Ehrlich, Eugen, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, Vortrag gehalten in der Juristischen Gesellschaft in Wien am 4. März 1903, Leipzig 1903
author: Ehrlich, Eugen
source date: 1903
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HARVARD LA LIBRARY Reines NOV 11 1915

PREIE RECHTSPINDUNG UND FREIE RECHTSWISSENSCHAFT. VORTRAG GEHALTEN IN DER JURISTISCHEN GESELLSCHAFT IN WIEN AM 4. MARZ 1903 VON DE EUGEN EERLICH PROFESSOR DER RECHTE IN CZERNOWITZ LEIZI, VERLAG VON C. L. HIRSCHFELD 1903. Original from Digitized by Google ARD UNIVERS

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Vorrede. Der Grundgedanke dieses Vortrages wurde von mir zum ersten Mal schon vor fünfzehn Jahren in einer im Jahre 1888 in der Wiener Zeitschrift „Juristische Blätter“ veröffentlichten Abhandlung: „Ueber Lücken im Rechte, allerdings in noch unreifer und unsicherer Form, ausgesprochen. Die Ergebnisse dieser Abhandlung habe ich in meiner im Jahre 1893 veröffentlichten Schrift: „Die stillschweigende Willenser klärung“ *) in folgender Weise zusammengefasst: „In meiner Arbeit: Ueber Lücken im Rechte „habe ich auszuführen versucht, dass der Richter, der die „Aufgabe hat, nach dem geltenden positiven Rechte zu ent¬ „scheiden, gewisse Unklarheiten der Theorie und des Rechts¬ „systems dazu benützt, um den Erfordernissen der Rechtsent „wickelung Rechnung zu tragen und wie gerade die ver¬ „schwommensten Begriffe mit denen die Theorie und Praxis „operiert: die Natur der Sache, die bona fides, das Prinzip „von Treu und Glauben, die actio doli, die ungerechtfertigte „Bereicherung, das contra bonos mores, sich dazu am besten eignen. Ein solcher verschwommener Begriff, eine Lücke „im Rechte, durch die neue und fruchtbare Gedanken in das „geltende Recht eingedrungen sind, ist auch die still¬ „schweigende Willenserklärung: sie ist kein Rechts¬ „institut, sondern ein ganzes System neuer, „noch um ihre Existenz ringender Rechts¬ „normen, kein einheitliches Problem, sondern ein Kon¬ „glomerat von Problemen.“ ’) Berlin, Carl Hermanns Verlag, S. 291 Original from Digitized by

IV Wenn ich hier auf meine längst verschollene Jugendarbeit zurückkomme, so werde ich dazu veranlasst durch die vor etwa vier Jahren erschienene Schrift von Gény, Methode d'interprétation et sources du droit), die mit meiner Schrift: „Ueber Lücken im Rechte nicht nur in zahlreichen Einzelheiten, sondern auch in dem leitenden Gedanken übereinstimmt. Ich hebe insbesondere hervor, das auch nach Gény das Recht nicht ein abgeschlossenes, vollständiges System abstrakter Rechtsregeln ist sondern aus Einzelentscheidungen besteht, und dass auch nach ihm der Richter, wenn ihn die festgelegten Rechtsregeln verlassen, durch freie Rechtsfindung das Recht den Bedürfnissen der Zeit anpassen soll. Nach vielen Richtungen bestehen allerdings auch Verschiedenheiten. Ich befasste mich hauptsächlich mit der Frage, in welcher Weise die freie richterliche Rechtsfindung vor sich geht, welche Rolle labei das Prinzip von Treu und Glauben, die Natur der Sache, die juristische Konstruktion und Analogie spielen; — Gény behandelt vor allem die in Frankreich herrschende Theorie der Rechtsquellen die Grundsätze der Rechtsanwendung. Er verweist für die Rechtsfortbildung auf die Wissenschaft (libre recherche scientifique); ich habe von Anfang an auf die bewusst oder unbewusst schöpferische richterliche Tätigkeit den grössten Nachdruck gelegt, ohne die Bedeutung des von der Wissenschaft gefundenen Rechtes zu unterschätzen. Die methodologischen Grundsätze der Lücken im Rechte versuchte ich seither in meinen litterarischen Arbeiten zu betätigen. Von ihnen gehen aus: die bereits erwähnte Schrift, „Die stillschweigende Willenserklärung“ und „Das zwingende und nicht zwingende Recht im bürgerl. Gesetzbuch für das deutsche Reich“ (1899). Die historische Begründung dieser Lehren habe ich für das römische Recht, wenigstens zum Teil, in meinen „Beiträgen zu Theorie den Rechtsquellen 1. Teil: Das ius civile, ius publicum, ius privatum" (1902) zu geben versucht. Das Buch Génys scheint in Frankreich grossen Eindruck gemacht zu haben. Einer der ausgezeichnetesten französischen Paris, Chevalier, Maresq & Cie 1899 Original from Digitized by Goog

Privatrechtslehrer, Saleilles, hat ihm das Geleitwort gegeben und hat sich auch noch später mehrmals im Sinne Génys ausgesprochen, zum letzten Mal in einem glänzenden Vortrage, den ei vor dem Historikerkongresse in Rom am 4. April 1. J. gehalten hat. Es hat eine ganze Reihe, zum Teile ablehnender, zum Teile aber wenigstens grundsätzlich zustimmender Kritiken veranlasst, und seit dem vorigen Jahre erscheint in Paris eine, von Esmein, Massigli, Saleilles und Wahl herausgegebene Zeitschrift, Revue trimestrielle de droit civil, die nach dem einleitenden Aufsatze von Esmein und den veröffentlichten Arbeiten zu urteilen, eine Fortbildung der Wissenschaft und des Rechtes im Sinne Génys anbahnen will. Indem ich nun eine langgehegte Absicht ausführend, die in meiner Eingangs erwähnten Schrift niedergelegten Gedanken in einer meinen heutigen Anschauungen entsprechenden Weise eingekleidet, der Oeffentlichkeit übergebe, bin ich genötigt, Gény gegenüber meinen zeitlichen Vorrang zu wahren. Ich will jedoch ausdrücklich hervorheben, dass ich mich durchaus auf die Geltendmachung des zeitlichen Vorrangs beschränke. Daran, dass Gény meine Schrift, die auch in Deutschland fast ganz unbekannt geblieben ist, nicht gelesen hat, dass er also durch sie in keiner Weise angeregt worden ist, zweifle ich nicht. Der bleibende Wert seines Werkes liegt übrigens ganz abgesehen von der Frage der Richtigkeit der leitenden Gedanken, in dem ungemein reichen, der französischen Rechtsgeschichte und der französischen Rechtssprechung entnommenen Materiale, das mir zum grössten Teile neu war Allerdings hätte die Frage des zeitlichen Vorranges der Gedanken, die meinem Vortrage zu Grunde liegen, vor fünfzehn Jahren eine ganz andere Bedeutung gehabt, als jetzt, mit Rücksicht auf die Schrift von Gény. Damals hätte nicht bestritten werden können, dass sie im schroffen Gegensatze zu allem stehen, was als gesicherter Besitz der Wissenschaft gelten musste. v. Bülow, den ein Misverständnis zu den Anhängern der freien Rechtsfindung zählt, spricht davon, wie jüngst von Schreiber 1) hervorgehoben *) Oesterr. Gerichtszeitung. Jahrg. 54, Nr. 18 Original from Digitized by Goog TY

VI worden ist, gar nicht; er sucht nur, wohl mit Recht, darzutun dass die richterliche Tätigkeit, selbst wenn sie in der blossen Rechtsanwendung besteht, schon ihrer Natur nach schöpferisch ist. Entschiedener hat sich Schlossmann ausgesprochen; sein¬ Ausführungen wurden jedoch allgemein abgelehnt. Seit mehreren Jahren liegen Gedankengänge dieser Art in der Luft; immer mehr wird auf die Selbstständigkeit des Richters gegenüber dem Buchstaben des Gesetzes Nachdruck gelegt; wäre es mir um Litteraturangaben zu tun, so müsste die vorliegende Schrift un gehörig anschwellen. Doch gehen die von mir in den älteren Arbeiten und in diesem Vortrage entwickelten Gedanken über das, was bisher von Anderen behauptet worden ist, nach vielen Richtungen hinaus In einigen Ausführungen des Abschnittes II (besonders S. 11 fig.), habe ich dem in Vorbereitung begriffenen zweiten Teile meine „Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen“ vorgegriffen. Czernowitz, im Juni 1903. Original from Digitized by Goog VA

I. Die uns heute so geläufige Forderung, dass jede richterliche Entscheidung eines Rechtsstreites aus feststehenden Grundsätzer des geltenden Rechtes abgeleitet sei, dürfte doch nur den Völkern, die das römische Recht rezipiert haben, eigentümlich sein. Anderen Völkern scheint sie vollständig fremd zu sein, — und es gibt darunter nicht nur solche, die sich auf tieferen Stufen der Rechtsentwicklung befinden, sondern auch sehr vorgeschrittene wie die Deutschen des Mittelalters, die heutigen Völker des Englischen Rechtes, vor allem aber die Römer selbst, deren Rechtssprechung wir freilich weniger aus richterlichen Erkenntnissen, als aus den überlieferten Gutachten der römischen Juristen kennen. Hier wird keineswegs verlangt, das jedes Erkenntniss irgend eine Gesetzesstelle, auf die es sich tatsächlich oder auch nur angeblich gründet gewissermassen als Fabriksmarke, mit sich trage; es wird als Aufgabe des Richters nur betrachtet, eine billige, den Umständen des einzelnen Falles angepasste Entscheidung zu finden. Der Richter ist dabei allerdings an Gesetz- und Gewohnheitsrecht, Ueberlieferung und in früheren Entscheidungen ausgesprochene Grundsätze gebunden, all das wird aber nicht als Grundlage der Entscheidung angesehen, sondern eher als Grenze, bis zu der die Freiheit des Richters reicht. Als Richtschnur dient ihm dabei nur der Grundsatz, dass die Entscheidung nach den Regeln der juristischen Kunst gefunden werden müsse: sie darf mit anderen Worten, die Regeln, die bisher allgemein gegolten haben, nicht ohne weiteres über den Haufen werfen. Damit ist allerdings allzu gewagten und plötzlichen Neuerungen ein Riegel vorgeschoben, keineswegs aber die organische Entwicklung unterbunden. Mehr als einmal ist es geschehen, dass anerkannte Rechtsgrundsätze in einer Reihe von Entscheidungen, die sich von ihnen sachte entfernten, im Laufe der Zeiten in ihr gerades Gegenteil verkehrt wurden. Original fron Digitized by VIVERSITY

2 Dieser Zustand ist offenbar Ergebnis eines Kompromisses zwischen widerstreitenden Ansprüchen, die überall an die Rechtspflege gestellt werden müssen: denn man fordert von den Entscheidungen einerseits, dass sie nicht Ausfluss individueller Willkür, persönlichen Dafürhaltens seien, sondern Ausdruck eines allgemeinen Empfindens, einer aus einer höheren Quelle fliessenden Gerechtigkeit; andererseits sollen sie den einzelnen Fall treffen gerade den vorliegenden Streit zur Lösung bringen. Allgemeines und Besonderes soll daher neben einander Platz finden. So entsteht die eigentümliche Mischung aus Freiheit und Gebundenheit, die uns bei den Römern und Engländern so seltsam anmutet, und die fast nur aus einem lebhaften Gefühl für ihre historischen Voraussetzungen heraus verstanden werden kann. Es ist daher leicht erklärlich, dass auch die frei gefundene Entscheidung so aufgefasst wird, als ob sie nur das aussprache, was ohnehin im geltenden Rechte bereits enthalten war. Der Jurist schafft nicht Recht, er hat es zu finden. Man zweifeltrotzdem nicht daran, dass jede Entscheidung etwas zum geltenden Rechte hinzufügt, dass sie nicht blos Zeugnis über geltendes Recht, sondern auch eine Quelle neuen Rechts werden kann. In launiger Weise hat Henry Sumner Maine einmal geschildert, wie die englichen Rechtsanwälte, solange der richterliche Spruch noch schwebt, darüber streiten, welche Grundsätze des geltenden Rechtes zur Anwendung kommen sollen, sobald aber ein Urteil gefällt ist, ist es selbst bereits Recht geworden, und der darin vielleicht zum ersten Mal ausgesprochene Rechtsgrundsatz tritt gewissermassen in eine Lücke des geltenden Rechtes ein. Auch die Römer sind sich dessen ganz wohl bewusst, das ihr Recht nicht etwa blos in den Werken der Juristen niedergelegt, dass es vielmehr geradezu ein Werk dieser Juristen ist. So geht die Rechtsfindung allmälig in Rechtsfortbildung über. Während wir also heute auf dem europäischen Festlande geneigt sind, im Rechte ein vollständiges System von Rechtsvorschriften zu erblicken, in dem jeder auch nur denkbare Rechtsfall vorbedacht und vorentschieden ist, geht man dort offenbar überall von dem Gedanken aus, dass jede gerichtliche Entscheidung einen neuen Rechtsgrundsatz zur Anerkennung riginal from Digitized by God UNIVERSIT

