Heusler, Andreas, Die Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei der Fahrhabe und ihr Motiv im deutschen Rechte, Basel 1871
author: Andreas Heusler
source date: 1871
availability: not stated

e 812 Die Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei Fahrhabe und ihr Motiv im deutschen Rechte. Von Andreas Heusler, ord. Professor der Rechte an der Universität Basel. DEM HOCHVERDIENTEN RECHTSLEHRER HERRN PROFESSOR Dr. CARL GUSTAV HOMEYER ZUR FEIER SEINES FUNFZIGJAHRIGEN DOCTORJUBILAUMS AM XXVIII JULI MDCCCLXXI. 3 . Basel 1871. Carl Schultze's Universitätsbuchdruckerei.

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Die Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei Fahrhabe und ihr Motiv im deutschen Rechte. Von o Andreas Heusler, ord. Professor der Rechte an der Universität Basel. DEM HOCHVERDIENTEN RECHTSLEHRER HERRN PROFESSOR Dr. CARL GUSTAV HOMEYER ZUR FEIER SEINES FUNFZIGJAHRIGEN DOCTORJUBILAUMS AM XXVIII JULI MDCCCLXXI. Basel 1871. Carl Schultze’s Universitätsbuchdruckerei.

ionalus BIBLIOTHIE REGI MONACENSIS

Hochverehrter Jubilar! Unter den Grüssen, die zu Ihrem Ehrentage zahlreich Ihnen werden entgegengebracht werden, möge Ihnen dieser Gruss aus unsrer Schweiz nicht der unwillkommenste sein. Haben doch Sie selbst noch in Ihren neuesten Forschungen so manches Blatt frischerhaltenen germanischen Volkslebens aus unserm Lande gepflückt und verwerthet, und thut es doch so wohl, die vollste Gemeinschaft zu empfinden, die über die politischen Grenzen hinaus auf dem Gebiete der Wissenschaft unzertrennlich uns verbindet. Gerne verweilen die Erinnerungen bei jener denkwürdigen Zeit, in die uns dieser Tag zurückführt, da jedes Jahr ein grundlegendes Werk hervorbrachte: bei dieses Jahrhunderts drittem Jahrzehnt, welches Sie durch Ihre Arbeiten über pommersches und dänisches Recht vorwärts führte zu Ihrer ersten Ausgabe des Sachsenspiegels und Sie damit zu einer kritischen Bearbeitung der Rechtsbücher des Mittelalters den Grund legen und den Weg weisen liess, der rasch zu ungeahnten Forschungen und Resultaten leiten sollte. Wer von uns Nachgebornen kann die grossen Erinnerungen an jene reiche Thätigkeit auf germanistischem Felde, an Ihre und Ihrer Freunde und Fachgenossen

epochemachenden Leistungen in sich bewegen ohne den lebhaften Wunsch, es möchte aus den Jahren 1866 bis 1871, da Deutschland unter schweren Wehen seiner Einigung entgegengieng, für die Wissenschaft und namentlich für die Pflege deutschen Rechts ein ebenso tüchtiges Geschlecht erwachsen, wie damals aus den grossen Umwälzungen und Drangsalen des vorangegangenen Jahrzehnts; ja es möchte Ihnen, hochverehrter Herr, beschieden sein, diess noch zu schauen, nachdem Sie in langer Reihe von Arbeiten die Kluft zwischen jener goldenen Zeit und dieser ersehnten Zukunft überbrückt haben. In Ehrerbietung und Dankbarkeit Die juristische Facultät der Universität Basel.

ni ui drinne doit kadotust Die hbank 135 Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei Fahrhabe i und ihr Motiv im deutschen Rechte. ec n. Es liegt dem Rechtshistoriker das Bedürfniss nahe, von der Erforschung der ältesten Rechtszustände noch weiter rückwärts einzudringen in die innerste Werkstatt, aus der das Recht hervorgeht, und zu untersuchen, aus was für Motiven die Rechtssätze so und nicht anders sind gebildet worden. Ihm bleibt, so lange er sich mit dieser Frage nicht abgefunden hat, doch immer das Gefühl einer Unsicherheit in Würdigung und Verständniss gar mancher Rechtsgestaltungen, und volle Klarheit erhofft er nur von der Antwort auf das Warum ihrer Entstehung. Vor andern liefert einen Beleg hiefür der Rechtssatz, der zuerst klar und bestimmt formuliert durch den Sachsenspiegel II, 60, § 1 ausgesprochen ist: nur dann kann Jemand auf Rückgabe einer ihm gehörigen beweglichen Sache gegen jeden dritten Inhaber klagen, wenn sie ihm gegen seinen Willen *) abhanden gekommen ist; wer dagegen freiwillig den Besitz aufgegeben hat, kann sich nur an seinen Vertrauensmann halten. Seitdem es eine Wissenschaft des deutschen Rechts giebt, fühlt man das Bedürfniss zu fragen, warum dem unfreiwilligen Besitzverlust und der freiwilligen Besitzaufgabe diese verschiedene Wirkung hinsichtlich der Ver folgbarkeit der Sache zugetheilt sei, und hat man sich in Auffindung sittlicher und wirthschaft licher Motive der verschiedensten Art erschöpft. Leider erscheint gerade die beliebteste Erklärung nicht nur ungeeignet, Licht in die Frage zu bringen, sondern wesentlich dazu angethan, falsche Auffassungen des altdeutschen Sachenrechts zu fördern: sie geht dahin, dass bei Fahr niss in dem Verzicht auf die thatsächliche Beherrschung der Sache auch ein Preisgeben der rechtlichen Herrschaft gelegen habe. Albrecht, der durch diesen Gedanken hauptsächlich zu seiner Theorie von der Gewere veranlasst worden, hatte wenigstens den Muth, die strenge Con-1) Dass diese allgemeine Fassung die richtige und die Beschränkung auf gestohlenes und geraubtes Gut unzulässig ist, scheint mir zumal nach den Ausführungen von Laband, die vermögensrechtlichen Klagen, S. 69—80, festzustehen.

6 sequenz daraus zu ziehen und zu erklären, das Fundament der Mobiliarklage sei die (juristische) Gewere, diese Klage sei eine dingliche und äusser ihr gebe es keine andre in rem actio Die Neuern haben diese Consequenz verworfen, aber sie haben die Prämisse beibehalten und sich dadurch in ein schwieriges Dilemma gebracht. Man mag nicht positiv aussprechen, das deutsche Recht habe bei Fahrhabe blos den Besitz geschützt, kann sich aber auch nicht von der Anschauung losmachen, es sei auf den Besitz, die Gewere, ein entscheidendes Gewicht gelegt worden, und zieht sich schliesslich mit einer Phrase heraus, die an sich nichts sagt, aber durch ihr Spielen mit der Gewere die Unklarheit vermehrt und schiese Auffassungen und Vorstellungen über das altdeutsche Sachenrecht unterhält. 2) Aus diesem Grunde dürfte es nicht ganz nutzlos sein, diese Frage einmal ernsthaft und einlässlich zu prüfen. Die Ansicht von der Verkörperung des Rechts im Besitz beruht in letztem Grunde auf der Auffassung der Anevangsklage als einer dinglichen, der Klage gegen den Miether, Depositar u. s. f. als einer persönlichen Klage. Von dieser Basis aus spricht Sandhaas (germanistische Abhandlungen S. 152) unter Billigung Stobbes demjenigen, der eine Sache zu Leihe oder Aufbewahrung empfängt, nach deutscher Rechtsanschauung ein dingliches Recht an derselben zu, insofern ganz consequent, als, wenn der Anevang wirklich einem dinglichen Recht entspringt, der Empfänger der Sache, dem diese Klage bei unfreiwilligem Besitzverlust zweifellos zu Gebote steht, ein dingliches Recht haben muss. Doch jene Grundanschauung von der Natur der betreffenden Klagen leidet an sich schon an Unklarheiten und Unrichtigkeiten. Was schon Planck (Zeitschrift für deutsches Recht, X, bes. S. 239 Note 70) dagegen erinnert, neuerdings Laband in seinem Werke über die vermögensrechtlichen Klagen vielfach berichtigend ausgeführt hat, dürfte wohl keiner ernsthaften Anfechtung mehr unterliegen: das deutsche Recht kennt in seinem Klagensystem den Unterschied von dinglichen und persönlichen Klagen nicht. 3) Das . — 2) Man erinnere sich nur etwa an Bluntschli deutsches Privatrecht § 73: »Da der Eigenthumsschutz im ältern Recht wesentlich (!) von der Gewere abhängig war- u. s. w.; Stobbe (Gewere in Ersch und Gruber, Encycl. S. 439): »im ältern Recht trat der Begriff des Eigenthums vor dem der Gewere zurücks; Goldschmidt (in dessen Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, VIII., S. 246): » es entspricht einer vorwiegend sinnlich-naiven Anschauungsweise, sich das Recht an Mobilien nur in einer gewissen (!) Verkörperung vorzustellen und so mit der thatsächlichen Herrschaft an fahrender Habe auch die rechtliche erlöschen zu lassen. Selbst Sohm (Zeitschrift für Rechtsgeschichte, V., S. 422) spricht von der » Macht, welche nach deutschem Recht der Besitz bei Mobilien über das Eigenthum übt «. Eine kurze Uebersicht der verschiedenen Erklärungsversuche giebt Gerber, deutsches Privatrecht, § 102, Note 2. Seine eigene Erklärung aus der » vorzugsweisen Natur des Anevangs als einer Delictsklage wird im Verlauf meiner Abhandlung zur Sprache kommen. 3) Den Grund dieser Thatsache werden wir freilich nicht mit v. Bar (Zeitschr. f. Rechtsgesch., X, S. 99) in der Einseitigkeit des Beweisrechts und der Begünstigung der Beklagtenrolle erblicken dürfen, was so unhaltbar ist als die ganze Präsumtionentheorie dieses Gelehrten, sondern in der executivischen Natur des germanischen Processes und dem »Subjectivismus“ des germanischen Rechts, wie das in dieser Abhandlung soll begründet werden.

7 führt in weiterem Rückschluss darauf zurück, dass das deutsche Recht sich des Unterschieds von dinglichen und persönlichen Rechten nicht bewusst geworden ist: wie wir täglich die Erfahrung machen können, dass es Leuten, die nicht juristisch geschult sind, schwer fällt, die Verschiedenheit zwischen Leihe und Niessbrauch klar zu fassen, dass sie in beidem eben nur das Recht auf Benutzung der Sache sehen und sich über den verschiedenen Charakter dieses Benutzungsrechts nicht Rechenschaft geben, so bespricht auch z. B. die lex Baiuw. tit. XV unter der Ueberschrift de commendatis et commodatis in § 7 f. den Ususfruct der Witwe, nicht, weil sie das Commodat als dingliches oder den Niessbrauch als persönliches Recht auffasst, sondern weil sie den uns geläufigen römischen Unterschied zwischen diesen Rechten nicht fühlt. Ausserdem aber sind die Volksrechte voll von Stellen, welche das Recht an der Fahrhabe (und zwar das Eigenthum) durch Ausleihen derselben so wenig aufhören lassen, dass sie vielmehr den Ausleiher, Pfandgeber u. s. w. ausdrücklich als den dominus anerkennen, *) und wollte man Angesichts dieser Thatsache sich zu dem verzweifelten Rettungsmittel verstehen, der Ausleiher habe nur gegenüber dem Empfänger das Eigenthum beibehalten, gegenüber Dritten aufgegeben, so verfiele man damit dem erst recht unliebsamen, weil mit dem Hauptargument in Widerspruch — stehenden Schlusse, dass gerade die Klage gegen den Empfänger dingliche Natur habe. Weiter aber ist es verkehrt, den Anevang als die ausschliesslich gegen dritte Inhaber der Sache verwendbare Art der Klagen um Gut zu betrachten; denn auch gegen den Verkäufer oder den Commodatar u. s. w. konnte mit Anevang geklagt werden, sobald zu besorgen stand, dass der Beklagte sonst den Besitz der Sache abläugnen würde; 3) mit andern Worten: der Anevang an sich war nicht eine besondere Klagenspecies, sondern nur eine prägnante äussere Form, durch welche die Klage um Gut unter Umständen eingeleitet wurde, mochte diese letztere nach unsern Begriffen sich als vindicatio gegen den Dieb oder dessen Rechtsnachfolger, oder als actio empti gegen den Verkäufer, oder als actio commodati gegen den Commodatar darstellen. Es kann das Letztgesagte unsre Aufmerksamkeit auf einen weitern Punct lenken, der für unsre Untersuchung erheblich ist. Regelmässig hat man bei Betrachtung der Verschiedenheit der Rechtsgrundsätze hinsichtlich der Verfolgung von Mobilien und Immobilien nur den einen Fall im Auge, auf den die spätern Quellen auch ausschliesslich das Rechtssprichwort -Hand muss Hand wahrens anwenden, eben den Fall von Ssp. II, 60, § 1. Dieser Gesichtskreis ist zu eng. Dem Satze, dass der Ausleiher eine dem Empfänger gestohlene oder von ihm ver-4) Beispielsweise statt vieler Stellen lex Alam. Hloth. 89: si pignus damnum fecerit, dominus eius, qui dedit pignus, damnum restituat. lex. Alam. Car. V. lu 2: si raptor res ad ecclesiam commendatas abstulerit, dupliciter domino componat. l. Baiuw. XVI, 4: domino is qui alienam (rem) vendere præsumpsit duplum cogatur exsolvere, lex Fris. add. sap. tit. 10: si homo alii equum suum præstiterit, talem qualis ei præstita est reddat domino eius. ibid. tit. 8, § 1: ille cuius servus est im Gegensatz zu ille qui eum in pignus accepit. 5) Vergl. Laband, a. a. O. S. 102 f. zu Note 22 und 23. y saat LM e 99

