Planck, Gottlieb, Begründung des Entwurfs eines Familienrechts für das deutsche Reich, Abschnitt 1, Vorlage des Redaktors, Berlin 1880
author: Planck, Gottlieb
source date: 1880
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Kommission Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs. Begründung 5 Entwurfs eines Familienrechts □ für das Deutsche Reich. Vorlage des Redaktors Dr. Planck, Königl. Preußischer Appellationsgerichtsrath z. D. Berlin, 1880. Gedruckt in der Reichsdruckerei. 1880.

1 * brats schlange N 250 timmen ndein 2)

III. II. Uebersicht. Erster Abschnitt. Die Ehe. Einleitung. Entwickelung des staatlichen Eherechts in Deutschland. — Prinzip der staatlichen Ehegesetzgebung. Nichtanerkennung der Mißheirath und der Ehe zur linken Hand als allgemeiner Institute. — Formelle Stellung des Entwurfs zu dem Reichsgesetze über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875. 4 * * * * * * * * * * * * * * * Erster Titel. füllt Die Eingehung der Ehe. I. Das Verlöbniß. Zu §§. 1—3 d. E. I. Das bestehende Recht 7 * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * 1. Rechtsverbindlichkeit des Verlöbnisses, insbesondere Anspruch auf Vollziehung der Ehe bezw auf Schadensersatz; Julässigkeit der Konventionalstrafe........ 2. Rechtliche Behandlung der Brautgeschenke „ 3. Rechtliche Behandlung der arrha (des Mahlschatzes) bei Verlöbnissen. 4. Sonstige Wirkungen des Verlöbnisses.... „ Standpunkt des Entwurfs Natur des Verlöbnisses * * „ „ „ 1 Unverbindlichkeit des Verlöbnisses, insbesondere Ausschluß des Anspruchs auf Vollziehung der Ehe und auf Schadensersatz „ „ „ * * * * * * 3. Unzulässigkeit der Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande komme 4. Rechtliche Behandlung der Geschenke unter Brautleuten......... 5. Rechtliche Behandlung des Mahlschatzes 1 Eventueller Entwurf eines Verlöbnißrechts Begründung des eventuellen Entwurfs eines Verlöbnißrechts * * I. Natur und Wirkung des Verlöbnisses. 1. Im Allgemeinen §. 1 * §. 2 2. Der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses.......... 3. Unwirksamkeit der Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande kommen werde §. 3 „ * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * 4. Rechtliche Behandlung der Schenkungen unter Brautleuten und des Mahlschatzes .. §. 4 5 Verjährung der Ansprüche auf Schadensersatz, auf Zurückgabe der Geschenke und des Mahl schatzes. — Uebergang jener Ansprüche auf und gegen die Erben. — Zulässigkeit der Be schlagnahme jener Ansprüche durch die Gläubiger des Berechtigten... §. 5 II. Voraussetzungen eines gültigen Verlöbnisses * * W . 1. Möglichkeit der Ehe unter den Verlobten...... §. 6 8.7 2. Hinderniß des bestehenden Verlöbnisses „ „ „ „ „ „ 3. Einwilligung der Brautleute. — Stellvertretung. — Genehmigung der gesetzlichen Vertreter 8 und der Eltern der Verlobten...... §. 4. 9 Form der Willenserklärung „ **** 10 5. Hinzufügung von Bedingungen, Zeitbestimmungen oder Voraussetzungen . . . . . . §. 6. Putatives Verlöbniß.... §. 11 * A* Seite 1—16 16—27 16—25 25—26 26—27 27 27—42 27—30 30—37 37—38 38—41 41—42 42—43 44—70 44—49 44 44—47 47 47—49 48—49 49—61 49—51 51—52 52—58 58—60 60—61 61

IV III. Aufhebung des Verlöbnisses „ 1. Aufhebungsgründe, abgesehen von dem einseitigen Rücktritte . . . . . . . . . . . . §. 12 2. Aufhebung des Verlöbnisses durch einseitigen Rücktritt. „ „ „ „ „ * * §. 13 * * * * * * * 3. Stellvertretung bei Aufhebung des Verlöbnisses durch gegenseitige Einwilligung oder einseitigen Rücktritt, sowie bei dem Verzichte auf das Rücktrittsrecht. — Ausschluß der Mitwirkung gesetzlicher Vertreter...... §. 14 IV. Anfechtbarkeit des Verlöbnisses §. 15 II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Zu §. 4 d. E. Ehemündigkeit der Eheschließenden..... * Zu §. 5 Abs. 1 d. E. Geschäftsfähigkeit der Eheschließenden....... Zu §. 5 Abs. 2 u. 3 u. §§. 6—8. Elterliche und vormundschaftliche Genehmigung....... I. Einleitung. II. Elterliche und vormundschaftliche Genehmigung bei ehelichen Kindern.......... 1. Voraussetzungen des Genehmigungsrechts....... 2. Richterliche Ergänzung der elterlichen und vormundschaftlichen Genehmigung . 3. Widerruf der einmal ertheilten elterlichen oder vormundschaftlichen Genehmigung * * * * 4. Ausschluß der Vertretung bei Ausübung des elterlichen und vormundschaftlichen Genehmigungsrechts III. Elterliche und vormundschaftliche Genehmigung zur Eheschließung unehelicher Kinder........ IV. Elterliche Genehmigung zur Eheschließung der in einer Putativehe erzeugten, sowie der legitimirten und an Kindesstatt angenommenen Kinder.......... V. Vormundschaftliche Genehmigung zur Eheschließung zwischen dem Mündel und seinem Vormunde oder den Abkömmlingen des letzteren . . ### Zu §. 9. Verbot der Bigamie „ „ „ „ „ „ „ a Zu §. 10. Eheverbot wegen Blutsverwandtschaft und Schwägerschaft.......... Zu §. 11. Eheverbot wegen Adoptivverwandtschaft. ### Zu §. 12. Eheverbot wegen Ehebruchs. „ Zu §. 13. Gebot der Wartezeit. — Wirkung desselben . „ 20 Zu §. 14 Genehmigung vorgesetzter Behörden bei der Eheschließung von Militärpersonen, Civilstaats= und Kommunalbeamten, sowie von Angestellten einer Religionsgesellschaft. — Wirkung des Mangels der erforderlichen Genehmigung n an die 101. Zu §. 15. Verpflichtungen eines sich wieder verheirathenden Elterntheils zum Zwecke der Sicherung des Kindesvermögens. — Wirkung der Nichterfüllung dieser Verpflichtungen §. 16. Zu Ausübung der Dispensationsbefugniß in den Fällen der §§. 4, 12 u. 13 Zu 17. §. Freie Einwilligung der Eheschließenden. — Ausschluß der Stellvertretung bei der Eheschließung . . . . Zu §. 18. Unzulässigkeit der Hinzufügung von Bedingungen, Zeitbestimmungen oder Voraussetzungen a in dageg Anhang zu §§. 4—18. Ausschluß anderer, als der in den §§. 4—18 bezeichneten Ehehindernisse und Rechtfertigung dieses Ausschlusses Seite 61—68 61—62 62—68 68 68—70 70—74 74 74—97 74—75 75—95 75—89 89—93 93—94 94—95 95 95—96 96—97 97—98 98—104 104—106 107—109 109—111 111—112 112—114 114 115—117 117—118 119—122

III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 1. Das Aufgebot. Einleitung. Charakter des Aufgebots als eines Theils der Förmlichkeiten der Eheschließung. — Vorbehalte für das Einführungsgesetz Zu §. 19. des Nothwendigkeit des Aufgebots. — Oertliche Zuständigkeit des Standesbeamten für die Anordnung Aufgebots. — Wirkung eines Verstoßes gegen die Vorschriften des §. 19 . * * * * * . §. 20. Zu Form dieses Antrages. — Legitimation zum Antrage auf Anordnung des Aufgebots. — Stellvertretung des Vorhandenseins der zur Eheschließung gesetzlich bei Stellung eines solchen Antrages. — Nachweis nothwendigen Erfordernisse. „ . Zu §. 21. nothwendigen Nachweis des Vorhandenseins der zur Eheschließung gesetzlichen Erfordernisse bei der Eheschließung von Ausländern „ . . Zu §. 22. Bekanntmachung des Aufgebots durch Aushang * „ Zu §. 23. — Bekanntmachung des Aufgebots durch Einrückung in ein Blatt. Ersatz dieser Einrückung durch Bei¬ * bringen einer Bescheinigung der ausländischen Ortsbehörde * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Zu §. 24. Verfahren des Standesbeamten, wenn Ehehindernisse zu seiner Kenntniß kommen. — Einspracherecht gewisser Personen. * — * „ „ „ „ „ „ Verfahren im Falle erfolgter Einsprache Zu §. 25. Bescheinigung über das vorschriftsmäßig erfolgte Aufgebot und das Nichthervortreten von Ehehinder nissen (siehe das Berichtigungsverzeichniß). Zu §. 26. Dispensation vom Aufgebote. * * * * * * * * * §. 27 Zu der nach §. Aufhören der rechtlichen Wirksamkeit des Aufgebots, 23 Abs. 2 ausgestellten Bescheinigung, sowie der Dispensation vom Aufgebote in Folge Jeitablaufs 12 Form der Eheschließung selbst. 2. Zu §. 28. Prinzip der obligatorischen Civilehe. — Fälle, in denen ein Standesbeamter als solcher bei der Eheschließung mitzuwirken unfähig ist „ Zu §§. 29, 30. Oertliche Zuständigkeit des Standesbeamten für die Eheschließung. — Ermächtigung eines an sich nicht zuständigen Standesbeamten. — Verstoßes gegen die Vorschriften der §§. 29 und 30 Wirkung eines Zu §§. 31, 32. Förmlichkeiten des Eheschließungsakts. eines Verstoßes gegen dieselben . . . Wirkung IV. Beurkundung der Eheschließung. Zu §. 33. Eintragung der Eheschließung in das Heirathsregister V. Feststellung der Ehe. Zu §§ 34—36. I. Zulässigkeit der Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe . . . . . . . . 2. Verfahren und Beweis bei derartigen Feststellungsklagen......... 3. Aussetzung von Rechtsstreiten unter Ehegatten, für welche die Entscheidung über die Feststellungsklage präjudiziell ist........ 4. Unverjährbarkeit der Feststellungsklagen...... 12 Gön Zu §. 37. Geschäftsfähigkeit der Ehegatten in Ansehung des die Feststellungsklagen betreffenden Verfahrens. Beschränkung der Stellvertretung bei Erhebung dieser Klagen . . . . Familienrecht. B Seite 122—123 123—124 124—126 126—129 129—132 132 132—136 136 136—138 138—141 141—142 142—148 149 149—151 151—154 154 154 154—155

VI Zu §. 38. Subjektiver Umfang der Rechtskraft des auf eine Feststellungsklage ergehenden Urtheils . . . . * * Zu §. 39. Eintragung eines das Nichtbestehen einer Ehe feststellenden Urtheils in das Heirathsregister ** VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. 1. Zu §. 40. Anwendung der allgemeinen Grundsätze über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Verträge auf den Eheschließungsvertrag als Regel....... „ Zu §§. 41, 42. Die einzelnen Nichtigkeitsgründe 1. Nichtigkeit des Eheschließungsvertrags wegen Geschäftsunfähigkeit eines der Eheschließenden „ — Nichtigkeit wegen Eheunmündigkeit. Heilung der Nichtigkeit und Verwandlung derselben in An¬ 2. „ „ fechtbarkeit „ Nichtigkeit wegen Simulation...... 3 * * * * * * * * * * * * 4 Nichtigkeit wegen mangelnder Verschiedenheit des Geschlechts . . . . . . . r Nichtigkeit wegen Bigamie * * * 5 * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Nichtigkeit wegen des Ehehindernisses der Blutsverwandtschaft und Schwägerschaft. — Behandlung der Adoptivverwandtschaft als eines nur aufschiebenden Ehehindernisses. — Wirkung des Eheschließungsvertrags auf das Adoptionsverhältniß........ 7. Nichtigkeit wegen des Ehehindernisses des Ehebruchs * * * „ 8. Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen wesentliche Förmlichkeiten der Eheschließung . . . . . . . . . . . Zu §. 43. Bestimmung der Fälle, in denen die Nichtigkeit nur im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht * * „ * * * * * werden kann . . . . . . . „ „ „ „ „ „ „ „ „ Zu §. 44. .2 Legitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsklage „ Zu §. 45. Geschäftsfäh gkeit der Ehegatten in Beziehung auf dieses Ver-Verfahren bei der Nichtigkeitsklage. — fahren. — Subjektiver Umfang der Rechtskraft des auf die Nichtigkeitsklage ergehenden Urtheils. — Eintragung der erfolgten Nichtigkeitserklärung in das Heirathsregister...... Zu §. 46. Regelung des Verhältnisses zwischen den Ehegatten unter einander und zwischen ihnen und den Kindern für die Dauer des Prozesses über die Nichtigkeitsklage....... Zu §. 47. Aussetzung von Rechtsstreitigkeiten, für welche die Entscheidung über die Nichtigkeit des Eheschließungsvertrags präjudiziell ist .......... Zu §§. 48, 49. Wirkung der erfolgten Nichtigkeitserklärung: im Allgemeinen und auf das Verhältniß der Ehegatten unter einander in Ansehung der Vermögens¬ * * auseinandersetzung insbesondere........ * „ — 2. auf das Verhältniß Dritter zu den Ehegatten. Schutz des guten Glaubens Dritter ...... Zu §. 50. Wirkung der Putativehe auf das Verhältniß der Ehegatten unter einander. 1. Beschränkung der Wirkung auf einen obligatorischen Anspruch des gutgläubigen Ehegatten gegen * * * den anderen...... „ „ „ „ „ „ „ * * * Behandlung des zur Zeit der Eheschließung geschäftsunfähigen Begriff des guten Glaubens. — 2. Ehegatten als eines gutgläubigen. 3. Nichtberücksichtigung der mala fides superveniens „ 4. Ausschluß der Wirkung der Putativehe bei formell nichtigen Ehen.......... Zu §. 51. Gründe, aus denen der Eheschließungsvertrag anfechtbar ist. 1. Ansechtbarkeit wegen Zwangs...... 2. Anfechtbarkeit wegen Irrthums..... 3. Anfechtbarkeit wegen Betrugs „ . „ „ „ — 4. Anfechtbarkeit wegen Eheunmündigkeit nach Heilung der Nichtigkeit.......... Behandlung des 5. Anfechtbarkeit wegen Mangels der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters. — Mangels der Genehmigung der Eltern als solcher als eines nur aufschiebenden Ehehindernisses . . Seite 155—157 157 157—161 161—167 167—171 171—173 173 173—177 177—180 180—181 181 181—183 184—187 187 187—189 189—190 190—191 191—193 193—199 199—20 201—203 203—205 206 207—216 216—219 219 219—224

Zu §§. 52, 53. Legitimation zur Geltendmachung des Anfechtungsrechts. — Geschäftsfähigkeit der Ehegatten in Beziehung — Nichtübergang des auf die Geltendmachung desselben und Beschränkung der Stellvertretung dabei. * Anfechtungsrechts auf die Erben des Anfechtungsberechtigten Zu §. 54. Wegfall des Anfechtungsrechts. Irrthums oder Betrugs I. Wegfall des Anfechtungsrechts wegen Zwangs, „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * 2. wegen Eheunmündigkeit . . * * *** * * * * * * * 3. wegen Mangels der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters durch nachträgliche Genehmigung des Eheschließungsvertrages oder durch Ablauf der Präklusivfrist. 4. Fortdauer des Anfechtungsrechts trotz Auflösung der Ehe durch den Tod des nicht anfechtungs¬ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * berechtigten Ehegatten. * 5. Wegfall des Anfechtungsrechts mit Auflösung der Ehe durch Scheidung........ Zu §§. 55—57. Art der Geltendmachung des Anfechtungsrechts. — 1. Geltendmachung desselben durch Erhebung der Anfechtungsklage während bestehender Ehe. Behandlung der im Wege der Anfechtungsklage angefochtenen, aber noch nicht durch richterliches — Urtheil für ungültig erklärten Ehe, wie eine nichtige, aber noch nicht für nichtig erklärte Ehe. Regelung des Verhältnisses der Ehegatten unter einander Verfahren bei der Anfechtungsklage. — * * und zwischen den letzteren und den Kindern für die Dauer des Rechtsstreits „ „ „ 2. Subjektiver Umfang der Rechtskraft des auf die Anfechtungsklage ergehenden Urtheils. . . . . . . 3. Art der Geltendmachung des Anfechtungsrechts nach Auflösung der Ehe durch Tod . . . . . . . Zu §§. 58—60. Wirkung der erfolgten Anfechtung. I. . . . . Warschungen verlassen. — Ihre er an da Wirkung derselben ex tune * * * * * * * * „ „ 9. 2. Schutz dritter Personen. * * * * 3. Anwendung der bei nichtigen Ehen geltenden Grundsätze von der Putativehe auf angefochtene Ehen * 4. Wegfall der Wirkung der erfolgten Anfechtung durch Zurücknahme der Anfechtungsklage 61. Zu §. . Eintragung der auf Grund der Anfechtungsklage für ungültig erklärten Ehe in das Heirathsregister 2. Sonstige Folgen einer gesetzwidrig geschlossenen Ehe. Zu §. 62. der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ohne Ge-Eintritt vollständiger Gütertrennung, wenn eine in nehmigung ihres gesetzlichen Vertreters eine Ehe geschlossen hat. — Nichtigkeit letztwilliger Verfügungen einer solchen Person zu Gunsten des anderen Ehegatten. — Behinderung des gesetzlichen Vertreters zur Vertretung bei Rechtshandlungen zwischen den Eheschließenden im Falle des §. 5 Abs. 2 . . . . Zu §. 63 Enterbungsbefugniß desjenigen Elterntheils, ohne dessen vorgeschriebene Genehmigung das Kind eine Ehe geschlossen hat und Wegfall der Unterhaltspflicht desselben dem Kinde gegenüber. — Fortdauer der elterlichen Gewalt eines solchen Elterntheils über die verheirathete Tochter ............. Zu §§. 64, 65 Strafbestimmungen wegen Uebertretung von Vorschriften des ersten Titels........ Zweiter Titel. Wirkungen der Ehe. I. Das persönliche Verhältniß der Ehegatten. Zu §§. 66—69. Rechtliche Anerkennung der sittlichen Wirkungen der Ehe. Zeitpunkt, mit welchem die Wirkungen S. 250 * * * * * * * . der Ehe beginnen. " „ „ „ „ „ „ 2. * S. 250 „ „ „ „ „ „ Verbindung der Gatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft 3. Stellung des Ehemannes als Haupt der Ehe. Folgerungen daraus, insbesondere rücksichtlich der Bestimmung des Wohnorts. Verpflichtung der Ehefrau, der Entscheidung des Ehemannes Folge S. 251 * * * zu leisten und Ausnahmen von dieser Verpflichtung. S. 259 4. Verpflichung der Ehegatten, sich gegenseitig beizustehen............... S. 260 * * * * * * * * „ „ 5. Die Frau erhält den Namen des Mannes Recht und Pflicht der Frau, dem gemeinschaftlichen Hauswesen vorzustehen. Häusliche Arbeiten S. 260 und Hülfe im Geschäfte des Mannes. Selbständiger Betrieb eines Erwerbsgeschäfts .. VII Seite 224—228 228—231 231—232 232—233 233 233—234 234—235 235 235—236 236—238 238—239 239—241 241 242 242—243 243—248 248—249 250—262

VIII Seite Zu §. 70. 262—265 des ehelichen Lebens.... Ausschluß eines gerichtlichen Zwanges zur Herstellung II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 265—276 Zu §. 71. * * ** 1. Erforderniß der Genehmigung des Mannes zu Rechtsgeschäften, durch welche sich die Frau zu persön¬ S. 265 „ lichen Dienstleistungen verpflichtet. Folgen des Mangels dieser Genehmigung Anderweite beschränkende Bestimmungen in Betreff der Rechtsgeschäfte der Eheleute sind nicht aufgenommen 2. S. 269, insbesondere nicht S. 269 * * * * * * * „ „ „ „ „ „ a) in Betreff der Schenkungen unter Gatten S. 272 „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * b) in Betreff der Interzessionen der Ehefrau Zu §. 72. 238 Behinderung durch Abwesenheit oder Krankheit zu Recht und Pflicht der Gatten, einander im Falle der 277—279 Mannes zur Vertretung der Frau „ „ „ vertreten. Ausschluß eines allgemeinen Rechts des 279—284 Zu §. 73. „ * „ „ „ „ „ S. 279 Recht der Frau, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises den Mann zu vertreten „ „ „ „ „ S. 279 1. Begründung und Charakter des Rechts im Allgemeinen.......... S. 281 2. Begrenzung des Rechts S. 282 * * 3. Verpflichtung und Berechtigung des Mannes aus den Rechtshandlungen der Frau 282 S. ** 4. Haftung der Frau gegenüber dem Manne. 282 S. * 5. Beschränkung des Rechts der Frau durch den Mann III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Allgemeine Begründung. 284—298 100 „ „ „ „ §. I. Einheitlichkeit des gesetzlichen Güterrechts Gründe, welche gegen die Ueberweisung des ehelichen Güterrechts an die Landesgesetzgebung, wie gegen das sog. Regionalsystem und für die einheitliche Regelung des ehelichen Güterrechts sprechen. Widerlegung der dagegen aus der geschichtlichen Entwickelung und dem gegenwärtigen Rechtszustande abgeleiteten Bedenken. Anerkennung des Prinzips der Vertragsfreiheit und Aufstellung gesetzlicher Normen für vertragsmäßig vereinbarte Güterstände. II. Das System der Verwaltungsgemeinschaft als Grundlage des gesetzlichen Güter¬ 298—323 J. 2 rechts Prüfung der für die verschiedenen Systeme sprechenden Gründe. Das Dotalrecht S. 298 Die deutschrechtlichen Systeme. Gründe, welche für und gegen das eine oder andere derselben aus der geschichtlichen Entwickelung, dem gegenwärtigen Rechtszustande, dem Abschluß von Eheverträgen und aus der Richtung der neueren Gesetzgebungswerke zu ent S. 300 * * * * * * * „ ** nehmen sind S. 305 Gründe, welche aus dem Inhalte der verschiedenen Systeme zu entnehmen sind . . S. 305 Insbesondere allgemeine Gütergemeinschaft......... S. 310 „ Mobiliargemeinschaft S. 311 Errungenschaftsgemeinschaft......... S. 316 „ Gemischte Systeme S. 317 Verwaltungsgemeinschaft..... III. Die Grundsätze des gesetzlichen Güterrechts. 1. Einleitung. §. 3 323—327 Geschichtliche Entwickelung des Systems der Verwaltungsgemeinschaft 2. Die Rechte des Mannes an dem Vermögen der Frau. 327—329 §. 4 A. Allgemeiner Charakter derselben.......... 329—334 h. 5 B. Eheliche Nutznießung * * * * * * * * * * * S. 329—332 „ 1. Entsprechende Anwendung der Grundsätze vom Nießbrauch 2. Ausschluß der Befugniß des Mannes, den Stamm des Vermögens der Frau für die Zwecke S. 332—334 der Ehe zu verwenden 334—352 §. 6 C. Beschränkung des Verfügungs= und Verwaltungsrechts der Frau. S. 334—342 * * * * Uebersicht des bestehenden Rechts * * * * Standpunkt des Entwurfs. Keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, sondern nur des Verfügungsrechts der Frau S. 342—352

IX Seite D. Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Mannes. a) Im Allgemeinen * * * * * 352—360 „ §. 7 Nothwendigkeit eines Verwaltungsrechts des Mannes. Verschiedene Formen desselben nach den bestehenden Rechten „ S. 352 * * Standpunkt des Entwurfs, nach welchem der Mann die Frau innerhalb gewisser Grenzen vertritt * * * * * * . . . . . . . S. 357 „ b) Die einzelnen Rechtsgeschäfte. a. Erfüllung von Ehegutsverbindlichkeiten 171.5 360—36 g §. 8 B. Umsatzgeschäfte 361—378 §. 9 Einleitung. S. 361 1. Unbewegliche Sachen S. 362 * 2. Bewegliche Sachen S. 362 * * Verbrauchbare Sachen. S. 366 3. Forderungen. Das bestehende Recht........ S. 367 Standpunkt des Entwurfs * * * S. 369 „ Forderungen, deren Gegenstand nicht in Geld besteht . . . . . . . . . . . S. 369 Kapitalien, Erhebung derselben ........ S. 369 Verfügung über das erhobene Geld S. 371 Kündigung, Jession und Aufrechnung...... S. 375 Inhaberpapiere „ „ „ „ „ „ „ S. 376 Geldforderungen, welche nicht unter den Begriff der Kapitalien fallen . . . S. 376 4. Geld „ S. 377 D. Rechtsgeschäfte anderer Art „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * §. 10 378 6. Gerichtliche Geltendmachung von Ehegutsansprüchen....... §. 11 378—384 E. Thatsächliche Verfügungen... §. 12 384—385 3. Rechte des Mannes an dem Ertrage der Arbeit der Frau . . . . §. 13 385—389 4. Die Verbindlichkeiten der Frau. A. Haftung des Eheguts gegenüber den Gläubigern §. 14 389—392 B. Verhältniß unter den Gatten J.15 392—397 C. Haftung des Mannes für die Schulden der Frau §. 16 397—398 5. Schulden des Mannes. A. Einleitung §. 17 398—399 B. Haftung der Substanz des Eheguts für die Schulden des Mannes. .... 399—414 §. 18 Uebersicht der geschichtlichen Entwickelung und des bestehenden Rechts. Darlegung der für und gegen die Haftung sprechenden Gründe „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * S. 403 C. Haftung der ehelichen Nutznießung für die Schulden des Mannes .. ... §. 19 414—429 Uebersicht des bestehenden Rechts S. 414 Der Standpunkt des Entwurfs im Allgemeinen „ „ „ „ „ „ „ „ „ S. 417 Erörterung einzelner Konsequenzen und Modifikationen unter Nr. 1—12. S. 42 6. Verpflichtung des Mannes gegenüber der Frau. A. Tragung der ehelichen Lasten 429—431 §. 20 B. Erhaltung und Verwaltung des Eheguts „ 431—437 §. 21 G Entsprechende Anwendung der über den Nießbrauch und die Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags geltenden Grundsätze, insbesondere: 1. Verpflichtung zur Erhaltung des Eheguts nach den Grundsätzen vom Nießbrauch keine Ersatzpflicht für Untergang durch Zufall oder gewöhnliche Abnutzung S. 432 2. Folgerungen aus der Verwaltungspflicht des Mannes........ S. 436 * * 115 2 Lasten der ehelichen Nutznießung 437—438 §. 22 L. Haftung für Verschulden und Schadensersatz. §. 23 438 * E. Beweislast . . . §. 24 ## 438—449 1. Beweislast im Falle des Unterganges oder der Verschlechterung von Bestandtheilen des Eheguts „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ S. 439 2. Voraussetzungen, von welchen der Eintritt der Verwaltungspflicht des Mannes abhängt und Beweis derselben, insbesondere in Betreff der Einbringung des Eheguts....... S. 445 Familienrecht. C

7. Verpflichtungen der Frau gegen den Mann . . . . . . . . §. 25 1. Verpflichtung der Frau zur Ueberlassung des Eheguts an den Mann S. 449 2. Verpflichtung zur Erfüllung der dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallenden Ehegutsverbindlichkeiten [S. 449] „ * * * * * * S. 450 Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Verwaltung des Eheguts. 3. * * * * * * * * * * * * * S. 450 zum Ersatze der Verwendungen des Mannes auf das Ehegut . . . . . . . 4. Verpflichtung §. 26 8. Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche der Gatten gegen einander 9. Rechtsvermuthung über die Zugehörigkeit des vorhandenen Vermögens §. 27 10. Sicherung der Rechte der Frau §. 28 * * * * * * * * * S. 465 „ Uebersicht des bestehenden Rechts S. 468 * * * * „ „ „ „ „ „ „ Standpunkt des Entwurfs „ 1. Kein Recht der Frau auf Sicherheitsleistung gegen den Mann oder Pfandrecht an dessen Vermögen S. 468 oder Titel dazu „ „ „ „ „ „ * * * * S. 469 2. Recht der Frau, ihre Ersatzansprüche gegen den Mann sofort geltend zu machen . . . . . 3. Recht der Frau, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung wegen Verletzung der dem Manne in Betreff des Eheguts obliegenden Verpflichtungen zu verlangen S. 469 „ „ „ „ „ „ S. 471 Vermögensverfall des Mannes allein begründet kein Recht der Frau „ 4. Recht der Frau auf Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung bei Nichterfüllung 5. „ „ „ „ „ zur Tragung der ehelichen Lasten von Seiten des Mannes S. 472 „ Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung im Falle des Konkurses über das Vermögen 6. S. 474 des Mannes „ * * * * * * * Recht der Frau, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung im Falle der Entmündigung 7. des Mannes und der Anordnung einer Abwesenheitspflegschaft zu verlangen S. 479 S. 481 * Zeitweise Trennung von Tisch und Bett 8. Form, in welcher die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung erfolgt, wenn die 9 „ S. 481 Frau von dem Rechte, dieselbe zu verlangen, Gebrauch macht * * * wenn die Gründe für ihre Auf-Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, 10. S. 481 „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * hebung wieder weggefallen „ „ „ „ 11. Sicherung der Gläubiger des Mannes §. 29 Darlegung der Gefahren, welche den Gläubigern des Mannes aus der ehelichen Nutznießung und Ver¬ S. 482 . * * * waltung erwachsen können......... Mittel dagegen. Anfechtung von Rechtshandlungen des Mannes im Falle des Konkurses über sein * * * * * * * * * * * * * S. 482 Vermögen * * * * * * * * * * * * Bestimmung des §. 37 der deutschen Konkursordnung über das Vindikationsrecht der Frau S. 486 „ Ausdehnung dieser Bestimmungen auf den Fall, daß ein Konkursverfahren über das Vermögen des S. 488 Mannes nicht eröffnet ist * * * *** * Keine Beschränkung der Frau in Betreff der Beweismittel, insbesondere nicht durch die Vorschrift, daß der Beweis nur durch ein ordnungsmäßig aufgenommenes Inventar geführt werden kann . . S. 491 12. Besondere Bestimmungen für den Fall der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung ** durch den Tod eines Gatten §. 30 S. 492 . Erbrechtliche Bestimmungen 1. * * * * * * * S. 493 „ „ „ „ „ „ „ „ 2. Keine Gütergemeinschaft von Todes wegen 3. Kein Recht des Mannes, die eingebrachten Grundstücke gegen Ersatz des Werths zu behalten S. 494 Begründung der einzelnen Bestimmungen. Allgemeine Bestimmungen. 1. Zu §§. 74, 75. 1. Unterhaltspflicht des Mannes gegenüber der Frau (vergl. §. 20 der allg. Begr.), Kosten von Prozessen der Frau und eines gegen dieselbe gerichteten Strafverfahrens „ 2. Aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau gegenüber dem Manne „ 3. Entsprechende Anwendung der über die Unterhaltspflicht der Verwandten gegebenen Bestimmung 4. Kosten der Eheschließung * * * * * * * * * * * 5. Verwendungen der Frau für das gemeinschaftliche Hauswesen : : : : : : . . . . Zu §. 76. Haftung der Gatten bei den durch die Ehe oder durch einen Auftrag begründeten Verpflichtungen gegeneinander für Anwendung derjenigen Aufmerksamkeit, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden ** * * * * pflegen (vergl. §. 23 der allg. Begr.). 1 Seite 449— 454 454—460 460—465 465—482 482—492 492—495 495—497 497—499 499—500 500 500—502 502—504

Zu §. 77. Recht der Gläubiger des Mannes der Frau gegenüber, alle Gegenstände, als zu dem Vermögen des Mannes gehörig, in Anspruch zu nehmen, rücksichtlich deren die Frau nicht beweist, daß sie dieselben entweder vor Eingehung der Ehe oder während derselben nicht aus Mitteln des Mannes erworben (vergl. §. 29 der allg. Begr.) #1 1 . . „ 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. Zu §. 78. I. Unterwerfung des Vermögens der Frau unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung kraft des Gesetzes * „ „ „ „ * * * * * * * * * 2. Bezeichnung des der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfenen Eheguts 3. Präsumtion für das Ehegut .. „ eller Gele Zu §. 79. Ausschluß der ehelichen Nutznießung an den ausschließlich für die Frau bestimmten Sachen ###. 20 Zu §§. 80—86. Vorbehaltenes Vermögen. — Einleitung „ Zu §. 80. Begründung der Vorbehaltseigenschaft durch Ehevertrag und durch die von Dritten bei einer Juwendung * * an die Frau getroffenen Bestimmung....... „ „ „ „ „ „ „ „ Zu §. 81. Vorbehaltseigenschaft des durch Erbschaft, Vermächtniß oder Rechtsgeschäfte gemachten Erwerbes, wenn der Mann die Genehmigung dazu verweigert „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ ** Zu §§. 82, 83. Vorbehaltseigenschaft des von der Frau durch ihre Arbeit oder in einem selbständig betriebenen Erwerbszu einem solchen Betriebe überlassenen Vermögens geschäfte erworbenen oder ihr von dem dem Manne Zu §. 84. Vorbehaltseigenschaft in Folge zeitweiser Trennung von Tisch und Bett . . . . . . . . . . Zu §. 85. Vorbehaltseigenschaft des Vermögens, welches die Frau auf Grund und in Folge des vorbehaltenen Vermögens erwirbt .... ad Zu §. 86. Rechtsgeschäfte des vorbehaltenen Vermögens . . . . . „ " b. Eheliche Nutznießung. Zu §§. 87—95. Die durch die eheliche Nutznießung begründeten Rechte des Mannes, vergl. §§. 4, 5, 9, 19, 26 der allg. Begr. und Motive zu §. 83. Eintragung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in das Grundbuch. Werthanschläge.... c. Verwaltungsrecht. Zu §. 96. Beschränkung des Verfügungsrechts der Frau (vergl. §. 6 der allg. Begr.) Zu §. 97. 73 Ausnahme des §. 96 in den Fällen der §§. 72 u. . Zu §. 98. oder ohne Widerspruch des Mannes erfolgten Fernere Ausnahme im Falle eines mit Genehmigung selbständigen Betriebes eines Erwerbsgeschäfts „ Zu §. 99. Fernere Ausnahme rücksichtlich der Ausschlagung von Erbschaften, Vermächtnissen oder Vertragsanträgen (Nr. 1—3), sowie solcher Rechtshandlungen, welche lediglich die Sicherung des Eheguts bezwecken (Nr. 4) Zu §. 100 Fernere Ausnahme in Beziehung auf die bei Schließung der Ehe anhängigen Prozesse (Nr. 1), sowie auf Prozesse gegen den Mann (Nr. 2) und gegenüber einer Zwangsvollstreckung in das Ehegut durch die Gläubiger des Mannes (§. 3). Keine Ausnahme bei rechtswidriger Veräußerung des Eheguts durch den Mann (Nr. 4) C* Seite 504 504—505 505—506 506 ## 506—507 508—509 509—511 511—513 513—520 520—521 521—523 523 523—527 527 527—229 529—531 531—535 535—539 XI

XII Zu §§. 101, 102. Natur und Umfang des Verwaltungsrechts des Mannes in seiner positiven Funktion (vergl. §§. 7—10 der allg. Begr.). Zu §. 103. Bestimmungen für den Fall, daß der Mann selbst Schuldner der Frau ist (vergl. §§. 9 Nr. 3 und 26 der allg. Begr.). „ „ „ „ „ „ „ Zu §. 104. Thatsächliche Verfügungen des Mannes über das Ehegut (vergl. §§. 9 Nr. 2 u. 12 der allg. Begr.) .. Zu §. 105. Gerichtliche Geltendmachung von Ehegutsansprüchen (vergl. §. 11 der allg. Begr.)........ d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. Zu §. 106. Recht der Gläubiger der Frau, ihre Befriedigung aus dem Ehegute zu fordern, und Ausnahmen davon (vergl. §. 14 der allg. Begr.); besondere Bestimmung über Prozeßkosten. „ Zu §. 107. Die gesetzliche Unterhalts= und Ausstattungspflicht der Frau (Nr. 1 u. 2) Zu §§. 108—111. Verfahren bei der Zwangsvollstreckung in das Ehegut (Nr. 1—8). Zu §. 112. Verhältniß des Eheguts im Falle des Konkurses über das Vermögen der Frau. Selbständiges Konkursverfahren 0 in Betreff des Eheguts v Zu §. 113. Frau im Verhältnisse unter den Gatten dem Eheden Bestimmungen darüber, welche Verbindlichkeiten fallen (vergl. §. 15 der allg. Begr.), insbesondere gute und dem vorbehaltenen Vermögen zur Last gegenüber unehelichen Abkömmlingen (Nr. 2), über über Prozeßkosten (Nr. 1), über Unterhaltspflicht vertragsmäßige Uebernahme von Schulden auf das Vorbehaltsgut (Nr. 3), über Schulden, welche die Frau verschwiegen (Nr. 4) Die aus der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zwischen den Gatten e. entstehenden Verbindlichkeiten. Zu §. 114. Entsprechende Anwendung der Grundsätze vom Nießbrauche und Auftrage auf das obligatorische Verhältniß unter den Gatten (vergl. §§. 5, 7, 21 u. 24 der allg. Begr.), insbesondere Zeitpunkt der Restitution des Eheguts und Auseinandersetzung über die Früchte....... Zu §. 115. beider Ehegatten zu verlangen . . . . . . . . Recht beider Gatten, die Aufnahme eines Inventars Zu §. 116. Verpflichtung der Gatten, einander die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts und zur ordnungsmäßigen Besorgung der persönlichen Angelegenheiten der Frau erforderliche Mitwirkung zu gewähren Zu §. 117. Verpflichtung der Frau, die Genehmigung zu der Verpachtung bezw. Vermiethung von Ehegutsgrundstücken 0 zu ertheilen * * Zu §. 118. nach Maßgabe der für Mündelgelder bestehenden Recht der Frau, die Belegung von Ehegutsgeldern §. 9 Nr. 3 der allg. Begr.) Vorschriften auf ihren Namen zu verlangen (vergl. Zu §. 119. Zinsen (Nr. 1), über Prozeßkosten (Nr. 2), über Lasten der ehelichen Nutznießung, insbesondere über 3), über die gesetzliche Unterhaltspflicht der Frau Kosten eines Strafverfahrens gegen die Frau (Nr. (Nr. 4), über den Einfluß des Konkurses des Eheguts (Nr. 5), über die Verpflichtung des Mannes zur Bestreitung der Lasten der ehelichen Nutznießung gegenüber den Gläubigern (Nr. 6). Zu §§. 120—123. Besondere Bestimmungen über die nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf den Mann übergegangenen Sachen, über den Ausschluß der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung und über Verwendungen auf das Ehegut (vergl. §§. 26, 28, 25, 114 der allg. Begr.) * Seite 539 539 539—540 540 540—541 542—548 548—555 556—560 560—563 563—565 565—567 567—571 571—575 575 575—579 579

f. Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung im Falle der Bevormundung des Ehemannes Zu §. 124. Verhältniß bei Bevormundung des Mannes, im Allgemeinen (Nr. 1), wenn die Frau zum Vormunde bestellt ist (Nr. 2) Meinheitig ist. 2 fl. g. Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung. Zu §§. 125—128. Gründe der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, insbesondere einseitiger Verzicht des Mannes (Nr. 1), Nichtigkeits= und Ungültigkeitserklärung der Ehe (Nr. 2). Auseinandersetzung unter den Gatten nach dem Zeitpunkte der Klagerhebung, wenn die Beendigung durch richterliches Urtheil erfolgt (Nr. 3) „ Zu §§. 129, 130. Vollständige Trennung der Güter als Folge der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung (Nr. 1). Fälle, in welchen eine Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verlangt werden kann (Nr. 3) (vergl. §. 28 Nr. 10 der allg. Begr.) „ Zu §. 131. Verhältniß im Falle einer Todeserklärung des Mannes. Zu §. 132. Anfechtung der Rückgewähr oder Sicherstellung des Ehegutes von Seiten der Gläubiger des Mannes bezw. des Konkursverwalters Dritter Titel. Eheverträge und eherechtliche Register. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Zu §. 133. I. Uebersicht des bestehenden Rechts in Betreff der Julässigkeit der Eheverträge und deren rechtlicher Wirksamkeit gegenüber Dritten. * * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ II. Standpunkt des Entwurfs. Das Prinzip der Vertragsfreiheit. Unzulässigkeit von Bestimmungen, welche mit dem Wesen der Ehe nicht vereinbar sind (Nr. 1), von Bestimmungen, durch welche in die Rechte dritter Personen eingegriffen wird (Nr. 2). Keine Beschränkung in Betreff der Zeit des Abschlusses (Nr. 3); keine Beschränkung der Wirksamkeit der während der Ehe abgeschlossenen Ehe verträge zu Gunsten früherer Gläubiger eines Gatten (Nr. 4). Beschränkung der rechtlichen Wirk samkeit von Eheverträgen, durch welche die eheliche Nutznießung und Verwaltung beschränkt bezw. ein ordnungsmäßig bekannt gemachter Vorbehalt aufgehoben wird zu Gunsten derjenigen, welche in gutem Glauben Rechtshandlungen mit einem der Gatten vorgenommen haben (Nr. 5). Keine Beschränkung in Betreff der Verabredung der Gütergemeinschaft (Nr. 6). III. Persönliche Fähigkeit zum Abschluß von Eheverträgen. Stellvertretung, Bedingungen und Zeitbestimmungen. Verbindung mit Erbverträgen........ Zu §. 134. Verbot der Bezugnahme auf aufgehobenes oder ausländisches Recht .......... Zu §. 135 I. Uebersicht des bestehenden Rechts in Betreff der Form der Eheverträge ### 2. Standpunkt des Entwurfs. Abschluß vor Gericht oder Notar, ausnahmsweise auch vor dem Standesbeamten Einleitung zu den Unterabschnitten II—V dieses Titels „ „ „ „ „ II. Trennung der Güter. Zu §§. 136—138. Wegfall der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, nicht aber der Unterhaltungspflicht des Mannes in Folge der Trennung der Güter (Nr. 1). Verpflichtung der Frau zur Gewährung eines Beitrags zu den ehelichen Lasten an den Mann (Nr. 2—5). Rechtsverhältniß, wenn die Frau dem Manne die Verwaltung ihres Vermögens überläßt (Nr. 6). Anwendung der im Falle der Gütertrennung geltenden Stundsätze auf das vorbehaltene Vermögen. Bestimmungen des preuß. A. L. R. II. 1 K. 223, 224 228, 249 (Nr. 7). * * * * * Familienrecht. D XIII Seite 579—581 581—586 586—587 587—592 .592—594 594— 602 602—613 613 614—616 616—621 621—623 623—624 624—630

6 8. 9. 5. 7. XIV Zu §§. 139, 140. Beschränkung der rechtlichen Wirksamkeit der Gütertrennung in Ermangelung einer ordnungsmäßigen Bekanntmachung derselben gegenüber Dritten (Nr. 1). Verhältniß zum Grundbuche (Nr. 2). Wiederaufhebung einer ordnungsmäßig bekannt gemachten Gütertrennung (Nr. 3) 2. 4 ###. . . Ihre St., b. u. Nr. 4. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Allgemeine Begründung. I. Die Grundgedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft. * §. 1 II. Die geschichtliche Entwickelung und gegenwärtige Gestalt der allgemeinen Gütergemeinschaft in Deutschland * „ „ „ „ „ * * * §. 2 Juristische Konstruktion der allgemeinen Gütergemeinschaft . . . . §.3 III. 13 Die einzelnen Grundsätze des Entwurfs: IV. 1 „ „ „ „ Uebersicht derselben . . . . . . §. 4 % Das aktive Sammtgut 2. * §. 5 * „ „ Umfang des Sammtguts. Uebergang des zu dem Sammtgute gehörigen Vermögens der Frau auf den Mann kraft Rechtens. Verhältniß bei Annahme eines Gesammteigenthums. Haftung des Sammtguts für die Schulden der Gatten. 3. §. 6 „ * Prinzip der Haftung des Sammtguts für alle Schulden der Gatten S. 655 „ „ „ „ „ „ „ „ „ Ausnahmen in Betreff solcher Schulden der Frau, für welche nach gesetzlichem Güterrechte das Ehegut nicht haftet S. 656 „ . Ausschluß anderer Ausnahmen S. 657 Persönliche sammtverbindliche Haftung des Mannes für diejenigen Schulden der Frau, wegen S. 660 deren die Gläubiger sich an das Sammtgut halten können „ * 4. Geschäftsfähigkeit und Verfügungsrecht des Mannes * * * * * * * 8.7 Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Mannes über das Sammtgut, abgesehen von 1. S. 660 Schenkungen und Gutsabtretungen, unbeschränkt...... S. 662 insbesondere auch in Betreff unbeweglicher Sachen ### ### S. 665 Beschränkung in Beziehung auf Schenkungen......... 2. S. 673 * * * * * * * und Vermögensabtretungen mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht Juristische Konstruktion des Verfügungsrechts des Mannes nach den verschiedenen 3. S. 673 „ „ „ „ „ Theorieen * „ „ „ „ „ „ „ Geschäftsfähigkeit und Verfügungsrecht der Frau §. 8 Keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau. Kein Recht derselben, über das Sammtgut zu verfügen, sofern nicht die allgemeinen Voraussetzungen der Vertretungsbefugniß (§§. 72, 73) vorliegen. Keine besonderen Bestimmungen für den Fall einer Bevormundung des Mannes. * * Verhältniß unter den Gatten * §. 9 F „ „ „ „ „ „ Der Mann allein trägt die Einbuße S. 679 1. 2. Verbindlichkeiten der Gatten, welche im Verhältnisse unter ihnen ausnahmsweise der Gemeinschaft nicht zur Last fallen, insbesondere Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand¬ S. 679 „ „ „ „ „ „ „ „ lungen Der Mann haftet der Frau bei Verwaltung des Sammtguts nicht wegen culpa S. 684 3. Soweit ein Gatte zum Ersatze an das Sammtgut verpflichtet ist, beschränkt sich diese Pflicht 4. nicht auf den ihm bei Auflösung der Gemeinschaft zufallenden Antheil des Sammtguts S. 685 5. Verhältniß unter den Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft. Verhältniß der Gatten zu den Gläubigern nach Auflösung der Gemeinschaft „ §. 10 * * * * * * * * * * Gestaltung des Verhältnisses bei Zugrundelegung eines Gesammteigenthums . * * * * * „ §. 11 Gründe, aus welchen die Gemeinschaft aufgelöst wird . §. 12 1. Auflösung durch Ehevertrag S. 700 „ „ „ „ „ 2. Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen: S. 701 a) Anfechtung des Gütergemeinschaftsvertrages * * * * Fälle, in welchen die Frau die Auflösung der Gemeinschaft exnunc verlangen kann S. 702 b) S. 705 c) Ausschluß anderer Fälle, insbesondere Vermögensverfall des Mannes d) Gefährdung des Gemeinschaftsanspruchs der Frau durch Sonderverbindlichkeiten des S. 707 ** Mannes „ 2 S. 707 e) Bevormundung des Mannes S. 708 3. Konkurs des Mannes beendigt die Gemeinschaft nicht .. „ „ „ „ „ Seite 630—632 632—636 636—641 642—650 650—653 653—655 655—660 660—674 674—677 677—687 687—691 691—700 700—711

10. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. A. Bei beerbter Ehe §. 13 ARb. a) Einleitung Nachwirkung der allgemeinen Gütergemeinschaft. Grund und Zweck derselben im Allgemeinen §. 14 b) Das Erbrecht des überlebenden Gatten S. 714 1. Erbrecht der überlebenden Frau „ „ „ „ „ „ S. 716 „ „ 2. Erbrecht des überlebenden Mannes Gestaltung des Verhältnisses, wenn an die Stelle des Erbrechts des Mannes 3. S. 718 der Wegfall des Gemeinschaftsanspruchs der Frau tritt „ Konsoli-Gestaltung der Verhältnisse bei Annahme eines Gesammteigenthums. 4. S. 719 dation oder Erbrecht ** c) Das Schichttheilsrecht der Abkömmlinge im Allgemeinen „ §. 15 Verschiedene Auffassungen der bestehenden Rechte. Nach dem Entwurfe ist das Schichttheilsrecht Ersatz für das Erbrecht gegen den verstorbenen Elterntheil. §. 16 Gegenstand und rechtliche Natur des Schichttheilsrechts „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ d) des Erben Das Schichttheilsrecht ein Vermächtnißanspruch auf das halbe Vermögen zur Zeit des Schichtungsfalls. §. 17 Zeitpunkt des Erwerbs des Schichttheils. e) Verschiedene Auffassungen der bestehenden Rechte, insbesondere das westfälische Gesetz. Nach dem Entwurfe erfolgt der Erwerb erst mit Eintritt des Schichtungsfalls §. 18 Der Schichtungsfall !) * * * * * * * * S. 733 Tod des überlebenden Elterntheils „ „ „ 1. S. 734 2. Wiederverheirathung desselben „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ S. 736 Andere Fälle nothwendiger Schichtung „ 3. S. 741 Freiwillige Abschichtung von Seiten des überlebenden Elterntheils . . 4. Unbeerbte Ehe. B. §. 19 Beim Nichtvorhandensein von Erbberechtigten der ersten Parentel a) Alleinerbrecht des überlebenden Gatten, jedoch ohne Schmälerung des Pflichttheilsanspruchs der Eltern. §. 20 Unbeerbte Ehe beim Vorhandensein von Erbberechtigten der ersten Parentel b) Alleinerbrecht des überlebenden Gatten unter Belastung desselben mit dem Vermächt nisse des gesetzlichen Erbtheils an die einseitigen Abkömmlinge des Erblassers. C. Verhältniß der gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu Abkömmlingen aus einer früheren Ehe §. 21 D. Kollationspflicht §. 22 „ „ * * * * * * * S. 752 „ „ 1. Das bestehende Recht und die zu entscheidenden Fragen: 2. Welche Vorempfänge haben Abkömmlinge bei der Beerbung eines Elterntheils zu S. 754 konferiren, wenn die Gemeinschaft schon bei Lebzeiten der Eltern aufgelöst ist? 3. Wie gestaltet sich die Kollationspflicht der Abkömmlinge unter einander, wenn die Auflösung der Gemeinschaft erst durch den Tod eines Elterntheils erfolgte und der Erbtheils= bezw. Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge an Stelle ihres Erb¬ S. 758 * * * * * * * * * rechts tritt? * * Ist eine Kollationspflicht der Abkömmlinge auch dem überlebenden Elterntheil gegenüber 4. S. 761 * * * * * * anzuerkennen: * „ „ „ „ „ S. 764 Kollation der während der fortgesetzten Gütergemeinschaft erhaltenen Vorempfänge 5. E. §. 23 „ * * * * * * * Verfügungen von Todeswegen 7½ S. 765 Uebersicht des bestehenden Rechts und Standpunkt im Allgemeinen * * * * Konsequenzen dieses Das gütergemeinschaftliche Erbrecht ist ein vertragsmäßiges. 1. S. 766 „ Grundsatzes und Modifikationen desselben S. 768 Erbtheilsvermächtniß und Pflichttheilsanspruch der einseitigen Abkömmlinge 2. S. 769 3. Pflichttheilsanspruch der Eltern. „ S. 769 4. Schichttheils= und Pflichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Begründung der einzelnen Bestimmungen. Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft. 1. Zu §. 141. Zeitpunkt des Eintritts der Gütergemeinschaft. Erforderniß der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Eingehung der Gütergemeinschaft durch Bevormundete „ XV Seite 711—714 714—721 H 722—724 724—728 728—733 Jun 733—743 743—747 747—749 749—752 752—765 765—774 774—776

XVI Seite 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. Zu §. 142. 776 (vergl. §. 3 der allg. B.) Das Prinzip der allgemeinen Gütergemeinschaft „ Zu §§. 143—149. Sonder= und Vorbehaltsgut. 776—777 . Rat und Einleitung Zu §§. 143, 144. Entstehungsgründe S. 777 * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 1. Ehevertrag „ sich werden Dritter bei Zuwendung an einen Gatten. Schenkungen der Gatten unter 2. Bestimmung S. 778 * * * „ Sammtgut........... S. 779 3. Verweigerung der Genehmigung des Mannes zu einem Erwerbe der Frau ..... S. 779 4. Zeitweise Trennung von Tisch und Bett ...... * S. 780 Betrieb eines selbständigen Erwerbsgeschäfts 5. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * S. 780 Erwerb auf Grund des bestehenden Sonder= oder Vorbehaltsguts „ „ „ „ „ „ 6. insbesondere: * S. 783 a) auf Grund eines dazu gehörigen Rechts „ * * S. 785 b) als Ersatz für die Entziehung oder Beschädigung eines dazu gehörigen Gegenstandes. Rechtsc) durch die behufs Verwaltung des Sonder= bezw. Vorbehaltsguts vorgenommenen 777—790 S. 785 handlungen. Zu §. 145. 88 790—792 Sachen, welche ausschließlich zum Gebrauch für die Person bestimmt sind und Unterhaltsanspruch derselben Zu §. 146. Rechte, deren Uebertragung durch Rechtsgeschäfte auf den anderen Gatten unmöglich ist. Einzelne Fälle 792—796 u. dergl. Rechte unter Nr. 5 unter Nr. 1—4; Leibrenten, Lebensversicherungen Zu §. 147. Rechtsverhältniß des Sonderguts der Frau. Entsprechende Anwendung der für das Ehegut geltenden Grundsätze für das Recht des Mannes an dem Sondergute der Frau (Nr. 1), auf das obligatorische 796—799 Verhältniß unter den Gatten (Nr. 2), auf die Beendigung des Rechts des Mannes (Nr. 3) Zu §. 148. Rechtsverhältniß des Sonderguts des Mannes. Unbeschränktes Verfügungsrecht des Mannes (Nr. 1). Die Lasten des Sonderguts fallen dem Sammtgute zur Last. Ersatz der Bereicherung des Sammtguts auf Kosten des Sonderguts oder dieses auf Kosten jenes bei Auflösung der Gemeinschaft (Nr. 2). Kein Ersatz des durch Zufall oder gewöhnliche Abnutzung untergegangenen Sonderguts aus dem 799—803 Sammtgute (Nr. 3). * * * * * * * * * * 149. Zu §. Präsumtion zu Gunsten des Sammtguts (Nr. 1), zu Gunsten der Verwendung eines nicht mehr vor¬ 803—806 handenen Sonderguts auf das Sammtgut (Nr. 2) * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Zu §§. 150—152. Uebergang des Vermögens der Frau auf den Mann (Nr. 1). Erbschaften und Vermächtnisse, welche der Frau während bestehender Gemeinschaft anfallen (Nr. 2). Vertragsanträge, insbesondere Schen 806—808 kungen, an die Frau (Nr. 3) 30 Zu §§. 153, 154. Ein Recht, über das Sammtgut zu verfügen, steht der Frau im Allgemeinen nicht zu (Nr. 1). Ausnahme beim Betrieb eines selbständigen Erwerbsgeschäfts mit Genehmigung des Mannes (Nr. 2), in Beziehung auf anhängige Prozesse (Nr. 3), innerhalb des häuslichen Wirkungskreises und bei Behinderung des 808—810 „ Mannes (Nr. 4) Zu §. 155. Sammtverbindliche Haftung des Mannes für die Schulden der Frau, vergl. §. 6 d. allg. B. (Nr. 1). Ausnahmen von dieser Regel (Nr. 2 a—e). Verhältniß der von beiden Gatten gemeinschaftlich einge 810—813 gangenen Verbindlichkeiten (Nr. 3). „ „ Zu §. 156. Schulden, welche mit einer Erbschaft oder einem Vermächtnisse auf die Frau übergegangen sind, entweder 813—814 während der Gemeinschaft (Nr. 1) oder vor dem Eintritt derselben (Nr. 2). Zu §. 157. 84-520 Die gesetzliche Unterhalts= und Ausstattungspflicht der Gatten . . .

Zu §§. 158, 159. 1450 Schenkungen und Vermögensabtretungen mit Rücksicht auf künftiges Erbrecht aus dem Sammtgute. Arglistige Verminderung desselben Zu §. 160. Verpflichtung des Mannes, der Frau die zur Besorgung ihrer persönlichen Angelegenheiten erforderlichen Mittel zu gewähren........... Zu §§. 161—163. Prinzip der Gemeinschaftlichkeit der Verbindlichkeit der Gatten in dem Verhältnisse derselben untereinander, vergl. §§. 9 der a. B.; Ausnahmen von der Regel unter Nr. 1—6 ..... bumre Zu §. 164. Ersatzverbindlichkeit des Sammtguts bezw. Sonderguts, wenn Gemeinschaftsverbindlichkeiten oder der eheliche Aufwand aus dem letzteren oder Sonderverbindlichkeiten aus dem ersteren erfüllt sind. Fälle, in welchen dieser Ersatz schon während der Gemeinschaft gefordert werden kann . . . . . . . . . . Zu §. 165 Einfluß der Gemeinschaft auf die Verbindlichkeiten der Gatten untereinander werten Prachten ab 1. ann 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. Zu §§. 166 — 170 Allgemeine Grundsätze über das bei Auflösung der Gemeinschaft unter den Gatten eintretende Verhältniß (vergl. §§. 9 und 10 d. a. B.). Unübertragbarkeit des Gemeinschaftsanspruchs der Frau vor Auflösung der Gemeinschaft (Nr. 1). Gegenstand und Inhalt des Gemeinschaftsanspruchs (Nr. 2). Verpflichtung des Mannes zur Vorlegung eines Inventars und Leistung eines Manifestationseides. Entsprechende Anwendung der Grundsätze über die Theilung eines gemeinschaftlichen Vermögens. Recht jedes Gatten, die von ihm in die Gemeinschaft gebrachten Gegenstände gegen Taxe zu übernehmen. Verantwortlichkeit des Mannes nach Auflösung der Gemeinschaft (Nr. 3). Verpflichtung der Frau, den Mann von ihren Sonderverbindlichkeiten zu befreien (Nr. 4). Verhältniß beim Gemeinschaftsanspruch im Konkurse (Nr. 5) Zu §. 171. Recht der Frau, im Falle der Insolvenz des Mannes solche Rechtshandlungen desselben anzufechten, welche er den Vorschriften der §§. 158 und 159 zuwider vorgenommen hat.......... Zu §. 172. Wegfall der sammtverbindlichen Haftung des Mannes für die im §. 162 Nr. 3 und 4 bezeichneten Verbindlichkeiten der Frau Zu §. 173. Gründe der Auflösung der Gemeinschaft, vergl. §. 12 der a. B., Scheidung der Ehe (Nr. 1), Todeserklärung (Nr. 2), Nichtigkeits= und Ungültigkeitserklärung (Nr. 3) „ Zu §§. 174, 175. Recht der Frau, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, vergl. §. 12 der a. B., und Zeitpunkt, nach welchem die Auseinandersetzung im Falle der Auflösung der Gemeinschaft durch richterliches Urtheil erfolgt .. * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Zu §. 176. Güterrechtliches Verhältniß nach Auflösung der Gemeinschaft während bestehender Ehe . . . . 7 Zu §. 177. Anfechtung der Erfüllung oder Sicherstellung des Sammtgutsanspruchs der Frau im Falle des Konkurset über das Vermögen des Mannes bezw. durch die Gläubiger desselben Zu §. 178. Behandlung der aus dem Sammtgute gemachten Schenkungen in Beziehung auf Kollation, Anrechnung auf den Pflichttheil und Pflichttheilsverletzung, vergl. §§. 22, 23 der a. B. 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. Zu §§. 179—183. Prinzip des gütergemeinschaftlichen Erbrechts, vergl. §§. 13 f. der a. B. S. 845. Modifikationen in Folge der Julassung eines Sonder= und Vorbehaltsguts. Das Vermächtniß des reinen Sonder= und Vorbehaltsguts (Nr. 1). Beschränkung des dem Vertragserben nach Buch V §. 211 zustehenden Ansichtungsrechts (Nr. 2) S. 851 ####ngs Zu §§. 184, 185. Erbtheilsvermächtniß der einseitigen Abkömmlinge vergl. §§. 20 ff. der a. B.; Subjekt und Gegenstand des Vermächtnißanspruchs (Nr. 1); Grundsätze, nach welchen der Sammtgutsantheil des Erblassers Familienrecht. E XVII Seite 820—823 823—824 824—826 826—827 827—829 829—832 832—840 840—841 ni 841—843 843 843—844 844—845 845 845—853

XVIII bestimmt wird (Nr. 2); Grundsätze, nach welchen der den einseitigen Abkömmlingen davon zukommende Antheil festgestellt wird (Nr. 3); Uebergang des der Frau nach §. 171 zustehenden Anfechtungsrechts auf deren einseitige Abkömmlinge (Nr. 4)..... Zu §§. 186, 187 Der Schichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge. Person der Berechtigten. Unanwendbarkeit der für bedingte Vermächtnisse in Beziehung auf Sicherstellung, Absonderungsrecht und Inventarrecht geltenden Grundsätze. Fälligkeit des Schichttheilsanspruchs mit Eintritt des Schichtungsfalls. Verhältniß desselben im Konkurse des gütergemeinschaftlichen Erben . . . Zu §§. 188—192. Gegenstand des Schichttheilsvermächtnisses ist der im §. 192 bestimmte Theil des fortgesetzten reinen Sammtguts, vergl. §§. 15, 16 und 21 der a. B. Umfang des fortgesetzten Sammtguts und des Sonderguts (Nr. 1). Rechte des gütergemeinschaftlichen Erben in Beziehung auf das fortgesetzte Sammtgut. Entsprechende Anwendung der während bestehender Gemeinschaft für den Mann geltenden auf Schenkungen und Vermögensabtretungen mit Grundsätze. Modifikation derselben in Beziehung Rechtsverhältniß des Sonderguts des gütergemein Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht (Nr. 2) chaftlichen Erben und des Vermögens der Abkömmlinge (Nr. 3). Verbindlichkeiten des gütergemein-Verbindlichkeiten schaftlichen Erben und des Erblassers gegenüber den dritten Personen (Nr. 4). derselben untereinander (Nr. 5). Verhältniß, in welchem die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge den Sammtguts theilen (Nr. 6). ihnen zukommenden Theil des fortgesetzten reinen Zu §. 193 Verfahren bei der Feststellung und Auskehrung des Schichttheils. Recht des gütergemeinschaftlichen Erben, das fortgesetzte Sammtgut oder einzelne Theile desselben gegen Taxe zu übernehmen (Nr. 1). Ver fahren bei der Theilung des Schichttheils unter den Berechtigten (Nr. 2) ..... Zu §. 194. Bestimmung des Schichttheilsanspruchs, wenn der Schichtungsfall nur für einen einzelnen Abkömmling * * * * * * * * * * * * * * * * * * * eintritt Zu §. 195. Recht der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge, im Falle der Insolvenz des Erben die von demselben den Vorschriften der §§. 158, 159 und 188 zuwider vorgenommenen Rechtshandlungen anzufechten . . . Zu §§. 196—200 B. und rücksichtlich des §. 198 die Motive zu §. 188. Eintritt des Schichtungsfalls, vergl. §. 18 der a. Mittel, um die Abkömmlinge gegen die Gefahren zu schützen, welche aus dem Unterlassen der Schichtung bei Wiederverheirathung des gütergemeinschaftlichen Erben entstehen. Verpflichtung des letzteren zur Anzeige an das Vormundschaftsgericht „ „ „ „ „ Zu §§. 201, 202. (Nr. 1) Pflichttheilsanspruch der einseitigen Abkömmlinge und Eltern, vergl. §. 23 Nr. 2 und 3 der a. B. vergl. §. 23 Nr. 4 der a. B. (Nr. 2). Anfechtung der Desgl. der gemeinschaftlichen Abkömmlinge, von dem Erben rechtswidrig vorgenommenen Rechtshandlungen (Nr. 3). Einkindschaft. 5. 3 Allgemeine Begründung. Prüfung der Frage, ob das Institut der Einkindschaft in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch Auf¬ 1. * * * * §. 1 nahme finden soll * * 1. Uebersicht der bestehenden Rechte und der verschiedenen Ansichten über die Berechtigung der Einkindschaft. S. 878. 2. Standpunkt des Entwurfs. Beschränkung der Einkindschaft auf die allgemeine Gütergemeinschaft. S. 888. §. 2 2. Rechtliche Gestaltung des Instituts der Einkindschaft nach dem Entwurfe Prinzip des Entwurfs S. 896. Konsequenzen und Modifikationen. 1. Die Einkindschaft berührt nur den Schichttheilsanspruch, nicht das übrige Vermögen der Abkömmlinge. S. 896. 2. Der Schichttheilsanspruch geht unter S. 897. 3. a. Die Abkömmlinge erhalten in vermögensrechtlicher, insbesondere erbrechtlicher, Beziehung gegen die Gatten der neuen Ehe die Rechte von Abkömmlingen aus dieser Ehe. S. 898. b. Das Erbrecht bezieht sich auf das ganze Vermögen der Gatten der neuen Ehe. S. 899. c. Beschränkung der Testirfreiheit der Gatten der neuen Ehe. S. 900. d. Modifikation des Erbrechts der Abkömmlinge gegenüber ihrem leiblichen Elterntheil. S. 904. Für die Gatten der neuen Ehe werden gegen die Abkömmlinge die aus dem elterlichen Verhältniß 4. folgenden Vermögensrechte nicht begründet. S. 905. Seite 853—857 857—858 858—869 870—871 872 872—873 873—876 876—877 878—896 896—914

5. Beschränkungen der Wirkungen der Einkindschaft auf die Gatten der neuen Ehe und die Einkindschaft. S. 907. Ausschluß aller nicht vermögensrechtlichen Wirkungen, insbesondere auch der Pflicht und des 6. Rechts der Sorge für die Person. S. 908. 7. Juristische Auffassung der Einkindschaft. S. 913. Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §. 203. Begrenzung des Gebiets der Einkindschaft in objektiver, subjektiver und zeitlicher Beziehung (Nr. 1—4) Zu §§. 204, 205. Julässigkeit der Vertretung für die Ausschluß einer Vertretung der einkindschaftenden Gatten (Nr. 1). Erforderniß der Genehmigung des Vormundschaftseinzukindschaftenden Abkömmlinge (Nr. 2) * * — gerichts (Nr. 3) Zu §. 206. Form des Einkindschaftsvertrages. Zu §§. 207—209. Beschränkung des Ausschlusses der Kollation. Vor-Wirkungen der Einkindschaft, vergl. §. 2 der a. B. Eltern behalt von Vermögen für die einkindschaftenden Zu §. 210. Recht der eingekindschafteten Abkömmlinge, die von dem Erblasser unter Lebenden vorgenommenen Rechtshandlungen nach Maßgabe der Vorschriften im Buch V §. 211 anzufechten, und Modifikationen dieses Rechts (Nr. 1—3) „ Zu §. 211. der gesetzlichen Bestimmungen über Einkindschaft, Grenzen der Julässigkeit vertragsmäßiger Aenderung Beendigung der Einkindschaft, insbesondere durch insbesondere Vorbehalt und Voraus (Nr. 1). „ Vertrag (Nr. 2) IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Allgemeine Begründung. 1. §. 1 Grundgedanken und juristische Konstruktion der Errungenschaftsgemeinschaft . . . . . . . . . §. 2 2. Das aktive Sammtgut und das Verfügungsrecht über dasselbe ...... §. 3 „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * Verhältniß unter den Gatten 1. Ersatzverbindlichkeit des Mannes wegen Verwendung des Sammtguts zu anderen als den bestimmungsmäßigen Zwecken desselben. Begrenzung dieser Zwecke. Folgerungen daraus für die Verbindlichkeiten der Gatten. Voraussetzungen einer Ersatzpflicht der Frau. S. 937. 2. Ausschluß einer Haftung des Mannes wegen culpa bei der Verwaltung des Sammtguts, ebenso auch der Frau. S. 939. 3. Verpflichtung des Mannes, die Einbuße allein zu tragen. S. 942. §. 4 * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Verhältniß zu den Gläubigern der Gatten * * * Standpunkt des Entwurfs. S. 952. Ins¬ S. 946. Uebersicht des bestehenden Rechts. besondere Ausschluß einer sammtverbindlichen Haftung der Frau für die Schulden des Mannes. S. 955. §. 5 5. Auflösung der Gemeinschaft Auseinandersetzung über das Sammtgut bei Auflösung der Gemeinschaft. S. 958. 2. Keine besonderen Nachwirkungen der Errungenschaftsgemeinschaft bei Auflösung derselben durch den Tod eines Gatten, insbesondere keine Fortsetzung der Gemeinschaft und kein Nießbrauch des überlebenden Gatten. S. 959. Zu §§. 212, 213. Eingehung und Begriff der Errungenschaftsgemeinschaft...... Zu §. 214. Vorbehaltenes Vermögen der Frau Zu §. 215. Sondergut der Gatten ist das beim Beginn der Gemeinschaft vorhandene Vermögen. Modifikationen Zu §. 216. Sondergut der Gatten ist das durch Erbschaft, Vermächtniß, Schenkung oder Ausstattung von Seiten Dritter während bestehender Gemeinschaft erworbene Vermögen. Modifikationen. Schenkungen unter den Gatten E* XIX Seite 914—918 918—923 923—924 924—925 925—927 927—932 932—935 935—937 937—946 946—958 958—964 964—965 965 965—966 966—969

XX Zu §. 217. Sondergutseigenschaft des in §. 144 bezeichneten Vermögens (Nr. 1), der nicht übertragbaren Rechte (Nr. 2), solcher Rechte, welche mit dem Leben des Berechtigten erlöschen oder durch seinen Tod bedingt sind (Nr. 3), des in §. 145 bezeichneten Vermögens (Nr. 4) Zu §. 218. Rechtsverhältniß der Sondergüter. Insbesondere Präsumtionen zu Gunsten des Sammtguts (Nr. 1), Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nur gleichzeitig mit Beendigung der Gemeinschaft (Nr. 2) : . . . . 191 810 ** Zu §. 219. Uebergang des unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Vermögens der Frau auf den Mann Rechte der Frau am Sammtgute. * * * * Zu §. 220, 221 Sammtverbindliche Haftung des Mannes für die von ihm genehmigten und die aus einem mit seiner Genehmigung von der Frau selbständig betriebenen Erwerbszweige herrührenden Schulden der Frau (Nr. 1); die gesetzliche Unterhaltspflicht der Gatten (Nr. 2); die gesetzliche Ausstattungspflicht (Nr. 3. Zu §. 222 Schenkungen und Vermögensabtretungen; Modifikation der darüber für die allgemeine Gütergemeinschaft gegebenen Bestimmungen (Nr. 1 und 2); Unanwendbarkeit der Vorschrift des §. 160 (Nr. 3). ** Zu §§. 223, 224 Gemeinschafts= und Sonderverbindlichkeiten (Nr. 1). Entsprechende Anwendung der §§. 164 und 165 (Nr. 2) „ „ „ „ „ „ „ „ Zu §. 225. Der Sammtgutsanspruch der Frau bei Auflösung der Gemeinschaft (Nr. 1); Gründe der Beendigung der Gemeinschaft, insbesondere durch den Konkurs des Mannes (Nr. 2); Gründe aus welchen die Frau die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen kann (Nr. 3); entsprechende Anwendung der §§. 175 bis „ 178 (Nr. 4) „ Zu §. 226 Folgen einer vertragsmäßigen Vereinbarung, durch welche Vermögenstheile, welche nach den Bestimmungen über die Errungenschaftsgemeinschaft nicht zum Sammtgute gehören, für Sammtgut erklärt werden V. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ V. Gemeinschaft des beweglichen Vermögens und der Errungenschaft. 19 Zu §§. 227—232 * * * * Einleitung. Entsprechende Anwendung der für die allgemeine Gütergemeinschaft geltenden Grundsätze S. 999 „ Modifikationen: Ausschluß des den Gatten beim Beginn der Gemeinschaft zustehenden unbeweglichen 1. Vermögens von der Gemeinschaft. Begriff und Umfang desselben S. 1001 „ 2. Ausschluß des durch Erbschaft, Vermächtniß, Schenkung und Vermögensabtretung erworbenen unbeweglichen Vermögens * * „ „ „ „ „ * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * S. 1002 3. Erwerb für das Sammtgut. Verfügungsrecht über dasselbe sowie über die Sondergüter. Verhältniß derselben zum Sammtgute. Verhältniß zu den Gläubigern der Gatten S. 1003 „ 4. Verhältniß unter den Gatten in Beziehung auf die vorehelichen Verbindlichkeiten derselben S. 1006 5. Desgleichen in Beziehung auf die während der Ehe entstandenen Verbindlichkeiten mit Ausnahme der unter Nr. 6 bezeichneten „ S. 1008 * * * * * 17 6. Grundsätze über die durch Erbschaft, Vermächtniß, Schenkung oder Vermögensabtretung begründeten Verbindlichkeiten im Verhältnisse zu den Gläubigern und unter den Gatten. S. 1009 7. Auflösung der Gemeinschaft und deren Folgen. Ausschluß des gütergemeinschaftlichen Erbrechts S. 1011 VI. Eherechtliche Register Zu §§. 233—236. Soweit die ordnungsmäßige Bekanntmachung einer Thatsache erfordert wird, kann dieselbe nur durch Eintragung in die eherechtlichen Register erfolgen. Einrichtung derselben. Berechtigung zum Antrage auf Eintragung. Wiederholung derselben beim Wechsel des Wohnsitzes. Wegfall der Wirksamkeit der Eintragung Seite 969—973 973—974 974—975 975—979 979—982 982—988 988—996 10 997—999 999—1012 1012—1017

XXI Seite Anhang zum zweiten und dritten Titel. 1017—1023 Nachtheile der Wiederverheirathung „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 4 S. 1017 1. Nachtheile der Wiederverheirathung überhaupt „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ S. 1021 2. Nachtheile der Wiederverheirathung vor Ablauf des Trauerjahrs . . . . Vierter Titel. Beendigung der Ehe. und zeitweise Trennung der Ehe. I. Scheidung Allgemeine Begründung. brud tenden I. Julässigkeit der Auflösung der Ehe durch Scheidung im Gegensatze zur bestän¬ §. 1 1023—1029 „ digen Trennung von Tisch und Bett ....... II. Die gesetzlichen Scheidungsgründe §. 2 1029—1031 . . . . . . . . . Juli bishe 1. Die allgemeinen Gesichtspunkte.... 2. Die einzelnen Kategorieen der Scheidungsgründe A. Die auf Verschuldung beruhenden Scheidungsgründe. gemeina. Relativität dieser Scheidungsgründe und Zurückführung derselben auf ein 1031—1037 §. 3 * * * sames Prinzip „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * 1038—1042 §. 4 * Ausnahmen von dem Prinzipe der Relativität der Scheidungsgründe. b. 1042—1045 §. 5 Ausschluß des Kompensationsprinzips bei beiderseitigem Verschulden der Ehegatten c. 1046—1051 §. 6 . B. Ausscheidung der auf Willkür beruhenden Scheidungsgründe 1046—1049 1. Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung „ 1050—1051 ** ** 2. Unüberwindliche Abneigung........ 1051—1056 §. 7 C. Ausscheidung der auf zufälligen Ursachen beruhenden Scheidungsgründe . . . . . . . 1051—1053 1. Geschlechtliches Unvermögen und körperliche Krankheiten.......... 1053—1055 „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 2. Geisteskrankheit eines Ehegatten 1055—1056 3. Religionsveränderung. §. 8 1056—1059 III. Ehescheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit........... §. 9 1059—1064 IV. Zeitweilige Trennung von Tisch und Bett. „ V. Die sog. Ehescheidungsstrafen: 273 §. 10 1064—1065 " 1. Vorbemerkung 2. Die mit der Scheidung für den schuldigen Theil verbundenen vermögensrechtlichen Nachtheile: a. Einfluß der Scheidung auf die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe im Allgemeinen und insbesondere auf die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem unschuldigen und schuldigen 1065—1066 §. 11 * * * * * * * * * * * * * * * * * * Gatten „ „ „ „ „ „ „ „ b. Einfluß der Scheidung auf die dem schuldigen Theile von dem anderen während des Braut¬ 1067—1068 §. 12 standes oder während der Ehe gemachten Schenkungen unter Lebenden . . . . . . . c. Einfluß der Scheidung auf die Rechte des schuldigen Theils aus Gütergemeinschaftsverträgen 1068—1070 §. 13 d. Unterhaltspflicht Anspruch des unschuldigen Theils auf Entschädigung oder Abfindung. — des 1070—108 §. 14 * * * * * * * * * * * * * * * * * * schuldigen Theils „ „ „ „ „ „ „ „ Gründe gegen die Anerkennung eines Anspruchs auf Ersatz des Erfüllungsinteresse oder 1 des negativen Interesse oder Abfindung und für die Anerkennung eines Unterhalts¬ 1070—1074 V. * anspruchs. 2. Gestaltung des Unterhaltsanspruchs im Einzelnen: 1075—1077 a. Voraussetzungen desselben........ 1077 b. Inhalt und Maß desselben ...... c. Uebertragung verschiedener für die Unterhaltspflicht der Verwandten gegebenen Abweichungen der Vorschriften auf die hier fragliche Unterhaltspflicht. — letzteren von jenen, namentlich Uebergang derselben gegen die Erben des 1077—1080 * * * * * * * * * Pflichtigen „ „ „ „ 1 1080—1081 d. Gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung über den Unterhaltsanspruch „ 3. Oeffentlichrechtliche Nachtheile für den schuldigen Theil: §. 15. 1081—1083 a. Oeffentliche Strafen * * * * * * * * * §. 16 1083—1086 d. Verbot der Wiederverheirathung für den schuldigen Theil...... Familienrecht.

XXII Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §. 237. Darlegung der im §. 237 ausgesprochenen Grundsätze und deren Konsequenzen unter Verweisung auf die Auflösung der Ehe unmittelbar durch das Scheidungsurtheil, allgemeine Begründung §§. 1, 6—8. — nicht durch den Ausspruch des Standesbeamten auf Grund eines die Scheidung für zulässig erklärenden * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Urtheils.... Zu §. 238. gleichgestellter strafbarer Handlungen: Scheidung wegen Ehebruchs und anderer demselben der Frau „ * * * * * 1. Gleichstellung des Ehebruchs des Mannes und 2. Voraussetzungen des Ehebruchs als absoluten Scheidungsgrundes. — Behandlung des Versuchs des Gleichstellung der in Ehebruchs und sonstiger ehelicher Untreue als relativer Scheidungsgründe. — den §§. 171, 174—176 des R. St. G. B. bezeichneten strafbaren Handlungen mit dem Ehebruch Die Scheidung wegen Ehebruchs und der übrigen strafbaren Handlung nicht bedingt durch ein 3. * * * * * * * * * * * * * * * * * * vorgängiges Strafverfahren..... Ausschluß des Scheidungsgrundes wegen Ehebruchs und der übrigen strafbaren Handlungen durch 4. ###. ### Theilnahme oder Justimmung von Seiten des anderen Ehegatten * Zu §. 239. * * * ## ### nur 17. 4 Scheidung wegen Lebensnachstellungen . . . . . . . Zu §. 240 Wegfall des Scheidungsrechts in den Fällen der §§. 238, 239: Natur und Wirkung der Verzeihung und Unterschied derselben vom Verzichte 1. 2. Benutzung eines verziehenen Scheidungsgrundes bei einer späteren auf einen neuen Grund gestützten „ „ „ „ „ * Scheidungsklage „ „ „ „ „ „ „ Wirkung der Zurücknahme der Wirkung einer nach der Klagerhebung erfolgten Verzeihung. — 3. „ „ „ „ „ „ Scheidungsklage..... Wirkung der Hinzufügung von Bedingungen oder Vorbehalten bei der Verzeihung im Gegensatze zum 4. * „ Verzichte Berücksichtigung der stillschweigenden, wie der ausdrücklichen Verzeihung. — Stillschweigende Ver 5. „ zeihung durch Beischlafsvollziehung Wegfall des Scheidungsrechts durch Ablauf der Präklusivfrist 6. * * * * Verweisung auf §. 5 der allgemeinen Begründung wegen Ausschlusses der Kompensation 7. Wegfall des Scheidungsrechts und Beendigung des Scheidungsprozesses, vorbehaltlich der Entschei 8. dung über die Prozeßkosten, mit Auflösung der Ehe durch den Tod ...... Zu §. 241. Bösliche Verlassung * * * * * * * I. Uebersicht des bestehenden Rechts. II. Standpunkt des Entwurfs: Rechtliche Natur und Begriff des Scheidungsgrundes der böslichen Verlassung im Allgemeinen 1. 2. Umfang der Julässigkeit der Scheidung wegen böslicher Verlassung ........ Voraussetzungen des Scheidungsgrundes der böslichen Verlassung, wenn der Aufenthaltsort des 3. „ ** Beklagten bekannt und erreichbar ist . . . . . . wenn der Aufenthaltsort Voraussetzungen des Scheidungsgrundes wegen böslicher Verlassung, 4. des Beklagten unbekannt oder unerreichbar ist ......... „ Einreden gegenüber der Scheidungsklage wegen böslicher Verlassung 5. Prozessualisches Verfahren bei der Scheidungsklage wegen böslicher Verlassung........ 6 „ 7. Schlußbemerkung Zu §§. 242, 243. Relative Scheidungsgründe (clausula generalis). Verweisung auf die §§. 2, 3 und 5 der allgemeinen Begründung wegen des Prinzips und des 1. Konsequenzen des Prinzips der Relativität bezüglich der Be¬ — Ausschlusses der Kompensation. * * * * * * * * * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ rücksichtigung von Einreden Zusammenhang des Instituts der zeitweisen Trennung von Tisch und Bett mit dem Prinzipe der 2 Zulässige Verweisung dieserhalb auf den §. 9 der allgemeinen Begründung. — Relativität. — Gestaltung des Verhältnisses nach Ablauf Dauer der zeitweisen Trennung von Tisch und Bett. — . „ der Trennungszeit Zu §. 244. Nothwendigkeit des Ausspruchs des Scheidungsurtheils über die Schuldfrage. — Recht des Beklagten, einen Scheidungsgrund im Wege der Widerklage eventuell nur zu dem Zwecke geltend zu machen, damit auch der Kläger für den schuldigen Theil erklärt werde. — Zulässigkeit, zu diesem Zwecke unter Umständen auch einen bereits verziehenen oder durch Verzicht weggefallenen Scheidungsgrund zu benutzen Seite 1086—1087 1087—1088 1088—1090 1090—1091 1091—1093 1093—1094 1094—1096 1096 1096 1096—1098 1098—1099 1099—1101 1101 1101—1102 1102—1112 1112—1113 1113—1114 1114—1116 1116—1118 1118—1121 112 1121—1122 1122 1122—1126 1127—1129

XXIII Seite Zu §. 245. Feststellung des Scheidungsgrundes und des Mitschuldigen im Tenor des Scheidungsurtheils bei Scheidung wegen Ehebruchs 1129—1130 „ „ „ „ „ „ „ „ Zu §. 246. Geschäftsfähigkeit der Ehegatten in Betreff der Geltendmachung des Scheidungsrechts und Beschränkung 1130 der Stellvertretung dabei. Zu §. 247. Vermerk der Scheidung im Heirathsregister, desgleichen des Ausspruchs über die Schuld der geschiedenen 1130 Frau „ Zu §. 248. Wirkung der erfolgten Scheidung im Allgemeinen 1130—1132 „ „ Zu §§. 249—255. Verweisung auf den §. 12 der allgemeinen Begründung wegen der Wirkung der Scheidung in Betreff der während der Ehe und des Brautstandes gemachten Geschenke der Ehegatten untereinander. Verweisung auf §. 14 der allgemeinen Begründung wegen des Unterhaltsanspruchs des unschuldigen Theils 1132 Zu §. 256. Wirkung der Scheidung in Betreff der Namensführung von Seiten der geschiedenen Frau 1132—1134 Zu §§. 257, 258. Wirkung der Scheidung auf das Verhältniß der Eltern zu den Kindern im Allgemeinen . . . . . . . 1134 Zu §. 257. Wirkung der Scheidung: 1. auf die elterliche Gewalt und die gesetzliche Vormundschaft der Eltern 1134—1147 *. „ 385 2. auf das elterliche Genehmigungsrecht zur Verheirathung und auf das Einwilligungsrecht zur Hin¬ 1147—1149 gabe an Kindesstatt..... Zu §. 258. Wirkung der Scheidung: I. auf die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber 1149—115 „ 2. auf die Ausstattungspflicht der Eltern. 1151—1152 „ „ „ Zu §§. 259—262. Wirkungen der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett im Allgemeinen ........ 1152—1153 Zu §. 259. Wirkung der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett in Ansehung der häuslichen Gemeinschaft und der Leistung der ehelichen Pflicht. — Regelung der Pflicht zum Verlassen der gemeinschaftlichen 1153—1155 Wohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zu §. 260. Regelung der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehe, gatten während der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett 1156—1160 Zu §. 261. 1. Regelung der elterlichen Gewalt 1160—1164 „ 2. der Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber während der zeitweiligen Trennung von „ „ „ „ „ „ Tisch und Bett 1164—1166 Zu §. 262. Zuständigkeit des Ehegerichts zur Regelung der in den §§. 259—261 gedachten Verhältnisse . . . . . 1166—1167 Zu §§. 263—266. Regelung des Verhältnisses unter den Ehegatten, sowie zwischen diesen und den Kindern während der Dauer des Scheidungsprozesses: 1. Recht jedes Ehegatten, für die Dauer des Rechtsstreits die häusliche Gemeinschaft aufzuheben und die Leistung der ehelichen Pflicht zu versagen 1164—1172 „ * * * * 2. Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen zum Zwecke der Regelung der Verhältnisse unter den Ehegatten, sowie zwischen den letzteren und den Kindern . . . . . . . . 1172—1173 * „ „ „ „ „ „ 3. Die materiellen für die unter 2 gedachte Regelung maßgebenden Grundsätze . . . . . . . . 1173—1174 ** II. Beendigung der Ehe durch Tod und in Folge Todeserklärung. Zu §. 267. Beendigung der Ehe durch Tod 1174

2. XXIV Zu §§. 268—271. Einwirkung der Todeserklärung auf das Eheband. 1. Bedürfniß, in Verschollenheitsfällen dem Ehegatten des Verschollenen die Möglichkeit der Wiederverheirathung zu erleichtern......... 2 Wirkung der nach erfolgter Todeserklärung stattfindenden Wiederverheirathung des zurückgebliebenen Ehegatten auf das frühere Eheband * * * * * * * * * * * * 3. Prüfung der Frage, ob auf Grund der erfolgten Todeserklärung dem zurückgebliebenen Ehegatten die Wiederverheirathung ohne Weiteres zu gestatten oder die letztere von dem Ergebnisse eines vorjängigen besonderen ehegerichtlichen Verfahrens abhängig zu machen sei * * * * * * * * * 4. Einfluß einer nach Maßgabe der §§. 834 u. 835 der C. P. O. im Wege der Anfechtungsklage erfolgten Beseitigung des die Todeserklärung aussprechenden Urtheils auf die von dem zurückgebliebenen Ehegatten eingegangene neue Ehe bezw. auf die Zulassung des letzteren zur Wiederver heirathung * * * * * * * * Zweiter Abschnitt. Recht der Abkömmlinge. Erster Titel. Eheliche Abstammung. Allgemeine Begründung. □ and I. Einleitung Die verschiedenen Entstehungsgründe des Elternrechts §. 1 II. Voraussetzungen der ehelichen Abstammung überhaupt Ehelichkeit der vor der Ehe empfangenen, aber nach Eingehung der Ehe geborenen Kinder: §. 2 III. Beweis der ehelichen Abstammung, insbesondere Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung. I. Gleichstellung der möglicherweise durch den Ehemann erfolgten Zeugung mit der wirklich durch denselben erfolgten Zeugung. Nichtberücksichtigung erwiesenen Ehebruchs bezw. der exceptio plurium concumbentium. §. 3 2. Gesetzliche Konzeptionszeit „ „ „ §. 4 3. Ausschluß des Gegenbeweises aus dem Reifegrade des Kindes „ §. 5 4. Ausschluß der Einrede der Schwangerschaft der Mutter zur Zeit des Beischlafs. . . . . §. 6 5. Einrede der Zeugungsunfähigkeit zur Zeit des Beischlafs „ „ „ „ „ §. 7 * * — 6. Rechtsvermuthung der ehelichen Beiwohnung. Art des Gegenbeweises gegen diese Vermuthung. Anerkennung der Rechtsvermuthung auch für den Fall zeitweiser Trennung von Tisch und Bett * * * * * * * * * * * * * * * * §. 8 7. Anfechtungsrecht der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung. — Anerkennung der ehelichen Zeugung von Seiten des Ehemanns. A. Das bestehende Recht „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ §. 9 15111. B. Standpunkt des Entwurfs a) Natur und Wirkung der Anerkennung. — Ausschließlichkeit des Anfechtungsrechts des * „ Ehemanns bei dessen Lebzeiten * §. 10 Präklusivfrist für Ausübung des Anfechtungsrechts b) Art der Anerkennung. — §. 1 c) Gestaltung des Rechts auf Anfechtung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung nach dem Tode des Ehemanns E §. 12 Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §§. 272—276 1. Verweisung auf den §. 2 der allg. Begründung wegen des im §. 272 ausgesprochenen Prinzips und auf die §§. 3—8 das, wegen der in den §§. 273—275 enthaltenen Bestimmungen . . . Nichtaufnahme besonderer Vorschriften zum Schutze des Kindes bezw. der Rechte des Mannes für den Fall der Schwangerschaft der Frau bei Scheidung der Ehe....... Zu §§. 277, 278. 1. Verweisung auf die §§. 9—11 der allg. Begründung bezüglich der Anerkennung des Kindes von Seiten des Ehemanns und der Ausschließlichkeit des dem letzteren zustehenden Rechts auf Anfech¬ Die Anerkennung ein einseitiges Rechtstung der Rechtsvermuthung der ehelichen Zeugung. — geschäft. — Unzulässigkeit der Hinzufügung von Bedingungen, Voraussetzungen und Zeitbestimmungen „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * Seite 1174—1177 1177—1185 1185—1188 1188—1192 1193 1193—1198 1198—1203 1203—1206 1206—1207 1207—1208 1208—1209 1209—1217 1217—1222 1222—1227 1227—1229 1235 1230— 1235 1235—1237 1237

2. Dauer der Präklusivfrist. — Beginn und Lauf derselben bei Geschäftsunfähigkeit des Ehemannes 3. Nichtanwendbarkeit der besonderen Grundsätze über Anfechtbarkeit und Anerkennung auf die Unehelichkeit eines später als 300 Tage nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes „ Zu §. 279. Beschränkung der Stellvertretung bei Geltendmachung des Anfechtungsrechts, wie der Anerkennung 7 Zu §§. 280—282. Art der Geltendmachung des Anfechtungsrechts. 1. Geltendmachung desselben durch Erhebung der Anfechtungsklage 0 2. Vertretung des Kindes bei dem Rechtsstreite über die Anfechtungsklage........ 3. Verfahren bei der Anfechtungsklage „ „ „ „ „ 4. Subjektiver Umfang der Rechtskraft des auf die Anfechtungsklage ergehenden Urtheils 5. Bedeutung der von dem gesetzlichen Vertreter des Kindes mit Einwilligung des Vormundschaftsgerichts abgegebenen Anerkennung der Unehelichkeit des Kindes „ 6. Vermerk im Standesregister über die Feststellung der Abstammung......... 7. Art der Anfechtung nach dem Tode des Kindes....... Zu §. 283. Gestaltung des Verhältnisses zwischen dem bis Ehemann und dem Kinde — zur erfolgten Anfechtung. — Schutz dritter Personen. Wirkung der begründeten Anfechtung — Besondere Bestimmungen über die Gestaltung des Verhältnisses zwischen dem Ehemann und dem Kinde bis zur Feststellung der Unehelichkeit durch richterliches Urtheil, falls die Anfechtung durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgt ist. — Aussetzung von Rechtsstreitigkeiten, deren Entscheidung von der Ehelichkeit oder Unehelichkeit abhängt. — Wirkung der Zurücknahme der Anfechtungsklage . . . . . ###ie Zu §. 284. II. Verweisung auf den §. 12 der allg. Begründung bezüglich der Gestaltung des Anfechtungsrechts nach dem Tode des Ehemannes „ 2. Die Bestimmungen des Carbonianischen Edikts. * * * * * * * * * * * * * * * * * * 3. Die Vorschriften des röm. und preußischen Rechts über die Pflicht der angeblich schwangeren Wittwe, auf Verlangen der Erben des Mannes sich einer körperlichen Untersuchung zu unterziehen und einer Beaufsichtigung zu unterwerfen . „ Zu §. 285. Jesondere Bestimmungen über die Feststellung des Kindesverhältnisses im Falle der Wiederverheirathung der Frau vor Ablauf der Wartezeit...... Zweiter Titel. Wirkungen der ehelichen Abstammung. I. Allgemeine Bestimmungen. Einleitung zu §§. 286—288. gebersicht über die von der elterlichen Gewalt unabhängigen Wirkungen des Elternrechts #####chtige Zu §. 286. 1. Erwerb des väterlichen Familiennamens. — Oeffentlich=rechtliche und privatrechtliche Seite des Namenrechts. — Namensänderung als Gegenstand des öffentlichen Rechts, der Anspruch auf den Familiennamen ein privatrechtlicher Anspruch; letzterer begreift nicht das Recht in sich, Andere an der unbefugten Führung des Namens zu hindern „ * * * * 2. Recht und Pflicht zur Beilegung der Vornamen. — Aenderung der Vornamen Gegenstand des öffentlichen Rechts . „ 9. Verweisung wegen der Bestimmungen über den Familiennamen bei unehelichen, legitimirten und adoptirten Kindern auf die betreffenden Materien........ „ X. Nichtaufnahme von Bestimmungen über den Erwerb des Standes des Vaters Zu §. 287. Rechtfertigung und rechtliche Bedeutung der Bestimmung über die Pflicht der Kinder zur Ehrerbietung den Eltern gegenüber........... Voraussetzungen, Inhalt und Erzwingbarkeit der Pflicht der Kinder zum Gehorsam gegen die Eltern . . Zu §. 288 Voraussetzungen, Inhalt, rechtliche Natur und Erzwingbarkeit der Pflicht der Kinder, den Eltern häusliche und gewerbliche Dienste zu leisten. — Erörterung der Frage, wann Kinder, welche, im Haushalte der ettern lebend, faktisch von denselben unterhalten werden, Vergütung ihrer den Eltern gewährten Dienstleistungen fordern können........... 7 Familienrecht. G XXV Seite 1237—1239 1239 1239—1241 1241 1241—1242 1242—1243 1243—1244 1244 1244 1244—1245 1245—1247 1247 1247 1247—1248 1248—1250 1250 1250—1255 1255—1256 1256 1256—1257 jut 1257—1261 1261—1263 1263—1271

XXVI Seite II. Unterhaltspflicht Allgemeine Begründung. 1271—1273 I. Rechtsgrund der Unterhaltspflicht §. 1 * * * * * * * * * * * * * * * * * Die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber keine Last der elterlichen Nutznießung, sondern lediglich Ausfluß der Verwandtschaft. 1273—1276 II. Rechtlicher Charakter der Unterhaltspflicht §. 2 1276—1277 §. 3 III. Gegenstand der Unterhaltspflicht im Allgemeinen.......... §. 4 1278—1280 IV. Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs * * * * * * * * Insbesondere Julässigkeit der Verurtheilung zu künftig erst fällig werdenden Leistungen. V. Vorbehalt in Betreff der besonderen Bestimmungen der Armengesetz¬ 1280—128 §. 5 gebung. der einzelnen Bestimmungen. Begründung Zu §. 289 1281—1283 verpflichteten Verwandten Kreis der gesetzlich zur gegenseitigen Unterhaltung * * * „ Zu §. 290. Unterstützungsbedürftigkeit in der Person des Berechtigten als Voraussetzung der Pflicht. — Eigenes 1 — Unterhaltspflicht bei schließt die Pflicht nicht aus Verschulden, Untersuchungs= und Strafhaft — Nähere Bestimmung der Voraussetzung der Vermögens-Verhängung von bürgerlichem Arreste. Beweislast rücksichtlich des Vorhandenseins dieser Vor losigkeit und der Erwerbsunfähigkeit. — 1284—1287 „ „ „ aussetzungen * * * * * * * Besondere Bestimmung über die Voraussetzung der Unterstützungsbedürftigkeit bei der Unterhaltspflicht 2. der Eltern minderjährigen, unverheiratheten und erwerbsunfähigen Kindern gegenüber Regelung dieser Unterhaltspflicht, wenn nur ein Theil des Kindesvermögens der elterlichen Nutz¬ 1287—129 nießung unterworfen ist...... Zu §§. 291, 292. Leistungsfähigkeit in der Person des Pflichtigen. I. Recht des Pflichtigen auf Zurückbehaltung des zu seinem standesmäßigen Unterhalte Erforderlichen 1. Ausnahmen bei der Unterhaltspflicht der Eltern minderjährigen, unverheiratheten 1291—1293 ** * * * * * * * * * * Kindern gegenüber. * * * * * * * * * Verhältniß des Unter Nichtgefährdung der sonst dem Pflichtigen obliegenden Verpflichtungen. — 2. 1293—1295 haltsanspruchs anderen Gläubigern gegenüber, insbesondere beim Konkurse des Pflichtigen. * 1295 Berücksichtigung der Erwerbskraft des Pflichtigen „ 3. Keine Nachforderung von Seiten des Berechtigten und keine Ersatzforderung von Seiten eines 4 Dritten aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung, falls der leistungsunfähige Verwandte 1295 „ „ „ „ später zu Vermögen kommt „ „ „ „ * * * * * * 1295—1296 5. Beweislast rücksichtlich der Leistungsfähigkeit in der Person des Beklagten * * * * * * * * von Alimentationsansprüchen mehrerer Verwandten Gestaltung des Verhältnisses bei Konkurrenz II. 1296—1297 Pflichtigen * * * bezw. von Verwandten und des Ehegatten des * *** Zu §. 293. 1297—1298 Regelung des Verhältnisses der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten zu der der Verwandten Zu §. 294. 1298—130 * * * * * Reihenfolge der Unterhaltspflicht der Verwandten Zu §. 295 Regelung der Haftung mehrerer zugleich Verpflichteter. — Keine Gesammtverbindlichkeit, sondern Haftung 1301—1305 * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ pro rata nach der gesetzlichen Erbfolgeordnung Zu §. 296. Subsidiäre Haftung des Mitverpflichteten für die Antheile der übrigen Mitverpflichteten. — Eintritt der subsidiären Haftung auch dann, wenn der zunächst Verpflichtete in Deutschland mit Erfolg nicht belangt Regreßanspruch desjenigen, der werden kann, vorbehaltlich des Regreßanspruchs gegen den letzteren. — unbegründeterweise im Wege einstweiliger Verfügung oder im Verwaltungswege zur Gewährung von — Vorbehalt der besonderen Vorschriften der Armengesetzgebung über das Unterhalt herangezogen ist. — Kein Klagrecht des Verhältniß der Armenverbände zu den alimentationspflichtigen Verwandten. subsidiär zum Unterhalte verpflichteten Verwandten gegen den in erster Linie Haftenden auf Erfüllung 1305—1308 „ der Unterhaltspflicht. Zu §. 297 Umfang der Alimentationspflicht. Dieselbe umfaßt bei Kindern auch die Erziehungskosten einschließ¬ 1. 1308—1311 lich der Kosten der Taufe und der Ausbildung zu einem besonderen Lebensberufe 1311—1313 ### Pflicht zur Gewährung standesmäßiger Alimente als Regel 2. Maß der Alimente. — 1313—1314 3. Mit der Unterhaltspflicht ist auch die Beerdigungspflicht verbunden..........

