Unger, Joseph, Realcontracte im heutigen Rechte, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 8 (1866), S. 1–20
author: Joseph Unger
source date: 1866
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Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von R. Ihering, Geh. Justizrath und Professor zu Gießen. Achter Band. Jena, Druck und Verlag von Friedrich Mauke. 1866.

Realcontracte im heutigen Recht. Von Prof. Unger. Unter dieser Aufschrift ist in diesen Jahrbüchern (Bd. 3. Nr. V) bereits ein Aufsatz von Demelius erschienen, worin derselbe die scharfsinnigen Ausführungen von Brinz (krit. Blätter I. S. 19 f. Pandekten I. S. 96, 106) über Grund und Gattung der Realcontracte im römischen und heutigen Recht, welche mehr Beachtung verdienen, als sie gefunden haben, einer eingehenden Prüfung unterzieht und theils beistimmend, theils widersprechend seine eigene Ansicht auseinandersetzt. Obwohl nun diese dankenswerthen Arbeiten, an welche sich noch ein Aufsatz von Habietinek (in der österreichischen Vierteljahrschr. Bd. 5 Nr. III.) anschließt, jene „merkwürdige Streitfrage", ob es im heutigen Recht noch Realcontracte gebe, vielfach gefördert haben, so ist dieselbe meines Erachtens doch noch zu keinem definitiven und befriedigenden Abschluß gebracht. Gar Manches in dieser Materie ist dunkel und unaufgeklärt oder doch zweifelhaft geblieben. Nun ist es allerdings richtig, daß „der Grund, weshalb über die desfallsigen Zweifel allgemein mit einer beiläufigen traditionellen Bemerkung hinweggegangen wird, wohl darin liegt, daß sie in VIII.

Unger, foro schwerlich Noth machen! Allein Demelius fügt mit Recht hinzu, wie unerquicklich „gerade derartige Unsicherheiten für die juristische Beherrschung und Abklärung der einschlagenden Rechtsgedanken" sind. Insbesondere wird bei jedem neuen Versuch einer Codification des Obligationen=Rechts die Frage sich unabweislich aufdrängen, ob und in welchem Umfang Realcontracte noch anzunehmen seien. Auch im Schoße der dresdener Commission zur Berathung eines gemeinsamen Obligationenrechts ist diese Frage bereits aufgeworfen worden und hat vorläufig die Lösung gefunden, daß die „römischrechtliche" Unterscheidung von Real- und Consensualcontracten aufzugeben sei (Protok. S. 198 f. 243 f.). Erregt schon diese summarische Verwerfung Bedenken, so befremdet noch mehr die antiquirte, längst als unhaltbar erkannte Motivirung derselben durch die heutige allgemeine Klagbarkeit der Verträge und die Aeußerung, daß nur die „frühere Theorie" Realverträge auch für das heutige Recht anerkenne, während „man neuerdings in der Theorie den Fortbestand der römischen Realcontracte als solcher verneint habe." Von einigen wenigen, ganz vereinzelten Ausnahmen abgesehen (wozu aber der von Brinz, Krit. Bl. S. 20 Note*, als Dissentient angeführte Göschen, Vorles. III §. 440, 490, durchaus nicht gehört) lehrt vielmehr die „neuere" wie die „frühere" Theorie ganz allgemein, daß die Unterscheidung zwischen Real= und Consensualcontracten auch für das heutige Recht zu machen sei. Dagegen herrscht allerdings weder über den Grund, aus welchem, noch über den Umfang, in welchem Realcontracte im heutigen Recht anzunehmen sind, allseitige Uebereinstimmung und wünschenswerthe Klarheit: man statuirt oder verwirft bald diesen bald jenen Vertrag als Realcontract mehr instinktmäßig und in traditioneller Weise als mit Bewußtsein und aus einem leitenden Princip heraus. Bei dieser Sachlage mag es ge¬

Realcontracte im heutigen Recht. stattet sein, jene „merkwürdige Streitfrage" nochmals zum Gegenstand der Diskussion zu machen. In der Auffassung des Wesens der Realcontracte wird wird man nun zunächst alle Ursache haben, Brinz unbedingt beizustimmen. Realverträge werden geschlossen durch das in bindender Absicht (contrahendi animo) erfolgende Geben und Nehmen einer Sache. Die Gabe ist die Grundlage des Vertrags (subest causa L. 7 §. 2 D. de pact. 2, 14) die res ist das „Bindemittel": re contrahitur. Zu der res kommt das Versprechen hinzu, nicht die res zu dem Versprechen, wie man früher meinte. Erst mit der Sache übernimmt man die Verpflichtung: vor dem Nehmen und ohne das Nehmen ist man nicht gebunden (cf. L. 10 L. 9 §. 9 D. de R. C. 12. 1. L. 19 pr. D. de praescr. verb. 19, 5). Die Hingabe und Annahme (datio, res) begründet somit die Verpflichtung, sie bildet den juristischen Beginn der Obligatio: res tradita initium obligationi praebet (L. 1 §. 2 D. de rer. perm. 19, 4). Während sonst, bei den übrigen Verträgen, auf die Verpflichtung die Leistung folgt, folgt hier auf die tendentiöse Leistung des Einen (damus recepturi, L. 1, 2 pr. 3 D. de R. C. 12,1, damus alterius obligandi causa L. 20 eod.) die Verpflichtung des Anderen (L. 11 §. 1 D. cit. Si tibi decem dedero, sic ut novem debeas.... L. 8 eod. Si dem tibi mutuos nummos, ut si conditio aliqua exstiterit, tui fiant sisque mihi obligatus. L. 19. eod. Non omnis numeratio eum, qui accepit, obligat, sed quoties id ipsum agitur, ut confestim obligaretur ....). Ein in dieser Richtung etwa vorher gegebenes Versprechen ist ganz unverbindlich und wirkungslos (cf. L. 30 D. cit. 12, 1): das Contrahiren geschieht erst mittelst und während des Gebens und Nehmens: suscepta obligatio inter dandum accipiendumque (L. 17 §. 3 D. commod. 13, 6). Man verspricht verbindlich erst,