8 untreute bewegliche Sache beim Dritten nicht zurückfordern kann, geht der weitere Satz durchaus parallel zur Seite, dass wer Käufer einer beweglichen Sache geworden ist, welche der Verkäufer, bevor er sie ihm tradiert hat, an einen Dritten veräussert und übergiebt, keine Klage gegen diesen Dritten auf Herausgabe hat, während der Erwerber eines Grundstücks, welches der Verkäufer vor Vollziehung dieses Kaufs weiter veräussert, gegen den besitzenden dritten Erwerber mit Erfolg auf Herausgabe klagen kann. Es ist unverkennbar, dass das Sprichwort »Hand muss Hand wahrens auch auf diesen Fall passt, und man braucht nicht einmal zu dem Auskunftsmittel Labands (a. a. O. S. 154) zu greifen: der Käufer habe eben durch Belassen der Sache in der Hand des Verkäufers diesem die Sache zu behalten gethans, d. h. ihn in die Stellung des Depositars versetzt. Diese Gebietserweiterung unsrer Untersuchung erleichtert uns nun aber die Auffindung des ursprünglichen Motivs der verschiedenen Behandlung von liegendem und fahrendem Gut. Ich nehme hiefür zum Ausgangspunct die Frage, wie sich in diesen verschiedenen Fällen 21 der Rechtsstreit vor dem Richter gestaltet hat. Wer eine Klage auf liegendes Gut erhob, brauchte seinen Anspruch nicht zu specialisieren, es genügte die allgemeinste Behauptung eines Rechts daran, *) und der Beklagte hatte dann die Aufgabe, sich über seinen Besitz zu rechtfertigen durch Angabe eines Rechtserwerbs, den der Kläger hinwiederum durch Nachweis seiner Unwirksamkeit hinfällig machen konnte. Wenn nun (um bei den unsre Frage betreffenden Fällen zu bleiben) der Beklagte antwortete: ich habe das Gut von einem Dritten rechtmässig gekauft, so konnte ihm der Kläger entgegenstellen: dieser Erwerb ist hinfällig, denn dein autor war gar nicht zur Veräusserung befugt, weil er das Gut von mir blos zu Pfand hatte, oder: weil er es mir vorher schon verkauft hatte, und nun musste der Beklagte seinen Gewährsmann (wenn dieser noch lebte, widrigenfalls mit Hilfe von Urkunden und Zeugen u. s. w. das Recht ermittelt wurde) herbeischaffen, dieser hatte den Process mit dem Kläger aufzunehmen und wenn er ihm gegenüber unterlag, war der Beklagte zur Herausgabe des Guts an 6) Beispielsweise: Martene et Durand, Collectio, I, 169: quod res S. Gervasii ei malo ordine et injuste contenderet. Meichelbeck, hist. Fris. I, Nr. 122: quod eorum hereditatem, quae ad eos legibus pervenire debuisset, injuste in sua potestate retineret. Baluzius, Capit. II, app. p. 1394: jubete me audire cum isto Milone, quia villas qui sunt in pago Narbonense de causa ecclesiarum SS. Justi et Pastoris et S. Pauli eis retinet malum ordinem injuste. Memorie di Lucca, Vb, Nr. 335: pro qua causa abes res que est pertinente ecclesie S. Martini. Muratori, Antiquit. Ital. V, 923: malo ordine et contra lege invasit et detinuit monasterium S. Petri. Muratori, V, 275 (auch Fumagalli, Codice dipl. Sant' Ambrosiano, Nr. 96): mitte mihi responsum de casis et rebus qui pertinet ad parte monasterii S. Ambrosii. Oder der Rechtsanspruch wird nur mit einer kurzen Andeutung bezeichnet, z. B. das Eigenthum als ein durch Erbgang erworbenes, Rozière, form. Nr. 478, 486, Bréquigny-Pardessus, diplomata, II. Nr. 394 ; als Morgengabe: Muratori, Antiq. I, 507. Doch war dem Kläger unbenommen, seinen Rechtsanspruch von vorneherein genau zu substanziieren, wie das in den bei Bréquigny-Pardessus abgedruckten Processen regelmässig der Fall ist. 2

9 den Kläger gehalten. Dies wird veranschaulicht durch eine Urkunde vom Jahr 844 bei Fumagalli, Cod. dipl. S. Ambros. Nro. 57 : Der Vogt von S. Ambrosius Teutpald klagt gegen Teutpert und dessen Sohn Adelbert, 1 quod contra lege aberint casis in loco Balerna, und weist einen Brief vor, qualiter casas in Balerna Bruningus de Maliasi venumdaverat a parte monasterii S. Ambrosii abbati eiusdem monasterii. Die Beklagten wenden ein, quod casas aberent, sed non contralege; et cartolam ostendunt qualiter ipse Bruningus casas in Balerna dederat filiæ suæ coniugi Adelberti. Et relecta illam suprascripta cartola de parte monasterii erat anterior; judicatum et inter nos (der Kläger spricht) ut Teutpertus daret mihi uuadiam de auctore Bruningo qui postea cartolam in filia sua emiserat. Auf den so angesetzten spätern Gerichtstag bringen die Beklagten den Bruning: ostenderunt ipsum Bruningo, et ipse Bruningo dixit, quod de casas auctor non esset, et ibi ceciderunt de auctorem, et judicatum est eis, ut parti monasterii casas relaxarent. Ganz anders ist das Verfahren im Mobiliarprocess. Wer gegen den Besitzer einer beweglichen Sache Klage auf Herausgabe derselben nicht auf Grund eines zwischen ihnen bestehen den Vertragsverhältnisses, beruhe dies auf Gelöbniss (fides facta) oder Leihe (res præstita), erhebt, muss die Klage sofort dahin specialisieren, dass ihm die Sache wider seinen Willen weggekommen sei, z. B. Rozière, form. Nro. 453 : quasi servo suo una cum raupa sua post se fugitivos pedes recipisset vel post se reteneret indebite. Kann er das nicht, so wehrt sich der Beklagte der Antwort, d. h. er braucht gar nicht auf eine Rechtfertigung seines Besitzes und Nachweis seines Erwerbs sich einzulassen, und der Kläger wird von vorneherein ohne Rück sicht auf sein materielles Recht zurückgewiesen. Warum, fragt man, haben die Deutschen nicht auch hier denselben Weg eingeschlagen, den sie in Processen um Grundstücke verfolgten? Was bestand für ein Grund, hier die Frage nach der Rechtmässigkeit des Besitzes auf Seiten des Beklagten nicht nur nicht mit derjenigen der Veräusserungsbefugniss seines Autors zu identificieren, sondern sie, noch viel weiter gehend, völlig auf der Seite liegen zu lassen und gar nicht nach irgend einem Rechte des Beklagten zu fragen? Man fühlt sich zu dieser Frage um so mehr veranlasst, wenn man folgende zwei damit in Beziehung stehende Puncte in Betracht zieht: einmal, wenn der in unsern Fällen in der Rolle des Gewährsmannes Gedachte, also der Verkäufer, der Pfandinhaher, der Miether oder Pächter u. s. f., principaliter belangt wird, weil er die Sache noch besitzt, so sind die Grundsätze für die Rechtsverfolgung und für die Pflicht des Besitzers zur Herausgabe der Sache die gleichen, mag es sich um Liegenschaften oder um Fahrniss handeln; warum aber werden dann nicht nach gleichen Principien ihre Rechtsnachfolger beurtheilt, die doch, wie man denken sollte, kein anderes Recht erwerben und geltend machen können als ihre Gewährsmänner? Andrerseits ist dem deutschen Recht das Ziehen auf den Autor auch bei Fahrhabe

41 fl 10 sonst ganz geläufig und schon in den ältesten Quellen klar entwickelt, so, dass der (auch gutgläubige) Erwerber einer gestohlenen Sache sich dazu bequemen muss, seinen Geweren zu suchen und durch diesen den Streit ausfechten zu lassen; warum ist dann der (selbst in mala fide befindliche) Erwerber einer veruntreuten Sache von jeder Einlassung befreit? Alle diese Fragen werden durch keinen bisherigen Lösungsversuch beantwortet, weil sie Padi offenbar auf einen processualischen Grund zurückführen, während man regelmässig das Motiv für die Beschränkung der Mobiliarklage in materiellen Gründen gesucht hat. Die Billigkeitsansichts Walters, die dem Unvorsichtigeren den Schaden auflegt, lässt 101 unerklärt, warum der unvorsichtige Eigenthümer, der sein Pferd nicht angebunden hat, so dass es ihm entlief, es von dem gutgläubigen Käufer zurückfordern kann, oder warum der vorsichtige Eigenthümer, der seinem ebenso vorsichtigen Nachbar sein Pferd geliehen hat, keine Klage gegen den Räuber hat, welcher den Commodatar beim Pflügen mit gewaffneter Hand überfiel, zu Tode schlug und das Pferd wegführte. Die Werthlosigkeit der Fahrhabes (Renaud, Goldschmidt) erklärt nicht, warum man sich nicht einfach mit der Delictsklage gegen den Dieb begnügte, um wenigstens das Verbrechen nicht ungestraft zu lassen, sondern auch den gutgläubigen dritten Erwerber zur Rückgabe anhielt. Das Aufgeben des Rechts an der individuellen Sache gegen den Anspruch auf eine Sache gleicher Qualität (Gerber, Stobbe) lässt das Bedenken offen, warum der Räuber oder der Käufer des Vertrauensmanns auch nicht einmal zur Rückgabe des Werths der Sache sind verpflichtet gewesen, abgesehen von dem weitern Gegengrunde, dass der Vertrauensmann selbst diese Wahl zwischen Sache und Werth nicht hatte. Die Abhängigkeit des Rechts vom Besitz (Bluntschli, Stobbe etc.) löst die Zweifel nicht, warum der in guten Treuen vom Dieb Kaufende die Beschuldigung unrechtmässigen Besitzes der Sache nicht durch den Nachweis rechtmässigen Besitzerwerbs zurückweisen konnte, während der Dieb selbst dem Vorwurf des malo ordine et injuste possidere gegenüber dieses Besitzschutzes theilhaftig wurde, wenn er den Commodatar bestohlen hatte. Die Deduction unseres Rechtssatzes aus der für die Zutheilung des Beweisrechts entscheidenden Präsumtion (v. Bar) lässt unbeantwortet, warum der Beklagte in dem Fall, wo der Kläger nicht unfreiwilligen Verlust behaupten kann, sich der Antwort geradezu wehren darf, statt sich auf die Klage zwar einlassen zu müssen, dann aber den Beweisvorzug für sein Recht zugetheilt zu erhalten. Die Auffassung des Anevangs »vorzugsweise (!) als einer Delictsklages (Gerber nach Cropp) provociert die Frage, warum der Eigenthümer gegen den Dieb, der die Sache dem Pfandinhaber gestohlen, diese Klage nicht hatte, und der von Gerber blos als andre Version desselben Gedankens hingestellte, in Wahrheit aber davon durchaus verschiedene Satz, dass »vorzugsweises (!) nur gestohlenes und geraubtes Gut vindicierbar gewesen, erklärt nicht, warum der Eigenthümer gegen den von seinem Vertrauensmann Erwerbenden die Klage nicht hatte, da ja widerrechtliches Behalten diebliches Behalten ist und dem Diebstal gleichsteht, somit der Vertrauensmann