3 zu bringen vermag. Dieser Gegensatz zu der Auffassung die bei uns gang und gäbe ist, erklärt sich zum Teile damit, das der Rechtszustand den Gedanken an ein vollständiges System aller für die Rechtssprechung in Betracht kommenden Normen gar nicht aufkommen lässt. Die Gesetzgebung mit Ausnahme der uralten, in historischer Zeit kaum noch bekannten Kodifikationen des ursprünglichen Gewohnheitsrechtes. ist immer nur gegen vereinzelte Unzukömmlichkeiten, Uebergriffe und Uebelstände gerichtet; die Gesetze geben daher und wollen auch nichts anderes geben als Abhilfe im einzelnen Falle. Die juristische Ueberlieferung, die das Gesetzesrecht an Bedeutung weitaus überragt, besteht in der Hauptsache in den Grundsätzen, die bei der Entscheidung wirklich vorgekommener Fälle ausgesprochen worden sind und in der wissenschaftlichen Verallgemeinerung solcher Grundsätze; Entscheidungen und Verallgemeinerungen von Entscheidungen, das ist ja auch der eigentliche Inhalt der Schriften der römischen Juristen, — die responsaprudentium, das prätorische Edikt und die grosse Mehrzahl der kaiserlichen Konstitutionen bei den Römern, die Weistümer der Deutschen, die Reports der Engländer geben sich auch äusserlich als nichts anderes. Dasselbe gilt von den Quellen des französischen Rechtes bis auf die kodifikatorischen Arbeiten Ludwig XIV. Aber auch der Teil der Ueberlieferung, der als Gewohnheitsrecht im engeren Sinne erscheint, der unmittelbar im Bewusstsein des Volkes und der Juristen lebt und in den Rechtsbüchern nieder gelegt wird, fliesst mit geringen Ausnahmen aus derselben Quelle es haben sich dazu die gerichtlichen Erkenntnisse im Laufe der Zeiten verdichtet. Ein Fall, der in keinem Gesetze vorhergesehen ist, der keinem der bisher entschiedenen Fälle gleicht, so dass er sich unter keine bekannte Entscheidung oder Verallgemeinerung bringen lässt, fällt daher offenbar in den „rechtsleeren Raum; die Gesetze und die juristische Ueberlieferung bieten wohl für seine Entscheidung eine gewisse Belehrung, eine wissenschaftliche Grundlage, die Entscheidung selbst aber muss frei gefunden werden Das ist der Weg, der zur schöpferischen Jurisprudenz geführt hat. Die Rezeption des römischen Rechtes hatte überall eine einschneidende Aenderung zur Folge. Jetzt kommt erst der Gru-Original fron Digitized by HARVARD UNIVERSITY

4 satz auf, dass eine jede Entscheidung sich aus bereits festgelegten Regeln des geltenden Rechtes ergeben muss, dass sie eine Schlussfolgerung sein muss in einer logischen Reihe, in der eine Rechtsregel den Obersatz, der Rechtsfall den Untersatz bildet Gegenstand der Rezeption war dieser Grundsatz allerdings nicht, er war vielmehr dem römischen Rechte, wie bereits hervorgehoben worden ist, vollständig fremd. Aber schon Justinian scheint angenommen zu haben, er habe in seinen Rechtsbüchern jeden denkbaren juristischen Zweifel beseitigt, trotzdem auch sie ihrem hauptsächlichen Inhalte nach doch nichts anderes waren, als eine, allerdings überaus reichhaltige, Sammlung von Entscheidungen und wissenschaftlichen Verallgemeinerungen von Entscheidungen. Der Gang der Dinge im ausgehenden Mittelalter war aber wohl dazu angetan mit dem Gedanken Justinians Ernst zu machen denn das römische Recht sollte ja als subsidiäres Recht von Anfang an vor allem für die Fälle gelten, für die das hergebrachte einheimische Recht keine ausdrückliche Vorschrift enthielt. Allerdings setzte dieses Bestreben voraus, dass alle vorkommenden Rechtsfälle tatsächlich nach römischem Rechte, so wie es zur Rezeption gelangt ist, würden entschieden werden können. Aber das Corpus iuris civilis schien das was man von ihm in dieser Beziehung erwartete, zu rechtfertigen: in seinem durch ein Jahrtausend angesammelten unübersehbaren Stoffe enthielt es eine solche Fülle juristischer Gedanken und Anregungen, dass es leicht begreiflich ist, wenn man glaubte, es sei da bereits alles enthalten — zumal eine solche Annahme ohnehin in der Richtung der scholastischen Denkgewohnheiten lag, die damals noch und auf Jahrhunderte hinaus die Geister beherrschten. Zweifellos beruhte aber diese Annahme auf einer offenbaren Selbsttäuschung, denn die Verhältnisse, die das Corpus iuris civilis regelte, waren im ausgehenden Mittelalter und in der Neuzeit überhaupt gar nicht mehr vorhanden; für die Verhältnisse des ausgehenden Mittelalters und der Neuzeit dagegen gab es im römischen Rechte keine Bestimmungen: das moderne Eigentum war nicht das römische dominium, das Schuldverhältnis nicht die obligatio, das Heiratsgut nicht die dos, und die Bestimmungen des römischen Rechtes über dominium, obligatio, dos auf das Eigentum, Original from y

5 das Schuldverhältnis, das Heiratsgut unmittelbar gar nicht anwendbar. Wäre man bei der Anwendung des rezipierten römischen Rechtes nach den Grundsätzen vorgegangen, die die Römer selbst bei der Rechtsanwendung befolgt haben und die wir heute bei modernen Gesetzen beobachten, hätte man sich immer daran gehalten, dass jede Rechtsnorm nur für die Verhältnisse gelten solle, für die sie in Geltung getreten ist, dann hätte das römische Recht fast nie angewendet werden können. Um also überhaupt eine Entscheidung im Corpus iuris zu finden, setzte man einfach deutsche und moderne Einrichtungen bestimmten römischen gleich, wobei in der Regel wohl innere Gleichartigkeit, manchmal auch eine flüchtige Aehnlichkeit oder Namensverwandtschaft entschied, oder man zerlegte eine einheitliche Rechtseinrichtung, manchmal ganz willkürlich, gewissermassen in Bestandteile, in einzelne Rechtsverhältnisse, für die man Vorschriften in den römischen Quellen finden zu können glaubte. Die deutsche Bauernleihe wurde als Colonat, das Eigen der Hauskinder als peculium behandelt, auf moderne Verträge wurde oft ohne weiteres das Recht der römischen stipulatio angewendet, das Indossament ist bald eine eigentümlich geartete Cession, bald eine Delegation mit gestatteter Subdelegation, in der offenen Handelsgesellschaft will man eine societas erblicken, bei der sich die socii gegenseitig als institores einsetzen. Nicht selten stellt man, um eine Entscheidung zu begründen, in willkürlicher Weise weitergeholte Quellenstellen zusammen, die sich auf die verschiedensten Dinge beziehen. So entstand die juristische Analogie, so die Konstruktion, so endlich die ganze juristische Technik, die bis heute noch als klassisch gilt und uns vor allem gelehrt hat, auf ein Verhältnis Rechtssätze anzuwenden, die sich auf ein Verhältnis ganz andere Art beziehen, und sich darüber ruhig hinwegzusetzen. Aus dieser Behandlung, die dem römischen Recht zuerst in Italien, dann in Frankreich und Deutschland angediehen ist, ging in Deutschland das gemeine Recht hervor. Dieses war allerdings ein in Deutschland unmittelbar anwendbares Recht, aber — es war nicht römisches Recht. Das gemeine Recht war im Wesentlichen römisches Juristenrecht, — das Gesetzesrecht ist nach und nach aus der rezipierten Masse fast ganz aus¬ Original from Digitized by ARVARD UNIVERSITY

6geschieden worden — wie es durch die italienische, teilweise auch holländische und französische Jurisprudenz durchgegangen und von der Rechtswissenschaft für die Bedürfnisse des deutschen Rechtslebens zurechtgelegt worden ist. In diesem Sinne darf man wohl sagen, die Bedeutung de Rezeption liege darin, dass man es nicht mehr notwendig hatte Recht zu finden, seit man gelernt hat, es anzuwenden. Gewiss war es falsch, anzunehmen, es sei im römischen Rechte für jeden denkbaren Rechtsfall eine Entscheidung enthalten. An dem römischen Recht, von dem wir ja heute wissen, dass es auch nicht annähernd so, wie es überliefert ist, je in den Grenzen des römischen Reiches gegolten hat, ging auch das moderne Rechtsleben vorbei. Aber eine raffinierte juristische Technik verstand es, durch eine Reihe von Fiktionen und Konstruktionen aus den römischen Rechtsbüchern das Recht abzuleiten, desser die Rechtssprechung bedurfte, um die freie Rechtsfindung ganz zu verdrängen. Die Lückenlosigkeit des Rechtssystems war nie etwas anderes, als ein Scheingebilde der juristischen Technik. Original from Digitized by Goog

II. Die moderne dogmatische Rechtswissenschaft, die bei jedem Rechtssätze zunächst nach der Absicht des Gesetzgebers zu forschen geneigt ist, hat es nie genügend beachtet, dass die Bedeutung, die dem Rechte im Leben tatsächlich zukommt, weit mehr als von seiner Auslegung, von den Personen abhängt, die berufen sind, es zu handhaben. Derselbe Rechtssatz wird in verschiedenen Ländern oder zu verschiedenen Zeiten etwas ganz anderes sein, aus keinem anderen Grunde, als weil Personer mit verschiedener Bildung, verschiedener Lebensauffassung, verschiedener amtlicher und gesellschaftlicher Stellung, zu Gericht sitzen. Lebendiger als dem Dogmatiker tritt dies dem geschulten Rechtshistoriker vor die Augen; für ihn sprechen überall aus den Pandekten der Prator und die prudentes, aus dem alten deutschen Rechte die Schöffen, aus dem derselben germanischen Wurzel entsprungenen englischen common law und der equity der Kanzler und die Richter der höchsten Gerichte. In diesem Sinne muss auch das heutige Recht des europäischen Festlandes als das Recht der gelehrten Beamtenrichter betrachtet werden: denn wenn wir den modernen Staat als Rechtsstaat bezeichnen, so dürfen wir doch nicht vergessen, dass das in unserem Munde im Wesentlichen den Beamtenstaat bedeutet, — obwohl zweifellos ein Rechtsstaat, der nicht Beamtenstaat und ein Beamtenstaat, der nicht Rechtsstaat ist, möglich sind. Wir alle sind Kinder des Beamtenstaates, der schon seit Jahrhunderten das ganze gesellschaftliche und politische Leben beherrscht, und es wird sich kaum jemand von uns ohne grosse Mühe von den Vorstellungen und Gedankengängen frei macher können, die der Beamtenstaat erzeugt und grosszieht. Vom eigentlichen Beamtenstandpunkte aus ist aber das Recht nichts als ein Befehl des Staates an seinen Beamten. Nicht als ob das Original from Digitized ARD UNIVERSI

8 Recht in seinen Wirkungen tatsächlich über das Beamtenhee nicht hinausreichen sollte, als ob es nicht recht eigentlich dazu da wäre, um das Verhalten der ganzen der staatlichen Norm unterworfenen Bevölkerung zu bestimmen, aber man gelangt zu dieser Erkenntnis auf einem ziemlich verwickelten Wege: die Bevölkerung fügt sich der Norm, weil sie dazu vom staatlichen Beamtenheer verhalten wird, oder würde verhalten werden, wenn sie sich dagegen vergehen wollte. Aus dieser Stellung des modernen Richters, als eines staatlichen mit der Rechtspflege betrauten Beamten, aus der Auffassung des Rechtes als eines staatlichen Befehles an den Richter, fliesst die alles überragende Bedeutung, die heutzutage das Gesetz unter den Rechtsquellen einnimmt. Denn ganz anders als in anderen Rechtsquellen spricht der Staat im Gesetz unmittelbar zu seinem Beamten, und wer in jedem Recht einen staatlichen Befehl an der Richter sucht, wird notwendigerweise dazu gelangen müssen in jeder Rechtsregel mehr oder weniger eine gesetzliche Bestimmung zu erblicken. Auf diesem Boden steht auch wirklich die herrschende Theorie der Rechtsquellen. Denn darauf kommt es sehr wenig an dass in den einleitenden Paragraphen eines Lehrbuches versichert wird, das Gewohnheitsrecht sei dem Gesetze gleichwertig. We sie nicht nach ihren Worten sondern nach ihren Taten beurteilt der wird sofort erkennen, dass die Lehr- und Handbücher, die Monographien und die Rechtssprechung von der selbstverständlich nie eingestandenen Voraussetzung ausgehen, als würde es ein anderes Recht als das Gesetz gar nicht geben. Aber auch die ganze hergebrachte Lehre vom Gewohnheitsrecht, von der „Entstehung“, von den „Voraussetzungen“ des Gewohnheitsrechtes, die ganze Frage, ob das Gesetz die Entwicklung des Rechtes aus dem Gewohnheitsrechte, der ihm angeblich gleichgestellten Rechtsquelle, verbieten oder an erschwerende Bedingungen knüpfen kann, wird nicht leicht jemand begreifen, der, ausserhalb des Beamtenstaates aufgewachsen, lebendiges Gewohnheitsrecht tatsächlich wirken gesehen hat. Als die Lehre vom Gewohnheitsrechte, fast schon in ihrer heutigen Form, von den deutschen Juristen des XVII. und XVIII. Jahrhunderts festgestellt worden ist, sollte sie Original from HARVARD UNIVERS