Unger, indem man nimmt: man nimmt die Sache unter einer bestimmten Verabredung (cf. L. 7, 22. D. de R. C. 12, 1), mag gleich dieses Versprechen bei der Datio nicht ausdrücklich gemacht werden, sei es, weil dasselbe sich nach der Natur des Geschäfts von selbst versteht „(L. 3 D. cit.), oder weil die Beziehung auf die etwa vorhergegangene Verabredung (cf. L. 5 pr. D. de praescr. verb. 19, 5) deutlich genug ist, um Absicht und Inhalt der Verpflichtung des Empfängers, unter Umständen auch des Gebers ((L. 17 §. 3 D. commod. 13. 6 L. 14 D. de praecar. 43, 26. cf. L. 7 §. 2 D. cit. 2, 14. L. 1 §. 1 D. de rer. permut. 19, 4. L. 5 §. 2 D. de praescr. verb. 19, 5), außer Zweifel zu setzen. Bei den Realverträgen schließt sich also das obligatorische Versprechen an die Datio an (L. 17. pr. D. de pact. 2, 14. Si tibi decem dem et paciscar, ut viginti debeantur... L. 48 eod.): es muß ein übereinstimmender Bindungswille vorhanden sein (cf. L. 18, 32 D. de R. C.), dieser lehnt sich aber an die res als seine materielle Grund= und Unterlage. Durch das letztere Moment (die res) unterscheidet sich der Realvertrag von den Consensualverträgen, durch das erstere (den animus contrahendi) von den aus der Hingabe ohne Wissen und Willen der Parteien entstehenden Obligationen. L. 13 §. 2 D. commod. 13, 6 ... plerumque enim id accidit, ut intra id, quod ageretur, tacita obligatio nascatur, veluti cum per errorem indebitum solvendi causa datur. L. 46 D. de O. et A. 44, 7... ex re actio venit. Gaj. III, 91. Die Frage ist nun: warum ist die Uebereinkunft für sich allein (nuda conventio, solus consensus) nicht verbindlich? warum bedarf das Versprechen einer materiellen Unterlage? warum ist die res das Bindemittel? Die Lösung dieser Frage enthält zugleich die Antwort darauf, ob und welche Realverträge es im heutigen Recht noch gibt.

Realcontracte im heutigen Rechte. In dieser Beziehung muß man zwei Classen von Fällen aus einander halten, welche grundverschieden sind. Der Mangel dieser Unterscheidung hat die Unklarheit und Unsicherheit in der uns hier beschäftigenden Materie verschuldet und dadurch jene „merkwürdige Streitfrage" zu einer immer noch „offenen" gemacht. I. Die Nothwendigkeit der res zur Begründung der Obligatio ist nach römischem Recht in einer Anzahl von Fällen die Folge des Grundsatzes der Unverbindlichkeit des nudum pactum. Wo das bloße Versprechen an sich wirkungslos ist, bedarf es der Anlehnung an die res, um eine Verpflichtung zu begründen: dari quidquam necesse est, ut substantiam capiat obligatio (§. 1 J. de obl. ex cons. 3, 22): die res ist das juristische Fundament für das sonst halt= und wirkungslose Versprechen. L. 1 §. 2 D. de rer. perm. 19, 4. Item emtio ac venditio nuda consentientium voluntate contrahitur, permutatio autem ex re tradita initium obligationi praebet: alioquin, si res nondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem dicimus, quod in his duntaxat receptum est, quae nomen suum habent.... L. 8 D. de praescr. verb. 19, 5... nec videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur. L. 8 C. de rer. permut. 4, 64.... cum hujusmodi conventio non nudi pacti nomine censeatur, sed rebus propriis dictae legis substantia muniatur... L. 3 eod. Da in unserem Recht jener Grundsatz von der Unverbindlichkeit des bloßen Versprechens hinweggefallen ist, so ist es eine nothwendige Consequenz, daß alle in diese Categorie gehörigen Realcontracte des römischen Rechts nunmehr Consensualcontracte sind. Man lehrt denn auch fast allgemein, daß die auf gegenseitigen Austausch von Leistungen gerichteten sog.