Zu §§. 298 — 300. 1. Ausschluß des Unterhaltsanspruchs bei unwürdigem Benehmen, vorbehaltlich eines Ersatzanspruches — * * * * „ „ der Armenverbände * * * 2. Ausnahme von der Regel, daß unwürdiges Verhalten des Bedürftigen den Alimentationsanspruck ausschließt, für den Fall, daß dem Unterhaltspflichtigen zugleich die Erziehungsgewalt über den Be¬ „ „ „ dürftigen zusteht. 3. Beschränkung des Unterhaltsanspruchs auf den nothdürftigen Unterhalt, wenn die Hülfsbedürftigkeit „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * * * * * * des Berechtigten auf sittlichem Verschulden beruht . . . Zu §. 301. des Pflichtigen, welchem zugleich die Erziehungs 1. Art der Gewährung des Unterhalts. — Recht über die Art der Gewährung des Unterhalts zu gewalt über den Berechtigten zusteht, selbständig entscheiden. Dasselbe gilt, wenn Eltern volljährige Kinder zu unterhalten haben, vorbehaltlich „ „ „ einer anderweiten Entscheidung des Gerichts „ 2. Vorauszahlung der Alimente. Recht auf Rückforderung vorausgezahlter Alimente Zu §. 302. selbe später zu Vermögen kommt. Ausnahme für Keine Rückerstattungspflicht des Berechtigten, falls de „ dasselbe aber nicht verwerthen konnte. den Fall, daß der Berechtigte zwar Vermögen hat, Zu §. 303. * Voraussetzungen, unter denen Alimente für die Vergangenheit gefordert werden können Zu §. 304. fällig werdenden Alimenten (vergl. §. 4 der a. B.) 1. Zulässigkeit der Verurtheilung zu künftig erst 2. Julässigkeit demnächstiger Erhöhung oder Minderung des Betrags der Alimente ......... Zu §. 305. ### ###erlenen ###ler „ 7 Verweisung auf die Motive zu §§. 291, 292 1. 2 Zu §. 306 enthaltenden Vergleichs..... Anzulässigkeit eines Verzichts und eines einen solchen Zu §. 307. Verjährbarkeit der einzelnen Alimente ...... Unverjährbarkeit des Unterhaltsanspruchs im Ganzen; Zu §. 308. „ Tode des Berechtigten ... I. Beendigung des Unterhaltsanspruchs mit dem Tode des Pflichtigen. 2. Beendigung des Unterhaltsanspruchs mit dem III. Ausstattungspflicht. Allgemeine Begründung. §. 1 I. Rechtfertigung der Anerkennung der Ausstattungspflicht als Rechtspflicht ......... §. 2 . * * 2. Begrenzung der Ausstattungspflicht 1. Beschränkung des Ausstattungsanspruchs auf heirathende Töchter ............ 2. Beschränkung der Pflicht auf die Eltern. 3. Beschränkung der Pflicht auf eine Ausstattung zur Einrichtung des Hausstandes . . . . — 3. Vererblichkeit des Anspruchs auf Rechtsgrund und rechtlicher Charakter der Ausstattungspflicht. §. 3 und gegen die Erben . . . . . . . Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §. 309. 1. Verweisung auf die §§. 1 und 2 der allgemeinen Begründung......... 2. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ ** 0 Reihenfolge der Alimentationspflicht „ 3. Bedürfniß der Unterstützung auf Seiten der Tochter 4. Aufstellung der Vermuthung, daß im Zweifel die Ausstattung als aus dem Vermögen der Tochter beschafft anzusehen, wenn der ausstattende Elterntheil zur Zeit der Ausstattung als gesetzlicher Ver¬ * * * * * * * * * „ „ „ „ „ „ „ treter der Tochter deren Vermögen verwaltete. 5. zunächst aus dem freien Kindesvermögen zu be¬ Eine Bestimmung darüber, ob die Ausstattung „ * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * chaffen, entbehrlich „ * * * * 6. Leistungsfähigkeit in der Person des Pflichtigen. Beweislast. Zu §. 310. ohne Wissen oder gegen die gegründete Mißbilligung Ausschluß der Ausstattungspflicht, wenn die Tochter hat, ferner bei entschiedener Verletzung verwandtdes betreffenden Elterntheils eine Ehe geschlossen G • XXVII Seite hrend 1314—1319 1319—1320 1320 1320—1324 1324—1325 1325—1327 1327—1330 172 1330—1331 330—1331 1331 1331—1332 1332 1332—1333 1333—1335 1335—1341 1341—1342 1341 1341—1342 1342 1342—1345 344 1345—1346 1346 1346—1348 1348—1349 1349

XXVIII Seite schaftlicher Pflichten durch Führung eines unwürdigen Lebenswandels, insbesondere beim Vorhandensein von Enterbungsgründen. Ausnahme, wenn die Tochter unter der Erziehungsgewalt des ausstattungs¬ 1349—1352 pflichtigen Elterntheils steht ......... Zu §. 311. Kein Anspruch auf Erneuerung der Ausstattung. 1352—1353 Eviktion Zu §. 312. Maß der Ausstattung...... 1353—1354 2 ###### in Zu §§. 313, 314. 1. Recht der Eltern, über das Vorhandensein der Voraussetzungen der Ausstattungspflicht und die Größe der Ausstattung zunächst selbständi zu entscheiden, vorbehaltlich anderweiter Bestimmung des Gerichts im Falle offenbaren Mißbrauchs jenes Rechts. — Keine Pflicht der Eltern zur Offenlegung ihrer Vermögensverhältnisse . . . . . . . . * * * 1354—1355 „ 2 Recht der verlobten Tochter, schon vor der Verheirathung auf Feststellung der Ausstattung zu klagen. — Recht auf anderweite Feststellung, falls bis zur Zeit der Eheschließung die für die Feststellung maßgebend gewesenen thatsächlichen Verhältnisse sich geändert haben sollten. Vermuthung der Fortdauer jener Verhältnisse....... 1355 ## Zu §. 315. Vererblichkeit des Anspruchs auf und gegen die Erben; Verweisung auf §. 3 der allgemeinen Motive. 1355 * Zu §. 316. Verjährung des Ausstattungsanspruchs IV. Elterliche Gewalt. Allgemeine Begründung. I. Einleitung * * * * * * * * * §. 1 1356—1357 II. Die elterliche Gewalt des Vaters 1. Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes als Ausfluß vormundschaftlicher Schutzgewalt 1357—1365 „ §. 2 Die elterliche Nutznießung 2 1365—1372 „ „ „ „ „ „ „ „ §. 3 1. Gründe für die Anerkennung der elterlichen Nutznießung als eines eigenen Rechts des Vaters und deren rechtliche Gestaltung im Allgemeinen * * ** 1365—1368 * * * * 2. Rechtlicher Charakter und Inhalt der elterlichen Nutznießung. — Entsprechende Anwendung der Grundsätze vom Nießbrauch. Die hauptsächlichsten Abweichungen von diesem Prinzipe. Dinglicher Charakter der elterlichen Nutznießung. Beschränkung derselben auf einen persön¬ — lichen Anspruch auf die Ueberschüsse in gewissen Fällen Möglichkeit der Uebertragung der elterlichen Nutznießung und deren Pfändung durch die Gläubiger des Vaters 1368—1372 " 3. Abgrenzung der mit der elterlichen Gewalt verbundenen Pflichten und Rechte gegenüber den sonstigen familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern 1372 „ „ „ §. 4 4. Vermögensfähigkeit des Kindes. Wegfall des römischen Pekulienrechts. Zulässigkeit von Rechts¬ 1372—1379 geschäften, namentlich von Schenkungen, zwischen Hausvater und Hauskindern . . . . . §. 5 Die Geschäftsfähigkeit des Hauskindes 5. 1379—1384 6 * * * * * * * * * * * * * * * * 8 Gleichstellung derselben mit gewaltfreien Minderjährigen. Wegfall der Bestimmungen des S. C. Macedonianum und des beneficium competentige zu Gunsten des erst kürzlich aus der väterlichen Gewalt ausgetretenen Hauskindes (S. 1382, 1383). — Testirfähigkeit und Prozeßfähigkeit der Hauskinder (S. 1383). 6 Haftung des Hauskindes aus Täuschungen über seine Geschäftsfähigkeit, aus unerlandten Hand¬ 1384—1386 lungen und Zuständen . . . . * * * §. 7 * * * * * * 7. 1386—1398 Haftung des Vaters für die Schulden des Hauskindes mit Ausnahme der Deliktsschulden §. 8 Anwendung der allgemeinen Grundsätze. Kein Bedürfniß zur Beibehaltung der adjektizischen Klagen des römischen und gemeinen Rechts (actio de peculio, actio tributoria, de in rem verso, quod jussu) S. 1390 f. — oder zur Aufstellung besonderer Bestimmungen ür den Fall, daß Dritte dem Kinde Unterhalt gewährt haben (S. 1392 f.) oder der Hausvater zu Rechtsgeschäften des Kindes seine Genehmigung ertheilt hat (S. 1394 ff.). 8. §. 9 1398—1401 Haftung des Vaters für Deliktsschulden des Kindes * „ III. Elterliche Gewalt der Mutter. 1. Einleitung „ „ „ „ „ „ „ §. 10 1401—1402 2. Stellung der Mutter dem Kinde gegenüber nach dem Tode des Vaters. A. Darstellung des bestehenden Rechts. a. Allgemeine Uebersicht. §. 11 1402—1405 ** * * b. Stellung der Mutter in Ansehung des Erziehungsrechts. §. 12 1405—1408

c. Stellung der Mutter in Ansehung der Vermögensverwaltung und des Vertretungs rechts „ §. 13 d. Nießbrauch der Mutter am Kindesvermögen.... §. 14 B. Standpunkt des Entwurfs. a. Rechtliche Gestaltung der elterlichen Gewalt der Mutter im Allgemeinen . . . §. 15 b. Beschränkung der elterlichen Gewalt der Mutter durch Anordnungen des Vaters über die Sorge für die Person und das Vermögen der Kinder §. 16 . c. Juordnung eines Beistandes für die Mutter * * * * * * * * * §. 17 ** d Einfluß der Wiederverheirathung auf die elterliche Gewalt der Mutter. a. Das bestehende Recht §. 18 ### ### 8. Standpunkt des Entwurfs §. 19 " Wegfall der elterlichen Gewalt, einschl. der elterlichen Nutznießung jedoch mit Ausschluß der Sorge für die Person des Kindes, soweit diese nicht in der Vertretung besteht 3. Stellung der Mutter den Kindern gegenüber während bestehender Ehe . . . 20 Begründung der einzelnen Bestimmungen. 1. Allgemeine Bestimmungen. Zu §§. 317, 318 Eintritt der elterlichen Gewalt des Vaters bezw. der Mutter und Inhalt der elterlichen Gewalt (Ver¬ Begründung). — weisung auf die §§. 2, 3, 10 fl. der allg. Keine Gewalt der Großeltern und weiteren Aszendenten über die Deszendenten...... „ Zu §. 319. Vertretungsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt. 1. Fälle, in denen derselbe an der Vertretung behindert ist „ * * 2. Kein Verbot für den Inhaber der elterlichen Gewalt, Rechte oder Ansprüche Dritter gegen das Kind zu erwerben „ „ „ „ * * 3. Kein Verbot gewisser Geschäfte zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Mündel .. Zu §§. 320, 321. Zulässigkeit bindender letztwilliger Anordnungen des Inhabers der elterlichen Gewalt in Betreff der — Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes. Beschränkungen der Julässigkeit. Materielle und formelle Voraussetzungen solcher Anordnungen. — Wirkungen der letzteren. Befugniß des Vormundschaftsgerichts, unter Umständen von den Anordnungen abzuweichen * 2. Zulässigkeit von Anordnungen in Betreff der Vermögensverwaltung von Seiten eines Vermögens¬ — zuwenders. Voraussetzungen. — Wirkungen 2. Sorge für die Person des Kindes. Einleitung. Inhalt der Sorge für die Person im Allgemeinen nach der thatsächlichen und rechtlichen Seite hin. — Abgrenzung zwischen den persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten. Anführung der wichtigsten persönlichen Angelegenheiten. „ Zu §. 322. Antheil der Mutter an der Sorge für die Person des Kindes neben dem Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt . . . . . . . . . . * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Zu §. 323. Anspruch auf Herausgabe des Kindes als Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person. — Voraussetzungen des Anspruchs. Julässigkeit der Selbsthülfe gegen das Kind. Polizeiliche Hülfe bei Zurückführung flüchtiger Kinder. „ * * Zu §. 324. Erziehungsgewalt 1. Inhalt derselben, insbesondere Bestimmung des Lebensberufs und des Aufenthalts des Kindes Das Erziehungsrecht umfaßt nicht das Recht der Vertretung des Kindes in persönlichen Angelegenheiten und das Recht, den Erziehungsaufwand zu bestimmen. Befugniß des Vormundschaftsgerichts, bei Meinungsverschiedenheiten des Erziehungsberechtigten und des vermögensrechtlichen Vertreters zu entscheiden . . . . * * * 2. Durchführung der Erziehungsmaßregeln dem Kinde gegenüber. Züchtigungsrecht. Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts auf Antrag der Eltern....... Familienrecht. H XXIX Seite 1408—1412 1412—1413 1413—1416 1416 1416—1419 1419—1422 1422—1424 1425 1425—1426 1426—1428 1428—1429 1429—1430 1430—1435 1435—1437 1437—1439 1439—1441 1441—1443 1443—1448 1448—1449

# XXX Seite 3. Pflichtseite der Erziehungsgewalt. Unzulässigkeit eines Verzichts auf die Erziehungsgewalt. Wirk¬ 1449—1451 samkeit von Verträgen wegen Ueberlassung der Erziehung an Dritte. „ „ „ „ „ 1451—1452 . „ Ende der Erziehungsgewalt 4. Zu §§. 325—328. Religiöse Erziehung des Kindes. 1452 * * * * * Uebersicht über den bestehenden Rechtszustand in Deutschland im Allgemeinen der Abgrenzung des Gebiets des Familienrechts von dem des öffentlichen Rechts in Ansehung II. 1453—1458 * * * * * * * „ „ „ „ „ „ „ " religiösen Erziehung der Kinder. ** Die religiöse Erziehung der Kinder, so lange dem Vater das Erziehungsrecht zusteht. III. 1. Bestimmungsrecht des Vaters. Gründe für und gegen die Bestimmung der religiösen Erziehung 1458—1464 . „ „ unmittelbar durch Gesetz 1464—1467 * * * * * * * * * 2. Ausschluß der Vertragsfreiheit wenn dem Vater das Erziehungsrecht nicht mehr zusteht. IV. Die religiöse Erziehung der Kinder 1467—1479 für jene Zeit getroffenen Anordnungen . . . . . . . Verbindliche Kraft der vom Vater — 44 1479 V. Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei der religiösen Erziehung der Kinder......... 1479—1481 Selbständigkeit VI. Eintritt des Kindes in die religiöse 3. Sorge für das Vermögen. Zu §. 329. Fälle, in denen die elterliche Verwaltung des Kindesvermögens bezw. die elterliche Nutznießung ausgeschlossen ist. Befugniß des Vermögenszuwenders, die elterliche Vermögensverwaltung bezw. die elterliche Nutz¬ 1. 1482—1484 * * nießung in Ansehung des zugewandten Vermögens auszuschließen. — Voraussetzungen * Ausschluß der elterlichen Nutznießung an dem von dem Kinde durch eigene Thätigkeit erworbenen 2. Vermögen, sowie an solchen Gegenständen, welche zur Kleidung, zum Schmucke oder sonst aus¬ 1484 — 1485 schließlich zum Gebrauche des Kindes bestimmt sind „ „ „ „ „ „ * „ Nichtanerkennung verschiedener anderer in einzelnen Rechten vorkommenden Fälle, in denen die 3. elterliche Verwaltung bezw. Nutznießung ausgeschlossen ist, insbesondere des Falls der Erbunwürdig¬ 1485—1488 „ keit des Inhabers der elterlichen Gewalt. 1488 4. Entsprechende Anwendung des §. 85. * 1488 „ 5. Beweislast. Zu §. 330 1488—1489 Begrenzung der Befugniß des Inhabers der elterlichen Gewalt zu Schenkungen aus dem Kindesvermögen Zu §. 331. Verbot der Verwendung von Vermögensgegenständen des Kindes in den eigenen Nutzen des Inhabers 1489—1492 der elterlichen Gewalt. Pflicht zur zinsbaren Belegung von Geldern. — Ausnahmen von jenem Verbote Zu §. 332. Einfluß des Konkurses über das Vermögen des Inhabers der elterlichen Gewalt auf das Recht der 1492—1496 Vermögensverwaltung und der elterlichen Nutznießung.......... 4. Die elterliche Nutznießung. Zu §. 333. Fälle, in denen die elterliche Nutznießung dem Inhaber der elterlichen Gewalt nicht zusteht. (Verweisung 1496—1497 „ auf §. 329) Zu §. 334. Entsprechende Anwendung der §§. 87—89. 1497 das Grundbuch in * 1. Keine Eintragung der elterlichen Nutznießung 1497 auf die elterliche Nutznießung....... 2. Anwendbarkeit der Grundsätze vom Nießbrauch 1497—1498 3. Das jeweilige Kindesvermögen als Gegenstand der elterlichen Nutznießung.............. Zu §. 335. 1498—1500 Inhalt des Rechts der elterlichen Nutznießung an Forderungen (Prämienpapieren) Zu §. 336. Ausschluß der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche bei verbrauchbaren Sachen, insbesondere Geldern. 1500—1503 Ausnahmen Zu §. 337. ..1504—1506 Gestaltung des Rechts der elterlichen Nutznießung an einem Erwerbsgeschäfte des Kindes

Zu §§. 338, 339. I. Recht der Gläubiger des Kindes auf Befriedigung aus dem der elterlichen Nutznießung unter * * „ „ „ „ worfenen Vermögen * * * * * * * 2. Einfluß des Konkurses über das Vermögen des Kindes auf die elterliche Nutznießung Alimentationsverbindlichkeiten des Kindes.... 3. Berücksichtigung der elterlichen Nutznießung bei Zu §. 340. Inim Verhältnisse zwischen den letzteren und dem Abgrenzung derjenigen Schulden des Kindes, welche haber der elterlichen Gewalt auf dem der elterlichen Nutznießung unterworfenen bezw. nicht unter¬ Ausgleichungsverbindlichkeit unter den verschiedenen Vermögensmassen — worfenen Vermögen ruhen. Zu §. 341. Umwandlung der elterlichen Nutznießung in einen persönlichen Anspruch auf die Ueberschüsse der 1. Verwaltung, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt das Recht der Vermögensverwaltung nicht * * * * * * * . zusteht * * * Keine Einwirkung des Inhabers der elterlichen Gewalt, dem nur ein persönlicher Anspruch auf die 2. Ueberschüsse zusteht, auf die Verwaltung des Kindesvermögens. Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts, gewisse Streitigkeiten zwischen dem Verwalter des Vermögens und dem Nutznießungsberechtigten zu entscheiden. Abgrenzung dieser Zuständigkeit gegenüber der Zuständigkeit des Prozeßgerichts Zu §§. 342, 343 Recht der Gläubiger des Inhabers der elterlichen Gewalt, insbesondere der Konkursgläubiger, sich an die „ „ „ „ elterliche Nutznießung zu halten Zu §. 344. Verzicht auf die elterliche Nutznießung 5. Die aus der elterlichen Gewalt zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde entstehenden Verbindlichkeiten. Einleitung. Entsprechende Anwendung der Grundsätze des Vormundschaftsrechts. — Zeitpunkt der Geltendmachung . der Ansprüche. Verjährung derselben Zu §§. 345—348. Grad der vom Inhaber der elterlichen Gewalt anzuwendenden Sorgfalt. Folgen der Vernachlässigung 1. dieser Sorgfalt. — Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die Mutter, soweit derselben während bestehender Ehe neben dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein Antheil an der Sorge für . *** „ die Person des Kindes zusteht Ansprüche des Inhabers der elterlichen Gewalt bezw. der Mutter, soweit derselben neben jenem 2. *** die Sorge für die Person des Kindes obliegt, auf Ersatz für Verwendungen und Dienste Verbindlichkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt bezw. seiner Erben (sowie im Falle des Konkurses 3. über das Vermögen desselben des Konkursverwalters) zur Rechnungsablegung und Herausgabe des Kindesvermögens nach Beendigung des Rechts der Vermögensverwaltung oder beim Ruhen der elterlichen Gewalt. — Verbindlichkeit des Kindes zur Anerkennung der Richtigkeit der Rechnung und zur Ertheilung einer Quittung sowie zur Aufhebung der etwa bestellten Sicherheit. — Beweislast bei Entschädigungsansprüchen. — Ueber die Pflicht zur Ableistung des Manifestationseides.. * * Abzüge bei Verwendung von Kindesvermögen zum Unterhalte des Kindes 5. Verzinsungspflicht des Inhabers der elterlichen Gewalt bei Verwendung von Vermögensgegenständen in den eigenen Nutzen und bei Versäumung der zinsbaren Belegung von Geldern (Verweisung „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ auf §. 331) *. „ 6. Vorzugsrecht des Kindes * * * " * Nutznießung im Allgemeinen „ „ „ „ 7. Besondere Verbindlichkeiten aus der elterlichen Zu §. 349. 1. Die elterliche Nutznießung als solche begründet keine Pflicht zur Sicherheitsleistung, ebensowenig „ . * 2. zur Errichtung eines Inventars Zu §. 350. „ der elterlichen Nutznießung gehören. Verbindlichkeiten, welche insbesondere zu den Lasten Zu §. 351. den nach Maßgabe der Grundsätze vom uneigentlichen Verbindlichkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt, Nießbrauche geschuldeten Betrag schon vor Beendigung der elterlichen Nutznießung zu restituiren, wenn und soweit der letztere zur Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten des Kindes erforderlich ist . . . . . . . XXXI Seite 1507—1508 1508 1508 1508—1509 1510—1511 1511—1513 1513 1513—1514 1514—1515 1515—1517 1517—1519 1519—1524 1524—1525 1525 1525 1525—1526 1526 1526—1527 1527—1529 1529

XXXII Zu §§. 352—353. Eventueller Anspruch auf Ersatz von Verwendungen nach den Grundsätzen vom Nießbrauch ... 1. 2. Recht des Nutznießungsberechtigten, mit verbindlicher Kraft für das Kind Verpachtungs= und Vermiethungsverträge zu schließen * * * * . 1000 Zu §. 354. Auseinandersetzung bei Umwandlung der elterlichen Nutznießung in einen persönlichen Anspruch auf die Ueberschüsse 6. Mitwirkung und Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Einleitung zu §§. 355—370. Stellung des Vormundschaftsgerichts gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Allgemeinen 1. Ueber die Inventarisationspflicht als Ausfluß des vormundschaftlichen Charakters der elterlichen Gewalt 2. Ueber die Pflicht zur Sicherheitsleistung als Ausfluß des vormundschaftlichen Charakters der elterlichen Gewalt „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * „ 3. Keine periodische Rechnungsablage ...... ** 55 ### Zu §. 355. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Anträgen des Inhabers der elterlicher Gewalt auf Entlassung des Kindes aus dem Staatsverbande, sofern er den Antrag nicht zugleich für sich selbst stellt. Zu §§. 356—359. 1 Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Veräußerung von unbeweglichen Sachen und den denselben gleichgestellten Berechtigungen, von dinglichen Rechten an solchen mit Ausnahme der Hypotheken, von Ansprüchen auf solche Gegenstände, sowie zur Eingehung einer Verbindlichkeit zur Veräußerung solcher Gegenstände, ferner zu Klagen auf Theilung der im §. 356 unter 1 genannten Gegenstände, zur Eingehung von Verbindlichkeiten aus Wechseln und anderen indossablen Papieren, zur Uebernahme fremder Verbindlichkeiten, zur Ertheilung einer Prokura und — zu Schenkungen aus dem Stamme des Vermögens. Julässigkeit der Ertheilung einer allgemeinen Ermächtigung in gewissen Fällen. — Bezugnahme auf sonstige Fälle, in denen die Genehmi gung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ . 2. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Beginne des Betriebs eines Erwerbsgeschäfts ** „ „ „ „ Wirkung des Mangels der erforderlichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 3. Zu §. 360. Entscheidungsrecht des Vormundschaftsgerichts bei Meinungsverschiedenheiten, wenn die Sorge für die Person und das Vermögen in verschiedenen Händen ruht. „ Zu §. 361. Recht des Vormundschaftsgerichts zu provisorischen Maßregeln 20 . S. f. 10 Zu §. 362. Befugniß des Vormundschaftsgerichts zum Einschreiten bei Nichtbefolgung der im §. 362 bezeichneten Be stimmungen...... Zu §§. 363, 364. 1. Recht des Vormundschaftsgerichts zum Einschreiten gegen den Inhaber der elterlichen Gewalt: a) bei Mißbrauch des Erziehungsrechts oder grober Vernachlässigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes b) bei Begehung strafbarer Handlungen des Kindes unter gewissen Umständen 0 c) wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt der bürgerlichen Ehrenrechte für verlustig erklärt ist oder offenkundig einen unsittlichen Lebenswandel führt * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 2. Art der vom Vormundschaftsgerichte zu treffenden Anordnungen. Theilweise oder gänzliche Entziehung der elterlichen Gewalt; keine Entziehung der elterlichen Nutznießung. — Wirkung der Entziehung der elterlichen Gewalt * * * * * * — „ Befugniß des Vormundschaftsgerichts, die Unterbringung des Kindes in einer anderen geeigneten 3. Familie, einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt zu beschließen. — Vorbehalt für die Landes¬ — gesetzgebung, in einem solchen Falle die öffentliche Erziehung des Kindes eintreten zu lassen. Nähere Gestaltung der Verhältnisse in einem solchen Falle. — Der §. 56 des Reichsstrafgesetzbuchs Zu §§. 365—368. 1. Recht des Vormundschaftsgerichts zum Einschreiten bei Verletzung der auf die Vermögensverwal tung sich beziehenden Pflichten des Inhabers der elterlichen Gewalt. — Voraussetzungen. — Art der zu treffenden Anordnungen, insbesondere Aufnahme eines Inventars, Sicherheitsleistung, Ent¬ Seite 1529 1529—1530 1530 1530—1531 1531—1532 1532—1534 1534 1534—1540 1540 1540 1541 1541 1541 1544—1545 1545—1546 1546 1546—1548 1548—1552

ziehung der Vermögensverwaltung. Keine Entziehung der elterlichen Nutznießung. — Wirkung der Entziehung der Vermögensverwaltung * * * * * * * * 2. Beschränkung der elterlichen Gewalt des Vaters im Falle der Wiederverheirathung . . . . . . weiteren Ehe schreiten will, vor Eingehung derselben 3. Verbindlichkeiten der Mutter, welche zu einer Zu §. 369. bezw. Abänderung der getroffenen Anordnungen Befugniß des Vormundschaftsgerichts zur Aufhebung Zu §. 370 die zum Einschreiten des Vormundschaftsgerichts Anzeigepflicht des Gemeindewaisenraths in Fällen, geeignet sind * M für die elterliche Gewalt der Mutter. 7. Besondere Bestimmungen §§ 371—374 Zu Anhörung des Beistandes. — Substitution an Verweisung auf §. 17 der allgemeinen Begründung. Stelle eines von dem Vater ernannten Beistandes 14% Ruhen der elterlichen Gewalt. 8. Zu §§. 375—378. 1. Uebersicht über die Bestimmungen des Entwurfs 2. Das bestehende Recht.......... 3. Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Gewalt ........ . 4. Wirkung des Ruhens der elterlichen Gewalt. — Ausnahmebestimmungen * * * „ „ „ „ „ „ „ „ 5. Eintritt der elterlichen Gewalt der Mutter an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters Beendigung der elterlichen Gewalt. 9. Zu §§. 379—381. I. Uebersicht ... * * * * * * * * * * * * * * * * * UR * 77 2. Beendigung der elterlichen Gewalt durch Tod des Kindes...... 3. Volljährigkeit des Kindes. — Keine ausnahmsweise eintretende Verlängerung der elterlichen Gewalt über die Volljährigkeit hinaus * * * * * * * „ 4. Volljährigkeitserklärung des Kindes . 5. Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt. 0 6. Heirath des Kindes „ „ „ 7. Verwirkung der elterlichen Gewalt kraft Gesetzes wegen Verurtheilung zu strafbaren Handlungen 8. Nichtaufnahme verschiedener anderer im preuß. A. L. R. sich findender Beendigungsgründe 4 9. Keine Beendigung der elterlichen Gewalt durch Emanzipation. * * * * * * 10. Keine Beendigung der elterlichen Gewalt durch Begründung eines eigenen Haushalts. II. Kein Verzicht auf die elterliche Gewalt. „ 12. Beweislast in Betreff der Beendigung........ * „ „ „ „ „ „ „ * * * * * Dritter Titel. Uneheliche Abstammung und deren Wirkungen. Allgemeine Begründung I. Allgemeine Uebersicht über das bestehende Recht „ §. 1 II. Standpunkt des Entwurfs: A. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder dem Vater und der väterlichen Familie gegenüber. Das Institut der Anerkennung nach französischem Rechte „ „ „ „ „ „ „ §. 2 B. Rechtliche Stellung der unehelichen Kinder der Mutter und der mütterlichen Familie gegenüber: 1. Das Prinzip und die allgemeinen auf Verwandtschaft beruhenden rechtlichen, insbesonder erbrechtlichen, Beziehungen ...... §. 4 „ 2. Die besonderen auf dem Elternrechte beruhenden Beziehungen zwischen dem Kinde der und * unehelichen Mutter, mit Ausnahme der elterlichen Gewalt §. 4 3. §. 5 Stellung der Mutter zu dem unehelichen Kinde in Betreff der elterlichen Gewalt 2 4. Die religiöse Erziehung des unehelichen Kindes §. 6 „ 5 Voraussetzung der Entstehung der familienrechtlichen Beziehungen zwischen dem unehelichen Kinde und der Mutter (Klage auf Anerkennung der Mutterschaft) .......... 8.7 C. Rechtsverhältniß der adulterini und incestuosi §. 8 D. Rechtsverhältniß der sog. Brautkinder „ „ „ „ . . . . . . . §. 9 Familienrecht. 9 XXXIII Seite 1552—1555 1555—1559 1559 1559—1560 1560—1561 1561—1562 1563 1563—1566 1566—1567 1567—1569 1569—1570 1570—1571 1571 1571—1577 1577—1578 1578 1578—1582 1582—1590 1590—1591 1591—1593 1593—1594 1594 1594—1595 1595—1597 1597—1601 1602—1605 1606—1607 1607—1614 1614—1617 X 1617—1618 1618—1622 1622—1631

III. IV. XXXIV Seite Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §§. 382—384. Verweisung auf die §§. 3, 7, 8 der allgemeinen Begründung in Betreff des §. 382, auf den §. 4 in 1631 Betreff des §. 383 und auf die §§. 5 und 6 in Betreff des §. 384. „ „ Vierter Titel. Ansprüche aus dem unehelichen Beischlafe. Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes. I. Allgemeine Begründung. und deren rechtliche I. Julässigkeit der Alimentenklage (sog. Vaterschaftsklage) Natur: §. 1 1631—1635 a Einleitung §. 2 1635— 1650 2. Standpunkt des Entwurfs Die Voraussetzungen der Alimentenklage: II. §. 3 1650—1652 Das bestehende Recht 1. Standpunkt des Entwurfs 2 Be A. Gleichstellung der möglichen Zeugung mit der wirklichen. (Nichtberücksichtigung der 1653—1669 scholtenheit der Mutter und der sog. exceptio plurium constupratorum) §. 4 Gründe gegen die Anwendung der allgemeinen Beweisgrundsätze auf die Ermittelung 1. 1653—1654 * „ „ „ der Vaterschaft * * * 1654—1656 „ „ „ „ „ „ „ „ 2. Ausschluß der Einrede der Bescholtenheit — Rechtliche Gestaltung des 3. Ausschluß der exceptio plurium constupratorum, 1656—1669 „ Verhältnisses beim Vorhandensein mehrerer Konkumbenten „ 1669 4. Formelle rechtliche Gestaltung der Alimentationspflicht nach dem Entwurfe ** Kindes Gesetzliche Konzeptionszeit. — Nichtberücksichtigung der individuellen Beschaffenheit des B. 1669—1673 „ §. 5 nach seinem Reifegrade zur Zeit der Geburt nicht Einwand der zur Zeit des Beischlafs vorhanden gewesenen Schwangerschaft, der C. 1673 §. 6 erfolgten immissio seminis und der Zeugungsunfähigkeit 1674—1676 „ 8.7 D. Einwand, daß die Mutter des Kindes Ehefrau sei §. 8 1676—1677 E. Einwand der Unzurechnungsfähigkeit zur Zeit des Beischlafs..... Beweis der Voraussetzungen der Alimentenklage: 1677—1678 §. 9 1. Bedeutung der Anerkennung......... §. 10 1679—1681 2. Julässigkeit der Eidesdelation. Inhalt des Alimentationsanspruchs: 1. Verhältniß der Alimentationspflicht des unehelichen Kindes zu der der mütterlichen Verwandten 1681—1685 §. 11 1685—1692 §. 12 2. Umfang der Alimentationspflicht. Maß der zu leistenden Alimente, sowie Art der Leistung 3. Bedürfniß der Unterstützung in der Person des Kindes. — Zeitliche Grenze der Unterhaltspflicht 1692—1697 §. 13 §. 14 1698—1700 4. Fähigkeit zur Alimentation in der Person des Pflichtigen 5. Erhöhung bezw. Herabsetzung des Alimentationsbeitrages bei Veränderung der Voraussetzungen, 1700—1702 * * * §. 15 * * „ auf denen die Festsetzung beruhte . . . . . — Kein Klagerecht der Mutter des Subjekt des Anspruchs auf Alimentation. V. Kindes. 1702—1707 §. 16 1. Anspruch auf die Alimente für die Zukunft 1707—1711 §. 17 . 2. Anspruch auf die Alimente für die Vergangenheit...... Abänderung des Inhalts der Alimentationsverbindlichkeit durch Vertrag, VI. 1711—1714 §. 18 insbesondere Verzicht und Vergleich ....... Beendigungsgründe der Alimentationspflicht. VII. §. 19 1714—1715 1. Tod des Berechtigten. — Unwürdigkeit kein Grund zur Versagung der Alimente ... §. 20 1715—1722 2. Tod des Verpflichteten. Uebergang der Alimentationspflicht auf dessen Erben . . . . . §. 21 1722—1727 3. Verjährung des Unterhaltsanspruchs im Ganzen bezw. auf die einzelnen Leistungen * * VIII. Ausschluß der Haftung der väterlichen Aszendenten für die Alimentations¬ 1727—1729 §. 22 „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ verbindlichkeit des unehelichen Vaters Ausschluß der Alimentationspflicht des unehelichen Vaters gegenüber den Ab¬ IX. §. 23 1729—1730 * * * * kömmlingen des unehelichen Kindes........ gegen¬ Ausschluß der Alimentationspflicht des unehelichen Kindes dem Vater X. 1730 §. 24 über

Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §§. 385, 386. Verweisung auf die §§ 1—11, 16 und 17 der allgemeinen Begründung, außerdem im Einzelnen: „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ I. Berechnung der Konzeptionszeit „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * * 2. Begriff des Beischlafs * * * * * * * * . 3. Vollendung der Geburt 4. ***** * * * Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache. * * * * 5. Bedeutung der Fassung des §. 385 für den Anspruch der im Ehebruch von der Ehefrau erzeugten #bürtin 20 „ Kinder Zu §§. 387—391. ** Motive. — Modifikation des §. 296 durch §. 389 Verweisung auf die §§. 12—15 der allgemeinen Zu §. 392. Einfluß der Legitimation durch nachfolgende Ehe oder Ehelichkeitserklärung, sowie der Adoption auf den Unterhaltsanspruch....... Zu §§. 393—395. „ Verweisung auf die §§. 18, 20, 21 der allgemeinen Motive 9 14 II. Anspruch der Geschwängerten auf Niederkunfts- und Verpflegungskosten. Zu §§. 396—401 " — I. Rechtliche Gestaltung des Anspruchs nach den bestehenden Rechten 2. Rechtsgrund und rechtliche Gestaltung des Anspruchs nach dem Entwurfe ....... . 3. Die uneheliche Mutter als Subjekt des Anspruchs Konsequenzen des Prinzips. Ausschluß der exceptio plurium concumbentium und der Einrede der Bescholtenheit. Nähere Bestimmung des Verhältnisses beim Vorhandensein mehrerer Beischläfer. — Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs. — Zulässigkeit der Geltendmachung desselben für die Vergangenheit 5. Gestaltung des Anspruchs in dem Falle einer Fehlgeburt oder eines todten Kindes . . . . . . . . 6. * * * * * * Voraussetzung, unter welcher einer Ehefrau der hier fragliche Anspruch zusteht Unterstützungsbedürfniß in der Person des Kindes und Höhe und Umfang der Leistungen. — * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Leistungsfähigkeit in der Person des Beklagten 8. Zulässigkeit eines Verzichts oder Vergleichs. Nichterforderniß der Genehmigung von Seiten des „ * * * * * * * * * * * * * Vormundschaftsgerichts * „ 9. Uebergang des Anspruchs gegen die Erben des Pflichtigen. — Beendigung desselben durch den „ „ „ Tod der Mutter 10. * : Verjährung des Anspruchs. III. Anspruch der Geschwächten auf Entschädigung. Zu §. 402. „ * * * 1. Uebersicht über das bestehende Recht 2. Gründe gegen die Anerkennung eines Anspruchs auf Entschädigung oder Abfindung für Defloration Julässigkeit eines Anspruchs auf Schadensersatz nur insoweit — aus dem Beischlafe als solchen. als die allgemeinen Grundsätze über Ansprüche aus Delikten reichen. Besondere Bestimmung für „ „ den Fall des §. 182 des R. St. G. B. IV. Anspruch der Geschwächten auf Vollziehung der Ehe oder Beilegung der Rechte einer Ehefrau, wenn der Heischlaf unter dem Versprechen der Ehe erfolgte. Uebersicht V * * Gründe gegen die Anerkennung eines solchen Anspruchs. — über das bestehende Recht. Fünfter Titel. Rechtsverhältniß der Abkömmlinge aus einer für nichtig oder ungültig erklärten, aber in gutem Glauben eingegangenen Ehe. Zu §§. 403—408. * I. Prinzip des Entwurfs bei einer nichtigen putativen Ehe 2. Begriff des guten Glaubens. — Gleichstellung des geschäftsunfähigen Gatten mit einem gutgläubigen. Beschränkungen der Wirkungen der Nichtberücksichtigung der mala fides superveniens. — Putativehe auf formell gültige Ehen.......... I XXXV Seite 1731 1731 1731—1732 1732 1732 1732 1732—1733 1733 1733—1734 1734—1736 736 1736—1738 1738 1738—1739 1739 1739—1740 1740 1740 1740—1742 1742—1747 1748—1752 1752—1754 1754

XXXVI Seite 3. Wirkungen der Putativehe im Allgemeinen...... 1754—1756 Gestaltung im Einzelnen: a) für den Fall, daß beide Ehegatten in gutem Glauben waren......... 1756—1759 b) für den Fall, daß nur die Mutter in gutem Glauben war ......... 1759—1760 c) für den Fall, daß nur der Vater in gutem Glauben war * 1760 „ „ „ 4. Anwendbarkeit der Grundsätze von der Putativehe auf anfechtbare, aber für ungültig anzusehende Ehen 1760—1762 Sechster Titel. Legitimation durch nachfolgende Ehe. Allgemeine Begründung. I. Vorbemerkung. — Die verschiedenen Legitimationsarten 1762—1763 „ §. 1 II. Rechtfertigung des Instituts der Legitimation durch nachfolgende Ehe . . . §. 2 1763—1764 III. Voraussetzungen der Legitimation. 1. Legitimationsfähigkeit des Kindes * * * * * * * * * §. 3 1764—1766 77 2. Eintritt der Legitimation mit Eingehung der Ehe kraft Gesetzes ohne Rücksicht auf die Zustimmung der Ehegatten und des Kindes „ „ „ „ §. 4 1766—1767 3. Eigenschaft der Ehegatten als Eltern des Kindes. — Bedeutung der Anerkennung der Vaterchaft. — Feststellung der letzteren in Ermangelung der Anerkennung; Ausschluß der exceptio plurium constupratorum §. 5 1768—1776 * * * Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §. 409. Voraussetzungen und Wirkungen der Legitimation (vergl. allg. Begr. §§. 3, 4). — Erbfolge in Lehn=, Fideikommiß., Stamm= und Bauerngüter. — Erwerb des Adels. — Eintragung in das Standesregister. Religiöse Erziehung des legitimirten Kindes „ „ 1776—1779 Zu §. 410. Eintritt der Legitimation auf Grund einer Putativehe..... 1779—1781 Zu §. 411. Erstreckung der Legitimation auf die Abkömmlinge bereits verstorbener Kinder 1781—1782 S. A. R Zu §§. 412, 413. Feststellung der Vaterschaft (vergl. §. 5 der allg. Motive). Besondere Bestimmungen in Betreff der Anerkennung....... 1782 Siebenter Titel. Annahme an Kindesstatt. Allgemeine Begründung. I. Rechtfertigung der Aufnahme des Instituts §. 1 1783—1785 II. Entwickelung des Instituts in Deutschland. §. 2 1785—1788 III. Standpunkt des Entwurfs. 1. Ausschluß verschiedener Arten der Annahme an Kindesstatt 1788—1789 „ §. 3 2. Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen im Allgemeinen * ** * * * * * * 1789—1794 * * * * * * * * * * * * * * * * §. 4 3 Rechtliche Stellung des Angenommenen zu der Familie und dem Ehegatten des Annehmenden und umgekehrt „ * 1794—1795 §. 5 4. Rechtliche Stellung des Angenommenen zu seiner natürlichen Familie 1795—1797 §. 6 12 5. Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Annehmenden und Angenommenen im Einzelnen. a) Vorbemerkung „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 1797 „. 8.7 * * * * * b) Elterliche Gewalt des Annehmenden...... 1798—180 „ §. 8 Beendigung derselben in der Person der leiblichen Eltern # S. 1799 fl. c) Erbrecht des Angenommenen dem Annehmenden gegenüber . 1801—1804 §. 9 Wegfall des Rechts der Quarta Divi Pil „ S. 1801 Keine Berücksichtigung des Pflichttheilsrechts der leiblichen Verwandten des Annehmenden bezw. seines Ehegatten . . . . . S. 1802 Keine Erweiterung des Erbrechts des letzteren bei Konkurrenz mit angenommenen Kindern allein..... „ „ „ „ „ S. 1803 Erfolge in Fideikommiß=, Stamm=, Lehn= und Bauerngüter S. 1804

K XXXVII Seite d) Erbrecht des Annehmenden dem Angenommenen gegenüber.......... 1804 §. 10 e) Unterhalts= und Ausstattungspflicht * * * * * * * * 7 §. 11 1804—1807 !) Einwilligung zur Eheschließung des Angenommenen und zur weiteren Hingabe an Kindesstatt „ §. 12 1807—1809 Wegfall der entsprechenden Rechte der leiblichen Eltern. 54 8) Die auf Verwandtschaft begründeten Vorrechte im Vormundschaftsrechte „ „ „ §. 13 1809—1810 Wegfall der entsprechenden Rechte der leiblichen Verwandten. 6 Rechtliche Stellung des Annehmenden zu den Abkömmlingen des Angenommenen * * §. 14 1810—1813 7. Schlußbemerkungen „ §. 15 1813—1814 1. Vorbehalt der die Adoption betreffenden Bestimmungen anderer Rechtsgebiete „ „ „ „ „ „ „ 1813 2. Terminologie * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 1813—1814 Anhang. Rechtfertigung der Nichtaufnahme des Instituts der Pflegkindschaft als eines familienrechtlichen Instituts §. 16 1814—1816 Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §§. 414, 415. Fähigkeit zu adoptiren: I. Kein Unterschied des Geschlechts oder zwischen verheiratheten und unverheiratheten Personen. Vollendung des 50. Lebensjahres. Julässigkeit der Dispensation von diesem Erforderniß bei Voll jährigen „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * 1816—1818 * * * * — Nichtvorhandensein ehelicher oder legitimirter Abkömmlinge. Adoptivkinder kein Hinderniß wei terer Adoption „ 1818—1821 Zu §. 416. Julässigkeit gemeinschaftlicher Adoption durch Ehegatten. — Nothwendigkeit der Zustimmung des Ehegatten bei Adoption von Seiten des anderen......... 1821—1822 ** Zu §. 417. Anzulässigkeit der Adoption des Mündels durch den Vormund 1822—1823 Anhang zu §§. 414—417. Richtaufnahme weiterer Erfordernisse in der Person des Adoptirenden: 1. Gelübde der Ehelosigkeit kein Hinderniß „ 1824 „ 2. Kastraten adoptionsfähig * * * * * * „ 1824 3. Kein Zustimmungsrecht der Eltern oder Pflichttheilsberechtigten des Adoptirenden ... 1824 4. Nichtanwendbarkeit der Bestimmung des röm. Rechts, daß Niemand adoptiren kann, der selbst unter väterlicher Gewalt steht . . . . . . „ 1824—1825 Zu §. 418. Jähigkeit in der Person des zu Adoptirenden. Altersdifferenz zwischen dem letzteren und dem Adoptirenden. Julässigkeit der Dispensation..... 1825 Zu §. 419. Unzulässigkeit gleichzeitiger Adoption desselben Kindes durch Mehrere mit Ausnahme eines Ehepaares . 1826 Zu §. 420. Justimmungsrecht des Ehegatten zur Adoption des Mitgatten * * * * 1826—1827 * * * * * * * * * * Zu §. 421. Zustimmungsrecht der Eltern zur Adoption ihrer minderjährigen Kinder........ 1827—1828 Anhang zu §§. 418—421. 1. Julässigkeit der Adoption unehelicher Kinder durch ihre natürlichen Eltern 1829—1831 „ 2. Kein Verbot der Erneuerung der Adoption desselben Kindes nach erfolgter Aufhebung der früeren Adoption 1831 „ 3. Keine vorgängige Prüfungszeit vor der Adoption erforderlich 1831—1833 Zu §§. 422—424. I. Ausschluß der Stellvertretung durch gesetzliche Vertreter. — Ausnahme bei Kindern unter 14 Jahren 1833—1834 2. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei minderjährigen oder unter Vormundschaft stehenden Personen. — Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten „ „ „ „ „ „ 1834—1835 3. Dritte in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen, deren Zustimmung zur Annahme an Kindesstatt erforderlich, bedürfen zu dieser Justimmung nicht der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters. Ausnahme bei Eltern, wenn ihnen die elterliche Nutznießung zusteht 1835—1836 k. Ausschluß der Vertretung durch gewählte Vertreter....... 1836 Familienrecht.

XXXVIII Zu §. 425. Unzulässigkeit der Hinzufügung von Zeitbestimmungen, Voraussetzungen und Bedingungen . . . . . . . . Zu §§. 426—430. * * * * * * Nur Adoption durch Vertrag, nicht auch durch Testament 1 Errichtung vor Gericht oder Notar 2. Form des über die Adoption zu errichtenden Vertrages. — % „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 3. Bestätigung der Adoption durch das zuständige Gericht * * „ * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * „ „ 4. Bedingungen der Bestätigung 5. Oertliche Zuständigkeit des mit der Bestätigung der Adoption zu betrauenden Gerichts. — Verfahren 6. Vollziehungserklärung der bestätigten Adoption durch das zuständige Gericht (Vormundschafts-Zeitpunkt, mit welchem die Adoption in Wirksamkeit gericht) in Gegenwart der Betheiligten. „ „ „ tritt. Eintragung der vollzogenen Adoption in das Standesregister ........ Keine Klage aus einem auf Eingehung einer Adoption gerichteten Vertrage ............ Zu §§. 431, 432 Wirkung und Inhalt des Adoptionsvertrages (vergl. allg. Begr. §§. 4, 5, 7—13) 1. Einfluß der Adoption auf die Stellung der Abkömmlinge des Angenommenen (vergl. §. 14 der 2. * „ „ „ „ „ „ „ „ * * „ „ „ „ * * * * * * * * allg. Begr.) Stellung des Annehmenden zu den Verwandten und Ehegatten des Angenommenen und seiner 3. Abkömmlinge, sowie des Angenommenen und seiner Abkömmlinge zu den Verwandten und dem Ehegatten des Annehmenden (vergl. §. 5 der allg. Begr.). Zu §. 433. wenn zwei Ehegatten gemeinschaftlich ein Kind an¬ Rechtliche Gestaltung des Verhältnisses, insbesondere anderen oder der Ehemann das uneheliche Kind nehmen, oder ein Ehegatte das eheliche Kind des seiner Frau Zu §. 434. Einfluß der Adoption auf den Wirkung der Adoption in Ansehung des Namens des Adoptirten. — „ „ „ „ * Stand desselben.... Zu §. 435. Wirkung der Adoption in Ansehung der elterlichen Gewalt des Annehmenden über den Angenommenen. * 1. Beschränkung der elterlichen Gewalt in Ansehung der Vermögensverwaltung Eintritt der in den §§. 366, 379 bezeichneten Beschränkungen für den Inhaber der elterlichen 2. „ Gewalt, wenn derselbe nach der Adoption zu einer Ehe schreitet „ * * * * Religiöse Erziehung des Adoptivkindes 3. — 4. Gebundensein des Adoptirenden an die nach Maßgabe des §. 320 getroffenen Anordnungen. Verjährung von Ansprüchen zwischen dem Annehmenden und Angenommenen .......... Zu §§. 436, 437 Einfluß der Adoption auf die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen und seinen Abkömmlingen einerseits und ihrer natürlichen Familie andererseits.......... 438. Zu §. I. Vertragsmäßige Aenderung der gesetzlichen Vorschriften über die Mitwirkung der Adoption bei Ein¬ Vertragsmäßiges Erbrecht des Adoptirenden * * * * * * gehung des Adoptionsvertrages. — Vertragsmäßige Aenderung der vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen dem Angenommenen 2. und seiner natürlichen Familie Vertragsmäßige Aenderung der durch die Adoption begründeten Wirkungen nach Vollziehung der 3. „ „ „ „ Adoption Zu §§. 439, 440. Aufhebung des Adoptionsverhältnisses Materielle und formelle Voraus 1. Julässigkeit der Aufhebung auf gemeinschaftlichen Antrag. — setzungen. — Erweiterte Julässigkeit der Stellvertretung durch gesetzliche Vertreter. — Verzicht au das durch den Adoptionsvertrag etwa begründete vertragsmäßige Erbrecht . . . . . . beim Vorhandensein von Abkömm-Voraussetzungen der Aufhebung auf gemeinschaftlichen Antra 2. — ind. Erweiterte Julässigkeit der lingen des Adoptirten, die von der Adoption mitbetroffen Vertretung durch gesetzliche Vertreter. — Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts auch in solchen Fällen, in denen die Abkömmlinge unter der elterlichen Gewalt des Aufhebung des durch die Adoption in Ansehung der Abkömmlinge des Adoptirten stehen. — „ Adoptirten begründeten Verhältnisses nach dem Tode des letzteren „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Besondere Bestimmungen wegen der Aufhebung für den Fall des §. 433 3. Aufhebung der Adoption kraft Gesetzes, wenn zwei durch Adoption miteinander verbundene Per¬ 4. * sonen dem Verbote des §. 11 zuwider eine Ehe miteinander schließen Seite 1836—1837 1837—1838 1838—1839 1839—1842 1842—1844 1844—1845 1845—1848 1848 1848 1848 1848 1848—1850 1850 1853 1853—1854 1854—1856 1856 1856—1857 1857—1860 1860—186 1861 1861—1865 1865—1867 1867—1868 1868

IIX Seite 5. Ausschluß sonstiger Aufhebungsgründe, insbesondere auf einseitigen Antrag des Adoptirten oder des 1868—1870 Adoptirenden. — Tod des Adoptirenden kein Aufhebungsgrund . . . . 6. Wirkung der Aufhebung, insbesondere in Ansehung der durch die Adoption aufgehobenen Bezie¬ 1870—1873 jungen zwischen dem Angenommenen und dessen natürlicher Familie * * * * * * * * * * * * 1873 7. Weitere Adoption eines bereits in Adoption Gegebenen..... Zu §. 441. 1873 Eintragung der Aufhebung der Adoption in das Civilstandsregister Achter Titel. Legitimation durch Ehelichkeitserklärung Allgemeine Begründung. I. Das bestehende Recht: 1874—1881 J. 1 A. Voraussetzungen §. 2 1881—1886 B. Wirkungen II. Standpunkt des Entwurfs: A. Rechtfertigung der Aufnahme des Instituts. Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieser Legitimationsart im Allgemeinen. 1887—1890 ** * * * * §. 3 1. Legitimation nach dem Tode der Mutter Rechtsgeschäftlicher Charakter der Legitimation. Kein Akt der Staatsgewalt (S. 1887). Zustimmung des unehelichen Kindes und der etwaigen Ehefrau des Legitimirenden — (S. 1888). — Vorhandensein ehelicher Abkömmlinge des Legitimirenden kein Hinderniß der Bestätigung des zuständigen Gerichts; Voraussetzungen — Legitimation (S. 1888, 1889). derselben (S. 1889, 1890). 1890—1892 §. 4 * * * * * ** Legitimation bei Lebzeiten der unehelichen Mutter 2. Gründe für und wider die Zulassung der Legitimation in diesem Falle. — Julassung derselben im Falle der Dispensation. — Zustimmung der unehelichen Mutter (S. 1891, 1892) 1892 §. 5 Legitimationsfähigkeit auf Seiten des zu Legitimirenden........ 3. 1892—1893 §. 6 Julässigkeit der Legitimation durch letzten Willen........... 4. 1893—1894 5. Ausschluß der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung von Seiten der Mutter ... 8.7 B. Wirkungen der Legitimation 1894—1899 §. 8 I. Rechtliche Stellung des legitimirten Kindes zu dem Legitimirenden und dessen Familie. Beschränkung der Wirkung auf den Legitimirenden einerseits und den Legitimirten und — Keine Ausdehnung des Verhältnisses auf die Verdessen Abkömmlinge andererseits. wandten des Legitimirenden durch Zustimmung derselben oder Familienvertrag (S. 1894 bis 1896). — Gestaltung des Verhältnisses zwischen dem Legitimirenden und dem Legitimirten Einfluß der Legitimation auf das Erbrecht der Verwandten, — im Einzelnen (S. 1896). insbesondere der ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden (S. 1896—1899). 1899—1901 §. 9 Rechtliche Stellung des legitimirten Kindes zu der mütterlichen Familie .... 2. Insbesondere Einfluß der Legitimation auf die elterlichen Rechte der Mutter und die auf der Verwandtschaft beruhenden Vorrechte im Vormundschaftsrechte. Einfluß der Legitimation auf die rechtlichen Beziehungen der Ehefrau des Legitimirenden 3. §. 10 1901—1902 * * * * * * * * * * und der des legitimirten Kindes „ „ „ „ „ Einfluß der Legitimation auf das Erbrecht der Ehefrau am Nachlasse des Ehemannes. Begründung der einzelnen Bestimmungen. Zu §§. 442—447. Verweisung auf die §§. 1, 3—5 der allg. Begründung). Die materiellen Voraussetzungen der Legitimation 1903—1904 1. Feststellung der Vaterschaft des Legitimirenden........ * * * * * * * 2. — als Erforderniß auf Seiten des Legitimirenden. Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung 1905 Ausnahme bei der Ehelichkeitserklärung durch letzten Willen . . . . . . . . . . * * * * * * * * * * Zu §§. 448—450. Stellvertretung bei der Legitimation, insbesondere Mitwirkung gesetzlicher Vertreter. Genehmigung des 1905—1906 „ „ „ „ „ „ Vormundschaftsgerichts „ „ „ „ „ Zu §. 451. 1906 Anzulässigkeit der Hinzufügung von Leitbestimmungen, Bedingungen und Voraussetzungen . . . . . . . . Zu §§. 452—456. 1906—1907 I. Die formellen Voraussetzungen der Legitimation (vergl. §§. 3 und 6 der allgemeinen Begründung, 1907 2. Eintragung in das Civilstandsregister

XL Seite Zu §. 457. Wirkung der Legitimation (vergl. §§. 2, 8, 10 der allgemeinen Begründung). — Erwerb des Adels und der Successionsrechte in Lehn=, Fideikommiß=, Stamm= und Bauerngüter. „ 1907 Zu §. 458. Religiöse Erziehung des legitimirten Kindes..... 1907—1908 Zu §. 459. Beschränkungen der elterlichen Gewalt im Falle der Eingehung einer Ehe von Seiten des Legitimirenden nach der Legitimation........ 1909 Zu §. 460 Besondere Bestimmungen in erbrechtlicher Beziehung im Falle der Legitimation durch letzten Willen 1909 ** Zu §. 461. Schutz des Pflichttheilsrechts der ehelichen Abkömmlinge des Legitimirenden (vergl. allgemeine Begrün dung §. 8) „ * „ „ „ 1909 Zu §. 462. Schutz des Pflichttheilsrechts der Ehefrau des Legitimirenden und der des legitimirten Kindes (vergl §. 10 der allgemeinen Begründung) . * . ####te ### ### 1909 Zu §§. 463, 464. Einfluß der Legitimation auf die rechtliche Stellung des Legitimirten zu seiner natürlichen Familie (vergl. §. 9 der allgemeinen Begründung)......... 1909 Zu §. 465. Legitimation nach dem Tode des unehelichen Kindes zu Gunsten der Abkömmlinge desselben. 1909—1910 „ Neunter Titel. Feststellung und Anfechtung familienrechtlicher Verhältnisse. Zu §§. 466—469. 1. Julässigkeit der Klagen auf Feststellung der im §. 466 bezeichneten familienrechtlichen Verhältnisse. Abgrenzung der Verhältnisse, auf welche sich die besonderen Bestimmungen der §§. 466—469 beziehen * * * * * * ** „ 1910—1911 2. Besondere Bestimmungen über das Verfahren bei den im §. 466 bezeichneten Feststellungsklagen. Abweichungen von der Verhandlungsmaxime. Keine besonderen Bestimmungen in Betreff der Beweisführung „ „ „ „ „ „ „ „ * * 1911—1912 * 3. Subjektiver Umfang der Rechtskraft der auf die gedachten Feststellungsklagen ergehenden Urtheile 1912—1916 4. Modifikation rücksichtlich des objektiven Umfangs der Rechtskraft „ 1916—1917 5. Keine besonderen Bestimmungen rücksichtlich der Prozeßfähigkeit „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 1917—1918 # 6. Subjekt der Feststellungsklagen. Kein Uebergang derselben auf und gegen die Erben . . . . . 1918—1919 7. Unverjährbarkeit der Feststellungsklagen 1919 Zu §§. 470—474. Anfechtung familienrechtlicher Rechtsgeschäfte 1. Anwendung der allgemeinen Grundsätze als Regel. — Abgrenzung der Verhältnisse, auf welche sich die besonderen Bestimmungen des Entwurfs beziehen 1919—1920 2. Art der Geltendmachung des Anfechtungsrechts 1920—1921 3. Doppelte Bedeutung der Anfechtungsklage. — Verfahren „ 1921 4. Subjektiver Umfang des auf die Anfechtungsklage ergehenden Urtheils. # 1921 5. Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter und Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Geltend machung des Anfechtungsrechts bezw. beim Verzicht auf dasselbe * * * * * * 1921—1922 6. Wirkung der Anfechtung. Schutz gutgläubiger Dritter. Aussetzung anderer Rechtsstreite währent der Anhängigkeit des Prozesses über die Anfechtung . 1922—1923 7. Vorbehalt rücksichtlich der Festsetzung einer Präklusivfrist für die Geltendmachung des Anfechtungsrechts 1923 Dritter Abschnitt. Das Vormundschaftsrecht. Erster Titel. Vormundschaft über Minderjährige. Allgemeine Begründung. I. Die Obervormundschaft. ** ** H. 1—3 Die obervormundschaftlichen Organe nach den bestehenden Rechten §. 1 1924—1931

Stellung des Vormundes zu der Obervormundschaft und Rückwirkung dieser Stellung auf die Entscheidung über das mit der Obervormundschaft zu betrauende Organ. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes nach dem Entwurfe....... §. 2 Gründe für die Uebertragung der Obervormundschaft auf die Gerichte (Amtsgerichte) und gegen Julassung einer beschränkten Mitwirkung der die Uebertragung derselben auf die Gemeinden. — — Gründe für Gemeinden bei dem Vormundschaftswesen. Vorbehalt für die Landesgesetzgebung. und gegen das Institut des Familienraths. Standpunkt des Entwurfs in Ansehung der Mitwirkung der Familie: Einholung des Raths von Verwandten und Verschwägerten des Mündels in wichtigen Angelegenheiten. Zulässigkeit der Uebertragung der Obervormundschaft auf einen Familienrath in gewissen Ausnahmefällen. Beschlüsse der Kommission über die Organisation der Obervormundschaft 8.3 * * „ „ „ „ „ „ II. Organe der Vormundschaft. Vormund. — Gegenvormund §. 4 „ „ „ * * * * * Gründe für und gegen die Zulassung beaufsichtigender Vormünder neben dem verwaltenden Vormunde, insbesondere die Aufnahme des Instituts des Gegenvormundes. Gestaltung dieses Instituts nach dem Entwurfe III. Bestellung des Vormundes. Gesetzliche Vormundschaft §. 5 % „ Rechtfertigung des Bestellungsprinzips. Gründe gegen die Zulassung gesetzlicher Vormundschaften, insbesondere auch der Eltern über volljährige Kinder und des Vaters der unehelichen Mutter über deren Kind. — Ausnahmen rücksichtlich der Vormundschaft der Eltern über die minderjährige verheirathete Tochter und des Anstaltsvorstandes über die in gewisse Anstalten aufgenommenen minderjährigen Kinder IV. Sicherstellung des Mündels im Verhältnisse zum Vormunde ... §. 6 — Uebersicht über den Standpunkt der bestehenden Rechte. Standpunkt des Entwurfs: Keine Zwangspflicht des Vormundes zur Sicherheitsleistung. Recht des zur Vormundschaft Berufenen, die Uebernahme derselben abzulehnen, bezw. des Vormundes, die Entlassung zu fordern, wenn — Vorzugsrecht des er von dem Vormundschaftsgerichte zur Sicherheitsleistung angehalten wird. — Das Mündels im Konkurse und in gewissen Fällen auch außerhalb des Konkursverfahrens. Institut der Hinterlegung von Werthpapieren und Kostbarkeiten des Mündels. — Keine Außerkurssetzung von Inhaberpapieren. V. Pflegschaft * §. 7 . Rechtfertigung der Aufnahme der Pflegschaft als eines besonderen Instituts neben dem der Vormundschaft. — Rechtlicher Unterschied zwischen dem Pfleger und Vormunde Begründung der einzelnen Bestimmungen. I. Anordnung der Vormundschaft. Zu §. 475. Voraussetzungen für den Eintritt der Vormundschaft „ „ „ „ „ „ „ Irretierungene Zu §. 476. ###. und Gesetzliche Vormundschaft der Eltern über die minder jährige verheirathete Tochter „ „ Zu §. 477. Gesetzliche Vormundschaft des Anstaltsvorstandes über die in gewisse Anstalten aufgenommenen Kinder Zu §. 478. I. Anordnung der Vormundschaft durch das Vormundschaftsgericht von Amtswegen * II. Voraussetzungen der Anordnung einer Vormundschaft . III. Anzeigepflicht in Bevormundungsfällen. A. Das bestehende Recht 0 I. Anzeigepflicht der Geistlichen. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 2. Anzeigepflicht der Ortspolizeibehörden 1177 are * 3. Anzeigepflicht der Gerichte und Staatsanwaltschaften....... 4. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ ** ** * * * * * * Anzeigepflicht der Standesbeamten 5. Anzeigepflicht der Verwandten und sonstigen Privatpersonen, insbes. der kraft Gesetzes zur * * * * * * * Vormundschaft Berufenen * * * * * * * * * * * * B. Standpunkt des Entwurfs: Anzeigepflicht der Standesbeamten, des Waisenraths und unter * „ * Umständen der Gerichte und Staatsanwaltschaften Kein Bedürfniß, daneben noch eine Anzeigepflicht von Verwandten und der kraft Gesetzes ** zur Vormundschaft berufenen Personen anzuerkennen Gründe, aus denen die Bestimmungen über die Anzeigepflicht nicht in den Entwurf ausgenommen, sondern dem Gesetze über das Verfahren vorbehalten sind ........... Familienrecht L XLI Seite 1932—1941 1941—1956 1956—1965 ort 1965—1971 1971—1980 1980—1988 1988 1988—1989 1989—1991 1991 1991—1993 1993—2009 1993—2001 1994 994 994—1995 1995—1997 1997—2001 2002—2006 2006—2008 2008—2009

XLII Zu §§. 479—481. Berufung zur Vormundschaft „ „ „ „ „ „ „ * * * Regelung des Verhältnisses des Berufungsrechts der Eltern. 1. Berufung durch die Eltern. — Personen, auch nicht durch den Vermögenszuwender im Kein Recht der Berufung durch andere Inhalt des Ernennungsrechts der Eltern. — Wirkung Gegensatze zur Berufung eines Pflegers. und Bedingungen. — Form der Ernennung. Vertragsder Hinzufügung von Zeitbestimmungen mäßige Ernennung und deren Wirkung * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Berufung auf Grund der Verwandtschaft 2. — Berufung des Großvaters väterlicher= und des mütterlicherseits Eheliche Verwandtschaft. a. nicht kraft Gesetzes berufen. — Successio graduum; kraft Gesetzes. Andere Verwandte sind „ Delation bei Wegfall eines Vormundes „ — gegen eine Berufung der unehelichen Mutter zur Vorb. Uneheliche Verwandtschaft. Gründe mundschaft über ihr uneheliches Kind kraft Gesetzes. — Berufung des mütterlichen Großvaters kraft Gesetzes, doch mit der Einschränkung, daß die uneheliche Mutter vor ihm bestellt werden „ kann „ „ „ „ 3. Recht des kraft Gesetzes Berufenen aus der Berufung * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * — Recht des Vormundschaftsgerichts, den Ehe 4. Stellung des Ehegatten des zu Bevormundenden. * * * gatten vor allen Anderen als Vormund zu bestellen * * * * * * * * * * * * * * * * * * — — Vorzugsweise Berücksichtigung von 5. Mitwirkung des Waisenraths. Richterliche Berufung. — Keine Rücksichtnahme auf das religiöse Be-Verwandten und Verschwägerten des Mündels. kenntniß des Mündels bei Auswahl des Vormundes. — Bestellung des Vormundes auf Zeit. Regelmäßig nur ein Vormund zu bestellen . . . . . . ... „ Zu §. 482. Pflicht des richterlich Berufenen zur Uebernahme der Vormundschaft. — Julässigkeit von Zwangsmaßregeln gegen den sich grundlos Weigernden; Schadensersatzpflicht desselben; kein Recht des Richters, auf Gefahr und Kosten des sich Weigernden einen anderen Vormund zu bestellen . . . . . . . . . . . Zu §. 483. Gründe der Unfähigkeit zur Führung einer Vormundschaft. 1. Geschäftsunfähigkeit oder Beschränkung der Geschäftsfähigkeit...... „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 2. Verurtheilung zum Verluste der bürgerlichen Ehrenrechte 3. Konkurs „ „ 4. Offenkundiger unsittlicher Lebenswandel Mutter und Großmutter und der durch elterliche Anord¬ 5. Weibliches Geschlecht, mit Ausnahme der Nothwendigkeit der Zustimmung des Ehemannes bei Benung berufenen weiblichen Personen. stellung einer Ehefrau als Vormünderin 6. Ausschließung durch elterliche Anordnung 7. Clausula generalis „ „ Unfähigkeitsgründe bei der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern. Zu §. 484. Aufstellung der einzelnen Kategorieen, Gründe der Behinderung, zur Vormundschaft zugelassen zu werden. — bei welchen die Landesgesetzgebung die Uebernahme der Vormundschaft von der Genehmigung einer Kein Ablehnungsrecht der zu diesen Kategorieen gevorgesetzten Behörde abhängig machen darf. — hörenden Personen, insbesondere auch nicht der Militärpersonen. — Nichtanwendbarkeit der Behinderungs „ gründe auf die gesetzliche Vormundschaft der Eltern. Zu §. 485. Gründe, welche zur Ablehnung der Vormundschaft berechtigen. 1. Ablehnungsrecht der Personen weiblichen Geschlechts. „ „ „ „ „ „ * 2. Ablehnungsrecht bei Führung mehrerer Vormundschaften u. s. w. 3. Vorgerücktes Lebensalter . . ** „ 4. Gewisse Anzahl von minderjährigen ehelichen Kindern. 5. Krankheiten und Gebrechen „ 6. Wohnsitz in einem anderen Bezirke. * 7. Das Verlangen von Sicherheitsleistung „ „ „ „ „ „ „ „ 8. Gemeinschaftliche Berufung zum Vormunde mit Anderen Zu §. 486. Zeit der Geltendmachung des Ablehnungsrechts bei Vermeidung des Verlustes. Wirkung der Ver¬ „ werfung des Einwandes durch das Vormundschaftsgericht............... Seite 2009—2021 2009—2013 2013—2017 2013—2014 2014—2017 2017—2019 2019—2020 2020—2021 2021—2024 2024—2025 2025 2025—2026 2026 2027 2026— 2027—2028 2028—2031 2031 2032—2036 2036—2037 2037—203 2038—2035 2039 2039 2039—2040 2040 2040 2040—2042

Zu §. 487. Bestellung des Vormundes. Form derselben. — Aushändigung einer Bestallung. Rechtliche Bedeutung * * * derselben. Inhalt derselben......... Zu §. 488. Wirkung der Bestellung eines Vor-Wirkungen der Unfähigkeit zur Führung einer Vormundschaft. — mundes in Fällen, in denen die Voraussetzungen zur Einleitung einer Vormundschaft überhaupt nicht vorliegen Zu §. 489. Gegenvormund. — gesetzliche Gegenvormundschaft. — Fälle, in denen ein Gegenvormund nicht Keine bestellt werden soll. — Berufung und Bestellung des Gegenvormundes, wie beim Vormunde. Kein Recht der Eltern, die Bestellung eines Gegenvormundes vorzuschreiben. II. Pflichten und Rechte des Vormundes. 1. Allgemeine Bestimmungen. Zu §§. 490, 491. Amt des Vormundes. I. Umfang seiner Rechte und Pflichten. I. Im Allgemeinen. Prinzip der Selbständigkeit des Vormundes (vergl. §. 2 der allg. B.) .. 2. Vertretungsgewalt des Vormundes. Ausnahmen bei gewissen Rechtshandlungen, insbesondere gewissen persönlichen Angelegenheiten. Keine Ausnahme für den Fall, daß der Vormund arglistig zum Nachtheile des Mündels handelt. Wirkung von Irrthum und Betrug bei der Vertretung. Keine Haftung des Mündels für Delikte des Vormundes . . . . . . . . . . . . ** „ „ „ „ „ „ „ * * * * * 3. Genehmigung des Vormundes zu Rechtshandlungen des Mündels 4. Umfang der Vertretungsgewalt und des Rechts der Ertheilung der Genehmigung zu Rechts handlungen des Mündels als Ausfluß der Sorge für die Person des letzteren . . . . . . . Besondere Bestimmungen über den Umfang der Pflichten und Rechte der Eltern als gesetzlicher Vormünder „ II. Beginn der Pflichten und Rechte des Vormundes...... Zu §§. 492, 493. I. Voraussetzungen der Berechtigung und Verpflichtung des Mündels durch Rechtshandlungen des Vormundes „ * * * * * 2. Behinderung des Vormundes an der Vertretung „ S. Erwerb von Ansprüchen Dritter gegen den Mündel von Seiten des Vormundes ......... Zu §. 494. Verhältniß bei mehreren gemeinschaftlich verwaltenden Vormündern u. H. Zu §. 495. Pflichten des Gegenvormundes 2. Sorge für die Person des Mündels. Zu §§. 496, 497. I. Inhalt des Rechts und der Pflicht der Sorge für die Person, insbesondere der Erziehungsgewalt. Unterbringung in einer Besserungs= oder Erziehungsanstalt. „ „ „ „ * 2. Modifikationen der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person, insbesondere in Ansehung der verheiratheten Tochter. Religiöse Erziehung des Mündels, insbesondere bei Findelkindern .. .. 3 Zulässigkeit der Bestellung eines Pflegers behufs Ueberwachung der religiösen Erziehung des Mündels wenn derselbe in einem anderen Bekenntnisse, als dem des Vormundes zu erziehen . 3. Sorge für das Vermögen. Zu §. 498 Ausschließung des Vormundes von der Vermögensverwaltung bezüglich des von Dritten mit dieser ** Bestimmung zugewandten Vermögens....... Zu §. 499. Pflicht des Vormundes zur Aufnahme und Einreichung eines Inventars Zu §. 500. Unzulässigkeit von Schenkungen durch den Vormund, Ausnahmen — „ 2• XLIII Seite 2042—2045 2045—2047 2047—2048 2048—2049 2049—205 2051—2052 2052—2053 2053-2054 2054—2055 2055—2056 2056—2060 2060—206 2061—2063 2063 2063—2064 2064—2067 2067 2067 2068—2071 2071

XLIV Zu §. 501. Belegung von Mündelgeldern. 1. Die allgemeinen Gesichtspunkte in Betreff der Verwendung von Mündelgeldern 2. Anlegung in Hypotheken „ 3. Anlegung in Werthpapieren *** * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ** — 4. Belegung bei der Reichsbank oder Sparkassen. Kontokurrent „ Dispensation von den Vorschriften über die 5. Belegung von Mündelgeldern durch das Vormund schaftsgericht. „ * * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 6. Mitwirkung des Gegenvormundes bei der Belegung von Mündelgeldern........ 7. Verhalten des Vormundes bezüglich unsicherer Ausstände ... * „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * * * Zu §. 502. Verbot der Verwendung von Vermögensgegenständen des Mündels in den eigenen Nutzen des Vormundes Zu §. 503 Verbot des Erwerbs einer auf einem Grundstücke des Vormundes haftenden Hypothek für den Mündel durch lästigen Vertrag ........ 4. Die aus der Vormundschaft entstehenden Verbindlichkeiten zwischen dem Vormunde und dem Mündel. Einleitung zu den §§. 504—513. Zulässigkeit der Geltendmachung der aus der Vormundschaft zwischen Vormund und Mündel entstehenden Ansprüche schon vor Beendigung der Vormundschaft. — Verjährung dieser Ansprüche...... Zu §. 504. — 1. Folgen der Vernachlässigung dieser Grad der vom Vormunde aufzuwendenden Sorgfalt. * * * * Sorgfalt. * * ** „ 2. Haftung mehrerer zu gemeinschaftlicher Verwaltung bestellter Vormünder, sowie des Gegenvormundes neben dem verwaltenden Vormunde " „ Zu §. 505 Schadensersatz=, insbesondere Zinsenpflicht, des Vormundes bei Versäumung der Belegung von Mündel geldern und der Verwendung von Vermögensgegenständen des Mündels in den eigenen Nutzen . . . . Zu §. 506. Haftpflicht des Ehemannes der Vormünderin als Bürgen..... Zu §. 507 Ersatzansprüche des Vormundes wegen Verwendungen und Dienste für den Mündel Zu §. 508. Honorar des Vormundes bezw. Gegenvormundes. Kein Recht der Eltern, die Aussetzung eines Honorars anzuordnen. Befugniß des Vormundschaftsgerichts, bei Veränderung der Umstände die Festsetzung eines Honorars abzuändern * „ * * * * * „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Zu §§. 509—511. 1. Verpflichtung des Vormundes, bei Beendigung des vormundschaftlichen Amts Schlußrechnung abzulegen und das Vermögen des Mündels herauszugeben. Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bezw. des Gegenvormundes bei Ablegung der Schlußrechnung . . . . . . * ** 2. Keine Befreiung von der Pflicht zur Ablegung der Schlußrechnung * * * * * * * 3. Recht des Mündels auf Einsicht der Keine bestimmte Frist zur Ablegung der Schlußrechnung. — Akten „ „ 4. Haftpflicht der Erben des Vormundes * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 5. Pflicht des Konkursverwalters, statt des in Konkurs gerathenen Vormundes Rechnung abzulegen 6. Beweislast bei Ansprüchen aus der vormundschaftlichen Verwaltung und Pflicht zur Ableistung des Manifestationseides. „ Zu §. 512. 1. Anspruch des Vormundes auf Anerkennung der Richtigkeit der ordnungsmäßig abgelegten Schlußrechnung und auf Ausstellung einer Quittung über die erfolgte Herausgabe des Vermögens. Anspruch des Vormundes auf theilweise Anerkennung der Rechnung unter Vorbehalt der vom Mündel beanstandeten Posten. Form des Vorbehalts bei schriftlicher Anerkennung 2. Recht der Anfechtung der anerkannten Rechnung 3. — Recht des Vormundes auf Aufhebung der von ihm bestellten Sicherheit. Befugniß des Vormundschaftsgerichts, darüber zu entscheiden, ob und inwieweit bei Beanstandung der Rechnung von Seiten des Mündels die bestellte Sicherheit aufzuheben oder zu mindern sei. Seite 2072—2073 2073—2075 2075—2076 2076—2077 2077 2077 2078 2078 2078—2079 2079—2080 2080—2083 2085 2083-2086 2085— 2086—2087 2088—2089 2089—2092 2092—2097 2097 2097—2098 2098—2099 2099—2100 2100 2100—2102 2102 2102

Zu §. 513. Ausdehnung des durch den §. 54 Nr. 5 der deutschen Konkursordnung dem Mündel eingeräumten Vor¬ PATe..... zugsrechts auf gewisse Fälle außerhalb des Konkursverfahrens III. Mitwirkung und Aussicht des Vormundschaftsgerichts. Zu §. 514. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Anträgen des Vormundes auf Entlassung des Mündels aus der Staatsangehörigkeit und bei der Gestattung eines dauernden Aufenthalts des Anwendbarkeit dieser Vorschriften auf eine minderjährige Ehefrau Mündels außerhalb Deutschlands. — Zu §. 515 Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Klagen auf Nichtigkeits= oder Ungül¬ „ „ „ tigkeitserklärung der Ehe . . . . . . Zu §. 516. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Ertheilung der Erlaubniß zum selbständigen 2 Betriebe eines Erwerbsgeschäfts durch den Mündel bezw. der Zurücknahme dieser Erlaubniß Zu §. 517. Rechtshandlungen, bei denen es der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts bedarf: „ „ „ „ „ „ „ * * * 1. Rechtfertigung dieser Vorschriften im Allgemeinen 2. Ausnahmen von der Regel....... Die einzelnen Fälle: Veräußerung von Werthpapieren, von Forderungen, Hypotheken und die Be gebung von Hypotheken auf den Namen des Mündels, sowie die Verpflichtung zu solcher Ver * * * * * * * äußerung. Begriff der Veräußerung....... Annahme von Jahlungen dem Mündel geschuldeter Kapitalien, mit Ausnahme der bei der Reichsbank oder Sparkassen belegten Gelder........ Aufgeben oder Minderung der für eine Forderung bestellten Sicherheit und die Verpflichtung „ „ „ „ baza........................ Zu §. 518. 777 Weitere Rechtshandlungen, zu denen es der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf . . . . Zu 1—3. Veräußerung von unbeweglichen Sachen und den denselben gleichgestellten Berech tigungen, von dinglichen Rechten an solchen Gegenständen mit Ausnahme der Hypotheken, von An-Bestellung von auf solche Gegenstände, sowie die Verpflichtung zu solcher Veräußerung. — sprüchen Begriff der Veräußerung — Hypotheken an unbeweglichen Sachen des Mündels auf dessen Namen. Freies Ermessen des Vormundschaftsgerichts sowohl in Ansehung der Frage, ob, als in Ansehung der Frage, wie veräußert werden soll Keine Ausnahme bei nicht freiwilligen Veräußerungen . . . . Zu 4. „ „ „ „ „ „ „ „ „ Verträge über Theilung einer Erbschaft 1 20 * „ „ „ „ „ „ „ Zu 5. Erwerb von unbeweglichen Sachen durch lästigen Vertrag — Pacht Zu 6 und 7. Pacht=, Mieth= und andere eine dauernde Verpflichtung begründende Verträge. „ * 4 verträge über Landgüter und gewerbliche Betriebe 1 Zu 8. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Vergleiche und Schiedsverträge...... Zu 9. Eingehung der Verbindlichkeit aus Wechseln und anderen Ordrepapieren........ Zu 10 „ Aufnahme von Geldern auf den Kredit des Mündels. Zu 11. „ Uebernahme fremder Verbindlichkeiten. 7½% Zu 12. Ertheilung einer Prokura * * * * * * * * * * * * * * * * * Zu 13. Schenkungen aus dem Stamme des Mündelvermögens Bezugnahme auf verschiedene andere Bestimmungen des Entwurfs, nach denen ebenfalls die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist. Grund dieser Bezugnahme......... Zu §. 519. un 1. Keine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Prozeßführung des Vormundes als Regel. 2. Ausnahme bei Klagen auf Theilung von unbeweglichen Gegenständen und Theilung einer Erbschaft Zu §. 520 Julässigkeit der Ertheilung einer allgemeinen Ermächtigung zu gewissen Rechtshandlungen des Vormundes. . Voraussetzung der Wirksamkeit einer solchen Ermächtigung Zu §. 521. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, Festsetzung des Erziehungsaufwandes. — „ wenn das Stammvermögen angegriffen werden soll . . . . . . Familienrecht. M XIV Seite 2103 2103—2105 2105 2107 2105— 2107—2108 2108—2110 2110—2113 2113—2115 2115 2115—2121 2115—2117 2117—2118 2118—2119 2119 2120 2120—2122 2122 2122—2123 2123—2124 2124 2124 2124 2124—2125 2125—2127 2127—2129 2129 2129—2130

XLVI Zu §. 522. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Beginne, der Aenderung oder Auflösung eines Erwerbsgeschäfts des Mündels * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * Zu §. 523 Wirkung des Mangels der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts van Humoralist. Is. . . . Wirkung einer gültig ertheilten Genehmigung „ 5 an Zu §. 524. Recht des Vormundschaftsgerichts bei Meinungsverschiedenheit zu entscheiden, wenn die Sorge für die Person und das Vermögen in verschiedenen Händen ruht........... Zu §. 525. Recht des Vormundschaftsgerichts zu vorläufigen Maßregeln...... Zu §. 526. Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts. Inhalt und Begrenzung dieses Rechts gegenüber dem Recht des Vormundes zu selbständigem Handeln. Zwangsgewalt des Vormundschaftsgerichts zur Durch¬ „ ührung der im Aufsichtswege getroffenen Anordnungen . * Zu §. 527. Recht des Vormundschaftsgerichts, von Amtswegen die Unterbringung des Mündels in einer geeigneten Familie oder einer Erziehungs= oder Besserungsanstalt zu beschließen........... Zu §. 528. Einholung des Raths von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels in wichtigen Angelegenheiten. Anspruch derselben auf Ersatz der baaren Auslagen............ Zu §. 529. Anhörung des Gegenvormundes und des Mündels...... Zu §. 530. Pflicht des Vormundes zur periodischen Rechnungsablegung.......... Zu §. 531 und privatrechtlichen Zwangs gegen den säumigen Abnahme der Rechnung. — Zulässigkeit administrativen Grenze der Julässigkeit der Anwendung administra-Vormund. — Erledigung der gestellten Monita. — Geltendmachung beanstandeter Posten im Wege des Prozesses tiven Zwangs zu diesem Zwecke. gegen den Vormund während bestehender Vormundschaft durch einen zu bestellenden Pfleger. Wirkung — Rechtliche Bedeutung der Anerkennung der Richtigkeit der ordnungsmäßigen Ablegung der Rechnung. der Rechnung von Seiten des Vormundschaftsgerichts im Verhältniß zwischen dem Vormund und Mündel Zu §§. 532, 533. Hinterlegung von Werthsachen. Kautionspflicht des Vormundes (Verweisung auf §. 6 der allgemeinen Motive). — Pflicht des Mündels zur Tragung der dadurch entstehenden Kosten . . . . . . . . . . . IV. Mitwirkung des Gemeindewaisenraths. Zu §. 534 Stellung des Waisenraths gegenüber dem Vormunde und dem Vormundschaftsgerichte. Zuständigkeit desselben zur Aufsicht sowohl in den persönlichen, als in den Vermögensangelegenheiten des Mündels Pflicht des Waisenraths zum Vorschlage geeigneter Vormünder......... V. Befreite Vormundschaft. Zu §§. 535—538. „ 1. Gesetzliche Befreiungen der Eltern als Vormünder * * * * * 2. Gesetzliche Befreiungen des als Vormund über seinen Mitgatten bestellten Ehegatten . . . . . 3. Sonstige gesetzliche Befreiungen, insbesondere des Anstaltsvorstandes als Vormundes über die in „ gewisse Anstalten aufgenommenen Mündel. . . * „ 4. Befreiungen auf Grund Anordnung der Eltern und des Vermögenszuwenders......... VI. Beendigung der Vormundschaft. Zu §. 539. Beendigungsgründe der Vormundschaft....... Zu §. 540. Aufhören des Amts des gesetzlichen Vormundes.......... Seite 2130—2131 2131—2132 2132—2133 2133 2133—2134 2135—2136 2136—2137 2137—2139 2139—2140 2140—2142 2143—2145 2145 2145—2147 2148—2154 2154 2154—2155 2155—2162 2162—2163 2163

Zu §. 541. Wirkung eintretender Geschäftsunfähigkeit des Vormundes Aufhören des Amts des bestellten Vormundes. — Entlassung des Vormundes. Zugkeitsgründe. im Gegensatze zu der anderer eintretender Unfähi ständigkeit des Vormundschaftsgerichts zur Entscheidung darüber und Verfahren . . . . . . . . . . . . Zu §. 542. werden muß ###. d. ent###. Gründe, aus denen der bestellte Vormund entlassen ###rial Zu §. 543. hat, die Entlassung zu verlangen . . . . . . . . . Gründe, aus denen der bestellte Vormund ein Recht Zu §. 544. Gründe, aus denen das Vormundschaftsgericht den Vormund entlassen kann . . . . . . . ........ Zu §. 545. „ „ „ „ Pflicht zur Anzeige des Todes des Vormundes Zu §. 546. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 230 Aufhören des Amts des Gegenvormundes 32 Zu §. 547. des vormundschaftlichen Amts...... Pflicht zur Rückgabe der Bestallung nach Beendigung VII. Familienrath. Zu §. 548. * * * * * * 1### Voraussetzungen für die Bildung des Familienraths Befugniß des Vormundschaftsgerichts, unter I. Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt. ** Umständen davon abzusehen 2. Recht des Vormundschaftsgericht, einen Familienrath zu bilden, auf Antrag von Verwandten oder Verschwägerten des Mündels oder auf Antrag des Vormundes oder Gegenvormundes . . . . . . . 3. Recht des Inhabers der elterlichen Gewalt, die Bildung eines Familienraths zu untersagen Julässigkeit des Ausschließung des Familienraths bei der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern. Kein Recht des Familienraths bei der Vormundschaft über Volljährige und bei der Pflegschaft. * * * * Vermögenszuwenders, die Bildung eines Familienraths anzuordnen Zu §. 549 1. ** . Stellung des Vormundschaftsrichters als Vorsitzenden des Familienraths Fähig, Mitglied des Familienraths zu werden, sind nur Verwandte und Verschwägerte des Mündels und solche fremde Personen, welche durch den Inhaber der elterlichen Gewalt oder durch Beschluß „ „ „ „ „ „ „ * * * * * * eines bestehenden Familienraths als Mitglieder desselben berufen werden 3. Personen weiblichen Geschlechts sind nicht schlechthin unfähig, Mitglieder des Familienraths zu werden 4. Unfähigkeit solcher Personen, welche zur Führung der betreffenden Vormundschaft gesetzlich unfähig oder von dem Inhaber der elterlichen Gewalt ausgeschlossen sind, desgl. des Vormundes, wie des „ Gegenvormundes „ „ „ * 5. Nichtanwendbarkeit der im §. 484 angeführten Gründe der Behinderung eines Vormundes Zu §. 550. Bildung des Familienraths. 1. * * * „ Zahl der Mitglieder des Familienraths 2. Keine Zwangspflicht zum Eintritte in den Familienrath, aber das Amt des Eingetretenen ein ständiges Amt „ „ * * „ „ „ „ 3. Berufung als Mitglied des Familienraths durch Anordnung des Inhabers der elterlichen Gewalt. — Entsprechende Anwendung des §. 480 Sub-Recht aus einer solchen Berufung. stitution „ „ „ „ Eventuell Berufung durch das Vormundschaftsgericht bis zur Herstellung der Beschlußfähigkeit Freies Ermessen des Vormundschaftsgerichts bei Auswahl der Verwandten des Familienraths. — und Verschwägerten. — Entsprechende Anwendung des §. 481 Abs. 3 „ Ueber die Frage, ob über die zur Beschlußfähigkeit des Familienraths erforderliche Jahl von Mitgliedern hinaus noch andere Mitglieder berufen werden sollen, entscheidet der Familienrath selbst. Pflicht zur Berufung von Ersatzmitgliedern, wenn außer dem Vorsitzenden nur zwei — Eventuelles Recht des Vormundschaftsgerichts, bei vorübergehender Mitglieder vorhanden sind. — „ „ „ „ „ „ Behinderung von Mitgliedern Ersatzmitglieder zu berufen Zu §. 551. * * * „ I. Art der Bestellung der Mitglieder des Familienraths 2. Wirkung der Bestellung einer unfähigen, insbesondere einer geschäftsunfähigen Person als Mit¬ „ * gliedes des Familienraths . XIVII Seite 2164—2166 2166—2167 2167—2168 2168—2169 2169 2169—2170 2170 2170—2175 2170—2173 2173 2173—2174 2174—2175 2175—2176 2176—2177 2177—2178 2178—2179 2179 2179—2180 2180 2180—2182 2182—2184 2184—2185 2185 2185—2186

XIVIII Zu §. 552. Rechtliche Stellung des Familienraths als Organs der Obervormundschaft. Ausnahmefälle, in denen der Vormundschaftsrichter ohne Zuziehung der Familienrathsmitglieder zu handeln befugt bezw. ver¬ „ „ pflichtet ist Zu §. 553. Familienraths und dem Mündel. des Obligatorische Beziehungen zwischen den Mitgliedern Entsprechende Anwendung der Grundsätze über Verantwortlichkeit der Familienrathsmitglieder 1. „ die Haftung der Richterkollegien. ein unentgeltliches. Anspruch auf Ersatz baarer Das Amt des Mitglieds eines Familienraths 2. „ Auslagen Zu §. 554. Zusammenberufung des Familienraths. von Amtswegen und soll erfolgen auf Antrag Dieselbe erfolgt durch den Vormundschaftsrichter 1. * des Vormundes, des Gegenvormundes oder eines Familienrathsmitgliedes Art und Inhalt der Ladung sämmtlicher Mitglieder, soweit dieselben nicht rechtlich behindert. — 2. — Recht des Vormundschaftsrichters, gegen nicht Zeit und Art des Zusammentritts Ladung. — erschienene oder vorzeitig sich wieder entfernende Mitglieder Ordnungsstrafen zu verhängen und * „ ihnen die durch ihr Verschulden dem Mündel erwachsenen Kosten zur Last zu legen. Zu §. 555. Beschlußfassung des Familienraths. ##. ### gr. der die er neue 1. Beschlußfähigkeit * * „ „ 2. Ausschluß der Vertretung durch Bevollmächtigte 3. Rechtliche Behinderung der Familienrathsmitglieder bei erheblichem Widerstreite ihrer Interessen „ mit denen des Mündels „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ *** * . Nichtöffentlichkeit der Sitzungen. 4. — Keine Aufzeichnung der einzelnen Abstimmungen zu Protokoll. Berathung und Abstimmung. — 5. „ Nur mündliche Abstimmung des zusammenberufenen Familienraths „ Voraussetzungen der formellen Gültigkeit eines Familienrathsbeschlusses 6. Zu §. 556. — Wirkung des Eintritts Gründe, aus denen das Amt eines Familienrathsmitgliedes beendigt wird. eines Unfähigkeitsgrundes, insbesondere der Geschäftsunfähigkeit, eines Familienrathsmitgliedes. Gründe der Entlassung. Zuständigkeit des Beschwerdegerichts zur Entscheidung darüber . . . . . . . . Zu §. 557. Aufhören des Familienraths kraft Gesetzes. Auflösung desselben durch Beschluß des Vormundschaftsrichters bezw. auf Antrag des Familienraths durch Beschluß des Beschwerdegerichts. . . . . . . . . . Zweiter Titel. Vormundschaft über Volljährige. Zu §§. 558, 559. Materielle und formelle Voraussetzungen dieser Vormund¬ — I. Vormundschaft wegen Geisteskrankheit. Keine besonderen Bestimmungen bezüglich volljähriger schaft. — Rechtlicher Charakter derselben. — „ „ „ „ „ „ „ Kinder, deren Eltern am Leben, oder bezüglich Ehefrauen . Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit. II. „ * * * „ „ „ „ Uebersicht über das bestehende Recht 1. Kein Be¬ Materielle Voraussetzungen dieser Vormundschaft. — Standpunkt des Entwurfs. — 2 dürfniß, neben derselben einen blos partiellen Schutz wegen Gebrechlichkeit zuzulassen. — Rechtlicher Charakter der Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit. — Einfluß derselben auf die Geschäfts¬ Formale Festsetzung der Voraussetzungen dieser Vormundschaft — ähigkeit des Bevormundeten. Keine öffentliche im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit durch das Vormundschaftsgericht. — „ * Bekanntmachung Die materiellen und formellen Voraussetzungen dieser Vormundschaft wegen Verschwendung. — III. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ Rechtlicher Charakter derselben.. Vormundschaft. — Schlußbemerkung. Gemeinsamer Charakter der Vormundschaft wegen Geisteskrankheit, Gebrechlichkeit IV Einfluß der Beseitigung der Entmündigung wegen Geisteskrankheit und und Verschwendung. — Verschwendung auf erhobene Anfechtungsklage auf die Rechtshandlungen des Entmündigten und „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ seines gesetzlichen Vertreters. Zu §. 560. Entsprechende Anwendung der Grundsätze von der Altersvormundschaft.......... Seite 2186—2187 2187—2189 2189—2190 2190—2191 2191—2192 2192—2193 2193 2193 2194 2194—2196 2196—2197 2197—2198 2198—2199 2202 2199— 2203—2208 2208—2214 2214—2217 2217 2217—2218

