Unger, Joseph, Die Verträge zu Gunsten Dritter, Jena 1869 (= Separatabdruck aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 10 [1869], S. 1-109)
author: Joseph Unger
source date: 1869
availability: not stated

Die Verträge zu Gunsten Dritter. Von Dr. Joseph Unger, Hofrath und o. ö. Professor der Rechte in Wien. (Aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Bd. X besonders abgedruckt.) Jena, Mauke’s Verlag (Hermann Dufft). 1869.

Dr. Julius Glaser und Dr. Rudolf Ihering in treuer Freundschaft.

I. Selbst ist der Mann! Dieses Fundamentalprincip männlicher Charakterstärke und selbstbewußter Thatkraft, das wir so gern als ein urgermanisches in Anspruch zu nehmen und auf Schritt und Tritt als unsere eigenste nationale Devise 1) hinzustellen gewohnt sind, hat kein Volk der Welt mit solch' eiserner Consequenz und unbeugsamer Starrheit aufgestellt und durchgeführt als das römische, das Willensvolk hat. Jeden stehe auf eigenen Füßen, Jeder handle und sorge für sich selbst Jeder gestalte sein Leben durch eigene Kraft und Thätigkeit, Jeder schaffe sich seine Welt durch sich und für sich — das ist das pezifische Agens, das eigentliche Lebensprinzip der römische Welt, im Großen wie im Kleinen, im Ganzen wie im Einzelnen. Was Faust am Schluß seiner prototypischen Irrfahrt, nachdem er Himmel und Erde durchstürmt und alle Tiefen des Lebens durchwühlt und durchforscht hat, als das letzte Resultat seiner Speculation, als das Facit seiner Weisheit zieht: Das ist der Weisheit letzter Schluß: Nur der verdient sich Freiheit wie das Leben, Der täglich sie erobern muß¬ 1) „Die Wahlsprüche deuten auf das, was man nicht hat, wonach man strebt. Man stellt sich solches wie billig immer vor Augen." Göthe.

2 das steht mit ehernen Lettern am Eingang der römischen Welt. Im Anfang war die That." Handeln (agere), Kämpfen, Erbeuten, Erobern — das ist die Aufgabe des Staates wie des Einzelnen in Rom. „Dem Tüchtigen ist diese Welt nicht stumm" — dem Thätigen gehört die Welt! Im frischen muthigen Zugreifen, im entschlossenen thatkräftigen Handanlegen (manus injectio), im Erobern und Gestalten der Welt mit eigener Hand und auf eigene Faust, in dieser Energie des Wollens und Handelns wurzelt und gedeiht das römische Leben. „Der persönlichen Thatkraft gehört die Welt, in sich selbst trägt der Einzelne den Grund seines Rechts, durch sich selbst muß er es schützen, das ist die Quintessenz altrömischer Lebensanschauung 2) In dieser Zurückführung des Einzelnen auf sich selbst, in dieser Erhebung des Einzelnen zum gestaltenden Mittelpunkt seines Lebens= und Rechtskreises, in dieser Verselbständigung und Emancipation des Individuums, wenngleich vorerst noch in nationaler Befangenheit (civis romanus), liegt die befreiende That des römischen Volksgeistes. Aus der träumerischen Versunkenheit im Orient, aus der staatlichen Gebundenheit in Griechenland, erhebt sich das Individuum in Rom zu der metaphysischen Fundamental=Kategorie des Selbstzwecks. Der Einzelne ist Ausgangs- und Endpunkt seiner privatrechtlichen Thätigkeit. Selbstthätigkeit, Selbsterwerb, Selbstberechtigung, Selbstverantwortung, Selbstschutz, aber freilich auch — da jedes Princip in der Weltgeschichte zuerst mit voller Einseitigkeit auftritt — Selbstsucht und Selbstliebe, das sind die Ausgangspunkte der römischen Rechtswelt. Es ist hier nicht der Ort, zu zeigen - und es ist ja bereits von Ihering in meister= und musterhafter Weise geschehen —, wie im römischen Recht der Erwerb der 2) Ihering, Geist des R. R. I. (2. Aufl.) S. 109.

Rechte den leitenden Gesichtspunkt bildet, wie dieser Erwerb in der Regel auf die eigene Thätigkeit, ja selbst auf die eigene Initiative des Berechtigten gestellt wird und wie namentlich der ganze Legisactionenprozeß nichts Anderes ist als organisirte Selbsthülfe, disciplinirte Eigenmacht. Für den Zweck dieser Abhandlung genügt es, den engen untrennbaren Zusammenhang hervorzuheben, in dem der Rechtserwerb mit der Selbstthätigkeit steht: der Erwerb eines Rechts hat die eigene Thätigkeit des Berechtigten zur unerläßlichen Voraussetzung und umgekehrt ist Erwerb des Rechts für den Handelnden selbst die unvermeidliche Consequenz seiner Thätigkeit. Jeder handle für sich selbst — in dem doppelten Sinn, daß Jeder in eigener Person (in eigenem Namen und im eigenen Interesse (zu seinem eigenen Vortheil handle - das ist das altrömische Prinzip. Und zwar tritt dieses Prinzip nicht bloß als eine ethische Regel, als ein Gebot der Lebensklugheit auf, wie dies etwa unserer heutigen Anschauung entspricht. Auch wir stellen h. z. T. den Satz auf, daß Jeder seine Angelegenheiten selbst besorgen), seine Interessen in die eigene Hand nehmen möge (aide-toi, et le ciel t’aidera) daß Keiner sich auf den Andern verlassen, Keiner den Andern nur als Mittel zum Zweck gebrauchen solle u. s. w. Allein im römischen Recht tritt diese Lebensmaxime in Folge überspannter Urgirung und exclusiver Durchführung der Kategorie „Selbstzweck“ als absolute Rechtsregel auf: wer handelt, muß für sich handeln, er kann statt des Andern, er kann unmittelbar zum Vortheil des Andern gar nicht handeln. Diese altrömische Auffassung bannt den Einzelnen in die unübersteiglichen Schranken der Befriedigung seiner eigenen rechtlichen Bedürfnisse und 3) „Mit einem Herrn steht es gut, Der, was er befohlen, gleich selber thut. Göthe.

4 Interessen: Einer geht den Andern nichts an, Einer hat sich um den Andern nicht zu kümmern, Jeder hat den Grund seines Rechtes selbst zu legen. Die juristische Consequenz dieser absoluten Indifferenz, dieser atomistischen Incohärenz der liberae personae, welche das Recht als Ausdruck und Wächter der nationalen Ethik statuirt, ist das bis in die späteste Zeit geltende Axiom, daß freie Personen durch freie eigenberechtigte Personen nicht erwerben können: Paul. R. S. V 2 § 2. Per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, acquiri nobis nihil potest ...... L. 126 § 2 D. de V. O. 45. 1 .... per liberam personam, quae neque juri nostro subjecta est neque bona fide nobis servit, obligationem nullam acquirere possumus. (Paulus). L. 1 C. per quas person. 4. 27 .... per liberam personam, quae alterius juri non est subdita, nihil acquiri posse, indubitati juris est.... (Dioclet. et Maxim. a. 290). Wollte dennoch eine libera persona im Dienste oder im Interesse der andern handeln, so mußte sie eine Rechtsform wählen, durch welche sie sich nicht in Widerspruch setzte mit jenem Fundamentalsatz des alten römischen Rechts, das Ihering treffend als „die Religion der Selbstsucht“ bezeichnet hat). Im Laufe der Zeit machte sich jedoch dieser Engherzigkeit gegenüber eine mildere humanere Auffassung geltend, welche das schroffe Prinzip des exclusiven Egoismus zwar nicht gänzlich zu beseitigen, wohl aber zu durchbrechen und zu erschüttern vermochte. Die beiden Corollarien jenes kategorischen Rechtsimperativs: „Handle für dich selbst und ihre allmähligen Abschwächungen und Lockerungen sind nunmehr genauer zu untersuchen. A. Jeder handle in eigener Person, in eige¬ 4) Geist des R. R. I S. 328.

5 nem Namen! Wer handelt, wer seinen rechtlichen Willen äußert, der handelt auf eigenen Kopf, der trägt die juristischen Folgen seiner Willensäußerung in eigener Person: hat er ein Recht erworben, so ist es ihm erworben, hat er eine Verpflichtung übernommen, so sitzt sie auf ihm. Jeder ist Selbstzweck, nicht Mittel zum Zweck eines Anderen: der eigenberechtigte Freie soll und kann nicht im Dienst, an Statt und Stelle eines Andern handeln. Es ist des freien Mannes unwürdig, durch einen andern homo sui juris zu handeln; dazu sind die Sklaven und die hausunterthänigen Personen da. Jeder lege den Grund seines Rechtes selbst: System der persönlichen Leistung. Der metaphysische Satz: „Ich bin Ich“ setzt sich im römischen Recht in die Formel um: Jeder kann nur sich selbst vertreten. Nemo alieno nomine (lege) agere potest. L. 123 pr. D. de R. J. (Ulpian.) cf. Gaj. IV. 82. Handelt jemand unmittelbar in fremdem Namen (alieno nomine), so entsteht gar keine Rechtswirkung: nicht für ihn, da er für sich nicht handeln wollte, nicht für den Dritten, da er für diesen nicht handeln konnte. L. 11 D. de O. et A. (44. 7): Quaecunque gerimus, quum ex nostro contractu originem trahunt, nisi in nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (Paulus). L. 6 C. si quis alteri (4. 50) ... Si vero ab initio negotium uxoris gerens comparasti nomine ipsius, emti actionem nec illi, nec tibi quaesisti, dum tibi non vis, nec illi potes... (Dioclet. et Maxim.). L. 1 C. cit. 4. 27. Diese Regel gilt selbst für den Vormund: er muß den Vertrag auf eigenen Namen, nicht auf Namen des Mündels abschließen. L. 9 pr. D. de adm. tut. (26. 7). 5) „Irre ich, so irre ich mir, Buch Hiob.

6 oportere tutorem suo nomine stipulari, nequaquam ambigendum est (Ulpian.)). Ursache und Wirkung können auch in subjectiver Richtung nicht auseinanderfallen. L. 11 § 6 D. de pign. act. (13. 7). Per liberam autem personam pignoris obligatio nobis non acquiritur, adeo ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem acquiratur; et ideo ipsi actione pignoratitia convenientur.... § 7. Sed si procurator meus vel tutor rem pignori dederit, ipse agere pignoraticia poterit.... (Ulpian.). Will jemand für einen Dritten handeln, so kann er dies, wenn überhaupt, nur auf Umwegen bewirken): er muß zunächst in eigenem Namen handeln, dann die so in seiner Person entstandenen Rechtsfolgen auf den Dritten überwälzen: er erreicht hiemit materiell (mittelbar seinen Zweck), bleibt aber formell (unmittelbar) 6) Eine singuläre Ausnahme findet statt bei Abschließung eines Constitutum (cf. L. 5 § 6 D. de pec. const. 13. 5) auf Namen des Pflegbefohlenen. L. 5 § 9 D. cit. Si actori municipum, vel tutori pupilli, vel curatori furiosi vel adolescentis ita constituatur: municipibus solvi, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti, utilitatis gratia puto dandam municipibus, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti utilem actionem. Mit Unrecht führt Windscheid, Pandekt. II. (2. Aufl.) § 316 S. 192 lit. g dies als einen Vertrag zu Gunsten eines Dritten auf. 7) In manchen Fällen hilft der Intention der Parteien gemäß das Recht selbst durch Gewährung der exceptio doli, statt der exceptio pacti, die dem Vertretenen nicht zusteht, da er sich eben auf das vom Vertreter für ihn geschlossene Paktum nicht berufen kann. L. 10 § 2. L. 15. L. 28 § 1 D. de pact. 2. 14. Buchka, Stellvertretung S. 110. Windscheid II. §. 316 Note 10. 8) Mit Rücksicht auf dieses praktische Endresultat konnte Ulpian, von dem doch auch L. 11 § 6. 7. D. cit. herrührt, sagen (L. 21 pr. D. de pign. 20. 1): Si inter colonum et procuratorem meum convenerit de pignore, vel ratam habente me conventionem vel mandante, quasi inter me et colonum convenisse videatur. Da der Vertreter das zunächst in seiner eigenen Person erworbene Pfandrecht auf den Prinzipal übertragen mußte, ja da der Dominus überhaupt

in Uebereinstimmung mit der Vorschrift des Rechts. Nach römischem Recht giebt es sonach nur Selbstvertretung, nicht (sog. unmittelbare) Stellvertretung). aus dem Geschäfte seines Prokurators ohne Weiteres eine Klage (actio utilis hat (L. 79 D. de V. O. 45. 1 (Ulp.), so kommt es schließlich, dem Endeffekt nach, darauf hinaus, und mag daher so angesehen werden, als ob der Verpächter selbst sich hätte das Pfandrecht vom Pächter bestellen lassen. Die Fiktion, die Ulpian aufstellt, ist sonach eine ganz harmlose, rein theoretische; ich kann in ihr daher insbesondere auch nicht die praktische Fiktion einer Cession der actio hypothecaria enthalten finden, wie dies Schmid, Grundlehren der Cession I S. 9. 10. 426. 427. will; vgl. dagegen auch Bechmann in seiner strengen, aber nicht ungerechten, Anzeige jenes Werkes in der krit. Vierteljahrsschr. X. Nr. 7 S. 207. Andere Versuche, jene scheinbare Antinomie zu beseitigen, die aber mehr weniger gezwungen und verkünstelt sind, bei Dernburg, Pfandr. J. S. 204 f. Sein eigener Erklärungsversuch, den Scheur in der krit. VISchr. II S. 444. 445 beistimmend vollends auf die Spitze treibt, scheitert an den Worten: convenerit und ratam habente me conventionem: hiernach ist kein Zweifel, daß der Prokurator selbst mit dem Pächter über das Pfandrecht übereinkommt, also nicht bloß den Vertragswillen des Verpächters überbringt und mittheilt, daß er m. a. W. Stellvertreter, nicht Bote ist. 9) „Die sog. mittelbare Stellvertretung ist eine contradictio in adjecto. Unger, System II §. 90 Note 2. Beistimmend Laband in der Zeitschr. für Handelsr. X S. 195 f. A. M. Arndts, Pandekt. § 76 Anm. 2 und Windscheid, Pandekt. 1. § 73. Letzterer Schriftsteller meint sogar, daß „der Begriff der Stellvertretung ein viel zu allgemeiner ist, um juristisch brauchbar zu sein. Stellvertretung liegt überall da vor, wo Jemand statt eines Andern handelt: aber das kann .... in sehr verschiedener Weise geschehen". Diese Ansicht, zu der schon Arndts ein Fragezeichen gesetzt hat, ist doch wohl unrichtig. Nicht Jeder, der an unserer Stelle etwas thut, verrichtet, handelt, ist unser Stellvertreter. Den Diener, der unsere häuslichen Geschäfte besorgt, den Barbier, den uns rasirt, den Boten, der unsere Sache oder unsere Willenserklärung überbringt, den Freund, der an unserer Stelle auf unseren Platz in's Theater geht, wird sicher Niemand Stellvertreter nennen. Stellvertreter ist, schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, nur derjenige, welcher dergestalt an un¬

8 Daß aber die Römer das Prinzip der sog. unmittelbaren Stellvertretung sehr wohl kannten und dieselbe nach Umständen und Bedürfniß praktisch zu verwenden und technisch zu formuliren verstanden, dafür gilt folgender interessante Vorgang einen sprechenden Beleg sa). Nach römischem Staatsrecht mußte jeder Magistratus binnen fünf Tagen nach seiner Ernennung einen Eid auf die Gesetze leisten: jurare in leges *). Ein flamen Dialis konnte aus religiösen Gründen keinen Eid leisten: jurare Dialem fas numquam est (Gell. N. A. X. 15, 5. 31). Als man nun einst einen flamen Dialis zum curulischen Aedilen wählte, ließ man, um ihm die Amtsführung zu ermöglichen, seinen Bruder für ihn schwören 11). Dies gesere Stelle tritt, daß er uns vorstellt, d. h. wie schon das Wort sinnig und sinnlich andeutet, uns dem Dritten gegenüber vor sich stellt, die Maske des Vertretenen gleichsam vor sein Gesicht nimmt, die Gestalt desselben annimmt und hiermit jenen vergegenwärtigt, repräsentirt. (Culpa dolo proxima dolum repraesentat L. 1 § 2 D. si is qui test. 47. 4, d. h. eine solche Culpa nimmt die Gestalt des Dolus an. Repraesentare praesentiam alicujus personae vel rei facere. Vgl. auch den Ausdruck fidejussores ex repraesentatione personarum in L. 27 C. de fid. 8. 41. Girtanner, Bürgschaft S. 105 Note 17.) Die sog. mittelbare Stellvertretung ist beabsichtigte, aber nicht erzielte Stellvertretung, Selbstvertretung mit nachträglicher Erfüllungsvertretung: der Vertreter stellt zunächst sich selbst vor (sese repraesentat f. L. 15 § 3 D. ad leg. Jul. 48. 5. L. 8 C. quom. et quando judex 7. 43) und schiebt erst hinterher den Prinzipal vor. Vgl. auch Brinz, Krit. Blätter 2 S. 11 ff. 92) Fälle von (unmittelbarer) Stellvertretung in objectiver Beziehung aus dem Sakralrecht bei Demelius, Rechtsfiktion S. 8 f. 18 f. 10) Mommsen, Stadtrechte von Malacca und Salpensa S. 427 f. Becker, Röm. Alterth. II. 2 S. 352. Lange, Röm. Alterth. I (2. Aufl.) S. 608. 11) Lange, Röm. Alterth. I (2. Aufl.) S. 322. 609. II (2. Aufl.) S. 631. Demelius Rechtsfiktion S. 27. 28.

9 schah a. 554 a. u. c., also freilich zu einer Zeit, wo das religiöse Bewußtsein, der alte nationale Glaube schon tief erschüttert war. Livius (ed. Weissenborn) XXXI. 50. Comitiis aediles curules creati sunt forte ambo, qui statim occipere magistratum non possent. nam Gajus Cornelius Cethegus absens creatus erat, cum Hispaniam obtineret provinciam; C. Valerius Flaccus, quem praesentem creaverant, quia flamen Dialis erat, jurare in leges non poterat. magistratum autem plus quinque dies, nisi qui jurasset in leges, non licebat gerere, petente Flacco, ut legibus solveretur, senatus decrevit, ut, si aedilis, qui pro se juraret, arbitratu consulum daret, consules, si eis videretur, cum tribunis plebis agerent, uti ad plebem ferrent. datus qui juraret pro fratre L. Valerius Flaccus, praetor designatus, tribuni ad plebem tulerunt plebesque scivit, ut perinde esset, ac si ipse aedilis jurasset. Es wurde somit die Eidesleistung durch einen Stellvertreter beliebt und der beantragten Ausnahme vom Gesetz (ut legibus solveretur) vorgezogen. Der Schwur des Einen galt als Schwur des Andern: der Satz „Ich - Ich“ hat sich in den Satz verwandelt: „Ich — Er, Er=Ich." Und die vollkommen zutreffende Formel dafür ist: ut perinde esset, ac si ipse aedilis jurasset. Diese Formel enthält eine Fiktion, eine juristische Gleichung, und zwar eine rein theoretische Fiktion, d. h. eine Fiktion, welche das gewollte juristische Resultat nicht erst ermöglicht (praktische Fiktion 12)), sondern welche dem beabsichtig¬ 12) Man muß, wie ich glaube, zwei Kategorien von Fiktionen unterscheiden: praktische und theoretische. Die letzteren, welche Ihering, Geist des R. R. III. S. 290 dogmatischenennt, sind das Resultat einer theoretischen Operation: sie bewirken nichts, sie erklären nur mittelst Vergleichung und erleichtern hiedurch die Darstellung und Auffassung des geltenden Rechts. Nicht weil der nasciturus pro nato habetur genießt er

10 ten und erzielten Verhältniß nur den passendsten adequaten Ausdruck verleiht, eine Fiktion, welche den juristischen Vorgang den Schutz des Rechts, sondern umgekehrt, weil er diesen genießt, kann man den Ungeborenen dem Geborenen gleichstellen. Solche theoretische Fiktionen werfen ein helles Schlaglicht auf eine ganze Reihe von Vorgängen und sind willkommene Hülfsmittel für das juristische Denken. Die theoretische Fiktion sagt nichts Anderes, als: man kann b so ansehen, als wäre es a, man mag für a halten. Die praktischen Fiktionen dagegen treten kategorisch auf; sie haben legis vim; man muß in einer gewissen Richtung, zu einem gewissen Zweck für a nehmen und die daraus folgenden rechtlichen Consequenzen ziehen. Diese Fiktionen verfolgen einen praktischen Zweck: mittelst ihrer soll eine juristische Wirkung erzielt, ein Recht, eine Klage beschafft werden. Sie werden von den rechtsbildenden Organen Prator, Gesetz) aus zwiefachen Gründen und mit doppelter Tendenz aufgestellt. Zunächst werden sie bei conservativen Völkern aufgestellt, um das neue Recht mit dem alten zu vermitteln, um auf diesem künstlichen Wege zu erreichen, was direkt nicht erreicht werden kann (cf. Gaj. IV. 34—37) oder will. Diese Fiktionen sind Nothbrücken, geschlagen im conservativen Interesse: von ihnen hat man mit Recht gesagt, daß sie den Fortschritt ermöglichen, indem sie ihn zugleich verschleiern. Ihering nennt diese construktiven Fiktionen historische und hat sie in einer Weise geschildert (Geist des R. R. III S. 284 ff.), welche m. E. durch die Gegenausführungen von Demelius in der krit. VISchr. X. S. 354 f. nicht erschüttert wird. Dieselbe Ansicht findet sich übrigens schon in einem Buche ausgesprochen, das trotz mannigfacher Irrthümer um seines universalen Standpunkts, seines philosophischen Geistes und seines gesunden Sinnes willen auch in Deutschland gewürdigt zu werden verdiente: Maine, Ancient law, its connection with the early history of society and its relation to modern ideas. London 2. edit. 1863 p. 26 sq. ..... The fact is, that the law has been wholly changed; the fietion is, that it remains what it always was. It is not difficult to understand, why fictions in all their forms are particularly congenial to the infancy of society. They satisfy the desire for improvement, which is not quite wanting, at the same time, that they do not offend the superstitions disrelish for change which is always present. At a particular stage of social progress they are invaluable expedients for overcoming the rigidity of law..... Diese

11 nicht erst bewirken hilft, sondern welche den bewirkten Vorgang nur durch eine juristische Parallele erläutert, durch die Gleichstellung mit einer bekannten rechtlichen Größe (quasi, ac si, pro), illustrirt und somit der Absicht der Parteien resp. des Gesetzes den prägnantesten Ausdruck verleiht. Daß die Handlung des Einen als Handlung des Andern gilt, das macht die sog. unmittelbare Stellvertretung nicht erst rechtlich möglich und zuhistorischen Fiktionen fallen der Geschichte anheim. Ist das Recht erstarkt, so schleudert es die Krücken hinweg, wirft die Maske ab, giebt der Wahrheit die Ehre. Diese Emancipation zu vollbringen, ist die Aufgabe der Wissenschaft. So baut z. B. die heutige Doktrin mit Recht die actio Publiciana, deren passendster deutscher Name mir „dingliche Näherrechtsklage“ zu sein scheint, nicht mehr auf der Fiktion der Ersitzung (Gaj. IV. 36) auf. Die rechtsbildenden Organe stellen aber auch — und dies hat Ihering übersehen - sowohl in älterer als in neuerer Zeit in großer Anzahl praktische Fiktionen auf, welche jene vermittelnde, überleitende Tendenz durchaus nicht haben. Solche Fiktionen, welche man vielleicht deklaratorische oder terminologische nennen könnte, zeichnen sich in der That (vgl. insbes. Demeliusa. a. O. u. Rechtsfiktion § 8) nur durch die eigenthümliche Ausdrucksweise aus: statt zu erklären, daß die Rechtsregeln, welche für a gelten, auch für gelten sollen, wird erklärt, daß so angesehen und behandelt werden soll, als wäre es a: statt x auf auszudehnen (cksi [Gaj. IV. 37] justum sit, eam actionem etiam ad peregrinum extendi), wird umgekehrt zu a gezogen und diesem aquiparirt, um es der gleichen Behandlung theilhaftig werden zu lassen. Diese Ausdrucksweise wird nicht selten beliebt, weil sie sich durch Kürze empfiehlt und der Mühe enthebt, alle nunmehr für geltenden Rechtsregeln besonders aufzuzählen; aber freilich kann unter Umständen auch Streit über den Umfang der Gleichstellung, also darüber entstehen, ob alle oder vielleicht doch nur einige für a geltende Regeln auch für gelten sollen. Beide Arten der praktischen Fiktionen unterscheidet scharf Gaj. IV. 32 s.; die Fiktion als Hilfsorgan für die Vermittlung der Rechtsänderung (Gaj. IV. 348.) und die Fiktion als Hülfsausdruck für die Formulirung der Klage (actiones quae ad legis actionem exprimuntur Gaj. IV. 10. 32. 33; vgl. auch Bethmann-Hollweg, Civilprozeß II S. 304 f. Demelius S. 358 f.).

12 lässig, sondern umgekehrt das Wesen der rechtlich statthaften sog. unmittelbaren Stellvertretung, d. h. das Prinzip, daß die Wirkungen einer mit unserem Willen in unserem Namen vorgenommenen Handlung unmittelbar (sofort, ohne Weiteres) in unserer Person, entstehen 13), spricht sich am klarsten und zusammenfassendsten in dem Satze aus, daß die Handlung des Vertreters dem Vertretenen so zugerechnet wird, als wäre sie seine eigene, und dem Vertreter so abgerechnet wird, als wäre sie eine ihm fremde 13 a). Wenn nun die Römer trotz ihrer Kenntniß und Formulirung der unmittelbaren Stellvertretung dieselbe auf dem Rechtsgebiete dennoch nicht zuließen, so geschah dies aus andern als spezifisch logischen und juristischen Gründen und Bedenken. Die juristische Unstatthaftigkeit der unmittelbaren Stellvertretung ist die Consequenz und der Ausdruck ihrer ethischen Unzulässigkeit, diese aber wieder die Folge der ängstlichen eifersüchtigen Ueberwachung der individuellen Selbständigkeit und Gleichberechtigung 12). Man befürchtete überdies, und dieß nicht so 13) Die Handlungen des Stellvertreters haben also für den Vertretenen dieselbe unmittelbare Wirkung wie die Erwerbshandlungen des Gewaltunterworfenen für den Herrn. L. 79 D. de A. vel O. H. 29. 2. Placet quotiens acquiritur pe aliquem hereditas vel quid aliud ei, cujus quis in potestate est, confestim acquiri ei, cujus est in potestate, neque momento aliquo subsistere in persona ejus, per quem acquiritur. L. 10 § 1 D. de A. R. D. 41. 1. L. 42 D. de damn. inf. 39. 2. Si servus communis damni infecti stipulatus fuisset, perinde habebitur, ac si ipsi domini sua voce pro partibus stipularentur. §. 4. 13 I. de inut. skip. 3. 19. 132) Vgl. auch Windscheid, Pandekt. I. § 73 Note 16 II. § 313 Note 4. Auch von den Fürsprechern wird gesagt, daß ihre Rede als Rede der Partei gilt. L. 1 C. de error. advoc. (2. 10). E, quae advocati praesentibus his quorum causae aguntur allegant, perinde habenda sunt, ac si ab ipsis dominis litium proferantur. 14) Diese Ansicht ist in Kürze schon angedeutet von Dernburg,

13 ganz mit Unrecht, eine Grenzverwirrung, wenn der Eine aus seinem Kreis heraus in den des Andern übergreift, wenn Einer nicht blos sich selbst, sondern auch noch einen Andern oder gar zugleich mehrere Andere einander gegenüber vorstellt, wie dies im heutigen Recht möglich ist 15). Die individuellen Rechtsgebiete waren ebenso scharf abgegränzt, wie die agri limitati 16) Wenn daher selbst in unseren Tagen noch hervorragende Juristen die unmittelbare Stellvertretung, namentlich bei Obligationen, für logisch und rechtlich unmöglich halten, so verwechseln sie in einer Weise, welche bereits Ihering treffend charakterisirt und trefflich kritisirt hat), eine rein positive und Pfandr. I S. 206; seither auch von Endemann Handelsr. § 27 Note 2 § 31 Note 2 und von Laband in der Zeitschr. für Handelsr. X Nr. 4. Letzterer bemerkt treffend (S. 186): „Der Gegensatz zwischen dem röm. Recht und dem heutigen ist überhaupt nicht mit logischer Abstraktion zu beseitigen, sondern er beruht auf der Ethik; er ist nicht eine Folge des Obligationsbegriffs, sondern der ethischen Würdigung der freien Persönlichkeit und ihres Willens. Theils ungenau und unrichtig, theils oberflächlich und unbedeutend sind die Ausführungen von Arnold, Cultur und Recht der Römer (1868) S. 322 f. 15) Auf diese Gefahr macht auch Trendelenburg, Naturrecht (2. Aufl.) § 110 Anm. aufmerksam. 16) Puchta, Institut. I § 43 a. E. II § 223 a. E. § 242 Note ee. Wenn Arnold a. a. O. S. 17 in dieser mathematischen Abgrenzung der Aecker einen Beweis für die spezifisch römische Logik sieht, „die unerbittlich in ihren Consequenzen selbst die Schranken der Natur zu überspringen sucht und ein einmal aufgestelltes Prinzip oft bis zum Widersinnigen festhält: so übersieht er, daß solche rein mathematische Austheilungen von Land mit Nichtbeobachtung der natürlichen Grenzen auch von germanischen Colonisten nicht selten vorgenommen worden sind. So fand namentlich in Nordamerika wiederholt eine dem altrömischen Verfahren ganz analoge Absteckung „nicht nach natürlichen Raumgebilden, sondern nach der mathematischen Gradmessung, durch Ziehung eines Netzes von parallelen Linien statt. Kiesselbach, der amerikanische Federalist II 79. 417. 17) Geist des R. R. III S. 299 ff.

