Unger, Joseph, Der revidirte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen. Kritisch besprochen, Leipzig 1861
author: Joseph Unger
source date: 1861
availability: not stated

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Der revidirte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen. Kritisch besprochen von Dr. Joseph Unger, Professor der Rechte in Wien. Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel. 1861.

1 n * . BIBLIOTHECAI REGIA. MONACENSIS. — — —

Vor einigen Wochen ist im Buchhandel der revidirte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen ausgegeben worden. Wie die dem Entwurfe beigefügten „allgemeinen Motive" sagen (S. 423 fg.), war der Grund zur Zurückziehung beziehungsweise Umarbeitung des ersten (Held'schen) Entwurfs ein doppelter: theils die aus den kritischen Beurtheilungen desselben geschöpfte Überzeugung, daß der Entwurf in seiner ursprünglichen Gestalt zur Publikation noch nicht reif sei, theils das Anerbieten der thüringischen Staaten, sowie Anhalt=Dessau's, „an der Revision des Entwurfs durch Deputirte aus ihrer Mitte Theil zu nehmen und das Gesetzbuch, wie es aus den gemeinschaftlichen Berathungen hervorgehen würde, soweit thunlich, in ihren Ländern ebenfalls einzuführen.“ So wurde denn von der königl. sächsischen Regierung beschlossen, den Held'schen Entwurf unter Zuziehung der Deputirten dieser Länder einer nochmaligen Revision zu unterwerfen. „Zu Anfang des Jahres 1856 wurde eine außerordentliche Commission zur Revision des Entwurfs, unter dem Vorsitze des Präsidenten des Oberappellationsgerichts, wirklichen geheimen Rathes Dr. v. Langenn niedergesetzt, in welcher der geheime Rath Dr. Held und nach dessen im Frühjahr 1857 erfolgtem Ableben der damalige Oberappellationsrath, gegenwärtige geheime Justizrath Siebenhaar die Funktion eines Referenten übernahmen. Mitglieder der Commission waren von Seiten der thüringschen Staaten der Oberappellationsgerichtspräsident Dr. Ortloff aus Jena, der geheime Justizrath Dr. Heerwart aus Eisenach und bis zu Ende des Jahres 1857 der geheime Justizrath Groß aus Hildburghausen, weiter von Seiten des Herzogthums Anhalt=Dessau der Unger, Beleuchtung rc.

2 Oberlandesgerichtspräsident Dr. Sintenis aus Dessau, endlich von Seiten des Königreichs Sachsen der inzwischen verstorbene Vicepräsident des Oberappellationsgerichts Dr. Hänel, der Präsident des Appellationsgerichts zu Budissin, von Criegern, der geheime Rath Dr. Marschner, der Oberappellationsrath von König, der Vicepräsident, gegenwärtige Präsident des Appellationsgerichts zu Dresden Dr. Schneider und außerdem Deputirte der verschiedenen Verwaltungsministerien. Der äußere Gang der Berathungen der Commission war der, daß zunächst die Beschlüsse in voller Versammlung gefaßt wurden, dann eine aus der Commission gewählte besondere Deputation (bestehend aus den Herren Langenn, Held, Siebenhaar, Ortloff, Marschner, Schneider) die Beschlüsse redigirte, endlich die Redaktion wieder der vollen Versammlung zur Genehmigung vorgelegt wurde. In voller Versammlung wurden 246 und in der Redaktionsdeputation 83, in der Regel vierstündige, Sitzungen gehalten. Die Commission brauchte zu ihrer ganzen Arbeit vier Jahre. Sie vollendete die erste Lesung des von ihr redigirten Entwurfs gegen Ende März 1860 und die zweite Lesung gegen Ende Mai desselben" (S. 426. 427). Diesen revidirten Entwurf hat nunmehr die Regierung genehmigt und ihn der zur Zeit in Dresden tagenden Ständeversammlung zur Annahme, und zwar, wenn ich recht berichtet bin, zur Annahme en bloc vorgelegt. Die kurze Zwischenzeit von der Verbreitung des revidirten Entwurfs im Buchhändlerwege bis zur Verhandlung darüber in den Kammern sollte wohl von den Pflegern der deutschen Wissenschaft, von sächsischen und außersächsischen Juristen, dazu benutzt werden, ihr Urtheil über diesen Gesetzentwurf offen und freimüthig auszusprechen und dadurch der Ständeversammlung die Erfüllung ihrer wichtigen Aufgabe, deren Lösung für eine Reihe von Generationen und vielleicht nicht bloß innerhalb lokaler Grenzen von entscheidender Bedeutung ist, zu erleichtern. Ein solches Votum soll in den folgenden Blättern abgegeben und in Kürze motivirt werden. Das Gesammturtheil über den revidirten Entwurf, wie es sich in

2 mir nach zweimaliger Lesung desselben festgestellt hat, lautet entschieden zu Ungunsten des Entwurfs. Allerdings ist der revidirte Entwurf ungleich besser gearbeitet, als der ursprüngliche, und sind insbesondere die Einwürfe und Bedenken, welche Wächter in seiner trefflichen Kritik des Held'schen Entwurfs ausgesprochen hat, im Ganzen genommen gewissenhaft berücksichtigt und die Winke, welche der auf dem Gebiet des Civil= wie des Criminalrechts, der Theorie wie der Praxis gleich erfahrene und erprobte Meister gegeben hat, im Allgemeinen redlich benutzt worden. Aber auch in seiner gegenwärtigen Gestalt entspricht der Entwurf, wie mir scheint, den Anforderungen nicht, welche die heutige Wissenschaft an ein Gesetzbuch zu machen berechtigt ist. Vor Allem trägt der Entwurf viel zu sehr den Charakter eines Lehrbuchs an sich. Wenn die Motive (S. 484) versichern, daß „das Gesetzbuch Alles ausgeschieden habe, was blos der Wissenschaft angehört, insbesondere bloße Definitionen und bloße Eintheilungen, und sich nur auf Verfügungen beschränkt, auch in der Fassung Alles vermieden habe, was an eine wissenschaftlich Arbeit erinnere und daher überall die Form der Verfügung andern Formen vorgezogen habe", so muß ich offen gestehen, daß ich diesem gewiß in redlichster Selbsttäuschung gespendeten Lobe nicht beistimmen kann, und bin fest überzeugt, daß es Jedem so gehen wird, der den Entwurf unbefangen liest, da es ihn fortwährend anmuthen wird, als hätte er ein modernes, in anmerkungslose Paragraphe gebrachtes, kurz gefaßtes Lehrbuch des Pandektenrechts vor sich. In der That kenne ich kein Gesetzbuch, selbst das österreichische nicht ausgenommen, und keinen neueren Gesetzentwurf, in dem gegen die Regel »Lex imperet, non disputet « so sehr verstoßen würde, als in dem revidirten Entwurfe. Denn dieser enthält eine beträchtliche Anzahl von Definitionen, welche lediglich der theoretischen Bearbeitung und Darstellung zu überlassen gewesen wären; er macht eine Menge Eintheilungen und Untereintheilungen, welche bloß ad cathedram gehören; er zählt nach Art eines Katechismus Punkt für Punkt auf, stellt schulmäßig die einzelnen Bestimmungen in Reihe und Glied, wiederholt mit

4 ängstlicher Sorgfalt im besondern Theile, was sich schon aus dem allgemeinen Theile ergibt, zieht Consequenzen, die von selbst aus den aufgestellten Sätzen folgen, und warnt vor Folgerungen, die ohnedieß Niemand ziehen würde. Läßt man die überflüssigen Definitionen, Eintheilungen, Wiederholungen, Ausführungen und Durchführungen hinweg, so könnten in dem Entwurfe, der gegenwärtig 2653 Paragraphe enthält, bequem zwei= bis dreihundert Paragraphe in Wegfall kommen. Überhaupt aber fehlt es dem Gesetzbuch an innerer Lebendigkeit, an Ursprünglichkeit und Unmittelbarkeit der Behandlung und Darstellung: Es weht durch das Ganze kein frischer Geist, kein lebendiger Hauch. Auch wie er jetzt vorliegt, ist der Entwurf nicht eine schöpferische That des deutschen Geistes, sondern ein schwerfälliges Aggregat von überwiegend römisch-rechtlichen Lehrsätzen, denen durch ihre Losreißung vom fruchtbaren Boden der Wissenschaft Kraft und Reiz benommen ist. In der That, dem Gesetzbuche, wie es uns jetzt geboten wird, wäre, bei aller Vorliebe für Codifikation, ein anerkannt gutes Lehrbuch des gemeinen Rechts mit gesetzlicher Auctorität, Entscheidung der brennendsten Streitfragen und zusätzlicher Modifikation durch das einheimische Partikularrecht immerhin vorzuziehen. Und an einem solchen Lehrbuche, welches das gemeine Recht kurz, einfach und vollständig systematisch darstellt, fehlt es denn doch nicht so ganz, wie die Motive (S. 474) meinen: glauben wir doch in gar manchen Sätzen des revidirten Entwurfes nichts Anderes, als zum Theil recht getreue Reminiscenzen aus modernen Lehrbüchern zu erkennen. Der Entwurf ist aber nicht nur, was er nicht sein sollte, ein Lehrbuch, er ist auch nicht ein durchwegs gutes Lehrbuch. Er enthält eine nicht unbedeutende Anzahl von Rechtssätzen, welche entschieden unrichtig sind, eine Menge von positiven und negativen Neuerungen, die wenigstens sehr bedenklich, und eine Summe von Bestimmungen, die von zweifelhaftem praktischen Werthe sind. Er enthält Definitionen, welche mangelhaft, Bestimmungen, welche mit einander im Widerspruche, Construktionen, welche unhaltbar, systematische

Anordnungen, welche unrichtig sind; er enthält Sätze, die an unrichtiger oder doch unpassender Stelle stehen, Ausdrücke, die fehlerhaft oder doch unzweckmäßig, Aussprüche, welche dunkel und unklar sind. Die Behandlung der einzelnen Materien ist eine ungleiche, manche Rechtsverhältnisse sind mit überflüssiger Breite, manche mit unverhältnißmäßiger und ungenügender Kürze behandelt, und nicht immer wird der leitende Grundgedanke festgehalten, so daß sich verschiedene Auffassungsweisen desselben Rechtsverhältnisses nebeneinander finden. Auch wird man, fürchte ich, den revidirten Entwurf nicht ganz frei von dem Vorwurfe sprechen können, den Wächter (Entwurf S. 238) in folgenden Worten über den Held'schen Entwurf ausgesprochen hat: „Eine große Unsicherheit und Schwierigkeit in der Benutzung des Entwurfs macht die so häufige absolute Fassung seiner Grundsätze, bei der man Ausnahmen und Beschränkungen nicht ahnt, während man an ganz andern Stellen auf solche Ausnahmen und Beschränkungen stößt, ohne daß der Paragraph, welcher die Regel enthält, auf solche Restriktionen aufmerksam macht." Diejenigen, welche sich etwa noch der günstigen Beurtheilung erinnern, welche ich dem ursprünglichen Entwurfe habe zu Theil werden lassen, dürften es auffallend finden, daß ich hiemit über den revidirten Entwurf ein so abfälliges Urtheil ausspreche, da dieser doch sicher einen bedeutenden und anerkennenswerthen Fortschritt enthält. Allein vom Standpunkte des bürgerlichen Gesetzbuchs aus, wie es im Jahre 1853 in Österreich noch als das nicht nur unübertroffene, sondern auch unübertreffliche Muster eines Gesetzbuchs angesehen wurde, das sich bisher nur einer scholastischen, unbedingt anerkennenden Behandlungsweise zu erfreuen hatte, dem der lebendige fördernde Zusammenhang mit dem gemeinen Rechte und der deutschen Wissenschaft gänzlich fehlte und an dem noch keine eingehende Kritik geübt war — von diesem Standpunkte und dem der österreichischen Rechtsliteratur aus konnte der sächsische Entwurf immerhin als ein erheblicher Fortschritt erscheinen, und so gab denn jene Besprechung mehr einem noch dunkeln Gefühle, daß es mit der Jurisprudenz in Österreich anders werden müsse, einen in mancher Beziehung 6 vielleicht verfrühten Ausdruck. Seither habe ich dem österreichischen Rechte auf Grundlage des gemeinen Rechts ein sorgfältiges Studium und eine genaue kritische Betrachtung gewidmet, und glaube durch das „System des österreichischen Privatrechts," von dem bisher zwei Bände den allgemeinen Theil darstellend erschienen sind (Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1856. 1859), mich zur Sache legitimirt zu haben, so daß ich es nunmehr wohl wagen darf, mich auf den Standpunkt der heutigen deutschen Rechtswissenschaft zu stellen und von diesem aus ein Urtheil zu fällen. Daß dieses über den revidirten Entwurf nicht anders als ungünstig ausfallen könne, habe ich nunmehr durch die kritische Besprechung der einzelnen Theile desselben darzuthun. Ich werde hauptsächlich den allgemeinen Theil und das Obligationen=Recht einer eingehenderen Kritik unterziehen; jenen wegen seiner Wichtigkeit als Fundament des ganzen Gesetzbuchs, diesen, weil die Forderung einer Codificirung des Obligationen=Rechts in neuester Zeit einen gewichtigen Ausdruck gefunden hat, und daher die Frage entsteht, ob wir in dem vorliegenden Entwurfe einer Arbeit begegnen, welche als Grundlage eines gemeinsamen deutschen Gesetzes über das Obligationen-Recht mit Erfolg benutzt werden könnte. Auch wird sich bei Besprechung des allgemeinen Theils mannigfach Gelegenheit und Veranlassung ergeben, Bestimmungen des besondern Theils zur Betrachtung und Prüfung herbeizuziehen.

I Der erste Theil des revidirten Entwurfs enthält „allgemeine Bestimmungen“ in 194 Paragraphen, und zerfällt in sechs Abtheilungen: 1) von den bürgerlichen Gesetzen; 2) von den Personen; 3) von den Sachen; 4) von Handlungen; 5) von den Rechten; 6) von der Sicherung, Verwahrung und Verfolgung der Rechte. Im ursprünglichen Entwurfe umfaßte der allgemeine Theil 269 §§ und handelte in sieben Abtheilungen von den bürgerlichen Gesetzen, den Personen, Sachen und Rechten, vom Besitze, von der Verjährung und Ersitzung, und von der Rechtsverfolgung. Im revidirten Entwurfe erscheint somit der allgemeine Theil, wenn auch durch Einschaltung der vierten Abtheilung vermehrt, doch im Ganzen vermindert, insbesondere durch entsprechende Verweisung des Besitzes und der Ersitzung in das Sachenrecht; er „unterscheidet sich aber dennoch von den meisten neuern Gesetzbüchern, welche nur wenige allgemeine Bestimmungen haben" (Motive S. 443) — wie es scheinen will, eben nicht durchaus zu seinem Vortheil. Die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit eines umfassenden allgemeinen Theils im Systeme des Rechts soll gewiß nicht in Abrede gestellt werden. Nach den trefflichen Ausführungen Ihering's in seinem „Geist des römischen Rechts“ (II S. 359 fg. 384 fg. 409 fg.), einem Werke, das kürzlich ein ebenso besonnener, als gründlicher und gelehrter Bearbeiter des römischen Rechts mit Recht das bedeutendste in der neueren civilistischen Literatur genannt hat, wird wohl Niemand mehr daran zweifeln. Hat doch Ihering das Bedürfniß einer systematischen Darstellung des Rechts, das bisher meist nur dunkel empfunden und unklar gefühlt war, mit seltener, wahrhaft philosophischer Durchdringung des Gegenstandes zu klarem Bewußtsein

8 gebracht und ihm einen nach allen Seiten hin bestimmten, vollkommen befriedigenden Ausdruck verliehen. Die Jurisprudenz theilt hierin eben das Schicksal aller Wissenschaften, deren Hauptaufgabe darin besteht, das Allgemeine vom Besondern, die Gattungsmerkmale von den individuellen Eigenthümlichkeiten zu unterscheiden. Das Allgemeine ist die Substanz, die Idee, das Prinzip, das Besondere der Modus, die Erscheinungsform, die Realisirung: das Allgemeine kommt im Besondern zu seiner Verwirklichung und das Besondere ist nur eine eigenthümliche Erscheinungsform des Allgemeinen. Deßhalb setzt die wissenschaftliche Darstellung des besondern Theils einen tüchtig durchgearbeiteten allgemeinen Theil voraus, und läßt sich andererseits ein guter allgemeiner Theil ohne vollständige Beherrschung und fortwährende Berücksichtigung des besondern Theils nicht geben: jener setzt diesen, dieser jenen voraus: „das Besondere unterliegt ewig dem Allgemeinen, das Allgemeine hat ewig sich dem Besondern zu fügen" (Göthe). Dieß ist der Kreislauf der Wissenschaft, die in diesem fortwährenden Hinab= und Hinaufsteigen vom Allgemeinen zum Besondern und vom Besondern zum Allgemeinen, gleich der Systole und Diastole des Herzens, ihr Leben vollzieht. Deßhalb läßt sich aber auch keine allgemeine mechanische Regel dafür geben, was alles in den allgemeinen Theil zu stellen sei: es ist Sache des Einzelnen, diese Abstraktion des Allgemeinen vom Besondern vorzunehmen, und gerade hierin wird sich der scharfe Blick des tiefern Denkers offenbaren, daß er in Manchem, was man bisher als eine Spezialität ansah, nur die Offenbarung eines allgemeineren Bildungsgesetzes, und umgekehrt in manchem typisch Hingestellten doch nur den Ausdruck einer individuellen Erscheinungsform erkennen wird (Savigny System I S. 390 fg.). Wenn aber auch ein umfassender allgemeiner Theil die unentbehrliche Grundlage einer wahrhaft wissenschaftlichen Darstellung des Rechts bildet, so verhält sich dieß doch mit einem Gesetzbuche anders. Das Gesetzbuch soll anordnen, nicht erklären, verfügen, nicht auseinandersetzen. Allerdings müssen auch die Verfasser eines Gesetzbuchs von allgemeinen, klar gedachten und ihnen stets vorschwebenden 9 Prinzipien ausgehen, allein soweit der besondere Theil nur eine Verwirklichung derselben enthält, sollten diese allgemeinen Sätze nicht noch insbesondere ausgesprochen, sondern der Theorie überlassen werden, die einfachen Grundelemente zu ermitteln und darzustellen, auf denen das ganze Gebäude beruht. Darin eben besteht der Unterschied des Gesetzbuchs vom Lehrbuche, daß dieses exponirt und explicirt, während jenes disponirt und implicirt, daher der allgemeine Theil in einem Gesetzbuche mehr latent und gebunden zu bleiben und sich auf wahrhaft „allgemeine Bestimmungen" (Anordnungen) zu beschränken hat. Auch die Kunst des Gesetzgebers besteht nicht bloß im Reden, und die Regel » superflua non nocente ist eben nur eine civilistische. Gegen diese Behandlungsweise nun verstößt der revidirte Entwurf gar vielfach, und es ist gerade der allgemeine Theil desselben, wie auch der allgemeine Theil des Obligationenrechts, der ihm den gegründeten Vorwurf zuzieht, daß er viel zu lehrbuchartig gehalten sei. So enthält zunächst der dritte Abschnitt der vierten Abtheilung: von den Rechtsgeschäften (§. 90 fg.) fast durchaus Überflüssiges: was der Entwurf hier gibt, hätte ohne weiteres der wissenschaftlichen Bearbeitung überlassen bleiben können. Ein Gesetzbuch soll eben nicht rein theoretische Sätze aussprechen, da man nicht aus dem Gesetzbuche die allgemeinen rechtswissenschaftlichen Begriffe zu erlernen, sondern mit der in der Vorschule des gemeinen Rechts gewonnenen theoretischen Bildung an das Gesetzbuch heranzutreten hat, daher es vollständig genügt, wenn die betreffenden allgemeinen Rechtswahrheiten bei den einzelnen Instituten gesetzliche Anwendung und positiven Ausdruck finden. Wozu die Definition des §. 90, was ein Rechtsgeschäft sei und die Eintheilung der Rechtsgeschäfte in einseitige und mehrseitige? Ist dieß nicht etwa „eine bloße Definition und eine bloße Eintheilung" oder trägt etwa auch diese Bestimmung die Form der Verfügung an sich (Motive S. 484)? Wozu die Bestimmung des §. 91, daß von handlungsunfähigen Personen vorgenommene Rechtsgeschäfte nichtig sind da sich dieß schon von selbst aus dem Begriffe des Rechtsgeschäfts ergibt und

10 dann doch wieder in §. 810 (vgl. §. 2100 fg.) wiederholt und in §. 811 modificirt wird? Wozu die Vorschrift des §. 92, die nur eine Anwendung der Regel des §. 81 enthält und in §. 825 abermals ausgesprochen wird? Ebenso überflüssig sind die allgemeinen Bestimmungen der §§. 93 fg. über Zwang, Irrthum und Betrug, da diese doch erst im besondern Theile (§. 855 fg., 1624 fg., 2112 fg.) ihre praktische bestimmte Ausbildung und Durchführung finden. Desgleichen hätten die §§. 100 fg. über Art und Form der Willenserklärung, ferner die ganz allgemeine Vorschrift des §. 103, daß bei Rechtsgeschäften Stellvertretung zulässig sei, und der allbekannte Satz des §. 104 (vgl. §. 823): inter alios actum tertio non nocet, füglich wegbleiben können, ohne daß dadurch eine Lücke im Gesetzbuche entstanden wäre. So erübrigt denn nur der §. 99 („Niemand kann sich auf Unkenntniß eines gehörig bekannt gemachten Gesetzes berufen" der allerdings die Form einer Verfügung an sich trägt, aber passend schon in der ersten Abtheilung (von den bürgerlichen Gesetzen) untergebracht werden konnte. Derselbe Vorwurf trifft zum größten Theile den zweiten Unterabschnitt dieser Abtheilung: Folgen der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit (§. 105 fg.). Von der im §. 105 ausgesprochenen Regel utile per inutile non vitiature macht der Entwurf in der Lehre vom Nießbrauche §. 647 eine um so bedenklichere Ausnahme, als dieser Paragraph von Verträgen schlechthin, also auch von unentgeltlichen, spricht, in welchem Falle die fragliche Bestimmung sicher nicht zu rechtfertigen ist. — Unrichtig in ihrer Allgemeinheit ist die Bestimmung des §. 108, wonach „gültig errichtete Rechtsgeschäfte durch den Willen sämmtlicher Personen, welche dadurch Rechte erlangt haben, wieder aufgehoben werden können." Dieser Satz trifft nur bei obligatorischen Consensualverträgen zu, insofern der Vertrag re adhuc integra durch mutuus dissensus wieder aufgehoben werden kann (L. 35. 100 D. de R. J. L. 80. D. de solut. 46, 3; vgl. §. 1027 des Entwurfs, der aber auch zu allgemein gefaßt ist); wenn man aber den Übergang des Eigenthums, die Bestellung einer Servitut oder einen Realvertrag rückgängig machen will, so wird nicht das

11 gültig errichtete Rechtsgeschäft wieder aufgehoben, sondern nur die Wirkung desselben durch ein neues Rechtsgeschäft beseitigt. — Durchaus überflüssig ist die Bestimmung des §. 109: wozu dann nochmals die Bestimmung des §. 874? Auch der vierte Abschnitt dieser Abtheilung: unerlaubte Handlungen (§. 119 fg.) wäre besser weggeblieben. Die Verfasser des Entwurfs haben selbst Bedenken getragen gegen die Versetzung dieser allgemeinen Bestimmungen in den ersten Theil, „indem die civilrechtlichen Folgen der unerlaubten Handlungen wenigstens zum größten Theile obligatorischer Natur sind, auch aus diesem Grunde nicht zu vermeiden war, daß von denselben noch an andern Stellen des Gesetzbuchs, außer in dem allgemeinen Theile, namentlich im Obligationenrechte (§. 796 fg. §. 1512 fg.) gehandelt werden mußte" (Motive S. 445). Was zur Beseitigung dieser Bedenken vorgebracht wird, ist durchaus nicht im Stande, das eingeschlagene Verfahren zu rechtfertigen, und „die unberechenbaren Vortheile, welche die systematische Anordnung eines Gesetzbuchs hat," scheinen sich in diesem Falle wirklich aller Berechnung zu entziehen. Vollends am unpassenden Orte stehen die Vorschriften der §. 127 fg. über den Umfang des Schadenersatzes; vgl. §. 703 fg. Ungenau ist die Fassung des §. 129, indem das Wort „Zufall“ in doppeltem Sinne, in objectivem und subjectivem (Mommsen Beitr. I S. 241 fg.) nebeneinander gebraucht wird: sind jene Rechtsverletzungen zufällige, welche der betreffenden Person nicht zugerechnet werden können, wozu werden dann noch überdieß „unabwendbare" Ereignisse hervorgehoben? Von der Regel des §. 119 (und des §. 799), daß nur Diejenigen für Rechtsverletzungen einstehen müssen, denen eine Verschuldung zur Last fällt, und daß handlungsunfähigen Personen eine Verschuldung nicht zur Last gelegt werden könne (§. 122), macht §. 1517 eine grelle Ausnahme. Hienach ist bei Deliktsobligationen „Zurechnungsfähigkeit des Handelnden nicht erforderlich; verursachen Personen, welche des Vernunftgebrauchs beraubt sind oder im Kindesalter stehen, einen Schaden, so ist derselbe aus deren Vermögen zu ersetzen, soweit ihnen

12 dadurch der nöthige Lebensunterhalt und bei Kindern auch die zu einer standesmäßigen Erziehung erforderlichen Mittel nicht entzogen werden ..... Diese Bestimmung, welche dem preuß. Landr. I 16 §. 41fg. und dem österr. Gesetzb. §. 1310 entlehnt ist, und sich im Wesentlichen, jedoch in besserer Gestalt, schon im Held'schen Entwurfe §. 786 fg. und im Zürcher Gesetzbuche §. 1835 findet, „ragt als eine Ruine des ältern germanischen Rechtssystems, wonach man für jeden objektiv rechtswidrigen Erfolg haften mußte, sollte dem Beschädiger auch kein Verschulden zur Last fallen, in den modernen Rechtsbau in fremdartiger Weise herüber" (System des österreich. Privatr. II S. 232. 233; Sintenis, Zur Frage von den Civilgesetzbüchern S. 146 fg.; vgl. jedoch Wächter, Entwurf S. 253 Note 122): quae enim in furioso culpa sit, cum suae mentis non sit? L. 5 § 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2. Auch sehen doch die anderen Gesetzbücher aus Billigkeitsrücksichten auf das gegenseitige Vermögen des Beschädigers und des Beschädigten, während der revidirte Entwurf die Haftung solcher Personen nur auf das in quantum facere possunt beschränkt, eine solche beschränkte Haftung aber selbst bei Minderjährigen, welche durch widerrechtliche Begehungshandlungen Schaden verursachen, eintreten läßt; §. 1857. 1947. Ganz und gar ungehörig ist die Aufnahme der fünften Abtheilung: von den Rechten (§. 130 fg.) mit ihren vier Abschnitten von Erwerbung, Ausübung, Übertragbarkeit und Beendigung der Rechte. Alle hier angeführten Bestimmungen sind in einem Gesetzbuche vollkommen entbehrlich, da sie theils Rechtswahrheiten enthalten, welche keiner besonderen positiven Anerkennung zu ihrer Geltung bedürfen, theils allgemeine Sätze aussprechen, welche sich jeder Sachverständige ohne Schwierigkeit aus den besonderen Bestimmungen des Entwurfs zu abstrahiren vermag. An der Spitze dieser Abtheilung steht der Satz: „Rechte sind mit dem Eintritt der Thatsachen, an welche die Gesetze ihre Entstehung geknüpft haben, erworben. Die Erwerbung geschieht entweder durch eine auf sie gerichtete Handlung, oder geht ohne eine solche Handlung vor sich" (§. 130). Glaubt man wirklich, daß das Gesetzbuch ohne einen solchen Ausspruch 13 eine bedenkliche Lücke enthalten würde, und kann man solchen und ähnlichen Bestimmungen gegenüber, wie §§. 133 bis 136, im Ernste behaupten, daß „das Gesetzbuch Alles ausgeschieden habe, was blos der Wissenschaft angehöre, und in der Fassung Alles vermieden habe, was an eine wissenschaftliche Arbeit erinnere"? Die Bestimmung des §. 137 ist angesichts des §. 543 §. 783 überflüssig; nicht minder die §§. 138. 139, daß Rechte regelmäßig auf Andere übergehen können (vgl. §. 2033) und daß Niemand mehr Rechte auf einen Andern übertragen kann, als er selbst hat. Die Vorschrift des §. 131 erledigt sich von selbst durch die §§. 112. 1115. 2047; ebenso die Vorschrift des §. 140 durch die §§. 610. 1035. 1036. 1038.2320. Unrichtig ist der §. 132: „Rechte, welchen ein Zeitpunkt, dessen Eintritt gewiß ist, beigefügt worden, sind schon vorher erworben, ihre Ausübung ist aber bis zu jenem Zeitpunkte hinausgeschoben." In Ansehung der Forderungsrechte mag man den Satz noch gelten lassen, obwohl auch hier eine andere Auffassung möglich ist: unrichtig ist er aber bei allen andern Rechten. Das Charakteristische des Anfangstermins besteht vielmehr umgekehrt gerade darin, daß das Recht selbst, nicht bloß dessen Ausübung, bis zum fraglichen Zeitpunkte hinausgeschoben ist und der Bedachte nur ein festes Recht auf Erwerbung des ihm zugedachten Rechtes hat (System des österr. Privatr. II §. 83 Note 6. 7. Arndts Pandekt. 3. Aufl. §. 73 Anmerk. 6). Wenn A dem B seine Uhr mit der Beschränkung tradirt, daß B erst am 1. Jänner 1862 Eigenthum daran erwerben solle, kann man etwa sagen, er habe jetzt schon Eigenthum und nur die Ausübung desselben sei hinausgeschoben? Wohl eher das Umgekehrte. L. 9 § 2 D. usufr. quemadm. cav. 7, 9. Vgl. auch den Entwurf selbst, §. 2047. Nicht minder unrichtig ist die Bestimmung des §. 142, wonach „es zur Gültigkeit und Unwiderruflichkeit des Verzichtes der Annahme desselben durch den Anderen nur in denjenigen Fällen bedarf, in welchen die Gesetze dieß bestimmt haben." Hienach scheint Regel zu sein, daß der Verzicht ohne Acceptation gültig und bindend sei. Vergleicht man hiemit die §§. 466. 606.

14 665. 1025. 1084. 2593, so sieht man zu seinem Vergnügen daß umgekehrt vielmehr die Acceptation regelmäßig erforderlich ist. Weßhalb spricht nun der §. 142 eine positiv und innerlich unwahre Regel aus? Ungenau ist auch die Fassung des ersten Theils des §. 143; der zweite Theil („In jedem Falle ist der Verzicht streng auszulegen") spricht einen überflüssigen Satz in unpassender Weise aus (System II S. 186 fg.). Überdieß spricht der Entwurf unzukömmlicher Weise in Fällen, wo eine Unterlassung des Berechtigten innerhalb einer gewissen Frist den Verlust eines Rechts nach sich zieht von einem stillschweigenden Verzichte (System II. §. 94 Note 57 So in den §§. 1752. 1771. 1778. Diese unzweckmäßige Ausdrucksweise erscheint im §. 1752 um so auffallender, als dieser Paragraph in anderer Gestalt dasselbe sagt, was viel richtiger schon im §. 1751 ausgedrückt ist. Wenn es im §. 1751 heißt, daß eine Scheidung wegen Ehebruchs ausgeschlossen sei, wenn der unschuldige Ehegatte innerhalb eines Jahres nach erlangter Kenntniß des Ehebruchs den Antrag auf Einleitung des Strafverfahrens zu stellen unterläßt, wozu ist dann die Bestimmung des §. 1752 noch nöthig, daß eine Scheidung wegen Ehebruchs nicht statthabe, wenn der andere Ehegatte den Fehltritt stillschweigend verziehen habe und daß es als stillschweigende Verzeihung insbesondere gelte, wenn er nach erlangter Kenntniß des Ehebruchs nicht innerhalb eines Jahres auf Scheidung klage? Die sechste Abtheilung: von der Sicherung, Verwahrung und Verfolgung der Rechte (§. 144 fg.) zerfällt in acht Abschnitte: Sicherheitsleistung, Verwahrung, Klagen und Einreden, Übergang der Klagen auf die Erben, Wegfall der Klagrechte durch Concurrenz und Verjährung, Beweis der Rechte, Wirkung der rechtskräftigen Entscheidung, Selbsthülfe. — Der zweite Abschnitt (Verwahrung) ist, etwa den §. 151 ausgenommen, der aber gar nicht an diesen Ort gehört, durchwegs überflüssig. Liest man diese langathmigen Auseinandersetzungen, was Verwahrung überhaupt und Vorbehalt insbesondere sei, wann und wogegen eine Protestation erforderlich sei u. s. f., so wird man sicher die oft wiederholte Behauptung bestätigt finden, daß das Gesetzbuch viel zu sehr den Ton des Lehrbuchs anschlage.

15 Völlig verwerflich sind die Abschnitte über Klagen und Einreden, über den Übergang der Klagen auf die Erben, und der §. 157 über die Klagenconcurrenz. Hat denn Windscheid sein im Jahre 1856 erschienenes Buch: Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts vergeblich geschrieben? Haben wir denn nicht im heutigen Rechte die Klagen als klagbare Ansprüche aufzufassen und nicht das Recht an den Klagen, sondern die Klagen an den Rechten zu entwickeln, so daß es durchaus unpassend erscheint, Unterscheidungen und juristische Schicksale an den Klagen darzustellen, die doch nur der Ausdruck der in den Rechten wurzelnden Verschiedenheiten sind? (System II §. 113 Note 19. §. 118 Note 1.) Und nunmehr vollends diese schulmäßige Definition von Klage und Einrede im §. 152; dann die selbstverständliche Bestimmung des §. 153, daß ein klagbares Recht auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden könne (L. 156 § 1 D. de R. J.), welche noch überdieß den fehlerhaften oder doch un passenden Zusatz enthält, daß „der Berechtigte den Gegenstand des Rechts nur einmal erlangen könne, und daß, wenn dieß geschehen sei, die weitere Rechtsverfolgung auf dem andern Wege ausgeschlossen sei." Zu billigen ist höchstens, daß der Entwurf im §. 155 die allgemeine Statthaftigkeit der Anerkennungsklage ausspricht, obwohl die Fassung des Satzes („Ohne Voraussetzung einer bereits stattgefundenen Rechtsverletzung") bedenklich ist, da man daraus leicht die falsche Ansicht ableiten könnte, daß nach stattgefundener Rechtsverletzung eine Anerkennungsklage unzulässig und eine Klage auf Verurtheilung nur nach bereits erfolgter Rechtsverletzung statthaft sei. Der gleiche Tadel trifft den sechsten Abschnitt: Beweis der Rechte. Die §§. 180. 184 sind völlig überflüssig; die §§. 181. 183 gehören in's Prozeßrecht. Auch §. 182 könnte füglich ohne Nachtheil vermißt werden, da es Aufgabe der Theorie ist, Begriff und Wesen der Rechtsvermuthungen festzustellen. Übrigens stellt auch der revidirte Entwurf Manches noch als Rechtsvermuthung hin, dem diese Eigenschaft nicht zukommt (System II §. 130): so wird unpassender Weise nach §§. 198. 287 (der überdieß eine materielle Unrichtigkeit

16 enthält, wovon später) die Redlichkeit des Besitzes, nach §. 333 die Freiheit des Eigenthums von Beschränkungen, nach §. 999 die Unkenntniß des Schuldners von der erfolgten Cession, nach §. 2041 die Gleichzeitigkeit des Todes, nach §. 2329 die Unrechtmäßigkeit des Besitzes vermuthet. Vgl. auch §§. 1901. 1902. 487. 736. 750. 1097. 1115. 1117. So bleiben denn für die kritische Würdigung nur noch jene Partieen des allgemeinen Theils übrig, welche in der That materielle Anordnungen enthalten. Die erste Abtheilung handelt von den bürgerlichen Gesetzen. Der revidirte Entwurf hat es mit gutem Grund unterlassen, an die Spitze des Gesetzbuchs eine Definition des bürgerlichen Rechts zu stellen, hauptsächlich in der Erwägung, daß „eine auf eine bloße Definition hinauslaufende Bestimmung dem Zweck eines Gesetzbuchs widerstreite und es der Doktrin überlassen bleiben müsse, auf dem Grund der im Gesetzbuch enthaltenen Bestimmungen den Begriff des Privatrechts festzustellen" (S. 484). Leider haben die Verfasser des Entwurfs diesen richtigen Gedanken nicht immer festgehalten. So sind die §§. 4 bis 7 über die Dauer der Wirksamkeit der Gesetze, ganz abgesehen von der insbesondere in praktischer Beziehung bedenklichen Fassung des §. 6 („Sind die Gründe eines Gesetzes weggefallen, so ist das Gesetz dann als aufgehoben zu betrachten, wenn es ausschließlich auf den weggefallenen Gründen beruhte"), gänzlich überflüssig, da die Behandlung dieser im Entwurf doch nicht vollständig normirten Materie der Doktrin anheimfällt. Ebenso entbehrlich sind die §§. 23 und 26 und vollends §. 29, wonach „allgemeine Vorschriften in diesem Gesetzbuch immer so zu verstehen sind, daß davon Fälle ausgenommen bleiben, über welche besondere Bestimmungen vorkommen, auch wenn derselben bei den allgemeinen Vorschriften keine Erwähnung geschieht." Glaubt man wirklich, daß irgend ein Jurist, und wäre es der letzte, ohne diesen positiven Ausspruch bei der Interpretation des Gesetzbuchs anders verfahren würde, und bringt denn nicht Jeder aus der Schule in's Leben die Regel mit (L. 80 D. de R. J.): generi per speciem derogatur?