Zu §. 561. Ausschließung jeder gesetzlichen Vormundschaft über Volljährige. — Berufung zur Vormundschaft. Stellung der Ehefrau als Vormünderin ihres Mannes Zu §. 562. Inhalt des Rechts und der Pflicht der Sorge für die Person des Mündels Zu §. 563. Gewährung einer Ausstattung an die Kinder des Bevormundeten aus dessen Vermögen. Nothwendigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zur Gewährung einer Ausstattung aus dem Stamme des Vermögens, auch wenn dieselbe auf einer Rechtspflicht beruht d Zu §. 564. Unanwendbarkeit der Bestimmung im §. 518 Nr. 6 * * * * * * „ „ „ „ Zu §. 565. Beendigung der Vormundschaft über Volljährige......... Zu §. 566. Besondere Bestimmungen in Betreff der Bildung eines Familienraths „ Zu §. 567. Vorläufige Bevormundung Volljähriger und zwar: Rechtlicher Charakter derselben. geisteskranker Personen. Voraussetzungen dieser Vormundschaft. — Beendigung der vorläufigen Vormundschaft. Geschäftsfähigkeit des vorläufig Bevormundeten. — 2. Gründe für die Julassung dieser Vormundschaft. — Voraussetzungen und von Verschwendern. — Kein Berechtlicher Charakter derselben. — Geschäftsfähigkeit des vorläufig Bevormundeten. — dürfniß für eine vorläufige Bevormundung Gebrechlicher * „ „ „ Dritter Titel. Pflegschaft. Zu §. 568 Prinzip der Anordnung einer Pflegschaft für Minderjährige und andere eines vormundschaftlichen Schutzes bedürfende Personen. Julässigkeit einer Pflegschaft für volljährige Geisteskranke, auch wenn die — formalen Voraussetzungen einer Bevormundung derselben noch nicht vorliegen . . . . . . . . . . . . . Zu §. 569. Abwesenheitspflegschaft. Beschränkung derselben auf die Vermögensangelegenheiten. 1. Rechtlicher Charakter derselben. — 2. Materielle Voraussetzungen derselben (bei Inländern wie bei Ausländern) . 3. Geschäftsfähigkeit des Abwesenden „ „ „ 4. Systematische Stellung der Abwesenheitspflegschaft und deren Bezeichnung........... 5. Einleitung derselben. „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ „ 6. Vorbehalt für gewisse durch die St. P. O. geregelte Fälle.... Zu §. 570. — Pflegschaft für eine Leibesfrucht. Voraussetzungen dieser Pflegschaft. — Kein Bedürfnißfrage Antragsrecht dritter Interessenten....... „ Zu §. 571. — Stellung des Pflegers und Umfang seiner Pflegschaft für ungewisse oder unbekannte Betheiligte. Befugnisse * * * * * * * * Zu §. 572. Entsprechende Anwendung der Grundsätze des Vormundschaftsrechts “ Zu §. 573. I. Keine gesetzliche Pflegschaft. In der Regel keine Berufung kraft Gesetzes. Ausnahme für den * * * * * * * * * * * vom Vermögenszuwender Benannten und bei der Abwesenheitspflegschaft 2. Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich, aber zulässig Zu §. 574. Hflieger einer prozeßfähigen Person als gesetzlicher Vertreter im Sinne der C. P. O. Familienrecht. N XLIX Seite 2218—2219 2219—2221 2221 2221—2222 2222—2223 2223 2223—2227 2227—2230 2231 2231—2238 2238—2241 2241—2242 2242—2243 2243 2243 2243—2247 2247—2248 2248—2249 2249—2251 2251—2252 2252

L Zu §. 575. Beendigung der Pflegschaft: I. für Minderjährige und die sonst einer Vormundschaft bedürfenden Personen........... 2. der Abwesenheitspflegschaft 3. der Pflegschaft für eine Leibesfrucht 4. der Pflegschaft für ungewisse und unbekannte Betheiligte.............. 5. Prinzip Schlußbemerkungen. Rückblick auf die Fälle, in denen nach dem Entwurf eine Vormundschaft bezw. Pflegschaft angeordnet werden kann. — Prüfung der Frage, ob ein Bedürfniß vorliegt, noch in anderen Fällen die Möglichkeit vormundschaftlichen Schutzes eintreten zu lassen, insbesondere die Anordnung einer Pflegschaft ex clausula generali zu gestatten „ — Seite 2253—2254 2254—2256 2256 2256 2257 2257—2260

Verzeichniß gebrauchter Abkürzungen in den Motiven nebst Anlagen Arnold Arnold, Beiträge zum deutschen Privatrechte. Ansbach 1840. 115 Bartels Bartels, Ehe und Verlöbniß nach gemeinem und partikulärem Rechte in der „ * Provinz Hannover. 1871 Baumeister Baumeister, das Privatrecht der freien und Hansestadt Hamburg. 1856. Vertram, das nassauische Familien= und Vormundschaftsrecht. 1876. Vertram Bluntschli, das zürichsche Personen= und Familienrecht, 4. Aufl., 1871 Bluntschli ...... * Böhlau, mecklenburgisches Landrecht. 1871. Böhlau Beseler Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 3. Aufl., 1873. 4 ** Bender Bender, Handbuch des frankfurter Privatrechts. * * * * * * * * * ** Bamberg Bamberg, das schwarzburg rudolstädter Privatrecht. „ „ Bierer, Handbuch des gesammten in Württemberg geltenden Privatrechts Vierer Busch Busch, theoretisch praktische Darstellung der Rechte geschwächter Frauenspersonen „ gegen ihre Verführer und der unehelichen Kinder gegen ihre Erzeuger, 1828. Dernburg Dernburg, das Vormundschaftsrecht der preuß. Monarchie nach der Vormund¬ * * „ chaftsordnung vom 5. Juli 1875, 2. Aufl., 1876 Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts, 1. Aufl. Dernburg, preuß. Privatr. Dedekind Dedekind, das protestantische Ehescheidungsrecht und Verwandtes. * * * * * * * Ebhardt Ebhardt, Gesetze, Verordnungen und Ausschreiben für das Königreich Hannover. „ „ Esmarch Esmärch, Handbuch des in Schleswig geltenden Rechts. „ * * * * Eichhorn Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht. * „ ** * Endemann Endemann, der deutsche Civilprozeß. * „ Fenner und Fenner und Mecke, civilrechtliche Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe Preußens Mecke * * * * * * für die gemeinrechtlichen Bezirke des preuß. Staats Förster Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preuß. Privatrechts auf „ der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts, 3. Aufl. Falck Falck, Handbuch des schleswig holsteinschen Privatrechts. „ Gerber, System des deutschen Privatrechts Gerber Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts. Gengler * Grefe, Hannovers Recht, 3. Aufl. Grese Gett, Rechtsverhältnisse u. s. w. Gett, über die Rechtsverhältnisse aus der außerehelichen Geschlechtsgemein¬ * schaft, 1836. Gett, theoretisch = praktische Ausfüh-Gett, theoretisch praktische Ausführungen zur Lehre über die rechtlichen Verrungen u. s. w. „ hältnisse bezüglich der unehelichen Kinder, 1850. Hinschius, das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Hinschius Eheschließung vom 6. Februar 1875, 2. Aufl., 1876 Heffter, die Sonderrechte der souveränen und der mediatisirten, vormals reichsdeffter, Sonderrechte...... tändischen Häuser Deutschlands, 1871. Heimbach Heimbach, Lehrbuch des partikulären Privatrechts der zu dem O. A. G. zu Jena „ und Jerbst vereinten Länder, 1848, Nachtrag 1853. Haubold Haubold, Lehrbuch des K. sächsischen Privatrechts. eet E. 1 Holzschuher... Holzschuher, Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrechts, 3. Ausg., herausg von Kuntze Hue Huc, le code civil Italien et le code Napoléon. Etudes de législation comparée, 1868 v. Jagemann v. Jagemann, die Draufgabe (arrha). Vergleichende Rechtsstudie. Berlin 1873. Keler Keller, Pandekten, 1861 Koch Koch, allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. Kommentar, 5. Ausg. * „ Koch, preuß. Privatrecht. Koch, Lehrbuch des preußischen gemeinen Privatrechts, 3. Aufl. * * * *

LII Kraut * Klauhold Kümpel Lang Maurenbrecher Mommsen, Entwurf Inhalt Mandry, civilrechtl. Mandry Martitz Neubauer * * * * * * " v. d. Nahmer # Peterssen Philippi „ „ „ „ Paulsen 3 Richter=Dove Roth und v. Meibom Roth Runde Ringelmann Reyscher Kurz Seuffert Siebenhaar Stabel v. Sicherer * „ „ „ „ * * * Stobbe Stölzel Schiffner Sachse * * * v. Schelhaß. Schüttinger. Stein. Struckmann und Sintenis. Schulte Steinacker Thudichum Unterholzner Unger 17 Windscheid Welter Weber Weishaar Jachariä * * * * " * Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechts. Klauhold, kurhessisches Rechtsbuch. Kümpel, Handbuch des sachsen meiningenschen Privatrechts, 1828. Lang, Handbuch des im Königreich Württemberg geltenden Personen-Familien und Vormundschaftsrechts, 1871 Maurenbrecher, die rheinpreußischen Landrechte. Mommsen, Entwurf eines deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht nebst Motiven, 1876. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 1878. Mandry, das gemeine Familiengüterrecht mit Ausschluß des ehelichen Güterrechts. Martitz, das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels. Neubauer, das in Deutschland geltende Leheliche Güterrecht, unter Benutzung amtlicher Materialien zusammengestellt, 1879. v. d. Nahmer, Handbuch des rheinischen Partikularrechts. Peterssen, das eheliche Güterrecht in den Städten und Flecken des Fürstenthums Osnabrück. Philippi, die Vormundschaft in der preußischen Rheinprovinz, 2. Aufl. Paulsen, Lehrbuch des Privatrechts der Herzogthümer Schleswig und Holstein, wie auch des Herzogthums Lauenburg Richter, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, 7. Aufl. bearbeitet von Dove. Roth und v. Meibom, kurhessisches Privatrecht. Roth, bayrisches Civilrecht. Runde, deutsches eheliches Güterrecht. Ringelmann, die Einkindschaft. Reyscher, das gesammte württembergsche Privatrecht. Kurz, das K. mainzer Landrecht, 1867. Seuffert, Archiv für Entscheidungen der obersten deutschen Gerichte in den deutschen Staaten. Siebenhaar, Kommentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen, 2. Aufl. Stabel, Institutionen des französischen Civilrechts. v. Sicherer, Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung in der Sammlung von Bezold, die Gesetzgebung des Deutschen Reichs. Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen. Schiffner, systematisches Lehrbuch des österreichischen allgemeinen Civilrechts. Sachse, Handbuch des Großh. sächsischen Privatrechts. v. Schelhaß, Darstellung des heutigen würzburger Landrechts. Schüttinger, die Einkindschaft nach bamberger Statutarrecht. Stein und Kübel, Handbuch des württembergschen Erbrechts, 4. Aufl. 2. Aufl. Struckmann und Koch, die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht, 2. Aufl Schulte, Handbuch des katholischen Eherechts, 1855 Steinacker, partikuläres Privatrecht des Herzogthums Braunschweig. Thudichum, deutsches Kirchenrecht des 19. Jahrhunderts, 1877. Unterholzner, quellenmäßige Zusammenstellung der Lehre des römischen Rechts von den Schuldverhältnissen mit Berücksichtigung der heutigen Anwendung, 1840 Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 4. Aufl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Aufl. Welter, Handbuch des ehelichen Güterrechts in Westfalen. Weber, Darstellung der sämmtlichen Provinzial= und Statutarrechte des Königreichs Bayern. Weishaar, Handbuch des württembergschen Privatrechts. Zachariä, Handbuch des französischen Civilrechts, 6. Aufl., herausgegeben von Puchelt. S

Familienrecht. Berichtigungen. Seite 58, Marginalbemerkung: 4 statt 5. 60, desgl.: 5 statt 6. „ 61, desgl.: 6 statt 7. „ 136. Vor den Worten: „Zu §. 260 ist einzuschalten: Zu §. 25. Der §. 25 ist unter Berücksichtigung der im §. 24 über das Rechtsmittel der Einsprache gegebenen Vorschriften dem §. 49 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 nachgebildet. Das Verhältniß des §. 25 zu der im §. 74 Abs. 2 des Reichsgesetzes enthaltenen, im Einführungsgesetze aufrecht zu erhaltenden Bestimmung wird in dem letzteren zu regeln sein (vergl. übrigens v. Sicherer S. 576 Anm. 7 und S. 579). Vor den Worten: „Zu §. 624 ist einzuschalten: 242. 2. Sonstige Wirkungen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 2 Der Strich hinter I. 11 v. o. muß wegfallen. 645. J. 18 v. o.: §§. 158 u. 159 statt §§. 157 u. 158. 821. „ Z. 24 v. o.: Vor dem Absatze fehlt 22.4. 851. 9 859 Z. 9 v. u.: Beim Beginn des Absatzes fehlt 22.0 „ Z. 13 v. o.: Statt des „Paragraphena lies odes §. 1984 873. * 982. Z. 23 v. u.: Statt „§§. 151, 152a lies „§§. 223, 224c. Z. 8 v. o.: dim zweiten Absatzen statt im dritten Absatze¬ 1057. J. 9 v. o. und J. 5 v. u. Statt „Wascherslebene lies „Wasserschleben a. 1058. J. 4 und 12 v. o.: 1080 I. 1 v. o.: Abs. 2 statt Abs. 3. §. 12 v. o.: Abs. 3 statt Abs. 4 Z. 15 v. o.: Abs. 4 statt Abs. 2. 2 1538 J. 17 v. o: Nr. 4 statt Nr. 3. J. 6 v. u.: Nr. 7 statt Nr. 6. Z. 1 v. u.: Nr. 5. u. 6 statt Nr. 4 u. 5. * J. 3 v. o.: Nr. 8 statt Nr. 7. 1539. — Hinter §. 281 sind einzuschalten die „§§. 393, 4130. J. 26 u. 32 v. o.; §. 281 statt §. 280. 2124, J. 15 v. u.: §. 356 Nr. 8 statt §. 356 Nr. 7. Entwurf S. 109 §. 509 J. 4 v. o.: Statt „§§. 531 und 532c lies „§§. 530 und 5314. LIII

H maunglicirte onigenst. 86 219 6. Juns 100 * tinff 0 land 15 n ### ###. Augenstraße und 1912 981 ar Aug sburginid und hattimeschaft und nach 1#### mi und gunpilchsshingt minn si 58 2 10 önd todlichen die und Damen erhielt ### mehre ande nimmt und minden ### Hintlung auspiren grad) nie eleger um unsich mit in die anummissenanntlichen aus übertun ###### ### S aus man i ###lo###lugen ist 200 S und Instrall und ### ### n piedingsten von Wien ins Kr llsigen zum ### ### II und binie ### ### 25 861 fl. S. S. 21 218 #####e Des Sensel und rett . . 2 158 . Nr. 1102 Egoist und unter minik u 6 K 60 1861 ###de Gail ausügungssuche und bis 1.60 SI K E78 eu den und Sül „Töl ### ###e u. 50 K 180 ### milie mir tuff #####le natist mir : 6. 68.2 ### 60 1### Nr. 200 er den 11 800f ###. ### Uns & Jöl 1.0 . 1.8 08014 S 1.50 G. E. 8 tas 5 J 4 luft. ###. ###. f. 1 n. 1.40 tof rst in S 1.8 4 6631 ### ### a 3.8 1 1882 ### S 5.8 361 805 2### bis milochingen auf 169.2 minis — EN 658 #### 41. 8 185 ans 666 22 Sil 1280 Juni 100 72 1 2001 sumind

untaug. S. Masch und zuges. 21 n Seiten an ###land 1932 9000 Wiesomnaft Mahnung als Erster Abschnitt. Mindenders gen Märung Die Ehe. Wiegler, Mu Sni Menschicht Einleitung. Söhne Die Ehe, als die auf der Verschiedenheit der Geschlechter beruhende Vereinigung von Mann und Weib zur innigsten und vollständigen Gemeinschaft aller Verhältnisse des Lebens, hat ihrem Begriffe nach eine natürliche, sittliche und rechtliche Seite. Vermöge ihrer sittlichen Seite steht sie zugleich mit der Religion, als dem reinsten Ausdruck des Sittengesetzes, nothwendig in engem Zusammenhange. Da die Ehe aus der Liebe hervorgehen und von der Liebe durchdrungen sein soll, so ist dieselbe ein vorwiegend sittliches Verhältniß, welches seinen inneren Gehalt aus der sittlichen Natur der Ehe schöpft und insoweit von dem Rechte nicht erfaßt und gestaltet werden kann. Dagegen ist es im Hinblick auf die äußeren Beziehungen, welche durch die Ehe zwischen den Ehegatten selbst, zwischen ihnen und den in der Ehe erzeugten Kindern, sowie im Verhältnisse zu Dritten hervorgerufen werden, Aufgabe des Rechts diese Beziehungen in einer dem inneren Wesen der Ehe entsprechenden Gestalt zu ordnen. Damit ist zugleich die Nothwendigkeit gegeben, die Bedingungen festzustellen, unter denen ein Verhältniß rechtlich als Ehe anzusehen ist. Die Regelung dieser äußeren Seite der Ehe übertrug das römische Recht der weltlichen Gesetzgebung, und war insoweit die Ehe im römischen Rechte als ein weltliches Institut anerkannt, ohne daß jedoch die sittliche und religiöse Seite derselben verkannt worden wäre. Diesen staatlichen Charakter behielt das römische Eherecht auch während der christlichen Kaiserzeit, wenngleich der Einfluß der Kirche auf die weltliche Gesetzgebung sich schon damals bemerkbar machte. Wilt Erst im Laufe des Mittelalters gelang es der Kirche, mit der Ausbildung der Lehre vom Sakramente der Ehe die Regelung der ehelichen Verhältnisse, soweit es sich nicht um Vermögensrechte handelt, ausschließlich in den Kreis der kirchlichen Gesetzgebung zu ziehen und die Ehesachen lediglich der kirchlichen Gerichtsbarkeit zu unterwerfen. An diesen, durch das Konzilium von Trient zur ausdrücklichen Anerkennung gelangten Grundsätzen hält die katholische Kirche auch jetzt noch prinzipiell fest, davon ausgehend, daß die Ehe selbst das Sakrament und die Ehegatten selbst die Spender des Sakramentes seien. Dieser Auffassung gegenüber, welche von den Päpsten und dem größeren Theile der Theologen stets vertreten worden ist (vergl. Richter=Dove, Kirchenrecht, 7. Aufl., §. 267, Anm. 11, 21, 22), steht allerdings eine andere von Familienrecht.

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 2 der französischen Jurisprudenz vertretene Ansicht, welche auch vom Standpunkte des kanonischen Rechts aus jenen Anspruch der Kirche bestreitet, indem sie den in Gemäßheit der staatlichen Gesetzgebung geschlossenen Ehevertrag als die Materie des Sakraments und den Priester als den Spender desselben ansieht und so dahin gelangt, dem Staate das Recht beizulegen, die Bedingungen gültiger Ehen festzusetzen (vergl. Richter=Dove §. 267). Im Gegensatze zur katholischen Kirche hat die evangelische Kirche, welche die Lehre vom Sakramente der Ehe verwirft und, der Auffassung der Reformatoren entsprechend, die Ehe mit Rücksicht auf ihre unmittelbare Bestimmung als zunächst der bürgerlichen Ordnung angehörend betrachtet, von Anfang an die Ehegesetzgebung und die Gerichtsbarkeit in Ehesachen der bürgerlichen Obrigkeit überlassen. Daneben hat sie jedoch auch die religiöse Seite der Ehe niemals verkannt, als Feld ihrer Thätigkeit und ihres Berufes aber vorwiegend die innere Seite der Ehe in's Auge gefaßt und es wesentlich als ihre Aufgabe angesehen, dahin zu wirken, daß das Leben in der Ehe sich als ein dem Sittengesetze und der Religion entsprechendes gestalte und die staatliche Gesetzgebung mit den Anschauungen der Kirche im Einklange bleibe (vergl. auch v. Scheurl, Luther's Eherechtsweisheit in der Sammlung kirchenrecht licher Abhandlungen, S. 455 ff.). So lange übrigens die weltliche und kirchliche Gesetzgebung in derselben Hand, nämlich in der Hand des Landesherrn ruhte, konnte ein Gegensatz der weltlichen Gesetzgebung zu den Anschauungen der Kirche nicht leicht hervortreten; auch wurde der Zusammenhang des Staats mit der Kirche in Ehesachen dadurch gewahrt, daß in den evangelischen Territorien die Konsistorien als staatliche und zugleich kirchliche Organe die Gerichtsbarkeit in den Ehesachen der Angehörigen der evangelischen Kirche ausübten. 2 OG Der Rechtszustand bezüglich der Ehegesetzgebung hatte sich hiernach in Deutschmigun land nach der Reformation in der Weise entwickelt, daß für die Katholiken das kanonische Recht als kirchliches Eherecht, für die Angehörigen der evangelischen Kirche aber ein staatliches, den Anschauungen der evangelischen Kirche entsprechendes Eherecht galt. Die Juden lebten, soweit nicht die Landesgesetze entgegenstanden, in Ansehung der Ehesachen nach mosaischem Eherechte. Ein anderes, als konfessionell ge ordnetes Eherecht gab es nicht. So lange der Grundsatz der Gewissensfreiheit und der freien Religionsübung noch nicht zur Anerkennung gelangt war, sondern es auf der Grundlage des durch den westfälischen Frieden geschaffenen Rechtszustandes vermöge des dem Landesherrn zustehenden jus reformandi noch konfessionell geschlossene Staaten gab, trat das Bedürfniß einer einheitlichen, auf alle Angehörigen des Staates ohne Unterschied der Konfession sich beziehenden staatlichen Ehegesetzgebung weniger hervor, wenngleich auch unter diesen Verhältnissen das konfessionell gesonderte Eherecht bei gemischten Ehen, insbesondere bei der Scheidungsfrage zu großen Schwierigkeiten, zu Konflikten und Härten führen mußte (vergl. Richter=Dove §. 290 S. 1021 ff.) v. Sicherer, das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 §. 76 S. 598 ff., in Bezold's Gesetzgebung für das Deutsche Reich!). Je mehr der Grundsatz der Gewissensfreiheit und der freien Religionsübung zur Herrschaft gelangte und mit der Durchführung desselben 1) Nach dieser Ausgabe sind die Seitenzahlen zitirt.

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. Ernst gemacht wurde, je mehr die Schranken, welche der freien Niederlassung entgegenstanden, beseitigt wurden, je mehr der Staatsgedanke sich entwickelte und der Staat seine Bestimmung und Aufgabe erkannte, die ihn berührenden Verhältnisse selbständig und unabhängig von einer anderen Gewalt zu regeln, um so mehr mußte sich das Streben geltend machen, ein einheitliches staatliches Eherecht zu schaffen und im Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung durch Uebertragung der Gerichtsbarkeit auf die S ordentlichen bürgerlichen Gerichte zur Geltung zu bringen. 910 4 Auf dem Prinzipe eines einheitlichen staatlichen Eherechts beruhen fast durchweg die größeren neueren Gesetzgebungen, so das preuß. A. L. R., das österr. G. B., der Code Napoléon, das badische L. R., das niederländische, das züricher und das italienische G. B., sowie das schweizer Bundesgesetz, betreffend die Feststellung und Beurkundung des Civilstandes und die Ehe vom 24. Christmonat 1874. Auch das bayr. L. R. gehört hierher; doch stimmt dasselbe durchgehends mit dem kanonischen Rechte überein (Richter=Dove §. 267 Anm. 29 S. 883 a. E.] Schulte, kath. Eherecht S. 498) und wird, so viel die Frage betrifft, ob und aus welchem Grunde eine Ehescheidung stattfinde, auf Ehen der Protestanten nicht angewendet (vergl. Glück, Präjudizien aus der ehegerichtlichen Praxis, 1838 S. 1). Auch das Eherecht des österr. G. B. beruht auf der Grundlage des kanonischen Rechts, ohne jedoch mit demselben übereinzustimmen und das Prinzip der einheitlichen Ehegesetzgebung, insbesondere beim Ehescheidungsrechte vollständig durchzuführen. Unter der Herrschaft des Konkordats wurde in Oesterreich mittels Patents vom 8. Oktober 1856 ein Gesetz erlassen, durch welches für die Ehen der Katholiken das kanonische Recht wieder als Norm eingeführt und die Gerichtsbarkeit in Ehesachen den geistlichen Gerichten übertragen wurde. Durch Gesetz vom 25. Mai 1868 wurde jedoch das Eherecht des bürgerlichen Gesetzbuchs auch für die Katholiken wiederhergestellt und den bürgerlichen Gerichten tade auch in Ehesachen der Katholiken die Gerichtsbarkeit übertragen. Einen von den angeführten Gesetzgebungen abweichenden Standpunkt hat das sächsische G. B. eingenommen. Dasselbe geht von dem Grundsatze des konfessionell gesonderten Eherechts aus (vergl. §§. 1588, 1619, 1766, 1767, 1769, 1770), bestimmt aber, daß Ehehindernisse, wegen deren Nichtbeachtung die Ehe nach §. 1621 für nichtig zu achten ist, für alle vom Staate anerkannten Religionsgesellschaften gelten (§. 1619). Durch das sächsische Gesetz vom 5. November 1875 §. 9 ist jedoch das Eherecht, soweit dies nicht schon durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 geschehen, für die Angehörigen der sämmtlichen Glaubensbekenntnisse einheitlich geregelt worden. * In den meisten übrigen deutschen Rechtsgebieten ist dagegen, soweit nicht die angeführten Gesetzgebungen gelten und durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 einheitliches Recht geschaffen ist, das Eherecht noch jetzt ein konfessionell gesondertes, so namentlich in den altländischen gemeinrechtlichen Gebieten Preußens (vergl. Richter¬ Dove §. 267 Anm. 29 S. 882), in Hannover (Bartels, Ehe und Verlöbniß §. 22 S. 53—55, 299—301), in Kurhessen (Roth und v. Meibom, kurhess. Privatrecht I §. 90 S. 306 ff., §. 98 S. 348 ff.), in Nassau (Stölzel, Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten S. 4 Anm. 7), in den gemeinrechtlichen Gebieten Bayerns (Roth, bayr. Civilrecht I §. 49 S. 283 ff., v. Sicherer J.76 Anm. 28 S. 599), in Württemberg (Gesetz vom 30. Januar 1862 Art. 8, Lang,

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 4 württemb. Personen=, Familien= und Vormundschaftsrecht §. 40 Anm. 3 S. 190 ff., vergl. jedoch auch Gesetz vom 8. August 1875 Art. 5), in den gemeinrechtlichen Gebieten des Großherzogthums Hessen und Großherzogthums Oldenburg (Richter=Dove §. 267 Anm. 29 S. 884), ferner in Sachsen=Gotha und Sachsen=Altenburg, wo die Eheordnungen vom 15. August 1834 bezw. 13. Mai 1837 kein allgemeines bürgerliches Recht, sondern nur ein kirchliches Eherecht für Protestanten enthalten (Stölzel a. a. O. S. 4 Anm. 9), sowie in Schwarzburg=Sondershausen, wo das Ehescheidungsgeset vom 30. August 1845 mit Rücksicht auf die Veranlassung desselben (vergl. den Ein gang des Gesetzes, ferner Waschersleben, das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit S. 25) sich auf katholische Ehen nicht beziehen dürfte (vergl jedoch den §. 25 des Gesetzes). Dagegen sind in Schleswig=Holstein durch Gesetz gebung und Rechtsprechung auch die Katholiken dem protestantischen Eherechte unterworfen (Falck, Handbuch des schleswig=holsteinischen Privatr. 4. Bd. S. 320, von Sicherer §. 77 Anm. 7 S. 609). Aber auch in denjenigen Rechtsgebieten, in denen sich das konfessionell gesonderte Eherecht erhalten, hat überall der Staat das Recht, seinerseits das Eherecht abweichend von dem kirchlichen Eherecht, einheitlich zu gestalten, festgehalten und von diesem Rechte bald in weiterem, bald in geringerem Umfange Gebrauch gemacht (vergl. Richter=Dove §. 267 Anm. 29 S. 882 ff.). So erklärt das bayr. Relig. Ed. von 1818 §. 64 Ehegesetze, insofern sie den bürgerlichen Vertrag und dessen Wirkungen betreffen, als weltliche Gegenstände, und finden deshalb die Grundsätze des Kirchen rechts nur insoweit Anwendung, als sie durch die staatliche Gesetzgebung anerkannt 1 sind (Richter=Dove §. 267 Anm. 29 S. 883 a. E.] Roth I §. 49 Anm. S. 283). So bestimmt in Württemberg das Gesetz vom 8. August 1875 Art. 5 daß Ehestreitigkeiten bei Ehen zwischen Angehörigen verschiedener Glaubensbekenntnisse oder zwischen Personen, welche nicht einer vom Staate als öffentliche Körperschaft anerkannten Kirche angehören, nach den für Ehesachen der Protestanten geltenden Rechtsgrundsätzen zu beurtheilen sind. Im Uebrigen werden für die Beurtheilung von Ehestreitigkeiten, d. h. von Rechtsstreitigkeiten, welche die Trennung, Ungültigkeit oder Nichtigkeit einer Ehe oder die Herstellung des ehelichen Lebens zum Gegenstande haben, unter den näheren Bestimmungen des Reichsgesetzes und des gedachten Gesetzes vom 8. August 1875 und bis zur Erlassung weiterer gesetzlicher Vorschriften über solche Gegenstände diejenigen Rechtsgrundsätze für maßgebend erklärt, welche im Falle der Eheschließung durch kirchliche Trauung bisher zur Anwendung zu bringen gewesen wären. Ferner mag noch erwähnt werden, daß in Frankfurt a. M. das Gesetz vom 19. November 1850 zugleich mit Einführung der obligatorischen Civilehe das Ehescheidungsrecht einheitlich staatsgesetzlich geregelt hat. Uebrigens war schon vor dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 auch in solchen Rechtsgebieten, in denen das konfessionell gesonderte Eherecht maßgebend war, die Gerichtsbarkeit in Ehesachen durch die staatliche Gesetzgebung vielfach bald allgemein, bald für gewisse Fälle den ordentlichen weltlichen Gerichten übertragen und damit im Prinzipe der Beruf des Staates, die Ehesachen im Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung selbständig zu regeln, zum Ausdruck gelangt (vergl. im Einzelnen Richter=Dove §. 208 Anm. 16 S. 629 ff. und §. 267 Anm. 29 S. 882). Von denjenigen Gesetzgebungen, welche ein einheitliches staatliches Eherecht

5 Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. schufen, ging der Code Napoléon am konsequentesten zu Werke, wenn er nach dem Vorgange des französischen Gesetzes vom 20. Sept. 1792 auch eine einheitliche bürgerliche Form der Eheschließung, die sog. obligatorische Civilehe, einführte. Dem Vorbilde des code sind von ausländischen Staaten namentlich Belgien, die Niederlande, die Donaufürstenthümer, Italien und die Schweiz im Wesentlichen gefolgt. In der Schweiz galt schon vor dem Bundesgesetze vom 24. Christmonat 1874 in verschiedenen Kantonen, z. B. in Genf, Neuenburg, Tessin und Baselstadt, die Eheschließungsform des code (vergl. Richter=Dove §. 267 Anm. 31). 94 In Deutschland bestand dagegen bis zum Jahre 1848 die obligatorische Civilehe nur in den Gebieten des französischen Rechts. Das preuß. A. L. R., wenngleich es im Uebrigen das Eherecht auf selbständiger Grundlage einheitlich gestaltete, behielt dennoch als allgemeine und einzige Form der Eheschließung die kirchliche Trauung bei. Durch Verordnung v. 30. März 1847 wurde jedoch für die ganze Monarchie, mit Ausschluß des Bezirks des Appellationsgerichtshofes zu Cöln, für Dissidenten und durch Gesetz v. 23. Juli 1848 für Juden die bürgerliche Eheschließung als einzige Eheschließungsform festgesetzt. Im Jahre 1848 gehörte die Einführung der obligatorischen Civilehe zu den Forderungen der deutschen Grundrechte. Unter dem Einflusse der letzteren wurde die obligatorische Civilehe in Kurhessen durch Gesetz v. 29. Okt. 1848, in Anhalt=Dessau und Köthen durch Gesetz v. 24. Sept. 1849 und in Frankfurt a. M. durch die beiden Gesetze v. 19. Nov. 1850 eingeführt, auch wurde die künftige Einführung derselben durch die Verfassungen anderer deutschen Staaten, so durch die preußische v. 5. Dez 1848, die oldenburgische v. 18. Febr. 1849, die schwarzburg=sondershausensche v. 12. Dez. 1849, die waldecksche v. 23. Mai 1849, die mecklenburgische v. 10. Okt. 1849, die reuß schleizer v. 30. Nov. 1849 und die anhalt bernburgische v. 28. Febr. 1850 verheißen. Die Ausführung dieser Verheißungen durch besondere Gesetze ist indessen niemals erfolgt, zum Theil sind auch die betreffenden Verfassungsurkunden selbst wieder beseitigt (vergl. Hinschius, Kommentar zum Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875, 2. Aufl., Einl. S. 5 und 6). Auch in Kurhessen und in Anhalt=Dessau und Köthen wurde die obligatorische Civilehe bald wieder beseitigt, hier durch Gesetz v. 18. Nov. 1851, dort, in Kurhessen, durch Verordnung v. 13. April 1853. In Kurhessen blieb sie jedoch für solche Personen bestehen, welche einer der bestehenden christlichen Kirchen nicht angehören. In Frankfurt a. M. hat dagegen die obligatorische Civilehe die Bewegungen des Jahres 1848 überdauert, auch wurde in die preußische Verfassungs urkunde v. 31. Januar 1850 Art. 50 die Bestimmung aufgenommen, daß die Einführung der Civilehe nach Maßgabe eines besonderen, auch die Führung der Civilstandsregister regelnden Gesetzes erfolgen solle. Die Ausführung dieser Verfassungsbestimmung erfolgte jedoch erst durch Gesetz v. 9. März 1874, und zwar in der Weise, daß in dem ganzen Gebiete der preuß. Monarchie die obligatorische Civilehe eingeführt wurde. Schon früher, nämlich in den Jahren 1859 und 1860, hatte die preuß. Regierung den Versuch gemacht, die fakultative Civilehe einzuführen; dieser Versuch scheiterte jedoch zwei Mal an dem Widerstande des Herrenhauses (vergl. Hartmann, preuß. Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Form der Eheschließung v. 9. März 1874, S. 7; Richter=Dove §. 267 Anm. 31 S. 885, ferner die Verhandlungen über den Gesetzentwurf, das Eherecht betr., in den beiden Häusern des preuß. Landtags, Familienrecht.

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 6 Berlin 1859, S. 3 ff., 9, 23 fl., 136 ff., 490 ff., und Berlin 1860, S. 3 fl., 9 ff., 32 ff., 91 ff., 322 fl., 355 ff., 445 ff.). Die Gründe, welche die preuß. Regierung veranlaßten, im Jahre 1874 dem Landtage einen Gesetzentwurf vorzulegen, welcher die Einführung der obligatorischen Civilehe bezweckte, waren, wenn auch nicht allein, doch vorwiegend kirchenpolitischer Natur. Die in Folge der Verkündigung des auf dem vatikanischen Konzile beschlossenen Dogmas der Unfehlbarkeit des Papstes hervorgerufene Bewegung der Altkatholiken, welche jenes Dogma nicht anerkannten, vor Allem aber der in Folge jenes Dogmas ausgebrochene Konflikt zwischen dem preußischen Staate und der katholischen Kirche, insbesondere die Auflehnung der römisch=katholischen Bischöfe gegen die preußischen kirchenpolitischen Gesetze riefen immer dringender das Bedürfniß hervor, für das Gebiet der bürgerlichen Rechtsordnung eine von der Mitwirkung der Kirche unabhängige bürgerliche Form der Eheschließung zu schaffen, theils um das Ansehen des Staats gegenüber der ablehnenden Stellung des römisch=katholischen Klerus zu den kirchenpolitischen Gesetzen zu wahren theils um den Altkatholiken eine Form der Eheschließung zu gewähren, welche sie nicht zwang, gegen ihre Ueberzeugung aus der katholischen Kirche auszutreten, theils um den Abschluß nichtiger Ehen zu verhindern, welche dadurch veranlaßt wurden, daß Eheschließungen vor solchen Geistlichen erfolgten, welche von den Bischöfen ohne Berücksichtigung der in dem Gesetze v. 11. Mai 1873 aufgestellten Bedingungen mithin vom Standpunkte des staatlichen Rechts aus gesetzwidrig angestellt wurden und deshalb Amtshandlungen mit bürgerlicher Wirksamkeit nicht vornehmen konnten. 90 Zur Rechtfertigung der Einführung der obligatorischen Civilehe wird dann in den Motiven der Regierungsvorlage weiter auf die namentlich seit dem Hinzutritt der neu erworbenen Provinzen vermehrte Mannigfaltigkeit des Rechts hingewiesen, welche auf einem Gebiete, wo von provinziellen Eigenthümlichkeiten nicht die Rede ein könne, schon an und für sich als ein Uebelstand zu bezeichnen sei. Des Rechtszustandes in den älteren preußischen Landestheilen, in Kurhessen und in Frankfurt am Main wurde schon oben gedacht. In der Provinz Hannover hatte eine Verordnung vom 29. September 1867 für Ehen zwischen Personen, welche einer Religionsgesellschaft, deren Geistliche zur Trauung mit bürgerlicher Wirksamkeit ermächtigt sind, nicht angehören, oder von denen die eine einer solchen Religionsgesellschaft nicht angehört, die Civilehe zugelassen, daneben aber es wie bisher für zulässig erklärt, solche Ehen in kirchlicher Form unter Mitwirkung eines zur Trauung mit bürgerlicher Wirksamkeit ermächtigten Geistlichen zu schließen. Im ehemaligen Herzogthum Nassau galt die Civilehe nach dem Gesetze vom 112 19. Juli 1863, wenn das Brautpaar oder einer der Verlobten einer Religionsgesellschaft angehörte, deren Geistlichen oder Vorstehern die Befugniß zur Kopulation mit bürgerlicher Wirkung nicht zustand (vergl. Hartmann a. a. O. S. 8). In den hohenzollernschen Landen, der Provinz Schleswig=Holstein und den STRIE vormals bayrischen Gebieten waren die Dissidenten wegen ihrer Eheschließungen noch an die Mitwirkung der Geistlichen der anerkannten Kirchen gewiesen, während in den vormals Großherzoglich hessischen Gebieten nach dem Gesetze vom 3. August 1848 die Geistlichen der nicht zu den bisher anerkannten christlichen Kirchen gehörigen neuen Religionsgemeinschaften als Personenstandsbeamte mit der Beurkundung der in diesen Gemeinschaften vorkommenden Heirathen beauftragt waren (Hartmann a. a. O. S. 8).

7 Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. Miedr Als weitere Uebelstände, mit denen gegenüber dem Rechtszustande in den Gebieten des französischen Rechts und in Frankfurt am Main die verschiedenen in den übrigen Landestheilen geltenden Gesetzgebungen in höherem oder geringerem Grade behaftet seien, werden in den Motiven des Regierungsentwurfs hervorgehoben, daß es in einem großen Theile der Monarchie an einer Form für die Eheschließung zwischen Personen fehle, von denen der eine Theil innerhalb, der andere außerhalb der Kirche stehe, die Eingehung ihrer Ehe also lediglich davon abhänge, ob sie einen Geistlichen fänden, welcher die Trauung zu verrichten bereit sei, daß ferner die Mitglieder derjenigen Religionsgesellschaften, deren Geistlichen die Berechtigung fehle oder doch zum Theil bestritten werde, Trauungen mit bürgerlicher Wirkung vorzunehmen, genöthigt seien, für ihre Eheschließungen die Mitwirkung andersgläubiger Geistlichen zu suchen. Ferner sei die Eingehung gemischter Ehen, so lange die kirchliche Trauung obligatorisch bleibe, eine unerschöpfliche Quelle konfessionellen Haders, welcher auch die staatlichen Interessen empfindlich berühre. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Geschiedenen, welche die Wiedertrauung in der katholischen Kirche gar nicht, innerhalb der evange lischen Kirche, sofern die frühere Ehe aus einem kirchlich nicht anerkannten Grunde geschieden worden sei, meist nur mit Zustimmung der obersten Kirchenbehörde erlangen könnten, welche in nicht seltenen Fällen versagt werde (vergl. Hartmann a. a. O S. 9 und 10). Zur Beseitigung dieser und der oben angeführten aus der kirchenpolitischen Lage sich ergebenden Uebelstände wurde die Einführung der obligatorischen Civilehe im Gegensatz zur sogenannten Noth=Civilehe und der fakultativen Civilehe im Wesentlichen deshalb vorgeschlagen, weil der für die staatliche Gesetzgebung maßgebende oberste Grundsatz, daß der Staat für jede nach seinen Gesetzen zulässige Ehe eine Form der Eingehung darbieten müsse, welche weder den Nupturienten, noch dem die Eheschließung vermittelnden Beamten einen Gewissenszwang auferlege, nur durch die obligatorische Civilehe voll und ganz verwirklicht werde und in den beiden anderen Formen der Civilehe der wesentliche Gesichtspunkt, daß die Eheschließung auf der Autorität des Staates ruhe, nicht voll hervortrete, das Recht des Staates und die staatliche Einrichtung vielmehr insofern geradezu geschädigt werde, als nach der in weiteren Kreisen herrschenden Auffassung eine bürgerliche Eheschließung, welche nur neben der kirchlichen Trauung nach dem Gesetze rechtliche Wirkungen in sich schließe, dem Vorwurfe der Inferiorität nicht entgehe (vergl. Hartmann a. a. O. S. 9 und 16). Wie in Preußen, war auch in Baden bereits vor dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 die obligatorische Civilehe eingeführt worden. Das badische L. R. hatte aus dem Code Napoléon die obligatorische Civilehe nicht mit übernommen, vielmehr waren durch Edikt vom 6. Juni 1811 die Pfarrer sämmtlicher christlichen Konfessionen zu Beamten des bürgerlichen Standes behufs Führung der Standesbücher in ihren Sprengeln ernannt worden. In Ausführung des Gesetzes vom 9. Oktober 1860, welches bestimmte, daß für jede nach den Staatsgesetzen zulässige Ehe eine rechtliche Form der Eingehung durch das Gesetz zu gewähren sei, hatte dann ein zweites Gesetz vom 9. Oktober 1860 die Civilehe für solche Fälle eingeführt, wo die Trauung durch den zuständigen Beamten verweigert oder verzögert worden. Durch Gesetz vom 21. Dezember 1869 wurde jedoch, veranlaßt durch die Konflikte, welche die Einführung der Noth=Civilehe hervorgerufen (Hinschius S. 9 Anm. 4), die obligatorische Civilehe in Baden eingeführt (vergl. auch Nichter=Dove §. 267 Anm. 31 S. 885).

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 8 In anderen Staaten hatte man theils für die Ehen der Dissidenten, theils auch für solche Fälle, in denen Angehörige der anerkannten christlichen Religionsgesellschaften die kirchliche Trauung nicht zu erlangen vermögen, dem hervortretenden Bedürfniß nach einer bürgerlichen Form der Eheschließung durch die Einführung der fakultativen Civilehe bezw. der Noth=Civilehe zu genügen gesucht. So galt in Hamburg wo bereits durch Verordnung vom 24. Oktober 1849 für die Eheschließung zwischen Christen und Juden die Civilehe zugelassen war, auf Grund der Gesetze vom 1. Juli 1861 und 17. November 1865, ferner in Oldenburg auf Grund des Gesetzes vom 31. Mai 1855 allgemein die fakultative Civilehe (vergl. Richter=Dove §. 267 Anm. 31 S. 885; Hinschius S. 6 Anm. 6 und 7, S. 9 Anm. 3). Bis zu dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Christmonat 1874 bestand diese Form der Civilehe auch in verschiedenen schweizer Kantonen, so in Waadt, in Zürich (züricher G. B. §. 113), in Thurgau und in Schaffhausen. In England gilt die fakultative Civilehe noch jetzt; doch ist in Schottland die Eingehung der Ehe überhaupt an keine Form gebunden. Letzteres ist auch in den Vereinigten Staaten von Nordamerika Rechtens (vergl. Richter=Dove a. a. O.). Die fakultative Civilehe wurde auch durch das später zum Reichsgesetz erhobene norddeutsche Bundesgesetz, betreffend die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes im Auslande, vom 4. Mai 1870 insofern zugelassen, als der Reichs kanzler einem diplomatischen Vertreter des Reichs für das ganze Gebiet des Staates, bei dessen Hofe oder Regierung derselbe beglaubigt ist, und einem Bundeskonsul für dessen Amtsbezirk die allgemeine Ermächtigung ertheilen kann, bürgerlich gültige Ehe schließungen von Bundesangehörigen vorzunehmen (vergl. auch das preuß. Gesetz betr. die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes evangelischer preuß Unterthanen in außereuropäischen Ländern, vom 3. April 1854). In anderen Gesetzgebungen hat nur die sog. Nothcivilehe Eingang gefunden, und zwar theils nur für die Ehen der Dissidenten, theils aber auch für solche Fälle in denen Angehörige der anerkannten christlichen Religionsgesellschaften die kirchliche Trauung nicht zu erlangen vermögen. In dieser weiteren Ausdehnung bestand die Nothcivilehe in Anhalt. Durch Gesetz vom 18. November 1851 wurde in Anhalt-Dessau und Köthen die gerichtliche Eingehung der Ehe in solchen Fällen, wo der Ehe ein rein kirchliches Bedenken entgegensteht, mit spezieller landesherrlicher Erlaubniß zugestanden. Dieselbe Bestimmung wurde durch Verordnung vom 2. April 1868 auf Bernburg übertragen (Richter=Dove §. 267 Anm. 31 S. 886; Hinschius S. Anm. 4). In Württemberg gestattete das Gesetz vom 1. Mai 1855 die Civilehe, wenn 113 die Verlobten oder ein Theil einer nicht vom Staate als Körperschaft anerkannten Religionsgesellschaft angehören, oder wenn bei einer gemischten Ehe die Verlobten nachweisen, daß sie sämmtliche Geistliche, welche für ihre Trauung zuständig sein würden, vergeblich um solche angegangen haben (Richter=Dove a. a. O., vergl. jedoch auch Lang §. 43 Anm. 5 S. 240). Im Königreich Sachsen wurde durch Gesetz vom 20. Juni 1870 die Civilehe 6111 nicht nur für den Fall eingeführt, daß das Brautpaar oder der eine Theil keiner anerkannten Religionsgesellschaft angehört, sondern auch für die Ehe eines Christen mit einem Nichtchristen und für gemischte Ehen zwischen Angehörigen anerkannter

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. christlicher Religionsgesellschaften in dem Falle, daß beide zuständige Geistliche die Trauung weigern (Richter=Dove a. a. O. S. 886 a. E.). Zu dieser Gruppe von Rechten gehört auch die österreichische Gesetzgebung. Nach dem §. 75 des österreich. G. B. muß die Eheschließung vor dem ordentlichen Seelsorger einer der Verlobten bezw. nach §. 127 bei Juden vor dem Rabbiner oder Religionslehrer der Hauptgemeinde des einen oder anderen Verlobten erfolgen. Daneben bestimmt aber das Gesetz vom 25. Mai 1868 Art. II, daß, wenn einer der nach den Vorschriften des allg. B. G. B. zum Aufgebot der Ehe berufenen Seelsorger die Vornahme des Aufgebots oder einer von den zur Entgegennahme der feierlichen Erklärung der Einwilligung berufenen Seelsorgern, welcher von den Braut leuten deshalb angegangen wurde, die Vornahme des Aufgebots oder die Entgegennahme der feierlichen Erklärung der Einwilligung zur Ehe aus einem durch die Gesetzgebung des Staats nicht anerkannten Hinderungsgrunde verweigert, es den Brautleuten freistehe, das Aufgebot ihrer Ehe durch die weltliche Behörde zu veranlassen und die feierliche Erklärung der Einwilligung der Ehe vor dieser Behörde abzugeben. Durch Gesetz vom 9. April 1870 wurde die Civilehe dann auch für die Ehen solcher Personen zugelassen, die keiner gesetzlich anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft angehören. schnurftige Auf dem Boden der angeführten Gesetzgebungen steht endlich auch der hessische Entwurf. Die Regel bildet die geistliche Trauung (II. 33). Machen aber die Verlobten bei dem Einzelrichter die Anzeige, daß der zuständige Geistliche die Trauung verweigere, so hat das Gericht denselben aufzufordern, sich binnen einer anzuberaumenden angemessenen Frist über diese Weigerung zu erklären. Ist diese Frist erfolglos verstrichen oder erhält die Erklärung keinen auf den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts oder der Verwaltung beruhenden zulänglichen Grund der Trauungsverweigerung, so können die Verlobten von dem Einzelrichter die Ermächtigung fordern, sich bürgerlich trauen zu lassen (Art. 37). Sind zwei Geistliche zuständig, so muß die Anzeige enthalten, daß beide die Trauung verweigern, und es müssen, bevor die Ermächtigung zur bürgerlichen Trauung ertheilt werden darf, bei beiden die im Artikel 37 bestimmten Voraussetzungen eingetreten sein (Art. 38). Eine andere Gruppe von Gesetzgebungen hat dagegen die Einführung der Civilehe auf die Dissidenten beschränkt. Dahin gehören für Lübeck das Gesetz vom 27. April 1852, für Sachsen=Koburg=Gotha das Gesetz vom 2. Juli 1863, für Sachsen=Weimar das Gesetz vom 9. April 1864, für Reuß j. L. das Gesetz vom 19. Oktober 1872, für Schwarzburg=Sondershausen das Gesetz vom 1. März 1872, für Bayern diess. d. Rh. das Gesetz vom 2. Mai 1868 (Richter=Dove §. 267, Anm. 31, S. 887, Hinschius S. 7 u. 8). Auch die Gesetzgebung in Schweden, Norwegen und Dänemark beruht auf dem Prinzipe der Nothcivilehe (Richter=Dove a. a. O.). Endlich ist noch zu erwähnen, daß in Braunschweig durch Gesetz vom 23. Mai 1848 und in Hessen=Homburg durch Gesetz vom 21. Juni 1848 die Civilehe zwischen Juden und Christen gestattet worden war (Richter=Dove a. a. O.). Schon ehe in Preußen durch Gesetz vom 9. März 1874 die obligatorische Civilehe eingeführt worden war, hatten die Abgeordneten Dr. Völk und Professor Dr. Hinschius, geleitet von der Erwägung, daß es immer nothwendiger erscheine, die Selbständigkeit 3 Familienrecht.

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 10 des Staates und seiner Gesetzgebung durch die ihm zu Gebote stehenden Mittel vor den Uebergriffen der einzelnen Kirchen zu wahrene, beim Reichstage im Jahre 1873 einen von dem Abgeordneten Dr. Hinschius ausgearbeiteten Entwurf, betreffend die Einführung der obligatorischen Civilehe, und bald darauf einen weiteren Entwurf über die Beurkundungen des bürgerlichen Standes eingebracht. Zur Vermeidung der aus dem Mangel jeglicher vorheriger Verständigung mit der Reichsregierung erwachsenen Schwierigkeiten war die Geltung des Gesetzes für die Bundesstaaten, in denen die obligatorische Civilehe schon in Kraft war, ausgeschlossen und das materielle Eherecht nicht in den Kreis der einheitlichen staatlichen Regelung gezogen. Nachdem beide Gesetzentwürfe von der Reichstagskommission, welcher dieselben überwiesen worden, berathen und zu einem einzigen Entwurfe zusammengearbeitet waren, gelangte derselbe am 4. Juni 1873 im Reichstage zur zweiten Berathung doch wurde dieselbe bis zum Schlusse der Session nicht zu Ende geführt. Beim Beginne der neuen Legislaturperiode im Jahre 1874 hatte sich die Sachlage insofern geändert, als einerseits durch Gesetz vom 20. Dezember 1873 die Kompetenz des Reichs auf das gesammte bürgerliche Recht ausgedehnt, andererseits am 10. Dezember 1873 in Preußen dem Abgeordnetenhause der Entwurf des Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Form der Eheschließung vom 9. März 1874 vorgelegt worden war. Mit Rücksicht auf diese veränderte Sachlage brachten die Abgeordneten Dr. Völk und Dr. Hinschius im Jahre 1874 beim Reichstage einen neuen Gesetzentwurf ein, welcher ebenfalls davon ausging, die Geltung des Reichsgesetzes für alle Gebiete mit allgemeiner obligatorischer Civilehe und Civilstandsregisterführung auszuschließen, sich aber dem neuen preußischen Gesetze auf das engste anschloß und den Grundsatz der allgemeinen obligatorischen Civilstandsregisterführung und Civilehe zum Reichsrechte erhob. Der Entwurf, welcher sofort im Plenum in den Sitzungen vom 24., 26., 27. und 28. März 1874 berathen wurde, fand die Zustimmung der Majorität des Hauses, dagegen trug der Bundesrath, obwohl derselbe das Prinzip des Entwurfs billigte, nament lich deshalb Bedenken, den Entwurf in der vorgelegten Fassung zu genehmigen, weil einerseits die Einzelbestimmungen des Gesetzes in denjenigen Theilen des Bundesgebietes keine Anwendung finden sollten, in welchen die bürgerliche Standesbuchführung und Eheschließungsform bereits landesgesetzlich bestand, andererseits die Regelung des ma teriellen Eheschließungsrechts ausgeschlossen war. Die einheitliche Regelung des ma teriellen Eheschließungsrechts hielt aber der Bundesrath aus verschiedenen Rücksichten für unumgänglich nöthig. Zunächst war es die Rücksicht auf die Mannigfaltigkeit des in dieser Beziehung in Deutschland herrschenden Rechtszustandes und die dadurch ür den Standesbeamten entstehende Schwierigkeit, ein so verschiedenartig gestaltetes Eheschließungsrecht zu übersehen und danach die ihm obliegende Entscheidung über die Julässigkeit einer Eheschließung zu treffen, ferner die Erwägung, daß jener Rechtszustand theilweise noch unter der Herrschaft kirchlicher Satzungen stehe und im Zusammenhange damit das Recht zur Dispensation von Ehehindernissen sich vielfach noch in den Händen kirchlicher Behörden finde. Dieses letztere Verhältniß werde mit der Einführung der bürgerlichen Form der Eheschließung unhaltbar. Eine gleiche Unvereinbarkeit bestehe aber in Betreff der kirchlichen Ehesatzungen überhaupt. Einerseits seien sie wegen ihres konfessionellen Charakters zur Anwendung durch den Standes¬

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 11 beamten nicht geeignet, indem sie insbesondere keine Entscheidungsnorm für gemischte und Dissidenten=Ehen darböten, insoweit nicht die Landesgesetze diese Lücke ausgefüllt hätten. Andererseits ständen die von ihnen aufgestellten Ehehindernisse theilweise in so untrennbarem Zusammenhange mit dogmatischen Lehrsätzen, daß einem bürgerlichen Beamten nicht zugemuthet werden dürfe, ihr Vorhandensein zu erforschen und festzustellen. Die sonstigen, auf die Organisation der Standesämter sich beziehenden Bedenken des Bundesraths gegen den Reichstagsentwurf dürfen hier übergangen werden. Der Bundesrath verhielt sich jedoch gegenüber dem Reichstagsentwurfe nicht blos negativ, sondern ersuchte den Reichskanzler, unter Betheiligung der Bundesregierungen einen anderweiten Entwurf aufstellen zu lassen. In Folge dessen wurde am 6. Januar 1875 dem Reichstage ein vom Bundesrathe beschlossener neuer Ent wurf eines Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Form der Eheschließung vorgelegt. Derselbe hat eine Reihe von Bestimmungen aus dem Reichstagsentwurfe unverändert, andere nur mit unbedeutenden, theils redaktionellen, theils sachlichen Aenderungen übernommen. Ganz neu war dagegen namentlich der das materielle Eheschließungsrecht ergebende Abschnitt. Nachdem im Reichstage die erste Berathung des Entwurfs am 12. Januar 1875, die zweite in den Sitzungen vom 14., 15., 16., 18. und 19. Januar, die dritte am 23. Januar 1875 stattgefunden hatte, wurde in der Sitzung vom 25. Januar 1875 der Entwurf mit 207 gegen 72 Stimmen angenommen und so dann in der vom Reichstage beschlossenen Fassung als Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 unterm 9. desselben Monats publizirt (vergl. über die vorstehend mitgetheilte Entstehungsgeschichte des Gesetzes Hinschius S. 9 ff.). Das gedachte Reichsgesetz beruht auf dem Prinzip einer einheitlichen staatlichen Ehegesetzgebung für die Angehörigen sämmtlicher Glaubensbekenntnisse und, soviel insbesondere die Form der Eheschließung betrifft, auf dem Prinzip der obligatorischen Livilehe. Das Gesetz hat aber das persönliche Eherecht keineswegs im Einzelnen in erschöpfender Weise geregelt; nur in Ansehung des materiellen und formellen Eheschließungsrechts gewährt es, von wenigen Ausnahmen abgesehen, einen Ersatz des bisherigen Eheschließungsrechts, aber auch insoweit unter Ausschluß der Rechtsätze über die Folgen einer gesetzwidrig abgeschlossenen Ehe, namentlich über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. Insoweit verweist das Gesetz vielmehr, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, auf das bisher geltende Recht. Auch das bisher geltende Ehescheidungsrecht ist durch das Reichsgesetz im Allgemeinen unberührt gelassen, doch hat auch auf diesem Gebiete der Gedanke der Loslösung der Ehegesetzgebung von den kirchlichen Konfessionen durch die im §. 77 des gedachten Gesetzes enthaltene Bestimmung Ausdruck gefunden, daß, wenn nach dem bisherigen Rechte auf beständige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett zu erkennen sein würde, fortan die Auflösung des Bandes der Ehe auszusprechen sei. Auch ist in Ansehung der Ehegerichtsbarkeit durch die Vorschrift des §. 76, daß in streitigen Ehe= und Verlöbnißsachen die bürgerlichen Gerichte ausschließlich zuständig seien, eine Vorschrift, die im §. 15 des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes wiederholt worden ist, der Gedanke der Emanzipation des Staats von der Kirche zur Verwirklichung gelangt.

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 12 Der Entwurf erachtet es als seine Aufgabe, diesen Gedanken auf dem ganzen Gebiete der Ehegesetzgebung, soweit solche dem Privatrechte angehört, zur Durchführung zu bringen. Er geht davon aus, daß die Frage, ob das Eherecht als ein konfessionell gesondertes zu gestalten oder einheitlich für alle Angehörigen des Reichs zu regeln sei, durch das Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 als entschieden zu betrachten ist. Wie bereits im Eingange hervorgehoben wurde, hat die Ehe nicht nur eine natürliche, sittliche und religiöse, sondern auch eine rechtliche Seite und ist insoweit Rechtsverhältniß. Als Grundlage der Familie und damit des Staats steht sie zu dem letzteren in naher Beziehung und bildet einen Bestandtheil des Familienrechts und damit des Privatrechts. Ist dies aber der Fall, so ist es vermöge der Selbständigkeit und der Bestimmung des Staats nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht desselben, auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung die Bedingungen für die Eingehung der Ehe und deren Wiederaufhebung festzusetzen. Diese Regelung kann aber vom Standpunkte des Staats, namentlich eines paritätischen Staats aus, dessen Gesetzgebung auf dem Prinzip der Gewissensfreiheit beruht, ferner im Interesse der Rechtseinheit und zur Vermeidung der sonst bei gemischten Ehen entstehenden Schwierigkeiten und Kollisionen nicht nach konfessioneller Sonderung, sondern nur einheitlich für alle Angehörigen des Staats ohne Unterschied der Konfession erfolgen (vergl. auch v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtlicher Abhandlungen, S. 572ff., v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 252 ff.) Auf diesem Standpunkte stehen, abgesehen vom sächs. G. B., alle wichtigeren neueren Gesetzgebungen. Da der Staat eine selbständige, von der Kirche unab hängige Macht ist und seine von der Kirche unabhängigen Aufgaben zu erfüllen hat da er die Kirche nicht zwingt, die für das Gebiet der bürgerlichen Rechtsordnung gegebene staatliche Ehegesetzgebung auch für ihr Gebiet anzuerkennen, so kann nicht die Rede davon sein, daß durch eine einheitliche staatliche Ehegesetzgebung in das Gebiet der Kirche eingegriffen wird. Geht man aber von dem Prinzipe einer einheitlichen staatlichen Ehegesetzgebung 1 aus, so muß konsequent auch eine einheitliche Form der Eheschließung geschaffen werden. Als solche einheitliche Form ist aber, namentlich in einem paritätischen Staate, die kirchliche Trauung nicht geeignet, weil sie einen Gewissenszwang für die Eheschließenden und die bei der Eheschließung mitwirkenden Beamten, sowie die Gefahr herbeiführen würde, daß in einer großen Jahl von Fällen die zur Mitwirkung berufenen kirchlichen Beamten aus religiösen Bedenken die Mitwirkung bei der Eheschließung verweigern und dadurch solchen Personen, welche die staatlichen Bedingungen der Eheschließung erfüllt haben, die Eingehung der Ehe faktisch unmöglich machen würden. Wollte man an der kirchlichen Trauung als Regel festhalten, so müßte man, soviel die Form der Eheschließung betrifft, das Prinzip der einheitlichen staat lichen Ehegesetzgebung durchbrechen und, um in allen Fällen, in denen die von Seiten des Staats aufgestellten Voraussetzungen vorliegen, die Eingehung einer Ehe zu ermöglichen, entweder subsidiär für solche Fälle, in denen die kirchliche Trauung nicht zu erlangen oder es den Eheschließenden nicht zuzumuthen ist, für ihre Eheschließungen die Mitwirkung andersgläubiger Geistlichen zu suchen, oder allgemein neben der kirchlichen Trauung eine bürgerliche Form der Eheschließung schaffen. Wie die obige Uebersicht der Entwickelung der Ehegesetzgebung in Deutschland zeigt, hatte allerdings vor dem preußischen Gesetze v. 9. März 1874 und vor dem Reichsgesetze v. 6. Febr.

13 Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 1875 die Gesetzgebung in dem größten Theile Deutschlands den ersten Weg eingeschlagen. Es bestand neben der Regel der kirchlichen Trauung in bald größerem bald geringerem Umfange die sog. Nothcivilehe. Allein jene Entwickelung, insbesondere der Umstand, daß man sich, um dem Bedürfnisse zu genügen, genöthigt sah, den Kreis für die Zulassung der sog. Nothcivilehe immer mehr zu erweitern, zeigt zugleich, daß die Einführung der obligatorischen Civilehe keineswegs als ein Bruch mit der historischen Entwickelung, sondern nur als ein konsequenter Abschluß dieser Entwickelung und als eine Verwirklichung des auch auf anderen Gebieten immer mehr hervortretenden Gedankens anzusehen ist, daß es die Aufgabe des Staats ist, auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung die ihn berührenden Angelegenheiten elbständig zu ordnen. Durch die sog. Nothcivilehe wird der Gesichtspunkt, daß auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung die Eheschließung auf der Autorität des Staats beruht, in den Hintergrund gedrängt und der Schein erweckt, als ob dem Staate, soviel die Eingehung der Ehe betrifft, nur ein Nothrecht zustehe. Zugleich aber muß bei dieser Form der Eheschließung das Ansehen des Staats nothwendig zu leiden, und trägt sie dazu bei, die Konflikte zwischen dem Staate und der Kirche verschärfen und offenkundiger zu machen. Auch verträgt es sich nicht mit dem Wesen der Gewissensfreiheit, wenn der Staat nur einen Theil seiner Angehörigen an eine Form der Eheschließung bindet, welche, so lange sie nicht allgemein eingeführt ist, sondern neben der kirchlichen Trauung nur als eine subsidiäre besteht, nach einer in weiten Kreisen herrschenden Auffassung einen Makel auf diejenigen wirft, welche von dieser Form der Eheschließung Gebrauch machen. Dieselben Bedenken sprechen mehr oder weniger auch gegen die Einführung der fakultativen Civilehe. Treten auch bei dieser Form die Konflikte zwischen dem Staate und der Kirche weniger scharf hervor, so wird doch gegen diese Form der Civilehe gerade vom kirchlichen Standpunkte aus geltend gemacht, daß sie der gesetzlich sanktionirte Indifferentismus gegenüber den kirchlichen Anforderungens sei, daß oder Staat, wenn er beide Eheschließungsformen auf völlig gleiche Linie neben einander stellt, dem Anspruch der Kirche auf die das Gewissen verpflichtende Kraft ihrer Vorschriften die Begründung abspricht, wodurch die bestehende christliche Volkssitte, beim Eintritt in den Ehestand den Segen der Kirche zu suchen, nothwendig Dazu untergraben wird. (Richter=Dove §. 268 Anm. 15 S. 899 u. S. 901). kommt, daß das Institut der fakultativen Civilehe bis zu dem Reichsgesetze v. 6. Febr 1875 in Deutschland nur in kleinen Rechtsgebieten Anerkennung gefunden hatte. 10 Auch vom kirchlichen Standpunkte aus können gegen die Einführung der obligatorischen Civilehe auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung um so weniger Bedenken erhoben werden, als nach dem älteren protestantischen Kirchenrechte, wie nach dem vor dem Tridentinum geltenden katholischen Kirchenrechte die Eingehung der Ehe an eine kirchliche Form, überhaupt an eine Form nicht gebunden war. Ferner ist es der Kirche unbenommen, auf ihrem Gebiete für ihre Angehörigen neben der durgerlichen Form der Eheschließung die kirchliche Trauung vorzuschreiben und die jenigen, welche in dieser Beziehung die Vorschriften der Kirche verletzen, mit den überhaupt zulässigen kirchlichen Jensuren zu belegen. Endlich ist es dem Wesen und der Würde der Religion entsprechender, wenn die Eheschließenden aus eigenem inneren Antriebe, um ihrem Gewissen und den Geboten der Kirche zu genügen, neben der Familienrecht.

Abschnitt 1. Die Ehe. — Einleitung. 14 bürgerlichen Form der Eheschließung auch den Segen der Kirche beim Eintritt in den Ehestand nachsuchen, als wenn sie dies gezwungen thun, ohne mit ihrem Herzen der Kirche anzugehören. Aufgabe der Kirche ist es, durch die innere Macht der Wahrheit und der Religion dahin zu wirken, daß ihre Angehörigen auch die kirchliche Form der Eheschließung nicht versäumen. Für die obligatorische Civilehe hat sich im Jahre 1869 in Uebereinstimmung mit den von den Professoren Waschersleben und Friedberg erstatteten Gutachten auch der VIII. deutsche Juristentag ausgesprochen (vergl. die Verhandlungen desselben, VIII. 1 S. 253—265, 271—280; 2 S. 29—43, 329—341; vergl. andererseits dagegen und für die Nothcivilehe v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtlicher Abhandlungen S. 570 ff., ferner überhaupt wegen der für und gegen die Einführung der Civilehe und die verschiedenen Arten derselben sprechenden Gründe die Verhandlungen über den preußischen Gesetzentwurf, das Eherecht betr., in den beiden Häusern des Landtags, Berlin 1859, S. 3 ff., 23 fl., 136 ff., 490 ff., und Berlin 1860, S. 3 fl. 9 ff., 32 fl., 91 ff., 312 ff., 355 fl., 445 ff.). Wenn der Entwurf hiernach von dem Prinzip einer einheitlichen staatlichen Ehegesetzgebung ausgeht und auf diesem Gebiete die Loslösung des Staates von der Kirche verwirklicht, so kann ihm doch nicht der Vorwurf einer Entchristlichung des Eherechts gemacht werden. Der vom Entwurfe eingeschlagene Weg hat nur die Folge, daß bei der Regelung des Eherechts nicht die besonderen Dogmen der einen oder anderen Konfession zu Grunde gelegt werden können. Dagegen hält der Entwurf mit Rücksicht auf das sittliche Wesen der Ehe und weil die dem Christenthum zu Grunde liegenden sittlichen Anschauungen in Deutsch land dem sittlichen Gesammtbewußtsein des Volkes entsprechen, daran fest, daß auf dieser Grundlage das einheitliche staatliche Eherecht aufzubauen ist. Aufgabe der staatlichen Ehegesetzgebung ist es, daß auch das äußere Dasein der Ehe sich, soweit dies mit den realen Verhältnissen und Bedürfnissen des Lebens vereinbar ist, in einer jenem sittlichen Wesen der Ehe entsprechenden Weise gestalte. Aus dieser Auffassung ergiebt sich weiter von selbst, daß die Bestimmungen des Eherechts dem öffentlichen Rechte insofern angehören, als sie, soweit das Gesetz keine Ausnahmen zuläßt, der Disposition der Betheiligten entzogen sind. Die Ehe kommt zwar durch ein Rechtsgeschäft, durch Vertrag zu Stande, im Uebrigen aber ist ihr Inhalt, soweit derselbe überhaupt der Regelung durch das Recht anheimfällt und das Gesetz keine Ausnahmen macht, nicht minder die Aufhebung von der Willkür der Eheschließenden unabhängig Die Ehe selbst ist kein Vertrags=, sondern ein durch Vertrag begründetes Zustands verhältniß, welches seinen Inhalt durch die über dem Willen der Ehegatten stehende Rechts= und Sittenordnung empfängt und der Privatdisposition nur in beschränktem Umfang Raum läßt (vergl. auch Bruns in v. Holtzendorff's Encyklopädie der Rechtswissenschaft, 1. Aufl. III §§. 77, 78 S. 416 ff.). Der Entwurf hat das Institut der Ehe auch insofern einheitlich geregelt, als er nur eine Art der Ehe kennt. Das im preuß. A. L. R. II. 1 §§. 835—932 und II. 2 §§. 555—591 sich findende Institut der Ehe zur linken Hand ist dem Entwurfe fremd. Die Ehe zur linken Hand, welche nach A. L. R. II. 2/8. 836 nur mit landesherrlicher Erlaubniß eingegangen werden kann, unterscheidet sich im Uebrigen von der Ehe zur rechten Hand hauptsächlich dadurch, daß mit derselben im Verhält¬

Abschnitt I. Die Ehe. — Einleitung. 15 nisse der Ehegatten untereinander und zu den in der Ehe zur linken Hand erzeugten Kindern sowohl in persönlicher, als in vermögensrechtlicher Beziehung geringere Wirkungen, als mit der Ehe zur rechten Hand verbunden sind, namentlich die Ehefrau nicht alle Standes= und Familienrechte erlangt, welche sonst das Gesetz einer wirklichen Ehefrau beilegt, und die Kinder nicht in die Familie des Vaters eintreten vergl. insbes. II. 1 §§. 835, 863— 865, 870, 874—877, 883— 890, 894, 899, 903—907; II. 2 §§. 557, 558, 561, 564—566, 570, 578—585, 588) Das Institut der Ehe zur linken Hand verdankt seine Aufnahme in das preuß. A. L. R. dem von Suarez vertretenen und trotz vielfacher Einwürfe festgehaltenen Gedanken, durch diese Art der Ehe der allgemeinen Unzucht und Ehelosigkeit der höheren Stände, welche eine Folge des immer steigenden Luxus und der daher entstehenden Unmöglichkeit sei, Frau und Kinder standesmäßig zu ernähren, einen Damm zu setzen (vergl. Ges. Rev., Pens. XV. S. 454 ff.). Wie jedoch der Gesetz=Revisor a. a. O. S. 455, ferner Koch, Kommentar, Anm. 1 zu II. 2 § 835 und Förster, preuß. Privatrecht III §. 216!) übereinstimmend bezeugen, ist das Institut dem prak tischen Rechtsleben so gut wie fremd geblieben. Bis zum Jahre 1830 ist seit der Erscheinung des A. L. R. und zwar erst im Jahre 1826, eine einzige Ehe zur linken Hand geschlossen worden (Ges. Rev. a. a. O. S. 455). Es dürfte hiernach nicht zweifelhaft sein, daß jenes, dem Wesen der Ehe widerstreitende Institut auch durch ein Bedürfniß nicht geboten ist und den Anschauungen des Volks nicht entspricht Der Vorgang des preuß. A. L. R. hat denn auch in keinem der neueren Gesetzbücher Nachahmung gefunden und auch der Gesetz=Revisor hat bereits die Beseitigung des Instituts vorgeschlagen (Pens. XV. S. 456). Wenn der Entwurf dadurch, daß er das Institut der Ehe zur linken Hand mit Stillschweigen übergeht, dasselbe als ein allgemeines Institut beseitigt, so hat doch der Frage nicht präjudizirt werden sollen, ob beim hohen Adel das Institut der morganatischen Ehe, wie der Mißheirath aufrecht zu erhalten sei (vergl. Heffter Sonderrechte §§. 66—69). Die Entscheidung dieser Frage wird dem Einführungsgesetze vorzubehalten sein. Dies gilt überhaupt von allen besonderen, das Familienrecht betreffenden Bestimmungen des sog. Privatfürstenrechts Endlich mag an dieser Stelle noch das Verhältniß des Entwurfs zu dem Reichsgesetze über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 0. Februar 1875 erwähnt werden. Der Entwurf geht davon aus, daß dasselbe auch insoweit, als es das Eherecht betrifft, im Ganzen aufzuheben sei. Es empfiehlt sich dies nicht nur wegen der Unvollständigkeit jenes Gesetzes auf diesem Gebiete, sondern auch deshalb, weil manche Bestimmungen des letzteren theils wegen ihres Zusammenhangs mit den übrigen Theilen des Familienrechts, theils um hervorgetretene Streitfragen abzuschneiden, einer Aenderung bedurften. Die das Eherecht betreffenden Bestimmungen jenes Gesetzes sind theils in den Entwurf selbst aufgenommen, theils dem Einführungsgesetze vorbehalten. Zu den Bestimmungen der letzteren Art gehören namentlich die §§. 39, 67, 71 (vergl. dazu die Verordnung, betreffend die Verrichsungen der Standesbeamten in Bezug auf solche Militärpersonen, welche ihr Standquartier nach eingetretener Mobilmachung verlassen haben, vom 20 Januar 1879), ) Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts, Band III konnte, weil beim Erscheinen dieses Bandes de Motive schon vollendet waren, vom Entwurfe überhaupt nicht mehr berücksichtigt werden.

des 1. Rechtsverbindlichkeit Verlöbnisses, insbesonder Anspruch auf Vollziehung der Ehe bzw. auf Schadensder ersatz; Julässigkeit Konventionalstrafe. 16 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. ferner die §§. 72, 73, 74, 75, 77 Abs. 2, sowie die §§. 78, 80, 82, 83, 85. Inwieweit diese Vorschriften zum Theil ganz zu entbehren, zum Theil einer Abänderung bedürftig sind, wird bei Gelegenheit des Einführungsgesetzes zu prüfen sein. Erster Titel. Die Eingehung der Ehe. I. Das Verlöbniß. Zu K. 1—3. I. Das bestehende Recht. Entsprechend den römischen Begriffen über das Wesen der Ehe und dem daraus sich ergebenden, dem ganzen römischen Eherechte zu Grunde liegenden Prinzipe der Freiheit der Ehe (vergl. Keller, Pand. §§. 386 u. 391, v. Ihering, Geist des röm. Rechts, 3. Aufl., II §. 33 S. 223 ff.) erkennt das römische Recht auch bei dem Verlöbnisse, dem auf die künftige Eingehung der Ehe gerichteten Vertrage, eine Rechts pflicht, demselben durch wirkliche Eingehung der Ehe nachzukommen, nicht an, ondern behandelt dasselbe prinzipiell als ein lediglich moralisches Verhältniß und überläßt die Vollziehung des Verlöbnisses dem Gewissen der Verlobten. Ein recht licher Zwang, insbesondere eine Klage auf Eingehung der Ehe, ist dem römischen Rechte unbekannt. Jeder der Verlobten kann jederzeit durch einseitige Kündigung die Aufhebung des Verlöbnisses herbeiführen. Ein Anspruch auf Schadensersatz ist gegen den Zurücktretenden auch dann nicht begründet, wenn der Rücktritt vom moralischen Standpunkte aus nicht zu rechtfertigen sein sollte. Das Prinzip der Freiheit der Ehe bewährt sich ferner in der Vorschrift, daß die Bestärkung des Verlöbnisses durch die Verabredung einer Strafe für den Fall des Verlöbnißbruchs als contra bonos mores und deshalb als unwirksam angesehen wird (I. 1 C. de spons. 5, 1, 1. 2 C. de repud. 5, 17, I. 71 §. 1 D. de cond. 35, 1, l. 134 pr. D. de V. O. 45, l. 5 i. f. C. de spons. 5, 1; Keller §. 389 bei Anm. 7, 9, 15; v. Ihering, bei Anm 345, 357). Wie aber die Gesetzgebung der christlichen Kaiserzeit auch sonst im Eherechte das Bestreben zeigt, für die Ehe als weltliches Institut das Gebiet der Freiheit zu verringern und das zwangsweise Element zu verstärkens (Keller §. 386), so finden sich auch in den wahrscheinlich ebenfalls der christlichen Kaiserzeit (Keller §. 382 Anm. 10; von Jagemann, die Daraufgabe §. 14 S. 69) angehörenden Vorschriften des römischen Rechts über die arrha sponsalita, soweit dieselben einen pönalen Charakter an sich tragen, die ersten Ansätze dazu, dem Verlöbnisse, wenn auch nur indirekt, eine rechtliche Wirksamkeit beizulegen. Die arrha, welche nach römischer Sitte zur Bestärkung des Verlöbnisses gegeben zu werden pflegte, kann nämlich von dem Geber nicht zurückgefordert werden, wenn er daran schuld ist, daß die Ehe nicht zu Stande kommt; andererseits muß der Empfänger, wenn das Verlöbniß durch dessen Schuld aufgehoben wird, die arrha doppelt zurückgeben. Durch besondere Verabredung kann mehr als das Doppelte der arrha, selbst das Vierfache derselben bedungen werden (I. 3, I. 5 C. de spons. 5, 1). Auch insofern knüpft das römische Recht der christlichen Kaiserzeit an die schuldvoll veranlaßte Aufhebung des Verlöbnisses rechtliche Nachtheile, als es bestimmt, daß derjenige Verlobte, durch dessen

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 17 Schuld die Ehe nicht zu Stande kommt, die dem anderen Theile während des Brauttandes gemachten Geschenke nicht soll zurückfordern können, obwohl sonst nach dem damaligen Rechte Geschenke unter den Verlobten als unter der Voraussetzung gegeben angenommen werden sollten, daß die Ehe zu Stande komme (I. 15 C. de don. ante nupt. 5, 3; Keller §. 389 Anm. 12; Windscheid, Pand. 5. Aufl., II §. 427 bei Anm. 13). Endlich zeigt sich nach römischem Rechte die rechtliche Bedeutung des Verlöbnisses noch darin, daß, wer bei bestehendem Verlöbnisse ein anderweites Verlöbniß oder eine anderweite Ehe eingeht, infam wird (Keller §. 389 Anm. 8). 60 os: Im Gegensatze zum römischen Rechte legt das kanonische Recht dem Verlöbnisse den Charakter eines rechtsverbindlichen Vertrages bei, welcher für die Verlobten die Rechtspflicht zur wechselseitigen Treue und zur wirklichen Eingehung der Ehe begründet und einen klagbaren Anspruch auf Vollziehung der Ehe gewährt. Aber auch nach kanonischem Rechte ist die Anwendung eines wirklichen Zwanges gegen den Widerstrebenden ausgeschlossen; nur die Anwendung kirchlicher Censuren ist statthaft (Richter¬ Dove §. 289 Anm. 14, 21; Bartels, Ehe und Verlöbniß §. 50 S. 193, 198). Die gemeinrechtliche Praxis ist der Auffassung des kanonischen Rechts über den Charakter des Verlöbnisses als eines rechtsverbindlichen, einen klagbaren Anspruch auf Eingehung der Ehe begründenden Vertrages gefolgt. Sie schließt jedoch ebenfalls den absoluten Zwang aus, giebt aber dem Kläger und zwar sowohl dem Bräutigam als der Braut für den Fall, daß der Beklagte dem auf Vollziehung der Ehe gerichteten Urtheile nachzukommen sich entschieden weigert, gegen den letzteren einen subsidiären Anspruch auf Entschädigung. Vergl. Richter=Dove §. 289 Anm. 23; Bartels §. 50 S. 198 fl.; Keller §. 390; Roth u. v. Meibom I §. 93; Roth I §. 48 S. 282; Baumeister, hamburger Privatrecht II §. 68 S. 9 ff.; Seuffert XXX. 36 (Berlin), Fenner und Mecke III. 134 (Berlin — Frankfurter Sache), Seuffert XIX. 111 (Lübeck), VI. 208, XIII. 35, XXVIII. 75 (Darmstadt), VI. 209, VII. 324 (Kiel), XVIII. 256 (Jena), VII. 59 (Stuttgart), XXVII. 37 (Celle). Da der Anspruch auf Entschädigung nur ein subsidiärer, so kann gegen den die Vollziehung der Ehe Weigernden nicht sofort auf Entschädigung, sondern zunächst nur auf Vollziehung der Ehe geklagt werden (Bartels §. 50 S. 197; Roth u. v. Meibom §. 93 Anm. 10 S. 331; Seuffert XIX. 111 (Lübeck), XXVII. 37 (Celle). Andere lassen jedoch eine alternative Klage auf Vollziehung der Ehe oder Entschädigung zu (Roth §. 48 Anm. 24; Baumeister II §. 68 S. 10). Eine Ausnahme von der Regel, daß absoluter Zwang zur Eingehung der Ehe ausgeschlossen ist, machte die ältere Praxis vielfach für den Fall, wo zu dem Ehedersprechen der Beischlaf hinzugekommen war; in diesem Fall ließ man die Zwangstrauung zu oder gestattete, daß durch richterliches Urtheil zu Gunsten der Braut und der im Brautstande erzeugten Kinder in Ansehung der bürgerlichen Wirkungen die Ehe für vollzogen erklärt wurde, oder legte der Braut auch wohl durch Urtheil die Rechte einer geschiedenen Ehefrau bei (vergl. Bartels §. 50 S. 200 Anm. 2 und die Motive zum vierten Titel des zweiten Abschnitts unter Nr. IV). Wenngleich die neuere gemeinrechtliche Praxis den absoluten Zwang allgemein ausschloß, so wurden doch die im Exekutionsverfahren sonst zulässigen indirekten Zwangsmittel, insbesondere die An-Lendung von Geldstrafen gegen den Verurtheilten wenigstens hier und da für zulässig Familienrecht.