11 durch widerrechtliche Verfügung über die Sache diese zu Diebsgut und damit vindicierbar machen sollte. 7) Ich meinerseits verzichte auf die Auffindung eines principiellen, aus einer materiellen innern Verschiedenheit der Rechte an Liegenschaften und Fahrniss herzuleitenden Grundes. Wenn ich dagegen den hervorgehobenen Unterschied in der processualischen Behandlung nach dieser mehr formellen Richtung weiter verfolge, so scheint mir die Lösung der Frage dadurch erreicht werden zu können. Aus dem oben Gesagten erhellt die Thatsache, dass der Immobiliarprocess einen höhern Grad von juristischer Durchbildung erlangt hat als der Mobiliarprocess, und zwar gerade nach der Seite, die für unsern Punct entscheidend war. Während nämlich bei Liegenschaften wie bei Fahrniss gleichmässig das malo ordine possidere et injuste detinere als Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung aufgestellt wird, erscheint doch beim Rechtsstreit um Grundstücke diese Aufgabe viel sorgfältiger und einlässlicher angestrebt als beim Fahrhabeprocess: dort wird das Unrecht, das in dem Besitz des Beklagten liegen soll, unter allen Umständen allseitig und bis auf seinen letzten Grund geprüft und erwogen, ist also zur principiellen Grundlage des Processes erhoben, hier dagegen ist solche einheitliche Durchbildung nicht hergestellt, vielmehr von vorneherein die Untersuchung der injusta detentio auf eine bestimmte Classe von Fällen beschränkt und damit das Gebiet der Klage eingeengt. Der Immobiliarprocess trägt das Gepräge principieller Gestaltung zum Zweck der Ermittlung des materiellen Thatbestandes von Recht und Unrecht, der Mobiliarprocess ermangelt dieses streng durchgeführten Princips und ist noch in formalen Schranken befangen. Suchen wir nach einem Grund dafür, so stossen wir auf die Wahrnehmung, dass im Rechtsstreit um Grundstücke das Beweisverfahren namentlich in Folge von regelmässig in reicherer Fülle vorhandenen Beweismitteln vervollkommneter ist als im Rechtsstreit um Fahrniss, und dieser Ausbildung 7) Gerber (deutsches Priv. R. § 102, Note 2) sucht vergebens diesen Einwand dadurch zu entkräften, dass er den Ausschluss der Klage gegen den Rechtsnachfolger des unredlichen Vertrauensmanns als »Eigenthümlichkeit des mittelalterlichen Rechts in manchen Fällen des technisch s. g. Leihense aufstellt. Aber was er dadurch zur Ausnahme für einen beschränkten Kreis von Rechtsverhältnissen stempeln will, erweist sich eben aus genauerer Betrachtung der Quellen als die ausnahmslose Regel des alten Rechts, und die Abweichungen späterer Quellen (namentlich Stadtrechte) bei Depositum, Hingabe an Handwerker u. a. als Ausnahmen, hervorgegangen aus singulären Bedürfnissen zu einer Zeit, wo die Starrheit des alten Rechtssatzes unbequem empfunden wurde. Seltsam ist die Argumentation, durch die sich Goldschmidt (a. a. O. S. 247 f.) diesem selben Einwurf zu entwinden sucht. Ursprünglich, sagt er, erlosch, der sinnlich-naiven Anschauungsweise entsprechend, mit der thatsächlichen Herrschaft über die Sache auch die rechtliche; doch schon von Alters her forderte die naive Betrachtungsweise, dass entwendetes Gut von Jedermann zurückzustellen sei; da aber der Begriff der duve auch die Fälle des dieblichen Behaltens umfasste und man also consequenterweise dem Eigenthümer trotz Aufgeben der thatsächlichen Herrschaft den Anevang durchgängig hätte gewähren müssen, so liess man, um das Grundprincip zu retten, die Delictsgrundlage wieder fallen und sprang auf einen neuen Gegensatz, den zwischen freiwilliger Besitzaufgabe und unfreiwilligem Besitzverluste, über. Dieser Erklärung wird man wenigstens das Prädicat »naiver Anschauungsweises nicht versagen können.

12 der Beweisführung ein wesentlicher Antheil an dem symmetrischen Aufbau des Immobiliarprocesses gebührt. Das führt zu der Thatsache zurück, dass der Process um Fahrhabe seine Wurzel in einem ältern Rechtszustande hat, welcher namentlich das Beweisverfahren nur in höchst bescheidenem Umfang kannte und die Beschränkung der Mobiliarklage aus der ganzen Structur seines Processrechts heraus mit innerer Nothwendigkeit erzeugte, während sich der Immobiliarprocess wesentlich erst zu einer Zeit ausbildete, wo dieses altgermanische Verfahren untergegangen war und ein neues Processrecht sich entwickelte, welches viel eindringlicher der Feststellung der materiellen Grundlagen des Streitverhältnisses seine Aufmerksamkeit zuwendete. Hierin finde ich das Motiv für die Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei Fahrhabe, und es soll nun im Folgenden die nähere Begründung dieser Ansicht versucht werden. Durch Sohm ist es zur Gewissheit gebracht, dass der Process der lex Salica uns eine u Entwicklungsstufe vor Augen stellt, welche älter ist als der Process der übrigen Volksrechte. Ich nehme daher, und eben weil sie das älteste germanische Processrecht überliefert, die lex Salica zum Ausgangspunkt. Mit ziemlicher Vollständigkeit lässt sich aus ihr das germanische System der privatrechtlichen Klagen erkennen. Das Verfahren in Folge von fides facta und res præstita, die intertiatio von Fahrhabe, und das Einschreiten gegen den homo migrans, falls dasselbe als Analogie des Verfahrens bei Grundbesitzstörungen darf betrachtet werden, umfassen Alles, was das damalige Leben an privatrechtlichen Händeln erzeugen mochte. In erster Linie tritt die fides facta sehr umfangreich und bedeutungsvoll, wie die römische stipulatio, deren Namen sie später aufnimmt, hervor als das per festucam eingegangene Gelöbniss, wodurch Schuldverpflichtungen jeder Art in die besonders strenge executivische Form gebracht werden, wie z. B. die Zinspflicht des Pächters von Grundstücken durch fides facta executorisch gemacht wird, s) oder bei Verkauf von Liegenschaften der Verkäufer per wadium sive per festucam fidem facit de exitu et vestitura. 2) An diese aus beliebigen Rechtsgeschäften herrüh-. renden Schuldverpflichtungen schliessen sich die Fälle der res præstita, entsprechend den römischen Realcontracten, wo die Verpflichtung zur Rückgabe schon kraft des Empfangs der Sache besteht, keiner fides facta bedarf. Unter diesen zwei Rubriken ist Alles untergebracht, was der Verkehr der germanischen Welt von Schuldverhältnissen kennt, und auffallen kann das um so weniger, als, wo keiner dieser zwei Fälle vorliegt, auch die Sache nicht liquid genug ist, um das einzig mögliche executivische Verfahren zu gestatten. Daneben gewährt die lex Salica noch eine Rechtshilfe in knappster Form und in Beschränkung auf das nothwendigste 8) Besonders bemerkenswerth ist die Urkunde von 721 bei Bréquigny-Pardessus, II, Nr. 517. In derselben Sammlung und namentlich noch bis ins 10. Jahrhundert hinein in den Urkunden des tom. IV der Histoire de Metz findet sich häufig das Versprechen des auf ein Gut aufziehenden Pächters: si de censu negligens apparuero, fidem exinde faciam et ipsam rem non perdam. 9) Z. B. Schopflin, Alsat. diplom. I, Nr. 56. Bouquet, Scriptores, V, 746. efr ibidem 697. VI, 653 u. s. w. e

13 Bedürfniss demjenigen, welchem Fahrhabe wider seinen Willen abhanden gekommen, zumal gestohlen ist, und, wenn man die analoge Anwendbarkeit des Verfahrens gegen den homo migrans gelten lässt, demjenigen, der aus dem Besitz seines Guts ist getrieben worden. Dass auch Grenzstreitigkeiten noch in den Rahmen des germanischen Processes Aufnahme gefunden haben, möchte durch den noch in den LL. Alam. und Baiuw. hiefür vorgeschriebenen alterthümlichen Processgang eine Bestätigung finden. 10) Damit aber mag in der That das ganze privatrechtliche Klagensystem des germanischen Rechts erschöpft sein; Personen-, Familien- und Erbrecht gaben kaum Anlass zu Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Hand in Hand mit dieser Knappheit des Klagensystems geht die einseitige Strenge des Verfahrens. Beides bedingt einander: weil die Rechtsverfolgung an wenige scharf bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, die einen Widerspruch des Belangten wenn nicht unmöglich machen, doch nur in einer bestimmten Richtung aufkommen lassen, kann dem Kläger gleich ein energisches Vorgehen gestattet werden, und weil das Verfahren einseitig in die Hand des Klägers gelegt ist, bildet sich kein reichhaltiges Klagensystem aus. Im Privatrecht überlässt der germanische Process in erster Linie Alles dem Vorgehen des Verletzten und nimmt die Thätigkeit des Gerichts vorwiegend in formaler Weise in Anspruch. Sohm hat in seinem Process, der lex Salica Vorrede p. VII den Kern der Sache getroffen: « Der Process charakterisiert sich gerade dadurch, dass er vorwiegend Zwangs- und nicht Beweisverfahren ist, « und dieser Satz wird durch nichts besser illustriert als durch eine Analogie des heutigen schweizerischen Rechtslebens: das Schuldbetreibungsverfahren der meisten Schweizer Cantone. Wenn nämlich ein Gläubiger von seinem Schuldner Zahlung der Schuldsumme oder Lieferung des geschuldeten Gegenstandes nicht erlangt, so lädt er ihn nicht vor Gericht, sondern er betreibt ihn, d. h. er lässt ihm durch Vermittlung eines Gemeindebeamten, seltener einer Gerichtsbehörde, eine oder mehrere in kurzen Zwischenräumen wiederholte Zahlungsaufforderungen zukommen. Auf diese hin muss der Betriebene, wenn er seine Zahlungspflicht bestreiten will, innert kurzer Frist Recht vorschlagen, d. h. bei der zuständigen Behörde erklären, dass und warum er die Forderung bestreite, worauf die Sache auf den Processweg gewiesen wird. Versäumt er dies aus Nachlässigkeit oder unterlässt er es absichtlich, weil er keinen Bestreitungsgrund hat (und letzteres ist durchweg die Regel), so erfolgt entweder nach einer bestimmten Frist Realpfändung und nach neuem Fristablauf Verkauf der gepfändeten Gegenstände und Befriedigung des Gläubigers aus dem Erlös, resp. Uebergabe der Pfänder an den Gläubiger an Zahlungsstatt, oder statt der Realpfändung tritt eine Arrestierung des schuldnerischen Vermögens in Verbindung mit Inventarisierung des-10) Auch für diese beschränkten Fälle von Immobiliarstreitigkeiten wird die Veranlassung verringert wenn man eine periodische Neuvertheilung der Feldmark annimmt, wie sie durch die neuesten volkswirthschaftlichen Untersuchungen für die germanische Zeit festgestellt ist. 2

