur der Ersatzleistung hervorgekehrt, und die Strafe trifft natürlich Jeden für seinen Dolus und für sein eigenes Delict. L. 1 § 14 D. de tut. (27. 3) Plane si ex dolo communi conventus praestiterit tutor. neque mandandae sunt actiones neque utilis competit. quia proprii delicti poenam subit; quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus, nec enim ulla societas maleficiorum vel communicatio justa damni (cf. L. 8 pr. D. de poen. 48. 19. § 2 J. de publ. jud. 4. 18) ex male ficio est. L. 15 D. eod. ... unusquisque doli sui poenam suffert. L. 38 § 2 D. de adm. (26. 7) In gleicher Weise erklärt sich die Haftung der gemein schaftlichen Bewohner eines Gemaches, aus dem hinausgeworfen oder hinausgegossen wurde (L. 1 § 10 L. 3. 4 D. de his qui effuderint 9. 3). Die Haftung wird als Haftung quasi ex delicto behandelt (§ 1 J. de oblig. quae quasi 4. 5) DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 289 und es kommen daher die Regeln für die Haftung ex delicto zur Anwendung 193 Im heutigen Recht hat die Haftpflicht aus Delicten den pönalen Charakter vollständig abgestreift: die Verbind¬ 193) Windscheid, Pandekt. II § 298 Anm. 17 beantwortet die Frage, warum die Mitbewohner desselben Gemaches nicht Correalschuldner sind, wie die mehreren Eigenthümer eines delinquirenden Sclaven oder schadenden Thieres, mit der Erklärung: „Wenn Mehrere zusammen wohnen, so ist das Wohnen des Einen nicht das Wohnen des Andern; aber wenn Mehrere zusammen Eigenthümer sind, so ist allerdings das Eigenthum des Einen das Eigenthum des Andern (vgl. § 297 Anm. 7). Aber ist denn bei sog. Correalverträgen das Versprechen des Einen das Versprechen des Andern? cf. pr. § 2 J. h. t. L. 7D. h. t. Auch Windscheid's (Pand. I§ 169a) Construktion des Miteigenthums (vgl. Steinlechner, das Miteigenthum, S. 92 fg. Schey in Grünhut's Zeitschr. VIII S. 131 fg. 137) findet in der gemeinsamen Noxalhaftung keine Stütze. Die Correalität in diesem Falle ist überhaupt erst neueren Rechts, da im älteren Recht die Miteigenthümer pro parte hafteten. L. 8 D. de nox. act. 9. 4 eoque jure utimur (vgl. jetzt auch Voigt, die XII Tafeln II S. 441 Anm. 8); und wie verträgt sich mit jener Construction die von den Miteigenthümern nur pro parte zu bestellende cautio damni infecti? (L. 27. 40 § 3 D. de damn. inf. 39. 2. L. 6 § 7 D. comm. div. 10. 3. Burkhard, die Cautio d. i. S. 338 fg.) Es ist eben auch hier (vgl. Anm. 186) ein doppelter Standpunkt möglich: entweder ideell getheiltes Eigenthum und getheilte Haftung, oder gemeinsames Eigenthum und gemeinsame Haftung. Im ersteren Fall geht man davon aus, daß mehrere Miteigenthümer pro indiviso vorhanden sind, im letzteren Falle davon, daß sie alle miteinander (wie Ein Mann, unius loco L. 4 § 7 D. fin. reg. 10.1 vgl. § 828 öster r. bürg. Gesetzb.) das Eigenthum der Sache haben und daher Jeder die ganze Sache vertritt (cf. L. 4 D. si ex nox. 2. 9). Den ersteren Standpunkt nahm das ältere römische Recht ein, auf dem letzteren steht das neuere römische Recht und das moderne Recht, soweit es überhaupt noch eine Noxalhaftung (sächs. Gesetzb. §1561. 