9 ausschliesslich dazu dienen, dem Beamtenrichter einen Massstab für die Giltigkeit der, immer mit scheelen Augen angesehenen deutschrechtlichen Gewohnheiten zu bieten, deren Dasein von der Partei behauptet und unter Beweis gestellt werden musste : heute ist sie gewiss nicht mehr zeitgemäss und die wissenschaftliche Ueberprüfung wird ihr jedenfalls auch ein Ende bereiten. Dass das Gesetz für uns die vorherrschende Form des Rechtes ist, das ist Ausdruck des innersten Wesens des Beamtenstaates. Ebenso ist aber mit der Natur des Beamtenstaates auch der Inhalt des Rechtes des Beamtenstaates gegeben. Dem Inhalte nach ist dieses Recht Entscheidungsnorm: es soll ausschliesslich oder fast ausschliesslich dazu dienen, die Beamten anzuweisen, wie sie sich in den überwiesenen Angelegenheiten zu verhalten haben, insbesondere, wie sie Rechtsstreitigkeiten entscheiden sollen. Das ist freilich eine sehr einseitige Auffassung, denn die Entscheidungsnorm ist zwar die Rechtsform, die den Juristen am meisten interessiert, sie ist aber weder die einzige noch auch die wichtigste Rechtsform. Das Recht ist um noch ganz anderer Zwecke willen da, als wegen der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, es ist in der Tat die Grundlage der gesellschaftlichen Organisation, es ist, um in der heute schon ein wenig veralteten Sprache Schäffles zu reden, das Knochengerüste des gesellschaftlichen Körpers. Aus der Organisation der gesellschaftlichen Einrichtungen ergeben sich allerdings in den meisten Fällen auch Normen, nach denen die Rechtsstreitigkeiten, zu denen sie Anlass geben, entschieden werden müssen aber es ist offenbar nur eine untergeordnete, sekundäre Funk tion dieser gesellschaftlichen Einrichtungen, solche Entscheidungsnormen zu liefern. Auch die Satzungen eines Vereines können unter Umständen für die Entscheidung eines Rechtsstreites eine brauchbare Grundlage abgeben; zunächst sind sie aber dazu da den Verein zu organisieren. Wenn das österr. B. G. B. bestimmt, der Mann sei das Haupt der Familie, so hat es damit die heute bestehende Organisation der Familie ganz richtig beschrieben es gibt aber damit keine Entscheidungsnorm und will vielleich auch keine geben. Wir wissen, dass in Rom die verschiedenster Leistungen Gegenstand einer obligatio sein konnten, das Urteil lautete Original from Digitized by ERS

10 aber im klassischen Prozess immer auf Zahlung einer Geldsumme die Entscheidungsnorm entsprach nicht der rechtlichen Organisation des Verhältnisses, aliud erat in obligatione aliud in solutione. Eck hat in seiner bekannten Schrift ausgeführt, dass der Kauf in Rom gerade so wie heute ein Uebereignungsvertrag war, obwohl die Entscheidungsnormen des römischen Rechtes nur die Haftung wegen habere licere bestimmten. Am klarsten tritt der Zwiespalt zwischen Entscheidungsnorm und Organisationsform bei den natürlichen Verbindlichkeiten hervor: eine natürliche Verbindlichkeit ist eine Verbindlichkeit, die wirklich besteht, ohne dass aus ihrem Bestände eine Entscheidungsnorm abgeleitet werden könnte, die zur Verurteilung des Schuldners zur Zahlung führen würde. Es wäre gewiss sehr verfehlt, wenn man nach Art älterer liberaler Politiker annehmen würde, das staatliche Recht enthalte nur Entscheidungsnormen, unmittelbar organisierend könne der Staat in die Gesellschaft durch sein Recht nicht eingreifen. Ein grosser Teil der heutigen Agrarverfassung ist unmittelbar durch staatliche Tätigkeit entstanden, und die moderne sozialpolitische Gesetzgebung hat bereits gewaltige Organisationen geschaffen; vor Allem organisiert aber der Staat sich selbst, in seiner Armee, seiner Regierung, seiner Verwaltung. Trotzdem besteht aber die grosse Masse des staatlichen Rechtes zweifellos — in Entscheidungsnormen im Grossen und Ganzen kann der Staat nichts, als seinen Beamten Befehle erteilen, die Beamten können nichts als eingreifen, und zwar selbst dort, wo sie es von Amtswegen sollten, in der Regel nur, wenn sie angerufen werden. Der Versuch, durch Entscheidungsnormen das Leben zu bestimmen, wirkt aber offenbar selten durchgreifend, im Allgemeinen ist das Mittel viel zu schwach dazu. Man geht nach wie vor den gewohnten Weg, wenn auch ein Prozess hie und da anders entschieden wird als früher. Wenn in diesem Augenblicke ein Gesetz erfliessen würde, das vorschriebe, in allen Familienangelegenheiten komme nicht dem Vater, sondern der Mutter das entscheidende Wort zu, so würde das wohl nur für die verhältnismässig seltenen gerichtlichen Entscheidungen in Familienangelegenheiten von Bedeutung sein, die soziale Organisation der Familie würde sich dadurch wahrscheinlich gar nicht ändern Original from GO

11 Wer da behaupten würde, dass mit solchen kleinlichen Mitteln die grossen Grundlagen des gesellschaftlichen Lebens, das Eigentum, der Vertrag, die Familie, das Erbrecht gestaltet worden sind oder davon in ihrer Entwicklung im Wesentlichen abhängen, würde gegen den Augenschein streiten Staatlichen Ursprungs sind aber auch von den Entscheidungsnormen die wenigsten. Jeder staatliche Rechtsschutz, knüpft an den Schadenersatz an, der in der Urzeit im Falle der Rechtsverletzung durch Eigenmacht und Selbsthilfe geltend gemacht wird. Sobald an deren Stelle die Entscheidung durch den Richter tritt sind dafür keine andere Entscheidungsnormen vorhanden, als die sich aus dem Wesen der gesellschaftlichen Organisationen selbst ergeben: aus dem Wesen des Eigentums, wie es sich unmittelbar aus den urwüchsigen Besitzverhältnissen entwickelt hat, aus dem Wesen der Genossenschaften, (des Geschlechtes, der Familie, der Almende, der Zunft) die in der alten Gesellschaft eine so grosse Bedeutung haben; aus dem Inhalte und Brauche der ältesten Verträge, der ursprünglichen Verkehrsformen, die zumeist älter sind als jeder Rechtsschutz. Die Entscheidungen werden von Mund zu Mund überliefert, aufgezeichnet gesammelt, erläutert, verallgemeinert, schliesslich kodifiziert. So entsteht das eigentümliche Juristenrecht, in sehr verschiedenen Formen der Jugend aller Völker der Welt eigentümlich: es ist, wie das alte römische ins civile, das, im Wesen unverändert, noch in den Schriften der klassischen römischen Juristen und in der grossen justinianischen Kompilation zu Worte kommt, Rechtswissenschaft und Rechtssatz zugleich. Es beruhen daher nicht die Entscheidungen auf den Rechtsregeln, sondern die Rechtsregeln werden aus Entscheidungen gezogen. Das Recht, auf dem die Entscheidungen beruhen, ist das ius quod est. Paulus, der noch ein lebendiges Juristenrecht wirken gesehen hat, fasst das, was ihn seine Anschauung gelehrt, in die berühmte Warnung zusammen: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Die Entscheidungen sind älter als die Regeln, das Juristenrecht älter und unvergleichlich reicher als staatliches Recht Man mag dieses Juristenrecht immerhin mit der herrschenden Lehre Gewohnheitsrecht nennen, nur sollte man nicht ver¬ 2 Original from Digitized by God UN

12 gessen, dass sehr verschiedene Dinge mit diesem Ausdruck bezeichnet werden. Das Juristenrecht des Verkehrsrechtes ist fast ausschliesslich Verkehrsusance; das Juristenrecht des Schadenersatzes und Prozesses geht aus der allmähligen Milderung der Eigenmacht und Selbsthilfe hervor, zumal seit die Sitte, in Streitigkeiten einen Richter anzurufen, mit verbindlicher Kraft ausgestattet wird; das Juristenrecht der ursprünglichen Genossenschaften, sowohl der lokalen, wie der Gemeinde, der Allmende, als auch der gesellschaftlichen, wie des Geschlechtes, der Familie, beruht auf den ursprünglichen sozialen Neigungen der Menschheit, mit denen alle diese Genossenschaften sich einstellen, und mit derer Schwinden auch sie unaufhaltsam verschwinden; diese sozialen Neigungen sind es auch, denen das Erbrecht fast ausschliesslich seinen Ursprung verdankt. In dem Juristenrechte, das sich aus den Besitzverhältnissen entwickelt, finden die tatsächlichen gesellschaftlichen Machtverhältnisse ihren erstarrten Ausdruck; von ihnen hängt es ab, welche Leistungen der Frohnbauer an den Obereigentümer zu entrichten hat, ob das Grundstück nach dem Tode des Beliehenen an den Belehner zurückfällt oder seinen Leibeserben verbleibt. Es ist klar, dass das Juristenrecht gesellschaftliche Einrichtungen zwar nicht schaffen, aber ihnen feste Abgrenzung und begriffliche Bestimmtheit verleihen konnte, zumal wo es, wie bei den Römern, mit Hilfe der Kautelarjurisprudenz auf das Leben unmittelbar eingewirkt hat. Niemand wird es glauben, dass die Juristen im Stande gewesen wären, etwa das Rechtsinstitut des Nutzungseigentums hervorzubringen; ihr Werk war es aber, dass in Rom für diesen Zweck die Form der Niessbrauchsbestellung dienstbar gemacht wurde, ihre Aufgabe war es auch, zu finden, wie die Früchte des letzten Jahres zwischen Eigentümer und Niessbraucher zu verteilen wären. Hier überall sind die Entscheidungsnormen des Juristenrechtes aus dem Wesen der gesellschaftlichen Einrichtungen und Vorgänge, die der Jurist bereits vorfindet, abgeleitet, ebenso wie die Kautelarjurisprudenz den Strebungen, die bereits der Verkehr gezeitigt hat, entgegenkommt, gewissermassen ihre Wünsche formuliert. Es möge gestattet sein, auf eine ähnliche Entwickung hin¬ Original from Digitized by JNIVERSITY

- 13 zuweisen, die sich vielleicht vor unseren Augen abspielt. Es ist nicht ganz ausgeschlossen, dass im Laufe der Zeiten eine Gerichtsbarkeit und eine Rechtspflege entstehen könnte, der die Streitigkeiten der Staaten untereinander in demselben Sinne unterliegen würden, wie heute die Streitigkeiten von Privatpersonen der staatlichen Gerichtsbarkeit. Dieser Rechtssprechung müsste ein materielles Recht zu Grunde gelegt werden, dessen Normen zunächst unmöglich etwas anders sein könnten, als ein aus dem Wesen des staatlichen Verbandes und aus den bisherigen Gewohnheiten des völkerrechtlichen Verkehres sich ergebendes Juristenrecht. Zitelmann hat in seinem Internationalen Privatrecht gezeigt, welche Menge von Normen, die auch zur Entscheidung völkerrechtlicher Streitigkeiten dienen könnten, sich schon aus dem Grundsatze der Gebietshoheit und Personalhoheit ableiten assen. Dieser für den modernen Juristen ganz wohl vorstellbare Vorgang ist doch nur ein Spiegelbild dessen, was sich bereits einmal ereignet hat, als die Selbsthilfe durch Rechtshilfe ersetzt und der Rechtshilfe ein aus dem Wesen der zu beurteilenden Verhältnisse und den bisherigen Gewohnheiten des Verkehres sich ergebendes Juristenrecht zu Grunde gelegt worden ist. Wollte aber jemand behaupten, die Staaten verdankten ihre Entstehung oder ihren Bestand dem ihnen von den völkerrechtlichen Gerichtshöfen auf Grund dieses Juristenrechtes angediehenen Schutze, so würde er der Wahrheit ebenso nahe kommen, wie der, der heute annimmt, Eigentum, Familie, Vertrag oder Erbrecht beruhten irgendwie auf dem ihnen auf Grund der staatlichen Entscheidungsnormen vom Staate gewährten Schutze. Daher müssen auch die bereits feststehenden Entscheidungsnormen durch den blossen Gang der gesellschaftlien Entwicklung fortwährend neu bestimmt werden. Das tritt am schärfsten hervorim rezipierten römischen Recht; denn rezipiert wurden selbsverständlich nicht die römischen Rechtsverhältnisse, sondern bloss die römischen Entscheidungsnormen, und zwar wie bereits hervorgehoben worden ist, fast nur die des Juristenrechtes. Und nun stehen wir vor dem eigentümlichen Ergebnisse, dass die römischen Entscheidungsnormen durch die modernen einheimischen Rechtsverhältnisse, auf die sie angewendet werden, einen durchaus neuen Inhalt erhalten. Original from Digitized by —