Unger, Innominat-Contracte des römischen Rechts heutezutage nudo consensu zu Stande kommen, indem es sich in Folge der heutigen Klagbarkeit der pacta in dieser Beziehung in der That gerade so verhält, wie wenn bei den Römern die Parteien entsprechende Stipulationen abgeschlossen hätten (ef. L. 4, 7. C. cit. 4, 64)*). /Hiemit stimmt im Grunde zwar auch Brinz (Pandekt. I. §. 91, 106, 116) überein. Allein er meint, die Eingehung solcher „tauschartiger Geschäfte" nudo consensu könne zwar, müsse aber nicht in jedem einzelnen Falle heutzutage stattfinden. „Wie bei den Römern braucht auch bei uns, und überall und alle Zeit, der datio und res ein Consens nicht nothwendig vorauszugehen und dann macht datio, res den Anfang und ist unmöglich Zahlung" (Pand. I. S. 371, 372). „Möglich 1) Vgl. insbes. Vangerow Pandekt. III. §. 599. Die Polemik von Brinz (Krit. Bl. I. S. 21 fg. Pandekt. I. S. 370) gegen Vangerow ist insofern ungegründet, als aus der ganzen Darstellung bei Vangerow klar hervorgeht, daß er nur an zweiseitige, auf Leistung und Gegenleistung gerichtete Verträge denkt, somit in der That nur von „tauschartigen Geschäften" und von diesen mit vollem Recht behauptet, daß sie heutigen Tages durch bloße Uebereinkunft geschlossen werden. Auch Arndts Pandekt. S. 235 lehrt doch nur, daß „alle diese unbenannten Verträge, gleich den röm. Consensualcontracten, sofort durch die beiderseitige Einwilligung klagbare Verbindlichkeiten zur Erfüllung der verabredeten Leistungen" erzeugen, spricht also gleichfalls blos von den wechselseitigen Leistungen bezweckenden Innominatcontracten. Allein das ist allerdings nicht zu billigen, daß jene Darstellungen in einer Art gehalten sind, als gäbe es neben jenen „tauschartigen" Innominatcontracten nicht noch eine andere Classe von unbenannten Verträgen. Ueberhaupt fällt die Unterscheidung der Verträge in Consensual- und Realverträge mit der Eintheilung der Contracte in benannte und unbenannte durchaus nicht zusammen: nicht jeder unbenannte Vertrag ist im heutigen Recht ein Consensualvertrag und nicht jeder Realcontract des heutigen Rechts ist ein benannter Vertrag.

Realcontracte im heutigen Recht. bleibt es auch heute noch, daß selbst ein tauschartiges Geschäft mit der Gabe beginne" (Pand. I. S. 445) und in solchen Fällen seien jene Verträge daher auch im heutigen Recht noch Realcontracte (Kritische Blätter I. S. 33, 34). In diesem Punkt nun ist Brinz gewiß nicht beizustimmen. Brinz verwechselt den faktischen Anfang der obligatio mit dem juristischen Beginn derselben, das Zufällige mit dem Nothwendigen. Die Frage ist nicht die, ob jene Geschäfte auch heutzutage mit der Gabe beginnen können, sondern ob sie mit der Hingabe beginnen müssen. Die Verwandlung jener Realcontracte in Consensualcontracte ist die nothwendige und definitive Folge einer Aenderung des objectiven Rechts, nicht das zufällige Ergebniß individuellen Beliebens „von Fall zu Fall." Daß ein Consensualcontract gelegentlich einmal oder vielleicht auch häufig — auf das statistische Verhältniß kommt es hierbei nicht an — mit der Hingabe beginnt, ändert nichts an dem juristischen Wesen der Verträge: die Leistung (datio, res) ist juristisch dennoch die Erfüllung der eigenen obligatio (solvendi causa), nicht die Begründung der fremden (contrahendi causa). Bei solcher Sachlage fallen Errichtung und Erfüllung der Consensualverträge dergestalt in Einen Moment zusammen, daß faktisch nur Ein Akt vorhanden zu sein scheint, während juristisch doch zwei Akte vorhanden sind, welche wohl aus einander gehalten werden müssen, indem man auch hier sagen muß: celeritate conjungendarum inter se actionum, unam actionem occultari (L. 3 §. 12. D. de don. int. vir. 24, 1). Und kann denn nicht auch ein Kaufgeschäft mit der Hingabe des Geldes oder der Waare beginnen? Wie, wenn Jemand in ein Gewölbe tritt und „für" die hingelegte Geldsumme die entsprechende Waare verlangt, oder sofort mit der einen Hand nach der Waare greift, mit der andern Hand den bekannten Preis erlegt? Sollte die emtio ven¬

Unger, ditio, weil hier mit der Hingabe begonnen wird, nicht dennoch ein Consensualcontract, oder etwa in diesen Fällen ein Kaufgeschäft gar nicht vorhanden sein? Wenn Jemand einem Dienstmann den tarifmäßigen Lohn auf die Hand gibt und von ihm „dafür" die Verrichtung eines Dienstes verlangt, sollte dieses Geschäft, weil mit der Hingabe (res, datio) begonnen wurde, deshalb weniger eine Dienstmiethe sein? Ist die Vorausgabe deshalb weniger juristisch „Zahlung," weil sie zugleich faktisch „Anfang" ist? Vom Standpunkte Brinz's (Pand. I. S. 411) aus müßte man behaupten, daß auch Kauf- und Miethverträge bald nudo consensu, bald ro geschlossen werden, somit sowohl als Consensual- wie als Realverträge vorkommen können, und müßte consequent?) hinzufügen, daß im letzteren Fall der Geber nicht nur einen Anspruch auf die Gegenleistung (mit einer actio praescriptis verbis?), sondern überdies im Fall nicht rechtzeitig erfolgender Gegenleistung auch ein Rückforderungsrecht (condictio causa data causa non secuta) habe. Daß eine solche zu praktisch unerträglichen Resultaten führende Duplicität, wonach dasselbe Geschäft bald als Consensualcontract, bald als Realvertrag mit verschiedenen juristischen Wirkungen behandelt wurde, den Römern fern lag, lehrt der Umstand, daß sie ein mit der Hingabe beginnendes Kauf-, Mieth- oder Mandatsgeschäft dennoch immer nur als den entsprechenden Consensualcontract ansahen und behandelten. L. 5 §. 1 D. de praescr. verb. 19, 5.... Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emtio et venditio est....*). L. 5 §. 2 eod. At cum do 2) Brinz, Krit. Bl. I. S. 34: „Uebrigens werden wir die con dictio causa data causa non secuta den Innominatcontracten überhaupt, sofern sie als Realkontracte vorkommen, nicht entziehen dürfen." Pandekt. I. S. 410, 411. 3) Daß in L. 16 D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4 die Hingabe von Geld: ut mihi stichum dares, als Tausch, nicht als Kauf