14 relative Unstatthaftigkeit mit einer begrifflichen und absoluten Unmöglichkeit: sie geben das ethische non possumus der Römer für ein logisches non possumus des Rechtes überhaupt aus. Wie nun allmählig im römischen Recht auf verschiedenen Gebieten, namentlich auch auf dem des Obligationenrechts 18), die unmittelbare Stellvertretung ausnahmsweise und behutsam utilitatis causa zugelassen wurde, ist oft erörtert und hinlänglich bekannt. Ebenso fest steht, trotz vereinzelten Widerspruchs, nach unserer germanischen Anschauung, die das Vicariiren des Einen für den Anderen zu allen Zeiten für prinzipiell zulässig hielt, das Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung für unser heutiges Recht. B. Jeder sorge für sich, jeder handle im eigenen Interesse! Das Interesse des Dritten geht uns nichts an, es ist und bleibt uns ein fremdes: so lautet die Parole des „disziplinirten Egoismus". Wer handeln will, der handle zu seinem eigenen Vortheil: jeder lege den Grund seines Rechts. So wenig ein Freier von einem andern Freien als Erwerbsinstrument benutzt werden kann, so wenig kann er das Geschäft 18) Es scheint mir ein verzweifeltes Auskunftsmittel zu sein, zu dem manche Vertreter der vermeintlichen logischen Unmöglichkeit der sog. unmittelbaren Stellvertretung greifen, wenn sie behaupten, daß die dem Repräsentirten im Fall der Hingabe eines Darlehns auf seien Namen unmittelbar zustehende Klage (L. 2 § 4. L. 9 § 8 D. de R. C. 12. 1) „sich wohl am Einfachsten daraus erkläre, daß der Empfänger nicht bloss kontraktlich, sondern vorzugsweise aus dem Haben sine causa zur Rückgabe obligirt sei“ (Vangerow, Pandekt. III § 608 1. lit. c.). Ich kann es ferner auch durchaus nicht für inconsequent finden, sondern sehe darin vielmehr eine naturgemäße und praktische Fortbildung des Rechts, daß Justinian bestimmte, es solle in solchen Fällen auch das vom Prokurator erworbene Pfandrecht unmittelbar dem Prinzipal zustehen. L. 2 C. per quas person. 4. 27. Vgl. auch Dernburg I S. 206.

15 eines Zubringers besorgen; er kann weder statt eines Andern noch für einen Andern ein Recht erwerben: jeder helfe sich selbst! Die Rechtsformen sind nicht dazu da, um sich ihrer zum Vortheil Anderer zu bedienen. L. 38 § 17 D. de V. O. 45. 1. Alteri stipulari nemo potest.... invente sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quo sua interest; ceterum, ut alii detur, nihil interest mea .... (Ulpian) § 19 J. de inut stip. 3. 19. L. 73 § 4 D. de R. J. Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest (Muc. Scaev.). Wer dies dennoch unternimmt, bemüht sich vergebens: er verschafft das fragliche Recht nicht sich, da er es sich nicht erwerben wollte, aber auch nicht dem Dritten, da er es diesem nicht erwerben konnte. L. 26 C. de J. D. (5. 12). Si genero dotem dando pro filia pater communis eam reddi tibi, extraneo constituto, stipulatus est, nec sibi cessante voluntate, nec tibi prohibente jure, quaerere potuit actionem (Diocl. et Maxim. a. 294). Diese absolute Theilnamslosigkeit für fremde Interessen, dieser crasse nackte Egoismus, diese dürre Selbstsucht hat für unser sittliches Gefühl gewiß etwas höchst Abstoßendes und Verletzendes. Nichtsdestoweniger wohnt auch diesem Prinzipe eine ethische Bedeutung, ein moralischer Werth inne. Gewiß liegt männlicher Stolz und selbstbewußte Würde in dem Streben, Alles sich selbst, Nichts Anderen verdanken zu müssen; es liegt ein edler Trotz darin, sich sein Recht in jeder Beziehung selbst zu verschaffen, sein Recht auf sich selbst, nicht auf fremden Grund und fremde Hilfe zu stellen 19). Dieses Princip gewann über¬ 19) Das stolze, zum Ueberdruß wiederholte, zur Beschmung unerfüllt gebliebene Wort: l'Italia farà da sel galt so recht für das alte Rom; auf dem Gebiet des Privatrechts hieß es: ognuno farà da se!

16 dies eine erhöhte Bedeutung mit Rücksicht auf die Zeit, in der es auftrat. Man mußte besorgen, daß das Individuum, das kaum erst gelernt hatte sich als Selbstzweck zu betrachten, in der Hingabe an fremde Interessen und in der Vorsorge für fremden Vortheil sich selbst verlieren würde: so drängte die ethische Pflicht der Selbsterhaltung zum juristischen Gebote des Selbsterwerbs. Allmählig fand aber eine humanere menschenfreundlichere Auffassung Eingang: neben die Eigenliebe trat die Nächstenliebe, neben die Selbstsucht die Erkenntniß, daß der Mensch in der Hingabe an den Andern sich selbst erst recht gewinnt und Seneca drückte diese verklärtere Form des Egoismus in den schönen Worten aus: Si vis vivere, alteri vivas. So ward denn auch auf dem Gebiet des Rechts der Rigorismus der Selbstsucht allmählig gemildert: wurde zwar auch die Regel: „Handle um deinet, nicht um seinetwillen nicht ganz beseitiget, so fand man doch juristische Mittel und Wege, um der werkthätigen Sorge für fremde Interessen wenigstens mittelbar einen rechtlich wirksamen Ausdruck zu verleihen und gestattete zuletzt, wenn auch nur in einigen wenigen Fällen, die direkte unmittelbare Verschaffung eines Rechts für einen Dritten. Nach der Regel des römischen Rechts kommt sonach Alles darauf an, ob man im eigenen oder im fremden Interesse handelt: ist Ersteres der Fall, so ist die Handlung vollwirksam, mag sie gleich einem Dritten zum faktischen (ökonomischen) oder rechtlichen Vortheil gereichen (egoistischer Interessen¬ Maßstab). Daher ist 1. der Vertrag gültig, wenn jemand sich im eigenen Interesse eine Leistung an einen Dritten versprechen läßt. § 20 J. de inut. stip. (3. 19) Sed et si quis stipuletur alii, cum ejus interesset, placuit stipulationem valere .... L. 3 C. de inut stipul. (8. 39) .... alteri, cujus juri subjectus non est, aliquid dari vel restitui, nisi sua

17 intersit, nemo stipulari potest.... (Diocl. et Max. a. 290). L. 38 § 22 D. de V. O. (45. 1): Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset ei (sc. tertio dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio (Ulpian.). Beispiele dieser Art giebt Ulpian in L. 38 § 20. 21. 23 cit. (cf. § 20 J. cit.). Der wichtigste Fall ist das Versprechen, Schulden des Promissars zu bezahlen (L. 38 § 23 cit. § 20 J. cit.); auf diese sog. Zahlungsübernahme werden wir später zurückkommen. In allen diesen Fällen hat nur der Promissar eine Klage (actio incerti) auf das Interesse (L. 3 i. f. C. cit. L. 118 §. 3 D. de V. O.): dem Dritten steht zunächst gar kein Recht auf die versprochene Leistung zu, die ihm nur, falls sie beschafft wird, zu Gute kommt und auf deren Beschaffung er nur durch Cession eine Klage erlangen kann. Fehlt es dem Promissar von Haus aus an dem vermögensrechtlichen Interesse an der Leistung an den Dritten, so muß er dasselbe künstlich herstellen. § 19 J. cit. L. 38 § 17 D. cit. 2. Die lediglich im eigenen Interesse unternommene Handlung kann aber in manchen Fällen auch zum rechtlichen Vortheil eines Dritten ausschlagen. Allein diese Wirkung tritt nur nebenher, sekundär, per consequentiam ein: die Handlung bezweckt (bezielt) nicht den Vortheil des Dritten, sondern veranlaßt ihn nur. Der Dritte erwirbt nicht durch, sondern nur in Folge jener Handlung, sein Rechtserwerb ist lediglich ein occasioneller (accidenteller). So z. B. kommt die von einem Creditor angesuchte und erlangte missio in bona auch allen andern Gläubigern zu statten) und es wird ausdrücklich hervorgehoben, daß hierin keine Verletzung des kategorischen Postulats des Selbsterwerbs liege. L. 12 pr. D. de reb. auct. 42.5: Quum unus ex creditoribus postulat in 20) Vgl. Bethmann=Hollweg Civilprozeß II S. 678.

18 bona debitoris se mitti, quaeritur, utrum solus is, qui petit, possidere potest, an, quum unus petit et Praetor permisit, omnibus creditoribus aditus sit. Et commodius dicitur, quum Praeter permiserit, non tam personae solius petentis quam creditoribus et in rem permissum videri: quod et Labeo putat. Nec videbitur libera persona acquirere alii, quia nec sibi quidquam acquirit, cui Praetor permittit, sed aliquid ex ordine facit et ideo ceteris quoque prodest.... (Paulus). L. 10 pr. C. de bonis auct. (7. 72). In solchen Fällen liegt in der Wahrung des eigenen Interesse zugleich eine Wahrung fremder Interessen?). 3. Am interessantesten und wichtigsten sind die Fälle, in denen man in seinem eigensten Interesse einem Dritten ein Recht beschafft: man sorgt für sich, indem man zugleich oder gar zunächst nur für den Andern sorgt. Der Dritte erlangt das Recht nicht um seinet, sondern um meinetwillen: der Egoismus nimmt die Maske des Wohlwollens vor: das Recht des Dritten ist, um einen Ausdruck Ihering's zu gebrauchen eine Reflerwirkung unseres eigenen Rechtes oder Interesses. Dieser Gesichtspunkt ist maßgebend für die Frage, ob sich ein Dritter auf das von einem Andern geschlossene pactum de non petendo berufen könne: er kann es, wenn dies im Interesse des Promissars liegt, wenn nicht, nicht. L. 17 § 4 D. de pact. 2. 14. Si pactus sim, ne a me neve a Titio 21) Einen verwandten Fall s. bei Ihering, Geist I. S. 202. 203. Anders steht es in andern Fällen. L. 5 § 2 D. ut in poss. 36. 4. Si plures legatarii mitti in possessionem desideraverint, omnes venire debent in possessionem; is enim, qui ex causa legatorum possidet, sibi non alii possidet. Alia est causa, quum creditores rei servandae causa mittuntur in possessionem; nam is, qui possidet, non sibi sed omnibus possidet. L. 15 § 15 D. de damn. inf. 39. 2.

19 petatur, non proderit Titio, etiamsi heres exstiterit; quia ex postfacto id confirmari non potest .... (Paulus). L. 21 § 5 eod..... in rem pacta omnibus prosunt, quorum obligationem dissolutam esse ejus, qui paciscebatur, interfuit.... (Paulus). Daher kommt das von einem regreßpflichtigen Correalschuldner 22) geschlossene Pactum allen andern Mitschuldner dergestalt zu Gute (prodest), daß der Paciscent es auf seine eigene Person beschränken müßte, um diese normale Wirkung auszuschließen. L. 21 § 5. L. 22. 25 pr. cit. L. 9 § 1 D. de duob. reis (45. 2). Dagegen kann sich auf das vom Bürgen geschlossene Paktum 23) weder der Hauptschuldner noch ein Mitbürge berufen. L. 23 D. cit. Fidejussoris autem conventio nihil proderit. reo, quia nihil ejus interest, a debitore pecuniam non peti, imo nec confidejussoribus proderit; neque enim quoquo modo cujusque interest. Cum alio conventio facta prodest, sed tunc demum, quum per eum, cui exceptio datur, principaliter ei, qui pactus est, proficiat, sicut in reo promittendiet his qui pro eo obligati sunt. Ist aber der Bürge, fidejussor in rem suam, so kann sich der Verbürgte immerhin auf das von jenem geschlossene Paktum berufen, da nicht er, sondern der Bürge materiell (sachlich) der regreßpflich¬ 22) Ist der paciscirende Correalschuldner nicht regreßpflichtig, so nimmt die herrschende Doktrin (Vangerow III. 7. Aufl. S. 94. 95. Arndts § 267 Anm. 1 lit. b) mit Recht an, daß sich die andern Mitschuldner auf das von ihm geschlossene Paktum de non petendo nicht berufen können: aber haben sie nicht vielleicht doch das subsidium pacti exceptionis (L. 10 § 2 D. de pact. 2. 14), nämlich (arg. L. 25 § 2. L. 26 eod.) die doli exceptio? Vgl. auch Windscheid II. § 295 Note 4 und unten Note 69. 23) Ueber die in diesem Fall gewährte exceptio doli (L. 25 § 2. L. 26 D. de pact.) s. unten. 2

20 tige Hauptschuldner ist. L. 24 eod. Es kommt nämlich das vom Hauptschuldner geschlossene Paktum in seinem Interesse und zu seinem Vortheil regelmäßig auch dem regreßberechtigten Bürgen zu Statten. L. 21 § 5. L. 22 L. 27 § 1 eod. L. 32 D. de pact. Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non petatur, fidejussori quoque competere exceptionem, propter rei personam placuit, ne mandati judicio conveniatur. Igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fidejusserit, dicendum est, non prodesse exceptionem fidejussori (Paulus). L. 7 § 1 D. de exc. 44. 1. § 4 J. de repl. 4. 14. Besonders bemerkenswerth nun ist der in der L. 27 § 1 cit. besprochene Fall. Der Hauptschuldner schließt das Pactum zumeist auf seine eigne Person (in personam) oder ganz allgemein (in rem). Wie nun, wenn er es gradezu auf die Person des Bürgen stellt, so daß also er selbst sich nicht darauf berufen kann? Paulus räumt trotz des Bedenkens, daß dem Bürgen nur solche Einreden zustehen sollen, die auch dem Reus zustehen (§ 4 J. de repl. 4. 14), dem Bürgen dennoch die Exceptio ein, da dies dem Hauptschuldner, der hierdurch seiner Verpflichtung gegen den Bürgen ledig wird, immerhin zum Vortheil gereiche: es tritt somit wieder das eigene Interesse des Contrahenten in den Vordergrund. L. 27 § 1 cit. Si cum reo ad certum tempus pactio facta est, ultra neque reo neque fidejussori prodest. Quod si sine persona sua reus pepigerit, ne a fidejussori petatur, nihil id prodesse fidejussori quidam putant, quanquam id rei intersit, quia ea demum competere ei debeat exceptio, quae et reo. Ego didici prodesse fidejussori exceptionem, non sic enim illi per liberam personam acquiri quam ipsi, qui patus sit, consuli, quo jure utimur. Daß das Einrederecht im Fall der L. 27 § 1 cit. dem Bürgen unmittelbar

21 und selbständig zusteht, liegt auf der Hand: es ist dies ja eine Exceptio, die der Reus selbst nicht hat. Aber auch in den Fällen, wo der Bürge sein Exceptionsrecht ex persona des Hauptschuldners herleitet, hat er dasselbe ohne weiters und als eigenes 22), indem er im Interesse des Hauptschuldners wie in seinem eigenen (L. 24 D. de donat. 39. 5) die Exceptio geltend zu machen verpflichtet und berechtigt ist. Aus dem vom Reus für sich und den Bürgen (in rem) oder auch nur für den Bürgen geschlossenen Paktum erwirbt dieser somit ein eigenes selbständiges Exceptionsrecht und man kann daher sagen, es könne so angesehen werden, es komme darauf hinaus, als ob der Bürge selbst das Paktum mit dem Gläubiger geschlossen hätte — eine Auffassungsform, von der später noch Gebrauch zu machen sein wird. Desgleichen sollen erst weiter unten die für das Thema dieser Abhandlung wichtigen L. 27 § 2 L. 62 D. eod. 2. 14 besprochen werden 25) 24) L. 19 D. de except. 44. 1. Omnes exceptiones, quae recompetunt, fidejussori quoque, etiam invito reo, competunt. Die monströse Behauptung Girtander's Bürgschaft S. 518 f., daß dem Bürgen die Einreden des Hauptschuldners nur vermöge fingirter Cession zuständen, ist einer der ärgsten Mißbräuche, den die neuere Doktrin mit diesem ebenso beliebten als verwerflichen Construktionsmittel getrieben hat. Vgl. dagegen auch Vangerow III S. 139. 140. 25) Ein anderer in diese Kategorie gehörige Fall ist m. E. folgender. Wenn der Bestandgeber die vermiethete oder verpachtete Sache veräußert, so kann der neue Eigenthümer den Bestandnehmer austreiben (Kauf bricht Miethe). L. 25 § 1. L. 32 D. loc. 19. 1. L. 120 § 2 D. deleg. I. L. 9 C. loc. 4.65. cf. L. 59 § 1 D. de usufr. 7. 1. Hieraus entsteht für den Vertriebenen ein Anspruch auf Schadenersatz gegen seinen Bestandgeber. L. 25 § 1 L. 32 cit. L. 120 § 2 D. cit. Um dies zu vermeiden, kann der Veräußerer mit dem Erwerber einen Vertrag schließen, worin ihm dieser verspricht, den Miether oder Pächter im Gebrauche resp. Genuß der Sache zu belassen. (Bei fiskalischen Verkäufen wird ein solcher Neben¬

22 In allen diesen Fällen wird dem Dritten zwar unmittelbar ein selbständiges Recht verschafft, aber zunächst nicht in seinem eigenen Interesse, sondern in erster Linie im Interesse des Handelnden. Die unmittelbare Beschaffung eines Rechts für den Dritten um seiner selbst willen ist nach der Regel des römischen Rechts unmöglich: nämlich unter Lebenden. Anders verhält es sich mit den letztwilligen Verfügungen. Diese haben principiell die Tendenz, dem Erblasser nahestehenden Personen, für welche nicht schon durch das Gesetz gesorgt ist (wie Emancipirten, Cognaten u. A.), Vermögensvortheile auf den Todesfall zuzuwenden 26). Unter diesen Gesichtspunkt der liebevollen Vorsorge für Andere ist auch der bekannte Satz der zwölf Tafeln: Uti legassit super pecunia tutelave vertrag präsumirt. L. 50 D. de J. F. 49. 14). Aus diesem vom Bestandgeber in seinem eigensten Interesse geschlossenen Paktum erwirbt neben ihm (L. 9 C. cit.), wie ich glaube, der Bestandnehmer ein eigenes Recht gegen den Erwerber auf uti (frui) licere, das er dessen Vindikationsklage gegenüber mittelst einer Exceptio geltend machen kann (cf. L. 9 D. de R. V. 6. 1), die auf jenes Paktum fundirt wird. Die herrschende Meinung nimmt freilich an, daß ein solcher Vertrag unmittelbar nur dem Bestandgeber ein Recht verschaffe (Vangerow III 6. Aufl. S. 466. Windscheid II § 400 Note 7): allein mir scheint die Analogie ganz entschieden für die Zuständigkeit der Exceptio zu Gunsten des Bestandnehmers zu sprechen, der lieber in der Wohnung bleiben, als seinen Regreß am vielleicht insolventen Vermiether nehmen mag (cf. L. 24 D. de donat. 39. 5). Im heutigen Recht wird übrigens im Fall der (ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung des Bestandnehmers durch einen solchen Vertrag eine wahre Succession in das ganze Bestandverhältniß, nach Analogie des Erbgangs, bewirkt, so daß der Veräußerer aus dem Bestandverhältniß austritt und der Erwerber an seine Stelle in dasselbe tritt. Ist der Bestandvertrag in die öffentlichen Bücher eingetragen, so wird dieser Eintritt vollends dem späteren Erwerber ohne Weiteres aufgenöthigt. 26) Vgl. Ihering, Geist des R. R. I. S. 206. 207. Auch Maine, Ancient law chapt. VII. p. 215 sq. führt in trefflicher Weise diese Ansicht aus.

23 suae rei, ita jus esto (U. Fragm. XI. 14. Gaj. II 224 L. 120 D. de V. S. pr. J. de leg. Falc. 2. 22) zu stellen, der von der sicheren und für die alte sittenstrenge Zeit wohlbegründeten Voraussetzung ausgeht, daß jeder Paterfamilias von der ihm eingeräumten Testirfreiheit den passendsten Gebrauch machen werde: brachte man doch auch später das lieblose Testament (testamentum inofficiosum) unter den Gesichtspunkt (color) der insania (L. 2. 5 § 1 D. de inoff. 5. 2). Es ist daher ganz verkehrt, wenn die landläufige Ansicht von der Testirfreiheit als einer „Anerkennung der individuellen Dispositionsfreiheit", einer Verherrlichung der subjektiven Willensherrschaft in tönenden Worten spricht), wenn sie in der testamentarischen Verfügung den Triumph des abstrakten Willens preist oder tadelt, der losgerissen von allen realen Verhältnissen sich hiermit zur kühnsten ihn selbst überdauernden Bethätigung zusammenfasse, um dann für immer zu verstummen. Gewiß ist die letzte Anordnung ein Willensakt, aber ihrem innersten Wesen nach ein Liebeswerk, eine Gunstverwilligung. Dies gilt namentlich auch von dem Vermächtnisse welches mit Recht als eine donatio testamento a defuncto relicta bezeichnet wurde (L. 36 D. de leg. II § 1 J. eod. 2. 20). Wir sind h. z. T. daran gewöhnt, die Vermächtnisse als eine naturgemäße Art letztwilliger Verfügungen zu betrachten und mit ihnen als selbstverständlichen, jedermann geläufigen Formen zu operiren. Wir übersehen dabei jedoch gewöhnlich, welche unendliche Mühe der Durchbruch und die allseitige Anerkennung dieser Art der Zuwendung auf den Todesfall gekostet hat und mit welcher ängstlichen Vorsicht und scrupulösen 27) So neuerlichst wieder Arnold, Cultur und Recht der Römer S. 418 f.

24 Cautel anfangs ein Legat errichtet werden mußte (Gaj. II. 229. 232. 260. 270. 271. 281. Ulp. XXIV. 1. 15. 20. 21. XXV. 8. 9). Ein Hauptbedenken lag wohl darin, daß die namentlich seit dem Sc. Neronianum (Gaj. II. 197. 212. Ulp. Frag. XXIV. 1128) praktisch wichtigste und wirksamste Legatsform (optimo jure legatum), das Damnationslegat, dem Erblasser, nach Art des Gesetzgebers und in Widerspruch mit der Rechtsregel: nemo legem dicendo alii cavere potest, die Macht einräumte, dem Erben direkt eine Verpflichtung zu Gunsten eines Dritten aufzulegen, somit dem Honorirten unmittelbar ein sich lediglich auf die Anordnung des Erblassers gründendes (überdies sehr strenges, unmittelbar exequirbares Forderungsrecht zu beschaffen. Während man sonst, um eine Forderung zu erlangen, den Schuldner selbst binden, um ihn und sich das juris vinculum selber schlingen muß, tritt hier der Erblasser dazwischen, bindet den Erben dem Legatar und legt jenem eine Verpflichtung auf, woraus diesem unmittelbar ein Forderungsrecht erwächst. Während der Gläubiger sich sonst auf seine eigene That (pacisci, stipulari oder legem rei suae dicere), auf seinen eigenen Erwerb stützen muß, fundirt er hier seine Forderungsklage lediglich auf das Testament (actio ex testamento), dem er sein Recht zu verdanken hat. Der Legatar befindet sich hiermit dem Effekt nach in derselben Lage, als ob er normalmäßig mit dem Schuldner (Erben) selbst contrahirt hätte, während er doch in der That weder mit diesem, noch, gleich den Erbschaftsgläubigern, mit dem Erblasser paciscirt hat (neque enim cum herede, neque cum defuncto 2) ullum negotium legatarius gessisse proprie dici po¬ 28) Vgl. Mayer, Die Lehre von den Legaten und Fideicommissen (1854) S. 17 fg. und neuerlichst Arndts in der Fortsetzung von Glück's Comment. XLVI S. 36 f. 29) Haec verba ad creditores hereditarios respicere videntur,

25 test § 5 J. de obl. quasi ex contr. 3. 27): er hat die ihm verschaffte Forderung so, als hätte er sie sich selbst verschafft. Das ist die Idee des Quasicontracts (J. cit. D. de 0. et A. 44. 7. L. 5 pr.... § 3). Der Quasicontract ist eine rein theoretische Fiktion: weder die Klagberechtigung noch die Klagform beruht auf dieser Fiktion. Wenn die römischen Juristen dennoch zu ihr gegriffen haben, so kann dies nur deßhalb geschehen sein, um die ausnahmsweisen Fälle, in denen Jemand ohne eigenes Handeln eine Forderung erwirbt, indem die andere Partei sich selbst (z. B. durch Geschäftsführung § 1. 2 J. cit. 3. 27) oder der Erblasser sie ihm bindet, mit dem Haupt= und Normalfall des Forderungserwerbs durch eigenes Contrahiren in Einklang zu bringen. Das juristische Wesen des Damnationslegates, überhaupt des eine Forderung gewährenden Legats, besteht also in der einseitigen direkten Beschaffung einer klagbaren Forderung, welche dem Legatar gerade so zusteht, als hätte er selbst mit dem Erben contrahirt (§ 5 J. cit. 3. 27. L. 19 D. de R. J. L. 3 § 3. L. 4 D. quib. ex caus. 42. 4). Wenn nun Jemand (Primus) einem Dritten in ähnlicher Weise inter vivos ein Forderungsrecht gegen einen Andern (Sekundus) verschaffen wollte, wie konnte er dies bewerkstelligen? Nur auf Umwegen. Er mußte den Tertius heranziehen und diesen selbst den Vertrag mit dem Sekundus abschließen lassen. Der Tertius, cui ex alieno pacto nulla competit actio (cf. L. 3 C. de inut. stip. 8. 39), verschafft sich somit die Forderung in eigener Person und durch sich selbst: ex verborum conceptione (i.e. ex stipulatione Paul. R. S. II. 3 § 1) sibi quaesivit obligationem. L. 19 C. de J. D. 5. 12. quorum plerique cum defuncto contraxerunt. Schrader, Comment. ad Instit. k. 1.

26 Diese Prozedur setzen die Quellen an vielen später zu erwähnenden Stellen (vgl. auch L. 6 C. de inut. stip. 8. 39) als die normale und regelrechte voraus: bei ihrem Abgang wird dem Tertius in der Regel eine Klage nicht gewährt. Freilich verdankt der Tertius auch bei diesem Vorgang dem Primus die Forderung, aber doch nur materiell und mittelbar: formell und unmittelbar hat er die Forderung selbst erworben, die ihm der Primus nicht verschafft, sondern zu deren Erwerbung er ihm nur die Gelegenheit geboten hat. Allerdings hat der Primus den Tertius auf diesen günstigen Platz gestellt, aber an diesem Platz steht der Dritte nun auf eigenen Füßen und handelt mit eigener Hand. Macht es doch auch sonst noch nach römischem Recht in mancher Beziehung den wesentlichsten folgenreichsten Unterschied, ob Jemand einem Andern den erlangten Vortheil unmittelbar oder nur mittelbar zu verdanken hat. So wird der vom Testator direkt freigelassene Sklave (libertas directo data) der Libertus des Erblassers als seines Manumissors (sog. libertus orcinus), während der vom Erben im Auftrag des Erblassers Freigelassene (sog. fideicommissa libertas) jenen zu seinem Patron hat. Gal. II. 266. 267. Ulp. II. 7. 8. L. 30 § 12 D. de fid. lib. 40. 5. L. 29 pr. D. de bon. lib. 38. 2. L. 7 C. de fid. lib. 7. 4. L. un. § 7 C. de lat. lib. 7. 6. Aus dem gleichen Grunde ist eine letztwillige Anordnung unter der Bedingung: si Titius voluerit ungültig, dagegen gültig unter der Bedingung: si Titius Capitolium ascenderit 30). Von der Regel: Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73 § 4 30) Ueber diese vielbestrittene Frage vgl. Unger, Erbrecht (1864) § 14 Anm. 4. § 15 Anm. 4. § 57 Anm. 2. Vangerow II. 7. Aufl. (1867) § 432 Anm. 1. Arndts, Pandekt. § 491 Anm. 5 und in der Fortsetzung von Glück's Comment. XLVI. S. 345 f. 350 f. 355 f.