14 Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man das römische Recht der Schuldverhältnisse fast vollständig rezipiert glauben. ind doch waren bei der römischen obligatio Gläubiger und Schuldner nicht Einzelpersonen, sondern Menschengruppen, die von dem allein handelnden pater familias rechtlich dargestellt wurden. *) Da das heutige Schuldverhältnis nicht eine Beziehung von Menschengruppen, sondern nur eine solche von Einzelmenschen bedeutet, so ist das offenbar ein so einschneidender Gegensatz, dass daneben alle Uebereinstimmung im Einzelnen verschwindet. Die Ehe wird fast vor unseren Augen aus dem Herrschaftsverhältnis eines Mannes über ein Weib eine Verbindung zweier gleichwertiger und gleichberechtigter Individuen, die väterliche Gewalt und die Vormundschaft aus einem nutzbaren Privatrecht zu einem öffentlichen Amte. Umgestaltungen dieser Art, von unermesslicher Tragweite, wirken wohl jeden Augenblick, ohne dass im geschriebenen Recht eine Zeile geändert zu werden brauchte, auf die richterliche und gesellschaftliche Beurteilung einschlägiger Rechtsverhältnisse ein: es wird heute so manches als empfindliche Kränkung eines Ehegatten oder als Untreue gegenüber dem Mündel erscheinen, woran vielleicht noch in der ersten Hälfte des XVIII. oder im ersten Drittel des XIX. Jahrhundertes niemand Anstoss genommen hatte. Die gewaltigsten und unaufhaltsamsten Rechtsumwälzungen gehen in den gesellschaftlichen Einrichtungen selbst vor sich, und bilden die Entscheidungsnormen des Juristenrechtes vom Grunde aus um, manchmal ohne dass dieses den Beteiligten oder den Juristen selbst auch nur zum Bewusstsein gekommen wäre. Von dem Juristenrecht ist das vom Staate ausgehende Gesetzesrecht wesentlich verschieden. Das Gesetz ist viel jünger, als das Gewohnheitsrecht und das Juristenrecht, und wohl überall eine ziemlich späte Erscheinung. Im Altertum scheint es nur bei den Römern und den Athener heimisch geworden zu sein; in den anderen griechischen Staaten waren immerhin sehr beträchtliche — *) Zur Menschengruppe gehören nicht bloss die Familiengenossen sondern auch die Sklaven und in älterer Zeit wohl auch die, wenn auch rechts- und handlungsfähigen, Freigelassenen. Vergl. Cic Epist. ad Quint. I, 1, 13.: libertis, quibus illi (maiores) non multo secus ac servis imperabant. riginal from Digitized by HARVARD UNIVERSITY

15 Ansätze dazu vorhanden. Auch das frühere Mittelalter ist schwerlich über Ansätze und Uebergänge hinausgekommen. Verwaltungsverordnungen, Anordnungen über Krieg und Frieden oder Bauten sind selbstverständlich auch dann keine Gesetze, wenn sie von der Volksversammlung beschlossen werden. Die „Gesetze“ Hammurabis (1) Mossis, Manu, Zarathustra, des angeblichen Minos und Lykurgos, die leges regiae, die XII Tafeln, die leges barba rorum, der Alkoran, sind teils private, teils unter priesterlicher oder staatlicher Autorität entstandene Aufzeichnungen und Redaktionen, manchmal sogar ziemlich selbständige, mit weitgehenden Aenderungen versehene Redaktionen sakraler, sittlichen religiöser und gewohnheitsrechtlicher Normen; dazu kommen später Verfügungen, die verwerfliches oder veraltetes Gewohnheitsrecht aufheben oder ändern. Diese nähern sich schon sehr den Gesetzen. Aber das eigentliche Gesetz im materiellen Sinne, die abstrakte, an die Bevölkerung gerichtete Norm, wie sie sich in Zukunft zu verhalten habe, setzt bereits eine sehr vorgeschrittene Auffassung von den Aufgaben des Staates, staatliche Organe, die fähig und bereit wären, es durchzusetzen, und einiges Verständnis für den Zweck des Gesetzes bei den grossen Massen des Volkes voraus. Ein orientalischer Despot kann wohl mit einem Winke eine Stadt dem Boden gleich machen lassen, aber er kann seinen Untertanen nicht vorschreiben, in welcher Form sie Verträge abschliessen sollen. Es ist klar, dass das Verhältnis des Richters zum Gesetz ein ganz anderes ist, als sein Verhältnis zum Juristenrecht. Das Gesetz erteilt ihm Befehle, das Juristenrecht gibt ihm Belehrung Das Juristenrecht schöpft seine Kraft aus der Tatsache, dass es auf einer richtigen Beurteilung der Verhältnisse beruht, das Gesetz aus der staatlichen Herrschaft. Der Richter nimmt Befehle von der für ihn zuständigen gesetzgebenden Gewalt entgegen, Belehrung schöpft er dort, wo er sie findet. Englische Richter berufen sich ohne weiters auf amerikanische, amerikanische Richter auf englische Erkenntnisse — jede Berufung auf ein fremdes Gesetz wäre selbstverständlich im Vorhinein ausgeschlossen.1) Denselben Dienst Wo das geschieht schweizerische Gerichte führen z. B. häufig deutsche Gesetze anberuft man sich auf das Gesetz selbstverständlich Original from Digitized by Goog 1

16 - hat das römische Juristenrecht dort überall geleistet, wo es, wie in Schottland, zum Teile in den Niederlanden und in Frankreich, ja sogar bis zur Entstehung des gelehrten Richteramtes in Deutschland, nur als raison écrite gegolten hat; aber der moderne Beamtenrichten hat, wie bereits dargetan worden ist, infolge seiner Stellung und seiner ganzen juristischen Schulung jede psychologische Eignung verloren, in einer Rechtsnorm etwas anderes zu erblicken, als einen Befehl. Die Entstehung des gelehrten staatlichen Richteramtes hatte daher die Folge, dass dem Juristenrecht im Wesentlichen die Natur des Gesetzesrechts verliehen, das was ursprünglich Belehrung war, zum Befehle erhoben worden ist. Die Legalisierung des Juristenrechts fand in den modernen privatrechtlichen Gesetzbüchern ihren Abschluss. Sie sind, wie das Corpus juris, zum grössten Teile Kodifikationen des Juristenrechts, doch finden sich darin auch eigentliche gesetzliche Bestimmungen. Aeusserlich ist hier das Juristenrecht ganz dem Gesetz angeglichen und diese Tatsache ist bereits so tief in das Rechtsbewusstsein des Volkes und die Denkweise des Juristenstandes gedrungen, dass selbst die damit werden rechnen müssen, die über die äussere Gleichsetzung den innern Gegensatz nicht verkennen. Juristenrecht bleibt schliesslich Juristenrecht auch wenn es in Paragraphen gefasst und von einer Volksvertretung beschlossen wird und die verschiedene Natur der Rechtsquelle wird bei jeder Gelegenheit unter der Oberfläche fortwirken; aber es wird gleichzeitig auch immer zu Tage treten dass es diesem innern Gegensatze an jeder äusseren Anerkennung mangelt. Selbst die Fiktionen und Konstruktionen des gemeinen Rechtes gelten als ob sie Gesetz wären. Es ist gewiss sehr zweifelhaft, ob es in Deutschland servitutes im römischen Sinne je gegeben hat; auf die Rechtsverhältnisse aber, die vom gemeinen Recht den römischen Servituten gleichgesetzt worden sind, musste selbstverständlich das ganze dem römischen entnommene gemeine Servitutenrecht angewendet werden und sie mussten mit einer Klage geltend gemacht werden, deren materielles Recht das der actio confessoria war. nicht als Gesetz, sondern als raison écrite, etwa wie auf die Ansicht eines Schriftstellers. Original from Digitized by NIVE T

17 Dieser ganze Prozess, der in der tatsächlichen Ausschaltung des Gewohnheitsrechtes und der Legalisierung des Juristenrechtes seinen Abschluss fand, hat dem modernen Rechte äusserlich eine starre Unbeweglichkeit verliehen, die jede andere Entwicklung als die durch die Gesetzgebung anscheinend unmöglich macht Diese Gestaltung entspricht auch dem Geiste der herrschenden Lehre und wird zuweilen sogar mit dürren Worten gefordert. Wenn sie aber trotz alledem immer mehr Schein als Wirklichkeit war, so liegt das offenbar nicht an der Absicht sondern an einigen Tatsachen, die, unerbittlich wie alle Tatsachen, ihr gutes Recht fordern. Keine Theorie der Rechtsanwendung wird sich darüber hinwegzusetzen vermögen, dass jedes System festgelegter Rechtsregeln seiner Natur nach lückenhaft ist, dass es eigentlich schon in dem Augenblicke veraltet war, da es festgelegt worden ist, dass es daher kaum die Gegenwart, nie aber die Zukunft zu meistern vermag; keine wird es verhindern können, dass die gesellschaftlichen Einrichtungen, auf die das Recht Anwendung findet, in einer fortwährenden Entwicklung begriffen sind, und die festgesetzten Entscheidungsnormen jeden Augenblick mit einem neuen Inhalt erfüllen Aber auch darüber wird man nie hinweggehen können, dass die zur Rechtsanwendung berufenen Personen, Kinder ihres Volkes und ihrer Zeit, das Recht im Geiste ihres Volkes und ihrer Zeit, der auch ihr Geist ist, nicht im Geiste vergangener Jahrhunderte, nach der „Absicht des Gesetzgebers“, anwenden werden. An Tatsachen dieser Art zerschellen die festestgefügten Theorien und scheitert die Macht des mächtigsten Gesetzgebers. Original frongiti¬ R

III. Die Kodifikation des geltenden Rechtes ist, wenn das Juristenrecht einen gewissen Umfang erreicht hat, nicht zu vermeiden und dürfte neben nicht wegzuleugnenden Nachteilen überwiegend günstige Folgen haben. Indem sie gewissermassen die Summe aus der ganzen bisherigen Rechtsentwicklung zieht, bringt sie zugleich in den Wust des Juristenrechtes, in dem sich mit der Zeit auch die Besten nicht zurechtzufinden wissen, einige Ordnung und Uebersichtlichkeit; sie zerreist zwar die internationale Wechselwirkung der wissenschaftlichen Arbeit, wie sie zur Zeit der Blüte des gemeinen Rechtes zweifellos vorhanden war, als Deutschland, Holland, Frankreich und Italien auch literarisch ein Rechtsgebiet gebildet haben — noch Savignys System beruht auf dem Gedanken einer an keine nationalen Schranken gebundenen gemeinrechtlichen Wissenschaft — aber sie schafft gleichzeitig eine feste, einheitliche Grundlage für die nationale Rechtsentwicklung und Rechtswissenschaft, die wohl auch mit der Zeit die nationalen Schranken durchbrechen, sich zu einer allgemeinen Rechtslehre auf rechtsvergleichender Grundlage, zum Mindesten im Sinne der englichen analytischen (Austin-Hollandschen) Schule umbilden wird. Aber schon dem gemeinen Rechte gegenüber wäre die Frage angebracht gewesen, ob es geboten und gestattet sei, für die gemeinrechtlich nicht geregelten, insbesondere die nach der Rezeption entstandenen Rechtseinrichtungen und Rechtsfragen die Regelung im Corpus iuris zu suchen, mit Fiktionen und Konstruktionen, die der gemeinrechtlichen nachgebildet wären, zu arbeiten und die freie Rechtsfindung grundsätzlich zu verwerfen? Mit doppelter Wucht tritt die Frage jetzt an uns heran, da das gemeine Recht überall durch moderne Gesetzbücher ersetzt ist. Soll auch bei diesen auf jede freie Rechtsfindung verzichtet Original from