17 Eine solche Bestimmung findet sich denn auch nicht im österr. Gesetzb., und ich wüßte nicht, daß in der Theorie oder Praxis dieser Mangel je als ein solcher empfunden worden wäre. — Unpassend ist in §. 30 die Zusammenstellung der Abschaffung des Gewohnheitsrechts und der Berücksichtigung von Gepflogenheit und Sitte (L. 31 § 20 D. de aedil. edicto 21, 1), da es sich dort um objektives Recht, hier um präsumtive Willensdisposition der Parteien handelt. — Ungenau ist die Fassung des §. 2, der im wesentlichen dem §. 5 des österr. Gesetzb. nachgebildet und gleich diesem zu eng gefaßt ist (System I S. 117 fg.). Der Satz: Gesetze wirken in der Regel nicht zurück, hätte vollständig ausgereicht. Überdieß enthält der Entwurf noch eine ziemlich umständliche Normirung des s. g. internationalen Privatrechts (§. 8fg). Doch scheint es nicht, als ob mit den Bestimmungen des revidirten Entwurfs diese schwierige Materie zu einem durchwegs befriedigenden Abschluß gebracht worden sei. Der Entwurf legt für die Beurtheilung der Rechts= und Handlungsfähigkeit und für die Fragen des Familienrechts das entscheidende Gewicht nicht auf den Wohnsitz, sondern auf die Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen — in dieser Allgemeinheit wohl mit Unrecht, da der Wohnsitz der Mittelpunkt des privatrechtlichen Lebens ist und für die Beurtheilung der privatrechtlichen Seite der Persönlichkeit das staatsrechtliche Moment nicht maßgebend sein kann (Savigny VIII S. 134fg. Unger System I §. 23). Ist es etwa passend, die Eingehung oder Auflösung einer Ehe, welche ein in Sachsen domicilirender Preuße daselbst schließt oder geschlossen hat, nach preußischem Recht zu beurtheilen, wie der Entwurf §. 15 vorschreibt? Wenn ein Franzose in Sachsen seinen Wohnsitz aufschlägt, hier heirathet und Kinder zeugt, kann es da zweckmäßig sein, die väterliche Gewalt und die Vormundschaft über die hinterlassenen Kinder nach französischem Recht zu beurtheilen, wie der Entwurf §. 17.18 will? (Vgl. Savigny System VIII S. 338 fg. 340 fg.) Mag es auch aus manchen Gründen entsprechend erscheinen, wenn der eigene Staat bei Rechtsgeschäften und insbesondere bei Ehen, welche sein Unterthan im Ausland Unger, Beleuchtung rc. 2

18 schließt, das einheimische Recht zur Anwendung bringt (vgl. §. 4 österr. Gesetzb.), falls die betreffenden Rechtsverhältnisse vor den inländischen Gerichten zur Sprache kommen: in der Allgemeinheit, wie die §§. 9 und 15 des Entwurfs den Satz hinstellen, ist er sicher nicht zu billigen. Auch wird die Verweisung auf die Staatsangehörigkeit nicht selten zu weitläufigen und schwierigen Untersuchungen, welchem Staat die betreffende Person angehöre, führen. Und wie, wenn sich dieß gar nicht ermitteln läßt, oder, was auch vorkommen mag, der Betreffende zur Zeit in gar keinem staatlichen Verband steht, oder in demselben Staat an verschiedenen Orten verschiedenes Recht gilt? — Bedenklich nach Inhalt und Fassung erscheint auch die Bestimmung des §. 20. Die zweite Abtheilung zerfällt in zwei Abschnitte: physische Personen, §. 32 fg., juristische Personen, §. 54 fg. Im ersten Abschnitt wären zunächst die §§. 32. 33 hinwegzulassen. Daß „jeder Mensch rechtsfähig ist" und daß „Sklaverei, Leibeigenschaft und die Ausübung einer sich darauf beziehenden Gewalt unstatthaft sind," sind Fundamentalsätze des ganzen heutigen Staats= und Rechtslebens, welche, falls man es überhaupt noch nöthig findet, sie in einem civilisirten Staat besonders auszusprechen, in eine Verfassungsurkunde oder in Grundrechte gehören, nicht aber in ein bürgerliches Gesetzbuch, „welches blos das Privatrecht, also Nichts enthält, was in das öffentliche Recht, dieses Wort im weitesten Sinn Nach überflüssiger Ausgenommen, einschlägt" (Motive S. 452).— sprache des selbstverständlichen Schulsatzes, daß die Rechtsfähigkeit mit dem Tode endigt (§. 38), normirt der Entwurf das Institut der Todeserklärung, im Ganzen in billigenswerther Weise, wenngleich gegen die numerischen Ansätze in den §. 40 fg. manches einzuwenden wäre. Mit Recht hat der Entwurf (§. 45 vgl. §. 1739) die Ansicht adoptirt, wonach als Todestag des Verschollenen der Tag anzunehmen ist, an welchem die die Todeserklärung begründenden Voraussetzungen sich verwirklicht haben, so daß das richterliche Erkenntniß auch hier seinen deklaratorischen Charakter bewahrt. Zu erwägen wäre nur, ob es nicht zweckmäßig sein würde, in den Fällen wo der

19 Verschollene sich in dringender Todesgefahr befand (§. 43), nach dem Vorbild des preuß. Landr. (System IS. 242) den Tag der Gefahr, unabhängig von der weiteren fünfjährigen Frist, als den s. g. Todestag anzunehmen. Daraus, daß §. 45 vom Todestag des Verschollenen spricht, statt von dem Tag über den hinaus der Verschollene nicht gelebt hat, ist zu entnehmen, daß der Entwurf im Einklang mit dem bisherigen sächsischen Recht eine Präsumtion des Lebens des Verschollenen bis zur Todeserklärung annimmt. So wenig nun auch eine solche Präsumtion zu billigen ist (System I S. 244 fg. Gerber System 7 Aufl. §. 34 Note 5), so wird ihr doch dadurch die gefährlichste Spitze abgebrochen, daß unter Umständen der Tod einer neunzigjährigen Person auch ohne Todeserklärung vermuthet wird; §. 47. 2331. 2332 des Entwurfs. — In der Lehre von den juristischen Personen steht der Entwurf ganz auf dem starren Boden der romanistischen Theorie, wie diese sich in den letzten Dezennien festgesetzt hat. Eine solche Behandlungsweise dieser wichtigen und schwierigen Materie kann den Anforderungen des heutigen Rechtslebens und wohl auch der richtigen Erkenntniß des röm. Rechts nicht entsprechen (krit. Überschau VI S. 147 fg. Arndts Pandekt. 3. Aufl. §. 42 fg. Demelius in den Jahrbb. f. Dogmatik III S. 113 fg.). Mit der Vorschrift des §. 2109 wird die Schwierigkeit mehr umgangen als gelöst, und es bleibt noch eine Anzahl von Fragen übrig, deren Beantwortung zweifelhaft erscheint (System I §. 43 Note 18 Arndts §. 42 Anm. 3). So dürfte denn gerade bei dieser Materie eine nochmalige sorgfältige Prüfung vor allem am Platze sein. In der dritten Abtheilung: von den Sachen (§. 60 fg.) erscheint es zunächst als fraglich, ob die durchgreifende Bestimmung, wonach Forderungsrechte stets zum beweglichen Vermögen zu rechnen Bedenklich in seien, sich billigen lasse (System I S. 397. 398). — ihrer Allgemeinheit ist die Schlußbestimmung des §. 65, wonach „wenn von einer Gesammtsache auch nur eine einzelne Sache übrig ist, das Recht, welches jemand an jener hatte, an dieser fortdauert." Soweit es sich um das bereits bestehende Eigenthumsrecht an den die Gesammtsache bildenden Stücken handelt, versteht sich der Satz von 2“

20 selbst (meum est, quod ex re mea superest L. 49 § 1 D. de R. V. 6, 1); auch ist er richtig, wenn es sich um das Vermächtniß einer Heerde u. s. f. handelt (L. 22 D. de leg. I § 18 I. de leg. 2,20): wie aber wenn ein Viergespann (L. 65 § 1 D. de leg. II.) oder der Nießbrauch an einer Heerde vermacht ist (L. 10 § 8 L. 31 D. quib. mod. ususfr. amitt. 7, 4 System I S. 478 fg.)? Die Lehre von den Zubehörungen (Pertinenzen) §. 67 fg. ist im Allgemeinen gelungen. Wie verträgt sich aber mit der Definition der Zubehörung (§. 67) die Bestimmung des §. 70, daß Fische in einem Teich und Urkunden, Risse und Karten, welche sich auf eine unbewegliche Sache beziehen, Pertinenzen derselben seien? (Übrigens führt der Entwurf §. 1120 die Urkunden nochmals, aber nicht unter sondern neben den Zubehörungen auf.) Ist etwa der Fisch „zum immerwährenden Gebrauch bei“ dem Teich bestimmt, oder dient die Urkunde, gleich dem Dünger (§. 72), dem Grundstück (System I §. 55 Note 45. 70)? Man sollte statt Zubehör lieber Hilfssache sagen und in jenen Fällen, wo kraft Dispositivvorschrift oder Privatwillkür eine Sache als zu einer andern Sache gehörig betrachtet wird, den Ausdruck Zubehör gebrauchen: weil eine Sache Hilfssache ist, gehört sie zu der Hauptsache, aber nicht jede Sache, welche als zu einer andern gehörig erklärt wird und daher in demselben Rechtsverhältniß mit ihr steht, ist darum Hilfssache (System I S. 447 fg. 450 fg.). Unpassend ist ferner auch die Ausdrucksweise des §. 551, wonach „Grunddienstbarkeiten Zubehörungen des Grundstücks sind, zu dessen Vortheil sie bestehen": Rechte überhaupt können Pertinenzen weder sein noch haben (System I S. 437. 455. 456), und Grunddienstbarkeiten insbesondere sind nur eine juristische Eigenschaft des herrschenden Grundstücks (conditio fundi L. 86 D. de V. S. 50, 16 L. 20 § 1 D. de A. R. D. 41, 1 L. 23 § 2 D. de S. P. R. 8, 3), eine Erweiterung seiner Rechtssphäre auf Kosten des dienenden Grundstücks (L. 5 § 9 D. de O. N. N. 39, 1.) — Verwerflich ist die Schlußbestimmung des §. 68: „Rechtliche Verfügungen über eine Sache erstrecken sich von selbst auf deren Zubehörungen, sollten letztere auch nach der Verfügung zur ersteren gekommen sein.“ Vor

21 Allem war es wohl überflüssig, diesen Satz im allgemeinen Theil auszusprechen, da ihn der Entwurf bei den Hypotheken (§. 421), dem Nießbrauch (§. 621), dem Kauf (§. 1120) und den Legaten (§. 2485) ohnehin ausspricht. Er beruht aber in solcher Allgemeinheit auf dem Mangel gehöriger Unterscheidung zwischen Hilfssache und Zuwachs, indem erstere sich gerade auch darin von letzterem unterscheidet, daß eine erst nach getroffener Verfügung über die Hauptsache mit ihr verbundene Hilfssache von dem Nexus, in dem die Hauptsache steht, nicht ergriffen wird, während sich dieß beim Zuwachs in der Regel umgekehrt verhält, weil und insofern dieser einen integrirenden Theil des Ganzen bildet (System I S. 444 fg.). Daß dem Legatar die nach Errichtung des Vermächtnisses hinzugefügte Hilfssache gebührt (§ 19 I. de leg. 2, 20 L. 24 § 2 D. de leg. I) erklärt sich nicht aus der Pertinenzqualität, sondern aus der günstigen Interpretation des Willens des Erblassers (cf. L. 19 pr. D. de instrum. 33, 7 L. 8 pr. D. de leg. I L. 10 D. de leg. II Mommsen Erörterung. aus dem Obl.=R. I § 4 Note 26); ebenso erklärt sich die Bestimmung des modernen Hypothekenrechts, wonach sich die Hypothek auch auf die erst nach der Verpfändung hinzugekommenen Hilfssachen erstreckt, „nicht aus der Pertinenzqualität, sondern aus der Einrichtung der Grundbücher, wonach immer das ganze verzeichnete ens tabulare Gegenstand des betreffenden Rechtsverhältnisses ist" (System I S. 447). Dieß sind aber eben nur Ausnahmen von jener Regel, die in allen übrigen Fällen unbedingt zur Anwendung zu kommen hat. So herrscht denn meines Wissens auch gemeinrechtlich kein Zweifel darüber, daß der Verkäufer die Hauptsache zwar mit dem seit Abschluß des Kaufes hinzugekommenem Zuwachs, nicht aber mit den seither hinzugefügten Pertinenzen zu übergeben hat (arg. L. 13 § 13 D. de A. E. V. 19, 1 L. 17 § 10. 11 L. 18 § 1 eod. L. 7 pr. D. de peric. 18, 6 Arndts Pandekt. §. 253. 302 Puchta Pandekt. § 272. 361 Mommsen Erörter. I S. 16 fg. 53 fg.). So verhält es sich gemeinrechtlich bei dem Pfandrecht (Dernburg das Pfandrecht I S. 435. 436) und dem Nießbrauch (arg. L. 7 § 4 D. de usufr. 7, 1). Und lassen sich

22 denn irgendwie die entgegengesetzten Bestimmungen des Entwurfs §. 621 §. 1120, und insbesondere die allgemeine Vorschrift des §. 68 innerlich rechtfertigen, wonach z. B. die Erben des Schenkers, welche zu dem schenkungsweise versprochenen Haus einen Garten hinzugefügt haben, dem Beschenkten das Haus sammt dem Garten überliefern müßten?! — In der Lehre von den Früchten §. 74 fg. huldigt der Entwurf den Grundsätzen des deutschen Rechts über die Industrialfrüchte, §. 78 vgl. §. 630. Auffallend erscheint hienach aber die Behandlung des redlichen Besitzers in Ansehung der Früchte: von diesem §. 320, der auch in sonstiger Beziehung zu mannigfachen Bedenken Veranlassung gibt, wird später noch die Rede sein. Auch bei §. 1237 scheinen die Verfasser des Entwurfs des §. 78 nicht gedacht zu haben. Die Lehre von der Verjährung (§. 158 fg.) gibt gleichfalls zu manchen Einwürfen Ursache. Zunächst erscheint die in §. 159 statuirte Unverjährbarkeit der „Klagen auf Familienzustände“ befremdend: spricht in der That ein triftiger Grund für diese Anderung des bisher bestehenden Rechts? (Unterholzner Verjährungslehre II §. 289, vgl. auch den Held'schen Entw. §. 179. *) — In Ansehung der Frage, ob die Verjährungsfristen durch Privatverfügung verlängert werden können, entscheidet sich der Entwurf §. 160 dafür, daß „bei kürzerer Verjährung eine Verlängerung bis zu dreißig Jahren zulässig ist, und daß ein Verzicht auf die kürzere Verjährungsfrist die Folge hat, daß die Forderung der dreißigjährigen Verjährung unterliegt." Allein diese Mittelmeinung, welche zwar auch von Wächter, Hdbch. des würtemb. Pr. R. §. 119 Note 7, vertheidigt wird, dürfte doch wohl nicht die richtige sein. Savigny V S. 411 fg. Unger System II §. 122 Note 20.20 a. — Einfach und zweckmäßig ist die Vorschrift des Entwurfs §. 162 über die Hemmung der Verjährung gegen (physische oder *) Wahrhaft unbegreiflich ist die spezielle Motivirung (S. 621) der Vorschrift des §. 159 über „Unverjährbarkeit der Klagen auf Familienzustände, auf Theilung einer Gemeinschaft der Rechte (?) an einer Sache und auf Berichtigung verwirrter Grenzen“ damit, „daß es hier an einer actio nata fehle.“ Vgl. Savigny V S. 409.

23 juristische) Personen, für welche eine gesetzliche Vertretung stattzufinden hat; nur darüber kann man Bedenken haben, ob die im Schlußsatz des §. 162 bestimmte Frist sich nicht in manchen Fällen als eine allzu knappe herausstellen wird. — Im §. 167 drückt der Entwurf einen richtigen Gedanken unrichtig aus. Es sollte die falsche Regel «toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate creditoris» verworfen werden; dieß wird nun so formulirt: „Ist ein Recht von der Art, daß dessen Geltendmachung von der Willenserklärung eines Betheiligten abhängt, so beginnt die Verjährung der Klage erst von der Zeit der Willenserklärung....... an." Hienach muß man annehmen, daß wenn ein Darlehen auf Kündigung (ohne Frist) gegeben wurde, die Verjährung erst von der erfolgten Kündigung an beginne (vgl. §. 1107): diese Entscheidung ist aber wohl ebenso unrichtig (System II §. 116 Note 13) als unpraktisch (System II §. 120 Note 6), da hienach eine auf Kündigung stehende Forderung noch nach mehreren hundert Jahren geltend gemacht werden könnte, und sie steht überdieß in Widerspruch mit der Vorschrift des §. 166, wonach die Verjährung von Forderungsklagen zu der Zeit beginnt, „wo die Leistung verlangt werden kann." — Die Vorschrift des §. 168 wird überflüssiger Weise im §. 692 wiederholt. — In der Lehre von der Unterbrechung der Verjährung §. 169 fg. ist die im Einklang mit den meisten neueren Lehrbüchern getroffene Bestimmung des §. 176 nicht nur überflüssig, sondern auch auf einem Mangel scharfer Auffassung der Verhältnisse beruhend (System II S. 424). Durchaus unpassend ist die Zusammenstellung der dreißigjährigen Verjährung der actio judicati mit der Unterbrechung der Klagverjährung in den §§. 177. 178: es wird dadurch der falsche Schein erzeugt, als ob man es hiebei nicht mit der Verjährung einer neuen Klage (vgl. §. 185), sondern mit einer neuen Verjährung der alten Klage zu thun hätte. Völlig überflüssig ist die Schlußbestimmung des §. 178: „Ist ein Neuerungsvertrag geschlossen worden, so ist die neubeginnende Verjährung nach den Vorschriften über die Verjährung der neuen Forderung zu beurtheilen. Als ob jemand, der von der Novation auch nur den alleroberflächlichsten Begriff 24 hat, anders urtheilen, und als ob sich dieß nicht schon ohne weiters aus den §§. 1028. 1033 ergeben würde! — Nach §. 197 werden „bei Klagen aus Forderungen mit der Verjährung die letzteren selbst wirkungslos." Da sonach mit der Verjährung der persönlichen Klage nicht bloß die Klage hinwegfällt, sondern die Forderung selbst erlischt (§. 1046), so sollte man glauben, daß der Entwurf hiemit die s. g. stärkere Wirkung der Verjährung angenommen habe, wonach mit der Klage der klagbare Anspruch selbst untergeht. Wie verträgt sich aber hiemit die Bestimmung des §. 1552, wonach die Zahlung einer verjährten Forderung nicht zurückgefordert werden kann, während doch nur derjenige, welcher wissentlich für eine schon verjährte Forderung sich verbürgt hat, wie ein Bürge gehalten ist (§. 1483 vgl. §. 1488)? Kann man nun nach dem Recht des Entwurfs mit einer verjährten Forderung compensiren oder nicht? (Vgl. §. 1757 des Entw.)*) — Über die Verjährbarkeit oder Unverjährbarkeit von Einreden, wenn aus demselben Grund zugleich eine Klage zusteht, spricht sich der Entwurf nicht allgemein aus; doch läßt sich aus den §§. 949. 973 entnehmen, daß mit der Verjährung der Klage auch die zur Geltendmachung desselben Anspruchs dienende Einrede untergehe. Vgl. auch Motive S. 777. Es ist aber gar sehr die Frage, ob diese Bestimmung, die gemeinrechtlich so lebhaft bestritten ist, nach österr. Recht aber allerdings gilt (System II S. 510 fg.), sich in legislativpolitischer Hinsicht rechtfertigen lasse. Ist es denn weise, den Einredeberechtigten, der sich bloß in seinem gegenwärtigen Zustand erhalten will, zur Klage, also zum Prozessiren zu nöthigen, nur damit er nicht in die peinliche Lage komme, der gegen ihn später erhobenen Klage schutzlos gegenüber zu stehen? (Vgl. Savigny V S. 421 fg.) Wäre es nicht vernünftiger, das Einrederecht so lange bestehen zu lassen, als die Klage dauert, wogegen man sich mit der Einrede schützen kann? Wir würden daher de lege ferenda lieber der Regel huldigen: Tant dure l'action tant dure l'exception, eine Regel, die nicht, wie man öfters meint, den Gegensatz zur Regel « Quae ad *) Was die speziellen Motive S. 626. 627 ausführen, scheint mir durchaus nicht so gewiß und zweifellos zu sein.

25 agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua » ausdrückt, sondern richtig verstanden vielmehr besagen will, daß solange die Klage währt, auch die ihr entgegenstehende Einrede dauert. Toullier Droit civil VII. 711 Troplong Commentaire sur la prescription nr. 827 sq. Der Abschnitt: „Wirkung rechtskräftiger Entscheidung" enthält zwei kurze Bestimmungen. Ungenau ist zunächst die Fassung des §. 185: „Ist ein streitiges Rechtsverhältniß durch rechtskräftige Entscheidung festgestellt worden, so kann aus der letzteren ein selbständiges Recht verfolgt werden." Was bedeutet dieses „kann"? Soll damit gesagt sein, daß aus der rechtskräftigen Entscheidung nur dann ein selbständiges Recht verfolgt werden könne, wenn dieselbe condemnatorischen Inhalts ist? Oder meint man damit, daß im Fall eines condemnatorischen Urtheils der Kläger sein Recht verfolgen könne, wenn er anders wolle? Oder soll es ihm in diesem Fall freistehen, die ursprüngliche Klage oder die actio judicati nach seiner Wahl anzustellen? In den beiden ersten Fällen ist der Satz überflüssig, im letzten Fall unrichtig (System II §. 133 Note 20). Mißlungen ist die Übersetzung der Regel eres judicata jus facit inter partes) im §. 186: „die rechtskräftige Entscheidung begründet ein (?) Recht unter den streitenden Theilen und denjenigen, welche in Ansehung des Streitgegenstandes ihre Rechtsnachfolger sind.“ Vgl. hiezu §§. 1064. 1890. 1898. 1899. Nicht ganz klar ist die Schlußbestimmung des §. 186 über den objektiven Umfang der res judicata: „Die rechtskräftige Entscheidung beschränkt sich auf das durch die Entscheidung festgestellte Recht nach seinem Inhalt und Entstehungsgrund." (Vgl. §. 312.) Darüber sind ja Alle einig, daß nur dasjenige in Rechtskraft erwächst, was durch die Entscheidung festgestellt wird: aber welche Rechtsverhältnisse werden durch das Urtheil festgestellt? Wenn ich nicht irre, so will der Entwurf den Umfang der Rechtskraft auf den im Klagepetit formulirten Anspruch beschränken, also insbesondere die s. g. Legitimationspunkte von der Rechtskraft ausschließen. Verhält sich dieß so, so wäre die getroffene Bestimmung wohl zu billigen (System II §. 132), allein bei dem Umstand, daß

26 die herrschende Ansicht, wenn man anders von einer solchen in dieser Materie sprechen kann, in neuerer Zeit eine andere ist, wäre eine schärfere Fassung und genauere Abgrenzung doppelt wünschenswerth. Aus dem besonderen Theil mögen noch folgende Bestimmungen hiehergezogen werden. Nach §. 782 sind fünfperzentige Urtheilszinsen zu zahlen. Hieraus wird wohl gefolgert werden müssen, daß der Kläger auf s. g. Prozeßzinsen keinen Anspruch habe. Diese Verweigerung läßt sich wohl nicht rechtfertigen. Mag man auch trotz Savigny's trefflicher Ausführungen (VI §. 270. 271) an der gemeinrechtlichen Verbindlichkeit zur Bezahlung von Prozeßzinsen hin und wieder noch zweifeln, ein neues Gesetzbuch sollte nicht anstehen, diese billige und sachgemäße Verpflichtung anzuerkennen und bestimmt auszusprechen (System II §. 128 Note 43.44). — Auffallend ist die Bestimmung des §. 343: „Ein in einem Rechtsstreit zwischen einem Miteigenthümer und einem Dritten wegen einer die gemeinschaftliche Sache betreffenden Dienstbarkeit ergangenes Urtheil wirkt weder für noch gegen die übrigen Miteigenthümer.“ Dieser Satz ist zunächst in Widerspruch mit dem bisher geltenden gemeinen Recht, wonach sententia praedio datur L. 31 § 7 D. de neg. gest. 3, 5 cf. L. 4 § 3. 4 L. 6 § 4 D. si serv. vind. 8, 5 L. 19 eod. L. 11 § 1. 2 D. de aqua et aq. pluv. 39, 3. Savigny VI S. 479 fg. Wie soll er sich aber mit dem §. 580 vertragen, wonach jeder Miteigenthümer wegen der Dienstbarkeit klagen und beklagt werden kann? Und wie, wenn verschiedene Urtheile gefällt werden? Die Lehre von der Selbsthülfe §. 187fg. ist im Ganzen befriedigend, aber ausführlicher behandelt, als es eben nöthig ist. So könnten wenigstens die §§. 189 und 193 ohne Nachtheil hinwegbleiben. — Als ein Akt erlaubter Selbsthülfe ist die eigenmächtige Pfändung von Vieh und Personen zu betrachten, indem hier die unvermeidliche Eigenmacht zu einem Rechte erhoben ist, um vom Gebrauche einer weitergehenden Gewalt abzuhalten (Wilda in der Zeitschr. f. deutsch. Recht I S. 227 fg.). Der passende Ort für diese Materie im System ist daher entweder der Abschnitt von der Selbsthülfe (so Gerber System §. 69 fg.) oder das Obligationenrecht

27 §. 1321. 1322 österr. Gesetzb. System II S. 343. 344, vgl. auch Walter System §. 394). Der revidirte Entwurf dagegen stellt diesen Gegenstand in's Pfandrecht unter die Rubrik: Pfandrecht durch Pfän= dung §. 499 fg., was in systematischer Beziehung sicher nicht zu billigen ist. Aber auch die materielle Behandlung dieses Instituts ist vielfach unbefriedigend. So gibt der §. 499 das Befugniß zur eigenmächtigen Pfändung, wenn „ein Grundstück widerrechtlicher Weise von Personen oder von fremdem Vieh betreten wird." Sollte also wirklich in Widerspruch mit dem deutschen Rechte (Glück X §. 697 Gerber §. 70) schon das bloße Betreten und nicht erst das Beschädigen eines ertragsfähigen Grundstücks zur Pfändung berechtigen, und wie verträgt sich hiemit die Bestimmung des §. 504, wonach „der Pfänder die Wahl hat, einen Pfandschilling von fünf Neugroschen oder Ersatz der verursachten Schäden vom Gepfändeten zu fordern", akso ein erlittener Schade vorausgesetzt wird? Von der Pfändung zum Zwecke der Besitzunterbrechung aber handelt erst §. 602. Nach dem klaren Wortlaute des Entwurfs §. 504 kann kein Zweifel darüber sein, daß die abgepfändete Sache als Pfand haftet (vgl. dagegen Gerber §. 71 Note 3); hiemit verträgt sich aber die Ausdrucksweise des §. 499 nicht recht, wonach der Berechtigte „das Vieh zurückhalten kann." Oder gebraucht der Entwurf gelegentlich auch das Wort „Zurückhaltungsrecht", während er Pfandrecht meint? Fast scheint dieß, da nach dem Entwurfe Vermiether und Verpächter an den betreffenden Objekten ein „Zurückhaltungsrecht" haben, §. 1257. Ist hierunter wirklich bloß ein Retentionsrecht zu verstehen (vgl. den Held'schen Entw. §. 245), wie paßt dann dieses Zurückhaltungsrecht unter den Begriff, den §. 787 davon aufstellt? Kann man denn vom Verpächter oder Vermiether sagen, daß er die invecta et illata in seiner Macht habe und zu ihrer Herausgabe verpflichtet sei? (Vgl. auch Wächter Entwurf S. 62.) Auch ist es überhaupt noch sehr fraglich, ob es denn passend ist, im Obligationenrecht ex professo vom Retentionsrecht zu handeln, wie es der Entwurf §. 787 fg. thut. Aus dem allgemeinen Theil erübrigt zur Besprechung noch der Unterabschnitt von den Nebenbestimmungen der Rechtsgeschäfte

28 §. 110 fg. Mit diesen Paragraphen sind die Bestimmungen im Obligationenrecht über bedingte Verträge §. 896 fg., über die Auflage bei Schenkungen §. 1095. 1096, sowie im Erbrecht über die Nebenbestimmungen eines letzten Willens §. 2151 fg. in Verbindung zu bringen, um von der Behandlung dieser wichtigen und schwierigen Materien im Entwurf ein vollständiges Bild zu gewinnen und sich in die Lage zu setzen, ein Urtheil fällen zu können. Meiner Einsicht nach ist gerade diese Partie des Entwurfs eine der wenigst gelungenen. Von den neueren Untersuchungen, wie insbesondere von den scharfsinnigen Ausführungen Fitting's im civil. Arch. Bd. 39 Nr. 13, scheint der Entwurf keine Notiz genommen zu haben. Mag es ihm etwa nach der Ansicht Mancher (Arndts Pandekt. 3. Aufl. §. 65 Anm.) auch nicht so hoch anzurechnen sein, daß er die Bedingungen hergebrachter Weise unter die Kategorie der Nebenbestimmungen stellt, so ist doch die ganze Behandlung der Lehre von den Bedingungen eine vielfach unbefriedigende. Zunächst beginnt der Entwurf im §. 110 mit der herkömmlichen Definition: „Bedingung ist die Neben bestimmung, durch welche ein Rechtsgeschäft von einem künftigen ungewissen Ereigniß abhängig gemacht wird." Hienach wird man in Zukunft auch auf dem Boden des Entwurfs (§. 110. 116) den unzweckmäßigen Unterschied zwischen eigentlichen und uneigentlichen Bedingungen machen müssen, der besser ganz aufgegeben worden wäre (System II §. 58 fg. Arndts §. 66 Anm. 10). Wenn A dem B 100 unter der Bedingung verspricht, daß die Rente heute in Paris auf x steht oder daß es gestern in Berlin geschneit habe, ist das Versprechen nicht etwa auch ein bedingtes und hat nicht auch hier der Wille sein Dasein von einem ungewissen Ereigniß abhängig gemacht? Wollte man dagegen einwenden, daß hier „in Wahrheit (objektiv, an sich) zu keiner Zeit ein bedingtes Rechtsgeschäft bestehe, indem es nur etwa wegen mangelnder Kenntniß der Umstände zweifelhaft sein könne, ob das Rechtsgeschäft bestehe oder nicht bestehe", so ist zu bedenken, daß man dasselbe schließlich bei jeder, auch der auf ein künftiges ungewisses Ereigniß gestellten Bedingung sagen könnte, und daß die frühere oder spätere, leichtere oder schwierigere Hebung der

29 Ungewißheit auf den Begriff der Bedingung keinen Einfluß haben kann (System II §. 82 Note 64). Wozu also die besondere Bestimmung der §§. 906. 908. 2153. 2154: gilt denn nicht dasselbe bei allen Bedingungen? Als uneigentliche Bedingungen werden ferner die nothwendigen und unmöglichen Bedingungen anzusehen sein (§. 116). Allein auch in diesen Fällen ist eine wahre Bedingung vorhanden und nur darin besteht ihre Eigenthümlichkeit, daß „während bei der möglichen Bedingung ein Zustand der Unentschiedenheit stattfindet, die unmögliche oder nothwendige Bedingung sofort entschieden ist: diese beiden letzteren Bedingungen sind wahre eigentliche Bedingungen, aber Bedingungen, die nicht in der Schwebe, sondern sofort entschieden sind." (System II §. 82 Note 14.) Aber auch abgesehen hievon ist die Behandlung der unmöglichen und nothwendigen Bedingungen in mannigfacher Hinsicht mißlungen. So verwechselt der Entwurf zu wiederholten Malen die unmögliche Bedingung mit der nothwendigen (§. 909. 910.912), indem er einem alten Irrthum zufolge in den Fällen, wo ein unmögliches Ereigniß nicht eintreten soll, von einer negativ unmöglichen Bedingung spricht (§. 909. 910), während eine solche Bedingung doch vielmehr eine nothwendige ist (System II §. 82 Note 79). Diese Verwechslung führt denn auch in §. 2159 zu einer unrichtigen Bestimmung. Welchen Sinn soll der §. 2155 haben: „Wird eine letztwillige Verfügung von einem künftigen Ereigniß abhängig gemacht, dessen Eintritt nothwendig aber der Zeit nach ungewiß ist, so gilt die Verfügung als eine bedingte"? Man wäre zunächst zu glauben geneigt, daß hiemit die Vorschrift des röm. Rechts ausgesprochen werde, wonach bei letztwilligen Verfügungen die Interpretationsregel gilt: dies incertus (quando, certus an) conditionem in testamento facit L. 75 D. de cond. 35, 1, so daß also hier per diem conditio demonstrirt würde (System II §. 83 Note 14), während sonst in der Regel per conditionem dies demonstratur (vgl. §. 912 des Entw.). Allein der §. 2183 hebt es ja schon besonders hervor, daß „ein Zeitpunkt, von welchem es zwar gewiß ist, daß er eintreten, aber ungewiß, ob ihn der Bedachte erleben werde, der Bedingung gleichstehe 30." Was soll nun neben dieser, jedoch zu absolut gehaltenen, Vorschrift die Bestimmung des §. 2155 noch für einen Sinn haben? Überflüssig ist die Anordnung des §. 2151, vgl. 116. 913; ebenso §. 2180 mit Rücksicht auf §. 114; von zweifelhafter Güte die Vorschrift des §. 2152 (System II §. 82 Note 9); unpassend die Fassung des zweiten Satzes des §. 2169 („doch" u. s. w.), da es sich in diesem Fall nicht um eine Bedingung sondern um eine Zeitbestimmung handelt (System II §. 83 Note 17); in ein Lehrbuch gehörig die §§. 2173. 2174; überflüssig mit Rücksicht auf §. 2617 die Schlußworte des §. 2186. In auffallendem Widerspruch mit der Auffassung der Bedingung als einer gewillkürten Nebenbestimmung, wodurch ein Rechtsgeschäft von einem künftigen ungewissen Ereigniß abhängig gemacht wird (§. 110), steht die Darstellung der §§. 1114. 1116, wonach der Kaufvertrag, wenn der Preis nach Maß, Zahl oder Gewicht des Gegenstandes festgesetzt oder dieser erst aus einem Ganzen auszuscheiden ist, als unter der aufschiebenden Bedingung der Ausscheidung Zuzählung u. s. f. geschlossen angesehen wird. Nach den speziellen Motiven S. 603 haben durch die Definition des §. 110 „alle diejenigen Verhältnisse ausgeschlossen werden sollen, welche zwar nach Analogie der Bedingungen zu beurtheilen sind, aber .... aus besonderen Gestaltungen der Rechtsgeschäfte folgen z. B. §. 1114. 1116.“ Wenn also diese Geschäfte bloß nach Analogie der Bedingungen zu beurtheilen sind, warum stellt sie der Entwurf absolut und ohne weiteres als bedingte hin? Während auf Erfüllung der Bedingung nicht geklagt werden kann (§. 896), kann natürlich auf Ausscheidung und Zumessung geklagt werden (§. 1114. 1116): wenn die speziellen Motive S. 773 sagen, daß diese Ausnahme eine „nur scheinbare" sei, so trifft diese Scheinbarkeit nicht die Klagbarkeit, sondern vielmehr die Bedingtheit jener Kaufgeschäfte. Nach §. 898 trifft bei bedingten Geschäften auf Sachveräußerung die Gefahr des Untergangs den Veräußerer, die der Verschlechterung den Erwerber; daß dieß bei jenen Käufen sich anders verhält, ergibt sich aus §. 892. Wenn also auf solche Käufe die

31 Grundsätze der Bedingungen nicht zur Anwendung kommen, so darf man wohl fragen, ob die Fassung jener §§ irgendwie zu rechtfertigen sei? Solche Kaufverträge sind eben nur unvollendet, imperfekt (vgl. die Motive selbst S. 797) nicht bedingt: jeder bedingte Kauf ist ein imperfekter, nicht jeder imperfekte Kauf aber ein bedingter. Auch die Quellen sprechen in solchen Fällen in der Regel von einer venditio imperfecta (L. 35 § 5... 7 D. de C. E. L. 1 § 1 D. de peric. 18, 6 L. 2 C. eod. 4, 48) und drücken sich nur dahin aus, daß hier venditio quasi sub conditione fit L. 35 § 5 cit. Vgl. Arndts Pandekt. §. 301. 302 Anm. 2. Brinz Pandekt. I S. 484. In der Hauptfrage in dieser Materie, in der Frage nach der rückwirkenden Kraft der Bedingungen, spricht sich der Entwurf prinzipiell (§. 115) gegen die retroactive Kraft der erfüllten Bedingung aus, soweit nicht nach der Absicht der Urheber des Rechtsgeschäfts etwas anderes anzunehmen sei. Wir wollen, ohne hier nochmals auf diese wichtige und schwierige Frage einzugehen, das Prinzip des Entwurfs acceptiren und nur prüfen, wie der Entwurf dasselbe formulirt und im Einzelnen durchführt. Halten wir uns zunächst an die aufschiebenden Bedingungen. Nach §. 115 hat „die Erfüllung einer aufschiebenden Bedingung die Wirkung, daß das Rechtsgeschäft von der Zeit der Erfüllung an zur Entstehung gelangt." (Vgl. §. 117. 897.) Diese Auffassung und Formulirung der Ausschließung der Retroactivkraft ist gewiß unrichtig. Die Frage, ob die erfüllte Suspensivbedingung rückwirkende Kraft habe oder nicht, kann sich immer nur auf die Wirkungen (§. 131 des Entw.), nicht aber auf die Entstehung des Rechtsgeschäfts (§. 112) beziehen. Man mag immerhin sagen, daß das Rechtsgeschäft in der Regel erst von der Zeit der Erfüllung der Bedingung an in Wirksamkeit trete, indem man auf die Befristung Rücksicht nimmt, welche die aufschiebende Bedingung regelmäßig involvirt (System II §. 82 Note 72); man kann aber nicht behaupten, daß das Geschäft um diese Zeit erst in die Existenz trete, da in dieser Beziehung nur die Zeit der Abschließung maßgebend sein kann und das Rechtsgeschäft 32 zu dieser Zeit begründet ist, wenn es gleich erst mit dem Eintritt der Bedingung perfekt wird. L. 8 pr. D. de perie. 18, 6. Necessario sciendum est, quando perfecta sit emtio; tunc enim scimus, cujus periculum sit; nam perfecta emtione periculum ad emtorem respiciet .... (Entw. §. 898) .... Quodsi pendente conditione emtor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit conditio, heredes quoque obligatos esse (Entw. §. 914), quasi jam contracta emtione in praeteritum. L. 11 §1 D. qui pot. 20, 4. Quum enim semel conditio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine conditione facta esset. Cf. L. 10 § 5 D. de J. D. 23, 3 L. 8 pr. D. de C. E. (System II §. 82 Note 68). Wer ein hypothetisches Urtheil fällt, urtheilt nicht erst in dem Augenblick wo die Hypothese sich bewährt, sondern sein damals gefälltes Urtheil tritt jetzt in Kraft, wird jetzt lebendig und wirksam. Der Ausgang der Bedingung ist daher nicht entscheidend für die Entstehung des Vertrags, wie §. 896 statuirt, sondern vielmehr für das Entstandensein oder Nichtentstandensein des Vertrags. Wie soll sich auch mit der Bestimmung des §. 896 die (passende) Anordnung des §. 899 vertragen, wonach „Früchte, welche in die Zeit fallen, wo die aufschiebende Bedingung schwebt, im Fall des Eintritts der Bedingung demjenigen gehören, welcher die Sache versprochen hat, ausgenommen wenn er die Sache schon während dieser Zeit dem Anderen übergeben hat, welchenfalls die Früchte von Zeit der Übergabe an dem Letzteren gebühren"? Hienach käme also der Vertrag erst mit der Erfüllung der Bedingung zur Entstehung (§. 896) und würde dennoch nach rückwärts auf eine Zeit hin Wirkungen üben, wo er noch gar nicht bestanden hat. Und wie nun erst bei einer letztwilligen Verfügung! Wenn A den B zum Erben unter einer aufschiebenden Bedingung einsetzt, die etliche Jahre nach A's Tode in Erfüllung geht, so müßte man nach §. 115 annehmen, daß die Erklärung des letzten Willens jetzt erst, also mehrere Jahre nach des Erblassers Tod zur Entstehung gelange, während doch nur die in früherer Zeit getroffene Verfügung jetzt erst wirksam wird, daher