1564) oder sonst eine Haftung aus der Thatsache des Miteigenthums kennt. Ebenso findet heutzutage Correalität statt, dafern es sich um die Haftung aus gemeinsamer Nachlässigkeit in der Verwahrung des schadenden Thiers handelt. Max-Planck-Institut für DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿290 lichkeit aus Delicten ist eine reine Ersatzpflicht und geht auf die Erben des Beschädigers über 194). Im modernen Recht entsteht daher aus gemeinschaftlichen unerlaubten Handlungen eine gemeinschaftliche Ersatzpflicht: gemeinsames Verschulden, gemeinsames Haften. Alle neueren Gesetzgebungen erklären denn auch die Mitschuldigen als Mitschuldner 195). In gleicher Weise haften die Mitbewohner eines Raumes gegenüber der actio de effusis et dejectis: gemeinsames Wohnen, gemeinsames Haften 196) Die Consequenz verlangt nun aber auch, daß der Regreß unter gemeinsamen Delinquenten nicht bloß im Falle der Culpa, sondern auch im Falle von Dolus gewährt werde: 194) Windscheid, Pandekt. II § 59 Nr. 2. Arndts Pandekt. § 104 Anm. 2. — A. L. R. I 6 § 28. Oesterr. bürg. Gesetzb. § 1337. 195) Cod. Max. Bav. IV 1 § 21 Nr. 7 („und rühret die Correalität nicht allezeit ex conventione, sondern auch zuweilen aus einem Verbrechen"). A. L. R. 1 6 § 29 fg. Cod. pén. a. 55. 244 (doch herrscht in der französischen Jurisprudenz lebhafter Streit über den Umfang der hieher gehörigen Fälle). Oesterr. bürgerl. Gesetzb. § 1302. Sächs. Gesetzb. § 777. 1495. Zürch. Gesetzb. § 1828. Schweiz. Obl. R. Art. 60. Dresd. Entw. Art. 224. Mit Unrecht, wie mir scheint, will Dernburg, preuß. Privatr. II § 47 Nr. 2 § 294 in romanisirender Weise unter gemeinschaftlichen Delinquenten nach preuß. Rechte bloße Solidarität annehmen: das A. L. R. I. 6 § 30 erklärt ausdrücklich unter Berufung auf I 5 § 430 fg., daß „der Beschädigte gegen die Beleidiger eben die Rechte habe, welche bei Verträgen dem Berechtigten gegen mehrere gemeinschaftlich Verpflichtete zukommen“ und sieht somit in gemeinsamen Delikten wie in gemeinsamen Verträgen (sog. Correalverträgen) einen Entstehungsgrund von Correalität. ) Zwischen dem Wohnungsinhaber und dem Thäter besteht auch im heutigen Rechte nur Solidarität. Daß der Erstere gegen den Letzteren das Recht des Rückgriffs hat (L. 5 § 4 D. h. t. 9. 3), erklärt sich daraus, daß Dieser der eigentlich Schuldtragende ist, ob cujus culpam (§ 1 J. cit. 4. 5) Jener aus rechtspolizeilichen Gründen (L. 2 D. h. t. 9. 3) haftet. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen rc. 291 die Verbindlichkeit ex delicto ist durchwegs Ersatzpflicht und die Erfüllung derselben bildet nicht mehr eine Strafe für den dolosen Delinquenten. Die meisten neueren Gesetzgebungen lassen denn auch im Falle eines gemeinsamen Dolus den 97), während einige Legislationen 198), der gemein-Regreß zu rechtlichen Theorie folgend, den Regreß in diesem Falle versagen und hiermit den letzten Rest einer rechtlichen Auffassung fortschleppen, die unserem Bewußtsein längst entschwunden ist 199) VI. Praktische Behandlung und Fälle der Solidarität. Die praktische Behandlung der bloßen Solidarität be überwiegend in der Negation jener Wirkungen, welche steht 197) So ausdrücklich schon der Cod. Max. Bavar. IV 1 § 23. IV 16 § 4 Nr. 5. 