27 D. de R. J.), machte nun das römische Recht allmählig einige Ausnahmen, welche nunmehr darzustellen und sorgfältig zu prüfen sind. Dabei ist es schon von vornherein klar, daß das Wesen dieser Ausnahmen gerade darin bestehen muß, daß man hier exceptionell alteri stipulari kann (cf. L. 38 § 17 cit.) und daß dem Dritten gegen die Regel (L. 19 C. cit. 5. 12) ex alieno pacto competit actio. 1. L. 7 pr. D. de distract. pign. (20. 5). Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus recuperare, an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, consequi id possit? Et Julianus libro 11. Dig. scribit, recte quidem distractum esse pignus, ceterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitori; sed quod Julianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. § 1. Illud inspiciendum est, an liceat debitori, si hypotheca venierit, pecunia soluta eam recuperare? Et si quidem ita venerit, ut, si intra certum tempus à debitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindatur, intra illud tempus pecunia soluta recipit hypothecam ..... (Marcian.). L. 13 pr. D. de pign. act. (13. 7). Si, quum venderet creditor pignus, convenerit inter ipsum et emtorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emtori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Julianus et est rescriptum, ob hanc conventionem pignoraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emtorem; sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in factum actione adversus emtorem agere.

28 Der Pfandgläubiger verkauft, wie h. z. T. allgemein anerkannt wird), die Pfandsache nicht als Bevollmächtigter des Verpfänders, sondern kraft eigenen Rechts (jure proprio, jure pignoris L. 13 D. de distr. pign. 20. 5); er besorgt, indem er veräußert, sein eigenes Geschäft (suum negotium gerit L. 42 D. de act. pign. 13. 7) und handelt nicht in fremdem Namen (procuratorio nomine), sondern in eigenem Namen. Allein er soll bei diesem Verkauf soviel möglich auch das Interesse des Verpfänders wahrnehmen (L. 4. 7. 9 C. de distr. pign. 8. 28). Dies thut er namentlich, indem er dem Pfandschuldner die diesem sonst nicht (L. 2 C. si antiq. cred. 8. 20 L. 1 i. f. C. si pign. pignori 8. 24) zustehende rechtliche Möglichkeit verschafft, die verkaufte Sache gegen Erstattung des Kaufpreises wiedereinzulösen. Auf welche Weise kann er nun zu diesem Ziele gelangen? Der veräußernde Pfandgläubiger kann vorab sich selbst das Einlösungsrecht vorbehalten und dasselbe hierauf dem Verpfänder abtreten. Diesen Fall hat die L. 7 pr. cit. vor Augen (ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus recuperare). Julian entscheidet, daß der Verpfänder die Abtretung der dem Pfandgläubiger diesbezüglich zustehenden Klagen (quas actiones habeat, nämlich der actio venditi und der actio praescriptis verbis (L. 12 D. h. t. 19. 5. L. 2 C. de pact. int. emt. 4. 54), mit der actio pignoratia directa erzwingen kann, und Marcian 32) billigt 31) Fitting, Begriff der Rückziehung S. 73 N. 110. Dernburg, Pfandrecht II. S. 108 fg. Arndts § 375. Windscheid I. § 237 No. 3. Vangerow I. § 379 (7. Aufl. S. 857 Nr. 4, der aber in Widerspruch hiemit I. S. 154 dennoch davon spricht, daß der Pfandgläubiger im Namen des Schuldners veräußere"). 32) Ueber den Juristen Aelius Marcianus vgl. Fitting, Alter der Schriften röm. Juristen (1860) S. 50 fg. Bremer, Die Rechtslehrer u. Rechtsschulen im röm. Kaiserreich (1868) S. 67.

29 dies, indem er nur hinzufügt, daß dasselbe, was Julian vom Verkauf des pignus sage, auch beim Verkauf der hypotheca gelte. Wie aber, wenn der verkaufende Pfandgläubiger nicht sich, sondern geradezu dem Verpfänder das Einlösungsrecht vorbehält (ut liceret debitori, recipere rem suam L. 13 pr. cit.)? Um einerseits mit der ofterwähnten Regel der L. 73 § 4 D. de R. J. nicht in Widerspruch zu gerathen und dennoch die Nebenberedung nicht wirkungslos zu machen, konnte man dieselbe so auffassen, als hätte der Pfandgläubiger sich selbst die Rückgabe der Sache an den Pfandschuldner gegen Rückerstattung des Kaufpreises versprechen lassen: das Versprechen wird also als ein dem Veräußerer selbst gemachtes der Leistung an einen Dritten (den Verpfänder) aufgefaßt und diesem durch Cession zu einem Anspruch gegen den Käufer verholfen. Diese Auffassung und Behandlungsweise, welche von Julian und in kaiserlichen Reskripten gebilligt wird (L. 13 pr. cit.), steht in Einklang mit den oben entwickelten Rechtsgrundsätzen (§ 20 J. de inut. stip. 3. 19. L. 38 § 20 sq. D. de V. O. 45. 1). Allein es ist klar, daß man hiemit den eigentlichen Willen der Parteien nicht vollkommen trifft. Der veräußernde Pfandgläubiger macht ja nicht für sich, sondern für den Verpfänder den Vorbehalt, er läßt sich in der That nicht für sich, sondern für den Pfandschuldner die Rückgabe der Pfandsache versprechen, da er gar nicht für sich, sondern lediglich für den Verpfänder einen Anspruch darauf erwerben will: m. a. W. er beabsichtigt, den Nebenvertrag zu Gunsten des Dritten zu schließen und hiedurch den Käufer nicht sich, sondern unmittelbar dem Pfandschuldner zu binden. Dieser Intention der Parteien entspricht Ulpian, indem er dem Verpfänder aus jenem vom Pfandgläubiger geschlossenen Vertrag ohne weiters eine eigene selbständige Klage gegen den Käufer gibt. Daß dies der wahre Sinn der Schlußworte der

30 L. 13 pr. ist, ergibt sich, wie ich glaube, ganz unzweifelhaft aus folgenden Erwägungen. Nachdem Ulpian die Meinung des Julian referirt hat, wonach der Verpfänder die Cession der dem Pfandgläubiger gegen den Käufer zustehenden Klage erzwingen kann, spricht er seine eigene Ansicht dahin aus: sed et ipse debitor poterit agere. Diese eine Steigerung (sed) enthaltenden Worte haben den Sinn, daß der Schuldner nicht bloß die actio mandata, sondern daß er sogar (sed) selbst (ipse) eine Klage hat, d. h. in eigener Person, kraft eigenen Rechts, daß ihm also nicht bloß ein übertragener abgeleiteter, sondern auch ein selbständiger unmittelbarer Anspruch auf Rückgabe der eingelösten Pfandsache zusteht. In dieser Bedeutung (eigene Person im Gegensatz zu einer anderen Person) wird ipse öfters gebraucht 33), und durch diese Bedeutung erlangt es in dieser Stelle erst sein rechtes Licht und Gewicht. Ulpian führt nun zwei Klagen an, welche ipse debitor hat, eine dingliche und eine persönliche. Daß die uns hier weiter nicht interessirende dingliche Klage, welche durch die Kraft der eingetretenen Resolutivbedingung erzeugt wird (res inemta fit) 34) eine eigene selbständige Klage des Verpfänders ist, ist wohl über jeden Zweifel erhaben: das veräußerte Eigenthum kann nur direkt an den Verpfänder zurückfallen. Wenn nun Ulpian auf Einer Linie hiemit noch eine persönliche Klage nennt, so muß diese nothwendiger Weise gleichfalls eine dem Verpfänder proprio jure zustehende sein. Ulpian bezeichnet sie als 33) So z. B. in L. 8. 9 D. de off. praes. (1. 18): .... aestimare debet, utrum ipse cognoscat, an judicem dare debeat. Fragn. Vatic. § 317 .... judicati actio ex edicto perpetuo ipsi et in ipsum, non domino vel in dominum competit. 34) Vgl. Fitting in der Zeitschr. f. Handelsrecht II. S. 255 f. 267.

31 actio in factum, weil sie sich auf die Thatsache der Uebereinkunft des Pfandgläubigers mit dem Käufer stützt, welche zwar für den Verpfänder, eine fremde ist, aber für ihn dennoch die Wirkung hat, als hätte er sie selbst mit dem Käufer abgeschlossen (quasi eigener Contrakt). Ulpian hätte an dieser Stelle ebenso gut wie in der L. 21 pr. D. de pign. 20. 1 (Note 8) sagen können: quasi inter debitorem et emtorem convenisse videtur. Daß aber Ulpian sich entschließen konnte, von der ofterwähnten Regel (L. 73 § 4 D. de R. J.) abzugehen und ausnahmsweise ex alieno pacto eine Klage zu gewähren, das erklärt sich zur Genüge aus der eigenthümlichen Doppelaufgabe des Pfandgläubigers, der bei der Veräußerung der Pfandsache das beiderseitige Interesse zu wahren hat und daher den Grund eines Rechts für den Schuldner zu legen, ebenso verpflichtet als berechtigt ist. Mit dieser Auslegung der L. 13 pr., welche im Wesentlichen auch Dernburg theilt 34), stimmt die herrschende Dok= trin nicht überein. Sie sieht in der actio in factum der L. 13 cit. nicht eine selbständige Klage des Verpfänders, sondern die auf ihn übertragene oder kraft Rechtens übergegangene Klage des Pfandgläubigers (actio utilis in diesem Sinn). So schon Donellus 35) und Westphal 36) ; ebenso Glück) Mühlenbruch 3) und Buchkassa). In früherer Zeit 342) Pfandrecht II. S. 234. 235. Doch paßt hiezu seine Verweisung (Note 4) auf Mühlenbruch und Pangerow nicht recht. 35) Comment, ad tit. de Verb. Oblig. (edit. Francof. 1599 p. 144) ad 1. 38 § 17 nr. 69. Im Comment de pign. c. 10 § 13 (ed. Bucher XV. p. 510. 511) gibt Donellus der actio in factum eine andere Wendung und Bedeutung. 36) Pfandrecht § 219 Note 243. 37) Comment. XIV. S. 158. 159. 38) Lehre von der Cession, 3. Aufl. S. 96. 97 Note 198. 382) Stellvertretung S. 113.

32 stützte man diese Auffassung auf die Annahme, daß der Pfandgläubiger bei der Veräußerung des Pfandes als Stellvertreter des Verpfänders handle und folgeweise auf. L. 13 § 25 D. de A. E. V. 19. 1. Mit der Erkenntniß der Irrigkeit dieser Supposition fällt auch das Fundament jener Interpretation. War doch schon zu Ulpian's Zeit das Verkaufsrecht als ein wesentlicher Bestandtheil des Inhalts des Pfandrechts allgemein anerkannt und spricht eben Ulpian es aus, daß die veräußernden Pfandgläubiger hiemit nur ihr eigenes Recht ausüben (jus suum exsequuntur L. 7 § 1 D. de reb. 27. 9). In neuester Zeit hat Schmid 3) die herrschende Meinung wieder zu vertheidigen gesucht, indem er unter der actio in factum die in factum actio praescriptis verbis (L. 12 D. h. t. 19. 5. L. 2 C. de pact. int. emt. 4. 54) versteht, welche der Verpfänder als „auf fingirter Cession beruhende utilis gegen den Käufer zu erheben berechtigt sei. Ganz abgesehen davon, daß hiemit dem Wort ipse nicht sein Recht wird, ganz abgesehen davon, daß hiemit der Parallelismus zwischen der dinglichen und der persönlichen Klage zerstört wird, ganz abgesehen endlich von der Verwerflichkeit der Annahme einer fingirten Cession, muß ich diesen Auslegungsversuch als einen durchaus verkünstelten und völlig verfehlten bezeichnen. Hienach hätte Ulpian gerade das nicht gesagt, was er angeblich hätte sagen wollen, nämlich daß die actio in factum des Pfandgläubigers dem Verpfänder mittelst Fiktion als utilis zustehe und es bliebe vollends ganz unerklärlich, warum gerade nur die actio in factum praescriptis verbis und nicht auch die ex vendito actio des Pfandgläubigers dem Verpfänder als utilis zustehen sollte. 39) Die Grundlehren der Cession 1. (1863) S. 460 fg.

33 2. L. 3 C. de donat, quae sub modo (8. 55). Quoties donatio ita conficitur, ut post tempus id, quod donatum est, alii restituatur, veteris juris auctoritate rescriptum est, si is, in quem liberalitatis compendium conferebatur, stipulatus non sit, placiti fide non impleta, ei, qui liberalitatis auctor fuit, vel heredibus ejus condictitiae actionis persecutionem competere. Sed quum postea benigna juris interpretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, utilem actionem juxta donatoris voluntatem competere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accomodabitur. (Diocl. et Maxim. a. 290.) Cf. Fragm. Vat. § 286. Jemand (Primus) will seine Sache zwei Personen nach einander schenkungsweise zuwendena). Er gibt sie zunächst dem Einen (Sekundus), legt ihm jedoch die Verpflichtung auf, sie nach gewisser Zeit dem Andern (Tertius) hinauszugeben. Soll nun der Tertius einen selbständigen Anspruch auf Herausgabe der Sache erlangen, so muß er regelrecht zur Geschäftsabschließung zugezogen werden und die Stipulation mit dem Sekundus in eigener Person vollziehen. Wie nun, wenn dies unterlassen wurde und der Primus dem Tertius die Herausgabe der Sache versprechen ließ? Nach der bekannten Regel: nec legem rei suae dicendo quisquam alteri cavere potest, konnte eine solche Abrede dem Tertius einen Anspruch gegen den Sekundus nicht verschaffen. Gibt nun dieser nicht freiwillig die Sache an jenen hinaus, so hat nur der Primus eine Klage, und zwar nur die condictitia actio (condictio causa data causa non secuta L. 3. 8 C. h. t. 4. 6), nicht 39) Cf. L. 4 D. de donat. 39. 5. L. 50 pr. D. de leg. II.

34 auch die actio praescriptis verbis auf Erfüllung der Auflage, da er ja das betreffende Versprechen nicht sich, sondern dem Dritten geben ließ: non sibi, sed alii pactus est). So nach altem strengen Recht (veteris juris auctoritate). Allein später trat eine billigere und freiere Behandlungsweise ein. Man gewährte dem Dritten, obwohl er nicht selbst stipulirt hatte (ei qui stipulatus non sit, dennoch eine wirksame eigene Klage (actio utilis), so daß es dem praktischen Effekt nach darauf hinaus kam, als hätte er in der That stipulirt. Darin also bestand die benigna juris interpretatio, daß dem Dritten, dem Willen und der Intention des Schenkers gemäß (juxta donatoris voluntatem), der selbständige Anspruch wirklich gewährt wurde, den ihm dieser verschaffen wollte. Es wurde somit aus Gründen der Billigkeit eine Ausnahme von der Regel gemacht, daß alteri nemo stipulari potest und dem Dritten utilitatis gratia ex alieno pacto eine hülfreiche Klage (actio utilis) zugestanden (competere admiserint). Diese Billigkeitsrücksicht war aber hier um so mehr am Platz, als man dem ersten Beschenkten gegenüber gewiß mit vollem Recht sagen konnte, daß der Schenker an der Bereicherung des Tertius eben so sehr ein Interesse habe, als an der des Sekundus: ut alii detur, interest mea, hieß es in diesem Fall. Hiemit aber feiert der fruchtbare Gedanke, daß liebevolle Vorsorge für Andere nicht bloß mortis causa, sondern auch inter vivos ethisch zulässig und rechtlich realisirbar sei, seinen folgenreichen Einzug in das Rechtsgebiet. Dies ist m. E. der einfache natürliche und vollkommen befriedigende Sinn der vielbesprochenen L. 3. 40) Man kann auch hier wie im Fall der L. 26 C. de J. D. (5. 12) sagen: nec sibi cessante voluntate, nec tertio prohibente jure, quaerere potuit actionem.

35 Savigny, der dem Dritten gleichfalls ein selbständiges Forderungsrecht auf Erfüllung der Auflage zuspricht, hat mit genialem Blick auf die Analogie der Fideicommisse hingewiesen *). Dennoch glaube ich, daß die Sache anders und tiefer gefaßt werden muß. Man muß in erster Linie die Frage aufwerfen: wenn der Erblasser durch einseitige letztwillige Anordnung dem Bedachten eine Verpflichtung zu Gunsten eines Dritten wirksam auferlegen kann, warum soll dies der Schenker nicht durch Uebereinkunft mit dem Beschenkten vermögen? Warum soll überhaupt in dieser Beziehung auf dem Wege des Vertrags nicht dasselbe bewirkt werden können, was auf dem Wege des Vermächtnisses erreicht werden kann? An einem spezifisch juristischen Grunde für eine solche Verschiedenheit fehlt es m. E. durchaus: die ethische Anschauung allein, daß unter Lebenden Jeder für sich selbst sorgen solle, führte sie bei den Römern herbei und erzeugte die juristische Regel: nemo alteri cavere potest. Von diesem altnationalen rigorosen Grundsatz wurden allmählig menschenfreundliche Ausnahmen gemacht und mit einer solchen haben wir es eben in der L. 3 zu thun. Hierin liegt nun aber auch der Schlüssel für das alte Räthsel der Verträge zu Gunsten Dritter. Zwischen Vermächtnißanordnungen und Verträgen in favorem tertii besteht in Bezug auf Wesen und Wirkung eine wichtige Aehnlichkeit: das Legat ist die einseitige direkte, der Vertrag zu Gunsten Dritter die zweiseitige direkte Beschaffung eines Forderungsrechts für einen Dritten. Wie dort der Honorirte ein eigenes selbständiges Recht aus dem ihm fremden Testament (actio ex testamento) erlangt, so hier aus dem ihm fremden Vertrag 41) System IV. S. 284—286. Ihm stimmen bei Buchka, Stellvertretung S. 114. 115 und Windscheid, die Lehre von der Voraussetzung (1850) S. 174, Pandekt. II. § 316 Note 5. 152—16. 3*

36 (ex pacto alieno) 22). Kann der Erblasser den Bedachten unmittelbar einem Dritten binden, so muß dies auch durch Uebereinkunft unter den Parteien möglich sein und durch ihre Vereinbarung dem Dritten unmittelbar ein Forderungsrecht zugewendet werden können. Nur ethische Bedenken können, wie gesagt, dieser juristischen Consequenz hindernd in den Weg treten: sind sie überwunden, hält man es vollends für eine ethische Pflicht, für Andere nicht bloß mortis causa, sondern auch inter vivos liebevoll zu sorgen, dann bereitet auch das Recht keine Hindernisse und es steht der prinzipiellen Gültigkeit und Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter nichts im Wege. Die Ansicht, daß L. 3 cit. dem Dritten einen selbständigen Anspruch auf Erfüllung des Modus gebe, ist nicht unbestritten. Manche wollen dem Dritten nur ein vom Schenker mittelst fingirter Cession) abgeleitetes Forderungsrecht auf Erfüllung gewähren 13), während Andere ihm nur einen abgeleiteten Anspruch auf Rückgabe des Geschenkten wegen Nichterfüllung der Auflage einräumen *). Beides ist unhaltbar. Die 42) Ich finde es daher unrichtig, wenn Windscheid II. § 316 S. 194 lit. a und Note 16 das Forderungsrecht des Dritten auf eine einseitige Willenserklärung des Schenkers zurückführt: placiti fide non impleta heißt es in L. 3 cit. und was der Dritte mit selbständiger Klage fordert, ist eben die Erfüllung dieses placitum. Vollends auf die Spitze treibt Buchka, Stellvertret. S. 114 jene Meinung, indem er die Worte juxta donatoris voluntatem ebenso mißversteht, wie Glück IV. S. 471 Note 26; dagegen auch Windscheid Note 16. 43) Mühlenbruch, Cession S. 97. 98. Meyerfeld, Lehre von den Schenkungen I. S. 422. Schmid, Grundlehren der Cession I. S. 449 fg. 44) Erxleben, die condictiones sine causa II. S. 299 fg. Meyerfeld gibt dem Dritten auch diesen Anspruch. Erxleben (S. 301) versteht (gleich Cujacius und Buchholtz) unter der soror in L. 3 die Schenkerin selbst, nicht, wie es gewöhnlich und auch hier geschieht, die Beschenkte, an welche die geschenkte Sache zunächst hätte

37 Stelle sagt gerade, daß dem Dritten ex persona donatoris nicht geholfen werden könne, daß ihm aber benigna juris interpretatione geholfen werden solle: der Anspruch auf Rückgabe, den der Schenker im Fall der Nichterfüllung der Auflage hat und den er dem Dritten cediren könnte, ist gerade der nicht, den er ihm zuwenden wollte, und der Anspruch, den er ihm zuwenden wollte und will, nämlich der Anspruch auf Erfüllung der Auflage, der steht ihm selbst nicht zu und kann daher von ihm nicht auf den Dritten übertragen werden. Deßhalb ist die Klage, die dem Dritten benigna juris interpretatione gewährt wird, eine actio utilis im Sinne der L. 21 D. de praescr. verb. (19. 5): Quotiens deficit actio vel exceptio, utilis actio vel exceptio est. 3. Wenn Jemand eine Dos bestellt und deren dereinstige Rückgabe einem Dritten sichern will, so muß er regelgemäß diesen Dritten zur Vertragsabschließung zuziehen. L. 29 § 2 D. de pact. dotal. (23. 4): Mulier de dote, quam dedit, pacta est, ut, si in matrimonio decessisset, fratri ejus redderetur, is que in eum casum stipulatus est. L. 19 C. de J. D. (5. 12): ... si vero ex verborum conceptione sibi Amnia quaesivit obligationem. L. 4 C. de pact. conv. (5. 14). Ist dies nicht geschehen, hat der Besteller der Dos deren Rückgabe dem Dritten versprechen lassen, so ist in consequenter Durchführung der Regel (Gaj. III, 103) das Versprechen völlig wirkungslos: herausgegeben werden sollen und deren Recht die Marcella, an welche das Reskript gerichtet ist, geltend macht. Diese Erklärung scheitert an den sprachlichen Bedenken, welche Erxleben S. 306 Note 109 zu beseitigen sich vergeblich bemüht hat, und an dem auffallenden Umstand, daß die L. 3 von den Erben der Schenkerin, auf die doch zunächst die actio condictitia übergegangen wäre, gar keine Erwähnung macht. Vgl. dagegen auch Schmid S. 452.

38 weder der Besteller noch der Dritte erwirbt einen Anspruch auf Restitution der Dos). L. 26 § 4 D. de pact. dotal. (23. 4): Filia quum pro se dotem promitteret pepigit, ut, si in matrimonio sine liberis decessisset, matri suae dos solvatur; pacto filiae nulla matri quaeritur dos .. Cf. L. 59 § 1 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 26 C. de J. D. (5. 12). Si genero dotem dando pro filia pater communis eam reddi tibi, extraneo constituto, stipulatus est, nec sibi, cessante voluntate, nec tibi, prohibente jure, quaerere potuit actionem. (Diocl. et Max. a. 294.) L. 4 C. cit. 5. 14. L. 19 C. cit. 5. 12: ... si quidem hanc (sc. partem dimidiam dotis) sibi reddi secundum fidem pacti stipulatam Amniam non probetur, ex alieno pacto non prorsus ei ulla competit actio. Von der Regel, wonach der Besteller einer Dos die Rückgabe derselben einem Dritten nicht wirksam ausbedingen kann, wurde folgende Ausnahme gemacht: Ascendenten, welche einer gewaltunterworfenen oder gewaltfreien Tochter oder Enkelin ein Heirathsgut bestellen, können dieser oder deren Kindern die Rückgabe desselben wirksam versprechen lassen. L. 7 C. de pact. conv. (5. 14): Pater pro filia dotem datam genero, ea prius in matrimonio defuncta nepotibus pactus restitui, licet his actionem quaerere non potuit, tamen utilis eis ex aequitate accomodabitur actio. (Diocl. et Maxim. a. 294.) L. 45 D. sol. matr. (24. 3)46). Daß dieser An¬ 45) Anders natürlich, wenn der Besteller der Dos sich in seinem Interesse deren Rückgabe an einen Dritten hat versprechen lassen: hier hat zwar der Dritte, falls er nicht mitcontrahirt hat, keine Klage, wohl aber der Besteller auf das Interesse. Einen solchen Fall enthält die L. 3 C. de inut. stip. 8. 39. 46) Ueber diese interessante Stelle vgl. Glück XXVII. S. 191.

39 spruch der Enkel auf Restitution der Dos ein selbständiger, nicht etwa ein ex persona des Großvaters abgeleiteter ist *) ergibt sich einmal daraus, daß dieser non sibi sed nepotibus pactus est, daß er diesen, nicht sich actionem quaerere voluit, dann aber, wie ich glaube, in schlagender Weise aus der interessanten L. 59 § 1 cit. (36. 1). In diesem Fall hielt der Richter irrigerweise (errore) das Paktum der die Dos bestellenden Tochter mit dem Manne, ut mortua se in matrimonio, dotis pars matri ejus redderetur, für wirksam (quasi utile pactum, licet eo nomine stipulatio a matre interposita non fuerit, während es in der That allgemeinen Grundsätzen zufolge unwirksam war (pactum inutile, L. 26 § 4 cit.). Ist nun, wie im Fall der L. 7 C. cit. und der L. 45 D. cit., der Vertrag zu Gunsten des Dritten ausnahmsweise wirksam, so entsteht aus diesem pactum utile auch eine wirksame Klage: der Dritte kann utiliter agere 192 und insbes. Bechmann, das röm. Dotalrecht II. (1867) S. 153 Note 1. Hieher gehören wohl auch L. 45 § 2 D. de V. O. (45. 1) und L. 9 D. de pact. dotal. (23. 4). Vgl. Mühlenbruch, Cession S. 97 Note 197 und Buchka, Stellvertr. S. 94.95 Note 5. Vgl. jedoch auch Schilling, Institut. III. § 261 Note e und Windscheid II. § 316 Note 12. 47) Wie dies Schmid, Grundlehren der Cession I. S. 453 fg. will, dessen Interpretation ich als völlig verfehlt zurückweisen muß. Gegen den verkehrten Gebrauch, welchen Schmid überhaupt von den Basiliken macht, hat sich bereits Bechmann in der Note 8 angef. Anzeige (S. 187. 188) mit Recht ausgesprochen. Im Uebrigen scheitert m. E. Schmid's Versuch, die L. 7 C. cit. (gleich Faber) für interpolirt zu erklären, schon an der L. 6 C. de pact. conv. 5. 14. Auch Ihering's Erklärung der L. cit. in diesen Jahrb. II. S. 118 scheint mir sammt den (S. 119) daraus gezogenen Consequenzen unrichtig. 472) In diesem Sinn kommt das utiliter agere unter Anderem auch in L. 6 § 1 D. de export. serv. (18. 7) vor. Der Ausdruck utilis actio hat hier also dieselbe Bedeutung einer praktisch statt¬

40 Diese Ausnahme wird gerechtfertigt aus Gründen der aequitas (L. 7 cit.), wie Paulus in L. 45 i. f. cit. noch viel bestimmter sagt: maxime propter affectionem personarum. Also wegen des engen nahen Verhältnisses, in dem der Großvater zu den Enkeln steht, wegen der natürlichen Liebe, die er für sie hat, wird die Vorsorge, die er für sie trifft, ausnahmsweise vom Recht anerkannt und realisirt. Wenn nun ein solcher Vertrag zu Gunsten Dritter auf Restitution der Dos in allen anderen Fällen nicht für wirksam erklärt wird, so kann das entscheidende Moment dafür nicht ein spezifisch juristisches sein: denn ist ein solcher Vertrag in Einem Falle rechtlich möglich, so muß er dies auch in allen anderen Fällen sein können. Die rechtliche Unwirksamkeit der Verträge in favorem tertii hat somit nicht einen juristischen, sondern einen ethischen Grund: sie entspringt aus dem tiefgewurzelten, mit dem ganzen römischen Leben fest verwachsenen Prinzip der „rechtlichen Sonderung“ der einzelnen Willen und Personen 18), wonach deßhalb auch Jeder für sich zu sorgen, Jeder den Grund seines Rechts zu legen, Jeder sein Interesse zu wahren hat. Das Handeln für Andere propter affectionem personarum hat das römische Recht eben nur in einem für unsere heutige Anschauung unerträglich engen und beschränkten Kreis zugelassen: kann doch selbst die Tochter ihrer Mutter die Rückerstattung der Dos nicht wirksam ausbedingen (L. 26 § 4 D. de pact. dot. 23. 4) 49). 4. In Anwendung der allgemeinen Regel ist auch ein Vertrag, den der Erblasser zu Gunsten seines Erben schließt haften und wirksamen Klage wie in L. 38 § 21 i. f. D. de V. O. (45. 1) Vgl. auch Keller, Civilproz. § 89 g. E. (S. 388). 48) Bethmann-Hollweg, Röm. Civilproz. I. S. 28. 49) Nur durch eine exceptio doli wird unter Umständen der Mutter geholfen. L. 26 § 4 cit.