33 es denn auch im §. 2156 (vgl. §. 2047) mit Recht heißt, daß in einem solchen Fall „der Anfall der Zuwendung bis zum Eintritt der Bedingung hinausgeschoben wird." Das Suspensive bei diesen Bedingungen liegt also darin, daß die Entscheidung über die Frage, ob das geschlossene Rechtsgeschäft bestehe oder nicht, ob der gesetzte Wille ein daseiender sei oder nicht, bis zur Erfüllung resp. Vereitlung der Bedingung hinausgeschoben ist. Übrigens vermißt man im Entwurf, wenn ich ihn anders vollständig übersehe, Bestimmungen darüber, wie es mit den dinglichen Lasten zu halten sei, die in der Zwischenzeit auf die Sache gelegt wurden. Auch bei den auf lösen den Bedingungen schließt der Entwurf die Retroactivkraft aus, indem er in §. 115 bestimmt, daß mit ihrem Eintritt das Rechtsgeschäft für die Zukunft (ex nunc) aufgehoben wird. Wie der Entwurf das Verhältniß im Einzelnen regelt, stellt es sich heraus, daß mit der Erfüllung der Resolutivbedingung der auf das nunmehr aufgelöste Rechtsgeschäft gegründete Rechtserwerb nicht wieder rückgängig gemacht wird, sondern daß lediglich ein obligatorischer Anspruch entsteht, der übrigens nicht einmal auf gänzliche Wiederherstellung des früheren Zustands gerichtet ist, so daß die Resolutivbedingung in der That nur die beschränkte Wirkung eines Endtermins hat. So sollen nach §. 900 bei Auflösung des Vertrags in Folge Eintritts der Resolutivbedingung „die Früchte der Zwischenzeit Demjenigen verbleiben, welcher sie während der Dauer des Vertrags gezogen hat." Diese Bestimmung, welche sich zwar bei Erbeinsetzungen unter einer auflösenden Bedingung (§. 2157) rechtfertigen läßt, da das Verhältniß hier wie ein fideicommissarisches behandelt wird (§. 2047. 2540), ist doch im übrigen sicher der Intention der Parteien und dem Wesen der Resolutivbedingung, man mag über ihre rückwirkende Kraft wie immer denken, durchaus zuwider. Wenn A dem B eine Sache unter einer Resolutivbedingung schenkt und diese in Erfüllung geht, soll B die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte behalten dürfen? Und diese Anordnung sollte auch gelten, Unger, Beleuchtung rc. 3

34 wenn jemand mit der Verabredung der Rechtsverwirkung (lex commissoria) eine Sache verkauft und tradirt hat? Man möchte es nicht glauben, dennoch aber ist es so: §. 1465 bestimmt ausdrücklich, daß wenn der Verkäufer von der lex commissoria Gebrauch macht, die Vorschriften des §. 900 zur Anwendung kommen. Hienach wird also der Käufer als Prämie für seine Wortbrüchigkeit die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte behalten dürfen und somit durch seine Treulosigkeit ein gutes Geschäft machen! Hiemit vergleiche man einmal, was die Quellen sagen. L. 5 D. de lege commiss. 18, 3: Lege fundo vendito dicta, ut si intra certum tempus pretium solutum non sit, res inemta sit, de fructibus quos interim emtor percepisset, hoc agi intelligendum est, ut emtor interim eos sibi suo quoque jure perciperet; sed si fundus revenisset, Aristo existimabat, venditori de his judicium in emtorem dandum esse, quia nihil penes eum residere oportet ex re, in qua fidem fefellisset. L. 4 pr. § 1 eod. L. 6 § 1 D. de C. E. Und wie verträgt sich hiemit wieder daß nach §. 1138 und 1144 bei Auflösung des Kaufs in Folge Vorbehalts der Reue oder eines besseren Gebots „die Nutzungen der Sache und die Zinsen vom Kaufgeld sich gegenseitig aufheben"? Setzt denn dieß nicht gerade voraus, daß die in der Zwischenzeit gezogenen Früchte demjenigen nicht verbleiben sollen, der sie gezogen hat (L. 4 § 4 L. 16 D. de in diem add. 18, 2), da die gegenseitige Aufhebung der Früchte und Zinsen nur zur Vereinfachung der Auseinandersetzung dient (System II §. 82 Note 77)? Die speziellen Motive S. 800 versichern uns freilich, daß diese Bestimmung „nicht blos ihren Grund in der dadurch bewirkten Vereinfachung des Verhältnisses habe, sondern daß sie auch damit übereinstimme, daß auflösende Bedingungen ex nunc wirken." Ich muß nun offen bekennen, daß mir diese Behauptung, wie so manches Andere in den speziellen Motiven, geradezu unbegreiflich ist. — Nach den Bestimmungen des Entwurfs §§. 302. 900. 1138 fällt ferner auch beim Eintritt der Resolutivbedingung (und des Endtermins) das Eigenthum nicht ipso jure an den Besteller zurück, so daß dieser nunmehr mit der Vindikationsklage auftreten 35 könnte (L. 41 pr. D. de R. V. L. 8 de leg. commiss. 18, 3 L. 29 D. de m. c. d. 39, 6 L. 1. 4 C. de pact. inter emt. 4, 54), sondern es entsteht bloß ein persönlicher Anspruch auf Retrotradition der Sache. Vor Allem möchte man fragen, wie sich hiemit die allgemeine Bestimmung des §. 140 vertragen soll, wonach „Rechte durch den Eintritt eines Endtermins oder einer auflösenden Bedingung erlöschen"? Gehört das Eigenthum nicht auch zu den Rechten, und wenn das Eigenthumsrecht mit Eintritt des Endtermins oder der Resolutivbedingung nicht erlischt, sondern der Auktor „eintretenden Falls gegen den Empfänger nur ein Forderungsrecht" hat (§. 302), wie konnte man die Regel des §. 140 in solcher Absolutheit und Allgemeinheit hinstellen? Das heißt doch in der That, von der im §. 29 gewährten Licenz gar zu weit gehenden Gebrauch machen. Noch verwickelter aber wird das Verhältniß durch den §. 234 (vgl. §. 819), wonach Veräußerungen „gegen ein in einem Vertrag mit der Wirkung einer auflösenden Bedingung festgesetztes Verbot nichtig sind." Wenn also Eigenthum unter einer auflösenden Bedingung tradirt wird, so hat der Auktor im Fall ihrer Erfüllung nur einen obligatorischen Anspruch (§. 302), wenn aber gegen ein vertragsmäßiges Veräußerungsverbot, welches mit der Wirkung einer auflösenden Bedingung verbunden ist, veräußert wird, so findet „Rückfall des Übertragenen mit der Kraft gegen Dritte" statt (Motive S. 646). Wie in aller Welt aber ist es möglich, daß die auflösende Bedingung bei dem vertragsmäßigen Verbot eine Wirkung hervorbringt, die ihr sonst fehlt? Wie ist es zu erklären, daß die Resolutivbedingung, die prinzipiell den Rückfall des Eigenthums an den Auktor nicht zur Folge hat, diese Wirkung dann und deßhalb hervorbringen soll, wenn und weil sie die Sanktion eines vertragsmäßigen Veräußerungsverbotes bildet? Kann man denn diese grellen Inconsequenzen mit der trockenen Bemerkung abthun, daß die Vorschrift des §. 302 „durch den §. 234 erhebliche Modifikationen erleide (Motive S. 673)? — Auch die dinglichen Lasten, welche der Empfänger bis zum Eintritt des Endtermins oder der Resolutivbedingung auf die Sache gelegt hat, fallen nicht zusammen (cf. L. 4 § 3 D. 3“

36 de in diem add. L. 3 D. quib. mod. pign. 20, 6), sondern bleiben aufrecht bestehen und der Empfänger ist nur zur Ablösung resp. zu Leistung von Schadenersatz verpflichtet; §§. 302. 900. 1138. Dieser Vorschrift, welche gleichfalls nicht gebilligt werden kann, wird denn freilich „soviel die Immobilien anlangt, durch die §§. 410. 589 und durch das Ingrossationssystem überhaupt die Spitze gebrochen (Motive S. 673). §. 410 lautet: „Wer unter einer auflösenden Bedingung (nicht auch unter einem Endtermin?) als Eigenthümer in das Grundbuch eingetragen ist, kann das Grundstück nicht mit Hypotheken belasten." §. 589: „Wer widerrufliches Eigenthum an dem Grundstück hat, kann eine Dienstbarkeit an demselben nicht bestellen.“ Man hat auf diese Weise eine Unrichtigkeit mit einer Anomalie zu heilen gesucht. Was die Bestimmung des §. 410 anbelangt, so mag sie im Allgemeinen noch gebilligt werden, da sich in der That mit dem Institut der Hypothekenbücher die Verpfändung einer Sache, woran der Verpfänder nur widerrufliches Eigenthum hat, nicht wohl verträgt. Man hätte aber doch wohl die Bestellung einer Hypothek in solchem Fall nicht unbedingt für unzulässig erklären, sondern ihre Wirkung auf die Früchte des Grundstückes beschränken sollen (vgl. dagegen die Motive S. 702), da doch einerseits die Gläubiger Dessen, der widerrufliches Eigenthum an dem Grundstück hat, von der zeitweiligen Sequestration der Früchte im Exekutionswege nicht ausgeschlossen werden können, anderseits aber die Resolutivbedingung vielleicht gar nicht eintritt, die Hypothek also den erforderlichen Boden immer noch gewinnen kann. Da nun aber alle jene Gründe auf die Bestellung einer Servitut nicht passen, welche mit dem Eintritt der Resolutivbedingung oder des Endtermins einfach zu löschen ist, so kann die Anordnung des §. 589 nur als durchaus verfehlt und unpassend bezeichnet werden, da sie das Verfügungsrecht des s. g. widerruflichen Eigenthümers in ganz unnöthiger Weise beschränkt, und es zeugt von einer eben nicht sehr eingehenden und sorgfältigen Betrachtungsweise, wenn die speziellen Motive zu §. 589 (S. 726) einfach bemerken, daß „diese Vorschrift auf den bereits zu §. 410 angegebenen Gründen beruhe."

37 So ist denn die Materie von den Bedingungen in dem Entwurf nach allen Seiten hin durchaus unbefriedigend behandelt. Begriff, Wesen und Wirkung der Bedingungen sind verkannt, die Einzelbestimmungen stehen mit einander nicht im Einklang, und die ganze Darstellung leidet an zahlreichen innern Widersprüchen und Inconsequenzen.

II. Der dritte Theil des Entwurfs: Das Recht der Forderungen zerfällt in zwei Theile, einen allgemeinen (§§. 678 bis 1078) und einen besonderen (§§. 1079 bis 1597). Mit Recht bemerken die allgemeinen Motive S. 446: „Die Zweckmäßigkeit der Zerlegung in einen allgemeinen und besonderen Theil wird bei dem Obligationenrecht in der Regel mit geringerem Widerstand anerkannt als bei dem gesammten Rechtssystem und es gibt wohl kein Gesetzbuch, welches nicht, obschon vielleicht mit mehr oder weniger Glück, hier das Allgemeine von dem Besonderen geschieden haben sollte." Wenn aber die Motive weiter hinzufügen: „Bei einer näheren Prüfung wird man sich überzeugen, daß das vorliegende Gesetzbuch sein System consequent durchgeführt und weder in dem allgemeinen Theil etwas aufgenommen hat, was erst in dem speciellen Theile seine Lösung finden kann, noch in dem speciellen Theil auf Gegenstände zurückgekommen ist, welche durch eine bloße Anwendung der im allgemeinen Theil aufgestellten Vorschriften ihre Erledigung erhalten" — so muß ich gegen diese Bemerkung entschieden Einsprache erheben. Ich meine vielmehr, daß es eben keiner besonders „nahen Prüfung" bedarf, um sich davon zu überzeugen, daß der Entwurf nicht leistet, was die Motive von ihm aussagen. Übrigens wird, wie ich überzeugt bin, schon eine sich auch nur auf der Oberfläche haltende Betrachtung dieses Theiles dahin führen den im Allgemeinen ausgesprochenen Tadel im Besondern bestätigt zu finden und dem Entwurf das Zeugniß zu geben, daß das Obligationenrecht zwar ungleich besser, schärfer und klarer gearbeitet sei als im Held'schen Entwurf, daß aber auch die gegenwärtige Vorlage 39 nicht nur den Anforderungen der heutigen Wissenschaft nicht entspricht, welche gerade auf diesem Felde ihre tüchtigsten Leistungen aufzuweisen hat, sondern daß der revidirte Entwurf selbst seine jüngeren Vorgänger nicht erreicht, wie den hessischen Entwurf und namentlich das Zürcher Gesetzbuch, welches sich die Verfasser des revidirten Entwurfs zum besonderen Vorbild genommen zu haben scheinen (Motive S. 473). 1. Schon die systematische Anordnung, auf welche die Motive S. 427 fg. 443 fg. mit Recht großes Gewicht legen, bietet zu mannigfachen Bedenken und Einwürfen Veranlassung. Die Gliederung des allgemeinen Theils ist folgende. Er zerfällt in sieben Abschnitte: I. Wesen der Forderungen, Personen bei denselben und Gegenstände der Forderungen (mit sechs Unterabschnitten: Wesen der Forderungen; Personen bei Forderungen; Gegenstand der Forderungen überhaupt; Geldleistungen; Zinsen; Sachenwerth und Schadenersatz). II. Erfüllung der Forderungen (mit zehn Unterabschnitten: Erfüllung im Allgemeinen; Gegenstand der Erfüllung; Ort der Erfüllung; Zeit der Erfüllung; Einfluß der Verschuldung; Verzug; Erfüllung durch gerichtliche Niederlegung; Klage auf Erfüllung; Zusammentreffen der Forderungen; Zurückhaltungsrecht). III. Entstehung der Forderungen (mit zwei vielfach abgetheilten Unterabtheilungen: Von den Entstehungsarten überhaupt; von Verträgen). IV. Abtretung der Forderungen (mit drei Unterabtheilungen: Arten, Gegenstand und Wirkungen der Abtretung). V. Erlöschung der Forderungen (mit acht Unterabtheilungen: Erfüllung; Aufrechnung; aufhebender Vertrag; rechtskräftiges Urtheil; Zeitbestimmung und Bedingung; Wegfall der Personen; Wegfall des Inhalts; Verjährung). VI. Gesammtschuldverhältnisse. VII. Papiere auf den Inhaber. — Der besondere Theil enthält drei Abschnitte: I. Forderungen aus Verträgen und vertragsähnlichen Verhältnissen (mit dreißig Unterabschnitten: Schenkung; Darlehn; Kauf; Tausch; Verlagsvertrag; Leibrentenvertrag; Auszug; Gebrauchsleihe; Pacht= und Miethvertrag; Dienstvertrag; Verdingungsvertrag; Mäklervertrag; Hinterlegungsvertrag; Verbindlichkeit

40 der Gastwirthe aus der Aufnahme Reisender; Trödelvertrag; Geschäftsführung vermöge Auftrags; Anweisung; Geschäftsführung ohne Auftrag; Gesellschaftsvertrag; Gemeinschaft; Verbindlichkeit zur Rechnungsablegung; Anerkenntnißvertrag; Schuldübernahme; Vergleich; Übereinkommen auf Schiedsspruch; Verabredung einer Strafe; Verabredung der Rechtsverwirkung und andere Nebenberedungen; Pfandvertrag; Bürgschaft; Spiel und Wette). II. Forderungen aus unerlaubten Handlungen (mit acht Unterabschnitten: Widerrechtliche Schadenzufügung; Beraubung der persönlichen Freiheit; Entwendung; Verletzende Nachrede; Gewalt und Drohung; Betrug und Arglist; Verletzung besonderer Berufspflichten; Veräußerungen zur Benachtheiligung der Gläubiger). III. Forderungen aus verschiedenen Gründen (mit acht Unterabschnitten: Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld; Rückforderung des unter Voraussetzung eines künftigen Ereignisses Geleisteten; Rückforderung wegen unsittlichen oder unrechtlichen Grundes; Rückforderung wegen Mangels jeden Grundes; Forderung der außerehelich Geschwächten auf Entschädigung; Haftung für Beschädigung durch Hinauswerfen oder Ausgießen oder Herabfallen; Beschädigung durch Thiere; Forderung auf Vorzeigung einer Sache oder Urkunde). Es soll hier ganz davon abgesehen werden, daß die Schenkung (nicht bloß das Schenkungsversprechen) im Obligationenrecht ihre Darstellung findet, da es wohl kaum möglich sein dürfte, dieser Materie einen Platz in einem Gesetzbuch anzuweisen, wogegen sich nicht gegründete Bedenken erheben ließen (Motive S. 449 fg.). Ebensowenig soll hier die von Risch (Lehre vom Vergleich §. 5) mit Grund angegriffene Einreihung des Vergleichs unter die Obligationen, welche ungewisse Rechtsverhältnisse (nicht bloß „Obligationenverhältnisse", wie die Motive S. 449 sagen) außer Zweifel zu stellen bestimmt sind, beanstandet werden. Man kann aber doch, was zunächst den allgemeinen Theil des Obligationen-Rechts betrifft, sein Befremden nicht unterdrücken über die excentrische Stellung, welche den Gesammtschuldverhältnissen und den Papieren auf den Inhaber in eigenen Abschnitten am Schluß

41 des allgemeinen Theils angewiesen ist. Nehmen denn die Gesammtschuldverhältnisse eine gar so aparte und anomale Stellung ein, daß sie sich im System unter keinen gemeinsamen Gesichtspunkt bringen ließen, und nur nach Art eines Anhangs beigefügt, gleichsam in einem Hintergebäude untergebracht werden könnten? Warum hat es der Entwurf bei seiner sonstigen Lehrbuchmanier verschmäht, den modernen Systemen, Leitfaden und wie sie sonst heißen mögen zu folgen, welche von den s. g. Gesammtschuldverhältnissen unter der Kategorie „Subjekte der Obligationen" zu handeln pflegen? Haben es doch der hessische Entwurf und das Zürcher Gesetzbuch eben so gehalten und war im §. 680 des revidirten Entwurfs der passende Anknüpfungspunkt gegeben. Was die Inhaberpapiere betrifft, so hängt ihre Stellung im System von der Auffassung dieses eigenthümlichen Rechtsinstitutes ab. Zu einer bestimmten Ansicht hierüber scheinen aber die Verfasser unseres Entwurfs eben nicht durchgedrungen zu sein. Bald erscheinen die Inhaberpapiere gleich körperlichen Sachen als Gegenstand des Eigenthums und dinglicher Rechte und werden wie bewegliche Sachen zu Recht übertragen (§. 1071. 1072), bald treten sie als Forderungsrechte auf und es werden mit dem Papier die durch dasselbe begründeten Forderungen übertragen und geltend gemacht (§. 1074 fg.). Gibt also das Inhaberpapier ein Sachenrecht oder ein Forderungsrecht, und wie hat man sich die Weiterbegebung eines Inhaberpapieres zu denken, als Tradition, Cession oder Novation? Was die speziellen Motive hier sagen, ist wie überhaupt zum Obligationen=Recht überaus dürftig und ganz ungenügend. Es mag hier sofort noch eine Bestimmung aus dem Abschnitt von den Inhaberpapieren zur Sprache gebracht werden, welche zu gegründeten Bedenken Veranlassung gibt. §. 1075 bestimmt: „Der aus dem Inhaberpapier Verpflichtete ist nicht berechtigt, aus der Art der Erwerbung der Urkunde durch den Inhaber Einwendungen gegen diesen zu machen." Die speziellen Motive bemerken hiezu S. 791: „Aus §. 1069 in Verbindung mit §. 1075 ergibt sich, daß der aus dem Inhaberpapier Verpflichtete zur Wahrung der Interessen eines Dritten, welcher Rechte an

42 dem Papiere hat, weder berechtigt noch verpflichtet ist; eine Ansicht, welche sehr gut von Kuntze Inhaberpapiere S. 625 fg. begründet wird." Wir wollen hier gar nicht die Frage aufnehmen, ob Kuntze's Ansicht von den Inhaberpapieren überhaupt die richtige sei, und ob insbesondere in Ansehung des hier zu besprechenden Punktes nicht eine andere Auffassung, welche doch wohl, wenigstens zur Zeit noch, die mehreren Stimmen für sich zu haben scheint (Savigny Obl. R. II S. 136. Walter System §. 258. Unger Inhaberpap. §. 20.), die richtigere sei. Allein Kuntze und der von derselben Ansicht ausgehende Bluntschli Deutsch. Pr. R. II §. 117. 5 fügen doch hinzu, daß bei Verdachtsgründen, welche der Aussteller gegen den Präsentanten hat, jener berechtigt sei, dieselben der betreffenden Behörde anzuzeigen und auf diese Art vorläufige Zahlungssperre herbeizuführen. Wie aber der Entwurf den Satz absolut hinstellt, käme man zu dem exorbitanten Resultat, daß der Aussteller, vor dessen Augen jemand das Inhaberpapier stiehlt, nicht berechtigt wäre, diesen Umstand gegen den Präsentanten geltend zu machen. Der auch im Wechselrecht in Betracht kommende Satz, daß der Aussteller resp. Acceptant zu einer Prüfung der Berechtigung des Präsentanten nicht befugt sei, kann doch wohl nur den Sinn haben, daß sich dieser nicht umständliche und langwierige Untersuchungen gefallen zu lassen brauche, sondern auf sofortiger Zahlung bestehen könne. Der Entwurf hätte daher immerhin bestimmen mögen, daß der Aussteller des Inhaberpapiers zur Prüfung der Erwerbung desselben durch den Inhaber nicht berechtigt sei, er hätte aber diesem Gedanken nicht den falschen Ausdruck geben sollen, daß der Aussteller selbst ihm bereits bekannte Einwendungen gegen die Erwerbungsart des Inhabers durchaus nicht vorbringen dürfe. — Auch gegen den §. 1078, der von den s. g. unvollkommenen Inhaberpapieren handelt, hätte ich Manches einzuwenden, doch würde dieß hier zu weit führen. Auffallend ist die Stellung der Lehre von der Erfüllung durch gerichtliche Niederlegung (§. 775 fg.) im zweiten Abschnitt des allgemeinen Theils, während man doch h. z. T. mit Recht gewohnt ist, die gerichtliche Deposition bei der Zahlung abzuhandeln 43. Jene, wahrscheinlich dem Zürcher Gesetzbuch §. 995. 996 nachgebildete, Stellung erklärt sich wohl daraus, daß der Entwurf als den normalen Fall der gerichtlichen Hinterlegung den Verzug des Gläubigers ansieht (§. 775), und hieran anknüpfend erst im §. 778 den Schuldner auch in anderen Fällen zur gerichtlichen Deposition berechtigt. Nimmt man aber einmal in billigenswerther Übereinstimmung mit der herrschenden Ansicht eine solche erweiterte Befugniß des Schuldners zur gerichtlichen Niederlegung an, so ist von ihr ex professo eben nicht mehr ad vocem Verzug, sondern in der Lehre von der Zahlung oder doch im Abschnitt von den Aufhebungsgründen der Obligatio zu handeln. Auch nimmt es sich doch gewiß recht sonderbar aus, wenn erst im fünften Abschnitt §. 1003 fg. von den Erlöschungsgründen der Obligationen gehandelt wird und doch schon im zweiten Abschnitt ein ganz spezieller Befreiungsgrund zur Darstellung kömmt. Aber auch in anderer als formeller Beziehung enthält dieser Unterabschnitt manches Anstößige. Nach §. 775 „fallen von Zeit der Niederlegung an die Verbindlichkeiten weg, welche der Verpflichtete nach dem Verzug des Gläubigers noch gehabt hat. Als Erfüllung jedoch gilt die Niederlegung erst von dem Zeitpunkt an, wo dem Gläubiger bekannt gemacht worden, daß sie erfolgt ist." Diese Bestimmung, welche nach §. 778 in allen anderen Fällen der Deposition (§. 1101) nicht gilt, indem hier mit der gerichtlichen Niederlegung „die Forderung sofort als erfüllt gilt“, ist gewiß verwerflich. Wie soll man sich hienach den Zustand zwischen der Niederlegung bis zur Benachrichtigung des Gläubigers denken? Der Schuldner ist befreit, die Verbindlichkeit sammt allen Nebenverpflichtungen ist aufgehoben (§. 777), dennoch aber ist der Gläu= biger immer noch berechtigt, da erst mit seiner Bekanntmachung (durch wen? ist das Gericht hiezu verpflichtet?) die Niederlegung als Erfüllung gilt. Also ein Forderungsrecht ohne correspondirende Schuldverbindlichkeit, und ein Eintritt der Wirkungen der Erfüllung vor der Erfüllung! Diese Verrenkung und Verdrehung eines einfachen Verhältnisses scheint wohl aus dem Bestreben hervorgegangen zu sein, für die unrichtige und unklare Bestimmung des §. 777 eine

44 Art Grundlage zu gewinnen. Dieser § lautet: „So lange dem Berechtigten davon, daß die gerichtliche Niederlegung erfolgt sei, noch keine Nachricht gegeben worden ist, steht dem Verpflichteten das Recht zu, die Niederlegung rückgängig zu machen und es lebt durch die Rückgabe des Niedergelegten an ihn die frühere Verbindlichkeit desselben nebst den Nebenverpflichtungen wieder auf. Hat aber der Berechtigte von der Niederlegung bereits Nachricht erhalten, so kann das Niedergelegte nur mit dessen Einwilligung an den Verpflichteten zurückgegeben werden und es entsteht durch die Rückgabe in diesem Fall ein ganz neues Rechtsverhältniß zwischen den Betheiligten." In Ansehung der Berechtigung des deponirenden Schuldners zur Rücknahme des deponirten Gegenstandes nimmt man h. z. T. gewöhnlich an, daß der Schuldner bis zur Empfangnahme des Depositums durch den Gläubiger oder doch bis zur Bereiterklärung desselben hiezu befugt sei (Arndts Pandekt. §. 261 Anm. 2. Heimbach im R. L. VII S. 493) arg. L. 19 i. f. C. de usur. 4, 32. Die Bedenken, welche Koch Recht der Forder. (2. Aufl.) II S. 673 fg. hiegegen erhoben hat, beruhen auf einer ganz unhaltbaren Interpretation der L. 19 cit. Der richtige Gesichtspunkt kann nur der sein, daß das Gericht nicht als Geschäftsführer des Gläubigers anzusehen ist (in welchem Fall L. 58 pr. D. de solut. zur Anwendung käme), sondern daß es lediglich im Interesse des Schuldners handelt, der sich seines Vortheils begeben kann, so lange der Gläu= biger den deponirten Gegenstand nicht abgeholt hat. Diesen einfachen Standpunkt verrückt der revidirte Entwurf (gleich dem Held'¬ schen §. 978), indem er das Befugniß zur Rücknahme des deponirten Gegenstandes an die Einwilligung des benachrichtigten Gläubigers knüpft. Was ist das aber für ein „ganz neues Rechtsverhältniß zwischen den Betheiligten", das durch eine solche Rückgabe entstehen soll? Die speziellen Motive S. 755 klären uns auch über diesen Punkt nicht auf, ja was sie sagen verwickelt die Sache nur noch mehr. Wenn B die 1000 Thaler, welche ihm A geliehen hat, wegen Verzugs desselben gerichtlich deponirt und dann das Depositum mit Einwilligung des A zurücknimmt, was besteht jetzt für ein

45 „ganz neues Rechtsverhältniß" zwischen ihnen? Ist es zu betrachten, als wären dem B von neuem die 1000 Thaler geliehen, so daß dastalte Darlehen durch die Niederlegung getilgt, das neue durch die Rückgabe begründet wäre? Wie verträgt sich aber hiemit, daß die speziellen Motive „wegen der Zinsen auf den §. 769“ verweisen, der von den Wirkungen der mora accipiendi handelt? Hienach müßte das „ganz neue Rechtsverhältniß" doch wieder das alte sein! Und wie wenn B die commodirte oder verkaufte Sache deponirt und sie mit Einwilligung des A wieder zurücknimmt, ist er dann wieder Commodatar resp. Eigenthümer oder bloß Depositar der Sache, wie Koch will? — Nicht minder unpassend ist es, daß der Entwurf vom Geben an Zahlungsstatt nicht bei dem Gegenstand der Erfüllung (§. 713 fg.) oder im Abschnitt von der Zahlung (§. 1003 fg.), sondern anhangsweise (§. 1129) am Schluß der Lehre vom Kauf (§. 1112 fg.) handelt. Und gibt es denn nur eine Form dieses Geschäfts, oder nicht vielmehr neben dem Geben oder Abtreten an Zahlungsstatt auch ein Geben oder Abtreten zahlungshalber, welches eben nicht als Kauf zu betrachten ist? Schliemann die Haftung des Cedenten 2. Aufl. S. 46 fg. Thöl Handelsr. I S. 460. Bähr in den Jahrb. f. Dogm. I S. 435 Note 105. Unpassend ist die freilich in theilweisem Einklang mit manchen neueren Lehrbüchern getroffene Zusammenstellung verschiedenartiger liberatorischer Verträge unter der Rubrik: aufhebender Vertrag §. 1025 fg. Der Entwurf handelt in diesem Abschnitt von dem Nachlaßvertrag (§. 1026), dem mutuus dissensus (§. 1027) und der Novation (§. 1028 fg.). Allein in die Kategorie „aufhebender Vertrag“ würden ja auch die Zahlung (§. 1003 fg., welche der Entwurf unpassend „Erfüllung" überschreibt) und die vertragsmäßige Compensation gehören, da auch diese liberatorische (Real-) Verträge sind. Auch übersieht der Entwurf die wesentliche Verschiedenheit des Objekts der Aufhebung bei dem Nachlaßvertrag und dem contrarius consensus: dort wird die Obligatio, hier primär der Vertrag und nur mittelbar das daraus entstandene obligatorische Verhältniß aufgehoben (vgl. auch Arndts in der krit. Übersch. II

46 S. 154. 155), daher vom mutuus dissensus in dem Abschnitt von den Verträgen zu handeln wäre, wie dieß z. B. auch Koch Recht der Forder. II §. 133. 134 thut. Und wie stiefmütterlich und dürftig fertigt der Entwurf den Nachlaßvertrag ab! §. 1026 bestimmt: „Ist der Vertrag ein Nachlaßvertrag, durch welchen die Forderung von dem Gläubiger ganz oder theilweise, ohne Gegenleistung oder Übernahme einer Verbindlichkeit erlassen wird, so richtet sich dessen Eingehung nach den Vorschriften über die Schenkung.“ Ja gibt es denn nur einen schenkungsweisen Nachlaßvertrag, oder kann diesem nicht vielmehr die verschiedenartigste Causa zum Grunde liegen? Man könnte vielleicht den §. 1025 auf den Nachlaßvertrag überhaupt beziehen wollen, allein dieser § soll doch wohl eine allgemeinere Bedeutung haben und auch das Register weist unter Nachlaßvertrag bloß auf den §. 1026 hin. Gibt es ferner neben dem Nachlaßvertrag, der gleich der Acceptilatio wirkt (§. 1025. 1026), nicht auch noch im heutigen Recht ein pactum de non petendo, welches bloß der Klage entgegensteht? Und kann man denn, wie es der Entwurf in dem viel zu absolut gehaltenen §. 1062 und im Register s. v. pactum de non petendo thut, diese beiden ganz verschiedenen Verträge miteinander identificiren? Was die Anordnung der einzelnen Obligationen aus Verträgen und vertragsähnlichen Verhältnissen betrifft, so will der Entwurf nach dem Motivenbericht (S. 448. 449) zunächst „diejenigen in's Auge fassen, welche selbständig dem Bedürfniß des Verkehres zu genügen bestimmt sind und entweder auf eine entgeltliche oder unentgeltliche Veräußerung von Vermögensgegenständen (Erster Abschnitt Nr. I bis VII §§. 1079 bis 1201), oder auf eine Verbrauchsoder Gebrauchsüberlassung (Erster Abschnitt Nr. VIII bis XIII §§. 1202 bis 1308), oder auf Führung fremder Geschäfte (Erster Abschnitt Nr. XIV bis XVIII §§. 1309 bis 1387), oder auf Verfolgung eines den Contrahenten gemeinsamen Interesses gerichtet sind oder eine Rechtsgemeinschaft (Erster Abschnitt Nr. XIX bis XXI §§. 1388 bis 1425) zur Grundlage haben. Demnächst handelt der Entwurf von solchen Forderungen, welche nicht sowohl

47 selbständig den Bedürfnissen des Verkehrs zu genügen, als vielmehr andere Obligationsverhältnisse sicher und außer Zweifel zu stellen bestimmt sind oder endlich als s. g. gewagte Geschäfte gelten (Erster Abschnitt Nr. XXII bis XXX §§. 1426 bis 1511).“ Befremdend muß hienach die Einreihung des Verlagsvertrags (§. 1168fg.) in die erste Kategorie neben Schenkung, Darlehen, Kauf und Tausch erscheinen. Welcher Vermögensgegenstand wird denn bei diesem Vertrag entgeltlich oder unentgeltlich veräußert? Doch wohl nicht das Manuskript oder das Geistesprodukt, wie es sich sinnlich darstellt? Höchstens könnte man sagen, das ausschließliche Vervielfältigungsrecht (vgl. §. 1168), also das s. g. Verlagsrecht. Allein dieß erschöpft doch nicht den Inhalt dieses Vertrags (vgl. auch Gerber System §. 200 Note 1); vielmehr ist der Autor verpflichtet, das Werk „vertragmäßig zu liefern" (§. 1169), der Verleger nicht bloß das ausdrücklich oder stillschweigend bedungene Honorar zu zahlen (§. 1172), sondern primär „das Werk auf seine Kosten zu vervielfältigen und für den gehörigen Umsatz zu sorgen" (§. 1170). — Auch gegen die systematische Stellung des Leibrentenvertrags (§. 1179 fg.) und des Auszuges (§. 1186 fg.) ließen sich Bedenken erheben. Und gehört denn das receptum nautarum cauponum et stabulariorum (§. 1369 fg.) und der Trödelvertrag (§. 1320 fg.) in die Kategorie der Führung fremder Geschäfte, wie die Motive angeben, und wie können diese die zweite Kategorie als auf Verbrauchs= oder Gebrauchsüberlassung gerichtete Obligationen enthaltend bezeichnen, da doch vom Darlehen (§. 1097 fg.) in der ersten Kategorie gehandelt wird? Und hätten die Forderung der außerehelich Geschwächten auf Entschädigung (§. 1581 fg.) und die Haftung für Beschädigung durch Hinauswerfen u. s. w. (§. 1584 fg.) nicht als Deliktsobligationen in den zweiten Abschnitt (Forderungen aus unerlaubten Handlungen) gestellt werden sollen? 2. Der Entwurf enthält auch in diesem Theil gar Vieles, was an sich oder doch mit Rücksicht auf bereits getroffene Bestimmungen überflüssig oder lediglich der Schule angehörig ist. Aus der großen Menge von Belegen, welche sich

48 dafür anführen lassen, will ich nur einige hervorheben, wie sie sich mir gleichsam von selbst an die Hand geben. Gleich der zweite Paragraph im Obligationenrecht gehört hieher. Wenn es im ersten Satz des §. 679 heißt: „Wer der Berechtigte oder Gläubiger und wer der Verpflichtete oder Schuldner sei, bestimmt sich nach den Thatsachen, welche den Forderungen ihre Entstehung geben", so wird wohl außer den Verfassern des Entwurfs Niemand daran zweifeln, daß dieser Ausspruch, der in seiner Allgemeinheit übrigens nicht einmal richtig ist — man denke nur an Inhaberpapiere und Zustandsobligationen, die eine actio in rem scripta erzeugen — in ein Gesetzbuch gar nicht gehöre. Der zweite Satz theilt nach Art eines Schulbuchs die Obligationen in einseitige und zweiseitige, indem er noch dazu unpassender Weise statt von Obligationen von Forderungen spricht, die doch immer als einzelne nur einseitig sein können, und wiederholt diese ihm liebgewordene Eintheilung bei den Verträgen in §. 808, nennt hier aber doch wenigstens die Verträge einseitige oder zweiseitige, freilich nur jenachdem aus ihnen eine einseitige oder eine (?) gegenseitige Forderung entspringt. Überdieß weicht er von der herkömmlichen Theorie insofern ab, als er die gewöhnlich s. g. bilaterale inäquale Forderung als eine einseitige betrachtet (vgl. §. 808 und Motive S. 760), „eine Auffassung, welche auch bisweilen schon aufgestellt worden ist und sich hier nothwendig (?) machte, weil für die Frage, ob eine Forderung eine einseitige oder mehrseitige sei, das Moment der Entstehung der Forderung für entscheidend (warum?) erklärt wurde" (Motive S. 739). Was mit dieser Abweichung von der „gewöhnlichen Theorie" gewonnen sein soll, ist nicht abzusehen. Die Motive beruhigen uns denn auch sofort über unsern Zweifel, indem sie versichern, „diese Abweichung von der gewöhnlichen Lehre habe keine materielle Bedeutung." Wozu ist sie also gemacht und ins Gesetzbuch aufgenommen worden? Bloß zur Befriedigung eines doktrinären Gelüstes? Ebenso überflüssig mit Rücksicht auf §. 678 (und überdieß gleich diesem in seiner Allgemeinheit unrichtig) ist der §. 681 über die möglichen Gegenstände einer Obligatio. Deßgleichen der §. 682 mit