198) So das sächs. Gesetzb. § 1495 (wahrscheinlich auf den Einwurf und die Autorität von Wächter, Entw. S. 214, hin) und der Dresd. Entw. Art. 225. Nach preußischem Recht (A. L. R. I. 6 § 34. 35) findet im Falle einer gemeinsamen dolosen Beschädigung ein Regreß nicht statt; dagegen müssen die Mitschuldner den auf sie entfallenden Schuldantheil „der Armenkasse des betreffenden Orts zur Strafe entrichten." Gruchot, Beitr. III S. 498. 499 hat diese Be stimmung mit Recht „ein ganz uncivilistisches Curiosum“ genannt. Vgl. auch Samhaber S. 211. 212. 199) Wenn Mehrere unabhängig von einander, gleichzeitig oder nacheinander, unerlaubt gehandelt haben und sich nicht ermitteln läßt, wer der eigentliche Schadenstifter ist (einen drastischen Fall dieser Art berichtet Wäntig, Haftung für fremde Handlungen S. 21), so werden Alle miteinander als Thäter angesehen (L. 11 § 2. 4 L. 51 § 1. 2 D. ad leg. Aquil. 9. 2 L. 21 § 9 D. de furt. 47. 2 L 1 § 10. L. 2 D. de his qui eff. 9. 3) und haften daher im heutigen Rechte als Gesammtschuldner. Sächs. Gesetzb. § 1495. § 1872. Cod. civ. a. 1734. Dresden. Entw. Art 224. Ich stimme daher im Resultate, nicht in der Begründung, mit Pfaff (zur Lehre vom Schadenersatz S. 33 Anm. 99) gegen Mages S. 37 fg. 91 fg. überein. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿292 aus dem Wesen der Correalität hervorgehen oder durch das Gesetz mit derselben verknüpft sind. Vor allem kann, da die Haftung der Solidarschuldner keine gemeinsame ist, von einer Gegenseitigkeit der Haftung keine Rede sein: die Formel „Einer für Alle, Alle für Einen“ ist absolut unanwendbar 10). Da die Solidarobligationen auf die Solidarschuldner? getrennte Verbindlichkeiten sind und ein Zusammenhang unter ihnen nicht stattfindet, so kann die Litiscontestation mit dem einen Solidarschuldner die Ansprüche gegen die übrigen nicht consumiren, welche daher non litiscontestatione sed solutione (perceptione) liberantur. Erfüllung der einen Solidarobligation (und was ihr gleichsteht) hebt zwar auch die anderen Solidarobligationen auf, aber doch nur mittelbar und indirect (L. 57 D. de R. J. 50. 17). Dagegen können Thatsachen, welche bei der Correalschuld auf die Gesammtschuld bezogen werden können und daher allseitig wirken, im Falle bloßer Solidarität sich nur auf die isolirte Obligation beziehen und daher nicht zu Gunsten der übrigen Solidarschuldner wirken. Dies gilt insbesondere von dem Schiedseide, durch den ein Solidarschuldner sich losgeschworen *), und von dem Urtheile, durch welches ein Solidarhat 20 200) So spricht das A. L. R. I 14 § 397 aus: „Dagegen findet in Ansehung solcher Bürgen (welche sich „ein Jeder besonders“ für dieselbe Schuld verbürgt haben § 378) unter sich, sowie keine gemeinsame Verbindlichkeit, also auch keine gegenseitige Vertretung (Haftung) Statt.“ Dieser scharf ausgeprägte Fall bloßer Solidarität im preußischen Rechte wird später (Anm. 10. 185) ausführlich dargestellt werden. 201) Ueber L. 28 § 2 D. de jur. (12. 