19 werden? Soll es in aller Zukunft unser Schicksal sein, das Leben mit Fiktionen und Konstruktionen meistern zu müssen Das Gesetz bedeutet unter allen Umständen eine Forderung des Staates an die Gesellchaft: es soll die freie gesellschaftliche Entwicklung staatlichen Zwecken unterwerfen. Der Zwang, den das Gesetz auf die gesellschaftliche Entwicklung ausübt, muss daher immer dadurch gerechtfertigt erscheinen, dass er für höhere staatliche Zwecke unumgänglich notwendig ist. Es könnte daher immerhin billig gefragt werden, ob die Legalisirung des Juristenrechtes nicht schon aus dem Grunde ein Uebel ist, weil sie dem Leben nach tausend Richtungen den staatlichen Willen aufzwingt obwohl der Staat zuweilen auch nicht das geringste Interesse daran hat, dass es geschehe. Hier handelt es sich aber nicht um die Bindung durch das Gesetz, sondern durch die juristische Technik, die des Gesetz auf Fälle anwendbar machen will, für die es keine Vorschrift enthält. Gewiss ist es, dass man von einer technischen Rechtsfindung nicht etwa bessere oder gerechtere Entscheidungen erwarten darf, als von der freien. Im allgemeinen ist es jedenfalls unendlich leichter einen bestimmten Fall richtig zu entscheiden, als eine abstrakte, allgemein giltige Norm für alle denkbaren Fälle aufzustellen: dass eine Regel aber auch für die Fälle, an die beihrer Aufstellung gar nicht gedacht worden ist, immer die gerechteste Entscheidung geben werde, kann nicht wohl im Ernstbehauptet werden. In Wirklichkeit wird von der technischen Rechtsfindung auch nicht dieses, sondern ein ganz anderes Ziel angestrebt sie soll, wenn auch nicht immer ein gerechtes, so doch ein sicheres und vorhersehbares Recht schaffen, und einen Schutz vor willkürlicher, parteiischer Handhabung des Rechtes bieten. Das hofft man zu erreichen, indem man den Richter möglichst an allen Gliedern gebunden an eine vorausbestimmende Norm ausliefert. Wenn die vier Jahrhunderte unbestreitbarer Herrschaft, die die juristische Technik hinter sich hat, ein Urteil erlauben, so ist dieses Ziel weder je erreicht worden, noch überhaupt erreichbar Die Entscheidung ist in den Ländern der technischen Rechtsfindung nicht um ein Haar sicherer, die richterliche Willkür nicht beschränkter Original fron gitized by UNIVERSIT

20 als nach dem ius civile der Römer, dem common law der Engländer und Amerikaner. Schon die allergewöhnlichste Auslegung des Gesetzes, die in der Erforschung des Willens des Gesetzgebers besteht, gibt zu so vielen Zweifeln Anlass, dass es in der Tat ein wenig geschickter Mann sein müsste, der, wenn er das Recht beugen wollte, sich an dem papierenen Zaune stiesse darauf aber, was die Analogie oder die Konstruktion als Grundlage der Rechtssicherheit und Gewähr unparteiischer Rechtspflege leisten, könnte man wohl ohne jeden Schaden der Sache verzichten. Wollte man mit der herrschenden Lehre wirklich Ernst machen, so müsste man bestimmen, dass jedes Parteienbegehren, es möge sich als Begehren des Klägers (um Stattgebung der Klage), als Begehren des Beklagten (um Stattgebung einer Einrede), als prozessuales Begehren oder als Begehren im Verfahren äusser Streitsachen erscheinen, jedenfalls abzuweisen sei wenn sich nicht eine Rechtsvorschrift findet, die den Richter an weist, dem Begehren stattzugeben. Das soll nach dem bekannten, aber gewiss ganz unzuverlässigen Gaianischen Berichte in Rom zur Zeit des Legisactionenprozesses der Fall gewesen sein: jede actio, die sich nicht auf eine lex gründete, habe abgewiesen werden müssen. Auf diesem Standpunkte steht von den moderner Gesetzgebungen keine : sie lassen jedenfalls alle die Analogie und die juristische Konstruktion zu. Danach genügt es schon, dass nach dem festgelegten Rechte einem ähnlichen Begehren stattgegeben werden müsste, ja sogar, dass sich der dem Begehren zu Grunde liegende Anspruch auch nur nach dem geltenden Rechte konstruiren lässt. Die herrschende Lehre rechtfertigt die Anwendung des Gesetzes auf Fälle, an die der Gesetzgeber offenbar gar nicht gedacht hat, damit, er hätte sie, wenn er an sie gedacht hätte, so entschieden, wie er einen ähnlichen Fall oder wie er die Fälle entschieden hat, die für die Konstruktion als Grundlage gedient haben. Aber in jeder Analogie und in jeder Konstruktion liegt, nach Gustav Rümelins Ausdruck, ein Werturteil, es liegt darin die Behauptung, dass man mit Hilfe der Analogie und Konstruktion zu einem angemessenen Ergebnisse gelangt. Das ist auch zweifellos richtig, da man sonst schwerlich sagen könnte, der Gesetzgeber hätte, wenn er an diese Fälle gedacht hätte, Original from Digitized by VARD UNIVERSITY

21 - sie ebenso entschieden. Verhält es sich aber wirklich so, dann überlässt auch die technische Rechtsfindung so viel dem Ermessen des Richters, dass sie vor der freien so gut wie gar keine Vorteile bietet. Und die Vorhersehbarkeit richterlicher Entscheidungen? Wann ist denn diese bei der technischen Rechtsfindung vorhanden? Wohl nur in den wenigen Fällen, in denen ein so klares und bestimmtes Recht vorhanden ist, dass es auf eine Rechtsfindung überhaupt nicht ankommen kann. In Fällen dieser Art wird aber die freie Rechtsfindung nichts andern, da sie ja nur dann eintreten soll wenn eine klare Regel im geltenden Rechte nicht enthalten ist. Man darf mit Grund behaupten, dass eine an die Ueberlieferung gebundene, aber darüber hinaus freie Rechtsfindung eine bessere Gewähr für die Rechtssicherheit bietet, als die technische selbst heute fühlt sich ein Jurist sicherer, wenn er auf eine ständige Rechtsprechung hinweisen kann, als auf seine Auslegung des Gesetzes, die von einem anderen Auslegungskünstler jederzeit umgestülpt werden kann Wenn ich es aber wage, die technische Rechtsfindung geradezu als Sünde gegen den heiligen Geist zu bezeichnen, so liegt das daran, dass sie unserem Auge verschleiert hat die einzige wahre Grundlage, nicht bloss einer sicheren und unparteiischen, sondern auch von grossen Ideen beherrschten Rechtssprechung. Es giebt keine andere Gewähr der Rechtspflege als in der Persönlichkeit des Richters Nur dadurch, dass der Schwerpunkt der Rechtspflege künstlich in die Gesetzgebung verlegt worden ist, ist es möglich ge worden, die schlichte Wahrheit so lange unserer Erkenntniss zu entrücken, dass die höchste Aufgabe, die an einen Menschen herantreten kann, bei denen, die zu ihrer Lösung berufen werden geistige und sittliche Grösse voraussetzt, die das übliche Mittelmass weit übersteigt; nur so konnte man verkennen, dass dieser Aufgabe nicht jeder gewachsen ist, der bei einigen Prüfungen und einiger praktischen Verwendung die Fähigkeit bewiesen hat sich in den Paragraphen einigermassen zurechtzufinden. Auch der Fehlgriff hat seine Logik. Die Paragraphen als Wächter der Rechtssicherheit und der richterlichen Unbefangenheit forderten Original fron Digitized by HARVARD UNIVERSIT

22 Wächter, die darüber wachen sollten, dass die Wache ihren Dienst tue: das führte zum Instanzenzug, und zum unseligen Kollegialprinzip, die die Individualitäten gegen einander aus spielen oder sie in der Masse verschwinden lassen. So entstand das moderne unpersönliche Gericht des europäischen Kontinents. so grundverschieden von dem der Römer und der Engländer, wo den Juristen noch nicht die Kleinheit seine Aufgabe drückt, und in das berufen zu werden, die ersten Männer der Nation sich als grösste Ehre anrechnen.1) Wer könnte angesichts des unfruchtbaren Scharfsinns, der bei uns heute als die höchste Blute juris tischen Könnens bewundert wird, die hohe Vorstellung begreifen die die Römer von der Rechtswissenschaft haben? Wer versteht es dass sie ihnen als vera philosophia, als divinarum atque humanarum rerum notitia gelten konnte: Und doch hat keinerlei zwingende Rechtsvorschrift den modernen Richter in diese Stellung herabgedrückt. Die juristische Technik ist zwar die herrschende wissenschaftliche Methode der Rechtsanwendung, sie muss aber, wie jede wissenschaftliche Richtung einer besseren Erkenntnis jederzeit weichen. In der Wissen schaft selbst ist aber schon im XVII. Jahrhundert eine mächtige Gegenströmung bemerkbar. Die grosse naturrechtliche Bewegung die das ganze XVIII. Jahrhundert beherrscht und eigentlich nie ganz verschwunden ist, ist zum Teile nur als solche verständlich in England, dem klassischen Lande der freien Rechtsfindung, hat man nie recht begreifen können, um was es sich eigentlich beim Naturrechte handle. 2) Von den Naturrechtslehrern wurde ganz ernstlich gefragt, ob bei Widerstreit zwischen Naturrecht und staatlichem Rechte (Staatsrechte) das eine oder das andere vorgehe und es gab nicht Viele, die da gezweifelt hatten, dass *) Es darf nicht vergessen werden, dass die Stellung des englischen Richters in Rom dem respondirenden Juristen zukommt. Allerdings ist auch in England der Instanzenzug und das Kollegialprinzip aufgekommen, wenn auch zum Teil mit anderem Gepräge 2) Bergbohm Jurisprudenz und Rechtsphilosophie S. 331; Bryce Holland Elements of Studies in history and jurisprudence II p. 177.— Jurisprudence 8. Aufl. p. VIII. nennt das deutsche Naturrecht jurisprudence in the air. Original from Digitized by ARVARD UNIVERSIT

23 der Richter, wo ihn das Gesetz verlässt, nach Naturrecht zu entscheiden habe. Das Naturrecht hat zwar als solches die Macht über die Gemüter verloren, aber seine Saat ist aufgegangen: die deutsche Rechtswissenschaft ist nach vielen Richtungen unbewusst Trägerin seines Gehaltes. Dazu gehört insbesondere die Lehre vom unverbindlichen Gesetzesinhalt. Durch den Lehrsatz dass das Gesetz über die Fragen, deren Lösung Sache der Wissenschaft ist, nichts bestimmen könne, ist zweifellos ein gutes Stück des Juristenrechtes für die freie Rechtsfindung zurückerobert worden. Unverbindlicher Gesetzesinhalt sind insbesondere, wie von vielen angenommen wird, Bestimmungen über die Theorie der Rechtsquellen und die Technik der Rechtsanwendung: beide Lehren müssen daher der freien wissenschaftlichen Erörterung anheim gegeben werden. Auch gesetzliche Begriffsbestimmungen verpflichten die Wissenschaft, wenigstens im Privatrechte, nach der herrschenden Lehre in keiner Weise. Ebensowenig steht die Gesetzgebung der freien Rechtsfindung entgegen. Von den drei grossen jetzt noch in Betracht kommenden Gesetzbüchern, dem österr. allgem. bürgerl. Gesetzbuche, dem Code civil und dem bürgerl. Gesetzbuche für das deutsche Reich, enthält nur das erste eine ausdrückliche Vorschrift, die sich auf die Analogie bezieht. Der Code civil bestimmt in dem berühmten Artikel 4 blos: Le juge, qui refusera de juger, sous prétexte de silence, de l'obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de deni de justice. Geny hat in einer sehr eingehenden Darlegung der Entstehungsgeschichte dieses Artikels ausgeführt) que rien, dans les règles en vigueur de notre droit actuel ou dans les conceptions positives arrivées jusqu'à nous sous le couvert d'une tradition autorisée, ne légitime un point de vue, d’après lequel la codification de nos lois aurait eu pour résultat de consacrer, dans l'ordre du droit privé la souveraineté exclusive de ces lois mêmes, et d'écarter, par la, comme inutile et parasite, tout développement indépendant d'interprétation, tendant à suppléer aux défaillances inévitables, à la lenteur, au manque de souplesse et de plasticité *) Geny, Methode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris 1899 p. 93 Original from Digitized VARD UNIVERSIT

24 de l’action purement legislative. Aber auch das österr. allgem. bürgerl. Gesetzbuch hat für den Fall, dass ein Rechtsfall selbst bei analoger Anwendung des Gesetzes zweifelhaft bleiben sollte, auf die „natürlichen Rechtsgrundsätze verwiesen, also, wie jetz allgemein anerkannt wird, auf das Naturrecht. Diese „natürlichen Rechtsgrundsätze sind unserer Literatur und Rechtssprechung im Laufe der Jahre in bedenklicher Weise abhanden gekommen. Und doch ist damit, wie Pfaff und Hofmann ausführen, dem Richter die freieste, überhaupt noch statthafte Tätigkeit, deren Ähnlichkeit mit der legislativen bei den Beratungen ausdrücklich betont wurde, gestattet worden. Nicht hierher gehört § 10 a. B. G. B., der Gewohnheiten nur in den Fällen zu berücksichtigen gestattet, in denen sich ein Gesetz darauf beruft, und § 15 der den „in einzelnen Fällen ergangenen Verfügungen“ und den von Richterstühlen in besonderer Rechtsstreitigkeiten gefällten Urteilen „die Kraft des Gesetzes abspricht und ihre Rechtskraft auf andere Fälle und auf andere Personen auszudehnen verbietet. Damit ist nicht die freie Rechtsfindung verneint, wohl aber die Entstehung neuen Gewohnheitsrechtes auf Grund des frei gefundenen Juristenrechtes ausgeschlossen worden Man kann sich damit ganz wohl abfinden: selbst von dem hier vertretenen Standpunkte aus besteht zwischen der Verbindlichkeit des Juristenrechtes und der des Gewohnheitsrechtes ein sehr erheblicher Unterschied. Wenn das österreichische bürgerliche Gesetzbuch zwar die freie Rechtsfindung zulässt, aber Gewohn heitsrecht ausschliesst, so kann das nur bedeuten, dass der Richte das Recht zwar jedesmal frei zu finden hat, dass aber selbs eine feststehende Rechtssprechung nicht aus dem frei gefundenen Rechte ein den Richter verpflichtendes Gewohnheitsrecht machen kann Wie sich die Sache nach dem B.-G.-B. für das deutsche Reich verhält kann unmöglich zweifelhaft sein. Die erste Lesung des Entwurfes schrieb bekanntlich im § 1 für Verhältnisse, „für die das Gesetz keine Vorschrift enthält, die Entscheidung nach Analogie, und wenn diese versagt, die Entscheidung nach den aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätzen vor Diese Bestimmung wurde im Entwurfe zweiter Lesung gestrichen Die Streichung konnte jedenfalls nur den Zweck haben, in der Original from Digitized by