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. 18 gehalten und der Anspruch auf Entschädigung erst dann gegeben, wenn diese indirekten Zwangsmittel erfolglos geblieben waren (vergl. Keller §. 390; für Kurhessen Roth u. v. Meibom §. 93 Anm. 8; Seuffert VI. 209, VII. 324 (Kiel), XXVII. 37 (Celle). In Hannover wurde jedoch durch den §. 37 des Gesetzes vom 1. März 1869, betreffend die Gerichtsbarkeit und das gerichtliche Verfahren in Ehe= und Verlöbnißsachen, die Erzwingung der Eheschließung durch Geld= oder Gefängniststrafen für unzulässig erklärt, eine Bestimmung, die nach dem §. 774 der deutschen Civilprozeßordnung jetzt in ganz Deutschland gilt (vergl. auch §. 779 der C. P. O.). 9 Ob der nach gemeinem Recht begründete eventuelle Anspruch auf Entschädigung nur den Ersatz des wirklichen Schadens (danmum emergens) oder auch den Ersatz der aus der Eingehung der Ehe gehofften, aber durch die Weigerung entzogenen Vortheile umfaßt, ist bestritten. Für die erste Ansicht haben sich ausgesprochen: Richter¬ Dove §. 289 Anm. 23; Bartels §. 50 S. 200 Anm. 1. Die Praxis geht jedoch davon aus, daß die Entschädigung Ersatz nicht blos für einen wirklichen Schaden, sondern überhaupt für das Interesse gewähren soll, welches der unschuldige Theil an der Vollziehung der versprochenen Ehe gehabt hätte, und berücksichtigt deshalb bei der arbitrio judicis zu bestimmenden Geldentschädigung neben den beiderseitigen Vermögens= und Standesverhältnissen im Allgemeinen auch diejenigen Vortheile, die der — Kläger durch die Vollziehung der Ehe gehabt haben würde. (Seuffert XIII. 35 Darmstadt —, XVIII. 256 — Jena —, XXX. 36 — Berlin —, Roth u. v. Meibom §. 93 S. 331; Lang §. 42 Anm. 43). Uebrigens ist es gemeinrechtlich unklar, ob die Entschädigung den Charakter einer Genugthuung oder einer wirklichen Schadloshaltung hat (Seuffert XXX. 36, Baumeister II §. 68 Anm. 17 S. 11). Das gemeine Recht giebt den Anspruch auf Entschädigung nicht blos als einen subsidiären für den Fall, daß der Beklagte dem auf Vollziehung der Ehe gerichteten Urtheile keine Folge leistet, sondern auch als einen prinzipalen, wenn der Beklagte die Vollziehung der Ehe durch seine Schuld unmöglich gemacht hat (Bartels §. 50 S. 199; Roth I §. 48 bei Anm. 25; Roth u. v. Meibom §. 93 S. 331; Lang §. 42 Anm. 42, Baumeister II §. 69 S. 17; Seuffert VII. 324 — Kiel —, XXX. 36 Berlin). Der rechtlichen Unmöglichkeit wird vielfach der Fall gleichgestellt, wo — der eine Theil dem anderen Theil die Eingehung der Ehe mit dem ersteren moralisch unmöglich macht und dadurch den letzteren berechtigt, seinerseits von dem Verlöbnisse zurückzutreten (Roth u. v. Meibom §. 93 S. 331; Lang § 42 Anm. 42). Ob die Bestärkung eines an sich gültigen Verlöbnisses durch die Verabredung einer Konventionalstrafe zulässig, ist gemeinrechtlich bestritten (Richter=Dove §. 289 Anm. 21; Bartels §. 48 S. 173). In Kurhessen (Roth und v. Meibom §. 91 Anm. 35, §. 93 S. 331; Seuffert III. 36), in Württemberg (Lang §. 42 Anm. 17) und in Bayern (Roth I §. 48 Anm. 22) wird nach dem Gerichtsgebrauch die Verabredung einer Konventionalstrafe als gültig und klagbar angesehen, in Kurhessen auch dann, wenn sie einem formell ungültigen Verlöbniß beigefügt ist (dagegen Seuffert XXV. 116 — Stuttgart). Auf dem Boden des gemeinen Rechts steht im Wesentlichen auch das preuß. 39191 A. L. R. Das gültige abgeschlossene Verlöbniß begründet einen klagbaren Anspruch auf Vollziehung der Ehe, durch ungerechtfertigten einseitigen Rücktritt wird das Verlöbniß nicht aufgehoben. Wenn jedoch der Beklagte nach Erhebung der auf Voll¬

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. 19 ziehung der Ehe zu richtenden Klage vor Gericht seine Weigerung, die Ehe einzugehen, wiederholt, so verwandelt sich der prinzipale Anspruch auf Vollziehung der Ehe in einen Anspruch auf Entschädigung (A. L. R. II. 1 §§. 82, 112, 125, 99, A. G. O. I. 40 K. 1, 10, Koch, Anm. 5a z. §. 82, Anm. 21 z. §. 99, Anm. 33 z. §. 112 und Anm. 45 z. §. 125). Diesen, auch vom Gesetzesrevisor Pens. XV. (§§. 56, 80, 91, Motive S. 86, 87) beibehaltenen Bestimmungen des preuß. A. L. R. sind im Wesentlichen die des gothaischen Ehegesetzes vom 15. August 1834 nachgebildet (vergl. die §§. 29, 37, 41, 42, 46). In Mecklenburg (Verordnung vom 18. Februar 1846 §. 3 Nr. 1 und 3, vergl. dazu die Urtheile des O. A. G. zu Rostock bei Seuffert XXXI. 146, XXX. 162) und in Lübeck (Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 4) sind, wenn der beklagte Theil sich nicht inzwischen anderweit verheirathet hat, die Klagen aus Verlöbnissen alternativ auf Vollziehung der Ehe oder auf Entschädigung, anderenfalls allein auf Entschädigung zu richten. Auch diese Rechte beruhen jedoch auf dem Gedanken, daß das Verlöbniß zunächst und unmittelbar einen Anspruch auf Vollziehung der Ehe begründet, so daß, wenn der Verlobte vor Erhebung der Klage stirbt, nicht etwa der Anspruch auf Entschädigung bleibt, sondern jeder Anspruch aus dem Verlöbniß erloschen ist. Die alternative Klagbitte hat nur die Bedeutung, daß jeder Zwang zur Eingehung der Ehe ausgeschlossen sein soll (vergl. die oben bezeichneten Urtheile des O. A. G. zu Rostock und §. 5 des lübeckschen Gesetzes vom 26. Oktober 1863). Die Mehrzahl der neueren Gesetze schließt überhaupt jede Klage auf Vollziehung der Ehe aus, giebt aber gegen denjenigen Verlobten, welcher ohne genügenden Grund vom Verlöbniß zurücktritt, einen Anspruch auf Entschädigung (vergl. für Braunschweig die Verordnung vom 18. Februar 1814; für Nassau die Verordnung vom 23. April 1822 — Vertram, das nassauische Familien= und Vormundschaftsrecht, 1876 §. 124 — für Weimar Gesetz vom 2. November 1848 §§. 9 und 10; für Altenburg Gesetz vom 13. Januar 1869 §§. 1 und 3; für Oldenburg Gesetz vom 31. Mai 1855 Art. 3 und vom 7. Juni 1858 nebst Verordnung vom 8. November 1875 Art. 16; für Anhalt die revidirten Erläuterungen zur anhaltinischen Landesordnung Tit. V., VI, VIII §§. 5, 11, 15, 18, Gesetz vom 1. Juli 1864 und Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O. vom 10. Mai 1879 §. 8; für Reuß. d. L. Ausführungsgesetz vom 3. Mai 1879 §. 8; für Württemberg Gesetz vom 8. August 1875 Art. 4, für das Großherzogthum Hessen das für die Provinzen Starkenburg und Oberhessen erlassene Gesetz vom 18. April 1877 Art. 4; ferner das österr. G. B. §§. 45, 46 —, Unger System, 4. Aufl., I §. 23 Anm. 124 S. 192 —, das sächs. G. B. §§. 1579, 1581 — Siebenhaar, Kommentar, 2. Aufl., III Anm. z. §. 1568 —, züricher G. B. §§. 65, 68; dundnerische G. B. §§. 24, 25; so auch hessischer Entwurf, Eherecht, II Art. 1 und Motive S. 29 ff.; Entwurf des badischen Gesetzes vom 21. Dezember 1869, betr. die Beurkundung des bürgerlichen Standes u. s. w. §. 65). Der Code Napoléon enthält keine Bestimmungen über das Verlöbniß und dessen Wirkungen. Daß aus einem Verlöbniß auf Vollziehung der Ehe nicht geklagt werden kann, wird allgemein anerkannt; im Uebrigen ist es bestritten, ob das Vereoniß wegen Nichterfüllung des Versprechens einen Anspruch auf Schadensersatz erzeugt oder geeignetenfalls nur aus dem Gesichtspunkte des Delikts oder Quasidelikts 5

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 20 nach Maßgabe der Art. 1382, 1383 des code Ersatz des widerrechtlich zugefügten Schadens verlangt werden kann (Zachariä=Puchelt, Handbuch des französischen Civil rechts III §. 457 Anm. †, 3, 6; Huc, le code civil Italien et le code Napoléon. Paris 1868 I S. 34). Nach Stabel, Institutionen §. 23 S. 51 (vergl. auch Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 247), betrachtet die Praxis das Verlöbniß nicht als vollständig wirkungslos, sondern sieht den ungerecht fertigten Bruch des Verlöbnisses als eine Handlung an, die den Wortbrüchigen zum Ersatz des positiven Schadens verpflichtet, den er dem anderen Theile dadurch zufügt (vergl. jedoch andererseits Puchelt, Zeitschrift für französisches Civilrecht, II S. 347 und 349). Dieser Praxis ist das italienische G. B. Art. 53, 54 gefolgt, indem es bestimmt, daß das Verlöbniß zwar keine rechtliche Verbindlichkeit zur Eingehung der Ehe, wohl aber gegen denjenigen Verlobten, welcher ohne genügende Ursache zurücktritt, einen Anspruch auf Ersatz des durch das Verlöbniß ihm verursachten Aufwandes begründet. In diesem Zusammenhange ist noch der Art. 61 des Entwurfs eines 4 schweizerischen Obligationenrechts von 1879 zu erwähnen, welcher bestimmt, daß außer den Fällen der Köperverletzung oder Tödtung eines Menschen auch wegen anderer unerlaubter Handlungen, welche die persönlichen Verhältnisse eines Anderen ernstlich verletzen, der Richter ohne Nachweis eines Vermögensschadens auf eine angemessene dem Verletzten zukommende Geldsumme erkennen kann. Wie die Botschaft des schweizerischen Bundesraths an die Bundesversammlung vom 27. November 1879 S. 28 ergiebt, ist jener Artikel auf Antrag der Kommissionsmitglieder der französischen Schweiz unter Bezugnahme auf die französische Gerichtspraxis aufgenommen. Dabei wurde in den Berathungen auf den möglichen Fall hingewiesen, daß ein ehrbares Mädchen durch betrügerische Vorspiegelungen, Angabe falscher Namen, Vorlegung gefälschter Papiere u. s. w. zu einer Verlobung mit einem verheiratheten Manne verleitet worden sei. Hier müsse auch dann, wenn gar kein Vermögensschaden vorliege, eine angemessene Summe für moralische Leiden zuerkannt werden können. Von den bisher neben dem römischen und gemeinen Rechte angeführten Gesetzen gewährt jedoch ein Theil, nämlich die nassauische Verordnung vom 23. April 1822 (Vertram a. a. O.), das oldenburgische Gesetz vom 31. Mai 1855 Art. 3, das züricher G. B. §. 68, das bündnerische G. B. §. 24, das lübecker Gesetz vom 26. Okt. 1863 §. 4, das anhaltinische Gesetz vom 10. Mai 1879 §. 8, das Gesetz für Reuß d. L. vom 3. Mai 1879 §. 51 und das italienische G. B. Art. 54 einen Anspruch auf Entschädigung nur gegen denjenigen Verlobten, welcher ohne genügenden Grund zurücktritt, nicht aber gegen denjenigen, welcher dem anderen Theile einen genügenden Grund zum Rücktritt giebt. So auch der hessische Entwurf II Art. 1 und Motive S. 32, 33 und der Entwurf zu dem badischen Gesetze vom 21. Dezember 1869 §. 65. Dagegen ist nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 112, 120 auch derjenige Verlobte zur Entschädigung verpflichtet, welcher durch seine Handlungen die Eingehung der Ehe unmöglich macht oder den anderen Theil durch sein moralisches Verhalten zum Rücktritte nöthigt. Auch nach dem gothaischen Ehegesetze vom 15. August 1834 §§. 37, 40 — 42, dem weimarischen Gesetze vom 2. November 1848 §. 10, dem österreichischen G. B. §. 46, dem sächsischen G. B. §. 1581 und dem altenburgischen Gesetze vom 13. Januar 1869 §. 3 kann der Zurücktretende selbst Schadensersatz

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. 21 verlangen, wenn der andere Theil ihm durch sein Verhalten eine gegründete Ursache zum Rücktritte gegeben hatte. Das württembergische Gesetz vom 8. August 1875 Art. 4 und das Großherzogl. hessische Gesetz vom 18. April 1877 Art. 4 haben die bisher bestehenden Vorschriften über die vermögensrechtlichen Folgen des Bruchs eines Verlöbnisses unberührt gelassen. Ansat Anlangend den Inhalt und Umfang des Entschädigungsanspruchs, so beschränken die meisten neueren Gesetze, soweit sie diesen Punkt überhaupt regeln, diesen Anspruch auf den Ersatz des positiven Schadens (damnum emergens). So die nassauische Verordnung vom 23. April 1822 (Bertram §. 124), das österr. G. B. §. 46, das weimarsche Gesetz vom 2. Nov. 1848 §. 10, das oldenburgische Gesetz vom 31. Mai 1855 Art. 3, und vom 7. Juni 1858, das Gesetz für Reuß ä. L. vom 3. Mai 1879 §. 51 (Erstattung der um des Eheverlöbnisses halber gewährten vermögensrechtlichen Vortheile und Ersatz der durch Nichtvollziehung der Ehe dem andern Theile etwa nachweislich erwachsenden Schäden), das italienische G. B. Art. 54, der hessische Entwurf II Art. 1, der Entwurf des badischen Gesetzes vom 21. Dezember 1869 §. 65, das sächsische G. B. §. 1581, das altenburgische Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 31). Die drei zuletzt genannten Gesetzgebungswerke schränken den Entschädigungsanspruch aber insofern noch mehr ein, als sie bestimmen, daß nur derjenige Schaden zu ersetzen ist, welchen der Berechtigte in Erwartung der künftigen Ehe und für deren Zwecke aufgewendet hat (vergl. die Motive zum §. 1581 des sächs. G. B. bei Siebenhaar III S. 10). Andere Rechte berücksichtigen dagegen neben dem positiven Schaden auch den entgangenen Gewinn (lucrum cessans), so insbesondere das preuß. A. L. R. Der Schuldige muß dem Unschuldigen nicht nur alle wegen des Eheverlöbnisses aufgewendeten Kosten (der Umfang dieser Entschädigung ist bestritten; vergl. einerseits Koch, Anm. 34 zu § 112, anderseits Förster, preuß. Privatrecht III §. 204 Anm. 12) ersetzen, sondern in Ermangelung einer verabredeten Konventionalstrafe den Anschuldigen neben jener Entschädigung mit dem vierten Theile desjenigen, was in dem Ehegelöbnisse oder in einem besonderen Ehevertrage als Mitgift oder als Gegenvermächtniß ausgesetzt worden, abfinden. Ist keine Mitgabe oder kein Gegenvermächtniß vorbedungen, dem Unschuldigen aber auf den Fall, daß er den Anderen überleben sollte, eine gewisse in sich bestimmte Summe oder Sache zum Erbtheil verschrieben worden, so kann derselbe den vierten Theil davon als Abfindung fordern (II. 1 §§. 112—116). Für den Fall, daß es nach diesen Bestimmungen an einem Maßstabe für die Festsetzung der Abfindung fehlen sollte, wird neben dem Ersatze der Aufwendungen eine Abfindung nicht zuerkannt; doch soll in diesem Fall der ohne rechtmäßige Ursache Zurücktretende (der Bräutigam, nicht die Braut) mit Geld oder Gefängnißstrafe bestraft werden (§§. 118, 119). chl Das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 42 gewährt dem unschuldigen Theile neben dem Ersatze des positiven Schadens, insbesondere desjenigen Schadens, den er durch die Anschaffung der Ausstattung oder Einrichtung erlitten hat, für den Fall, daß eine Konventionalstrafe nicht verabredet worden ist, noch eine den Vermögens und Standesverhältnissen beider Verlobten angemessene, vom Richter zu ermessende !) Auch das niederländische G. B. Art. 113 giebt nur einen Anspruch auf Ersatz des positiven Schadens und auch diesem nur dann, wenn der Rücktritt nach dem Aufgebote erfolgte. Familienrecht. 6

22 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. Geldentschädigung. Außerdem soll der ohne rechtmäßigen Grund Zurücktretende mit Geld= oder Gefängnißstrafe belegt werden (§. 44). Auch in Anhalt (Gesetz vom 10. Mai 1879 §. 8), in Mecklenburg (Verge ordnung vom 18. Februar 1846 §. 3) und in Lübeck (Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 4) hat die nach richterlichem Ermessen festzusetzende Entschädigung den Charakter des Erfüllungsinteresse. Die mecklenburgsche Verordnung bestimmt daneben, daß, wenn der Beklagte weder heirathen noch zahlen kann oder will, wegen unentschuldbaren Leichtsinnse auf Gefängnißstrafe erkannt werden kann. In Anhalt kann die Entschädigung nach richterlichem Ermessen in Kapitalzahlung oder in Gewährung einer Rente auf Lebenszeit oder auf bestimmte Zeit bestehen. Auf ähnlichen Gesichtspunkten, wie das preuß. A. L. R. und das gothasche Ehegesetz, beruhen die Vorschriften des jüricher und des bündnerischen G. B. über den Anspruch auf Entschädigung bezw. Genugthuung. Nach dem züricher G. B. §. 68 kann der Theil, welchem ohne genügenden Grund aufgekündigt wird, außer dem Ersatze des erlittenen, nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Schadens für den Fall, daß eine erhebliche Unbill vorliegt, eine Genugthung begehren, welche je nach den Vermögens= und Lebensverhältnissen der Verlobten und der Größe der Unbill durch richterliches Ermessen auf 50 bis 5000 Franken anzuschlagen ist. In besonders wichtigen Fällen und wo die Vermögensverhältnisse des schuldigen Theils es gestatten, darf die Genugthuungssumme bis auf 20 000 Franken erhöht werden. Wie Bluntschli Anm. 2 zum §. 58 bemerkt, dient diese Genugthuung zugleich dazu, auch den schwer nachzuweisenden Schaden an der ökonomischen und sozialen Lebensstellung auf mittelbare Weise gut zu machen. Nach dem bündnerischen G. B. §. 25 ist die Größe der zu leistenden Entschädigung einerseits nach Maßgabe des zugefügten Nachtheils oder der in der Aufkündigung liegenden Unbill, andererseits mit Berücksichtigung der Vermögensumstände und der Lebensstellung der Verlobten zu bemessen. Im Gebiete des französischen Rechts ist es bestritten, ob der nach der Praxis zugelassene Anspruch auf Schadensersatz sich nur auf das damnum emergens bechränkt, oder auch auf das lucrum cessans sich erstreckt (Jachariä III §. 457 Anm. 6, Stabel §. 23 S. 51). In Betreff der Wirksamkeit einer für den Fall der Auflösung des Verlöbnisses verabredeten Konventionalstrafe weichen die Gesetzgebungen ebenfalls von einander ab. Diejenigen unter ihnen, welche, wie das preuß. A. L. R. und das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834, im Wesentlichen auf der Grundlage der gemeinrechtlichen Praxis beruhen, erklären die Verabredung einer Konventionalstrafe für gültig und klagbar (preuß. A. L. R. II. 1 §. 113, gothasches Ehegesetz §. 42). Die Konventionalstrafe ersetzt hier die neben dem Ersatze des positiven Schadens sonst zuzubilligende Entchädigung oder Abfindung. Auch die mecklenburgsche Verordnung vom 18. Februar 1846 §. 3, das lübecksche Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 4 und das weimarsche Gesetz vom 2. November 1848 §. 10 gestatten, daß der für den Fall der Nichterfüllung des Verlöbnisses sonst zu ersetzende Schaden im Voraus vertragsmäßig festgesetzt wird. Dagegen ist nach dem österreichischen G. B. §. 45, der nassauischen Verordnung vom 23. April 1822 (Vertram §. 124), dem oldenburgschen Gesetze vom 31. Mai 1855 Art. 3 und vom 7. Juni 1858, dem italienischen G. B. Art. 53, dem hessischen Entwurfe II Art. 1 die Verabredung einer Leistung für den Fall des Rücktritts vom Verlöbnisse ohne rechtliche Wirkung. Das züricher G. B. §. 65, das

Abschnitt I. Tit 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. 23 sächs. G. B. §. 1580, das altenburgsche Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 2, sowie der Entwurf zu dem badischen Gesetze vom 21. Dezember 1869 §. 65 bestimmen, daß die Verabredung einer Strafe (oder Konventionalstrafe) für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande komme, nichtig sei. Dasselbe wird auch nach französischem Rechte angenommen (Jachariä III §. 457 Anm. 7). 830 Im Gegensatze zu den bisher bezeichneten Rechten ist in einigen Rechts gebieten Deutschlands dem Verlöbniß als solchem jede rechtliche Wirksamkeit versagt, so daß selbst der unbegründete einseitige Rücktritt keine Verpflichtung zum Schadensersatze mit sich bringt. So sprechen das in der bayrischen Markgraf schaft Burgau geltende Josephinische G. B. III. I und die salzburgische Verordnung vom 2. Februar 1787 (Roth I §. 48 Anm. 1) dem Verlöbnisse alle Rechtswirkung ab. Dasselbe ist in Baden Rechtens. Schon das Gesetz vom 21. Dezember 1869 §. 65 bestimmte, daß aus dem Eheverlöbnisse eine Klage nicht stattfinde und zwar in dem Sinne, daß auch ein Anspruch auf Schadensersatz daraus nicht solle hergeleitet werden können. Der bereits mehrfach erwähnte Entwurf zu diesem Gesetze schloß nur die Klage auf Vollziehung der Ehe oder Leistung einer Konventionalstrafe aus, verpflichtete aber den Verlobten, der ohne gerechte Ursache die Eheschließung verweigert, den anderen Theil wegen des Aufwandes zu entschädigen, den er in der Erwartung der künftigen Ehe für deren Zwecke gemacht hat. Die Abänderung des Entwurfs beruht auf einem in Gemäßheit des Kommissionsberichts gefaßten Beschlusse der zweiten Kammer. In dem Berichte wird die Ablehnung der Vorschläge des Entwurfs hauptsächlich durch das Prinzip der Freiheit der Ehe gerechtfertigt, die auch durch eine solche beschränkte Wirkung des Verlöbnisses, Erwie sie der Entwurf zulasse, gefährdet werde, ferner durch den Hinweis auf die fahrung, welche man mit den ähnlichen, den Schadensersatz jedoch nach gewissen, nach objektiven Verhältnissen festgestellten Pauschquanten regelnden Bestimmungen der Lheordnung vom Jahre 1807 gemacht habe, welche häufig zur Chikane und nicht felten zur Ausübung eines indirekten Zwanges der Ehe mißbraucht seien. Durch Gesetz vom 9. Dezember 1875 zur Einführung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, betr. die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., ist zwar das gedachte Gesetz vom 21. Dezember 1869 aufgehoben, allein der §. 65 des letzteren ist in dem Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 13 wörtlich wiederholt. Es kann hiernach nicht zweifelhaft sein, daß in Baden der Rücktritt vom Verlöbnisse in keinem Falle einen Anspruch auf Schadensersatz begründet. Nur wenn ein Theil durch den anderen betrüglicherweise zur Eingehung eines Verlöbnisses verleitet sein sollte, ist ein Anspruch auf Schadensersatz nach allgemeinen Grundsätzen (L. R. S. 1382) nicht ausgeschlossen (vergl. Kah, das badische L. R., 3. Aufl., S. 58 Anm. z. §. 65 des Gesetzes vom 21. Dezember 1869, ferner Puchelt, Zeitschrift für französ. Civilrecht II S. 136). Dem Vorgange Badens ist Bremen gefolgt. Das Gesetz vom 31. Oktober 1875 §. 2 bestimmt, daß eine Klage auf Eingehung der Ehe oder auf eine an deren Stelle tretende Entschädigung, sowie eine Klage auf Schadensersatz wegen Richterfüllung eines Eheversprechens nicht stattfinde und die Verabredung einer Kondentionalstrafe für den Fall der Nichterfüllung eines Eheversprechens nichtig sei. Sulin Wenngleich nach der vorstehenden Uebersicht des bestehenden Rechts die rechtliche Anwirksamkeit des Verlöbnisses in vollem Umfange nur in einem kleinen Theile Deutschlands anerkannt ist, so darf doch, um ein richtiges Bild von dem gegenwärtigen

24 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Rechtszustande in dieser Beziehung zu gewinnen, nicht außer Acht gelassen werden, daß nach der großen Mehrzahl derjenigen Gesetzgebungen, welche aus dem Verlöbnisse im Falle der Nichterfüllung in größerem oder geringerem Umfange einen Anspruch auf Schadensersatz zulassen, dieser Anspruch dadurch bedingt ist, daß bei Eingehung des Verlöbnisses gewisse, die Gültigkeit des letzteren bedingende Formen beobachtet werden, Formen, die wenigstens in großen Kreisen der Bevölkerung, weil der Sitte wenig entsprechend, nur selten beobachtet zu werden pflegen, so daß dem praktischen Resultate nach auch in anderen großen Rechtsgebieten Deutschlands die Verlöbnisse, weil formlos eingegangen, keine rechtliche Verbindlichkeit, auch nicht zum Ersatze des positiven Schadens, erzeugen. Nach gemeinem Rechte ist eine besondere Form für die Verlöbnisse allerdings nicht vorgeschrieben (vergl. Richter=Dove §. 289 S. 1008, ferner für Nassau Vertram §. 124, für Hamburg Baumeister II §. 68 S. 8, 9). Ebensowenig ist nach dem Code Napoléon, dem Großh. hessischen Gesetze v. 18. April 1877 Art. 1, der mecklenburgischen Verordnung v. 18. Febr. 1846 §. 1 die Rechtsbeständigkeit des Verlöbnisses von der Beobachtung einer Form abhängig. In großen Gebieten des gemeinen Rechts sind aber durch die Partikulargesetzgebung bestimmte Formen, sei es die Zuziehung von Zeugen, sei es gerichtliche oder notarielle Beurkundung, sei es die Erklärung vor dem Pfarramte, vorgeschrieben. So ist in den meisten gemeinrechtlichen Gebieten der Provinz Hannover bei Protestanten bezüglich aller oder doch derjenigen Verlobungen, bei welchen der Konsens der Eltern oder deren Stellvertreter nicht in Frage kommt, die Zuziehung von Zeugen, zuweilen auch statt dieser oder elektiv mit diesen Abschluß vor der Obrigkeit erforderlich. Allerdings ist es zum Theil nicht unbestritten, ob die Beobachtung dieser Vorschriften die Gültigkeit der Verlöbnisse bedingt oder ob es sich nur um monitorische Beweisvorschriften handelt (Bartels §. 49 S. 173 f.). Ebenso ist in Württemberg nach protestantischem Eherechte bei zwei Personen, deren Eltern nicht mehr leben, die Zuziehung von zwei Zeugen vorgeschrieben, doch wird angenommen, daß dies nur des Beweises halber, nicht als Form vorgeschrieben sei (Lang §. 42 Anm. 13, 14). Nach dem lübeckschen Gesetze v. 26. Okt. 1863 §. 1 muß das Verlöbniß, um gültig zu sein, in Gegenwart von zwei Zeugen erklärt werden, ebenso nach der altenburgischen Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 49—55; doch macht die letztere verschiedene Ausnahmen, insbesondere für den Fall, wo es der Einwilligung der Eltern, Großeltern oder Vormünder bedarf oder das Verlöbniß durch Briefwechsel eingegangen ist. Im Königreich Sachsen ist, wenn es bei keinem der das Verlöbniß schließenden Theile der Einwilligung des ehelichen Vaters oder der Mutter bezw. der Adoptiv= eltern bedarf, das Verlöbniß nur gültig, wenn es in Gegenwart von Zeugen oder vor Gericht abgeschlossen wird (vergl. §. 1576 des sächs. G. B. und Gesetz v. 12. 5. Nov. 1875, betr. einige Abänderungen des bürgerlichen Gesetzbuchs, §. 1). In den anhaltschen Ländern muß das Verlöbniß schriftlich abgefaßt oder auf eine unzweideutige Art von beiden Theilen öffentlich, wie z. B. durch Zeitungen, Herumsendung von Verlobungskarten und dergleichen, bekannt gemacht sein (Revidirte

25 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. Erläuterungen zur anhaltschen Landesordnung, Tit. V, VI, VIII §. 5, Gesetz v. 1. Juli 1864 §. 1). In Kurhessen kann nach dem Gesetze v. 29. Okt. 1848 ein Verlöbniß nur in der Form der sog. gerichtlichen Eheanzeige, d. h. der Erklärung der Verlobten vor dem zuständigen Gerichte, eingegangen werden (Roth und v. Meibom §. 91). Das weimarsche Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 1 verlangt zur Gültigkeit des Verlöbnisses Erklärung der Verlobten vor dem Pfarramte oder vor Gericht. In dem größten Theile von Bayern setzt die Gültigkeit des Verlöbnisses notarielle Errichtung voraus, für die übrigen Gebiete ist durch die Statuten die Zuziehung von Zeugen als Form vorgeschrieben (Roth I §. 48 Anm. 6, 9, 10). In Preußen muß im Gebiete des A. L. R. das Verlöbniß, um rechtsbeständig zu sein, vor Gericht oder Notar eingegangen werden. Gemeine Landleute können jedoch ihre Verlobungen gültig auch vor Schulzen und Schöppen vollziehen und niederschreiben lassen. Auch wird durch das mit beider Theile Einwilligung geschehene Aufgebot die Form ersetzt (A. L. R. II. 1 §§. 82—93, dazu Koch). Ganz ähnliche Bestimmungen enthält das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §§. 29, 30. Der hessische Entwurf II Art. 1 macht ebenfalls den Anspruch auf Schadensersatz davon abhängig, daß das Verlöbniß vor Gericht eingegangen oder durch das Aufgebot veröffentlicht worden ist. Von den oben berücksichtigten außerdeutschen Gesetzgebungen verlangen das österr. G. B. §§. 45, 46, das züricher G. B. §. 62 und das bündnerische G. B. §. 22 keine Form, doch stellen die beiden zuletzt gedachten Gesetzbücher für den Fall, daß das Verlöbniß bestritten wird, bestimmte Beweisregeln auf. dos Das italienische G. B. Art. 53 endlich macht den Anspruch auf Ersatz des Schadens davon abhängig, daß über das Verlöbniß eine öffentliche oder Privaturkunde errichtet oder das Aufgebot erfolgt ist. Die rechtliche Bedeutung des Verlöbnisses zeigt sich nach den bestehenden Rechten ferner in den Vorschriften über die besondere Behandlung der Brautgeschenke. Nach dem älteren römischen Recht standen solche Schenkungen unter den gewöhnlichen Regeln der Schenkungen. Ob sie als unter der Voraussetzung des Zustandekommens der Ehe gegeben anzusehen, war nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen (1. 1 §. 1 D. de donat. 39, 5; Keller §. 389 Anm. 11; Windscheid II J. 427 Anm. 13). Nach einer Verordnung von Constantin gelten aber Schenkungen unter Brautleuten als gemacht unter der Voraussetzung, daß die Ehe zu Stande komme; doch wird dem Verlobten, durch dessen Schuld die Ehe nicht zu Stande kommt, das Rückforderungsrecht versagt, und darf, wenn die Eingehung der Ehe durch den Tod des einen Theils gehindert wird, die Braut oder ihr Erbe vosculo intervenientes die Hälfte der empfangenen Geschenke behalten (Keller §. 389 Anm. 12 bis 14; Windscheid a. a. O.). Diese Vorschriften des römischen Rechts sind noch Bestandtheil des gemeinen Rechts (Seuffert XVII. 59 — Wolfenbüttel —, IV. 233, V. 169 — Jena —), doch sind dieselben, soviel das Rückforderungsrecht im Falle der Aufhebung des Verlöbnisses durch den Tod des einen Theils betrifft, partikularrechtlich häufig modifizirt (vergl Koch, Anm. 43 z. §. 123 II. 1). So behält in Württemberg, wenn durch den Tod Familienrecht. 2 Rechtliche Behandlung der Brautgeschenke.

3. Rechtliche Behandlung der arrha (des Mahlschatzes bei Verlöbnissen. 26 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. des einen Theils der Abschluß der Ehe gehindert wird, der überlebende Theil bezw. der Erbe des verstorbenen die empfangenen Geschenke (Lang §. 42 Anm. 35). Damit stimmen überein das sächsische G. B. §. 1586 und das altenburgsche Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 8. Nach dem züricher G. B. §. 1943 behält der Ueberlebende nicht allein die empfangenen Geschenke, sondern er kann auch die Rückgabe der dem Verstorbenen gegebenen verlangen, soweit sie in Natur vorhanden sind, eventuell Ersatz des Werthes, soweit die Verlassenschaft reicht. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 123 und das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 45 geben dagegen dem Ueberlebenden nur die Wahl, ob er die empfangenen Geschenke behalten oder sie zurückgeben und die seinigen wieder fordern will. Im Uebrigen folgen die bestehenden Rechte in Ansehung der rechtlichen Behandlung der Brautgeschenke meistens dem römischen Rechte, d. h. sie gehen davon aus, daß solche Geschenke im Zweifel als unter der Voraussetzung gemacht anzusehen sind, daß die Ehe zu Stande komme, schließen jedoch das Rückforderungsrecht desjenigen Theils aus, durch dessen Schuld die Ehe nicht zu Stande kommt. Vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §. 122 (dazu Koch, Anm. 42), gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 42, 45, weimarsches Gesetz vom 2. November 1848 §. 10, züricher G. B. §§. 67, 68, bündnerisches G. B. §. 24, sächs. G. B. §§. 1583, 1584 altenburgsches Gesetz vom 13. Januar 1869 §§. 5, 6. Das österreichische G. B. §. 1247 stellt keine Präsumtion auf, bestimmt aber daß, wenn ein Verlobter dem anderen in Rücksicht auf die künftige Ehe etwas schenkt, die Schenkung für den Fall, daß die Ehe ohne Verschulden des Geschenkgebers nicht erfolgt, die Schenkung widerrufen werden kann. Der Code Napoléon enthält für Geschenke unter Verlobten überhaupt keine besonderen Vorschriften. Es entscheiden hier die Grundsätze des allgemeinen Rechts (Zachariä III §. 457, Anm. und 8). Welche rechtliche Bedeutung nach römischem Rechte die arrha sponsalitia hatte, wurde bereits oben unter Nr. 1 hervorgehoben. Da sie den Zweck hatte, den Beweis bezw. die Vollziehung des eingegangenen Verlöbnisses zu führen, so mußte sie nach Abschluß der Ehe zurückgegeben werden. Sie hatte mithin nicht den Charakter einer Schenkung unter Brautleuten (Keller, §. 389, v. Jagemann a. a. O. S. 79). Die deutsche Praxis hat jedoch die arrha neben ihrer Bedeutung als eines Zeichens des eingegangenen Verlöbnisses stets wie ein Geschenk unter Brautleuten behandelt, weshalb dieselbe bei Eingehung der Ehe nicht mehr zurückerstattet wird (Keller §. 390, v. Jagemann §. 19 S. 81), und dieser Praxis sind die Gesetzgebungen gefolgt. Vergl. preuß. A. L. R. I. 5 §. 209 (dazu v. Jagemann S. 65), bayr. L. R. I. 6 §. 17, sächs. G. B. §§. 1583—1587, altenburgsches Gesetz v. 13. Januar 1869 §§. 5—8, ferner für Württemberg Lang §. 42 Anm. 35, 38—41. Nach dem österr. G. B. §. 45 ist es streitig, ob derjenige Verlobte, welcher ohne Grund die Eingehung der Ehe weigert, die etwa gegebene arrha sponsalitia verliert (Unger, System, I §. 23 S. 192 Anm. 124). Der Code Napoléon hat keine besonderen Bestimmungen über die arrha bas sponsalitia. Die rechtliche Behandlung derselben ist bestritten. Die Streifrage hängt zusammen mit der Streitfrage über die Natur und Wirkung des Verlöbnisses nach dem code (Jachariä, III §. 457 Anm. u. 8, v. Jagemann §. 20 S. 82 fl.).

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 27 Mit Rücksicht auf die oben mitgetheilte Bestimmung des badischen Rechts wirk anzunehmen sein, daß in Baden ein Vertrag, wonach eine etwa gegebene arrha für den Fall des Verlöbnißbruchs nicht solle zurückgefordert werden können, unerlaubt und daher nichtig ist (v. Jagemann S. 84). Im Einklange mit der Auffassung des gemeinen Rechts, daß das Verlöbniß einen klagbaren Anspruch auf Vollziehung der Ehe erzeugt, steht die weitere Bestimmung des gemeinen Rechts, daß ein bestehendes Verlöbniß die Wirkung eines aufschiebenden, zum Einspruche gegen eine anderweit beabsichtigte Ehe berechtigenden Hindernisses hat (Bartels §. 50 S. 193 ff., §. 55 S. 210ff.). Diese, auch in viele deutsche Gesetzgebungen übergegangene Bestimmung war in vielen Staaten bereits vor dem Inkrafttreten des Reichsgesetzes über die Beurkundung u. s. w. v. 6. Febr 1875, wieder aufgehoben, so in Preußen, Sachsen, Baden, Oldenburg, Altenburg, Lübeck (vergl. Hinschius S. 148). Durch den §. 39 des gedachten Reichsgesetzes ist jene Wirkung des Verlöbnisses für das ganze Deutsche Reich beseitigt, ebenso das nach gemeinem Rechte und manchen Partikularrechten aus der sog. quasi affinitas hervorgehende Ehehinderniß zwischen dem einen Verlobten und gewissen Verwandten des anderen (Bartels 8. 41 S. 151 ff., Hinschius S. 115). Ueber die besondere rechtliche Stellung, welche viele Rechte den im Brautstande von den Verlobten erzeugten Kindern, den sog. Brautkindern beilegen, sind die allgemeinen Motive zum dritten Titel des zweiten Abschnitts §. 9 zu vergleichen. 914 Das züricher G. B., welches überhaupt davon ausgeht, daß schon das Verlöbniß ein Familienverhältniß der Brautleute begründet (§. 59), giebt im Falle der Aufhebung des Verlöbnisses durch den Tod dem überlebenden Verlobten gegenüber dem verstorbenen, wenn dieser keine eheliche Nachkommen hinterläßt, ein Erbrecht auf 10 der Verlassenschaft (§. 1944) und das bündnerische G. B. §. 511 legt dem Verlöbnisse in erbrechtlicher Beziehung wenigstens die Wirkung bei, daß dem Verlobten in derselben Weise, wie einem Ehegatten, von dem anderen Theile der Nießbrauch am ganzen Vermögen vermacht werden kann, selbst wenn der Verstorbene pflichttheilsberechtigte Verwandte hinterläßt. Die deutschen Rechte verbinden dagegen mit dem Verlöbnisse keine besonderen erbrechtlichen Wirkungen. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß nach der deutschen E. P. O. §. 348 und der deutschen St. P. O. §. 51 der Verlobte einer Partei bezw. des Beschuldigten zur Zeugnißweigerung berechtigt ist. II. Standpunkt des Entwurfs. Während nach Sohm, Trauung und Verlobung, 1876 S. 140 ff., das ältere deutsche Recht die Verlobung als Legitimationsgrund für die Ehe betrachtet, ohne voraufgegangene Verlobung eine Ehe zwischen den Ehegatten überhaupt nicht zu Stande kommt, ist nach heutigem Rechte die Verlobung für den Rechtsbestand der Ehe jedenfalls ohne Bedeutung, da der an bestimmte Formen gebundene Rechtsakt der Eheschließung als solcher für sich allein die Ehe hervorbringt. Der Natur der Sache nach geht aber dem Akte der Eheschließung das Einverständniß der betreffenden Personen, die Ehe eingehen zu wollen, vorher. Es ist eine nothwendige Folge der für die Eingehung der Ehe vorgeschriebenen Formen. Aber auch abgesehen davon pflegt die Erklärung des Einverständnisses, eine Ehe eingehen zu wollen, dem Akte der Ehe¬ 1 4. Sonstige Wirkungen des Verlöbnisses. Natur des Verlöbnisses

28 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. schließung schon um deswillen längere Zeit vorherzugehen, weil die Eingehung der Ehe regelmäßig längere Vorbereitungen erfordert. Zugleich entspricht es der Sitte daß die Verlobten schon vor Eingehung der Ehe in ein näheres persönliches Verhältniß treten und sowohl in der Familie als den sozialen Verhältnissen eine besondere Stellung erhalten, welche ihnen die Möglichkeit gewährt, sich näher kennen zu lernen. Insofern erscheint der Brautstand zugleich als ein die Ehe vorbereitendes Zustandsverhältniß. Dieser Gesichtspunkt kann aber nicht dahin führen, mit dem züricher G. B. §. 59 das Verlöbniß nach Analogie der Ehe begrifflich als ein Statusverhältniß zu bezeichnen, welches das Familienverhältniß der Brautleute begründe. Jenes geschilderte Verhältniß unter den Brautleuten gewinnt allerdings, auch abgesehen von den mit dem Brautstande verbundenen prozessualischen Folgen (C. P. O. §. 348, St. P. O. §. 51), eine rechtliche Bedeutung, wenn den in diesem Verhältnisse erzeugten Kindern, den sogenannten Brautkindern, eine besondere rechtliche Stellung beigelegt wird (vergl. z. B. züricher G. B. §§. 64, 302, 303, 309, sächs. G. B. §. 1578) oder durch den Brautstand als solchen erbrechtliche Beziehungen unter den Verlobten begründet werden (züricher G. B. §. 1944) oder die während des Brautstandes unter den Verlobten gemachten Geschenke eine besondere rechtliche Behandlung erfahren (vergl. oben I Nr. 2). Allein der Wille der sich Verlobenden ist doch zunächst und vor Allem nicht auf die Begründung jenes persönlichen Verhältnisses, sondern auf die künftige Eingehung der Ehe gerichtet und erscheint jenes Verhältniß nur als eine Folge des Einverständnisses, künftig eine Ehe eingehen zu wollen. Auch können die für das Verlöbniß sonst möglicherweise in Betracht kommenden rechtlichen Folgen, nämlich der Anspruch auf Vollziehung der Ehe oder auf Schadensersatz bei einseitigem unbegründetem Rücktritte des einen Verlobten schwerlich als Folgen jenes Verhältnisses, sondern nur als Folgen des Verlöbnißvertrages aufgefaßt werden. Aus dem Zwecke des Brautstandsverhältnisses, daß sich die Verlobten dadurch näher kennen lernen und dadurch Gewißheit verschaffen wollen, ob sie als Ehegatten zu einander passen, könnte man eher umgekehrt folgern, daß jedem Verlobten unbedingt und ohne irgend welche Ersatzverpflichtung der Rücktritt freistehen müsse, da über die Frage, ob die Verlobten zu einander passen, jeder Verlobte nur selbst entscheiden und ihn keine Verantwortlichkeit treffen könne, wenn er in Folge der durch den Brautstand ermöglichten näheren Bekanntschaft zu einer verneinenden Antwort gelange. Als eine Folge des selbständigen Brautstandsverhältnisses erscheint es dagegen, wenn eine besondere fides sponsalitia verlangt und bei einem Bruche derselben dem Schuldigen, falls der andere Theil in Folge dessen zurücktritt, eine Verpflichtung zum Schadensersatze auferlegt wird; aber auch diese Wirkung setzt doch wieder voraus, daß ein Anspruch auf Abschließung der Ehe besteht, da nur, wenn dies der Fall, von einem widerrechtlichen Bruche des Verlöbnisses und von einem durch Verschulden des anderen Theils entstandenen Schaden die Rede sein kann. Das Verlöbniß wird daher, sofern überhaupt die Absicht der Kontrahenten 163 dahin gerichtet war, sich dadurch gegenseitig zur künftigen Eingehung der Ehe und zwar, sofern nicht besondere Gründe des Rücktritts vorliegen, unbedingt zu verpflichten, mit dem gemeinen Recht (Keller §. 389, Richter=Dove §. 289, Bartels §. 46 S. 165) und dem sächs. G. B. §. 1568 als ein auf die künftige Eingehung einer Ehe gerichteter Vertrag aufzufassen sein, und zwar wird man, wenn man davon ausgeht,

29 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. daß der Begriff des Forderungsrechts nicht nothwendig eine solche Handlung voraussetzt, welche für den Berechtigten einen Geldwerth hat (Windscheid II §. 251 Anm. 3), den Vertrag als einen obligatorischen (pactum de contrahendo) bezeichnen müssen, wenngleich der Gegenstand der vorzunehmenden Handlung die Begründung eines familienrechtlichen Verhältnisses ist und in Folge des Vertrages schon unter den Verlobten ein gewisses mit mehr oder weniger rechtlichen Wirkungen ausgestattetes Ver hältniß begründet wird. (A. M. Siebenhaar III Anm. zum §. 1568 des sächs. G. B. u. Bartels a. a. O.) Die Voraussetzung des Charakters des Verlöbnisses als eines obligatorischen Vertrages ist aber die, daß einerseits die Absicht der Kontrahenten bei einem Verlöbnisse überhaupt darauf gerichtet ist, sich in der angegebenen Weise zu verpflichten, andererseits das Recht diesen Verpflichtungswillen anerkennt, indem es denselben mehr oder weniger mit rechtlichen Wirkungen ausstattet. Es sind hiernach vor Allem zwei Fragen zu beantworten: 1. Ist die Absicht der Kontrahenten bei einem Verlöbnisse überhaupt dahin gerichtet, sich dadurch gegenseitig zur künftigen Ehe und zwar, sofern nicht besondere Gründe des Rücktritts vorliegen, unbedingt zu verpflichten? 2. Soll diesem Verpflichtungswillen und in welcher Weise rechtliche Anerkennung zu Theil werden? Die erste Frage scheint sich von selbst zu erledigen, wenn man unter Verlöbniß das gegenseitige Versprechen der demnächstigen Abschließung der Ehe versteht; denn ein Versprechen mit dem Vorbehalt, völlig frei, ohne rechtliche Nachtheile dadurch zu erleiden, von dem Versprechen zurücktreten zu können, ist im rechtlichen Sinne kein Versprechen. In dieser bestimmten Form eines gegenseitigen Eheversprechens kommt das Verlöbniß jedoch verhältnißmäßig selten vor, regelmäßig wohl nur da, wo es an bestimmte Formen, wie z. B. gerichtliche Aufnahme oder die Zuziehung von Zeugen geknüpft ist und in dieser Form vorgenommen wird. Die sonst gewöhnlichen Ausdrucksweisen, deren Sinn im Wesentlichen auf die Frage: Willst du meine Frau werden und die bejahende Antwort dieser Frage hinausläuft, lassen an sich ebenso wohl die Deutung zu, daß die Verlobten sich nur ihre Liebe und ihre übereinstimmende Absicht, die Ehe eingehen zu wollen, erklären, ohne daran zu denken, eine dbligatorische Verpflichtung dazu übernehmen zu wollen. Das Verhältniß ist in diesem Fall rechtlich das gleiche, wie in anderen Fällen, wo die Abschließung eines an eine bestimmte Form gebundenen Vertrages beabsichtigt wird und die Kontrahenten sich, ehe sie die Form, z. B. die gerichtliche Aufnahme, vollziehen, über den materiellen Inhalt vollständig vereinigen, nur daß bei dem Verlöbniß noch das durch die soziale Sitte anerkannte, oben bezeichnete, nähere faktische Verhältniß der Verlobten hinzutritt. Nach der in Deutschland herrschenden Sitte wird indessen das Verlöbniß, auch wenn es nur in der zuletzt erwähnten Form zum Ausdruck gelangt, als ein die Verlobten in der Art bindender Akt angesehen, daß sie einerseits zur fides sponsalitia und andererseits zur wirklichen Abschließung der Ehe verpflichtet sind. Es wird als Unrecht empfunden und anerkannt, wenn ein Verlobter dem entgegen handelt. Dadurch ist zwar nicht ausgeschlossen, daß im einzelnen Fall eine andere Absicht vorliegt, und es wird, wenn man dem Verlöbnißvertrage überhaupt rechtliche Wirkungen beiiegen will, eine weiter zu erörternde Frage sein, ob es, um die möglichen Zweifel Familienrecht.

2. Unverbindlichkeit des Verlöbnisses, insbesondere Ausschluß des Anspruchs au Vollziehung der Ehe und auf Schadensersatz. 30 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. über die Bedeutung einer sog. Verlobung auszuschließen, räthlich ist, sie an bestimmte Formen zu binden. Hier kommt es nur darauf an, festzustellen, daß die deutsche Sitte eine Verlobung mit bindender Kraft in dem obigen Sinne überhaupt kennt, und daß deshalb die weitere Frage zu entscheiden ist, ob und in welchem Umfange einer solchen Verlobung in dem Gesetzbuche rechtliche Anerkennung zu Theil werden soll. Wie die oben I. 1 gegebene Uebersicht des bestehenden Rechts zeigt, legt das letztere, abgesehen von Baden, Bremen und kleinen Theilen Bayerns und abgesehen von den Gebieten des französischen Rechts, in denen der Rechtszustand in der hier fraglichen Beziehung bestritten ist, überall in Deutschland dem Verlöbnißvertrage in größerem oder geringerem Umfange rechtliche Wirkungen bei; indessen zeigt doch auf zu der anderen Seite die Rechtsentwickelung zugleich unverkennbar das Bestreben, Gunsten des Prinzips der Freiheit der Ehe die rechtlichen Wirkungen des Verlöbnißvertrages einzuschränken und damit die rechtliche Bedeutung des letzteren abzuschwächen Der früher bisweilen durch die Praxis, auch wohl durch die Gesetzgebung (vergl. z. B. Roth I §. 48 Anm. 21 und Richter=Dove §. 286 Anm. 24) für zulässig erklärte direkte Zwang zur Eingehung der Ehe ist schon seit längerer Zeit als mit dem aus dem Wesen der Ehe sich ergebenden Prinzipe der Freiheit der Ehe völlig unver einbar außer Uebung gekommen und seit der im §. 52 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung v. 6. Febr. 1875 vorgeschriebenen Form der Eheschließung rechtlich unmöglich geworden. Ebenso ist dadurch die Ergänzung der Einwilligung zur Eheschließung durch richterliches Urtheil ausgeschlossen, was im §. 779 Absatz 2 der deutschen C. P. O. ausdrückliche Anerkennung gefunden hat. Auch die hier und da bisher noch zulässige Anwendung indirekter Zwangsmittel, insbesondere die Androhung von Geld= oder Freiheitsstrafen ist durch §. 774 Abs. 2 der deutschen C. P. O. ausdrücklich verboten worden, so daß die Zulassung einer Klage auf Vollziehung der Ehe jeder praktischen Bedeutung entbehrt. Eine weitere erhebliche Abschwächung hat die rechtliche Bedeutung des Verlöbnißvertrages 31 dadurch erfahren, daß durch den §. 39 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 die Wirkung eines bestehenden früheren Verlöbnisses als aufschiebenden, zum Einspruche gegen eine anderweit beabsichtigte Ehe berechtigenden Hindernisses aufgehoben worden ist. Von einer Wiederherstellung des früheren Rechts in den bezeichneten Richtungen kann selbstverständlich nicht die Rede sein. Ebenso wird die Zulassung einer Klage auf Vollziehung der Ehe, abgesehen davon, daß sie beim Ausschlusse jedes direkten und indirekten Zwanges ohne praktische Bedeutung ist, auch deshalb auszuschließen sein, weil sie der Ausdruck des Gedankens ist, daß der die Abschließung der Ehe weigernde Beklagte trotz seiner Weigerung zur Eingehung der Ehe rechtlich formell verpflichtet bleibt, bis der Kläger auf Grund dieser Weigerung zurücktritt oder der Beklagte durch Jahlung der an die Stelle der ursprünglichen Verpflichtung tretenden Entschädigung seine Verbindlichkeit aus dem Verlöbnißvertrage erfüllt hat Der Entwurf geht aber davon aus, daß nach dem Prinzipe der Freiheit der Ehe und der Natur des auf gegenseitiger Zuneigung und gegenseitigen Vertrauens beruhenden Verlöbnißvertrages es jedem der Verlobten freistehen muß, jeder Zeit durch einseitigen Rücktritt das Verlöbniß auch formell aufzuheben. Es kann daher nur noch in Frage kommen, ob und eventuell in welchem Umfange gegen denjenigen Verlobten, der ohne genügende äußere Ursache vom Verlöbniß

31 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. zurücktritt oder durch sein Verschulden dem anderen Theile eine gerechte Ursache zu dessen Rücktritt vom Verlöbnisse gegeben hat, ein Anspruch auf Schadensersatz gegeben werden soll. Auch in dieser Richtung geht der Zug der Rechtsentwicklung unverkennbar dahin, den Umfang des Anspruchs auf Schadensersatz einzuengen. Während nach der in der gemeinrechtlichen Praxis herrschenden Auffassung die Entschädigung nicht blos den Ersatz des wirklichen Schadens, sondern überhaupt das Interesse vergüten soll, welches der unschuldige Theil an der Vollziehung der Ehe gehabt hat (vergl. insbesondere Seuffert XXX. 36), während noch das preußische A. L. R. und ihm folgend das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 dem unschuldigen Theile neben dem Anspruche auf Ersatz des positiven Schadens einen Anspruch auf Abfindung bezw. sonstige Entschädigung gewähren, auch die anhaltinische Gesetzgebung (Gesetz v. 10. Mai 1879 §. 8), sowie die mecklenburgsche Verordnung v. 18. Febr. 1846 und das lübecksche Gesetz v. 26. Okt. 1863 noch auf dem Standpunkte stehen, daß die Entschädigung eine Ausgleichung für die gehofften Vortheile der Ehe sein soll, erkennen die meisten neueren Gesetzgebungswerke, welche diesen Punkt regeln, nur einen Anspruch auf Ersatz des positiven Schadens an (österr. G. B. §. 46, nassauische Verordnung v. 23. April 1822, weimarsches Gesetz v. 2. Nov. 1848, oldenburgische Gesetze v. 31. Mai 1855 und v. 1. Juni 1858, Gesetz für Reuß d. L. v. 3. Mai 1879 §. 51, italienisches G. B., hessischer Entwurf) oder schränken den Anspruch noch weiter ein, indem sie dem schuldigen Theil nur die Verpflichtung zum Ersatze desjenigen Schadens auferlegen, den der andere Theil durch Aufwendungen mit Rücksicht auf die künftige Ehe und deren Zwecke erlitten hat (sächsisches Gesetzbuch, altenburgsches Gesetz v. 13. Januar 1869). Der Entwurf will dem unschuldigen Theil keinenfalls einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse oder auf eine Abfindung geben. Geht man davon aus, das es jedem Theil freistehen muß, durch einseitigen Rücktritt das Verlöbniß aufzuheben, so kann schon von diesem Standpunkte aus ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht anerkannt werden, weil der letztere nothwendig voraussetzt, daß der Anspruch auf den ursprünglichen Gegenstand des Vertrages juristisch als fortdauernd gedacht wird. Gegen die Zulassung eines Anspruchs auf das Erfüllungsinteresse oder auf eine Abfindung sprechen aber ferner dieselben Gründe, welche dahin geführt haben auch die indirekten Zwangsmittel zur Erfüllung eines auf Vollziehung der Ehe gerichteten Urtheils auszuschließen. Die Zuerkennung des Erfüllungsinteresse oder einer Abfindung wirkt als indirektes Zwangsmittel und verstößt gegen das Prinzip der Freiheit der Ehe. Die Anerkennung eines Anspruchs auf Entschädigung als Vergütung für die gehofften, aber vereitelten Vortheile der Ehe steht aber auch mit dem Wesen des Verlöbnißvertrages und der Würde der Ehe im Widerspruch. Wenngleich mit dem Abschlusse der Ehe für den einen oder anderen Theil vermögensrechtliche Vortheile verbunden sein können und die Ehe insbesondere für die Braut in vielen Fällen ökonomisch die Bedeutung einer Versorgung hat, so gehört doch die Ehe ihrem Zwecke und Wesen nach nicht dem Gebiete des Vermögensrechts an. Vermögensgewinn ist nicht der Zweck der Eingehung der Ehe, soll es wenigstens nicht sein. Darf aber die Ehe nicht als ein das Vermögen vermehrendes Rechtsverhältniß aufgefaßt werden, so muß dasselbe von dem Verlöbnisse als dem auf Begründung dieses Rechtsverhältnisses gerichteten Vertrage gelten. Durch die einseitige Aufhebung des

32 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Verlöbnisses wird deshalb dem anderen Theile kein Vermögensstück entzogen, da der Verlöbnißvertrag keinen Bestandtheil seines Vermögens bildete. Dazu kommt, daß es bei Feststellung des Betrages der als Erfüllungsinteresse zu leistenden Entschädigung in den meisten Fällen an jedem sicheren und objektiven Maßstabe fehlt (Baumeister II §. 68 Anm. 18 S. 11) und man sich deshalb genöthigt sieht, bloße Möglich keiten, wie z. B. künftige Erbrechte (Seuffert XIII. 35, preuß. A. L. R. II. 1 §§. 114—116) in Rechnung zu ziehen. Oder man überläßt es dem richterlichen Ermessen, den Betrag der Entschädigung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Lebens= und Vermögensverhältnisse festzustellen (gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 42, mecklenburgsche Verordnung v. 18. Febr. 1846 §. 3, lübecksches Gesetz v. 26. Okt. 1863 §. 4, anhaltinisches Gesetz v. 10. Mai 1879 §. 8). In den meisten Fällen ist deshalb die Festsetzung des Betrages des Erfüllungsinteresse eine mehr oder weniger willkürliche und nimmt die Verpflichtung zur Leistung einer solchen Entschädigung materiell den Charakter der Privatstrafe an, wie dies z. B. nach dem züricher G. B. §. 68 und im Wesentlichen auch nach dem bündnerischen G. B. §. 25 der Fall ist. Daß das preuß. A. L. R. der Auffassung der zu leistenden Abfindung als einer Strafe nicht fern steht, dürfte sich daraus ergeben, daß in den Fällen, in welchen die für die Bestimmung der Abfindung aufgestellten Anhaltspunkte nicht vorliegen, an Stelle der Abfindung öffentliche Strafe treten soll (II. 1 §. 119). Die Schwierigkeiten, welche sich einer gerechten Abschätzung des Erfüllungsinteresse ent gegenstellen, werden auch nicht durch die Bestimmung im §. 260 der deutschen C. P. O. beseitigt, daß über die Frage, wie hoch sich ein zu ersetzendes Interesse belaufe, das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Ueberzeugung zu entscheiden hat da auch diese Vorschrift objektive Anhaltspunkte voraussetzt und nicht dazu dienen soll, die Höhe des Interesse nach Willkür zu bestimmen. Wenn aus den angeführten Gründen ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse oder auf Abfindung nicht anzuerkennen sein wird, so erübrigt nur noch die Frage, ob dem unschuldigen Theile in größerem oder geringerem Umfange ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse gegeben werden soll. Die Frage ist eine sehr zweifelhafte. Für die Bejahung der Frage fällt vor Allem der gegenwärtig in dem größten Theile Deutschlands bestehende Rechtszustand ins Gewicht, ein Rechtszustand, der seit Jahrhunderten bestanden und in verschiedenen Gebieten Deutschlands erst neuerdings wieder durch die Gesetzgebung Anerkennung gefunden und eine neue Regelung erfahren hat. Für die Bejahung der Frage spricht ferner die Erwägung, daß es der Billigkeit und der Handlungsweise eines anständigen Menschen entspricht, wenn derjenige Verlobte, welcher durch einseitigen, durch äußere Umstände nicht gerechtfertigten Rück tritt das Verlöbniß aufhebt, verpflichtet wird, den Zustand, wie er vor dem Verlöbniß war, auf Seiten des anderen Theils möglichst vollständig wiederherzustellen und die Nachtheile auszugleichen, welche demselben daraus erwachsen sind, daß er, dem Worte des Zurücktretenden trauend, sich auf das Zustandekommen der Ehe ver lassen hat. Die Billigkeit dieses Anspruchs und die Rechtfertigung desselben aus dem Gesichtspunkte des Anstandes tritt namentlich in solchen Fällen hervor, in denen der unschuldige Theil solche Aufwendungen, welche nach der Natur der Sache, nach Sitte und Stand zum Zwecke der Vorbereitung der Ehe erforderlich sind, gemacht, z. B. die Aussteuer angeschafft, eine Wohnung gemiethet, oder wo derselbe in Veranlassung

33 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. des Verlöbnisses vielleicht grade auf Wunsch des anderen Theils seinen bisherigen Beruf aufgegeben, z. B. die Braut ihre Stelle als Lehrerin gekündigt oder die Annahme einer solchen Stelle ausgeschlagen hat. In solchen Fällen erscheint es allerdings besonders hart, wenn derjenige Verlobte, welchem ohne genügenden Grund das Verlöbniß aufgekündigt wird, und der ohnehin schon unter den Folgen einer solchen unbegründeten Aufkündigung des Verlöbnisses oft zu leiden hat, außerdem noch den Schaden tragen soll, der ihm aus solchen Aufwendungen erwächst, zumal wenn man erwägt, daß diese Aufwendungen als Vorbereitungen der künftigen Ehe doch auch dem Willen des anderen Theils entsprachen. mie Aus allgemeinen Grundsätzen läßt sich jedoch, wenn man den Verlöbnißvertrag für rechtlich unverbindlich erklärt, ein solcher Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse, abgesehen von dem Falle, wo ein Theil durch ein betrüglicherweise gegebenes Eheversprechen in dem andern Theile die Erwartung der künftigen Ehe erregt und ihn dadurch zu Aufwendungen veranlaßt haben sollte (vergl. Jachariä III §. 457 Anm. 6), nicht ableiten. Erzeugt der Verlöbnißvertrag keine Rechtspflicht, demselben nachzukommen, so begeht der Verlobte, welcher von dem Verlöbniß, wenn gleich vom moralischen Standpunkte aus in völlig ungerechtfertigter Weise zurücktritt, vom Standpunkte des Rechts aus keine Widerrechtlichkeit; es trifft ihn im Rechtssinne kein Verschulden und deshalb auch keine außerkontraktliche Verpflichtung zum Schadensersatze. Ebensowenig kann vom Gesichtspunkte einer sog. culpa in contrahendo aus der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse gerechtfertigt werden. Der Anspruch auf Schadensersatz bei nichtigen Verträgen wegen sog. culpa in contrahendo setzt voraus, daß ein äußerlich bindender Vertrag vorliegt, und zwar ein solcher, der, wenn er nicht in concreto wegen eines besonderen, dem anderen Kontrahenten ohne dessen Verschulden unbekannt gebliebenen Mangels nichtig wäre, an sich rechtliche Wirkungen zu erzeugen geeignet ist. Hier soll der Kontrahent, in welchem durch das Verschulden des anderen die den Umständen nach berechtigte Meinung hervorgerufen ist, daß ein rechtsverbindlicher Vertrag vorliege, von dem anderen Kontrahenten den Ersatz des Nachtheils fordern können, der ihm daraus erwachsen ist, daß er sich auf den erfolgten Abschluß des Vertrages verlassen hat. Ganz anders liegt aber die Sache bei dem Abschlusse eines Verlöbnisses, wenn demselben vom Rechte die verbindliche Kraft versagt wird. Hier weiß jeder der Kontrahenten oder muß wissen, daß trotz des Verlöbnißvertrages eine Rechtspflicht zur Eingehung der Ehe nicht besteht, daß er mithin, wenn er dennoch im Vertrauen auf den künftigen Abschluß der Ehe Aufopferungen aus seinem Vermögen macht, er auf seine Gefahr handelt. Rechtlich liegt hier die Sache nicht anders, als wenn zwei Personen sich zum Abschlusse eines anderen, an eine bestimmte Form gebundenen Rechtsgeschäfts verbindlich gemacht haben, und nun der eine der Kontrahenten, trotzdem er weiß, daß jenes pactum de contrahendo rechtlich unverbindlich ist, dennoch im Vertrauen auf das Wort des anderen, mit Rücksicht auf den künftigen Abschluß jenes Rechtsgeschäfts, Aufwendungen macht und Dispositionen trifft. 10 Man kann auch nicht etwa in folgender Weise argumentiren, wie v. Ihering, Jahrb. f. Dogm., Bd. 4 S. 104 in Beziehung auf die Verpflichtung zum Ersatz des regativen Interesse beim Widerruf der Offerte und der Zurücknahme der Auslobung dies thut: Wer sich verlobt, will das Rechtsgeschäft der Ehe eingehen; die Ver¬ Familienrecht.

34 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. lobung ist der Beginn, der erste Schritt zu einem in Entstehung begriffenen Rechtsverhältnisse. Wer sich verlobt, erregt dadurch in dem Anderen die Erwartung, daß er bei seinem Willen bleibe, das beabsichtigte Rechtsgeschäft zu Stande kommen werde, und induzirt dadurch den anderen Theil, die zum Zweck der Eingehung der Ehe erforderlichen Aufopferungen zu machen, welche die Sitte und die Umstände mit sich bringen. Tritt er nun dennoch zurück, so setzt er die Rücksichten außer Augen, die man beim Kontrahiren gegen den anderen Theil nehmen soll, er begeht eine culpa in contrahendo, indem er in ein noch in der Entstehung begriffenes kontraktliches Verhältniß eingreift und durch die Verhinderung dieser Entstehung bewirkt, daß die vielleicht von ihm selbst veranlaßten oder doch seinem Willen entsprechenden Aufwendungen des anderen Theils unnütz werden. Diese Argumentation leidet an dem Fehler, daß sie ein Verhalten als culpa bezeichnet, welches nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen als culpa nicht angesehen werden kann; denn culpa setzt eine Widerrechtlichkeit voraus. Ist aber das Verlöbniß rechtlich unverbindlich, so begeht derjenige Verlobte, der ohne genügende Ursache zurücktritt, vom Standpunkte des Rechts aus eben keine Widerrechtlichkeit. Ebenso wenig kann aber die culpa in dem Eingehen des Verlöbnisses gefunden werden; dies würde nur dann der Fall sein, wenn der Zurücktretende schon zur Zeit des Abschlusses des Verlöbnisses schwankend gewesen ein sollte. Daß aber letzteres der Fall, kann ohne Fiktion aus dem später erfolgten Rücktritte gewiß nicht gefolgert werden. Auch aus den Grundsätzen vom Mandate läßt sich nach Ansicht des Entwurfs ure ein Anspruch auf Schadensersatz nicht ableiten, nicht einmal ein Anspruch auf Ersatz der durch das Verlöbniß veranlaßten Aufwendungen, da, wenn man auch in dem Abschlusse des Verlöbnisses die Aufforderung finden wollte, die zum Zweck der Eingehung der Ehe erforderlichen Aufwendungen zu machen, doch derjenige Verlobte, welcher derartige Aufwendungen macht, nicht für Rechnung des anderen Ver lobten handeln soll und will (vergl. dagegen Mommsen, über die Haftung der Kontrahenten bei der Abschließung von Schuldverträgen, 1879 §. 11 S. 79 ff.). Eher ließe sich die Verbindlichkeit des ohne genügenden Grund vom Verlöbnisse ffl. 12 Zurücktretenden zum Ersatz des negativen Interesse trotz der rechtlichen Unverbindlichkeit des Verlöbnißvertrages vielleicht in der Weise rechtfertigen, daß man, ausgehend von dem, was in solchem Fall dem Willen und der Handlungsweise eines anständigen Menschen entspricht, jene Verpflichtung auf den stillschweigenden Willen der Kontrahenten, auf ein stillschweigendes Garantieversprechen zurückführt. Es ist dies der Gesichtspunkt, von dem aus Windscheid II §. 307 Anm. 5, §. 308 Anm. 7 die Verpflichtung zum Ersatz des negativen Interesse beim Widerruf der Offerte bezw. der Zurücknahme der Auslobung zu begründen sucht. Allein in Wirklichkeit läuft auch diese Argumentation auf eine Fiktion und somit auf eine positive Bestimmung hinaus, wenn man berücksichtigt, daß bei Eingehung des Verlöbnisses die Verlobten gewiß in den seltensten Fällen an einen einseitigen Rücktritt und die damit für den anderen Theil vielleicht verbundenen nachtheiligen Folgen denken werden und nach dem Wesen des Verlöbnisses auch nicht denken sollen. In Wirklichkeit handelt es sich auch hier um eine Aufstellung der Schadensersatzpflicht durch Gesetz, wobei die Billigkeit und der Wille und die Handlungsweise eines anständig denkenden Mannes die Motive bilden.

35 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Nach der Auffassung des Entwurfs läßt sich die Verpflichtung des ohne genügenden Grund vom Verlöbniß Zurücktretenden zum Ersatz des negativen Interesse in Uebereinstimmung mit allgemeinen Grundsätzen in der That nur dann konstruiren wenn man eine durch den Verlöbnißvertrag begründete, aber in ihren Wirkungen abgeschwächte Rechtspflicht zur Eingehung der Ehe anerkennt. Es ist nicht unlogisch, eine rechtliche Verbindlichkeit anzuerkennen, derselben aber in gewisser Beziehung die Wirksamkeit zu versagen und nur abgeschwächte Wirkungen damit zu verbinden (Bähr, Jahrb. f. Dogm., Bd. 14 S. 399). Soweit das Gesetz mit der Verletzung einer übernommenen Verbindlichkeit rechtliche Folgen verbindet, erkennt es damit eben eine Rechtspflicht, eine rechtliche Wirkung des geschlossenen Vertrages an. Die rechtliche Bedeutung des Verlöbnißvertrages ist von diesem Gesichtspunkte aus dann die folgende: Der Verlöbnißvertrag erzeugt die rechtliche Verbindlichkeit zur Eingehung der Ehe. Diese Verbindlichkeit kann jedoch nicht im Wege der Klage erzwungen werden, vielmehr steht es Jedem der Verlobten frei, das Verlöbniß jederzeit durch einseitigen Rücktritt aufzuheben. Die rechtliche Wirksamkeit der durch das Verlöbniß übernommenen Verpflichtung zur Eingehung der Ehe zeigt sich aber einerseits darin, daß derjenige Verlobte, welcher ohne genügende Ursache zurücktritt, dem anderen Theile zum Ersatz des negativen Interesse verpflichtet ist, andererseits darin, daß bis zum erfolgten Rücktritt das Verlöbniß die sonst etwa mit demselben verbundenen rechtlichen Wirkungen äußert. Letzteres wird namentlich dann von Bedeutung, wenn man die wechselseitige Pflicht der Verlobten zur Treue anerkennt und mit dem Bruche derselben die Wirkung verbindet, daß der andere Theil frei zurücktreten, daneben auch von demjenigen Verlobten, der die Verlöbnißtreue verletzt hat, den Ersatz des negativen Interesse beanspruchen kann. ## Tod Ein ähnliches Verhältniß findet sich nach römischem und gemeinem Recht bei dem auf gegenseitigem Vertrauen beruhenden Gesellschaftsvertrage. Jeder der Gesellschafter kann durch einseitigen Rücktritt die Beendigung der Gesellschaft herbeiführen, erfolgt aber der Rücktritt unzeitig bezw. ohne rechtfertigenden Grund, so haftet der Rücktretende für Schadensersatz (Windscheid II §. 408 Nr. 1). Auch dann liegt ein mnaloges Verhältniß vor, wenn die Kontrahenten sich bei einem Vertrage das Rücktrittsrecht gegen den Ersatz des negativen Interesse vertragsmäßig vorbehalten haben. Wenngleich der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse gegen den ohne genügende Ursache vom Verlöbniß Zurücktretenden in der angegebenen Weise sich konkruiren läßt, so geschieht dies freilich auf Kosten des Prinzips der Freiheit der Ehe, mit welcher die Anerkennung einer Rechtspflicht zur Eingehung der Ehe, wenngleich mit abgeschwächter Wirkung, im Widerspruch steht. Dasselbe ist aber dem praktischen Resultate nach, wenn man überhaupt einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den ohne genügenden Grund Zurücktretenden zuläßt, immer der Fall, mag man die eine oder andere Konstruktion wählen oder, auf jede Konstruktion verzichtend, den Anspruch auf Grund positiver Bestimmung zulassen. Immer wird durch die Rücksicht auf die Verpflichtung zum Ersatz des negativen Interesse bei der Entscheidung, ob der Rücklitt vom Verlöbniß erfolgen soll oder nicht, die Freiheit der Willensbestimmung beeinträchtigt, und gerade diese Erwägung ist es, die vornehmlich den Entwurf bestimmt zah sich gegen jeden Anspruch auf Schadensersatz zu entscheiden. Der Entwurf hält es mit Rücksicht auf das Wesen und die Bedeutung der Ehe für wichtiger, Alles zu

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 36 vermeiden, wodurch die Freiheit der Willensbestimmung bei Eingehung der Ehe beeinträchtigt werden kann, als, durch Billigkeitsrücksichten geleitet, Härten zu beseitigen, die allerdings unter Umständen eintreten können, wenn jeder Anspruch auf Schadensersatz versagt wird. Der Entwurf glaubt damit auch nur einen Schritt weiter zu thun auf der Bahn, welchen, wie oben gezeigt worden ist, die Rechtsentwickelung vorgezeichnet und bereits betreten hat. In Wirklichkeit entfernt der Entwurf sich von dem gegenwärtig noch in dem größten Theile Deutschlands bestehenden Rechtszustande nicht so weit, wie es auf den ersten Blick den Anschein hat, wenn man berücksichtigt, daß nach den meisten Rechten die Gültigkeit des Verlöbnisses und damit auch der Anspruch auf Schadensersatz von der Beobachtung solcher Formen abhängig gemacht ist, welche wenigstens in großen Kreisen der Bevölkerung der Sitte nicht entsprechen und deshalb selten beobachtet zu werden pflegen (vergl. oben I. 1 g. E.). Außerdem bringt, was allerdings erst in zweiter Linie in Betracht kommen kann, der Standpunkt des Entwurfs den Vortheil mit sich, daß die vielen Schwierigkeiten vermieden werden, welche, wie der beigefügte eventuelle Entwurf nebst Motiven zeigt, entstehen, wenn man einen Anspruch auf Schadensersatz zuläßt. Vom Standpunkte des Entwurfs aus bedarf es Bestimmungen weder über die Erfordernisse der Gültigkeit des Verlöbnisses, noch über die Anfechtbarkeit und Aufhebung desselben, noch über die Frage, wann ein Rücktritt vom Verlöbnisse als gerechtfertigt anzusehen ist oder nicht, da das Verlöbniß vom Standpunkte des Entwurfs aus lediglich ein faktisches Verhältniß ist. Zwar knüpfen sich an dieses Verhältniß gewisse prozessualische Wirkungen, und stellt der Entwurf für die während des Brautstandes gemachten Geschenke einige besondere Bestimmungen auf; allein mit Rücksicht auf diese Wirkungen bedarf es keiner rechtlichen Regelung des Verlöbnisses in den angedeuteten Richtungen Jene Wirkungen beruhen auf dem faktischen Verhältnisse unter den Verlobten bezw auf dem vermutheten Willen derselben und können deshalb unbedenklich lediglich von dem faktischen Bestehen eines solchen Verhältnisses abhängig gemacht werden. Anders würde es sich allerdings in dieser Beziehung verhalten, wenn der Entwurf mit dem Brautstande erbrechtliche Beziehungen unter den Verlobten entstehen lassen oder den im Brautstande von den Verlobten erzeugten Kindern eine besondere rechtliche Stellung geben wollte, allein weder das eine noch das andere ist vom Entwurfe beab sichtigt (vgl. über die Frage wegen der rechtlichen Stellung der sog. Brautkinder die Ausführungen in den allg. Motiven zum dritten Titel des zweiten Abschnitts §. 9). Ein besonderer Gewinn ist es, daß vom Standpunkte des Entwurfs aus der Unter schied zwischen gerechtfertigtem und ungerechtfertigtem Rücktritt vom Verlöbnisse ent behrlich wird. Es liegt in der Natur der Sache, daß der Gesetzgeber die einzelnen Fälle, in denen der Rücktritt als gerechtfertigt anzusehen ist, im Voraus nicht übersehen und festsetzen kann, da die Entscheidung der Frage, ob der Rücktritt ohne genügende Ursache erfolgt ist, von den Umständen des konkreten Falles, von der Sitte, den Standes= und sonstigen Lebensverhältnissen wesentlich abhängig ist. Es empfiehlt ich deshalb auch nicht, nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. II. 1. §§. 100—111 und des gotha'schen Ehegesetzes vom 15. August 1834 §§. 38, 37 in kasuistischer Weise einzelne Fälle im Gesetze besonders hervorzuheben und daneben eine clausula generalis aufzustellen, sondern der Gesetzgeber wird sich begnügen müssen, einige allgemeine Kategorien hinzustellen, welche dem Richter bei der Beurtheilung des ein¬

37 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. zelnen Falles den nöthigen Spielraum lassen. Dadurch entsteht aber auf der anderen Seite allerdings die Gefahr, daß die Frage, ob der Rücktritt ohne genügenden Grund erfolgt ist, eine reiche Quelle von Kontroversen und Aergerniß gebenden, mit Gehässigkeit geführten Prozessen wird. Daß diese Befürchtung keine unbegründete ist, beweist die Rechtsprechung in diesem Punkte (vgl. Seuffert XVIII. 143. 255, V. 179. 293, XVI. 50, XXII. 243, XXVI. 242, XXXI. 146. 236, XXXII. 248, XXXIII. 37, ferner die Nachweisungen aus der Praxis des O. A. G. Celle bei Bartels §. 51 S. 204, 205, aus der hamburger Praxis bei Baumeister II §. 69 S. 15). ge¬ Wenngleich der Entwurf aus den angeführten Gründen zu dem Resultate langt ist, der durch das Verlöbniß übernommenen Verpflichtung zur Eingehung der Ehe jede rechtliche Wirksamkeit zu versagen, so verkennt er doch nicht die große Zweifelhaftigkeit der Frage, und ist mit Rücksicht darauf und im Hinblick auf den Einfluß, den das Bild eines auf dem entgegenstehenden Standpunkte beruhenden Entwurfs auch auf die Entscheidung jener Frage nothwendig äußern muß, noch ein eventueller Entwurf nebst Motiven ausgearbeitet worden. Auf die Bestimmungen desselben wird unter Nr. III näher eingegangen werden, während es hier noch der Begründung der übrigen Bestimmungen des prinzipalen Entwurfs über die Unzulässigkeit der Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande komme, und die Unzulässigkeit einer Bestärkung des Verlöbnisses durch Hingabe einer Arrha, sowie über die besondere Behandlung der Brautgeschenke bedarf. 131 Vom Standpunkte des Entwurfs aus, der streng an dem Prinzipe der Freiheit der Ehe festhält, kann es zunächst einem Zweifel nicht unterliegen, daß die Verabredung einer Konventionalstrafe, weil sie einen indirekten Zwang zur Eingehung der Ehe bezweckt, nichtig sein muß. Damit stimmt auch die Mehrzahl derjenigen neueren Gesetze überein, welche gegen den ohne genügende Ursache Zurücktretenden nur einen Anspruch auf den Ersatz des positiven Schadens geben (vgl. oben I. 1), und zwar geleitet von der gewiß zu billigenden Erwägung, daß die Zulässigkeit der Konventionalstrafe leicht zu eigennützigen Zwecken mißbraucht werden kann und es bei dem Wesen und dem Zwecke des Verlöbnisses unsittlich ist, schon sogleich bei Eingehung desselben dessen Wiederaufhebung ins Auge zu fassen und darauf hin vielleicht zu spekuliren (vgl. die Motive zum sächs. G. B. §. 1580 bei Siebenhaar, III, 2. Aufl S. 9, die Motive des hessischen Entwurfs S. 30, ferner Bluntschli Anm. 2 zu §. 65 des züricher G. B.). Theils aus denselben Rücksichten, theils in Konsequenz der Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, keinen gesetzlichen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse zuzulassen, geht der Entwurf weiter davon aus, daß nicht nur die Verabredung einer solchen Leistung, welche einen indirekten Zwang zur Eingehung der Ehe auszuüben bezweckt, nichtig sein soll, sondern überhaupt jede Leistung, welche für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande komme, verabredet ist, selbst wenn sie nicht jenen Zweck verfolgt, sondern nur den Ersatz des negativen Interesse sichern soll Nach dem Vorgange des österreichischen G. B. §. 45, der nassanischen Verordnung vom 23. April 1822, der oldenburg'schen Gesetze vom 31. Mai 1855 Art. 3 und vom 7. Juni 1858, des hessischen Entwurfs II Art. 1 und des italienischen G. B. Art. 53 hat deshalb der Entwurf absichtlich die Fassung gewählt, daß die Verab¬ Familienrecht. 10 3. Unzulässigkeit der Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande komme.

4. Rechtliche Behandlung der Geschenke unter Brautleuten. 38 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. redung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande kommen sollte, nichtig ist. 0 Wie die Uebersicht der bestehenden Rechte oben I. 2 ergiebt, gehen die letzteren ast durchweg davon aus, daß Schenkungen unter Brautleuten als unter der Voraussetzung gemacht gelten, daß die Ehe zu Stande kommen werde. Als Regel dürfte diese Art der Behandlung der Schenkungen unter Brautleuten auch der Sachlage angemessen sein. Die Schenkungen unter Brautleuten sind in Veranlassung des Brautstandes als Zeichen der Liebe und Zuneigung gemacht, und gehen die Brautleute davon aus, daß die nahen persönlichen Beziehungen, welche die Schenkungen veranlaßten, nicht wieder gelöst werden. Es dürfte deshalb im Zweifel den wahren Willen der Brautleute entsprechen, daß, wenn das Verlöbniß in einer Art wieder aufgehoben wird, welche jene nahen persönlichen Beziehungen wieder zerreißt, die als Zeichen der Liebe und Zuneigung gemachten Schenkungen das Verlöbniß selbst nicht überdauern, sondern zurückgegeben werden sollen. Aus dem Gesagten ergiebt sich aber zugleich von selbst, daß jene Regel keine Anwendung finden kann auf den Fall, wo das Verlöbniß durch den Tod eines der Verlobten aufgehoben wird; denn in diesem Falle werden die nahen persönlichen Beziehungen, welche die Grundlage der Schenkungen unter Brautleuten bilden, nicht gelöst, und entspricht es hier vielmehr umgekehrt im Zweifel dem Willen der Brautleute, daß der Ueberlebende die empfangenen Geschenke als Andenken an den Verstorbenen und den Brautstand behalte (sächs. G. B. §. 1586, altenburgsches Gesetz v. 13. Januar 1869 §. 8, züricher G. B. §. 1943). Zweifelhaft kann es sein, ob es nicht der Sachlage am meisten entsprechen würde, in diesem Falle nach dem Vorgange des züricher G. B. §. 1943 dem Ueberlebenden auch einen Anspruch auf Rückgabe der von seiner Seite dem Verstorbenen gemachten Geschenke zu geben, da die letzteren eine nähere Beziehung zu dem individuellen Verhältnisse der Verlobten haben und auch als Andenken an die Verlobung und den Brautstande dienen (Bluntschli, Anm. 2 z. §. 1943). Vom Gesichtspunkte der Voraussetzung aus dürfte dieser Anspruch sich indessen schwerlich rechtfertigen lassen. Das züricher G. B. behandelt denselben als einen erbrechtlichen im Erbrechte. Allein auch vom Standpunkte des Erbrechts aus erscheint jener Anspruch als ein rein positiver, da sonst im Erbrechte keine Rücksicht darauf genommen wird, ob andere Personen zu den im Nachlasse befindlichen Gegenständen nähere persönliche Beziehungen haben, als die Erben. Dazu kommt, daß die bestehenden Rechte in Deutschland einen solchen erbrechtlichen Anspruch nicht kennen. Soweit sie dem Ueberlebenden einen Anspruch auf Rückgabe der von seiner Seite gegebenen Geschenke gewähren, wie dies nach dem gemeinen Rechte und dem preußischen A. L. R. der Fall ist, geschieht dies von dem Standpunkte aus, daß auch für den Fall der Aufhebung des Verlöbnisses durch Tod die beiderseitigen Geschenke als unter der Voraussetzung gemacht gelten, daß die Ehe zu Stande komme. Mit dem Entwurfe stimmen dagegen das sächs. G. B. und das altenburgsche Gesetz v. 13. Januar 1869 überein, desgleichen das württembergsche Recht. Der Entwurf stellt übrigens den Satz, daß, abgesehen von dem Falle der Aufhebung des Verlöbnisses durch Tod, die Schenkungen unter Brautleuten als unter der Voraussetzung gemacht gelten, daß die Ehe zu Stande komme, nicht als einen unbedingten, sondern nur als Vermuthung hin. Der Beweis, daß in concreto das Gegentheil gewollt ist, soll nicht abgeschnitten werden (vergt.

39 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. auch die Motive zum §. 1583 des sächs. G. B. bei Siebenhaar III S. 11). Durch die Bestimmung des Entwurfs wird daher auch dem Falle nicht präjudizirt, wo die Verlobten wissen, daß die Eingehung der Ehe wegen eines entgegenstehenden trennenden Hindernisses rechtlich unmöglich ist. Es entscheiden in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze, welche maßgebend sind, wenn Schenkungen unter einer von Anfang an unmöglichen Voraussetzung gemacht sind (Windscheid II §. 100 bei Anm. 4). # Von der Regel, daß die Schenkungen unter Brautleuten als ein von dem Zustandekommen der Ehe abhängiges ob causam datum zu behandeln, machen die meisten Rechte nach dem Vorgange des römischen Rechts (vergl. I. 15 C. de don. ante nupt. 5, 3, Windscheid II §. 427 bei Anm. 13 und die oben I. 2 mitgetheilten Rechte) insofern eine weitere Ausnahme, als sie das Rückforderungsrecht desjenigen Verlobten ausschließen, durch dessen Schuld die Ehe nicht zu Stande kommt. Vom Standpunkte des Entwurfs aus, welcher eine durch den Verlöbnißvertrag begründete Rechtspflicht zur Eingehung der Ehe weder direkt noch indirekt anerkennen will, ist diese Ausnahme nicht zu rechtfertigen; denn soll keiner der Verlobten durch den Verlöbnißvertrag rechtlich gebunden werden, so muß es auch jedem derselben freistehen durch einseitigen Rücktritt vom Verlöbnisse den Eintritt der Voraussetzung, von welcher die Schenkungen abhängig gemacht sind, zu verhindern. Vom Standpunkte des Entwurfs aus würde der Ausschluß des Rückforderungsrechts auf Seite desjenigen Verlobten, durch dessen Schuld die Ehe nicht zu Stande kommt, einen pönalen Charakter haben. Um so weniger glaubte der Entwurf bei seinem Standpunkte diese Ausnahme beibehalten zu sollen, als dieselbe wieder zu einer Unterscheidung zwischen gerechtfertigtem und ungerechtfertigtem Rücktritte nöthigen würde. Soweit übrigens im einzelnen Falle eine Schenkung als eine unbedingte und voraussetzungslose gemacht sein sollte, ist die Rückforderung natürlich nach allgemeinen Grundsätzen ausgeschlossen. Anlangend die Fragen, inwieweit, wenn die geschenkten Gegenstände ganz oder zum Theil in Natur nicht mehr vorhanden sind, die Bereicherung herauszugeben und unter welchen Voraussetzungen bei Unmöglichkeit der Rückgabe ein Anspruch auf Schadensersatz wegen culpa begründet ist, so sollen in diesen Beziehungen die allgemeinen Grundsätze der condictio ob causam non secutam entscheiden (Windscheid II §. 424 Nr. 1). Bevor die Aufhebung des Verlöbnisses erfolgt ist, wird übrigens regelmäßig von einer durch Verschulden des Empfängers veranlaßten Unmöglichkeit der Rückgabe nicht die Rede sein können, da der Empfänger nicht anzu nehmen brauchte, daß die Voraussetzung der Rückgabe, das Nichtzustandekommen der Ehe eintreten werde (Windscheid a. a. O. Anm. 3). Indessen können doch auch hier Fälle der mala fides vorkommen, namentlich wenn der Empfänger den Umständen nach die Aufhebung des Verlöbnisses erwarten konnte oder er damit umging, von seiner Seite dasselbe aufzuheben, und er nun mit Rücksicht auf die bevorstehende Aufhebung des Verlöbnisses die Rückgabe der Geschenke unmöglich machte. Das sächsische G. B. §§. 1584, 1585 und nach dem Vorbilde desselben das altenburgsche Gesetz vom 13. Januar 1869 §§. 6 und 7 enthalten die Bestimmung, daß, wenn vertretbare Sachen gegeben worden sind, derselbe Betrag zu erstatten ist. Gemeinrechtlich besteht in dieser Beziehung auf dem Gebiete der Kondiktionenlehre eine Streitfrage (Windscheid II §. 424 Anm. 3). Der Entwurf will auch in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze der condictio ob causam non secutam entscheiden lassen.

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 40 Das sächs. G. B. §. 1587, das altenburgsche Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 9 und das züricher G. B. §. 69 haben, wie für den Anspruch auf Schadensersatz, so auch für den Anspruch auf Rückgabe der Geschenke besondere Vorschriften über die Verjährung und den Uebergang auf die Erben des Berechtigten gegeben. Andere Gesetzgebungsarbeiten enthalten nur für den Anspruch auf Schadensersatz oder Abfindung besondere Vorschriften über die Verjährung (preuß. A. L. R. II. 1 §§. 128—130, lübecksches Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 5, italienisches G. B. Art. 54) oder wegen des Uebergangs auf die Erben (preuß. A. L. R. II. 1 §§. 124—127, lübecksches Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 5, anhaltinisches Gesetz vom 10. Mai 1879 §. 8, vergl. auch Bartels §. 98 S. 393 ff.). Das bündnerische G. B. §. 24 und das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 47 enthalten zwar besondere Bestimmungen über die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Geschenke, nicht aber wegen Uebergangs dieses Anspruchs auf die Erben. Nach Ansicht des Entwurfs sprechen dieselben Gründe, welche einer kurzen Ver jährung des Anspruchs auf Schadensersatz das Wort reden, auch dafür, den Anspruch auf Rückgabe der Geschenke einer kurzen Verjährung zu unterwerfen. Ist das Verlöbniß aufgehoben, so sollen die daraus hervorgehenden Streitigkeiten bald abgethan werden oder auf immer ruhen, damit nicht nach langer Zeit unerquickliche, der Vergessenheit bereits übergebene Dinge wieder hervorgezogen werden, vielleicht nur, um die Ruhe und den Frieden einer Familie zu stören (vergl. Bluntschli, Anm. 2 zum §. 69 des züricher G. B.). Im Anschlusse an das sächsische G. B., das altenburgische Gesetz v. 13. Januar 1869, das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 47 und das bündnerische G. B. §. 24, sowie mit Rücksicht darauf, daß auch bei anderen Materien des Entwurfs für die kurze Verjährung mehrfach die Frist eines Jahres gewählt ist, hat der Entwurf auch hier die von der Aufhebung des Verlöbnisses an beginnende Frist eines Jahres festgesetzt, während nach dem züricher G. B. §. 69 die Verjährung binnen 6 Monaten abläuft. Das lübecker Gesetz v. 26. Oktober 1863 §. 5 und das italienische G. B. Art. 54 lassen den Anspruch auf Schadensersatz ebenfalls binnen der Frist eines Jahres verjähren. Wegen des preuß. A. L. R. vergl. II. 1 §§. 128 bis 130 und dazu Koch, Anm. 47. In Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte hat dagegen, cie soviel den Uebergang des Anspruchs auf Rückgabe der Geschenke auf die Erben des Berechtigten anlangt, der Entwurf keine besonderen Bestimmungen geben zu sollen geglaubt. Da der unter den Regeln der Kondiktionenlehre stehende Anspruch ein rein vermögensrechtlicher ist, so kann derselbe nach allgemeinen Grundsätzen von den Erben des Berechtigten geltend gemacht werden. Ein Bedürfniß, im Interesse der Betheiligten durch positive Vorschrift das Gegentheil zu bestimmen, dürfte nicht vorliegen. Gegen die Geltendmachung des Anspruchs von Seiten der Erben des Berechtigten, nachdem die Sache der Vergessenheit übergeben ist, schützt die kurze Verjährung. Zwar ist das Verhältniß, mit dessen Aufhebung der Anspruch auf Rückgabe entsteht, ein wesentlich persönliches und wird durch die Geltendmachung des Anspruchs enes persönliche Verhältniß mit in den Kreis der Verhandlung gezogen. Allein dieser Gesichtspunkt vermag wenigstens vom Standpunkte des Entwurfs aus die Ausschließung der Erben des Berechtigten von der Geltendmachung des Anspruchs nicht zu rechtfertigen; denn nach dem Entwurfe ist der Anspruch auf Rückgabe der Geschente

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 41 lediglich von der Thatsache abhängig, daß das Verlöbniß aufgehoben, nicht auch davon, ob dasselbe ohne die Schuld des betreffenden Theiles aufgehoben ist. Durch die Geltendmachung des Anspruchs von Seiten der Erben werden daher die Gründe der erfolgten Aufhebung des Verlöbnisses überall nicht aufgedeckt und zum Gegenstande der Verhandlung gemacht, und kann deshalb von einer Verletzung persönlicher Interessen und Gefühle des Berechtigten, wenn der Anspruch ohne dessen vorgängige, auf Rückgabe gerichtete Erklärung von den Erben geltend gemacht werden kann, nicht die Rede sein. Zweifelhafter ist allerdings die Frage in Ansehung des Anspruchs auf Schadensersatz, wenn man denselben zuläßt, und auch in Ansehung des Anspruchs auf Rückgabe der Geschenke dann, wenn man, wie dies namentlich auch nach dem sächs. G. B., dem altenburgischen Gesetze v. 13. Januar 1869 und dem züricher G. B. der Fall ist, diesen letzteren Anspruch für denjenigen Verlobten ausschließt, welcher die Aufhebung des Verlöbnisses durch sein Verschulden herbeigeführt hat. Wie unter Umständen das Strafrecht aus Rücksicht für den Verletzten die Bestrafung von dem Antrag des letzteren abhängig macht, so könnten auch hier persönliche Rücksichten auf den Berechtigten dahin führen, die Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz bezw. auf die Zurückgabe der Geschenke durch dritte Personen, vielleicht auch durch Vertreter des Berechtigten (vergl. Bluntschli, Anm. 1 zum §. 69 des züricher G. B. nur dann zuzulassen, wenn der Berechtigte selbst seinen Willen, daß jene Ansprüche geltend gemacht werden sollen, zuvor zu erkennen gegeben habe. Anlangend endlich den Mahlschatz (arrha sponsalitia), so hat der Entwurf der deutschen Sitte und Rechtsentwickelung entsprechend (vergl. oben I. 3) dasjenige, was etwa die Verlobten sich als Zeichen des eingegangenen Verlöbnisses gegeben haben ganz in derselben Weise, wie Geschenke unter Brautleuten behandelt, so daß es namentlich nach Abschluß der Ehe nicht wie die arrha sponsalitia des römischen Rechts zurückgefordert werden kann. Den Verlobten bleibt es jedoch unbenommen, das Gegentheil auszumachen; in einem solchen Falle hat dann das so Gegebene den Charakter einer mit Rücksicht auf einen erst abzuschließenden Vertrag, zu dessen Abschluß noch keine der Parteien verbunden ist, gegebenen arrha (Windscheid, II §. 325 Anm. 4) Der Entwurf geht jedoch davon aus, daß eine etwaige gesetzliche Bestimmung wonach, wenn mit Rücksicht auf einen erst abzuschließenden Vertrag, zu dessen Abschließung noch keine der Parteien gebunden ist, eine arrha gegeben worden, der den Abschluß Weigernde die arrha bezw. deren Werth verliert (Windscheid, II §. 325 Anm. 4, österr. G. B. §. 908, sächs. G. B. §. 898), auf dasjenige, was etwa in Veranlassung des Verlöbnisses in Erwartung der künftigen Ehe gegeben worden ist, keine Anwendung finden soll, da diese Bestimmung einen pönalen Charakter hat und wegen des darin liegenden indirekten Zwangs vom Standpunkte des Entwurfs aus mit dem Prinzipe der Freiheit der Ehe nicht vereinbar ist. Nach dem österreichischen Rechte ist es streitig geworden, ob ungeachtet des §. 45 in Gemäßheit des §. 908 des österr. G. B. der ohne Grund den Abschluß der Ehe Weigernde die arrha sponsalitia verliert (Unger, System, I §. 23 Anm. 124 S. 192). Für den Fall, daß im Obligationenrechte eine Bestimmung der fraglichen Art getroffen werden sollte, dürfte es deshalb nothwendig werden, deren Anwendung auf die arrha sponsalitia ausdrücklich auszuschließen. Einstweilen hat der Entwurf davon Abstand genommen, dis die betreffenden Bestimmungen des Obligationenrechts vorliegen. Familienrecht. 11 5. Rechtliche Behandlung d Mahlschatzes.

42 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Dagegen steht einer dahingehenden Verabredung, daß dasjenige, was als Zeichen des eingegangenen Verlöbnisses gegeben worden ist, auch im Falle des Rücktritts nicht solle zurückgefordert werden können, ein Bedenken ebensowenig entgegen, wie einer unbedingten und voraussetzungslosen Schenkung, da nach dem Entwurfe das als Zeichen des eingegangenen Verlöbnisses Gegebene, ebensowenig, wie Schenkungen unter Brautleuten im Falle der Eingehung der Ehe zurückgefordert werden kann, jene Verabredung daher als ein indirekter Zwang zur Eingehung der Ehe nicht erscheint III. Eventueller Entwurf eines Verlöbnißrechts. §. a. Der auf die künftige Abschließung einer Ehe gerichtete Vertrag (Verlöbniß) ist nichtig, wenn die Ehe zwischen den Vertragschließenden nach Maßgabe der §§. 9—12 unzulässig ist oder für den einen oder anderen der Vertragschließenden zur Zeit der Eingehung des Vertrages ein Verlöbniß noch besteht. §. b. Ein Verlöbniß kann durch gesetzliche Vertreter nicht abgeschlossen werden; andere Vertreter bedürfen dazu einer Spezialvollmacht. Zu dem Verlöbnisse ist die Genehmigung der gesetzlichen Vertreter und der im §. 6 bezeichneten Personen insoweit erforderlich, als es deren Genehmigung zur Eheschließung bedarf. Ein ohne Genehmigung der zuletzt gedachten Personen abgeschlossenes Verlöbniß hat nur dieselbe Wirksamkeit, wie ein ohne Genehmigung der gesetzlichen Vertreter abgeschlossenes Verlöbniß. Die einmal ertheilte Genehmigung kann nur nach Maßgabe des §. 7 widerrufen werden. Die im §. 5 Absatz 2 gegebene Vorschrift findet entsprechende Anwendung. §. c. Das Verlöbniß begründet weder einen Anspruch auf Vollziehung der Ehe, noch auf Entschädigung wegen Nichterfüllung. Es steht jedem der Vertragschließenden frei, durch einseitige Rücktrittserklärung das Verlöbniß aufzuheben. Die Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande komme, ist nichtig §. d. Wenn ein Verlobter ohne genügende Ursache von dem Verlöbnisse zurücktritt, so ist er verpflichtet, dem anderen Theile allen Nachtheil zu ersetzen, welcher demselben daraus erwachsen ist, daß dieser sich auf das Zustandekommen der Ehe verlassen hat auch hat er den Eltern desselben den Schaden zu vergüten, welchen dieselben dadurch erlitten, daß sie in Erwartung der künftigen Ehe für deren Zwecke Etwas aufgewendet haben. Dieselbe Verpflichtung trifft denjenigen Verlobten, welcher durch Verletzung der 1 Verlöbnißtreue oder schuldvolle Nichterfüllung der sonst bei dem Verlöbnisse übernommenen Verpflichtungen den Rücktritt des anderen Theils veranlaßt.