2), auf welche Fitting S. 72 die entgegengesetzte Ansicht stützt, vgl. Baron, Gesammtr. S. 378. 379. Windscheid, Pandekt. II § 295 Anm. 6, und über den ursprünglichen Zusammenhang dieser Stelle Lenel in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. XV S. 43 fg. insbes. Anm. 84. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 293 schuldner freigesprochen wurde; ebenso von der Novation. Auch der Erlaß202) befreit in der Regel nur jenen Solidarschuldner, dem er bewilligt wurde (L. 15 D. de tut. 27. 3. L. 1 C. de trans. 2. 4); ein anderer Solidarschuldner kann ihn nur dann geltend machen, wenn er berechtigt ist, an dem liberirten Solidarschuldner Regreß zu nehmen? 1). Daß die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner nicht zum Nachtheil der übrigen wirken kann, versteht sich von selbst?°4). Aus der bloßen Solidarität kann an sich ein Anspruch auf Regreß nicht abgeleitet werden: der erfüllende Solidarschuldner handelt in der Regel bloß in eigener Angelegenheit und erfüllt lediglich seine eigene Schuld: die Befreiung der übrigen Solidarschuldner tritt nur mittelbar und zufällig ein in Folge des rein äußerlichen Zusammentreffens der mehreren getrennten Obligationen in demselben Gegenstande 205). Ein Anspruch auf Regreß unter Solidarschuldnern kann daher nur aus einem besonderen Rechtsgrunde 206) oder aus einer speciellen Rechtsvorschrift hervorgehen. 202) Selbst in Form einer Acceptilation, Anm. 140. 203) L. 41. 45 D. de adm. et per. (26. 7). Ribbentrop S. 72 fg. 78 fg. Windscheid, Krit. Viertelj. III S. 171. 172. Pandekt. § 298 Anm. 6. 204) Vgl. Fitting S. 252. 205) Gerade auf die bloße Solidarität paßt, was öfters (Anm. 154) für die Versagung des Regresses im Falle der Correalität angeführt wird. In viel zu allgemeiner Weise wird von den meisten gemeinrechtlichen Schriftstellern (z. B. Schröter in der Zeitschr. f. Civilr. VI, S. 431 fg. Vangerow III S. 73) die Statthaftigkeit des Regresses unter Solidarschuldnern gelehrt. Auch Mages S. 177fg. will mit Unrecht bloßen Solidarschuldnern prinzipiell einen Regreßanspruch gewähren; ebenso Demolombe III p. 238 sq. 206) So in dem Falle, wenn die bezahlte Schuld materiell die Schuld eines andern Solidarschuldners ist oder wenn die getrennte DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿294 Es sollen nun zum Schluß noch einige Fälle bloßer Solidarität angeführt werden.207) Diese Aufzählung ist keine erschöpfende und daher der Kreis der bloßen Solidarität im heutigen Recht damit nicht vollständig umschrieben. 1. Bloße Solidarität kann direct durch den darauf gerichteten Willen der Parteien begründet werden, wenn mehrere Promittenten nacheinander oder selbst miteinander dasselbe (idem) versprechen und dabei nicht die Absicht haben gemeinsam als Mitschuldner zu haften, sondern Jeder getrennt und unabhängig von dem Andern auf das nur Einmal zu leistende Ganze verpflichtet sein will. L. 43 D. de fidej. (46. 1). L. 8 § 5 D. de novat. (46. 2)208). Einer solchen Begründung bloßer Solidarität durch Privatwillkür steht auch im heutigen Rechte nichts entgegen 209) 2. Zahlungsversprechen (constitutum debiti alieni) 210) Haftung in solidum aus einer gemeinsamen Handlung (ex communi gestu vel culpa) entstanden ist. L. 4. 