25 Frage, wie vorzugehen sei, wenn sich Lücken in den Bestimmungen des Rechtes zeigen sollten, den Richter und die Wissenschaft nicht zu binden. Es ist ganz gleichgiltig, wie sich die Redaktoren des zweiten Entwurfes die Ergänzung der Lücken dachten es genügt die Tatsache, dass das Gesetzbuch darüber nichts bestimmt und nichts bestimmen will, um der wissenschaftlichen Erörterung die Bahn freizulassen. Ganz auf dem Standpunkte der hier vertretenen Lehre steht der Vorentwurf eines schweizerischen Zivilgesetzbuches, wol eine der bedeutendsten und eigenartigsten kodifikatorischen Leistungen der Gegenwart. Nach Artikel 1 hat der Richter vor allem nach Wortlaut und Auslegung des Zivilgesetzes, dann nach dem Gewohnheitsrechte und wo auch ein solches mangelt, nach bewährter Lehre und Ueberlieferung zu entscheiden; versagen alle diese Quellen dann hat er sein Urteil nach der Regel zu sprechen, die er als Gesetzgeber aufstellen würde Es möge gestattet sein folgendes aus den Erläuterungen zu diesem Artikel anzuführen: „Und im Gang der Rechtspflege wird „das in Wirklichkeit auch stets geübt, nur mit der Ab¬ „weichung, dass man in einer für uns nicht überall überwundener „Periode von dem Trugbilde ausgehen zu müssen glaubte, „der Richter wende stets und in allen Fällen das gesetzte Recht „an, wenn nicht nach dessen Wortlaut, so nach dessen Sinn und „Geist, während doch diese Voraussetzung in „zahlreichen Fällen niemals zutrifft. Man wird „freilich gegen die Anerkennung des natürlichen Verhältnisses „durch den Entwurf die Einwendung erheben, der Richter werde „hiernach zu selbständig; und richtig ist es schon: Er wird „freier sein, als er heute dort es ist, wo man ihm „zumutet, alles und jedes, und wäre es auch mit „den bedenklichsten Interpretationskünsten „aus dem Gesetze abzuleiten. Würdiger aber „waltet er des Amtes, wenn solche Kunstücke „ihm nicht zugemutet werden. Er soll erkennen dürfen „dass das gesetzte Recht seine Lücken hat, die keine Auslegung „auszufüllen vermag. Und hat er dieses festgestellt, so spricht „er sein Urteil auf Grund nicht der Lückenlosigkeit des Gesetzes Original fron Digitized by NIVERS

26 „wohl aber der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung und setzt den „Rechtssatz voraus, den er im Zusammenhang mit aller übrigen „Rechtsordnung als Gesetzgeber für das Richtige halten würde. Diese trefflichen Worte bezeichnen erschöpfend die Aufgabe, die dem Richter bei freier Rechtsfindung zufallen wird. Hervorzuheben ist die Bemerkung „es werde auch in Wirklichkeit stets so geübt.“ Das bezieht sich allerdings auf die Besonderheiten der schweizerischen Rechtspflege, wo die Rezeption des römischen Rechtes und die Verbeamtung des Richterstandes nie vollständig durchgedrungen ist. Aber auch anderwärts geht es nicht anders zu. Bezeichnender Weise beruft sich die Rechtssprechung dabei sehr ungern auf die Analogie oder Entscheidung aus dem Geiste des Gesetzes, die ja bei ihrer Unbestimmtheit allerdings der freien Rechtsfindung Tür und Tor öffnen würden: es ist als ob es ihr selbst vor der ungewohnten Freiheit bange wäre. Viel öfters bedient sie sich gewisser unklarer und unbestimmbarer Begriffe, die die Wissenschaft und die Gesetzgebung aufgenommen hat, hie und da zu dem eingestandenen Zwecke, öfters wol unbewusst, um ihr eine Handhabe zur freien Rechtsfindung zu bieten; sie arbeitet mit der „Natur der Sache“, mit der „Stillschweigenden Willenserklärung“, mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, mit der „Gewohnheit des Verkehres Kein anderer Gerichtshof hat sich in einem Gebiete der technischen Rechtsfindung soviel Freiheit zu erobern gewusst, wie der Pariser Kassationshof. Diesem Umstande verdanken wir einige der fruchbarsten juristischen Gedanken unserer Zeit: unter anderem die Haftpflicht für Zufall und fremdes Verschulden, die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes, die Ausgestaltung des Urheberrechtes, das Recht des Privatversicherungsvertrages. Die Praxis des Pariser Kassationshofes hat in das französische Privatrecht eine solche Fülle neuer Ideen hereingebracht, dem Gesetze eine von der Absicht des Gesetzgebers häufig so sehr abweichende Wendung gegeben, dass man ganz wohl behaupten darf; wer nichts kennt, als die französische Gesetzgebung, hat von dem in Frankreich wirklich geübten Rechte überhaupt keine Vorstellung. In Deutschland hat das einstige hanseatische Oberappelationsgericht Lübeck, das Handelsappelationsgericht Nürnberg, und in der Folge Original from Digitized by ARVARD UNIVERSITY

27 - das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht, wenigstens auf dem Gebiete des Handelsrechtes, auf dem der Rechts sprechung seit jeher einige Bewegungsfreiheit zugestanden worden ist, bewiesen, dass auch die deutschen Gerichte grossen Schwunges und schöpferischer Ideen fähig sind, wenn man es ihnen gestattet. Sehr ängstlich pflegt der österreichische Oberste Gerichtshof, schwerlich zum Vorteile der Sache, an dem Worte des Gesetzes zu haften. Trotz aller sonstigen unbestreitbaren Vorzüge seiner Rechtssprechung hat es sich doch gezeigt, dass eine die wörtliche Auslegung bevorzugende Rechtspflege nicht einmal die Vorteile der Beständigkeit für sich hat. Das Wort ist ein höchst unvollkommenes Werkzeug des Gedankens, und es ist noch Niemand gelungen, mittels der Worte die Dinge zu beherrschen Wie ist es möglich, dass die Rechtspflege, trotz aller Einflüsse, die sie zur technischen Rechtsfindung drängen, doch so häufig ihre Fesseln abzuschütteln vermochte ? Das Recht ist eben nicht ein starres Dogma, sondern eine lebendige Kraft daraus, dass ein Gesetz erlassen worden ist, ergibt sich noch nicht, dass es gilt, und aus der Absicht, die der Gesetzgeber dabei hatte, folgt noch nicht, wie es gilt. Die privatrechtlicher Gesetzbücher bestehen, wie bereits ausgeführt worden ist, teils aus eigentlichen Gesetzen, teils aus kodifiziertem Juristenrecht: aber bei aller äusserlichen Gleichsetzung wird es doch nie gelingen die Regel über die Rückwirkung erfüllter Bedingungen mit derselben Kraft auszustatten, wie das Verbot wucherischer Verträge. Juristenrecht ist eben schon deswegen, weil der Staat als solcher an dem Inhalte seiner Regeln kein Interesse hat, immer mehr Belehrung, mehr raison écrite, als Befehl. Aber auch das eigentliche Gesetz wirkt nur durch seine innere Kraft; — vermag es den Widerstand des Mittels nicht zu besiegen, dann erlahmt es, wird verkehrt angewendet oder gerät in Vergessenheit. Die Erkenntnis, dass die Rechtspflege die schlichte Gerechtigkeit manchmal auch auf Umwegen erreicht, wenn ihr das Gesetz den geraden Weg versperrt, hat gewiss etwas Tröstliches, wenn es auch nicht als Aufgabe der Gesetzgebung gelten kann, sie zu solchen Umwegen zu zwingen. Original fron Digitized

IV. Dem modernen Juristen, der es für seine Pflicht hält, seine Entscheidung immer auf ein Gesetz zu gründen, muss sich da die Frage aufdrängen: was soll denn als Grundlage der Rechtssprechung dienen, wenn man ihr die des Gesetzes entziehen will? Man könnte vielleicht versucht sein, darauf einfach zu antworten, dass es zu jeder Zeit solch ein Ding gegeben hat, wie eine an keine Paragraphen gebundene Gerechtigkeit. Aber diese Gerechtigkeit ist nicht etwa eine voraussetzungslose; die Gerechtigkeit auf die es hier ankommt, ist, wie bereits eingangs mit allem Nachdruck hervorgehoben worden ist, an die in der juristischen Ueberlieferung enthaltenen Voraussetzungen gebunden. jede freie Rechtsfindung geht von der Ueberlieferung aus und strebt dem Stammerschen „richtigen Rechte zu. Das ist ja das Besondere an der Stellung des Richters, das von ihm immer angenommen worden ist, durch seine Mund sprache nicht seine persönliche Ansicht, sondern das Recht. „Das Recht ist aber vor allem in den Rechtszeugnissen der Vergangenheit enthalten: in den Gesetzen, der Rechtssprechung, der Litteratur. Kein römischer Jurist ist je von den hergebrachten Regeln weiter abgewichen, als es durch unbedingte Notwendigkeit geboten war, und in der berühmten Stelle seiner Commentaries, in der Blackstone vom englischen common law spricht, wird der englische Richter ausschliesslich als Verkünder, nicht als Finder der rules of law gefeiert. Die freie Rechtsfindung ist konservativ wie jede Freiheit, denn Freiheit bedeutet eigne Verantwortung, Gebundenheit wälzt die Verantwortung auf andere ab. Es gibt keine Gerechtigkeit die ein für alle Mal gegeben wäre, jede Gerechtigkeit ist, wie das gesetzte Recht, ein Ergebnis der historischen Entwicklung. Es wurde bereits an anderer Stelle hervorgehoben, dass das Juristenrecht, dieses ureigenste Original from Digitized by Goog ARD UNIVERSIT

-29 Werk der freien Rechtsfindung, aus Entscheidungsnormen besteht, die, aus dem Wesen der gesellschaftlichen Verhältnisse abgeleitet, mit diesen zugleich ihren Inhalt andern: die Hauptmasse der Entscheidungsnormen erhält ihren wesentlichsten Inhalt aus der jeweiligen Gestaltung der Rechtsverhältnisse, auf die sie sich beziehen. Das richtige Wort dürfte hier wohl Stammler gefunden haben. Indem er auf die Erzählung Herodots hinweist, wie die Meder, die nach der Trennung von den Assyrer ohne Gesetze lebten, Dejoces zum König wählten, da er sich in ihren Streitigkeiten als gerechter Richter erwiesen hatte, fügt er hinzu: „Der geschickte Richter, dessen Sentenzen das Volk entzückten, hatte es wohl verstanden, auf Grund allgemeiner „Einrichtungen des überlieferten Gewohnheitsrechtes neu ent¬ „stehende Streitfragen in begründeter Erwägung abzuurteilen „Denn wir dürfen annehmen, dass es auch dort Eigentum und „Vertragstreue, Familiengewalt und etwa gesondertes Erbrecht „gegeben hat, um deren einzelne Durchführung durch besonderen „Zwist hindurch es nun sich handelte. Dass er ohne alle Grund¬ „lage positiver Institute seines schlichtenden Amtes gewaltet hatte, „würde eine leere Vorstellung sein. Dass jede Rechtsfindung, auch wo sie als blosse Rechtsanwendung auftritt, notwendig schöpferisch ist, hat längst v. Bülow überzeugend dargetan: durch das geltende Recht über das geltende Recht hinaus strebt, bewusst oder unbewusst, jede Rechts wissenschaft. Der Gegensatz der freien Rechtsfindung und der technischen liegt daher nicht darin, dass die erste über das Gesetz hinaus gehen würde, er liegt eher in dem Wege, der eingeschlagen wird. Denn diese verlangt, dass das Wunderwerk nie anders als mit den Mitteln einer ein für alle Mal gegebenen juristischen Technik bewirkt werde, die freie erwartet auch etwas von den schöpferischen Gedanken einer grossen Individualität. Die technische Rechtsfindung ist daher demselben Geiste entsprungen, wie das Kollegialprinzip und der Instanzenzug: dem Bedürfnisse, die Individualität des Richters überal nach Möglichkeit auszuschalten. Aber das ist ein vergebliches Beginnen, denn jede Anwendung einer allgemeinen Regel auf den einzelnen Fall geht notwendig durch eine Persönlichkeit hindurch 3 Original from Digitized by GO ARVARD UNIVERSII