43 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. §. e. Als eine genügende Ursache des Rücktritts ist es anzusehen, 1. wenn der andere Theil die Verlöbnißtreue verletzt, oder wenn derselbe andere bei dem Verlöbnisse übernommene Verpflichtungen 2. unerfüllt läßt, oder wenn sonstige äußere Umstände eintreten oder zur Kenntniß eines Verlobten 3. gelangen, welche geeignet gewesen wären, ihn von dem Verlöbnisse zurückzuhalten, wenn sie bereits zur Zeit des letzteren vorgelegen hätten bezw. ihm bekannt gewesen wären. §. f. Was ein Verlobter dem anderen geschenkt oder zum Zeichen des eingegangenen Verlöbnisses gegeben hat, gilt bis zum Beweise des Gegentheils als unter der Voraussetzung gegeben, daß die Ehe zu Stande kommen werde. Wird das Verlöbniß durch den Tod eines Theils aufgehoben, so findet eine Zurückforderung nur dann statt, wenn dies ausdrücklich verabredet war oder sich aus den Umständen als Wille der Verlobten ergiebt. Von der Verpflichtung zur Rückgabe ist derjenige Verlobte frei, dem nach J. d ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den andern Theil zusteht. §. g. Der Anspruch auf Schadensersatz, sowie auf Zurückgabe der im §. k bezeichneten Gegenstände verjährt binnen der Frist eines Jahres, von der Aufhebung des Verlöbnisses an gerechnet. §. h. Die Aufhebung des Verlöbnisses durch gegenseitiges Einverständniß oder durchk einseitigen Rücktritt, sowie der Verzicht auf das Recht, aus genügender Ursache zurückzutreten, kann nicht durch gesetzliche Vertreter erfolgen; andere Vertreter bedürfen dazu einer Spezialvollmacht. Die Genehmigung der gesetzlichen Vertreter ist zu einer solchen Aufhebung bezw. zu einem solchen Verzichte nicht erforderlich. §. i. Die Anfechtung eines Verlöbnisses wegen Betrugs oder Zwangs erfolgt durch die Erklärung des Anfechtungsberechtigten. Ist die Anfechtung erfolgt, so steht nicht nur dem Anfechtungsberechtigten, sondern auch dessen Eltern nach Maßgabe des §. d ein Anspruch auf Schadensersatz gegen denjenigen zu, von welchem der Betrug oder Zwang ausgegangen ist. Der Anspruch auf Schadensersatz verjährt binnen der Frist eines Jahres, von der erfolgten Anfechtung an gerechnet. §. k. Auf die Anfechtung wegen Betrugs oder Zwangs und den Verzicht auf das Anfechtungsrecht finden die Vorschriften des §. h entsprechende Anwendung. 11“

I. Natur und Wirkung des Verlöbnisses. 1. Im Allgemeinen. §. 1. (§. c Abs. 1 des Ent wurfs.) 2. Der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse. §. 2. (§. d des Entwurfs. 44 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Begründung des eventuellen Entwurfs eines Verlöbnißrechts. Wie bereits in den Motiven zu dem prinzipalen Entwurfe unter II. 2 hervorgehoben wurde muß anerkannt werden, daß die Frage, ob dem Verlöbnißvertrage jede rechtliche Wirksamkeit versagt oder auf Grund desselben unter Umständen ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse anerkannt werden soll, eine sehr zweifelhafte ist. Dies ist der Grund, weshalb man es für angemessen erachtet, zugleich einen eventuellen Entwurf nebst Motiven vorzulegen. Der eventuelle Entwurf steht auf dem Standpunkte, daß der Verlöbnißvertrag zwar eine Rechtspflicht zur Eingehung der Ehe, aber mit abgeschwächten Wirkungen erzeugt. Die Erfüllung des Verlöbnißvertrages durch Vollziehung der Ehe oder ein Anspruch auf Entschädigung wegen Nichterfüllung kann im Wege der Klage nicht geltend gemacht werden, vielmehr steht es jedem der Verlobten frei, jederzeit durch einseitigen Rücktritt das Verlöbniß aufzuheben. Die rechtliche Wirksamkeit des Verlöbnißvertrages zeigt sich aber einerseits darin, daß derjenige Verlobte, welcher ohne genügenden Grund zurücktritt, dem anderen Theile zum Ersatz des negativen Interesse verpflichtet ist, auch den Anspruch auf Rückgabe der Geschenke und des als Zeichen des eingegangenen Verlöbnisses Gegebenen verliert, andererseits darin, daß bis zur erfolgten Aufhebung des Verlöbnisses die Verlobten zur gegenseitigen Treue verpflichtet ind und derjenige Theil, welcher diese Verlöbnißtreue bricht oder die bei dem Verlöbnisse sonst übernommenen Verpflichtungen schuldvoller Weise unerfüllt läßt, dadurch nicht allein den anderen Theil zum Rücktritt berechtigt, sondern auch denselben rechtlichen Nachtheilen unterworfen wird, welche, dem Obigen zufolge, den ohne genügende Ursache Zurücktretenden treffen. Wegen der Begründung dieses Standpunktes des eventuellen Entwurfs im Allgemeinen darf auf die Ausführungen in den Motiven zum prinzipalen Entwurfe unter II. 2 Bezug genommen werden. Hier erübrigt dagegen noch die Begründung der vom Standpunkte des eventuellen Entwurfs aus nothwendig werdenden Ausführungsvorschriften im Einzelnen. Der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse umfaßt nicht nur den positiven Schaden (damnum emergens), welcher dem zum Ersatz Berechtigten daraus erwachsen ist, daß er sich auf das Zustandekommen der Ehe verlassen hat, sondern auch den Gewinn (lucrum cessans), welcher ihm dadurch entzogen ist. Wie die zum prinzipalen Entwurf unter I. 1 gegebene Uebersicht des bestehenden Rechts zeigt, gewähren die sonst auf dem Standpunkte des eventuellen Entwurfs stehenden Gesetzgebungsarbeiten durchweg nur einen Anspruch auf Ersatz des positiven Schadens, ja das sächs. G. B. §. 1581 und nach dem Vorbilde des letzteren das altenburgische Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 3, sowie der Entwurf zu dem badischen Gesetze vom 21. Dezember 1869 §. 65, schränken diesen Anspruch noch weiter ein, wenn sie bestimmen, daß nur derjenige Schaden zu ersetzen ist, welchen der unschuldige Theil dadurch erlitten hat, daß er in Erwartung der künftigen Ehe und für deren Zwecke Etwas aufgewendet hat (vergl. die Motive zu §. 1581 des sächs. G. B. bei Siebenhaar III S. 10). Wenngleich nicht verkannt werden soll, daß die Berücksichtigung des vollen negativen Interesse unter Umständen praktische Schwierigkeiten bereiten und die Möglichkeit für chikanöse Ansprüche eröffnen kann, so sind doch die hier eintretenden Schwierigkeiten und Bedenken nicht größer, wie bei jeder Liquidation des lucrum

45 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. cessans. Dazu kommt, daß diese Schwierigkeiten durch den §. 260 der deutschen C. P. O. jedenfalls erheblich gemindert worden sind. Geht man davon aus, daß der unschuldige Theil vermögensrechtlich in dieselbe Lage versetzt werden soll, wie wenn nie ein Verlöbniß geschlossen wäre, so ist die Beschränkung auf den Ersatz des positiven Schadens willkürlich und führt eben dadurch auch wieder zu unbefriedigenden Resultaten. Berücksichtigt man nur den positiven Schaden, so kann z. B. zwar eine Braut, welche zur Zeit der Verlobung als Lehrerin angestellt war, in Veranlassung der Verlobung aber gerechtfertigter Weise diese Anstellung aufgegeben hatte, den Ersatz des ihr daraus erwachsenen Schadens beanspruchen. Sollte sie aber zur Zeit der Verlobung zufällig ohne Anstellung gewesen sein, aber eine während des Braut standes ihr angebotene Anstellung mit Rücksicht auf die erfolgte Verlobung ausgeschlagen haben, so würde sie den im letzteren Falle ihr dadurch entzogenen Gewinn nicht ersetzt erhalten. Noch weniger konsequent und auch sachlich ungerechtfertigt dürfte es sein, den Ersatzanspruch nach dem Vorgange des sächsischen G. B. noch mehr einzuschränken, und nur einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zu gewähren, welche in Erwartung der künftigen Ehe und für deren Zwecke gemacht sind; denn bei dieser Begrenzung würden alle sonstigen in Veranlassung des Verlöbnisses völlig gerechtertigterweise gemachten Aufopferungen aus dem Vermögen, wie z. B. das Aufgeben einer Stelle oder eines Berufs, keine Berücksichtigung finden. Wenn der Entwurf aus den angeführten Gründen daran festhält, daß das volle negative Interesse zu ersetzen ist, so setzt er dabei übrigens als selbstverständlich voraus, daß bei der Ermittelung des Schadensbetrages nur solche nachtheilige Handlungen und Unterlassungen des zum Schadensersatze Berechtigten Berücksichtigung finden, welche in Veranlassung der Verlobung nach den Umständen des individuellen Falls, insbesondere nach Sitte und Stand gerechtfertigt waren. Das sächs. G. B. §. 1581 und das altenburgische Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 3 geben nicht nur dem unschuldigen Verlobten, sondern auch denjenigen, deren Einwilligung dieser zu dem Verlöbnisse bedurfte, einen selbstständigen Anspruch auf Ersatz des Schadens, den dieselben dadurch erlitten haben, daß sie in Erwartung der künftigen Ehe und zu deren Zwecken Etwas aufgewendet haben. Aus allgemeinen Grundsätzen kann dieser letztere Anspruch nicht abgeleitet werden weder aus der Natur des Verlöbnißvertrages, noch auch — wenigstens nach der Auffassung des Entwurfs — aus dem Gesichtspunkte einer culpa in contrahendo oder eines stillschweigenden Garantieversprechens. Es kann in diesen Beziehungen auf die in den Motiven zum prinzipalen entwurfe unter II. 2 enthaltenen Ausführungen Bezug genommen werden, welche die Darlegung bezwecken, daß auch der Anspruch des unschuldigen Theils selbst auf Schadensersatz auf die zuletzt gedachten Gesichtspunkte nicht zurückgeführt werden kann. Jener den dritten Personen gewährte Anspruch auf Schadensersatz charakterisirt sich vielmehr als eine auf Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsgründen beruhende, kraft positiver Vorschrift dem Verlöbnißvertrage beigelegte Wirkung zu Gunsten Dritter. Erwägt man, daß es in vielen Fällen nicht die Verlobten, sondern deren Eltern es sind, welche, sei es auf Grund einer ihnen obliegenden rechtlichen Verbindlichkeit, sei es auf Grund einer sittlichen Pflicht oder um den Anforderungen der Sitte zu genügen, die zum Zweck der künftigen Ehe ihrer Kinder erforderlichen Aufwendungen durch Anschaffung der Aussteuer oder Einrichtung aus ihrem eigenen Vermögen machen, so Familienrecht. 12

46 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. muß es allerdings als zweckmäßig erscheinen, wenn ihnen gegen den schuldigen Theil ein selbständiger Anspruch auf Ersatz des ihnen durch solche Aufwendungen erwachsenen Schadens gewährt wird, zumal sonst in derartigen Fällen der dem unschuldigen Theil selbst zustehende Anspruch auf Schadensersatz regelmäßig ohne praktische Bedeutung sein wird. Der Entwurf glaubt aber, daß es den Verhältnissen entspricht und der beabsichtigte Zweck nur dann vollständig erreicht wird, wenn den Eltern jener Anspruch gegeben wird ohne Rücksicht darauf, ob es in concreto deren Einwilligung zum Verlöbnisse bedurfte; denn die hier in Frage stehenden Aufwendungen stehen mit jener Einwilligung an sich in keinem Zusammenhange. In vielen Fällen, wo derartige Aufwendungen von den Eltern gemacht sind, wird allerdings auch deren Einwilligung zum Verlöbniß nothwendig gewesen sein; indessen kennt der Entwurf doch auch eine Reihe von Fällen, in denen es der Einwilligung der Eltern zum Verlöbniß der Kinder nicht bedarf, sei es, daß die Eltern thatsächlich oder rechtlich behindert sind, ihre Zustimmung zu erklären, sei es, daß die Kinder die Altersgrenze überschritten haben, mit deren Erreichung die Justimmung der Eltern nicht mehr erforderlich ist. Auch in Fällen dieser Art sind aber Aufwendungen aus dem Vermögen der Eltern zu den Zwecken der künftigen Ehe ihrer Kinder nicht minder häufig und auch sachlich gerechtfertigt. Abweichend von dem dem unschuldigen Theil selbst zustehenden Anspruche auf Schadensersatz giebt der Entwurf den Eltern indessen nur einen Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens, den sie, d. h. der eine oder andere Elterntheil, oder auch beide Eltern, dadurch erlitten haben, daß sie in Erwartung der künftigen Ehe zu deren Zwecken Aufwendungen aus ihrem Vermögen gemacht haben. Da es sich bezüglich jenes Anspruchs der Eltern um eine rein positive Vorschrift handelt, so wird man nicht weiter gehen dürfen, als das praktische Bedürfniß es erfordert; dem letzteren dürfte aber durch jenen begrenzten Anspruch vollständig genügt werden. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 117 und damit übereinstimmend das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 43 schreiben vor, daß wenn der ohne genügende Ursache Zurücktretende die dem anderen Theil gebührende Abfindung aus eigenen Mitteln nicht aufbringen kann, seine Eltern, sofern sie in das Ehegelöbniß eingewilligt und den Rücktritt veranlaßt oder genehmigt haben, zur Entrichtung der Abfindung verbunden sein sollen. Der Entwurf hat in Uebereinstimmung mit den übrigen Rechten diese, auch vom Gesetzrevisor, Pens. XV. Motive S. 97 weggelassene Bestimmung, welche einem ungerechtfertigten Einflusse der Eltern entgegenzuwirken bezweckt nicht aufgenommen, weil sie gegen die allgemeinen Grundsätze verstößt und durch ein praktisches Bedürfniß nicht geboten sein dürfte. Wie bereits oben im Eingange dieses Paragraphen hervorgehoben wurde, 112 empfiehlt der eventuelle Entwurf nach dem Vorgange der meisten in Deutschland bestehenden Rechte (vergl. die bei der Begründung des prinzipalen Entwurfs unter I. 1 gegebene Uebersicht der Rechte) nicht nur den ohne genügende Ursache Zurücktretenden, sondern auch denjenigen Verlobten, der durch die Verletzung der Verlöbnißtreue oder schuldvolle Nichterfüllung der sonst etwa bei dem Verlöbnisse übernommenen Verpflichtungen den anderen Theil zum Rücktritte veranlaßt, zum Ersatze des negativen Interesse in derselben Weise, als ob er selbst ohne genügende Ursache vom Verlöbnisse zurückgetreten wäre. Diese Bestimmung ist schon durch die praktische Erwägung

47 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. geboten, daß anderenfalls derjenige Verlobte, welcher, ohne daß eine genügende Ursache vorliegt, das Verlöbniß aufzulösen, aber den mit seinem Rücktritte für ihn verbundenen Nachtheilen zu entgehen wünscht, es darauf anlegen könnte, durch sein Verhalten den anderen Theil zum Rücktritte zu veranlassen. Jene Bestimmung entspricht aber auch, wenn man überhaupt eine durch das Verlöbniß begründete Rechtspflicht zur Eingehung der Ehe und zur Erfüllung der dadurch übernommenen Pflichten, insbesondere der Bewahrung der Verlöbnißtreue anerkennt, den allgemeinen Grundsätzen. Wer durch sein Verschulden die vertragsmäßig übernommenen Pflichten verletzt, ist dem anderen Theile zur Leistung des Interesse verpflichtet. Das Interesse des anderen Theils besteht aber in dem hier fraglichen Falle, wo eine Klage auf Erfüllung bezw. auf Leistung des Erfüllungsinteresse ausgeschlossen ist, gerade darin, daß er vom Verlöbniß zurückzutreten berechtigt ist und vermögensrechtlich in dieselbe Lage versetzt wird, wie wenn das Verlöbniß niemals abgeschlossen wäre. Um so mehr besteht gerade darin sein Interesse, wenn der andere Theil durch den Bruch der Verlöbnißtreue ihm die Eingehung der Ehe mit demselben moralisch unmöglich gemacht hat Diese Verpflichtung zum Schadensersatz muß jedoch nach den allgemeinen Grundsätzen der Lehre vom Interesse dann wegfallen, wenn derjenige Verlobte, der durch sein Verhalten den anderen zum Rücktritt veranlaßt hat, zur Zeit jenes Rücktritts selbst aus einer vom Gesetze anerkannten Ursache zurückzutreten berechtigt war. Soweit das Gesetz einen Anspruch auf Schadensersatz aus dem Verlöbnisse anerkennt, würde der vorgängigen vertragsmäßigen Festsetzung dieses Schadens für den Fall, daß durch das Verschulden des einen oder anderen Theils die Ehe nicht zu Stande kommen werde, an sich ein prinzipielles Bedenken nicht entgegenstehen In Uebereinstimmung mit der Mehrzahl derjenigen Gesetzgebungsarbeiten, welche auf dem Standpunkte des eventuellen Entwurfs stehen (vergl. die den Motiven des prinzipalen Entwurfs vorangestellte Uebersicht des bestehenden Rechts unter I. 1), hat jedoch auch der Entwurf, geleitet von den jenen Gesetzgebungsarbeiten zu Grunde liegenden, in den Motiven des prinzipalen Entwurfs unter II. 3 bereits dargelegten Erwägungen die Bestimmung getroffen, daß jede Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande kommen sollte, nichtig ist. Die Zulässigkeit der vorgängigen vertragsmäßigen Festsetzung des negativen Interesse könnte in einer mit dem Prinzipe der Freiheit der Ehe völlig unverträglichen Weise um so eher mißdraucht werden, als zur Zeit der Eingehung des Verlöbnisses der Umfang des negativen Interesse für den Fall der Aufhebung des Verlöbnisses in den meisten Fällen sich noch gar nicht übersehen läßt. Die bloße Verabredung aber, daß im Falle der etwaigen künftigen Aufhebung des Verlöbnisses der schuldige Theil das negative Interesse ersetzen soll, hat keine praktische Bedeutung, weil dieser Anspruch schon durch das Gesetz selbst gegeben wird. Darüber hinaus soll aber mit Rücksicht auf das Orinzip der Freiheit der Ehe auch vertragsmäßig ein Anspruch nicht zugelassen werden. In Ansehung der rechtlichen Behandlung der Schenkungen unter Brautleuten weicht der eventuelle Entwurf von dem prinzipalen nur insoweit ab, als er im Einlange mit der Mehrzahl der auf dem Boden des eventuellen Entwurfs stehenden Rechte (vergl. die Uebersicht zum prinzipalen Entwurfe unter I. 2) bestimmt, daß derjenige Verlobte, gegen welchen der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse begründet ist, die Rückgabe der von seiner Seite dem anderen Theile gemachten Ge¬ 3. 4. Unwirksamkeit der Verabredung einer Leistung für den Fall, daß die Ehe nicht zu Stande kommen verde. §. 3. (§. c Abs. 2 des Entwurfs.) Rechtliche Behandlung der Schenkungen unter Brautleuten und des Mahlschatzes. §. 4. (§. f des Entwurfs.)

5. Verjährung der Ansprüche auf Schadensersatz, auf Zurückgabe der Geschenke und des Mahlschatzes — Uebergang jener Ansprüche auf und gegen die Erben Julässigkeit der Beschlagnahme jener Ansprüche des durch die Gläubiger Berechtigten. §. 5. (§. g des Entwurfs.) Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 48 schenke nicht beanspruchen kann. Diese Abweichung von dem prinzipalen Entwurfe hängt mit dem verschiedenen Standpunkte des eventuellen Entwurfs zusammen. Geht man davon aus, daß das Verlöbniß eine rechtliche Verbindlichkeit zur Eingehung der Ehe erzeugt, keiner der Verlobten die Eingehung der Ehe ohne genügende Ursache hindern soll, wenngleich er es kann, so ist es konsequent, wenn demjenigen Verlobten, welcher ohne genügende Ursache vom Verlöbnisse zurücktritt und dadurch das Eintreten der Voraussetzung, unter welcher die Geschenke von seiner Seite gemacht sind, hindert, das Recht zur Rückforderung dieser Geschenke versagt wird. Im Uebrigen kann wegen der die Geschenke unter Brautleuten betreffenden Bestimmungen auf die Ausführungen zum ersten Entwurf unter II. 4 Bezug genommen werden. Der deutschen Sitte und Rechtsentwickelung entsprechend (vergl. die Uebersicht 10 des bestehenden Rechts zum ersten Entwurfe unter l. 3) behandelt auch der eventuelle Entwurf dasjenige, was sich die Verlobten als Zeichen des eingegangenen Verlöbnisses gegeben haben, in derselben Weise, wie Geschenke unter Brautleuten. Wer von den Verlobten dem andern zum Schadensersatze verpflichtet ist, verliert daher den Anspruch auf Rückgabe des Mahlschatzes. Ebenso kann der letztere, falls die Ehe zu Stande kommt, im Zweifel nicht zurückgefordert werden. Sollte etwa das Gegentheil in dieser Hinsicht ausgemacht sein, so hat das Gegebene lediglich den Charakter einer arrha confirmatoria und kommen in diesem Falle die allgemeinen Grundsätze der letzteren zur Anwendung. Die Gründe, welche es wünschenswerth erscheinen lassen, die hier in Rede stehenden Ansprüche einer kurzen Verjährung zu unterwerfen, sind bereits in den Motiven des prinzipalen Entwurfs unter II. 4 dargelegt worden. Dieselben treffen auf den Schadensersatzanspruch in erhöhtem Maße zu. Dies gilt auch von dem Anpruche der Eltern auf Schadensersatz. Da der Anspruch der letzteren ein selbständiger ist, so wird derselbe übrigens dadurch nicht berührt, daß der Anspruch des Verlobten elbst etwa verjährt sein sollte. Verschiedene Gesetzgebungen lassen den Anspruch auf Entschädigung wegen Bruchs des Verlöbnisses nicht auf die Erben des Berechtigten übergehen, wenn der letztere vor der Klageerhebung gestorben ist (vergl. sächs. G. B §. 1587, altenb. Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 9, züricher G. B. §. 69, lübecker Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 5, anhalt. Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O vom 10. Mai 1879 §. 8). Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 127 können die Erben des unschuldigen Theils die Entschädigung und Abfindung von dem Schuldigen sogar nur dann fordern, wenn dieselbe dem Erblasser bereits rechtskräftig zuerkannt ist. Da nach dem Entwurfe der Anspruch auf Schadensersatz weder ein subsidiärer, an die Stelle des zunächst nur begründeten persönlichen Anspruchs auf Vollziehung der Ehe tretender ist, noch die Natur einer actio vindictam spirans hat, so folgt aus allgemeinen Grundsätzen, daß derselbe, wie andere Entschädigungsansprüche, auf die Erben des Berechtigten übergeht und auch von den Gläubigern des letzteren im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet werden kann. Wie bereits in den Motiven des prinzipalen Entwurfs unter II. 4 hervorgehoben wurde, lassen sich allerdings beachtenswerthe Gründe dafür anführen, die Geltendmachung des hier fraglichen Anspruchs auf Schadensersatz von Seiten der Erben, wie der Gläubiger des Berechtigten kraft positiver Vorschrift nur dann zuzulassen, wenn der letztere seinen Willen, daß der Anspruch geltend gemacht werden solle, zu erkennen gegeben hat

49 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. und ohne Spezialvollmacht des Berechtigten die Geltendmachung des Anspruchs durch Vertreter auszuschließen. Der Entwurf glaubte jedoch ein dringendes Bedürfniß für solche Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen nicht anerkennen zu können Dasselbe gilt von dem Anspruche auf Rückgabe der Geschenke und des Mahlschatzes. ### Wenn das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 125, 126 und das gothaische Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 46 auch die Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung und Abfindung gegen die Erben des schuldigen Theils beschränken, so hängt dies damit zusammen, daß nach jenen Rechten der Anspruch zunächst auf Vollziehung der Ehe und nur subsidiär auf Entschädigung gerichtet ist. Von einem Uebergange des Anspruchs gegen die Erben kann nach diesen Rechten daher nur dann die Rede sein, wenn der Tod des schuldigen Theils erfolgte, nachdem der prinzipale Anspruch sich bereits in einen Anspruch auf Entschädigung verwandelt hatte. desd 1909 Gul 190 Aus der Natur des Verlöbnisses als des auf Eingehung einer künftigen Ehe unter den Verlobten gerichteten Vertrages ergiebt sich von selbst die Regel, daß das Verlöbniß nichtig sein muß, wenn die Eingehung einer Ehe unter den Verlobten gesetzlich ausgeschlossen ist (vergl. I. 35 §. 1 D. de V. O. 45, 1, I. 15, 16 D. de spons. 23, 1; l. 60 §. 5 D. de ritu nupt. 23, 2; Keller §. 389 Anm. 1; Bartels §. 47 S. 166 Anm. I; Roth I §. 48 Anm. I1; Lang §. 42 Anm. 2, preuß. A. L. R. II. 1 §. 76, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 28, lübecksches Gesetz v. 26. Okt. 1863 §§. 1 u. 4, sächs. G. B. §. 1569, züricher G. B. §. 68, bündnerisches G. B. §. 21, Großherzogl. hessisches Gesetz v. 18. April 1877 Art. 3). Dabei kann es nicht in Betracht kommen, ob das der beabsichtigten Ehe entgegenstehende rechtliche Hinderniß möglicherweise gehoben werden kann, sofern nur das Hinderniß seiner Natur nach als ein dauerndes gedacht ist oder es contra bonos mores sein würde, die Beseitigung desselben zu erwarten, oder die ratio des der Eingehung der Ehe zur Zeit entgegenstehenden Hindernisses auch auf das Eingehen eines Verlöbnisses zutrifft (vergl. Mommsen, Unmöglichkeit der Leistung §. 16, L. 35 §. 1 D. de V. O. 45, 1). Wendet man diese Regeln auf die einzelnen vom Entwurfe anerkannten Ehehindernisse an, so leidet es zunächst keinen Zweifel, daß Personen, zwischen denen die Ehe wegen des Ehehindernisses der Verwandtschaft oder Schwägerschaft verboten ist, sich nicht gültig verloben können (vergl. I. 35 §. 1 D. de V. O. 45, 1). Dasselbe muß von solchen Personen gelten, welche durch Adoption mit einander verbunden sind; denn wenngleich nach dem Entwurfe das durch Adoption begründete Rechtsverhältniß unter Umständen wieder aufgehoben werden kann, so ist es doch seiner Natur und seinem Zwecke nach als ein dauerndes gedacht, und würde, auch abgesehen davon, so lange das Rechtsverhältniß nicht gelöst ist und die durch Adoption verbundenen Personen sich daher rechtlich wie Aszendenten und Deszendenten einander gegenüberstehen, das Bestehen eines Verlöbnisses unter jenen Personen contra bonos mores verstoßen (vergl. I. 35 §. 1 D. de V. O. 45, 1). Hiernach muß das Verlöbniß unter den durch Adoption verbundenen Personen auch dann als ungültig angesehen werden, wenn man die Adoptivverwandtschaft nicht als ein trennendes Ehehinderniß behandelt, sondern nur als ein aufschiebendes und durch den Abschluß der Ehe unter jenen Personen das durch Adoption begründete Verhältniß kraft Gesetzes 1930 zure erlöschen läßt. Familienrecht. 13 II Voraussetzungen eines gültigen Verlöbnisses. 1. Möglichkeit der Ehe unter den Verlobten. §. 6. (§. a des Entwurfs.)

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 50 Aus ähnlichen Erwägungen kann zwischen Personen, von denen der eine oder ise andere noch verheirathet ist, ein gültiges Verlöbniß nicht, auch nicht als bedingtes bestehen, weil der Vertrag auf etwas Verbotenes gerichtet ist bezw. die Erwartung, daß die noch bestehende Ehe demnächst gelöst werde, sich als contra bonos mores darstellt, überhaupt das Nebeneinanderbestehen einer Ehe und eines Verlöbnisses durch das Wesen der einen und des anderen unbedingt ausgeschlossen ist und unsittlich sein würde. Zu demselben Resultate führt das Ehehinderniß zwischen einem wegen Ehebruchs 906 Geschiedenen und seinem Mitschuldigen. Zwar kann dieses Ehehinderniß durch Dispensation gehoben werden; allein, so lange eine solche Dispensation nicht ertheilt ist, steht das Verbot des Gesetzes der Eingehung der Ehe zwischen jenen Personen ent gegen und kann deshalb das Gesetz einem auf die Eingehung einer solchen von ihm selbst verbotenen Verbindung gerichteten Vertrage keine rechtliche Anerkennung zu Theil werden lassen. Der Entwurf geht davon aus, daß ein Verlöbniß unter den gedachten Personen auch nicht unter einer Bedingung, insbesondere auch nicht unter der Bedingung der Dispensationsertheilung gültig abgeschlossen werden kann, da zur Zeit des Abschlusses des Verlöbnißvertrages der dadurch beabsichtigten Verbindung das gesetzliche Verbot entgegensteht, die Ertheilung der Dispensation völlig ungewiß ist und das Gesetz daher, so lange die Dispensation nicht ertheilt ist, einem auf Eingehung der Ehe zwischen jenen Personen gerichteten Vertrage überhaupt keine rechtliche Anerkennung zu Theil werden lassen kann (vergl. Mommsen a. a. O. §. 16 Anm. 2 vergl. mit S. 150 ff.; Bartels §. 47 S. 166 Anm. 2; preuß. A. L. R. II. 1 §. 77, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 28; abweichend Siebenhaar III Anm. z. §. 1569 des sächs. G. B. auf Grund der Bestimmungen im §. 796 das.). Vom Standpunkte des Entwurfs aus ist übrigens die berührte Frage von um so geringerer praktischer Bedeutung, als jeder der Verlobten jeder Zeit durch einseitigen Rücktritt auch das bedingte Verlöbniß aufheben, von dem Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse aber in einem solchen Falle regelmäßig nicht die Rede sein kann, weil so lange die Bedingung noch schwebt, Aufwendungen in Erwartung der künftigen Ehe regelmäßig nicht gerechtfertigt sein werden. Der Mangel der Ehemündigkeit ist nach römischem und gemeinem Rechte kein 131 Hinderniß eines gültigen Verlöbnisses (1. 14 D. de spons. 23, 1, Richter=Dove §. 289 Anm. 5). Während nach diesen Rechten zur Eingehung der Ehe Pubertät erfordert wird, kann ein Verlöbniß auch von Unmündigen, sofern sie über 7 Jahr alt sind, gültig abgeschlossen werden; doch gestattet das gemeine Recht in einem solchen Falle mit dem Eintritte der Pubertät unbeschränkt jedem der Kontrahenten den einseitigen Rücktritt (Bartels §. 47 S. 169 Anm. 2). Auch das züricher G. B. §§. 60, 70, 12 und das sächs. G. B. §§. 1570, 1589 setzen in Ansehung von Personen männlichen Geschlechts für die Fähigkeit zur Eingehung eines Verlöbnisses und für die Ehemündigkeit eine verschiedene Altersstufe, nämlich das züricher G. B. das zurückgelegte 16. bezw. 20. Jahr, das sächs. G. B. das vollendete 18. Jahr bezw. die Volljährigkeit fest. Im Gegensatz dazu verlangen das preuß. A. L. R. II. 1 §. 76 (vergl. dazu Koch, Anm. 2), das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 28 und der hessische Entwurf II Art. 1 auch zur Gültigkeit des Verlöbnisses das Alter der Ehemündigkeit. Der Entwurf ist diesen letzteren Gesetzgebungsarbeiten gefolgt. Zwar ist das

51 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. Erforderniß der Ehemündigkeit an sich kein absolut nothwendiges Erforderniß für die Gültigkeit des nur auf die Eingehung einer künftigen Ehe gerichteten Vertrages, allein, wer noch nicht fähig ist, eine Ehe einzugehen, kann auch nicht wohl als fähig angesehen werden, die Bedeutung einer Verpflichtung dazu zu erkennen. Mosse Dagegen ist ein während der sog. Trauerzeit mit einer Wittwe eingegangenes Verlöbniß gültig, obwohl während jener Zeit die Ehe nicht eingegangen werden darf Es handelt sich hier nur um eine auf staatspolizeilichen Gründen beruhende Beschrän tung der Eheschließung, deren ratio auf den Abschluß eines Verlöbnisses nicht zutrifft vergl. 1. 10 §. 1 D. de his, qui not. 3, 2, Bartels §. 47 S. 167 Anm. 4 zu vergl. mit §. 90 S. 371; Koch, Anm. 2 zum §. 76 II. 1; Siebenhaar III Anm. bis66 §§. 1605 und 1569 des sächs. G. B.). Soweit nach den Bestimmungen des Eherechts die Ehe der Militärpersonen, der Landesbeamten, der Angestellten einer Religionsgesellschaft oder der Ausländer von einer Erlaubniß abhängig ist, ist das Verlöbniß an eine solche Erlaubniß nicht gebunden, da jene auf staatspolizeilichen Gründen beruhenden Vorschriften sich nur als Beschränkungen der Eheschließung darstellen, sich ihrer ratio nach aber auf das Verlöbniß nicht beziehen (vergl. Bartels §. 47 S. 171, preuß. A. L. R. II. 1 J§. 76, 78 und sächs. G. B. §. 1569 vergl. mit dem §. 38 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875). Sollte demnächst die zur Eheschließung erforderliche Erlaubniß verweigert werden, so wird dies allerdings nach Maßgabe der über den Rücktritt vom Verlöbnisse gegebenen Vor schriften regelmäßig als ein genügender Grund zum Rücktritt anzusehen sein, da im Zweifel die Verlobung nur unter der Voraussetzung der demnächstigen Konsensertheilung erfolgt und dem betreffenden Verlobten nicht zuzumuthen ist, etwa durch Austritt aus dem Militär= oder Beamtenstande das Hinderniß der Eheschließung zu besei tigen (Bartels §. 50 S. 198). 146 Anlangend endlich die Frage, inwiefern es zur Gültigkeit des Verlöbnisses der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bezw. der Eltern als solchen bedarf, so wird darauf unten im §. 9 näher eingegangen werden. Nach römischem Rechte wurde derjenige, welcher bei bestehendem Verlöbnis ein anderweites Verlöbniß oder eine anderweite Ehe eingeht, infam (Keller §. 389 Anm. 8). Gemeinrechtlich ist es bestritten, ob und inwieweit ein Verlöbniß, welches bei noch bestehendem früheren Verlöbniß eingegangen wird, rechtliche Wirkungen äußert. Die eine Ansicht betrachtet das spätere Verlöbniß als nichtig (vergl. Bartels §. 50 S. 190; Koch, Anm. 49 zum A. L. R. II. 1 §. 133), eine Ansicht, die auch in einigen hannoverschen Landesverordnungen ausdrückliche Anerkennung gefunden hat (Bartels a. a. O. Anm. 3). Nach einer anderen Ansicht ist dagegen das zweite Verlöbniß für denjenigen, der die doppelte Verlobung eingegangen, nicht unwirksam, so daß er dem anderen Theile mindestens zur Entschädigung verbunden, (Seuffert XXXI. 146 — Rostock) oder nach dem Wegfall des ersten Verlöbnisses aus dem Celle). Nach zweiten auf Erfüllung belangt werden kann (Seuffert XXV. 133 — dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 134 ist das spätere Verlöbniß nichtig, wenn dem später Verlobten das noch bestehende frühere Verlöbniß des anderen Theils bekannt war. Ist dies nicht der Fall, so hat der erstere, wenn er zurücktritt, gegen den anderen Theil Anspruch auf Entschädigung und Abfindung (vergl. II. 1 §. 133 und dazu 13“ 2. Hinderniß des bestehenden Verlöbnisses. §. 7. (§. a des Entwurfs.)

3. Einwilligung der Brautleute. Stellvertretung Genehmigung der gesetz lichen Vertreter und der Eltern der Brautleute. §. 8. (§. b des Entwurfs.) Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 52 Koch Anm. 49). Mit diesen Vorschriften stimmt im Wesentlichen das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 48 überein, sowie das anhaltsche Recht (Revidirte # Erläut. z. L. O. Tit. V, VI, VIII §. 17). Das sächs. G. B. enthält in der hier fraglichen Beziehung keine besondere Bestimmung. Siebenhaar III S. 2 Anm. 1 ist der Ansicht, daß, wenn mehrere öffent liche Verlöbnisse geschlossen worden sind, die Schadensansprüche aus einem jeden der elben selbständig verfolgt werden können. Insbesondere stehe der Gültigkeit des späteren Verlöbnisses der Umstand nicht entgegen, daß die Verlobten Kenntniß von dem früheren Verlöbnisse gehabt hätten. Diese Ansicht entspricht allerdings den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts, wenn man das Verlöbniß lediglich aus dem Gesichtspunkte eines obligatorischen Vertrages auf Eingehung der Ehe betrachtet Zu einem anderen Resultate muß man dagegen gelangen, wenn man berücksichtigt, daß das Verlöbniß zugleich die wechselseitige Pflicht zur Verlöbnißtreue erzeugt und dadurch ein persönliches Verhältniß unter den Verlobten begründet wird Dieses Verhältniß ist aber nach dem Wesen des Verlöbnisses nothwendig ein aus schließliches, das Nebeneinanderbestehen zweier Verlöbnisse sittlich unmöglich. Sofern daher zur Zeit der Eingehung des zweiten Verlöbnisses das erste rechtlich noch besteht, kann das Gesetz das zweite als bestehend nicht anerkennen, das letztere muß deshalb als nichtig angesehen werden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dem später Verlobten das noch bestehende frühere Verlöbniß bekannt war. Zwar kann jeder Ver lobte durch einseitige Kündigung die Aufhebung des Verlöbnisses herbeiführen; allein in der Thatsache allein, daß ein Verlobter ein anderweites Verlöbniß eingeht, kann nicht ohne Weiteres der Rücktritt von dem ersten gefunden werden, da es einerseits quaestio facti ist, ob Derjenige, welcher die zweite Verlobung einging, dadurch von der ersten zurücktreten wollte, andererseits die Aufhebung eines Verlöbnisses durch Rücktritt erst dann als erfolgt angesehen werden kann, wenn dieser Rücktritt dem anderen Theil gegenüber erklärt ist. Die Annahme, daß das spätere Verlöbniß nichtig ist, dürfte auch praktisch unbedenklich sein, wenn man berücksichtigt, daß der später Verlobte, welchem die Nichtigkeit des Verlöbnisses unbekannt gewesen ist, geeigneten falls nach den allgemeinen Grundsätzen über dolus oder culpa in contrahendo bei nichtigen Verträgen ohnehin den Ersatz des negativen Interesse beanspruchen kann. Dasselbe wird in Ansehung der Eltern anzunehmen sein, soweit auf Grund der positiven Vorschrift des Entwurfs deren Anspruch auf Schadensersatz gegen den schuldigen Theil im Falle der Gültigkeit des Verlöbnisses reicht, da insoweit das Verlöbniß auch zu ihren Gunsten Wirkungen äußert und sie deshalb im Vertrauen auf die Gültigkeit des Verlöbnisses Aufwendungen in Erwartung der künftigen Ehe zu deren Zwecken zu machen berechtigt waren. Aus der Natur des Verlöbnisses als eines zweiseitigen Vertrages ergiebt sich von selbst, daß zur Entstehung des Verlöbnisses die beiderseitige Einwilligung der Brautleute erforderlich ist. Nach römischem Recht (Keller §. 389 Anm. 6), wie nach gemeinem Recht (Bartels §. 48 S. 172, Lang §. 42 Anm. 19) kann das Verlöbniß auch durch einen Spezialbevollmächtigten abgeschlossen werden, ebenso nach der altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 51 und dem kurhess. Gesetze vom 29. Oktober 1848 §. 13 (Roth und v. Meibom §. 91 Anm. 25). Das preuß. A. L. R. II. I §. 85 setzt als Regel persönliches Handeln der

53 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Parteien voraus; doch kann, wenn beide Theile sich nicht an demselben Orte befinden und deshalb die Aufnahme des Eheverlöbnisses an dem Aufenthaltsort der Braut geschehen muß (§. 86), in diesem Falle der Bräutigam sich durch einen gerichtlich ernannten Bevollmächtigten vertreten lassen (§. 87). Uebereinstimmend das goth. Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 32. 684 Das sächs. G. B. enthält in dieser Beziehung eine besondere Bestimmung nicht. Die Frage ist daher nach der allgemeinen Vorschrift des §. 101 zu entscheiden, wonach bei Rechtsgeschäften eine Stellvertretung zulässig ist, soweit sie nicht ihrer Natur nach in Person zu besorgen sind. Auf Grund dieser Bestimmung bejaht Siebenhaar III Anm. z. §. 1576 die Julässigkeit der Stellvertretung bei dem Verlöbnisse, da die Nothwendigkeit des Handelns in Person aus der Natur des Verlöbnisses nicht folge. Dagegen verlangen das züricher G. B. §. 60 und das bündnerische G. B. §. 21 Nr. 1 (dazu Planta, Anm. 1) persönliche Zustimmung der Brautleute, ebenso das weimarsche Gesetz vom 2. Nov. 1848 §. 1. Der Entwurf geht davon aus, daß das Verlöbniß mit Rücksicht auf den Gegenstand des Vertrages und das durch denselben begründete enge persönliche Verhältniß nothwendig die persönliche Entscheidung der Vertragschließenden voraussetzt, so daß der Abschluß eines Verlöbnisses jedenfalls durch einen Generalbevollmächtigten oder auch durch einen Spezialbevollmächtigten in der Art, daß diesem die Auswahl oder die Entscheidung überlassen wird, für unzulässig erachtet werden muß (vergl. Dernburg, preuß. Privatrecht I §. 113 Anm. 16). Dagegen steht die Natur des Verlöbnisses einer Vertretung in der Erklärung des Vertragswillens nicht entgegen. Auch ist nicht zu verkennen, daß unter Umständen, wo ein Theil sich per sönlich oder schriftlich zu erklären behindert ist, ein Bedürfniß für die Julässigkeit einer solchen Vertretung vorliegen kann. Wenn der Entwurf hiernach die Vertretung durch einen Spezialbevollmächtigten zuläßt, so versteht er unter =Spezialvollmachthier, wie in allen anderen Fällen, in denen der Entwurf diesen Ausdruck gebraucht, nur die Vertretung in der Erklärung, nicht auch die in dem Willen. Aus der persönlichen Natur des Verlöbnisses ergiebt sich weiter von selbst, daß ein Verlöbniß auch nicht durch gesetzliche Vertreter abgeschlossen werden kann. Nach römischem Rechte konnte allerdings der Hausvater seine Haustochter unter gewissen Einschränkungen gegen deren Widerspruch verloben (I. 11, 12 D. de spons. 23, 1; Keller §. 389 Anm. 5). Diese Bestimmung ist aber weder in das gemeine Recht (Keller §. 390; Bartels §. 48 S. 172 Anm. 3), noch in die sonstigen bestehenden Rechte übergegangen, vielmehr wird allgemein die freie Einwilligung der Brautleute verlangt oder doch vorausgesetzt (preuß. A. L. R. II. 1 3. 89, gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 32, altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 49, weimarsches Gesetz vom 2. Nov. 1848 §. 1, kurhessisches Gesetz vom 26. Okt. 1848 §. 13; bei Roth und v. Meibom §. 91 Anm. 25, sächst G. B. §. 1568 vergl. mit den §§. 1571 — 1575 und dem §. 1 des sächs. Gesetzes vom 5. Nov. 1875). nöpfer 14 Dagegen ist nach den bestehenden Rechten regelmäßig die Wirksamkeit des Vertöönisses mehr oder weniger von der Justimmung der Vormünder und der Eltern, such wohl der Großeltern der Brautleute abhängig gemacht, wobei, soviel die Ein¬ Familienrecht. 14

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 54 willigung der Eltern betrifft, meistens nicht zwischen der Einwilligung der Eltern als solcher und als gesetzlicher Vertreter ihrer Kinder unterschieden zu werden pflegt. Nach römischem Rechte bedürfen gewaltfreie Mündige des Konsenses des Kurators 73 jedenfalls nicht (1. 20 D. de ritu nupt. 23, 2, I. 8 C. de nupt. 5, 4 Lang §. 42 S. 224). Savigny, System III §. 108 Anm. 9 S. 45 nimmt an, daß auch Unmündige für sich allein ohne tutoris auctoritas ein Verlöbniß abschließen können (a. M. unter Bezugnahme auf l. 6 D. de spons. 23, 1 Lang a. a. O.). Dagegen bedürfen Hauskinder als solche zur Wirksamkeit des Verlöbnisses stets der Zustimmung des Inhabers der väterlichen Gewalt; bei dem in der Gewalt des Großvaters befindlichen Enkel ist außerdem die Zustimmung des Vaters erforderlich. Auch die minderjährige emanzipirte Tochter bedarf des väterlichen Konsenses (1. 7 §. 1, l. 11, 12 D. de spons. 23, 1, pr. J. de nupt. 1, 10, l. I. 2, 16 §. 1, 1. 9 pr. D. ritu nupt. 23, 2, l. I. 18, 20 C. de nupt. 5, 4; Keller §. 389 bei Anm. 5 vergl. mit §. 388 Anm. 6—14). Gemeinrechtlich ist bestritten, ob bevormundete Minderjährige nach Erreichung der Pubertät der Zustimmung der Vormünder bedürfen oder nicht. Die eine Ansicht hält in dieser Beziehung an den Bestimmungen des römischen Rechts fest (vergl Seuffert, XXV. 133 — Celle —, Magazin für hannov. Recht IV. S. 117, IX S. 379), die andere verlangt bei allen Minderjährigen die Einwilligung der Vormünder (vergl. Seuffert VII. 324 — Kiel —, XVIII. 142 Rostock — Kraut, Vormundschaft, II S. 110, Baumeister II §. 69 I, Lang §. 42 S. 224). Dieser letzteren Ansicht sind auch fast durchweg die Gesetzgebungen gefolgt (vergl. für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 92 S. 319, für Hannover Bartels §. 47 S. 168 und §. 39 S. 126 ff., für Bayern Roth I §. 48 Anm. 15, ferner hamburger V. O. v. 25. Juli 1879 Art. 58, preuß. A. L. R. II. 1 §§. 78, 49, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 28, 4, altenb. Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 49, 50 mecklenb. Verordn. v. 18. Febr. 1846 §. 2, weimarsches Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 2 lübecksches Gesetz v. 26. Okt. 1863 §. 2, Großh. hessisches Gesetz v. 18. April 1877 Art. 2 und Königl. sächs. Gesetz v. 5. Nov. 1875 §. 1 vergl. mit den §§. 29, 30 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875, züricher G. B. §. 61, bündnerisches G. B. §. 21 Nr. 4). Gemeinrechtlich ist es nicht minder bestritten, ob und inwieweit die Wirksamkeit des Verlöbnisses von der Einwilligung des Inhabers der väterlichen Gewalt oder der Eltern als solcher abhängig ist oder nicht (vergl. Magazin f. hannov. Recht IX S. 379 ff.; die Entscheidungen des Trib. zu Celle VII Nr. 67; ferner Seuffert XXXIV. 134 — Berlin —, XXVII. 116 — Stuttgart —, XXXII. 145 — Lübeck, Bartels §. 47 S. 168 vergl. mit §. 39 S. 122 ff.; Koch, Anm. 4 z. A. L. R. II. 1 §. 78). Nach dem gemeinen Rechte der katholischen Kirche wird mit Rücksicht darauf, daß der mangelnde Konsens des Vaters kein trennendes Ehehinderniß ist angenommen, daß der mangelnde Konsens des Vaters, überhaupt der Eltern, auf die Rechtsgültigkeit des Verlöbnisses keinen Einfluß habe, deren Dissens aber, wenn in genügender Weise motivirt, zum Rücktritt von dem gültig abgeschlossenen Verlöbnisse berechtige (Bartels §. 47 S. 167, Richter=Dove §. 289 S. 1008). Partikularrechtlich hat dagegen meistens, zum Theil allerdings nur für Protestanten (so in Hannover und Württemberg) der Satz Anerkennung gefunden, daß es zur Wirksamkeit des Ver¬

55 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. löbnisses der Justimmung der Eltern als solcher ohne Rücksicht auf die väterliche Gewalt bedarf (vergl. für Hannover Bartels §. 47 S. 168 vergl. mit §. 39 S. 122 ff., für Württemberg Lang §. 42 S. 223, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 92 S. 320 ff., für Bayern Roth I §. 48 Anm. 16, ferner preuß. A. L. R. II. 1 88. 78 u. 111 vergl. mit den §§. 45—74, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 28, 4—6, altenb. Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 49, 50, weimarsches Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 2, lübecksches Gesetz v. 26. Okt. 1863 §. 2, mecklenb. Verordn. v. 18. Febr. 1846 §. 2, Großh. hess. Gesetz v. 18. April 1877 Art. 2 und Königl. sächs. Gesetz v. 5. Nov. 1875 §. 1 vergl. mit den §§. 29—32 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875). Die gedachten Rechte weichen jedoch insofern wieder von einander ab, als nach einem Theile derselben die Einwilligung der Eltern oder doch die des Vaters unbeschränkt für die ganze Lebenszeit erforderlich ist, während nach anderen das Erforderniß der Einwilligung mit der erreichten Volljährigkeit der Kinder oder einer bestimmten darüber hinaus liegenden Altersgrenze oder mit dem Ende der väterlichen Gewalt hinwegfällt. Nach den meisten Rechten kommt außerdem die Einwilligung der Mutter erst in Ermangelung des Vaters in Frage oder giebt doch bei Meinungs verschiedenheiten die Stimme des Vaters den Ausschlag. Es liegt in der Natur der Sache, daß insoweit, als es der Einwilligung der Eltern zur Eingehung der Ehe bedarf, dieselbe auch zum Abschluß des Verlöbnisses, als des vorbereitenden auf Eingehung der künftigen Ehe gerichteten Vertrages erforderlich ist, mag man nun, wie der Entwurf, die Einwilligung der Eltern als Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes oder als ein auf Rücksichten der Pietät gegen die Eltern und die Familie beruhendes eigenes Recht der Eltern auffassen. Inwieweit die Einwilligung der Eltern zur Eingehung der Ehe und somit auch zur Eingehung eines Verlöbnisses erforderlich ist, ergeben die §§. 6—8 des Entwurfs, insbesondere, unter welchen Voraussetzungen der Konsens ergänzt bewerden kann, und was Rechtens ist, wenn die Eltern thatsächlich oder rechtlich hindert sind, ihre Justimmung zu erklären (vergl. pr. J. de nupt. 1, 10, 1. 25 C. de nupt. 5, 4; Roth und v. Meibom §. 92 S. 321; Seuffert XXXII. 145, XXXIV. 134; Richter=Dove §. 289 S. 1008 Anm. 8; Baumeister II §. 69 S. 13; Lang §. 42 Anm. 11 S. 224; Roth I §. 48 Anm. 17; preuß. A. L. R. II. I §. 78, 56—68, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 K. 28, 4, altenburgische Cheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 49, 24—3), weimarsches Gesetz v. 2. Nov. 1848 38. 4, 5, lübecksches Gesetz v. 26. Okt. 1863 §§. 2 i. K., Großh. hess. Gesetz v. 18. April 1877 Art. 2 und Königl. sächs. Gesetz v. 5. Nov. 1875 §. I vergl. mit den §§. 29 u. 32 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875, züricher G. B. §. 61, bündnerisches G. B. §. 21 Nr. 4). ch Da nach der durch §. b Abs. 4 des eventuellen Entwurfs auch auf das Vertodniß für anwendbar erklärten Bestimmung des §. 7 der einmal ertheilte Konsens der gesetzlichen Vertreter, wie der Eltern weder von demjenigen Vertreter bezw. Eltern theile, der denselben ertheilt hat, noch von dem später etwa das Recht der Justimmung erlangenden Vertreter oder Elterntheile willkürlich wieder zurückgezogen werden sann (vergl. Lang §. 42 S. 224; Bartels §. 47 S. 168 und §. 39 S. 139 ff. Roth und v. Meibom §. 129 Anm. 6 S. 490; preuß. A. L. R. II. 1 §. 111, zothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 39, revid. Erläut. z. anhaltschen L. O.

56 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Art. V. VI, VIII §. 10, sächs. G. B. §§. 1600, 1601; anders nach röm. Rechte in Ansehung des Konsenses des Hausvaters, 1. 10 D. de spons. 23, 1), so bedarf es auch hier keiner Vorschrift darüber, ob in dem Falle, wo das Verlöbniß durch den Widerruf des Konsenses von Seiten des gesetzlichen Vertreters oder der Eltern des einen Verlobten aufgelöst wird, der andere Verlobte einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Widerrufenden geltend machen kann, während, wenn der Widerruf willkürlich erfolgen könnte, eine entsprechende Vorschrift nicht zu entbehren sein dürfte. Daß der Konsens zur Eingehung der Ehe zugleich den Konsens zum Abschlusse des Verlöbnisses enthält und umgekehrt (vergl. Bartels §. 47 S. 169, sächs. G. B. §. 1600), ergiebt sich aus dem Inhalte des Verlöbnißvertrages von selbst und bedarf keines besonderen Ausdrucks. Anlangend die Folgen des mangelnden Konsenses der gesetzlichen Vertreter bezw. der Eltern, so sind dieselben nach gemeinem Rechte bestritten. Nach der einen Ansicht ist das ohne die erforderliche Zustimmung abgeschlossene Verlöbniß nichtig (vergl. Koch, Anm. 4 z. S. 78 II. 1 des A. L. R., Seuffert XXVII. 116), eine Ansicht die z. B. auch in einigen hannoverschen Landesverordnungen Anerkennung gefunder hat (Bartels §. 50 S. 195). Eine weitverbreitete Praxis nimmt dagegen an, daß das Verlöbniß trotz des mangelnden Konsenses für die Verlobten, wie Dritten gegenüber gültig sei, durch diejenigen Personen aber, deren Zustimmung es bedarf, auf Grund eines denselben zustehenden Anfechtungsrechts annullirt werden könne (Bartels §. 47 S. 168, §. 50 S. 195, 202; Magazin für hannov. Recht, IX S. 379 fl. Seuffert XXXII. 145). Nach einer dritten Ansicht endlich ist das ohne die erforder liche Zustimmung abgeschlossene Verlöbniß nur zu Gunsten desjenigen unwirksam welcher der Zustimmung bedurfte, während der andere Theil gebunden ist (Seuffert 6 VII. 324; Baumeister II §. 69 S. 18). #ldbreit Sonne gundspric) aus thun in Auf dem Boden dieser letzteren Ansicht stehen das preuß. A. L. R. II. u §§. 78, 79, die revidirten Erläut. z. anhalt. L. O. §. 12 und das goth. Ehegesetz v. 15. August 1834 §. 28 (vergl. auch Bluntschli, Anm. z. §. 61 des zür. G. B.) Dagegen bestimmt das weimar. Gesetz v. 2. November 1848 §. 6 ausdrücklich daß, so lange nicht die Einwilligung Aller, deren Konsens erforderlich, beigebracht worden ist, das Verlöbniß keine rechtliche Wirkung hat. Die altenburg. Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 49, 50, das lübeck. Gesetz v. 26. Oktober 1863 §. 2 das sächs. G. B. §§. 1571—1575 vergl. mit dem §. 1 des Gesetzes vom 5. November 1875, das Großh. hess. Gesetz vom 18. April 1877 Art. 2 erfordern ebenfalls die Einwilligung der betreffenden Personen zur Gültigkeit des Verlöbnisses. 82 50 Der Entwurf geht, soviel zunächst die mangelnde Zustimmung der gesetzlichen Vertreter betrifft, davon aus, daß kein Grund vorliegt, in dieser Beziehung hier von den allgemeinen Grundsätzen abzuweichen, welche der Entwurf in Ansehung der Wirksamkeit anderer, ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, abgeschlossener Rechts geschäfte aufgestellt hat. Anlangend aber die Folgen der mangelnden Justimmung der Eltern, so entspricht es nicht der ratio, auf welcher das Erforderniß dieser Zustimmung beruht, wenn man nur den Eltern ein Recht der Anfechtung giebt, dem Verlobten selbst aber, welcher der Zustimmung bedurfte, nicht gestattet, sich auf den Mangel jener Zustimmung zu berufen. Betrachtet man die Justimmung der Eltern lediglich aus dem Gesichtspunkte eines Rechts der Eltern, so liegt es allerdings an

57 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. zu nächsten, den letzteren durch die Einräumung eines Anfechtungsrechts ein Mittel geben, ihr Interesse, soweit es ihnen angemessen erscheint, geltend machen zu können Berücksichtigt man dagegen, daß jenes Recht der Zustimmung der Eltern nur die Kehrseite einer sittlichen Pflicht der Kinder ist, ohne die Einwilligung der Eltern kein Verlöbniß einzugehen, so muß man umgekehrt dahin gelangen, dem Kinde, welches seiner sittlichen Pflicht den Eltern gegenüber entsprechend, an dem Verlöbnisse nicht festhalten will, so lange nicht die Eltern ihre Einwilligung gegeben haben, ein Recht zu geben, sich auf den Mangel dieser Einwilligung dem anderen Theile gegenüber zu berufen (vergl. Baumeister II §. 69 S. 18). Noch weniger zweifelhaft dürfte dies sein, wenn man mit dem Entwurfe davon ausgeht, daß jenes Einwilligungsrecht der Eltern ebenfalls nur als ein Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes anzusehen ist. Dazu kommt, daß vom Standpunkte des Entwurfs aus, welcher jedem der Verlobten jeder Zeit durch einseitigen Rücktritt das Verlöbniß aufzuheben gestattet und bei unbegrün detem Rücktritte nur einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesse gewährt, es auch von praktisch nur geringer Bedeutung sein würde, wenn man davon ausgeht, daß trotz des mangelnden Konsenses der Eltern das Verlöbniß unter den Verlobten selbst gültig ist, da, so lange es ungewiß ist, ob die Eltern von ihrem Anfechtungsrechte Gebrauch machen werden, Aufwendungen in Erwartung der künftigen Ehe regelmäßig wenigstens nicht gerechtfertigt sein würden. Es können aus den angeführten Gründen daher nur die beiden anderen in den Gesetzgebungen vertretenen Wege in Frage kommen, nämlich entweder die Justim mung der Eltern zu einem die Gültigkeit des Verlöbnisses bedingenden Bestandtheile des Verpflichtungsakts selbst zu machen in der Art, daß bis zur Ertheilung dieser Zustimmung kein Theil gebunden ist, sondern das Zustandekommen des Verlöbnisses rechtlich davon abhängig ist, daß zur Zeit jener Zustimmung der Wille der Kontrahenten noch fortdauert, oder dem Erfordernisse der Zustimmung der Eltern dieselbe rechtliche Bedeutung beizulegen, welche nach dem Entwurfe die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter zu den von den Vertretenen selbst vorgenommenen Rechtshandlungen hat, also davon auszugehen, daß derjenige Theil, auf dessen Seite es der Zustimmung der Eltern nicht bedurfte, so lange gebunden ist, bis die Eltern des anderen Theils ihre Zustimmung verweigert haben oder rechtlich als dieselbe verweigernd angesehen werden. Vom Standpunkte des Entwurfs aus, welcher, wie die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter, so auch die der Eltern als solcher als Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes ansieht, konnte es nicht zweifelhaft sein, den Mangel der elterlichen Einwilligung hier in derselben Weise wirken zu lassen, wie den Mangel der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter. Aber auch wenn man jenen Standpunkt des Entwurfs nicht theilen, sondern das Einwilligungsrecht der Eltern als ein eigenes Recht der letzteren behandeln will, dürfte es sich doch empfehlen, den zweiten Weg einzuschlagen, weil danach die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter und der Eltern einheitlich behandelt und dadurch einfacheres Recht geschaffen wird, namentlich wenn man berücksichtigt, daß in vielen Fällen die Eltern sowohl als solche, wie in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter die Zustimmung zu ertheilen haben. Daß es im Falle der Adoption und der Legitimation durch Ehelichkeits erklärung nur der Einwilligung der Adoptiveltern bezw. des Legitimirenden, nicht Familienrecht. 15

5. Form der Willenserklärung. §. 9. 58 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. aber daneben auch noch der Zustimmung der leiblichen Eltern bezw. der unehelichen Mutter bedarf, ergeben die Bestimmungen in den §§. 431, 437 bezw. 457 und 464. Es wird in dieser Hinsicht auf die Motive zu jenen Paragraphen Bezug genommen. Eine Reihe von Rechten verlangt in Ermangelung von Eltern die Zustimmung der Großeltern der Brautleute zum Abschluß des Verlöbnisses (vergl. Bartels §. 47 S. 168 u. §. 39 S. 127 ff., preuß. A. L. R. II. 1 §§. 78, 111, 50—52, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 28, 4, altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 49, 50, 22, sächs. Gesetzbuch §. 1571). Diese Bestimmung paßt nicht mehr, seitdem durch das Reichsgesetz vom 6. Febr. 1875 §§. 29, 39 zur Eingehung der Ehe die Zustimmung der Großeltern nicht mehr erfordert wird, weshalb auch für Sachsen jene Bestimmung in §. 1571 des sächs. G. B. bereits durch Gesetz v. 5. Nov. 1875 §. 1 beseitigt worden ist. Da nach dem Entwurf die Justimmung der Großeltern zur Eingehung der Ehe nicht erforderlich ist, so kann auch von einer Justimmung derselben zum Verlöbnisse nicht die Rede sein. Als einen besonderen Fall der Ungültigkeit des Verlöbnisses wegen Mangels der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters behandelt der Entwurf den Fall, wenn ein Mündel mit dem Abkömmlinge seines Vormundes ohne die Zustimmung eines ad hoc bestellten Pflegers ein Verlöbniß eingeht. Aus denselben Gründen, aus denen nach dem §. 5 Abs. 2 der Vormund in einem solchen Falle rücksichtlich der Eheschließung an der Vertretung des Mündels behindert ist, mußte eine gleiche Bestimmung auch in Ansehung des Abschlusses eines Verlöbnisses getroffen werden, weshalb der Entwurf im §. b Abs. 5 auf jene Bestimmung Bezug nimmt. Daß der Vormund selbst ohne die Zustimmung eines ad hoc bestellten Pflegers mit seinem Mündel ein gültiges Verlöbniß nicht abschließen kann, ergiebt sich schon aus der allgemeinen Vorschrift des §. 493. Auch nach verschiedenen bestehenden Rechten kann ein Mündel während der Dauer der Vormundschaft mit seinem Vormunde oder einem Abkömmlinge desselben ein Verlöbniß überhaupt nicht oder doch nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gültig abschließen (vergl. I. 15 D. de spons. 23, 1 l. 60 §. 5 D. de ritu nupt. 23, 2; Großh. hess. Gesetz vom 18. April 1877 preuß. A. L. R. II. 1 §§. 76, 968, 977—979, 984, sächs. G. B. §§. 1575, 1919, 1604). Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß der Entwurf es als selbstverständlich betrachtet, daß weder ein gesetzlicher Vertreter, noch auch die Eltern in ihrer Entschließung wegen Ertheilung der Genehmigung durch Andere vertreten werden können. Wie in den Motiven zum ersten Entwurfe unter I. 1 unter Mittheilung der betreffenden Rechte bereits hervorgehoben wurde, ist abweichend von dem Gemeinen Rechte in dem größten Theile Deutschlands durch die Territorialgesetzgebung die Gültigkeit des Verlöbnisses, sei es allgemein, sei es nur für den Fall, wo in concreto die Zustimmung von Eltern, Großeltern oder Vormündern nicht in Frage kommt, von der Beobachtung einer Form, insbesondere der gerichtlichen oder notariellen Aufnahme oder der Zuziehung von Zeugen abhängig gemacht. Auch für die erforderliche Justimmung dritter Personen wird bisweilen eine Form verlangt (vergl. z. B. für Kurhessen Roth und von Meibom §. 92 S. 329, ferner weimar'sches Gesetz vom 2. November 1848 §. 1). Für eine bestimmte Form des Verlöbnisses läßt sich anführen, daß es im einzelnen Falle häufig zweifelhaft sein wird, ob wirklich schon die

59 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Absicht eines gegenseitigen Eheversprechens oder lediglich ein Liebesverhältniß vorliegt, welches diesen Karakter noch nicht hat. In manchen Gegenden und Kreisen der Bevölkerung wird dies in dem allgemeinen Bewußtsein scharf unterschieden. Der Unterschied liegt auch in der Natur der Sache begründet. Eine bestimmte Form bietet hier den sicheren Anhalt für die Entscheidung, ob das Eine oder Andere vorliegt. Auf der anderen Seite spricht gegen eine bestimmte Form, daß schwerlich eine solche zu finden sein möchte, welche der Sitte in allen Theilen von Deutschland entsprechen oder auch nur ihr nicht geradezu Zwang anthun würde. Die gerichtliche oder notarielle Verlautbarung, wie sie insbesondere nach dem preuß. A. L. R. und in einem großen Theile von Bayern erforderlich, ist der Sitte und dem Gefühle des Volkes gerade bei dem Verlöbnisse so entgegen, daß nur äußerst selten davon Gebrauch gemacht und durch ihr Festhalten die rechtliche Wirksamkeit der Verlöbnisse fast ganz illusorisch gemacht wird. Eher möchte sich schon die Zuziehung von zwei Zeugen rechtertigen lassen, welche ebenfalls häufig vorkommt, z. B. für Protestanten in Württemberg und einem großen Theil von Hannover, ferner allgemein in Sachsen, in Alten burg und in Lübeck. Indessen dürfte ein dringendes Bedürfniß, überhaupt eine Form vorzuschreiben um so weniger vorhanden sein, wenn einerseits die Zustimmung der Eltern und Vormünder in der Art erfordert wird, daß sie vor oder bei dem Verlöbnisse erfolgen muß, und wenn andererseits die rechtliche Wirksamkeit des Verlöbnisses überhaupt auf eine beschränkte Schadensersatzpflicht beschränkt wird. Durch jenes Erforderniß wird in allen Fällen, in welchen einer der Verlobten noch der Zustimmung dritter Personen bedarf — und dies sind bei Weitem die meisten dem angeblichen Bedürfnisse der Sicherheit, ob wirklich ein Verlöbniß im rechtlichen Sinne vorliegt, genügt, indem jene Zustimmung nur in diesem Falle erbeten und ertheilt wird. In den übrigen Fällen aber wird es dem Richter bei der freien Beweiswürdigung hier nicht schwer, wie in anderen Fällen werden, zu entscheiden, ob wirklich der Verlöbnißvertrag zu Stande gekommen oder nur vorbereitende Handlungen vorliegen; er wird sich dabei namentlich nach der in den betreffenden Gegenden und dem Stande der Verlobten herrschenden Sitte zu richten haben. Jede Festsetzung einer Form würde die Gefahr mit sich bringen, gegen diese Sitte in der einen oder anderen Art zu verstoßen und dadurch das Rechtsgefühl zu verletzen. Dazu kommt daß die Rücksicht auf die Billigkeit und das Anstandsgefühl, welche der Julassung des Anspruchs auf das negative Interesse das Wort reden, von der Beobachtung einer bestimmten Form unabhängig ist. Eventuell würde übrigens die Vorschrift des sächs. G. B. §. 1576 (vergl. mit dem §. 1 des sächs. Gesetzes vom 5. November 1875) Nachahmung verdienen, wonach der Abschluß des Verlöbnisses in Gegenwart von 2 Zeugen oder vor Gericht, oder auch vor dem Notar (§. 3 der Notariatsordnung vom 3. Juni 1859 — Siebenhaar III Anm. zu §. 1576) nur für den Fall erfolgen muß, wo die Justimmung der Eltern nicht erforderlich ist; jedoch dürfte da, wo es der Justimmung des Vormundes bedarf, ebenfalls die Beobachtung der Form überflüssig sein. Da der Zweck der Form lediglich der ist, ein Merkmal aufzustellen, woran der ernstliche Wille, wirklich ein Verlöbniß einzugehen, erkennbar ist, so würden die zuzuziehenden Zeugen nicht als Beweis=, sondern als Solennitätszeugen anzusehen sein. Die Beweisregeln des züricher und des bündnerischen G. B. dürften dagegen 15“

6. Hinzufügung von Bedingungen, Zeitbestimmungen oder Voraussetzungen. §. 10. Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 60 keinenfalls zu empfehlen sein; sie stehen mit dem Grundsatze der freien Beweiswürdigung im Widerspruch und verstehen sich für einen vernünftigen Richter in vielen Fällen von selbst, während sie denselben in anderen Fällen in nicht zu rechtfertigender Weise einschränken. Sieht man von der Beobachtung einer Form ab, so wird man nach dem Vorgange des gemeinen Rechts (Bartels §. 48 S. 171) jede sonst bei Rechtsgeschäften zugelassene Erklärung, sei sie mündlich oder schriftlich, ausdrücklich oder stillschweigend (durch konkludente Handlungen) erfolgt, für ausreichend halten müssen. Abweichend davon verlangt die mecklenburgische Verordnung vom 18. Februar 1846 §. 1, obwohl sie die Gültigkeit des Verlöbnisses von einer Form nicht abhängig macht, ausdrückliche Erklärung. Nach römischem und gemeinem Rechte sind bei dem Verlöbnisse Nebenbestimmungen, log insbesondere Bedingungen und Zeitbestimmungen zulässig. Die Wirkung solcher Neben bestimmungen richtet sich nach den in dieser Beziehung für die Verträge überhaupt geltenden Grundsätzen. Daraus ergiebt sich namentlich, daß die Beifügung einer unsittlichen oder unmöglichen Bedingung das Verlöbniß nichtig macht. Auch die Beifügung eines dies ad quem muß, weil mit dem Begriffe des Verlöbnisses selbst in Widerspruch stehend, die Nichtigkeit desselben zur Folge haben (vergl. Richter¬ Dove §. 289 Anm. 2, Bartels §. 47 S. 170, Lang §. 42 S. 222, Seuffert XIII. 34). Das sächs. G. B. schweigt über die Zulässigkeit der Beifügung von Nebenbestimmungen der gedachten Art bei dem Verlöbnisse. Es entscheiden deshalb in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze über die Beifügung solcher Nebenbestimmungen bei Verträgen überhaupt (Siebenhaar III Anm. z. §. 1568). Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 95 bis 98 und das gothasche Ehegesetz vom dinne 15. August 1834 §§. 34 bis 36 erkennen die Zulässigkeit der Beifügung von Bedingungen und Zeitbestimmungen ausdrücklich an, enthalten aber für die aufschiebende Bedingung die besondere Bestimmung, daß, so lange die Bedingung noch nicht eingetreten ist, das Verlöbniß von jedem Theile auch einseitig widerrufen werden kann. Der Entwurf glaubt, daß aus der Natur des Verlöbnisses kein genügender oungsst Grund entnommen werden kann, die Beifügung von Bedingungen, Voraussetzungen und Zeitbestimmungen bei Verlöbnissen gänzlich auszuschließen oder die in dieser Beziehung für Verträge überhaupt geltenden Bestimmungen zu modifiziren. Die Julässigkeit von Bedingungen und Voraussetzungen namentlich dürfte auch praktisch nicht zu entbehren sein für solche Fälle, wo die Entstehung bezw. der Bestand eines Verlöbnisses davon abhängig gemacht wird, daß der eine oder andere Verlobte seinen bisherigen Beruf ausgiebt oder einen bestimmten Beruf ergreift. Würde das so bedingte Verlöbniß ungültig sein, so würde derjenige Verlobte, welcher zum Zwecke der Erfüllung der Bedingung vielleicht Aufwendungen gemacht hat, gegen den andern Theil, falls dieser demnächst ohne genügenden Grund seinen Willen ändert, keinen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen können, was dem Standpunkte des eventuellen Entwurfs nicht entspricht. Das gegen die Zulässigkeit aufschiebender Be dingungen sprechende Bedenken, daß es mit dem Prinzipe der Freiheit der Ehe nicht wohl vereinbar sei, wenn Jemand sich im Voraus auf eine unbestimmte Zeit bindet und das Verlöbniß von dem Eintritte eines ungewissen Ereignisses abhängig macht, ein Bedenken, welches das preuß. A. L. R. veranlaßt hat, die oben mitgetheilte be¬

61 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. sondere Bestimmung zu geben, trifft vom Standpunkte des Entwurfs aus, welcher jedem der Verlobten ohnehin die Möglichkeit eröffnet, durch einseitigen Rücktritt jederzeit das Verlöbniß aufzuheben, nicht zu. Das sächs. G. B. §. 1577 und im Anschlusse daran das sächs. Gesetz vom 5. Nov. 1875 §. 2 enthält noch die besondere Bestimmung, daß ein Verlöbniß, welchem ein gesetzliches Hinderniß entgegensteht, die rechtliche Wirkung eines gültigen Verlöbnisses für den Verlobten, welcher das Hinderniß nicht kennt, so lange haben soll, als dies der Fall ist. Da nach dem §. 1581 ein Anspruch auf Schadensersatz nur gegen denjenigen Verlobten begründet ist, welcher ohne Grund von dem Verlöbnisse zurücktritt oder durch sein Verhalten nach Eingehung des Verlöbnisses dem anderen Theile einen Grund zum Rücktritte giebt, die Wirkung des putativen Verlöbnisses aber mit dem Zeitpunkte aufhört, wo die Verlobten von dem gesetzlichen Ehehindernisse Kenntniß erhalten, so hat jene Bestimmung des sächsischen Rechts, soviel den Anspruch auf Schadensersatz betrifft, kaum eine praktische Bedeutung. Die praktische Bedeutung jener Bestimmung vom Standpunkte des sächsischen Rechts aus wird vielmehr in dem Institute der sog. Brautkinder zu suchen sein, welches im sächsischen Gesetzbuche Anerkennung gefunden hat und nach §. 1578 ein gültiges Verlöbniß zur Voraussetzung hat. 10 Da der Entwurf den sog. Brautkindern eine besondere rechtliche Stellung nicht einräumt, so liegt von diesem Gesichtspunkte aus kein praktisches Bedürfniß vor, wegen eines putativen Verlöbnisses eine besondere Bestimmung zu treffen. Eine solche wird aber auch durch die Rücksicht auf den Schadensersatzanspruch nicht für geboten zu erachten sein, da, soweit dem einen Theile ein dolus oder eine culpa in contrahende zur Last fallen sollte, in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze des Entwurfs ausreichen werden. Mei Daß durch Eingehung der Ehe unter den Verlobten, durch den Tod des einen Theils, durch den Ausfall der Suspensiv= oder den Eintritt der Resolutivbedingung das Verlöbniß aufgehoben wird, folgt aus dem Inhalte des Verlöbnißvertrages bezw. aus allgemeinen Grundsätzen. Dasselbe gilt, wenn ein Ereigniß eintritt, welches die Eingehung der Ehe rechtlich unmöglich macht oder doch unter den obwaltenden Umständen verbietet (Keller §. 389 g. E., Bartels §. 51 S. 203). Dahin gehört z. B., wenn der eine Verlobte eine anderweite Ehe eingeht oder wenn diejenigen Personen, deren Zustimmung zur Eingehung der Ehe es bedarf, die ertheilte Zustimmung aus einem gesetzlich gerechtfertigten Grunde später zurückziehen. Nicht hierher gehört dagegen der Fall, wo einem dem Militär= oder Beamtenstande angehörenden Verlobten demnächst der zur Eheschließung erforderliche Konsens der vorgesetzten Behörde ver weigert wird; denn in diesem Falle wird die Eingehung der Ehe durch jene Verwei gerung nicht absolut rechtlich unmöglich, da der betreffende Verlobte jenes Hinderniß durch Austritt aus dem Militär= oder Beamtenstande unter Umständen wenigstens beseitigen kann. Es wird deshalb das Verlöbniß in einem solchen Falle auch nicht wegen nachfolgender rechtlicher Unmöglichkeit ipso jure aufgehoben, sondern die Verweigerung des Konsenses kann nach Maßgabe der Bestimmungen des Entwurfs über Rücktritt aus gerechtfertigten Gründen nur einen gerechtfertigten Grund zum Rücktritt geben. Dasselbe gilt, wenn einer der Verlobten demnächst geisteskrank werden sollte, sofern, die Geisteskrankheit nicht unheilbar ist. Sollte letzteres der Fall, so wird das Familienrecht. 16 7. Putatives Verlöbniß. §. 11. III. Aufhebung des Verlöbnisses. 1. Aufhebungsgründe, abgesehen von dem einseitigen Rücktritte. §. 12.

2. Aufhebung des Verlöbnisses durch einseitigen Rücktritt. §. 13. (§. 6 des Entwurfs.) 62 Abschnitt 1. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. Verlöbniß wegen nachfolgender Unmöglichkeit aufgehoben (vergl. jedoch 1. 8 D. de spons. 23, 1). Die Zulässigkeit der Aufhebung des Verlöbnisses durch gegenseitiges Einverständniß ergiebt sich ebenfalls aus allgemeinen Grundsätzen, folgt übrigens auch aus der Julässigkeit der Aufhebung durch einseitigen Rücktritt (übereinstimmend das gemeine Recht — Richter=Dove §. 289 Anm. 23, Bartels §. 51 S. 204 Anm. 1 — erner das preuß. A. L. R. II. 1 §. 122, gothasches Ehegesetz v. 15. August 1834 §§. 45, 49, mecklenburgsche Verordnung v. 18. Febr. 1846 §. 2 Nr. 9, revid. Erläut. zur anhaltschen L. O. Tit. V, VI, VIII §. 13, sächs. G. B. §. 1584). Nach dem angeführten gothaschen Ehegesetze §. 49 kann jedoch nach erfolgtem öffentlichen Aufgebote die Aufhebung des Verlöbnisses auf Grund beiderseitiger Einwilligung nur durch richterliches Dekret erfolgen. Einzelne Rechte schreiben dagegen ganz allgemein vor, daß mit beiderseitiger Einwilligung die Aufhebung des Verlöbnisses nur durch richterliches Dekret geschehen könne (vergl. für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 94 S. 334, Fenner und Mecke II Nr. 57 S. 149, für einzelne Theile von Bayern Roth I §. 48 Anm. 32, ferner die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 68). In Württemberg ist die früher vorgeschriebene gerichtliche Aufhebung des Verlöbnisses im Falle beiderseitigen Einverständnisses (Lang §. 42 S. 230) durch Gesetz v. 8. Aug 1875 Art. 4 beseitigt. Wie Richter=Dove §. 289 Anm. 30 bemerkt, enthalten diejenigen Rechte, welche bei der Aufhebung des Verlöbnisses mutuo dissensu die Mitwirkung des Gerichts verlangen, einen Nachklang der Sponsalientheorie Luthers, wonach ein öffentliches unbedingtes Verlöbniß ebenso bindend war, wie die Ehe. Vom Standpunkte des Entwurfs aus kann die Zulässigkeit der Aufhebung des Verlöbnisses durch gegenseitige Einwilligung einem Zweifel nicht unterliegen. Letztere kann auch durch konkludente Handlungen, z. B. durch Rücksendung und Wiederannahme der Brautgeschenke, erfolgen (Bartels §. 51 S. 204 Anm. 2, Seuffert V. 180). Nach gemeinem Rechte erfolgt die Aufhebung des Verlöbnisses auch durch Profeßleistung und den Empfang höherer Weihen (Richter=Dove §. 289 Anm. 31). Vom Standpunkte des bürgerlichen Rechts aus werden jene Umstände als Aufhebungsgrund des Verlöbnisses nicht anzuerkennen sein; indessen steht nach dem Entwurfe der Rücktritt vom Verlöbnisse ohnehin frei. Ob aber der einseitige Rücktritt in jenen Fällen als ein gerechtfertigter zu betrachten ist, wird nach Maßgabe der vom Entwurfe darüber aufgestellten Grundsätze, wann eine genügende Ursache zum Rücktritte vorliegt, davon abhängen, ob solche äußere Umstände nach Eingehung der Verlobung eingetreten sind und die Profeßleistung oder den Empfang der höheren Weihen veranlaßt haben, welche, wenn sie zur Zeit des Verlöbnisses vorgelegen hätten, geeignet gewesen wären, den betreffenden Verlobten schon damals von dem Verlöbniß zurückzuhalten. Wie bereits in den Motiven zum ersten Entwurfe unter II. 2 hervorgehoben wurde, muß im Hinblicke auf das Prinzip der Freiheit der Ehe und die Natur des auf gegenseitige Zuneigung und gegenseitiges Vertrauen beruhenden Verlöbnißvertrages unter allen Umständen jedem der Verlobten die rechtliche Möglichkeit gegeben werden, durch einseitigen Rücktritt die Aufhebung des Verlöbnisses herbeizuführen. Dies ist auch der Standpunkt des römischen Rechts (Keller §. 389 Anm. 15), des züricher G. B. §. 65, des sächsischen G. B. §§. 1581, 1582 (vergl. Siebenhaar III Anm. zu §. 1568) und entspricht ohne Zweifel dem Gedanken aller derjenigen Gesetz gebungen überhaupt, welche nur einen Anspruch auf Ersatz des positiven Schadens ge¬

63 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. währen, während nach gemeinem Rechte und den auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhenden Rechten die Trennung des Verlöbnisses auf einseitigen Antrag nur ex Justa causa erfolgen kann (Richter=Dove §. 289 Anm. 33; Bartels §. 51 S. 204 Roth I §. 48 Anm. 33; Roth und v. Meibom §. 94 S. 334 ff.; preuß. A. L. R. II. 1 §. 99, gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 § 40). Ueber die Frage, wann der Rücktritt als erfolgt anzusehen, ob schon in dem Augenblicke, wo die Rücktrittserklärung dem anderen Theile gegenüber abgegeben oder erst dann, wenn diese dem anderen Theile zugegangen bezw. bekannt geworden ist, hat der Entwurf einstweilen keine besonderen Grundsätze aufgestellt, da es sich hier um eine Frage von allgemeiner Natur handelt, die auch bei anderen Materien des Gesetzbuchs wiederkehrt, wo die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses durch einseitige Kündigung statthaft ist, z. B. bei der Miethe, dem Gesellschaftsvertrage, dem vertragsmäßigen Rücktrittsrechte. Der Entwurf geht davon aus, daß die in diesen anderen Fällen maßgebenden Grundsätze auch bei der Aufhebung des Verlöbnisses durch einseitige Kündigung zur Anwendung kommen sollen. Wenngleich nach dem Entwurfe das Verlöbniß durch einseitige Kündigung stets aufgehoben werden kann, so mußten doch, mit Rücksicht darauf, daß derjenige Theil, welcher ohne genügende Ursache zurücktritt oder dem anderen Theile eine genügende Ursache zum Rücktritte giebt, dem anderen Theile zum Ersatze des negativen Interesse verpflichtet ist, die Grundsätze darüber aufgestellt werden, wann eine genügende Ursache zum Rücktritte vorliegt. Das römische Recht, welches mit Rücksicht auf das pönale Element der arrha sponsalitia ebenfalls zwischen gerechtfertigtem und ungerechtfertigtem Rücktritte unterscheidet, überläßt die Frage, ob eine justa causa excusationis vorliegt oder nicht, dem richterlichen Ermessen nach den Umständen des einzelnen Falls, berücksichtigt aber nicht nur solche Umstände, welche erst nach der Eingehung des Verlöbnisses eintreten, sondern auch solche, welche bereits zur Zeit der Eingehung des Verlöbnisses vorlagen, dem Zurücktretenden aber erst später bekannt geworden sind (I. 5 C. de spons. 5, 1). Wie das römische Recht stellen auch das gemeine Recht (Richter=Dove §. 289 Anm. 33; Bartels §. 51 S. 204 Anm. 3 und S. 206), das österr. G. B. §. 46, die nassauische Verordnung vom 23. April 1822 (Vertram §. 124), das oldenb Gesetz vom 31. Mai 1855 Art. 3, der hessische Entwurf II Art. 1, das züricher G. B. J. 68, das bündnerische G. B. §. 24 und das italien. G. B. Art. 54 keine näheren Bestimmungen darüber auf, wann ein genügender Grund zum Rücktritte anzunehmen sei. Die Theorie und Praxis des gemeinen Rechts rechnet dahin vor Allem die Verletzung der Verlöbnißtreue, sei es durch Unzucht oder anderweite Verlobung, heimliche Entweichung oder ungebührliche Verzögerung der Eheschließung und dergleichen, serner wichtige nach Eingehung des Verlöbnisses eintretende Veränderungen in der Person oder den Verhältnissen des einen Verlobten, welche vom Standpunkte eines anständigen und ordentlichen Menschen aus geeignet gewesen wären, den anderen Ver lobten von dem Verlöbnisse zurückzuhalten, wenn ihm diese Umstände bereits zur Zeit der Eingehung des Verlöbnisses bekannt gewesen wären. Der Veränderung nach Eingehung des Verlöbnisses wird es gleichgestellt, wenn Verhältnisse der fraglichen Art bereits zur Zeit der Eingehung des Verlöbnisses vorhanden waren, dem anderen Theile aber unbekannt geblieben sind (Richter=Dove §. 289 S. 1013; Keller §. 390; Bartels J. 51 S. 204 ff.; Roth I §. 48 Anm. 33; Roth und v. Meibom §. 94 S. 335,

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. 64 Lang §. 42 Anm. 6; Baumeister II §. 69 S. 15; vergl. aus der Praxis außer den bei den genannten Schriftstellern gegebenen Nachweisungen die in den Motiven zum ersten Entwurfe unter II. 2 g. E. angeführten Urtheile aus Seuffert's Archiv). Abweichend von den bisher erwähnten Rechten stellen das preuß. A. L. R., II das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834, das sächs. G. B. §. 1582 und das altenb. Gesetz vom 13. Januar 1869 nähere Regeln darüber auf, wann der Rücktritt als gerechtfertigt anzusehen ist. Am ausführlichsten behandeln diesen Punkt das preuß. A. L. R. und das gothasche Ehegesetz, indem sie theils allgemeine Kategorien aufstellen, theils in kasuistischer Weise einzelne häufiger vorkommende Fälle besonders regeln. Eine allgemeine Kategorie bilden nach dem preuß. A. L. R. zunächst solche Gründe, aus welchen eine schon vollzogene Ehe getrennt werden könnte, Gründe, welche jedoch durch einzelne besondere Bestimmungen für das Verlöbniß erweitert sind (§§. 100, 101), ferner Fehler in dem moralischen Verhalten des einen Verlobten welche die Eltern berechtigen könnten, ihre Einwilligung zu versagen, sei es, daß diese Fehler erst nach der Verlobung entstanden oder dem anderen Theile bekannt geworden ind (§. 102), sodann Veränderungen, welche nach der Verlobung in der Person, den persönlichen oder Vermögensumständen eines Verlobten sich ereignen, sofern der eine oder andere Verlobte, wenn er diesen Fall vorausgesehen hätte, das Verlöbniß wahr scheinlich nicht eingegangen sein würde (§. 107, vergl. jedoch auch §. 108), endlich die Nichterfüllung der in dem Ehegelöbnisse oder Ehevertrage ausdrücklich übernommenen Verbindlichkeiten (§. 109). In Ansehung solcher Umstände, welche bereits zur Zeit der Verlobung vorhanden waren, aber dem einen Verlobten damals nicht bekannt gewesen sind, stellt das A. L. R. eine allgemeine Regel nicht auf, sondern verfährt kasuistisch, indem es den Irrthum nur zum Theil als solchen, zum Theil aber nur dann berücksichtigt, wenn derselbe durch Betrug hervorgerufen war (§§. 103—106). Das gothasche Ehegesetz §. 37 stellt als allgemeine Regel an die Spitze, das gn solche nach der Verlobung eintretende oder bekannt werdende Veränderungen in der Person oder in den Vermögensumständen des einen Theils zum Rücktritte berechtigen, von denen nach richterlichem Ermessen angenommen werden muß, daß, wenn sie vorauszusehen gewesen wären, die Verlobung wahrscheinlich nicht erfolgt sein würde. Daneben wird aber unter 14 Nummern eine große Jahl einzelner Fälle im §. 38 besonders geregelt. Das sächs. G. B. und nach dem Vorgange desselben das altenb. Gesetz haben HottrASDI dagegen jede Kasuistik vermieden. Nach diesen Gesetzgebungen berechtigen zum einseitigen Rücktritte von dem Verlöbnisse alle Gründe, aus welchen eine Ehe angefochten oder deren Scheidung verlangt werden kann, ingleichen alle nach Eingehung eines Verlöbnisses in den Verhältnissen des anderen Theils eingetretenen Aenderungen, von welchen anzunehmen ist, daß sie den zurücktretenden Theil von dem Verlöbnisse abgehalten haben würden, wenn sie bei dessen Eingehung ihm bekannt gewesen wären. Der Entwurf ist, was die Art der Behandlung der Repudiengründe betrifft, den zuletzt gedachten Gesetzgebungen gefolgt, indem er einzelne allgemeine Kategorien aufstellt. Eine kasuistische Regelung der Repudiengründe dürfte in keinem Falle zu empfehlen sein. Neben den allgemeinen Momenten, welche aus der Natur der Ehe, als eines ihrem Wesen nach unauflösbaren, auf gegenseitiger Liebe beruhenden Bandes zu entnehmen sind, wird hier in jedem einzelnen Falle auf die Sitte des Orts, des Standes und

65 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. die individuellen Verhältnisse Rücksicht zu nehmen sein. Auf der anderen Seite schien es aber auch nicht zweckmäßig zu sein, die Frage, ob ein genügender Grund zum Rücktritte vorliegt, vollständig dem richterlichen Ermessen zu überlassen, vielmehr wird es im Interesse einer gleichmäßigen Rechtsprechung wünschenswerth sein, wenn dem Richter durch Aufstellung einiger allgemeiner, der Natur des durch Verlöbniß begründeten Verhältnisses und dem Prinzipe der Freiheit der Ehe entnommenen Kategorien wenigstens einige objektive Anhaltspunkte durch das Gesetz gegeben werden. Von diesen Gesichtspunkten aus muß vor Allem die Verletzung der Verlöbnißtreue als ein den anderen Theil zum Rücktritte berechtigender Grund angesehen werden. Es entspricht dies auch insofern allgemeinen Grundsätzen, als das Verlöbniß zur wechselseitigen Treue verpflichtet, das durch die Verletzung dieser Pflicht begründete Interesse des anderen Theils hier aber gerade in der Aufhebung des Verlöbnisses besteht, weil ihm durch den Bruch der Verlöbnißtreue die Eingehung der Ehe mit dem betreffenden Verlobten moralisch unmöglich gemacht wird. Wann eine Verletzung der Verlöbnißtreue anzunehmen, kann nicht spezialisirt werden, sondern ist der richterlichen Beurtheilung des einzelnen Falls zu überlassen, wobei die oben hervorgehobenen Momente dem Richter genügende Anhaltspunkte gewähren. Der Entwurf geht davon aus, daß auch dann ein Bruch der Verlöbnißtreue vorliegt, wenn ein Theil von dem Verlöbnisse zwar nicht zurücktreten, die Eingehung der Ehe nicht definitiv verweigern will, dieselbe aber zur Zeit weigert, wiewohl diese Weigerung durch die Verhältnisse nicht begründet ist. In einem solchen Falle liegt deshalb eine genügende Ursache zum Rücktritte vor, die den Zurücktretenden zugleich zum Anspruche auf Schadensersatz berechtigt. War dagegen jene Weigerung durch die Verhältnisse begründet, z. B. durch die Unmöglichkeit, zur Zeit eine Familie zu ernähren, so kann zwar der andere Theil nach Maßgabe der unten noch zu erörternden weiteren Bestimmungen auch zum Rück tritte berechtigt sein, wenn erst nach dem Verlöbnisse die Umstände eingetreten oder bekannt geworden sind, welche das Hinausschieben der Hochzeit auf unbestimmte Zeit ihn veranlassen und von der Art sind, daß sie, wenn sie schon früher vorgelegen, von dem Verlöbnisse zurückgehalten hätten; allein in diesem Falle berechtigt der Rücktritt nicht zum Schadensersatz, ebensowenig wie er andererseits den Zurücktretenden dazu verpflichtet. Besondere Vorschriften darüber aufzustellen, wie lange in Ermangelung einer Leitbestimmung die Verlobten zu warten verbunden sind, ehe ein genügender Grund zum Rücktritt vorliegt (vergl. I. 2 C. de spons. 23, 1, l. 17 D. de spons. 23, 1, preuß. A. L. R. II. 1 §. 97, gothasches Ehegesetz §. 36), dürfte nicht zu empfehlen sein, weil dadurch die Beurtheilung der Verhältnisse des einzelnen Falles in ungerechtfertigter Weise eingeengt werden würde. Eine Kompensation bei dem Bruche der Verlöbnißtreue in dem Sinne, daß, wenn von beiden Theilen die Treue verletzt worden, der Rücktritt ein ungerechtfertigter ist, findet nicht statt (vergl Bartels §. 51 S. 204 Anm. 4). Selbstverständlich kann in einem solchen Falle aber von keiner Seite Schadensersatz beansprucht werden. CH 320 Als eine zweite Kategorie gerechtfertigter Rücktrittsgründe behandelt der Entwurf die Falle, wo ein Theil den sonst von ihm bei dem Verlöbnisse übernommenen Verpflichtungen nicht nachkommt, z. B. die Braut die von ihr übernommene Verpflichtung, ihren Beruf als Schauspielerin oder Tänzerin aufzugeben, nicht erfüllt. Diese Kategorie umfaßt nicht dlos solche Fälle, wo derjenige Theil, welcher die Verbindlichkeit übernommen hat, die Familienrecht. 17

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. 66 selbe nicht erfüllen kann (so das preuß. A. L. R. II. 1 §. 109), sondern auch die jenigen, wo er dieselbe überhaupt nicht erfüllen will oder die Erfüllung ungebührlich verzögert (vergl. gothasches Ehegesetz §. 38 Nr. 13, welches ganz allgemein bestimmt, daß unerfüllt gelassene Verbindlichkeiten zum Rücktritte berechtigen). Soweit die Nichterfüllung jener Verbindlichkeiten auf einem Verschulden des Pflichtigen beruht, kann der Rücktritt in diesen Fällen schon nach allgemeinen Grundsätzen gerechtfertigt werden, da hier, wo eine Klage auf Erfüllung und das Erfüllungs interesse ausgeschlossen ist, das Interesse des anderen Theils gerade in dem Rücktritte und dem Ersatze des negativen Interesse besteht. Aber auch da, wo die Nicht erfüllung ihren Grund in einer nachfolgenden unverschuldeten Unmöglichkeit hat, ist der Rücktritt aus dem Gesichtspunkte der mangelnden Voraussetzung gerechtfertigt, da derartige bei dem Verlöbnisse übernommene Verbindlichkeiten mit Rücksicht auf den Ausschluß der Klagbarkeit nach dem Willen der Kontrahenten gerade vorwiegend den Charakter der Voraussetzung haben. Soweit den betreffenden Verlobten ein Verschulden nicht trifft, ist derselbe aber natürlich zum Schadensersatze nicht verpflichtet. Während die beiden ersten Kategorien solche Veränderungen in den Verhältnissen des einen Verlobten betreffen, welche den anderen Verlobten zum Rücktritt berechtigen, umfaßt die dritte von dem Entwurf aufgestellte Kategorie solche Umstände, die, ohne Rücksicht darauf, ob die fraglichen Verhältnisse auf Seiten des einen oder anderen Verlobten begründet sind, jeden derselben zum Rücktritt berechtigen können. Der Entwurf bestimmt nämlich weiter, daß, auch abgesehen von den unter die erste und zweite Kategorie fallenden äußeren Umständen, ein genügender Grund zum Rücktritt vorliegt, wenn nach Eingehung des Verlöbnisses sonstige äußere Umstände eintreten oder zur Kenntniß gelangen, welche, wenn sie schon zur Zeit der Verlobung vorgelegen hätten oder bekannt gewesen wären, geeignet gewesen wären, den Zurück tretenden von dem Verlöbnisse abzuhalten. Die Zulassung des freien Rücktritts in Fällen dieser Art ist allerdings eine Ausnahme von der Regel, daß bei Willenserklärungen unter Lebenden der Irrthum im Beweggrunde, sei es über gegenwärtige oder zukünftige Thatsachen, keine Berücksichtigung findet, entspricht aber nicht nur im Wesentlichen dem bestehenden Rechte, sondern ist auch durch das Wesen des Verlöbnisses als eines die Ehe nur vorbereitenden Vertrages und durch das Wesen der Ehe, die in voller Freiheit eingegangen werden soll, begründet. Wie bei Willenserklärungen von Todeswegen soll nur der eigentliche, der wahre Wille der sich Verlobenden maß gebend sein. Von diesem Gesichtspunkte aus ist auch die regelmäßig in den Lehrbüchern des gemeinen Rechts (vergl. Keller §. 390; Richter=Dove §. 289 S. 1013, Bartels §. 51 S. 205), sowie im sächs. G. B. und dem altenburgschen Gesetze sich findende Bestimmung nicht zu billigen, daß Veränderungen in den Verhältnissen des einen Verlobten immer nur dem anderen Theile, niemals aber demjenigen Verlobten eine genügende Ursache zum Rücktritt gewähren, auf dessen Seite die Veränderungen eingetreten sind. Wenn z. B. der eine Theil sein Vermögen verliert und keine Aussicht mehr hat, eine Familie ernähren zu können oder in eine unheilbare Krankheit verfällt, so wird derselbe in Folge dieser Umstände zum Rücktritt ebensogut berechtigt sein müssen, wie der andere Theil. Mit dem Entwurfe stimmt in dieser Beziehung im Prinzipe auch das preuß. A. L. R. II. 1 §. 107 und das gothasche Ehegesetz §. 37 überein. Uebrigens berechtigen nur äußere Umstände zum Rück¬

67 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. I. Das Verlöbniß. tritte; die bloße Sinnesänderung kann vom Standpunkte des eventuellen Entwurfs aus demjenigen Verlobten, auf dessen Seite diese Aenderung eingetreten ist, niemals eine genügende Ursache zum Rücktritte gewähren, wohl aber unter Umständen den anderen Theil zum Rücktritte berechtigen. Weiter aber müssen jene Umstände derart sein, daß sie geeignet gewesen wären, den Zurücktretenden vom Verlöbnisse abzuhalten, wenn sie bereits zur Zeit der Eingehung des Verlöbnisses vorgelegen hätten bezw. bekannt gewesen wären. Ob dies der Fall, hat der Richter vom objektiven Standpunkte, vom Standpunkte eines ehrbaren und anständig denkenden Menschen zu und unter Berücksichtigung der gesammten individuellen Verhältnisse der Verlobten entscheiden (Keller §. 390; Baumeister II §. 69 S. 15, Seuffert XXXI. 242). Da nur der eigentliche, wahre Wille beim Verlöbniß die Kontrahenten binden soll, so kann, soviel den Irrthum über solche Verhältnisse der hier fraglichen Art welche schon zur Zeit des Verlöbnisses vorlagen, anlangt, auch darauf kein Gewicht gelegt werden, ob jener Irrthum unentschuldbar war, da auch der unentschuldbare Irrthum den eigentlichen, wahren Willen ausschließt. Der Entwurf hätte diejenigen Thatsachen, welche eine genügende Ursache zum Rücktritte gewähren sollen, auch als Anfechtungsgründe wegen Irrthums im Beweggrunde, wegen mangelnder Voraussetzung behandeln können nach Analogie derjenigen Bestimmungen, welche die Anfechtung der Willenserklärungen von Todeswegen wegen Irrthums im Beweggrunde betreffen (vergl. Windscheid I §§. 78, 98 Anm. 6, Baumeister II §. 69 S. 14 ff.; Lang §. 42 Anm. 6); da jedoch auch die Zulassung eines solchen Anfechtungsgrundes eine Abweichung von dem sonst für Willenserklärungen unter Lebenden maßgebenden Grundsätzen sein würde, die bestehenden Rechte aber die hier in Frage stehenden Umstände regelmäßig nicht als Anfechtungs=, sondern als Rücktrittsgründe behandeln, so hat der Entwurf es vorgezogen, sich dem bestehenden Rechte in dieser Beziehung anzuschließen, zumal dem Entwurfe diese Art der Behandtung die natürlichere und einfachere zu sein schien. Auf der anderen Seite glaubte der Entwurf aber auch, daß keine Veranlassung vorliege, abweichend von den allzemeinen Grundsätzen, die Fälle, in denen das Verlöbniß wegen Zwangs oder Betrugs angefochten werden kann, als Fälle eines gerechtfertigten Rücktritts, d. h. der Aufhebung eines gültigen Verlöbnisses durch gerechtfertigten einseitigen Rücktritt zu behandeln, wie dies von den bestehenden Rechten allerdings bisweilen geschieht (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §. 106, gothasches Ehegesetz §. 38 Nr. 4, sächs. G. B. §. 1582 dazu Siebenhaar III Anm. S. 11 und 2.—, altenburgsches Gesetz vom 13. Januar 1869 §. 4). Der Entwurf will in dieser Beziehung vielmehr, von einzelnen unten im §. 15 zu erörternden Modifikationen abgesehen, die allgemeinen Grundsätze entscheiden lassen. Heira Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 121 und das goth. Ehegesetz §. 42 Nr. 5 haben noch die Bestimmung, daß, wenn sich die rechtmäßige Ursache des Rücktritts auf Umstände bezieht, welche schon vor der Verlobung vorhanden gewesen und dem anderen Theile nicht betrüglicher Weise verheimlicht worden sind, der zurücktretende Theil nur den im §. 112 II. 1 des A. L. R. bezw. im §. 42 Nr. 2 des goth. Ehegesetzes bezeichneten Anspruch auf Ersatz des positiven Schadens haben solle. Der Entwurf hat es nicht für angemessen erachtet, in einem solchen Falle dem Zurücktretenden überhaupt einen Anspruch auf Schadensersatz zu geben, da es ohnehin schon 17°

3. Stellvertretung bei Aufhebung des Verlöbnisse durch gegenseitige Ein willigung oder einseitiger Rücktritt, sowie bei dem Verzichte auf das Rücktrittsrecht. Ausschluß der Mitwirkung gesetzlicher Vertreter. §. 14. IV. Anfechtbarkeit des Verlöbnisses. §. 15. 68 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. eine Abweichung von allgemeinen Grundsätzen ist, daß der Irrthum im Beweggrunde zum Rücktritt berechtigt. Würde man den Irrthum im Beweggrunde als Anfechtungsgrund behandeln, so ließe sich jener Anspruch auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkte der sogenannten culpa in contrahendo unter Umständen allerdings rechtfertigen. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß derjenige Verlobte, welchem ein üns genügender Grund des Rücktritts zur Seite steht, auf dieses Recht auch verzichten kann, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend durch konkludente Handlungen (Bartels §. 51 S. 206; Lang §. 42 Anm. 6 S. 221). Es ergiebt sich dies von selbst aus allgemeinen Grundsätzen und bedarf deshalb keines besonderen Ausdrucks im Gesetze Aus der persönlichen Natur des durch das Verlöbniß begründeten Verhältnisses unter den Verlobten folgt, daß statt der letzteren deren gesetzliche Vertreter das Verlöbniß durch gegenseitiges Einverständniß oder einseitigen Rücktritt aufzuheben nicht berechtigt sein dürfen; ja man wird noch weiter gehen und den Verlobten gestatten müssen, ihrerseits, soweit sie willensfähig sind, ohne Zustimmung der gesetzlichen Vertreter das Verlöbniß mutuo dissensu oder durch einseitigen Rücktritt wieder aufzuheben. Die persönliche Natur des Verlöbnisses und das Prinzip der Freiheit der Ehe bringt es mit sich, daß die Verlobten gegen ihren Willen nicht gebunden bleiben dürfen (vergl. 1. 7 D. de spons. 23, 1, Bartels §. 96 S. 388, 389; Siebenhaar III, Anm. z. §. 1581 des sächs. G. B.). Andererseits wird man es aber auch der persönlichen Entscheidung der Verlobten überlassen müssen, ob sie, wenn ihnen eine genügende Ursache zum Rücktritte zur Seite steht, auf die Geltendmachung derselben verzichten wollen, so daß es zur Wirksamkeit eines solchen Verzichts der Justimmung der gesetzlichen Vertreter nicht bedarf. Ebensowenig können die gesetzlichen Vertreter statt der Verlobten auf jenes Rücktrittsrecht verzichten. Wie eine Vertretung durch gesetzliche Vertreter, muß auch jede andere Vertretung in dem Willen, insbesondere eine Vertretung durch Generalbevollmächtigte ausgeschlossen sein (Bartels §. 96 S. 390). Dagegen ist auch hier eine Vertretung in der Erklärung des Willens mit der Natur des Verlöbnisses nicht unverträglich, weshalb der Entwurf eine Vertretung auf Grund einer Spezialvollmacht in diesem engeren Sinne zuläßt. Wie im §. 14 bereits hervorgehoben wurde, sollen, abgesehen davon, daß der Entwurf den Irrthum im Beweggrunde als genügende Ursache zum Rücktritte behandelt, in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte (Richter=Dove §. 289 S. 1007 Lang §. 42 Anm. 6) rücksichtlich der Mängel der Willensbestimmung, insbesondere wegen Irrthums, Zwangs und Betrugs, mit einigen Modifikationen die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung kommen. Anlangend zunächst den Irrthum als solchen, so kommt mit Rücksicht darauf, daß der Entwurf den Irrthum über Eigenschaften und Verhältnisse der Person nicht als Anfechtungs=, sondern als Rücktrittsgrund in den geeigneten Fällen behandelt hat, hier nur der Irrthum über die Identität der Person in Betracht, welcher als wesentlicher Irrthum die Nichtigkeit des Verlöbnisses zur Folge hat. Da der Irrthum im Beweggrunde, sofern derselbe überhaupt bestimmend gewirkt hat, schon als solcher eine genügende Ursache zum einseitigen Rücktritte gewährt, so besteht die praktische Bedeutung der Anfechtbarkeit wegen Betrugs wesentlich in dem Anspruche auf Schadensersatz, der hier seinem Inhalte nach mit dem Anspruche auf Schadensersatz gegen denjenigen Verlobten zusammenfällt, welcher dem andern Theile