5 § 4 D. de his qui eff. (9. 3) L. 1 § 13 L. 21 D. de tut. (27. 3) L. 30 D. de neg. gest. (3. 5) L. 2 § 8.9 D. de adm. (50. 8) L.2 C. de contr. jud. (5. 58). 207) Ein Fall ist bereits in Anm. 196 angeführt. 208) Vgl. über diese Stellen insbes. Bekker, Actionen II S. 313 fg Czyhlarz S. 86 fg. Diese Stellen sprechen auch gegen Hartmann's Construction der Correalobligation (die Obligation S. 77), da in diesen Fällen der Zweck der mehreren Obligationen durch den Willen der Parteien „erklärtermaßen als ein gleichgeltender gesetzt ist“ und auch das Auskunftsmittel, daß bei bloßer Solidarität „die Gleichheit des Zwecks bloß tacite inest“ (Anm. 10), den Dienst versagt. 209) Ebenso können ja auch mehrere bücherliche Hypotheken für dieselbe Schuld, gleichzeitig oder successive, bestellt werden, ohne dieselben zu einer Gesammthypothek zu verbinden. 210) Vgl. insbes. Bruns in der Zeitschr. f. Rechtsgeschichte I S. 97 fg. Hasenbalg, die Bürgschaft S. 750 fg. — Ueber das Zahlungsversprechen im österr. Recht Unger in diesen Jahrb. VIII S. 212 Anm. 38. DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 295 Verspricht Jemand dem Gläubiger, die Verpflichtung seines Schuldners zu erfüllen (L. 2. 5 § 2... 4. L. 26 ... 28 D. de pec. const. 13. 5. § 9 J. de act. 4. 6), so haftet er auf die Erfüllung des Ganzen (in solidum) neben, nicht mit dem Schuldner r211), da er der Verbindlichkeit desselben eben nicht als Mitschuldner beigetreten ist, sondern unabhängig von ihm dessen Verbindlichkeit zu erfüllen versprochen hat. — Auch mehrere getrennt versprechende Constituenten derselben fremden Schuld haften getrennt als Solidarschuldner. 3. Zahlungsübernahme212). Uebernimmt Jemand eine fremde Schuld zur Zahlung, so erwächst aus dem mit dem Schuldner getroffenen Uebereinkommen unter Umständen dem Gläubiger ein directes Forderungsrecht gegen den Zahlungsübernehmer 2122): auch in diesem Falle haftet der Zahlungspromittent neben, nicht mit dem Schuldner. Dies tritt besonders deutlich in den Fällen hervor, wo es einer Cession des Anspruchs des Schuldners bedarf, um dem Gläubiger eine Klage gegen den Zahlungsübernehmer zu verschaffen. 4. Wird Mehreren abgesondert und unabhängig von einander derselbe Auftrag gegeben, so entsteht bloße Solidarität: jeder Mandatar ist für sich und selbständig zur Besorgung des ganzen Geschäfts und somit im Falle der Nichterfüllung oder schlechten Erfüllung des Auftrages zum Ersatze des ganzen Schadens verpflichtet: getrennter Auftrag — getrennte Erfüllung und Haftung auf's Ganze. Wird derselbe (untheilbare) Auftrag Mehreren zusammen und gemeinsam ertheilt, so entsteht nach römischem Rechte ohne 211) Vgl. auch Fitting S. 144. Anm. 172. S. 236. Czyhlarz S. 114 Anm. 145. Mages S. 86. 87. 212) Unsger in diesen Jahrb. X S. 87 fg 212*) So insbes. im Falle der Veräußerung einer Erbschaft. Unger, System VI § 49 Anm. 16. DFG europäische Rechtsgeschichte