41 (heredi meo dare spondes? Gal. III. 100), unwirksam. Diese Unwirksamkeit ist eine Folge der Unzulässigkeit der Vorsorge für Dritte (cf. L. 33 D. de pact. 2. 14. L. 10 D. de pact. dotal. 23. 4), nicht, wie man gewöhnlich annimmt, eine Folge der Unstatthaftigkeit der Stellvertretung 50). Der Erblasser mag durch letztwillige Verfügung für den Erben sorgen, durch Geschäfte unter Lebenden vermag er es nicht: er kann. ihm sein Recht, nicht aber ein eigenes Recht verschaffen: er kann zu seinen Gunsten testiren, nicht aber contrahiren. Allerdings kann der Erblasser die Forderung zunächst für sich, in eigener Person, erwerben und sie dann in und mit der Erbschaft seinem Erben übermitteln; allein unmittelbar kann er sie ihm nicht verschaffen, da das Recht des Erben eben ein ererbtes, d. h. ein abgeleitetes sein muß, nicht ein ursprüngliches sein kann. Dies drückt die Rechtsregel aus: ab heredis persona obligationem (actionem) incipere non posse (Gaj. III. 100. 158), der Erbe soll succediren, nicht originiren. Wenn nun der Erblasser sich und seinen Erben ein Recht, und zwar ein vererbliches, versprechen läßt, so ist der zu Gunsten der Erben gemachte Zusatz überflüssig und wirkungslos. Ueberflüssig, weil die Erben ohnehin das Recht, aber als abgeleitetes, erhalten; wirkungslos, indem das Recht nach den Grundsätzen des Erbrechts in den Erbgang kömmt. Wenn daher der Erblasser sich und einem seiner Erben ein solches Recht versprechen läßt, so succediren dennoch alle Erben in dasselbe: das vererbliche Recht wird nach den Regeln des Erbrechts vererbt. L. 137 § 8 D. de V. O. (45. 1). Praeterea sciendum est, quod dari stipulemur, non posse per nos uni ex heredibus acquiri, sed necesse est, omni¬ 50) So Buchka, Stellvertretung S. 73 fg. M. Römer, über den röm. Rechtssatz: obligatio etc. (Inauguraldissert. Zürich 1855) S. 7 fg. 27 fg. Vangerow III (7. Aufl.) S. 290 fg. u. A.

42 que acquiri.... (Venulej.). Cf. L. 56 § 1 D. de V. O. (45. 1). Läßt der Erblasser sich und seinen Erben ein unvererbliches Recht versprechen, so müßte streng genommen der Vertrag zu Gunsten der Erben wirkungslos sein. Allein hier wurde, vielleicht in Berücksichtigung der besonders nach römischer Auffassung so überaus nahen Beziehung des Erblassers zum Erben, vielleicht weil man hierin „weniger eine Erwerbung für den Erben, als eine Erhaltung des contrahirten Rechts sah"), eine Ausnahme gemacht und dem Vertrag zu Gunsten sämmtlicher oder einiger Erben Wirksamkeit verliehen. L. 38 § 14 D. de V. O. (45. 1): Suae personae adjungere quis heredis personam potest. Der begünstigte Erbe erhält nicht durch Erbfolge, sondern im Gefolge des Erblassers das ihm zugedachte Recht als ein selbständiges und originäres. So kann der Erblasser sich und einem seiner Erben ein Forderungsrecht auf ein facere, das bis auf Justinian (L. 13 C. de contr. stip. 8. 38) unvererblich war, wirksam versprechen lassen: es entstehen zwei Forderungen, eine für den Erblasser und eine für den Erben. L. 137 § 8 cit.... at quum fieri quid stipulemur, etiam unius personam recte comprehendi. Ebenso eine unvererbliche persönliche Servitut. L. 38 § 12: Sed si quis uti frui licere sibi heredique suo, stipulatus sit (cf. L. 38 § 10. 11 eod.), videamus an heres ex stipulatu agere possit. Et putem posse, licet diversi sint fructus (d. h. obgleich das Fruchtbezugsrecht des Erben ein neues und eigenes ist, L. 5 pr. D. quib. mod. ususfr. 7. 4), nam et si ire agere stipuletur sibi heredique suo licere, idem probaverimus (Ulp.) 52). Des¬ 51). Dernburg in der Heidelb. krit. Zeitschr. I. S. 5. 52) Zu dieser Stelle vgl. Windscheid I. § 215 Note 7.

43 gleichen kann der Erblasser für sich und einen seiner Erben ein wirksames pactum de non petendo in personam schliesen. L. 33 D. de pact. (2. 14). Avus neptis nomine, quam ex filio habebat, dotem promisit et pactus est, ne a se neve a filio suo dos peteretur; si a coherede filii dos petatur, ipse quidem exceptione conventionis tuendus non erit (cf. L. 17 § 3. L. 25 § 1 D. h. t. 2. 14), filius vero exceptione conventionis recte utitur, quippe heredi consuli concessum est. Nec quidquam obstat, uni tantum ex heredibus providere, si heres factus sit, ceteris autem non consuli (Celsus). Cf. L. 10 D. de pact. dotal. (23. 4). In dieser beschränkten Form und Anwendung waren bis auf Justinian Verträge zu Gunsten der Erben gültig: die auf den Erben allein gestellte Stipulation (heredi meo dari spondes?) blieb nach wie vor ungültig. Wenn der Erblasser post mortem suam sibi dari spondet, so ist er allerdings formell in Einklang mit der Regel, indem er sich versprechen läßt: allein materiell ist dies doch ein Vertrag zu Gunsten des Erben. Denn das betagte Forderungsrecht ist ein künftiges, es entsteht erst, quando dies venit: im vorliegenden Fall entstände es also erst nach dem Tode und der Erbe hätte es somit nicht als ein ererbtes, sondern als ein eigenes 53). Daher ist ein solcher Vertrag gerade so ungültig, wie der Vertrag: heredi meo dari spondes? (Gaj. III, 100. 117. 176). Dasselbe gilt vom Vertrag: pri¬ 53) In der Betagung liegt eine Hinausschiebung des Rechtes selbst, nicht bloß, wie man gewöhnlich annimmt, der Rechtsausübung. Cf. Fragm. Vat. § 62. Unger, System II. § 83 Note 6. 7. VI. § 48 Anm. 3. Arndts §. 73 Anm. 6. Windscheid 1. 196 Note 5. Eine andere scharfsinnige Wendung gibt Scheur, Beitr. 1. Nr. 3 S. 103. 104 der Sache.

44 die quam morar dari spondes?, während der Vertrag: cum moriar dari spondes? gültig ist, da in des Erblassers letzten Augenblicken die Forderung entsteht und somit transmittirt werden kann. Gaj. III. 100 52). § 15 J. de inut. stip. (3. 19). Justinian hat die auf dieser Verschiedenheit der gebrauchten Ausdrücke beruhende Rechtsverschiedenheit (a. 528) aufgehoben, da zu seiner Zeit auf die ehemalige Sorgfalt in der Wahl der Worte nicht mehr zu rechnen war, und hat alle Verträge dieser Art, sie mögen auf post mortem oder quum morietur oder pridie quam morietur stilisirt sein, für gültig erklärt. L. 11 C. de contr. stip. (8. 38). § 13 J. de inat. stip. (3. 19). In der Anerkennung des auf die Zeit nach dem Tode (post mortem meam) gestellten Versprechens lag aber im Grunde schon eine Anerkennung des Versprechen: heredi meo dare spondes?, da beide Verträge praktisch zu demselben Resultate führen. Es war daher, da die Verschiedenheit der gebrauchten Formeln nicht mehr den Grund zu einer Rechtsverschiedenheit geben sollte, nur consequent, jene alte Rechtsregel gänzlich aufzuheben und Verträge zu Gunsten der Erben schlechthin für wirksam zu erklären. Diesen letzten Schritt that Justinian (a. 531) in der L. un. C. ut act. (4. 11). Quum et stipulationes .... et alios contractus post mortem compositos antiquitas quidem respuebat, nos autem pro communi hominum utilitate recepimus, consentaneum erat, etiam illam regulam, qua vetustas utebatur, more humano emendare. Ab heredibus enim incipere actiones .... veteres non concedebant contemplatione stipulatio¬ 532) Zu dieser Stelle vgl. Huschke, Studien des R. R. I. (1830) S. 279 fg.

45 num ceterarumque causarum post mortem conceptarum. Sed nobis necesse est, ne prioris vitii materiam relinquamus, et ipsam regulam de medio tollere, ut liceat et ab heredibus .... incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur. In diesen Worten ist die Aufhebung der alten Regel und die Einführung des neuen Rechts m. E. bestimmt genug ausgesprochen). Hienach kann ein Erblasser allen oder einigen Erben direkt und selbständig (heredi meo dari spondes?), nicht bloß wie früher anhangsund zusatzweise (sibi et heredi), stipuliren. Dieser Fall zeigt so recht klar, wie bei Verträgen zu Gunsten Dritter das Forderungsrecht unmittelbar und selbständig in der Person des Dritten entsteht (ab herede incipit obligatio et actio), und daß der Vertragschließende gar keinen eigenen Anspruch, auch nicht etwa auf Vornahme der vertragsmäßigen Leistung an den Dritten erhält, so daß daher von einer Ueberleitung seines Forderungsrechts auf den Dritten (durch ausdrückliche oder stillschweigende oder gesetzliche Cession), oder von einer „Erstreckung“ desselben gar keine Rede sein kann. Dies sind meines Erachtens die einzigen Fälle, in welchen das römische Recht von der regelmäßigen Unwirksamkeit 54) Ich kann daher der Ansicht Scheurl's S. 109 fg. nicht beistimmen, der in L. un. C. cit. 4. 11 nur eine großsprecherische Wiederholung der in L. 11 C. cit. 8. 38 gegebenen Vorschrift sieht. Dagegen Savigny, Obl.=R. II. S. 82. Windscheid II. § 316 Note 8. 9. Römer S. 26 fg. 30 fg. In ähnlicher Weise hat Justinian, nachdem er einmal die Stipulation pridie quam moriar gutgeheißen hatte, auch die praeposterae stipulationes für gültig erklärt. L. 25 C. de test. 6. 23. (a. 528). Huschke S. 285.

46 der Verträge zu Gunsten Dritter eine Ausnahme macht. Man pflegt freilich noch einen Fall aufzuführen: die Verleihung oder Hinterlegung einer fremden Sache mit der Abrede, sie dem Eigenthümer zu restituiren. Allein dieser Fall muß, wie ich glaube, anders aufgefaßt werden. Es handelt sich um die vielbesprochene L. 8 C. de exhib. (3. 42): Si res tuas commodavit aut deposuit is, cujus in precibus meministi, adversus tenentem ad exhibendum vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei qui deposuit successisti, jure hereditario depositi actione uti non prohiberis. Si vero nec civili nec honorario jure ad te hereditas pertinet: intelligis, nullum te ex ejus pacto, contra quem supplicas, actionem stricto jure habere: utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur depositi actio. (Diocl. et Max. a. 293.) Wenn Jemand eine fremde Sache hinterlegt oder verleiht, so handelt er dadurch allein noch durchaus nicht als Geschäftsführer (Stellvertreter) des Eigenthümers 55), so häufig dies 55) Allerdings aber findet eine negotiorum gestio statt im Fall der L. 6 § 2 D. de neg. gest. (3. 5). Si quis pecuniam vel aliam quandam rem ad me perferendam acceperit, quia meum negotium gessit, negotiorum gestorum mihi actio adversus eum competit. Der Empfänger übernimmt eine Sache zur Ueberbringung an mich, die ich sonst selbst hätte abholen müssen: er führt in der That mein Geschäft. Mit Unrecht sieht Windscheid II. § 316 (S. 191 lit. d) hierin einen Vertrag zu Gunsten eines Dritten. -- Daß im Fall der L. 1 § 11 D. depos. (16. 3) der Ueberbringer der Sache Bote, nicht Stellvertreter, ist, nimmt die herrschende Meinung mit vollem Recht an. Vgl. darüber zuletzt Windscheid II. § 313 Note 3. Wenn Schmid, Cession I. S. 441. 442 dagegen auf die actio mandati hinweist, so verkennt er, daß diese eben nur auf Ausführung des Manauch 47 behauptet wird 56). Kann man denn in der That so ohne weiters und allgemein gültig sagen, es wäre die Aufgabe des Eigenthümers, es wäre sein Geschäft, sein Negotium, sein Interesse gewesen, die Sache zu deponiren oder gar zu commodiren? Wohl aber wird unter Umständen der Deponent oder Commodant dem Eigenthümer für sein Gebahren, für seine eigene Geschäftsführung verantwortlich sein und daher selbst ein Interesse an der Restitution der Sache an den Eigenthümer haben. Hat nun ein Depositar die zur Verwahrung übernommene Sache als Stellvertreter weiter hinterlegt, also einen Substituten bestellt, so ist er verpflichtet, die ihm gegen diesen zustehende Contraktklage an seinen Deponenten (den Repräsentirten) abzutreten, und dieser Uebergang findet allgemeiner Regel zufolge (L. 13 § 25 D. de A. E. V. 19. 1) ohne weiters (kraft Rechtens) statt: Paul. R. S. II, 12 § 8. Si quis rem penes se positam apud alium deposuerit, tam ipse directam, quam is, qui apud eum deposuit, utilem actionem depositi habere possunt. Cf. L. 16 D. depos. (16. 3) 56 a). Wenn aber der verantwortliche Deponent oder Commodant bei der weiteren Verleihung oder Hinterlegung der Sache nicht als Stellvertreter gehandelt und die Restitution dats, auf Realisirung der Ueberbringung behufs Verwahrung, gerichtet ist. 56) Mühlenbruch, Cession S. 98 Nr. 5. Chambon, die Negotiorum Gestio S. 174. 175. Vangerow III. S. 292 lit. g. Schmid, Cession I. S. 439 fg. und selbst Savigny IV. § 175 Note ; vgl. jedoch Savigny, Obl.-R. II. § 57 Noten. 562) Ein sonderbarer Versuch der Vereinigung dieser beiden Stellen findet sich bei Glück XV. S. 221 fg. Ueber die Stelle von Paulus vgl. auch Burchardi, über die Verantwortlichkeit des Schuldners für seine Gehülfen (1861) S. 28. 29.

48 dennoch an den Eigenthümer ausbedungen hat, so läßt sich ein solcher Vertrag zunächst auffassen als ein dem Promissar im eigenen Interesse gemachtes Versprechen der Leistung an den Dritten. Der Deponent oder Commodant hat daher selbst eine Klage auf Restitution der Sache an den Eigenthümer, die dieser im Weg des Erbgangs (L. 8 cit.) oder durch (ausdrückliche oder stillschweigende) Cession erlangen kann 57). Allein man kann eine solche Abrede der Intention der Parteien gemäß auch als einen Vertrag direkt zu Gunsten des Eigenthümers ansehen, so daß dieser geradewegs eine eigene wirksame Klage (actio utilis) gegen den Empfänger haben soll. Dieses Paktum ist nun zwar stricto jure nicht utile, allein dennoch wird propter aequitatis rationem ausnahmsweise dem Dritten ex alieno pacto eine utilis (wirksame) depositi actio gegeben, so daß er sich in der Lage befindet, als hätte er selbst deponirt. Für diese Auslegung der L. 8, für diesen mit der oben besprochenen L. 13 pr. D. de pig. act. (13. 7) parallelen Ideengang scheint mir auch der Umstand noch zu sprechen, daß die Stelle gerade von jenen Kaisern herrührt, die wir als den selbständigen Ansprüchen Dritter ex alieno pacto günstiger gesinnt wiederholt kennen gelernt haben und daß sie in der Untersuchung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Eigenthümer ex alieno pacto die Klage haben könne, zu dem Resultat kömmt, daß er sie nicht nur als Erbe (derivativ, sondern auch als Fremder (originär) haben solle 8) Obwohl ich nun in der actio utilis der L. 8 eine selbständige Klage des Eigenthümers sehe sa), so haben wir es 57) Vgl. Ihering in diesen Jahrb. II. S. 316 fg. 58) Daß die L. 26 pr. D. depos. (16. 3) nicht hieher gehört, wird mit Recht allgemein angenommen. Mühlenbruch S. 98 Note 201. 582) Dieser Ansicht ist auch Dernburg, Pfandr. I. S. 155. Vgl. auch Seuffert's Archiv XVII. Nr. 136.

49 hier doch nicht mit einem Vertrag in favorem tertii zu thun. Denn der Deponent, der die Rückgabe an den Eigenthümer ausbedingt, handelt in seinem eigenen Interesse: er schließt den Nebenvertrag zu seinen Gunsten, um der eigenen Verantwortung ledig zu werden: die Vorsorge für den Eigenthümer ist die Gestalt, in der er für sich selbst sorgt. Das selbständige Klagrecht des Eigenthümers ist sonach nur eine Reflexwirkung des eigenen Interesses des Deponenten oder Commodanten: der Dritte hat den eigenen Restitutionsanspruch in erster Linie nicht um seinet, sondern um jenes willen. Auch hat der Eigenthümer in der That nur ein ganz beschränktes Interesse an dieser selbständigen Klagberechtigung: nur wenn und solange der Empfänger die Sache hat, ist es für ihn von Interesse, einen direkten Anspruch auf Restitution gegen jenen zu haben: er hat aber durchaus kein Interesse daran, seine Sache gerade von diesem Besitzer zurückzuerhalten. Daher kann der Deponent oder Commodant immer wieder die weitergegebene Sache vom Empfänger zurücknehmen: es liegt darin durchaus keine materielle Verletzung des Interesses des Eigenthümers, der sich wegen der Restitution nunmehr wieder wie vordem an den Deponenten oder Commodanten hält. Von diesem Standpunkt ist auch die gerichtliche Hinterlegung einer geschuldeten Geldsumme zu beurtheilen. L. 19 C. de usur. 4. 32 (Diocl. et Max. a. 293). L. 9 C. de solut. 8. 43 (Diocl. et Max. a. 286). Es ist mir unbegreiflich, wie man behaupten kann 59), daß der deponirende Schuldner hiebei als Vertreter, als Geschäftsführer des Gläubigers handle. Ist es denn etwa Sache des Gläubigers, das angebotene Geld gerichtlich zu hinterlegen? Seine Sache wäre es 59) Koch, Recht der Forderungen (2. Aufl. 1859) II. S. 672. Schmid, Cession I. S. 442 fg.

50 gewesen, die angebotene Geldsumme anzunehmen. Da er dies nicht thut, deponirt der Schuldner, um sich zu befreien. Daß der Schuldner nicht nur in seinem eigensten Interesse, sondern sogar gegen das Interesse des Gläubigers handelt, indem er deponirt (depone, ut cursus legitimarum usurarum inhibeatur L. 19 cit. L. 6 eod. L. 1 § 3 D. de usur. 22. 1. L. 28 § 1 D. de adm. et peric. 26. 7), ergibt sich unter Anderem auch daraus, daß in früherer Zeit der Schuldner schon durch Versiegelung und Niederlegung der geschuldeten Summe bei sich selbst (cf. L. 7 D. de usur. 22. 1) sich befreien konnte. Der Schuldner deponirt also zwar für den Gläubiger, aber nicht statt des Gläubigers: er deponirt zu seinen eigenen Gunsten, aber zu Handen des Gläubigers. Dieser erlangt dadurch eine selbständige wirksame Klage (actio utilis L. 19 cit.) gegen den Depositar 60), so daß er sich praktisch in der Lage befindet, als hätte er selbst deponirte). Daer aber an der Deposition durchaus kein eigenes Interesse hat, so kann der Schuldner die deponirte Summe immer wieder zurücknehmen (nisi eas receperit L. 19 cit.) 62): dadurch wird 60) Ueber die Deposition in aede sacratissima und den aedituus vgl. Muther, Sequestration u. Arrest S. 363 fg. 61) Savigny, Obl.-R. I. S. 163. 62) Schmid S. 443. 444 will dies daraus erklären, daß „der Schuldner bei der Deposition nicht als Beauftragter, sondern nur (?) als neg. gestor des Gläubigers handle" und meint, daß der Schuldner das deponirte Geld nicht wieder zurücknehmen könne, sobald der Gläubiger durch Genehmigung der Geschäftsführung die zu Gebote gestellte actio utilis rückwärts sich angeeignet und diese Aneignung dem Depositar auf irgend eine Weise zu erkennen gegeben habe": „von diesem Augenblick an sei der Depositar bei Vermeidung doppelter Zahlung verpflichtet, den utiliter berechtigten Quasicessionar als seinen ausschließlichen Gläubiger zu betrachten und der direkten Klage des Quasicedenten eine doli exceptio entgegenzusetzen"! Also eine doli exceptio gegen den Deponenten, der durch Rücknahme die Lage

51 die Lage des Gläubigers nur verbessert, indem die Schuld sammt dem Pfand (L. 8 C. de distr. pign. 8. 28) 622) wieder auflebt und der Zinsenlauf von Neuem beginnt (L. 7 D. cit.) 63). Es war bisher stets von obligatorischen Verträgen zu Gunsten Dritter die Rede. Wie verhält es sich mit liberatorischen Verträgen zu Gunsten Dritter? Natürlich sind auch diese in der Regel unwirksam. Während also der Erblasser durch letztwillige Anordnung einen Dritten von seiner Schuldverbindlichkeit gegen den Erben wirksam befreien kann (L. 24 D. de lib. leg. 34. 3), ist der Erlaßvertrag, zu Gunsten des Dritten geschlossen, unwirksam. So wenig man inter vivos Jemanden als Schuldner direkt einem Dritten binden kann, so wenig kann man inter vivos den fremden Schuldner durch Vertrag geradewegs von seinem Gläubiger entbinden: man kann verbis nur sich selbst befreien. Dieß gilt zunächst von der Acceptilatio. Diese ist ja im Grunde nur eine „umgekehrte Stipulatio, liberirend anstatt obligirend 64). Wie die Acceptilatio nicht durch einen freien Stellvertreter geschlossen werden kann (L. 13 § 10 D. h. t. des Gläubigers wesentlich verbessert! Noch ärger Koch II S. 673 fg.; gegen ihn schon Holzschuher, Theorie u. Casuistik. 3. Aufl. (1864) S. 407. Vgl. auch Arndts § 261 Anm. 2. 622) Die Worte der L. 8: el hodie in eadem causa permanet können nur den Sinn haben: „wenn der Schuldner das Depositum nicht mittlerweile zurückgenommen hat, nicht, wie Koch, Recht der Forderungen II. S. 674 Note 7 will: „wenn der Gläubiger das deponirte Geld nicht mittlerweile genommen hat; denn hat er es genommen, so ist der Verkauf des für die Schuld bestellten Pfandes erst recht unstatthaft, während, wenn der Schuldner es zurückgenommen hat, der Verkauf allerdings wieder gestattet ist. 63) Ueber diese Stelle vgl. Mommsen, Lehre von der Mora (1855) S. 307 Note 3. 64) Keller, Grundriß der Institut. § 197 S. 171. 4

52 46. 4), ebenso nicht zu Gunsten eines Dritten. Die Formel: quod Titius tibi debet, habesne ei acceptum? ist ebenso wirkungslos, wie die Formel: quod Titius tibi debet, habesne mihi acceptum? Daher kann selbst der Vater zu Gunsten seines Haussohnes keine gültige Acceptilatio vornehmen. L. 8 § 4 D. h. t.: Filiusfamilias promittendo patrem eiviliter non obligat, sed se obligat; propter quod accepto rogare filiusfamilias potest, ut se liberet, quia ipse obligatus est; pater autem acceptum rogando nihil agit, quum non sit ipse obligatus, sed filius.... 3) Wenn nun Jemand einen fremden Schuldner dennoch durch Erlaßvertrag befreien will, so muß er, gleich jenen, der als freier Stellvertreter accepto rogiren will (L. 13 § 10 cit.) 66), einen Umweg einschlagen. Er muß zunächst die fremde Schuld durch Novation (Expromission) auf sich nehmen 67) und dann für sich die Acceptilatio schließen, er muß also zuerst selbst Schuldner werden und dann sich selbst befreien: ita fit, ut tertius novatione, primus acceptilatione liberetur, könnte man mit Ver¬ 65) Daß durch die von einem Correalschuldner oder einem Bürgen geschlossene Acceptilatio auch die anderen Mitschuldner resp. der Hauptschuldner befreit werden (L. 2 D. de duob. reis 45. 2. L. 13 § 7. L. 16 § 1 D. h. t. 46. 4), erklärt sich daraus, daß die acceptilatio est veluti imaginaria solutio (Gaj. III. 169), daß solutionis exemplo acceptilatio solet liberare. L. 5 h. t. L. 16 pr. eod.... non quoniam ipsis accepto latum est, sed quoniam velut solvisse videtur is, qui acceptilatione solutus est. Cf. L. 8 § 4. L. 11 § 1 eod. Savigny, Obl.=R. I. S. 170 fg. Windscheid II. § 295 Note 4. 66) Vgl. Ihering, Geist d. R. R. III. S. 240. 241. Buchka, Stellvertr. S. 105. 67) Daß man die Schuld eines Dritten durch Zahlung oder Expromission tilgen, daß man also re einen Dritten befreien kann, erklärt sich daraus, daß man der Obligation hiemit den Lebensstoff entzieht; sie stirbt an Blutleere.

53 änderung der Schlußworte der L. 13 § 10 cit. sagen. Cf. L. 91 D. de solut. (46. 3). Das Gleiche gilt aber auch vom pactum de non petendo: es kann in der Regel nicht zu Gunsten eines Dritten geschlossen werden. L. 21 § 2 D. de pact. (2. 14).... Ceterum si paciscar, ne à Titio petas, deinde actionem adversus me nomine ejus instituas, non est danda pacti conventi exceptio; nam quod ipsi inutile est, nec defensori competit..... (Paulus). L. 17 § 4: Si pactus sim, ne a me neve a Titio petatur, non poderit Titio, etiamsi heres exstiterit, quia ex postfacto id confirmari non potest..... (Paulus). Von dieser strengen Regel wurden jedoch aus Billigkeit und zum Theil indirekt durch Zuhülfenahme des subsidium pacti exceptionis, nämlich der doli exceptio (L. 10 § 2 D. eod.), einige Ausnahmen gemacht: 1. Der Gewaltherr kann für die suo juri subjecta persona insoweit einen gültigen Vertrag schließen, als er selbst daraus berechtigt wird. L. 39. 130 D. de V. O. (45. 1). Der Vater kann daher auch für den Gewaltunterworfenen ein pactum de non petende wirksam schließen, wenn und insoweit er selbst für seine Person dadurch exceptionsweise befreit wird. L. 21 § 2 cit. Nos autem his, qui in nostra potestate sunt, paciscendo prodesse non possumus; sed nobis id profuturum, si nomine eorum conveniamur, Proculus ait. Quod ita recte dicitur, si in paciscendo id actum sit. Hat nun der Vater den Vertrag dahin abgeschlossen, nea se neve a filio petatur, so kann er sich wohl auf das Paktum berufen, nicht aber der Sohn. Die früher angeführte L. 17 § 4 D. de pact. fährt fort: Hoc Julianus scribit in patre, qui pactus erat, ne a se neve a filia peteretur, quum filia patri heres extitisset. Allein schon Julian, dessen Meinung Paulus referirt, gibt dem Sohn eine exceptio 54 doli. Julianus quoque scribit: si pater pactus sit, ne a se neve a filio petatur, magis est, ut pacti exceptio filio danda non sit, sed doli prosit. Der beklagte Sohn soll sich also zwar nicht auf das vom Vater auch für ihn abgeschlossene Paktum berufen können, aber er soll doch der Klage, die der Gläubiger wider die nach strengem Recht allerdings unwirksame Abrede anstellt, die Einrede des Dolus in seinem eigenen Interesse entgegensetzen dürfen 68) 2. Wenn der Bürge mit dem Gläubiger ein pactum de non petendo (in rem) schließt, so können sich allgemeinen Grundsätzen zufolge (vgl. Note 23) weder der Hauptschuldner noch die Mitbürgen darauf berufen. L. 23 D. de pact. Cf. L. 15 § 1 D. de fidejuss. (46. 1). Dennoch wird ihnen wenigstens eine exceptio doli gewährt, wenn sie der Gläubiger, ungeachtet er versprochen hat, diese Forderung überhaupt nicht mehr geltend zu machen, dennoch treulos belangt. L. 25 § 2 D. de pact. Sed quamvis fidejussoris pactum reo non prosit, plerumque tamen doli exceptionem reo profuturam Julianus scribit (Paulus) L. 26 videlicet si hoc actum sit, ne a reo quoque petatur. Idem et in confidejussoribus est (Ulp.) 69) 68) Wenn v. d. Pfordten, Abhandl. aus dem Pandektenrecht S. 135. 136, unter Zustimmung von Buchka, Stellvertr. S. 109, annimmt, daß sich die exceptio doli daraus erkläre, daß der Vater wegen des Pekulium ein Interesse daran haben könne, daß nicht gegen den Sohn geklagt werde, so scheint mir dies nicht richtig, da in einem solchen Fall der Sohn nach allgemeinen Grundsätzen (L. 21 § 5. L. 23. 24. 25 § 1 D. de pact.) die exceptio pacti hätte. 69) Consequent wird man aber wohl auch den regreßlosen Correalschuldnern überhaupt in einem solchen Fall die exceptio doli einräumen müssen. Vgl. Note 22. Ob aus diesen Stellen in der That, wie dies zuletzt Windscheid II. § 295 N. 4 angenommen hat (vgl. auch Huschke, Gajus S. 80), ein Beweis für die juristische Einheit

55 3. Daß der Erblasser „für sich und einen seiner Erben ein pactum de non petendo in personam mit der Wirkung abschließen kann, daß dem Erben die exceptio pacti zusteht, ist bereits früher hervorgehoben worden. L. 33 D. de pact. 2. 14. L. 10 D. de pact. dot. 23. 4. Da nun Justinian in der oben besprochenen L. un. C. ut act. (4. 11) die Verträge zu Gunsten von Erben für durchwegs gültig erklärt hat, so kann seither der Erblasser geradezu für einen seiner Erben ein pactum de non petende wirksam abschließen?). II. Das römische System des „disciplinirten Egoismus“ ist nicht das unsere. Nach unseren ethischen Begriffen tritt zur Eigenliebe ergänzend und veredelnd die Nächstenliebe hinzu, welche uns lehrt, an fremdem Schicksal den lebhaftesten Antheil zu nehmen, das fremde Interesse zu unserem eigenen zu machen und es gleich dem unsrigen wahrzunehmen. Wenn es richtig ist, daß „der Germane im Verhältniß von Person zu Person mehr die sittliche Einigung derselben als deren rechtliche Sonderung anstrebt?)“ so vollzieht sich diese Einigung unter Anderem auch gerade durch die liebevolle Vorsorge für Andere, die wir nicht bloß in den letzten Willensakt unseres Lebens verlegen, sondern die wir schon bei Lebzeiten bethätigen und deren erfolgreicher Realisirung das Recht, als Ausdruck und Wächter der Ethik, nicht hindernd in den Weg treten darf. Wenn die Römer ihrem egoistischen Prinzip die dürre Formel liehen: ut der Correalobligation hergeleitet werden könne, kann hier nicht untersucht werden. Nach meiner Meinung findet bei den Correalobligationen nur eine ökonomische Einheit, nicht auch eine juristische, statt. 70) A. M. natürlich Scheur, Beiträge I. S. 119. 120. 71) Bethmann-Hollweg, Der germanisch-romanische Civilprozeß im Mittelalter 1 (1869) S. 4.