14 selben ein (Pfandschatzung, délivrance de taxe, Aufrechnung, Urtheilurkunde u. s. w. genannt), welche nach bestimmter Frist entweder zur Realisierung der Pfänder oder zum Concurs führt Nun vergleiche man damit den tit. 50, § 1 der lex Salica. Die Betreibung (denn nichts anders wird hier beschrieben) beginnt mit der Zahlungsaufforderung, dem testare, freilich den einfacheren Verhältnissen entsprechend direct durch den Gläubiger, immerhin mit Zeugen. Kommt der Schuldner diesem Zahlungsgebot nicht nach, so verfällt er in Busse. **) Der Gläubiger aber schreitet weiter zur Execution, die durch Verhängung des Banns über das Vermögen des Schuldners ab Seiten des Richters eingeleitet wird. Dazu wird der Schuldner zwar vorgeladen, aber die Regel ist, dass er nicht erscheint, weil er nichts einzuwenden vermag und seine Gegenwart darum in der That nicht nöthig ist, und so setzt auch der tit. 45 der lex Salica (Verfahren gegen den homo migrans) voraus, dass er nicht erscheine (si noluerit venire). Nun wird das Vermögen des Schuldners durch den Richter «verheftet und verboten «, *2) und nach drei weitern, jedesmal von Busse für den Schuldner begleiteten Executionsgeboten des Gläubigers schliesst die Betreibung mit der (aussergerichtlichen) Pfändung als ihrem letzten Ziel. Daneben müssen wir uns allerdings auch noch ein Correlat für den Rechtsvorschlag denken. Ohne Zweifel musste der Betriebene, der den Anspruch bestreiten wollte, sofort auf das testare des Gläubigers bestimmten Widerspruch erheben, denn in dem durch das Arrestbegehren veranlassten gerichtlichen Verfahren war hiefür kein Raum mehr, so wenig als jetzt bei Erwirkung der Pfandschatzung. Das Schweigen der lex Salica von diesem Fall erklärt sich daraus, dass es bei so stricter Verpflichtungsform wie die fides facta zumal in Verhältnissen, die noch keinen complicierten Verkehr kennen, wenige Differenzen über Zahlungspflicht oder Nichtpflicht giebt, sondern Zahlungsunfähigkeit dieses Vorgehen des Gläubigers veranlasst, wie sogar heut zu Tage die Fälle des Rechtsvorschlags in praxi eine minime Zahl gegenüber der Gesammtsumme der Betreibungen bilden, obschon aus jedem Titel, auf Grund eines oft absolut unbeweisbarer Anspruchs, nicht nur aus dem höchst formellen Versprechen der fides facta, Betreibung erhoben wird. So beschreibt auch die lex Salica nur den regelmässigen Fall des Schuldentriebs wegen Zahlungsunmöglichkeit. Durchaus analog ist das Verfahren bei res præstita. Der Ausleiher, Deponent u. s. w erlässt die Aufforderung zur Rückgabe der Sache, erwirkt dann das nexti canthichio und schreitet nach dreimaligem Executionsgebot zur Wegnahme resp. Pfändung ohne richterliche Mitwirkung. 11) Nicht etwa wegen Delictsnatur der Klage, sondern weil schon darin, dass ein Gelöbniss, das man nicht erfüllen kann, abgelegt und der Kläger dadurch zur Betreibung genöthigt wird, ein Unrecht liegt, das gebüsst werden muss. Vergl. Ihering, Geist des R. R., I, S. 121 f. II, S. 117 f. 12) Diese beliebten Ausdrücke des spätern Mittelalters geben das nexti canthichio der lex Salica, die der Pfandschatzung analoge Handlung, wohl richtig wieder.

15 Das Betreibungsverfahren passt nun aber wesentlich nur auf Schuldverhältnisse, denn es beruht auf der Voraussetzung, dass der Betriebene in persönlicher Rechtsbeziehung zum Betreibenden steht und diesen als seinen Gläubiger, somit ihm gegenüber seine Zahlungs- oder Leistungspflicht kennt, und dass es ihm nur an den Mitteln zu sofortiger Befriedigung gebricht. Und je einfacher und unentwickelter der Schuldverkehr noch ist, desto mehr wird nach dieser Seite durch die Betreibung ein eigentliches Civilprocessrecht überflüssig, daher das germanische Schuldrecht mit dem Schuldentriebverfahren beinahe vollständig auskommen mochte. Unzweckmässig dagegen und undurchführbar erweist sich letzteres, wenn beim Betriebenen eine Kenntniss seiner Verpflichtung, überhaupt seines (civilen) Unrechts und damit des gegnerischen Rechts gar nicht oder nicht nothwendig vorauszusetzen ist, wie z. B. da, wo einer von seinem Nachbar eine Sache gekauft hat, die nun ein Dritter als sein Eigenthum von ihm beansprucht. Wird hier Betreibung erhoben, so kann man zum Voraus wissen, dass Bestreitung erfolgen und so die Sache auf dem Umweg des Rechtsvorschlags dahin werde gebracht werden, wohin sie von Anfang an gehört hätte: vor Gericht. Für solche Verhältnisse macht sich das Bedürfniss eines eigentlichen Processrechts geltend; und je complicierter der Rechtsverkehr und damit die Schuldverhältnisse sich gestalten, wird auch für letzteres Gebiet das Processrecht wichtigen und zerstört die Alleinherrschaft des Betreibungsverfahrens. Diese Bedürfnisse nun rufen eine ganz neue Thätigkeit der Rechtsbildung wach: man hat es nicht mehr nur mit Regulierung des Zwangs, der Execution zu thun, sondern mit Normierung der Verhandlung über das Recht selbst, der Untersuchung der materiellen Grundlage, der Cognition. Und fragen wir nun, wieweit das in der lex Salica noch dargestellte Recht von einer solchen Thätigkeit Zeugniss giebt, so ist es nur das Intertiationsverfahren bei Verfolgung von Mobilien, das zwar mit Sicherheit auf eine solche hinweist, immerhin aber den entscheidenden Schritt nur mit dem einen Fusse thut und mit dem andern auf der alten Basis stehen bleibt, so dass dieser erste Versuch fast schwerfällig gerathen ist und einer freien Durchbildung aus klar erkanntem Princip heraus zu ermangeln scheint. Es tritt diese Ungelenkigkeit und Schwerfälligkeit sehr bemerkenswerth hervor in der Durchführung des Processes auf Grund einseitiger Handlungen einer Partei, und zwar je nach Umständen des Klägers oder des Beklagten. Findet nämlich der Kläger die Sache innert drei Tagen seit ihrem Abhandenkommen, so liegt der Ausgang des Processes in seiner Hand. Treibt er dagegen die Sache erst nach Verfluss von mehr als drei Tagen auf, so tritt er in passive Stellung und der Beklagte entwickelt nun seine volle Thätigkeit. Leider wissen wir nicht, was im ersten Fall dem Kläger oblag, damit er zu seiner Sache gelange; dass er gar nichts hätte thun müssen als vom Gericht die formale Bewilligung der Wegnahme zu erwirken, wie Sohm annimmt, erscheint mir zweifelhaft; andererseits kann auch die Erklärung von Bethmann-Hollweg (Gesch. des Civilprocesses, IV, S. 482) nicht befriedigen, wonach das per tercia manu

16 agramire heissen soll: mit drei Zeugen schwören, dass er vor drei Tagen die Sache noch besessen. Selbst wenn die tercia manus auf den Dritthandseid zu beziehen wäre, so würde die Stelle doch nur sagen: er soll selbdritt geloben; aber per tercia manu agramire einfach für agramire, ut tercia manu juret, se rem furto perdidisse zu nehmen, ist doch kaum gestattet. Wenn wir aber das per tercia manu als gleichbedeutend mit de tercia manu annehmen dürfen, so hat die Stelle jedenfalls den Sinn, dass der Kläger durch fides facta verspricht, am nächsten Gerichtstag die Sache zu vertreten, sich zu ihr zu ziehen, wofür eine sehr einfache Procedur zu vermuthen ist, vielleicht der Einhandseid des Klägers darüber, dass die Sache innert der letzten drei Tage bei ihm weggekommen sei. Im andern Falle, bei Verzögerung des Auffindens der Sache über drei Tage hinaus, darf der Beklagte de tercia manu agramire und übernimmt seinerseits die Rechtfertigung seines Besitzes sei es durch Nachweis originären Er werbs oder durch Stellung seines Gewährsmanns, der die Verantwortung weiter auf seine Vormänner leitet. . Mag man nun aber die dem Kläger bei Auffindung der Sache in den ersten drei Tagen obliegende processualische Pflicht mit Sohm auf null reducieren oder auf einen Eid mit oder ohne Eideshelfer beschränken, so viel ist klar, dass der Kläger in diesem Falle unendlich besser gestellt ist als der Beklagte bei Entdeckung der Sache erst nach drei Tagen. Dort hat der Kläger keinerlei Beweis über sein Recht an der Sache zu führen, hier muss der Beklagte sein Eigenthum in strengster Weise darthun. Das erklärt sich einzig aus der innern Verschiedenheit des Verfahrens in diesen beiden Fällen. Im ersten Fall ist das Vorgehen des Klägers noch durchgängig executorisch, es kommt zu keiner Cognition über das Recht des Klägers, ja es ist sogar zweifelhaft, ob der Beklagte das einseitig formale Vorgehen des Klägers dadurch durchkreuzen konnte, dass er behauptete und zu beweisen anbot, er habe die Sache schon vor mehr als drei Tagen erworben. Weil so keine Untersuchung des klägerischen Rechts an der Sache eintritt, so entspringt auch die Klage nicht dem materiellen Recht des Vindicanten und geht nicht auf gerichtliche Feststellung desselben, sondern nur auf executivische Herstellung des vorigen Zustandes. Es ist eine noch völlig an die Betreibung angelehnte Rechtshilfe, das Anevangen entspricht der Zahlungsaufforderung und die Handlung vor Gericht dem Erwirken des nexti canthichio; und weil man sich noch mit der Betreibungsform behilft, so ist auch das Einschreiten des Klägers auf die Fälle beschränkt, auf welche die Betreibung passt, d. h. auf solche, wo die Untersuchung des klägerischen Rechts an der Sache bei Seite bleiben kann und nur Wiederherstellung des in allerneuester Zeit verletzten factischen Bestandes beabsichtigt ist, daher sowohl der Eigenthümer als der Pfandinhaber, Miether u. s. f. dieser Rechtshilfe geniesst. Im zweiten Fall, bei Auffindung der Sache nach drei Tagen, tritt das Verfahren aus der Betreibung heraus, aber auch noch völlig einseitig. Die executivische Grundlage bleibt dem Anspruch des Klägers, die Voraussetzungen seines Vorgehens sind die

17 alten, von jeder Beziehung auf sein Recht an der Sache gelösten, aber die executivische Durchführung seines Anspruchs ist ihm durch Zeitablauf abgeschnitten, und er muss sich gefallen lassen, dass das vom Beklagten behauptete Recht an der Sache zur Grundlage der Cognition gemacht und durch den Nachweis desselben die Execution ausgeschlossen wird, wogegen bei Nichtgelingen dieses Beweises, z. B. bei Nichtauffindung des Autors, das Verfahren wieder auf den ursprünglichen executivischen Weg zurückkehrt, d. h. der Beklagte die Sache an den Kläger herausgeben muss, ohne dass dieser seinerseits sein Recht daran darthun müsste. Mit dieser Betrachtung sind wir hart an unser Ziel herangerückt. Die Voraussetzung in der intertiatio ist in beiden Fällen nicht das materielle Recht des Ansprechers an der Sache, sondern ein schon von vorneherein, ohne Cognition über dieses Recht, zur Rechtshilfe qualificierender executivischer Titel, und als solcher erscheint der Umstand, dass die Sache ihm, dem Ansprecher, abhanden gekommen ist: das vor dem Verluste, resp. Raub oder Diebstal der Sache bestandene Verhältniss soll wiederhergestellt werden, ohne dass das Recht an der Sache erörtert wird. Ist dieser Titel nicht vorhanden, so kann man nicht Betreibung erheben, und ist die Betreibung ausgeschlossen, so ist überhaupt die Rechtshilfe versagt, weil sich solche nur in der Gestalt der Betreibung realisiert. Damit fügt sich die Mobiliarverfolgung durchaus harmonisch in das germanische Civilprocesssystem ein, und schliesst sich namentlich consequent an das Verfahren ex re præstita an. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass auch der Pfandgläubiger, der Depositar, der Commodatar, der eine ihm anvertraute Sache weiter versetzt oder geliehen hatte, gegen den Inhaber auf Rückgabe der res præstita betreiben konnte, trotz der scheinbar beschränkenden, weil nur den regelmässigen Fall ins Auge fassenden Stelle der lex Salica tit. 52: si quis alteri aliquid prestiterit de rebus suis. So gut als auch im römischen Recht die Voraussetzung der actio commodati nicht das Eigenthum des Klägers an der geliehenen Sache, sondern der Act der Hingabe ist, ebenso ist es auch im germanischen Recht bei res præstita nicht das Eigenthum des Ausleihers, das zur Betreibung berechtigt, sondern das Factum der Hingabe. Während aber das römische Recht durch Ausbildung seines Klagensystems und namentlich durch die bewusste Trennung von dinglichen und persönlichen Klagen den Schwerpunct des Processes auf die Prüfung des materiellen Rechts des Klägers gelegt und die vindicatio des Eigenthümers neben die actio commodati des Ausleihers gestellt hat, ist das germanische Recht nicht über die formale Behandlung und die formalen Voraussetzungen des Rechtsstreits hinausgekommen und hat daher, wie bei res præstita, so auch bei intertiatio wegen unrechtmässiger Besitzergreifung, nur denjenigen, der unmittelbar durch die widerrechtliche Handlung betroffen war, zur executivischen Beitreibung der Sache zugelassen, ohne zu fragen, auf was für ein Recht an der Sache der Anspruch, resp. die Betreibung gegründet werde. Ausserdem darf vielleicht folgende Vermuthung über die Entwicklung des germanischen fe que Rea