49 Rücksicht auf die §§. 92 und 825 fg. (vgl. §§. 695. 1698), in deren Reihe die §§. 826 und 833 ihr entbehrliches Dasein wieder nur dem Drang nach lehrbuchmäßiger Selbständigkeit verdanken, während die §§. 827. 828 doch wohl billigenswerthe Bestimmungen enthalten (vgl. Arndts §. 300 Anm. 3), in denen jedoch eine Andeutung darüber vermißt wird, wie es zu halten sei, wenn der Contrahent, dessen billigem Ermessen die Bestimmung des Gegenstandes überlassen ist, sich weigert, die betreffende Erklärung abzugeben. (Nach den speziellen Motiven S. 762 freilich soll es dann auf richterliche Entscheidung ankommen.) Nicht minder überflüssig sind die §§. 816. 820. 821 (wenigstens in seinem zweiten Satz); ebenso §. 823 mit Rücksicht auf §. 104 und §. 706 mit Rücksicht auf §. 804, ganz abgesehen davon, daß jener §. 706 als lex fugitiva an einem Ort steht (Umfang des Schadenersatzes, §. 703 fg., die jedoch mannigfach unbefriedigend sind), wo er als von den Entstehungsresp. Ausschließungsgründen der Ersatzpflicht handelnd gar nicht hinpaßt. Gehört die Vorschrift des §. 707: „Der Berechtigte kann die Erfüllung der dem Verpflichteten obliegenden Verbindlichkeit verlangen" in ein Gesetzbuch und folgert das nicht jeder selbst, ohne besonderen Scharfsinn zu benöthigen, aus dem „Wesen der Forderungen" (§. 678)? Und dann erst noch einmal die Vorschrift des §. 780, daß aus der Forderung eine Klage auf Erfüllung entspringt, obwohl doch schon §. 152 (überflüssigerweise) die Klagbarkeit der Rechte als Regel hinstellt. Wenn der Schlußsatz dieses §. 780 bestimmt: „Auf Schadenersatz kann nur unter den Voraussetzungen geklagt werden, welche einen Anspruch darauf besonders begründen so heißt das mit andern Worten: auf Schadenersatz klagen kann nur der, der einen Anspruch darauf hat — und einen solchen Satz sollte ein Gesetzbuch, das möglichst kurz und im imperativen Ton gehalten sein soll, aussprechen müssen? Die weitläufigen Ausführungen über den Einfluß der Verschuldung bei alternativen Obligationen §. 741 bis §. 746 hätten Unger, Beleuchtung rc. 4

50 füglich der Doktrin überlassen werden können, die §§. 784 fg. dagegen gleich anderen Bestimmungen (Motive S. 458) dem materiellen Concursrecht vorbehalten bleiben sollen. Der §. 783 aber ist in formeller und materieller Hinsicht bedenklich. In den §§. 747 bis 749 wird die Prästation der Culpa im Einklang mit der herrschenden Lehre in befriedigender Weise geregelt (vgl. jedoch Wächter Entw. S. 123), und durch die gebührende Berücksichtigung der einzelnen obligatorischen Verhältnisse die platte Einförmigkeit vermieden, welche in dieser Beziehung im österreichischen Gesetzbuch herrscht und in anderer Gestalt im Held'schen Entwurf Eingang gefunden hatte. Mit der Aufstellung jener Regeln hätte sich der Entwurf wohl begnügen können; nun verweist er aber bei den einzelnen Obligationen in der Regel in eigenen Paragraphen immer wieder auf die §§. 747. 748! So heißt es im §. 1118: „Der Verkäufer und der Käufer haften für Verschuldung nach §. 747“ ebenso in den §§. 1206. 1222. 1265.1295. 1321. 1331. 1376. 1474. Kann man da in der That den Motiven beistimmen, wenn sie sagen, daß „in dem speziellen Theil auf Gegenstände nicht zurückgekommen sei, welche durch eine bloße Anwendung der im allgemeinen Theil aufgestellten Vorschriften ihre Erledigung erhalten"? In ähnlicher ängstlicher Weise wird im §. 1260 (vgl. auch §. 1272 und §. 2280) an den §. 845, im §. 1085 an die §§. 761. 976, im §. 1264 an den §. 895, im §. 1121 an die §§. 891 bis 894, 924 bis 979 und 986, im §. 1523 an die §§. 703 bis 706 und 758, im §. 1454 an den §. 1034 erinnert und auch sonst wie in einem Lehrvortrag auf alle möglichen Beziehungen und eingreifenden anderweitigen Bestimmungen aufmerksam gemacht. Ganz und gar der Schule angehörig sind die §§. 791. 794. 795. 808. 809. 839. 855 (mit Rücksicht auf §. 94). 874. 886. 887. 893. 936 (mit Rücksicht auf §. 153 und §. 949). 965. 976 (mit Rücksicht auf §. 924 und 956). 980. 984. 985 (mit Rücksicht auf §. 814). 1003. 1035 und 1036 (mit Rücksicht auf §. 140). 1043. 1044. 1045 (mit Rücksicht auf §. 1493). 1046 (mit Rücksicht auf §. 158). 1058 (mit Rücksicht auf §. 1049). 1104 (wenigstens

51 in seinem ersten Satz). 1289 (in seinem zweiten Satz). 1462 (in seinem zweiten Satz mit Rücksicht auf §. 105). 1418 (mit Rücksicht auf §. 266). Viel zu lehrbuchartig sind auch die §§. 796 fg. über unerlaubte Handlungen gehalten. Daß aus Delikten Forderungen (obligationes ex delicto) entstehen, verstünde sich von selbst auch ohne den Ausspruch des §. 796 (vgl. §. 791). Und nun gar erst die Verkündigung des §. 797, daß „die Forderung auf Schadenersatz geht, wenn Schaden verursacht worden, und so weit dieß der Fall sei"! Ebenso überflüssig sind die §§. 802 bis 804. Und was soll die Bestimmung des §. 798, daß „wegen derselben unerlaubten Handlung der Gegenstand der Forderung nur einmal gefordert werden kann, auch wenn die Handlung von verschiedenen Gesichtspunkten aus eine Rechtsverletzung enthalten sollte", in einem Gesetzbuch, welches, von der Sachsenbuße (§. 1527) und dem zwitterhaften Schmerzensgeld (§. 1519) abgesehen, gar keine Strafklagen kennt, also die Voraussetzungen gar nicht enthält, unter denen jene Collision entstehen könnte (Vangerow Leitfaden III §. 572), zu deren Lösung der Entwurf ein Prinzip aufstellt! (Die speziellen Motive schweigen gänzlich zum §. 798.) Auch die §§. 1512. 1513. 1516 enthalten überflüssige Wiederholungen aus den §§. 120. 121. 799, und so recht das Gepräge des modernen Lehrbuchs trägt der eine eigene Rubrik bildende §. 1034 (vgl. §. 1454), wonach „eine Forderung, die dem Gläubiger durch rechtskräftiges richterliches oder schiedsrichterliches Erkenntniß abgesprochen ist, erloschen ist" obwohl „dies doch eigentlich nicht als eine durch das Urtheil bewirkte Aufhebung oder Anderung, sondern nur als eine für die Parteien gültige Entscheidung über Dasein und Inhalt der Obligatio aufzufassen ist" (Arndts Pand. §. 271), und denn auch von diesem Standpunkt aus nach der eigenen Ausführung der speziellen Motive (S. 630), welche übrigens der res judicata verkehrter Weise novirende Kraft zuschreiben, „selbst im Fall einer ungerechten Freisprechung des Beklagten keine Naturalobligation übrig bleibt." 3. Der Entwurf enthält (auch) in dieser Partie mangelhafte [4 52] Definitionen, unrichtige Rechtssätze, mißliche Neuerungen. Gleich der an der Spitze des Obligationenrechts stehende §. 678 erinnert an den bekannten Satz: Omnis definitio in jure civili periculosa est, parum est enim ut non subverti possit. L. 202 D. de R. J. Er steht unter der Rubrik, Wesen der Forderungen" und lautet: „Forderungen sind Rechtsverhältnisse, vermöge deren eine Person auf eine einen Vermögenswerth in sich schließende Leistung einer anderen Person berechtigt ist." Sehen wir ganz davon ab, daß es gewiß unpassend ist, das ganze obligatorische Rechtsverhältniß statt es Schuldverhältniß zu nennen mit dem nur auf das Recht des Gläubigers passenden Ausdruck „Forderungen" zu belegen (vgl. Arndts §. 201), und fassen wir nur jene Definition in's Auge. Freilich meinen die speziellen Motive (S. 738), jener Paragraph solle nur eine Charakterisirung, nicht aber eine Definition der Obligatio geben. Allein soll nicht eben die Definition die charakteristischen Merkmale des zu Definirenden angeben? cf. L. 1 D. de R. J. Nach jener Definition also, welche wohl die bekannte L. 9 § 2 D. de statulib. 40, 7 (Ea enim in obligatione consistere quae pecunia lui praestarique possunt) wiedergeben sollte, gehört zum Wesen der Forderung, daß die Leistung einen Vermögenswerth in sich schließe, vgl. 681. Aber doch wohl nur in der Regel! Es gibt ja Fälle, wo auch ein anderes als das vermögensrechtliche Interesse ausnahmsweise eine Forderung zu begründen vermag (Puchta Pandekt. §. 220. Mommsen Beiträge II S. 126 fg.), und wenn es immerhin auch schwierig ist, die entsprechende Formel dafür zu finden (Buchka Stellvertretung S. 190 fg.), so hätte doch wenigstens in den §§. 678. 681 etwa durch den Zusatz „in der Regel" auf die Möglichkeit der Ausnahmen hingedeutet werden sollen. Dieß um so mehr, da der Entwurf selbst im Einklang mit dem modernen Recht einen solchen Fall im §. 1170 statuirt. Wenn ein Schriftsteller sein Verlagsrecht unbeschränkt (vgl. §. 1171) auf einen Verleger unentgeltlich überträgt, so hat er sicher, von ganz besonderen Umständen abgesehen, kein vermögensrechtliches Interesse an

53 der Drucklegung und Vervielfältigung seines Werkes, wie denn überhaupt das Interesse des Autors zunächst in der Verbreitung seines Werks liegt, womit sich nur nebenher auch ein pekuniäres Interesse verbinden mag (Gerber System §. 200). In solchen Fällen hätte also der Gläubiger doch eine Forderung (§. 1170), obwohl derselben nach §. 678. 681 das „Wesen" einer solchen fehlt. Im §. 691 werden die Zinsen definirt als „eine Leistung, welche ein Schuldner einer Summe Geldes für die ihm von dem Gläubiger gestattete oder von ihm dem Gläubiger entzogene Benutzung derselben nach Verhältniß des Schuldbetrags und der Zeitdauer der Benutzung zu gewähren hat." Gewiß wird es jedermann befremden, den Begriff der Zinsen auf Geldschulden beschränkt zu sehen. Die speziellen Motive S. 741. 742 belehren uns hierüber folgendermaßen: „Nach §. 691 sind Zinsen blos von Geldzahlungen (?) zu entrichten. Man hat die Vorschriften über Zinsen auf Leistungen vertretbarer Sachen überhaupt extendiren wollen und für dieselben in diesen Fällen den Ausdruck „Aufmaß" geschaffen.... Diese Extension hat man nicht für zweckmäßig gehalten. Haben die Interessenten einen Vertrag dahin geschlossen, daß ein s. g. Aufmaß gegeben werden soll, so hat es dabei natürlich sein Bewenden und es kann sich dann höchstens darum handeln, ob in dem Vertrag ein verdeckter Zinswucher enthalten sei, was, da in diesem Fall weder die Zinsverbote noch die Bestimmungen in §. 1459 (über Beschränkung der Conventionalstrafe) gelten, blos unter Umständen anzunehmen (?) sein würde, welche auf die Absicht, die Zinsverbote (die hier gar nicht gelten?) zu umgehen, schließen lassen. Auf diesen Fall brauchte in dem Gesetzbuch nicht besonders Rücksicht genommen zu werden. Soviel aber die Verzugszinsen betrifft, so paßt der Begriff (?) von Zinsen nicht auf andere vertretbare Sachen als das Geld, indem bei jenen nicht eine so regelmäßigen Gewinn abwerfende Benutzung möglich ist, wie bei diesen." Ich fürchte, man hat hier, wie man zu sagen pflegt, das Kind mit dem Bade verschüttet. Also weil die Zinsverbote und die Verzugszinsen nur bei Geldschulden gelten sollen, deßhalb paßt der Begriff der Zinsen nicht auf

54 andere vertretbare Sachen?! Hat man doch bisher schon im gemeinen Recht (Savigny VI §. 269) wie in den Partikularrechten erkannt, daß Verzugszinsen nur bei Geldschulden zu entrichten seien, sich aber dadurch nicht abhalten lassen, dem Begriff der Zinsen den ihm gebührenden Umfang zu geben. Die Motive verwechseln somit den Umfang des Zinsenbegriffs mit dem Umfang der Anwendbarkeit gewisser Zinsvorschriften: statt zu erklären, daß gewisse Bestimmungen auf gewisse Arten von Zinsen nicht anzuwenden seien, spricht der Entwurf diesen Arten die Zinsenqualität ab. Mag auch der Entwurf, was gewiß nicht zu wünschen ist, in seiner gegenwärtigen Gestalt Gesetzeskraft erlangen, dennoch wird man stets das Aufmaß (additamentum) als Zinsen (Fruchtzinsen) ansehen und benennen, da auf solche Leistungen die Definition des §. 691 vollständig paßt. Und sollte etwa auf Fruchtzinsen die Bestimmung des §. 692 (der in seinem Schlußsatz wieder die Bestimmung des §. 168 wiederholt), des §. 693 und des §. 1562 wirklich keine Anwendung finden? Auch sonst ließe sich gegen die Definition des §. 681 noch Manches einwenden, doch will ich dieß übergehen und lieber einige andere Bedenken gegen die Behandlung der Zinsen im Entwurf hervorheben. Nach §. 695 sind „in allen Fällen" in welchen die Zinsverbindlichkeit auf gesetzlicher Vorschrift beruht, fünfprozentige Zinsen zu entrichten. Diese Vorschrift wird in den §§. 761. 782. 1299. 1340. 1377. 1402 wiederholt; der Vormund jedoch, der Gelder des Pflegebefohlenen in seinen Nutzen verwendet oder nicht zeitig abliefert, ist zur Leistung von Zinsen zu sechs vom Hundert verpflichtet; §. 1970. Warum, möchte man fragen, gilt für den Vormund etwas Besonderes? Ist seine Handlungsweise eine ärgere als die des Gelder in seinen Nutzen verwendenden Socius oder Depositars? Aus den speziellen Motiven S. 884 erfährt man bloß, daß der in der bisherigen Vormundschaftsordnung festgesetzten poena dupli jene Verpflichtung substituirt wurde. Hat man sich aber einmal zur Anderung des bisherigen Rechts entschlossen, warum hat man, diese nicht mit den übrigen Bestimmungen in Einklang gebracht, und wie konnte man dann noch im §. 695 aussprechen, daß die gesetzlichen

55 Zinsen „in allen Fällen“ fünf vom Hundert betragen? — Während der Entwurf in Übereinstimmung mit dem Entwurf des deutschen Handelsgesetzbuchs Art. 276 die Beschränkung der Zinsen auf das alterum tantum aufhebt, hält er am Verbot des Anatocismus fest §. 697 (§. 699 hätte dem Handelsgesetzbuch überlassen werden sollen, vgl. Art. 247 des deutschen Handelsg.), gestattet jedoch zweckmäßiger Weise in §. 698, daß zweijährige Zinsrückstände capitalisirt und verzinst werden. Ungenau ist jedoch die Ausdrucksweise des §. 698, indem er davon spricht, daß rückständige Zinsen „durch Neuerungsvertrag zu einer Hauptforderung erhoben", werden: können denn rückständige Zinsen nicht auch durch s. g. Schuldverwandlung (ef. L. 15 D. de R. C. 12, 1 Entwurf §. 1101 capitalisirt werden? Wenn übrigens die speziellen Motive S. 743 hinzufügen: „Ist der Zinsenrückstand blos zu einem neuen Capital erhoben, dessen Verzinsung aber nicht versprochen worden, so ist der Gläubiger bei eingetretener Mora des Schuldners nicht berechtigt, Verzugszinsen zu fordern" — so ist diese Bemerkung sicher unrichtig und wird auch in §. 698 keine Stütze finden. — Unpassend ist die Vorschrift des §. 701; vgl. Koch Recht der Forder. I S. 172 fg. Der §. 1478 definirt die Bürgschaft als „die vertragsmäßige Verpflichtung, einem Gläubiger für die Schuld eines Dritten einzustehen, ohne daß der Letztere durch diese Verpflichtung von seiner Schuld befreit wird." Diese Definition, obwohl sie heutigen Tages die gangbare ist, ist doch wohl nicht richtig. Der Bürge steht primär nicht für die Schuld, sondern für den Schuldner ein: wer sich verbürgt, verbürgt sich für einen Anderen (Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fidejussores appellantur. pr. I. de fidejuss. 3, 20 L. 8 § 7 D. eod. 46, 1 L. 1 § 8 D. de O. et A. 44, 7), er haftet für diesen (L. 31 D. de solut. 46, 3) und daher auch für dessen Mora und Culpa (Entw. §. 1485). In dieser persönlichen Richtung der Bürgschaft besteht eines ihrer charakteristischen Merkmale. Wenn der Dritte bloß die fremde Schuld zu bezahlen, nicht auch für deren Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen verspricht, so ist er eben nicht Bürge, sondern bloß Constituent 56. Jede Bürgschaft enthält zwar ein Zahlungsversprechen, aber nicht jedes Versprechen der Zahlung einer fremden Schuld ist eine Bürgschaft. Der Entwurf nun ignorirt das Zahlungsversprechen, sowohl das constitutum debiti proprii als das constitutum debiti alieni gänzlich, wie ich glaube mit Unrecht, und definirt die Bürgschaft in einer Art, daß auch das bloße Zahlungsversprechen darunter fallen würde. — Viel zu allgemein gehalten ist die Vorschrift des §. 1488, wonach der Gläubiger die Einreden des Hauptschuldners nicht hat, wenn er in der Absicht zu schenken sich verbürgt hat. Dieser Satz ist nur in Ansehung persönlicher Befreiungsgründe des Hauptschuldners richtig, von welchen der Bürge nur insofern Gebrauch machen kann, als sonst wegen seines Regreßanspruchs gegen den Hauptschuldner der diesem zugedachte Vortheil vereitelt würde (L. 32 D. de pact. 2, 14 § 4 I. de replic. 4, 13 L. 9 § 3 D. de Sc. Maced. 14, 6). Dagegen ist er falsch rücksichtlich solcher Einreden, welche der Hauptschuld selbst anhaften (L. 7 § 1 L. 19 D. de except. 44, 1 L. 15 pr. L. 32. 46 D. de fidejuss. L. 14 §6 D. quod metus causa 4, 2). Girtanner Bürgschaft S. 40 fg: 515 f. Arndts §. 358 Anm. 5. Nach dem Recht des Entwurfs könnte der Bürge, der donandi animo intercedirt, nicht geltend machen, daß der Hauptschuldner durch widerrechtlichen Zwang zur Abschließung des Vertrags bewogen worden sei! — Auch der Schlußsatz des §. 1484 ist zu absolut gehalten; vgl. Arndts §. 353 a. E. — Da der Bürge, indem er leistet, zwar seine Verbindlichkeit erfüllt (L. 65 D. h. t. 46, 1), aber doch die Schuld des Verbürgten hiemit bezahlt, so sollte wohl nicht bezweifelt werden können, daß nach §. 982 die Forderung vom Gläubiger auf ihn übergeht, wenn er sich „vor oder bei der Befriedigung die Abtretung der Forderung ausbedungen hat." Wenn nun die speziellen Motive S. 780 und 836 hiezu bemerken, daß „durch die Vorschrift des §. 982 das den Bürgen gemeinrechtlich zustehende beneficium cedendarum actionum überflüssig gemacht werde", so muß ich gestehen, daß ich nicht im Stande bin, mir klar zu machen, was die Motive damit sagen wollen. Kann denn nicht auch nach gemeinem

57 Recht derjenige, der den Gläubiger „an der Stelle des Schuldners befriedigt", Abtretung der Actio verlangen und genügt hiezu nicht auch hier schon die vor der Zahlung geschehene Erklärung, daß man die Cession verlange? L. 76 D. de solut. Vangerow III §. 124. Ja nach gemeinem Recht geht der Anspruch des befriedigten Gläubigers auf den Bürgen selbst dann über, wenn er sich bei der Zahlung die Abtretung der Klage nicht ausdrücklich vorbehalten hat (L. 36 D. h. t. 46, 1 Girtanner S. 535 fg. Arndts §. 356 Anm. 2), so daß durch den Entwurf §. 982. §. 1508 (cf. L. 28 D. mand.) die Lage des Bürgen vielmehr verschlimmert wird. Der revidirte Entwurf ist hier vom Held'schen Entwurf §. 969 und dem österr. Gesetzb. §§. 1358. 1422. 1423 eben nicht zu seinem Vortheil abgewichen, denn der Einwurf Wächter's Entwurf S. 41. 42 scheint mir ungegründet gegenüber der Annahme, daß die Zahlung des Bürgen (oder überhaupt eines Dritten) regelmäßig und auch ohne besondere Verabredung nicht als Tilgung der Hauptschuld, sondern als Entgelt für die Cession der Forderung behandelt werde. Vgl. auch Girtanner S. 561. Recht sonderbar gefaßt ist §. 1446 über den Begriff des Compromisses: „Der Vertrag, durch welchen sich Mehrere verpflichten, ein zwischen ihnen streitiges oder sonst zweifelhaftes Rechtsverhältniß durch den Ausspruch eines Schiedsmannes entscheiden zu lassen, ist von der aufschiebenden Bedingung abhängig, daß der Ausspruch des Schiedsmannes ertheilt wird." Also der Vertrag, einen Streit durch Schiedsrichter entscheiden zu lassen, ist dadurch bedingt, daß diese Entscheidung erfolgt? Das kann man wohl von der Verpflichtung, dem gefällten Ausspruch sich zu unterwerfen, sagen (§. 1449), doch aber nicht von dem Übereinkommen auf Schiedsspruch. Und aus jenem angeblich suspensiv bedingten Vertrag sind „die Vertragschließenden sich gegenseitig verpflichtet, den Schiedsmann zur Annahme des Schiedsamtes zu veranlassen" (§. 1447)! §. 708 bestimmt: „Erfüllt eine Person, welche über ihr Vermögen nicht frei verfügen darf, eine Verbindlichkeit, so kann deren gesetzlicher Vertreter das Gegebene zurückfordern." Wie? Selbst dann wenn die Obligatio, auf welche die handlungsfähige aber

58 veräußerungsunfähige Person gezahlt hat, eine klagbare und fällige war? Wie der Satz allgemein hingestellt ist, enthält er eine verwerfliche Neuerung des bestehenden Rechts, welches dem bezahlten Gläubiger in solchen Fällen mit Recht eine exceptio doli gewährt (Vangerow I S. 594. 595; vgl. hess. Entw. Abth. IV Art. 280) während neuere Gesetzgebungen (A. L. R. I 16 §. 41 Oesterr. Gesetzb. §. 1421. 1433.) solche Personen sogar ohne weiters für fähig erklären, eine klagbare und fällige Schuld zu bezahlen (System II §. 76 Note 25). Die speziellen Motive S. 745 begnügen sich damit hervorzuheben, daß der §. 708 im Fall des §. 259 (cf. L. 78 de solut.) eine Modifikation erleide, während es doch in diesem Fall vielmehr noch darauf ankäme, ob nicht unter Umständen an die Stelle der verlorenen Vindikation eine Condiktion oder eine actio ad exhibendum gegen den Empfänger und Consumenten des Geldes treten würde (cf. L. 14 §8 D. de solut. L. 11 § 2 L. 19 § 1 D. de R. C. L. 9 § 2 D. de auct. 26, 8 L. 29 D. de cond. indeb. 12, 6). In der Lehre vom Verzug (§. 752 fg.), welche im Ganzen befriedigend behandelt ist, fällt zunächst die Bestimmung des §. 769 auf, wonach bei Geldforderungen im Fall der mora accipiendi der Schuldner „von jeder weiteren Zinszahlung frei wird." Anders bekanntlich nach gemeinem Recht, indem durch die mora accipiendi das obligatorische Band nicht gelöst und der Lauf der Zinsen daher nicht unterbrochen wird (L. 6. 9. 19 C. de usur. 4, 32 Mommsen Beitr. III S. 307), es müßte denn der Schuldner beweisen können, daß er die offerirte Geldsumme seither zu Gunsten des Gläubigers aufbewahrt habe (L. 7 D. de usur. 22, 1 Glück Comment. IV S. 420 Note 70). Die speziellen Motive S. 754 werden durch das, was sie zum §. 769 sagen („In §. 769 ist von unserem bisherigen Recht insofern abgegangen worden, als der Schuldner von der Zeit an, wo der Gläubiger in mora accipiendi geräth, auch von den vertragsmäßigen Zinsen befreit wird"), ihrer Aufgabe ungetreu, indem sie nur die Abänderung constatiren, statt sie zu motiviren. Dadurch, daß es, worauf übrigens die Motive nicht aufmerksam machen, im Zürch. Gesetzb. §. 960 ebenso gehalten ist, wird jene

59 mißliche Abänderung ebensowenig erklärt als etwa durch Bluntschli's Erläuterungen zu jenem § (III S. 44) gerechtfertigt, vielmehr noch überdieß hiedurch ein Widerspruch mit den übrigen Bestimmungen des §. 769 hervorgebracht. — In den §§. 763. 764 wird die Haftpflicht des morosen Schuldners im Fall der Werthsveränderung oder des casuellen Untergangs der geschuldeten Sache geregelt. Zunächst ist die Stellung dieser §§ eine verkehrte, da naturgemäß zuerst vom Untergang dann erst vom Ersatz des Werths der untergegangenen oder im Werth gesunkenen Sache zu handeln wäre, ein Feh ler der sich sofort in materieller Beziehung rächt. Nach §. 764 (vgl. §. 318) haftet nemlich der morose Schuldner für den Zufall, „ausgenommen wenn der Zufall die Sache auch im Fall rechtzeitiger Erfüllung bei dem Gläubiger getroffen haben würde." Hienach wird in entsprechender Weise der Gläubiger in Zukunft zu beweisen haben, daß er im Fall rechtzeitiger Leistung die Sache veräußert hätte, nicht aber, wie man gewöhnlich mit Unrecht behauptet (vgl. dagegen auch Windscheid in der Heidelb. Zeitsch. III S. 262. 263), der Schuldner, daß der Gläubiger die Sache als non venalis hatte. Warum steht dann aber nach §. 763 dem Gläubiger ohne weiters das Recht zu, „neben der Sache dasjenige mit Verzugszinsen zu fordern, was die Sache, wenn sie zur Erfüllungszeit am Erfüllungsorte geleistet worden, mehr werth gewesen wäre, als sie zur Zeit der wirklichen Leistung am Ort derselben werth ist"? Die Consequenz hätte gefordert, daß der Gläubiger, der die Preisdifferenz in Anspruch nimmt, auch hier wieder beweisen müßte, daß er Absicht und Gelegenheit gehabt habe, die Sache im Fall rechtzeitiger Leistung zu einem günstigeren Zeitpunkt zu verkaufen (vgl. auch Windscheid a. a. O. S. 263 ff.), und dieß um so mehr, da der Entwurf ohnehin schon im §. 760 dem Gläubiger bei Forderungen, die auf vertretbare Sachen gehen, die Wahl einräumt, im Fall der mora solvendi die Sachen oder deren Werth (zur Erfüllungszeit) zu fordern. Unrichtig in ihrer Allgemeinheit scheint mir auch die Bestimmung des §. 763, wonach „wenn der Werth der Sache zu erstatten ist, der Berechtigte den Werth zur Erfüllungszeit am Erfüllungsort mit Verzugszinsen verlangen 60 kann", während doch der Zeitpunkt, nach dem die behufs Feststellung der Entschädigungssumme vorzunehmende Schätzung zu machen ist, die Urtheilszeit sein sollte, quoniam saltem hodie dandum est, quod jam olim dari oportuit L. 21 § 3 D. de A. E. V. 19, 1. — §. 758 lautet: „Wer eine Sache zurückzugeben hat, welche er in Folge eines Verbrechens inne hat, wird in allen Fällen von Zeit seiner Inhabung an als im Verzug befindlich betrachtet." Man hat hiemit offenbar die gemeinrechtliche Bestimmung » fur (vi possidens) semper moram facere videtur « wiedergeben wollen. Die „zur Bezeichnung des fur und vi possidens gewählte Fassung: derjenige, welcher sich die Sache durch ein Verbrechen verschafft hat" Motive S. 680, erklärt sich daraus, daß das sächsische Strafgesetzbuch den Ausdruck „Verbrechen" in dem weiten Sinn nimmt, worin es jedes Unrecht, welches Strafe verdient, also jede strafbare Handlung bezeichnet (Wächter das sächs. Strafrecht S. 283). Allein man hätte diese Bestimmung gar nicht in den Abschnitt vom Verzug aufnehmen sollen, da die Auffassungs= und Ausdrucksweise des röm. Rechts sich aus ganz eigenthümlichen historischen Gründen erklärt und bei Klagen, welche als eigentliche Deliktsklagen aufzufassen sind, die Annahme einer Mora ganz unnöthig ist, um den Anspruch auf das volle Interesse zu begründen (Mommsen III S. 76 fg.). Verweist doch der Entwurf selbst bei den betreffenden Deliktsklagen (§. 1523. 1529) auf den materiellen Inhalt des §. 758, und wird im §. 318 dieselbe Bestimmung, übrigens an unpassendem Ort, ohne Zuhülfenahme der Mora getroffen. In dem Abschnitt „Gegenstand der Verträge" bestimmt §. 824: „Das Versprechen der Handlung eines Dritten ist gültig, ohne den Dritten wider seinen Willen zu verpflichten. Geht das Versprechen blos dahin, daß der Versprechende nach Kräften thätig sein wolle, den Dritten zu der Handlung zu bewegen, so besteht der Gegenstand des Vertrags in der den Verhältnissen entsprechenden Bemühung, die Handlung des Dritten zu bewirken." Gewiß ist die Bestimmung des ersten Satzes dieses § im höchsten Grad auffallend. Man könnte glauben, es sei hiemit vielleicht gemeint, daß das

61 Versprechen einer fremden Handlung im Zweifel aufzufassen sei als das Versprechen die Handlung des Dritten zu bewirken, also nicht bloß sich bei diesem zu verwenden, sondern auch für den Erfolg der Verwendung bei ihm einzustehen (cf. § 3 I. de inut. stip. 3, 19 L. 81 pr. L. 83 pr. D. de V. O. 45, 1 vgl. §. 881 österr. Gesetzb.). Allein, abgesehen von der fehlerhaften Fassung des § in diesem Fall, sagen die Motive S. 762 geradezu heraus, daß „wider den Promittenten auf die Handlung des Dritten geklagt werden solle." Das ist eine wahre juristische Monstrosität! Also A soll darauf geklagt und verurtheilt werden, daß B leiste? Und wie sollte ein solcher Spruch exequirt werden? Was kann die Verfasser des Entwurfs zu dieser mit dem gemeinen Recht (L. 3 I. cit. L. 38 pr. D. de V. O. L. 65 D. de fidejuss. 46, 1) und allen gesunden Rechtsgrundsätzen im schreiendsten Widerspruch stehenden Bestimmung bewogen haben? Die Motive motiviren auch hier wieder nicht, sondern begnügen sich anmerkungsweise hervorzuheben, daß „nach gemeinem Recht die Handlung eines Dritten nicht versprochen werden kann." Hören wir, wie sich Savigny Obl. R. II S. 74. 75 über die Frage ausspricht, welche Wirkung ein solcher Vertrag habe: „Daß den Dritten, der eine Verpflichtung übernehmen, etwa Geld zahlen soll, dazu fremde Personen ohne seinen Willen nicht verpflichten können, versteht sich so sehr von selbst, daß dagegen gar kein Zweifel aufkommen kann. Darum wird dieser Satz nicht einmal erwähnt." (Der Entwurf dagegen in seiner doktrinären Art hat es allerdings für nöthig gefunden, diesen Satz besonders zu erwähnen.) „Wohl aber wird ausdrücklich bemerkt, daß auch der, welcher die Handlung des Dritten versprach, nicht selbst verpflichtet sei. Der natürliche Grund liegt darin, daß er eine eigene Leistung gar nicht versprechen wollte, noch versprochen hatte." Und alles das ignorirt der Entwurf und die Motive halten es nicht einmal für nöthig, über diese Anderung des bisherigen Rechts eine Aufklärung zu geben! Im §. 819 wird einem älteren Irrthum zufolge mit Unrecht aus dem Verbot der Veräußerung die Ungültigkeit des obligatorischen Veräußerungsgeschäfts abgeleitet (vgl. Mommsen Beitr. I § 3), und

62 auch gegen §. 818 (Motive S. 761) werden sich gegründete Einwendungen erheben lassen, vgl. Brinz Pandekt. I S. 587 fg. Arndts Pandekt. §. 300 Anm. 6. — Die Bestimmung des §. 848, wonach die Übereinkunft der Parteien auf eine gewisse Form des Vertrags im Zweifel nicht auf die Perfektion des Vertrags sondern auf Erlangung eines Beweismittels bezogen werden soll, wird von den Motiven S. 767 damit begründet, daß „sich die Praxis in Sachsen mehr dieser Ansicht zugewendet habe." Hierüber steht mir natürlich kein Urtheil zu: im ursprünglichen Entwurf §. 707 war noch die gemeinrechtliche Ansicht adoptirt worden. Vielfach unbefriedigend sind die Vorschriften des Entwurfs über den Ort der Erfüllung, §. 721 fg. Es ist nun allerdings nicht ganz leicht, diese Materie in befriedigender Weise zu regeln, da einerseits die Vorschriften des röm. Rechts nicht völlig erschöpfend und zweifellos sind, andererseits die widerstreitenden Interessen des Gläubigers und Schuldners untereinander und mit Rücksicht auf die Verkehrsbedürfnisse auszugleichen und die Verschiedenheiten der einzelnen obligatorischen Verhältnisse sorgfältig zu berücksichtigen sind. Ist der Ort der Leistung weder durch das Rechtsgeschäft bestimmt, noch durch die Natur und Beschaffenheit der Leistung gegeben (Entw. §. 721), so kann sich nicht etwa, wie man häufig behauptet, der Erfüllungsort nach dem Klagort (wohl aber unter Umständen der letztere nach dem ersteren) richten: der Satz ibi solvi debet ubi peti potest führt sofort auf die Frage nach dem Gerichtsstand und dieser wird dann doch wieder danach bestimmt, wo der Schuldner erfüllen soll (vgl. z. B. Savigny Obl. R. I §. 49 S. 513. 514). Der leitende Gesichtspunkt kann vielmehr nur der sein, daß die Leistung an dem Ort zu geschehen habe, welcher der muthmaßlichen Intention der Parteien entspricht (ef. L. 47 pr. D. de leg. I. L. 52 § 2 D. de judic. 5, 1), also dort wo der Gläubiger die Leistung billigerweise erwarten und der Schuldner mit der geringsten Belästigung erfüllen kann. Dieser Ort wird nun allerdings, wie auch der Entwurf §. 725 (vgl. Handelsgesetzb. Art. 302) bestimmt, falls bewegliche Sachen zu übergeben sind, derjenige sein,