Dr. Jos. Unger, ﻿296 besondere auf Correalität gerichtete Willenserklärung gleichfalls nur Solidarität (L. 60 § 2 D. mand. 17. 2): gemeinsamer Auftrag — getrennte Erfüllung und Haftung in solidum. Dies entspricht jedoch unserer heutigen Auffassung nicht, der zufolge vielmehr die Absicht der Parteien im Zweifel darauf gerichtet sein wird, daß die gemeinsam bestellten Mandatare den gemeinsam empfangenen Auftrag auch gemeinsam vollziehen und gemeinsam für die Erfüllung des:gemeinsamer Auftrag — gemeinselben haften sollen same Erfüllung und Haftung, welche dort, wo die Correalität überhaupt als potenzirte besteht (Nr. III), überdies eine gegenseitige ist. Nach den meisten neueren Gesetzgebungen entsteht denn auch in diesem Falle Correalität 214) Das Gleiche gilt, jenachdem Mehrere getrennt oder gemein¬ 213) Das singulorum personam in solidum intueri (L. 47 D. loc 19.2), das utriusque fidem in solidum sequi (L. 9 pr. D. h. t. 45. 2) versteht sich hiernach von selbst. Das Gleiche wird nach heutigem Rechte wohl auch gelten, wenn dieselbe Sache bei Mehreren gemeinschaftlich deponirt oder Mehreren gemeinschaftlich commodirt wird. Nach röm. Recht entsteht in diesem Falle ohne besondere Abrede bloße Solidarität (L. 1 § 43 D. dep. 16. 3 L. 5 § 15 D. commod. 13. 6. L. 9 pr. D. h. t. 45.2. Ribbentrop § 19. Fitting S. 230 Anm. 253. Windscheid, Pandekt. II § 298 Anm. 15), im heutigen Recht dagegen im Zweifel Correalität. A. L. R. I 14 § 59. Cod. civ. a. 1887. Sächs. Gesetzb. § 1185. 1272. Schweiz. Obl. R. Art. 324. 481. 214) A. L. R. I 13 § 201 fg. Oesterr. bürg. Gesetzb. § 1011. Sächs. Gesetzb. § 1313. Schweizer. Obl. R. Art. 401. Zürch. Gesetzb § 1176. Der Cod. civ. a. 1995 schließt sich dagegen dem römischen Recht an; dieser Art. wird jedoch von der französ. Jurisprudenz, wie ich glaube mit Unrecht, dahin verstanden, daß die gemeinschaftlich bestellten Mandatare pro rata haften. Rodière Nr. 215. AccolasIII p. 549. Vacano S. 27 (vgl. badisches Landr. a. 1995*). — Das Wort „zugleich im § 1011 österr. bürg. Gesetzb. bedeutet wie in §§ 882. 1091 und im A. L. R. 1 5 § 424 soviel wie „zusammen“ (communiter, nicht pariter). DFG europäische Rechtsgeschichte

Passive Correalität und Solidarität im römischen 2c. 297 sam denselben Auftrag geben: nach römischem Recht entsteht auch in dem letzteren Falle in der Regel bloße Solidarität (L. 59 § 3 D. mand. 17. 1. L. 52 § 3 D. de fidej. 46. 1), nach 1215 heutigem Recht dagegen Correalität 5. Versicherungsvertrag. Zwischen dem Versicherer und dem Urheber des assecurirten Schadens besteht bloße Solidarität? 6). Haben Mehrere getrennt und unabhängig von einander denselben Gegenstand gegen dieselbe Gefahr voll versichert (mehrfache Versicherung) 217), so stehen sie unter einander in keiner rechtlichen Verbindung und haften daher zwar Jeder in solidum, aber nicht als Correalschuldner 218); es ist eine Mehrheit von Einzelassecuranzen, nicht eine Col¬ 215) A. L. R. I 13 § 211. Cod. civ. a. 2002. Sächs. Gesetzb. § 1316. Schweiz. Obl.=R. Art. 401. Zürch. Gesetzb. § 1181. Dasselbe wird wohl auch nach österr. Rechte gelten. 216) Windscheid, Pandekt. II § 298 Anm. 17. Der Versicherer hat natürlich den Regreß gegen den Schadenstifter (Anm. 206). Malß in der Zeitschr. f. Handelsr. XIII S. 485. 