69 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. 1. Das Verlöbniß. eine genügende Ursache zum Rücktritte giebt, d. h. also auf den Ersatz des negativen Interesse gerichtet ist. Ist der Betrug nicht von dem Verlobten selbst, sondern von einem Dritten ausgegangen, so ist der Anspruch auf Schadensersatz gegen letzteren begründet, der durch den Betrug des Dritten hervorgerufene Irrthum im Beweggrunde aber gewährt als solcher dem Betrogenen dem andern Theile gegenüber eine gerechtfertigte Ursache zum Rücktritte. Eine besondere Bestimmung für den Fall, daß der Betrug von Dritten aus gegangen, ist hiernach entbehrlich. Ebenso reichen, soviel das Recht der Anfechtung und den Anspruch auf Schadensersatz betrifft, die allgemeinen Grundsätze aus, wenn der Wille des einen oder andern Verlobten durch Furcht hervorgerufen ist, mag die letztere nun durch den andern Theil oder einen Dritten erregt sein, da der Zwang, soviel das Recht der Anfechtung betrifft, schon nach allgemeinen Grundsätzen in rem wirkt. Der Anspruch auf Schadensersatz ist in diesem Falle inhaltlich derselbe, wie im Falle des Betrugs. Eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen ist es dagegen, wenn der Entwurf im Falle des Betrugs und des Zwanges nicht blos dem Verlobten selbst, dessen Willen durch den Betrug bezw. den Zwang bestimmt wurde, einen Anspruch auf Schadensersatz giebt, sondern auch den Eltern desselben und zwar den letzteren in demselben Umfange, in welchem ihnen der Entwurf einen Anspruch auf Schadensersatz gegen denjenigen Verlobten einräumt, welcher ohne genügenden Grund zurücktritt oder dem andern Theile eine genügende Ursache zum Rücktritte giebt. Es ist jene Abweichung jedoch nur eine Konsequenz der Bestimmung, welche in den zuletzt gedachten Fällen den Eltern einen Anspruch auf Schadensersatz gewährt, da die Gründe, welche für diese Bestimmung maßgebend waren, in derselben Weise auch hier zutreffen (vergl. die Ausführungen zum §. 2). 1## Wenn der Entwurf sodann bestimmt, daß die Anfechtung des Verlöbnisses wegen Betrugs oder Zwangs durch die Erklärung des Anfechtungsberechtigten erfolgt, so schien diese mit den Grundsätzen des allgemeinen Theils im Einklange stehende Art der Behandlung nicht nur die einfachste, sondern auch die der Natur des Verlöbnisses um meisten entsprechende zu sein, zumal auch in denjenigen Fällen, in welchen eine genügende Ursache zum Rücktritte vorliegt, die Aufhebung des Verlöbnisses nicht durch richterlichen Ausspruch, sondern durch die Rücktrittserklärung erfolgt. Anlangend die Wirkung der begründeten Anfechtung, so würde es vom theore tischen Standpunkte aus dem Begriffe der Anfechtbarkeit als eine Art der Ungültigkeit von Rechtsgeschäften und der persönlichen Natur des Verlöbnisses vielleicht am meisten entsprechen, wenn das Verhältniß so angesehen wird, als ob das Verlöbniß niemals geschlossen wäre. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß das Verlöbniß keine Wirkungen im Verhältnisse zu dritten Personen hervorbringt, schien kein Bedürfniß vorzuliegen, von den im allgemeinen Theile aufgestellten Grundsätzen über die Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften hier abzuweichen. Der Entwurf geht deshalb davon aus, daß in Folge der Anfechtung das Verlöbniß nur ex nune aufgehoben wird und die Verlobten nur obligatorisch verpflichtet sind, sich so behandeln zu lassen, als ob das Verlöbniß memals geschlossen wäre. Eine Konsequenz dieser Art der Wirkung ist es, daß in Folge der Anfechtung eines Verlöbnisses ein nach dem letzteren, aber vor erfolgter Anfechtung desselben eingegangenes zweites Verlöbniß nicht gültig wird. Daß auf das Anfechtungsrecht ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen verzichtet werden kann, folgt aus allgemeinen Grundsätzen. Dagegen finden die Be Familienrecht. 18

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 70 stimmungen über die Anspruchsverjährung auf das Anfechtungsrecht ebensowenig Anwendung, wie auf das Recht, aus genügender Ursache von dem Verlöbnisse zurücktreten zu können. Ein Bedürfniß zur Aufstellung einer Präklusivfrist schien nicht vorzuliegen. Dagegen hat der Entwurf den mit der Anfechtung zur Entstehung kommenden Anspruch auf Schadensersatz aus denselben Gründen, wie den im §. d gedachten Schadensersatzanspruch 116 einer einjährigen Verjährung unterwerfen zu sollen geglaubt. Die Bestimmung im §. k, daß auf die Anfechtung wegen Betrugs und Zwangs ann gr und den Verzicht auf das Anfechtungsrecht die Vorschriften des §. h entsprechende Anwendung finden sollen, rechtfertigt sich durch die Analogie der Verhältnisse und die persönliche Natur des Verlöbnisses. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß es für solche Fälle, in 19 denen die Genehmigung der gesetzlichen Vertreter oder der Eltern durch Irrthum, Zwang oder Betrug hervorgerufen sein sollte, keiner besondern Bestimmungen bedarf. Nach dem §. b Abs. 4 in Verbindung mit dem §. 7 des Hauptentwurfs sind die gedachten Personen in solchen Fällen in der Lage, selbständig durch Widerruf ihrer Genehmigung die Auflösung des Verlöbnisses herbeiführen zu können, unbeschadet des Rechts des betreffenden Verlobten, auch seinerseits wegen des Irrthums, Zwangs oder Betrugs in der Person seines gesetzlichen Vertreters bezw. seiner Eltern das Verlöbniß als ungültig anzufechten. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 1932 Jahre Faust 48. Zu §. 4. Dem Wesen der Ehe entsprechend setzen alle Rechte eine Altersgrenze fest, vor 1 20 deren Erreichung wegen mangelnder körperlicher und geistiger Reife eine Ehe nicht 14 eingegangen werden kann oder doch nicht eingegangen werden soll. Nach römischem Rechte trat die Ehemündigkeit beim männlichen Geschlechte mit Gassen dem vollendeten 14., beim weiblichen mit dem vollendeten 12. Lebensjahre ein (1.3 „augüns C. quando tut. 5, 60). An dieser Altersgrenze haben das kanonische Recht und das gemeine protestantische Kirchenrecht festgehalten, doch nur in dem Sinne, daß vor jenem Termin die Rechtsvermuthung gegen das Vorhandensein der Reife streitet. Eine vor dem Eintritte jenes Termins eingegangene Ehe ist deshalb gültig, wenn der thatsächliche Beweis in Folge copula carnalis vorliegt, daß die Person wirklich körperlich entwickelt ist. (Bartels §. 34 S. 95 ff.) Schulte §. 17 S. 75 ff.). Auch in Großbritannien, in Griechenland ohne die ionischen Inseln, in Portugal, in Spanien, sowie für die Katholiken in Ungarn beginnt die Ehemündigkeit mit den gedachten Terminen (Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht, 3. Aufl. S. 128 ff.). In der Türkei entscheidet die konkrete Geschlechtsreife (Stölzel S. 129), nach dem österr. G. B. §§. 48, 21 für beide Geschlechter das vollendete 14. Jahr, in Russisch=Kaukasien für das männliche Geschlecht das 15., für das weibliche das 13., in Griechenland auf den ionischen Inseln das 16. bezw. 14., in Frankreich nach dem code art. 144, desgl. in Belgien, in Rumänien und Italien das 18. bezw. 15., in den Niederlanden, in Rußland ohne Kaukasien und Finnland, ferner nach dem schweizer Bundesgesetze, betr. die Feststellung und Beurkundung des Civilstands und die Ehe, v. 24. Dezember 1874 Art. 27 in

71 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. der ganzen Schweiz das 18. bezw. 16., in Dänemark und dem dänischen Rechtsgebiete von Norwegen, ferner nach dem Reichsgesetze vom 6. Febr. 1875 §. 28 im Deutschen Reiche das 20. bezw. 16. Lebensjahr (Stölzel S. 128, 129). Maus der Schon vor dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 hatten in Deutschland Partikularrechte den gemeinrechtlichen Termin der Ehemündigkeit vielfach hinausgeschoben. Nach dem preuß A. L. R. II. 1 §. 37 trat die Ehemündigkeit für das männliche Geschlecht mit dem zurückgelegten 18., für das weibliche mit dem zurückgelegten 14. Lebensjahre ein (vergl. jedoch auch Anh. §. 66). Durch Gesetz v. 21. Dez. 1872 war unter Beseitigung des Anh. §. 66 dieser Termin für ganz Preußen festgesetzt worden. Andere Partikularrechte hatten wenigstens für das männliche Geschlecht die Ehemündigkeit noch mehr beschränkt. Nach der altenburgischen Eheordnung vom 13. März 1837 §. 44 Nr. c sollen Personen männlichen Geschlechts nicht vor zurück gelegtem 21. Lebensjahre heirathen. Nach dem sächs. G. B. §. 1589 bildet für Personen männlichen Geschlechts die erlangte Volljährigkeit, für Personen weiblichen Geschlechts das vollendete 16. Lebensjahr die Grenze der Eheunmündigkeit, doch ist nach §. 1619 für Katholiken das kanonische Recht maßgebend. Mit der im §. 1589 des sächs. G. B. ausgesprochenen Regel stimmte ferner der Rechtszustand in Sachsen=Gotha überein nach dem gothaischen Ehegesetze v. 15. Aug. 1834 §. 3 verb. mit dem gothaischen Gesetze v. 5. Febr. 1869 (Hinschius S. 101 Anm. 65, Richter=Dove §. 274 Anm. 6 S. 922). Auch in Württemberg (Lang §. 41 S. 195; Richter=Dove S. 921), in Hessen=Darmstadt (Gesetz v. 25. Juli 1868 Art. 2, Richter=Dove S. 921), in Mecklenburg (Verordn. v. 10. Febr. 1869; Hinschius S. 101 Anm. 65) und in Hamburg (Gesetz v. 3. Juni 1870; Hinschius a. a. O.; Richter=Dove a. a. O.) fiel die Ehemündigkeit des männlichen Geschlechts mit dem Volljährigkeitstermin zusammen. Auf demselben Boden steht der hess. Entw. II. 9. In denjenigen Rechtsgebieten, in welchen die Eheunmündigkeit über den gemeinrechtlichen Termin hinaus erstreckt worden ist übrigens vielfach Dispensation von dem Alter der Ehemündigkeit für zulässig erklärt, so in Frankreich (code art. 145), in Belgien, in den Niederlanden, in Rumänien, in Italien (hier nach Art. 68 des italienischen G. B. jedoch nur unter der Voraussetzung, daß beim männlichen Geschlechte das 14., beim weiblichen Geschlechte das 12. Lebensjahr zurückgelegt ist), ferner in Rußland ohne Kaukasien und Finnland und nach dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 §. 28 im Deutschen Reiche (vergl. die Nachweisungen bei Stölzel S. 128, 129). Auch das sächs. G. B. §. 1589 gestattete sowohl beim männlichen, als beim weiblichen Geschlechte Dispensation. Ebenso der hess. Entwurf II. 9. Dagegen ist nach dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874, dowohl dasselbe die Ehemündigkeit erst mit dem vollendeten 18. bezw. 16. Lebensjahre beginnen läßt, keine Dispensation vorbehalten. Auch das preuß. A. L. R. und das preuß. Gesetz v. 21. Dez. 1872 hatten keine Dispensation zugelassen. Auf demselben Loden steht das gemeine protestantische Eherecht (Bartels §. 34 S. 96). In der katholischen Kirche wird, vorausgesetzt, daß die nothwendige geistige Reife vorhanden ist, dem Papste das Recht der Dispensation eingeräumt (Schulte S. 79). Da übrigens nach dem gemeinen protestantischen Eherechte und dem kanonischen Rechte vor Erreichung des Termins der Ehemündigkeit nur eine Rechtsvermuthung gegen die körperliche Reife begründet ist, so kann auf Grund dellarirter Geschlechtsreife auch schon vor dem

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 72 Eintritt jenes Termins ex urgentissima causa die Eingehung der Ehe von Seiten der vorgesetzten Behörde gestattet werden (Bartels S. 96). Der Entwurf des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 §. 27 hatte sich, soviel die Ehemündigkeit betrifft, ganz dem preuß. Gesetze v. 21. Dez. 1872 angeschlossen, und zwar, wie die Motive ergeben, weil die Jahre der Ehemündigkeit für den größeren Theil des Reichs, nämlich für Preußen, erst vor Kurzem durch jenes Gesetz einheitlich bestimmt worden seien. Nach dem Entwurfe war demnach auch Dispensation nicht zugelassen. Die in dem §. 28 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 sich findende Erhöhung des Termins der Ehemündigkeit auf das 20. bezw. 16. Jahr, sowie die Zulassung der Dispensation beruht auf einem Beschlusse des Reichstags bei Gelegenheit der zweiten Berathung des Entwurfs in der Sitzung v. 15. Januar 1875 (vergl. stenograph. Berichte, Bd. 2 S. 1011 ff.). Für die Erhöhung des Ehemündigkeitstermins beim weiblichen Geschlechte vom 14. auf das 16. Jahr wurde hervorgehoben, daß in unserem Klima die körperliche Entwickelung eines Mädchens vor dem 16. Lebensjahre nur sehr selten soweit vorgeschritten sei, daß dasselbe die mit der körperlichen Entwickelung zusammenhängende Vorstellung von dem Wesen der Ehe habe, und daß wo etwa zur Verdeckung eines Fehltritts von einem Mädchen in so jungen Jahren eine Ehe eingegangen werde, die letztere regelmäßig nur zum Verderben des Kindes gereiche. Vor allem aber wurden gegen den Vorschlag des Entwurfs, daß beim männlichen Geschlechte die Ehemündigkeit schon mit dem vollendeten 18. Lebensjahre beginnen oll, sowohl vom physiologischen, als vom sittlichen und wirthschaftlichen Standpunkte aus ernste Bedenken geltend gemacht. Es sei zwar anzuerkennen, daß namentlich in Preußen und zwar vorzugsweise in den Rheinlanden und in Posen, jährlich eine große Jahl von Ehen von Männern unter 20 Jahren eingegangen würden; nach den Ermittlungen des statistischen Büreaus hätten im Jahre 1867 in Preußen 2828 Männer unter 20 Jahren Ehen geschlossen, im Jahre 1868 2224, im Jahre 1869 2897, im Jahre 1870 2235, im Jahre 1871 1722 Männer unter 20 Jahren. In der großen Mehrzahl der Fälle wurden aber solche Ehen von schwächlichen, zum Militärdienste untauglichen und den ärmeren Volksklassen angehörigen Männern eingegangen. Erfahrungsmäßig sei die Sterblichkeit der Kinder dieser Ehen außerordentlich groß und die sittliche Erziehung der Kinder in hohem Grade mangelhaft. Die Hinausschiebung des Ehemündigkeitstermins bis zur erreichten wirthschaftlichen Selbständigkeit sei um so mehr geboten, als die früheren polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung beseitigt seien. End Auf der andern Seite wurde allerdings darauf hingewiesen, daß die Hinausschiebung des Ehemündigkeitstermins dazu beitragen werde, die Jahl der wilden Ehen und der unehelichen Kinder zu vermehren, und daß, wenn in der That in einer großen Jahl von Fällen von Männern unter 20 Jahren Ehen geschlossen würden, die Gesetzgebung dieser Thatsache Rechnung tragen müsse. Der Entwurf glaubt, daß die für das Hinausschieben des Ehemündigkeitstermins 4 sprechenden Gründe überwiegen, daß dieselben aber konsequent dahin führen müssen, den Ehemündigkeitstermin beim männlichen Geschlechte mit der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung zusammenfallen zu lassen, da, wenn auch die zum Wesen der Ehe erforderliche körperliche Reife und die damit zusammenhängende geistige Fähigkeit, das Wesen der Ehe erkennen zu können, regelmäßig schon vor diesem Termine vor¬

73 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. handen ist, doch nach der Bedeutung, welche das Gesetz mit dem letzteren Termin verbindet, erst mit der Erreichung dieses Termins die erforderliche sittliche Reife und wirthschaftliche Selbständigkeit als erreicht angesehen werden kann. Sittliche und wirthschaftliche Rücksichten aber, insbesondere auch die Rücksicht auf die Stellung des Manns als des Hauptes der Familie der Frau und den Kindern gegenüber, erfordern es, daß der Mann, welcher die Familie begründen will, die nöthige sittliche Reife und wirthschaftliche Selbständigkeit erlangt hat, um die mit Eingehung der Ehe verbundenen Pflichten der Frau und den Kindern gegenüber erfüllen zu können. Den natürlichen Verhältnissen entspricht es nicht, wenn derjenige, der das Haupt einer Familie ist, selbst noch den Beschränkungen einer elterlichen Gewalt oder Vormundschaft unterworfen sein soll; andererseits würde es aber einen Widerspruch enthalten, wenn das Gesetz denjenigen, der das Alter der Volljährigkeit noch nicht erreicht hat, und den es vermöge seines jugendlichen Alters bezw. seiner sonstigen persönlichen Verhältnisse noch nicht für fähig erachtet, volljährig erklärt zu werden, dennoch in Folge seiner Heirath mündig werden lassen wollte. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß beim männlichen Geschlechte die Ehemündigkeit erst mit der Volljährigkeit bezw. Volljährigkeitserklärung eintritt, und knüpft damit an den vor dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 in Sachsen, Württemberg, Mecklenburg, Hessen=Darmstadt, Sachsen=Altenburg, Sachsen = Gotha und Hamburg bestehenden Rechtszustand wieder an, ohne andererseits von der Bestimmung des Reichsgesetzes v. 6. Febr 1875 sich in erheblicher Weise zu entfernen. Der Entwurf weicht allerdings von dem letzteren, wie von dem sächs. G. B., auch insofern ab, als er beim männlichen Geschlechte eine Dispensation gänzlich ausschließt, mithin, da nach dem Entwurfe vor dem vollendeten 18. Lebensjahre eine Volljährigkeitserklärung nicht erfolgen kann, beim männlichen Geschlechte die Eingehung einer Ehe vor Erreichung dieses Lebensalters schlechthin unmöglich macht. Insofern stimmt der Entwurf mit dem preuß. Gesetze v. 21. Dez. 1872 und dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 überein, welche die Ehemündigkeit beim männlichen Geschlechte schon mit dem 18. Lebensjahre beginnen lassen, aber Dispensation ausschließen. Dieselben Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, den Ehemündigkeitstermin mit der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung eintreten zu lassen, mußten konsequent dahin führen, eine Dispensation sowohl für den Fall auszuschließen, daß der Mann das zur Volljährigkeitserklärung erforderliche Alter noch nicht erreicht oder dasselbe zwar erreicht hat, aber noch nicht reif befunden ist, um volljährig erklärt zu werden. Dagegen liegt kein Grund vor, in Ansehung des weiblichen Geschlechts von der Bestimmung, daß Dispensation zulässig ist, abzuweichen. Die Dispensation ist hier insbesondere für solche Fälle von Bedeutung, in denen es den obwaltenden Umländen nach wünschenswreth ist, daß ein begangener Fehltritt durch Eingehung der Ehe verdeckt werde. Wegen der Folgen der mangelnden Ehemündigkeit sind die §§. 41 Nr. 1, 42 und 51 Nr. 5 und die Motive zu denselben zu vergleichen. Hier mag nur darauf hingewiesen werden, daß der Mangel der Ehemündigkeit ein öffentliches trennendes Ehehinderniß begründet, durch den Wegfall des Mangels bezw. nachträgliche Dispensationsertheilung die Nichtigkeit jedoch geheilt wird, und von diesem Zeitpunkte an für den zur Zeit der Eheschließung eheunmündigen Ehegatten nur ein Anfechtungsrecht begründet ist. Familienrecht. 19

I. Einleitung. Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 74 Zu §. 5 Abs. 1. # un Daß geschäftsunfähige Personen keine Ehe schließen können, auch nicht durch Vertreter, folgt mit Nothwendigkeit aus dem Wesen der Ehe. Es sind danach Kinder unter 7 Jahren, Geisteskranke ohne Unterschied, ob sie entmündigt sind oder nicht, ferner Trunkene, Schlafende und solche Personen, welche aus anderen Gründen sich in einem das Bewußtsein oder die Willensfähigkeit ausschließenden Zustande befinden, o lange die die Geschäftsunfähigkeit begründende Ursache dauert, unfähig, eine Ehe einzugehen (vergl. Bartels §. 37 S. 101; Schulte §. 16 S. 74; bayr. L. R. l. 6 §. 3 Nr. 2, preuß. A. L. R. II. 1 §. 39 vb. mit l. 4 §§. 20, 23—25, 28—30, österr. G. B. §. 48, gothaisches Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 2 Nr. 1, altenburgische Eheordnung vom 12. Mai 1837 §. 165, sächs. G. B. §. 1592 vb. mit dem §. 4 des sächs. Gesetzes vom 5. November 1875, züricher G. B. §. 71, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28, italienisches G. B. Art. 61, 101, hess. Entwurf II Art. 8; für den code Jachariä III §. 449 Anm. 3 und §. 451 Anm. 2). nd Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 spricht es zwar nicht direkt aus, daß geschäftsun fähige Personen keine Ehe eingehen können; indem es aber im §. 28 bestimmt, daß zur Eheschließung die Einwilligung der Eheschließenden erforderlich ist, erklärt es willensunfähige Personen für unfähig, eine Ehe einzugehen (vergl. Hinschius, Anm. 64 zum §. 28 S. 99 f.; von Sicherer §. 28 S. 286; Instruktion für die Standesbeamten des Herzogthums Meiningen vom 26. Februar 1876 §. 47, Instruktion für Lippe vom 20. November 1875 zu §. 28 und für Hessen vom 9. November 1875 zu §. 28). Daß Geisteskranke, so lange dieselben wegen Geisteskrankheit entmündigt sind, in sog. lichten Zwischenräumen keine Ehe eingehen können, ergiebt sich aus den Bestimmungen des allgemeinen Theils, wonach bei einem wegen Geisteskrankheit Entmündigten die Geschäftsunfähigkeit rechtlich bis zur Aufhebung der Entmündigung fortdauert (vergl. jedoch §. 613 Abs. 2 der deutschen C. P. O.). Auch nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 39 vb. mit l. 4 §. 25, dem gothaischen Ehegesetze vom 15. August 1834 §. 2 Nr. k und dem italienischen G. B. Art. 61 können Personen, welche wegen Geisteskrankheit entmündigt sind, vor Aufhebung der Entmündigung keine Ehe schließen. Im Gebiete des französischen Rechts wird über die Gültigkeit der von Geisteskranken in lichten Zwischenräumen eingegangenen Ehen gestritten (Jachariä III §. 451 Anm. 2; Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 238). Nach gemeinem Rechte ist die Eingehung einer Ehe durch Geisteskranke in sog. lichten Zwischenräumen zulässig (vergl. Schulte §. 16 S. 74 Hinschius S. 100 a. E.). Ob Taubstumme eine Ehe schließen können, hängt davon ab, ob sie im einzelnen Falle als willensfähig zu betrachten sind oder nicht. Außerdem ist natürlich erforderlich, daß sie sich verständlich machen können (vergl. §. 31). Zu §. 5 Abs. 2 und 3 und K. 6—8. Bei Regelung der Frage über die elterliche und vormundschaftliche Einwilligung zur Eheschließung fand das Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 innerhalb des Reichsgebiets eine große Mannigfaltigkeit des Rechtszustandes vor. Die Regelung der

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 75 Frage war für das Reichsgesetz mit um so größeren Schwierigkeiten verbunden, als jene Frage mit anderen Bestimmungen des Familienrechts, insbesondere des Eltern und Vormundschaftsrechts, in engem Zusammenhange steht, das Reichsgesetz aber die auch in diesem Theile des Familienrechts herrschende große Verschiedenheit des Rechtszustandes bei Gelegenheit der Regelung jener einzelnen Frage nicht beseitigen konnte. Aus diesen Gründen sah das Reichsgesetz sich genöthigt, einen Mittelweg einzuschlagen (vergl. die Motive zum §. 28 des Entwurfs, des jetzigen §. 29 jenes Reichsgesetzes). So erklärt es sich, daß die Bestimmungen des Reichsgesetzes über die elterliche und vormundschaftliche Einwilligung zur Eheschließung ein festes, einheitliches Prinzip vermissen lassen und mit den sonstigen Grundsätzen des landesrechtlichen Familienrechts nicht immer harmoniren. Andererseits glaubte aber der Entwurf gerade bei dieser Sachlage rücksichtlich der Regelung jener Frage den Bestim mungen des Reichsgesetzes gegenüber freie Hand zu haben und bei Abweichungen von dem durch das Reichsgesetz geschaffenen Rechtszustande, soweit dieselben mit dem Familienrechtssystem des Entwurfs im Zusammenhange stehen, weniger bedenklich sein zu dürfen. Nach römischem Rechte bedürfen Hauskinder zur Eheschließung der Einwilligung des Inhabers der väterlichen Gewalt (I. 2 D. de ritu nupt. 23, 2). Handelt es sich um die Heirath eines in der Gewalt des Großvaters befindlichen Enkels (nepos ex filio), so ist außerdem auch die Einwilligung des in derselben Gewalt befindlichen Vaters erforderlich (I. 16 §. 1 und l. 9 pr. D. 23, 2). Eine Abweichung von der Regel des römischen Rechts, daß die väterliche Gewalt die Grundlage des Ehekon senses, enthält die Bestimmung des Kodexrechts, daß die minderjährige emanzipirte Tochter des väterlichen Konsenses bedarf (I. 18 u. 20 C. de nupt., 5, 4, Keller §. 388 Anm. 18; vergl. auch Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt § 7). An den Konsens der Mutter oder anderer Verwandten ist die Eingehung der Ehe überall nicht gebunden (I. 20 D. 23, 2, I. 8 C. 5, 4; Keller §. 388 Anm. 14, abweichend in Ansehung des Konsenses der Mutter bei der Heirath der emanzipirten Wittwe in Ermangelung des Vaters Stölzel a. a. O. Anm. 4). Auch nach dem altdeutschen Rechte erscheint das Erforderniß des Heirathskonsenses als ein Ausfluß des väterlichen Mundiums, weshalb sich dasselbe über die Volljährigkeit des Kindes nicht erstreckt und die Einwilligung der Mutter überhaupt nicht erforderlich ist (Stölzel a. a. O.; Kraut, Vormundschaft, II S 604 u. 605). Das kanonische Recht hat die Grundlage des römischen und des altdeutschen Rechtes verlassen. Unter dem Einflusse der Lehre vom Sakramente der Ehe bildete sich der Rechtssatz aus, daß die Kinder und zwar ohne Unterschied, ob sie minder jährig sind oder unter väterlicher Gewalt stehen, allerdings die sittliche Verpflichtung haben, die Einwilligung der Eltern zu erbitten, und daß Ehen, welchen die Eltern aus gerechten Gründen ihre Zustimmung verweigern, unerlaubt sind; allein der Konsens der Eltern als solcher ist nicht erforderlich. Es genügt, daß sie gegen die Eheschließung keinen Widerspruch einlegen (Schulte §. 37 S. 320 ff.; Bartels §. 39 S. 119; Richter=Dove §. 272 S. 912 fl., österr. Anweisung für die geistlichen Gerichte v. J. 1856 §. 68). Die Zustimmung der Vormünder wird nach kanonischem Rechte überhaupt nicht verlangt (Bartels §. 39 S. 119). 198 II. Elterliche und vormundschaftliche Genehmigung bei ehelichen Kindern. Voraussetzungen des 1. Genehmigungsrechts.

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 76 Ob und inwieweit nach gemeinem protestantischen Eherechte die Einwilligung ein der Eltern zur Eheschließung der Kinder erforderlich, ist bestritten. Einige, so Eichhorn (vergl. Bartels §. 39 S. 120 Anm. 4) und das A. G. zu Celle (Seuffert XXIV Nr. 2, Stölzel a. a. O. §. 7 Anm. 8) halten an dem römischen Rechte fest, Andere gehen dagegen davon aus, daß in Deutschland das Einwilligungsrecht nicht mehr als ein Ausfluß der väterlichen Gewalt, sondern als ein Ausfluß des Elternrechts, insbesondere der den Eltern schuldigen Ehrfurcht anzusehen sei und deshalb nicht blos dem Vater, sondern auch der Mutter zustehe, auch nicht auf die Dauer der väterlichen Gewalt beschränkt sei (vergl. Stölzel §. 7 Anm. 8; Kraut II S. 621, 687). Bartels §. 39 S. 122 ff. betrachtet das auch nach seiner Auffassung beiden Eltern zustehende Recht der Einwilligung als einen Ausfluß der Erziehungsgewalt der Eltern und der der letzteren entsprechenden Pflicht der Kinder zum Gehorsam und läßt deshalb mit dem Eintritte der Selbständigkeit der Kinder das Einwilligungsrecht der Eltern wegfallen. Bei Meinungsverschiedenheit der Eltern soll der Vater als das Haupt der Ehe den Ausschlag geben. Ob gemeinrechtlich Minderjährige zur Eheschließung auch der Einwilligung der etwaigen Vormünder bedürfen, wird ebenfalls verschieden beantwortet (Bartels §. 39 S. 122 Anm. 7; Roth und v. Meibom I §. 92 S. 319). Andere in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Bevormundete, insbesondere der prodigus, sind nach gemeinem Rechte bei der Eheschließung nicht an den Konsens des Kurators gebunden (Bartels §. 39 S. 122 Anm. 7; Seuffert XIII Nr. 101). Die Partikularrechte und die ausländischen Gesetzgebungen haben die Voraussetzungen, unter denen zur Eheschließung die Einwilligung der Eltern oder Vormünder erforderlich ist, sehr verschieden geregelt. Einzelne Partikularrechte, so die in einem Theile Hannovers geltende kalenbergische Kirchenordnung von 1569 bezw. 1615 und einige bayrische Statuten machen im Anschlusse an das römische Recht die Nothwendigkeit des Konsenses von der väterlichen Gewalt abhängig (Bartels §. 39 S. 129 fl. Roth I §. 49 Anm. 37; Hinschius S. 103 Anm. 69 Nr. 2). Auf diesem Standpunkte steht auch das österr. G. B. §§. 49, 50, 152, 172, 173. Nach dem österr. G. B. ist die Einwilligung der Mutter niemals erforderlich. Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 45, 46 und das weimarsche Gesetz über die 14 Form und Wirkung der Eheverlöbnisse vom 2. Nov. 1848 §. 2 verlangen zur Eheschließung der Kinder, so lange der Vater lebt, nur die Einwilligung des Vaters, diese aber für die Lebensdauer desselben. Ist ein ehelicher Vater nicht vorhanden, so tritt nach dem weimarschen Gesetze allgemein die Einwilligung der Mutter an die Stelle, während nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 49 in einem solchen Falle die Einwilligung der Mutter nur während der Minderjährigkeit des Kindes erforderlich ist; doch kann die Mutter ein nach des Vaters Tode ohne ihre Einwilligung heirathendes, wenngleich großjähriges Kind auf die Hälfte des Pflichttheils enterben (II. 1 §. 1000). Mit dem preuß. A. L. R. stimmen sachlich auch die Vorschläge des Gesetz revisors Pens. XV. §§. 34, 35, 39 überein. Eine dritte Gruppe von Rechten verlangt für die Lebensdauer der Eltern 10 neben der Einwilligung des Vaters auch die der Mutter, so das sächs. G. B. §§. 1600, 1571, das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 4, die altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 18, das württemb. Recht (Lang §. 41 S. 215

77 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Anm. 53), das kurhessische Recht (Roth und v. Meibom I §. 92 S. 320, §. 129 S. 490), verschiedene in Hannover geltende Kirchenordnungen (Bartels §. 39 S. 125 f.), das bayr. L. R. I. 6, 4 und eine Reihe anderer bayrischer Statuten (Roth I §. 49 Anm. 37 S. 289). Nach Hinschius S. 103 Nr. 3 gehören hierher ferner die in Neuvorpommern, im Bezirke des Justizsenats Ehrenbreitstein, in Schleswig=Holstein und in Nassau geltenden Bestimmungen. Bei Meinungsverschiedenheit unter den Eltern giebt nach dem gothaschen Ehegesetze §. 4, der altenb. Eheordnung §. 21, dem württemb. Rechte (Lang §. 41 S. 215), dem kurhessischen Rechte (Roth und v. Meibom I §. 92 Anm. 48 S. 321) der Wille des Vaters den Ausschlag, nach dem gothaschen Ehegesetze jedoch nur unter Vorbehalt einer der Mutter zustehenden, an das Justizkollegium zu richtenden Beschwerde. Das sächs. G. B. hat dagegen auch insoweit dem Vater vor der Mutter keinen Vorzug gegeben (vergl. die Motive zu §. 1571 bei Siebenhaar III S. 3). Dieser letzten Gruppe von Rechten steht das französische Recht am nächsten. Söhne, welche noch nicht das 25., Töchter, welche noch nicht das 21. Lebensjahr zurückgelegt haben, können ohne Einwilligung der Eltern nicht heirathen; im Falle der Meinungsverschiedenheit genügt die Einwilligung des Vaters (code art. 148). Haben die Söhne bezw. die Töchter das gedachte Alter überschritten, so bedürfen sie zwar nicht mehr der Einwilligung der Eltern; allein sie werden auch dann nicht eher zur Eheschließung zugelassen, als bis sie durch einen förmlichen Ehrerbietungsakt den Rath der Eltern eingeholt und deren Zustimmung erbeten haben. Dieses Ansuchen muß, so lange der Sohn noch nicht 30, die Tochter noch nicht 25 Jahr alt ist, dreimal von Monat zu Monat wiederholt werden. Nach Erreichung jenes Alters genügt ein einmaliges Ansuchen (Art. 151—155). Auf dem Boden des code steht das niederländische G. B.; doch verlangt dasselbe die Einwilligung der Eltern nur während der Minderjährigkeit der Kinder und beschränkt die Verpflichtung, die Zustimmung der Eltern zu ersuchen, auf volljährige, aber noch nicht 30 Jahr alte Kinder (Art. 92—103); Stölzel, deutsches Cheschließungsrecht, 3. Aufl. S. 120, 121). Das italienische G. B. hat die Vorschriften des französischen Rechts über das ehrerbietige Ansuchen der Kinder überhaupt nicht aufgenommen, stimmt aber im Uebrigen mit den gedachten Vorschriften des code Napoléon überein (art. 63—67). Auch eder hess. Entwurf ist, soviel das ehrerbietige Ansuchen betrifft, dem code nicht ge folgt. Vor erreichtem Volljährigkeitsalter dürfen aber Söhne und Töchter ohne Zustimmung ihrer Eltern keine Ehe eingehen und nach erreichtem Volljährigkeitsalter haben Söhne und Töchter noch bis zum vollendeten 25. Lebensjahre die Zustimmung ihrer Eltern zur Eingehung der Ehe einzuholen. Im letzteren Falle ist eine Ergänzung der Justimmung durch das Vormundschaftsgericht zulässig. Bei Meinungsverschiedenheit entscheidet auch nach dem hess. Entw. die Zustimmung des Vaters (II Art. 13—15). Zu der Gruppe derjenigen Gesetzgebungswerke, welche, wie das niederländische und italienische G. B. und der hessische Entwurf, die Zustimmung der Eltern bezw. das ehrerbietige Ansuchen nur bis zu einem bestimmten Lebensalter fordern, gehören weiter einzelne bayrische Statuten, so die frank. L. G. O. bis zum 18. und 15., das nürnberger Recht bis zum 25. und 22., eine eichstädtsche Verordnung von 1708 dis zum 30. und 25. Lebensjahre (Roth I §. 49 Anm. 37 S. 289). Nach dem Familienrecht. 20

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 78 Joseph. G. B. III. 8 (Roth a. a. O.) dauert das Einwilligungsrecht nur bis zur Volljährigkeit. Dies ist auch der Standpunkt des züricher G. B. §. 84, des dänischen, des englischen und des nordamerikanischen Rechts (vergl. Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht S. 115, 116; Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht, II S. 245 Anm. 26). Nach dem züricher G. B. entscheidet bei Meinungsverschiedenheit unter den Eltern der Wille des Vaters. Nach dem englischen Rechte ist die Einwilligung der Mutter überhaupt erst nach dem Tode des Vaters erforderlich. Hierher gehört ferner das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 27, wonach Personen, welche das 20. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, zu ihrer Verehelichung der Einwilligung des Inhabers der elterlichen Gewalt (des Vaters oder der Mutter) bedürfen (vergl. dazu Entwurf eines schweizer Bundesgesetzes, betr. die persönliche Handlungsfähigkeit, Art. 9 nebst der Botschaft des Bundesraths an die Bundesversammlung v. 7. Nov. 1879). 111 Das lübecker Gesetz v. 26. Okt. 1863, die Erfordernisse und rechtlichen Wirkungen von Eheverlöbnissen betr., macht einen Unterschied zwischen Söhnen und Töchtern und bei letzteren zwischen solchen, die bereits verheirathet gewesen sind, und solchen die noch nicht verheirathet waren. Söhne und solche Töchter, die bereits verheirathet waren, bedürfen der Einwilligung zur Eingehung eines Verlöbnisses immer nur während der Minderjährigkeit; dagegen sind Töchter, welche noch nicht verheirathet gewesen sind, auch nach der Volljährigkeit an die Einwilligung der Eltern gebunden. In allen Fällen ist aber die Einwilligung der Mutter erst nach dem Tode des Vaters erforderlich. Die Bestimmung, daß volljährige Töchter, wenn sie bereits verheirathet gewesen sind, der Zustimmung der Eltern nicht mehr bedürfen, nähert sich dem schleswig holsteinschen Rechte, wonach bei der zweiten Heirath mündiger Söhne und Töchter der Konsens der Eltern für entbehrlich erklärt ist (Hinschius S. 103 Nr. 4). Für den Fall, daß die Eltern verstorben oder eine Erklärung abzugeben verhindert sind, fordert eine große Jahl von Rechten die Einwilligung der Großeltern so verschiedene Kirchenordnungen in der Provinz Hannover (Bartels §. 39 S. 127 ff.) das bayr. L. R. I. 6, 4 Nr. 5 und das Joseph. G. B. (Roth I §. 49 Anm. 37 S. 289), das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 50—52, das gothaische Ehegesetz §. 4 Abs. 4, die altenburgische Eheordnung §. 22, das Gesetz für Anhalt=Dessau und Anhalt=Köthen v. 28. März 1850 §. 2 lit. B. Ziffer 5 (v. Sicherer S. 290 Anm. 6), das weimarsche Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 2, das sächs. G. B. §§. 1600, 1571, der code Napoléon art. 150, das niederländische G. B. Art. 93, sowie das italienische G. B. Art. 64. einst Nach einem Theile dieser Rechte ist jedoch die Einwilligung der Großeltern Milligt nur während der Minderjährigkeit der Kinder erforderlich, so nach dem preuß. A. L. R., dem gothaischen Ehegesetze, dem niederländischen G. B. Art. 93 ob. mit Art. 99 und nach dem italienischen G. B. Art. 64, während nach den hannoverschen Kirchenordnungen, der altenburgischen Eheordnung, dem weimarschen Gesetze und dem sächst G. B. das Einwilligungsrecht der Großeltern sich auf deren Lebenszeit erstreckt und nach dem code die Großeltern ganz an die Stelle der Eltern treten. Auch insofern herrscht eine Verschiedenheit unter diesen Rechten, als es nach dem preuß. A. L. R., dem gothaschen Ehegesetze, dem weimarschen Gesetze und dem sächs. G. B. §§. 1600 und 1575, wie neben der Einwilligung der Mutter, so auch neben der der Groß

79 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. eltern der Einwilligung des Vormundes bedarf, nach dem code, dem niederländischen und dem italienischen G. B., sowie nach der altenburgischen Eheordnung §. 22 vb. mit §. 36 aber die Einwilligung der Großeltern genügt. Sind weder Eltern noch Großeltern am Leben oder sind dieselben eine Erklärung abzugeben verhindert, so können minderjährige Kinder nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 53, dem gothaschen Ehegesetze §. 4 Abs. 5, der altenburgischen Eheordnung §. 36, dem weimarschen Gesetze §. 2, dem sächs. G. B. §§. 1600, 1575, sowie dem niederländischen G. B. Art. 95 nur mit Genehmigung des Vormundes, nach dem code art. 160 und dem italienischen G. B. Art. 65 nur mit Einwilligung des Familienraths eine Ehe eingehen. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 54, das gothasche Ehegesetz §. 4 Abs. 5 und das sächs. G. B. §. 1921 verlangen neben der Einwilligung des Vormundes auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Dasselbe ist Rechtens im Gebiete des vormaligen Fürstenthums Hohenzollern=Sigmaringen nach den durch Verordnung v. 12. Mai 1810 dort eingeführten Bestimmungen des österr. Ehepatents v. 16. Jan. 1783 (v. Sicherer S. 306 Anm. 60), nach dem vorderösterr. Rechte (v. Sicherer S. 307 Anm. 64), im Herzogthum Sachsen Meiningen (Gesetz v. 27. Nov. 1875 Art. 9, Instruktion v. 26. Febr. 1876 §. 49), sowie im Herzogthum Sachsen=Altenburg (Verordnung v. 30. Okt. 1875 §. 9), im Fürstenthum Schwarzburg=Rudolstadt (Instruktion v. 11. Dez. 1875 §. 17) und in Anhalt=Dessau=Köthen (Hinschius S. 106 Anm. 80; v. Sicherer S. 308 u. 309 Aum 75). Auch in Baden muß nach dem Gesetze v. 9. Dez. 1875 §. 2 der Vormund vom Familienrath ermächtigt sein. Hostillsic daffschienunnach 1 Nach dem österr. G. B. §. 49 endlich ist, wenn der Vater nicht mehr am Leben oder zur Vertretung unfähig, neben der Erklärung des ordentlichen Vertreters auch die Einwilligung der Gerichtsbehörde nothwendig. 62 # Schwegung In Kurhessen (Roth u. v. Meibom I §. 92 Anm. 39 S. 319), nach den meisten bayrischen Statuten (Roth I §. 49 Anm. 18 S. 286; Hinschius S. 106 Anm. 80 a. E.; v. Sicherer S. 306 u. 307 Anm. 63—65), in Württemberg (Lang §. 41 Anm. 55 S. 217; Instruktion v. 20. Dez. 1875 §. 13 Nr. 2), in Mecklenburg=Schwerin (Instruktion v. 14. Aug. 1875 §. 8), in Mecklenburg=Strelitz (Instruktion v. 14. Aug 1875 §. 8), in Sachsen=Weimar (Instruktion v. 13. Dez. 1875 §. 17), im Fürstenthum Reuß d. L. (Instr. v. 5. Nov. 1875 §. 11) und in Lippe (Instr. v. 20. Nov. 1875 zu §. 29) bedürfen minderjährige Kinder zur Eheschließung zwar der Einwilligung des Vormundes, nicht aber der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Auch in England sind minderjährige Kinder nach dem Tode beider Eltern an die Einwilligung der bestellten Vormünder gebunden (Stölzel deutsches Eheschließungsrecht S. 116, 117). Ebenso ist in Dänemark die Einwilligung der Vormünder und Kuratoren erforderlich, wenn die Eheschließenden minderjährig sind (Stölzel a. a. O. S. 115). Nach dem züricher G. B. §. 84 tritt, wenn der Vater verstorben oder ihm die väterliche Vormundschaft entzogen ist, in Ansehung der Einwilligung der Vormund an die Stelle des Vaters. Das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 27 verlangt die Einwilligung des Vormundes, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt (Vater oder Mutter) gestorben oder nicht in der Lage ist, seinen Willen zu äußern.

80 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 1905 Während ein Theil der angeführten Rechte die Mitwirkung der etwa bestellten Vormünder bezw. des Vormundschaftsgerichts oder des Familienraths nur auf minderjährige Kinder beschränkt, fordern andere Rechte auch bei der Eheschließung voll jähriger, aber in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen die Einwilligung des Vormundes bezw. des Vormundschaftsgerichts, so ganz allgemein die altenburgische Eheordnung §§. 36, 82, das weimarsche Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 2, das österr. G. B. §. 49 und das sächs. G. B. §§. 1600, 1575, 1921, ferner in Ansehung gerichtlich erklärter Verschwender das preuß. A. L. R. II. 1 §. 55 und das gothasche Ehegesetz §. 4 Abs. 6. Nach dem hessischen Entwurfe II Art. 19 bedürfen Personen, welche wegen Geisteskrankheit geringeren Grades oder wegen Verschwendung unter Kuratel gestellt sind, zu ihrer Verehelichung der Justimmung des Vormundschafts¬ ##0 gerichts, welches zuvor den Kurator zu hören hat. ### 200 9 Durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 §. 29 ist die Frage über die elterliche und vormundschaftliche Einwilligung bei ehelichen Kindern für das Gebiet des Deutschen Reichs einheitlich dahin geregelt, daß eheliche Kinder zur Eheschließung, so lange der Sohn das 25., die Tochter das 24. Lebensjahr nicht vollendet hat der Einwilligung des Vaters, nach dem Tode des Vaters der Einwilligung der Mutter und, wenn sie minderjährig sind, auch des Vormundes bedürfen. Sind beide Eltern verstorben, so bedürfen Minderjährige der Einwilligung des Vormundes. Dem Landesrechte ist jedoch insoweit Raum gelassen, als eine Einwilligung des Vormundes für diejenigen Minderjährigen nicht erforderlich ist, welche nach Landesrecht einer Vormundschaft nicht unterliegen, auch die Frage, inwiefern die Wirksamkeit einer Vormundschaftsbehörde oder eines Familienraths stattfindet, sich nach Landesrecht bestimmt. Der vom Bundesrathe beschlossene Gesetzentwurf hatte für Söhne das vollendete 30., für Töchter das vollendete 24. Lebensjahr als Grenze des elterlichen Einwilligungsrechts vorgeschlagen (§. 28 des Entwurfs). In den Motiven wird hervorgehoben, es empfehle sich nicht, im Anschlusse an das römische und altdeutsche Recht, gegenwärtig das Erforderniß des Heirathskonsenses des Vaters von der Dauer seiner Gewalt abhängig zu machen, weil der Akt der Aufhebung der väterlichen Ge walt, wenn er zu Lebzeiten des Vaters erfolge, nach der heutigen Rechtsentwickelung nicht mehr ein so gewichtiger und in die äußerliche Erscheinung tretender sei, daß im einzelnen Falle dem Standesbeamten die Beurtheilung angemuthet werden könnte, ob die vor ihm erscheinenden Verlobten innerhalb oder außerhalb der Gewalt sich befänden. Da sodann auf der anderen Seite der in einzelnen Bundesgebietstheilen betehende Satz, bei Kindern jeden Alters unbedingt die väterliche Einwilligung zu erfordern, schon an sich sein Bedenkliches habe, jedenfalls aber sich nicht eigne, in Gebietstheile eingeführt zu werden, welche nur bis zu gewisser Altersgrenze eine väterliche Einwilligung kennen, und da ferner die Beschränkung des Erfordernisses eines väterlichen Heirathskonsenses auf die Dauer der Minderjährigkeit der Kinder einen zu chroffen Gegensatz gegen das fast allgemein in Deutschland bestehende Recht bilden würde, so habe sich der Entwurf entschieden, eine Altersgrenze zu wählen, welche jenseits des Alters der Minderjährigkeit liege. Das 30. Lebensjahr bei Söhnen und das 24. bei Töchtern sei mit Rücksicht auf die Geltungsgebiete des rheinischen Rechts gewählt, welche bis zum 30. Jahre der Söhne und dem 25. der Töchter den in die übrigen Theile des Reichs nicht überzuführenden acte respectucux erfordern, statt

81 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. des 25. Jahres für Töchter sei aber im Anschlusse an die Bestimmung in §. 46 II. 1 des preuß. A. L. R. das 24. Jahr gewählt, damit nicht die in den §§. 997, 998 daselbst angedrohte Folge der Enterbung auf die Hälfte des Pflichttheils nur für das eine, das 25. Lebensjahr noch erhalten bleibe. 12 Auch insofern weicht der §. 29 des Reichsgesetzes von dem Bundesrathsentwurfe ab, als der letztere mit Rücksicht darauf, daß von einer Einwilligung der Vormundschaft nur bei Minderjährigen die Rede sein könne, man aber hinsichtlich der mütterlichen Einwilligung vaterlose großjährige Kinder nicht von vaterlosen minderjährigen zu scheiden wünsche, das Erforderniß der mütterlichen Einwilligung auf die Dauer der Minderjährigkeit der Kinder beschränkte. Die Aenderungen des Bundesrathsentwurfs in den gedachten Beziehungen beruhen auf Beschlüssen des Reichstags. Für die Gleichstellung der Mutter mit dem Vater nach dem Tode des letzteren wurde auf die Stellung hingewiesen, welche heutzutage die deutsche Frau im Leben einnehme, wonach dieselbe nach dem Tode des Vaters als das eigentliche Haupt der Familie angesehen werde. Für die Abkürzung der Grenze aber, bis zu welcher bei Söhnen die elterliche Einwilligung zu erfordern, war vor Allem der Wunsch maßgebend, die gerichtlichen Klagen der Kinder gegen die Eltern auf Ertheilung der Einwilligung so viel wie möglich zu vermindern. Auch wurde hervorgehoben, daß mit dem vollendeten 25. Lebensjahre in der Regel die Militärpflicht erfüllt und die wirthschaftliche Selbständigkeit erreicht sei und mit diesem Zeitpunkte deshalb viele Ehen geschlossen würden, auch der Genuß wichtiger politischer Rechte, wie die Wählbarkeit zum Reichstage, mit jenem Lebensalter beginne (vergl. stenograph. Berichte II. Session 1874/75, II. Bd. S. 1018 fl.). Zweifelhaft kann es sein, auf welcher Grundlage das Einwilligungsrecht der Eltern nach dem Reichsgesetze beruht. Von der einen Seite wurde bei den Verhand lungen im Reichstage mehr der Gesichtspunkt der natürlichen Vormundschaft der Eltern, der Fürsorge für die Kinder, von der andern mehr die Rücksicht auf die Familie, die Erhaltung des Familienbandes betont. Für den letzteren Gesichtspunkt spricht, daß die Einwilligung der Eltern auch über die Volljährigkeit der Kinder hinaus erforderlich ist und das Recht der Einwilligung selbst dann nicht wegfällt, wenn die Eltern nach dem Landesrechte im Uebrigen die elterlichen Rechte verwirkt haben oder die väterliche bezw. elterliche Gewalt nach dem Landesrechte ruht oder entzogen ist (v. Sicherer S. 294 Anm. 20, S. 296 Anm. 22). Andrerseits deutet der Um stand, daß, so lange der Vater lebt und eine Erklärung abzugeben im Stande ist, minderjährige Kinder selbst dann niemals der Einwilligung ihres Vormundes bedürfen, sondern die Einwilligung des Vaters genügt, wenn auch dem letzteren im Uebrigen die Sorge für die Person der Kinder nicht zusteht, darauf hin, daß, soviel die Eheschließung minderjähriger Kinder betrifft, allein der Vater das Interesse der Kinder wahrzunehmen berufen ist, während, wenn der Vater verstorben oder seinen Willen zu erklären behindert ist, neben der Einwilligung der Mutter während der Minderjährigkeit der Kinder auch die Einwilligung des Vormundes verlangt wird (vergl. über die Frage Mandry, civilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze S. 9). Auch die übrigen Rechte lassen die Grundlage des elterlichen Ehekonsenses nicht immer deutlich erkennen. Nach dem preuß. A. L. R. überwiegt, soviel die väterliche Einwilligung betrifft, der Gesichtspunkt eines Rechts des Vaters, wie sich nicht nur Familienrecht. 21

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 82 daraus ergiebt, daß das väterliche Einwilligungsrecht sich auf die Lebenszeit des Vaters erstreckt (II. 1 §§. 45, 46), sondern auch daraus, daß, soweit die ohne Einwilligung des Vaters geschlossene Ehe anfechtbar ist, dieses Anfechtungsrecht nur dem Vater zusteht und selbst dann nicht durch das Kind ausgeübt werden kann, wenn der Vater innerhalb der für die Geltendmachung des Anfechtungsrechts gesetzten Frist verstorben sein sollte (II. 1 §§. 994, 995). Dagegen ist die Einwilligung der Mutter wesentlich nur im Interesse des der Fürsorge bedürftigen Kindes vorgeschrieben denn die Einwilligung der Mutter ist nur während der Minderjährigkeit der Kinder erforderlich (II. 1 §. 49), auch ist ihr kein selbständiges Anfechtungsrecht gegeben, sondern es ist dem Ermessen des Vormundes überlassen, ob er wegen der mangelnden Einwilligung der Mutter die Ehe anfechten will (II. 1 §. 999) Nach denjenigen Gesetzgebungen, welche, wie das sächs. G. B., die Einwilligung und der Eltern auf die Lebensdauer der letzteren verlangen, bildet offenbar die den Eltern von Seiten der Kinder geschuldete Ehrerbietung bezw. die Rücksicht auf die Familie die Grundlage des elterlichen Ehekonsenses, dagegen nach dem österr. G. B. §. 49 und dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 Art. 27 Abs. 2 die mit der väterlichen bezw. elterlichen Gewalt verbundene Vertretung der Kinder, wenngleich es von diesem Standpunkte aus inkonsequent ist, wenn das dem Inhaber der väterlichen bezw. der elterlichen Gewalt gegebene Anfechtungsrecht von dem Kinde selbst dann nicht ausgeübt werden kann, wenn jenes Recht zur Zeit, wo die Vertretung des Kindes endigte, noch begründet war (österr. G. B. §. 96, schweizer Bundesgesetz Art. 53). Der Gesichtspunkt der Fürsorge für die Person der Kinder liegt auch denjenigen 1 Gesetzgebungen zu Grunde, welche das Einwilligungsrecht der Eltern auf die Zeit der Minderjährigkeit der Kinder beschränken. Dieser Gesichtspunkt dürfte auch nach dem code für die Zeit, wo die Kinder der Einwilligung der Eltern bedürfen, der maßgebende sein. Der code geht davon aus, daß in Ansehung der Verheirathung das Volljährigkeitsalter der Kinder, sofern noch Eltern oder Großeltern derselben vorhanden und ihren Willen zu erklären in der Lage sind, hinausgeschoben ist und die Kinder insoweit auch über den sonstigen Volljährigkeitstermin hinaus unter der Gewalt ihrer Eltern bezw. Großeltern stehen (vergl. Art. 151, 168). Daraus erklärt es sich, daß eine Ehe, welche ohne die Einwilligung der Eltern oder sonstigen Ascendenten eingegangen worden ist, nicht blos von denjenigen, deren Einwilligung erforderlich war, sondern auch von demjenigen Ehegatten, welcher der Einwilligung bedurfte, angefochten werden kann (Art. 182). Inkonsequent von diesem Standpunkte aus ist es freilich, daß, wenn keiner der Eltern oder Großeltern mehr am Leben ist, oder wenn dieselben alle außer Stande sind, ihren Willen zu erklären, die Kinder der Einwilligung des Familienraths nur bis zum vollendeten 21. Lebensjahre bedürfen. Diese Inkonsequenz ist vom italienischen G. B. insofern vermieden, als dasselbe dem volljährigen Sohne, welcher ohne die Einwilligung der Eltern eine Ehe schließt, wegen dieser mangelnden Einwilligung kein Anfechtungsrecht giebt. Die Einwilligung der Eltern erscheint daher nur so lange, als die Kinder minderjährig sind, auch als ein Ausfluß der Fürsorge für die Person der Kinder, nach erreichter Volljährigkeit der Söhne aber lediglich als ein Ausfluß der Pietät bezw. des Familieninteresse. Dieser letztere Gesichtspunkt allein liegt auch den Vorschriften des französischen Rechts über den acte respectuenx zu Grunde.

83 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 49 Die Bestimmungen des hessischen Entwurfs endlich (II Art. 13, 14, 19, 53) sind aus einer Verbindung des Gesichtspunkts der Fürsorge für die Person der Kinder und des Familieninteresse hervorgegangen (vergl. die Motive zu den Art. 13 und 14 S. 43 ff.). 19 Der Entwurf glaubt, daß die bestehenden Rechte die Frage, ob Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, zur Eheschließung der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bedürfen, und die andere Frage, ob die Kinder, auch wenn dieselben in der Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt sind oder doch nicht unter elterlicher Gewalt stehen, doch an die Einwilligung der Eltern als solcher gebunden werden sollen, nicht immer genügend auseinander halten und eben daraus Unklarheiten und Disharmonien entstehen. Erst nach Entscheidung der ersten Frage wird man in die Erbrierung der zweiten Frage eintreten können. 44. 15 Der Entwurf hat sich, soviel die erste Frage betrifft, dahin entscheiden zu sollen geglaubt, daß Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, stets der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bedürfen. Da die Eingehung der Ehe ein Rechtsgeschäft ist, so erscheint jene Bestimmung nur als eine Anwendung der allge meinen Grundsätze. Zu der entgegengesetzten Entscheidung würde man gelangen müssen, wenn man der Ehemündigkeit, ähnlich wie dem für die Erreichung der Testirfähigkeit festgesetzten Alter, die Bedeutung beilegen wollte, daß mit dem Zeitpunkte der Ehemündigkeit in Ansehung der Eheschließung die volle Geschäftsfähigkeit als eingetreten anzusehen sei. Der Entwurf hält aber diese Auffassung der Ehemündigkeit in Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten nicht für gerechtfertigt. Die Ehemündigkeit bezeichnet einerseits diejenige Grenze, vor deren Erreichung eine gültige Ehe überhaupt nicht eingegangen werden kann, andererseits diejenige Grenze, mit welcher in der Regel die zur Eingehung der Ehe erforderliche körperliche, geistige und sittliche Reife und beim männlichen Geschlechte die erforderliche wirthschaftliche Selbständigkeit ein getreten ist und deshalb allgemeine, dem Wesen der Ehe und dem öffentlichen Interesse entnommene Rücksichten der Eingehung der Ehe nicht mehr entgegenstehen. Eine andere Frage ist aber, ob im konkreten Falle nach den besonderen Verhältnissen der Eheschließenden die Eingehung einer Ehe wünschenswerth ist, und gerade diese Frage ist es, deren Entscheidung solchen Personen, die in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, aus denselben Gründen, auf denen die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit beruht, zweckmäßigerweise nicht allein überlassen werden darf. Die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter dient hier zum Schutze gegen leichtsinnige und unüberlegte Eingehung von Ehen; dieser Schutz dürfte um so mehr am Platze sein, als gerade hier die Leidenschaft am ersten Besonnenheit und Ueberlegung auszuschließen geeignet ist. A Da bei Personen männlichen Geschlechts die Ehemündigkeit erst mit der Volljährigkeit oder Volljährigkeitserklärung eintritt, so kann bei minderjährigen Personen männlichen Geschlechts die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter, insbesondere also auch der Eltern als Inhaber der elterlichen Gewalt, nicht in Frage kommen. Da gegen sind minderjährige Töchter an die Einwilligung des Inhabers der elterlichen Gewalt bezw. ihres Vormundes gebunden. Nach dem §. 29 des Reichsgesetzes ist die Mitwirkung gesetzlicher Vertreter, insbesondere der Vormünder, nur auf minderjährige Personen beschränkt, und sind 21

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 84 dadurch die Landesgesetze, welche, wie das preuß. A. L. R., das gothasche Ehegesetz die altenburgische Eheordnung, das sächs. und das österr. G. B. zur Verheirathung großjähriger unter Vormundschaft gestellter Personen oder doch zur Verheirathung gerichtlich erklärter Verschwender die Einwilligung des Vormundes fordern, beseitigt (v. Sicherer S. 287 Anm. 7; Hinschius S. 104 Anm. 75). Wenn nach gemeinem und dem französischen Rechte derartige Personen, namentlich Verschwender, der Einwilligung ihres Vormundes nicht bedürfen, so ist dies vom Standpunkte jener Rechte, nach welchem Verschwender, soviel deren persönliche Angelegenheiten betrifft, in der Geschäftsfähigkeit überhaupt nicht beschränkt sind, ganz konsequent. Vom Standpunkte des Entwurfs aus, nach welchem die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit solcher Personen, welche wegen Verschwendung entmündigt oder wegen Gebrechlichkeit des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind, sich auch auf die persönlichen Angelegenheiten derselben bezieht in derselben Weise, wie dies bei Minderjährigen der Fall ist, würde es inkonsequent sein, wenn zwar minderjährige, nicht aber jene Personen der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bedürfen. Ausreichende Gründe aber, insoweit eine Ausnahme zu machen, dürften nicht vorliegen; im Gegentheil ist es namentlich bei solchen Personen, welche wegen Verschwendung entmündigt sind, sowohl im eigenen Interesse derselben, als auch im öffentlichen Interesse wünschenswerth, durch das Erforderniß der vormundschaftlichen Einwilligung einen Schutz gegen die leichtsinnige und unüberlegte Eingehung von Ehen und die daraus der Familie und den Gemeinden erwachsende Last zu gewähren. Da dem Verschwender die wirthschaftliche Selbständigkeit fehlt, so würde sogar streng genommen demselben, wenn er männ lichen Geschlechts ist, aus wirthschaftlichen Gründen ebenso, wie minderjährigen Söhnen, die Eingehung einer Ehe unbedingt zu versagen sein. Anlangend aber die wegen Gebrechlichkeit unter Vormundschaft stehenden Personen, so dürfte bezüglich ihrer das Erforderniß der vormundschaftlichen Einwilligung deshalb um so weniger Bedenken haben, als sie, soweit sie sich überhaupt verständlich machen, also eine Ehe eingehen können, nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts (§. 565 Nr. 3) in der Lage sind, durch ihren Willen die Aufhebung der Vormundschaft jederzeit herbeiführen zu können. Ein Bedürfniß, die Einwilligung des Vormundes von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig zu machen, dürfte nach dem Zwecke der vormundschaftlichen Einwilligung nicht vorliegen. Wie der §. 51 Nr. 6 ergiebt, hat der Mangel der Einwilligung des gesetzlichen ### Vertreters Anfechtbarkeit der Ehe zur Folge. Ueber das Nähere vergl. die Motive zu jenem Paragraphen. Wenn der Entwurf neben der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bei minderjährigen Kindern noch die Einwilligung der Eltern als solcher verlangt, dagegen abweichend von dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 das Einwilligungsrecht der Eltern auf großjährige Kinder überhaupt nicht erstreckt, so sind dafür die nachfolgenden Erwägungen maßgebend gewesen. Aus dem Gesichtspunkte der Fürsorge für die Person der Kinder kann ein or Einwilligungsrecht der Eltern zur Eheschließung volljähriger Kinder nicht abgeleitet werden, selbst dann nicht, wenn man das Einwilligungsrecht der Eltern nur bis zu einer bestimmten über die Volljährigkeit hinaus liegenden Altersgrenze erstreckt. Hätte

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 85 das Einwilligungsrecht der Eltern in diesem Falle seinen Grund in der Fürsorge für die Person der Kinder, wollte man dasselbe damit rechtfertigen, daß in Ansehung der Eheschließung die Volljährigkeit über den gewöhnlichen Volljährigkeitstermin hinaus verlängert worden sei, so würde auch bei elternlosen Kindern über die Volljährigkeit hinaus bis zu der fraglichen Altersgrenze die Einwilligung eines gesetzlichen Vertreters ionsequent verlangt werden müssen, da die individuelle Befähigung, seine Interessen selbständig wahrnehmen zu können, bei elternlosen Kindern nicht früher erreicht wird, als bei Kindern, deren Eltern noch am Leben sind. Aübrig Bei volljährigen Kindern würde daher das Einwilligungsrecht der Eltern zur Eheschließung nur auf die den Eltern von Seiten der Kinder geschuldete Ehrfurcht und das Familieninteresse zurückgeführt werden können. Allein diese Rücksichten sind nach der Auffassung des Entwurfs nicht geeignet, selbständigen Kindern gegenüber ein Einwilligungsrecht der Eltern zu begründen. Zwar legt die Pflicht der Kinder zur Ehrerbietung gegen die Eltern den ersteren unzweifelhaft die sittliche Verpflichtung auf, nicht ohne Vorwissen und ohne vorgängige Rücksprache mit den Eltern eine Ehe einzugehen und auf die Wünsche und Mahnungen der Eltern gebührende Rücksicht zu nehmen, auch fordert die Pietät gegen die Familie und das Band, welches das einzeine Familienmitglied mit der Familie, insbesondere die Kinder mit den Eltern, verbindet, daß der Familie in der Person des neuen Ehegatten nicht ein unwürdiges neues Mitglied zugeführt wird, welches die Familienbande zu zerstören geeignet ist; allein ein Recht der Entscheidung selbständig gewordenen Kindern gegenüber läßt sich daraus nicht ableiten. Insbesondere folgt aus der Pflicht der Ehrerbietung hier ebenso wenig, wie in anderen Dingen eine Pflicht der Kinder zum Gehorsam gegen die Eltern, da die erstere Pflicht mit der letzteren, welcher ein Recht der Leitung gegenübersteht, keineswegs gleichbedeutend ist. Erkennt das Recht einmal mit dem Eintritt der Volljährigkeit die Selbständigkeit der Kinder und deren rechtliche Loslösung von der Leitung der Eltern an, so muß, wie in anderen Dingen, z. B. bei der Wahl des Berufs, so auch hier das Recht der Entscheidung den Kindern eingeräumt und die Berücksichtigung der Wünsche der Eltern und der Familieninteressen dem Gewissen der Kinder und der Sitte überlassen werden. Wäre es richtig, bei der Regelung des elterlichen Einwilligungsrechts die Pflicht der Kinder zur Ehrfurcht gegen die Eltern und die Familienpietät als Ausgangspunkt zu betrachten, so würde man das Einwilligungsrecht der Eltern konsequent auf die ganze Lebensdauer der letzteren erstrecken, ja selbst den Großeltern das Recht der Einwilligung einräumen müssen, da jene Grundlage des Ehekonsenses so lange fortdauert, als die Eltern leben, und auch bei dem Verhältnisse der Kinder den sonstigen Aszendenten gegenüber vorhanden ist. Eben diese Konsequenz aber, welche dem natürlichen Verhältnisse nicht entsprechen dürfte, muß schon gegen die prinzipielle Richtigkeit jenes Ausgangspunktes Bedenken erregen. Jede Beschränkung des Einwilligungsrechts der Eltern auf eine gewisse, über die Volljährigkeit hinausgehende Altersgrenze der Kinder erscheint von diesem Standpunkte aus mehr oder weniger willkürlich und als ein Beweis, daß jener Standpunkt jedenfalls praktisch nicht durchführbar ist. Dazu kommt, daß mit Rück sicht auf solche Fälle, in denen Eltern ohne gerechten Grund aus Eigensinn oder aus eigennützigen Interessen ihre Einwilligung zur Eheschließung der Kinder versagen, den Eltern die unbedingte Entscheidung nicht überlassen werden kann, sondern den Kindern Familienrecht. 22

86 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. eine Klage auf richterliche Ergänzung gegeben werden muß, wie denn auch nach dem §. 32 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 im Falle der Versagung der Ein willigung zur Eheschließung großjährigen Kindern gegen die Eltern die Klage auf richterliche Ergänzung zusteht. Daß aber solche Klagen nicht minder geeignet sind, den Familienfrieden zu untergraben und das Familienband dauernd zu zerreißen, mag nun der Ausgang der Klage für die Kinder günstig sein oder nicht, und daß es deshalb im hohen Grade wünschenswerth ist, die Zahl solcher Klagen soviel wie möglich zu vermindern, wurde bei der Berathung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 im Reichstage allseitig anerkannt, und war diese Rücksicht insbesondere für die Herabsetzung der Altersgrenze maßgebend, bis zu deren Erreichung Söhne der Einwilligung der Eltern bedürfen sollten. Jene Klagen der Kinder auf richterliche Ergänzung sind um so verderblicher, wenn sie im gewöhnlichen Prozesse verhandelt werden, und doch dürfte von dem Standpunkte aus, welcher als die Grundlage des Ehekonsenses nicht die Fürsorge für die Person der Kinder, sondern die Pietät gegen die Eltern und gegen die Familie betrachtet, eine Uebertragung der Entscheidung auf die Vormund schaftsgerichte schwerlich zu rechtfertigen sein, da die letzteren nur da zur Entscheidung berufen sind, wo es sich um den Schutz der Interessen der Kinder handelt. Von enem Standpunkte aus handelt es sich aber nicht so sehr um den Schutz der Interessen der Kinder, als um die Frage, ob durch die Eingehung der beabsichtigten Ehe die Rücksichten der Pietät gegen die Eltern und die Familie verletzt werden, eine Frage, die ohnehin wenig geeignet ist, der richterlichen Entscheidung unterbreitet zu werden. mific Aus den angeführten Gründen hat der Entwurf nach dem Vorgange des österr. und des züricher G. B., sowie des englischen, nordamerikanischen und dänischen Rechts, ferner des schweizer Bundesgesetzes v. 24. Dez. 1874 Art. 27, welches letztere die Justimmung des Inhabers der elterlichen Gewalt nur bis zum vollendeten 20. Lebensjahre fordert, das Einwilligungsrecht der Eltern auf volljährige Kinder überhaupt nicht erstrecken zu sollen geglaubt. Auch das preuß. A. L. R. verlangt bei vater losen Kindern die Einwilligung der Mutter nur während der Minderjährigkeit und das italienische G. B. steht wenigstens in Ansehung der Töchter, das lübecker Gesetz vom 26. Okt. 1863 umgekehrt in Ansehung der Söhne auf demselben Standpunkte, wie der Entwurf. Es kam allerdings in Frage, ob nicht auch volljährigen Kindern mit Rücksicht auf die sittliche Pflicht der Kinder, nicht hinter dem Rücken und ohne Vorwissen der Eltern eine Ehe einzugehen, die Rechtspflicht aufzuerlegen sei, von der beabsichtigten Eheschließung Anzeige zu machen; allein mit Rücksicht darauf, daß die Führung des dem Standesbeamten zu erbringenden Nachweises der erfolgten Anzeige mit Schwierigkeiten verbunden ist, eine Feststellung aber der erfolgten Anzeige durch öffentliche Beurkundung nach dem Vorbilde des französischen Rechts (code art. 154) unseren Anschauungen und Sitten fremd und nur zu leicht geeignet ist, die Erbitterung zwischen Eltern und Kindern zu vermehren, hat der Entwurf davon Abstand genommen, eine derartige Bestimmung in Vorschlag zu bringen. Dagegen hat der Entwurf bei minderjährigen Kindern neben der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter das Erforderniß der Einwilligung der Eltern als solcher, ohne Rücksicht darauf, ob die letzteren Inhaber der elterlichen Gewalt sind, beibehalten. Als Grund lage dieses elterlichen Einwilligungsrechts betrachtet der Entwurf die Fürsorge für die

87 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Person der Kinder. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs liegt allerdings die Fürsorge für die Person der Kinder, soweit dieselbe nicht lediglich faktischer Natur ist, sondern sich auf Rechtsgeschäfte und die Einwirkung auf den Rechtszustand der Kinder bezieht, den Eltern nur insoweit ob, als ihnen die elterliche Gewalt zusteht allein wollte man an dieser Regel auch hier festhalten, so würde in vielen Fällen der rechtliche Einfluß der Eltern auf die Eheschließung minderjähriger Kinder gänzlich ausgeschlossen sein, obwohl in diesen Fällen das elterliche Einwilligungsrecht durch die natürlichen Verhältnisse und das hohe Interesse, welches sie bei der Eingehung der Ehe von Seiten der Kinder haben, geboten erscheinen dürfte. So würde namentlich der Mutter, welche zu einer ferneren Ehe geschritten ist, sowie der unehelichen Mutter ein rechtlicher Einfluß auf die Eheschließung minderjähriger Kinder nicht zustehen, da die letzteren in jenen Fällen der elterlichen Gewalt der Mutter nicht unterworfen sind. Das natürliche Gefühl verlangt aber, daß in jenen Fällen gerade bei der Eheschließung auch der Mutter ein Antheil an der Fürsorge für die Person der Kinder eingeräumt wird und deshalb ohne ihre Einwilligung eine Ehe von Seiten der minderjährigen Kinder nicht eingegangen werden darf. Eine Ausdehnung des Rechts und der Pflicht der Sorge für die Person der Kinder dürfte hier um so unbedenklicher sein, als neben der Einwilligung der Mutter auch die des gesetzlichen Vertreters erforderlich ist. Aber auch noch andere Fälle kommen in Betracht, in denen den Eltern zwar die elterliche Gewalt nicht zusteht, das natürliche Verhältniß zwischen Eltern und Kindern und das Interesse der ersteren an dem Schicksal der letzteren aber darauf hinweist, den Einfluß der Eltern auf die Eheschließung ihrer minderjährigen Kinder rechtlich zu sichern. Dahin gehört namentlich der Fall, wo bei Lebzeiten beider Eltern dem Vater die elterliche Gewalt zusteht. Im Hinblick auf die Stellung, welche der Entwurf prinzipiell der Mutter einräumt und mit Rücksicht darauf, daß ihr Interesse durch die Eheschließung der Kinder nicht minder berührt wird, wie das des Vaters und ihr das künftige Schicksal und Glück der Kinder in gleicher Weise am Herzen liegt, hält der Entwurf es nicht für gerechtfertigt, neben der Einwilligung des Vaters von der der Mutter abzusehen und bei einer Meinungsverschiedenheit die Stimme des Vaters entscheiden zu lassen. Wenn der Entwurf bei der Erziehung der Kinder den letzteren Grundsatz anerkannt hat, so hängt dies damit zusammen, daß es sich bei der Erziehung darum handelt, etwas Positives zu schaffen und deshalb bei derselben jener Satz nicht zu entbehren ist. Der Entwurf folgt deshalb, soviel die Einwilligung der Eltern zur Eheschließung betrifft, insoweit dem Standpunkte des ächsischen Gesetzbuchs. Es kam in Frage, ob nicht der Rücksicht auf die Eltern und die Familie gezugend Rechnung getragen werde, wenn, statt die positive Einwilligung der Eltern zu fordern, denselben nur ein Widerspruchsrecht gegen die Zulassung der Eheschließung gegeben würde. Der Entwurf glaubte jedoch, diese Frage verneinen zu müssen. Geht man davon aus, daß es ein natürliches Recht und eine natürliche Pflicht der Eltern ist, das Interesse ihrer minderjährigen Kinder, welche eine Ehe einzugehen beabsicheigen, wahrzunehmen, so können die Eltern auch verlangen, gefragt zu werden. Jedenfalls würde, wenn man ihnen nur ein Widerspruchsrecht geben wollte, dafür gesorgt werden müssen, daß sie von der beabsichtigten Eheschließung, etwa durch Zustellung des Aufgebots, zuverlässige Kenntniß erhalten.

88 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Suid Bildet die Fürsorge für die Person der Kinder die Grundlage des elterlichen Konsenses, so ergiebt sich von selbst, daß das elterliche Einwilligungsrecht für denjenigen Elterntheil wegfallen muß, welcher kraft Gesetzes das Recht der Sorge für die Person der Kinder verwirkt oder durch Entziehung von Seiten des Vormund schaftsgerichts verloren hat. So wird nach dem württembergischen Gesetze v. 5. Sept. 1839 Art. 19, 27, 29 und nach dem badischen Gesetze vom 23. Dez. 1871 Art. 14 Ziff. II das Recht der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung wegen bestimmter Vergehen verwirkt. Ob derartige landesgesetzliche Bestimmungen durch den §. 29 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 als aufgehoben zu betrachten sind, ist treitig, dürfte aber zu bejahen sein (v. Sicherer S. 294 Anm. 20; Hinschius S. 108 Anm. 82; Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze §. 42 S. 410). Das badische Gesetz ist durch das badische Einführungsgesetz vom 9. Dez. 1875 §. 3, weil mit dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 unvereinbar, ausdrücklich aufgehoben. Vom Standpunkte des Entwurfs aus müßte nach den allgemeinen Bestimmungen des letzteren das elterliche Einwilligungsrecht auch dann in Wegfall kommen, wenn das Recht der Sorge für die Person der Kinder ruht, also nicht nur dann, wenn der betreffende Elterntheil geschäftsunfähig oder sonst zur Abgabe einer Erklärung dauernd außer Stande oder sein Aufenhalt dauernd unbekannt, sondern auch dann, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder die elterliche Gewalt bezw. das Recht der Sorge für die Person nur wegen vorübergehender Behinann mach derung ruht. Im Anschlusse an den §. 29 Abs. 3 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 will jedoch der Entwurf insoweit das elterliche Einwilligungsrecht nur dann in Wegfall kommen lassen, wenn der betreffende Elterntheil zur Abgabe einer Erklärung dauernd außer Stande oder sein Aufenthalt dauernd unbekannt ist (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 56, 57, gothasches Ehegesetz §. 4 Abs. 10—12, altenburgische Eheordnung §. 28, österr. G. B. §. 49, code art. 149, italienisches G. B. Art. 63, weimarsches Gesetz vom 2. November 1848 §. 4, sächs. G. B. §. 1574, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 27). Eine blos vorübergehende Behinderung also, wenngleich sie das Ruhen der elterlichen Gewalt zur Folge haben sollte, wie z. B. eine voraussichtlich nur vorübergehende Geisteskrankheit oder Abwesenheit, soll das elterliche Einwilligungsrecht nicht beseitigen. Die Wichtig keit der Eheschließung und deren tief eingreifenden Einfluß auf das Schicksal des Kindes und die Familieninteressen rechtfertigen es, wenn in solchen Fällen die Eheschließung bis zur Beseitigung des Hindernisses aufgeschoben und dem betreffenden Elterntheile sein Einfluß auf die Eheschließung gewahrt bleibt. Der Entwurf hat die fragliche Bestimmung des Reichsgesetzes nur insoweit ergänzt, als er nach Analogie des §. 375, welcher die Voraussetzungen für das Ruhen der elterlichen Gewalt wegen thatsächlicher Behinderung in der Ausübung derselben regelt, bestimmt, daß das elterliche Einwilligungsrecht nur dann wegfällt, wenn jene Behinderungsgründe durch einen Aus spruch des Vormundschaftsgerichts festgestellt sind. Es wird dadurch der Standesbeamte der Prüfung der oft zweifelhaften Frage überhoben, ob der eine oder andere Behinderungsgrund vorliegt, andererseits der Vortheil erreicht, daß später bei anderen Gelegenheiten, z. B. wenn es sich darum handelt, ob ein Elterntheil sein Kind, welches ohne seine Einwilligung eine Ehe geschlossen, auf Grund des §. 63 mit Recht

89 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. enterbt hat, die Frage, ob das elterliche Einwilligungsrecht wegen Behinderung als weggefallen zu betrachten war oder nicht, nicht mehr in Zweifel gezogen werden kann, sondern für die Anwendung der im §. 63 aufgestellten Vermögensnachtheile eine feste chef Grundlage geschaffen ist. Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 56 und dem sächs. G. B. §§. 1600, 1574 wird das elterliche Einwilligungsrecht allgemein schon dadurch beseitigt, daß der betreffende Elterntheil unter Vormundschaft steht, also namentlich auch dann, wenn derselbe wegen Verschwendung oder einer die Willensfähigkeit nicht ausschließenden Gebrechlichkeit unter Vormundschaft gestellt ist. Das Reichsgesetz und die übrigen neueren Gesetzgebungen gehen nicht so weit. Wenngleich nach dem Entwurfe in diesen Fällen das Recht der Fürsorge für die Person der Kinder im Uebrigen ruht, so glaubte doch der Entwurf, mit Rücksicht darauf, daß durch die Eheschließung der Kinder das persönliche Interesse der Eltern nahe berührt wird, und der Umstand, daß die Eltern wegen Verschwendung entmündigt oder wegen Gebrechlichkeit des vormundschaftlichen Band zwischen den Eltern und Schutzes für bedürftig erklärt sind, das natürliche gewährt, daß sie das persönliche Kindern nicht zerstört und keinen Anhaltspunkt dafür sich dem Reichsgesetze in diesem Interesse der Kinder außer Augen setzen werden, Punkte anschließen zu sollen geglaubt, um so mehr, als neben der Zustimmung der Eltern in diesen Fällen immer noch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters der Kinder erforderlich ist. Mit dem Reichsgesetze stimmt der Entwurf ferner insofern überein, als er in Aszendenten oder Verwandten des Ermangelung der Eltern die Einwilligung anderer sich dies schon aus der Grundlage Kindes nicht fordert. Für den Entwurf ergiebt des elterlichen Einwilligungsrechts und den sonstigen Bestimmungen des Familienrechts, welche anderen Aszendenten, als den Eltern die Fürsorge für die Person der Des¬ # zendenten nur insoweit übertragen, als dieselben als Vormünder bestellt sind. Anlangend endlich die Folgen der mangelnden elterlichen Einwilligung, so wird in dieser Beziehung auf die Ausführungen in den Motiven zu §. 51 unter Nr. 5 und J. 63 Bezug genommen. Hier mag nur darauf hingewiesen werden, daß der Mangel der Einwilligung der Eltern als solcher nur ein aufschiebendes Ehehinderniß begründet. Nach dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 §. 32 steht im Falle der Versagung der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung nur den großjährigen Kindern die Klage auf richterliche Ergänzung zu. Der Bundesrathsentwurf §. 31 hatte im Anschlusse an die Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte (vergl. für das katholische Eherecht Schulte §. 37 S. 324 fl., für das gemeine protestantische Eherecht und für Hannover Bartels §. 39 S. 137 ff., für Kurhessen Roth und v. Meibom I §. 129 S. 490 ff., für Württemberg Lang §. 41 Anm. 54 S. 217, für Sachsen=Weimar Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 5, für Lübeck Gesetz v. 26. Okt. 1863 §. 2 a. E., ferner preuß. A. L. R. II. 1 §§. 58, 68, gothasches Ehegesetz §. 6, altenb. Eheordnung §. 30, sachs. G. B. §. 1602) dem Kinde schlechthin, also auch dem minderjährigen Kinde die Klage auf richterliche Ergänzung gegeben; vom Reichstage wurde jedoch im Interesse der Aufrechterhaltung und Stärkung des Familienbandes die Beschränkung der Ergänzungsklage auf großjährige Kinder beschlossen (vergl. die stenograph. Berichte U. Bd. S. 1025, 1028 fl., 1034). Dem französischen Rechte, dem niederländischen G. B. und dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 ist eine derartige Ergänzungs¬ Familienrecht. 23 2. Richterliche Ergänzung der elterlichen und vormundschaftlichen Genehmigung.

90 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. klage überhaupt unbekannt; der hessische Entwurf II Art. 13 und 14 hat einen Mittelweg eingeschlagen und die Ergänzungsklage ebenfalls auf volljährige Kinder bechränkt. Dagegen können nach dem dänischen Rechte (Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht S. 115), dem englischen Rechte (Stölzel a. a. O. S. 117), dem österr. G. B. §. 52, dem züricher G. B. §. 85 auch minderjährige Kinder und nach dem italien. G. B. Art. 67 im Interesse minderjähriger Kinder Verwandte, Verschwägerte oder die Staatsanwaltschaft richterliche Ergänzung beantragen. Auch die hamburger V. O. v. 25. Juli 1879 Art. 58 Abs. 3 hat trotz des §. 32 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 keinen Anstand genommen, für den Fall, daß Eltern ihren minderjährigen Kindern ihre Einwilligung zu einer Heirath ohne hinlänglichen Grund verweigern, zwar nicht eine Klage auf richterliche Ergänzung des Konsenses, wohl aber eine Ergänzung durch die Vormundschaftsbehörde zuzulassen. Abgesehen von der Bestimmung, daß die Ergänzung eine richterliche sein muß, mithin der Antrag auf Ergänzung bei den bürgerlichen Gerichten anzubringen ist, hat das Reichsgesetz über die Zuständigkeit und das Verfahren in Betreff der Ergänzungsklage keine Vorschriften gegeben; es sind deshalb insoweit die landesgesetzlichen Bestimmungen maßgebend, welche größtentheils die Ergänzungsklagen zu den Sachen der streitigen Gerichtsbarkeit rechnen und das für gewöhnliche Rechtsstreitigkeiten vorgeschriebene Verfahren auf dieselben anwenden (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §. 68, gothasches Ehegesetz §. 6, württemb. Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 3, aufgehoben durch das württemb. Ausführungsgesetz zur Reichs=Civilprozeßordnung v. 18. Aug. 1879 Art. 34, weimarsches Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 5, ferner für die Provinz Hannover §. 1 des Gesetzes v. 1. März 1869, für Kurhessen Roth und v. Meibom I §. 129 S. 491, für Bayern v. Sicherer S. 330 Anm. 9). Das badische Gesetz vom 9. Dez. 1875 S. 5 bestimmt dagegen, daß die Klage auf richterliche Ergänzung bei den Amtsgerichten anzubringen sei und das Verfahren sich nach den für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften richten solle. Auch nach dem züricher G. B. §. 85 gehört die richterliche Ergänzung zu den Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zuständig ist die Vormundschaftsbehörde. Das italien. G. B. Art. 67 giebt im Falle der Versagung der elterlichen Einwilligung eine Beschwerde an den Appellhof. Letzterer beschließt nach Anhörung der Betheiligten und des öffentlichen Ministeriums bei geschlossenen Thüren ohne Angabe von Gründen. Bevollmächtigte oder andere Vertheidiger werden nicht zugelassen. Ueber die Gründe, aus denen die elterliche Einwilligung versagt werden kann, enthält das Reichsgesetz keine Bestimmungen. Nach dem Entwurfe sollte das Gericht nach freiem Ermessen entscheiden. Dieser Vorschlag, sowie verschiedene im Reichstage selbst gestellten Anträge, welche die Voraussetzungen für die richterliche Ergänzung zu regeln bezweckten (stenogr. Berichte II S. 1239 fl.), fanden jedoch nicht die Billigung des Reichstags, vielmehr beschloß der letztere, in dieser Beziehung die landesgesetzlichen Vorschriften zu erhalten (vergl. auch v. Sicherer S. 331). Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 58—67, das gothasche Ehegesetz §. 5, die revidirten Erläuterungen, Veränderungen und Zusätze zu einigen Titeln der anhaltischen Landesordnung, durch Gesetz v. 1. Juli 1864 auch auf Anhalt=Bernburg ausgedehnt (v. Sicherer S. 331 Anm. 31), sowie das sächs. G. B. §. 1603 stellen als allgemeinen Grundsatz an die Spitze, daß erhebliche Gründe zur Verweigerung der Einwilligung alle diejenigen sind, aus welchen

91 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. die Besorgniß entsteht, daß die Ehe eine unglückliche sein werde. Daneben werden beispielsweise einige besondere Gründe hervorgehoben. Andere Gesetzgebungen zählen dagegen nur beispielsweise einzelne Gründe auf und überlassen im Uebrigen die Prüfung der Erheblichkeit der Gründe dem richterlichen Ermessen (so das kurhessische Recht die altenburgische Eheordnung Roth und v. Meibom I §. 129 S. 490, 491 — §§. 30, 31, das österr. G. B. §§. 52, 53), während wieder andere Rechte die Ent scheidung der Erheblichkeit der Gründe ganz allgemein dem freien Ermessen des Gerichts überlassen (vergl. für das gemeine Recht und die gemeinrechtliche Praxis Bartels §. 39 S. 138 Anm. 1, für Weimar Gesetz v. 2. Nov. 1848 §. 5, für Württemberg Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 38 und dazu v. Sicherer S. 333 Anm. 17, ferner hess. Entwurf II Art. 14, züricher G. B. §. 85, italienisches G. B. Art. 67). Das freie richterliche Ermessen muß auch in denjenigen Landestheilen entscheiden, in denen vor dem Reichsgesetze die Julässigkeit einer Ergänzungsklage überhaupt nicht anerkannt war, wie in den Gebieten des französischen und des badischen Rechts (v. Sicherer S. 332, 333, Anm. 17 und 18). Vom Standpunkte des Entwurfs aus, welcher das Einwilligungsrecht der Eltern auf großjährige Kinder nicht erstreckt und Personen männlichen Geschlechts vor erreichter Volljährigkeit oder erfolgter Volljährigkeitserklärung die Eingehung einer Ehe unbedingt untersagt, kann von einer richterlichen Ergänzung der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung nur dann überhaupt die Rede sein, wenn minderjährigen Töchtern die elterliche Einwilligung zur Eheschließung versagt wird. Da nach dem Entwurfe die Fürsorge für die Person des Kindes die Grundlage der elterlichen Einwilligung bildet, so würde, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt seine Einwilligung zur Eheschließung versagen und diese Versagung sich im konkreten Falle als Mißbrauch der elterlichen Gewalt darstellen würde, nach den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs über das Einschreiten des Vormundschaftsgerichts beim Mißbrauche der elterlichen Gewalt das Vormundschaftsgericht zwar befugt sein, dem Inhaber der elterlichen Gewalt das Recht der Sorge für die Person des Kindes überhaupt oder doch in der hier fraglichen Hinsicht zu entziehen und einen Pfleger behufs Ertheilung der Einwilligung zur Eheschließung des Kindes zu bestellen, nicht aber, selbst an Stelle des Inhabers der elterlichen Gewalt die Einwilligung zu ertheilen. Will man jedoch im Anschlusse an die allgemeinen Grundsätze des Entwurfs in solchen Fällen, in denen die Versagung der Einwilligung zur Eheschließung sich als Mißbrauch des Rechts der Sorge für die Person darstellt, ein Einschreiten des Vormundschaftszerichts überhaupt gestatten, so ist es jedenfalls einfacher und unbedenklich, dem Vormundschaftsgerichte selbst die Befugniß zu geben, die Einwilligung des Inhabers der eiterlichen Gewalt zu ersetzen. Dieselben Grundsätze müssen dann vom Standpunkte des Entwurfs aus auch dann Anwendung finden, wenn ein Elterntheil, der nicht Inhaber der elterlichen Gewalt ist, seine Einwilligung versagt. Es kann zweifelhaft sein, ob nicht bei minderjährigen Kindern ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts, behufs Ergänzung der elterlichen Einwilligung, ganz zu entbehren, und ob es nicht wegen der hier in Betracht kommenden zarten Verhältnisse und subjektiven Anschauungen und Gefühle gerechtfertigt wäre, hier ausnahmsweise ein Eingreifen des Vormundschaftsgerichts überhaupt auszuschließen. Allein auf der anderen Seite konnte der Entwurf sich auch wieder nicht verhehlen, daß es Fälle 23

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 92 geben kann, in denen Eltern nicht vom Standpunkte des Interesse für die Kinder aus, sondern aus eigennützigen, gehässigen oder sonstigen verwerflichen Motiven ihre Einwilligung zur Eheschließung verweigern und dadurch vielleicht das ganze Glück des Kindes für die Zukunft gefährden. Für solche Fälle, die allerdings immer nur vereinzelt vorkommen werden, glaubte der Entwurf den minderjährigen Kindern nicht jeden Schutz abschneiden zu dürfen, jedenfalls schien es bei der Zweifelhaftigkeit der Frage bedenklich zu sein, hier von einer aus den sonstigen Grundsätzen des Entwurfs ich ergebenden Konsequenz abzuweichen. Da die Zulässigkeit des Einschreitens von Seiten des Vormundschaftsgerichts im Falle des Mißbrauchs mit den sonstigen Grundsätzen des Entwurfs im Zusammenhange steht, so dürfte auch darauf kein zu großes Gewicht gelegt werden, daß das Reichsgesetz die richterliche Ergänzung im Falle der Versagung der elterlichen Einwilligung bei minderjährigen Kindern beseitigt hat, zumal wenn man berücksichtigt, daß das Reichsgesetz seine Bestimmung nicht im Zusammenhange mit einem bestimmten Systeme des Familienrechts getroffen hat und der Entwurf, soviel die prinzipielle Seite der Frage anlangt, sich mit dem Rechtszustande, wie er vor dem Reichsgesetz in dem größten Theile in Deutschland bestand, ferner mit dem Vorschlage des Bundesrathsentwurfs und vielen großen ausländischen Gesetz gebungen in Uebereinstimmung befindet. Wenn der code Napoléon eine richterliche Ergänzung des Einwilligungsrechts überhaupt nicht kennt, so darf dabei nicht übersehen werden, daß nach dem code die elterliche Gewalt überhaupt nicht wegen Mißbrauchs entzogen werden kann. Das italienische G. B. aber, welches in letzterer Beziehung von dem entgegengesetzten, mit den Bestimmungen des Entwurfs übereinstimmenden Grundsatze ausgeht (Art. 233), hat konsequent auch gegen die Verweigerung der elterlichen Einwilligung eine Beschwerde an das Gericht, selbst bei minderjährigen Kindern zugelassen (Art. 67). Der Hauptgrund, weshalb der Reichstag die Beschränkung der Ergänzungsklage 1 auf volljährige Kinder beschränkt hat, war wesentlich der, die allseitig als ein Uebel anerkannten Klagen der Kinder gegen die Eltern auf richterliche Ergänzung so viel wie möglich zu vermindern. Man hatte dabei wohl vorzugsweise den damals in dem größten Theile von Deutschland bestehenden Rechtszustand vor Augen, wonach die Klagen auf richterliche Ergänzung im gewöhnlichen Prozeßverfahren wie andere bürgerliche Rechtsstreitigkeiten verhandelt wurden. Derartige Prozesse, welche gewöhnlich mit großer Bitterkeit und Hartnäckigkeit geführt werden, sind allerdings im hohen Grade geeignet, das Familienband dauernd zu zerreißen, und deshalb so viel wie möglich zu vermindern. Nach dem Entwurfe ist aber schon dadurch, daß das elterliche Einwilligungsrecht bei volljährigen Kindern und minderjährigen Söhnen überhaupt nicht in Frage kommt, das Gebiet der richterlichen Ergänzung auch im Verhältnisse zum Reichsgesetze erheblich eingeengt. Dazu kommt, daß, wenn man dem Vormund schaftsgerichte die Entscheidung überträgt, im Hinblick auf das einfachere, raschere und nicht öffentliche und regelmäßig unter der persönlichen Zuziehung der Betheiligten statt findende Verfahren die sonst mit den Ergänzungsklagen erfahrungsmäßig verbundenen Nachtheile jedenfalls vermindert werden. Endlich wird durch die Bestimmung des Entwurfs, daß, abgesehen von einem unter Nr. 3 zu erwähnenden besonderen Falle, das Vormundschaftsgericht die elterliche Einwilligung nur dann ersetzen kann, wenn sich die Versagung der Einwilligung als Mißbrauch des Rechts der Sorge für die

93 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Ein-Person des Kindes darstellt, die Möglichkeit einer Ergänzung der elterlichen willigung von Seiten des Vormundschaftsgerichts auf seltene Fälle beschränkt; denn von einem Mißbrauche des Rechts der Sorge für die Person des Kindes kann nicht schon dann die Rede sein, wenn das Vormundschaftsgericht seiner Ansicht nach die Versagung der Einwilligung von Seiten der Eltern den Verhältnissen nicht angemessen findet, seinerseits die Ansicht der Eltern nicht theilt, sondern nur dann, wenn es sich auf Grund der von Seiten des Kindes gemachten Darlegungen und beigebrachten Beweise überzeugt, daß die Eltern bei ihrer Entscheidung nicht von dem Gedanken des Wohles und Interesse ihres Kindes, sondern von eigennützigen oder gehässigen, überhaupt nicht dem Gesichtspunkte des Wohles ihres Kindes entnommenen Motiven geleitet wurden. Das Vormundschaftsgericht ist daher niemals befugt, einfach seine Ansicht an die Stelle der Ansicht der Eltern zu setzen. Um sodann die Einmischung dritter Personen in die inneren Familienangelegenheiten auszuschließen, bestimmt der Entwurf im Anschluß an das Reichsgesetz, daf nur das Kind, welches der elterlichen Einwilligung bedarf, das Recht haben soll, die Ergänzung der Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht zu beantragen. Wegen des früheren, in dieser Hinsicht zum Theil abweichenden Rechtszustandes vergl v. Sicherer S. 329 Anm. 2 fl. und Hinschius S. 111 Anm. 89 Nr. 2. Die Bestimmungen des Entwurfs über die richterliche Ergänzung der elterlichen einwilligung müssen selbstverständlich auch dann Anwendung finden, wenn ein Vormund als gesetzlicher Vertreter seines Mündels seine Einwilligung zur Eheschließung verweigert. Da es sich hier nicht um eine natürliche, sondern um eine durch das Recht geschaffene künstliche Vertretung handelt, so fallen hier alle aus dem engen Familienbande zwischen Eltern und Kindern zu entnehmenden Bedenken gegen die Zulassung einer richterlichen Ergänzung hinweg, so daß die richterliche Ergänzung der sein dormundschaftlichen Einwilligung in der gedachten Art selbst dann beizubehalten dürfte, wenn man sich für die Beseitigung derselben rücksichtlich der elterlichen Einwilligung entscheiden sollte. Auch das Reichsgesetz hat diejenigen landesgesetzlichen Vorschriften, welche im Falle der Versagung der vormundschaftlichen Einwilligung eine Leschwerde über den Vormund bei dem Vormundschaftsgerichte und eine Ersetzung der vormundschaftlichen Einwilligung durch das Vormundschaftsgericht gestatten, unberührt gelassen (vergl. Hinschius S. 112 Anm. 93, v. Sicherer S. 304 ff., preuß. A. L. R. II. 1 33. 69, 70, gothasches Ehegesetz §. 6 Abs. 2, weimarsches Gesetz v. 2. Nov. 1848 J. 3, lübecker Gesetz v. 26. Okt. 1863 §. 2 a. E., vb. mit der Vormundschaftsordnung v. 11. Okt. 1820 §. 29, bremer Vormundschaftsordnung v. 7. Aug. 1826 3. 45, hamburger Vormundschaftsordnung v. 25. Juli 1879 Art. 58 Abs. 3, österr. 9. B. §. 52, züricher G. B. §. 85, schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 27 Abs. 2, niederländisches G. B. Art. 95 Abs. 2, italienisches G. B. Art. 67). Fächer Daß außerdem bei Meinungsverschiedenheit unter mehreren Vormündern dem Vormundschaftsgerichte die Entscheidung zusteht, ergiebt sich aus dem §. 494 des Vormundschaftsrechts (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 K. 71). 70 Aus allgemeinen Grundsätzen folgt, daß die einmal ertheilte elterliche oder Armundschaftliche Genehmigung bis zur erfolgten Eheschließung widerrufen werden tann. Es entspricht dies auch dem Gesichtspunkte, daß jene Einwilligung ein Ausfluß der Fürsorge für die Person des Kindes ist. Treten später Umstände ein oder her¬ Familienrecht. 24 3. Widerruf der einmal er theilten elterlichen oder vormundschaftlichen Genehmigung.