63 wo sich die Sache jetzt eben befindet (L. 3 § 4 D. de A. E. V. 19, 1 L. 47 pr. § 1 D. de leg. I. L. 38 D. de jud. 5, 1 L. 11 § 1 D. ad exhib. 10, 4). In andern Fällen aber wird der Schuldner in der Regel an seinem Wohnort zu leisten haben, da dieß der juristische Sitz seiner privatrechtlichen Persönlichkeit, der Mittelpunkt seiner Causalität ist. Doch wird zu billigen Ausnahmen von dieser Regel gar manche Veranlassung vorhanden sein. So kann man dem Entwurf gewiß nur beistimmen, wenn er im §. 727 anordnet, daß bei Deliktsobligationen der Schuldner am Wohnsitz des Verletzten zur Zeit der Erfüllung zu leisten habe, da die Begünstigung des Gläubigers durch den Charakter dieser Obligatio gerechtfertigt wird. Soweit es sich um die Rückgabe einer beweglichen Sache handelt, sollte auf die Natur der Obligatio gesehen werden. Hat der Empfänger der Sache allein den Vortheil aus dem Geschäft, so wäre es gewiß nur in der Ordnung, wenn er verpflichtet wurde, die Sache z. B. das geliehene Buch dem Gläubiger nicht nur zurückzu geben, sondern auch zurückzubringen (vgl. Bluntschli Erläuter. III S. 64), im entgegengesetzten Fall sollte der Schuldner berechtigt sein, die Sache dort zurückzugeben, wo sie sich ohne Verschulden von seiner Seite zur Zeit befindet. Wie der Entwurf im §. 725 diesen Fall regelt („Die Rückgabe einer beweglichen Sache geschieht an dem Ort, wo sie übernommen worden ist"), würde der Commodatar, dem ein in Dresden wohnender Reisegefährte in Paris seine Uhr auf eine weitere Reise geliehen hat, verpflichtet und berechtigt sein, diese Uhr nicht in Dresden sondern in Paris zurückzustellen, und ein Depositar, der die Sache in Hamburg übernommen hat und später nach Dresden übersiedelt ist, müßte den deponirten Gegenstand auf seine Kosten und Gefahr nach Hamburg zurücktransportiren. Wie ganz anders ist dieses Verhältniß im röm. Recht geregelt! L. 12 § 1 D. depos. 16, 3: Depositum eo loco restitui debet, in quo sine dolo malo ejus est, apud quem depositum est: ubi vero depositum est, nihil interest. Eadem dicenda sunt communiter et in omnibus bonae fidei judiciis. Sed dicendum est, si velit actor suis impensis suoque periculo perferri 64 Romam, ut audiendus sit, quoniam et in ad exhibendum actione id servatur. Übereinstimmend hiemit der hessische Entwurf Abth. IV Art. 335. Auch die, wohl dem jedoch viel vorsichtiger gefaßten §. 994 des Zürcher Gesetzb. entlehnte, Bestimmung des §. 726, wonach „die Zahlung einer Geldschuld an dem Ort zu leisten ist, wo der Berechtigte zur Zeit der Entstehung der Forderung seinen Wohnsitz gehabt hat", läßt sich in dieser Allgemeinheit gewiß nicht billigen. Man mag immerhin den Gläubiger im Fall eines unverzinslichen Darlehnes begünstigen und den Schuldner verpflichten das Darlehen am Wohnort des Gläubigers zurückzustellen (so auch der hessische Entw. Abth. IV Art. 140), aber bei dem verzinslichen Darlehen ist doch wohl kein Grund vorhanden zur härteren Behandlung des Schuldners. Favorabiliores rei potius quam actores habentur. L. 125 D. de R. J. Und nun gar erst bei Schenkungen: in Zukunft müßte derjenige, der einem Andern eine Summe Geldes schenkungsweise versprochen hat, Kosten und Gefahr der Übersendung an den Ort tragen, wo der Beschenkte seinen Wohnsitz hat oder hatte! Gibt es irgend einen plausiblen Grund für eine solche Vorschrift? Und wie der §. 726 gefaßt ist, müßte er ohne weiters auch bei Geldleistungen aus zweiseitigen Geschäften angewendet werden, so sehr sich auch die speziellen Motive S. 748 dagegen sträuben. Im Handelsverkehr mag sich immerhin das Bedürfniß oder die Sitte dahin gebildet haben, daß bei Geldzahlungen, wenn nicht ein anderes aus dem Vertrag, der Natur des Geschäfts oder der Absicht der Contrahenten hervorgeht, der Schuldner auf seine Gefahr und Kosten die Zahlung dem Gläubiger an den Ort übermachen müsse, wo dieser zur Zeit der Entstehung der Forderung seine Handelsniederlassung resp. seinen Wohnort hatte (Entw. des Handelsgesetzb. Art. 303): zu einer Übertragung dieses Satzes in solcher Allgemeinheit auf den Boden des gemeinen Privatrechts ist sicher keine Veranlassung vorhanden. Auch die Bestimmung des §. 724, wonach, in Ermanglung anderer Vorschriften, der Ort als Erfüllungsort zu gelten hat, wo die Forderung entstanden ist, und dafern hierüber Gewißheit nicht erlangt werden kann, der Ort wo

65 der Verpflichtete zur Zeit der Entstehung der Forderung seinen Wohnsitz gehabt hat — kann auf Billigung keinen Anspruch machen. Hienach würde der Verkäufer, wenn das Kaufgeschäft über 100 Metzen Getreide oder 10 Stück Aktien auf einer gemeinsamen Reise geschlossen wurde, an dem Ort des Vertragsabschlusses liefern müssen, und der Schenker, der jemanden ein Pferd oder eine Uhr versprochen hat, müßte, wenn der Ort des Vertragsabschlusses sich nicht ermitteln ließe, falls er in der Zwischenzeit seinen Wohnsitz gewechselt hätte, nicht an diesem, sondern an seinem früheren Wohnort leisten! Warum haben die Verfasser des Entwurfs sich hier nicht an den hessischen Entwurf Abth. IV Art. 230 und an den Entwurf des deut-Handelsgesetzb. Art. 302 gehalten? schen Zu mannigfachen Zweifeln und Bedenken geben die Bestimmungen des Entwurfs über „Geldleistungen“ §. 683 fg. Anlaß. In Ansehung der bekannten Streitfrage, ob die Summe einer Geldschuld sich nach dem Nennwerth oder dem Metallwerth oder dem Curswerth richte, hat sich der Entwurf §. 684 dahin entschieden, daß unter dem Werth der Münzsorten bei inländischen oder diesen gleichgestellten Münzsorten der Nennwerth, bei anderen Münzsorten dagegen der Curswerth zur Zeit und am Ort der Zahlung zu verstehen sei (Motive S. 740). Der Entwurf hat sonach nicht jene Ansicht adoptirt, welche h. z. T. die herrschende ist, wonach bei Geldschulden der Curswerth zu berücksichtigen ist, sondern er hat sich jener Meinung angeschlossen, welche in neuester Zeit meines Wissens nur noch von Sintenis Prakt. gem. Civilr. 2. Aufl. II §. 85 und Souchay in der Gieß. Zeitschr. N. F. IX. 12 vertheidigt wird. Ich will hier nicht näher auf diese Frage eingehen, sondern mich begnügen hervorzuheben, daß der Entwurf gleich jenen Schriftstellern die beiden ganz verschiedenen Fragen nach dem Inhalt einer Geldschuld und dem Werth der einzelnen Münzsorten zu verwechseln scheint, daher es denn z. B. kömmt, daß Vangerow Pandekt. 6. Aufl. §. 570, der ein entschiedener Anhänger der Theorie des Curswerths ist, die Frage, mit welcher sich Souchay vorzugsweise beschäftigt (S. 347 fg.), in gleicher Weise wie dieser entscheidet (S. 34 fg.). Sintenis II 5 Unger, Beleuchtung rc.

66 S. 61. 63 und Souchay S. 352 unterscheiden ferner noch zwischen Benennung der Münzen und eigentlichem Nennwerth, und lehren hienach, daß bei einer Veränderung des Münzfußes die vom Schuldner zu zahlende Summe mit Rücksicht auf das Verhältniß des alten Münzfußes zu dem neuen zu bestimmen sei. Dieß wird wohl auch nach dem Entwurf §§. 684 bis 687 gelten sollen, obwohl diese §§ eben nicht klar und bestimmt genug gefaßt sind. Warum ist ferner in diesen §§ immer nur von „Rückgabe einer früher empfangenen Geldsumme" die Rede? Soll denn nicht dasselbe gelten, wenn es sich um sonstige Geldschulden z. B. um Kaufgelder, Pachtschillinge, geschenkte Summen oder Schadenersatz handelt? Die Motive bemerken freilich zum §. 686, daß derselbe (nicht auch §. 685?) „sich nicht blos auf den Fall eines früher empfangenen Darlehens sondern allgemein, ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund, auf den Fall einer früher entstandenen Schuld beziehe" (S. 741). Warum hat man dann aber jene §§, welche im allgemeinen Theil des Obl. R. stehen und somit allgemeine Bestimmungen über Geldschulden enthalten sollen, so eng formulirt, als käme es bei Geldleistungen immer nur auf Rückzahlungen an? Oder klingt hier etwa noch die ältere Doktrin nach, welche gewöhnt war, die Lehre vom Einfluß der Münzveränderungen beim Darlehen abzuhandeln? (Vgl. §. 1106.) Am meisten Anstoß in dieser Partie erregt jedoch §. 689: „Bei Forderungen, deren Gegenstand Papiergeld oder Banknoten sind, dient, soweit nicht etwas Anderes festgesetzt ist, der gesetzlich bestimmte Werth dieser Papiere und in dessen Ermangelung der Curswerth zur Richtschnur, nach Analogie dessen, was von geprägten Münzen gilt." Vor Allem: Kann man sich wohl ein Papiergeld oder Banknoten denken, wobei der Nennwerth nicht bestimmt wäre? In der Regel soll also der Nennwerth, nicht der Curswerth, bei Papiergeld entscheiden. Wenn hienach jemand 100 Thaler in Banknoten zu einer Zeit darleiht, wo diese al pari stehen und das Darlehen wird zu einer Zeit zurückgezahlt, da die Banknoten ein Aufgeld von 40 haben, so brauchte, von einem etwaigen Zwangscurs ganz abgesehen, der Schuldner die Cursdifferenz nicht zu vergüten?! Hier ist

67 der Punkt, wo die falsche Theorie vom Nennwerth als Inhalt der Geldschulden sich als völlig verwerflich erweist, und mit einer solchen Bestimmung glaubt man den Bedürfnissen des Verkehrs und der Intention der Parteien gerecht zu werden? Aus dem Abschnitt von der Schenkung §. 1079 fg. soll hier nur die Art und Weise hervorgehoben werden, wie der Entwurf den Gegenstand der Restitution im Fall des Widerrufs der Schenkung wegen Undanks bestimmt, da dieß zu allgemeineren Betrachtungen Anlaß bietet. §. 1092: „Hat der Schenker den Gegenstand der Schenkung auf den Beschenkten übertragen, so kann er das Geleistete wie eine entrichtete Nichtschuld zurückfordern. Von Zeit des Widerrufes an ist der Beschenkte als Besitzer in unredlichem Glauben zu betrachten." Hiemit soll sofort in Verbindung gebracht werden, wie der Entwurf in andern Fällen der Condiktionen den Umfang der Restitutionspflicht regelt. Bei Rückforderung wegen Leistung einer Nichtschuld bestimmt §. 1557: „Sind zum Eigenthum hingegebene Sachen Gegenstand der Rückforderung, so hat der Empfänger in redlichem Glauben Dasjenige sammt Zuwachs zurückzugeben, was er noch hat. Zufälliger Untergang der Sache befreit ihn von der Verbindlichkeit zur Rückgabe. Hat er die Sachen veräußert oder verzehrt, so haftet er, soweit er zur Zeit der Rückforderung bereichert ist ... Nach demselben Maße ist die Verbindlichkeit des Empfängers zur Restitution im Fall der condictio causa data causa non secuta §. 1568 (vgl. §. 1096), der condictio ob turpem vel injustam causam §. 1576 und der condictio sine causa §. 1580 zu bestimmen. Von all diesen Anordnungen kann nur der §. 1557 gebilligt werden, worin der Entwurf mit Recht die Restitutionspflicht des Empfängers auf die Bereicherung beschränkt, da die Hingabe des Nichtgeschuldeten zwar das Fundament der condictio indebiti bildet, ihr Gegenstand aber, ohne den redlichen Empfänger in die härteste und unbilligste Lage zu bringen, nur die noch vorhandene Bereicherung sein kann. Bloß der Satz: zufälliger Untergang u. s. w. wäre zu beanstanden, da er theils überflüssig, theils leicht geeignet ist, Mißverständnisse zu erzeugen: braucht doch der redliche 5*

68 Empfänger sicher auch für die von ihm selbst bona fide herbeigeführte Verschlechterung Vernichtung oder Veräußerung der Sache nicht einzustehen (L. 65 § 8 D. h. t. 12, 6). In den andern Condiktionsfällen dagegen ist diese Beschränkung des Anspruchs auf die Bereicherung des Empfängers im höchsten Grade unpassend, da der Verpflichtete in diesem Fall weiß oder doch bei gehöriger Überlegung wissen kann und muß, daß ihm das Geleistete wieder abgefordert werden könne: L. 39 D. de m. c. d. 39, 6. Si is cui mortis causa servus donatus est, eum manumisit, tenetur condictione in pretium servi, quoniam scit posse sibi condici, si convaluerit donator. L. 37 § 1 eod. L. 15 D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4. Erxleben, Die Condiktionen II S. 487 fg. 492 fg. und besonders 495 fg. Gerade darin eben besteht der Unterschied, daß bei der condictio indebiti der redliche Empfänger der Nichtschuld nothwendig der Meinung ist, daß ihm das Empfangene fest und unwiderruflich übertragen worden sei, während dieß bei den anderen Condiktionen nicht der Fall ist, daher der Empfänger nur durch unverschuldete Unmöglichkeit der Rückerstattung befreit werden kann, L. 5 § 2 D. de cond. c. d. c. n. s. 12, 4 L. 37 § 1 cit. Wie der Entwurf die Sache hinstellt, brauchte der Empfänger das Gegebene nur sofort zu consumiren, um der condictio ob turpem causam oder causa data causa non secuta auf alle Fälle zu entgehen! Und wie verträgt sich mit der allgemeinen Bestimmung des §. 1568 die Anordnung der §§. 1614. 1615, wonach bei Schenkungen unter Verlobten der volle Betrag des Geschenkten bei unterbleibender Ehe den Gegenstand der Rückforderung bildet (L. 15. 16 C. de don. ante nupt. 5, 3), und der Beschenkte den Werth des Empfangenen zu vergüten hat, wenn er die Unmöglichkeit der Rückgabe verschuldet hat? Wenn die condictio ob causam datorum prinzipiell nur auf die Bereicherung geht, wie läßt es sich rechtfertigen, daß sie in einem einzelnen Fall an diese Schranke doch wieder nicht gebunden ist? Und was speziell die Bestimmung des §. 1092 anbetrifft, so könnte nach der Fassung des Entwurfs der Beschenkte nach begangenem Undank, aber vor erfolgtem 69 Widerruf, immer noch das Geschenk verbrauchen, ohne dafür verantwortlich zu werden! Vgl. dagegen Savigny System IV S. 237, 238. Zur Lösung der Frage, wann eine emtio rei speratae wann eine emtio rei anzunehmen sei, stellt der Entwurf §. 1113 im Einklang mit der älteren Doktrin (Glück IV S. 192 XVI S. 32) die Regel auf, daß eine emtio spei anzunehmen sei, wenn die Leistung des Gegenstandes von einem bloßen Zufall abhängt, eine entio rei speratae dagegen, wenn die Existenz der gekauften Sache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erwartet werden könne. Daß diese Behandlung der Frage, die vielmehr in jedem einzelnen Fall aus der Absicht der Paciscenten entschieden werden sollte, eine unpassende sei, sollte h. z. T. doch nicht bezweifelt werden. (Vgl. Vangerow III S. 444.) Hienach würde der Kauf eines Fischzugs, wobei für das Pfund Fische ein bestimmter Preis accordirt wurde, als emtio spei, und der Kauf einer Ernte als emtio rei speratae zu behandeln sein! Verkehrter Weise fügen die Motive S. 797 hinzu: „Unter den Begriff der emtio venditio rei speratae fällt auch der Fall, wenn die das Objekt des Kaufes bildende Sache erst noch vom Verkäufer von ihm zugehörigen Stoff angefertigt werden soll", §. 1273. Also das wäre ein gewagtes Geschäft, das als unter einer Suspensivbedingung (§. 1113) geschlossen zu betrachten wäre, so daß etwa gar nach der Regel des §. 896 der Käufer nicht auf Verfertigung der Sache klagen dürfte? Vgl. auch die speziellen Motive zu §. 1216. Den Trödelvertrag §. 1320 fg. charakterisirt der Entwurf mit Recht durch das Wort „überläßt" im §. 1320, welches nach seiner Ausdrucksweise, die jedoch von problematischer Richtigkeit ist, soviel wie „überträgt“ bedeutet (vgl. §. 1168. 1216), als einen Realvertrag. (Brinz kritische Blätter I S. 19 fg.) Was jedoch die speziellen Motive S. 817 hiezu bemerken, dient mehr zur Verwirrung als zur Aufklärung des Verhältnisses. — Viel zu absolut spricht der Schlußsatz des §. 1320 aus, daß durch die Überlassung zum Vertrödeln das Eigenthum an der Sache nicht aufgegeben werde (Brinz a. a. O. S. 35. 36): es kann immerhin geschehen, daß der Herr der Sache

70 das Eigenthum sofort auf den Trödler überträgt (cf. L. 5 § 18 D. de trib. 14, 4), ohne daß hiedurch der Trödelcontract seinen Charakter verlöre oder die Grundsätze über die Gefahr geändert würden. In letzterer Beziehung weicht der Entwurf vom gemeinen Recht ab, indem er allgemein feststellt, daß der Trödler den zufälligen Untergang der Sache nicht zu tragen habe, §. 1321. Viel richtiger und zweckmäßiger ist die Bestimmung des röm. Rechts, wonach es darauf ankömmt, ob der Anstoß zum Geschäft vom Trödler oder dem Überlasser ausgeht, und im ersteren Fall der Trödler, im letzteren Fall, so wie wenn sich nicht entscheiden läßt, von wem die erste Proposition herrührte, der Überlasser die Gefahr trägt; L. 1 § 1 D. h. t. 19, 3 (dazu Brinz S. 41 fg.) L. 17 § 1 D. de praesc. verb. 19, 5 L. 11 pr. D. de R. C. 12, 1 Mommsen I. S. 280 fg. Heimbach Creditum S. 471 fg. Die Motive S. 818 begnügen sich auch hier wieder mit der trockenen Constatirung der Abweichung vom gemeinen Recht. 4. Der Entwurf enthält unrichtige Beweisregeln. So soll nach §. 1563 der Kläger bloß das Indebitum beweisen und „der Irrthum bis zum Beweis des Gegentheils vermuthet werden. Diese im falschen Gewand der Vermuthung auftretende Vertheilung der Beweislast steht in Widerspruch mit dem römischen Recht (L. 25 pr. D. de prob. 22, 3 — et ideo eum qui dicit indebitas solvisse compelli ad probationes, quod per dolum accipientis vel aliquam justam ignorantiae causam indebitum ab eo solutum, et nisi hoc ostenderit nullam eum repetitionem habere), mit der im gemeinen Recht herrschenden Ansicht (System II §. 130 Note 47. Witte die Bereicherungsklagen §. 23) und der Natur des Verhältnisses, da der Irrthum zur Begründung also auch zum Beweis der Rückforderung gehört (Brinz I S. 416). Die Regulirung der Beweislast im Entwurf ist um so mehr zu beanstanden, als der Entwurf sich in der bekannten Streitfrage, ob die condictio indebiti Entschuldbarkeit des Irrthums voraussetze, für die bejahende Ansicht entscheidet, §. 1553 vgl. §. 98. Es ist aber freilich noch gar sehr die Frage, ob sich diese Entscheidung, welche nach dem Vorbild

71 des Zürcher Gesetzb. §. 1220 fg. getroffen ist, rechtfertigen lasse und ob der Entwurf nicht besser gethan hätte, hierin den andern modernen Gesetzgebungen zu folgen, welche von der Entschuldbarkeit des Irrthums ganz absehen (A. L. R. I 16 §. 166 fg. Oesterr. Gesetzb. §. 1431 Cod. civ. a. §. 376. Hess. Entw. Abth. IV Art. 644). Der eigentliche Grund zur Rückforderung besteht ja doch in dem sine causa habere, und der Umstand und Nachweis des Irrthums ist nur erforderlich, um darzuthun, daß der Empfänger, der das Geleistete nicht wirklich (objektiv) ex causa solvendi hat, es auch nicht aus einer andern Causa habe. Hält man dieß fest und erwägt man, daß der redliche Empfänger der Nichtschuld nur im Umfang der noch vorhandenen Bereicherung haftet, so ist in der That kein Grund vorhanden, den unentschuldbaren Irrthum als ein Hinderniß der Rückforderung anzusehen, man müßte denn den unentschuldbaren Irrthum für einen unbeweisbaren halten (Dernburg in der heidelb. Zeitschr. III S. 498 fg.). Die vielbestrittene Frage, wie bei der condictio ob causam datorum die Beweislast zu regeln sei, entscheidet der Entwurf §. 1569 dahin, daß der Rückfordernde zu beweisen habe, das Ereigniß, von dessen Eintritt seine Leistung abhängig ist, sei nicht eingetreten. Auf die umständliche Erörterung dieser interessanten Frage soll hier nicht eingegangen, sondern nur hervorgehoben werden, daß jene Bestimmung als Regel wohl richtig sei, da das Nichteintreten des beabsichtigten Erfolgs eine Voraussetzung des Rückforderungsrechts ist, daß aber von jener Regel eine Ausnahme zu machen wäre in den Fällen, wo die Causa in einer positiven Leistung des Empfängers besteht, da sie hier durch die andere Regel durchbrochen wird, wonach der Verpflichtete die Erfüllung seiner positiven Verbindlichkeit zu beweisen hat. Was die Ausnahme betrifft, welche der Entwurf im zweiten Satz des §. 1569 von der Regel des ersten Satzes macht, so muß ich offen bekennen, daß ich sie nicht zu begreifen vermag. Im §. 1468 bestimmt der Entwurf, daß „der Berechtigte bei Geltendmachung der Rechtsverwirkung zu beweisen hat, daß die Leistung, wegen deren die Rechtsverwirkung verabredet wurde, zur bestimmten 72 Zeit nicht erfolgt ist." Diese Lösung der bekannten Streitfrage, wen bei Geltendmachung der lex commissoria die Beweislast treffe, ist sicher nicht zu billigen. Gerber Beiträge zur Lehre vom Klagegrund und der Beweislast §. 1. 31. 32. Unger System II §. 129 Note 31. 31 a. Würde der Verkäufer die Bezahlung des Kaufpreises fordern, so brauchte er sicher den Beweis der Nichtbezahlung desselben nicht zu führen (L. 12. 25 § 2 D. de prob. L. 1 C. eod. 4, 19 L. 25 C. de solut. 8, 43): wenn er nun statt des Kaufpreises die Rückgabe der Sache fordert, indem er von der lex commissoria Gebrauch macht, da sollte er den Beweis der Nichtzahlung führen müssen? „Die Nichterfüllung der Obligatio ist in diesem Fall nicht die negative Bedingung der Entstehung einer neuen Obligatio, sondern die Voraussetzung der Modifikation der alten Obligatio, die Bedingung der Erweiterung der Rechte des Gläubigers innerhalb und in Ansehung der bereits bestehenden Obligatio: der Gläubiger, der diese Modifikation geltend macht, hat daher nur das Entstehen der modificirten Obligatio zu beweisen, da das Fortbestehen derselben, welches die behauptete Erweiterung bewirkt, so lange anzunehmen ist, als nicht der Schuldner die rechtsvernichtende Thatsache der Erfüllung bewiesen hat." Dieselben Gründe sprechen zum Theil auch gegen die allgemeine Bestimmung des §. 1464, wonach „der Berechtigte, welcher die (Conventional-) Strafe fordert, zu beweisen hat, daß der Fall der Entrichtung der Strafe eingetreten ist, selbst sofern er auf dem Nichteintritt von Thatsachen beruht." Diese Bestimmung läßt sich nur in jenen Fällen rechtfertigen, wo die Conventionalstrafe bloß das Mittel ist, die Erfüllung eines Versprechens zu sichern, welches an sich wegen Mangels eines pekuniären Interesses des Promissars den Grund einer für sich bestehenden Obligatio nicht zu bilden vermag (L. 38 § 17 L. 115 § 1 D. de V. O.), überhaupt wo ein rein bedingtes Versprechen vorliegt (L. 8 D. eod.). Anders dagegen in den Fällen, wo die Conventionalstrafe nur die Erfüllung eines Vertrags sichern soll, aus dem auch sonst auf Vornahme der Leistung geklagt werden kann. Gerber a. a. O. §. 25 fg. Unger a. a. O.

73 Nach der Vorschrift des Entwurfs würde in Zukunft derjenige, der die für den Fall nicht rechtzeitiger Leistung versprochene Strafe, und hiemit zugleich die Leistung fordert (§. 1458), in letzterer Beziehung das Ausbleiben der Leistung nicht zu beweisen haben, wohl aber in ersterer Hinsicht! Die Motive (S. 834) verhehlen sich die grelle Gestaltung dieses Falls nicht, sie meinen aber, der Satz selbst des §. 1464 sei „einfach und rationell" (?) und „wenn er auch in der Anwendung zu Verwicklungen führe, so könne dieß nicht berechtigen, deßhalb den Satz über die Beweislast bei der Conventionalstrafe zu ändern oder auch nur zu modificiren . . . . . Das Befremdliche in der Sache liege in der prozeßrechtlichen Gestaltung, welche sich ergeben könne, weil es denkbar sei, daß wenn der Beklagte behauptet, die Leistung bewirkt zu haben, dieß eine von diesem zu beweisende Exception sei, dessenungeachtet aber dem Kläger der Beweis obliege, daß die Conventionalstrafe durch Nichterfüllung der vertragsmäßigen Leistung verwirkt worden sei. Dieß liege aber in dem Wesen und Zweck des Prozesses, durch welchen nur die Anerkennung der Rechte, welche bewiesen sind, verlangt werden könne und es würde daher auch selbst eine Collision der verschiedenen Beweise, wie sie sich allerdings denken lasse, auf das materielle Recht irgend einen Einfluß nicht haben." Ich glaube nicht, daß diese Auseinandersetzung irgend jemanden befriedigen wird. Die Verfasser des Civilgesetzbuchs treten hier mit einem Rigorismus auf, als hätten sie die Durchführung des Satzes » fiat justitia pereat mundus « übernommen. Sie verschließen das Auge gegen praktische Inconvenienzen, welche sich aus ihren Bestimmungen nothwendig ergeben muͤssen und deren Heilung auf dem Boden des Prozeßrechts gar nicht möglich ist, und schreiten über die Ansprüche des praktischen Lebens gleichgültig hinweg, als wäre das Gesetzbuch nur für den Lehrstuhl gemacht. Gesetzliche Bestimmungen müssen sich im wirklichen Leben als vernünftig und zweckmäßig erweisen, wenn sie zur Ordnung und nicht zur Verwicklung der concreten Rechtsverhältnisse führen sollen. Gerade die praktische Durchführung der Regeln im Detail muß die Probe ihrer Echtheit liefern, und man kann sicher sein, daß ein Rechtssatz

74 unrichtig und nicht „rationell" ist, wenn er zu Consequenzen führt, gegen die sich das natürliche Rechtsgefühl sträubt und der gesunde Verstand auflehnt. Vollends unbegreiflich bleibt es aber, wie sich die speziellen Motive darauf berufen können, daß nach dem Recht des Entwurfs §. 1461 die Conventionalstrafe, wenn sie für die Unterlassung positiver Leistungen versprochen worden ist, eine Mora voraussetze, während diese keine nothwendige Bedingung des Anspruchs auf die Leistung enthalte. Vor Allem ist wohl schon diese materielle Anderung des bisherigen Rechts nicht zu billigen. In den meisten Fällen wird ihr zwar die Spitze dadurch abgebrochen sein, daß nach der billigenswerthen Bestimmung des Entwurfs §. 755 dies interpellat pro homine. Wie aber, wenn diese Regel nicht eintritt? Warum soll hier noch eine besondere Mahnung stattfinden müssen, und weßhalb hat man die naturgemäße Bestimmung des römischen Rechts aufgegeben, wonach ein solcher Schuldner ultro se debet offerre (L. 23 D. de O. et A. L. 115 §2 D. de V. O. L. 12 C. de contr. stip. 8, 38)? Und sollen nunmehr vielleicht auch die übrigen Regeln vom Verzug, insbesondere das Erforderniß der Verschuldung und die bei der Mora geltenden Excusationsgründe (§. 757) zur Anwendung kommen? (L. 77 D. de V. O. Wolff Mora S. 38 fg. Vangerow III S. 361. 362.) Wenn die speziellen Motive (S. 834) sagen, man habe „zur Vereinfachung der Sache, zum Theil (?) abweichend vom gemeinen Recht" diese Bestimmung getroffen, so müssen deren Verfasser ganz eigenthümliche Vorstellungen von „Vereinfachung" haben. Bei der Mora nun aber hat der Gläubiger die Unterlassung der Erfüllung von Seiten des Schuldners nicht zu beweisen (vgl. auch Motive S. 753). Hienach würde sich also nach dem Entwurf das Verhältniß derart gestalten, daß wenn der Gläubiger sich auf die Mora stützt, um Schadenersatz zu verlangen, er die Unterlassung der Erfüllung nicht zu beweisen braucht, daß er dagegen diesen Beweis führen müßte, wenn er dem Rath der Institutionen folgend eine Strafe verabredet hätte, ne necesse sit actori probare, quid ejus intersit, so daß er im Grund aus der Scylla in die Charybdis käme. Da nun aber auch der Schuldner nach allgemeinen 75 Regeln den Beweis der Zahlung zu führen hat, so kämen in demselben Prozeß zwei Hauptbeweise vor, von denen der eine auf Nichterfüllung, der andere auf Erfüllung der Schuld ginge! Und eine solche Bestimmung soll „einfach und rationell" sein? Der ganze Irrthum ist daraus entstanden, daß die Verfasser in der Pönalstipulation nur den bedingten Vertrag gesehen, dagegen den anderen Gesichtspunkt nicht festgehalten haben, wonach die Hinzufügung der Conventionalstrafe eine andere Obligatio sichern soll, „wodurch mehrfach die reine Theorie der Bedingung unanwendbar gemacht wird." (Vangerow §. 614.) Auch gegen die Beweisregel des §. 888 werden sich gegründete Bedenken erheben lassen, die jedoch hier nicht weiter ausgeführt werden sollen. 5. Der Entwurf enthält Bestimmungen von zweifelhafter Richtigkeit und praktischer Güte. So bestimmt §. 1023: „Das Versprechen baarer Zahlung enthält einen Verzicht auf das Recht, Forderungen, welche zur Zeit des Versprechens vorhanden waren, aufzurechnen.“ Vgl. §. 1428. Mit dieser Interpretation wird man den Willen der Parteien wohl nicht getroffen haben, da unter dem Versprechen baarer Zahlung doch nur entweder eine förmlichere Erklärung über die Schuldverbindlichkeit oder, was in den meisten Fällen wohl gemeint sein wird, der Ausschluß des Creditgebens (Baarkauf im Gegensatz zum Kauf auf Borg) zu verstehen ist. Was mag wohl die Verfasser des revidirten Entwurfs bewogen haben, jene Bestimmung aufzunehmen, welche vom gemeinen Recht (Dernburg Compensation S. 443), von anderen Gesetzgebungen (A. L. R. I 16 §. 373), von dem ursprünglichen Entwurf §. 1014 und der Natur der Sache abweicht? Aus den speziellen Motiven erfährt man hierüber nichts. Sie begnügen sich mit der Bemerkung (S. 786), daß „nach dem §. 1023 auch die Frage, ob Derjenige, welcher einem Andern zu einem bestimmten Zweck eine Zahlung zu leisten versprochen hat, auf diese Forderung eine zur Zeit des Versprechens vorhandene Gegenforderung compensiren könne, verneinend zu beantworten sei." Hiegegen ist zu bemerken, daß, so richtig

76 auch diese Entscheidung an sich ist (Dernburg S. 444 fg.), doch weder sie aus dem §. 1023 sich ergibt, noch dieser § durch jene Entscheidung gerechtfertigt wird. Nach §. 1009 wird aus der Rückstellung des Schuldscheins durch den Gläubiger auf Tilgung der Schuld geschlossen. „Eine bestimmte Art der Tilgung ist aus der Rückgabe des Schuldscheins nicht zu folgern." Der Entwurf schließt sich hiemit jener Ansicht an, welche zwar auch im gemeinen Recht viele Anhänger hat (vgl. z. B. Arndts §. 262), aber doch wohl nicht die richtige oder doch nicht die praktisch empfehlenswerthe ist (System II §. 130 Note 23). Wie soll der Gläubiger den Gegenbeweis zu führen im Stande sein, da im heutigen Recht der Eid auf Rechtsverhältnisse unmittelbar nicht gestellt werden kann und ein Nachweis, daß kein einziger der möglichen Tilgungsgründe der Schuld eingetreten sei, unter die Unmöglichkeiten gehört. Freilich, huldigt man der Ansicht, welche Büchner im Archiv für prakt. Rechtswiss. I. 22 vertheidigt, wonach die Rückgabe des Schuldscheins im concreten Fall immer gerade für jenen speziellen Tilgungsgrund eine Rechtsvermuthung begründe, welchen der Schuldner anführt und anführen müsse (S. 128 fg.), so entgeht man dieser Schwierigkeit. Allein in diesem Sinn faßt man jene Vermuthung in der Regel und mit Recht nicht auf, und auch nach der Bestimmung des Entwurfs wird sie in die Kategorie jener Rechtsvermuthungen gehören, kraft deren nicht auf eine concrete Thatsache sondern auf die Zuständigkeit resp. Erlöschung des Rechts selbst geschlossen wird (System II S. 584. 585). §. 1097 bestimmt: „Werden öffentliche auf den Inhaber gestellte Werthpapiere zu Darlehen gegeben, so ist zu vermuthen, daß deren Curswerth zur Zeit der Hingabe den Gegenstand des Darlehens ausmache." Kann man sich in Sachsen, wie Kuntze Inhaberpapiere S. 701 meint, in der That auf einen durch Biener begründeten Gerichtsgebrauch für diese Ansicht berufen, so ist gegen jenen Paragraph natürlich nichts zu sagen. Ist dem aber nicht so, so kann ich trotz der scharfsinnigen Ausführungen Kuntze's S. 697 fg. der im Entwurf sanktionirten Ansicht nicht beitreten. Mir scheint vielmehr 77, daß diese Frage eine reine quaestio facti sei und daß Alles darauf ankömmt, ob die Parteien ein Gelddarleihen oder ein Darleihen in öffentlichen Creditpapieren beabsichtigten, ob also der Schuldner Geld in Obligationen oder Geldobligationen als Darleihen empfangen hat. Kömmt z. B. B zu A um sich 1000 Thaler auszuborgen, und erklärt dieser er habe zwar im Augenblick nicht so viel baares Geld in der Kasse, er sei aber bereit dem B seine Geldpapiere zu geben, so wird sicher ein s. g. contractus mohatrae abgeschlossen (L. 11 pr. D. de R. C.) und hienach ein Gelddarleihen vorhanden sein. Geht dagegen B den A an, ihm 10 Stück öffentliche Creditpapiere zu leihen, so kann man doch nicht voraussetzen, daß die Parteien den Curswerth als Gegenstand des Darleihens ansehen, sondern wird unbedenklich ein Darleihen in Geldpapieren anzunehmen haben. Im §. 1527 nimmt der revidirte Entwurf die alte Sachsenbuße wieder auf, nachdem sie der Held'sche Entwurf §. 828 fallen gelassen und dieß damit motivirt hatte (S. 173), daß in der Abschätzung der Freiheit etwas Verletzendes liege und daß man sich aus diesem und andern Gründen nicht habe bewogen finden können, jene alterthümliche in neueren Gesetzgebungen nicht vorkommende Vergütungsart beizubehalten. Die Motive zum revidirten Entwurf haben es verschmäht, die Gründe der Verfasser für die Beibehaltung jener Eigenthümlichkeit anzugeben. Im Abschnitt von der Beschädigung durch Thiere §. 1590 fg. bestimmt der Entwurf §. 1591: „Haben Hausthiere Schaden angerichtet, so haftet derjenige, welcher zur Zeit des Schadens deren Eigenthümer gewesen ist, für Schadenersatz." Es kommt also darauf nichts an, ob das Hausthier secundum oder contra naturam sui generis gehandelt hat. Deßgleichen haftet derjenige, der ihrer Gattung nach wilde Thiere hält, für jeden Schaden, den diese anrichten (§. 1590), und auch hier wieder tritt diese Haftpflicht ein, wenngleich in deren Beaufsichtigung oder Verwahrung nichts versehen worden ist oder die Thiere sich durch Zufall befreit haben (vgl. §. 300 des Entw.). Hienach ist der revidirte Entwurf im Vergleich zu dem ursprünglichen Entwurf aus dem einen Extrem in das

78 andere übergegangen. Während der Held'sche Entwurf §. 809 nach dem Vorbild des preuß. Landr. (Koch III §. 396), des österr. Gesetzb. §. 1320 und des hessischen Entwurfs Abth. IV Art. 670 eine Ersatzpflicht für einen durch Hausthiere angerichteten Schaden nur dann statuirt, wenn Der, welcher sie hält, sich einer Fahrlässigkeit schuldig macht (Wächter Entw. S. 119. 120), nimmt der revidirte Entwurf im Anschluß an den Cod. Nap. art. 1385 und das Zürcher Gesetzb. §. 1875 fg. eine solche Ersatzpflicht ganz allgemein an, das Thier mag secundum oder contra naturam gehandelt haben. Die speziellen Motive begründen auch hier wieder nicht die darin liegende Anderung des bestehenden Rechts, sondern begnügen sich damit, die §§. 1590. 1591 zu paraphrasiren. Läßt sich aber eine solche Bestimmung wohl rechtfertigen, welche auf jenen Unterschied, der so wohl begründet ist (Zimmern Noxalklagen S. 79 fg. Vangerow §. 689), keine Rücksicht nimmt? Ist es wohl billig, den Eigenthümer eines Hundes zum Ersatz des Schadens zu verpflichten, der daraus entsteht, daß jener Hund die Eßwaare, die zufällig auf den Boden fiel, wegschnappt und auffrißt? Geht man einmal so weit, so sehe ich in der That nicht ein, warum man nicht in Übereinstimmung mit dem alten deutschen Recht auch den Eigenthümer des Baumes, der vom Blitz getroffen den Wanderer durch seinen Sturz verletzt, zum Ersatz des Schadens verhält. Völlig unpassend ist es aber, wenn der revidirte Entwurf überdieß die Regel » noxa caput sequitur « (Zimmern S. 57 fg.) ausgibt (Entw. §. 1591 Motive S. 847), was das Zürcher Gesetzbuch §. 1884 mit vollem Recht nicht gethan hat, und womit sich denn auch die Bestimmung des zweiten Satzes des §. 1591 nicht wohl verträgt, dessen Fassung überdieß in mancher Beziehung bedenklich ist. Vgl. Zimmern S. 58 fg. 255 fg. Auch der Abschnitt: Spiel und Wette §. 1509 fg. erregt Bedenken. Zunächst bleibt es doch noch zweifelhaft, ob es zweckmäßig ist, die Wette dem Spiel durchaus gleichzustellen und ihr gleich diesem die gerichtliche Geltendmachung zu entziehen, wie es der Entwurf §. 1509 thut. Die speziellen Motive referiren (S. 838), „man habe es für angemessen gehalten, Spiel und Wette im allgemeinen Interesse 79 . . . . . zu beschränken und dem Leichtsinn, welcher sich dabei nur zu oft zeige, vorzubeugen." Dagegen entspricht es gewiß „dem vielfach bezeugten deutschen Rechtsbewußtsein", daß der Entwurf die Rückforderung bezahlter Spielschulden in der Regel ausschließt. Gerber System §. 193 Arndts Pandekt. §. 236 Anm. 2. — Unhaltbar ist die Bestimmung des §. 1510, wonach bei Lotterieen und Ausspielgeschäften „das Verhältniß zwischen dem Ausspielenden und dem Inhaber des Gewinnlooses nach den Vorschriften über den bedingten Kauf zu beurtheilen ist." Das Geschäft ist vielmehr als ein Hoffnungskauf aufzufassen (Gerber §. 193 Note 8. 11), einen solchen Kauf bezeichnet aber der Entwurf §. 1113 mit Recht als einen unbedingten. Sollte etwa, wenn die Bedingung nicht in Erfüllung geht, also die Nummer des gekauften Looses nicht gezogen wird, der Vertrag als nicht geschlossen zu betrachten sein, und der Käufer des Looses das gezahlte Geld zurückfordern können?! Oder sollte vielleicht auf Vornahme der Ziehung nicht geklagt werden können? Cf. L. 12 D. de A. E. V. 19, 1. Beim Hoffnungskauf wird eben nicht die Sache unter einer Bedingung gekauft, sondern ein unbedingtes Geldversprechen gegen ein bedingtes Sachversprechen gegeben, während bei der emtio rei speratae unter einer conditio quae tacite inest gekauft wird. Wenn übrigens die speziellen Motive S. 838 hinzufügen, daß man mit dem Satz des §. 1510 zugleich habe ausdrücken wollen, daß „sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist, der Ausspielende nicht abgesetzte Loose nicht auf eigene Rechnung spielen könne, weil dieß einen Kauf über eine eigene Sache enthalten würde", so ist diese Bemerkung, wenn ich sie anders richtig verstehe, gewiß unrichtig. Wenn der Ausspielende einige Loose nicht absetzt, und dann die Nummer eines dieser Loose gezogen wird, so liegt der Gewinn für den Ausspielenden darin, daß er den ausgespielten Gegenstand nicht herauszugeben braucht: er erhält ihn nicht, sondern er behält ihn. Wie sollte man diesen Fall wohl nach den Motiven entscheiden? Im §. 1511 wird die Unklagbarkeit der s. g. Differenzgeschäfte statuirt. Ob diese Lösung der auch im gemeinen Recht (Thöl Verkehr mit Staatspapieren S. 257 fg. Handelsr. I §. 86 Note 3 Gerber