56 alii detur, nihil interest mea, so sagen wir gerade umgekehrt: ut alii detur, interest me; wir ziehen den Kreis der Personen, denen wir propter affectionem helfen (consulere, prodesse, cavere) wollen, so weit als eben unser Herz reicht. Unser kategorischer Sittlichkeits- und Rechtsimperativ lautet: Sorge für Andere wie für dich selbst! Wir müssen daher zu den bekannten tria praecepta juris noch das vierte hinzufügen: aliis prodesse. Eine nothwendige Folge dieser veränderten ethischen Auffassung ist die prinzipielle Gültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter, deren Unwirksamkeit im römischen Recht ja nicht eine Consequenz der juristischen Logik, sondern ein Produkt der nationalen Ethik war. Wie für das heutige Recht die sog. unmittelbare Stellvertretung prinzipiell anerkannt ist, so beanspruchen auch die pacta in favorem tertii die gleiche Anerkennung und Geltung. Beide Rechtsfiguren beruhen auf demselben ethischen Grundgedanken, daß Einer dem Andern bereitwillig dienen und liebevoll helfen kann und soll: es sind Früchte, die an demselben Zweige hängen und die im Laufe der Zeit gereift und gezeitigt in unseren Schooß fallen. Wenn dennoch bis auf den heutigen Tag weder die Theorie den Muth, noch die Praxis die Kraft gehabt hat, die principielle Gültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter durchzusetzen, so ist dies ein betrübendes Zeichen unserer drückenden Abhängigkeit vom römischen Recht, ein trauriges Symptom der ängstlichen Befangenheit, in der wir uns dem Corpus Juris gegenüber befinden. Wenn uns Jemand fragt, ob eine Mutter, die ihrer Tochter eine Dos bestellt, dieser die Rückgabe derselben wirksam ausbedingen kann, so antworten wir frischweg: Ja! (L. 7 C. de pact. conv. 5. 14.) Wenn dieselbe Person weiter fragt, ob nicht umgekehrt auch die das Heiratsgut selbst bestellende Tochter der Mutter die Restitution

57 der Dos vorbehalten könne, so antworten wir eben so entschieden: Nein! (L. 26 § 4 D. de pact. dot. 23. 4.) Fragt dieser Laie weiter, warum was in dem einen Falle rechtlich möglich sei, in dem andern Falle rechtlich unzulässig sein solle, warum die Mutter für die Tochter, nicht aber auch die Tochter für die Mutter solle sorgen können, so bleibt uns nur die beschämende Antwort über, daß die römischen Kaiser eben nur jene, nicht auch diese Ausnahme zugelassen haben. Muthet uns nun jener unbescheidene Frager zu, diese weitere Ausnahme selbst zu machen, so schneiden wir die unliebsame fernere Erörterung mit der Bemerkung ab, daß wir das Corpus Juris in complexu recipirt haben. Versucht die Praxis, jene Stellen (L. 45 D. solut matr. 24. 3 L 7 C. de pact. conv. 5. 14) wenigstens dahin zu generalisiren, daß überhaupt Verträge, welche ein Ascendent zu Gunsten seiner Descendenten schließt, wirksam seien, so fährt die Theorie flugs dazwischen a) und behauptet, daß dies „gegen alle Interpretationsregeln streite. Gewiß mit Recht für das reine römische Recht: aber auch für das heutige römische Recht, das wir darstellen wollen und sollen? Befindet sich nun eine solche Jurisprudenz in Einklang mit den Forderungen des Lebens oder muß man nicht auch vor ihr sagen: tamquam e vinculis sermocinatur? Ich meine, wir gehen trotz der glänzenden Fortschritte, welche die Jurisprudenz in neuerer Zeit gemacht hat, den römischen Rechtssätzen immer noch nicht tief genug auf den Grund. Wir unterscheiden nicht hinlänglich, welche Rechtsregeln in specifisch juristischen Prinzipien, welche in nationalen oder ethischen Ueberzeugungen ihr Fundament haben und sprechen beiden die gleiche absolute Geltung zu, während doch das 712) So schon Glück, Comment. IV § 343 Note 74. Müh= lenbruch, Cession S. 96 Note 197. Vangerow, III (7. Aufl.) S. 292 lit. f. Puchta, Pandekt. § 276. Keller, Pandekt. S. 461.

58 römische Recht über unsere Ethik keine Macht haben kann. Wir berücksichtigen ferner, wie ich glaube, nicht hinlänglich, daß sich schon im römischen Recht manichfache Keime und Ansätze zu einer neuen freieren Bildung finden, die zunächst schüchtern und leise auftreten, die aber bei dem Sinken des römischen Reiches und Rechtes, namentlich in Folge der abschließenden codifikatorischen Thätigkeit Justinian's, nicht zu ihrer vollen Entfaltung gelangt sind. Wir dürfen nun die recipirten Regeln des Corpus Juris nicht wie eine todte Masse betrachten, die keines ferneren inneren Wachsthums mehr fähig sei. Wir müssen vielmehr vor Augen haben, daß das Recht wie die Sprache in stetem Fluß, in ewigem Werden begriffen ist, daß es fortwährend Neues erzeugt und Altes abstößt b). Heutiges römisches Recht ist das justinianische Recht nur, wenn es angepaßt ist den Bedürfnissen unserer Zeit, wenn es mit unserem modernen Rechtsgefühl und unseren gegenwärtigen Rechtsüberzeugungen in Einklang gebracht ist. Wir müssen daher gerade jenen aufsprießenden neuen Ansätzen im Corpus Juris unsere vollste Aufmerksamkeit widmen, wir müssen jene fruchtbaren Keime hegen und pflegen, um dem in ihnen sich manifestirenden neuen freieren Prinzip zum Durchbruch zu verhelfen und die alte absterbende Regel zur Ausnahme zu machen oder ganz zu den Todten zu werfen. Ich will aus der Fülle von hieher gehörigen Fällen nur einige wenige herausgreifen: das im römischen Recht nur sporadisch anerkannte Ausreichen des sogenannten Affektionsinteresse zur Begründung von Forderungen), die 71) Vgl. auch Steinthal in der Zeitschrift f. Völkerpsychologie und Sprachwissenschaft IV. S. 505 fg., insbes. S. 512 fg. 72) Ich habe mich schon in meiner Kritik des revidirten sächs. Entwurfs (1861 S. 51. 52) unter Beistimmung von Arndts (Anhang zu meiner Replik S. 52) dafür ausgesprochen, daß im heutigen Recht nicht blos Geldinteresse, sondern überhaupt jedes an sich nicht

59 nur auf Umwegen zugelassene Vererblichkeit des Nießbrauchs 3), die nur bei Militärtestamenten geduldete Compatibilität verschiedener erbrechtlicher Delationsgründen), die noch nicht offen anerkannte Erbenqualität des Universalfideicommissars?), die nur allmählig zugelassene Anticipation von Willenserklärungen 76) u. s. w. In diese Kategorie gehören denn auch die Verträge zu Gunsten Dritter. Das römische Recht legt ihnen, wie zu zeigen versucht wurde, bereits in einigen Fällen Gültigkeit und Wirksamkeit bei, die die neuere Doktrin, romanisirender noch als die Römer, auf alle mögliche Weise hinwegzudeuteln und hinwegzuinterpretiren versucht, um nur das Dogma von der Unzulässigkeit des Handelns für Andere (L. 73 § 4 D. de R. J.) rein und unbefleckt zu erhalten. Unsere ganze Aufgabe geht dahin, nachdem wir die Wirksamkeit solcher Verträge als ein Postulat der modernen Ethik erkannt und festgestellt haben?) unvernünftige Interesse (cf. L. 19 D. ad exhib. 10.4) zur Begründung von Forderungen genüge. Vgl. die neuere Literatur bei Windscheid II § 251 Note 2. § 314 Note 8. 73) Vgl. die treffenden Bemerkungen von Windscheid § 215 Note 7. 74) Auf die Wichtigkeit des freier und dem wahren Willen des Erblassers entsprechender behandelten Militärtestaments für das heutige Testamentsrecht habe ich bereits im System VI § 4 Anm. 2 auf merksam gemacht. Die Erklärung, welche seither Ihering, Geist des R. R. III S. 139 f. für die naturalis inter se pugna von gewillkürter und gesetzlicher Erbfolge versucht hat, scheint mir doch nicht recht plausibel: ihr zu Folge hätte der auf die Hälfte eingesetzte Erbe gar nicht zur Erbfolge gelangen, sondern die Intestaterbfolge eintreten müssen, während er bekanntlich (§ 5 J. de hered. inst. 2. 14) die ganze Erbschaft erlangt. 75) Unger, System VI § 20 Anm. 2. Vgl. jetzt noch Arndts in der Fortsetzung von Glück, Comment. XLVI S. 88 f. 76) Unger, System VI § 36 Anm. 9. § 37 Anm. 2. Ihering, Geist des R. R. III. S. 150 f. insbes. S. 154.

60 ihre juristische Behandlung aus den im römischen Recht aufgestellten Grundsätzen abzuleiten. „Durch das römische Recht über dasselbe hinauss) dieses geflügelte Wort Ihering's kommt hier zu seiner vollsten Anwendung. Wir sind so glücklich, die juristische Construktion dieser Vertragsfigur an der Hand des römischen Rechts vollziehen zu können: wir brauchen nicht, wie bei so manchen modernen Rechtserscheinungen, auf eigene Hand hin zu operiren und zu gestalten, was, wie männiglich bekannt, mißlich genug ist. Die ganze Theorie der Verträge zu Gunsten Dritter liegt, wenngleich nur für einzelne Ausnahmsfälle ausgesprochen, im römischen Recht: wir haben nichts zu thun, als sie dort zu holen und sie zu klarem Bewußtsein und zu allgemeiner Geltung zu bringen. Diese Argonautenfahrt wollen wir nunmehr antreten. Ich will es zunächst versuchen, die Resultate der in Nr. 1 angestellten Untersuchungen in einen Brennpunkt zusammenzufassen und aus der Summe der bisherigen Ergebnisse das Wesen und den Begriff der Verträge zu Gunsten Dritter abzuleiten. Es soll also von diesen Verträgen zunächst eine Definition gegeben werden, die Trendelenburg, einer der größten Logiker, treffend „das Monogramm des logischen Verstandes" genannt hat). Verträge zu Gunsten Dritter 77) Auf dem Gebiete des Völkerrechts ist die Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter längst anerkannt und in praktischer Uebung. Vgl. zuletzt den Prager Frieden (1866) Art. V und dazu das österreichische Rothbuch Nr. 2 (1868) S. 2. Viel zu allgemein und kategorisch scheint mir daher der Ausspruch von Heffter, europ. Völkerrecht 5. Aufl. (1867) § 94. S. 178. 78) Geist des R. R. 1 (2. Aufl.) S. 14. Die dagegen erhobenen Einwendungen von Schmidt, die Reception des R. R. (1858) S. 323 fg. (vgl. über diese Schrift Stintzing im liter. Centralbl. 1868 Nr. 44 S. 1191 f.) haben nichts Erschütterndes. 79) „Ueber das Element der Definition in Leibnitzens Philosophie" in den Histor. Beiträgen zur Geschichte der Philosophie Bd. . . * . . . . .

61 sind Verträge, durch welche nach der Absicht der Paciscenten einem Dritten in seinem Interesse unmittelbar ein Forderungsrecht bestellt oder eine Schuldbefreiung erwirkt wird a) Hieraus ergiebt sich zunächst: 1. Der prinzipielle Unterschied der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter von der Vertragsschließung durch Stellvertreter. Der Stellvertreter handelt im Namen, der Primus (so will ich in Kürze den Promissar bei den Verträgen in favorem tertii nennen) zu Gunsten des Andern; jener handelt statt des Andern, in dessen Dienst, dieser für den Andern, zu dessen Vortheil jener führt ein fremdes Geschäft, dieser sein eigenes; der Repräsentirte contrahirt durch den Vertreter, der Dritte erwirbt durch den Primus; jener verdankt dem Repräsentanten den Vertrag, dieser dem Primus das Recht; der Stellvertreter ist Willensorgan und Contraktsinstrument, der Primus ist Vermittler (Zubringer und Wohlthäter, er spielt inter vivos die Rolle des Erblassers. Diese Unterschiede sind so charakteristisch und prägnant, daß man sie nicht leicht übersehen kann. Es ist denn auch bereits von verschiedenen Seiten mit Energie und Nachdruck auf diese wesentlichen Differenzen aufmerksam gemacht worden 80). Allein, wie wir später (Nr. III) sehen werden, ist III Nr. 2 S. 48 f. S. 62 - eine musterhafte Abhandlung, die gleich des Verfassers „Logischen Untersuchungen" (2. Aufl. 1862) auch Juristen nicht warm genug empfohlen werden kann. 792) Ich beschränke mich absichtlich auf obligationenrechtliche Verträge: es steht aber nichts im Wege, wenn Verträge zu Gunsten Dritter einmal anerkannt sind, auch dingliche, rechtbegründende oder remissorische, Verträge dieser Art gelten zu lassen. cf. L. 38 § 12 D. de V. O. (45. 1). 80) Buchka, Stellvertretung S. 187 f. 202 f. Savigny,

62 diese Warnung theils immer noch nicht allgemein und tief genug beherzigt worden, theils — und dies ist noch viel auffallender — rekurriren manche der Distinguenten hinterher doch wieder auf das Repräsentationsverhältniß, um für das heutige Recht die Wirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter zu retten und zu begründen. 2. Aus den Verträgen zu Gunsten Dritter erwirbt der Promissar keinen eigenen Anspruch: non sibi sed illi vult quaerere obligationem (actionem): er will den Schuldner nicht sich, sondern dem Dritten binden. Von dem Ausspruch der L. 26 C. de J. D. (5, 12): nec sibi cessante voluntate, nec tibi prohibente jure quaerere potuit actionem ist die erste Hälfte auch h. z. T. noch in voller Kraft. Der Primus läßt zwar sich versprechen, aber nicht für sich, er macht einen Vorbehalt, eine Auflage, er bedingt etwas aus, — aber nicht für sich: der Primus ist Promissar, aber nicht Gläubiger. Sic vos non vobis! Der Primus säet, der Tertius erntet: jener empfängt das Versprechen, dieser das versprochene Recht. Man muß also den Gedanken, daß aus solchen Verträgen zunächst der Promissar einen Anspruch auf Vornahme der Leistung an den Dritten erwerbe, vollständig aufgeben: die Verträge zu Gunsten Dritter haben nur die Bewidmung des Dritten mit einem rechtlichen Vortheil zu ihrem Inhalt. Dies zeigt sich besonders klar bei liberatorischen Verträgen. Wenn jemand die Schulden eines Dritten zum Theil bezahlt, dagegen aber vom Gläubiger gänzlichen Schulderlaß ausbedingt, so liegt darin nicht das Versprechen, daß der Gläubiger hinterher den Schuldner befreien, mit ihm einen Erlaßvertrag schließen werde: der Primus erlangt nicht einen An¬ Obl.=R. 11 § 59. Laband in der Zeitschr. f. Handelsr. X S. 194. 195. Windscheid II § 316 Note 14.

63 spruch auf Vornahme der Befreiung des Schuldners, sondern dieser ist hiermit schon ohne weiters befreit und der Zahlende läßt den Gläubiger unbedenklich über die ganze Schuld quittiren. Natürlich aber muß es feststehen, daß die Parteien den Vertrag auch wirklich zu Gunsten des Dritten schließen wollten. Ergiebt die Untersuchung des individuellen Falles, daß der Prommissar den Vertrag nur zu eigenen Gunsten schließen wollte, dann erlangt nur er ein Recht auf Vornahme der Leistung an den Dritten: der Dritte ist nur Leistungsempfänger, nicht Rechtsempfänger. Es kann aber auch vorkommen, daß der Vertrag sowohl zu eigenen als zu fremden Gunsten geschlossen wurde: dann entstehen zwei selbständige von einander unabhängige Ansprüche auf dieselbe Leistung (cf. L. 3. 6 C. de inut. stip. 8. 39). 3. Aus den Verträgen in favorem tertii erwirbt der Dritte unmittelbar (geradewegs, das ihm zugedachte Recht: ex alieno pacto tertio competit actio. Die zweite Hälfte der angeführten L. 26 C. 5. 12 muß h. z. T. lauten: sed tibi concedente jure quaerere potuit actionem und der Ausspruch Justinian's in der L. un. C. ut act. (4. 11) ist für das heutige Recht zu generalisiren; licet a tertio incipere obligationes et actiones. Der Dritte erwirbt somit sein Recht zwar durch den Primus, aber nicht von ihm, er ist zwar nicht Promissar, aber Gläubiger. Darin also liegt die Eigenthümlichkeit dieser Vertragsfigur, daß der Promissar nicht Gläubiger und der Gläubiger nicht Promissar ist: während sonst durch das Contrahiren in gerader Linie (linea directa) ein Recht erzeugt wird, entsteht es hier in chräger Richtung (linea obliqua): die beiden sonst vereinigten rechtlichen Qualitäten, Promissarschaft und Gläubigerschaft, fallen hier aus einander. Man muß daher auch jeden Gedanken an eine Ableitung des Rechts des Dritten vom Primus, an

64 eine Ueberleitung, Erstreckung u. s. f. des (ohnehin gar nicht vorhandenen) Rechts des Primus auf den Dritten vollständig aufgeben: der Rechtserwerb des Dritten ist ein originärer, nicht ein derivativer. Dem praktischen Effekt nach ist also der Dritte in der rechtlichen Lage, als ob er selbst contrahirt hätte. Hier tritt die Idee des Quasikontrakts wieder hervor, und man kann füglich sagen: das pactum alienum zu Gunsten des Dritten ist ein quasi eigener Vertrag des Dritten: der Tertius ist zwar nicht wirklicher, aber Quasipromissar. Ich brauche mich wohl nicht noch besonders gegen die Unterstellung zu verwahren, als ob ich meinte, daß durch diese Fiktion die Verträge zu Gunsten Dritter juristisch ermöglicht und rechtlich construirt würden. Nicht weil es so anzusehen ist, als hätte der Dritte selbst contrahirt, sind die Verträge zu Gunsten Dritter gültig und wirksam, sondern umgekehrt, wenn und weil sie wirksam sind, kann man das Verhältniß so auffassen, als hätte der Dritte selbst contrahirt. Die Fiktion ist also eine rein theoretische, völlig harmlose: sie dient nur zur Erleichterung der rechtlichen Auffassung und zur Bequemlichkeit des juristischen Denkens. 4. Der Dritte erwirbt den ihm zugedachten Vortheil sofort und von selbst (ipso jure): dieser kann ihm durch nachträgliche Uebereinkunft der Paciscenten nicht wieder entzogen werden. Dieser Punkt ist einer der wichtigsten und bestrittensten in der ganzen Materie und bedarf daher einer sorgfältigen Begründung. Zunächst ergiebt sich diese Consequenz schon auf rein logischen Wege aus dem Wesen der Verträge zu Gunsten Dritter. Denn sind solche Verträge einmal als wirksam anerkannt, so besteht ihre Tendenz und Wirkung ja gerade darin, daß der

65 Schuldner dem Dritten gebunden wird und ist, resp. daß der Dritte von seinem Gläubiger entbunden wird und ist. Ich will nun kein besonderes Gewicht darauf legen, daß in jenen Stellen des römischen Rechts, welche das pactum alienum ausnahmsweise als utile anerkennen, dem Dritten und seinen Erben die actio utilis akkommodirt wird, ohne daß von einer Erwerbshandlung desselben, von einem Beitritt oder Hinzutritt zu dem fremden Vertrag, von einer Aneignung desselben, von einer Acceptation des gemachten Versprechens oder wie immer man diesen unklar gedachten Vorgang nennen wolle, die geringste Erwähnung gethan wird. Wir haben zum Glück eine Stelle, die unsere Frage mit aller wünschenswerthen Klarheit und Entschiedenheit beantwortet. Es ist die L. 62 D. de pact. (2. 14): Si reus, postquam pactus sit a se non peti pecuniam ideoque coepit id pactum fidejussori quoque prodesse, pactus sit, ut à se peti liceat, an utilitas prioris pacti sublata sit fidejussori, quaesitum est. Sed verius est, semel acquisitam fidejussori pacti exceptionem ei invito extorqueri non posse. Aus dieser Stelle des Furius Anthianus.) lernen wir also, erstens daß der Bürge aus dem Paktum des Hauptschuldners seine indirekte Befreiung (das fragliche Exceptionsrecht) sofort erwirbt, zweitens daß ihm die einmal erworbene Befreiung nicht wieder einseitig entzogen werden kann. Freilich scheint mit diesem Ausspruch die L. 27 § 2 eod. in Widerspruch zu stehen: Pactus, ne peteret, postea convenit, 81) Ueber diesen späten Juristen vgl. Rudorff R.=G. 1 S. 199.

66 ut peteret; prius pactum per posterius elidetur...... Eadem ratione contingit, ne fidejussoribus prius pactum prosit (Paulus). Allein diese Stelle muß auf einen Fall bezogen werden, wo der Fidejussor entweder selbst das Paktum geschlossen oder sich erst nach dem zweiten vom Hauptschuldner geschlossenen Paktum verbürgt hat 32) Gilt dieses nun schon für den Bürgen, der aus dem fremden Vertrag die exceptio pacti conventi nur im fremden Interesse erlangt, aber dann im eigenen Interesse hat, so muß (arg. a minori ad majus) dasselbe um so mehr für den Fall gelten, wenn der Dritte die ihm verschaffte Befreiung im eigenen Interesse nicht nur hat, sondern auch erlangt, wenn also der Vertrag eben nur zu seinen Gunsten geschlossen ist. Der Schuldner wird ohne sein Wissen und Wollen durch die liberatorische Thätigkeit des Primus von seinem Gläubiger befreit: das Schuldverhältniß ist hiermit gelöst und kann ohne Mitwirkung des liberirten Schuldners nicht wieder in's Leben treten: in perpetuum enim sublata obligatio restitui non potest. L. 98 § 8 D. de solut. (46. 3). Was nun aber von den liberatorischen Verträgen zu Gunsten Dritter gilt, muß ebenso von den obligatorischen Vertragen dieser Art gelten: der Dritte erwirbt sofort ein festes und vererbliches (cf. L. 3 C. cit. 8. 55) Forderungsrecht. Daß man sich für die entgegengesetzte Ansicht nicht auf L. 19 C. de usur. (4. 32) berufen kann, ergiebt sich aus den obigen Aus¬ 82) Vgl. insbes. Vangerow III (7. Aufl. S. 139. 140. Die entgegengesetzte Ansicht von Girtanner, Bürgschaft S. 520. 521 beruht auf seiner früher (Note 24) erwähnten verkehrten Ansicht, daß die Einreden des Hauptschuldners dem Bürgen nur vermöge fingirter Cession zuständen, und daß der Bürge immer erst, wenn er wirklich von dem Gläubiger belangt wird, deren Uebertragung verlangen könne!

67 führungen von selbst. Wohl aber spricht für die hier vertretene Ansicht zunächst die Analogie der Dosbestellung. Sobald einmal die Dos, es sei vom Vater der Frau oder von einem fremden Dritten, dem Manne, selbst ohne Vorwissen der Frau, bestellt ist, kann das hiedurch für die Frau sofort und von selbst begründete Dotalrecht ohne ihre Einwilligung nicht mehr verkürzt oder entzogen werden). L. 20 § 1 L. 7 D. de pact. dotal. (23. 4). L. 7 C. de J. D. (5. 12) 82). Ferner die schon früher betonte Analogie dieser Verträge mit den Legaten 842). Dort wie hier erwirbt der Bedachte ipso jure ein Recht, das er aber freilich innerhalb angemessener Frist (L. 13 D. de solut. 46. 3) ausschlagen oder zurückweisen (repellere, repudiare) kann. Wollte man aber selbst conform einer in neuerer Zeit in Ansehung der Legate aufgestellten 85), aber sicher unhaltbaren 86) Ansicht behaupten, daß gleich diesen das zweiseitig beschaffte Forderungsrecht dem Dritten zum Erwerb, zur Annahme oder Ausschlagung, angeboten (deferirt werden müsse, so würde auch dies an dem praktischen Resultat nichts ändern, da die Delation im Momente des Vertragsschlusses stattfände und dem Delaten nicht mehr einseitig entzogen werden könnte. Es ist ein trügerisches an der Oberfläche haftendes Raisonnement, wenn man meint, daß dem Dritten, der dem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrag noch nicht beigetreten ist, 83) Arndts § 400 Nr. 2. Windscheid II § 506 Nr. 1. 84) Zu den Worten der L. 7. cit. dos jam acquisita mulieri tum est vgl. Bechmann, Dotalrecht 1 S. 155 Note 1. 84 a) Den Einwand, daß das Legat widerruflich sei, habe ich wohl nicht zu befürchten: das Vermächtniß wirkt eben nur als letztwillige Verfügung. 85) Köppen in diesen Jahrb. V Nr. 4 S. 184 fg. 86) Unger, System VI § 62 Anm. 2. Arndts § 555 Anm. 1. § 560 Anm. 2. Crailsheim im civ. Arch. XLVII Nr. 21. Vangerow II (7. Aufl.) § 529. 5

68 ja vielleicht noch gar keine Kenntniß von dem Abschluß hat, kein Eintrag geschehe, wenn die Paciscenten den Vertrag hinterher wieder aufheben. Der Dritte erleidet effektiv einen Nachtheil, indem ihm der zugedachte Vortheil bereits wirklich zugewendet war. Auch in dieser Beziehung muß man sagen: plus est in re quam in existimatione. Der Dritte erwirbt sohin aus dem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrage den ihm zugedachten Vortheil unmittelbar, sofort und unwiderruflich: in diesem Satze ist die ganze Theorie der pacta in favorem tertii beschlossen. Sehen wir nun, wie die neuere Doktrin und Praxis sich hierzu verhält. III. Eine ausführliche Dogmengeschichte der Verträge zu Gunsten Dritter hat Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung 1852 (S. 121—187), gegeben. Obwohl in dieser Darstellung die Vertragsschließung durch Stellvertreter und die Vertragsschließung zu Gunsten Dritter bunt durch einander gehen ja die erstere Kategorie sogar unter der Firma der letzteren auftritt, so mag es hier doch genügen, auf diese fleißige Zusammenstellung zu verweisen. Buchka selbst (S. 194 fg.) verwirft kategorisch die prinzipielle Gültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter und verlangt (S. 189 fg.) für die Klagbarkeit der Verträge zu eigenem Vortheil auf Vornahme von Leistungen an Dritte ein vermögensrechtliches oder doch ein concret sittliches Interesse des Promissars, was für das heutige Recht jedenfalls zu eng ist (vgl. Note 72). Heyer sucht in seiner Abhandlung: „Ist ein Vertrag zum Vortheil eines Dritten ungültig?" (Abhandlungen aus verschiedenen Theilen der Rechtswissenschaft 1841 Nr. 1 S. 1—32), die regelmäßige Gültigkeit und Wirksamkeit dieser Verträge dadurch 69 zu gewinnen, daß er zunächst dem Promissar eine Klage in seinem eigenen Interesse, welches schon nach römischem Recht nicht nothwendig ein vermögensrechtliches zu sein brauche, auf Leistung an den Dritten einräumt und diese dann durch Cession auf jenen übergehen läßt. Die Irrthümer dieser Abhandlung sowie jener desselben Verfassers in der Gieß. Zeitschr. N. F. III (1847) Nr. 1 sind so oft hervorgehoben worden), daß ich mich der Verpflichtung zu einer eingehenderen kritischen Besprechung überhoben fühle. Savigny, Obl.=R. II (1853) § 59 giebt zunächst als Grund der von ihm auch für das heutige Recht beanspruchten regelmäßigen Unwirksamkeit der Verträge zu Gunsten Dritter an (S. 76), daß „die Obligationen überhaupt, als Beschränkungen der natürlichen Freiheit, nur insoweit einen Rechtsschutz erhalten, als das Bedürfniß des Verkehrs denselben nothwendig erfordert; dieses Bedürfniß aber führt nur darauf, für den Handelnden, nicht auch für einen Dritten, Rechte zu begründen". Dieser „rationelle Grund“, den, wie auch Savigny (Note c) hervorhebt, schon Donellus angegeben hat 38), ist m. E. mehr rationalistisch als rationell. Was das Bedürfniß des Verkehrs, das überhaupt keine constante, sondern eine höchst variable Größe ist, anbelangt, so scheint mir dies wenigstens im heutigen Rechtsleben die Wirksamkeit solcher Verträge mit aller Entschiedenheit zu postuliren: Zeugniß dafür geben, von allem Andern abgesehen, die unzähligen Renten=Versicherungs¬ Wittwen= und Waisen=Pensions=Anstalten ssa). Was aber die 87) Vgl. inbes. Vangerow, III (7. Aufl.) S. 289. Buchka S. 4 f. 88) Comment, de jure civili lib. XII cap. XVI § 9. 10 (ed. Bucher vol. VII p. 153. 154). 882) Vgl. Buchka, Stellvertret. S. 187. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. 1 (1865) S. 407.