Realcontracte im heutigen Recht. ut facias, si tale sit factum quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit... L. 13 §. 1 eod. L. 22 eod. Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, si quidem gratis hanc operam te suscipiente, mandati est obligatio: si vero mercede data aut constituta, locationis conductionisque negostium geritur.... L. 22 §. 7 D. mand. 17, 1. Si tibi centum dedero, ut ea Titio dares, tuque non dederis sed consumpseris, et mandati et furti teneri te, Proculus ait... L. 30, 27 §. 1 D. eod. L. 17 D. de solut. 46, 3. L. 1 §. 12 D. depos. 16, 3. Quod si rem tibi dedi, ut, si Titius non recepisset, tu custodires, nec eam recepit, videndum est, utrum depositi tantum an et mandati actio sit? Et Pomponius dubitat: puto tamen, mandati esse actionem, quia plenius fuit mandatum, habens et custodiae legem. II. Aus inneren Gründen stützt sich die obligatio ex contractu auf die res und hat diese zu ihrer unerläßlichen Voraussetzung und nothwendigen Unterlage, wenn sich ohne das Genommenhaben eine Verpflichtung gar nicht denken läßt, wenn also aus materiellen Ursachen, welche zu allen Zeiten und an allen Orten wiederkehren, dari aliquid necesse est, ut substantiam capiat obligatio. Dies ist der Fall, wenn das ganze Geschäft, das Geben und Nehmen contrahendi animo, lediglich den Vortheil des Empfängers bezweckt. Hier ist die obligatio eine Folge des Nehmens: die Verpflichtung erweist sich als eine mit der Gabe verbundene Last, als eine mit dem Vortheil verknüpfte Beschwerung. Nimmt der Promittent die Sache nicht, streckt er die Hand nach der Gabe angesehen und behandelt wird, erklärt sich ausdrücklich aus dem Sinn, den das dare stichum in jener Stelle hat, L. 167 pr. D. de R. J. L. 75 §. 10 D. de V. O. 45, 1. Erxleben, Die cond. sine causa II. S. 387 fg.

﻿10 Unger, nicht aus, so bleibt er von jedweder Verpflichtung frei*): nimmt er die Sache, so übernimmt er mit ihr die Verpflichtung, rem cum suo onere (cum sua causa) in diesem persönlichen Sinn. Da Niemand gezwungen werden kann, zu seinem eigenen Vortheil zu handeln (cf. L. 2 pr. D. mand. 17, 1) und in seinem eigenen Interesse zu nehmen, so ist der Promittent immer noch Herr seines Schicksals: er ist weder verpflichtet, zu nehmen, noch ist er verpflichtet, ohne zu nehmen: er bindet sich nur, insofern und insoweit er nimmt (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit L. 17 pr. D. pe pact. 2, 14. L. 11 §. 1 D. de R. C. 12, 1. L. 9. C. de non num pec. 4, 30), somit erst durch die That (re), nicht schon durch das bloße Wort (nudo consensu) 5). So kann Derjenige, dem eine Sache zu leihen versprochen wurde (cf. L. 5 §. 13, 14 D. commod. 13, 6), durch Ablehnung der Uebernahme und Verzichtleistung auf den Gebrauch jeder Verpflichtung aus dem Wege gehen. Desgleichen kann Derjenige, dem das Versprechen einer Schenkung sub modo gemacht wurde, durch Nichtannahme der schenkungsweise versprochenen Sache die Verpflichtung zur Erfüllung der Auflage immer noch von sich fern halten. Ein in dieser Beziehung etwa im Vorhinein gegebenes Versprechen ist ganz unverbindlich, da die Parteien nicht die Intention haben, einen bedingten Consensualvertrag zu schließen, sondern nur vorläufig die Modalitäten und Bedingungen verabreden, 4) L. 10 D. de R. C. 12. 1. Quodsi ab initio, cum deponerem (sc. pecuniam), uti tibi, si voles, permisero, creditum non esse antequam mota sit, quoniam debitum ivi non est certum. L. 19 pr. D. de praescr. verb. 19, 4. 5) In ähnlicher Weise wird der negotiorum gestor erst durch die Führung der fremden Geschäfte ((re) obligirt, während der Mandatar zu dieser Führung schon durch sein Versprechen (nudo consensu) verpflichtet ist. L. 6 §. 1 D. mandat. 17, 1.