30 Wie die juristische Überlieferung zwar selbst ein Ergebnis gesellschaftlicher Vorgänge und doch gleichzeitig ein Werk der Männer ist, die daran gearbeitet haben, so wird sie auch von denen, die die Arbeit fortsetzen, immer neu gebildet und geformt das römische Recht würde uns zweifellos ein ganz anderes Gesicht zeigen, wenn in dem, was auf uns gekommen ist, nicht Ulpian und Paulus sondern Javolenus und Celsus das grosse Wort führen würden, und im heutigen gemeinen Rechte, so sehr es auch ganz im Zeichen juristischer Technik steht, kann jeder Kündige die Bestandteile genau unterscheiden, die noch im XIX. Jahrhundert seine grossen Bildner, Savigny, Puchta, Arndts, Vangerow, Bähr, Jhering, Windscheid und Bekker, dem Bau eingefügt haben. Eine persönliche Note hat die Rechtspflege daher zu allen Zeiten gehabt, zu allen Zeiten wirkten gesellschaftliche, politische kulturelle Strömungen auf sie mit Notwendigkeit ein; ob der einzelne Jurist diesen Einflüssen mehr oder weniger nachgiebt, mehr in his, quae ei tradita sunt, perseverat oder mehr ingenii qualitate et fiducia doctrinae plurima innovare instituit, das hängt wieder selbstverständlich nicht von irgend welcher Theorie der Rechtsfindung sondern von seiner eigenen Individualität ab. Es handelt sich aber darum, dass diese Tatsache nicht als etwas Unvermeidliches zu ertragen, sondern freudig zu begrüssen ist: denn es kann in der Tat nur darauf ankommen, ob seine Individualität wertvoll genug ist, um ihr diese Wirksamkeit einzuräumen. Die freie Rechtsfindung ist daher nicht eine Frage des materiellen Rechtes, sondern der Auswahl der zum Richteramte berufenen Personen, also in letzter Linie die Frage einer Gerichtsorganisation, die starke Persönlichkeiten zur Geltung kommen lässt. Davon hängt alles ab: sobald hier ein Wechsel eintritt, stellt sie sich von selbst ein, bis dahin wird jede gesetzliche Vorschrift ebenso wirkungslos bleiben und der Vergessenheit anheimfallen, wie der § 7 des österr. allgem. bürgerl. Gesetzbuches. Allerdings ist es zweifelhaft, ob die gewöhliche Beförderung in der Beamtenlaufbahn das richtige Mittel ist, um einen grossen Zug in die Rechtspflege zu bringen. Es ist bezeichnend, dass der Pariser Kassationshof, der einzige Gerichtshof des euro-Original from I

31 päischen Festlandes, der sich einer, wenn auch nicht dem Namen nach, freien Rechtsfindung erfreut, dazu gelangt ist als Erbe der französischen Parlamente, „deren Mitglieder ihre Stellen mit Geld erkauft hatten, und denen Frankreich die besten Richter verdankt, die es ja gehabt hat; es ist bezeichnend, dass die einzigen Gerichte, denen in Deutschland zuweilen das Recht frei zu finden vergönnt wird, die Handelsgerichte sind, die zum Teile ausserhalb der eigentlichen Beamtenhierarchie stehen, oder doch gestanden sind. Diese Einrichtungen sind gewiss keine geeigneten Vorbilder: die Muster sind wohl eher in Rom oder in England zu suchen, in Organisationen die im Richteramte die höchste geistige und gesellschaftliche Auslese versammeln die es den bedeutendsten Männern der Nation als höchstes Ziel und würdigen Abschluss ihres Strebens erscheinen lassen. Die Namen der grossen englischen Richter, eines Lord Mansfeld Lord Eldon, Lord Bowen oder Sir George Jessel sind in England so bekannt, wie auf dem Festlande kaum die eines bahnbrechender Schriftstellers; wenn auf dem Festlande Männer von diesem Range Richterstühle einnehmen — und das war gewiss schon mehr als einmal der Fall - so weiss von ihnen höchstens der engste Kreis der Eingeweihten etwas zu erzählen, und ihr Ruhm stirbt mit denen, die sie wirken gesehen haben. So weit das europäische Festland in Betracht kommt, ist für jede freie Rechtsfindung der Ausgangspunkt wohl ein für alle Male gegeben: es ist dies die gemeinrechtliche Wissenschaft dieses ehrwürdige Gebilde, dessen Wurzeln in die Jurisprudenz der römischen Pontifices zurückreichen. Geschichlich kann ihr internationales Gepräge nicht geleugnet werden, und wenn auch seit Anfang des XIX. Jahrhunderts nur die deutsche Privatrechtswissenschaft als unmittelbare Erbin ihres Gedankeninhaltes gelten kann, so hat sie doch seither jedes Partikularrecht befruchtet, mit dem sie in Berührung gekommen ist. Die gemeinrechtliche Wissenschaft ist es ganz vorzüglich, die bei der freien Rechtsfindung den Bestandteil bilden muss, der hier als Ueberlieferung bezeichnet worden ist. Denn es muss mit besonderem Nachdrucke hervorgehoben werden, dass es nicht etwa der berüchtigte „gesunde Menschenverstand“ ist, der, nach Beseitigung Original from Digitized by Goog

32 der technischen Fesseln, voraussetzungslose Willkür decken soll. Die freie Rechtsfindung spannt vielmehr nicht nur an den Geist und Karakter, sondern auch an das Wissen des Richters die Ansprüche auf das Höchste an. Um hier seinen Mann zu stellen, dazu gehört, neben einem scharfen Auge für das Wesen der gesellschaftlichen Vorgänge und einem starken Empfinden für die Bedürfnisse der Gegenwart, auch eine stetige Fühlung mit dem geschichtlich Gewordenen im Rechte: nur wer aus dem Vollen schöpft, wer die überlieferte Weisheit der Jahrhunderte als Meister beherrscht, ist berufen, Pfadfinder der Gerechtigkeit zu sein. Es wäre unbillig, wenn man es verkennen wollte, dass die Abneigung gegen die freie Rechtsfindung zum Teile tiefer liegende Ursachen hat: vor Allem in den heute noch herrschenden Vorstellungen von den Grenzen der Staatsmacht und der Trennung der Gewalten. Es steckt ein gutes Stück altliberalen Misstrauens gegen den im Dienste des Staates stehenden Beamtenrichter, dass man ihn verpflichten will, seine Rechtsüberzeugung immer auf ein Gesetzeswort zu grunden, und es wird auch recht lange dauern, bis man sehr an den Gedanken gewonnen wird, da dass dem Staate nicht jede Rechtserzeugung, sondern nur die Gesetzgebung vorbehalten ist. Aber diese Gedankengänge gehören einer bereits überwundenen Staatslehre an, die, wie jede Staatslehre, doch nichts anderes war, als der wissenschaftliche Ausdruck eines historisch gegebenen Zustandes. Original from Digitized by

V. Und nun möge es gestattet sein, den Blick der Wissenschaft zuzuwenden, den Aufgaben, die ihr verbleiben, wenn die freie Rechtsfindung die technische ersetzen sollte. Zweifellos ist es zunächst, dass diese Wendung der hergebrachten zivilistischen Konstruirmonographie jede Daseinsberechtigung entzieht. In dem Augenblicke, wo anerkannt wird, dass im Gesetze nur das entschieden ist, was darin entschieden ist, dass das, was darin nicht entschieden ist, darin eben nicht entschieden ist, entfällt wohl auch jeder Anlass, um mit Hilfe der Haarspaltmaschine und der hydraulischen Presse aus dem Gesetze Entscheidungen herauszudestilliren, die nicht darin enthalten sind. Man wird dem missgestalteten Sprossing der Rezeption allzuviel Tränen nicht nachweinen. Es versteht jeder, dass eine Entscheidung gelten soll, weil sie gerecht, weil sie billig ist, weil sie dem Gesetze oder der Ueberlieferung entspricht; dass aber eine Entscheidung aus dem Grunde gelten müsse, weil irgend jemand, der darüber ein Buch geschrieben hat, das Rechtsverhältnis so konstruirt hat: hoffentlich nähern wir uns einer Zeit, wo das Niemand wird verstehen können. Gewiss ist in Monographien der herrschenden Richtung viel schätzbare geistige Kraft ausgegeben werden — aber mit welchem Erfolge Man kann, meint Macaulay, seine Beine sowohl auf der Landstrasse als auch in der Tretmühle bewegen: aber auf der Landstrasse bringen sie uns vorwärts, in der Tretmühle bewegen wir uns auf demselben Fleck. Welche Wege die Wissenschaft, von unfruchtbaren Aufgaben abgewendet, einschlagen soll, das ist eine müssige Frage. Der menschliche Geist ist unerschöpflich und die Zahl ungelöster Aufgaben auf jedem Gebiete unendlich gross: hier den Profeten Original from Digitized by Go VARD UNIVERSIT

— 34 spielen zu wollen, wäre wohl eine Vermessenheit. Aber angesichts der vielen Kraft, die in den verschiedenen Tretmühlen verschwendet wird, möge es immerhin gestattet sein, auf einige schöne Gegenden hinzuweisen, zu denen eine bequeme Landstrasse führt. Gewiss ist es zunächst, dass die ursprünglichste Aufgabe jeder Rechtswissenschaft, den Sinn der Rechtsvorschriften zu erforschen, ihren Platz behaupten wird. Mehr als jedes andere gesetzte Recht fordert das Recht der modernen privatrechtlichen Gesetzbücher die wissenschaftliche Auslegung. Wie es selbst ein Ergebnis der Jurisprudenz ist, so bleibt es dem Ausbau und der Fortbildung durch die Rechtswissenschaft in unvergleichlich grösserem Masse fähig, als das Gesetz im engern Sinne Aber mit der Erforschung des verborgenen Sinnes des gesetzten und des ungesetzten Rechtes ist lange noch nicht alles getan. Auch für die Wissenschaft gilt das bereits Gesagte, dass der Rechtssatz nicht als starres Dogma, sondern als lebendige Kraft behandelt werden muss. Wenn dargelegt wird, was ein Rechtssatz bedeutet, so ist damit gewiss noch nicht gesagt, wie er gilt; das hängt nicht von seiner Auslegung sondern von der ihm innewohnenden Kraft ab, von der Gestaltung der Gesellschaft, für die es besteht, von Bechaffenheit derer, die ihn handhaben. Aufgabe der Wissenschaft ist es, das Recht so darzustellen, wie es gilt; wer nichts weiter kennt, als die „Absicht des Gesetzgebers“, kennt das wirklich geltenden Recht noch lange nicht. In diesem Sinne möge der hergebrachten dogmatischen Rechtsauffassung die dynamische entgegengesetzt werden, für die es nicht blos darauf ankommt was ein Rechtssatz bedeutet, sondern wie er lebt, wie er wirkt, wie er sich in verschiedenen Verhältnissen bricht, wie sie ihm ausweichen und wie er sie verfolgt. Wer, wie es die herrschende Lehre nur zu oft tut, unterschiedslos annimmt, das Gesetz wirke so, wie es vom Gesetzgeber gewollt ist, der verkennt den weiten Weg, der in allen menschlichen Dingen das Mittel von der l'at, die Tat von ihren Folgen trennt. Mit der Arbeit, die das Recht verrichtet, haben sich aber bisher vorwiegend Rechtshistoriker beschäftigt, gelegentlich allerdings auch Volkswirtschaftlehrer und Handels-Original from Digitized by VARD UNIVERSITY

35 rechtslehrer: dem zivilistischen Dogmatiker lagen sie bedauerlicher Weise immer sehr ferne.1) Und dann die Rechtssprechung selbst. Das ius quod est muss uns vor Allem diese lehren, nur aus ihr können wir entnehmen, welche Entscheidungsnormen tatsächlich ins Leben über gegangen und wie sie ins Leben übergegangen sind. Aber es genügt wirklich nicht, die gerichtlichen Entscheidungen im Text oder Anmerkungen anzuführen, und sie, je nachdem sie richtig oder unrichtig scheinen, zu loben oder zu verwerfen. Die Rechtssprechung ist immer eine Resultante verschiedener auf den Richter einwirkender Kräfte: der Sinn und Wortlaut einer Rechtsnorm ist eine von diesen Kräften, aber er ist nicht die einzige jede Entscheidung bringt eine tatsächlich vorhandene gesellschaftliche Strömung zum Ausdrucke: selbst die abstruseste Scholastik, das offenbarste Misverständniss und bewusste Rechtsbeugung haben wenigstens als Koeffizienten gesellschaftlicher Strebungen einen Erkenntniswert. Es ist eine Aufgabe der Wissenschaft, die Strebungen, die in der Rechtssprechung zu Tage treten, auf ihren Ursprung, ihre Wirkung, ihre Art und ihren Wert zu prüfen und so ein Bild dessen zu entwerfen, was in der Rechtssprechung vorgeht und aus welchen Gründen es geschieht. 2) Und dann die Rechtsverhältnisse als solche, auch wenn sie zu gar keiner gerichtlichen oder behördlichen Erledigung Anlass gegeben haben. Soweit es sich um Börsen, Banken, Fabriken und das Handwerk handelt, können wir aus der volkswirtschaftlichen und handelsrechtlichen Litteratur einigermassen Belehrung schöpfen, über das Arbeitsverhältniss aus der sozialpolitischen, die Lotmar das Materiale zu seinem grossartig angelegten Werke geliefert hat; das fast unübersehbare Materiale, das in den Notariatskanzleien, im Grundbuch aufgestappelt lagert, entbehrt fast ganz noch eines Bearbeiters: wie viel hier nicht nur *) Von diesem Standpunkte aus versuchte ich das Recht des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches in meiner Schrift: „Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch f. d. d. Reich“ zu behandeln Das ist allerdings einem werdenden Recht gegenüber besonders schwierig 2) In diesem Sinne versuchte ich die Rechtssprechung in meiner Schrift: „Die stillschweigende Willenserklärug, zu verwerten. Original from Digitized by JARDUNI