18 Processsystems geäussert werden, ohne als eine bodenlose Chimäre zu erscheinen. Es wäre möglich, dass im ältesten Rechtszustande die Verfolgung von Fahrhabe wegen ihrer Unverträglichkeit mit dem reinen Betreibungsverfahren (oben S. 15) keine Stelle fand, sondern nur die Delictsklage gegen den Dieb oder Räuber und, was das Gleiche war, gegen den, der eine gefundene, zugelaufene, zugeschwemmte Sache dieblich behielt, zulässig war, womit ja auch Ersatz der Sache sich verband. Zuerst setzte sich dann an das Betreibungssystem aus fides facta und res præstita eine in die Betreibungsform gefügte Rechtshilfe an für den Fall, wo in der kurzen Frist von drei Tagen die Sache an beliebigem Orte entdeckt wurde, und ein weiterer Fortschritt war die Ausdehnung dieses executivischen Vorgehens über die Zeit von drei Tagen hinaus, was ermöglicht wurde durch Aufnahme eines Gegengewichts gegen die einseitige Strenge des executivischen Verfahrens in der causæ cognitio über das Recht des Angegriffenen. Wie man aber über diesen Punct denken mag — und ein Quellenbeweis hiefür mangelt . ja allerdings — so viel ist klar, dass das Intertiationsverfahren der lex Salica die Vermittlung und den Uebergang von der Betreibung zu dem Process der spätern Volksrechte bildet, indem es sich als eine Verbindung von executivischem und contradictorischem Verfahren darstellt. Auf diese Mischung hat schon Sohm sehr nachdrücklich aufmerksam gemacht, nur erklärt er sie (S. 115 ff.) so, dass das executivische Element Wirkung der rein privatrechtlichen Interessen, das contradictorische dagegen Ausfluss des Delicts sei, dessen der Angreifer den Besitzer beschuldigt. Von diesem Gedanken aus käme man zu dem Schlusse, dass wo Kläger kein Delict behaupten konnte (Diebstal oder diebliches Behalten), auch ein contradictorisches Verfahren unmöglich war und diese Sache dem Civilprocess, der sich nur in der Gestalt des Betreibungsverfahrens aus fides facta oder res præstita denken liess, anheimfallen musste, somit von dieser Seite und in dieser Weise die Beschränkung der Mobiliarklage und der Ursprung der Rechtsparömie -Hand muss Hand wahrens festgestellt wäre. Nun liegt ja allerdings in der intertiatio an sich schon die Behauptung eines Delicts, . Diebstals oder wenigstens dieblichen Innehabens, daher gemäss tit. 47 der lex Sal. derjenige, welchen sein Gewährsmann im Stich lässt, durch den Beweis, dass er von ihm gekauft und ihn zur Vertretung gemahnt habe, sich de latrocinio exuere muss, und dann der Autor als latro gilt. So muss auch der Angegriffene, der äusser Stande ist einen Gewährsmann zu stellen oder sonstigen Eigenthumserwerb darzuthun, sich noch durch Eid vom Diebstal reinigen. Dass auch das Verfahren an sich dem aus Delict entstehenden gleich war, möchte man vielleicht aus folgender Betrachtung schliessen. Die lex Rib. 59, 8 giebt dem auf Herausgabe eines Grundstücks belangten Besitzer, falls er eine Urkunde in Händen hat, das Recht, sine tangano zu antworten. Unter dem Tanganieren versteht aber die herrschende Meinung die nur im Delictsprocess ergehende feierliche Aufforderung des Klägers an den Gegner, sich in bestimmter Weise mit Ja oder

19 Nein über den gegen ihn erhobenen Vorwurf auszusprechen. Indem diess für den Immobiliarprocess in einem bestimmten Fall erlassen wird, scheint angenommen werden zu dürfen, dass es früher bei demselben allgemein üblich war, und da die Klage auf Immobilien ihrer äussern Form wie ihrem innern Gehalt nach mit dem Anspruch auf Mobilien übereinstimmt (malo ordine et injuste retines, pone rationem, Rozière, form. Nro. 453 verglichen mit den Stellen oben Note 6), so wäre daraus zu folgern, dass auch bei Fahrnis der Ansprecher den Besitzer mit tangano zur Antwort aufforderte, also das Schwergewicht auf die Delictsfrage richtete. Dem Allem stehen aber starke Bedenken gegenüber. Ob das Tanganieren auf den Delictsprocess zu beschränken ist, darf doch bezweifelt werden. Wenn wir uns nach dem oben Gesagten die Möglichkeit von Rechtsvorschlag gegen die Betreibung aus fides facta oder res præstita vorbehalten mussten, mochte solcher auch noch so selten vorkommen und daher im Processsystem wenig Berücksichtigung finden, so besteht kein Grund, für solche Fälle nicht anzunehmen, dass der Kläger in formaler Weise den Beklagten aufgefordert habe: hic ego te tangano ut dicas quo jure rem penes te retines u. dgl. Sodann ist doch das Verfahren in Folge intertiatio auf ein anderes Ziel gerichtet als das in Folge Delicts. Hier handelt es sich blos um Schuld oder Unschuld des vor Gericht Geladenen, dort um das Recht des Beklagten an der Sache, und nur secundär kommt die Reinigung vom Delict hinzu. Was Sohm besticht, die Gleichheit des contradictorischen Verfahrens, ist nicht massgebend, weil damit nicht bewiesen ist, dass der Mobiliarprocess Delictsprocess ist, sondern nur, dass der Mobiliarprocess, sobald er aus den Banden der executivischen Form heraustrat, die Gestalt erhielt und nothwendig erhalten musste, welche bisher dem Delictsprocess eigen gewesen war, nämlich die durch die causæ cognitio bedingte. Schliesslich ist die Sohm’sche Ansicht, das gerichtliche Verfahren bei intertiatio gewinne seine characteristischen Besonderheiten durch eigenthümliche Verbindung der Delicts- mit der Eigenthumsfrage, nur eine neue Version der Cropp’schen und Gerber'schen Theorie, gegen die ich mich schon oben geäussert habe. Aus vorstehender Erörterung gelange ich zu folgendem Resultat: Der germanische Civilprocess ist executivischer Natur (Betreibungsverfahren); er kennt darum kein auf Cognition des materiellen Rechts basiertes Klagensystem, sondern bleibt bei den formalen Voraussetzungen der Rechtshilfe stehen; als solche formale Voraussetzung bietet sich bei der Verfolgung von Fahrhabe, mag sie ex re præstita oder aus Veranlassung von Verlust, resp. Diebstal oder Raub nöthig werden, nur die Thatsache dar, dass dem Rechtsuchenden selbst die Sache abhanden gekommen ist, freiwillig, wenn er ex re praestita klagt, unfreiwillig bei intertiatio; wie derjenige, der eine Sache ausleiht, verpfändet, deponiert, allein gegenüber dem Empfänger zur Erhebung der Betreibung ex re praestita berechtigt ist, so ist auch allein der Bestohlene zur intertiatio befugt. Der Ausgangspunct der deutschen Rechtsbildung in unsrer Frage ist daher der Satz, dass vermöge der executivischen, keine causæ cognitio über das materielle Recht

20 hervorrufenden Natur des processualischen Vorgehens nur der Ausleiher, Deponent u. s. w. auf Grund der Leihe etc. gegen den Empfänger, nicht aber der Eigenthümer auf Grund seines Eigenthums gegen einen mit ihm in keiner Beziehung stehenden dritten Besitzer auftreten kann, und die Consequenz davon ist der Satz, dass derjenige, der allein klagen kann, wenn er die (eigene oder ihm anvertraute) Sache weiter gegeben hat, auch einzig zur Klage berechtigt ist wenn ihm die Sache unfreiwillig abhanden gekommen ist. Nicht darum kann der Eigenthümer nicht vindicieren, weil er Vertrauen geschenkt hat, oder weil er freiwillig den Besitz aufgegeben hat, sondern weil in dem engen Kreise der Betreibung kein Raum ist für eine nur bei Unter suchung des materiellen Rechts denkbare Vindication. Und wenn man sich die Sache bisweilen so zurechtlegt, dass man sagt: weil der Eigenthümer die Sache nicht vindicieren kann, so ist die Vindication (mit oder ohne Veränderung der Klagformel) dem Vertrauensmann gegeben so weisen wir diese Argumentation zurück, kehren den Satz um und sagen: weil das executivische Verfahren nur ein Vorgehen des Vertrauensmanns möglich macht, so ist der Eigenthümer von der Rechtsverfolgung ausgeschlossen. 3 Dieser Gedanke klingt denn auch in dem bekannten Cap. 131 des Ed. Liutp. sehr auffällig durch. Zwar handelt diese Stelle, was man freilich meistens übersieht, nicht vom Anevang, sondern von der reinen Diebstalsklage, aber die Analogie des hier aufgestellten Motivs auch für den Anevang ist mehr als einleuchtend. Ist eine Sache, sagt König Liutprand, dem Commodatar gestohlen worden, so soll der Eigenthümer nicht die Delictsklage wegen Entwendung gegen den Dieb haben, denn der Commodatar hat schon die Klage wegen des Einbruchs, und der Dieb soll, wiewohl er Verbrecher ist, nicht zweimal aus demselben Vergehen belangt werden. Uebertragen wir diesen Gedanken auf das Feld des Civilprocesses, so wird er dahin zu fassen sein: der Eigenthümer kann selbst gegen den Dieb, der die Sache beim Commodatar gestohlen hat, nicht auf Herausgabe der Sache klagen, weil der Commodatar schon zur Klage berechtigt und ihrem Ziel nach einzig dazu befähigt ist, denn sie geht auf Wiederherstellung des vor der ruptura casa bestandenen Verhältnisses, nicht auf Feststellung eines materiellen Rechts des Klägers, welche eine mit dem executivischen Verfahren unvereinbare causæ cognitio erfordern würde. Somit ist diese von Liutprand aufgestellte ratio des Gesetzes nicht halb so willkürlich, als Gerber (Zeitschr. f. C. u. P. n. F. XI. S. 31) sie ausgiebt, um seine eigenen willkürlichen Deductionen nicht zu compromittieren. Und aus diesem Mangel eines Klaggrundes in der Person des Eigenthümers erklärt es sich auch, dass sich der Beklagte der Antwort wehrt, wenn der intertiierende Kläger die Sache nicht als eine ihm wider Willen abhanden gekommene zurückfordert: er bestreitet ihm jegliche Legitimation, weil ihm der executivische Titel und damit die Möglichkeit eines Rechtsmittels fehlt. 7 Wie nun aber nach dem Gesagten die ganze innere Structur der Mobiliarklage als einer executivischen, dem Betreibungsprincip entsprungenen Rechtshilfe, welche eine Prüfung