Realcontracte im heutigen Recht. 11 unter denen das Geschäft durch die Hingabe und Annahme abgeschlossen werden soll *). Ja selbst wer sich mit Aussicht auf das erst noch zu empfangende Darlehen in formell bindender Weise verpflichtet hat, kann dieser Verpflichtung immer noch ausweichen, indem er die Annahme der Dahrlehenssumme ablehnt. L. 30 D. de R. C. 12, 1. Qui pecuniam creditam accepturus, spopondit creditori futuro, in potestate habet, ne accipiendo se obstringat*). L. 4 D. quae res pign. 20, 1. L. 11 pr. D. qui postior. 20, 4. Da in den angeführten Fällen res initium obligationi praebet, so sind die in diese Kategorie gehörenden Verträge auch heutzutage Realverträge und findet bei ihnen das Geben und Nehmen stets nothwendig contrahendi (credendi) animo (obligandi causa L. 20 D. de R. C. 12, 1) statt. Ob der Geber durch die Hingabe nicht bloß eine Verpflichtung des Empfängers begründet, sondern nebstbei auch eine eigene obligatio erfüllt, ob er also nicht bloß contrahendi causa, sondern zugleich auch solvendi causa gibt, ist ganz gleichgültig. In letzterem Falle erfüllt die Hingabe eine doppelte Aufgabe: sie bewirkt zugleich Lösung (Erfüllung) und Bin¬ 6) Dies gegen Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz Hft. 3 S. 63. 64, der behauptet, daß es im heutigen Recht nur Consensualverträge gebe, indem „die Hingabe der Sache nur wesentlich sei, um die bis dahin bedingte Pflicht zur Rückleistung zur unbedingten zu machen." Wer ein ihm angebotenes (unverzinsliches) Darlehen für den Fall der Anuahme in 3 Monaten ratenweise zurückzuzahlen verspricht, ist und fühlt sich vorläufig noch gar nicht, auch nicht bedingt, verpflichtet, sondern hat vielmehr das Bewußtsein, daß er sich erst durch das Nehmen der Darlehnssumme obligire: dieses Nehmen ist nicht Erfüllung einer Bedingung, sondern Entstehungsgrund der obligatio, indem es unter den verabredeten Bedingungen erfolgt. Oder wird etwa Jemand geneigt sein, dem künftigen Darlehnsgeber die Ergreifung von Maßregeln zur Sicherung seines angeblichen „bedingten" Anspruchs zu gestatten?! 7) Vgl. zu dieser Stelle Gneist, Formelle Verträge S. 212, 213.

12 Unger, dung (Begründung). /Wenn Demelius (S. 403 fg.) eine Hingabe, „die in Einem Erfüllung und Begründung ist" ein „juristisches Unding" nennt, dagegen behauptet, daß „heutzutage die Hingabe immer und ausschließlich Erfüllung ist", so befindet er sich in einer sonderbaren Täuschung und in einem offenbaren Widerspruch mit sich selbst. Es kommt ja auch sonst auf dem Rechtsgebiet nicht selten vor, daß ein und derselbe Akt mehrere juristische Funktionen zugleich erfüllts) und da Demelius auch im heutigen Recht Realcontracte annimmt und das vorhergehende Geschäft mit vollem Fug ein pactum de contrahendo nennt, so ist es gar nicht anders denkbar, als daß die Hingabe „in Einem Erfüllung und Begründung" ist. Dasselbe fand ja auch schon bei den Römern statt, wenn nur der vorhergehende Vertrag de contrahendo in Stipulationsform abgeschlossen worden war. Nehmen wir den Fall der L. 68 D. de V. O. 45, 1... Quod si ita stipulatus fuero: pecuniam te mihi crediturum spondes? incerta est stipulatio.... Wenn hier der Promittent das Geld hingab, erfüllte er damit nicht seine eigene verborum obligatio und begründete zugleich die Darlehens=Obligation des Empfängers? Auch kann man nicht etwa sagen, daß in solchen Fällen der Geber (nur) solvendi causa gebe, der Empfänger (nur) contrahendi causa nehme: vielmehr müssen beide Theile in der doppelten Absicht übereinstimmen, wenn jener befreit und dieser gebunden werden soll (ef. L. 1 D. de solut. 46, 3 L. 18, 32 D. de R. C. 12, 1): der Geber muß in der Absicht geben, sich zu befreien und den Empfänger zu binden und der Empfänger muß in der Absicht nehmen, den Geber zu befreien und sich zu binden. 8) L. 44 D de soluł. 46, 3... Item si ususfructus pecuniae numeralae legatus fuerit, evenit ut una numeratione et liberetur heres ex testamento et obligel sibi legatarium. Tantundem esl, et si damnatus fuerit alicui vendere vel locare : nam vendendo vel locandi et liberatur ex testamento heres et obligat, sibi legatarium. Ein und dieselbe Hingabe also partim tollit, partim parit obligationem.