4. Ausschluß der Vertretung bei Ausübung des elterlichen und vormundschaft lichen Genehmigungsrechts 94 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. vor, welche den Abschluß der Ehe im Interesse des Kindes nicht als gerathen erscheinen lassen, so ist es nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht der gesetzlichen Vertreter bezw. der Eltern des Kindes, ihre Einwilligung zur Eheschließung wieder zurückzuziehen. Ein Verzicht darauf würde ebenso unzulässig sein, wie ein Verzicht auf die elterliche Gewalt. Aus jenem Grundsatze ergiebt sich, daß es immer auf die Einwilligung derjenigen Personen ankommt, welchen im Augenblicke der Eheschließung das Recht der Ertheilung oder der Versagung der Einwilligung zur Eheschließung zusteht, daß also z. B., wenn die überlebende Mutter, nachdem sie ihre Einwilligung zur Ehechließung gegeben hatte, vor der Eheschließung stirbt, nunmehr dem Standesbeamten die Einwilligung des Vormundes beigebracht werden muß. Sollten diejenigen Per sonen, denen zur Zeit der Eheschließung das Einwilligungsrecht zusteht, ihre Einwilligung versagen, trotzdem andere Personen, welche vorher zur Ertheilung der Einwilligung befugt waren, dieselbe ertheilt hatten, so hat der Standesbeamte die Anordnung des Aufgebots bezw. der Eheschließung abzulehnen (vergl. die §§. 20, 24), da es nicht Sache des Standesbeamten, sondern eventuell des Vormundschaftsgerichts ist, zu prüfen und zu entscheiden, ob die Einwilligung unter den obwaltenden Umständen versagt werden konnte oder nicht (vergl. v. Sicherer S. 313, hess. Entw. II Art. 16 und 19). Eine Ausnahme von der Regel, daß die einmal ertheilte Einwilligung widerrufen werden kann, hat der Entwurf jedoch insoweit gemacht, als er bestimmt, daß die einmal ertheilte Einwilligung auf Grund solcher Umstände, welche demjenigen, der die Einwilligung ertheilt hatte, zur Zeit der Ertheilung bekannt waren, später nicht soll zurückgezogen werden dürfen (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §. 111, gothasches Ehegesetz §. 39, sächs G. B. §. 1601, Roth und v. Meibom I §. 129 Anm. 6 S. 490). Sollte dennoch später die Einwilligung, sei es von demjenigen der früher die Einwilligung ertheilt hatte, sei es von demjenigen, der später das Recht zur Ertheilung derselben erlangt hat, versagt werden, so hat zwar auch in einem solchen Falle der Standesbeamte das Aufgebot bezw. seine Mitwirkung bei der Eheschließung einstweilen abzulehnen, allein in einem solchen Falle hat der Entwurf dem Vormundschaftsgerichte ausdrücklich die Befugniß beigelegt, die elterliche oder vormundschaftliche Einwilligung zu ersetzen. Der Grund, weshalb ausnahmsweise auf Grund solcher Umstände, welche demjenigen, der die Einwilligung ertheilt hatte, zur Zeit der Ertheilung bekannt waren, die einmal ertheilte Einwilligung nicht soll wider rufen werden dürfen, ist der, daß jene Umstände von den damals zur Vertretung des Kindes berufenen Personen ihre Würdigung gefunden haben, und das Interesse der Verlobten, insbesondere des anderen Theils, es erheischt, daß der Bestand des durch die früher ertheilte Einwilligung hervorgerufenen Verlöbnisses gegen den Wankelmuth und wechselnde Ansichten und Neigungen der gesetzlichen Vertreter bezw. der Eltern geschützt werde. Nur insofern, als die frühere Einwilligung durch Zwang hervorgerufen war, mußte der Widerruf auch auf Grund der früher bereits bekannt gewesenen Umstände selbstverständlich zugelassen werden. Da die Grundlage, auf welcher nach dem Entwurfe das elterliche und vormundschaftliche 940 Einwilligungsrecht beruht, eine höchst persönliche ist, so kann dasselbe nicht durch Vertreter ausgeübt werden. Es sind in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze über die Ausübung vormundschaftlicher Befugnisse durch Ver¬

95 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. treter maßgebend. Es gilt dies auch von der Genehmigung der Eltern, da dieselbe nach dem Entwurfe nicht Ausfluß eines eigenen Rechts der Eltern ist, sondern einen vormundschaftlichen Charakter hat. Die Einwilligung kann also namentlich nicht durch Generalbevollmächtigte und bei solchen zur Ertheilung der Einwilligung berechtigten Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, nicht durch deren gesetzliche so Vertreter ertheilt werden. Ist ein Elterntheil oder der Vormund geschäftsunfähig, kann ohnehin von einer Vertretung in Ausübung des Einwilligungsrechts nicht die Rede sein, da in einem solchen Falle den Eltern das Einwilligungsrecht überhaupt nicht zusteht bezw. das Amt des Vormundes aufhört. Inwiefern der Wille der zur Ertheilung der Einwilligung berechtigten Personen vor dem Standesbeamten durch dritte Personen erklärt werden kann, richtet sich nach den im §. 20 gegebenen Vorschriften. Ebenso wenig, wie die Einwilligung solcher Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, durch deren gesetzliche Vertreter ertheilt werden kann, bedürfen jene Personen zur Ertheilung der Einwilligung der Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter. Auch diese Vorschrift ist eine Konsequenz der persönlichen Natur und des vormundschaftlichen Charakters des Einwilligungsrechts. Aus den Bestimmungen des Entwurfs über die elterliche und vormundschaftliche Einwilligung zur Eheschließung ehelicher Kinder in Verbindung mit den Grund sätzen des Entwurfs über das Rechtsverhältniß der unehelichen Kinder gegenüber der väterlichen und mütterlichen Familie ergiebt sich, daß uneheliche Kinder der elterlichen bezw. vormundschaftlichen Einwilligung zur Eheschließung in demselben Maße bedürfen, wie eheliche Kinder nach der Wiederverheirathung ihrer Mutter, d. h. so lange uneheliche Kinder minderjährig, ist die Einwilligung des Vormundes und der Mutter erforderlich. Damit stimmt sachlich auch der §. 30 des Reichsgesetzes überein, nur daß nach dem letzteren, wie bei ehelichen, so auch bei unehelichen Kindern das Einwilligungsrecht der Mutter sich bis zum vollendeten 25. bezw. 24. Lebensjahre der Kinder erstreckt. Die nach dem Reichsgesetze auch für uneheliche Kinder geltende Bestimmung des §. 29 Abs. 4, daß eine Einwilligung des Vormundes für diejenigen Minderjährigen nicht erforderlich ist, welche nach Landesrecht einer Vormundschaft sicht unterliegen, kann nach dem Entwurse, abgesehen von den Fällen einer etwaigen Adoption oder Legitimation, überhaupt nicht in Frage kommen, da der unehelichen Rutter die elterliche Gewalt nicht zusteht, uneheliche minderjährige Kinder daher stets einer Vormundschaft unterliegen. Vergl. im Uebrigen v. Sicherer S. 315 ff. und legen des vor dem Reichsgesetze in Deutschland geltenden Rechtszustandes rücksichtlich der elterlichen und vormundschaftlichen Einwilligung zur Eheschließung unehelicher Kinder preuß. A. L. R. II. 1 §. 49, gothasches Ehegesetz §. 4 Abs. 8, altenb. Eheordnung §. 23, weimarsches Gesetz vom 2. Nov. 1848 §. 2 Nr. 2, lübecker Gesetz vom 26. Oktober 1863 §. 2 Nr. 3, sächs. G. B. §§. 1600, 1572, 1575, code art. 158, 159. Nach den in den §§. 403 ff. enthaltenen Bestimmungen des Entwurfs über die rechtliche Stellung der in einer Putativehe erzeugten Kinder finden auf die letzteren, falls beide Eltern in gutem Glauben waren, in der hier fraglichen Beziehung dieselben Vorschriften Anwendung, welche für eheliche Kinder gegeben sind. War dagegen der Mann in bösem Glauben, so ist dessen Einwilligung zur Eheschließung der Kinder Aemals erforderlich, sondern das Verhältniß ebenso zu beurtheilen, als wenn die III. IV. Elterliche und vormund schaftliche Genehmigung zur Eheschließung unehelicher Kinder. Elterliche Genehmigung zur Eheschließung der in einer Putativehe erzeug ten, sowie der legitimir ten und an Kindesstatt angenommenen Kinder.

V. Vormundschaftliche Ge nehmigung zur Eheschließung zwischen dem Mündel und seinem Vormunde oder den Abkömmlingen des letzteren. Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 96 Mutter eines ehelichen Kindes den Vater überlebt hat. War umgekehrt die Mutter in bösem Glauben, so konkurrirt deren Einwilligungsrecht neben dem des Vaters in derselben Weise, wie bei ehelichen Kindern. Durch nachfolgende Ehe legitimirte Kinder stehen nach dem im §. 409 aushi gesprochenen Grundsatze auch, soviel die elterliche Einwilligung zur Eheschließung betrifft, den ehelichen Kindern vollständig gleich. Dasselbe gilt nach §. 457 bei solchen Kindern, welche durch Ehelichkeitserklärung legitimirt sind, rücksichtlich des väterlichen Einwilligungsrechts, dagegen wird kraft der positiven Bestimmung des §. 464 im Falle der Legitimation durch Ehelichkeitserklärung das Einwilligungsrecht der unehelichen Mutter für immer beseitigt. Zur Rechtfertigung dieser Bestimmung wird auf die allgemeinen Motive zum achten Titel des zweiten Abschnitts §. 9 Bezug genommen. Dieselbe Bestimmung gilt im Falle der Adoption in Ansehung der leiblichen 410 Eltern (§. 437). Dagegen treten in diesem Falle die Adoptiveltern ganz an die Stelle der letzteren (§. 431). Vergl. im Uebrigen die Ausführungen in der allgemeinen Begründung zum siebenten Titel des zweiten Abschnitts §. 12. Im Anschlusse an eine analoge Bestimmung des römischen Rechts, welches vor abgelegter Schlußrechnung dem Vormunde wie auch dessen Kindern die Heirath mit seinem Mündel verbietet (vergl. Bartels §. 42 S. 156), und an verschiedene auf dieser Grundlage beruhende Partikularrechte (vergl. für Hannover Bartels §. 42 S. 155, für Kurhessen, Roth und v. Meibom I §. 92 S. 322, für Württemberg Lang §. 41 S. 213 ff. Anm. 47 für Bayern Roth I §. 49 S. 288, ferner goth. Ehegesetz §. 19, auch zür. G. B. §. 82), schreibt der §. 37 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 vor, daß die Eheschließung eines Pflegebefohlenen mit seinem Vormund oder dessen Kindern während der Dauer der Vormundschaft unzulässig ist, die gleichwohl geschlossene Ehe jedoch als ungültig nicht angefochten werden kann. Dem code, dem niederländ., dem italien. und dem österr. G. B., ferner dem schweiz. Bundesgesetze vom 24. Dezember 1874 und dem hess. Entwurf ist eine entsprechende Vorschrift unbekannt. Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 14, dem sächs. G. B. §. 1604 und der altenb. Eheordnung §§. 15 und 16 ist zu Eheschließungen der fraglichen Art die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Der Entwurf hat die gedachte Bestimmung des Reichsgesetzes nicht aufgenommen, theils, weil dieselbe immer dahin führt, daß der Vormund, wenn er selbst oder seine Abkömmlinge den Mündel zu heirathen beabsichtigt, seine Entlassung beantragen wird und, da ein erheblicher Grund vorliegen dürfte, auch fordern kann, während doch unter Umständen die Fortdauer der Vormundschaft im Interesse des Mündels gerade wün schenswerth sein kann (vergl. Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 253), theils aber auch mit Rücksicht darauf, daß wenigstens in dem Falle, wo der Vormund den Mündel heirathen will, schon andere allgemein im Vormundschaftsrechte gegebene Bestimmungen des Entwurfs dem Mündel einen ausreichenden Schutz gegen Gefährdung seiner Interessen durch den Vormund gewähren. Da nämlich nach dem §. 493 des Vormundschaftsrechts der Vormund Rechtshandlungen zwischen sich selbst und dem Mündel zu genehmigen behindert ist, so kann er auch nicht zu der Eheschließung zwischen sich selbst und dem Mündel oder zu anderen auf die Ehe sich beziehenden Rechtsgeschäften die gesetzlich vorgeschriebene Zustimmung

97 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. ertheilen, vielmehr muß zu diesem Zwecke stets ein Pfleger bestellt werden. Da auf diese Weise das Vormundschaftsgericht von der beabsichtigten Eheschließung stets Kenntniß erhält, so ist dasselbe, soweit dies im Interesse des Mündels den Umständen nach gerathen erscheinen sollte, in der Lage, den Vormund überhaupt zu entlassen. Die Interessen des Mündels dürften auf diese Weise in ausreichendem Maße geschützt sein. Sollte dennoch in einem einzelnen Falle eine Ehe zwischen dem Vormunde und Mündel ohne die Justimmung eines Pflegers oder eines anderen Vormundes geschlossen sein, so ist nach der allgemeinen Vorschrift des §. 51 Nr. 6 die Ehe von Seiten des Mündels anfechtbar und läuft, so lange der letztere nicht die volle Geschäftsfähigkeit erlangt hat oder ihm ein Pfleger oder anderer Vormund bestellt ist, nach §. 54 Absatz 3 die für die Geltendmachung der Anfechtung festgesetzten Präklusivfrist nicht ab. Wenn hiernach rücksichtlich der Eheschließung zwischen dem Vormund und Mündel die Aufnahme einer dem §. 37 des Reichsgesetzes entsprechenden Bestimmung weder erforderlich, noch auch mit den sonstigen Vorschriften des Entwurfs im Einklang zu stehen schien, so empfahl es sich auch nicht, jene Bestimmung für Eheschließungen zwischen dem Mündel und den Abkömmlingen des Vormundes beizubehalten, vielmehr mußte, wenn man für diesen Fall überhaupt einen besonderen Schutz der Interessen des Mündels für nothwendig erachtet, die Analogie des Verhältnisses zu darauf hinweisen, in diesem Falle die Interessen des Mündels in derselben Weise schützen, d. h. die Bestimmung, daß der Vormund bei der Eheschließung zwischen sich selbst und dem Mündel an der Ertheilung der vormundschaftlichen Genehmigung rechtlich behindert ist, auch auf die Eheschließung des Mündels mit einem Abkömmlinge des Vormundes auszudehnen. Die Frage aber, ob es erforderlich ist, in dem letzteren Falle dem Mündel einen besonderen Schutz seiner Interessen zu gewähren, glaubte der Entwurf mit Rücksicht auf den Vorgang des Reichsgesetzes bejahen zu sollen. Daß, wie der Vormund, so auch der Pfleger, welchem die Sorge für die Person des Mündels obliegt, rechtlich behindert ist, zu der eigenen Eheschließung mit dem Mündel die erforderliche Justimmung zu ertheilen, ergiebt sich schon aus den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts (§§. 572, 493); dagegen bedurfte es in dieser Beziehung, soviel die Eheschließung des Mündels mit einem Abkömmlinge des Pflegers betrifft, einer besonderen Vorschrift. Daß die vorstehend gedachten Bestimmungen sich nicht auf den Gegenvormund beziehen, ergiebt sich nicht nur aus der ratio jener Bestimmungen, sondern auch aus den Vorschriften des Vormundschaftsrechts über die rechtliche Stellung des Gegenvormundes, wonach der letztere zur Ertheilung der vormundschaftlichen Genehmigung zu Rechtshandlungen des Mündels überhaupt nicht berufen ist. Zu §. 9. Der §. 9, welcher das Prinzip der Monogamie zum Ausdruck bringt, entspricht dem §. 171 des Reichsstrafgesetzbuchs und dem §. 34 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875. Von dem letzteren weicht der Entwurf nur in der Fassung insosern ab, als an Stelle des Wortes: „darfe mit Rücksicht darauf, daß ein Verstoß gegen die hier fragliche Bestimmung Nichtigkeit der neuen Ehe begründet, in Uebereinstimmung mit dem sonstigen Sprachgebrauche des Entwurfs das Wort: „kanngesetzt hat. Familienrecht. 25

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 98 Korrekter würde dem Gedanken, daß Niemand eine neue Ehe schließen kann, UDIN so lange die frühere Ehe noch besteht oder als bestehend angesehen wird, durch die folgende Fassung Ausdruck gegeben werden: „Niemand kann eine neue Ehe eingehen, so lange eine früher von ihm eingegangene Ehe besteht oder nach Maßgabe der §§ 43 und 59 Abs. 1 als gültig angesehen wird.“ Mit Rücksicht auf die Fassung im §. 171 des R. St. G. B. hat der Entwurf sich jedoch der Fassung im §. 34 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 anschließen zu sollen geglaubt. Da eine Nichtigkeitserklärung nur bei einer formell gültigen Ehe stattfindet, so dürfte auch diese Fassung keinen Zweifel darüber lassen, daß das Eheverbot des §. 9 sich nur auf solche Ehen bezieht, welche unter Beobachtung der in den §§. 28 und 31 vorgeschriebenen Formen geschlossen sind. Wegen der vor dem Reichsgesetze in Deutschland in Geltung gewesenen gesetzlichen Bestimmungen und der ausländischen Gesetzgebung vergl. für das gemeine Recht Bartels §. 87 S. 365, Schulte §. 27 S. 198 ff., ferner preuß. A. L. R. II. §§. 16, 17, österr. G. B. §§. 62, 111, 116, sächs. G. B. §§. 1590, 1591, code art. 147, 189, italienisches G. B. Art. 56, 113, züricher G. B. §. 72, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28; vergl. hessischen Entwurf II Art. 10, 58. Inwieweit, abgesehen von dem Tode und der rechtskräftigen Scheidung, auch 51 die rechtskräftige Todeserklärung eine Einwirkung auf das Eheband hat, ergiebt der §. 269. Im Sinne des Entwurfs gilt eine Ehe durch Scheidung nur dann als auf¬ ###ch gelöst, wenn die Scheidung dem Bande nach erfolgt ist. Nach dem Entwurfe kann allerdings in Uebereinstimmung mit dem §. 77 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 in Zukunft nicht mehr auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkannt werden. Jene Bemerkung kommt aber noch für frühere Fälle der Art in Betracht, in solchen Fällen kann eine neue Ehe erst dann eingegangen werden, wenn auf Grund der in das Einführungsgesetz zu übernehmenden Bestimmung des §. 77 Abs. 2 des gedachten Reichsgesetzes nachträglich auf die Auflösung des Bandes der Ehe rechtskräftig erkannt worden ist (vergl. Hinschius S. 120 Anm. 8; v. Sicherer S. 613 fl.). Daß die Vorschrift des §. 9 sich nicht auf solche nichtigen Ehen bezieht, welche nach §§. 28 und 31 kraft Gesetzes nichtig sind, wurde bereits oben erwähnt. Dagegen schließt eine formell gültige, aber materiell nichtige Ehe, so lange sie nicht auf erhobene Nichtigkeitsklage rechtskräftig für nichtig erklärt ist, die Eingehung einer neuen Ehe aus, wie denn auch Fälle dieser Art unter den §. 171 des R. St. G. B. fallen. Es ist dies im Interesse der öffentlichen Ordnung, welche auch den Schein einer Doppelehe nicht dulden darf, und durch die Erwägung geboten, daß es den Betheiligten nicht überlassen werden darf, eigenmächtig darüber zu entscheiden, ob eine formell bestehende Ehe aus materiellen Gründen nichtig ist. Ob in Fällen der zuletzt gedachten Art Nichtigkeit der neuen Ehe zu bestimmen oder nach dem Vorgange anderer Rechte (vergl. Bartels §. 87 S 365, Schulte §. 27 S. 200, code art. 189 — dazu Jachariä III § 466 Anm. 5 — italienisches G. B. Art. 113, hess. Entwurf II Art. 58, dazu Motive S. 42) nur ein impedimentum impediens aufzustellen, wird zum §. 41 Nr. 4 näher erörtert werden.

99 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Ueber die Fälle, in denen auf Grund erhobener Anfechtung eine Ehe für ungültig zu erklären, vergl. den §. 51. Wann die Rechtskraft eines auf Auflösung, Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung lautenden Urtheils eintritt, richtet sich nach den Bestimmungen der deutschen E. P. O. (§. 645). Zu §. 10. Nach dem Vorbilde des Gesetzes für die Herzogthümer Anhalt=Dessau und Anhalt=Köthen vom 28. März 1850 §. 2 lit. A, dem lübecker Gesetze vom 26. Oktober 1863 §. 7 und dem hamburgischen Gesetze vom 17. November 1865 §. 19 (v. Sicherer S. 331 Anm. 1) bestimmt das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 §. 33 Nr. 1—3, daß die Ehe verboten ist: 1. zwischen Verwandten in auf= und absteigender Linie, 2. zwischen voll= und halbbürtigen Geschwistern, 3. zwischen Stiefeltern und Stiefkindern, Schwiegereltern und Schwiegerkindern jeden Grades ohne Unterschied, ob das Verwandtschafts= oder Schwägerschaftsverhältniß auf ehelicher oder außerehelicher Geburt beruht und ob die Ehe, durch welche die Stief= oder Schwiegerverbindung begründet wird, noch besteht oder nicht. Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 3—10 weicht von diesen Bestimmungen nur insoweit ab, als es die Ehe zwischen der älteren Tante und dem Neffen ohne Dispensation nicht gestattet, während das gemeine Recht (Bartels §§. 40, 41 S. 140 fl.; Schulte §§ 23, 24 S. 154 ff.) und die vor dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 in den gemeinrechtlichen Gebieten Deutschlands in Geltung gewesene Partikulargesetzgebung die Ehe wegen Verwandtschaft oder Schwägerschaft in weit größerem Umfange verbieten. Auch die übrigen großen Gesetzgebungswerke der neueren Zeit haben daran festgehalten, theils die Ehen zwischen Geschwisterkindern, theils die zwischen solchen Personen, bei denen der respectus parentelae in Betracht kommt, oder auch die Ehen zwischen dem einen Ehegatten und den Geschwistern des anderen, sei es unter Zulassung oder unter Ausschluß der Dispensation, zu untersagen (vergl. österr. G. B. §§. 65, 66, code art, 161—164, niederländ. G. B. Art. 87, 88, italien. G. B. Art. 58, 59, 68, hess. Entwurf II Art. 20—22, 24, züricher G. B. §§. 78—80, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28 Nr. 2, sächs. G. B. §§. 1608 bis 1612, 1619). Der Entwurf hat sich, von einigen geringfügigen, meist nur die Fassung betreffenden Aenderungen abgesehen, den Bestimmungen des Reichsgesetzes angeschlossen. es darf deshalb auf die Motive zum §. 32 des Bundesrathsentwurfs im Allgemeinen Bezug genommen werden und glaubt man, sich hier auf die nachfolgenden Bemertungen beschränken zu können. 1. Die Bestimmung, daß auch das auf unehelicher Geburt beruhende Verwandtschafts= und Schwägerschaftsverhältniß selbst nach der väterlichen Seite hin ein Ehehinderniß begründet, ist eine Ausnahme von dem sonst im Entwurfe anerkannten Grundsatze, daß zwischen dem unehelichen Kinde und seinem Erzeuger bezw. der Familie des letzteren keine rechtliche Beziehungen entstehen, eine Ausnahme, die sich aber 25*

100 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. überall wiederfindet (vergl. I. 14 §. 2 D. de ritu nupt. 23, 2, preuß. A. L. R. II. 1 §§. 3—6 nebst der Verordnung vom 22. Dezember 1843, österr. G. B. §§. 65, 66, sächs. G. B. §§. 1608, 1609, züricher G. B. §. 78, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28 Nr. 2, code art. 161, 162, niederländ. G. B. Art. 87, 88, italienisches G. B. Art. 58, 59, hess Entwurf II Art. 20, 21). Ebensowenig, wie das römische Recht und die auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhenden Gesetzgebungen, macht auch das Reichsgesetz jenes Eheverbot von der Feststellung der Vaterschaft durch freiwillige Anerkennung abhängig (vergl. v. Sicherer S. 335 Hinschius S. 114 Anm. 98). Dagegen ist es in der französischen Jurisprudenz mit Rücksicht auf die Bestimmung im art. 340 des code, welche die Erforschung der Vaterschaft verbietet, bestritten, ob die natürliche Verwandtschaft als solche, ohne Rücksicht auf eine hinzukommende freiwillige oder erzwungene Anerkennung als Ehehinderniß in Betracht kommt (Jachariä III §. 466 S. 55, §. 567 S. 475; Puchelt in seiner Zeitschrift für französisches Civilrecht II S. 440). Der hessische Entwurf setzt nach den Motiven S. 49 Anerkennung des unehelichen Kindes voraus. Da der Grund des Eheverbots nicht das durch die Anerkennung hervorgerufene juristische, sondern das durch die Thatsache der Erzeugung begründete natürliche Verhältniß ist, so kann es nach der Auffassung des Entwurfs zur Begründung des Ehe hindernisses auf die Anerkennung des unehelichen Kindes nicht ankommen. Das sittliche Gefühl, die Erhaltung der Sittenreinheit in den Familien; sowie physiologische Gründe, nämlich das Interesse der Erzielung einer gesunden Nachkommenschaft fordern den Ausschluß der Ehe unter Personen, welche durch Einheit des Bluts bezw. durch eine in der Mitte liegende Ehe naher Blutsverwandten nahe verbunden sind. Diese Gründe treffen wenigstens zum Theil auch auf die durch außereheliche Geburt vermittelte natürliche Verwandtschaft oder Schwägerschaft zu. Unde nec vulgo quaesitam filiam pater naturalis potest uxorem ducere, quoniam in contrahendis matrimoniis naturale jus et pudor inspiciendus est; contra pudorem est autem filiam uxorem suam faceren fl. 14 §. 2 D. de ritu nupt. 23, 2). Das hier fragliche Eheverbot entspricht auch dem §. 173 des R. St. G. B., welcher den Beischlaf zwischen Verwandten auf= und absteigender Linie, sowie zwischen Verschwägerten auf= und absteigender Linie und zwischen Geschwistern mit Zuchthaus bezw. Gefängniß bestraft, ohne zu unterscheiden, ob das Verwandtschafts= oder Schwägerschaftsverhältniß durch eheliche oder uneheliche Geburt vermittelt ist (vergl. Oppenhoff, Strafgesetzbuch, 5. Aufl. Anm. 2 u. 4 zum §. 173). Eine Verbindung aber, welche im Strafrechte mit schweren Strafen bedroht ist, kann auch im Ehe rechte nicht anerkannt werden. Gegen die Aufnahme dieses Eheverbotes kann auch nicht eingewendet werden, daß die uneheliche Vaterschaft durch Beweis nicht festzustellen sei, da in vielen Fällen der Beweis durch Schlußfolgerungen in einer für die freie richterliche Ueberzeugung völlig ausreichenden Weise geführt werden kann, wie denn auch die Rechtsprechung im Strafverfahren bei Anwendung des §. 173 des R. St. G. B. auf die durch uneheliche Geburt vermittelte Verwandtschaft bezw. Schwägerschaft dies bestätigt. Abweichend von den den Alimentationsanspruch des Kindes gegen den unehelichen Vater betreffenden Bestimmungen, aber im Anschluß an die Art und Weise der

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 101 Ermittelung der unehelichen Vaterschaft im Strafverfahren hat der Entwurf das hier fragliche Eheverbot übrigens nicht schon an die mögliche, sondern nur an die wirk liche Vaterschaft geknüpft, so daß eine nach den Bestimmungen des Entwurfs etwa begründete Verbindlichkeit zum Unterhalte des unehelichen Kindes der Frage, ob ein Ehehinderniß vorhanden ist oder nicht, in keiner Weise präjudizirt. Der Richter hat vielmehr in Ansehung des Ehehindernisses die Beweisfrage nach den allgemeinen Vorschriften der deutschen C. P. O. zu entscheiden, ohne durch Präsumtionen gebunden zu sein. Es versteht sich daher hier auch von selbst, daß durch den Nachweis, daß die Mutter des Kindes während der Konzeptionszeit mit mehreren Männern den Beischlaf vollzogen hat, der Beweis des Ehehindernisses regelmäßig unmöglich wird. Es kam allerdings in Frage, ob nicht, wie der Alimentationsanspruch, so auch das Eheverbot schon an die mögliche Vaterschaft zu knüpfen oder wenigstens zu bestimmen sei, daß der die Vaterschaft Anerkennende oder zur Alimentation des unehelichen Kindes Verurtheilte in Ansehung des Ehehindernisses als Vater gelten soll, da es das sittliche Gefühl allerdings verletzt, wenn z. B. Jemand eine Frauensperson heirathet, mit deren Mutter er in einer der Geburt jener Frauensperson entsprechenden Zeit den Beischlaf vollzogen hat, mag es auch feststehen, daß die Mutter in derselben Zeit auch anderen Männern sich hingegeben hat. Auf diesem Standpunkte scheint in der That das römische Recht zu stehen, wenn es in der l. 14 §. 2 D. de ritu nupt. 23,: die Ehe zwischen dem unehelichen Vater und der Tochter verbietet, betsi dubitetur, patrem eum essen. Auch Köppen, Erbrecht S. 173 Anm., nimmt an, daß schon der Beweis des Beischlafs in der gesetzlichen Konzeptionszeit selbst beim congressus cum pluribus ein Ehehinderniß für alle Konkumbenten bewirke. Koch, Anm. 4 zu §. 4 II. 1 des preuß. A. L. R., ist dagegen der Ansicht, daß außerehelicher Beischlaf in der Konzeptionszeit allein das Ehehinderniß nicht zu begründen vermöge. Wenn trotz des hervorgehobenen Bedenkens der Entwurf die mögliche Vater schaft nicht für ausreichend erachtet, das hier fragliche Ehehinderniß zu begründen, so ist dies einmal mit Rücksicht darauf geschehen, daß die Mehrzahl der Rechte, insbesondere auch der §. 33 des Reichsgesetzes, das Ehehinderniß auf die wirkliche Vater schaft stützt und dies dem §. 173 des R. Str. G. B. entspricht, sodann in der Erwagung, daß es bedenklich erscheinen mußte, lediglich auf Grund der möglichen Verwandtschaft bezw. Schwägerschaft hin vielleicht lange Jahre, nachdem der außereheliche Geschlechtsverkehr stattgefunden, eine Ehe unter Personen für nichtig zu erklaren, die jenes das Ehehinderniß begründende Verhältniß vielleicht gar nicht kannten bezw. zu erkennen vermochten. Dieses Bedenken spricht allerdings auch für eine Einschränkung des auf die wirkliche Vaterschaft gegründeten Eheverbots; allein ist die natürliche Verwandtschaft nicht blos möglich, sondern erwiesen, so wird jenes Bedenten durch die obigen für das Eheverbot sprechenden Gründe überwogen. Die praktischen Erwägungen endlich, welche den Entwurf bestimmt haben, die mögliche Vaterschaft für ausreichend zu erachten für die Begründung einer Alimentationspflicht, füllen hier um deswillen weniger ins Gewicht, weil die Fälle, in denen mit Rücksicht auf das Eheverbot die Vaterschaft durch Urtheil festzustellen ist, immer nur selten vorkommen werden. 2. Verschieden von dem durch die natürliche Verwandtschaft begründeten Ehe-Andernisse ist das kanonisch=rechtliche Ehehinderniß der sog, außerehelichen Schwäger¬ Familienrecht. 26

102 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. schaft (affinitas illegitima), welches das Verbot der Ehe zwischen Personen, von denen die eine mit Aszendenten oder Deszendenten der anderen außereheliche Geschlechts gemeinschaft gepflogen hat, begründet. Bis zum Inkrafttreten des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 galt dieses dem preuß. A. L. R., dem österr. G. B. und dem code (Stölzel, preuß. Justiz=Ministerial=Blatt 1876 S. 215 ff.; vergl. jedoch wegen des code auch v. Sicherer S. 337 Anm. 10) unbekannte Ehehinderniß noch in verschiedenen Theilen Deutschlands, vornehmlich für Katholiken, so z. B. in verschiedenen Theilen der Provinz Hannover (Bartels S. 147), in Sachsen=Altenburg, Sachsen=Weimar (Richter=Dove §. 276 Anm. 24 S. 937), sowie im Königreich Sachsen, für welches der §. 1613 des B. G. B. bestimmt, daß Niemand eine Person heirathen kann, mit deren Abkömmlingen, Eltern oder Voreltern er außer der Ehe den Beischlaf ausgeübt hat. Nach §. 1622 begründet dieses indispensable Eheverbot indessen keine Nichtigkeit, sondern nur Anfechtbarkeit der Ehe. Auch das züricher G. B. §. 81 untersagt die Ehe mit Aszendenten oder Des zendenten einer Person, mit welcher man Unzucht getrieben hat, insofern die Unzucht vor dem Zeitpunkte, in welchem die Zulässigkeit der Eingehung der Ehe in Frage kommt, gerichtlich ermittelt worden ist. Das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 28 hat dieses Eheverbot nicht aufgenommen. ### Es ist von verschiedenen Seiten (vergl. die Nachweisungen bei v. Sicherer S. 337 Anm. 13) getadelt worden, daß das Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 das hier fragliche Eheverbot übergangen habe. Allerdings läßt sich nicht verkennen, daß eine Ehe unter den in Frage stehenden Personen, z. B. die Eingehung einer Ehe zwischen einem Manne und der von einem anderen Manne erzeugten Tochter seiner Beischlaferin contra pudorem ist und zu Aergerniß Veranlassung geben kann (vergl. Richter=Dove §. 276 Anm. 24 S. 938); allein Angesichts des bestehenden Rechtszustandes dürfte die Wiedereinführung jenes Eheverbots sich um so weniger empfehlen, als dann der Grund jenes Ehehindernisses dahin führen müßte, eine gegen das Verbot eingegangene Ehe für nichtig zu erklären, diese Konsequenz aber vom praktischen Gesichtspunkte aus im hohen Grade bedenklich sein dürfte. Aber auch als aufschiebendes Ehehinderniß würde jenes Eheverbot sich aus praktischen Gründen nicht empfehlen. „Ob Jemand der Mutter seiner Braut beigewohnt hat, ist eine Thatsache, welche für sich allein genommen fast nie zum Gegenstande der Feststellung gemacht wird und bei Eheschließungen zu gewiß wenig wünschenswerthen Erörterungen führen müßte.“ (Stölzel a. a. O. S. 216 und im preuß. Justiz=Ministerial=Blatte 1879 S. 23.) Eine Ausnahme hat jedoch der Entwurf, abweichend vom Reichsgesetze, für den Fall gemacht, daß die frühere Ehe für nichtig oder ungültig erklärt worden ist. Da nach den allgemeinen Grundsätzen ein Schwägerschaftsverhältniß nur durch eine Ehe begründet wird, im Falle der Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung einer Ehe aber nach den §§. 48 u. 58 es so anzusehen ist, als ob eine Ehe niemals bestanden, so würde an sich in einem solchen Falle das Eheverbot wegen Schwägerschaft nicht vor handen sein. Es würde also die Frau den in die Ehe zugebrachten Sohn ihres früheren Mannes oder dessen Aszendenten oder umgekehrt der Mann die zugebrachte Tochter seiner früheren Frau oder deren Aszendentinnen heirathen dürfen. Der Entwurf glaubt aber, daß die Zulassung der Ehe in derartigen Fällen in der That gegen das natürliche und sittliche Gefühl verstößt. Ganz besonders tritt dies aber dann

103 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. hervor, wenn die Ehe eine Putativehe war und in Folge dessen die in derselben erzeugten Kinder die rechtliche Stellung ehelicher Kinder auch dem Vater und dessen Verwandten gegenüber haben. Man kann nicht wohl gestatten, daß die Frau den Vater ihres früheren Mannes, d. h. eine Person, die auch rechtlich der Großvater ihres eigenen Kindes ist, oder den zugebrachten Sohn ihres früheren Mannes, d. h. eine Person, welche auch rechtlich der Halbbruder ihres eigenen Kindes ist, heirathet. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs würde aber in den gedachten Fällen auch bei einer Putativehe die Ehe nicht verboten sein, da der Entwurf einen allgemeinen Grundsatz, daß die Putativehe, soweit nicht etwas Anderes bestimmt ist, alle Wirkungen einer gültigen Ehe begründet, nicht aufgenommen hat. Ueber die Frage, welche Rechtswirkung in der hier fraglichen Beziehung der Putativehe nach dem zur Zeit bestehenden Rechte zukommt, vergl. v. Sicherer S. 338 ff. und Hinschius S. 115 Aum. 1. Da in den hier in Frage kommenden Fällen auch die Voraussetzung des Eheverbots wegen Schwägerschaft immer klar erkennbar ist, so dürften einer Ausdehnung des Ehehindernisses der Schwägerschaft auf jene Fälle auch praktische Bedenken nicht entgegenstehen. 3. In Veranlassung einer bei v. Sicherer S. 340 Anm. 17 sich findenden und als begründet anzuerkennenden Bemerkung, daß die im §. 33 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 enthaltenen Worte: Sohne Unterschied, ob das Schwägerschaftsverhältniß auf ehelicher oder außerehelicher Geburt beruhte, nicht ganz glücklich gewählt seien, hat der Entwurf dem jenen Worten zu Grunde liegenden Gedanken durch den Absatz 3 dieses Paragraphen einen deutlicheren und korrekteren Ausdruck zu geben versucht. Da die Schwägerschaft nicht durch Abstammung, sondern durch die Ehe begründet wird, so dürfte die Fassung des Reichsgesetzes in der That nicht korrekt sein. Auch erinnert dieselbe an die affinitas illegitima. 4. Der §. 33 des Reichsgesetzes hebt ausdrücklich hervor, daß das Eheverbot wegen Schwägerschaft eintrete ohne Unterschied, ob die Ehe, durch welche die Stiefoder Schwiegerverbindung begründet werde, noch besteht oder nicht. Wie v. Sicherer S. 342 fl. mit Recht bemerkt, ist dieser Zusatz überflüssig, da das aus der Schwägerschaft entnommene Eheverbot mit Rücksicht auf das Verbot der Bigamie der Natur der Sache nach erst nach Auflösung der Ehe in Frage kommt. Der Entwurf hat deshalb jenen Zusatz gestrichen. 5. Der §. 33 des Reichsgesetzes hat die Streitfrage hervorgerufen, ob die Stiefverbindung sich auch auf diejenigen ehelichen oder außerehelichen Deszendenten des anderen Gatten erstrecke, welche erst nach Auflösung der vermittelnden Ehe erzeugt sind, ob es also nach dem Reichsgesetze verboten ist, daß ein Mann die eheliche oder außereheliche Tochter seiner geschiedenen Ehefrau heirathe, welche nach der Trennung der Ehe aus einer anderweiten Verbindung geboren wurde, oder die Tochter seiner Stieftochter, welche erst nach dem Tode seiner Frau geboren wurde (vergl. v. Sicherer S=341). Die Frage wird mit v. Sicherer zu verneinen sein. In demselben Resul dre gelangt man nach dem Entwurfe, der hier davon ausgeht, daß nach dem allgemeinen Theile aufzustellenden Begriffe der Schwägerschaft eine aufgelöste Ehe, die sie überhaupt die Wirkungen der Ehe nicht ferner erzeugt, so die Wirkung der Schwägerschaft nicht mehr zu begründen vermag. Wenngleich nicht zu verkennen

104 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. ist, daß die Zulassung einer Ehe in Fällen der gedachten Art dem natürlichen Gefühle nicht entspricht, so hat doch der Entwurf von einer besonderen Bestimmung dieserhalb absehen zu sollen geglaubt, da die in Frage kommenden Fälle jedenfalls sehr selten ind und das Bedürfniß eines Eheverbots in dieser Richtung bislang nicht hervorgetreten ist. Zu §. 11. Von den bestehenden Rechten knüpft das gemeine Recht die weitgehendsten Ehehindernisse an die Adoptivverwandtschaft. Nach gemeinem Rechte hindert die Adoption auch nach Aufhebung des durch dieselbe geschaffenen Rechtsverhältnisses die Ehe des Adoptivvaters mit der Adoptivtochter oder Adoptivenkelin, mit der Wittwe des Adoptiv= sohnes, sowie die Ehe des letzteren mit der Frau des Adoptivvaters. Die Adoption, so lange sie besteht, hindert ferner die Ehe zwischen den in der patria potestas des Adoptanten sich befindenden Adoptivgeschwistern, zwischen dem Adoptivkinde und der Mutter des Adoptivvaters, ferner zwischen den Personen, die durch die Adoption in das Verhältniß von Oheim und Nichte, von Tante und Neffe kommen, sofern sie zu einander Agnaten sind, und über das Agnationsverhältniß hinaus um des Anstands willen zwischen dem Adoptivsohne und der Schwester der Mutter des Adoptivvaters. Dispensation ist zulässig. Vergl. Richter=Dove §§. 277 S. 939 ff., §. 280 S. 953 ft. Ob die adoptio minus plena ein Ehehinderniß in gleichem Maße begründet, wie die Arrogation und adoptio plena, ist streitig. Vergl. Richter=Dove S. 940 Anm. 5. Anlangend den Fall der Adoption durch eine Frau, so spricht sich Richter¬ Dove S. 940 Anm. 5 mit Rücksicht auf den Wortlaut der I. 5 C. de adopt. 8, 45 für die Annahme des Ehehindernisses aus. Dem gemeinen Rechte ist im Wesentlichen das bayr. L. R. I. 6, 9 Nr. 3 gefolgt. Die Ehe ist verboten zwischen dem Wahlvater einerseits und dem Wahlkinde und dessen leiblicher Deszendenz andererseits, zwischen dem Wahlvater und der Frau des Wahlkindes, zwischen dem letzteren und der Frau des Wahlvaters, endlich, so lange die Arrogation dauert, zwischen dem Arrogaten und allen denen, welche unter des Arroganten väterlicher Gewalt wirklich stehen. Auch der code art. 348, das badische L. R. Art. 348 und das italienische G. B. Art. 60 haben dem Ehehindernisse der Adoption eine sehr weite Ausdehnung gegeben. Diese Gesetzgebungen verbieten die Ehe zwischen dem Adoptirenden, dem Adoptirten und dessen Nachkommen, zwischen den Adoptivkindern ein und derselben Person, zwischen dem Adoptirten und den später etwa noch erzeugten Kindern des Adoptirenden, zwischen dem Adoptirten und der Ehegattin des Adoptirenden, sowie zwischen dem letzteren und der Ehegattin des Adoptirten. Diese Eheverbote haben eine um so weittragendere Bedeutung, als in jenen Gesetzen von Dispensation nicht die Rede, auch eine Aufhebung des Adoptionsverhältnisses und damit ein Wegfall jener Ehehindernisse ausgeschlossen ist. (Vergl. badisches L. R. Art. 343a.) Der hess. Entwurf II Art. 20 ist in der hier fraglichen Beziehung seinem Vorbilde, dem code, nicht gefolgt. Er hat das Ehehinderniß der Adoption bedeutend eingeschränkt und laßt außerdem in einzelnen Fällen Dispensation eintreten. Nach dem Art. 20 ist die Ehe verboten zwischen dem Wahlvater oder der Wahlmutter und dem Wahlkinde, und

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 105 dessen ehelichen und außerehelichen Nachkommen, ferner zwischen dem Ehegatten des Wahlkindes und dem Wahlvater oder der Wahlmutter, und umgekehrt. Das Verbot besteht auch nach Auflösung des Adoptionsverhältnisses fort; doch findet nach Art. 24 von den bezeichneten Ehehindernissen mit Ausnahme des zwischen dem Wahlvater oder der Wahlmutter und dem Wahlkinde bestehenden nach Auflösung dieses Verhältnisses landesherrliche Dispensation statt. 4930 Das sächs. G. B. §. 1614 verbietet die Ehe zwischen Personen, deren eine die andere an Kindesstatt angenommen hat, zwischen dem Annehmenden und den Abkömmlingen des Angenommenen, zwischen den Eltern des Annehmenden und dem Angenommenen oder den Abkömmlingen desselben, zwischen Personen, welche durch Annahme an Kindesstatt in das Verhältniß von Geschwistern zu einander gekommen sind. Ist jedoch das durch Annahme an Kindesstatt entstandene Verhältniß aufgehoben oder durch den Tod aufgelöst, so kann die Eingehung der Ehe durch Nachsichtsertheilung gestattet werden. nn Im direkten Gegensatze zu den bisher erwähnten Gesetzgebungswerken steht das österr. G. B. Dasselbe übergeht das Ehehinderniß der Adoptivverwandtschaft mit Stillschweigen und spricht sich deshalb die herrschende Meinung (so auch Schulte S. 523) für die civilrechtliche Gültigkeit einer zwischen Wahleltern und dem Wahlkinde noch während fortdauernder Adoption eingegangenen Ehe aus, nimmt jedoch an, daß durch Schließung der Ehe das bisher bestehende Adoptionsverhältniß ipso facto aufgelöst werde. 910 Hon und Schuller, die Annahme an Kindesstatt nach den Grundsätzen des österr. G. B. §. 30 S. 112 ff., gelangt dagegen im Hinblick auf die Bestimmung im §. 183 des österr. G. B., daß zwischen den Wahleltern und dem Wahlkinde und dessen Nachkommen, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, gleiche Rechte, wie zwischen den ehelichen Eltern und Kindern, stattfinden, in Verbindung mit dem §. 185, wonach das rechtliche Verhältniß zwischen den Wahleltern und dem Wahlkinde, so lange das letztere minderjährig ist, nur mit Einwilligung des Gerichts aufgehoben werden kann, zu dem Resultate, daß die noch nicht aufgelöste Annahme an Kindesstatt der Gültigkeit der Ehe zwischen Wahleltern und Wahlkindern und dessen Nachkommen mindestens so lange, als das Wahlkind oder seine Nachkommen noch minderjährig und also das Kindesverhältniß nicht schon ipso facto erloschen sei, allerdings als ein Hinderniß entgegenstehe, rücksichtlich dessen das Verfahren wegen Ungültigkeitserklärung von Amtswegen einzuleiten sei. i Die in Oesterreich bestehende Uebung der Kirche kennt dagegen Ehehindernisse der Adoption im weiteren Umfange. Vergl. Richter=Dove §. 277 Anm. 8 S. 940 ff. Andere Gesetzgebungen haben einen Mittelweg eingeschlagen. Sie stellen ein Ehehinderniß der Adoption auf, aber in weit beschränkterem Umfange, als die oben erwähnten Gesetze. jal ad Si So ist in Württemberg auf Grund bürgerlicher Verwandtschaft nur die Ehe zwischen Adoptiveltern und dem Adoptivkinde, diese aber auch nach Aufhebung des Adoptionsverhältnisses durch römisch rechtliche Emanzipation verboten. Lang §. 41 S. 198. Hierher ist auch das züricher G. B. zu rechnen, welches im §. 79 die Ehe Familienrecht. 27

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 106 zwischen Adoptiveltern und dem Adoptivkinde in der ganzen auf= und absteigenden Linie verbietet. Nach §. 250 ist jedoch Wegfall des Ehehindernisses nach Auflösung des Adoptionsverhältnisses anzunehmen. Das schweizerische Bundesgesetz v. 24. Christmonat 1874 Art. 28 Nr. 25 verbietet 0 die Ehe zwischen Adoptiveltern und Adoptivkindern, ebenso das hamburger Gesetz v. 17. Nov. 1865 §. 19. Auf demselben Boden steht das preuß. A. L. R. II. 1 §. 13, der Gesetzsid 91 revisor (Pens. XV. S. 30), das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 2 Nr. 6, die altenburgische Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 35, das anhaltinische Gesetz v. 28. März 1850 §. 2 Nr. A und der dem preuß. A. L. R. nachgebildete §. 33 Nr. 4 # des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875. 6 Diese Gesetze verbieten ausdrücklich nur die Ehe zwischen Personen, deren eine die andere an Kindesstatt angenommen hat, und zwar nur so lange, als dieses Rechtsverhältniß besteht. Danach begründet die Adoption also nur ein Ehehinderniß zwischen dem Adoptirenden und dem Adoptivkinde, nicht auch zwischen dem Adoptirten und den Aszendenten des Adoptirenden oder zwischen dem letzteren und den Deszendenten des Adoptirten. Vergl. Koch, Anm. 14 zum §. 13 II. 1 des A. L. R., ferner v. Sicherer S. 344. Der Entwurf hat sich den zuletzt gedachten Rechten angeschlossen. Allerdings In G. lassen sich aus dem Gesichtspunkte der honestas, der im römischen Rechte bei der Frage der Eheverbote mehrfach betont wird, und mit Rücksicht auf das Respekt verhältniß zwischen solchen Personen, die liberorum parentumve loco sind, (vergl. 1. 42 D. de ritu nupt. 23, 2, J. I. 10 §. 1 de nupt., l. 14 pr. D. de ritu nupt. 23, 2) gewichtige Gründe dafür geltend machen, das Ehehinderniß der Adoption weiter auszudehnen, insbesondere die Ehe zwischen dem Annehmenden und der Wittwe des Angenommenen, sowie umgekehrt zwischen dem letzteren und der Wittwe des Annehmenden zu verbieten, diese Verbote auch nach Auflösung des Adoptionsverhältnisses fortdauern zu lassen, zumal schon die Möglichkeit der Ehe in den eben bezeichneten Fällen dazu beitragen kann, das Kindesverhältniß zu untergraben und die Sittenreinheit zu stören (vergl. Gesetzrevisor Pens. XV. S. 30). Der Entwurf hat indessen Anstand genommen, von dem durch das Reichsgesetz vom 6. Febr. 1875 für das Deutsche Reich geschaffenen einheitlichen Rechtszustand in dieser Beziehung wieder abzuweichen; in Uebereinstimmung mit der großen Mehrzahl der übrigen oben gedachten Gesetzgebungen hat er jedoch insofern weiter gehen zu sollen geglaubt als er auch die Ehe zwischen dem Annehmenden und den Abkömmlingen des Angenommenen verbietet, und zwar ohne Unterschied, ob dieselben im Uebrigen von dem Adoptionsverhältnisse mitumfaßt sind oder nicht. Die Zulassung der Ehe in diesen Fällen widerspricht zu sehr dem natürlichen Gefühle und kann zu Verhältnissen ühren, die mit einem gedeihlichen Familienleben nicht vereinbar sind. Gestattet man die Ehe zwischen dem Adoptivvater und der Tochter seines Adoptivsohnes, so würde das unnatürliche Verhältniß sich ergeben, daß der Adoptivsohn der Schwiegervater seines Adoptivvaters sein kann. Das hier in Frage stehende Verbot hat als solches nach dem Entwurfe nur aufschiebende Wirkung. Im Uebrigen wird in dieser Beziehung auf die Ausführungen in den Motiven zu §§. 41 und 42 unter Nr. 6 verwiesen.

107 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Zu §. 12. Da der §. 12 mit der Bestimmung im §. 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, von einer gleich noch zu erwähnenden Modifikation abgesehen, sachlich übereinstimmt, so wird es genügen, zur Rechtfertigung und Erläuterung dieses Paragraphen, sowie rücksichtlich der vor dem Reichsgesetze in Deutschland in Geltung gewesenen Rechte im Allgemeinen auf die Ausführungen und Zusammenstellungen in den Motiven zum §. 32 Nr. 5 des Bundesrathsentwurfs, sowie bei Hinschius S. 118 und bei v. Sicherer S. 345 ff. zu verweisen. Zur Vervollständigung der Uebersicht über den Stand der verschiedenen Gesetzgebungswerke mag jedoch noch hinzugefügt werden, daß auch das niederländische G. B. Art. 89, das österr. G. B. §. 67, das züricher G. B. §. 75 und der hess. Entwurf Art. 11 das Eheverbot wegen Ehebruchs aufgenommen haben, diese sämmtlichen Gesetzgebungen indessen dasselbe ebenfalls auf solche Fälle zu beschränken bestrebt sind, in denen vor dem Abschluß der zweiten Ehe das Dasein des Ehebruchs festgestellt ist (vergl. die Motive zum hess. Entwurf II Art. 11 S. 42 und Bluntschli Anm. zum §. 75 des züricher G. B.). Dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dez. 1874 ist das Ehehinderniß des Ehebruchs nicht bekannt, ebensowenig dem italienischen G. B. Wenn letzteres dieses Eheverbot nicht auf genommen hat, so dürfte dies damit im Zusammenhang stehen, daß dasselbe eine Scheidung vom Bande überhaupt nicht zuläßt. Dafür findet sich im italienischen G. B. Art. 62 das Ehehinderniß des Gattenmordes anerkannt. Wie Puchelt in seiner Ausgabe von Jachariä (III §. 468 Anm. 10) bemerkt, ist in England und Amerika die Ehe zwischen Ehebrechern nicht nur gestattet, sondern die Eingehung derselben gilt für den männlichen Ehebrecher sogar als Ehrenpflicht. Wenngleich es in hohem Grade zweifelhaft ist, ob es nicht richtiger sein dürfte, das Eheverbot wegen Ehebruchs gänzlich aufzuheben (vergl. die Motive des Bundesrathsentwurfs), so hat der Entwurf doch mit Rücksicht auf den bestehenden Rechtszustand Anstand genommen, die Beseitigung des Eheverbots in Vorschlag zu bringen. Eine Abweichung von dem Reichsgesetze enthält der Entwurf nur insofern als er bestimmt, daß der Ehebruch als Grund der Scheidung und die Person des Mitschuldigen durch den Tenor des Scheidungsurtheils festgestellt sein muß. Nach dem Reichsgesetze ist dies nicht als erforderlich anzusehen, vielmehr genügt, wie v. Sicherer S. 353 annimmt, wenn der Ehebruch als Grund der Scheidung durch die Entscheidungsgründe, die Person des Mitschuldigen durch die Entscheidungsgründe oder durch die gerichtlichen Verhandlungen, welche dem Scheidungserkenntnisse voran gingen, festgestellt sei. Dadurch ist aber der Standesbeamte, wenn ein geschiedener Ehegatte zur weiteren Ehe schreiten will und sich aus dem Tenor des Urtheils nicht ergiebt, daß die Scheidung aus einem anderen Grunde, als wegen Ehebruchs erfolgt ist, genöthigt, immer von den Entscheidungsgründen Einsicht zu nehmen und eventuell die Beibringung einer gerichtlichen Bescheinigung darüber zu verlangen, daß die Person, mit welcher der wegen Ehebruchs Geschiedene sich verheirathen will, als des Ehedruchs mitschuldig durch die gerichtlichen Verhandlungen nicht festgestellt sei (vergl. v. Sicherer S. 353, 354). In Preußen sind durch eine Verfügung des Justizministers vom 13. Mai 1875 (J. M. Bl. 1875 S. 118) die Beamten der Staatsanwaltschaft angewiesen worden, in Ehescheidungsprozessen durch geeignete Anträge darauf hinzuwirken, daß zur Sicherstellung des in §. 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes 27“

108 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. enthaltenen Eheverbots in Fällen, welche die Trennung der Ehe wegen Ehebruchs mit einer in den Verhandlungen namhaft gemachten Person zum Gegenstande haben, in den Urtheilsgründen der Ehebruch ausdrücklich als Scheidungsgrund bezeichnet und der Name der Person, mit welcher die Ehe gebrochen worden ist, erkennbar gemacht werde. Im Königreich Sachsen ist durch die Ministerialverordnung vom 6. Nov. 1875 §. 8 (Hinschius S. 250) direkt vorgeschrieben, daß in jedem Erkenntnisse, durch welches eine Ehe wegen Ehebruchs geschieden wird, die Person, mit welcher der Ehebruch begangen worden, dafern dieselbe ermittelt ist, namhaft zu machen sei. Dieselbe Vorschrift ist für Sachsen=Weimar durch Ministerialbekanntmachung vom 13. Dezbr. 1875 Nr. 2 erlassen. Der Entwurf glaubt, daß es sowohl im Interesse der Erleichterung des Standesbeamten, als im Interesse der Sicherstellung des hier in Rede stehenden Eheverbots sich empfehlen dürfte, das letztere davon abhängig zu machen, daß der Ehebruch als Grund der Scheidung und die Person des Mitschuldigen in dem Tenor des Scheidungsurtheils festgestellt ist. Ob Angesichts der Bestimmungen der deutschen C. P. O. über den Inhalt des Urtheils die Gerichte im Verordnungswege angehalten werden können, eine derartige Feststellung, namentlich in Ansehung der Person des Mitschuldigen, vorzunehmen, kann zweifelhaft sein, zumal die Feststellung der Person des Mitschuldigen kein Bestandtheil der zwischen den Parteien zu treffenden Entscheidung ist. Andererseits entspricht es weder dem Berufe der Gerichte, noch auch dem Prinzipe der Mündlichkeit des gerichtlichen Verfahrens, nachträglich auf Grund der Akten Bescheinigungen darüber auszustellen, ob die Person, mit welcher der wegen Ehebruchs Geschiedene sich verheirathen will, als mitschuldig des Ehebruchs durch die gerichtlichen Verhandlungen festgestellt sei. Aus diesen Gründen hat der Entwurf im §. 245 die den §. 12 ergänzende Vorschrift aufgenommen, daß bei Scheidungen wegen Ehebruchs in dem Tenor des Scheidungsurtheils sowohl der Ehebruch als Grund der Scheidung, als auch die durch die gerichtlichen Verhandlungen etwa ermittelte Person des Mitschuldigen festzustellen sei. un Anlangend die Zulassung der Dispensation, so hat der Entwurf in diesem Punkte sich ebenfalls dem Reichsgesetze angeschlossen. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 25, der code art. 298, das züricher G. B. §. 75 und der hess. Entwurf II Art. 11 gehen allerdings von der Anschauung aus, daß das Gesetz die Ehe zwischen dem wegen Ehebruchs Geschiedenen und seinem Mitschuldigen absolut verbieten müsse. Auch das sächs. G. B. §. 1616 läßt wenigstens dann keine Dispensation zu, wenn die Ehebrecher sich während des Bestehens der durch Ehebruch verletzten Ehe die Ehe versprochen haben. In Preußen drängte jedoch das Bedürfniß dahin, durch eine Verordnung vom 15. März 1803 die Dispensation zuzulassen, wenn durch die Dispensation der Immoralität mehr gesteuert werden könne, als durch die Beharrung auf dem Verbote. Später war allerdings durch eine an den Evangelischen Ober-Kirchenrath gerichtete K. O. vom 8. Juni 1857 angeordnet worden, daß die fernere Ertheilung von Dispensationen vom Ehehindernisse des Ehebruchs nicht mehr statthaben sollte. Auf demselben Standpunkte stehen die preußischen Entwürfe, die Ehescheidung betreffend, von 1842 §. 101, von 1844 § 105, von 1854 §. 9 und von 1856 §. 20, ein Standpunkt, der im Jahre 1855 auch von der Ersten Kammer und im Jahre 1857 vom Abgeordnetenhause gebilligt wurde (vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 338, stenogr. Berichte über die Verhandlungen der

Abschnitt I. Tit. 1. Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 109 Ersten Kammer, 1855, Bd. I S. 344, Verhandlungen über den Gesetzentwurf Ehescheidungen betreffend, von 1856 im Hause der Abgeordneten, Berlin 1857, S. 423) Auf Grund der erwähnten K. O. wurden sodann mehrere Jahre hindurch keine Dispense ertheilt. Die daraus entstandenen Mißstände waren aber so schreiend, daß man wieder zu der früheren Anschauung zurückkehrte. Auch die preußischen Gesetzentwürfe, das Eherecht betreffend, von 1859 und 1860 hatten den Standpunkt der früheren Entwürfe bereits wieder verlassen. Bei der Berathung des Reichsgesetzes im Reichstage wurde deshalb gegenüber einem Antrage, die Dispensation auszuschließen oder es in dieser Beziehung bei dem Landesrechte zu belassen, der Vorschlag des Entwurfs, welcher Dispensation für zulässig erklärte, sowohl von den Vertretern der preußischen, als auch von dem Vertreter der bayrischen Regierung aus praktischen Rücksichten unter Berufung auf die in Preußen und Bayern gemachten Erfahrungen dringend und lebhaft vertheidigt (stenogr. Berichte II. Bd. S. 1038—1040). Gun Der Entwurf geht ebenfalls davon aus, daß, wenn man das Eheverbot wegen Ehebruchs überhaupt beibehält, die Möglichkeit der Dispensation als Korrektiv gegen die in vielen Fällen mit jenem Eheverbot verbundenen Mißstände und Nachtheile für die Moralität nicht zu entbehren ist. sabsich Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß die Uebertretung des hier fraglichen Eheverbots die Nichtigkeit der Ehe zur Folge hat. Vergl. darüber die Motive zum §. 41 unter Nr. 7. Zu §. 13. In Uebereinstimmung mit dem §. 35 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (bergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 19, 20, österr. G. B. §. 120, sächs. G. B. Z. 1605, 1607, züricher G. B. §. 74, code art. 228, niederländ. G. B. Art. 91, Ress. Entwurf II Art. 23, italienisches G. B. Art. 57, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28) schreibt der §. 13 vor, daß Frauen erst nach Ablauf des 300. Tages seit Beendigung der früheren Ehe eine weitere Ehe eingehen dürfen. Wenn statt der reichsgesetzlichen Frist von 10 Monaten eine Frist von 300 Tagen gesetzt ist, so hängt dies mit der im §. 274 des Entwurfs festgesetzten gesetzlichen Konzeptionsfrist zusammen. Ge ### Die hier fragliche Vorschrift bezweckt, bei ehelichen Kindern die Ungewißheit ihrer Abstammung zu verhüten und den in Wirklichkeit einer früheren Ehe angehörenden Kindern die ihnen als Kindern der früheren Ehe zustehenden Rechte zu sichern. Die Vorschrift bezieht sich daher nicht auf außerehelich Geschwängerte, denen nach einzelnen Landesrechten allerdings ebenfalls während der Schwangerschaft die Einzehung der Ehe mit einer anderen Person als dem Schwängerer untersagt war (inschius S. 148; v. Sicherer S. 364). Abgesehen davon, daß in Fällen der letzteren Art die Feststellung der Voraussetzung des Ehehindernisses theils mit großen Schwierigkeiten, theils mit unliebsamen Erörterungen verbunden sein würde, dürfte für eine solche Ausdehnung des Eheverbots auch im Interesse des vor der Ehe erzeugten Kindes ein Bedürfniß nicht vorliegen, da es für das letztere als ein Nachtheil nicht angesehen werden kann, wenn es, obwohl vor der Ehe von einem Dritten erzeugt, auf Grund der gesetzlichen Vermuthung für die Abstammung als ein Kind der neuen Ehe angesehen werden sollte. Familienrecht. 28

110 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Da die Fassung des Reichsgesetzes den Zweifel aufkommen läßt, ob das Ehehinderniß der Wartezeit auch dann begründet ist, wenn die frühere Ehe für nichtig oder ungültig erklärt wurde (v. Sicherer S. 365), die ratio der Vorschrift aber mit Rücksicht darauf, daß nach den Bestimmungen des Entwurfs über die Putativehe (§§. 403, 408) die aus einer für nichtig oder ungültig erklärten Ehe erzeugten Kinder die rechtliche Stellung ehelicher Kinder haben können, auch auf diesen Fall zutrifft so hat der Entwurf das Eheverbot ausdrücklich auch auf diesen Fall für anwendbar erklärt (vergl. die hannov. Verordnung vom 31. Dezember 1825, österr. G. B. §. 120, hess. Entwurf II Art. 23, Jachariä III §. 468 Anm. 5 S. 72). Das Reichsgesetz hat den Fall, wo die Frau vor Ablauf der Frist niedergekommen, von dem Verbote nicht ausgenommen, vielmehr bedarf es auch in diesem Falle der Dispensation. Da jedoch in diesem Falle die Voraussetzung des Wegfalls des Verbots dem Standesbeamten selbst leicht nachgewiesen werden kann, so dürfte es einfacher sein, hier direkt durch gesetzliche Bestimmung eine Ausnahme von der Regel zuzulassen (vergl. hess. Entwurf II Art. 23, italienisches G. B. Art. 57). Andere Fälle, in denen nach den konkreten Umständen der Grund des Verbots nicht zutrifft, z. B. wenn die frühere Ehe wegen böslicher Verlassung geschieden (hannov. Verordnung vom 31. Dezember 1825, preuß. A. L. R. II. 1 §. 25) oder die Wiederverheirathung durch Todeserklärung ermöglicht ist (vergl. hess. Entwurf II. Art. 23 Abs. 2), werden besser, da es hier immer auf eine Ermittelung der Umstände der einzelnen Falles ankommt, dem Gebiete der Dispensation überlassen. Weitere Bestimmungen über eine Trauerzeit, namentlich der Wittwen (preuß. A. L. R. II. 1 §. 24, sächs. G. B. §. 1605, züricher G. B. §. 73), oder über eine Wartezeit Geschiedener (code art. 297) hat der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem Reichsgesetze nicht aufgenommen, weil sie, wie die Motive zum §. 34 des Bundesrathsentwurfs hervorheben, nicht das Rechts=, sondern das Sittengebiet berühren (vergl. übrigens über diese Frage die Bemerkungen bei v. Sicherer S. 364 Anm. 3) H Wie sich arg. e contr. aus den §§. 41 und 51 ergiebt, begründet das Gebot der Wartezeit nach dem Entwurfe nur ein aufschiebendes Ehehinderniß. Damit stimmt überein das gemeine Recht (vergl. Schulte §. 50 S. 319; Lang §. 41 Anm. 49 S. 214), das preuß. A. L. R. II. 1 §. 1006, das österr. G. B. §. 121, die hannov. Verordnung vom 31. Dezember 1825 (vergl. Bartels §. 90 S. 372), die württemb. Ehe=G. O. (Lang a. a. O.), das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 15, 22, 23, die altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 38, 40, 163, 165—193, das sächs. G. B. §§. 1605, 1607, 1621, 1627, ob. mit dem sächs. Gesetze vom 5. November 1875 §. 7, das niederländ. G. B. Art. 91 (vergl. mit dem Art. 140 bis 154), der hess. Entwurf II Art. 23 (vergl. mit dem Art. 48—63), das italie nische G. B. Art. 57, ob. mit den Art. 104—116 und 128, das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28 Abs. 2, vb. mit den Art. 50—57, sowie das badische Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 1 Nr. 2. Durch das letztere Gesetz ist die Bestimmung des badischen Landrechts S. 228a, daß der zweite Mann, der von der voreiligen Ehe nichts wußte, auf Vernichtung der zweiten Ehe antragen kann, beseitigt. Ob nach dem code das Gebot der Wartezeit ein trennendes oder aufschiebendes Ehehinderniß begründe, ist bestritten, doch nimmt die herrschende Meinung

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 111 das letztere an (vergl. Jachariä III §. 468 Anm. 6). Nach dem züricher G. B. §. 117 endlich macht die Uebertretung des Gebots der Wartezeit die Ehe beziehungsweise ungültige. Da, wenn eine Ehe vor Ablauf der Wartezeit einmal eingegangen ist, der Nachtheil, welcher durch das Gebot der Wartezeit verhütet werden soll, doch nicht wieder beseitigt werden kann und die Fortdauer einer solchen Ehe dem Wesen der Ehe keineswegs widerspricht, so liegt kein Grund vor, der Uebertretung jenes Gebots einen Einfluß auf die Rechtsbeständigkeit der Ehe beizulegen; doch hat der Entwurf, um dem Gebote den nöthigen Nachdruck zu geben, die Uebertretung desselben im §. 64 Nr. 4 mit Strafe bedroht. Auch setzt nach dem §. 65 der Standesbeamte, welcher vor Ablauf der Wartezeit eine Eheschließung zuläßt, sich der Bestrafung aus. Die Frage, ob und inwieweit die Verletzung des Trauerjahres sonstige vermögensrechtliche Nachtheile mit sich bringen, insbesondere den Verlust des aus dem Vermögen des verstorbenen Ehegatten herrührenden Erwerbes für den vorzeitig wiederheirathenden Gatten nach sich ziehen soll, hängt nicht mit dem Gesichtspunkte, auf welchem das hier in Rede stehende Gebot der Wartezeit beruht, zusammen, sondern mit der in der vorzeitigen Wiederverheirathung liegenden Verletzung der Pietät gegen den verstorbenen Ehegatten, und ist deshalb nicht an dieser Stelle, sondern im Zusammenhange mit der Frage zu prüfen, ob und inwieweit mit der zweiten Ehe überhaupt vermögensrechtliche Nachtheile für den Wiederheirathenden verbunden werden sollen (vergl. übrigens Windscheid II §. 512, österr. G. B. §. 121, italienisches G. B. Art. 128). Zu §. 14. Der sich dem §. 38 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (vergl. den §. 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Mai 1868, betr. die Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung) anschließende und im Wesentlichen dem §. 484 des Vormundschaftsrechts entsprechende §. 14 enthält insofern eine selbständige Disposition, als er die Grenzen festsetzt, innerhalb deren dem Mangel der Genehmigung einer vorgesetzten Behörde auf die Zulassung zur Eheschließung ein Einfluß zugestanden wird. Sache des bürgerlichen Rechts ist es, zu bestimmen, ob überhaupt und bei welchen Kategorien von Personen dem Mangel einer solchen Genehmigung eine Einwirkung auf die Zulassung zur Eheschließung beigemessen werden soll, Sache des öffentlichen Rechts dagegen, darüber zu entscheiden, ob und inwieweit innerhalb jener Grenzen im öffentlichen Interesse ein Bedürfniß vorhanden ist, die Eheschließung der fraglichen Personen von der Genehmigung einer vorgesetzten Behörde abhängig zu machen. Insoweit werden die bisher geltenden Bestimmungen des Reichs= und Landesrechts nicht berührt und wird insoweit der Landesgesetzgebung für die Zukunft Raum gesassen. Die im §. 14 bezeichneten Kategorien sind so weit gefaßt, daß das bisher in dieser Beziehung geltende Recht vollständig erhalten bleibt. Wenn der Entwurf unter lene Kategorien ganz allgemein auch die Angestellten einer Religionsgesellschaft aufgenommen hat, so waren dafür dieselben Gründe maßgebend, welche im §. 484 des Vormundschaftsrechts zu derselben Bestimmung geführt haben (vergl. die Motive zum S. 484). Im Uebrigen wird, soviel das bestehende Recht über die Nothwendigkeit einer Genehmigung bei Ehen der Militärpersonen, der Reichs= und der Landesbeamten be¬

112 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. trifft, auf die Zusammenstellung und die Ausführungen bei Hinschius S. 130 ff. und v. Sicherer S. 398 ff. Bezug genommen. Die Frage, inwiefern die Ehe der Ausländer von einer Erlaubniß abhängig ist (§. 38 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875), ist im §. 21 geregelt worden (vergl. die Motive zum §. 21). 200 Anlangend die Wirkung des Mangels einer nach dem §. 14 erforderlichen Genehmigung, so ist dieser Mangel, wie sich arg. e contr. aus den §§. 41, 51 ergiebt auf die Rechtsbeständigkeit der Ehe ohne Einfluß, mithin nach dem §. 24 nur ein aufschiebendes Ehehinderniß. Derselbe Grundsatz ist, soviel die Ehen von Militär personen betrifft, bereits in dem Militärstrafgesetzbuche für das Deutsche Reich vom 20. Juni 1872 und allgemein auch für die Ehen der Landesbeamten im §. 38 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. ausgesprochen. Ein Grund, in dieser Hinsicht von dem bestehenden Reichsrechte abzuweichen, liegt nicht vor. v. Sicherer S. 433 ist der Ansicht, daß jener Rechtssatz oweit sich derselbe auf die Ehen der Landesbeamten beziehe, im Königreich Bayern als reichsgesetzlicher Satz nicht in Geltung sei, weil die Reichsgesetzgebung nach der Reichsverfassung nicht zuständig sei, das Verehelichungswesen, soweit dasselbe öffentlichrechtlicher, nicht privatrechtlicher Natur, mit verbindlicher Kraft für das Königreich Bayern zu regeln, die Vorschriften aber, welche die Ehe der Landesbeamten von einer Erlaubniß abhängig machen, öffentlichrechtliche, nicht privatrechtliche Vorschriften seien, indem eine Verfügung über die Rechtswirkung, welche mit einer Verletzung der öffentlich rechtlichen Vorschrift verbunden sein solle, nur eine Entfaltung des im öffentlichen Rechte begründeten Rechtssatzes sei. Diese Ansicht kann jedoch als richtig nicht an erkannt werden. Die Frage, ob und inwieweit einer öffentlichrechtlichen Vorschrift auch auf privatrechtliche Verhältnisse eine Rechtswirkung eingeräumt werden soll, ist wenngleich bei der Art der Gestaltung dieser Wirkung auch Rücksichten des öffentlichen Rechts in Betracht zu ziehen sind, doch dem Gegenstande nach eine privatrechtliche, und ist es Sache des Privatrechts, zu prüfen, ob und inwieweit diese oder jene Wirkung mit dem Wesen des betreffenden Privatrechtsinstituts vereinbar ist oder nicht. Aus dem verfassungsmäßig dem Königreich Bayern in Nr. III §. 1 des versaillet Bündnißvertrages vom 23. November 1870 und in Nr. 1 des Schlußprotokolls von demselben Tage gewährleisteten Vorbehalte kann ein Einwand gegen die Zuständigkeit des Reichs, die hier in Rede stehende Frage zu regeln, nicht entnommen werden, de jener Vorbehalt dem ganzen Zusammenhange und dem Zwecke nach sich auf das Verehelichungswesen nur insoweit bezieht, als dasselbe mit der Heimathsgesetzgebung in innerem Zusammenhange steht. Zu §. 15. Der §. 38 Abs. 2 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 läßt die Vorschriften, welche vor der Eheschließung eine Nachweisung, Auseinandersetzung oder Sicherstellung des Vermögens erfordern, unberührt. Es handelt sich hier vornehmlich um solche Bestimmungen, welche im Falle der Wiederverheirathung verwittweter Personen das Interesse der Kinder der früheren Ehe zu sichern bezwecken. Hier greifen so sehr die Güterrechtsverhältnisse des einzelnen Landestheils eine, bemerken die Motive des Bundesrathsentwurfs zum §. 37, „daß sich ohne gleichmäßige Umgestaltung dieser Grundlage eine gemeinsame Bestimmung über das zur Eheschließung Erforderliche

113 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. nicht treffen läßt und daher nur übrig blieb, die einschlagenden Bestimmungen der Landesrechte aufrecht zu erhalten. Ueber die große Mannigfaltigkeit der hier in Betracht kommenden, zur Zeit in Geltung befindlichen Rechte vergl. die Zusammenstellungen bei Hinschius S. 142 ff. und bei v. Sicherer S. 435 ff., außerdem das lübeckische Gesetz, betr. die Verpflichtung der zu einer anderweitigen Ehe schreitenden Wittwer und Wittwen zur Auseinandersetzung mit ihren Kindern aus früheren Ehen, v. 17. Dez. 1877. Da der Entwurf die hier in Frage kommenden Güterrechtsverhältnisse einheitlich geregelt hat, so war von dieser Grundlage aus an dieser Stelle durch eine einheitliche Vorschrift dafür zu sorgen, die Durchführung derjenigen Bestimmungen des Entwurfs in geeigneter Weise zu sichern, welche für den Fall der beabsichtigten Verheirathung eines Elterntheils die dadurch gefährdeten Vermögensinteressen der Kinder zu schützen bezwecken. 937 Da mit dem Augenblicke der Eheschließung die Gefährdung der Kinder der früheren Ehe bereits eintritt, so schien es zweckmäßig zu sein, im Interesse der Kinder Vorsorge zu treffen, daß der ihnen aus der Wiederverheirathung des Vaters für ihr Vermögen drohenden Gefahr bereits im Augenblicke der Wiederverheirathung wirksam vorgebeugt ist. Der Entwurf bestimmt deshalb im §. 366, daß der Vater, wenn er zu einer weiteren Ehe zu schreiten beabsichtigt, schon vor der Eheschließung dem Vormundschaftsgerichte von der beabsichtigten Eingehung der Ehe Anzeige zu machen, auch über das seiner Verwaltung unterworfene Vermögen ein Verzeichniß aufzunehmen und dem Vormundschaftsgerichte einzureichen hat; dagegen glaubte der Entwurf davon absehen zu können, auch schon vor Eingehung der Ehe dem Vater die Pflicht aufzulegen, Sicherheit zu leisten, da einerseits das Vormundschaftsgericht in Folge der dem Vater obliegenden Anzeigepflicht in der Lage ist, darauf zu achten daß der Vater sofort nach erfolgter Eheschließung seiner Pflicht zur Sicherheitsleistung genügt, andererseits die Bestellung der Sicherheit vor Eingehung der Ehe doch nur unter der Bedingung bezw. Voraussetzung erfolgen könnte, daß die Ehe demnächst wirklich eingegangen wird, außerdem die Pflicht zur Sicherheitsleistung nach dem Entwurfe nicht als eine absolute gedacht ist, sondern die Nichtbefolgung der die Sicherheitsleistung anordnenden Verfügung nur die Entziehung der elterlichen Gewalt von Seiten des Vormundschaftsgerichts nach sich ziehen kann. Um die Erfüllung jener dem Vater bereits vor der Eheschließung obliegenden Verpflichtungen ausreichend zu sichern, soll der Vater nicht eher zur Eheschließung zugelassen werden, als bis er durch Vorlegung eines Zeugnisses des Vormundschaftsgerichts nachweist, daß er die fraglichen Verbindlichkeiten erfüllt hat. Dieselben Bestimmungen gelten auch für den Fall, daß ein unverheiratheter Mann, der ein Kind adoptirt oder sein uneheliches Kind durch Ehelichkeitserklärung legitimirt hat, sich zu verheirathen beabsichtigt, da nach den §§. 435 Nr. 2 und 459 auch auf diese Fälle die Vorschriften des §. 366 entsprechende Anwendung finden. 11 Wenngleich nach dem §. 379 Abs. 2 die Mutter durch ihre Wiederverheirathung die elterliche Gewalt und damit die Verwaltung des Kindervermögens und die eiterliche Nutznießung verliert, so müßte doch mit Rücksicht darauf, daß die Pflicht der Mutter zur Ablegung der Schlußrechnung und zur Herausgabe des Kindervermögens erst nach erfolgter Eheschließung begründet ist, im Interesse der Kinder Familienrecht. 29

114 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. dafür gesorgt werden, daß schon vor Eingehung der Ehe der Stand des Vermögens der Kinder klargestellt werde, da nach erfolgter Eheschließung oft noch längere Zeit verstreichen wird, bis die Schlußrechnung abgelegt ist. Wie der Vater, soll deshalb nach §. 366 auch die Mutter schon vor Eingehung der neuen Ehe verpflichtet sein, dem Vormundschaftsgerichte von der beabsichtigten Eheschließung Anzeige zu machen und ein Verzeichniß über das ihrer Verwaltung unterworfene Kindervermögen aufzunehmen und dem Vormundschaftsgerichte einzureichen. Dem entsprechend bestimmt der Entwurf weiter, daß auch sie nicht eher zur Eheschließung zugelassen werden darf, als bis sie durch ein Zeugniß des Vormundschaftsgerichts nachweist, daß sie jenen Verpflichtungen genügt hat. Ob und inwieweit für den Fall, daß ein Elterntheil, welcher mit seinen nati Kindern in fortgesetzter Gütergemeinschaft lebt, zu einer weiteren Ehe schreitet, besondere Bestimmungen zum Schutze der Ansprüche der Kinder zu treffen waren, ist in den Motiven zum §. 197 erörtert worden, weshalb hier auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden kann. Anlangend die Wirkung des im §. 15 bestimmten Eheverbots, so hat der 8131 Entwurf demselben im Hinblick darauf, daß dasselbe nicht auf dem Wesen der Ehe beruht, nach dem Vorgange des §. 38 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 nur aufschiebende Wirkung beigelegt. Außerdem kann die Nichtbeachtung desselben sowohl für den betreffenden Elterntheil als den Standesbeamten Bestrafung nach sich ziehen (§. 64 Nr. 6 und §. 65). Zu §. 16. Der §. 16 entspricht dem §. 40 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1873. ### Wie die Motive des Bundesrathsentwurfs zum §. 39 hervorheben, ist es eine aus der staatlichen Ehegesetzgebung nothwendig sich ergebende und deshalb auch im Gebiete des code, wie des preuß. A. L. R. bereits anerkannt gewesene Folgerung, daß die Dispensation von Ehehindernissen ausschließlich Sache des Staats ist. Wenn der Entwurf im Anschluß an jenes Reichsgesetz diesem Gedanken besonders Ausdruck gegeben hat, so ist dies deshalb geschehen, um jeden Zweifel darüber zu beseitigen, daß die Landesgesetzgebung, welcher der Entwurf die Bestimmung über die Ausübung der Dispensationsbefugniß überlassen will, nicht befugt sein soll, die Ausübung der Dispensation anderen, als staatlichen Organen zu übertragen. Da die besonderen Gründe, welche das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 # bestimmt haben, die Entscheidung über die Ausübung zur Dispensationsbefugniß den Landesregierungen zu übertragen, hinweggefallen sind, so hat der Entwurf die Bestimmung über die Ausübung jener Befugniß, wie in anderen Fällen, so auch hier der Landesgesetzgebung vorbehalten. Ueber die bisher von den Landesregierungen zur Ausführung des §. 40 des 306 Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 erlassenen Verfügungen vergl. die Zusammenstellung bei Hinschius S. 157 Anm. 31 und bei Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht, 3. Aufl., S. 102 ff., ferner für Preußen den Allerhöchsten Erlaß vom 7. September 1879 und die Verfügung des Justizministers vom 16. September 1879, betreffend die Ausübung der Befugniß zur Dispensation von der Vorschrift des §. 35 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (Just.=Minist.=Bl. 1879 Nr. 39 S. 366).

115 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Zu §. 17. 1. Daß zur Eheschließung die Einwilligung der Eheschließenden erforderlich ist, kann als selbstverständlich bezeichnet werden. Wenn dennoch der Entwurf im Anschluß an die neueren Gesetzgebungen (vergl. bayr. L. R. I. 6 K. 3 Nr. 1 u. 2; preuß. A. L. R. II. 1 §. 38; code Napoléon art. 146; sächs. G. B. §. 1588, gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 1; altenburgische Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 165; züricher G. B. §. 83, schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 26; hess. Entwurf II Art. 2) und in Uebereinstimmung mit dem §. 28 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 jenes Erforderniß ausdrücklich hervorgehoben hat, so ist dies einerseits geschehen, um dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß die Eingehung der Ehe ein Rechtsgeschäft ist, andererseits, um den Standesbeamten, welcher vor Anordnung des Aufgebots bezw. vor dem Eheschließungsakte selbst zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen der Eheschließung vorliegen, darauf hinzuweisen, daß er sich von der Einwilligung der Eheschließenden vorher zu überzeugen hat. Wenn der Entwurf weiter bestimmt, daß die Einwilligung der Eheschließenden eine freie sein muß (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 38, 39; altenburgische Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 165; züricher G. B. §. 83, schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 26; hess. Entwurf II Art. 2), so hat die Hervorhebung dieses Erfordernisses an dieser Stelle die Bedeutung, daß der Standesbeamte, wenn er vor Anordnung des Aufgebots oder vor dem Eheschließungsakte erfahren sollte, daß einer der nach dem §. 51 Nr. 1—4 die Freiheit der Willensbestimmung ausschließenden Umstände in der Person der Eheschließenden oder einer derselben vorliegt, er seine Mitwirkung bei dem Aufgebote bezw. der Eheschließung abzulehnen hat (vergl. die hessische Instruktion zu §. 28). Im Uebrigen wird in Ansehung der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei der Eheschließung Zwang, Irrthum oder Betrug berücksichtigt wird, auf die Motive zu dem §. 51 verwiesen. 2. Daß bei der Eheschließung eine Vertretung in Bezug auf den zur Eheschließung erforderlichen Willen, den Vertragswillen, ausgeschlossen sein muß, der Wille der Eheschließenden mithin weder durch den Willen eines gesetzlichen Vertreters, noch durch den eines Generalbevollmächtigten ersetzt werden kann, ergiebt sich mit Nothwendigkeit aus der persönlichen Natur der Ehe (vergl. die Motive zum §. 27 des Entwurfs des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875; züricher G. B. §. 83). Der Standesbeamte hat sich deshalb vor Anordnung des Aufgebots von dem Vorhandensein des eigenen Willens der Eheschließenden zu vergewissern (vergl. auch §. 20). Inwiefern es neben der persönlichen Einwilligung der Eheschließenden noch der Justimmung des gesetzlichen Vertreters bedarf, bestimmt der §. 5. Verschieden von der Vertretung im Vertragswillen ist die Vertretung in der Erklärung des Willens der Eheschließenden. Indem der Entwurf allgemein bestimmt, daß bei der Eheschließung eine Vertretung ausgeschlossen sei, will er auch die Vertretung in der Erklärung des Willens bei der Eheschließung für unzulässig erklären. Da diese letztere Vorschrift eine Beschränkung in einer sonst zulässigen Art der Willenserklärung enthält, mithin die Form der Willenserklärung betrifft, so gehört jene Vor schrift streng genommen nicht hierher, sondern in die von der Form der Eheschließung selbst handelnde Unterabtheilung. Wenn dieselbe dennoch an dieser Stelle zum Aus¬ 29•

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 116 druck gebracht ist, so ist dies des Zusammenhangs wegen und im Interesse der Kürze und der Einfachheit des Gesetzbuchs geschehen. Nach kanonischem Rechte kann der Wille der Eheschließenden auch durch einen mit Spezialvollmacht für diese bestimmte Ehe versehenen Vertreter rechtswirksam erklärt werden. Voraussetzung ist aber, daß der Wille des Auftraggebers im Momente der Konsenserklärung noch vorhanden, der Auftrag mithin in jenem Momente nicht bereits widerrufen ist. Dabei ist blos die Thatsache des Widerrufs entscheidend, einerlei, ob im Momente der Konsenserklärung der Widerruf dem Bevollmächtigten oder dem anderen Theile bekannt geworden ist oder nicht (Schulte §. 14 S. 72; Bartels §. 61 S. 235). Die protestantische Rechtsansicht hält dagegen auch die Erklärung des Willens der Eheschließenden durch Stellvertreter für unzulässig. Eine Ausnahme wird jedoch auf Grund bestehender Observanz bei den Ehen fürstlicher Personen verstattet (Bartels §. 61 S. 235; Heffter, Sonderrechte S. 97 Anm. 2). Auf dem Boden des kanonischen Rechts steht in dieser Hinsicht das österr. G. B. §. 76; doch muß, um die Erklärung der Einwilligung zur Ehe durch einen Bevollmächtigten abgeben zu können, die Bewilligung der Landesstelle dazu erwirkt sein. In der Vollmacht muß die Person, mit welcher die Ehe eingegangen werden soll, bestimmt werden. Die ohne eine besondere Vollmacht geschlossene Ehe ist un gültig. Dasselbe gilt, wenn die Vollmacht vor Abschluß der Ehe widerrufen ist. Der protestantischen Rechtsauffassung folgen dagegen ausdrücklich das preuß. A. L. R. II. 1 §. 167, das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 59, das züricher G. B. §. 100 u. das italienische G. B. Art. 94. Auch das preuß. Gesetz v. 9. März 1874 §. 35 schreibt vor, daß die Verlobten vor dem Standesbeamten persönlich ihren Willen erklären müssen. Dasselbe wird nach dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 Art. 39 anzunehmen sein, und ergiebt sich für das Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 aus dem §. 52 vb. mit §. 72 (v. Sicherer, S. 520 Anm. 8; Hinschius S. 173 Anm. 79; hessische Instruktion zu §. 52). Nach französischem Rechte ist die Julässigkeit der Abschließung der Ehe durch 124 einen Bevollmächtigten streitig (Jachariä III §. 450 Anm. 10). Haft Ebensowenig, wie der code, enthält das sächs. G. B. in der hier fraglichen Beziehung eine ausdrückliche Bestimmung. Da aber nach §. 1588 des sächs. G. B. rücksichtlich der Form der Eheschließung die Grundsätze der Kirchen= und Religionsgesellschaften entscheiden, so sind die letzteren auch für die Frage als maßgebend zu betrachten, ob die Konsenserklärung durch Stellvertreter erfolgen kann (vergl. Siebenhaar III Anm. zu §. 1592) Der Entwurf ist der Mehrzahl der Rechte, insbesondere dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875, gefolgt. Das persönliche Erscheinen der Verlobten vor dem Standesbeamten giebt nicht nur eine größere Gewähr für die Ernstlichkeit des Willens und die Freiheit der Willensbestimmung und einen größeren Schutz gegen Uebereilung wie gegen Personenverwechselung, sondern sichert auch in höherem Maße den Beweis, daß die Ehe wirklich abgeschlossen ist. Wollte man die Konsenserklärung durch Stellvertreter zulassen, so würde dem Zwecke des Standesregisters entgegen aus demselben niemals mit Sicherheit zu entnehmen sein, ob das Rechtsgeschäft der Ehef schließung wirklich zu Stande gekommen ist, da das Standesregister darüber keine

117 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Auskunft zu geben vermag, ob zur Zeit der Konsenserklärung der Wille des Auftraggebers noch fortdauerte, insbesondere ein Widerruf bis dahin nicht erfolgt war, nach dem Wesen der Ehe aber mit dem kanonischen Rechte und dem österr. G. B. nothwendig daran festgehalten werden müßte, daß die durch einen Stellvertreter abgeschlossene Ehe nur dann als zu Stande gekommen angesehen werden könnte, wenn Gand zur Zeit der Konsenserklärung der Wille des Auftraggebers noch fortdauerte. Die im §. 72 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 für die Landesherren und die Mitglieder der landesherrlichen Familien, sowie der fürstlichen Familie Hohenzollern vorbehaltene Ausnahme wird durch das Einführungsgesetz aufrecht zu erhalten sein. 750 3. Anlangend die Folgen einer entgegen den Vorschriften des §. 17 eingegangenen Ehe, so wird auf den §. 41 Nr. 2 u. 5, sowie auf den §. 51 Nr. 1—4 und die Motive zu jenen Paragraphen verwiesen. Irrthum, Zwang oder Betrug begründen danach unter den später anzugebenden näheren Voraussetzungen immer nur Anfechtbarkeit der Ehe. Im Uebrigen hat ein Verstoß gegen die Vorschriften des §. 17 die Nichtigkeit der Ehe zur Folge; doch wird in Uebereinstimmung mit den sonst für Verträge geltenden Grundsätzen eine Mentalreservation nicht berücksichtigt. Zu §. 18. Hichnet. Während das kanonische Recht bei der Eheschließung zwar nicht die Hinzufügung von Zeitbestimmungen, wohl aber von Bedingungen gestattet, sofern letztere nicht ihrem Inhalte nach dem Wesen der Ehe widersprechen (Schulte §. 21 S. 192 fl.), geht die evangelische Rechtsansicht davon aus, daß sowohl die Hinzufügung von Zeitbestimmungen, als die Hinzufügung von Bedingungen mit dem Wesen der Ehe und der kirchlichen Eingehungsform der Ehe unvereinbar sei (Bartels §. 45 S. 162; Richter¬ Dove §. 270 Anm. 18 S. 908). Pha Das preuß. A. L. R. enthält in der hier fraglichen Beziehung keine ausdrückliche Bestimmung. Schulte S. 518 Anm. 11 nimmt mit Rücksicht auf die Vorschriften II. 1 J. 40 verbunden mit l. 4 §. 77, wonach der Irrthum in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Person die Willenserklärung vereitelt, an, daß nach dem A. L. R. die Eingehung einer Ehe unter Bedingungen zulässig sei. Das österr. G. B. 3.99 bestimmt, daß die „getäuschten Erwartungen der vorausgesetzten oder auch verabredeten Bedingungen der Gültigkeit des Vertrages nicht entgegenstehens (vergl. dazu Schulte S. 517). ### Im sächs. G. B. fehlt es in dieser Beziehung an ausdrücklichen Vorschriften. es sind mit Rücksicht auf die Bestimmung des §. 1588 insoweit die Grundsätze des katholischen bezw. protestantischen Eherechts als maßgebend anzusehen (vergl. Siebenhaar III Anm. z. §. 1592). H Nach dem code wird mit Rücksicht auf die vorgeschriebene Form der Eheschließung die Hinzufügung von Bedingungen für unzulässig erachtet (Petersen in Dausers Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht III S. 11). Dasselbe ist nach dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dezember 1874 im Hinblick auf den Art. 39 und nach dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 im Hinblick auf den §. 52 anzunehmen (d. Sicherer S. 520 Anm. 9; Hinschins S. 173 Anm. 80). 12512 9191 2 Das italienische, G. B. Art. 95 bestimmt ausdrücklich, daß eine Ehe nicht unter Dinzufügung von Zeitbestimmungen oder Bedingungen eingegangen werden kann. Familienrecht. 30

118 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 57 Der Entwurf folgt diesen letzteren Gesetzgebungen. Da die Vorschrift sich als eine Beschränkung des zulässigen Willensinhalts darstellt, so dürfte dieselbe richtiger hierher gehören, nicht aber unter die die Form der Eheschließung betreffenden Bestimmungen. unzul Sachlich rechtfertigt sich die Vorschrift durch das Wesen der Ehe, theils auch durch den Zweck des Standesregisters, welches den Beweis sichern soll, daß nach dem Willen des Eheschließenden eine Ehe zu Stande gekommen ist. Die Hinzufügung eines dies ad quem und einer Resolutivbedingung ist mit dem Begriffe der Ehe als der auf die Dauer des Lebens eingegangenen völligen Gemeinschaft des Lebens unvereinbar. Ist die Ehe unter Umständen auch lösbar, so ist dies doch etwas Anomales und von der Willkür der Ehegatten Unabhängiges. Was von der Resolutivbedingung, muß auch von der Voraussetzung gelten. thin Nicht minder widerstreitet die Hinzufügung von Suspensivbedingungen so dem Wesen der Ehe. Wäre die Beifügung einer Suspensivbedingung zulässig, würde das durch das Rechtsgeschäft der Eheschließung zu begründende Rechtsverhältniß der Ehe erst mit dem Eintritte der Bedingung vorhanden sein. Der Eintritt der Ehe würde mithin von einem ungewissen Umstande abhängen, die Eheschließenden würden aber in der Zwischenzeit gebunden sein. Gerade das widerstreitet aber dem Wesen der Ehe, daß der Eintritt derselben von einem zufälligen Umstande abhängig gemacht wird, während doch für die Eingehung der Ehe unmittelbar und allein der von der Liebe geleitete, unbeschränkte Wille maßgebend sein soll. Dazu kommt, daß die Beifügung einer Suspensivbedingung dem Zwecke des Standesregisters, den Beweis zu sichern, daß die Ehe zu Stande gekommen, widerspricht, weil dieselbe in Folge der Bedingung von einem aus dem Standesregister nicht zu ersehenden Umstande, nämlich dem Eintritte der Bedingung, abhängig sein würde. Aehnliche Gründe sprechen auch gegen die Statthaftigkeit der Beifügung sogenannter uneigentlicher Bedingungen, weil sie theils einen mit dem Wesen der Ehe unverträglichen Zustand subjektiver Ungewißheit hervorrufen, theils mit der Würde und sittlichen Natur der Ehe, theils mit dem Beweiszwecke des Standesregisters unvereinbar sind. 12 bis 130 Anlangend endlich die Beifügung eines dies a quo in dem Sinne, daß die Ehe schon jetzt bestehen, aber zur Zeit noch nicht zur Ausübung gelangen solle, so widerstreitet dies dem Begriffe der Ehe, die gerade in der völligen Hingebung und Gemeinschaft besteht. Sollte aber ein dies a quo in dem Sinne beigefügt sein, daß das durch das Rechtsgeschäft der Eheschließung zu begründende Rechtsverhältniß der Ehe erst mit dem Eintritte des dies eintreten solle, so würde der Sache nach ein bindendes, mit dem Eintritte des dies von selbst in eine Ehe übergehendes Verlöbniß vorliegen. Ein solches Verhältniß ist aber mit dem Prinzipe der Freiheit der Eingehung der Ehe nicht vereinbar. In dem Zeitpunkte, wo die Ehe werden, die innige Lebensgemeinschaft ihren Anfang nehmen soll, muß der Wille ein völlig freier sein. ann Wird entgegen der Bestimmung dieses Paragraphen eine Ehe unter Hinzufügung von Zeitbestimmungen, Bedingungen oder Voraussetzungen abgeschlossen, so ist dieselbe, wie eine Verbindung der §§. 18, 31, 41 Nr. 5 ergiebt, nichtig. Wegen der näheren Begründung wird auf die Motive zum §. 31 verwiesen.