21 des materiellen Rechts des Ansprechers an der Sache bei Seite liegen lässt, zu dieser Beschränkung ihrer Anwendbarkeit führte, so auch die äusserliche Form, in welcher sie eingeleitet wurde. Das Verfahren wird hervorgerufen und angebahnt durch die Verfolgung der Spur, durch das minare vestigium. Je wichtiger es für den Verfolger ist, dass er möglichst bald, jedenfalls vor Ablauf der ersten drei Tage, die Sache finde, desto rascher muss auch die Verfolgung eingeleitet werden. So ist es naturgemäss nicht der vielleicht auf entferntem Hofe wohnende Eigenthümer, sondern der, aus dessen Gewere die Sache ist entführt worden, welcher schleunig seine nächsten Nachbarn aufbietet und der Sache nacheilt; er ist die in erster Linie zur Execution geeignete Persönlichkeit, wie er aus innern Gründen die zunächst berechtigte ist. Es ist nicht zufällig, dass die beliebte französische Fassung unseres Rechtssprichworts : biens meubles n’ont point de suite (mobilia non habent sequelam, Habe hat kein Geleit) an diesen äusserlichen Umstand anknüpft: der Eigenthümer hat die Spurfolge der Sache nicht, das executivische Vorgehen ziemt dem, welcher unmittelbar von dem Verluste betroffen ist. Denn, und darauf leitet die letzte Bemerkung, es ist nicht zu übersehen, dass diese Knappheit des Processes in alter Zeit kaum als Uebelstand und Nachtheil für den Eigenthümer empfunden wurde. Ihm blieb die energische Hilfe der Betreibung aus fides facta gegen den Verkäufer, der die Sache ungehörig nochmals veräussert hatte, aus res præstita gegen den Empfänger, der sie sich hatte entgehen lassen. Je einseitiger und strenger ihm diese Rechtshilfe zu Gebot stand, desto weniger war ein Bedürfniss für ausserordentliche Mittel. Es ist schon die mit der formalen Strenge so ungezwungen sich verbindende Behaglichkeit des germanischen Rechts, welche das weitläuftige und schwierige Intertiationsverfahren mit seinem Zurückgehen von Gewährsmann auf Gewährsmann nicht einführen wollte, wo schliesslich doch der Process zu dem zurückkehrte, der schon in erster Linie konnte haftbar gemacht werden: je formaler der Rechtsgang, desto weniger Auswahl besteht unter mehreren Rechtsmitteln; wir begegnen auch hier der von Jhering betonten Sparsamkeit im Recht, ein einfacher Process weist einen bestimmten Weg und lässt nicht die Wahl unter mehreren Klagen. **) 13) In dieser Hinsicht kann an eine Analogie des römischen Rechts erinnert werden. Auch das alte R. R. hat ein beschränktes Klagensystem. Die Einfachheit und formale Natur des altrömischen Processes äussert sich in der Weise, dass man ein bestimmtes Recht in Anspruch nehmen muss, das im Klagensystem aufgenommen ist. So kann man nicht sacramento lege agere: aio rem mihi pignori datam esse, das Pfandrecht ist noch nicht als jus in re aliena im Klagensystem berücksichtigt, sondern die fiducia muss durch mancipatio hindurchgehen, welche bewirkt, dass der Pfandgläubiger der Form der legis actio sacramento entsprechend behaupten kann: aio rem ex iure Quiritium meam esse. Während so das R. R. die Rechtsbeziehungen der Menschen zu einander durch Fixierung der möglichen Rechte objectiviert, und die Anerkennung objectiven Rechts das Ziel seines Processes ist, geht das germanische Recht auf die Aufhebung des subjectiven Unrechts aus, welche der Kläger bei derjenigen Person zu suchen hat, der die Rechtsverletzung ihm gegenüber unmittelbar zur Last fällt.

guckt. n X 22 Weiter aber war mit der Erhebung des Anevangs immer Mühe und Gefahr verbunden, die Spurfolge verlangte Vorsicht und Tact, man lief Gefahr, in ein Haus einzudringen, auf das eine falsche Fährte geführt hatte, und dann Busse an den Hausherrn zahlen zu müssen. 14) Auch von dieser Seite war es viel bequemer für den Eigenthümer, seinen Schuldner zu betreiben und ihm die Sorge für Wiederherschaffung der Sache zu überlassen. Wendet man aber ein, es sei für den Eigenthümer dieser Vortheil völlig geschwunden bei Insolvenz seines Schuldners und die Beschränkung der Rechtsverfolgung ihm dann doch sehr fühlbar geworden, so dürfte vielleicht dieser Einwand mehr den heutigen Verhältnissen und Anschauungen entsprechen als den germanischen. Im heutigen Verkehr, zumal im Handelsverkehr, ist der Grundsatz »Hand muss Hand wahrens vorwiegend als Schutzmittel des gutgläubigen Erwerbers gegen Vindicationen veruntreuter Waaren und als Benachtheiligung des Eigenthümers, dessen Vertrauensmann insolvent geworden ist, aufgefasst; ich zweifle, ob man diese Verhältnisse auf das alte Recht übertragen darf: es handelte sich meist um Sachen, die von dem Vertrauensmann wieder aufgebracht und ersetzt werden konnten. Ausserdem wurde es mit der Pflicht des Leiheempfängers, Aufbewahrers u. s. w. zur Wiederbeschaffung der Sache selbst bei Diebstal viel strenger genommen als heut zu Tage. Man darf vielleicht annehmen, dass das germanische Recht gar keine Entschuldigungsgründe für den Commodatar u. s. w., bei dem die Sache zu Grunde ge gangen war, berücksichtigte; es dürfte dies nicht nur in Rücksicht der formalen Betreibung aus res præstita, womit solche Einwendungen schwer vereinbar sind, anzunehmen sein, sondern es scheint mir auch aus der beinahe schüchternen Weise, wie die Volksrechte solche Einreden zulassen, geschlossen werden zu dürfen. 15) Insonderheit wenn der Vertrauensmann die Sache durch Diebstal verloren hatte, war kein Zweifel, dass er dem Eigenthümer dafür unbedingt aufkommen müsse, 1e) und dass es nicht nur sein Recht, sondern seine Pflicht sei, dem Dieb auf die Spur zu gehen und die Sache dem Eigenthümer wo möglich wieder in natura zu verschaffen. Dürfen wir dann etwa noch die Fälle von Diebstal beim Commodatar u. s. w. als die häufigeren, die von Veruntreuung durch denselben als die selteneren annehmen, so ergiebt sich, dass die Betreibung des Commodatars dem Eigenthümer regelmässig am nächsten gelegen hätte, auch wenn ihm eine Klage gegen den Besitzer offen gewesen wäre, und von dieser Seite betrachtet ist die Bemerkung Arnolds 17) beachtenswerth: die Regel »Hand muss Hand wahren « erscheine eher als Folge der strengen Haftpflicht; wie denn auch Beaumanoir (Coutumes du Beauvoisis, XXXI, 16) das Klagrecht des Miethers aus seiner Haftbarkeit gegen-14) Belege bei Sohm, Process der l. Sal. S. 67, Note 7. Auch lex Burg. 83, 2. 15) Z. B. lex Visig. V, 5, 1. lex Baiuw. XV, 1. 2. lex Burg. XLIX, 1. 2. 16) Lex Baiuw. XV, 4. Ed. Liutpr. 131. Die lex Visig. V, 5,3 hat in dieser Hinsicht eine für den Commodatar günstigere Bestimmung. 17) Cultur und Recht der Römer, S. 327.

23 über dem Vermiether ableitet: Se une coze est louée à aucun et ele est emblée, le porsuite en apartient à celi qui le loua, car il est tenus au rendre le coze qui li fu louée. Sollte ich irren, wenn ich diesen Gedanken in den ältesten uns aufbewahrten Anwendungen des Rechtssprichworts »Hand muss Hand wahrens ausgedrückt finde? Wenn die Statuten der Stadt Verden aus dem 14. Jahrhundert (Pufendorf, observ. iuris, I, app. p. 98) sagen: de idt ersten vorlenet oder versettet hefft, de waret sinen man, deme he idt gedan hefft, so ist dieses Wahren des Vertrauensmannes durch den Eigenthümer wohl nicht nur mit Albrecht (Gewere, S. 88, Note 187) und Hillebrand (deutsche Rechtssprichwörter S. 69) als wahrnehmen, im Auge behalten zu erklären, sondern als festhalten, haftbar halten, garders, und darin liegt ausgesprochen, nicht dass der Eigenthümer in seiner Rechtsverfolgung verkürzt sei, sondern dass er unter allen Umständen seinen Contrahenten als verantwortlich festhalte und von ihm Wiederbeschaffung der Sache oder vollen Ersatz dafür verlangen könne. Auch die Anwendung des Rechtssprichworts in den friesischen Rechten und im Billwärder Recht steht unter dem gleichen Gedanken, dass wer eine Sache zur Aufbewahrung erhalten hat, unter allen Umständen dem Eigenthümer dafür hafte. Allerdings aber ist das » Wahrens dieser friesischen Rechte nicht mehr das garder der Verdener Statuten, sondern das garantir von Seiten des Vertrauensmanns. Spätere Quellen, so das revid. lüb. R. III, 2. 1 zeigen dagegen durch die Motivierung des Rechtssprichworts schon sehr bestimmt, dass man darin nicht mehr einen Vortheil des Eigenthümers, sondern eine sehr wesentliche Beschränkung seines Interesses erblickte, wie übrigens schon im Ssp. II, 60, § 1 dieser neue Gedanke im Vordergrund steht. Die bisherige Ausführung muss nun aber ihre Probehaltigkeit dadurch bestehen können, dass nachgewiesen wird, wie die abweichenden Grundsätze des Immobiliarprocesses aus der fortschreitenden Entwicklung des Processes und dem Uebergang vom executivischen zum contradictorischen Verfahren mit Nothwendigkeit hervorgegangen sind. Die lex Salica enthält bekanntlich über den Immobiliarprocess nichts, es wäre denn, dass wir, wie schon oben vermuthet, das Verfahren gegen den homo migrans als Norm für das Einschreiten gegen Besitzentsetzungen betrachten dürften. Damit und mit allfälligen Grenzstreitigkeiten möchte der Kreis der Processe um Grundstücke für die Zeit der Völkerwanderung abgeschlossen sein is). Namentlich die zwei Rechtsgeschäfte, welche bei Fahrhabe schon die älteste Zeit kennt, Leihe und Kauf, sind bei Liegenschaften unbekannt oder sehr selten gewesen; jenes, die Leihe, wohl ausgeschlossen durch die enge genossenschaftliche Verbindung, welche kaum duldete, dass ein freier Mann, ohne Ungenoss zu werden, also in den 18) Vergl. Bethmann-Hollweg, Gesch. des Civilprocesses, IV, S. 488 f.

A 3. e 24 Stand der Liten oder selbst in die Unfreiheit zu treten, von einem Andern ein Gut zu Leihe gegen Zins nahm, dieses, der Kauf, erschwert durch das Wartrecht der nächsten Erben, welche über Bewahrung des Erbguts wachten. Dies änderte sich von Grund aus seit der Begründung neuer Reiche auf romanischem Boden und den damit zusammenhängenden durchgreifenden Umgestaltungen in Glauben, Sitte und Cultur. Enthält schon die lex Salica in der Affatomie einen noch schwerfälligen Versuch, Vergabungen von Todeswegen zu ermöglichen, so ergriffen seit der Annahme des Christenthums die Vergabungen unter Lebenden durch die jährlich wachsenden Schenkungen an die Kirche das Culturleben des deutschen Volks im innersten Kern, und unter dem Schutz der Kirche entwickelte sich die Veräusserung von Grund und Boden und die Precarie, das Leiheverhältniss freier Leute. Für diese Fälle und die daraus entstehenden Rechtsstreitigkeiten bot die starre Form des alten Processes wenig Auskunft und beschränkte Rechtsmittel. Zwar liesse sich denken, dass man Anfangs wenigstens noch den Versuch gemacht hätte, wie im Mobiliarprocess so auch hier die executivische Grundlage festzuhalten und nur nach Massgabe des dringendsten Bedürfnisses eine causæ cognitio eintreten zu lassen, also z. B. dem Käufer eines Grundstücks nur die Klage aus fides facta gegen den Verkäufer, nicht eine Klage auf Tradition gegen einen späteren Erwerber zu geben. Das geschah nicht, und zwar aus dem Grunde, weil zu derselben Zeit (VI. Jahrhundert) das altgermanische Processrecht untergieng: das executivische (Betreibungs-) Verfahren machte einem unter Leitung des Gerichts geführten Verhandlungs- und Beweisverfahren Platz, worüber nun Sohm in seiner fränkischen Reichs- und Gerichtsverfassung (Abschnitt: Volksrecht und Amtsgewalt) bemerkenswerthe Anhaltspunkte giebt; zumal die Beweisführung tritt jetzt mit einer Bedeutung hervor, welche wesentlich dazu beiträgt, dem Process im Ganzen einen andern Character zu geben, und im Process um Grundstücke speciell stehen als Beweismittel die der germanischen Zeit unbekannten Urkunden obenan und bedingen vorwiegend den Ausgang des Rechtsstreits. Gerade in letzterer Hinsicht characterisiert ein in dieser Zeit entstandenes merkwürdiges Gesetz des austrasischen Königs Childeberts II 12) den Wendepunct im altdeutschen Process. Das Gesetz, in seinen hieher gehörigen Bestandtheilen als tit. 59 und 60 der lex Ribuaria einverleibt, regelt die Abfassung der Urkunden bei Rechtsgeschäften über Grundstücke und deren Verwendung bei allfällig entstehenden Processen und führt recht eigentlich den Urkundenbeweis in principiell durchgebildeter Form neben die schon bekannten Beweismittel in das Recht ein. Es ist dieses gesetzgeberische Vorgehen um so bemerkenswerther, als es in eine Zeit fällt, wo der Gebrauch der Urkunden noch mit vielen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte und ihrer allgemeineren Anwendung noch grosse Hindernisse im Wege standen, wie denn das Gesetz ausdrücklich den Fall voraussieht, si quis testamentum 19) Nach Sohm, Zeitschrift für Rechtsgeschichte, V, S. 440 f.