Realcontracte im heutigen Recht. 13 Während dort, wo vor dem Nehmen eine Verpflichtung undenkbar ist, Realcontracte statuirt werden müssen, werden Consensualcontracte in allen Fällen vorhanden sein, wo auch vor dem Nehmen und ohne das Nehmen eine Verpflichtung an sich denkbar und wirklich vorhanden ist, wo also der Promittent durch sein bloßes Versprechen bereits dergestalt gebunden ist, daß es nicht mehr in seiner Macht ist, ne accipiendo se obstringat. Diese Voraussetzung tritt ein, wenn das Geschäft ausschließlich zum Vortheil des Gebers dient oder doch den gemeinsamen Vortheil beider Contrahenten bezweckt. In dem ersten dieser beiden Fälle ist der Promittent verpflichtet, die Sache im Interesse des Promissars zu dem bestimmten Zweck zu übernehmen: er ist schon vor dem Nehmen und zwar zunächst zu dem Nehmen selbst verpflichtet. So muß Derjenige, der versprochen hat, Kleider unentgeltlich zu reinigen oder vor Motten zu bewahren, in Folge dieses Versprechens (quia mandatum suscepit L. 6 § 1 D. mand. 17, 1) die Kleidungsstücke selbst übernehmen und kann sich nicht etwa dadurch von seiner Verpflichtung losmachen, daß er die Kleider gar nicht übernimmt (cf. L. 22 D. de praescr. verb. 19, 5 L. 1 §. 13 D. depos. 16, 3). Bei gegenseitigen Obligationen aber muß jeder Theil kraft seines Versprechens leisten, mag er auch die angebotene Gegenleistung zurückweisen. Daher wird der Miether zwar nicht verpflichtet sein, die Bestandsache zu custodiren und zu restituiren, wenn er sie gar nicht übernommen hat (und hierzu kann er natürlich nicht genöthigt werden), aber er ist trotz dieser Vernachlässigung seines eigenen Vortheils verpflichtet, den bedungenen Miethzins zu zahlen?): 9) L. 24 §. 2-D. loc. 19, 2. cf. L. 12 § 9 D. mand. 17, 1. Si mihi mandaveris, ut rem tibi aliquam emam, egoque emero meo pretio, habebo mandati actionem de prelio recuperando ... et si rem emtam nolis recipere ....

14 Unger, er ist und bleibt verpflichtet, obgleich er nicht genommen hat. Die hier von Seiten des Gebers stattfindende Hingabe der Sache trägt nur dann den Charakter der solvendi causa, wenn sie eben den Inhalt seiner Verpflichtung ausmacht, wie wenn der Verkäufer oder Vermiether die Sache übergiebt (L. 15 §. 1 L. 19 §. 2 D. loc. 19, 2). Sonst erfolgt die Hingabe nur zu dem Zweck, um dem andern Contrahenten das faktische Substrat für die Erfüllung seiner Verpflichtung zu gewähren und es ist gewiß ganz verkehrt, wenn Demelius (S. 401 fg.) auch in solchen Fällen von einer Hingabe solvendi causa spricht. Wer einen Lohnvertrag über die Reparatur seiner Uhr oder seiner Kleider geschlossen hat, muß Uhr und Kleider hingeben, damit die Arbeit verrichtet werden kann: eine rechtliche Verpfllichtung dazu existirt aber nicht, vielmehr muß trotz der Nichthingabe der bedungene Lohn gezahlt werden, weil jener selbst daran Schuld trägt (per eum stetit), daß die versprochene Gegenleistung nicht erfolgte (L. 38 pr. D. loc. 19, 2). Das Resultat der ganzen Untersuchung ist demnach folgendes: Es giebt auch im heutigen Recht Verträge, welche erst durch die Hingabe (res, datio) zu Stande kommen: Realverträge und zwar benannte und unbenannte. Dieser modus contrahendi findet überall statt, wo das ganze Geschäft, das Geben und Nehmen in obligatorischer Absicht, lediglich den Vortheil des Empfängers bezweckt. In allen übrigen Fällen, somit wenn das Geschäft nur oder doch auch den Vortheil des Gebers bezweckt, wird der Vertrag nudo consensu geschlossen. Die Durchführung dieses Princips wird im Allgemeinen keine Schwierigkeiten haben. So unterliegt es keinem Zweifel, daß Commodat, Pfandvertrag und die unbenannten Verträge, wobei ad fruendum (L. 10 D. de praesc. verb. 19, 5), ad inspiciendum (L 17 §. 2. L. 23 eod. L. 10 §. 1 D. commod. 13, 6), ad experiendum (L. 20 D. de praescr. verb.

Realcontracte im heutigen Recht. 15 19, 5, cf. L. 17 §. 4 eod. L. 13 §. 1 D. comm. 13, 6) gegeben wird, Realverträge sind, weil und dafern sie lediglich den Vortheil des Empfängers bezwecken 10). Ebenso verhält es sich mit dem unverzinslichen Darleihen. Das entgeltliche (verzinsliche) Darleihen dagegen ist gleich der entgeltlichen Sachleihe im heutigen Recht ein Consensualcontract, da es als Capitalmiethe 1) gleich der Sachmiethe ein einfaches Geschäft ist, welches den beiderseitigen Vortheil der Contrahenten bezweckt, daher auch der Capitalmiether den bedungenen Zins für eine gewisse Zeit entrichten muß, wenn er gleich die Darlehnssumme nicht entgegennimmt 12). Treffend bemerkt Demelius (S. 408): „Die Zinsen erscheinen als Preis für den gestatteten Gebrauch des Capitals. Das Geschäft findet nicht seinen Kern in der Hin- und Rückgabe, nicht seine Beschränkung auf dieselbe, sondern begründet eine gegenseitige obligatio., Sofort fällt aber auch nach heutiger Auffassung der Accent nicht mehr auf die Auszahlung, sondern auf den „„Abschluß der Anleihe"“.... Heutzutage mögen vielleicht unsere Lehrbücher noch lange das Zinsdarlehen unter die einseitigen Obligationen stellen, das Zinsgeschäft als äußerlich an die obligatio re contracta angeleimt darstellen. Die Con¬ 10) Daß das Hinleihen (commodare) in anderweitigen Beziehungen auch dem Interesse des Gebers dienen mag (L. 5 §. 2, 10. L. 18 pr. D. commod. 13, 6), ändert an der juristischen Natur des Vertrags nicht: der Gebrauchsvortheil fällt jedenfalls nur dem Empfänger zu. Soll die Sache nur im Interesse des Gebers inspicirt werden (etwa um sie abzuschätzen, pretii explorandi gratia rem tradere L. 1 §. 2. L. 17 §. 2 D. de praesc. verb. 19, 5. L. 10 §. 1 D. commod. 13, 6), so ist der Vertrag ein Consensualvertrag, da der Promittent verpflichtet ist, die Sache zu dem bestimmten Zweck im Interesse des Promissars zu übernehmen. 11) Dankwardt, Hft. 2 S. 35 fg. 12) Vgl. auch baier. Entw. eines Obl.=R. Art. 621. Motive S. 192.