80 System §. 179 Note 6 Brinkmann Handelsr. §. 89 Note 6 §. 90 Note 6) so sehr bestrittenen Frage mit der bisherigen sächsischen Praxis übereinstimme, wie die Motive S. 838 sagen, vermag ich nicht zu beurtheilen. Dagegen kann ich wohl mit Bezug auf Österreich, wo man — ob mit Recht oder Unrecht, sei hier ganz dahingestellt in Theorie und Praxis fast allgemein denselben Satz aufstellt, versichern, daß mit einer solchen Bestimmung „dem verderblichen Börsenspiel" durchaus nicht Einhalt gethan werde. Auch scheint mir das Mittel zu solchem Zweck gar sonderbar gewählt. Schreckt man denn vom Börsenspiel ab, wenn der Spielende sicher weiß, daß er im Fall des Verlusts auf Zahlung nicht belangt und exequirt werden könne? Von der Hoffnung und dem Spielen auf Gewinn läßt sich gewiß Keiner durch Zweifelhaftigkeit der Realisirung desselben abschrecken, wohl aber werden gar Viele die Furcht vor dem Verlust aufgeben und um so wackerer darauf los spielen, wenn sie im ärgsten Fall höchstens den Zutritt an der Börse riskiren. Exempla sunt odiosa. Übrigens geben die Motive S. 838 selber sofort ein Mittel an, wie man das Differenzgeschäft auf Umwegen dennoch zu einem klagbaren machen kann, so daß ich hierin eben keinen Akt besonderer legislatorischer Weisheit zu erkennen vermag. 6. Der Entwurf faßt das Wesen mancher obligatorischer Rechtsverhältnisse nicht befriedigend auf und führt öfters das angenommene Prinzip nicht consequent oder doch nicht erschöpfend durch. a) Liest man unbefangen die Bestimmungen des Entwurfs über Abtretung der Forderungen §. 980 fg., so wird jedermann die Überzeugung gewinnen, daß der Entwurf eine Singularsuccession in Obligationen annimmt, und es ist, denke ich, aller Grund vorhanden sich darüber zu freuen. So heißt es im §. 980 fg. „Forderungen gehen über“, „die Abtretung hat die Wirkung, daß der Abtretende aufhört Gläubiger zu sein.... der neue Gläubiger tritt an die Stelle des Abtretenden" (§. 995, ein Paragraph, der übrigens viel zu weitläufig gefaßt ist), „der neue Gläubiger erwirbt die Forderung in dem Umfang, in welchem sie dem Abtretenden zustand" (§. 996); so wird

81 der Cedent im §. 994 der „frühere Gläubiger“, der Cessionar im §. 1001 der „neue Gläubiger" genannt. Diesen klaren Aussprüchen gegenüber kann die Ausdrucksweise des §. 989 („Die Abtretung einer Forderung durch ein Rechtsgeschäft erfordert eine Willenserklärung des Gläubigers, welche einem Andern die Befugniß giebt, die Forderung anstatt des Gläubigers für sich und zu eigenem Nutzen geltend zu machen" vgl. etwa auch §. 1078), die allerdings von dem eingenommenen Standpunkt aus als unpassend erscheint, nicht weiter irre machen, sondern nur als Nachklang einer überwundenen Auffassung betrachtet werden. Um so auffallender und überraschender erscheint die wiederholte kategorische Bemerkung der speziellen Motive (S. 612. 780), daß „das Gesetzbuch sich zwar dem römischen Recht . . . . . nicht durchaus angeschlossen, sondern in einigen Beziehungen die Cession in einer deren Geist und Zweck entsprechenden Weise unseren Bedürfnissen und Ansichten anzupassen gesucht, dessen ungeachtet aber die Meinung, als ob bei Forderungen eine Singularsuccession möglich sei, nicht angenommen habe." Also: der Cedent hört auf Gläubiger zu sein und der Cessionar ist nunmehr Gläubiger, die Forderung geht vom Cedenten auf den Cessionar über, und dennoch keine Singularsuccession? Der Cessionar hat die ursprünglich fremde Forderung nunmehr als seine eigene (§. 995), und dennoch soll „der Cessionar die Forderung nicht suo nomine, sondern nomine des Cedenten geltend machen" (Motive S. 781)? Nach dem Entwurf §. 994 gilt „die Abtretung einer Klage, sofern nicht etwas Anderes bestimmt ist, als Abtretung des Rechts, wegen dessen die Klage zusteht", nach den Motiven dagegen würde die Abtretung des Rechts nicht als Abtretung der Forderung, sondern bloß als Abtretung der Klage gelten, so daß derjenige, dem die Klage abgetreten wird, nach dem Entwurf das Recht, und derjenige, dem das Recht abgetreten wird, nach den Motiven nur die Klage hätte! So nehmen also die speziellen Motive prinzipiell einen anderen Standpunkt ein als der Entwurf, und sie erfüllen ihre Aufgabe schlecht, indem sie statt aufzuklären und zu motiviren, vielmehr verdunkeln und verwirren. Bei diesem inneren Widerspruch, in dem die Motive Unger, Beleuchtung rc.

82 mit dem Entwurf und stellenweise sogar mit sich selbst stehen (z. B. in Ansehung der Bedeutung der Denunciation an den Cessus), wird es zweckdienlich sein, dieselben ganz außer Betracht zu lassen, und sollte der jetzige Entwurf wirklich legis vim erlangen, so wird der künftige Bearbeiter des sächsischen Privatrechts gut thun, sich die speziellen Motive in dieser Materie fern zu halten. Kehren wir nunmehr zur Betrachtung des Entwurfes selbst zurück. „So Unbefriedigend ist vor Allem die Bestimmung des §. 999: lange der Schuldner von der Abtretung der Forderung keine Kenntniß erhalten hat, kann er sich mit Wirksamkeit durch Erfüllung an den früheren Gläubiger und durch Vertrag mit demselben von seiner Schuld befreien. Ist der Schuldner weder durch das Gericht, noch durch den früheren oder neuen Gläubiger von der Abtretung benachrichtigt worden, so ist zu vermuthen, daß er von derselben keine Kenntniß erlangt habe." Was für eine Bedeutung soll diese Vermuthung haben? Ist sie als s. g. einfache Rechtsvermuthung zu verstehen, die durch den Beweis des Gegentheils entkräftet werden kann (§. 182), so daß der Cessionar den Beweis erbringen dürfte, der Schuldner habe in anderer Weise als durch das Gericht oder durch unmittelbare Benachrichtigung Kenntniß von der Cession gehabt? Oder ist ein solcher Beweis unzulässig, indem der §. 999 etwa eine materielle Bedeutung haben soll und so zu verstehen ist, daß nur der Schuldner als benachrichtigt in rechtlicher Beziehung zu betrachten ist, an den die Denunciation auf die in §. 999 vorgeschriebene Weise erfolgt ist? Für jede dieser beiden Interpretationen läßt sich Manches sagen, in beide Wege aber ist der Paragraph unklar gefaßt, was bei der praktischen Bedeutung, welche diese Frage hat, und bei der Verschiedenheit der Ansichten, welche im gemeinen Recht hierüber herrschen, lebhaft zu beklagen ist. Nach §. 1002 kann der Cessus „Gegenforderungen, welche er an den früheren Gläubiger zu der Zeit hatte, wo er Kenntniß von der Abtretung erhielt, auch dem neuen Gläubiger zur Aufrechnung bringen." Diese Bestimmung läßt sich nicht billigen. Nach dem Recht des Entwurfs (§. 989. 999) ist die Benachrichtigung 83 des Cessus nur ein Sicherstellungsmittel für den Cessionar, indem der Schuldner dadurch von der geschehenen Cession unterrichtet wird und sich von nun an nicht mehr mit Unkenntniß des Sachverhalts entschuldigen kann. Da der Forderungsübergang sofort mit dem Akt der Cession erfolgt, so sollte sich der abgetretene Schuldner auf Gegenforderungen, welche er in der Zeit von der Cession bis zur Denunciation gegen den Cedenten erworben hat, dem Cessus gegenüber nicht berufen dürfen, da zu dieser Zeit die Forderung aus dem Vermögen des Cedenten bereits ausgeschieden war. Daß der Schuldner nach erfolgter Cession und vor geschehener Denunciation an den Cedenten wirksam zahlen kann, erklärt sich lediglich aus der schuldigen Rücksicht auf den Cessus, der durch einen ohne sein Wissen erfolgten Vorgang nicht unbilliger Weise einem Verlust ausgesetzt werden soll. Deßhalb läßt es sich denn aber auch nicht billigen, daß der Entwurf im §. 999 ganz allgemein dem Schuldner die Möglichkeit gewährt, sich vor erfolgter Benachrichtigung durch Vertrag mit dem früheren Gläubiger zu befreien: nach richtiger Ansicht kann sich der Schuldner auf den nach erfolgter Cession vom Cedenten vorgenommenen schenkungsweisen Erlaß der cedirten Forderung dem Cessionar gegenüber nicht berufen. Schäffer im Gieß. Arch. I S. 154 Note 8. Bähr zur Cessionslehre in den Jahrb. f. Dogmat. I. S. 419 fg. 442. §. 1000 bestimmt in seinem zweiten Satz: „Demjenigen, welchem die Forderung früher abgetreten worden war, steht ein Anspruch an den Anderen, welcher die Forderung vermöge der späteren Abtretung in redlichem Glauben eingezogen hat, auf Herausgabe des Erhaltenen nicht zu, es bleibt demselben vielmehr bloß der abtretende Gläubiger verpflichtet." Auch gegen diese Vorschrift werden sich gegründete Bedenken erheben lassen (vgl. Bähr a. a. O. S. 439 fg.), da nach dem Recht des Entwurfs derjenige von Mehreren, an welche cedirt wurde, den Vorzug hat, welchem der Zeit nach zuerst die Forderung abgetreten wurde (§. 989. 990. 1000). Hätte denn der Entwurf nicht eine negotiorum gestorum actio dem ersten Cessionar gegen den die Forderung bona fide einziehenden späteren Cessionar [6 84] (arg. L. 49 D. de neg. gest. 3, 5), und dieß um so eher einräumen sollen, als er überhaupt jener Klage auf dem Gebiet vermeintlich eigener, objektiv fremder Geschäfte einen Umfang gewährt (§. 1371), welcher nach gemeinem Recht bekanntlich sehr bestritten ist? Nach §. 998 haftet „im Zweifel der abtretende Gläubiger nicht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners.“ Obwohl diese Bestimmung sowohl mit dem gemeinen Recht als mit manchen neuern Gesetzgebungen in Einklang steht, so muß ich doch bekennen, daß mir bei Cessionen auf Grund entgeltlicher Geschäfte die entgegengesetzte Bestimmung (vgl. §. 1397 österr. G. B.) als die zweckmäßigere erscheint, da durch diese dem muthmaßlichen Willen der Parteien der entsprechende gesetzliche Ausdruck verliehen und die Haftpflicht für die Einbringlichkeit der Forderung der Natur des entgeltlichen Geschäftes gemäß zu einem naturale negotii erhoben wird. Vgl. auch Schliemann, die Haftung des Cedenten 1850 und den Entwurf selbst §. 2386. Im §. 1001 übersieht der Entwurf (vgl. auch Motive S. 782) in herkömmlicher Weise, daß der Cessionar dem Schuldner die erfolgte Cession nicht bloß zu beweisen, sondern auch zu garantiren habe. In dieser Beziehung hätten die praktischen Bemerkungen von Bähr a. a. O. §. 15 bis 18 berücksichtigt werden sollen, wie denn überhaupt zu bedauern ist, daß die Verfasser des Entwurfs von dieser vorzüglichen Abhandlung keine Notiz genommen zu haben scheinen. b) Das Gegenstück der Forderungsübertragung, die Übernahme von Schulden, wobei an die Stelle des bisherigen Schuldners, welcher aus der Obligatio gänzlich ausscheidet, ein Anderer als Schuldner tritt (Windscheid die Actio §. 21), kennt der Entwurf nicht. Was der Entwurf unter dem vieldeutigen Namen Schuldübernahme §. 1431 fg. gibt, ist vielmehr Zahlungsübernahme, wobei der Schuldner dem Gläubiger gegenüber nicht frei wird (§. 1432). Aus einem solchen zwischen dem Schuldner und dem s. g. Schuldübernehmer geschlossenen Vertrag erlangt nach §. 1434 der Gläubiger ohne weiters einen klagbaren Anspruch gegen

85 den Übernehmer der Schuld (vgl. §. 2380. 2413). Der Entwurf huldigt somit jener Ansicht, welche Delbrück in seiner Schrift: die Übernahme fremder Schulden nach gemeinem und preußischem Recht 1853 als die durch gemeinrechtliche Praxis begründete und getragene behauptet, eine Behauptung, gegen die mit Recht in neuester Zeit Einsprache erhoben wurde von Busch in seiner sehr beachtenswerthen Abhandlung: Doktrin und Praxis über die Gültigkeit von Verträgen zu Gunsten Dritter 1860 S. 54 fg. Ob sich im Königreich Sachsen wirklich ein Gerichtsgebrauch für jenen Satz gebildet habe (vgl. die von Busch mitgetheilten Entscheidungen des O. A. G. zu Dresden S. 98 fg.), vermag ich nicht zu entscheiden und weiß daher nicht, ob die speziellen Motive S. 830 mit Recht behaupten, daß dieser Satz bisher in der Praxis gegolten habe. Busch S. 55 drückt sich hierüber jedenfalls ziemlich zweifelnd und vorsichtig aus. Ein innerer befriedigender Grund für jenen Rechtssatz läßt sich sicher nicht auffinden und was man bisher zu seiner Rechtfertigung gesagt, so namentlich die Motivirung des O. A. Gerichts zu Dresden im Urtheil Nr. XX des Anhangs bei Busch, leidet an inneren Widersprüchen und ist gewiß unhaltbar. Busch S. 59 fg. Nicht minder unzulässig ist die Berufung des Entwurfs §. 1434 auf den §. 879 (Busch S. 43 fg. 54 fg.). Dieß führt uns sofort zur Erörterung der c) Verträge zu Gunsten Dritter. Der Entwurf §. 878fg. (vgl. auch §. 1096. 1457) statuirt die Gültigkeit der Verträge in favorem tertii. Diesen Rechtssatz kann man nur auf deutsches Gewohnheitsrecht stützen, wonach jeder Vertrag zu Gunsten eines Dritten für die Contrahenten als bindend anerkannt worden sei, mag auch der Promissar selbst kein pekuniäres Interesse an der Erfüllung desselben haben, und ein solches Gewohnheitsrecht scheint sich in der That insbesondere in Sachsen gebildet zu haben (Busch S. 45 fg.). Auch hier wieder verkennen die speziellen Motive den richtigen Standpunkt, wenn sie S. 770 sagen: „Der Grund, warum nach röm. Recht Verträge in usum (?) tertii, wenigstens in der Regel, ungültig waren, lag darin, daß nach demselben die Forderungen aus den Verträgen nur in der Person der Contrahenten entstanden und

86 ein Übergang derselben auf andere bei dem Contrakt nicht betheiligte Personen nur durch Cession denkbar war. Dieß hat sich in unserem Recht geändert (s. g. unmittelbare Stellvertretung §. 812 des Entwurfs) und es steht der Zulassung der zum Besten Dritter geschlossenen Verträge kein weiteres Hinderniß entgegen. Die Motive wollen sonach jeden Vertrag zu Gunsten Dritter auf eine negotiorum gestio zurückführen, ohne zu untersuchen, ob die Erfordernisse derselben vorliegen, oder nicht. Diese Ansicht ist zwar nicht ungewöhnlich, aber deßhalb nicht minder unrichtig. Vgl. Busch a. a. O. S. 8 fg. Soweit die negotiorum gestio wirklich reicht, bedarf es nicht der Annahme von Verträgen zu Gunsten Dritter, und diese tritt ein, wo jene nicht statt findet, so daß beide Verhältnisse eine verschiedene Natur und ein verschiedenes Terrain haben. Hätte der Entwurf die pacta in favorem tertii in der That unter den von den Motiven beliebten Gesichtspunkt bringen wollen, so hätte er nicht in dem Abschnitt: „Personen, welche durch Verträge berechtigt und verpflichtet werden", sondern in dem Abschnitt von der Stellvertretung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag von ihnen handeln müssen. Und wie vertrüge sich hiemit die Charakterisirung dieser Verträge im §. 878, wonach es sich hier um Pacta handelt, „durch welche Jemand dem Anderen eine Leistung an einen Dritten verspricht, in der Absicht, dem Anderen und dem Dritten verpflichtet zu sein"? Auffallend und wie mir scheint unrichtig ist die Bestimmung des §. 879. 880, wonach nicht nur der Dritte, sondern in der Regel auch dessen Rechtsnachfolger zur Acceptation berechtigt sein soll. Ich denke, daß es der Intention der Contrahenten angemessener sein dürfte, die Berechtigung zur Acceptation auf den Dritten, zu dessen Gunsten der Vertrag geschlossen wurde, zu beschränken und nur das durch den Beitritt bereits erworbene Recht auf dessen Erben übergehen zu lassen (vgl. auch Busch S. 47). Dafür spräche auch, was die speziellen Motive S. 766 zu der Bestimmung des §. 843 bemerken, der in zweckmäßiger Weise (Ihering in s. Jahrb. IV. S. 91 Note 93) eine Abweichung vom gemeinen Recht statuirt. Unpassend ist die Formulirung des §. 881: „Einen

87 Verzicht des Dritten oder seiner Rechtsnachfolger auf die versprochene Leistung muß Derjenige, welchem zum Besten des Dritten etwas versprochen ist, gegen sich gelten lassen", und unrichtig, wenn die Motive S. 771 bemerken, daß „die Frage, ob Derjenige, welcher sich die Leistung für (?) den Dritten hat versprechen lassen, vor dem Hinzutritt des Dritten, insofern einseitig variiren könne, als er die Leistung für sich in Anspruch nimmt, lediglich eine quaestio facti sei." Wie soll bei einem Vertrag zu Gunsten eines Dritten der Promissar Vornahme der Leistung, nicht an Diesen, sondern an sich fordern können? Denkt man aber etwa an ein Versprechen, das sich jemand zu seinen oder eines Dritten Gunsten geben läßt, so kann der Promissar auch nach erfolgtem Hinzutritt des Dritten die Leistung für sich in Anspruch nehmen, da dann ein Gesammtschuldverhältniß vorliegt, §. 1055. d) Was die Gesammtschuldverhältnisse anbetrifft, so kennt der Entwurf §. 1049 fg. nur eine Art derselben: der Unterschied zwischen eigentlichen Correalobligationen und bloß solidarischen Verbindlichkeiten ist aufgegeben, und durchwegs bloß das der spezifischen Merkmale der Correalität entbehrende Solidarverhältniß anerkannt. Es wird sonach bei einer Mehrheit der Gläubiger oder Schuldner immer Mehrheit der Obligationen angenommen. Ich muß bekennen, daß ich diese legislative Behandlung, soweit zur Zeit meine Einsicht reicht, nur zu billigen vermag: was man auch in neuester Zeit in scharfsinnigen und verdienstlichen Abhandlungen angeführt hat, um den inneren Grund des Unterschiedes der Correalität und der bloßen Solidarität aufzufinden und zu fixiren (vgl. jetzt auch die tüchtige Schrift von Samhaber, zur Lehre von der Correalobligation 1861 S. 145 fg.), vermag, wie mir scheinen will, jenen Unterschied nicht als „einen natürlich gewachsenen und innerlich motivirten" herauszustellen. Daß die Prinzipienfrage, ob bei Gesammtschulden, mit deren Anerkennung das dringende Bedürfniß des Verkehrs befriedigt wird, Einheit oder Mehrheit der Obligationen angenommen werde, nicht bloß von theoretischer Bedeutung sei, sondern daß sie von praktischem Einfluß auf die Gestaltung des Verhältnisses im Einzelnen ist, versteht sich von selbst (Samhaber S. 162), mögen auch die speziellen 88 Motive S. 790, die sich bei dieser Gelegenheit in ziemlich absprechender und geringschätziger Weise über die Bestrebungen und Erfolge der modernen Wissenschaft auslassen, immerhin sagen, daß die Unterscheidung zwischen Solidarität und Correalität der praktischen Bedeutung entbehre. Die praktischen Consequenzen des Mehrheitsprinzips treten denn auch im Entwurf an manchen Stellen hervor. So haftet ein Correalschuldner weder für die Mora (§. 1057) noch für die Culpa des andern (§. 1063), das rechtskräftige Urtheil wirkt nur für und gegen die Streittheile (§. 1064), und die Wirkung und Unterbrechung der Verjährung erstreckt sich nicht über die betreffenden Personen hinaus, §. 1066. 1067. (Wie sich hiemit die Bemerkung der speziellen Motive S. 837 vertragen soll, daß eine Unterbrechung der Verjährung wider den Hauptschuldner nach allgemeinen Grundsätzen auch wider den Bürgen wirken solle, vermag ich nicht einzusehen.) Um so unpassender und bedenklicher sind einige andere Bestimmungen des Entwurfs. Nach §. 1062 schadet und nützt ein Nachlaßvertrag den andern dabei unbetheiligten Correis nicht. Hiebei wird (vgl. auch die speziellen Motive S. 790) der Ausdruck „Nachlaßvertrag“ in einem andern Sinn als im §. 1026 genommen, indem er hier nicht wie dort Schulderlaß, sondern nur so viel wie pactum de non petendo (in personam oder in rem) bedeutet. Sollte es aber nicht möglich sein, einen eigentlichen Nachlaßvertrag mit der Wirkung zu schließen, daß er für und wider alle Correi wirkt? Sicher kann man doch einen Nachlaßvertrag in Form einer Quittungsausstellung schließen, der dann die Kraft vollkommener Tilgung der Obligatio hat (Arndts §. 267 Anm. 1 lit. d). Wenn nun der Gläubiger einem Correalschuldner in dieser Absicht eine Schrift ausstellt, worin er bekennt, das Geschuldete empfangen zu haben, so muß ein solcher Vorgang auch den übrigen Correalschuldnern nützen (§. 1058), und es kann dem Erfolge nach nicht anders stehen, als ob der Gläubiger das Geschuldete von dem Correus wirklich empfangen und diesem das Empfangene sofort wieder schenkungsweise zurückgegeben hätte. So nimmt denn auch Fitting Correalobligationen §. 8 §. 39, wie ich glaube sehr mit Recht, an,

89 daß nach röm. Recht die mit einem der bloßen Solidarschuldner vorgenommene Acceptilation allen Schuldnern zu Gute kommen müsse, und ich kann in diesem Punkt den Gegenausführungen Samhaber's S. 92 fg. nicht beitreten. Nach der andern Seite hin begeht der Entwurf dann wieder eine Inconsequenz, indem er im §. 1060 bestimmt: „Ein Neuerungsvertrag, welchen einer der Gesammtgläubiger oder einer der Gesammtschuldner eingeht, hebt das bisherige Gesammtschuldverhältniß auch für die übrigen Gesammtgläubiger oder Gesammtschuldner auf.“ Behauptet man doch öfters, daß selbst bei eigentlichen Correalobligationen sich die Absicht bei der Novation bloß auf eine Anderung rücksichtlich des Verhältnisses des einzelnen Correus beschränken könne (Arndts §. 268 Anm. 6, dagegen jedoch Fitting S. 48. 49): um wie viel mehr muß dieß bei bloßen Solidarobligationen gelten, ja hier wird bei der etwas zweideutigen Natur der Novation (Savigny Obl. R. I S. 267) im Zweifel ihr Solutionscharakter in den Hintergrund treten müssen und vielmehr als Regel zu statuiren sein, daß die Novation nur unter den Contrahenten wirke, falls nicht eine weitergehende Absicht der Parteien nachgewiesen werden kann (vgl. auch Fitting S. 56 fg.). So wird man denn auch in dieser Materie dem Entwurf das Zeugniß nicht geben können, daß er den eingenommenen Standpunkt durchwegs festhalte und das aufgestellte Prinzip consequent durchführe. Was die nachträgliche Ausgleichung zwischen den Mitgläubigern und insbesondere den Mitschuldnern betrifft, so bestimmt der Entwurf §. 1068: „Der Gesammtgläubiger, an welchen erfüllt wurde, ist nicht verbunden, das Empfangene den übrigen Gesammtgläubigern mitzutheilen, und der Gesammtschuldner, welcher erfüllt hat, nicht berechtigt, von den übrigen Gesammtschuldnern Ersatz zu fordern, ausgenommen wenn zwischen den mehreren Gesammtgläubigern oder Gesammtschuldnern eine Gemeinschaft oder ein Auftragsverhältniß besteht.“ Vgl. §. 1525. 1586. Auch diese Bestimmung ist verwerflich. Man sollte doch endlich erkennen, daß, wie nunmehr auch Samhaber §. 19 sehr gut ausführt, das Gesammtschuldverhältniß an sich für die Lösung dieser Frage gar kein entscheidendes

90 Moment enthält, so daß sich von diesem Standpunkt aus der Regreß weder als allgemein zulässig noch als allgemein verwerflich herausstellt, sondern daß Alles darauf und nur darauf ankommt, in welchem Verhältniß die Correi zu einander stehen und in welchen Proportionen sie an den Vortheilen des Obligationsverhältnisses Theil nehmen. Man denke nur einmal an zwei Correalschuldner, die ein Darlehen von 100 gemeinsam empfangen, dieses aber zu gleichen oder ungleichen Quoten unter sich zu theilen haben, und an den Fall, wenn ein Dritter der Schuld eines Andern (etwa ohne dessen Auftrag) als Correalschuldner beitritt (L. 43 D. de fidejuss. 46, 1). Vom Standpunkt des Entwurfs aber gestaltet sich das ganze Verhältniß um so unbefriedigender, als der zahlende Correalschuldner nicht einmal das beneficium cedendarum actionum hat (§. 982 und die Motive §. 791, die sich die Tragweite der Frage gar nicht klar gemacht haben). Da nun aber doch auch nach dem Recht des Entwurfs ein Regreß möglich ist, so ergibt sich hieraus, daß die Regeln des §. 1059 und §. 1065 viel zu absolut und kategorisch hingestellt sind. Cf. L. 10 D. de duob. reis 45, 2 L. 71 pr. D. de fidejuss. 46, 1. e) Von den präparatorischen Verträgen (pacta de contrahendo) handelt der Entwurf nicht im allgemeinen Theil des Obligationenrechts, sondern nur bei den einzelnen Realcontracten, beim Darlehen §. 1098. 1099, Commodat §. 1203, Depositum §. 1290 und Pignus §. 1470. Diese Behandlungsweise ist schon deßhalb unpassend, weil sicher doch auch bei andern Realcontracten ein bindender und klagbarer Vorvertrag auf Eingehung des Hauptvertrags geschlossen werden kann. Und wie steht es mit einem auf künftige Abschließung eines Consensualvertrags gerichteten Vertrag? Wenn die speziellen Motive S. 763 unter Berufung auf §. 833 und §. 852 bemerken, daß man auch die Gültigkeit eines solchen präparatorischen Vertrags anerkannt habe, „wenn die Contrahenten sich über die wesentlichen Punkte des Contracts definitiv geeinigt und die nähere Bestimmung solcher außerwesentlicher Punkte, rücksichtlich deren sie nöthigenfalls das, was das Gesetz vorschreibt, anzuerkennen

91 beabsichtigen, sich vorbehalten haben" — so verwechseln sie in befremdender Weise den Vorvertrag mit dem schon vollständig bindenden nur in Ansehung der Nebenpunkte noch unbestimmten Hauptvertrag, also das pactum de contrahendo mit dem Contrakt selbst. Eine allgemeine Bestimmung über präparatorische Verträge, wie sie das österr. Gesetzb. §. 936 und ihm folgend der Held'sche Entwurf §. 711 enthält, wäre sicher passend gewesen, da bei einem solchen Vertrag gewisse Beschränkungen gar sehr am Platz sind (Gerber System §. 163 Note 2), wie insbesondere die gesetzliche Supplirung der Clausel rebus sic stantibus. Nach dem Recht des Entwurfs §. 1098. 1099 wird derjenige, der einem Andern 1000 Thaler als Darlehen zu geben versprochen hat, sein Versprechen selbst dann erfüllen müssen, wenn der Andere mittlerweile insolvent geworden oder selbst schon zu dessen Vermögen Concurs eröffnet worden ist (§. 889)! Unzweckmäßig scheint mir die Bestimmung des §. 1099, wonach aus einem pactum de mutuo dando beiden Theilen eine Klage auf Erfüllung zustehen soll, also nicht bloß dem Anborger sondern auch dem Darborger. Ein solcher Vertrag muß ja überhaupt, wenn er einen praktischen Erfolg haben soll, auf eine bestimmte Dauer des Darleihens geschlossen werden, da er sonst durch sofortige Kündigung vereitelt werden kann (Savigny Obl. Recht II §. 77 Notel). Da nun aber nach der passenden Vorschrift des Entwurfs §. 736 im Zweifel die Regel gilt: dies adjectus pro reo est, so kann der Anborger sofort das empfangene Geld zurückerstatten: wozu also eine Klage auf Annahme des Darleihens, vollends wenn dieses unverzinslich sein soll (Motive S. 796)? Beneficia non obtruduntur. Unrichtig ist es ferner, wenn es in §. 1098 §. 1203 und §. 1290 heißt, daß die Klage auf Erfüllung des Vorvertrags in einem Jahr verjährt: in diesen Fällen handelt es sich nicht um eine Verjährungsfrist sondern um eine Präclusivfrist (System II §. 104 Note 78. 79). Vollends unbegreiflich ist mir die Vorschrift des §. 1290, wonach „wer die Aufbewahrung einer Sache verspricht, kein Recht hat, die Hinterlegung zu verlangen, wohl aber, wenn er in deren Erwartung bereits Aufwand 92 gemacht hat, dessen Erstattung fordern kann, falls die Hinterlegung unterbleibt." Hiezu §. 1296: „Der Hinterleger kann auch dann, wenn für die Aufbewahrung eine Zeit bestimmt ist, die hinterlegte Sache zu jeder Zeit zurückfordern, vorbehältlich des Rechts des Verwahrers nach §. 1290 Ersatz zu fordern." (Ebenso der Held'sche Entw. §. 1186. 1192.) Wie soll man sich diesen Fall praktisch denken? Unter dem Aufwand, der in Erwartung der Hinterlegung gemacht wurde, können doch wohl nur die Auslagen für Ermittlung und Herstellung eines zur Unterbringung des Depositums passenden Ortes verstanden werden. Findet nun die Hinterlegung statt und dauert sie die verabredete Zeit hindurch, so muß natürlich der Verwahrer jene Kosten tragen (§. 1289. 1293): wenn nun aber die Hinterlegung unterbleibt oder vor der Zeit beendet wird, da sollte der Verwahrer, der nunmehr über jenen Platz anderweitig verfügen kann, einen Anspruch auf Ersatz haben, den er sonst nicht hätte? f) Durchaus unbefriedigend ist auch die Art und Weise, wie der Entwurf die s. g. irregulären Verträge behandelt. Ich will mich hiebei auf das s. g. depositum irregulare beschränken. §. 1304 bestimmt: „Ist bei der Hinterlegung vertretbarer Sachen gleich Anfangs verabredet worden, daß nicht dieselben Sachen sondern eine gleiche Summe oder Menge von Sachen derselben Gattung und Beschaffenheit zurückgegeben werden soll, so gilt der Vertrag von Anfang an als ein Darlehen." Hiemit ist eigentlich gesagt, daß in solchem Fall eben gar kein Depositum, also auch kein außerordentliches, wie das Register s. v. Hinterlegung mit Unrecht angibt, sondern vielmehr ein Darlehen zu Stande kömmt. Man muß somit sagen, daß wenn der Empfänger von vornherein nur zur Rückgabe in genere verpflichtet wird (ut tantundem redderet), nach dem Recht des Entwurfs ein Depositum gar nicht entsteht, sondern das Geschäft als Darlehen zu betrachten und behandeln ist. Es ist daher verkehrt, wenn die speziellen Motive S. 816, welche diese Materie überaus kurz abfertigen, bemerken, daß „in den Fällen des außerordentlichen Depositums auch Zinsversprechen vorkommen können", da vielmehr ein außerordentliches Depositum als solches nach

93 dem Recht des Entwurfs gar nicht vorkommen kann. Ist nun aber eine solche Bestimmung passend? Warum wird ein Geschäft, das dem Willen der Parteien gemäß ein Depositum sein soll, doch nicht als solches, sondern als Darlehen behandelt? Schwierig, aber bloß als quaestio facti schwierig, ist die Lösung der Frage, ob die Parteien im concreten Fall ein irreguläres Depositum oder ein Darlehen gewollt haben, ob also das Geld hinterlegt oder ausgeborgt, ob es Sicherheitshalber in fremden Gewahrsam übergeben oder auf Ansuchen des geldbedürftigen Empfängers diesem hingegeben wurde (Vangerow III S. 432 Brinz Pandekt. I S. 441). Diese Schwierigkeit kann aber an der Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung nichts ändern, mag man nun mit der herrschenden Lehre auf den Depositar Eigenthum und Gefahr sofort, oder mit Brinz Pandekt. I S. 440. 441 erst im Moment des Verbrauchs, oder, was mir das Richtige scheint, Eigenthum sofort, die Gefahr aber erst vom Verbrauch an übergehen lassen. Nicht minder unrichtig ist die Bestimmung des §. 1303: „Sind vertretbare Sachen unversiegelt oder unverschlossen hinterlegt, so ist im Zweifel anzunehmen, daß dem Verwahrer das Recht des Verbrauchs gestattet sein soll. Macht der Verwahrer von diesem Recht Gebrauch, so geht der Vertrag von der Zeit an, wo er dieses Recht ausübt, in ein Darlehen über ...... Mit dem ersten Satz kann nur das s. g. depositum irregulare tacitum gemeint sein, wonach sich in der Hinterlegung einer unversiegelten oder unverschlossenen Summe Geldes ganz entschieden die Indifferenz gegen die einzelnen Geldstücke und der auf Rückempfang einer gleichen Summe gerichtete Wille ausspricht. L. 25 § 1 D. depos. 16, 3 L. 31 D. loc. 19, 2. Es steht also hier tacite so wie es sonst steht, wenn ausdrücklich bei Hinterlegung vertretbarer Sachen verabredet wurde, ut tantundem redderetur. Warum ist dann aber im ersten Fall das Geschäft erst vom Moment des Verbrauchs, und im zweiten Fall (bei dem s. g. depositum irregulare expressum) schon vom Anfang an als Darlehn zu betrachten? Die Analogie des §. 1306 paßt auf den §. 1303 durchaus nicht: hier handelt es sich um ein irreguläres Depositum, dort

94 um die eventuelle Verwandlung eines bestehenden regelmäßigen Depositums in ein Darlehen. Ebenso verwerflich ist die Bestimmung des §. 1307: „Hat der Hinterleger dem Verwahrer den Gebrauch einer hinterlegten unvertretbaren Sache gestattet, so ist der Vertrag nach den Vorschriften über die Gebrauchsleihe zu beurtheilen." Also wenn jemand sein Pferd hinterlegt, und dem Depositar gestattet, es bei der einen oder anderen Gelegenheit zu reiten, so sollte das Geschäft nicht als Depositum, sondern als Commodat zu behandeln sein?! Vgl. Schmid im civ. Arch. Bd. 30 S. 97 fg. Nicht minder unpassend ist die Bestimmung des §. 1308: „Ist eine Hinterlegung zum Zweck, der Sicherstellung des Verwahrers erfolgt, so liegt darin, wenn die hinterlegten Sachen vertretbar sind, eine Hinterlegung, mit gleichzeitiger Gestattung des Verbrauches . . . . . ." Wird also ein solcher Depositar, wenn er von der Gestattung Gebrauch macht, in Zukunft als Erborger (§. 1306) zu betrachten und behandeln sein? Auch steht dieser § an unrechtem Ort, da man es hier nicht mit einem depositum irregulare, sondern vielmehr mit einem pignus irregulare zu thun hat. Dernburg, Pfandrecht I §. 55 Note 2. g) Auch sonst fehlt es nicht an gesetzlichen Bestimmungen im Entwurf, welche in diese Kategorie gehören. Ich will hier z. B. nur auf die Behandlung des Anerkenntnißvertrags §. 1426 fg. (Motive S. 827 fg.), des Vorkaufsrechts §. 1147 fg. (Motive S. 801. 802), der Auslobungen §. 793 (Motive S. 757. 758), gewisser prinzipiell unentgeltlicher Verträge, falls Entrichtung einer Gebühr verabredet wurde, §§. 1204. 1292. 1328, aufmerksam machen, muß es mir jedoch versagen, auf die Erörterung im Einzelnen einzugehen. 7. Die Ausdrucksweise, deren sich der Entwurf bedient, ist nicht immer die richtige oder doch nicht die passende. Im §. 740 heißt es: „Wird die Erfüllung einer Forderung durch eine Verschuldung ganz oder theilweise unmöglich gemacht und hat der Verpflichtete die Unmöglichkeit verschuldet, so besteht dessen Verbindlichkeit 95 unverändert fort und es kann der Berechtigte Schadenersatz fordern....." Der Entwurf hat hiemit ohne Zweifel aussprechen wollen (vgl. §: 1039), perpetuari obligationem quotiens culpa intervenit debitoris L. 91 § 3 D. de V. O. Kann man aber sagen, daß die Verbindlichkeit unverändert fortbesteht, wenn an die Stelle oder zu der ursprünglichen Leistung nunmehr eine andere tritt (§. 704. 705)? Führen doch manche neuere Schriftsteller im System die Lehre vom Einfluß der Verschuldung (§. 740 fg.) unter der Rubrik „Anderung bestehender Obligationen" auf. Es steht sonach in jenem § „unverändert" irrthümlich für „nichts destoweniger“ oder „dessen ungeachtet" und die Verfasser (vgl. Motive S. 750) haben einer richtigen Ausführung Mommsen's Beitr. I S. 229 fg. einen unrichtigen Ausdruck verliehen. — Unpassend ist auch die Formulirung des Schlußsatzes des §. 740: „Hat der Berechtigte die Unmöglichkeit verschuldet, so hat er, soweit dieß der Fall ist, die Forderung als erfüllt anzunehmen." Wozu diese geschraubte Ausdrucksweise? Wozu eine Fiktion der Erfüllung, die hier wie sonst (Mommsen Beitr. III S. 422) besser ganz vermieden wird? §. 873: „Die Nichtigkeit eines Vertrags wegen körperlicher Überwältigung oder Irrthums kann durch spätere fehlerfreie Willenserklärung gehoben werden und es gilt der Vertrag dann als ein neu eingegangener." Vor Allem ist zu bemerken, daß diese Vorschrift zu eng gehalten ist und am unpassenden Ort steht, da dasselbe für alle absolut nichtigen Rechtsgeschäfte gilt. Kann z. B. nicht auch der geheilte Geisteskranke ein im Wahnsinn geschlossenes Geschäft genehmigen? Überdieß aber ist jene Ausdrucksweise unrichtig. Die Nichtigkeit des alten Geschäfts wird durch die spätere fehlerfreie Erklärung nicht gehoben und der Vertrag gilt nicht als ein neu eingegangener, sondern das alte Geschäft bleibt nichtig und es ist ein neues Geschäft mit dem alten Inhalt zu Stande gekommen, welches erst von diesem Augenblick an datirt und rechtliche Wirkungen hervorbringt und bei dessen Errichtung die etwa erforderliche Form von neuem beobachtet werden muß (System II §. 91 Note 66 §. 92 Nr. 1). Es ist somit ganz irrig, hierin etwa einen

96 Fall der Convalescenz eines absolut nichtigen Geschäfts und eine Ausnahme von der Regel des §. 106, daß ein nichtiges Geschäft nicht gültig wird, wenn die Gründe der Nichtigkeit später wegfallen, finden zu wollen, wie es die Motive S. 769. 602 zu thun scheinen. §. 1101: „Ohne Übergabe entsteht ein Darlehn, wenn die Vertragschließenden dahin übereinkommen, daß der Erborger vertretbare Sachen, welche er dem Darleiher aus einem andern Grunde schuldig ist, als Darlehn behalten soll.“ Man hat hiemit offenbar den Fall der L. 15 D. de R. C. 12, 1 gemeint: . . . . ut cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia, et a me ad te profecta. Aber die Singularität dieses Falls besteht darin, daß hier ein mutuum entstehen soll, ohne daß meum tuum fit L. 2 § 2 L. 15 D. cit. Dieses Bedenken wird aber eben dadurch gehoben, daß in Ansehung der Hin= und Hergabe ein abgekürztes Verfahren stattfindet, L. 43 § 1 D. de J. D. 23, 3 L. 1 § 12 D. de don. int. 24, 1. Auch die Fassung der §§. 882. 930. 983. 1175. 1575 wäre in mancher Beziehung zu beanstanden. Unklar gefaßt und zu Zweifeln Anlaß gebend sind die §§. 1531. 1584. Sprach= und Redaktionsfehler finden sich in den §§. 1571. 1593 und wohl auch in §. 929, zu welchem Paragraph der §. 925 zu vergleichen ist, der in Ansehung bedingter Verträge eine durch §. 115 verschuldete materielle Unrichtigkeit enthält.