70 Obligatio als Beschränkung der natürlichen Freiheit betrifft, die daher überhaupt keine Begünstigung genieße, so wird der ganze Schutz durch Zuziehung des Dritten zur Vertragsschließung unzweifelhaft illusorisch gemacht: bei den Verträgen zu Gunsten Dritter findet eben nur ein abgekürztes Verfahren statt. Savigny sucht nun (S. 82. 84) für das heutige Recht die Wirksamkeit solcher Verträge dadurch zu effektuiren, daß er annimmt, „der Anfangs zum Vortheil eines Dritten, und zwar ohne Stellvertretung, geschlossene Vertrag gehe in der Folge in ein Verhältniß der Stellvertretung über. Dieses geschehe dadurch, daß der Dritte den für ihn, ohne seinen Auftrag, geschlossenen Vertrag hinterher genehmige, also dadurch den ursprünglich Handelnden in seinen Stellvertreter verwandle. Ich halte diesen Construktionsversuch, den Sintenis (Das prakt. gem. Civilr. 2. Aufl. II § 104 Note 4) und Laband (Zeitschr. f. Handelsr. X S. 195) ohne weiters acceptiren, für ganz unmöglich. Hat der „ursprünglich Handelnde“ (der Primus) in eigenem Namen, nicht in fremdem Namen, contrahirt, so kann dieser Vorgang durch die nachträgliche Auffassungsund Handlungsweise des Dritten nimmermehr metamorphosirt werden: die Vertragsschließung zu Gunsten des Dritten kann unmöglich hinterher in eine Vertragsschließung im Namen des Dritten übergehen: die Jurisprudenz kann nicht Wasser in Wein verwandeln. Ist der Vertrag zu Gunsten des Dritten als solcher von vornherein ungültig, so kann er auch nicht nachträglich zu Kräften kommen; auch in diesem Falle müßte man sagen: ex postfacto id confirmari nequit. L. 17 § 4 D. de pact. (2. 14). Aber selbst zugegeben, daß diese Construktion civilistisch möglich sei, so könnte ich doch Savigny nicht beistimmen, wenn er (S. 82) behauptet, daß die Paciscenten „unzweifelhaft berechtigt seien, vor der Genehmigung den Vertrag wieder aufzuheben 71 89). Es muß vielmehr behauptet werden, daß, wenn Jemand als negotiorum gestor gehandelt hat, die dem Repräsentirten dadurch gewährte Möglichkeit der Genehmigung demselben ohne seine Einwilligung hinterher nicht wieder entzogen werden kann 90) — L. 24 § 1 D. ratum hab. 46: 89 L. 24 D. neg. gest. 3. 5) — daß vielmehr eine angemessene Frist abgewartet werden muß, innerhalb welcher er die Handlung zu genehmigen oder zu verwerfen hat (L. 13 D. de solut. 46. 3. L. 12 § 2 D. rat. hab. 46. 8). Es macht sich also auch hier wieder der schon früher verwerthete Grundsatz geltend, daß die rechtliche Situation, welche für einen Dritten selbst ohne sein Wissen einmal geschaffen ist, durch das einseitige Vorgehen Jener, welche sie geschaffen haben, nicht mehr zu seinem Nachtheil verändert werden kann. Busch, Doktrin und Praxis über die Gültigkeit von Verträgen zu Gunsten Dritter (1860), nimmt an, daß sich für die Gültigkeit dieser Verträge ein deutsches Gewohnheitsrecht gebildet habe (S. 1 fg. 45 fg.). Der dafür versuchte Beweis kann wohl nicht als erbracht angesehen werden. Einerseits ist „in der neueren Zeit in der Doktrin eine entschiedene Reaktion zu 89) Consequenter und richtiger in diesem Punkte urtheilte I. H. Böhmer (s. Buchka, Stellvertret. S. 169 f.), dessen Construktionsversuch im übrigen derselbe ist. Gegen diese Zurückführung der pacta in favorem tertii auf negotiorum gestio hat sich auch Busch in der später im Text angef. Schrift S. 8 f. 11 f. ausgesprochen. 90) Brinz, Krit. Blätter Nr. 2 S. 40. Seuffert, Prakt. Pandektenr. II § 345. Windscheid I § 74 Note 4. L. Seuffert, die Lehre von der Ratihabition (1868) S. 39 fg. Seufferts Archiv XIV. S. 210. 211. Die entgegengesetzte Ansicht dagegen in einem Erkenntniß in Seuffert's Archiv VII Nr. 273. 91) Daß diese Stelle nur von der einseitigen Reue des Geschäftsführers handelt (si poeniteat illum petiisse), erklärt sich daraus, daß eben die Agnition der B. P., von der die ganze L. 24 cit. handelt, ein einseitiges Rechtsgeschäft ist. Es ist daher unrichtig, wenn Buchka,

72 Gunsten des reinen römischen Rechts eingetreten, andrerseits ist, wie die Zusammenstellung bei Windscheid, Pandekt. II § 316 Note 13 zeigt, die Praxis in hohem Grade schwankend. Uebrigens will Busch (S. 46 fg.) diesem angeblichen Gewohnheitsrecht zufolge zunächst dem Promissar selbst ein Klagrecht auf Erfüllung einräumen und dieses dann als actio utilis auf den Dritten überleiten (S. 48), der vom Moment des Vertragsabschlusses zur Acceptation berechtigt sein soll, ohne hiebei an die Zustimmung der Contrahenten gebunden zu sein, die aber ihrerseits vor erklärter Acceptation den Vertrag wieder aufheben oder in detrimentum tertii abändern können (S. 47). Es ist ein Verdienst dieser Schrift, welche ein reiches Material von praktischen Fällen mittheilt, daß ihr Verfasser die beiden Kategorien der Vertragsschließung durch Stellvertretung und zu Gunsten Dritter scharf auseinanderhält und auch von dem Umkreis der letzteren jene Fälle ausscheidet (S. 6 fg. 56 fg.), in denen in der That vielmehr zu eigenen Gunsten des Promissars contrahirt wird. Dieses Verdienst läßt sich der Arbeit von Zaun im Archiv für praktische Rechtswissenschaft N. F. Bd. I (1864) Nr. 2 S. 11 fg. nicht nachrühmen, die m. E. überhaupt nur Rückschritte macht. Ganz abgesehen davon, daß Zaun (S. 29 fg.) die L. 8 C. ad exhib. (3. 42) wieder durch ein Vertretungsverhältniß und durch sog. thatsächliche Cession)" erklären Stellvertret. S. 210 f. (unter Beistimmung von Savigny Note p und Bähr in diesen Jahrb. VI S. 288) aus der L. 24 § 1 cit. den Schluß zieht, daß bei einer Vertragsschließung durch einen negotiorum gestor zwar nicht durch dessen einseitige Reue, wohl aber durch die zweiseitige Reue der Paciscenten vor erklärter Ratihabition des Geschäftsherrn der geschlossene Vertrag wieder aufgehoben werden könne. 92) Wenn Zaun S. 47 (vgl. S. 27 fg.) sagt: „Dieser sich thatsächlich in dem Rechtsgeschäfte selbst, in den Verhandlungen mit

73 will und die entgegengesetzten Entscheidungen der L. 26 C. de J. D. (5. 12) und der L. 7 C. de pact. conv. (5. 14), im Anschluß an Heyer, dadurch zu motiviren versucht, daß dort eine Stipulation, hier ein Paktum im Mittel liege (S. 47 fg. 57 fg.) 93), polemisirt er gegen die wohlbegründete Trennung der Verträge in favorem tertii von der Stellvertretung und will beide „unter dem gemeinschaftlichen Gesichtspunkte der Vertretung fremder Interessen einheitlich betrachten (S. 53). Nach seiner Meinung können die Paciscenten den zu Gunsten des Dritten geschlossenen Vertrag vor erfolgter Ratihabition durch gegenseitige Uebereinkunft gänzlich beseitigen (S. 58. 59). Durch die Ratihabition wird das Rechtsgeschäft unter den Contrahenten perfekt und kann dann der Dritte „zufolge des vom Vertreter thatsächlich erklärten Willens das dem letzteren erworbene Klagrecht in Form einer eigenen utilen Klage geltend machen" (S. 60). „Dies ergiebt sich aus Stellen wie L. 45 D. sol. matr., L. 7 C. de pact. conv., L. 8 C. ad exhib., L. 3 C. de donat. sub modo und L. 12 pr. D. de pign. act., welche sämmtlich von einem Promissar handeln, der das fremde Interesse ohne Auftrag vertritt, und welche wir als Anwendungen eines durchgreifenden Prinzips des späteren römischen Rechts, nicht etwa als singuläre Ausnahmebestimmungen, aufzufassen haben.“ Die materia peccans dieser Darstellung liegt in dem „gemeinschaftlichen Gesichtspunkt der Verdem andern Contrahenten aussprechende Wille (sc. auf den Vertretenen die Ausübung der in der Person des Vertreters begründeten und zurückbleibenden Obligatio zu übertragen) ist es, welchen wir (?) als eine thatsächliche Cession bezeichnen“ — so ist diese Bezeichnungsweise jedenfalls eine mißlungene. Wie kann man eine Cession, die thatsächlich" (faktisch nicht stattfindet, eine „thatsächliche" nennen? Man könnte sie füglich nur eine „stillschweigende oder concludente" nennen. 93) Vgl. dagegen schon Vangerow III (7. Aufl.) S. 289.

74 tretung fremder Interessen und in der Subsumtion der Verträge zu Gunsten Dritter unter die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die „Vertretung fremder Interessen“ ist gar kein juristischer Gesichtspunkt. Es kommt eben Alles auf die rechtliche Form an, in der man „fremde Interessen“ wahrnimmt. Auch in der sog. Intercession liegt in den meisten Fällen eine „Vertretung fremder Interessen“.) Unter den hervorragenden civilistischen Leistungen Bähr's, welche Niemand bereitwilliger und wärmer anerkennt als ich, ist meines Erachtens seine Abhandlung „über die sog. Verträge zu Gunsten Dritter" (in diesen Jahrb. VI Nr. 3 1863) die wenigst gelungene. Allerdings unterscheidet auch Bähr (S. 135. 145) die Vertragsschließung durch Stellvertreter von den pacta in favorem tertii, aber er handelt von diesen nur auf dem Titel und dem Namen nach. Bähr erklärt (S. 136) rundweg heraus, daß schon dieser Name schlecht gewählt sei „denn in der That sind solche Verträge nicht Verträge zu Gunsten des Dritten, sondern Verträge zu Gunsten des Promissars selbst, wobei dieser aber die ihm zugesagte Leistung einem Dritten überweist.“ Daß man (?) aber heutzutage Rechtsgeschäfte dieser Art gewöhnlich mit dem Namen Verträge zu Gunsten Dritter bezeichnet" — dagegen muß entschieden Einsprache erhoben werden. Mit diesem Namen bezeichnet man h. z. T. vielmehr ganz passend und correkt eben jene Verträge, die nicht zu eigenen Gunsten des Promissars gereichen, sondern durch welche einem Dritten unmittelbar ein rechtlicher Vortheil verschafft werden soll. Indem nun Bähr (S. 142 fg.) die Verträge zu Gunsten Dritter in Verträge zu eigenen Gunsten mit Leistungsüberweisung an den Dritten umsetzt, wendet er auf 94) Vgl. darüber Vangerow III § 577 Anm. 1. Windscheid II § 485.

75 jene die in der That nur auf diese (und auch auf diese nur mit Einschränkungen) anwendbare Theorie der stillschweigenden Ermächtigung des Dritten zur Klaganstellung (actio utilis kraft fingirten (?) Mandats, utiliter gestattete actio mandata) an (S. 146 fg. 154 fg.) — eine Theorie, die er schon in L. 26 pr. D. depos. (16. 3), L. 45 D. sol. mat. (24. 3), L. 8 C. ad exhib. (3. 42) und L. 3 C. de don sub modo (8. 55) enthalten findet (S. 147. 148), wofür er aber auch nicht den geringsten Versuch einer Begründung vorbringt. Hiermit wird den wahren Verträgen zu Gunsten Dritter weder theoretisch die gebührende Würdigung, noch praktisch die entsprechende Behandlung zu Theil. Wenn jemand seine Frau oder seine Kinder in eine Wittwen= oder Waisenkasse einkauft 95) will er hiermit wirklich sich selbst ein Forderungsrecht verschaffen und jenen Personen, in deren alleinigem Interesse er handelt, nur eine beliebig entziehbare, ganz prekäre Ermächtigung zur Ausübung seines Forderungsrechts ertheilen a), ihnen also „nur ein Anrecht, eine Hoffnung auf einen Vermögenserwerb gewähren?“ Oder will er nicht vielmehr Frau und Kindern sofort einen festen selbständigen Anspruch auf Auszahlung einer bestimmten Geldsumme nach seinem Tode verschaffen? Ueberdies zieht Bähr Fälle an, die nicht einmal 95) Nach der Construktion Bährs (S. 138) könnte übrigens ein Mann seiner Frau gar nicht den unentgeltlichen Eintritt in eine Wittwenkasse verschaffen; man nehme z. B. den Fall, daß bei Ausbruch eines Krieges die Vorsteher einer Wittwenkasse die patriotische Erklärung abgeben, einer bestimmten Anzahl armer Landwehrmänner Versicherungsscheine für ihre Frauen auszustellen. 952) Und wie steht es nach dem Tode des Mannes resp. Vaters? Geht das Forderungsrecht etwa auf seine Erben über und könnten diese die stillschweigende Klagermächtigung beliebig widerrufen? Die Art, wie Bähr S. 166. 167 diese Schwierigkeit zu beseitigen versucht, scheint mir am klarsten die Unhaltbarkeit seiner Theorie darzuthun.

76 unter seinen völlig verunstalteten Begriff der Verträge zu Gunsten Dritter passen. Wenn insbesondere der Verkäufer mit dem Käufer die Zahlung des Kaufpreises an einen Dritten verabredet (Bähr in diesen Jahrb. I S. 390 Note 43 VI S. 136), so liegt ein einfaches Zahlungsmandats) (mandatum solvendi) vor (L. 38 § 1 D. de solut 46. 3). In den modernen Pandektenlehrbüchern werden die Verträge zu Gunsten Dritter in der Regel nur mit geringer Aufmerksamkeit und Sorgfalt und zumeist gemeinsam mit der Lehre von der Stellvertretung behandelt. So in den Lehrbüchern von Puchta, § 256 (dazu Vorles. II S. 83. 84), § 273 § 276, Arndts, § 246 Anm. 3, Keller, § 231. 232, Sintenis, II § 104 Note 4. 8, Seuffert, II § 278; vgl. auch Schilling, Institut. III § 261 und Wächter, Würtemb. Privatr. II S. 683. 684. Ausführlich und mit gewohnter Gründlichkeit und Gelehrsamkeit behandelt Vangerow, III (7. Aufl.) § 608, diese Materie, aber auch er kommt (S. 296) schließlich zu dem Resultate, daß die Verträge zu Gunsten Dritter nur insofern wirksam seien, als sie unter die Kategorie der Stellvertretung (negotiorum gestio) im concreten Fall subsumirt werden können. Besonders beachtenswerth ist die Darstellung von Windscheid, Pandekt. II § 316. Windscheid trennt in scharfer schon äußerlich hervortretender Weise die Vertragsschlieung durch Stellvertretung (§ 313) von der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter (§ 316) und widmet letzterer eine eingehende Betrachtung und Darstellung, mit deren Inhalt und Resultaten ich mich jedoch nicht befreunden kann. Zunächst gewährt auch - 96) Vgl. Thöl Handelsr. 1 § 114 g. Doch kann ich es nicht richtig finden, wenn Thöl § 114 Note 1 in den Fällen der L. 38 § 21 —23 D. de V. O. (45. 1) von „einem Zahlungsmandat in Stipulationsform“ spricht.

77 Windscheid in erster Linie dem Promissar ein Forderungsrecht. Allein, wenn etwas auf diesem vielbestrittenen Gebiete fest stehen sollte, so müßte es, meine ich, der auch quellenmäßig belegte Satz sein, daß bei solchen Verträgen Derjenige, der die Leistung an den Dritten ausbedingt, gar nicht die Absicht hat, für sich selbst ein Forderungsrecht zu gewinnen). Dies deutet schon der gemeine Sprachgebrauch an, indem man sagt, daß der Mann seine Frau, nicht sich, in eine Wittwen= oder Waisenkasse einkauft. In Ansehung des Forderungsrechts des Dritten unterscheidet Windscheid drei Fälle: 1) Vermögenszuwendung mit der Auflage einer Herausgabe zu Gunsten eines Dritten: diese geben dem Dritten ein selbständiges Forderungsrecht, das seinen Grund in der Auflage, dem Befehl, des Zuwendenden hat. 2) Unter Umständen kann die Willenserklärung des Versprechenden so aufgefaßt werden, „daß in ihr enthalten ist nicht bloß die Erklärung des Willens, Schuldner des Empfängers des Versprechens, sondern auch die Erklärung des Willens, Schuldner des Dritten werden zu wollen. In diesem letzteren Falle kommt durch die nachträgliche Acceptation des Dritten zwischen dem Dritten und dem Versprechenden ein Vertrag zu Stande, welcher jenen zum Gläubiger und diesen zum Schuldner macht. Vor der Acceptation kann der Dritte nicht bloß dadurch, daß die Parteien den Vertrag wieder aufheben, sondern auch durch einseitigen Rücktritt des Versprechenden ausgeschlossen werden“. Trifft 3) auch dieser Gesichtspunkt nicht zu, so ist ein Forderungsrecht des Dritten, abgesehen von den schon im römischen Recht enthaltenen Fällen, nicht anzuerkennen. Auf diese Weise zerstückelt und zerbröckelt Windscheid das einheitliche Wesen der Verträge zu Gunsten Dritter: statt 97) Vgl. auch Buchka, Stellvertret. S. 6.

78 den gemeinsamen Gedanken zu erkennen und fortzubilden, der den einzelnen römischen Ausnahmsfällen zum Grunde liegt, läßt er diese unvermittelt und unzusammenhängend für sich stehen und nöthigt den Richter, dasselbe Verhältniß unter drei verschiedenen Gesichtspunkten aufzufassen. Daß der erste Gesichtspunkt nicht ganz zutreffend sei, habe ich schon früher (Note 42) zu zeigen versucht. Daß aber auch der zweite Gesichtspunkt, wonach das Versprechen des Promittenten zugleich als eine frei widerrufliche Vertragsofferte an den Dritten anzusehen wäre, die durch dessen Annahme zu einem wirklichen Vertrag zwischen ihm und dem Promittenten würde, völlig unhaltbar sei 98), ergiebt sich schon daraus, daß nach der unzweifelhaften Absicht der Parteien der Dritte aus dem ihm fremden Vertrag (ex pacto alieno) das Forderungsrecht erwerben soll, nicht aus einem eigenen Vertrag: man darf daher den einen Vertrag nicht in zwei Elemente zersplittern, in einen verbindlichen Vertrag mit dem Promissar und ein unverbindliches Vertragsangebot an den Dritten, ganz abgesehen davon, daß es doch auch für das heutige Recht durchaus nicht so außer Frage steht (Windscheid, § 309 Nr. 2), daß ein Offert Dritten gegenüber in der Regel wirksam gemacht werden könne 99). Erheblichen Einfluß namentlich auf die Praxis hat die Theorie geübt, welche Beseler zuerst in seiner Lehre von 98) Schon Bähr hat (VIS. 148), die Möglichkeit eines solchen (auch schon von Busch S. 37 angedeuteten und von Rudorff in der Note k zu Puchta’s Pandekt. § 276 gebilligten) Construktionsversuchs erwägend, gemeint, daß man damit eine ebenso unnatürliche als in ihren Folgen maßlose Schöpfung in die Welt setze. Vgl. dagegen auch Vangerow III S. 296. 99) Vgl. Regelsberger, die Vorverhandlungen bei Vertragen (1868) S. 8 f. Vangerow III § 603 Anm. 2 S. 255. 256. 296.

79 den Erbverträgen (1837) II S. 75 fg. aufgestellt und dann, jedoch mit einer nicht unwesentlichen Modifikation, in seinem System des gemeinen deutschen Privatrechts (2. Aufl. 1866 § 120 Nr. III S. 484 fg.) 9 a) wiederholt hat. Dieser Theorie zufolge erwirbt zunächst der Promissar ein Klagrecht auf die Leistung an den Dritten, ohne daß die Nachweisung eines besonderen Interesse seinerseits nöthig wäre 100). Der Dritte erwirbt erst dann ein selbständiges Recht, wenn er „die fremde Willensbestimmung, die ihm zu Gute kommen soll, sich angeeignet hat", also in der Regel erst durch seinen „Beitritt zu dem abgeschlossenen Geschäft, wozu es jedoch neuerlicher besonderer Bewilligung oder Zustimmung der Contrahenten nicht bedarf) Bis dahin können diese in Folge gegenseitiger Uebereinkunft zurücktreten; einseitiger Rücktritt ist nicht gestattet; da das Remissionsrecht auf die Erben nicht übergeht, so ist mit dem Tode des Promissars (und des Promittenten?) das Recht des Dritten gesichert. Diese verkünstelte „Beitritts- oder „Aneignungs¬ Theorie“, welche, und dies eben nicht zu ihrem Vortheil, sichtlich nach dem Vorbilde des preußischen Landrechts gebildet ist, hat bereits Busch, S. 34 fg., so gründlich widerlegt, daß es genügen mag, darauf zu verweisen 102) 993) Die übrigen Lehrbücher des deutschen Privatrechts enthalten über diese Materie gar keine, oder doch nur sehr dürftige zumeist romanisirende Bemerkungen, so z. B. Eichhorn Einleit. in das deutsche Privatr. § 343 Nr. IV. Mittermaier deutsches Privatr. II § 272. 100) Ueber die abweichende Ansicht von Strippelmann, Entscheidungen des Gerichts zu Cassel V (1848) S. 1 f. (eine Zusammenstellung der kurhessischen Praxis mit einer Art theoretischer Einleitung") vgl. Busch S. 41 f. Bähr VI S. 139 f. 101) In diesem Punkt war Beseler früher a. M., indem er den Beitritt des Dritten zu dem Vertrag von der besonderen Zustimmung beider Contrahenten abhängig machte. 102) Vgl. auch Bähr, 1 S. 390 Note 43 und insbes. VI S. 144.

80 Während die älteren Naturrechtslehrer die Frage nach der Wirksamkeit der Verträge in favorem tertii mit besonderer 10. Vorliebe und Ausführlichkeit behandelten 0 '), gehen die neueren Lehrbücher des Naturrechts über diese Materie theils mit gänzlichem Stillschweigen hinweg (so insbesondere auch Trendelenburg, in seinem „Naturrecht auf Grundlage der Ethik", einem Werk, das, wenn auch nicht frei von gar manchen juristischen Irrthümern, doch jedenfalls die bedeutendste rechtsphilosophische Leistung der neueren Zeit ist), theils fertigen sie sie mit einigen Worten der Verwerfung ab (so z. B. Gros, Lehrb. des Naturr. 6. Ausg. § 182 S. 71, Schilling, Lehrb. des Natur. I (1859) § 138. S. 214). Das Bild der Theorie, welches hier entrollt wurde, ist eben kein erfreuliches. Unsere Jurisprudenz ist, man verzeihe den Ausdruck, noch tief in dem Aberglauben befangen, daß Verträge zu Gunsten Dritter eine logische Unmöglichkeit, eine juristische Monstrosität seien. Indem sie in erster Linie immer wieder von einem Forderungsrecht des Promissars ausgeht und dieses zu construiren sucht, setzt sie den Hebel gerade dort an, wo die Last nicht ruht und benimmt sich dann bei der Verschaffung des Rechts für den Dritten, es geschehe nun, wie in der Regel, mittelst Ueberleitung oder auf selbständigem Wege, mit einer Steifheit und Ungelenkheit, die sie auf anderen Ge¬ 145. Wenn Beseler System 2. Aufl. S. 488 Note 15 meint, daß, falls Busch seine zu Note 101 bemerkte Meinigungsänderung berücksichtigt hätte, „die gegen ihn gerichtete Polemik unterblieben wäre so übersieht er, daß diese Polemik sich mit guten Gründen hauptsächlich gegen das „Beitreten“ oder „Aneignen“ richtet. 103) Ueber die lange Zeit maßgebende Ansicht von Hugo Grotius s. Buchka, Stellvertretung S. 163 f. 104) So viel ich finde oder vielmehr nicht finde, behandeln auch Ahrens, Rechtsphilosophie (4. Aufl. 1852) und Röder, Grundzüge des Naturrechts (2. Aufl. 1860) diese Materie nicht.

81 bieten längst abgestreift hat. Die herrschende Theorie ist verstrikt in dem Bann des alten Adagiums: res inter alios acta tertio nec nocet nec prodest — ein Satz, der in der Regel gewiß richtig ist, aber auch dann, wenn res inter alios gerade ad hoc acta est, ut tertio prosit?! IV. Es sollen nun die wichtigeren praktischen Fälle der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter zusammengestellt werden, welche im heutigen Rechtsleben vorkommen. Neben diesen ächten Fällen will ich noch einige Fälle hervorheben, die man nicht selten, aber ganz mit Unrecht, gleichfalls in jene Kategorie stellt (unächte Fälle). Echte Fälle von Verträgen zu Gunsten Dritter sind: 1. Schenkung mit Auflage der Herausgift an einen Dritten. So schon nach römischem Recht: L. 3 C. de donat. sub modo (8. 55). 2. Bestellung sowohl einer dos profectitia mit Verpflichtung der Restitution an die Frau oder deren Kinder (L. 7 C. de pact. conv. 5. 14. L. 45 D. sol. matr. 24. 3), als einer dos receptitia mit Vorbehalt der Rückgabe an einen Dritten. Wenn ein Bruder für seine Schwester ein Heiratsgut bestellt und dessen Restitution nach Auflösung der Ehe an seine zweite Schwester bedingt, so erlangt diese sofort ein festes vererbliches Recht. 3. Verträge von Ascendenten zu Gunsten von Descendenten, namentlich Ehestiftungen mit Vorbehalt von vermögensrechtlichen Vortheilen für die Kinder erster Ehe (oder für uneheliche Kinder). Solche Verträge hat schon die ältere Praxis mittelst Generalisirung der L. 7 C. cit. (5. 14), wenn gleich unter stetem Widerspruch der Theorie, zugelassen. Vgl.