36 - vom volkswirtschaftlichen sondern auch vom juristischen Gesichtspunkte zu holen wäre, zeigen wohl zur Genüge Arbeiten, wie die von Bartsch über das österreichische Grundbuchsrecht. Wie weit ist in der juristischen Würdigung des Materiales dieser Art die rechtshistorische Urkundenforschung der dogmatischen vorausgegangen! Die ganze juristische Litteratur hat, so viel ich sehe nicht ein einziges wissenschaftliches Werk über modernes Urkundenwesen aufzuweisen; so kommt es, dass man eine ganze Bibliotek über testamentarisches Erbrecht durchstudieren kann, in der man wohl eine Menge geistreicher und scharfsinniger juristischer Konstruktionen, aber nicht ein Wort darüber finden wird, wie Testamente heutzutage abgefasst werden. Und dann die Lebensverhältnisse, ganz abgesehen von ihrer rechtlichen Regelung. Wir Juristen sind freilich immer bereit die Entscheidungsnorm für einen getreuen Ausdruck des Lebensverhältnisses, die Rechtsregel für eine Lebensregel zu hatten, aber in Wirklichkeit sind das recht verschiedene Dinge. In Wirklichkeit regelt und bestimmt in erster Linie das Leben sich selbst. Wie gering ist der Einfluss des in Rechtsregeln festgelegten Familienrechtes auf die tatsächliche Gestaltung der Familie im Leben, wie ganz anders werden Verträge in Handel und Wandel ausgelegt und gehalten, als in den wenigen Fällen, wo darüber ein Urteil ergeht. Die gelehrten Romanisten sagen uns, dass das angeblich ausschliessliche Eigentum des pater familias eigentlich ein Gemeineigentum seiner Familie war, dass der rechtlich fast ganz dem Sklaven angeglichene filius familias in Wirklichkeit eine von diesem ganz verschiedene Stellung hatte: so gross war selbst in Rom manchmal der Gegensatz zwischen der archaisirenden Rechtsregel und der Lebensregel. Er wird heute gewiss nicht geringer sein, wo die Rechtsregel zum Teile auf fremden, romischen oder französischen Entscheidungsnormen beruht, während die Lebensregel aus einheimischer Sitte hervorgegangen ist. Glaubt denn wirklich jemand, dass irgendwo in Deutschland oder Oesterreich die Väter bei der Erfüllung ihrer Dotationspflicht sich an die Bestimmungen des bürgerl. Gesetzbuches halten? dass die Verkäufer die Haftung für Mängel nach Massgabe des Gesetzes leisten? Man wende nicht ein, hier handle sich um Original from gitized by GO 5

37 Sitte nicht um Recht — die Dotationspflicht und Mangelhaftung des vielgerühmten römischen Rechtes ist aus solcher Sitte herausgewachsen. Bei jeder gesunden Rechtsentwicklung wird sich die gute Sitte in Rechtssätze verwandeln, der schlechten Sitte wird Gesetzgebung und Rechtspflege entgegentreten, für beide Zwecke muss man aber die Sitte vor allem kennen.1) Für wenn aber alles Recht nicht in Entscheidungsnormen aufgeht, der wird wohl sagen, es liegen hier Organisationsformen der heutigen Gesellschaft vor, zweifellos rechtlicher Natur, die nur deswegen nicht zur Geltung gelangen, weil die Rechtsprechung nicht wie in Rom von einheimischen, sondern zum grössten Teile von fremden oder veralteten Entscheidungsnormen beherrscht wird. Das kann aber den Juristen nicht abhalten, ihnen nachzuforschen. Ist dem wirklich so, dann könnte man es vielleicht einmal versuchen, auch das heutige Familienrecht darzustellen: das, nach dem die Familiengenossen wirklich leben, nicht das, nach dem ihre Familienstreitigkeiten entschieden werden — das Eigentum zu schildern, wie es in Wald und Wiese, Feld und Flur, nicht wie es im bürgerlichen Gesetzbuche aussieht. Das würde freilich nicht nur bedeutende Gelehrsamkeit, zumal historisches Wissen, sondern auch grossartigen Wirklichkeitssinn vorauszusetzen; aber das gelungene Werk würde den Meister loben. Wo ihrs packt, da ists intereressant. Aber der Rechtswissenschaft blühen noch Aufgaben ganz anderer Art. Wer eine schöpferische Rechtssprechung will, muss selbstverständlich auch eine schöpferische Wissenschaft wollen, In Rom und anderwärts haben die Nachbarn unter einander gewisse Rücksichten beobachtet: bei Nachbarstreitigkeiten wurden diese Rücksichten die die Nachbarn nach der Sitte einander schuldig waren, der Entscheidung zu Grunde gelegt. So entstanden in Rom die Rechtssätze, die in Windscheids Pandekten B. I., § 169, Z. 1—8 aufgezählt erscheinen. Auch heute pflegen Nachbarn gegen einander gewisse Rücksichten zu beobachten diese Sitte wird aber kaum je einer Entscheidung zu Grunde gelegt, weil sie den Juristen meistens unbekannt ist; sie kann sich daher auch nicht zu einem Rechtssatze verdichten. Nur die in Windscheits Pandekten aufgezählten nachbarrechtlichen Beschränkungen des Eigentums, die aus römischer Sitte hervorgegangen sind und einst in Rom gegolten haben, muss der Juriswenigstens bei der Prüfung, kennen. Original fron

38 die Aufgaben des Schriftstellers und des praktischen Juristen liegen einander offenbar sehr nahe. Die Aufgabe des modernen Juristen kann im Wesen keine andere sein, als die des Juristen zu allen Zeiten, insbesondere des römischen Juristen: man misversteht sie gründlich, wenn man glaubt, die Schulstreitigkeiten der Römer hätten sich darauf bezogen, was hergebrachten Rechtes ist, sie haben vielmehr darüber gestritten, welche Entscheidung die gerechtere, die zweckmässigere sei. Schon Savigny und seine unmittelbaren Schüler sprechen von der Wissenschaft als Rechtsquelle, und seit dem berühmten Aufsatz von Ihering über „Unsere Aufgabe hat es nie an Stimmen gefehlt, die nach einer schöpferischen Jurisprudenz gerufen hätten. Selbst die gemeinrechtliche Jurisprudenz, war in hohem Masse schöpferisch, obwohl sie es nicht einmal sein wollte: das Recht des Besitzes, der Stellvertretung, des Vertragsabschlusses unter Abwesenden, des Irrtums beim Rechtsgeschäft, das Recht der Anweisung, der Anerkennung, der Verträge zu Gunsten Dritter, der ungerechtfertigten Bereicherung und viele andere können als ihre eigensten Leistungen bezeichnet werden. Freilich wurde sie dabei von ihrem Bestreben, alles quellenmässig zu begründen, auch wenn die Quellen hartnäckig schweigen, auf Schritt und Tritt gehemmt: welch armselige Quellenstellen glaubt Ihering heranziehen zu sollen, um eine seiner geistreichsten Schöpfungen, die Lehre vom negativen Vertragsinteresse, sich und seinen Zeitgenossen mungerecht zu machen Gewiss ist es nicht Sache der Wissenschaft, nach Art der hergebrachten zivilistischen Monographie, dem Richter die Entscheidung eines jeden einzelnen Falles vorzukamen, der etwa an ihn herantreten könnte. Den einzelnen Rechtsfall wird in den meisten Fällen der Richter viel besser beurteilen können als der Schriftsteller; hier hat die Wissenschaft von der Rechtssprechung zu lernen, nicht diese von der Wissenschaft. Die Sache kann aber auch anders liegen, so besonders, wenn die Rechtssprechung etwa die grossen sozialen, wirtschaftlichen oder politischen Fragen, die an sie herantreten, misversteht und infolge dessen irre geht; besonders aber dann, wenn die Rechtspflege vor ein ganz neues Problem gestellt ist, zu dessen Lösung Original from Digitized by D'UNIVERSIT

39 umfassende Studien erforderlich sind, denen der Mann, der mitter im Leben steht und dessen wechselnden Forderungen zu genügen hat, unmöglich gewachsen sein kann, ist ein Eingriff der Wissenschaft wünschenswert. Es wäre sehr traurig, wenn es eine Rechtswissenschaft, geben sollte, in der die grossen Strömungen und Strebungen, die unsere Zeit durchwühlen und durchbeben, keinen Ausdruck fänden Als eine der wichtigsten Aufgaben, dieser Art, die noch der Lösung durch die Wissenschaft entgegensehen, muss die Schaffung eines Beweisrechtes bezeichnet werden. Die Wissenschaft vergangener Jahrhunderte hat sich viel damit beschäftigt, und manches wertvolle Ergebnis ihrer Untersuchungen ist in die alten Prozessordnungen übergegangen. Aber wenn irgendwo, so schein hier die Festlegung durch das Gesetz übel gewirkt zu haben: sie führte zu der sogenannten formalen Beweistheorie, die dem Beweisrechte eine Starrheit gab, die schliesslich ganz unerträglich war. Die Folge war, dass man die formale Beweiswürdigung durch die freie Beweiswürdigung ersetzte, die nicht blos alle Beweisvorschriften, sondern auch alle Beweisregeln beseitigte: ein Erfolg, den allerdings ihr Vorkämpfer Glaser gar nicht beabsichtigt zu haben scheint.1) So entstand die vollständige Beweisanarchie, unter der wir noch heute leiden. Von der Macht, die Schlagworte auf die Gemüter ausüben, zeugt am Besten der Umstand, dass in der freien Rechtsfindung eine grosse Gefahr erblickt wird, während die nicht blos von gesetzlichen Schranken, sondern auch von jeder wissenschaftlichen Regelung befreite Rechtssprechung nirgends Anstoss erregt; das geht so weit, dass gegen ein Urteil wegen der geringsten Gesetzesverletzung nicht aber wegen der grössten Fehler in der Beweiswürdigung Revision eingelegt werden kann: als ob eine aller vernünftigen Regeln spottende Beweiswürdigung nicht unter Umständen viel tiefer einschneiden würde, als eine Verurteilung, die nicht genau zu einer gesetzlichen Begriffsbestimmung passt. Und doch würde schon das von dem unermüdlichen Hans Gross gesammelte Material wohl genügen, um die Bausteine für ein Beweisrecht Glaser zur Kritik des Zeugenbeweises, Gerichtssaal Bd. XXXIII Glaser, Beiträge zur Lehre vom Beweis. Original from Digitized by ARVARD UNIVERSI

40 zu liefern, das jedoch nicht ein gesetzliches, sondern nach Art des englischen law of evidence ein wissenschaftliches sein müsste. Es würde so wohl dem kommenden Geschlechte die beschämende Erkenntnis erspart werden, dass Zeugenaussagen vom Gerichte nicht gewürdigt, sondern nur entgegengenommen werden, dass sie als genügende Grundlage eines Urteilsspruches gelten, selbst wenn die Zeugen über die Tatsachen über die sie vernommen worden sind, die Wahrheit nicht aussagen wollen, ja sogar, wenn sie wegen ihrer Geistesbeschaffenheit wegen ihrer besonderen Verhältnisse, wegen der natürlichen, dem menschlichen Beobachtungs- und Erinnerungsvermögen gezogenen Schranken, die Wahrheit nicht aussagen können Damit wäre wohl der Beweis erbracht, dass es der juristischen Wissenschaft, die nach moderneren Vorwürfen sucht, als auf den hergebrachten Bahnen zu finden sind, an Forschungsgebieten nicht fehlen wird. Freilich wird, wenn sich die Juristen ernstlich Aufgaben dieser Art zuwenden, dann das heute noch herrschende volkstümliche Ideal des Juristen, des feinen, scharf sinnigen Dialektikers, einem anderen den Platz räumen müssen. Es wird nicht Schade sein um dieses Ideal. Der Scharfsinn is die unfruchtbarste unter den Gaben des menschlichen Geistes: es liegt eine tiefe Weisheit darin, dass der Teufel der deutschen Volkssage so häufig ein scharfsinniger Dialektiker ist. riginal from Digitized by Goog HARVARD UNIVERSIT

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