486. 217) Nach manchen Gesetzgebungen (A. L. R. II 8 § 2000. Cod. de comm. a. 359. H. G. B. Art. 792) ist eine mehrmalige Versicherung des vollen Werthes ungültig; nach gemeinem Recht jedoch läßt sich eine solche Ungültigkeit nicht behaupten (Gerber, System § 202 Anm. 8); auch nicht nach österr. Recht (Samml. der Entsch. des O. G. H. VII Nr. 3413). Auch im Falle mehrfacher Versicherung des vollen Werthes kann natürlich „nur ein einmaliger Schadenersatz erreicht werden“, da durch die Leistung seitens eines Versicherers alle übrigen Ersatz ansprüche „gegenstandlos“ werden. Das Verbot mehrfacher Versicherung beruht daher lediglich auf der Besorgniß, daß der Versicherte dennoch von den in Unkenntniß der mehrfachen Versicherung befindlichen Versicherern mehrfachen Ersatz des einfachen Schadens fordern und erhalten könnte. (Nicht richtig ist die Darstellung von Stobbe, deutsch. Privatr. III S. 358). ) Fitting S. 253. Mages S. 72 fg. Mit Unrecht will Hasenöhr! I § 10 Anm. 5. 8. 71 in diesem Falle Correalität annehmen. DFG europäische Rechtsgeschichte

europäische Rechtsgeschichte Dr. Jos. Unger, 298 lectivassecuranz vorhanden. Der Versicherer, der die Assecuranzsumme bezahlt hat, hat gegen die übrigen Versicherer keinen Regreßanspruch: es bedarf einer Cession der Klagen des Versicherten gegen die übrigen Versicherer? 9), um ihm einen solchen (pro rata) zu verschaffen 220 219) Vgl. die in der Zeitschr. f. Handelsr. XIX S. 283 mitgetheilte Entscheidung. (Unbegründet ist das in der Anm. 1 a. E. dagegen erhobene Bedenken. 220) Nach englisch=amerikanischem Rechte hat der zahlende Ver sicherer Anspruch auf Cession der Klagen des Versicherten gegen die übrigen Versicherer. Droz, Traité des Assurances maritimes (1881) I nr. 331 p. 404. 405. Lewis, das deutsche Seerecht (1877) I S. 208 Anm. DFG

Passive Correalität und Solidarität im römischen ec. 415 Nachtrag zur Abhandlung II. Zusatz zu Seite 218: Zwei Edicte sind nicht ein Edict und ein Edict ist nicht zwei Edicte, wohl aber machen die einzelnen Edicte des Prätors zusammen genommen (in Eins genommen) das prätorische Edict aus (cf. L. 2 § 44 D. de orig. jur. 1. 2). Zwei Rechtsnormen sind nicht eine Rechtsnorm und eine Rechtsnorm ist nicht zwei Rechtsnormen; wohl aber machen sämmtliche Rechtsnormen das eine objective Recht aus. In manchen Fällen dieser Art wird das aus den einzelnen Bestandtheilen gebildete Ganze mit demselben Namen bezeichnet, welchen die Bestandtheile führen, z. B. edictum Praetoris, lex municipii (Stadtrecht), lex Salica, lex Romana 2c. Auch im heutigen Sprachgebrauche bedeutet „das Gesetz“ nicht bloß die einzelne Satzung, sondern auch den Inbegriff der gesetzlichen Bestimmungen. Vgl. Bekker, die Actionen, II S. 318. 319. Zusatz zu S. 225. Wie die Gesammtsache auch Sachen-Gesammtheit genannt wird, so läßt sich die Gesammtobligation auch als Obligationengesammtheit bezeichnen und diese Bezeichnung dürfte die correctere und Mißverständnissen weniger ausgesetzt sein. Anmerk. 24 Z. 1 steht aus Versehen Pomponius statt Papirius, was hiermit berichtigt wird. XXII. N. F. X. DFG europäische Rechtsgeschichte