III. Es soll nunmehr noch auf den zweiten Theil des Entwurfs, das Sachenrecht §§. 195 bis 677, ein flüchtiger Blick geworfen werden. Der vierte und fünfte Theil des Entwurfs, das Familienrecht §§. 1598 bis 2032 und das Erbschaftsrecht §§. 2033 bis 2653, mögen mit Rücksicht auf die drängende Zeit außer Betracht bleiben, obgleich auch diese Partieen des Entwurfes zu mannigfachen Einwendungen Anlaß geben und insbesondere gegen die viel zu romanisirende Behandlung des Erbrechts überhaupt sowie gegen eine bedeutende Anzahl einzelner Bestimmungen im Erbschaftsrecht sich die gewichtigsten Bedenken erheben. Indem ich zur gedrängten Besprechung des zweiten Theiles übergehe, verwahre ich mich dagegen, als ob jene Bestimmungen, welche ich nicht besonders hervorhebe, stillschweigend gebilligt sein sollten: ich will eben nur jene Punkte andeuten, die mir nach kurzer Bekanntschaft mit dem Entwurf besonders aufgefallen oder geeignet erschienen sind, zur Bestimmung des Werths und Gehalts des Entwurfs zu dienen. In der Lehre vom Besitz der Sachen §§. 195 bis 227 schließt sich der Entwurf gar eng an das römische Recht an. Vgl. auch Motive S. 633. Ein recht prägnantes Beispiel dieser ängstlichen Vorgangsweise, die sich zu einer freieren Behandlung und zu einer selbständigen Gestaltung des Rechtsstoffes nicht zu erheben vermag, gewährt §. 196: „Wer eine Sache zum Faustpfand giebt, überträgt seinen Besitz derselben auf den Faustpfandgläubiger.“ So wird denn der mühsame zwitterhafte Begriff eines „abgeleiteten" oder, wie Brinz Pandekt. I S. 66 passender sagt, „anvertrauten" Besitzes, „diese Abweichung von dem ursprünglichen Begriff des Besitzes" (Savigny Besitz S. 127), in das künftige Recht mit hinübergeschleppt Unger, Beleuchtung rc.

98 und hiemit die künstliche Angst= und Nothannahme eines vom animus domini verschiedenen animus possidendi festgehalten, anstatt einfach auszusprechen, daß der Faustpfandgläubiger in Ansehung der Pfandsache, die er inne hat, gegen Störung und Entziehung der Innehabung geschützt wird. Statt zu argumentiren: nur der juristische Besitzer wird geschützt, der Faustpfandgläubiger soll aus praktischen Gründen (Savigny Besitz S. 336 fg. Bruns Recht des Besitzes S. 14. 15) in seiner Innehabung geschützt werden, folglich soll er gewissermaßen (ad interdicta) als juristischer Besitzer angesehen werden — hätte man einfacher sagen sollen: der Faustpfandgläubiger soll geschützt werden, somit wird seiner Innehabung ein Rechtsschutz verliehen, wie er sonst mit dem juristischen Besitz verbunden ist. Zu einer solchen Behandlung war im Entwurf um so mehr Veranlassung vorhanden, als §. 219 in einer der modernen Rechtsauffassung entsprechenden Weise (Arndts in der krit. Übersch. I S. 353 bis 355) den Inhaber, der die Sache in eigenem Interesse hat, in seiner Innehabung schützt: „Die Besitzklagen stehen neben (?) dem Besitzer Demjenigen zu, welcher eine Sache zur Benutzung inne hat.“ Vgl. §. 220 und §. 487 fg. Um wie viel einfacher hätte man dasselbe Resultat erreicht, wenn man mit Hinweglassung des dem römischen Recht (L. 1 § 15 D. de acq. poss. 41, 2 L. 16 D. de usurp. 41, 3 L. 35 § 1 D. de pig. act. 13, 7) nachgebildeten §. 196 den §. 219 so formulirt hätte: „Die Besitzklagen stehen auch Demjenigen zu, welcher eine Sache zur Benutzung oder als Faustpfand inne hat." Auch wäre man damit den Zweifeln entgangen, die in Zukunft aus der absoluten Fassung des §. 196 darüber entstehen können, ob der Verpfänder wie nach gemeinem Recht (L. 1 § 15 L. 36 D. de poss. L. 16 D. de usurp.) doch wenigstens den Ersitzungsbesitz habe. Ich bin bei dieser Erörterung von der Voraussetzung ausgegangen, daß wir es im §. 196 mit dem s. g. abgeleiteten Besitz zu thun haben. Nun belehren uns aber freilich die speziellen Motive S. 634, daß dem nicht so sei, indem sie bemerken: „Der §. 196 legt dem Faustpfandgläubiger Besitz an der zum Faustpfand übergebenen Sache bei und steht in dieser Hinsicht mit unserem bisherigen

99 Recht in Übereinstimmung. Durch den Ausdruck „überträgt" hat aber nicht etwa darauf hingewiesen werden sollen, daß der Besitz des Faustpfandgläubigers „ein abgeleiteter" sei; vielmehr hat man dadurch nur das Verhältniß zwischen der Handlung des Faustpfandschuldners (nicht auch eines dritten Verpfänders?), durch die derselbe sich des Objekts für die Zeit und zum Zweck des Pfandnexus zum Besten des Gläubigers entäußert, und der Apprehension des Gläubigers anzuzeigen beabsichtigt." Also der §. 196 steht in Übereinstimmung mit dem röm. Recht und dennoch ist der Besitz nicht ein s. g. abgeleiteter? Hätte man in der That mit dem §. 196 das beabsichtigt, was die speziellen Motive ihm unterschieben, so hätte man etwas recht Unpassendes in der unzukömmlichsten Weise ausgedrückt: wir wissen aber zu gut, daß einerseits Motive zu einem Gesetz nicht binden können und daß andererseits ein Gesetz wo möglich so auszulegen ist, daß es einen vernünftigen Sinn gibt, als daß wir befürchten sollten, es werde sich irgend jemand hier durch die Motive irreführen lassen. Könnte man denn nicht ganz dasselbe in Ansehung des Miethers und des Commodatars sagen, und etwa auch hier „das Verhältniß zwischen der Handlung des Vermiethers oder des Commodanten, durch die derselbe sich des Objekts für die Zeit und zum Zweck der Benützung zum Besten des andern Contrahenten entäußert", damit bezeichnen, daß man sagte, der Vermiether oder Commodant überträgt seinen Besitz auf den Miether oder Commodatar? Und rem utendam, custodiendam, inspiciendam dare wäre gleichbedeutend mit Übertragung des Besitzes?! Nicht minder auffallend ist die Argumentation der Motive S. 635 rücksichtlich der possessio ad usucapionem des Verpfänders. Was die Redlichkeit des Besitzes anbelangt, so bestimmt §. 198: „Redlicher Besitzer einer Sache ist derjenige, welcher glaubt, Eigenthümer derselben zu sein. Die Redlichkeit des Besitzes wird vermuthet." Man sollte hienach glauben, daß sich der Entwurf (vgl. auch Motive S. 635) der richtigen Ansicht anschließt, wonach derjenige redlicher Besitzer ist, qui nescit rem alienam esse, und die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit des Irrthums auf das Dasein [7 100] der bona fides keinen Einfluß hat (Savigny III S. 371). Wie verträgt sich aber hiemit die Bestimmung des §. 278: „Die Vermuthung der Redlichkeit des Besitzes weicht dem Beweise, daß.......... die Unkenntniß des (der Eigenthumserwerbung entgegen stehenden) Hindernisses auf einem nicht entschuldbaren Irrthum beruht"? Was man mit diesem im Abschnitt von der Ersitzung §. 271 fg. stehenden Paragraph sagen wollte, ist offenbar dieß, daß der zur Ersitzung (und zwar nach dem Recht des Entwurfs §. 271 auch zur außerordentlichen Ersitzung) erforderliche gute Glaube auf einem entschuldbaren Irrthum beruhen müsse: Nunquam in usucapionibus juris error possessori prodest. L. 31 pr. D. de usurp. 41, 3. Allein der Entwurf drückt diesen Gedanken in höchst unpassender Weise aus. Durch den Nachweis der Unentschuldbarkeit des Irrthums wird durchaus nicht die Vermuthung der Redlichkeit zerstört: „mag auch ein Rechtsirrthum oder ein leichtsinniger faktischer Irrthum zum Grunde liegen, das redliche Bewußtsein ist darum nicht minder vorhanden" (Savigny III S. 370), und die speziellen Motive S. 635 selbst führen ja aus, daß „der Begriff der bona fides lediglich auf die subjektive Überzeugung beschränkt sei und daß es ehrliche Menschen gebe, welche dabei sehr beschränkt in ihrem Urtheilsvermögen sind.“ Weder das Dasein noch die Annahme der Redlichkeit des Besitzes wird also durch jenen Beweis beseitigt, sondern nur die Ersitzung trotz der vorhandenen bona fides ausgeschlossen, weil der gute Glaube auf einem ungerechtfertigten Irrthum beruht. Jene Ausdrucksweise ist aber um so gefährlicher, weil zu befürchten steht, daß man die Bestimmung des §. 278 nicht auf die Ersitzung beschränken, sondern sie verallgemeinernd dahin argumentiren wird, daß überhaupt und in allen Fällen, wo es auf Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzes ankommt, die Vermuthung der Redlichkeit durch den Beweis der Unentschuldbarkeit des Irrthums zerstört werde. Die Frage, mit deren Lösung §. 201 sich beschäftigt, hätte füglich der Doktrin überlassen werden sollen. — Überflüssig sind die §§. 206. 207. 212. — Ungenau ist die Fassung des §. 202, nicht

101 unbedenklich die der §§. 210. 211. Der §. 214 (cf. L. 42 § 1 D. h. t. 41, 2) löst die bekannte Streitfrage nicht, ob zum Besitzerwerb durch freiwillige Stellvertreter ein spezieller Auftrag mit Rücksicht auf bestimmte Sachen vorausgesetzt werde oder nicht (Schirmer in der Gieß. Zeitschr. N. F. XIV. 3. Bremer ebenda XI S. 211 fg. XVII S. 193 fg.). — Im §. 227 bestimmt der Entwurf im Einklang mit der herrschenden Lehre, daß der Verlust des Besitzes beweglicher Sachen an den Stellvertreter erst dann stattfinde, wenn dieser sich selbst die Sache durch eine körperlich daran vorgenommene Handlung zueignet: gegen diese Ansicht jedoch, die im Entwurf überdieß mit dem §. 200 resp. §. 207 in Widerspruch steht, hat in neuerer Zeit Schirmer in der Gieß. Zeitschr. N. F. XI. 12 sehr beachtenswerthen Widerspruch erhoben. — Bedenklich ist die Ausdrucksweise des §. 222, wonach der Verlust des Besitzes eintritt „mit der Bethätigung des Willens, den Besitz aufzugeben." Dagegen L. 3 § 6 D. h. t. Itaque si in fundo sis et tamen nolis eum possidere, protinus amittes possessionem. Igitur amitti et animo solo potest, quamvis acquiri non potest. L. 30 § 4 h. t. und besonders L. 17 § 1 eod., welche eine differentia inter dominium et possessionem angibt, welche der Entwurf §. 222 §. 304 mit Unrecht zu verwischen scheint. — Ja der Paragraph selbst, der an der Spitze der ganzen Materie vom Besitz steht, wäre zu beanstanden. §. 195: „Wer eine Sache thatsächlich in seiner Macht hat, ist Inhaber und wenn er den Willen hat an der Sache für sich Eigenthum auszuüben, Besitzer derselben." Was zunächst die Bestimmung des Begriffs der Inhabung betrifft, so folgt der Entwurf der herkömmlichen Auffassung, wonach die Detention als das rein physische von allem Willen abstrahirte Gewaltverhältniß einer Person über eine Sache definirt wird. Allein gegen diese Definition hat Bruns Recht des Besitzes §. 55 bereits sehr begründete Einsprache erhoben und treffend nachgewiesen, daß der Unterschied von Detention und Besitz nicht in das Dasein oder Nichtdasein des Willens überhaupt, sondern nur in die Art und Beschaffenheit des Willens gesetzt werden könne. Ich fürchte, man wird

102 gegen den Entwurf sagen können, was man gegen die Definition des preuß. Landrechts von der Detention gesagt hat und was man ebenso gut gegen das österr. Gesetzbuch sagen könnte, daß danach Jeder, der mit einer Axt allein durch den Wald geht, Inhaber des Waldes sei. Aber auch die Charakterisirung des Besitzwillens, als des Willens an der Sache für sich Eigenthum auszuüben, scheint mir eben nicht gelungen. Auf den „unendlichen Streit über das Wesen des Besitzwillens“, über welchen die speziellen Motive S. 633. 634 sich weitläufig äußern, werde ich natürlich nicht eingehen: ich will nur hervorheben, daß die Ausdrucksweise des Entwurfs, welche sich freilich auch in manchen neueren Lehrbüchern (z. B. Seuffert Prakt. Pandektr. §. 105) findet, wohl nicht als eine glückliche Übersetzung des animus rem sibi habendi bezeichnet werden kann. Auch was die Besitzklagen betrifft, schließt sich der Entwurf §§. 216 bis 221 im Wesentlichen an das gemeine Recht an und behält sogar die Einrede der Besitzfehler (exceptio vitiosae possessionis) gegenüber dem interdictum retinendae possessionis bei (§. 218), läßt dieselbe aber gleich der Besitzklage in einem Jahr verjähren (vgl. Vangerow I S. 776 und dagegen Arndts §. 172 Anm. 3). Diese Beibehaltung ist sicher zu mißbilligen, da eine solche Sanktion der Selbsthülfe ebenso gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie gegen die Zweckmäßigkeit verstößt, und es überdieß durchaus inconsequent ist, die Einrede der Besitzfehler bei der Besitzklage wegen Störung nicht aber auch bei der Besitzklage wegen Entziehung zuzulassen, also „Vertreibung des fehlerhaften Besitzers verbieten, Störung erlauben" (Bruns S. 499 fg.). Die speziellen Motive S. 640. 641 sagen freilich: „Durch den §. 218 ist der Charakter der Duplicität, welcher den auf Erhaltung des Besitzes gerichteten Rechtsmitteln zukommt, auch auf die recuperatorischen Besitzklagen übertragen." Ich glaube aber, daß die Motive hier wieder etwas in das Gesetz hinein interpretiren, was nicht in ihm liegt. Im §. 218 wird der Ausdruck „Besitzstörung“ gebraucht: obgleich nun dieser Ausdruck allerdings auch in einem weiteren Sinn gebraucht wird, in welchem er jede den Besitz verletzende Eigenmächtigkeit bezeichnet

103 (vgl. §. 2324), so ist doch die technische Bedeutung, die er im Entwurf hat, die der Störung im Unterschied von der Entziehung, §. 216. 220. Und zu dieser Interpretation des §. 218 wird man um so eher geneigt sein, als man bei dieser Auslegung in Übereinstimmung mit dem bisher geltenden Recht bleibt, und eine Anderung des bestehenden Rechts mit bestimmten unzweifelhaften Worten ausgesprochen sein muß. Wäre aber §. 218 wirklich so zu verstehen, wie die Motive meinen, so wäre er nicht minder anstößig. Vgl. Arndts in den krit. Jahrb. XI S. 808. — Die s. g. Spolienklage nimmt der Entwurf §. 220 vgl. §. 217 in weitem Umfang an: er gibt sie dem Inhaber wie dem Besitzer, bei Mobilien wie bei Immobilien, nicht nur wegen gewaltsamer sondern auch wegen jeder anderen widerrechtlichen Verdrängung (vgl. Seuffert Pandekt. §. 415 Note 2). Die Ausdrucksweise jedoch, deren sich der Entwurf bedient, gibt zu Zweifeln Veranlassung. Zunächst heißt es im §. 220: „die Klagen wegen Besitzentziehung“: gibt es denn mehrere solche Klagen, die der spoliirte Inhaber anstellen kann? Im §. 219 werden zuerst die Besitzklagen gewissen Inhabern, hierauf im §. 220 die „Klagen wegen Besitzentziehung" allen Inhabern zugesprochen: was ist nun unter den Besitzklagen zu verstehen, und verjährt auch die Spolienklage gleich den „Besitzklagen" in einem Jahr (§. 221) oder etwa, wie man gemeinrechtlich häufig behauptet, erst in dreißig Jahren? Im Abschnitt vom Sachbesitz findet sich noch eine Bestimmung, die mir in hohem Grad bedenklich erscheint. Es ist der §. 215: „Werden Sachen übersendet und hat der Empfänger derselben die Art der Übersendung bestimmt, so erwirbt er den Besitz der Sachen, sobald sie in der von ihm bestimmten Art zur Versendung übergeben worden sind.“ Die gleiche Bestimmung findet sich in §. 429 des österr. Gesetzbuchs. Sie ist dort wie hier verfehlt. Man mag immerhin etwa bestimmen, daß das Eigenthum der Waare auf den Käufer übergehe, sobald die verkaufte Waare dem bestimmten Spediteur, Fuhrmann oder Schiffer, resp. der Post oder Eisenbahn zur Beförderung übergeben worden ist: die Frage aber, wann dem Käufer der Besitz an solchen Waaren erworben sei, ist ganz unabhängig 104 hievon nach den Grundsätzen über den Besitzerwerb zu beurtheilen. In dieser Beziehung kann aber kein Zweifel darüber bestehen, daß „zufolge der Absendung einer Waare an die Adresse und zur Disposition des Bestellers in der Hand einer Mittelsperson, welche die Waare für den Adressaten annimmt, diesem der Besitz der Waare an sich nicht erworben ist, sondern nur dann, wenn jene Mittelsperson mit dem Wissen und Willen des Adressaten (oder als negotiorum gestor) die Waare empfing. Thöl Handelsr. I §. 78. Will man also in solchen Fällen mit der Übergabe der Waare zur Versendung das Eigenthum sofort auf den Besteller übergehen lassen, so findet kraft rechtlicher Vorschrift ein Eigenthumsübergang ohne Besitzübergang statt, und es gehört dann eine solche Bestimmung in den Abschnitt vom Eigenthumserwerb (wo sie auch im österr. Gesetzb. steht), nicht aber in den Abschnitt vom Besitz, wohin sie der Entwurf stellt. In der That aber hat jene Bestimmung wohl einen ganz andern Sinn und eine andere Tendenz. Es hat sich nemlich im Handelsverkehr der Satz herausgebildet, daß unter Voraussetzung sofortiger Benachrichtigung des Bestellers die Gefahr der Waare auf diesen, wo nicht früher, so doch von dem Moment an übergeht, wo der Verkäufer die Waare dem Fuhrmann, Spediteur u. s. f. zur Beförderung übergeben hat. Brinkmann Handelsr. §. 37 S. 293. Thöl Handelsr. I §. 74 Note 13. Diesen Gedanken soll jene Bestimmung ausdrücken, die daher in's Obligationenrecht gehört, wohin sie denn auch das preuß. Landr. I 11 §. 128 fg. stellt und ebenso der Entwurf des deutsch. Handelsgesetzb. Art. 322, der überhaupt dieses Verhältniß sehr richtig und scharf erfaßt. Eine solche Bestimmung, wonach mit der Übergabe der Waare an den Spediteur u. s. f. nicht der Besitz, nicht das Eigenthum, sondern die Gefahr der Waare auf den Käufer übergeht, ist dort von großer Wichtigkeit, wo, wie nach österr. Recht, das periculum rei venditae sed nondum traditae beim Verkäufer bleibt. Da man nun in früherer Zeit die Frage, wer die Gefahr bei Obligationen trage, mittelst des hiezu durchaus untauglichen Grundsatzes » casus nocet domino e lösen wollte, so erklärt es sich, wie man umgekehrt, um den Übergang der Gefahr.

105 der versendeten Waare auf den Besteller zu erklären, so argumentirte, daß der Besteller als Träger der Gefahr das Eigenthum haben müsse: da nun dieses in der Regel durch Tradition erworben wird, so kam man schließlich zu dem Satz, daß übersendete Waaren „für übergeben gehalten werden." Für Sachsen, wo der entgegengesetzte Grundsatz gilt, der auch im revidirten Entwurf §. 891 fg. §. 1121 beibehalten wurde, hat eine solche Bestimmung nur für die Fälle Bedeutung, wo zum Übergang der Gefahr Ausscheidung der Waare erforderlich ist. Über die Frage, wann gehörig ausgeschieden sei, ob zum Übergang der Gefahr einseitige oder zweiseitige Ausscheidung erforderlich sei (Thöl I §. 74 und neuestens Ihering in s. Jahrb. IV S. 366 fg.), spricht sich der Entwurf §. 892 nicht aus. In dieser Beziehung nun ist jener §. 215 von Bedeutung, indem hienach zum Übergang der Gefahr die einseitig vorgenommene Ausscheidung aus der Gattung genügt (Thöl I §. 74 Note 13), welche unter anderem auch in der Übergabe an den Spediteur u. s. f. liegt (vgl. auch Motive S. 772). Aus diesem Grund hätte denn aber auch der Inhalt des §. 215, jedoch in wesentlich anderer Fassung, hinter dem §. 892 seinen gesetzlichen Ausdruck finden sollen. Sehr befremdend ist auch hier wieder die Ausführung der speziellen Motive S. 640 zum §. 215. „Den §. 215 angehend, so bezieht sich derselbe nur auf die Fälle, in welchen bloße Zwischenpersonen z. B. Postbeamte (?), Boten zur Übernahme bestellt sind, also die Überbringer bloß als mechanische Werkzeuge erscheinen, nicht aber auf die Fälle, in welchen die Dritten als Mandatare auftreten, indem es in diesen Fällen darauf ankommt, daß die Dritten wissen, für wen sie den Besitz erwerben." Die Motive scheinen hienach anzunehmen, daß man auch durch einen Boten im Gegensatz zum Stellvertreter Besitz erwerben könne, während doch bei der Apprehension nur Stellvertretung möglich ist, da wer für uns Besitz erwerben soll, für uns wollen, also selbst juristisch handeln muß. (L. 1 § 9. 10. 11. 19. 20 D. h. t. 41, 2 System II §. 90 Note 7). Da also zur Besitzerwerbung die Mittelspersonen immer als Stellvertreter auftreten und den Willen haben müssen, für die Adressaten Besitz zu ergreifen, ein solcher Wille in

106 der Übernahme von Sachen zur Beförderung aber an sich nicht gesehen werden kann, so ergibt sich hieraus die Unrichtigkeit des §. 215. (Nicht minder verfehlt ist es, wenn die österreichischen Schriftsteller z. B. Zeiller Comment. II S. 227 und Stubenrauch Comment. I S. 815 zur Erklärung des §. 429 anführen, daß die „einzelne oder der Gattung nach bestimmte Person als Bevollmächtigter oder Repräsentant des Bestellers zu betrachten und die körperliche Übergabe durch die Auslieferung an ihn vollzogen sei." Als ob zum Verhältniß der Repräsentation nicht auch Wissen und Willen derselben von Seite desjenigen, der als Stellvertreter erscheinen soll, erforderlich wäre!) Aus der Abtheilung vom Eigenthum §§. 228 bis 379 mögen folgende Punkte hervorgehoben werden. Im §. 228 („Das Eigenthum gewährt das Recht der vollständigen und ausschließlichen Herrschaft über eine Sache, soweit nicht Beschränkungen besonders gegründet sind") wird eine Begriffsbestimmung des Eigenthums gegeben, welche getrost der Wissenschaft hätte überlassen werden können. Wenn die Motive S. 641 meinen, es sei hiebei „auf schulgerechte Definitionen" nicht abgesehen gewesen, so scheinen sie den Nachdruck auf das Wort „gewährt“ im §. 228 zu legen, übersehen jedoch, daß das dingliche Recht eben durch seinen Inhalt charakterisirt wird. Der Entwurf begnügt sich aber nicht mit jener Begriffserklärung, er führt vielmehr in den §§. 230 bis 232 noch einzelne Befugnisse des Eigenthümers auf wie die, seine Sache nach Belieben zu verändern, zu verbrauchen, zu vernichten, darüber rechtlich zu verfügen (§. 230), die Nutzungen von der Sache zu ziehen (§. 231), und die Sache zu besitzen (§. 232). Hier verfällt der Entwurf wieder in die von Puchta Institut. I S. 13 gerügte Manier der älteren Doktrin, die Rechte in ihre Befugnisse zu zersplittern, und übertrifft hierin sogar das österr. Gesetzb. §. 362. Diese §§. 230 bis 232 sowie §. 233 hätten füglich weg bleiben sollen. — Eben nicht sehr beifallswürdig scheint mir die Fassung des §. 236. — Im §. 229 heißt es: „Das Eigenthum an einer Sache erstreckt sich auf deren Bestandtheile und Zubehörungen 107 . . . ." Die hervorgehobenen Worte sind entweder überflüssig oder unrichtig. Die Hilfssachen haben durchaus propriam et separatam conditionem (L. 7 § 1 pro emt. 41, 4). Der Eigenthümer der Hauptsache ist deßhalb nicht Eigenthümer der Hilfssache. Der Eigenthümer der Hilfssache hört nicht auf dieß zu sein, weil ein Anderer dessen Sache mit der seinigen als Hilfssache verbunden hat. (Vgl. die Motive selbst S. 588.) In seiner gegenwärtigen Fassung wird daher jener § leicht zu Mißverständnissen und gefährlichen Irrthümern Veranlassung geben. Was die Ersitzung (§§. 271 bis 286) anbetrifft, so hat auch der revidirte Entwurf objektive Hindernisse der ordentlichen Ersitzung nicht an= und aufgenommen. Nach dem revidirten Entwurf sind, wie nach dem Held'schen, Sachen, welche ein unredlicher Besitzer veräußert und gestohlene Sachen der ordentlichen Ersitzung unterworfen. Hiegegen hat schon Wächter Entw. S. 57 mit Recht bemerkt, daß „dies eine für das Eigenthum sehr gefährliche Bestimmung sei." (Im österr. Recht, §. 1476 a. b. G. B., ist in Ansehung solcher Sachen doch wenigstens eine längere Ersitzungszeit vorgeschrieben.) Wie sich nun schon in den Motiven zum Held'schen Entwurf „für diese Aufhebung des bestehenden Rechts nicht einmal ein Wort der Rechtfertigung findet", so auch hier wieder nicht in den Motiven zum revidirten Entwurf, die sich nicht die Mühe geben, den Wächter'schen Einwurf zu berücksichtigen oder gar zu entkräften, sondern einfach constatiren, daß „das Gesetzbuch die vitia possessionis lediglich subjektiv auffasse" (S. 661). — Der Entwurf schließt passender Weise den s. g. Putativtitel aus der Reihe der statthaften Ersitzungstitel aus: es wird hiemit der s. g. objektiven Usucapionstheorie, welcher sich mit gutem Grund die neuere gemeinrechtliche Theorie wieder zuwendet, ihr volles ungebrochenes Recht zu Theil. Eben deßhalb hätte es sich aber der Entwurf ersparen können, von der s. g. usucapio pro herede in zwei Paragraphen (§§. 281. 282) ausführlich zu handeln, von denen der zweite § (der übrigens mit Unrecht den §. 276 statt des §. 278 beruft) überdieß eine Bestimmung enthält, die einen überflüssigen (vgl.