25 accipere non potuerit, und wir uns in der That denken können, dass damals noch in dem grössem Theil des rechtsrheinischen Austrasiens eine verbreitete Schreibkunde nicht vorauszusetzen war und selbst die zu solchen Geschäften vorzugsweise genommenen Geistlichen noch fehlten. Dennoch wird durch dieses Gesetz der Urkunde eine höchst einschneidende Wirkung auf den Process zugetheilt. Und zwar kommt in dieser Hinsicht hauptsächlich in Betracht der § 8 des tit. 59, welcher sagt: Si quis interpellatus chartam præ manibus habuerit, nulla ei malo ordine invasio requiratur, quia dum interpellatur, respondeat ad interrogationes, et sine tangano loquatur et dicat: non malo ordine, sed per testamentum hoc teneo. Sohm (Process S. 146) bemerkt dazu, es werde mit der Ausschliessung des tangano zugleich eine an sich ungenügende Vertheidigung gestattet, indem anstatt eines Erwerbsgrundes ein Beweismittel anzugeben zugelassen werde. Man möchte vielleicht versucht sein, dem entgegenzuhalten, dass doch nur ein formeller Unterschied gegenüber dem frühem Verfahren des Tanganierens dadurch sei eingeführt worden, denn indem man sich auf eine Urkunde berufe, mache man eo ipso auch materiell den in ihr bezeugten (meist derivativen) Erwerbsgrund geltend, dessen bestimmterer Character, ob Tradition von Seiten eines Verkäufers, ob königliche Schenkung u. s. f., aus der sofort präsentierten Urkunde ohne Aufenthalt erkennbar sei, oder, wenn die Urkunde nicht in continenti produciert wird, auf Anfrage des Klägers sofort näher specialisiert werden müsse; die Stelle wolle also nur sagen: der Beklagte, der eine Urkunde bei der Hand hat kann durch Vorlegung derselben und Berufung auf ihren Inhalt in untadelhafter Weise die Widerrede gegen den Vorwurf des unrechtmässigen Besitzes vollziehen, ohne dass er ausdrück lich den schon aus der Urkunde ersichtlichen Grund seines Besitzrechts angeben muss. Und allerdings zeigen die über Grundeigenthumsprocesse uns aufbewahrten Urtheile, dass der Beklagte oft neben der Berufung auf charta noch den darin enthaltenen Erwerbsgrund ausdrücklich angab, das entscheidende Gewicht also doch auf letztem fiel. Z. B. Meichelbeck, Nr. 122: pater Wagoni portionem suam ad S. Corbinianum tradidit, unde et chartas traditionis eius in præsente attulerunt. Muratori, Antiq. I, 495 : habeo, sed non contra lege, eo quod ecce cartula, qualiter mihi quondam Eriprandi res dedit. ibid. 537 : quatuor pecias de vinea mihi dedit ad lavorandum quondam Ghisprando, et ecce livello abeo. Dagegen ganz dem tit. 59, 8 entsprechend: Monum. hist. patr. Chartarum I, p. 74 : non contra legem, quia cartula firmitatis per manibus habemus. Baluz. Capit. App. Nr. 98: teneo per cartas legibus factas, quas fecit Eldebertus. Vaissette, hist. de Langued’oc, I, Nr. 88: retineo, quia scripturam emtionis habeo. Zacharia, Anecdota p. 340 (auch Muratori, I, 973): non est veritas, eo quod ecce monimina prae manibus habemus.

26 Memorie di Lucca, IVe Nr. 22 : avemus de res ipsa cartule. ibid. App. Nr. 51 : dixit quod cartulam inde aberet . . . et ecce ipsa cartula hic pre manibus abeo. Nun ist es ja unzweifelhaft richtig, dass die Urkunde an sich, d. h. das beschriebene Stück Pergament, nicht Erwerbsgrund sein konnte und auch nicht als solcher angesehen wurde. sondern ihr Inhalt den untadelhaften Erwerb constatieren musste. Streng juristisch betrachtet liegt also allerdings dem tit. 59, 8 der Gedanke zu Grunde: Berufung auf eine Urkunde (i. e. deren Inhalt) ersetzt die bisher übliche Vertheidigungsweise des Beklagten, welche je nach der Behauptung derivativen oder originären Erwerbs zur Stellung des Gewährsmannes oder zur Beibringung von Zeugen führt; also im letzten Grunde: Vorlegung einer carta ersetzt die bisher nothwendige Beweisführung durch Gewährsmann oder Zeugen, ist ein ebenso gutes Beweismittel als diese. Aber (und hierin ist Sohms Bemerkung gerechtfertigt) das Gesetz ist sich über diesen Unterschied zwischen Erwerbsgrund und Beweismittel nicht ganz klar geworden, es fasst die Sache so, als trete neben den Erwerb von einem Autor oder durch Occupation der Erwerb durch Urkunde, und als sei, weil die Vorlegung einer Urkunde vom Ziehen auf den Gewährsmann befreit, die Urkunde selber Erwerbsgrund. Und noch rückhaltloser zeigt sich die Auffassung der Urkunde als Erwerbsgrunds selber in Stellen der Volksrechte, welche das Recht am Gute durch Ausstellung der carta entstehen lassen, z. B. l. Alam. Hloth. I, 1: per cartam firmitatem faciat et super altare ponat, et proprietas de ipsas res ad illam ecclesiam in perpetuo permaneat (analog 1. Baiuw. I, 1). l. Alam. Hloth. 19: Ut res ecclesiæ de laicis absque carta nullus praesumat possidere, etc. lex. Burg. tit. 99: si quis agrum . . . conparaverit, pretium perdat (cfr. Papian, 35, 2). lex Burg. 43, 2: facta jubemus ut si non habuerit cartam . . . donatio aut conditum testamentum nullam habere poterit firmitatem. ibid. 51, 1: facultatem per scripturarum titulos transtullisse (weitere Anklänge an diesen Gedanken im Ed. Liutpr. 22, 29, 54, bes. 116 in fine). Diese Vermischung der Begriffe von Beweismittel und Erwerbsgrund ist aber für die Ausbildung des Immobiliarprocesses nicht einflusslos geblieben. Ebenso häufig als dem Beklagten stand nämlich auch dem Kläger eine Urkunde zu Gebote, in einer Menge von Processen steht Urkunde gegen Urkunde, die lex Rib. tit. 60, 7 sieht ausdrücklich den Fall voraus, dass duo testamenta regum de una re einander gegenüberstehen, und die Urkundensammlungen erklären uns in manchen Beispielen, wie Könige zu zweimaliger Verfügung gelangen konnten. 20) In solchen Fällen dient die klägerische Urkunde einerseits dazu, die Wirksamkeit der beklagterseits producierten zu zerstören, andrerseits zu unmittelbarer Geltendmachung eigenen Rechts. Damit ist der Process aus seiner alten executivischen Gestalt vollständig herausgetreten und auch die Prüfung des klägerischen Rechts in den Kreis des contradictorischen Verfahrens hineingezogen. Dass sich dieser Fortschritt an den Urkundenbeweis anknüpft, möchte 20) Vergl. Baluz. Capit. app. Nr. 118. Muratori Antiq. V, 923.

27 sich eben aus der oben erwähnten Vermischung von Urkunde und Erwerbsgrund ergeben. Solang der Beklagte seinen Beweis mit Gewährsmann oder Zeugen führte, mochte dem Kläger zugelassen sein, sein Interesse durch Anfechtung der Beweismittel, etwa durch Beschuldigung der Zeugen, dass sie bestochen seien, zu wahren; gelang es, so war die Wirkung, dass Beklagter sein Recht nicht erwiesen hatte und nun die Sache herausgeben musste, aber das klägerische Recht blieb äusser Frage. Jetzt aber dient die Urkunde des Klägers nicht nur dazu, das Recht des Beklagten zu zerstören, sie ist nicht nur Widerlegung des beklagtischen Beweismittels, sondern sie ist selbst Geltendmachung eines Erwerbsgrundes, zieht also die Untersuchung des klägerischen Rechts an der Sache in den Kreis des Processes. Denn sofort wie überhaupt der Gebrauch der Urkunden aufkommt, bemächtigt sich nicht nur der Beklagte derselben zur Vertheidigung seines Rechts, sondern auch der Kläger Behufs Begründung seines Anspruchs. Wie der Beklagte sich verantwortet: non malo ordine retineo, ecce carta, so greift auch der Kläger an: Fumagalli, Nr. 81: quod Lupus detenerit injuste curte, quam legibus de datum et factum (d. h. kraft einer mit Angabe von Zeit und Ort der Ausstellung versehenen Urkunde) monasterio deberit pertinere. ibid. Nr. 94: Vualpertus malo ordine introivit ad res nostras, quae parte monasterii obvenerunt per cartulam, et ecce cartulas ipsas hic pre manibus abemus. Baluz. Capit. App. Nr. 118: jubete me audire curtes, . . . illas debent esse episcopo per præceptum domni regis. Vaissette, I, Nr. 88: Res, quas Petrus et uxor sua tradiderunt per ipsam scripturam, injuste retinet. Bouquet, Script. IX, p. 706 : res quas Bligardis per scripturam ecclesie donaverat, Genesius invasit. Troya, Cod. dipl. Longob. V, p. 195: contra ordinem introisti in res quondam germani tui, eo quod ipse germanus per chartulam suæ ordinationis instituit exenedochio. Muratori, Antiq. I, 503: episcopatus detinet rebus quas mihi pertinere debent per istas cartulas. Memorie di Lucca, IV» Nr. 3: quare . . . (etwa : contendis casas) ecclesie S. Silvestri? Et ecce livello ipsum pre manibus abeo. Man kann sich nicht darüber wundern, dass so auch der Kläger den Vortheil des Urkundenbeweises für sich beanspruchte. Zwar ist nicht zu übersehen, dass der tit. 59 der lex Rib., noch unter dem Einfluss des hergebrachten Processrechts, ausschliesslich den Fall im Auge zu haben scheint, wo der Beklagte Besitzer der Urkunde ist und sie geltend macht, denn er heisst § 8 interpellatus, und in § 3 und 4 ist der, qui causam prosequitur, also der Kläger, als Nichtbesitzer der Urkunde und als Anfechter derselben gedacht. Aber da die Urkunden nun einmal den Zweck hatten, den Käufer oder Geschenkempfänger gegen Anfechtungen sicher zu stellen (hæc donatio ut firmior sit, cartam scribere jussi), so ist es natürlich, dass nicht