﻿16 Unger, trahenten halten das Geschäft für gemacht, wenn das Capital zum bestimmten Zinsfuße versprochen, das Annehmen zugesagt ist." Aber auch das sog. Depositum muß man im heutigen Recht für einen Consensualvertrag erklären, da dieses Geschäft ausschließlich den Vortheil des Promissars bezweckt (nulla utilitas ejus versatur apud quem deponitur L. 5 §. 1 D. comm. 13, 6) und der Promittent die Pflicht zur Aufbewahrung nicht erst mit der Sache übernimmt 13), sondern vielmehr schon durch sein Versprechen verpflichtet ist, die Sache zum Zweck der Aufbewahrung zu übernehmen. Der Promittent hat somit eine eine dreifache Verpflichtung: die Sache zu übernehmen, sie aufzubewahren und sie auf Verlangen zu restituiren, und diese dreifache Verpflichtung paßt hier ebenso gut in den Rahmen Eines obligatorischem Geschäfts, wie etwa bei dem Mandat, die Kleider zu reinigen oder vor Motten zu schützen, (L. 22 D. cit. 19, 5), oder bei dem Mandat, eine Sache abzuholen und aufzubewahren ((L. 1 §. 12,•13. D. depos. 16, 3). „Deponirt", „hinterlegt" ist freilich nicht, so lange nicht hingegeben ist: aber auch „getauscht" ist nicht vor Erfüllung des Tauschvertrags und „verstellt" und „eingestellt" (locatum—conductum) nicht vor der Uebergabe der Bestandsache. Deshalb es wäre auch richtiger, im heutigen Recht statt von einem „Hinterlegungsvertrag" von einem „Aufbewahrungsvertrag" zu sprechen 14). Die mit der herrschenden Meinung übereinstimmende Behauptung von Demelius (S. 13) Daß dies factisch öfters der Fall sein mag, ist nach den obigen Ausführungen (Nr. I.) juristisch ganz indifferent. 14) Daß auch die neueren Gesetzbücher das Depositum für einen Realvertrag erklären (A. L.=R. l. 14, §. 9 öster. Gesetzb. §. 957, sächs. Gesetzb. §. 1260, 1261, baier. Entw. eine Obl.=R. Art. 659) ist um so weniger zu billigen, als dieselben zumeist statuiren, daß auch ein Lohn für die Aufbewahrung bedungen werden könne.

Realcontracte im heutigen Recht. 17 406 fg.), daß das Depositum auch im heutigen Recht ein Realcontract sei, beruht auf einer völligen Verkennung des Wesens dieses Vertrags und des Inhalts der Verpflichtung des Depositars. Demelius meint, das Depositum verpflichte „einzig und allein zur Rückgabe. Die Aufbewahrung ist nur insofern geschuldet, als sie dazu gehört, daß die Sache seiner Zeit unversehrt zurückgegeben werden könne. Nur weil er zurückgeben muß und in Bezug auf die Rückgabe dolus und culpa lata prästiren, muß der Depositar aufbewahren. Ohne Hingabe aber keine Rückgabe, also vor der Hingabe kein Depositum." Deshalb sei auch, „falls der eine Theil zur Uebernahme der Aufbewahrung sich verbunden hätte, doch der Inhalt der Verpflichtung vor und nach der Hingabe so verschieden, daß wir besser thun, zwei Geschäfte anzunehmen, zumal noch dazu gerade die Verpflichtung zur Rückgabe dadurch wirksam werde, wodurch die zur Annahme erfüllt werde." Würde nun in der That das Depositum „vor allen Dingen und lediglich Zurückgabe" bezwecken, so müßte man freilich fragen, wozu Jemand deponirt, und sich darüber wundern, daß dies geschieht "). Soll der Depositar wirklich „lediglich" zurückzugeben verpflichtet sein, so wäre es besser, der Deponent behielte lieber gleich die Sache bei sich. In der That aber giebt der Deponent die Sache hin zum Zweck der Aufbewahrung ad custodiendum, ad servandum) und der Depositar übernimmt „vor allen Dingen" die Verpflichtung, die Sache aufzubewahren, und dazu die Verpflichtung, sie zu restituiren. L. 1 pr. D. depos. 16, 3. Depositum est, quod custodiendum alicui datum est. L. 6 eod.... depositum, quod... custodiendum reddendumque traditur.. L. 1 §. 12 eod.... Quod si rem tibi dedi, ut... tu custodires... L. 22, 31. eod.... 15) Vgl. auch Brinz, Krit. Bl. I. S. 28, 29. VIII.