108 §. 2356) und unmotivirten Bruch in die Consequenz macht. Nach §. 285 wird, im Anschluß an das geltende Recht, die Ersitzung unterbrochen durch Unterbrechung des Besitzes: warum, möchte man fragen, haben die Verfasser hiebei nicht der höchst beachtenswerthen Bemerkung Ihering's Geist II S. 455 Note 592 über die völlige Beseitigung des Einflusses der Besitzunterbrechung auf die Ersitzung gedacht? §. 267: „Liegt der Übergabe ein nichtiges Rechtsgeschäft zu Grunde, so bewirkt sie, keinen Übergang des Eigenthums." Diese Bestimmung, welche auch in sprachlicher Hinsicht zu mißbilligen ist, muß in einem Entwurf, welcher der neueren Zeit sein Entstehen verdankt, gerechtes Befremden erregen. Erkennt man doch h. z. T. ziemlich allgemein an, daß die Wirksamkeit der Tradition unabhängig ist von der Beschaffenheit der sie veranlassenden Causa, und daß hienach Eigenthum übergeht, wenn nur der Wille des Tradenten und des Empfängers auf Eigenthumsübergang gerichtet ist, mag immerhin der Rechtsgrund der Tradition ein nicht gebilligter sein (L. 5 § 1 D. de cond. s. c. 12, 7 L. 2 D. de cond. ob turp. caus. 12, 5). Puchta Vorles. I S. 327 Dernburg in der Heidelb. Zeitschr. I S. 143 u. im civ. Arch. Bd. 40 Nr. 1 Arndts §. 145. Pagenstecher Eigenthum II S. 218 fg. Die Tradition ist nur dann unwirksam, wenn das Prohibitivgesetz nicht bloß den obligatorischen Vertrag sondern die Veräußerung selbst (den dinglichen Vertrag) trifft (L. 5 § 18 L. 36 pr. D. de don. int. 24, 1. §. 1678) Nach dem §. 267 würde aber das Eigenthum nicht übergehen, wenn jemand auf Grund eines nichtigen Kaufgeschäftes, oder aus einem verbotenen Spiel Zahlung leistet! Und wie soll sich hiemit die Vorschrift der §§. 1509. 1550. 1570. 1575 vertragen? Im Schlußsatz des §. 265 heißt es: „Erwirbt der Übergebende erst nach der Übergabe das Eigenthum, so geht dasselbe vom Zeitpunkt dieser Erwerbung auf den Empfänger über." Wie soll man sich diesen Übergang civilistisch construiren? Wie ist es denkbar, daß wenn A, der zur Zeit da er Nichteigenthümer war eine Sache tradirte, später durch Beerbung des Eigenthümers Eigenthum daran

109 erwirbt, dieses Eigenthumsrecht im selben Moment wie durch einen Luftsprung auf den Empfänger übergehen soll? Und wozu ist eine solche Bestimmung erforderlich? Gerade für solche Fälle ist die s. g. exceptio rei venditae et traditae, die doch auch der Entwurf §. 330 anerkennt, gegeben und vollkommen ausreichend. Diese Einrede setzt aber gerade voraus, daß das Eigenthum bei dem Tradenten ist und daß es nicht von selbst auf den Empfänger übergeht. L. 1 pr. L. 2 D. h. t. 21, 3 L. 17 D. de evict. 21, 2. Vindicantem venditorem rem quam ipse vendidit, exceptione doli posse summoveri, nemini dubium est, quamvis alio jure dominium quaesierit . . . . L. 72 D. de R. V. In dem Abschnitt von der Zueignung (§§. 238 bis 254) findet sich manches Bedenkliche. Überflüssig zunächst sind die §§. 239 und 240 (vgl. §. 300). §. 242 „Herrenlose Sachen, bei welchen nach den Gesetzen ein ausschließliches Recht der Zueignung in Bezirken oder auf einzelnen Grundstücken besteht, kann nur der Berechtigte durch Besitzergreifung eigenthümlich erwerben." Der Entwurf berührt hier eine bekannte Vexirfrage des deutschen Rechts über den Eigenthumserwerb an s. g. ansprüchigen Sachen (res jacentes, vgl. Gerber System §. 92 Note 3. Walter System §. 126), löst sie aber nicht in gelungener Weise. Wem gehört hienach der Hase, den der Wilderer schießt? Nicht diesem, denn er hat kein Occupationsrecht, nicht dem occupationsberechtigten Grundeigenthümer, denn er hat nicht occupirt, nicht dem dritten Käufer des erlegten Wildes, denn nemo plus juris transferre potest quam ipse habet. Wem gehört also das erlegte Wild? Hat der Occupationsberechtigte einen Anspruch auf Auslieferung desselben, und mit welcher Klage und gegen wen kann er diesen Anspruch geltend machen? Auf alle diese Fragen bleiben uns Entwurf und Motive die Antwort schuldig, und es wird nicht leicht möglich sein, vom Standpunkt des §. 242 aus eine solche zu geben. Vom Schatzerwerb §§. 244 bis 249 handelt der Entwurf in herkömmlicher Weise unter der Rubrik „Zueignung", eine Auffassung und Stellung, die sicher nicht die richtige ist, wie Dernburg

110 in der Heidelb. Zeitschr. I S. 148, dem auch Pagenstecher Eigenth. II S. 82. 83 beistimmt, treffend nachgewiesen hat. „Auch der, welcher den gefundenen Schatz zum Schulzen bringt (vgl. Entw. §. 249), ohne daß er seine Berechtigung kennt, ohne daß er besitzen will, erwirbt um nichts weniger Eigenthum." Dagegen extendirt der Entwurf mit Recht die Grundsätze vom Schatzerwerb auf Depositionen in Mobilien. — Höchst auffallend ist die Bestimmung des §. 247, wonach der redliche Besitzer der Sache, in welcher die verborgenen Gegenstände entdeckt werden, das dem Eigenthümer Zufallende erwerben soll, ohne bei der späteren Rückgabe der Sache zur Ausantwortung desselben verpflichtet zu sein. Was zu dieser prinziplosen Anderung des bisherigen Rechts, wonach der Besitzer rem cum omni causa restituiren muß, die Veranlassung gegeben haben mag, ist nicht begreiflich: die speziellen Motive S. 652 haben auch hier wieder nicht ein Wort der Aufklärung oder Rechtfertigung. — Unter derselben Rubrik handelt der Entwurf auch vom Finden verlorener Sachen, §§. 250 bis 254. So sehr es nun zu billigen ist, daß der Entwurf dem Finder die Sache sofort zuspricht, so daß zur Erwerbung derselben der Ablauf der Aufgebotsfrist genügt, wenn sich binnen Jahresfrist der Verlierer nicht meldet, so vermag ich doch die systematische Stellung dieser Materie im Entwurf nicht gerechtfertigt zu finden, da ich die von Delbrück in seiner trefflichen Abhandlung „vom Finder verlorener Sachen" (Jahrb. f. Dogm. III Nr. 1) vertheidigte Ansicht, daß die gefundene Sache nach fruchtlosem Ablauf der Präclusionsfrist als herrenlos zu betrachten und als occupirte dem Finder zu überlassen sei, nicht theilen kann, sondern hierin vielmehr einen Fall der deutschrechtlichen Verschweigung finde (System II S. 278 fg.). Höchst zweifelhaft und unbestimmt ist der Ausdruck: „der zur Erhebung des Fundes Berechtigte“ in §. 250 u. 253. Wer ist zur Erhebung des Fundes berechtigt? Nur der Eigenthümer? Oder auch der frühere juristische Besitzer? Oder selbst der Inhaber, der die Sache verloren hat, was Delbrück S. 31 in Abrede stellt, wofür sich aber doch auch Manches sagen läßt? (Vgl. A. L. R. I 9 §. 59. Österr. Gesetzb. §. 391. 392.) Und wie hat man sich die Klage zu denken,

111 die dem „zur Erhebung des Fundes Berechtigten" gegen den Finder zusteht? Überaus dürftig sind die Bestimmungen des Entwurfes über Erwerbung des Eigenthums an unbeweglichen Sachen durch Eintragung in das Grundbuch, §§. 287 bis 291. Die allgemeinen Motive S. 457 verweisen freilich auf „besondere Ordnungen, welche über die Grund= und Hypothekenbücher zu geben sein werden." Allein auch in Ansehung des revidirten Entwurfs wird man in dieser Beziehung nicht umhin können, die von Wächter Entwurf S. 260 erhobenen wohlbegründeten Einwendungen zu wiederholen. Im Abschnitt: Verlust des Eigenthums §§. 299 bis 305 sind die lehrbuchartigen §§. 299 und 301 vollkommen entbehrlich. Sehr auffallend ist die Bestimmung des §. 303: „Der Vorbehalt des Eigenthums zur Sicherung einer Forderung ist als Vorbehalt eines Pfandrechts zu betrachten, dessen Entstehung nach den über Ist das Eigendasselbe geltenden Vorschriften zu beurtheilen ist. thum zu anderen Zwecken vorbehalten worden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Übergang des Eigenthums auf den Anderen von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sei." Es handelt sich hier um das bekannte pactum reservati dominii. Man hat in früherer Zeit häufig behauptet, daß durch einen solchen Vertrag nur ein spezielles Pfandrecht begründet werde. In neuerer Zeit hat man diese Meinung als „ganz offenbar irrig und mit den Worten des Geschäfts in grobem Widerspruch stehend" (Vangerow I S. 647) allgemein aufgegeben und sieht in jenem Paktum die Beifügung einer Bedingung, in Ansehung deren nur noch darüber Streit herrscht, ob dieselbe im Zweifel als Suspensiv= oder als Resolutivbedingung anzusehen sei. Nach dem Entwurf aber soll derselbe Vorbehalt des Eigenthums bald als Vorbehalt des Eigenthums bald als Vorbehalt — eines Pfandrechts gelten. Und worin soll das unterscheidende Merkmal liegen? Darin, meint der Entwurf, daß jener Vorbehalt bald zur Sicherung einer Forderung, bald zu anderen Zwekken gemacht wird. Ich muß nun offen bekennen, daß ich mir diese „anderen Zwecke" nicht denken kann, und auch hier kommen uns die

112 speziellen Motive S. 673. 674 wieder nicht zuhilfe. Das ganze pactum reservati dominii hat ja seinen Ausgangspunkt und seine Hauptbedeutung darin, daß der Verkäufer sein Eigenthumsrecht nicht aufgeben will, bis ihm der Kaufschilling bezahlt ist oder der Käufer anderen Schuldverbindlichkeiten (z. B. dem Impensenersatz) genügt hat. Bei diesem Stand der Dinge wird denn in der Zukunft im Zweifel das pactum reservati dominii im Widerspruch mit den Worten des Vorbehalts immer nur ein Pfandrecht begründen. Übrigens ist, wie ich eben finde und worauf die speziellen Motive gleichfalls nicht aufmerksam machen, die Bestimmung des §. 303 dem §. 32 des Gesetzes vom 9. Novemb. 1843 entnommen (Heyne Comment. I S. 180 fg.), so daß die hier geäußerten Bedenken im Grunde eine bisher schon geltende Bestimmung treffen. Der Entwurf (§§. 336 bis 338) hat die Publiciana in rem actio in ihrer gemeinrechtlichen Gestalt aufgenommen. Er läßt sie also nicht durch die s. g. dingliche Klage des deutschen Rechts aus älterem Besitz absorbiren, wie solche der Held'sche Entwurf §. 138. 139 anerkannt und neuerlichst Delbrück geschichtlich zu begründen versucht hat (vgl. auch Motive S. 640). In diesem Punkt wird der Entwurf wohl zu loben sein (vgl. Bluntschli in der krit. Übersch. VI S. 189 fg. Pagenstecher Eigenth. III S. 207 fg. und besonders Bruns in den Jahrb. d. gem. Rechts IV Nr. 1). Allein Delbrück (dingl. Klage §. 63 fg.) hat mit Recht auch für eine Ausdehnung der Besitzklagen im Fall des Verlusts des Besitzes wider Willen plaidirt, und hierin ist ihm Bruns vorangegangen (Recht des Besitzes S. 503. 507), der seither mit passender Anknüpfung an L. 11 C. unde vi seine Ansicht selbständig ausgeführt hat (Jahrb. IV S. 65 fg.). Eine solche Ausdehnung des Besitzschutzes (vgl. auch A. L. R. I 7 §. 162) hätte auch der Entwurf gewähren sollen, und dieß um so mehr wegen der Bestimmung der §§. 250. 253 (Bruns R. d. B. S. 442). Tadelnswerth ist die Beschränkung der Publiciana auf bewegliche Sachen, §. 336. Nach den Ausführungen von Wächter Entwurf S. 65 fg. und Arndts krit. Übersch. I S. 368 fg. sollte doch kein

113 Zweifel mehr darüber bestehen daß „keine Gesetzgebung, welche dem Ingrossationssystem huldigt, wenn sie nicht mit dem wirklichen Rechtsleben in Widerspruch gerathen will, gänzlich sich dem entziehen könne, ein Rechtsverhältniß anzuerkennen, das seinen wesentlichen Momenten nach mit jenem s. g. natürlichen Eigenthum des bisherigen sächsischen Rechts zusammentrifft und so auch eine gewisse Verwandtschaft mit dem römischen bonitarischen Eigenthum hat." Da es nun nicht bezweifelt werden kann, daß der Erwerber eines Grundstücks auch ohne Intabulation wirklichen Eigenthumsbesitz erlangt, so kommen ihm nicht nur die Besitzklagen, die exceptio rei venditae et traditae zu, sondern es muß ihm auch die Publiciana actio zugestanden werden und zwar diese unter Umständen selbst gegen den Intabulirten, so daß sich dieser mit der exceptio dominii ebensowenig schützen kann, wie weiland der quiritarische Eigenthümer gegen den bonitarischen Eigenthümer. Alles dieß ist von Wächter und Arndts so ausführlich gründlich und überzeugend dargethan, daß es geradezu unbegreiflich ist, wie die Verfasser des revidirten Entwurfs (vgl. auch Motive S. 647) abermals in den alten Irrthum haben verfallen können. Was die speziellen Motive S. 684. 685 insbesondere zur Rechtfertigung des §. 336 vorbringen, ist so überaus schwach und so durchaus verfehlt, daß es wohl überflüssig ist, auf eine umständliche Widerlegung sich einzulassen. Aus dem Abschnitt von der Eigenthumsklage §. 306 fg. mögen noch folgende Punkte hervorgehoben werden. Bedenklich ist die Bestimmung des §. 311: „Leugnet der Beklagte die Inhabung der Sache und beweist der Kläger, daß der Beklagte Inhaber der Sache ist, so wird das Eigenthum des Klägers bis zum Beweis des Gegentheils vermuthet." Diese bewußte Neuerung am bisherigen Recht (L. 80 D. de R. V.) wird, wie mir scheint, durch die Ausführung der Motive S. 677 nicht gerechtfertigt und es wäre immerhin besser gewesen, das bisher bestehende Recht beizubehalten, da eine Anderung desselben nur dann am Platz ist, wenn triftige Gründe dafür sprechen. — Aus demselben Grunde scheint mir auch §. 315 nicht beifallswürdig. Mit diesem § stehen Unger, Beleuchtung rc.

114 übrigens die speziellen Motive S. 678. 679 in einem sonderbaren Widerspruch. In dem §. 315 fehlen die entscheidenden Worte: „um sich der Klage zu entziehen", auf welche die Motive mit Recht alles Gewicht legen und auf die hin sie argumentiren. Haben wir es hier mit einem Redaktionsfehler zu thun, oder sind jene Worte durch ein Versehen beim Abdruck des Manuskripts hinweg geblieben? Oder hatte man Anfangs die von den Motiven vorausgesetzte und vertheidigte gemeinrechtliche Meinung angenommen und ist dann später zu einer anderen Ansicht gelangt? Genug an dem, wie der §. 315 jetzt lautet, wird man, denke ich, annehmen müssen, daß der unredliche Besitzer, der sich der Sache entäußert hat, ohne weiters als s. g. fictus possessor zu behandeln sei. Wenn übrigens die Motive S. 680 bemerken, daß „es bedenklich erschien, auf den in dolo versirenden Beklagten die Sache (?) ohne weiters übergehen zu lassen" so ist dagegen einfach zu bemerken, daß es sich nach gemeinem Recht eben nicht so verhält, sondern daß derjenige qui dolo malo possidere desiit, unzweifelhaft die Cession der Klage gegen den wirklichen Besitzer nicht fordern kann. L. 69. 70 D. de R. V. 6, 1 Wetzell Vindicationsproz. S. 224 fg. Vangerow I S. 734 fg. Auch die Fassung des Schlußsatzes im §. 315 ist nicht unbedenklich. §. 319 bestimmt: „Für die Früchte haftet der unredliche Besitzer auf die ganze Zeit seines Besitzes, der redliche Besitzer nur von der Zeit der Benachrichtigung von der Klage an." Wenn man diesen Satz ohne Zuhülfenahme der speziellen Motive liest, wie es bei mir Anfangs (oben S. 22, wo §. 319 statt §. 320 zu setzen ist) der Fall war, da mir die viel später ausgegebenen speziellen Motive") erst nach Absendung der ersten Bogen zum Druck zukamen, so wird man sicher darin nichts weiter ausgesprochen finden, als daß der bonae fidei possessor erst von der Insinuation der Klage an für die *) Mit den speziellen Motiven ist zugleich der Entwurf einer Verordnung die Publication des bürg. Gesetzb. betreffend (26 §§) ausgegeben worden. Auch diese Verordnung enthält manches Bedenkliche (z. B. §. 10 und ganz insbesondere §. 16), und räumt überdieß (§. 26) dem Justizministerium eine Macht ein, welche sich mit dem sächsischen Verfassungsrecht kaum vertragen dürfte.

115 fructus percipiendi et percepti einstehen müsse. Da nun nichts darüber gesagt ist, wie es mit den vor diesem Zeitpunkt gezogenen noch vorhandenen Früchten zu halten sei, so wird man, denke ich, geneigt sein anzunehmen, daß der redliche Besitzer wie nach bisherigem gemeinen Recht die fructus exstantes herausgeben müsse. Nun bemerken aber die speziellen Motive S. 680. 681: „Im §. 319 ist, abweichend vom gemeinen Recht, unter Festhaltung der Vorschrift in §. 255, nach welcher der bonae fidei possessor das Eigenthum von den Früchten mit deren Separation erwirbt, bestimmt, daß der redliche Besitzer für die Früchte der vindicirten Sache erst von Zeit der Benachrichtigung von der Klage an haftet." Haftet denn etwa nach gemeinem Recht der b. f. possessor für die Früchte vor der Klaganstellung? Und lehrt man denn nicht auch auf dem Boden des gemeinen Rechts, daß der b. f. possessor fructus suos facit, und muß er nicht dessen ungeachtet die noch vorhandenen Früchte herausgeben? Wie der Entwurf jetzt lautet, wird man darin die in den Motiven angenommene Anderung gewiß nicht ausgesprochen finden können. Denn daraus, daß es im §. 255 heißt: „Der redliche Besitzer erwirbt das Eigenthum der Früchte mit Ausschluß des Eigenthümers, sobald sie von der Sache getrennt sind" wird man nur folgern können, daß der Entwurf die Ansicht, wonach der redliche Besitzer an den Früchten nur interimistisch Eigenthum erwerben soll (Arndts §. 156 Anm. 3 lit. c), verworfen habe. Ebensowenig enthält §. 328 ein Argument für jene Ansicht. L. 48. 65 D. de R. V. Ferner: da der revidirte Entwurf den deutschrechtlichen Grundsätzen von den Industrialfrüchten huldigt (§. 78) warum hat er diesen Grundsatz (Sachsensp. II 47 §. 3 Heimbach Frucht S. 299 fg.) nicht auch bei dem redlichen Besitzer zur Anwendung gebracht? — Auch gegen den §. 320 wären aus gar manchen Gründen Bedenken zu erheben. Von der Regel, daß man, was man nicht hat, auf einen Anderen nicht übertragen kann, macht der revidirte Entwurf allerdings viel weniger Ausnahmen (§§. 307. 308. 326), als der hierin von Wächter S. 74 fg. und Sintenis Zur Frage S. 107 fg. mit Recht 8

116 getadelte Held'sche Entwurf. Aber selbst die Ausnahme des §. 307. 308 ist nicht unbedenklich. Hienach wird, wenn jemand Geld stiehlt oder unterschlägt und damit dem redlichen Empfänger eine Schuld bezahlt oder ein Geschenk macht, der Eigenthümer des Geldes sofort sein Eigenthum verlieren, sollte er auch nachweisen können, daß die gezahlten Geldstücke oder Banknoten sich noch unvermischt in den Händen des Empfängers befinden. Wie ganz anders das röm. Recht (ubi rem meam invenio, ibi vindico), das selbst im Fall der Vermischung des Geldes dem Eigenthümer eine Condiction gegen den Beschenkten gibt, soweit dieser bereichert ist. Cf. L. 11 § 2 D. de R. C. 12, 1. Übrigens steht §. 307 an unrechtem Ort und ist unrichtig gefaßt. Da in diesen Fällen die Veräußerung, welche ein Nichteigenthümer vornimmt, die Wirkung hat, daß dadurch der Empfänger das Eigenthum erlangt und der wahre Eigenthümer es verliert, so gehört jener § gar nicht in die Rubrik „Eigenthumsklage“, und ist der Schlußsatz desselben unrichtig formulirt. Auch hätten an diesem Ort Inhaberpapiere, Wechsel und kaufmännische Anweisungen füglich nicht genannt werden sollen. Ist ferner der „unredliche Glaube nach §. 278 zu behandeln, was hier allerdings nicht unpassend wäre? Vgl. Deutsche W. O. Art. 74. Pfandrecht. §§. 380 bis 515. Die Bestimmungen des Entwurfs, welche vom Hypothekenrecht handeln (§§. 398 bis 476) sind im Wesentlichen dem Gesetz vom 6. November 1843 entnommen, von dessen in der Praxis bewährten Vorzügen oder hervorgetretenen Mängeln ich keine Kenntniß habe, daher ich diese Partie des Entwurfs übergehe. Was das Pfandrecht an beweglichen Sachen betrifft, so kennt der Entwurf (§§. 477 bis 479) nur ein s. g. Faustpfandrecht. Dieses s. g. Pfandrecht stellt sich aber nur als ein qualificirtes Retentionsrecht heraus: das Pfandrecht entsteht nicht, wenn der Verpfänder selbst die zu verpfändende Sache für den Pfandgläubiger innebehält (§. 478); der Pfandgläubiger hat keine Pfandklage, um sich den Besitz des Faustpfandes zu verschaffen (§. 490), und das Faustpfandrecht erlöscht unvermeidlich, wenn der Pfandgläubiger dem Verpfänder die Sache zurückgibt 117 (§. 497). Faßt man nun einmal schon das Faustpfandrecht so auf, wie es der Entwurf thut, wie kann man dann das Pfandrecht ganz allgemein definiren als das zur Sicherung einer Forderung dem Gläubiger an einer fremden Sache eingeräumte Recht (§. 380), also als ein dingliches Recht, während doch der s. g. Faustpfandgläubiger eben kein dingliches, sondern nur ein persönliches Retentions= und Distraktionsrecht hat? Auch paßt ja unter jene allgemeine Definition des §. 380 nicht das Pfandrecht an Forderungen und Gerechtigkeiten, §. 506 fg. Vgl. auch Wächter Entw. S. 185. 186. Ist denn aber überhaupt jene Abschwächung des Pfandrechts an beweglichen Sachen zu einem Retentions= und Distraktionsrecht zu billigen? Wenn hienach dem Faustpfandgläubiger die verpfändete Sache gestohlen wird, so steht jenem gegen den dritten redlichen Erwerber eine Klage auf Herausgabe der Sache, an der er doch ein Recht hat (§. 380), nicht zu! Der Entwurf hätte gewiß besser gethan, auch dem Pfandrecht an beweglichen Sachen den dinglichen Charakter zu bewahren und in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des deutschen Rechts (Albrecht Gewere §. 15 Gerber System §. 149. 152 Beseler System II §. 98) nur behufs der Wirksamkeit des Pfandrechts an Mobilien gegen Dritte Übergabe der Pfandsache an den Gläubiger vorzuschreiben. — Mit dem §. 480 („Nur der Eigenthümer der Sache oder deren Besitzer in redlichem Glauben, Letzterer jedoch unbeschadet der Rechte des Eigenthümers, kann ein Faustpfand bestellen") hat man offenbar den Satz aussprechen wollen, daß der zur Publiciana Berechtigte die Sache verpfänden könne (vgl. auch Motive S. 710) und dadurch publicianisches Pfandrecht begründet werde, dessen Wirkung jedoch nach dem Recht des Entwurfs (§. 490) sich bloß auf die Befugniß des Gläubigers beschränken wird, sich gegenüber schwächer titulirten Personen im Besitz zu erhalten. Warum wird aber im §. 480 nur das Moment der Redlichkeit, warum nicht auch das Erforderniß der Rechtmäßigkeit des Besitzes statuirt, da doch die Publiciana nur dem redlichen und rechtmäßigen Besitzer zusteht (§. 336 fg.)?

118 Nicht recht abzusehen ist, warum der Entwurf §. 513 die Verpfändung von (nicht hypothekarischen) Forderungen auf solche beschränkt, welche auf eine Geldleistung gerichtet sind und worüber eine Urkunde ausgestellt ist. Der Entwurf §. 514 betrachtet eine solche Verpfändung nur als eventuelle Cession und gibt dem Pfandgläubiger (im Einklang mit dem Ges. v. 9. Jänner 1838 §. 5) nur das Recht, die verpfändete Forderung einzutreiben, nicht auch sie zu verkaufen. Wenn also die speziellen Motive S. 714 bemerken, daß „in Beziehung auf Forderungen, über welche entweder keine Schuldurkunde vorhanden ist oder welche auf andere Gegenstände als Geld gehen, das, was durch eine Verpfändung derselben zu erreichen ist, durch eine eventuelle Cession derselben zu erlangen sei", so sehe ich in der That nicht ein, wie man bestimmen konnte, daß solche Forderungen nicht verpfändet werden können da sie in der That doch verpfändet werden können. Und warum sollen insbesondere Forderungen, die auf etwas anderes als Geld gehen, abweichend vom gemeinen Recht (L. 18 pr. D. de pign. act. 13, 7 L. 13 § 2 D. de pign. 20, 1) nicht verpfändet werden können? Würde doch überdieß nach dem Recht des Entwurfs der gemeinrechtliche Zweifel, was für ein Recht der Pfandnehmer an der eingetriebenen Sache erhalte (Dernburg Pfandr. S. 467. 468), gar nicht entstehen können. Jene Beschränkung des §. 513 ist aber um so bedenklicher, da der Entwurf §. 509 (Motive S. 714) in Ansehung der Subpignoration dem Grundsatz huldigt, den neuerlichst wieder Dernburg Pfandr. §. 61 vertheidigt hat, daß die Weiterverpfändung der Pfandsache als Verpfändung der Forderung des ersten Gläubigers mit dem zu ihrem Schutz bestellten Pfandrecht anzusehen sei (§. 509: „Das Pfandrecht ohne die dadurch gesicherte Forderung kann nicht Gegenstand eines Pfandrechts sein"). Wird hienach ein Schuldner, dem für seine auf eine Species gerichtete Forderung ein Pfand bestellt ist, die Pfandsache nicht weiter versetzen können? Soll etwa auch die Subpignoration (§. 509) die als Verpfändung der Forderung construirt wird, beschränkt sein durch die Restriktion des §. 513 auf verbriefte Geldforderungen?

119 Aus der Abtheilung von den Dienstbarkeiten (§§. 531 bis 677) will ich nur einige Punkte herausgreifen. Der Entwurf hat sich dafür entschieden, für die Grunddienstbarkeiten eine Eintragung im öffentlichen Buch nicht vorzuschreiben. Die allgemeinen Motive S. 459 fg. suchen dieß ausführlich zu rechtfertigen. Ob ihnen diese Rechtfertigung gelungen sei — ich wage es nicht zu entscheiden, denke aber, daß auch dieser Punkt noch Gegenstand wiederholter reiflicher Erwägung sein sollte. §. 531 lautet im Schlußsatz: „Es giebt .... ausgenommen den Fall des Nießbrauchs an einem ganzen Vermögen und des gesetzlichen Nießbrauchs keine Dienstbarkeit an einer Dienstbarkeit." Diese angebliche Ausnahme von der Regel »servitus servitutis esse non poteste ist eben so neu als unrichtig. Wenn zu dem ganzen Vermögen, an welchem ein Nießbrauch besteht, ein Nießbrauch gehört, so hat allerdings der Nießbraucher „auf die Nutzungen des Gegenstandes ebenso Anspruch, als wenn ihm der Nießbrauch selbst zustände" (§. 651). Aber kann man deßhalb sagen, daß hier der Nießbrauch Gegenstand eines an ihm bestehenden Nießbrauchs ist? Und müßte man nicht consequent dasselbe in dem Fall behaupten, wenn jemanden die Ausübung eines Nießbrauchs überlassen wurde (§. 616), da doch auch hier jener „auf die Nutzungen des Gegenstandes ebenso Anspruch hat, als wenn ihm der Nießbrauch selbst zustände"? Da die fragliche Regel, wie man h. z. T. ziemlich allgemein annimmt (Büchel Erört. I S. 293 fg. 423 fg. Vangerow I S. 788 fg. Elvers Servituten S. 224. 225), nur eine Folge des Grundsatzes ist, daß die Servitut ein vom berechtigten Subjekt unablösbares Recht bildet, so muß sie, wie dieser (§. 551. 616), ausnahmslos gelten (cf. L. 1 D. de usu 33, 2 . . . . nec erit utile ex senatusconsulto, quo cavetur, ut omnium quae in bonis sunt ususfructus legari possit . . . .). Recht sonderbar ist die Rechtfertigung jener Bestimmung in den Motiven S. 718: „Die Ausnahme, welche beim ususfructus omnium bonorum und beim gesetzlichen ususfructus eintritt, hat ihren Grund darin, daß in diesen Fällen das Objekt der Dienstbarkeit des ususfructus ein ganz

120 anderes ist, als die Dienstbarkeit." Wenn also das Objekt der Dienstbarkeit in diesen Fällen die Dienstbarkeit nicht ist, wie kann man dann noch sagen, daß hier eine Ausnahme von der Regel servitus servitutis esse non potesta stattfinde? §. 585: „Der Einwilligung desjenigen, welchem der Nießbrauch an dem dienenden Grundstück zusteht, bedarf es zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit an demselben nicht. Ist aber der Nießbrauch im Grundbuch eingetragen, so kann die Bestellung der Dienstbarkeit das Recht des Nießbrauchers ohne seine Einwilligung nicht beeinträchtigen.“ Man hat mit dieser Bestimmung offenbar (vgl. auch Motive S. 725. 726) den „nur aus formellen Gründen des älteren Rechts zu erklärenden unpraktischen Satz" des röm. Rechts, daß der Eigenthümer selbst mit Einwilligung des Nutznießers keine Servitut an der Sache bestellen könne (L. 15 § 7 L. 16 D. de usufr. 7, 1), aufgeben wollen. Allein auch hier hat man wieder einen richtigen Gedanken unrichtig ausgesprochen und dadurch Mißverständnissen Thür und Thor geöffnet. Wie §. 585 lautet, sollte man glauben, daß der Proprietar überhaupt nicht nur mit sondern selbst ohne Einwilligung des Usufruktuars Servituten an der Sache bestellen könne. Dieß wird sich aber doch hoffentlich wohl nur auf solche Servituten beziehen sollen, quibus deterior conditio usufructuarii non fit (L. 16 cit.), während bei andern Servituten Einwilligung des Nutznießers auch in Zukunft erforderlich sein wird (L. 17 pr. D. eod.), da es doch dem Proprietar nicht zustehen kann, nach Belieben das Recht des Usufruktuars zu schmälern. Der Schlußsatz jenes § kann somit nur den Sinn haben, daß der Eigenthümer, falls der Nießbrauch nicht intabulirt ist, Dritten immerhin jegliche Servitut mit Erfolg bestellen kann (§. 682), daß er aber doch dem Usufruktuar zu Schadenersatz verpflichtet sein wird. Nimmt man alle diese Momente zusammen, so wird man gewiß nicht umhin können, die Fassung des §. 585 für durchaus verfehlt zu erklären. §. 641: „An Gegenständen der Bekleidung findet der Nießbrauch nach den Vorschriften über den Nießbrauch an nicht verbrauchbaren Sachen statt, wenn nicht etwas anderes bestimmt ist."

121 Es wird also in Zukunft der Nießbrauch an Kleidern im Zweifel als wahrer Nießbrauch, nicht wie nach dem bestehenden Recht als Quasiususfruktus zu behandeln sein. Die Motive S. 734 bemerken hiezu: „Durch die Bestimmung, daß der Nießbrauch an Gegenständen der Bekleidung in dubio als verus ususfructus zu betrachten sei, glaubte man die muthmaßliche Intention der Interessenten besser zu treffen, als wenn man, wie dieß das gemeine Recht thut, die Vermuthung für den quasi ususfructus aufgestellt hätte." Auch hier geben die Motive wieder nicht an, wie man zu jenem Glauben gelangt sei, und so wird man, denke ich, immer noch geneigt bleiben, die Bestimmung des gemeinen Rechts für die sachgemäßere zu halten. Denn „es ist nicht zu leugnen, daß bei Kleidern, namentlich bei Kleidern zum gewöhnlichen Gebrauch, eine Abnutzung leicht in ziemlich kurzer Zeit und in bedenklichem Maß sich einstellt, daß sie daher nicht als ein sehr geeigneter Gegenstand des wahren Nießbrauchs, der doch meistens auf Lebensdauer des Berechtigten sich erstreckt, angesehen werden können, zumal da sehr Viele Anstand nehmen werden, überhaupt schon von Fremden getragene, wenngleich noch brauchbare Kleider in ihre Garderobe aufzunehmen . . . . Und wird man zweifeln, daß z. B. der Mann, welcher seiner Wittwe die Fruchtnießung seines ganzen Vermögens vermacht hat, nicht der Meinung war, sie solle seine reiche Garderobe von den Motten zerfressen lassen, um sie dereinst in natura herauszugeben, sondern vielmehr der Meinung, sie solle nur deren Werth als Capital der Fruchtnießung ansehen und diesen dereinst restituiren?“ Arndts in der österr. Vierteljahrsschr. V. S. 139 fg. Nach §. 628 trägt der Usufruktuar alle Lasten der Sache und „haftet für die laufenden Zinsen der zur Zeit der Entstehung seines Nießbrauchs im Hypothekenbuch eingetragenen Forderungen" und zwar, wie die Motive S. 733 ohne irgend eine Motivirung hinzufügen, selbst dann, wenn die Zinsen von den hypothekarischen Capitalien die Nutzungen übersteigen. Diese Bestimmung, welche sich auch im preuß. Landr. I 21 §. 70 und im österr. Gesetzb. §. 512 findet, ist sicher verwerflich. Sie ist nichts anderes als ein unhaltbarer 122 Nachklang der älteren deutschrechtlichen Auffassung des Pfandrechts, wonach die Pfandsache die Forderung absorbirte und die Sache selbst das Capital wie die Zinsen schuldete. Im heutigen Recht geht man aber von der dem röm. Recht entsprechenden Auffassung des Pfandrechts als eines accessorischen Rechts aus, und so wenig h. z. T. das Grundstück das Capital schuldet, so wenig schuldet es die Zinsen. Da somit die Capitalzinsen zu den auf der Sache haftenden Lasten, für die allein der Usufruktuar einzustehen hat (L. 7. § 2 L. 27 § 3 D. de usufr.), nicht gehören, so läßt sich jene Bestimmung des Entwurfs nicht billigen. In neueren Entwürfen und Gesetzbüchern ist denn auch mit Recht dem Usufruktuar diese Verpflichtung nicht auferlegt; so nicht im hessischen Entw. Abth. II Tit. 4 Art. 47, und das Zürcher Gesetzb., dem doch sicher niemand den germanistischen Charakter absprechen wird, bestimmt in §. 746: „Bezieht sich der Nießbrauch auf eine einzelne Sache oder einen Theil derselben, so ist der ausdrückliche oder aus den Verhältnissen zu folgernde Wille der Constituenten darüber maßgebend, ob der Eigenthümer oder der Nießbraucher die darauf versicherten Capitalschulden zu verzinsen habe.“ Überdieß wird die fragliche Bestimmung des Entwurfs noch zu der Controverse Veranlassung geben, ob der Nießbraucher nur dem Eigenthümer oder auch den Hypothekargläubigern zur Abtragung der laufenden Zinsen persönlich verpflichtet sei. Vgl. Koch preuß. Privatr. I §. 319. 323. Unrichtig in manchen Punkten ist der §. 660, doch kann in dieser Beziehung auf frühere Ausführungen verwiesen werden. Von zweifelhafter Güte sind §. 653 über die Servitut des Gebrauchs (Arndts in den krit. Jahrb. XI S. 826. 827), §. 669 über Erlöschung persönlicher Dienstbarkeiten (Arndts a. a. O. S. 828) und die kategorische Bestimmung des §. 616, wonach die Übertragung des Nießbrauchs an einen Andern auch nicht als Überlassung der Ausübung aufrecht zu erhalten ist. Durchaus überflüssig sind die §§. 536. 539. 556. 615. 619. 664. 674 bis 676.

Ich glaube durch die vorstehenden Ausführungen das Urtheil, welches ich im Eingang dieser Schrift über den revidirten Entwurf ausgesprochen habe, hinlänglich begründet zu haben. Weitere Belege ließen sich leicht sammeln und insbesondere aus dem vielfach unbefriedigenden fünften Theil (Erbschaftsrecht) noch gar manche recht schlagende Beispiele anführen. In der That, je länger ich mich mit dem Entwurf beschäftige, je tiefer ich in ihn eindringe, desto mehr befestigt sich in mir die Überzeugung, daß auch der revidirte Entwurf „das bei weitem nicht erreicht und erfüllt, was den Umständen nach erwartet werden durfte und mußte, und was als wirklich gewollt und bezweckt betrachtet werden darf“ (Sintenis Zur Frage S. 75) und daß er auch in seiner gegenwärtigen Gestalt zur Beleihung mit Gesetzeskraft nicht reif sei. Bei dieser Sachlage scheint mir, daß den sächsischen Kammern nach bestem Wissen und Gewissen angerathen werden müsse, die Annahme des Entwurfs in seiner gegenwärtigen Gestalt abzulehnen. Der Entwurf bedarf einer nochmaligen sehr sorgfältigen und gewissenhaften Revision, einer Berichtigung des Fehlerhaften, einer Ausscheidung des Überflüssigen, einer Beseitigung des Zweifelhaften, wenn er in der That die Aufgabe erfüllen soll, die man ihm gestellt hat: „den ursprünglichen Entwurf dergestalt zu vervollkommnen, daß er durchgehends den Anforderungen entspreche, welche nach dem gegenwärtigen neuesten Stande der Rechtswissenschaft an ein Civilgesetzbuch wenigstens für Sachsen zu machen sind" (Motive S. 465). Den Entwurf, wie er gegenwärtig vorliegt, mit Gesetzeskraft ausstatten, hieße in schwer verantwortlicher Weise ein Werk zu äußerem Abschluß bringen, dem die innere Reife und Vollendung 124 fehlt und auf Generationen hinaus einen vielfach unbefriedigenden und mangelhaften Rechtszustand begründen. Die Frage, die uns hier beschäftigt, betrifft nicht nur Sachsen sondern ganz Deutschland. Der Zug nach Rechtseinheit wird in Deutschland von Tag zu Tag lebendiger und mächtiger, der Ruf nach einer Gesetzgebung für ganz Deutschland immer dringender. Man verkenne es nicht länger: diesem Ruf liegt ein politischer Gedanke, ein nationales Gefühl zu Grunde. Der deutsche Geist ringt auf den verschiedenen Gebieten seines Lebens nach einheitlicher Gestaltung und einheitlichem Ausdruck. Wie nun einmal die Dinge in Deutschland stehen, scheint es uns bestimmt zu sein, erst in allen andern Kreisen diese Einheit zu vollziehen, bevor wir auf dem wichtigsten Gebiet, auf dem des staatlichen Lebens, die Form erringen, in welcher es dem deutschen Volke möglich wird unbeschadet des berechtigten Lebens der einzelnen Glieder, sich als einheitliches Ganze in voller Breite und mit ganzer Kraft nach allen Seiten hin zu entfalten und die ihm gebührende Stellung einzunehmen. Was man auch immer für spezifisch juristische Bedenken gegen die Codifikation des Privatrechts haben mag — der politischen Bedeutung der Aufgabe gegenüber werden sie alle weichen müssen. Eben darin liegt die große Bedeutung des auf dem deutschen Juristentag erfolgten Ausspruchs, daß sieben hundert Juristen aus allen Theilen Deutschlands, aus Ländern des gemeinen und des codificirten Rechts, so verschieden auch sonst ihre wissenschaftliche Anschauung und Ausbildung sein mochte, einhellig Zeugniß dafür abgaben, daß das deutsche Volk will, daß ihm auf diesem Gebiete endlich sein Recht werde! In diesem Augenblicke geht durch Deutschland die freudige Botschaft, daß das Handelsgesetzbuch zum Abschluß gebracht sei. Kann es bei diesem Stand der Dinge wünschenswerth oder passend erscheinen, daß immer wieder ein deutscher Staat nach dem andern sich damit beschäftigt, ein partikuläres Gesetzbuch auszuarbeiten und einzuführen? Hat doch schon Thibaut, der sich mit Recht rühmen konnte, als warmer Freund seines Vaterlandes geredet zu haben, in patriotischem 125 Eifer vor einer solchen Zersplitterung der gesetzgeberischen Thätigkeit gewarnt und mahnend ausgerufen, daß „wenn es statt zu einem allgemeinen deutschen Gesetzbuch nur zu Partikulargesetzbüchern komme, die Rechtswissenschaft zu Grunde gerichtet werde." Wäre es bei diesem Stand der Dinge nicht ein Akt wahrhaft patriotischer Hingebung eines Stammes an das Interesse des gesammten Vaterlandes, wenn die sächsischen Kammern die Einführung eines Sondergesetzbuchs gänzlich ablehnten und an ihre Regierung das Ansinnen stellten, daß diese die Förderung des nationalen Werks in ihre Hände nehme und sich das schöne Verdienst erwerbe, in solcher Sache die Initiative zu ergreifen? Sei es aber auch darum, daß die einzelnen deutschen Staaten den Weg der Sondergesetzgebung vorziehen. Auch auf diese Weise wird man früher oder später dahin kommen, ein gemeinsames Civilgesetzbuch für ganz Deutschland zu schaffen. Ja vielleicht führt dieser Weg noch sicherer zum Ziel, da man auf diese Weise durch bewußte Fixirung des Bestehenden und Formulirung des Gewünschten zu klarerer Anschauung des Gemeinsamen wie des Besonderen gelangen und so leichter im Stande sein wird, sich über Jenes zu verständigen und Dieses den einzelnen Staaten zur Sonderregelung zu überlassen. Invenient fata viam! Geht es doch ähnlich auf dem Gebiet des Strafrechts. Dann sollte es aber die höchste Aufgabe jedes Staates sein, ein Gesetzbuch von solcher wissenschaftlicher Vollendung und legislatorischer Weisheit zu Stande zu bringen, daß er damit vor die ganze Nation hintreten und mit gerechtem Stolz auf seine Arbeit als auf ein Werk „mit deutscher Kraft und in deutschem Geist gearbeitet" hinweisen kann. Und eine solche Leistung sollte man gerade in Sachsen anstreben und vollbringen, in dem Land, das man mit Recht die Pflanzstätte wahrer deutscher Wissenschaft, die treueste Pflegerin deutscher Rechtsgelehrsamkeit genannt hat. Für ein Werk von solcher Bedeutung und Vollendung aber wird gewiß kein Sachverständiger den revidirten Entwurf erklären!

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