28 nur der Käufer, der von einem Dritten belangt wurde, davon Gebrauch machte, sondern auch der Beschenkte, dem etwa vom Erben des Schenkers die Herausgabe verweigert wurde. Und in beiden Fällen, mochte Beklagter oder Kläger die Urkunde producieren, fiel das ganze Gewicht auf die Frage, ob die carta formell und materiell haltbar sei, so sehr, dass die Rechtfertigung, resp. Beseitigung der Urkunde das eigentliche Ziel war, auf das die Parteien ausgiengen, und nur mittelbar und in den Entscheid über die Rechtskraft der Urkunde eingeschlossen die Rechtsfrage selbst zur Erledigung kam. Auch von dieser Seite ist wieder ersichtlich, wie sehr in der Urkunde der Rechtserwerb selbst verkörpert erschien. Einen interessanten Beleg hiefür giebt die Art und Weise, wie der Fall behandelt wurde, wo beide Parteien Urkunden von demselben Autor vorlegten. Lebte der Autor noch, so hatte ihn der Beklagte beizubringen, aber nicht dazu, dass er ihm Gewährschaft für den Rechtserwerb leiste, sondern dass er sich zu der Urkunde bekenne und ihre Rechtsgültigkeit gegenüber dem Gegner durchfechte (testamentum defendere debet; I. Rib. tit. 59, 6). So ist die Thätigkeit des Autors Rechtfertigung des Beweismittels, und darin eingeschlossen Gewährschaft des Rechts. Ausser der oben S. 9 angeführten Urkunde bei Fumagalli Nr. 57 ist besonders auch Vaissette, I, Nr. 88 bemerkenswerth: Das St. Johannis Kloster in Carcassonne als Kläger und Duvigild als Beklagter haben beide für ihren Anspruch auf gewisse Güter Urkunden desselben Veräusserers Namens Petrus. Dieser soll nun ipsas res ad Duvigildo autoricare, aber er erklärt: ipsam scripturam ego feci, sed legibus eam autoricare non possum, quia ego et uxor mea antea tradidimus res per scripturam donationis ad jam dictam casam Dei. So ist man vermöge der Urkunden und des Urkundenbeweises mit Nothwendigkeit zu einer causæ cognitio über das Recht des Klägers, der eine carta produciert, gelangt. Aber diese Behandlung der Urkunden konnte nicht vereinzelt bleiben. Schon der tit. 60 der lex Rib. sagt: kann einer nicht ein testamentum erlangen, so sichere er sich für künftig den Beweis durch Beiziehung von Zeugen. Also der Erwerber eines Grundstücks kann Zeugen in gleicher Weise wie Urkunden verwenden, nur sind sie insofern eine geringere Sicherheit, als durch Tod ihre Zeugnissablegung unmöglich wird und schon durch längere Zeit ihre Erinnerung kann geschwächt werden. Aber solang sie noch leben und ihrer Sache gewiss sind, leisten sie den gleichen Dienst wie eine Urkunde. Z. B. in dem Rechtsstreite bei Troya, Cod. dipl. Longob. V, Nr. 763, wo das Kloster Farfa gegen einen gewissen Campulus auf Herausgabe des fundus Mallianus klagt, und beide Parteien von demselben Eudo erworben zu haben behaupten, erklären die Mönche von Farfa: eo tempore quando Picco occisus est, indictione XII, casalis nobis traditus est, et ecce testimonia nostra qui sciunt sic fuisse. Da Beklagter erst später, im Mai der 13 Indiction, das Gut erworben zu haben erklärt, so haben die Zeugen der Kläger den Vorzug, gerade wie auch die carta anterior der carta posterior vorgeht, und auf ihre Aussage, quia nobis scientibus ipso tempore ipse casalis traditus est per Eudonem monasterio, wird nach

29 langobardischem Beweisrecht, das im Gegensatz zu den andern Volksrechten Urkunden und Zeugen allerdings nicht als directe Beweismittel anerkennt, wohl aber als Mittel, um zum Beweise durch Eid zu gelangen, die Klagpartei zur Beschwörung ihres Erwerbs zugelassen. So erscheint in dem Immobiliarprocess die letzte Stufe des allmähligen Fortschreitens von der executivischen Betreibung zur contradictorischen Verhandlung erreicht. Das noch rein executivische Vorgehen bei Auffindung einer beweglichen Sache innert den ersten drei Tagen war einseitig gebrochen worden für den Fall der Entdeckung nach drei Tagen, einseitig, indem der Beklagte sich durch Nachweis seines Rechts schützen konnte; jetzt ist das executivische Verfahren nach beiden Seiten zerstört, indem auch der Kläger sein Recht in die Wagschale wirft und zur Verhandlung bringt. Damit ist das Gebiet der richterlichen Thätigkeit erweitert und die Freiheit der richterlichen Untersuchung ausgedehnt; die Aufgabe des Gerichts ist eine andere geworden als sie vorher war, sie ist nicht mehr gebunden durch formale Rücksichten, sondern geht einzig auf Ermittlung des materiellen Rechts und zieht alle Factoren in den Bereich ihrer Untersuchung, die überhaupt diesem Zwecke dienen, mögen sie auf Seite des Klägers oder des Beklagten liegen. Man wird die Frage stellen, warum die Mobiliarklage von dieser Umgestaltung des Processes nicht ergriffen worden sei, vielmehr unberührt von diesen neuen Ideen ihr altes Wesen beibehalten habe. In der That, was hinderte daran, auch bei Fahrhabe gleichwie bei Immobilien das Recht des Klägers an der Sache als wirksames Element für die Untersuchung und Entsch eidung zu verwenden, und auch in dieser Richtung mit dem executivischen Verfahren zu brechen? Ich glaube, dass hie und da der Gedanke daran auftauchte; sollte z. B. nicht in lex Ala m. Karol. V, 1 und 2 eine Hindeutung darauf liegen? Die Stelle sagt: Si quis res suas ad ecclesiam commendatas habuerit, et aliquis eas exinde rapuerit, si per furtum hoc fecerit . . . ista omnia cuius res fuerunt conponi debent, ecclesie vero 36 solidos conponat. Si vero per virtutem hoc raptor de ecclesia abstulerit, dupliciter domino conponat et 12 solidos, ecclesiæ vero 36 solidos conponat. Die Stelle, in ihrem ersten Theile schon in der Chlotarischen Redaction des Volksrechts enthalten, in der Karlingischen aber weiter ausgeführt, bildet einen entschiedenen Contrast zu Ed. Liutpr. 131. Währen d dieses letztere ausdrücklich erklärt: Der Dieb, der beim Commodatar eine geliehene Sache gestohlen hat, zahlt dem Eigenthümer keine Busse, sondern blos dem Commodatar, der einzig die Delictsklage gegen ihn anstellen kann, haben wir in der lex Alam. den Satz: Der Dieb büsst dem Eigenthümer den Diebstal und der Kirche die inhonorificatio (ruptura casæ bei Liutpr.). Hat demnach der Eigenthümer die Dieb stalsklage, so mochte auch die Tendenz bestehen, ihm ebenfalls den Anevang gegen den Dieb und dessen Rechtsnachfolger zu geben. Wiesern diese Abweichung vom alten Recht wirklich ernsthaft einzuführen versucht worden ist, und ob diese Bestimmung der lex Alam. von der Kirche ausschliesslich zu ihren Gunsten begehrt war, damit sie für das bei ihr Hinterlegte die

. t 2 30 Haftbarkeit und die Pflicht des Anevangs von sich abwälze, ist kaum zu ermitteln, jedesfalls aber hat das alte Recht sich nicht überwinden lassen und dieser Versuch ist vereinzelt geblieben. Der Grund für diese Zähigkeit des alten Rechts ist zweifelsohne darin zu finden, dass das, was bei Immobilien die Neuerung von selbst durchsetzte, der Gebrauch der Urkunden, bei dem Verkehr über Fahrhabe fernerhin wie bisher ausgeschlossen blieb. 2*) Auch die Zuziehung von Zeugen zu Rechtsgeschäften über Mobilien war kaum häufig, jedesfalls nicht Regel. So war im Mobiliarprocess fernerhin dem Beweisverfahren aus dem einfachen Grunde, weil die Beweismittel fehlten, eine enge Grenze gesteckt und damit auch die Veranlassung zu einer Ausdehnung des Klagrechts des Eigenthümers entzogen, da der bewegende Factor einer zur Untersuchung seines materiellen Rechts drängenden Beweisthätigkeit fehlte. Es blieb daher das alte Recht beschränkter Mobiliarverfolgung bestehen, weil kein Bedürfniss zu Umgestaltung des Processes in dieser Richtung führte, ein Ueberrest des germanischen executivischen Verfahrens mitten in einem mehr und mehr contradictorisch sich gestaltenden Process, und nur nach der einen Seite einem Einfluss der neuen Anschauungen unterworfen, dass die Unterscheidung der drei Tage und damit die Möglichkeit des rein executivischen Vorgehens des Klägers wegfiel. Je mehr man sich so von der alten Grundlage des Rechtssatzes entfernte, und sicher schon zur Zeit des Sachsenspiegels über dessen Motiv sich keine Rechenschaft mehr zu geben wusste, desto weniger war eine principielle Durchführung desselben möglich. Schon früh treten particularrechtlich Abweichungen und Ausnahmen auf, 22) wie sie beim Mangel einer Einsicht in den Ursprung des Rechtssatzes Billigkeitsrücksichten empfehlen mochten, Rücksichten, die um so mehr berechtigt schienen, als in Folge der veränderten Anschauungen über Haftpflicht für Zufall die Stellung des Vertrauensmanns zum Eigenthümer der Beschränkung der Eigenthumsverfolgung nicht mehr entsprach. 22) Darum wird es immer ein vergebliches Bemühen bleiben, aus den der Rechtsbücherperiode angehörenden Quellen ein in sich abgeschlossenes und consequentes System darzustellen: wo der leitende Grundgedanke in Vergessenheit gerathen ist, entfaltet sich in jedem noch so kleinen Rechtskreise freier Spielraum für Singularitäten. Die Beschränkung der Eigenthumsverfolgung bei Fahrnis erscheint mir nach vorstehender Ausführung als Ausfluss des germanischen Processrechts, welches die richterliche Untersuchung über das Recht des Klägers zurückdrängt und die Rechtshilfe nur gewährt, soweit sie auf dem Weg executivischen Vorgehens erreichbar ist. Fragt man aber nach dem letzten Grunde 21) Siehe auch Sohm, in der Zeitschr. für Rechtsg. V, S. 421 f. 22) Belege bei Goldschmidt, in seiner Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht, VIII, S. 254. 23) Stobbe, zur Gesch. des deutschen Vertragsrechts, S. 270 ff.

31 dieser Erscheinung, so bietet sich wohl ausreichende Antwort in folgenden zwei sich gegenseitig bedingenden Grundzügen des germanischen Rechtslebens: erstens steht im germanischen wie überhaupt in jedem noch jugendlichen Rechte das Richteramt in bescheidener Stellung, und es ist möglichst viel der Selbsthilfe überlassen; dann muss aber auch nothwendigerweise diese letztere durch bestimmte, einfache Voraussetzungen bedingt sein, die nicht dem objectiven Recht des Klägers entnommen, somit nicht materiellen Inhalts sind, der von dem einen so, von dem andern anders kann aufgefasst werden, sondern dem formalen Vorgehen entsprechend formaler Natur: Hingabe einer Sache bei res præstita, mag sie der Eigenthümer oder der Commodatar u. s. f. hingegeben haben, unfreiwilliger Verlust der Sache, mag er dem Eigenthümer oder einem Andern zugestossen sein. Und zweitens ist es der mit dem Princip der Selbsthilfe zusammenhängende, von Bethmann-Hollweg hervorgehobene Subjectivismus des germanischen Rechts, der das Klagensystem nicht auf Grund des objectiven Inhalts, der innern Natur des klägerischen Rechts aufbaut, daher in unserm Fall nicht das dingliche Recht des Klägers zum Gegenstand richterlicher Untersuchung macht, sondern das dem Kläger zugefügte Unrecht in erste Linie stellt und ihn zum Angriff auf denjenigen nöthigt, welcher sich der Rechtsverletzung gegen ihn schuldig gemacht hat. Auf diese Grundgedanken zurückgeführt, gestaltet sich die Beschränkung der Mobiliarverfolgung als nothwendiges und principiell klares Glied des altgermanischen Processrechts.