18 Unger, cujus (sc. depositi) haec est potestas, ut alii...: res servanda detur. L. 1 §. 6 eod... vestimenta servanda balneatori data... Daher wird denn dann auch statt deponere der Ausdruck commendare häufig gebraucht (L. 186 D. de V. S. L. 24, 26 pr. D. depos. L. 6 C. eod. 4, 34). Hieraus geht klar hervor, daß der Depositor die doppelte Verpflichtung hat, aufzubewahren und zurückzugeben. Was für einen Grund hätten wir aber heutzutage, die Pflicht der Aufbewahrung erst mit der Uebernahme der Sache eintreten und nicht schon naturgemäß aus dem Versprechen der Aufbewahrung hervorgehen zu lassen? Das Aufbewahren freilich setzt, gleich dem Reinigen oder dem Schützen vor Motten, das Haben der Sache voraus: allein die Verpflichtung dazu kann dort wie hier dem Haben vorausgehen. Es erscheint daher in der That als ganz ungerechtfertigt, wenn man im heutigen Recht die Verpflichtung zur Uebernahme der Sache zum Zweck der Aufbewahrung und die Pflicht zur Aufbewahrung zum Inhalt zweier verschiedener Obligationen macht und immer und immer wieder in althergebrachter Weise lehrt, daß das Depositum ein Realvertrag und das Versprechen, eine Sache in's Depositum zu übernehmen, ein pactum de contrahendo sei. Was den Trödelvertrag (contractus aestimatorius) betrifft, so gehen die Ansichten darüber, ob er im heutigen Recht ein Real= oder ein Consensualvertrag sei, aus einander. Die überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller erklärt ihn für einen Realcontract 16) und auch die meisten neueren Gesetz¬ 16) Glück Bd. 18 S. 66, 67. Unterholzner, Schuldverhältnisse II. §. 488. Seuffert, Pandekt. §. 319, 320. Sintenis, Civilr. II. §. 117. Puchta, Pandekt. §. 313. Arndts, Pandekt. §. 290. Brinz, Krit. Bl. S. 19, 20, 34. Pandekt. I. S. 446. Demelius S. 409. Dagegen erklären den Trödelvertrag als Consensualvertrag Chambon, Beitr. zum Obl.=R. S. 46, 47. Vangerow, III. S. 639. Merkel, im R. - L. XI. S. 536.

Realcontracte im heutigen Recht. 19 gebungen 17) thun dies. Doch wohl mit Unrecht. Das Vertrödeln ist zwar kein Compagniegeschäft und ergiebt keinen gemeinschaftlichen Erlös 18), aber es bezweckt doch einen gemeinschaftlichen Vortheil: der Herr der Sache will dieselbe um den bestimmten Preis (den Werthanschlag) losschlagen, der Trödler aber behält den etwa erzielten Mehrerlös und hat unter Umständen (L. 2 D. h. t. 19, 3) Anspruch auf Vergütung seiner Bemühung. Der Trödelvertrag ist daher im heutigen Recht ein Consensualvertrag, der eine gegenseitige obligatio erzeugt: die Verpflichtung des Herrn, die Sache zum Zwecke des Vertrödelns zu übergeben und die Verpflichtung des Trödlers, sie zu diesem Zweck zu übernehmen und den bestimmten Preis oder die Sache selbst zurückzubringen! 17) Oesterr. Gesetzb. §. 1086. Sächs. Gesetzb. §. 1291. Baier. Entw. Art. 396. Die Behauptung von Habietinek, S. 134 Note 2, daß der Trödelvertrag nach österr. Recht ein Consensualcontract sei, ist eben so unhaltbar, als seine Ansicht, daß „der Trödelvertrag eigentlich nur aus einer Combination des Kaufes mit einem Mandat bestehe! 18) Dies ist der Sinn der Worte: societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit. L. 13 pr. D. de praesc. verb. 19, 5. Die Erklärung, welche Brinz, Krit. Bl. 1. S. 15 fg. gibt, ist m. E. verfehlt. Allerdings kann eine Societät auch so geschlossen werden, daß der zu erzielende Erlös nicht nach Quoten, sondern nach einem vorausbestimmten quantitativen Maßstab getheilt werde (L. 52 §. 7 D. pro soc. 17, 2): aber Veräußerung und Erlös müssen doch gemeinschaftlich sein, wenn von einer Societät die Rede sein soll. L. 13 §. 1 D. cit. 19, 5 (ut pretium communicaretur). Beabsichtigt nun der Herr, der die Sache zum Verkauf hingibt, eine solche Gemeinschaftlichkeit, eine Veräußerung seiner Sache auf gemeinschaftliche Rechnung, dann ist einfach eine Societät vorhanden L. 44 D. pro soc.), nicht aber eine „eigene Gestalt“ des Trödelvertrags, oder ein Trödelvertrag, der in die Societät, oder in den die Societät „hineinspielt" (Brinz, Kr. Bl. I. S. 16. Pand. S. 446). 19) Man spricht zwar gewöhnlich von einem „veränderlichen

20 Unger, Realcontracte im heutigen Recht. Wesen des Trödelvertrags, von einem „Hineinspielen" und „Vorschlagen" dieses oder jenes Moments (Puchta, Brinz, Arndts, Sintenis): m. E. mit Unrecht. Der Trödelvertrag hat zwar mit verschiedenen Verträgen Verwandtschaft und Aehnlichkeit und insofern wohl einen „gemischten", dennoch aber seinen eigenen bleibenden und unveränderlichen Charakter. Doch ist hier nicht der Ort, diesen Punkt sowie überhaupt das noch nicht nach allen Seiten hinlänglich aufgeklärte Wesen des Trödelvertrags näher zu erörtern.