82 Busch S. 48 fg. Seuffert's Archiv IX Nr. 18. XII Nr. 284 Note 1. 4. Verkauf mit Abrede der Leistung einer bestimmten Geldsumme an einen Dritten, so des sog. Schlüssel= oder Heerdgeldes 105) an die Ehefrau des Verkäufers von Häusern und Landgütern, oder des sog. Strick= und Halstergeldes an den Knecht des Verkäufers beim Vieh= und Pferdehandel 106 5. Bäuerliche Gutsabtretungen (sog. Auszugsverträge, Ausgedinge, Gutsansatzverträge) mit Ausmachung einer Abfindung für Dritte, namentlich für die Geschwister des Gutsübernehmers, oder mit Vorbehalt eines Ausgedinges für die Wittwe des Auszüglers. „Ist die Praxis in irgend einem Punkte als feststehend anzunehmen, so ist es in diesem Busch S. 52 fg. (gegen Buchka, Stellvertret. S. 200 fg.). Beseler, System § 188 Nr. IV. VI. Gerber, System § 254. Windcheid § 316 Note 15. Seuffert, Archiv I Nr. 78. II Nr. 213. III Nr. 31 (Ziffer 7). 90 XIV Nr. 131. XVIII Nr. 128. XXI Nr. 224. Auch nimmt die Praxis mit Recht an, daß der Dritte aus diesem zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrage sofort ein festes unwiderrufliches Recht erlangt 107 105) Vgl. darüber Mittermaier, Deutsch. Privatr. (6. Aufl.) II § 280. Beseler, System (2. Aufl.) § 123 Nr. VI (S. 508). Phillips, Deutsches Privatr. (3. Aufl.) I § 74 (S. 508). Die Schrift von Kämmerer, Beiträge zur Lehre vom Schlüssel, oder Heerdgelde 1833 (vgl. darüber die abfällige Aeußerung von Beseler Note 26), stand mir nicht zu Gebote. 106) Zur Noth könnte man schon nach römischem Recht dem Verkäufer eine Klage auf Auszahlung der bedungenen Summe an den Dritten gewähren, da man wohl auch in diesem Fall wie in jenem der L. 6 § 1 D. de serv. export. (18. 7) sagen mag: quoniam hoc minoris res venisse videatur. 107) Strippelmann S. 26. 27. Mit Unrecht haben sich Busch S. 53. 54 und Bähr S. 167 f. dagegen erklärt, ebenso freilich das Erkenntniß des OAG. zu Jena in Seuffert's Archiv 11 Nr. 213.

83 6. Einkauf der Ehefrau in eine Wittwencasse 108). Das Geschäft, das der Ehegatte mit der Versorgungsanstalt eingeht, ist sein Geschäft 109). Die jährlichen Beiträge, die an die Anstalt zu entrichten sind, sind daher von ihm resp. im Fall des Rückstands von seinen Erben zu leisten. Aus dem Vertrag erwirbt die Ehefrau einen eigenen selbständigen, natürlich aber durch das frühere Ableben ihres Mannes bedingten Pensionsanspruch an die Anstalt. Daß die Wittwe „mit dem Tode des Ehemannes mit selbständigem Klagerechte der Wittwencasse gegenüber in das gewöhnliche Verhältniß des Gläubigers zum Schuldner tritt, wird allgemein anerkannt. So schon von Pfeiffer (S. 474 fg.), der sich jedoch, in der herrschenden Theorie befangen, mit zwei bis drei Constructionsversuchen behufs theoretischer Gewinnung dieses Resultates vergeblich abmüht, und insbesondere von Gerber, System des deutsch. Privatr. 9. Aufl. (1867) § 192, der die Wirksamkeit dieser Spezies von Verträgen zu Gunsten Dritter frischweg auf ein allgemeines Gewohnheitsrecht stützt und mit gutem Grund (Note 9) hinzufügt, daß „es zur Begründung der selbständigen Berechtigung der Wittwe nicht erst des Nachweises eines etwaigen Repräsentationsverhältnisses des Mannes zur Frau bedarf. Durch die Einzahlung der Beiträge, durch den Einkauf in die Anstalt, verpflichtet der Mann die Gesellschaft seiner Frau. 108) Pfeiffer „Die rechtlichen Verhältnisse der Wittwenkassen in der Zeitschrift f. deutsch. Recht IX Nr. 12 S 440 f. 109) Darüber, daß dieses Geschäft nicht unter die Kategorie der verbotenen donatio inter virum et uxorem fällt, vgl. Seufferts Arch. XII Nr. 167. 110) Hier zeigt sich so recht deutlich die gänzliche Unhaltbarkeit der früher besprochenen Auffassung, wonach die Verträge zu Gunsten Dritter hinterher in ein Verhältniß der Stellvertretung übergehen sollen: hienach müßte die Wittwe den Erben des Mannes die geleisteten Beiträge ersetzen, d. h. sie müßte sich selbst einkaufen! 6

84 Während man sonst durch Hingabe von Geld sich eine Forderung erwirbt (L. 126 § 2 D. de V. O. 45. 1. L. 6 § 1. L. 7 D. de novat. 46. 2), begründet man hier durch Geldeinzahlung direkt für einen Dritten (die Wittwe eine Forderung der Ehemann kauft nicht sich, sondern seine Frau ein: er ist der Käufer, sie ist die Eingekaufte, ihre Leibrente ist das Erkaufte. Es findet also, nur natürlich mit ganz verändertem rechtlichem Ausgange, ein ähnlicher juristischer Vorgang statt, wie ihn die L. 9 § 4 D. de R. C. (12. 1) schildert: Numeravi tibi decem et haec alii stipulatus sim, nulla est stipulatio.... quoniam alii stipulari non potui. 7. Lebensversicherungen zu Gunsten Dritter. Auch in dieser Richtung ist die Wirksamkeit der Verträge in favorem tertii mit Erzeugung eines selbständigen Anspruchs des Dritten allgemein anerkannt. So insbesondere von Staudinger, Die Rechtslehre vom Lebensversicherungsvertrage (1858) § 24 S. 156 fg., und von Gerber, System § 192, der (Note 10) mit Recht bemerkt, daß „Lebensversicherungs= und Renten=Anstalten recht eigentlich unter dieser Voraussetzung (der Gültigkeit des Vertrags zu Gunsten des Dritten) begründet und in der nach dieser Richtung gehenden Wirksamkeit allgemein anerkannt werden) Es sind hiebei manche Combinationen möglich 2). Versichert man sein Leben zu Gunsten seiner Erben, so liegt ein Fall vor, auf den die L. un. C. ut act. (4. 11) Anwendung findet. Erfolgt die Lebensversicherung zu Gunsten eines bestimmten Dritten, so erwirbt dieser sofort ein festes selbständiges, aber nach der Absicht der Parteien in der 111) Ueber Assecuranz von Gütern zu Gunsten Dritter vgl. insbes. Malsz in der Zeitschr. f. Handelsr. VIII S. 373 f. 112) Vgl. Staudinger S. 157 f., mit dessen an Beseler's Theorie sich anschließenden Ausführungen auf S. 159 ich mich jedoch nicht einverstanden erklären kann.

85 Regel wohl nicht vererbliches Recht auf Auszahlung einer bestimmten Summe nach dem Tode des Versichernden. Es kommt aber auch nicht selten vor, daß sog. offene Versicherungsscheine (Policen) ausgestellt werden, wobei der Versichernde erst hinterher durch Ausfüllung des Namens die Person bestimmt, der das Forderungsrecht erworben sein soll: es liegt somit ein Vertrag zu Gunsten einer incerta persona vor (cui ego volam L. 37 § 3 D. de leg. III), die Forderung besteht zwar bereits substantiell und objectiv, aber es fehlt ihr vorläufig noch an der subjectiven Anknüpfung, die der Versichernde in seiner Hand hat 13), — ein Fall, der manche naheliegende Aehnlichkeit mit dem in L. 37 § 3 D. de leg. III behandelten) hat. Der nächste Schritt führt dann zur Ausstellung von Versicherungsscheinen au porteur 115), 8. Erlaßverträge zu Gunsten Dritter. Es kommt zuweilen vor, daß Jemand einem fremden Gläubiger eine Leistung macht und sich dagegen Entlassung des Dritten aus dem Schuldverbände ausbedingt. Desgleichen geschieht es nicht selten, daß Jemand einen Theil der Schulden eines obrirten Freundes oder Verwandten gegen vollständige Befreiung desselben bezahlt. In solchen Fällen wird der Dritte sofort und definitiv liberirt. Unechte Fälle der Vertragsschließung zu Gunsten Dritter sind: 1. Beschwerung des Vertragserben mit Vermächtnissen. 113) Stirbt der Versichernde, ohne die Forderung einer bestimmten Person zugewendet zu haben, so geht die Dispositionsbefugniß auf seine Erben über, die natürlich die Forderung auch sich selbst zuwenden können. Vgl. Gerber, System § 202 Note 11. 114) Vgl. über L. 37 § 3 cit. Savigny, System IV S. 275. 281. Erxleben, Die condict. sine causa II S. 304. 305. 115) Staudinger S. 160 f. Kunze, Inhaberpapiere S. 519 f.

86 Aus jener rechtlichen Auffassung der Erbverträge, welche ich in Uebereinstimmung mit Hartmann, Zur Lehre von den Erbverträgen (1860) und Arndts in der österr. Viertelj. VII Nr. 10 nach wie vor (System VI § 26) für die allein richtige halte, wonach die Erbverträge nichts Anderes als vertragsmäßig unwiderrufliche Testamente sind, ergiebt sich schon von selbst, daß die darin ausgesetzten Vermächtnisse wie in Testamenten überhaupt angeordnete zu behandeln sind, d. h. daß sie nicht zweiseitige (vertragsmäßige, unwiderrufliche), sondern einseitige (letztwillige, widerrufliche) Verfügungen zu Gunsten Dritter sind). Aber selbst wenn man in dem sog. Erbeinsetzungsvertrag einen Erbrecht gewährenden Vertrag sehen will, ist es, dennoch geboten, den von manchen Schriftstellern (Beseler Mühlenbruchs) u. A.) festgehaltenen Vertragsstandpunkt für die darin angeordneten Vermächtnisse aufzugeben und anzuerkennen, daß die Legatare sich in der Lage befinden, „als wenn ihr Recht im Testamente begründet wäre, weil es obschon in einem Vertrage bestellt, nicht selbst ein vertragsmäßiges ist 19). Mit Recht hat auch ein Erkenntniß des OAG. 116) Hartmann S. 37 f. Unger, System VI S. 115. 117) Lehre von den Erbverträgen II. 1 S. 231 f. System §. 158 Nr. V. Die Anwendung der eigenen Theorie Beseler's von den Verträgen zu Gunsten Dritter auf den vorliegenden Fall, würde wie ich glaube, zu dem sonderbaren Resultate führen, daß die geforderte Acceptation (Beitritt des Honorirten bei Lebzeiten des Erblassers unzulässig wäre, da viventis nulla hereditas est, nach dessen Tode aber unmöglich wäre, da in Folge der Beerbung des Erblassers (Promissars) durch den Vertragserben (Promittenten) die Obligatio durch Confusio erlöschen würde. 118) In der Fortsetzung von Glück's Comment. XXXVIII S. 68 f. 73 f. 119) Gerber, System § 259 a. E. Buchka, Stellvertret. S. 194 f. Fein in der Fortsetzung von Glück's Comment. XLIV S. 197 f. Windscheid I § 316 Note 15.

87 zu Kiel vom 1. Sept. 1856 (Seuffert, Arch. XI Nr. 261) ausgesprochen, daß der Erbvertrag rücksichtlich darin getroffener Vermächtnißanordnungen „im Verhältniß zum Legatar ebenfalls nur als eine einseitige Verfügung, woraus er unmittelbar keine Rechte ergibt, gelten kann“. Vgl. auch Seuffert's Archiv V Nr. 299 VII Nr. 68. 2. Zahlungsübernahme. Sehr häufig nimmt Jemand in einem mit einem fremden Schuldner geschlossenen Vertrage die Verpflichtung auf sich, eine Schuld oder gewisse Schulden oder alle Schulden desselben zu bezahlen. So z. B. der unter einer solchen Modalität Beschenkte, der Erbschaftskäufer, ein Miterbe, der Käufer eines Grundstücks in Ansehung darauf liegender Schulden u. s. w. Diese Zahlungsübernahme muß, wie hier nur kurz angedeutet werden kann, von der (eigentlichen) Schuldübernahme scharf unterschieden werden. Bei der Zahlungsübernahme bleibt die Schuld auf dem bisherigen Schuldner haften; es kommt zu dem alten Schuldner nur ein neuer Zahlungspflichtiger hinzu: dieser übernimmt die fremde Schuld nur zur Zahlung, genauer ausgedrückt: er übernimmt die Bezahlung der fremden Schuld. Bei der (eigentlichen) Schuldübernahme dagegen tritt der alte Schuldner aus dem Schuldverhältniß gänzlich aus und an seine Stelle tritt ein neuer Schuldner in dasselbe ein: dieser nimmt jenem die Last ab und übernimmt hiermit in der That die fremde Schuld. In den Fällen der Zahlungsübernahme liegt ein Vertrag zu eigenen Gunsten des Promissars (Schuldners) vor, der durch die vom Promittenten zu leistende Zahlung befreit werden will und soll (L. 38 § 23 D. de V. O. 45. 1. § 20 J. de inut. stipul. 3. 19). Ein Vertrag zu Gunsten des Dritten (des Gläubigers) liegt in der Regel in der Zahlungsübernahme nicht, mag gleich die Zahlung des Uebernehmers zum praktischen Vortheil des Dritten gereichen: es ist nicht anders, als wie wenn

88 Jemand einem fremden Schuldner Geld zur eigenen Bezahlung seiner Schulden zu geben verspricht. Unter Umständen aber kann allerdings ein auf Zahlungsübernahme gerichteter Vertrag nicht nur zu Gunsten des Schuldners, sondern auch zu Gunsten des Gläubigers geschlossen sein, wenn nämlich die Absicht der contrahirenden Parteien speciell darauf gerichtet ist auch dem Gläubiger ein eigenes Klagrecht zu verschaffen: dann entsteht sowohl für den Promissar als für den Dritten (den Gläubiger) ein selbständiger Anspruch auf Zahlung gegen den Uebernehmer. Der ganze Fall ist analog zu behandeln, wie das Vermächtniß der Befreiung von einer Schuld an einen Dritten: in der Regel kann nur der Schuldner (Legatar) vom Erben die Erwirkung seiner Befreiung verlangen (L. 8 pr. D. de liber, leg. 34. 3); unter Umständen liegt hierin aber auch das Legat einer Forderung für den Dritten (den Gläubiger), der dann ein selbständiges Klagrecht gegen den Erben hat. Cf. L. 3 § 5. L. 4 D. eod. 34. 3. Nach römischem Recht hat in den Fällen der vertragsmäßigen Zahlungsübernahme der Dritte (der Gläubiger) entschieden kein Klagerecht gegen den Zahlungsübernehmer. L. 22 C. de donat. (8. 54). L. 28 D. eod. (39. 5). L. 72 pr. (D. de J. D. (23. 3). L. 2 C. de hered. vend. (4. 39). L. 26 C. de pact. (2. 3). L. 23 C. fam. ercisc. (3. 36). Ebenso entschieden drängt aber die heutige Praxis zur Gewährung eines solchen 120). Wie ist dieses nun zu vermitteln, da ein 120) Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden (1853) S. 70 f. stellt die kategorische Regel auf: „Der Gläubiger ist befugt, blos auf Grund der Uebernahme unmittelbar gegen den Uebernehmer zu klagen." Doch ist ihm der Beweis dafür nicht gelungen. Vgl. dagegen auch Busch S. 54 f. Windscheid in der Krit. Uebersch. 1 Nr. 2.

89 Vertrag zu Gunsten Dritter in der Regel nicht vorliegt)? Ich meine, durch Unterstellung eines sog. mandatum praesumtum agendi, wie ja der römische und moderne Civilproceß gar manche Fälle dieser Art kennt). Daß der Gläubiger berechtigt ist, die vom Promittenten (dem Zahlungsübernehmer angebotene Zahlung anzunehmen, ist bis auf Weiteres (cf. L. 38 § 1 D. de solut. 46. 3) zu präsumiren. Von diesem mandatum praesumtum accipiendi führt ein kleiner Schritt zu dem mandatum praesumtum agendi. (Vgl. auch D. W. O. Art. 17.) Dieses Mandat ist natürlich beliebig widerruflich, auch mögen in concreto Gründe gegen die Präsumtion desselben sprechen 121), z. B. wenn der Schuldner gegen einige zur Zahlung übernommene Schulden Einwendungen hat oder wenn vorab ein Versuch gemacht werden soll, die Gläubiger zu einem theilweisen Nachlaß zu bestimmen; nicht minder hat es der Schuldner immer noch in seiner Macht, den Uebernehmer seiner Pflicht zur Zahlung an den Dritten zu entheben. Ein festes aber abgeleitetes Klagrecht erhält der Gläubiger erst durch wirkliche Cession seitens des berechtigten Schuldners; ein festes und originäres Klagrecht durch ihm geleistetes Zahlungsversprechen seitens des Zahlungsübernehmers, worin ein constitutum debiti alieni liegt 122). 3. Schuldübernahme 123). Daß diese im heutigen Rechte 1203) Dies nimmt Bähr S. 143. 170 f. an. Dagegen schon Delbrück S. 98 f. und Busch S. 61. 121) Vgl. Bayer, Vorträge über den gemeinen ordentlichen Civilproceß (8. Aufl. 1856) § 123 S. 378 f. Osterloh, Lehrb. des ordentlichen Civilproz. 1 (1856) § 166. Endemann, Das deutsch-Civilprozeß. (1868) § 90 II. 121) Cf. L. 40 § 4 D. de proc. (3. 3). 122) Auch in diesem Punkte muß ich Bähr (S. 180) widersprechen, der in einem solchen Fall, der Absicht der Parteien zuwider, eine Expromission annehmen will. 123) Die reiche Literatur über diese interessante, in neuester Zeit

90 möglich sei, dafür spricht, wir mir scheint, die Erwägung, daß in der natürlich aufgefaßten Universalsuccession als solcher 121) kein Grund für die exclusive Zulässigkeit des Uebergangs von Forderungen und Schulden liegt, und daß, was mortis causa möglich ist, auch inter vivos muß erreicht werden können. Ist nun ein Vertrag auf Singularsuccession in die Schuld gerichtet, so ist er gleichfalls ein Vertrag zu eigenen Gunsten des Promissars: der alte Schuldner will auf diese Art, durch Ueberwälzung der Schuld, seines obligatorischen Nexus ledig werden. Natürlich ist zu dieser sog. passiven Cession die Zustimmung des Gläubigers erforderlich, dem gegen seinen Willen ein anderer Schuldner nicht aufgedrungen werden kann: ist diese erfolgt, ausdrücklich oder stillschweigend (cf. L. 2 C. de pact. 2.3), vorausgehend gleichzeitig oder nachfolgend, so ist der Schuldnerwechsel vollzogen und der Gläubiger hat nunmehr den . Der Gläu-Eingetretenen zu seinem alleinigen Schuldner 125 biger hat also gegen diesen ein Recht nicht aus dem ihm fremden Vertrage auf Schuldübernahme, sondern erst in Folge der mit seiner Einwilligung vollzogenen Schuldübernahme 12): m. a. W. er hat ein Recht nicht auf die Schuldübernahme, sondern aus der Schuldübernahme 126). 4. Pactum de contrahendo cum tertio. Es kommen mit besonderer Vorliebe besprochene Materie, auf die hier nicht tiefer eingegangen werden kann, s. bei Windscheid II § 338. 124) Vgl. Unger, System VI § 2. 125) Vgl. darüber Gürgens in diesen Jahrb. VIII Nr. 8 (1866) S. 271 f., dem auch Windscheid in der 2. Aufl. s. Lehrb. II § 338 Note 6 beistimmt; vgl. ferner Rudorff zu Puchta's Pandekt. (10. Aufl.) § 2852, und vorzüglich Arndts § 254 g. E. 1254) Vorher kann also der zur Schuldübernahme Verpflichtete immer noch vom bisherigen Schuldner dieser seiner Verbindlichkeit entlassen werden. 126) Einen hierher gehörigen Fall s. in Note 25; diesen Fall behandelt Busch S. 65 f. unbefriedigend.

91 Fälle vor, in denen sich Jemand die Abschließung eines Vertrages mit einem Dritten versprechen läßt. So läßt sich ein Hauptschuldner die Eingehung der Bürgschaft 127), ein Trassant die Acceptation des trassirten Wechsels 128), ein Vater die Vorstreckung von Geld an seinen dürftigen Sohn versprechen. Aus solchen Verträgen, die im eigenen Interesse des Promissars geschlossen werden, erwirbt unmittelbar nur er selbst, nicht der Dritte (der Gläubiger, der Remittent, der Sohn), ein Klagrecht auf Abschluß des betreffenden Vertrags. Hätte aber der Sekundus dem Primus unmittelbar seinen animus tertio se obligandi (z. B. seinen Verbürgungswillen) erklärt oder den auf einen bestimmten Remittenten lautenden Wechsel acceptirt, den ihm der Trassant vor der Weiterbegebung zur Acceptation vorlegt 129), so wäre der Primus berechtigt, diese Schuldnererklärung des Sekundus im eigenen Interesse und Recht dem Dritten zu übermitteln und somit die Willen der beiden Theile (des Promittenten und des Tertius) einander zuzuführen und zu einem Vertrage zu vereinigen 130) 4. Mandatum aliena gratia. Pr. § 3. 4. 5 J. de mand. (3. 26). L. 2 § 2. 3. 5. L. 6 § 4 D. mand. (17. 1), cf. L. 28 D. de neg. gest. (3. 5). Daß der Dritte aus dem zu seinem Vortheil gegebenen Auftrag kein eigenes Klagerecht 127) Vgl. Seuffert's Archiv Nr. 47. 128) Vgl. Seuffert's Archiv XX Nr. 220. Thol, Wechselr. § 188. 129) Daß ich mit der Construktion dieses Verhältnisses, wie sie Volkmar und Löwy, Die deutsche W.-O. (1862) S. 118. 119 versuchen, nicht einverstanden bin, kann und brauche ich wohl hier nicht auszuführen. 130) Ich stimme also mit Regelsberger (Note 99) S. 8. 9 und gegen Windscheid § 309 Nr. 2 Note 19, dessen Annahme einer Vertragsofferte an den Dritten, ganz abgesehen von deren juristischen Zulässigkeit, schon wegen der beliebigen Widerruflichkeit derselgegen 92 den Mandatar erwirbt, versteht sich von selbst und bedürfte keiner besonderen Hervorhebung, wenn man nicht dennoch hin und wieder versucht hätte (Seuffert's Archiv XIX Nr. 33), auch diese Fälle unter die Kategorie der pacta in favorem tertii zu stellen. V. Zum Schluße sei es gestattet, einen flüchtigen Blick auf die modernen Gesetzgebungen zu werfen. 1. Der Codex Maximilianeus Bavaricus civilis oder neu verbessert= und ergänzt=churbaierisches Landrecht von 1756 bestimmt in Thl. IV Kap. I § 13: „Imo kann für alle jene, welche man von väterlicher Gewalt, Curatel, Anwaltschaft und sonst von rechtswegen zu vertreten hat, stipulirt werden. Für andere Dritte hingegen gehet solches 200 nur soweit an, als ihnen dieses nützlich sein mag und nach der Hand ratificirt oder angenommen wird. Es ist auch solchenfalls 3tio zu unterscheiden, ob für einen Dritten privative, conjunctive oder alternative stipulirt worden sei: erstenfalls läßt das römische Recht die Stipulation gar nicht, anderenfalls nur zur Hälfte oder soviel den Theil des Stipulantens betrifft, letzterenfalls aber ganz, jedoch in Ansehen des Drittens auch nur soweit gelten, daß er pro adjecto solutionis causa geachtet wird, folglich zwar statt des Stipulantens die Bezahlung ad effectum liberationis annehmen, nicht aber fordern, vielweniger sich etwas davon zueignen kann. Nach teutsch- und hiesigen Landesgebrauch aber gilt die Stipulation in allen drei Fällen ganz und kommt dem Dritten im ersten Falle allein und privative, anderenfalls zu gleichen Theiben praktisch ganz unhaltbar ist. Nur in dem Punkte kann ich Regelsberger nicht beipflichten, daß der die Schuldnererklärung dem Gläubiger überbringende Primus ein bloßer Bote sein soll.

93 len, sofern kein mehr- oder minderes für ihn ausdrücklich pactirt ist, und letzterenfalls entweder ihm oder dem Stipulanten, welchen nemlich der Debitor von beyden erwählt, allein zu Guten" Der Verfasser und Annotator dieses Gesetzbuchs, X. A. Kreittmayr, bemerkt hiezu in seinen „Anmerkungen Bd. IV S. 1379. 1380: „Nr. 2. Wenn man die Römische Rechts=Regul, daß keiner für den andern pactiren könne, recht bey dem Licht beschauet, so läßt sich solche weder mit dem Christenthum, nach welchen einer dem andern auch ohnbegehrten Gutes zu thun suchen soll, noch mit der Menschlichkeit recht combiniren.... Man halt daher auch heutzutage sowohl in schola als in praxi fast unanimiter dafür, daß gedachte Regul nur in jure romano civili et stricto allein, sonst aber weder in jure naturali nach canonico germanico et consuetudinario communi fundirt seyn..... Unser Codex bestätiget die neuere Rechtslehr und laßt die conventiones .... in regula auch für all andere gelten, soweit ihnen solche nutzlich seynd und nach der Hand ratificirt oder angenommen werden .... und gleichwie hiernächst notorii juris ist, quod invito ac nolenti non obtrudatur beneficium, so ergibt sich von selbst, daß das Pactum in favorem tertii keinen Bestand habe, sofern solches von ihm nicht angenommen und ratificirt wird... Ehe und bevor nun die Ratification erfolgt, können Paciscentes das Pactum mutuo consensu widerum aufheben .... nach der Ratification aber gehet solches ohne Mitbewilligung des Tertii nicht mehr an...... Das baierische Landrecht erklärt also, mit besonderem Hinblick auf die von Justinian (§ 4 J. de inut. stip. 3. 19. L. 110 pr. D. de V. O. 45. 1) entschiedene Controverse des früheren Rechts (Gaj. III. 103), die Verträge zu

94 Gunsten Dritter zwar für gültig, bringt sie aber unter die Kategorie der Stellvertretung: der Vertrag zu Gunsten eines Dritten ist gültig, falls ihn dieser hinterher genehmigt. Und hiebei huldigt Kreittmayr der bereits früher (S. 70. 71) als unrichtig bekämpften Ansicht über die Auflösbarkeit des Vertrags durch Uebereinkunft der Contrahenten vor erfolgter Ratihabition. 2. Das preußische Landrecht (I, 5 § 74 fg.) ent¬ § 74: Auch die Vortheile eines hält folgende Bestimmungen. „ Dritten können der Gegenstand eines Vertrages sein. § 75: Der Dritte selbst aber erlangt aus einem solchen Vertrage, an dessen Schließung er weder mittelbar noch unmittelbar Theil genommen hat, erst alsdann ein Recht, wenn er demselben mit Bewilligung der Hauptparteien beigetreten ist. § 76: Bis dieser Beitritt erfolgt, kann der zu seinem Vortheile geschlossene Vertrag nach dem Einverständniß der Contrahenten geändert oder gar aufgehoben werden. § 77: Ist aber dem Dritten der Antrag zum Beitritt einmal geschehen, so müssen die Contrahenten seine Erklärung über die Annahme abwarten. In diesen Sätzen, deren Entstehungsgeschichte übrigens nicht ganz klar ist *), ist die sog. Beitritts= oder Aneignungs-Theorie acceptirt. Daß diese Theorie unhaltbar ist, liegt auf der Hand. In Folge des geforderten Beitritts wird der Dritte zum Mitpaciscenten: er hört auf, Dritter zu sein und wird Contrahent, es wird ihm aus dem Vertrage nicht ein rechtlicher Vortheil verschafft, sondern nur eine rechtliche Möglichkeit geboten, der fremde Vertrag (pactum alienum) wird in der That zu 131) Beseler System § 120 Note 14. Bornemann, systematische Darstellung des preuß. Civilr. 2. Aufl. Bd. II S. 232 Note 2. Koch, Recht der Forderungen II. § 145 S. 553 f. Förster, Theorie u. Praxis des preuß. Privatr. 1. § 75 S. 409. Heydemann, Einl. in das System des preuß. Civilr. 2. Aufl. (1861) 1. S. 202 fg.

95 seinem eigenen Vertrag. Daher ist sofort die Controverse in der preußischen Jurisprudenz entstanden, ob das bereits geschlossene Rechtsgeschäft (das sog. Hauptgeschäft) in einen neuen Vertrag umgesetzt werden müsse, ob also neuerdings contrahirt werden müsse oder nicht 132). Da überdies der Beitritt nur mit Bewilligung beider 133) Contrahenten erfolgen kann, so ist das Recht des Dritten ein höchst prekäres und im Grunde nicht viel mehr als eine Vertragsofferte an ihn vorhanden. In Theorie und Praxis wird deßhalb Klage erhoben über die überdies an unrichtigem Ort eingereihten 134) unzureichenden Regeln des Landrechts 135). 3. Im Code civil finden sich folgende dürftige Bestimmungen: Art. 1165 : Les conventions n'ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne leur profitent que dans les cas prévu par l’art. 1121. Art. 1121: On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d’une donation que l'on fait à un autre. Ce-132) Letzteres nimmt Beseler a. a. O. an, „da in dem Worte „Beitritt schon ausgedrückt ist, daß der erste Vertrag an sich bestehen bleibt und dem Rechtsverhältniß nur eine selbständig berechtigte Person hinzugefügt wird“; Ersteres Koch a. a. O. S. 554. 555 Note 13, Lehrb. des preuß. Privatr. II. § 570 und, wie es scheint, auch Förster S. 412. Nr. 7. 9; vermittelnd Heydemann S. 204. 133) Beseler a. a. O. und Koch, preuß. Privatr. II. § 570 Note 9a theilen aber ein Erkenntniß des Obertribunals mit, welches „nach der Natur der Sache“ demjenigen Contrahenten, der allein den Vortheil des Dritten bezweckte, die Befugniß einräumt, allein über den Beitritt desselben zu entscheiden. Vgl. auch Förster I S. 412 Nr. 5. 134) Förster I S. 404. 135) Vgl. Beseler a. a. O. Note 14 a. E. Förster I S. 410 fl.

96 lui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter. Die Ausnahme hinsichtlich der Schenkung ist klar: es ist der Fall der L. 3 C. de don sub modo (8. 55). Aber wie ist die erste Ausnahme zu verstehen? Ist damit etwa der Fall des § 19 J. de inut. stip. (3. 19), also eine Pönalstipulation, gemeint? Hiemit stimmt der Schlußsatz nicht recht, denn der Dritte kann doch wohl ein solches Versprechen, auf dessen Nichterfüllung eine Strafe gesetzt ist, nicht acceptiren. Zachariä, Handb. des franz. Civilr. 5. Aufl. Bd. II. § 346, dessen Ausführungen in dieser Materie überhaupt sehr unbefriedigend sind, nimmt jene Auslegung an, führt aber zunächst den Fall an, „wenn das Versprechen (?) die Bedingung (?) eines Vertrages ist, den man zu seinem eigenen Vortheile abschließt. Wie soll dies wieder verstanden werden 135)? In der That ist die fragliche Bestimmung des Art. 1121 im Einklang mit einer zwar vielverbreiteten, aber ganz unhaltbaren Theorie doch wohl so zu verstehen, daß der Promissar ein eigenes besonderes Interesse an der Leistung an den Dritten haben müsse, damit der Vertrag sowohl unter den Contrahenten als eventuell für den Dritten wirksam sei 136) Bei Rogron, Code civil expliqué (1846) finde ich ad a. 1121 als Beispiel für die erste Ausnahme nur den gar nicht hieher gehörigen Fall der Zahlungsübernahme (cf. art. 1277) angeführt. 137) Es wäre also der erste Satz des Art. 1121 etwa so zu übersetzen: „Man kann zu Gunsten eines Dritten stipuliren, wenn diese Leistung den Gegenstand eines Vertrags ausmacht, den man für sich selbst im eigenen Interesse) abschließt, oder die Auflage einer Schenkung bildet, die man einem Andern macht". Die Uebersetzung im badischen Landrecht: „Man kann auch zum Vortheil eines Dritten etwas bedingen, wenn es in Gefolge (?) einer Zusage geschieht, die man sich selbst bedingt, oder einer Schenkung, die man einem Andern macht, halte ich für verfehlt.

97 Neben diesen Artikeln findet sich unvermittelt die Bestimmung des Art. 1973: Elle (la rente viagère) peut être constituée au profit d’un tiers, quoique le prix en soit fourni par une autre personne. 4. Das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch vom J. 1811 enthält in § 881 den Ausspruch: „Außer den von den Gesetzen bestimmten Fällen kann... niemand für einen Andern ein Versprechen ... annehmen. Da keiner der vom Gesetz bestimmten Fälle sich auf die pacta in favorem tertii bezieht, so gilt nach österreichischem Recht die Regel, daß Verträge zu Gunsten Dritter ungültig sind, ganz ausnahmslos. Zeiller, Comment. Bd. III. S. 53. 54 bemerkt zur Rechtfertigung dieser gesetzlichen Bestimmung, die überdies auch in systematischer Beziehung ganz vergriffen ist (sie steht unter der Kategorie: Möglichkeit der Leistung 138): „Minder bedenklich scheint es, daß jemand für einen Dritten (Abwesenden oder Vertragsunfähigen) ein Versprechen, ohne eine Gegenverpflichtung, annehme, folglich daß der Vertrag zum Vortheil des Dritten gültig sei. Allein, zu geschweigen, daß der Vortheil für einen Dritten oft nur scheinbar (!) ist, so wird von Jemanden zu Gunsten eines abwesenden oder verstandeslosen Dritten, oft ohne den ernstlichen Willen, sich dadurch zu verbinden, ein Versprechen gemacht und wenn es von dem Dritten weder unmittel¬ 138) Vgl. auch Kirchstetter, Comment. S. 405, der aber bloß den Aufsatz von Bähr kennt, den er auszugsweise reproduzirt und unbedingt adoptirt. Zeiller III S. 51 leitet seine Erläuterung des § 881 mit der Bemerkung ein: „Auch fremde Handlungen oder Sachen, worüber uns gar kein Recht zukommt, stehen außer unserem Verkehre"! Es ist daher auch von manchen älteren österreichischen Schriftstellern nicht selten behauptet worden, daß man eine fremde Sache nicht verkaufen könne! Wozu dann die ganze Lehre von der Eviktionsleistung?!

98 bar selbst noch mittelst seines Stellvertreters seines Bevollmächtigten oder mit Bewilligung des Promittenten allenfalls auch mittelst eines Geschäftsführers ohne Auftrag 139) angenommen worden ist: so bleibt es doch immer wahr, daß seine Annahme nicht erfolgt, folglich kein Vertrag mit ihm geschlossen worden sei. Unstreitig aber gilt der Vertrag (für wen?), wenn es offenbar des Promissars eigenes Interesse fordert, daß das zum Vortheile eines Dritten gemachte Versprechen erfüllt werde. Diese Argumentation, welche unsere Schriftsteller gleich der gesetzlichen Bestimmung selbst (§ 881) mit gewohnter Gläubigkeit und Kritiklosigkeit hinnehmen und mit mehr weniger Worten umschreibend wiederholen, richtet sich selbst: wo die Schwierigkeit beginnt, hört der Commentar auf. Das bürgerliche Gesetzbuch macht nicht einmal die Ausnahmen, welche sich schon im römischen Recht finden 140). Es — 139) Stubenrauch, Comment. III. S. 46 Note will sogar im Anschluß an Turnes (Jurist. Bd. XVI S. 426 fg. 432 fg.) behaupten, daß nach österreichischem Recht der negotiorum gestor für den Promissar durch Acceptation des vom Promittenten gemachten Versprechens das zugesagte Forderungsrecht nicht erwerben könne, „da die §§ 1035-1040, welche die Rechtswirkungen der Handlungen eines negotiorum gestor normiren, nur die Rechte und Verbindlichkeiten des Geschäftsführers demjenigen gegenüber normiren, für welchen er Handlungen ohne Auftrag unternommen hat, aber die Frage nicht entscheiden, inwiefern diese Handlungen demjenigen, für welchen sie unternommen worden sind, Rechte zu erwerben geeignet sind, eine Frage, die eben nach § 881 und nach der Analogie des § 1017 verneint werden muß! In flagrantem Widerspruch hiemit nimmt Stubenrauch S. 46 im Text doch wieder an, daß der Vertrag gültig sei, wenn nur der Dritte „hinterher den zu seinen Gunsten geschlossenen Vertrag genehmige (arg. § 1016),“ wobei er jedoch der irrigen Ansicht huldigt, daß vor erfolgter Genehmigung der Vertrag von den Contrahenten nach Belieben wieder aufgehoben werden könne. 140) Dies heben auch Nippel, Erläuter. VI. S. 81. 82 und

99 erwirbt daher namentlich aus einer donatio sub modo der Dritte kein Klagerecht); der § 1229 a. b. G. B. enthält die ausdrückliche Bestimmung, daß, wer das Heiratsgut freiwillig bestellet, sich ausbedingen kann, daß es nach dem Tode des Mannes auf ihn zurückfalle"; der § 1287 a. b. G. B., der von den Lebensversicherungen handelt, wo man also eine Ausnahme zu Gunsten solcher Verträge in favorem tertii anzutreffen hoffen dürfte, enthält die ganz vage Bestimmung, daß es auf die Natur und den Zweck einer solchen Anstalt und die darüber festgesetzten Bedingungen ankomme". Der räthselhafte, für die civilistische Construktion schwierige, m. E. bisher immer noch mißverstandene § 1019 a. b. G. B. aber („Wenn der Machthaber den Auftrag, einem Dritten einen Vortheil zuzuwenden, erhalten und angenommen hat, so erlangt der Dritte, sobald er von dem Machtgeber oder Machthaber davon benachrichtigt worden ist, das Recht, gegen den Einen oder den Andern Klage zu führen“) 12) enthält am allerwenigsten eine Stubenrauch III S. 47 Note unvollständig referirend hervor. Wenn aber diese beiden Schriftsteller für das österreichische Recht sogar die Zulässigkeit einer Verabredung in favorem tertii in Gestalt einer Ponalstipulation (§ 19 J. cit. 3. 19. L. 38 § 17 D. de V. O. 45. 1) mit Berufung auf § 1336 a. b. G. B. verneinen wollen, so beruht diese verkehrte Meinung auf Verkennung der doppelten Funktion der Conventionalstrafe. Vgl. Savigny, Obl.=R. II. § 80. Arndts § 211. 141) Unger, System II. § 99 Note 39. 142) Man kann auch heute noch die Worte ausrufen, mit denen der alte Dolliner seine „kurze Erklärung des § 1019 a. b. G. B. in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgel. 1836. 1. Nr. 10 (S. 164 fg.) beginnt: „Ueber den § 1019 a. b. G. B. habe ich noch keine befriedigende Erläuterung gelesen.“ Unsere Commentatoren (Zeiller III S. 299. Nippel VII S. 101. 102. Winiwarter IV S. 227. Stubenrauch III S. 221) suchen die Bestimmung des § 1019 (vgl. westgaliz. Gesetzb. III. § 119) in einer Weise zu erklären und zu recht¬ *

100 Ausnahme von der Regel des § 881 a. b. G. B., daß „niemand für einen Andern ein Versprechen annehmen kann“. 5. Im privatrechtlichen Gesetzbuch für den Kanton Zürich lautet der in der Rubrik „Stellvertretung“ stehende § 950 wie folgt: „Wenn dagegen jemand ohne Ermächtigung zu Gunsten eines Dritten eine Forderung durch Vertrag begründen will, so erwirbt dieser die Forderung nur, insofern jener als Geschäftsführer desselben gehandelt und dieser die Geschäftsführung gutgeheißen hat, oder wenn ihm die zunächst von jenem selbst erworbene Forderung übertragen worden ist. Diese engherzige durchaus ungenügende Behandlung der Verträge zu Gunsten Dritter überrascht doppelt in einem Gesetzbuch, das sonst mit praktischem Takt und Geschick abgefaßt ist und die Rechtsverhältnisse mit gesundem, von den Banden der Schule befreitem, den Bedürfnissen des Lebens willig entsprechendem Geiste zu regeln pflegt. 6. Das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen v. J. 1863 enthält folgende Bestimmungen: „§ 853: Aus einem Vertrage, durch welchen jemand dem Andern eine Leistung an einen Dritten verspricht, in der Absicht, dem Anderen und dem Dritten verpflichtet zu sein, erwirbt sowohl derjenige, welchem das Versprechen gegeben wurde, als auch der Dritte ein Recht auf die Erfüllung gegen den Versprechenden. § 854: Der Dritte und, sofern es sich nicht um eine rein persönliche Leistung handelt, dessen Rechtsnachfolger, erwerben ein von dem Willen desjenifertigen, die selbst wieder der Erklärung und Rechtfertigung bedürfte. Vollends unbegreiflich ist mir, wie Linden, das früher in Oesterreich übliche gemeine und einheimische Recht (1815) ad § 1019 (S. 81) unter Berufung auf L. 13. 22 § 7 D. mand. (17. 1) bemerken konnte: „Ist auch im früheren Rechtssysteme gegründet." Auch die Bemerkungen von Kirchstetter, Comment. S. 457. 458 beruhen auf mannigfachem Mißverständniß des § 1019 a. b. G. B.

101 gen, welcher sich die Leistung hat versprechen lassen, unabhängiges selbständiges Recht aus dem Vertrage von der Zeit an, wo sie dem Vertrage beitreten oder die zu Gunsten des Dritten gereichende Leistung annehmen. § 855: Bis zu der Zeit, wo der Dritte oder dessen Rechtsnachfolger ein selbständiges Recht aus dem Vertrage erlangt haben, kann derjenige, welchem die Leistung an den Dritten versprochen wurde, den Anderen von der übernommenen Verbindlichkeit befreien. § 856: Einen Verzicht des Dritten oder seiner Rechtsnachfolger auf die versprochene Leistung muß derjenige, welchem zu Gunsten des Dritten Etwas versprochen ist, gegen sich gelten lassen.“ Ich habe mich bereits in meiner Schrift: „Der revidirte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen" (1861), deren kritische Resultate ich durchwegs aufrechthalte, über jene Bestimmungen, namentlich über die auch in dieser Richtung ganz verfehlten Motive, tadelnd ausgesprochen (S. 85 fg.) 143). Ich füge nachträglich Folgendes hinzu. Die Erklärung, welche § 853 von den pacta in favorem tertij gibt, ist verfehlt: es ist nicht richtig, daß der Promittent die Absicht hat, „dem Anderen und dem Dritten verpflichtet zu sein: wer zu Gunsten eines Dritten verspricht, will eben nur diesem, nicht dem Empfänger des Versprechens, verpflichtet sein. Und in welch' eigenthümlicher Stellung befindet sich der Promissar! Nach den Motiven sollen „der Mitcontrahent und der Dritte einen Anspruch auf Erfüllung des Vertrages haben, aber nicht gleichzeitig in solidum, sondern bloß successiv in der Weise, daß der Mitcontrahent aufhört, berechtigt zu sein, wenn der Dritte dem Vertrag beigetreten ist oder die zu seinem Besten gereichende Leistung angenommen“ (§ 854) oder darauf 143) Ueber die verfehlten Bestimmungen des sächs. Gesetzb. § 756 f. in Ansehung der gerichtlichen Hinterlegung vgl. meine Kritik S. 42 fg.

102 verzichtet hat (§ 856). Der Promissar gleicht hienach dem Monde, dessen Licht erlöscht, sobald die Sonne am Firmament erscheint; er ist eine Art Statthalter (locumtenens) für den Dritten. Auf die hieraus entstehenden sonderbaren Complicationen hat bereits Sintenis, Anleitung zum Studium des bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen (1864) S. 239. 240 in seiner schonungsvollen zurückhaltenden Weise 1) aufmerksam gemacht. Was Pöschmann in Bd. II S. 117. 118 des Siebenhaarschen Commentars zu dem bürg. Gesetzb. f. d. Königr. Sachsen (1865) zu den § 853 fg. ausführt, ist ganz oberflächlich. 7. Art. 193 des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen lautet: „(Abs. 1.) Hat sich jemand, bei Eingehung eines Vertrags auf eigenen Namen, in seinem Interesse eine Leistung an einen Dritten versprechen lassen, so kann dieser Dritte das Klagerecht des Ersteren auf Erfüllung gegen den Versprechenden für sich geltend machen. (Abs. 2.) Bezweckt dagegen die versprochene Leistung an einen Dritten lediglich dessen Interesse, so hat das Versprechen keinerlei Wirkung. Ist jedoch das Letztere unter einem Strafgedinge gegeben worden, so muß der Versprechende, wenn er jene Leistung nicht erfüllt, die Strafe an den Vertragschließenden, der sich solche ausbedungen hat, leisten. Art. 195 144) Vorrede S. VI: „Von selbst verstand sich für mich, daß die Kritik des G. B.'s meiner Arbeit, die sich einen wissenschaftlich=praktischen Zweck zur Aufgabe gestellt hat, fern bleiben mußte. Daß es zuweilen schwer halte, bei divergirender Anschauung und Auffassung, besonders des römischen Rechtsmaterials, sich die Kritik mit stillschweigender Unterdrückung der eigenen Ueberzeugung zu versagen, und daß nicht selten gegründeter Anlaß zur Polemik gegeben sei, daran kann es bei einem solchen Werke, wie ein bürg. G. B. ist, begreiflich nicht fehlen...... Das zu einigen wenigen §§ vorkommende Bekenntniß, daß sie mir nicht klar seien, war ich mir schuldig.“

103 handelt dann von dem Fall, wo jemand sich oder einem Dritten oder sich und einem Dritten versprechen läßt. Die Motive (S. 105. 106) bemerken hiezu: „Hat sich Jemand, welcher in eigenem Namen handelte, eine Leistung an einen Dritten versprechen lassen, so erzeugt auch dieser Vertrag weder für den Stipulanten noch für den Dritten eine Forderung. Denn der Stipulant wird nicht Gläubiger, insofern er kein Interesse an der Leistung hat, welche einem Dritten geschehen soll; und der Dritte, welcher Interesse an der Leistung hat, kann nicht Gläubiger werden, weil ihm selbst nichts versprochen worden und der Vertrag für ihn eine res inter alios acta ist. Anders gestaltet sich dagegen die Sache, wenn sich Jemand bei Eingehung eines Vertrags auf eigenen Namen in seinem eigenen Interesse eine Leistung an einen Dritten versprechen ließ, wie z. B., wenn Jemand eine fremde Sache bei einem Anderen deponirt und sich dabei ausbedungen hat, daß diese Sache ihrem Eigenthümer restituirt werden soll, oder wenn Jemand ein Grundstück erkauft und sich dabei stipulirt hat, daß der Käufer den Kaufpreis an einen Dritten, der Gläubiger des Verkäufers ist, zu dessen Befriedigung bezahlen soll u. s. w. Denn hier hat der, welcher sich die Leistung an den Dritten versprechen ließ, selbst ein Vermögensinteresse an derselben: und eben darum steht rechtlich nichts im Wege, daß er auch Gläubiger werde, folglich ein Forderungsrecht gegen den Promittenten erlange und solches dem Dritten, an welchen die Leistung geschehen soll, cedire. Der Erleichterung des Verkehrs wegen ist es jedoch zweckmäßig, diese Cession gesetzlich schon als geschehen anzunehmen und demgemäß sofort dem Dritten, an welchen die Leistung geschehen soll, die Befugniß einzuräumen, das Klagerecht des Stipulanten für sich geltend zu machen."

﻿104 Daß ich weder mit Abs. 2 des Art. 193, noch mit der Motivirung desselben einverstanden sein kann, ergibt sich aus den Ausführungen dieser Abhandlung von selbst. Aber auch dem Abs. 1 des Art. 193 vermöchte ich meine Zustimmung nicht zu geben, insoferne er das Klagerecht des Promissars durch gesetzliche Cession ohne weiters auf den Dritten übergehen lassen will. In diesem definitiven Uebergang des Klagerechts vom Promissar auf den Dritten läge unter Umständen eine sehr bedenkliche Privation des Ersteren und eine arge Schmälerung seiner Interessen; in dieser Beziehung ist vollkommen zutreffend, was Bähr (S. 146 fg. 154 fg. insbes. Note 24) gegen eine solche stillschweigende Cession eingewendet hat. 8. Im Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern Thl. II Art. 33. 34 heißt es: „Aus einem Vertrage, durch welchen sich jemand in eigenem Namen von einem Anderen eine Leistung zu Gunsten eines Dritten versprechen läßt, erlangt der Dritte erst dann Rechte, wenn er nach vorgängiger Aufforderung seitens der Abschließenden oder eines derselben dem Vertrage beigetreten ist. Bevor diese Aufforderung an den Dritten erfolgt ist, kann der Vertrag von den Abschließenden in beiderseitigem Einverständniß geändert oder aufgehoben werden. Ist die Aufforderung an den Dritten ergangen, so müssen die Abschließenden dessen Erklärung über die Annahme.... abwarten. (Art. 33.) Hat an der zu Gunsten eines Dritten versprochenen Leistung zugleich einer der Vertragschließenden ein Interesse, so kann sowohl der Letztere als der Dritte, wenn er nach Maßgabe des Art. 33 dem Vertrag in wirksamer Weise beigetreten ist, auf Erfüllung klagen. (Art. 34.) Die Motive hiezu (S. 65) lauten: „Zu den schwierigeren legislativen Fragen gehört die: inwieweit .... ein Vertrag

105 wirksam und bindend ist, durch welchen sich einer der Paciscenten in eigenem Namen von dem andern eine Leistung zu Gunsten eines Dritten versprechen läßt. Es kann nicht verkannt werden, daß dem römischen Rechte (welchem hierin auch neuere Gesetzgebungen folgen) die strenge Consequenz zur Seite steht, wenn es als Grundsatz aufstellt, daß der Vertrag ebensowenig zum Vortheile als zum Nachtheile des Dritten verbindende Kraft habe. Es ist aber längst anerkannt, daß die strenge Durchführung dieses Grundsatzes sich weder mit den Anforderungen der Humanität (cum beneficio affici hominem intersit hominis L. 7 D. de serv. export. 18. 7), noch mit dem praktischen Bedürfnisse verträgt. Auch der Entwurf folgt hierin dem durch jene Rücksichten gebotenen Systeme. Nach demselben hat ein solcher Vertrag allerdings zunächst nur eine verpflichtende Kraft unter den Contrahenten, weil er nur unter diesen selbst abgeschlossen ist, — woraus folgt, daß er von ihnen so lange aufgelöst werden kann, als der Dritte hieraus noch keine Rechte erlangt hat. Der Dritte soll aber ein Recht hieraus dann erlangen, wenn er nach erhaltener Aufforderung von Seite der Parteien oder einer derselben dem Vertrage beigetreten und sohin Mitcontrahent geworden ist. Diese Aufforderung von Seite der Parteien ist nothwendig, weil hierin die Bethätigung der Ansicht liegt, dem Dritten das Recht des Beitritts einzuräumen und da durch den Vertrag jeder einzelne Paciscent das Recht erlangt hat, dessen Verwirklichung herbeizuführen, somit als vertragsmäßiger Stellvertreter des anderen für diese Verwirklichung erscheint, so muß auch schon die von diesem Einzelnen bewirkte Aufforderung genügen. Diese Aufforderung hat ganz die Natur und Bedeutung eines Anerbietens und da .... der Anbietende bis zur rechtzeitigen Antwort hierauf gebunden ist, so können die Paciscenten vorher auch nicht den Vertrag aufheben .... Der einzelne Paciscent kann aber ....

106 mit dem Dritten nur dann auf Erfüllung gegen den andern klagen, wenn er hieran ein eigenes Interesse hat, weil außerdem für ihn keine materielle Rechtsverletzung in der Nichterfüllung liegt. Auch der bayerische Entwurf, der mir doch sonst als der gelungenste unter den neueren Codifikationsversuchen zu sein scheint, huldigt somit wieder der verwerflichen Beitrittstheorie. Nicht minder unhaltbar ist die in den Motiven versuchte Begründung der Zulässigkeit der Aufforderung zum Beitritt von Seite eines der Paciscenten: wenn dieser in der That als „vertragsmäßiger Stellvertreter“ des andern handelt, so muß dieser doch wohl berechtigt sein, das Vertragsverhältniß aufzukünden, d. h. er muß erklären können, daß er den Beitritt des Dritten nicht mehr zulassen wolle, wodurch aber, wie schon Beseler (System S. 488) treffend bemerkt hat, „der ursprüngliche Vertrag nicht bloß für den Dritten, sondern auch für denjenigen, der zu seinen Gunsten stipulirt hat, möglicherweise illusorisch gemacht wird, da der einseitige Widerspruch des Promittenten die Wirkung desselben verhindern kann.“ Endlich ist es auch nicht zu billigen, daß Art. 34 für die eigene Klage des Promissars den Nachweis eines eigenen Interesses an der Leistung an den Dritten postulirt. Denn gewährt man aus den Verträgen in favorem tertii überhaupt dem Promissar ein eigenes Klagerecht — was ich allerdings für ganz unrichtig halte —, so ist es verkehrt, noch den Nachweis eines besonderen Interesses von ihm zu verlangen 115): der kräftigste Beweis für sein Interesse an der dem Dritten zu beschaffenden Leistung liegt eben darin, daß er diesen Vertrag geschlossen hat! 145) Vgl. hierüber insbes. Busch S. 40 fg. Bähr S. 139 fg. Windscheid II § 316 Nr. 1.

107 9. Der Dresdener Entwurf eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über Schuldverhältnisse enthält unter der Rubrik: „Von dem Einfluß der Verträge auf Dritte“ folgende Bestimmungen: „Art. 208: Hat sich jemand, welcher auf eigenen Namen handelte, von einem Andern eine Leistung an einen Dritten versprechen lassen, so ist er berechtigt, die Leistung an den Dritten zu verlangen. An seiner Stelle kann der Dritte verlangen, daß die Leistung an ihn erfolge, wenn nicht aus dem Vertrage oder aus den Umständen erhellt, daß er nicht befugt sein solle, das Recht aus dem Vertrage für sich geltend zu machen. Art. 209: Der Vertragschließende, welchem die Leistung an den Dritten versprochen worden ist, kann den Schuldner von der Verbindlichkeit zu dieser Leistung befreien, so lange nicht der Dritte ihm gegenüber erklärt hat, daß er die von dem Schuldner versprochene Leistung für sich in Anspruch nehme, oder der Dritte gegen den Schuldner Klage erhoben hat, oder der Vertrag durch Leistung an den Dritten erfüllt, oder die Verbindlichkeit durch Handlungen, welche der Erfüllung gleichstehen, erloschen ist. Art. 210: Der Vertragschließende, welchem die Leistung an den Dritten versprochen worden ist, kann bis zu den im Art. 209 angegebenen Zeitpunkten verlangen, daß der Schuldner an ihn leiste, sofern nicht dadurch die Lage des Letzteren verschlimmert wird, oder der Schuldner seines eigenen Interesses wegen an den Dritten zu leisten sich verpflichtet hat. Art. 211: Hat der Dritte dem Schuldner gegenüber erklärt, daß er die von demselben versprochene Leistung für sich in Anspruch nehme, so kann der Schuldner an Denjenigen, welcher sich die Leistung an den Dritten hat versprechen lassen, nicht mehr giltig leisten, auch die Aufhebung seiner Verbindlichkeit bezweckende Verträge mit demselben nicht mehr schließen. Art. 212: Forderungen, welche dem Schuldner an Denjenigen zustehen, der sich die Leistung 108 an den Dritten hat versprechen lassen, können dem Dritten nicht in Aufrechnung gebracht werden.“ Die folgenden Artikel 213—215 handeln von der Zahlungsübernahme. „Art. 216: Hat Jemand für alle oder für einen seiner Erben sich Etwas versprechen lassen, so werden aus einem solchen Vertrage die Erben, für welche das Versprechen angenommen worden ist, berechtigt. In diesen Artikeln ist, wenn ich nicht irre, im Wesentlichen die Bährsche Theorie adoptirt. Wirft man einen Blick in die Protokolle (S. 649—680. S. 1312—1322), so hat man das ganze Chaos der widerstreitenden Meinungen und verworrenen Ansichten vor sich, welche über diese an sich doch so einfache Materie in unserer Jurisprudenz herrschen. Den gemachten Mittheilungen zufolge hat die moderne Gesetzgebung nicht den Muth und die Energie gehabt, mit der überkommenen Regel des römischen Rechts vollständig zu brechen, die Verträge zu Gunsten Dritter rückhaltlos anzuerkennen und entsprechend zu regeln. Indem die Gesetzgebung diese befreiende That bisher nicht vollbracht hat, hat sie in dieser Richtung ihren eigensten Beruf unerfüllt gelassen. Denn der Beruf der Gesetzgebung kann nicht bloß darin gesehen werden, daß sie das geltende Recht codificirt und das controverse Recht in ein unbestreitbares verwandelt: ihre höchste Aufgabe besteht vielmehr darin, als Juno Lucina mäeutisch zu wirken, die neuen Rechtsbildungen, welche nach Luft und Licht ringen, an den Tag zu bringen, ihnen Anerkennung und Geltung zu verschaffen und auf diese Art das Recht schöpferisch fortzubilden. So will ich mir denn zum Schluß dieser über Erwarten und vielleicht auch über Gebühr angewachsenen Abhandlung gestatten, einen kurzen Gesetzesvorschlag zu formuliren, der unmaßgeblich folgendermaßen lauten würde:

109 Art. 1: Wird ein Vertrag zwar in eigenem Namen, aber in der Absicht eingegangen, einem Dritten in seinem Interesse eine Schuldforderung oder eine Schuldbefreiung zu verschaffen, so ist der Vertrag zu Gunsten des Dritten geschlossen. Art. 2: Aus einem solchen Vertrage erwirbt der Dritte den ihm zugedachten rechtlichen Vortheil unmittelbar und sofort; dieser kann ihm durch nachträgliche Uebereinkunft der Vertragschließenden nicht wieder entzogen oder geschmälert werden. Druck der Friedrich Mauke'schen Offizin in Jena.

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