119 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. Anhang zu §. 4—18. Ehehindernisse, als sich aus den §§. 4—18 ergeben, hat der Entwurf Weitere nicht aufgenommen, d. h. das Recht, zur Ehe zugelassen zu werden und eine gültige Ehe einzugehen, ist nur insoweit beschränkt, als jene Vorschriften reichen. Die weitergehenden kirchlichen Eheverbote sind auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsordnung für die Zulassung zur Eheschließung und die Gültigkeit der Ehe ohne rechtliche Wirksamkeit; ihre Bedeutung beschränkt sich lediglich auf das kirchliche Gebiet und ist ihre Befolgung dem Gewissen des Einzelnen überlassen. Diese Unabhängigkeit des staat lichen Eheschließungsrechts von dem konfessionellen Eherecht hat bereits im §. 39 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 Ausdruck gefunden, indem derselbe bestimmt: „Alle Vorschriften, welche das Recht zur Eheschließung weiter beschränken, als es durch dieses Gesetz geschieht, werden aufgehobene. Anden Durch diese sowohl das bisherige konfessionelle als das staatliche Eherecht betreffende derogatorische Klausel ist das materielle Eheschließungsrecht in Deutschland gegenüber dem bisherigen Rechtszustande außerordentlich vereinfacht worden. Abgesehen davon, daß durch die Vorschriften des Reichsgesetzes die Eheverbote wegen Verwandtschaft, Schwägerschaft und Adoptivverwandtschaft, sowie das Erforderniß der Einwilligung der Verwandten in die Eheschließung und das Gebot der Wartezeit erheblich eingeschränkt sind, ist durch das Reichsgesetz eine große Jahl theils in größeren, theils in kleineren Rechtsgebieten bisher in Geltung gewesener Ehehindernisse gänzlich beseitigt, so das aus der Taufe bezw. Firmung hervorgehende Hinderniß der geistlichen Verwandtschaft, das Verbot der Ehe wegen Empfangs der höheren Weihen, wegen Ablegung eines feierlichen oder einfachen Keuschheitsgelübdes, das Verbot der Ehe zwischen Getauften und Nichtgetauften, das Ehehinderniß der mangelnden Konfirmation und der geschlossenen Zeiten, das aus einem anderweiten bestehenden Verlöbniß sich ergebende Hinderniß, das Ehehinderniß des Gattenmordes oder der Lebens nachstellung (sächs. G. B. §. 1615), die in den Gebieten des franz. Rechts geltende Vorschrift, daß solche Personen, deren frühere Ehe geschieden worden ist, sich einander nicht wiederheirathen können, und daß im Falle der Ehescheidung auf Grund wechsel seitiger Einwilligung keiner der beiden Ehegatten früher als drei Jahre nach ausgesprochener Ehescheidung eine neue Ehe schließen darf (code art. 295, 297); das für den geschiedenen und als schuldigen Theil erklärten Ehegatten bestehende Verbot der Wiederverheirathung (Bartels §. 85 S. 361, sächs. G. B. K. 1606, 1745; bergl. auch züricher G. B. §. 222 und schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 44); ferner die Bestimmung, welche außerehelich Geschwängerten verbietet, während der Dauer der Schwangerschaft sich mit einem Anderen, als dem Schwän zerer zu verheirathen, und die Vorschrift, welche die Ehe wegen körperlicher Gebrechen antersagt (vergl. wegen der Rechtsgebiete, in denen das eine oder andere Verbot disher in Geltung war, Hinschius S. 147 ff. und v. Sicherer S. 467 ff.). Auch das Ehehinderniß der Entführung und der Impotenz ist durch den §. 39 des Reichsgesetzes als selbständiges Ehehinderniß für beseitigt zu erachten (vergl. v. Sicherer S. 469, zum Theil a. M. Hinschius S. 149, 150).

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. 120 Der Entwurf glaubt, daß vom Standpunkte einer staatlichen Ehegesetzgebung aus kein genügender Grund vorliegt, das eine oder andere der durch das Reichsgesetz beseitigten Ehehindernisse wieder einzuführen. Anlangend insbesondere das Verbot der Ehe zwischen Getauften und Nichtgetauften, so ist die Eingehung einer solchen Ehe vom kirchlichen Standpunkte aus allerdings unbedingt zu mißbilligen. Auch vom Standpunkte der staatlichen Gesetzgebung könnte gegen die Zulassung einer solchen Ehe geltend gemacht werden, daß dieselbe nach dem Wesen der Ehe als der vollständigen, innigsten Lebensgemeinschaft als eine wahre Ehe in ethischer Hinsicht nicht angesehen werden könne, weil in einem der wichtigsten Punkte, in dem religiösen Bewußtsein zwischen einem Getauften und Nichtgetauften eine völlige, innige Gemeinschaft nicht denkbar sei; allein dieser Einwand dürfte sich durch die Erwägung erledigen, daß in einem solchen Falle die Ehe gatten in der That nur äußerlich, nicht innerlich auf dem Boden ihrer Kirche stehen und durch die Eingehung der Ehe selbst zu erkennen geben, daß nach ihren subjektiven Anschauungen die äußerliche Verschiedenheit des religiösen Bekenntnisses für sie kein Hinderniß einer innigen Lebensgemeinschaft bildet. Für den Staat liegt deshalb keine Veranlassung vor, eine solche Ehe zu hindern. Es würde über seine Sphäre hinausgehen, wenn er durch Verhinderung der Ehe die betreffenden Personen seinerseits zwingen wollte, aus der Kirche, der sie äußerlich noch angehören, auszutreten. Vielmehr ist es die Aufgabe und der Beruf der Kirche, in solchen Fällen gegen diejenigen ihrer Angehörigen, welche in einem so wichtigen Punkte ihre Gebote außer Augen setzen, in geeigneter Weise einzuschreiten. Um so weniger aber dürfte es sich empfehlen, das Verbot der Ehe zwischen Getauften und Nichtgetauften wieder einzuführen, als dasselbe bereits vor dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 in dem größten Theile von Deutschland durch die Partikulargesetzgebung beseitigt und nur noch in einzelnen deutschen Staaten, so in Bayern, Württemberg und Mecklenburg in Kraft war (vergl. Hinschius S. 148, Richter=Dove §. 279 Anm. 5; preußisches Gesetz v. 9. März 1874 §. 56). Auch dem code, dem italienischen und züricher G. B., sowie dem chweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 ist dieses Eheverbot unbekannt. Gegen dasselbe hat sich im Jahre 1869 in Uebereinstimmung mit den von den Professoren Waschersleben und Friedberg erstatteten Gutachten auch der VIII. deutsche Juristentag ausgesprochen (Verhandlungen desselben VIII. 1. 265—270, 280—282, VIII. 2. 41—43, 341); vergl. auch v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtlicher Abhandlungen S. 583 f. Ebensowenig wird dem kanonischen Ehehindernisse wegen Empfangs der höheren Weihen oder wegen Ablegung eines feierlichen oder einfachen Keuschheitsgelübdes bürgerliche Wirkung beizulegen sein. Abgesehen von dem österr. G. B. §. 63 und dem sächs. G. B. § 1619 hat auch keine der größeren neueren Gesetzgebungen dieses Ehehinderniß aufgenommen. In der französischen Doktrin ist es allerdings bestritten, ob die Ehe eines katholischen Priesters oder einer Person, welche einer von der Regierung anerkannten kirchlichen Kongregation angehört, ungültig sei (Zachariä III §. 466 Anm. 9a, §. 469 Anm. 1 ff., Stabel §. 28 S. 61). Da hier ein auf kirchlichen Dogmen und Einrichtungen beruhendes Ehehinderniß einer bestimmten Kirche in Frage steht, so kann dasselbe von einer staatlichen Ehegesetzgebung nicht berücksichtigt werden, vielmehr ist es auch hier der Kirche zu überlassen, auf die Befolgung ihrer Gebote hinzuwirken (vergl. Hue, le code civil Italien er

121 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. II. Materielle Erfordernisse der Eheschließung. le code Napoléon I. S. 49 ff.). Uebrigens mag darauf hingewiesen werden, daß nach dem §. 14 des Entwurfs die Landesgesetzgebung allerdings in der Lage ist, dem kirchlichen Eheverbote insofern eine Einwirkung auch auf die bürgerliche Eheschließung beizulegen, als sie bestimmen kann, daß die katholischen Priester zur Eheschließung der Genehmigung der vorgesetzten Behörde bedürfen. In einem solchen Falle würde der Standesbeamte ohne die Beibringung einer solchen Genehmigung einen katholischen Priester zur Eheschließung ebensowenig zulassen dürfen, als den Angestellten einer anderen Religionsgesellschaft, dessen Eheschließung durch die Landesgesetzgebung von der Genehmigung einer vorgesetzten Behörde abhängig gemacht sein sollte. Eine trotzdem eingegangene Ehe würde nach den Bestimmungen des Entwurfs indessen niemals nichtig sein. Wenn der Entwurf ferner die Impotenz als solche in keinem Falle als ein Ehehinderniß anerkannt hat (vergl. über den Rechtszustand vor dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 Hinschius S. 149, 150), so ist er dabei von der Erwägung geleitet worden, daß, wenngleich in einem solchen Falle die Ehe in einem wesentlichen, der natürlichen Seite der Ehe angehörenden Punkte unvollkommen ist, dieser Mangel doch nicht hindert, daß im Uebrigen, namentlich in ethischer Beziehung, der Gehalt der Ehe zur Entfaltung kommt und die Ehe segenbringend und veredelnd wirkt. Man kann einer solchen Ehe den Charakter einer wahren Ehe ebensowenig absprechen, als eine Ehe dadurch, daß sie kinderlos bleibt, aufhört, eine wahre Ehe zu sein. Auch wird solchen Personen die Eingehung einer Ehe nicht versagt, welche in einem so hohen Alter stehen, daß an Kindererzeugung nicht mehr gedacht, vielleicht auch von einer geschlechtlichen Verbindung nicht einmal mehr die Rede sein kann (vergl. Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 235 ff.). Inwieweit die Ehe aus dem Gesichtspunkte des Irrthums wegen Impotenz angefochten werden kann, bestimmt der §. 51 Nr. 3. Im Uebrigen wird auf die Motive zu diesem Paragraphen Bezug genommen. Anlangend ferner das Ehehinderniß der Entführung (vergl. wegen des vor dem Reichsgesetze in Geltung gewesenen Rechts Hinschius S. 150), so liegt ein Bedürfniß, dasselbe als selbständiges Ehehinderniß anzuerkennen, um deswillen nicht vor, weil einerseits die Vorschriften über Anfechtung der Ehe wegen Zwangs, andererseits die Vorschriften über das Erforderniß der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bezw. der Eltern als solcher einen ausreichenden Schutz gewähren dürften. die Wegen der zweifelhaften Frage, ob es sich nicht empfiehlt, dem Richter Befugniß zu geben, dem geschiedenen Ehegatten, welcher für den schuldigen Theil erklärt worden ist, auf bestimmte Zeit die Wiederverheirathung zu untersagen, wird auf die Ausführungen in dem §. 19 der allgemeinen Motive zum 4. Titel I. Unter abtheilung, die Scheidung betreffend, Bezug genommen. ##ß Wenn hiernach der Entwurf für das Gebiet der bürgerlichen Rechtsordnung weitere materielle Erfordernisse der Eheschließung, als die in den §§. 4—18 bezeichneten, nicht anerkennen will, so hat er dennoch eine dem §. 39 des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875 entsprechende Bestimmung hier nicht aufgenommen, weil das Verhältniß des bürgerlichen Gesetzbuchs zu dem bisherigen Rechte sich aus den dieserhalb im Einführungsgesetze aufzustellenden Vorschriften ergiebt. Familienrecht. 31

122 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. zuck Dem Einführungsgesetze bleibt es auch vorbehalten, das Verhältniß des bürgerlichen Gesetzbuchs zu dem verfassungsmäßig gewährleisteten Vorbehalte für das Königreich Bayern in Nr. III §. 1 des versailler Bündnißvertrages vom 23. Nov. 1870 und in Nr. I des Schlußprotokolls von demselben Tage, insbesondere gegenüber den Vorschriften des bayrischen Gesetzes vom 16. April 1868 über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt und des jenes Gesetz theilweise abändernden späteren Gesetzes vom 23. Februar 1872 zu regeln, insbesondere die streitige Frage zu entscheiden welchen Einfluß es auf die bürgerliche Gültigkeit der Ehe hat, wenn ein den Landestheilen diesseits des Rheins angehörender Bayer ohne das vorgeschriebene Zeugniß der zuständigen Distriktsverwaltungsbehörde, sei es in Bayern, sei es in einem der anderen Bundesstaaten, eine Ehe geschlossen hat (vergl. darüber vorläufig Hinschius S. 134 und S. 151 ff., v. Sicherer S. 408 ff. und S. 471 ff.). III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. Das Aufgebot. 1. In Uebereinstimmung mit dem code (vergl. art. 166 ff. und die Ueberschrift zum I. Buche 5. Titel 2. Kapitel), dem italienischen G. B. (vergl. Art. 70 ff. und die Ueberschrift zum I. Buche 5. Titel 2. Kapitel), dem preuß. Gesetze v. 9. März 1874 (vergl. §§. 27 ff. und die Ueberschrift zum dritten Abschnitte), dem schweizer Gesetze v. 24. Dez. 1874 (vergl. die Art. 29 ff. und die Ueberschrift dazu) und dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875, welches im vierten Abschnitte über die Form und Beurkundung der Eheschließung auch vom Aufgebote handelt (§§. 44 fl.), rechnet der Entwurf das Aufgebot nicht zu den materiellen Voraussetzungen, sondern zu den Förmlichkeiten der Eheschließung. Der Entwurf theilt mithin nicht die in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Celle v. 14. Juli 1876 (Seuffert XXXII Nr. 2) betretene Auffassung, daß der Mangel des Aufgebots selbst ein Ehehinderniß sei. Wenngleich das Aufgebot keine Form der Willenserklärung der Eheschließenden, des Eheschließungsaktes selbst ist, so gehört es doch zu den das Verfahren bei der Eheschließung betreffenden Vorschriften und eben deshalb zu den Förmlichkeiten der Eheschließung (vergl. v. Sicherer S. 944, 495). Aus dieser Auffassung ergiebt sich, daß in Ansehung des Aufgebots nicht die Gesetze des Staats, welchem die Eheschließenden angehören, sondern die Gesetze des Eheschließungsorts zur Anwendung kommen. Falls deshalb Reichsangehörige im Auslande eine Ehe schließen, sind nicht die Vorschriften des Entwurfs über das Aufgebot, sondern die der ausländischen Gesetzgebung maßgebend. Nach dem code art. 170, dem italienischen G. B. Art. 100 und dem badischen Gesetze v. 9. Dez. 1875 §. 23 muß indessen zufolge ausdrücklicher Bestimmung auch bei Eheschließungen der Inländer im Auslande das Aufgebot auch im Inlande nach den Vorschriften des Inlandes bezw. besonderen für diesen Fall gegebenen Vorschriften erfolgen (Hinschius S. 158 Anm. 32; v. Sicherer S. 487 Anm. 3). Die Frage, ob sich die Aufnahme einer gleichen Bestimmung zur Verhütung des Abschlusses gesetzwidriger Ehen von Inländern im Auslande empfiehlt, ist im Zusammenhange mit den auf das Eheschließungsrecht sich beziehenden Grundsätzen des internationalen Privatrechts zu erörtern.

123 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. Die besonderen Vorschriften des Gesetzes, betr. die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Auslande, vom 4. Mai 1870 in Verbindung mit dem §. 85 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875, sowie die in dem §. 74 Abs. 2, dem §. 75 und dem §. 71 des letztgedachten Gesetzes enthaltenen besonderen Vorschriften nebst der Verordnung v. 20. Jan. 1879, betr. die Verrich tungen der Standesbeamten in Bezug auf solche Militärpersonen, welche ihr Standquartier nach eingetretener Mobilmachung verlassen haben, werden mit den durch die Bestimmungen des Entwurfs etwa nothwendig werdenden Aenderungen im Einführungsgesetze aufrecht zu erhalten sein und deshalb vom Entwurfe zunächst nicht weiter berücksichtigt werden. Zu §. 19. Der §. 19 entspricht dem §. 44 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875. Wenn, wie sich aus dem im Abs. 2 enthaltenen Hinweis auf den §. 29 ergiebt, der in Gemäßheit des §. 30 von dem gesetzlich zuständigen Standesbeamten zur Vornahme der Eheschließung schriftlich ermächtigte Standesbeamte zur Anordnung des Aufgebots nicht zuständig sein soll, so beruht dies auf dem Gedanken, daß nach dem Zwecke des Aufgebots die Anordnung des letzteren am zweckmäßigsten demjenigen Standesbeamten zugewiesen wird, in dessen Bezirke die Person und die Verhältnisse der Eheschließenden am besten bekannt sind und deshalb etwaige Ehehindernisse am ehesten hervortreten werden (vergl. im Uebrigen v. Sicherer S. 494, 495) Daß nach dem Entwurfe das Aufgebot die Rechtsbeständigkeit der Ehe nicht bedingt, ergiebt sich nicht nur aus der Fassung dieses Paragraphen, sondern auch aus einer Vergleichung der §§. 41 und 51. Dasselbe gilt nicht nur nach gemeinem Recht (Bartels §. 59 S. 221), sondern ist auch nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 154, dem österr. G. B. §§. 69, 94, dem italien. G. B. Art. 70—74 vb. mit Art. 104 bis 116, dem züricher G. B. §. 122, dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dezember 1874 Art. 29 vb. mit Art. 50—54, dem preuß. Gesetze vom 9. März 1874 §. 27 und dem §. 44 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (vergl. v. Sicherer S. 495 Hinschius S. 171 Anm. 72; Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landes recht III S. 4) der Fall. Auch nach franz. Rechte wird von der herrschenden Mei nung angenommen, daß die Unterlassung des Aufgebots für sich allein nicht auf Grund des Art. 191 des code die Ungültigkeit der Ehe nach sich ziehe (Zachariä III §. 454 S. 24; Petersen a. a. O. S. 4 und 5 Anm. 2). Nach dem badischen Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 unter h kann jede Heirath, welche mit Verletzung der Ansichtlich der Offenkundigkeit der Ehe gegebenen Vorschriften geschlossen worden ist, als nichtig angefochten werden. Zu diesen Vorschriften gehören, wie die Motive ausdrücklich hervorheben, auch die Vorschriften über das Aufgebot (v. Sicherer S. 496 Anm. 6). Gleichwohl, bemerkt v. Sicherer a. a. O., würde die Verletzung der Vorschriften über das Aufgebot allein nach dem badischen Gesetze wohl ebensowenig, wie nach dem code civil art. 191 genügen, um die Ehe als eine heimliche für nichtig zu erklären. Da der Zweck des Aufgebots dahin geht, den Abschluß gesetzwidriger Ehen zu verhüten, so kann lediglich der Unterlassung dieser Förmlichkeit wegen jedenfalls eine den materiellen Erfordernissen der Ehe entsprechende Ehe nicht als ungültig angesehen werden. Dasselbe wird aber auch dann anzunehmen sein, wenn der Ehe etwa ein 31“

124 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. die Gültigkeit derselben nicht berührendes Ehehinderniß entgegengestanden haben sollte, weil eben daraus, daß diesem Ehehinderniß vom Gesetz eine aufschiebende Wirkung beigelegt ist, sich ergiebt, daß auf die Aufrechterhaltung der Ehe ein größeres Gewicht zu legen ist, als auf die Befolgung der betreffenden gesetzlichen Vorschrift, die Zulassung der Anfechtung wegen Unterlassung des Aufgebots in solchen Fällen aber indirekt dahin führen würde, dem Verstoße gegen jene Vorschrift eine größere Wirkung beizulegen. Die Befolgung der Vorschriften über das Aufgebot wird genügend gesichert durch die dem Standesbeamten im §. 65 für den Fall angedrohte Strafe, daß er unter Außerachtlassung der in dem Gesetze gegebenen Vorschriften eine Eheschließung vollzieht (vergl. Petersen a. a. O. S. 4). Zu §. 20. 2 90 Der Paragraph weicht von dem §. 45 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 nur in folgenden Beziehungen ab: # 1. Das Reichsgesetz enthält keine Vorschriften darüber, von wem und in welcher Art das Aufgebot bei dem zuständigen Standesbeamten zu beantragen ist, insbesondere verlangt dasselbe nicht das persönliche Erscheinen der Verlobten oder einen von beiden Verlobten ausgehenden schriftlichen und öffentlich beglaubigten Antrag Einzelne landesgesetzliche Ausführungsbekanntmachungen haben nach dieser Richtung hin nähere Bestimmungen getroffen. Nach der badischen Dienstanweisung v. 18. Dez. 1875 §. 95 Abs. 1 haben Verlobte, welche das Aufgebot der Ehe erlangen wollen, die Anordnung desselben bei dem zuständigen Standesbeamten in Person oder schriftlich in beglaubigter Form zu beantragen. Die oldenburgische Dienstanweisung v. 8. Nov. 1875 §. 9 gestattet zwar, daß der Antrag auf Erlassung des Aufgebots schriftlich oder durch einen Dritten erfolgt, fügt aber hinzu, daß, wenn die Brautleute oder einer derselben nicht persönlich erschienen sind, der Nachweis, daß der nicht erschienene Theil mit der Erlassung des Aufgebots einverstanden sei, in beglaubigter Form beizubringen ist. Die württembergische Ministerialverfügung v. 21. Dez. 1875 §. 14 Abs. 3 bestimmt, daß das persönliche Erscheinen der Verlobten behufs des Nachweises der zur Eheschließung gesetzlich nothwendigen Voraussetzungen nicht unbedingt erforderlich sei. Jedenfalls aber müsse genügend nachgewiesen sein, daß der Antrag auf Anordnung des Aufgebots auch wirklich dem Willen der Verlobten entspreche. In ähnlicher Weise äußern sich die hessische Dienstanweisung v. 9. Nov. 1875 zum §. 45 Abs. 2 und die Instruktion für Sachsen=Meiningen v. 26. Febr. 1876 §. 58 Abs. 4. Nach dem italienischen G. B. Art. 73 muß der Antrag auf Erlaß des Aufgebots 95 gestellt werden entweder durch die Verlobten in Person oder den Vater oder Vormund oder durch eine mit beglaubigter Spezialvollmacht versehene Person. Indessen soll auch die Vorlegung eines in Gemäßheit des Art. 54, d. h. in einem öffentlichen oder Privatakte vollzogenen Verlöbnißvertrages, genügen. Das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 30 Nr. c. endlich verlangt gisch die Vorweisung eines von beiden Theilen unterzeichneten und von der zuständigen Amtsstelle beglaubigten Eheversprechens, wenn nicht beide Theile persönlich erschienen sind. Da der Standesbeamte das Vorhandensein der Eheerfordernisse zu prüfen hat, so geht daraus schon hervor, daß er sich vergewissern muß, ob die betreffenden Personen überhaupt eine Ehe eingehen wollen. Behufs Anordnung des Aufgebots

125 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. ist aber auch der weitere Nachweis erforderlich, daß dieselben jetzt die Ehe einzugehen beabsichtigen, die Anordnung des Aufgebots mithin dem wirklichen Willen der Verlobten entspricht. Die Entscheidung aber, ob die Eheschließung jetzt erfolgen soll, ist der Natur der Sache nach eine persönliche und kann deshalb nicht von dem Willen eines gesetzlichen Vertreters oder Generalbevollmächtigten ausgehen. Aus diesen Gründen und in der Erwägung, daß eine einheitliche Regelung dieser Frage zweckmäßig sein dürfte, bestimmt der Entwurf, daß die Anordnung des Aufgebots von den Verlobten in Person oder einem mit öffentlich beglaubigter Spezialvollmacht versehenen Vertreter zu Protokoll des Standesbeamten oder schriftlich in öffentlich beglaubigter Form zu beantragen ist. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist aber nur die, daß der Standesbeamte die Befugniß hat, zu verlangen, daß der Antrag in der einen oder anderen Art gestellt wird. Ueberzeugt derselbe sich auf andere Weise, daß der nur von einem der Verlobten oder von einem nicht mit öffentlich beglaubigter Spezialvollmacht versehenen Dritten oder nicht in der vorgeschriebenen Form gestellte Antrag dem wirklichen Willen der Verlobten entspricht, so kann er nach dem Abs. 4 dieses Paragraphen sowohl von dem persönlichen Erscheinen der Verlobten als der schriftlichen öffentlich beglaubigten Form absehen. Auf diese Weise dürfte einerseits der Anforderung, daß die Anordnung des Aufgebots dem wirklichen Willen der Verlobten selbst entspricht, andererseits dem Bedürfnisse des Lebens genügend Rechnung getragen sein. N 0 Welche Personen befugt sind, den in öffentlich beglaubigter Form beizubringenden Antrag auf Anordnung des Aufgebots bezw. die Spezialvollmacht mit der Kraft öffentlichen Glaubens zu beglaubigen, ob insbesondere von Ortsvorstehern, Polizeiverwaltern, Gerichtsvollziehern u. s. w. eine derartige Beglaubigung geschehen kann, richtet sich nach den Bestimmungen des Landesrechts. 2. An Stelle der im Abs. 2 des §. 45 des Reichsgesetzes enthaltenen Worte: ein beglaubigter Forme, hat der Entwurf im Einklange mit dem im Abs. 1 dieses Baragraphen gebrauchten Ausdrucke die Worte gesetzt: ein öffentlich beglaubigter Forme, um dadurch deutlicher hervorzuheben, daß die Beglaubigung den Charakter einer öffentlichen Urkunde haben muß (§. 380 der deutschen C. P. O.). In Ansehung der Frage, welche Personen zu einer solchen Beglaubigung befugt sind, gelten auch hier die am Schlusse der Nr. 1 gemachten Bemerkungen. 524 Im Uebrigen darf zur Erläuterung der Vorschriften dieses Paragraphen auf Hinschius S. 162 ff. und auf v. Sicherer S. 496 ff. Bezug genommen werden. 3. Der §. 44 des Bundesrathsentwurfs enthielt noch den Zusatz, daß die Landesregierungen die Anordnung des Aufgebots von der Genehmigung der Aufsichts behörde abhängig machen können. Wie die Motive bemerken, war diese Bestimmung auf Wunsch derjenigen Bundesstaaten hinzugefügt, welche, wie Baden und Hessen, nach der damals dort bestehenden Gesetzgebung eine Vorprüfung der Eheerfordernisse durch die Gerichte eintreten ließen und diese Einrichtung als bewährt beizubehalten beabsichtigten. In Baden hatte nämlich nach dem §. 69 des Gesetzes vom 21. Dez. 1869 zunächst das Amtsgericht zu prüfen, ob der Ehe kein auf den Bestimmungen des bürgerlichen oder des öffentlichen Rechts beruhendes Hinderniß entgegenstehe, und wenn es die Ehe als zulässig erkannte, den Verkündschein zu erlassen, auf Grund dessen dann der Standesbeamte das Aufgebot erließ. Für den rechtsrheinischen Theil Familienrecht. 32

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 126 des Großherzogthums Hessen bestand aber die Einrichtung, daß die Landgerichte ge halten waren, vor dem Aufgebote eine Bescheinigung auszustellen, durch welche konstatirt wurde, daß die für das Aufgebot nöthigen Erfordernisse beigebracht seien (vergl. stenogr. Berichte, II. Bd. S. 1059). Durch den Reichstag wurde die Beseitigung jenes Zusatzes beschlossen. Gegen jenen Zusatz wurde namentlich geltend gemacht, daß in denjenigen Ländern, in denen bisher die Civilehe bestanden, sich ein Bedürfniß nicht herausgestellt habe, durch eine andere Behörde eine Vorprüfung der Eheerfordernisse eintreten zu lassen, und ein Bedürfniß jetzt um so weniger anzuerkennen sei, als die Voraussetzungen der Eheschließung erheblich vereinfacht und in übersichtlicher, auch für den gemeinen Verstand zugänglicher Weise zusammengefaßt seien. Eine Vorprüfung der Eheerfordernisse durch eine andere Behörde sei daher nur eine unnöthige Verweitläufigung und Erschwerung der Eheschließung. Aus diesen Gründen wurde auch von dem Vertreter der badischen Regierung im Reichstage die Erklärung abgegeben, wie er glaube, daß nach der durch die Aufnahme der Voraus setzungen der Ehe in das Gesetz veränderten Sachlage seitens der badischen Regierung auf die durch den fraglichen Zusatz gegebene Befugniß verzichtet werden könne (stenogr. Berichte S. 1059, 1060). Obwohl nicht zu verkennen ist, daß mit Rücksicht auf die Qualifikation mancher Standesbeamten eine größere Garantie gegen den Abschluß gesetzwidriger Ehen geschaffen wird, wenn die Anordnung des Aufgebots von einer Vorprüfung der Eheerfordernisse durch die Gerichte abhängig gemacht werden würde, so glaubte doch der Entwurf aus den im Reichstage hervorgehobenen Gründen von einer derartigen allgemeinen Vorschrift absehen und abwarten zu sollen, ob etwa in dieser Richtung ein Bedürfniß der Abänderung hervorgetreten ist, und ob, wenn dies der Fall sein sollte, dem Bedürfnisse nicht vielleicht dadurch abgeholfen wird, daß die Beurkundung des Personenstandes überhaupt den Gerichten übertragen wird. Zu §. 21. Durch das, übrigens im Königreich Bayern mit Rücksicht auf den Vorbehalt in Nr. III §. 1 des versailler Vertrages vom 23. November 1870 und in Nr. 1 des Schlußprotokolls vom demselben Tage als Reichsgesetz nicht eingeführte Gesetz über die Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung vom 4. Mai 1868, welches für Bundesangehörige das Erforderniß der obrigkeitlichen Erlaubniß zur Eingehung einer Ehe beseitigt hat, sind die Vorschriften der Landesgesetze über die Zulassung von Ausländern zur Eingehung einer Ehe unberührt geblieben. Ebenso bestimmt der §. 38 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, daß die Vorschriften, welche die Ehe der Ausländer von einer Erlaubniß abhängig machen, nicht berühre werden, der Mangel einer solchen Erlaubniß aber auf die Rechtsgültigkeit der geschlos senen Ehe ohne Einfluß ist. Die Landesgesetze machen fast durchweg die Eheschließung der Ausländer im Inlande entweder von der Beibringung eines Zeugnisses der auswärtigen Heimathsbehörde abhängig, daß nach dem Rechte des Heimathsstaates der beabsichtigten Ehe ein Hinderniß nicht im Wege stehe, oder von einer Erlaubniß der inländischen Obrigkeit, deren Ertheilung durch den Nachweis der Julässigkeit der Ehe nach dem Rechte des Heimathsstaates bedingt ist (vergl. die Zusammenstellung der

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 127 betreffenden landesgesetzlichen Bestimmungen bei v. Sicherer S. 412 ff., außerdem weimar. Gesetz vom 11. März 1878). Der Zweck dieser Vorschriften ist ein doppelter. Sie sollen einerseits im eigenen Interesse des Inlandes eine Gewähr bieten, daß der im Inlande heirathende Ausländer durch die Eheschließung seine Staatsangehörigkeit auf seine künftige Ehefrau und die mit ihr in der Ehe erzeugten Kinder überträgt und er deshalb nach eingegangener Ehe sammt seiner Familie von dem Heimathsstaate auf Erfordern wieder übernommen wird, mithin die Frau mit den Kindern im Falle der Verarmung nicht dem Inlande zur Last fällt. Außerdem aber sollen jene Vorschriften aus Rücksichten des internationalen Rechts überhaupt die Eingehung gesetzwidriger Ehen von Ausländern im Inlande verhüten und der Umgehung der ausländischen Ehegesetze entgegentreten. Der Entwurf schlägt vor, auch in der hier fraglichen Beziehung einheitliches Recht zu schaffen. Die Kompetenz des Reiches in diesem Punkte dürfte einem Zweifel nicht unterliegen; nur das bayrische Recht, soweit es die Zulassung der Eheschließung von Ausländern im Königreiche Bayern von besonderen Erfordernissen abhängig macht, welche mit den Heimaths= und Niederlassungsverhältnissen im Zusammenhange stehen, bleibt mit Rücksicht auf den oben bereits erwähnten Vorbehalt unberührt (vergl. Art. 39 des bayr. Gesetzes über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt vom 16. April 1868, wonach Ausländer, welche auf bayrischem Gebiete eine Ehe schließen wollen, ein Zeugniß der Distriktsverwaltungsbehörde des Orts, wo die Eheschließung erfolgen soll, erwirken müssen, daß der Eheschließung kein Hinderniß entgegensteht). Da der Entwurf davon ausgeht, daß die materiellen Erfordernisse der Eheschließung nach den Gesetzen desjenigen Staats zu beurtheilen sind, welchem jeder der Sheschließenden angehört, und da es andererseits nach dem §. 20 des Entwurfs dem Standesbeamten obliegt, das Vorhandensein der zur Eheschließung gesetzlich nothweneigen Erfordernisse zu prüfen und sich nachweisen zu lassen, so ist es nur eine Konsequenz der gedachten Bestimmungen, wenn der §. 21 vorschreibt, daß Ausländer weiche im Inlande eine Ehe schließen wollen, dem Standesbeamten den Nachweis zu gefern verpflichtet sind, daß nach dem öffentlichen und bürgerlichen Rechte ihres Heimathsstaats der Eheschließung ein bekanntes Hinderniß nicht entgegensteht. Eine gleiche Vorschrift gilt auch für Frankreich (Stölzel, deutsches Eheschließungsrecht, 3. Aufl. S. 6 ff.), für Italien (italien. G. B. Art. 103) und für Baden (Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 24). Nach dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dezember 1874 Art. 37 Abs. 4 kann, wenn der Bräutigam ein Ausländer ist, die Eheschließung zur auf Vorlegung einer Erklärung der zuständigen auswärtigen Behörde erfolgen, worin die Anerkennung der Ehe mit allen ihren Folgen ausgesprochen ist. Durch lene Bestimmung des Entwurfs werden die Vorschriften der oben gedachten Landesgesetze, insbesondere die Vorschriften, welche die Julassung von Ausländern zur Einzehung einer Ehe von der Erlaubniß einer inländischen Behörde abhängig machen, entbehrlich. Die Zwecke, welche jene Vorschriften verfolgen, werden durch den geforderten, dem Standesbeamten zu erbringenden Nachweis vollständig erreicht. Um aber eein Standesbeamten bei den Eheschließungen von Ausländern im Inlande die Prüsung zu erleichtern, ob der Eheschließung nach dem öffentlichen und bürgerlichen Rechte der betreffenden ausländischen Gesetzgebung ein Hinderniß nicht entgegensteht, hat der

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 128 Entwurf im Anschlusse an den §. 24 des badischen Gesetzes vom 9. Dezember 1875 weiter bestimmt, daß der Standesbeamte die Vorlegung eines Zeugnisses verlangen kann, worin jenes von der zuständigen Heimathsbehörde beurkundet wird (vergl. ital. G. B. Art. 103). 700 Die Verpflichtung der Ausländer, dem Standesbeamten den fraglichen Nachweis 562 zu liefern, beschränkt sich jedoch nicht auf Ausländer männlichen Geschlechts, sondern erstreckt sich auch auf Ausländerinnen. In Ansehung der letzteren kommt zwar nicht der den Heimathsverhältnissen entnommene administrativ=polizeiliche Gesichtspunkt, sondern nur die oben hervorgehobene internationale Rücksicht und die Erwägung in Betracht, daß bei den Eheschließungen von Ausländern die materiellen Voraussetzungen der Eheschließung nach den Gesetzen ihres Heimathsstaats zu beurtheilen sind. Durch die Bestimmung des Entwurfs, wonach auch die Zulassung von Aus ländern zur Eingehung einer Ehe im Inlande durch die Erlaubniß einer inländischen Obrigkeit überhaupt nicht mehr bedingt ist, werden die von Seiten des Reichs bezw. der Einzelstaaten mit auswärtigen Staaten abgeschlossenen Verträge (vergl. darüber v. Sicherer S. 412 ff.) insoweit, als dieselben bestimmen, daß es bei Eheschließungen von Angehörigen jener Staaten im Inlande einer Erlaubniß der inländischen Obrigkeit nicht bedürfen solle, gegenstandslos. Dagegen behalten jene Verträge auch künftig insoweit ihre Bedeutung, als sie die Angehörigen jener Staaten von der Verpflichtung entbinden, eine Erlaubniß ihrer Heimathsbehörden zur Eheschließung oder ein Zeugniß derselben beizubringen, daß sie durch die Eheschließung ihre Staatsangehörigkeit auf ihre künftige Ehefrau und ihre in der Ehe geborenen Kinder übertragen und daß sie demgemäß nach eingegangener Ehe sammt ihrer Familie von ihrem Heimathsstaate auf Erfordern wieder werden übernommen werden. Durch Staatsverträge dieses oder ähnlichen Inhalts wird eben festgestellt, daß in polizeilicher Beziehung aus Gründen der Heimathsgesetzgebung der Eheschließung der betreffenden Staatsangehörigen ein Hinderniß nicht entgegensteht, und kann deshalb in dieser Beziehung, wenn sie nur ihre Staatsangehörigkeit dargethan haben, ein weiterer Nachweis, insbesondere durch Vorlegung eines Zeugnisses ihrer Heimathsbehörden, von ihnen nicht verlangt werden dagegen wird durch derartige Verträge die weitergehende Verpflichtung nicht berührt den Nachweis zu führen, daß im Uebrigen nach dem bürgerlichen und öffentlichen Recht des Heimathsstaats der Eheschließung ein Ehehinderniß nicht im Wege steht, und kann deshalb behufs Führung dieses Nachweises trotz jener Verträge der Standesbeamte die Vorlegung eines Zeugnisses der zuständigen Heimathsbehörde verlangen. Unter Ausländerne im Sinne dieses Paragraphen versteht der Entwurf nur aum Nichtdeutsche. Bayrische Staatsangehörige, welche in einem anderen deutschen Staate oder andere Reichsangehörige, welche in Bayern eine Ehe eingehen wollen, fallen deshalb nicht unter die Bestimmung dieses Paragraphen. Da jedoch vermöge des mehr gedachten bayrischen Vorbehalts das Gesetzgebungsrecht des Reichs bezüglich der Heimaths= und Niederlassungsverhältnisse und des damit in Zusammenhang stehenden Verehelichungswesens sich auf Bayern nicht erstreckt, die bayrische Gesetzgebung daher jederzeit in der Lage ist, die Zulassung ihrer Staatsangehörigen zur Eingehung einer Ehe aus administrativ=polizeilichen, mit den Heimaths= und Niederlassungsverhältnissen im Zusammenhang stehenden Gründen von einer polizeilichen Erlaubniß abhängig zu machen, wie dies rücksichtlich der rechtsrheinischen Bayern nach den Gesetzen vom

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 129 16. April 1868 und vom 23. Februar 1872 schon jetzt der Fall ist, da ferner nach dem Grundsatze, daß die materiellen Erfordernisse der Eheschließung sich nach dem Gesetze des Staates richten, welchem die Eheschließenden angehören, der Standesbeamte bei Eheschließungen bayrischer Staatsangehöriger in einem der übrigen deutschen Bundesstaaten in Gemäßheit des §. 20 Abs. 3 des Entwurfs zu prüfen ver pflichtet ist, ob nach bayrischem Rechte die Erfordernisse der Eheschließung vorliegen, so wird es sich empfehlen, demnächst in das Einführungsgesetz eine Bestimmung aufzunehmen, daß bayrische Staatsangehörige, welche in einem anderen deutschen Bundeskaate eine Ehe schließen wollen, auch verpflichtet sind, dem Standesbeamten den Nachweis zu führen, daß nach der bayrischen Heimathsgesetzgebung der Eheschließung ein polizeiliches Hinderniß nicht entgegensteht. Nach dem jetzigen Stande der bayrischen Gesetzgebung würde eine solche Bestimmung die Bedeutung haben, daß rechtsrheinische bayrische Staatsangehörige, wenn sie in einem der anderen deutschen Bundesstaaten eine Ehe schließen wollen, dem Standesbeamten das in den Gesetzen vom 16. April 1868 und vom 23. Februar 1872 vorgeschriebene Zeugniß der zuständigen Distriktsverwaltungsbehörde ihrer Heimath beibringen müssen. Eine derartige Vorschrift ist aber auch in dem eigenen Interesse der übrigen Bundesstaaten erforderlich, damit die betreffenden bayrischen Staatsangehörigen auf Erfordern sammt der Familie von Bayern wieder werden übernommen werden. Andererseits würde aber auch die bayrische Gesetzgebung auf Grund des Vorbehalts befugt sein, wie nach Art. 39 des Gesetzes vom 16. April 1868 die Zulassung von Ausländern, so auch die Zulassung anderer Reichsangehöriger zur Eingehung einer Ehe in Bayern von der Beibringung eines Zeugnisses der Distriktsverwaltungsbehörde des Orts, an welchem die Eheschließung erfolgen soll, abhängig zu machen. Nach dem jetzigen Stande der Reichsgesetzgebung, nach welchem andere Reichsangehörige einer polizeilichen Erlaubniß zur Eheschließung nicht bedürfen, würde aber die Ausdehnung des Art. 39 eit, auf andere Reichsangehörige zwecklos sein, wie denn auch nach der gegenwärtigen bayrischen Gesetzgebung der Art. 39 auf andere Reichsangehörige keine Anwendung findet (vergl. v. Sicherer S. 409 ff. Anm. 38). Zu §. 22. chun 100 Der §. 22 entspricht dem §. 46 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, jedoch mit den nachfolgenden Abweichungen, die theils durch die Erwägung, den Zweck des Aufgebots in wirksamerer Weise zu sichern, theils durch Streitfragen hervorzerufen sind, welche die Fassung des Reichsgesetzes veranlaßt hat. 1. Es ist streitig geworden, ob die Bekanntmachung des Aufgebots in den Gemeinden des gegenwärtigen und des früheren Wohnsitzes genügt, wenngleich der Wohnsitz in den letzten sechs Monaten mehr als ein Mal gewechselt worden ist, oder ob in einem solchen Falle das Aufgebot an jedem der mehreren früheren Wohnsitze bekannt zu machen ist (vergl. v. Sicherer S. 501 Anm. 2). Da die letztere Auffassung dem Zwecke des Aufgebots jedenfalls mehr entspricht und einer Vereitelung jenes Zwecks i wirksamerer Weise entgegentritt, so hat der Entwurf eine dieser Auffassung sich anschließende Bestimmung aufgenommen (§. 22 Nr. 3). 2. Nach dem Reichsgesetze ist für den Fall, daß die Verlobten oder einer derselben vor Begründung des gegenwärtigen Wohnsitzes innerhalb der letzten sechs Monate Familienrecht. 33

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 130 vor der Anordnung des Aufgebots in einer anderen Gemeinde zwar keinen Wohnsitz sondern nur einen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt oder den gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb jener Frist mehrfach gewechselt haben, eine Bekanntmachung in der Gemeinde des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsorts bezw. in den mehreren Gemeinden, in denen sie vorher den gewöhnlichen Aufenthalt gehabt haben, nicht erforderlich (vergl. Hinschius S. 164 Anm. 56; v. Sicherer S. 501 Anm. 3). Der Entwurf glaubt, daß es sich aus den oben unter Nr. 1 angegebenen un Gründen empfiehlt, wenn in solchen Fällen das Aufgebot auch in den Gemeinden des früheren gewöhnlichen Aufenthalts bekannt zu machen ist (§. 22 Nr. 3). 3. Durch die Nr. 1 des Paragraphen hat der Entwurf deutlicher zum Ausdruck gebracht, daß, wenn die Verlobten oder einer derselben zur Zeit der Anordnung des Aufgebots keinen Wohnsitz, sondern nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, die Bekanntmachung des Aufgebots in der Gemeinde des gegenwärtigen Aufenthalts erfolgen soll. Bestritten ist es aber, ob nicht in dem Falle, wo der jetzige Aufent halt innerhalb der letzten sechs Monate mit einem früheren Wohnsitze vertauscht worden oder innerhalb dieser Frist der Wohnsitz ein oder mehrere Male gewechselt ist, die Bekanntmachung auch in der Gemeinde des früheren Wohnsitzes bezw. in den Gemeinden der früheren Wohnsitze stattzufinden hat (vergl. v. Sicherer S. 502 Anm. 6). Der Entwurf hat aus den mehrfach angeführten Gründen diese Streitfrage in bejahendem Sinne entscheiden zu sollen geglaubt. Man kann, wie Völk bemerkt (vergl. v. Sicherer a. a. O.), demjenigen, welcher einen Wohnsitz erwirbt, also einen festen Ort als Mittelpunkt seiner Thätigkeit, nicht größere Verpflichtungen auferlegen, als dem anderen, welcher nur das thatsächliche Verhältniß des gewöhnlichen Aufenthalts also das beweglichere, begründet hat. 4. Im Absatze 2 des Paragraphen hat der Entwurf, um eine Streitfrage abzuschneiden (vergl. v. Sicherer S. 503 Anm. 9), ausdrücklich bestimmt, daß die Orte, an welchen das Aufgebot bekannt zu machen ist, sich nach dem Zeitpunkte bestimmen, in welchem das Aufgebot angeordnet wird. Ein Bedürfniß, für den Fall, daß in der Zwischenzeit zwischen der Anordnung des Aufgebots und der Eheschließung eine Veränderung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthaltsorts eintritt, das Aufgebot auch in der Gemeinde des neuen Wohnsitzes bezw. Aufenthaltsorts bekannt machen zu lassen, dürfte nicht vorliegen. 68 5. Das Reichsgesetz enthält keine Bestimmungen darüber, wie von dem das Aufgebot anordnenden Standesbeamten zu verfahren, wenn Aufgebote außerhalb der Gemeinde seines Amtssitzes bekannt zu machen sind, ob er behufs Bewirkung des Aushangs durch die betreffenden Gemeindebehörden sich direkt an die letzteren zu wenden oder die Vermittlung derjenigen Standesbeamten in Anspruch zu nehmen hat in deren Amtsbezirke die betreffenden Gemeinden gelegen sind. Die Ausführungsverordnung des Bundesraths zum Gesetze über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 setzt nach §. 10 Nr. 3 voraus, daß das Ersuchen an die Standesbeamten zu richten ist und diese behufs Bewirkung des Aushangs wieder die betreffenden Gemeindebehörden zu ersuchen haben, ohne jedoch diesen Weg als den allein zulässigen zu bezeichnen. Die landesgesetzlichen Ausführungsbestimmungen haben theils den ersten, theils den zweiten Weg vorgeschrieben, theils dem das Aufgebot anordnenden Standesbeamten die Wahl zwischen den beiden Wegen offen gelassen.

131 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. Zum Theil fehlt es auch an derartigen Vorschriften (vergl. über die einzelnen Ausführungsbestimmungen Hinschius S. 167 Anm. 61) v. Sicherer S. 505, 506 Anm. 15—17). 50 Der Entwurf hat über das in den fraglichen Fällen einzuschlagende Verfahren keine besondere Bestimmung in Vorschlag gebracht, da die Regelung desselben Sache der Ausführung sein dürfte. 7830 1 6. In Uebereinstimmung mit dem Reichsgesetze schreibt der Entwurf vor, daß die Bekanntmachung des Aufgebots während zweier Wochen auszuhängen ist. Ueber die Berechnung dieser Frist gehen die Ansichten auseinander. Auch in den landesgesetzlichen Ausführungsbekanntmachungen finden sich zum Theil verschiedene Auffassungen vertreten (vergl. Hinschius S. 165 Anm. 59; v. Sicherer S. 506 Anm. 18). Der Entwurf geht davon aus, daß die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzbuchs über die Endigung von Fristen, welche nach Wochen bestimmt sind (vergl. J. 200 der deutschen C. P. O.), auch hier zur Anwendung kommen sollen, doch hat er zur Abschneidung von Zweifeln ausdrücklich bestimmt, daß der Lauf der Frist mit dem Tage des Aushangs beginnen soll. 7. Der §. 46 des Reichsgesetzes hat die Streitfrage hervorgerufen, wie zu verfahren, wenn der Aushang vor Ablauf der Frist abgenommen oder zerrissen oder beschädigt ist (v. Sicherer S. 507 Anm. 19; Hinschius S. 165 Anm. 59). Die eine Ansicht geht dahin, daß in einem solchem Falle das ganze Aufgebot erneuert, die Bekanntmachung mithin von neuem angeheftet werden müsse, um während zweier Wochene auszuhängen. Nach einer zweiten Auffassung soll, nachdem der Aushang erneuert worden, die zweiwöchentliche, vom Tage des ersten Aushangs laufende Frist um so viel Tage, als seit der Verletzung oder Beseitigung des ersten Aushangs verstrichen sind, verlängert werden und nur dann, wenn der Tag der Verletzung oder Beseitigung sich nicht feststellen lasse, vom Tage der Erneuerung des Aufgebots an eine neue zweiwöchentliche Frist beginnen. Nach einer dritten Ansicht genügt die Erneuerung des abgerissenen oder beschädigten Aushangs, ohne daß eine Verlängerung der zweiwöchentlichen, vom Tage des ersten Aushangs laufenden Frist eintreten soll. eine vierte Auffassung endlich will das Ermessen des Standesbeamten darüber ent scheiden lassen, ob eine Fristverlängerung nothwendig sei oder nicht. Nach der Ansicht des Entwurfs dürfte auf der Grundlage des Reichsgesetzes der ersten Ansicht beizutreten sein. Indessen läßt sich nicht verkennen, daß es unter Amständen für die Betheiligten mit großen Unzuträglichkeiten verbunden sein kann, denn das Aufgebot in der Art zu erneuern ist, daß mit der Erneuerung eine neue zweiwöchentliche Frist beginnt. Diese Härte wird auch nicht durch die Möglichkeit einer nach §. 26 zulässigen Dispensation von den Vorschriften des Aufgebots beseitigt, da diese Dispensation in den meisten Staaten nur von höheren Behörden ertheilt werden kann (vergl. Hinschius S. 170, 171 Anm. 71), die Erwirkung der Dispen sation in vielen Fällen deshalb eine längere Zeit als zwei Wochen in Anspruch zehmen würde. Der Entwurf will deshalb dem Standesbeamten in Fällen der hier ftäglichen Art die Befugniß zur Dispensation in der Art geben, daß er die neue Aufgebotsfrist insoweit abkürzen kann, als dieselbe über das Ende der früheren Aufzebotsfrist hinausreicht. Auf diese Weise kann dem Bedürfnisse des einzelnen Falls in angemessener Art Rechnung getragen werden. 33“

132 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. Die streitig gewordene Frage, ob und inwieweit durch den §. 74 Abs. 2 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 in Verbindung mit dem Art. 35 des bayrischen Gesetzes vom 16. April 1868 die Anwendung der Vorschriften dieses Paragraphen dann ausgeschlossen ist, wenn ein bayrischer Staatsangehöriger, welcher in den Landestheilen rechts des Rheins seine Heimath hat, eine Ehe eingehen will, und entweder er oder seine Braut oder beide nicht in jenen bayrischen Landestheilen, sondern im übrigen Reichsgebiete, sei es in der bayrischen Pfalz oder in einem anderen deutschen Bundesstaate, Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort haben (vergl. v. Sicherer S. 577 ff.), wird bei Gelegenheit des Einführungsgesetzes im Zusammenhange mit der in das letztere zu übernehmenden Bestimmung im §. 74 Abs. 2 des Reichsgesetzes zu entscheiden sein. Zu §. 23. Abgesehen von den nachstehenden Modifikationen stimmt dieser Paragraph mit dem §. 47 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 überein. Das Reichsgesetz sagt nicht ausdrücklich, wer das Blatt, in welches die Bekanntmachung einzurücken, zu wählen und wer die Einrückung zu besorgen habe. In Uebereinstimmung mit den Auslegern des Gesetzes und verschiedenen landesgesetz lichen Ausführungsbekanntmachungen (vergl. v. Sicherer S. 508 Anm. 1) hat der Entwurf durch Einschaltung der Worte: durch den Standesbeamten dem Gedanken des Gesetzes, daß die Auswahl des Blattes dem Standesbeamten obliegt und dieser die Einrückung zu besorgen hat, einen deutlicheren Ausdruck gegeben. 2. Nach dem §. 47 Abs. 1 des Reichsgesetzes ist die Eheschließung nicht vor Ablauf zweier Wochen nach dem Tage der Ausgabe des Blattes zulässig. Es ist zweifelhaft geworden, ob unter dem Tage der Ausgabe des Blattes derjenige Tag zu verstehen sei, welchen das betreffende Blatt als Datum trägt. Während die eine Ansicht diese Frage bejaht, geht die andere davon aus, daß dieselbe nach dem Wort laute, wie nach der Absicht des Gesetzes, zu verneinen sei. Wenn jedoch nicht aus der Ankündigung der Redaktion oder Expedition in dem Blatte selbst ersichtlich sei, daß die Nummern vor dem Datum ausgegeben würden, so werde es nicht nur eines Zeugnisses der Redaktion oder Expedition, sondern auch einer Bescheinigung der aus ländischen Ortsbehörde über die frühere Ausgabe bedürfen. Werde ein Blatt ge wählt, welches an dem ausländischen Orte nicht erscheine, sondern verbreitet sei und daselbst erst nach dem Datum zur Ausgabe gelange, so werde die zweiwöchentliche Frist nach dem späteren Tage der Ausgabe zu berechnen sein (vergl. Hinschius S. 168 Anm. 64 und v. Sicherer S. 509 Anm. 4). Zur Beseitigung dieser Streitfrage hat der Entwurf die Bestimmung aufgenommen, daß als Tag der Ausgabe des Blattes der Tag gilt, welchen dasselbe als Datum trägt. Mit Rücksicht darauf, daß die Zeitungen, wenngleich dieselben erst nach dem Datum an dem ausländischen Orte zur Ausgabe gelangen, doch in der Regel sehr bald nachher ausgegeben werden, daß andererseits die Feststellung des Tages der wirklichen Ausgabe oft mit Weitläufigkeiten und Schwierigkeiten verbunden sein kann, dürfte die Bestimmung des Entwurfs aus praktischen Gründen sich empfehlen. § 24. Das französische Recht (code art. 172—179) giebt gewissen Personen, welche ein rechtliches oder verwandtschaftliches Interesse an der Verhinderung der Ehe haben,

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 133 insbesondere den Aszendenten der Verlobten in bestimmter Reihenfolge das Recht, gegen die Abschließung der Ehe Einsprache zu erheben, d. h. bei dem Standesbeamten Ehehindernisse mit der Wirkung anzuzeigen, daß der Standesbeamte, wenn er findet, daß die als Ehehinderniß angezeigte Thatsache vom Gesetze als Ehehinderniß anerkannt und der Anzeigende zur Erhebung der Einsprache legitimirt ist, die Vornahme der Eheschließung einstweilen abzulehnen hat. Den Betheiligten bleibt es alsdann überlassen, durch Erhebung einer Klage gegen den Einsprecher bei dem Gerichte erster Instanz die Aufhebung des Einspruchs durch richterliches Urtheil zu erwirken. Ob auch der Staatsanwalt das Recht der Einsprache hat, ist bestritten, doch giebt die herrschende Meinung ihm ein solches gegen Ehen, welche contra bonos mores oder der öffentlichen Ordnung entgegen sind (Jachariä III §. 459 Anm. 2, §. 460 Anm 1). Aehnliche, im Einzelnen jedoch mehr oder minder abweichende Bestimmungen finden sich im niederländ. G. B. Art. 114—125, im italien. G. B. Art. 82—92, im hess. Entwurfe II Art. 42 — 47 und in dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 Art. 34 u. 35. Doch beschränkt das letztere Gesetz das Recht der Einsprache nicht auf bestimmte Personen. Das niederländ. G. B. Art. 120 und das italien. G. B. Art. 87 erklären ausdrücklich auch den Staatsanwalt für legitimirt, Einsprache zu erheben, das erstere jedoch nur beim Vorhandensein gewisser öffentlicher Ehehindernisse. Das Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 hat dritten Personen kein Rechtsmittel eingeräumt, welches ihnen die Möglichkeit und das Recht gewährt, eine richterliche Entscheidung über das Bestehen von Ehehindernissen herbeizuführen. Verschiedene Ausleger des Reichsgesetzes, so v. Sicherer S. 510 Anm. 3, sind jedoch der Ansicht, daß die Bestimmungen des französischen Rechts im Geltungsgebiete des letzteren auch nach der Erlassung des Reichsgesetzes mit der Maßgabe in Kraft geblieben seien, daß die Einsprache wegen eines der im Reichsgesetze anerkannten Ehehindernisse erhoben werden könne. Von dieser Auffassung ist auch die badische Gesetzgebung ausgegangen, welche im Anschlusse an die Bestimmungen des badischen Gesetzes v. 21. Dez. 1869 J§. 76—86 das Rechtsmittel der Eheeinsprache durch das Gesetz v. 9. Dez. 1875 in den §§. 14—22 neu geregelt hat. Nach diesem Gesetze kann der Vater, bei Abgang des Vaters die Mutter, wider die Heirath ihrer Kinder Einsprache einlegen aus allen Gründen, welche der Eingehung der Ehe nach dem Gesetze entgegenstehen. Die gleiche Befugniß hat hinsichtlich der Ehe des Mündels der Vormund mit Ermächügung des Familienraths. In Ermangelung der Eltern kann der Großvater oder die Großmutter, der Bruder oder die Schwester, der Oheim oder die Muhme oder ein Geschwisterkind, wenn sie großjährig sind, jedoch nur in folgenden zwei Fällen, Einsprache erheben: I. wenn für einen minderjährigen Verlobten die nach dem Gesetze erforderliche Einwilligung der Obervormundschaft nicht erwirkt worden ist, 2. wenn die Einsprache sich auf den Wahnsinn oder die Gemüthsschwäche eines der künftigen Ehegatten gründet. Außerdem ist die Person, welche mit einem der Verlobten verheirathet ist, der Einsprache gegen den Abschluß einer Ehe berechtigt. Auch kann der Staats¬ Anwalt Einsprache einlegen aus allen Gründen, welche der Eingehung der Ehe nach Jamilienrecht. 34

134 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. dem Gesetze entgegenstehen. Die Einsprache ist bei dem Amtsgerichte zu erheben, in dessen Bezirke einer der Verlobten seinen Wohnsitz hat oder sich gewöhnlich aufhält, doch kann die Anmeldung der Einsprache auch vor dem zur Eheschließung zuständigen Standesbeamten geschehen. Letzterer hat solche Einsprachen unverzüglich dem Amtsgerichte vorzulegen. Für das Verfahren in Einsprachesachen sind die für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestehenden Vorschriften maßgebend. Gegen die gerichtliche Entscheidung steht dem Einsprechenden und den Verlobten die innerhalb acht Tagen auszuführende Beschwerdeführung an das Appellationsgericht (jetzt nach dem §. 24 des Gesetzes v. 6. Febr. 1879, betr. die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit, an das Landgericht) zu. Wie die badische, ist auch die bayrische Gesetzgebung davon ausgegangen, daß 061 die Bestimmungen des französischen Rechts über das Rechtsmittel der Einsprache durch das Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 nicht beseitigt seien. Der Art. 173 des bayrischen Gesetzes v. 23. Febr. 1879 bestimmt für die Rheinpfalz, daß Gesuche um Aufhebung eines Einspruchs (Opposition) gegen eine Heirath (Art. 172—176, 179 des pfälzischen C. G. B.) im Wege der Klage gegen diejenigen, welche den Einspruch erhoben haben, anzubringen seien. sch Ob die Auffassung, daß die Bestimmungen des französischen Rechts über das Rechtsmittel der Einsprache durch das Reichsgesetz nicht beseitigt seien, richtig ist und ob die badische und bayrische Gesetzgebung in dem hier fraglichen Punkte mit dem Reichsgesetze im Einklange stehen, dürfte angesichts der in den §§. 45, 48, 39 des Reichsgesetzes gegebenen Vorschriften nicht unbedenklich sein. Jenen Vorschriften scheint vielmehr der Gedanke zu Grunde zu liegen, daß die Prüfung der Voraussetzungen der Eheschließung, soviel die Zulassung zu letzterer betrifft, ausschließlich dem Standesbeamten zustehen solle (vergl. Stölzel in Gruchot's Beiträgen, 221 S. 321 ff., insbes. S. 330). Vom Standpunkte einer neuen Gesetzgebung dürfte jedoch mit Rücksicht auf die mangelhafte Qualifikation mancher Standesbeamten, ein Uebel, welches mit der bestehenden und voraussichtlich auch in das bürgerliche Gesetzbuch zu übernehmenden Organisation der Standesämter im Zusammenhange steht, der Gedanke des französischen Rechts und seiner Nachfolger Billigung verdienen, gewissen Personen das Recht zu gewähren, durch Einlegung einer Einsprache eine richterliche Entscheidung über das Bestehen der von ihnen angezeigten Ehehindernisse herbeizuführen. Der Entwurf glaubte diesen Gedanken in einer einfachen und mit sonstigen Vorschriften des Entwurfs im Einklang stehenden Weise durch Anschluß an diejenigen Bestimmungen des Entwurfs verwirklichen zu können, welche überhaupt für den Fall, daß der Standesbeamte die Vornahme einer Amtshandlung ablehnt, den Betheiligten das Recht giebt, nach Maßgabe der für Angelegenheiten der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit bestehenden Vorschriften eine richterliche Entscheidung herbeizuführen (vergt. §. 11 Abs. 3 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875). Demgemäß bestimmt der Entwurf, daß, wenn von Seiten einer derjenigen Personen, deren Einwilligung zur Eheschließung erforderlich ist, oder von Seiten des Staatsanwalts auf Grund eines Ehehindernisses, d. h. eines der im Gesetze anerkannten Ehehindernisse, bei dem Standesbeamten Einsprache gegen die Abschließung der Ehe erhoben wird, der Standesbeamte schon lediglich auf Grund des Einspruchdie Eheschließung abzulehnen hat, auf das weitere Verfahren aber in einem solchen

135 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung Falle dieselben Vorschriften Anwendung finden sollen, welche für den Fall maßgebend sind, daß der Standesbeamte überhaupt eine Amtshandlung ablehnt. Der Standes beamte hat also lediglich die Legitimation des Einsprechenden und weiter zu prüfen, ob die als Ehehinderniß angeführte Thatsache im Gesetze als Ehehinderniß anerkannt ist (vergl. §. 18 Abs. 2 des bad. Gesetzes v. 9. Dez. 1875). Liegen diese Voraussetzungen vor, so hat er, ohne auf eine materielle Prüfung der Einsprache ein zugehen, die Eheschließung abzulehnen. Den Verlobten bleibt es alsdann überlassen, nach Maßgabe der gedachten Vorschriften die richterliche Entscheidung über das Bestehen der angezeigten Ehehindernisse zu erwirken. Ob bezüglich des gerichtlichen Verahrens, z. B. wegen der Julässigkeit der Beschwerde wider das Gericht, wegen der Legitimation zur Erhebung einer solchen auch von Seiten des Einsprechenden oder wegen der Frage, ob die Beschwerde aufschiebende Wirkung haben soll oder nicht, hier noch besondere Bestimmungen nothwendig sein werden, läßt sich erst übersehen, wenn die allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs bezw. des Einführungsgesetzes über das im Falle der Ablehnung einer Amtshandlung durch den Standesbeamten stattfindende gerichtliche Verfahren vorliegen. chr Findet der Standesbeamte, daß der den Einspruch Erhebende nicht legitimirt oder die als Ehehinderniß angezeigte Thatsache im Gesetze als Ehehinderniß nicht anerkannt ist, so hat er die Einsprache als solche zu verwerfen; doch ist er nach dem Abs. 1 dieses Paragraphen das ihm angezeigte Ehehinderniß, wie jedes andere bei ihm zur Anzeige gelangende Ehehinderniß zu prüfen verpflichtet. Der Unterschied liegt nur darin, daß in diesem Falle auch die materielle Entscheidung dem Standesbeamten zusteht. Der Entwurf beschränkt das Recht der Einsprache auf diejenigen Personen, deren Einwilligung zur Eheschließung erforderlich ist, und den Staatsanwalt. Ein Bedürfniß, noch anderen Personen jenes Recht beizulegen, dürfte nicht vorhanden sein. Eine zu weite Ausdehnung jenes Rechts bringt außerdem die Gefahr mit sich, daß das Recht der Einsprache aus Chikane gegen die Verlobten mißbraucht wird. Wollte man aber jenes Recht noch auf andere Personen erstrecken, so würde als Korrektiv nach dem Vorgange des code art. 179, des niederländischen G. B. Art. 124, des italienischen G. B. Art. 91 und des badischen Gesetzes vom 9. Dez. 1875 §. 21 die weitere Bestimmung nicht wohl zu entbehren sein, daß, wenn die Einsprache vom Gerichte verworfen wird, der Einsprechende schadensersatzpflichtig ist. Bei der Beschränkung des Rechts der Einsprache auf die im Entwurfe bezeichneten Personen bedarf es dagegen eines solchen Schutzes nicht, da die Eigenschaft derselben eine genügende Garantie zegen Chikane bietet. Auch der code, das niederländische und das italienische G. B., sowie das badische Gesetz nehmen die Aszendenten, das niederländische und italienische G. B. ausdrücklich auch den Staatsanwalt von der die Pflicht zum Schadensersatze festsetzenden Bestimmung aus. Daß diejenigen Personen, deren Einwilligung zur Eheschließung erforderlich ist, gedie Einsprache nur selbst erheben können, sie dazu auch einer Zustimmung ihrer setlichen Vertreter nicht bedürfen, dürfte sich daraus von selbst ergeben, daß das decht jener Personen, Einsprache zu erheben, sich als Ausfluß des Rechts und der Pflicht der Sorge für die Person, mithin als ein höchst persönliches Recht darstellt Gergl. übrigens den code art. 66 und bad. Gesetz vom 9. Dez. 1875 §. 18 Abs. 1).

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 136 Läßt der Standesbeamte gesetzwidrigerweise eine erfolgte Einsprache unbeachtet, an so ist die trotzdem eingegangene Ehe blos deswegen keineswegs ungültig (§. 41 vb. mit §. 51); vergl. auch Jachariä III §. 461 S. 45. Die Befolgung der die Einsprache betreffenden Vorschriften von Seiten des Standesbeamten wird durch die im §. 65 enthaltenen Strafbestimmungen genügend gesichert. Etwaige weitere die Befolgung jener Vorschriften sichernde Bestimmungen sind nöthigenfalls in den Ausführungsverordnungen zu treffen (vergl. jedoch code art. 67, 76). Zu §. 26. Der §. 26 Abs. 1 weicht, abgesehen davon, daß in Uebereinstimmung mit dem 196 §. 16 an Stelle der Landesregierungen die Landesgesetzgebung gesetzt ist, von dem §. 50 Abs. 1 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 nur in der Fassung ab. Um zum deutlicheren Ausdruck zu bringen, daß die Befugniß zur Dispensation von dem Aufgebote auch die Befugniß zur Abkürzung der Aufgebotsfrist umfaßt, hat der Entwurf die Fassung gewählt, daß von den das Aufgebot betreffenden Vorschriften dispensirt werden kann. Dagegen enthält der zweite Absatz des Paragraphen von dem zweiten Absatz des §. 50 des Reichsgesetzes insofern eine sachliche Abweichung, als er in dem dort vorgesehenen Falle nicht nur dem zur Anordnung des Aufgebots zuständigen Standesbeamten, sondern, sofern der Letztere Dispensation vom Aufgebote ertheilt, auch einem nach §. 30 zur Vornahme der Eheschließung ermächtigten Standesbeamten gestattet, ohne Aufgebot die Eheschließung vorzunehmen. Durch diese Erweiterung wird dem Bedürfnisse auch für solche Fälle Rechnung getragen, wo der lebensgefährlich Erkrankte außerhalb des Bezirks des zuständigen Standesbeamten sich aufhält, die Einholung der Dispensation auf dem gewöhnlichen Wege aber zu viel Zeit in Anspruch nehmen würde. Ob die Vorschriften des Paragraphen auch auf ein nach Maßgabe des im §. 72 1113 Abs. 2 des Reichsgesetzes von anderen bürgerlichen Beamten, als den Standesbeamten anzuordnendes Aufgebot Anwendung finden, eine Frage, welche in Bayern rücksichtlich des nach der dortigen Gesetzgebung (Art. 35 des Gesetzes vom 16. April 1868) von der Gemeindeverwaltung zu vollziehenden Aufgebots streitig geworden ist (vergl. v. Sicherer S. 579 ff., Hinschius S. 171 Anm. 72), wird bei Gelegenheit des Einführungsgesetzes im Zusammenhange mit der in dasselbe aufzunehmenden Vorschrift im §. 74 Abs. 2 des Reichsgesetzes zu entscheiden sein. Zu §. 27. Der §. 51 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875, welcher dem §. 27 des Entwurfs als Vorbild gedient hat, lautet: Das Aufgebot verliert seine Kraft, wenn seit dessen Vollziehung ön echs Monate verstrichen sind, ohne daß die Ehe geschlossen worden ist.“ Diese Vorschrift hat zu verschiedenen Kontroversen Veranlassung gegeben. 1. Es ist streitig geworden, wann der Lauf der Frist beginnt, wenn das Aufgebot nach dem §. 45 des Reichsgesetzes in verschiedenen Gemeinden bekannt zu machen war, und der Aushang in einer derselben früher, als in der andern erfolgte Nach der einen Ansicht ist in einem solchen Falle die Vollziehung des Aufgebots für jede Gemeinde besonders ins Auge zu fassen und deshalb der Eheabschluß unzulässig,

137 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. wenn auch nur seit Vollziehung der ersten Bekanntmachung die Frist abgelaufen ist. Es muß nach dieser Ansicht, so lange die spätere Bekanntmachung noch wirksam, der sheschließung eine Erneuerung des ungültig gewordenen ersten Aushangs vorangehen. Eine andere Ansicht, davon ausgehend, daß das Reichsgesetz nicht verschiedene Aufgebote in verschiedenen Gemeinden, sondern nur ein einheitliches, aber in verschiedenen Gemeinden bekannt zu machendes Aufgebot kenne, will dagegen den Lauf der Frist erst beginnen lassen, wenn das einheitliche Aufgebot vollzogen ist, d. h. wenn zwei Wochen verflossen sind, nachdem das Aufgebot in den sämmtlichen Gemeinden, in denen es zu bewirken war, durch Aushang, oder wenn eine oder wenn mehrere dieser Gemeinden im Auslande liegen, durch Einrückung in ein Blatt bekannt gemacht worden ist. (Vergl. über die verschiedenen Ansichten v. Sicherer S. 514, 515.) Der Entwurf glaubt, daß, wenn auch die zweite Ansicht der dem Reichsgesetze zu Grunde liegenden Auffassung, daß das Aufgebot ein einheitliches ist, am meisten entsprechen würde, doch die erste Ansicht, weil sie dem Zwecke des Aufgebots und der Frist am meisten entspricht, prinzipiell die richtigere sein dürfte. Die Fristbestimmung beruht auf dem Gedanken, daß, wenn längere Zeit seit der Bekanntmachung verstrichen ist, bevor zur Eheschließung geschritten wird, die Sachlage sich geändert haben kann die frühere Bekanntmachung daher ihren Zweck nicht mehr erfüllt. Schreibt das Geset vor, daß die Bekanntmachung in verschiedenen Gemeinden zu erfolgen habe, so soll eben jede dieser Bekanntmachungen eine Garantie dafür gewähren, daß in der betreffenden Gemeinde Ehehindernisse nicht bekannt sind. Diese Garantie fällt aber für diejenige Gemeinde hinweg, in welcher die Bekanntmachung zu einer Zeit erfolgte, seit welcher jene Frist abgelaufen ist. Die Bekanntmachung in dieser Gemeinde ist durch den Ablauf der Frist werthlos geworden, als nicht geschehen zu betrachten. Da aber ohne vorgängige Bekanntmachung des Aufgebots in dieser Gemeinde die Eheschließung nicht stattfinden soll, so muß die Bekanntmachung in derselben erst wieder erneuert werden. Dies ist auch der Standpunkt des französischen Rechts (Zachariä III §. 452 Anm. 11). Derselbe kann allerdings dahin führen, daß unter Umständen die Bekanntmachungen in verschiedenen Gemeinden nach einander wieder erneuert werden müssen, wenn, bevor die eine neue Bekanntmachung vollzogen oder zur Eheschließung geschritten wird, inzwischen wieder die Frist bezüglich der in einer anderen Gemeinde erfolgten Bekanntmachung abgelaufen ist. Um den daraus etwa entstehenden Unzuträglichkeiten möglichst entgegenzutreten, hat der Entwurf im Anschluß an den code art. 65 die Frist auf ein Jahr verlän jert. Das Reichsgesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob auch die im §. 47 Abs. 2 gedachte, die Einrückung in ein Blatt ersetzende Bescheinigung der ausländischen Ortsbehörde, daß ihr von dem Bestehen eines Ehehindernisses nichts dekannt sei, nach Ablauf der sechs Monate ihre Kraft verliere. Nach dem Zwecke der Bescheinigung und der Fristbestimmung wird dies bejaht werden müssen (vergl. d. Sicherer S. 516, hess. Instr. v. 9. Nov. 1875 zu §. 51 Abs. 2, Instruktion für Sachsen=Meiningen v. 26. Febr. 1876 §. 69). Zur Beseitigung von Zweifeln hat der Entwurf dies ausdrücklich bestimmt. Aus denselben Gründen muß auch die ertheilte Dispensation vom Aufgebote nach Ablauf der Frist ihre Kraft verlieren G. Sicherer S. 516 a. E.). 2. Nach dem §. 51 des Reichsgesetzes beginnt der Lauf der Frist, wenn das Familienrecht. 35

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 138 Aufgebot vollzogen ist. Die Ansichten gehen darüber auseinander, wann in dem Falle das Aufgebot als vollzogen anzusehen ist, wenn nach §. 47 Abs. 1 die Bekanntmachung durch Einrückung in ein Blatt erfolgt ist. Nach der einen, auch in der württembergischen Verfügung v. 20. Dez. 1875 §. 14 Abs. 8 und in der lippeschen Instruktion v. 20. Nov. 1875 zum §. 51 vertretenen Ansicht ist in einem solchen Falle das Aufgebot mit der Ausgabe der betreffenden Nummer des Blattes, nach der anderen, in der hessischen Instruktion v. 9. Nov. 1875 zu §. 51 Abs. 1 zur Anerkennung gelangten Auffassung dagegen erst mit dem Ablaufe zweier Wochen nach dem Tage der Ausgabe der betreffenden Nummer des Blattes als vollzogen anzusehen (vergl. v. Sicherer S. 515 Anm. 2). Da nach dem §. 47 Abs. 1 des Reichsgesetzes und dem §. 23 des Entwurfs die Eheschließung nicht vor Ablauf zweier Wochen nach dem Tage der Ausgabe der betreffenden Nummer des Blattes zulässig ist, so dürfte die zweite Auffassung den Vorzug verdienen, weshalb der Entwurf durch eine ausdrückliche Bestimmung sich derselben angeschlossen hat. 2. Form der Eheschließung selbst. Zu §. 28. Der dem §. 41 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 nachgebildete §. 28 enthält das Prinzip der obligatorischen Civilehe (vergl. darüber die Einleitung zu diesem Derselbe bezieht sich mit Ausnahme des im §. 75 Abs. 1 des Reichsgesetzes Abschnitte). vorgesehenen und im Einführungsgesetze vorzubehaltenden Falles auf alle Ehen, welche innerhalb des Gebiets des Deutschen Reichs, sei es zwischen Inländern oder zwischen Inländern und Ausländern oder zwischen Ausländern, geschlossen werden sollen (vergt. Hinschius S. 477 unten zu S. 159 und v. Sicherer S. 484 Anm. 2). Der Entwurf hat die im §. 41 des Reichsgesetzes sich findenden Worte: stammt des Gebiets des Deutschen Reichs weggelassen. Jener Zusatz sinnerhalb 24 des preuß. Gesetzes vom 9. März 1874, welcher lautet: §. aus dem =Innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes kann eine dur gerlich gültige Ehe nur in der durch dieses Gesetz vorgeschriebenen Form ###de vollzogen werden. Im Regierungsentwurf fehlten jene Eingangsworte. Sie verdankten ihre Aufnahme 7 in das Gesetz einem Beschlusse der Kommission des Herrenhauses, weil ohne diese territoriale Beschränkung der Gültigkeit des Gesetzes angenommen werden könne, daß im Auslande geschlossene Ehen ungültig sein sollten. Der Entwurf glaubt, daß jener Zusatz hier ebenso überflüssig ist, wie bei anderen Bestimmungen des Entwurfs, welche für gewisse Rechtsgeschäfte eine bestimmte Form vorschreiben. Welche Form vorschriften bei Eheschließungen im Auslande maßgebend sind, ergiebt sich aus den Bestimmungen des allgemeinen Theils über das internationale Privatrecht, vorbehaltlich der im Einführungsgesetz aufrecht zu erhaltenden Vorschriften des Gesetzes vom 4. Me¬ 1870, betr. die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundes angehörigen im Auslande und des dieses Gesetz ergänzenden §. 85 des Reichsgesetzen vom 6. Februar 1875 (vergl. im Uebrigen über jene Frage des internationalen Pri vatrechts v. Sicherer S. 487 Anm. 3).

139 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. Gnürs Die Eheschließung kann nur vor einem Standesbeamten geschlossen werden. Welchen Personen die Eigenschaft eines Standesbeamten zukommt, ergiebt sich aus den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs über die Beurkundung des Personen standes (vergl. die §§. 2 und 3 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875). # Da hiernach die Bestellung der Standesbeamten nur für einen bestimmten, örtlich abgegrenzten Standesamtsbezirk erfolgt, so kann einem Standesbeamten die Eigenschaft eines solchen nur insoweit beigelegt werden, als er innerhalb seines Bezirks thätig wird. Außerhalb seines Amtsbezirks hat er nur die Eigenschaft eines Privatmannes; er kann daher außerhalb seines Amtsbezirks namentlich Eheschließungen mit rechtlicher Wirkung nicht vornehmen. Das Verhältniß ist bei den Standesbeamten dasselbe, wie bei Richtern oder Notaren, welche ebenfalls nur für einen bestimmten Bezirk angestellt sind und nur innerhalb dieses Bezirks Amtshandlungen mit rechtlicher Wirksamkeit vornehmen können. 5 männ Die obige Auffassung wird auf Grund der Bestimmungen des Reichsgesetzes auch durch Hinschius S. 161 Anm. 38 Abs. 2, v. Sicherer S. 144 Anm. 1 und Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht III S. 6 ff. vertreten. Die Vorschrift im §. 42 Abs. 2 des Reichsgesetzes, daß eine nach den Vorschriften jenes Gesetzes geschlossene Ehe nicht aus dem Grunde angefochten werden kann, weil der Standesbeamte nicht der zuständige gewesen, steht jener Auffassung nicht entgegen, da jene Vorschrift sich nur auf den Fall bezieht, wo ein Standesbeamter innerhalb seines Bezirks die Eheschließung vorgenommen hat, obwohl innerhalb desselben keiner der Verlobten seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort hatte. Im franz. Recht ist es bestritten, welche Wirkung eine von einem Standesbeamten außerhalb seines Bezirks vorgenommene Eheschließung hat (vergl. Petersen a. a. O. S. 7 Anm. 5 Jacharia III §. 454 Anm. 2 und 3). Zur Beseitigung jedes auf dem Gebiete des formellen Eheschließungsrechts besonders sorgfältig zu vermeidenden Zweifels bestimmt der Entwurf ausdrücklich, daß ein Standesbeamter, welcher außerhalb seines Amtsbezirks bei einer Eheschließung mitwirkt, nicht als Standesbeamter gilt. Vielleicht wird diese Bestimmung hier demnächst wegfallen können, wenn der Inhalt derselben sich aus den Vorschriften des allgemeinen Theils über die Beurkundung des Personenstandes zweifellos ergeben wird. Einstweilen hat man die Bestimmung hier aufgenommen, um den Standpunkt des Eherechts in diesem Punkte völlig klar zu stellen. Die Folge dieser Bestimmung ist, daß eine vor einem Standesbeamten außerhalb seines Amtsbezirks geschlossene Ehe, wie die vor einem Privatmann geschlossene, kraft Gesetzes nichtig ist, ohne daß es einer richtersichen Nichtigkeitserklärung bedürfte (vergl. den §. 41 Nr. 5 verbunden mit dem §. 43) Das badische Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. h. Absatz 2 scheint dagegen Zavon auszugehen, daß eine nicht vor einem Standesbeamten geschlossene Ehe nicht sast Gesetzes ungültig ist, sondern erst durch richterliches Urtheil für ungültig erklärt werden muß. Erwägt man, daß die von einem Standesbeamten außerhalb seines emtsbezirks vorgenommenen Beurkundungen keinen öffentlichen Glauben haben, die Sheschließung aber mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der Ehe und deren Unterscheidung vom Konkubinate an eine bestimmte, zugleich den Beweis völlig sichernde Form gebunden werden muß, so dürfte jenes Resultat auch sachlich durchaus gerechtfertigt sein. Es empfiehlt sich auch nicht, etwa für den Fall eine Ausnahme zu machen, 35*

140 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. daß die Eheschließenden den Standesbeamten für befugt gehalten haben, außerhalb eines Amtsbezirks mit rechtlicher Wirkung die Eheschließung vorzunehmen. Zwar unterliegt es unter dieser Voraussetzung keinem Zweifel, daß die Eheschließenden in der That den auf Eingehung einer Ehe gerichteten Willen gehabt haben; allein jene Voraussetzung und damit die Frage, ob in der That eine Ehe besteht oder nicht, ist wieder von anderweiten, mehr oder weniger unsicheren Beweisen abhängig. Gerade das aber muß vermieden werden. Die in einzelnen Fällen etwa entstehenden Härten werden durch die Vortheile überwogen, welche ein strenges Festhalten an der Regel mit sich bringt. Um so weniger ist es gerathen, jene Ausnahme von der Regel zu machen, als dieselbe dann konsequent, aber gewiß zum Nachtheile der Sicherheit des Verkehrs und der Rechtsverhältnisse und im Gegensatze zu dem bestehenden Rechte (§. 41 des Reichsgesetzes, vergl. auch für das protestantische Kirchenrecht Bartels §. 62 S. 241 Anm. 4, für den code Jachariä III §. 451 Anm. 8a, ferner sächst G. B. §. 1620), auch auf solche Fälle erstreckt werden müßte, wo die Eheschließenden in gutem Glauben vor irgend einer andern Person, welche sie zur Mitwirkung bei der Eheschließung berechtigt hielten, eine Ehe geschlossen haben. Nur dann würde man dahin gelangen müssen, eine von einem Standesbeamten außerhalb seines Amtsbezirks vorgenommene Eheschließung als gültig zu behandeln, wenn man die Bestellung der Standesbeamten für einen bestimmten Bezirk nur als eine Vorschrift reglementarischer Natur hinstellen wollte. Dem steht jedoch entgegen, daß die Standes beamten nicht Beamte des Reichs, sondern der einzelnen Staaten sind und die von einem Staate angestellten Standesbeamten jedenfalls nicht in dem Gebiete eines anderen Staats Eheschließungen mit rechtlicher Wirksamkeit würden vornehmen können. Von selbst versteht es sich übrigens, daß die Bestimmung, wonach ein Standesbeamter außerhalb seines Bezirks nicht als Standesbeamter gilt, auf solche Fälle keine Anwendung findet, wo ein Standesbeamter von der Aufsichtsbehörde ermächtigt ist, für gewisse Fälle das Amt eines Standesbeamten in einem anderen Bezirke wahrzunehmen (§. 3 Absatz 1 des Reichsgesetzes), da der Standesbeamte für den Kreis dieser Fälle auch Standesbeamter des anderen Bezirks ist. Ebensowenig fallen solche Fälle unter jene Bestimmung, in denen eine als Stellvertreter des Standesbeamten für einen bestimmten Bezirk ernannte Person innerhalb dieses Bezirks eine Eheschließung vornimmt, obgleich eine Veranlassung, als Stellvertreter einzutreten, nicht vorlag denn in diesem Falle handelte eine als Standesbeamter bestellte Person nicht außerhalb ihres Amtsbezirks, sondern unbefugter Weise, ohne zur Ausübung ihrer Befugniß in dem konkreten Falle berufen zu sein, innerhalb ihres Bezirks. Auch in einem solchen Falle die Ehe als nichtig zu erklären, liegt kein Grund vor, um so weniger als man dem Publikum unmöglich zumuthen kann, zu prüfen, ob in concreto der Fall der Stellvertretung gegeben war (vergl. Petersen a. a. O. S. 8 und 9). Das Reichsgesetz enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob ein Standesbeamter bei der Eheschließung eines nahen Verwandten oder bei seiner eigenen Eheschließung als Standesbeamter mitzuwirken behindert ist. Mit Rücksicht auf die Formvorschriften des §. 52 des Reichsgesetzes wird jedoch anzunehmen sein, daß die Ehe eines Standesbeamten, bei welcher der letztere selbst als Standesbeamter mitgewirkt hat, formell nichtig ist, während die Mitwirkung des Standesbeamten bei der Eheschließung naher Verwandten auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß sein dürfte

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 141 (vergl. Petersen a. a. O. S. 9; v. Sicherer S. 148). Auch nach dem protestantischen Eherechte wird Nichtigkeit der Ehe angenommen, wenn ein Geistlicher sich mit seiner Braut selbst kopulirt (Richter=Dove §. 283 Anm. 21 S. 975). Das badische Gesetz v. 9. Dez. 1875 bestimmt im §. 7, welcher die Ueberchrift trägt: =Unfähigkeit des Standesbeamtena, daß den Standesbeamten verboten ist, Standesbeurkundungen aufzunehmen, welche sie selbst, ihre Ehefrauen, ihre Eltern oder ihre Kinder betreffen. Die Instruktion für Reuß d. L. v. 5. Nov. 1875 §. 6 Abs. 1 weist die Standesbeamten an, die Beurkundungen der Geburten, Eheschließungen und Sterbefälle, welche sie selbst resp. ihre Familie angehen, durch ihre Stellvertreter vornehmen zu lassen. Andere Vollzugsverordnungen (vergl. v. Sicherer S. 149 Anm. 3) empfehlen den Standesbeamten, Eintragungen, welche die eigene Familie betreffen, durch den Stellvertreter vornehmen zu lassen. Der Entwurf glaubt, daß es mit der im §. 31 vorgeschriebenen Form und deren Zwecke unvereinbar ist, wenn ein Standesbeamter bei seiner eigenen Eheschließung als solcher mitwirken wollte. Er bestimmt deshalb, daß in einem solchen Falle der Standesbeamte rechtlich behindert ist, insoweit nicht als Standesbeamter gilt und demgemäß die Ehe nach §. 41 Nr. 5 vb. mit §. 43 kraft Gesetzes nichtig ist. Dagegen soll es auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß sein, wenn ein Standesbeamter bei der Eheschließung naher Verwandten mitwirkt. Ob die Standesbeamten, um die Befolgung der gesetzlichen Vorschriften mehr zu sichern, allgemein angewiesen werden sollen, Standesbeurkundungen, welche nahe Angehörige betreffen, nicht selbst vorzunehmen, wird im allgemeinen Theile bei den allgemeinen Bestimmungen über die Beurkundung des Personenstandes zu entscheiden sein. Hier mag nur noch hervorgehoben werden, daß der Entwurf die Ansicht v. Sicherer's S. 148 bei Anm. 2, daß der Standesbeamte auch dann seines Amtes nicht walten könne, wenn er zu der She eines Kindes oder eines Pflegebefohlenen die väterliche oder die vormundschaftliche Einwilligung geben solle, nicht theilt. Die Einwilligung würde schon darin liegen, daß er selbst die Eheschließung vornimmt. Zu §§. 29 und 30. 1. Der §. 29 stimmt mit dem ersten Absatze des §. 42 des Reichsgesetzes wört lich überein. Zur Erläuterung wird auf die Ausführungen bei Hinschius S. 159 fl. und v. Sicherer S. 488 fl. verwiesen. Die im zweiten Absatze des §. 42 eit. enthaltene Bestimmung, daß eine nach den Vorschriften jenes Gesetzes geschlossene Ehe sicht aus dem Grunde angefochten werden kann, weil der Standesbeamte nicht der auständige gewesen ist, eine Bestimmung, die eventuell in den folgenden Titel gezoren würde, hat der Entwurf überhaupt als eine besondere weggelassen, da der Inhalt derselben sich schon aus einer Vergleichung des §. 41 mit §. 51 ergiebt dene Bestimmung entspricht übrigens dem Grundsatze des protestantischen Eherechts (Bartels §. 62 S. 241 Anm. 2) und dem preuß. A. L. R. II. I §. 169, während sach dem katholischen Kirchenrechte eine vor einem unzuständigen Pfarrer geschlossene She absolut nichtig ist (Bartels §. 63 S. 246 Anm. 1). Letzteres ist auch nach dem österr. G. B. §§. 75, 94 der Fall. Im französischen Rechte ist es bestritten, * die vor einem unzuständigen Beamten geschlossene Ehe nichtig oder anfechtbar ist. Familienrecht. 36

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 142 Nach dem italien. G. B. Art. 104 kann die Ehe in einem solchen Falle innerhalb 02 eines Jahres seit der Eingehung derselben als ungültig angefochten werden. Daß der Standesbeamte, welcher die Vorschrift dieses Paragraphen verletzt bestraft werden kann, ergiebt sich aus dem §. 65. 165 2. Der §. 30, welcher dem §. 43 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 vollständig entspricht, giebt zu weiteren Bemerkungen keine Veranlassung. Daß ein Verstoß gegen die Vorschrift auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß, ergiebt sich daraus, daß nach den Bemerkungen unter Nr. 1 die örtliche Unzuständigkeit des Standesbeamten die Ungültigkeit der Ehe nicht nach sich zieht. Zu §. 31 und 32. Blin Der §. 31 in Verbindung mit dem §. 28 des Entwurfs enthält die zur Eingehung der Ehe wesentlichen Förmlichkeiten, deren Unterlassung auch nur in Einem Punkte bewirkt, daß die Ehe kraft Gesetzes nichtig ist, ohne daß es erst einer richterlichen Nichtigkeitserklärung bedürfte (vergl. §. 41 Nr. 5, ob. mit §. 43). Dagegen tellen sich die Vorschriften des §. 32, wie sich nicht nur aus der Fassung desselben, sondern auch aus den Eingangsworten der §§. 41 und 51: „Eine Ehe ist nur nichtig, bezw. anfechtbar u. s. wie ergiebt, lediglich als Ordnungsvorschriften dar, welche vom Standesbeamten bei Vermeidung einer ihn sonst nach §. 65 treffenden zwar stets befolgt werden sollen, deren Nichtbeobachtung jedoch auf die Gul' Strafe tigkeit der Ehe ohne Einfluß ist. Wenngleich im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe, insbesondere im Interesse der in derselben erzeugten Kinder, die zur Eheschließung wesentlichen Förmlichkeiten auf eine möglichst geringe Jahl zu beschränken sein werden, so ist doch andererseits mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der Ehe und die insbesondere im Verhältnisse zu Dritten sich daran knüpfenden weitgreifenden Wirkungen, sowie im Interesse der öffentlichen Ordnung eine feste Form nicht zu entbehren, welche ein sicheres Merkmal gewährt, daß die Betheiligten nicht blos ein Konkubinat, sondern eine Ehe haben eingehen wollen, und zugleich den Beweis sichert, daß und in welchem Zeitpunkte eine Ehe unter den betreffenden Personen zum Abschlusse gekommen ist. Außerdem muß Vorsorge getroffen werden, daß die Ehe nicht ohne die aktive Mitwirkung der Urkundsperson zu Stande kommen kann, damit nicht, wie dies bei der tridentinischen Form möglich die Eheschließenden durch ihre ohne oder vielleicht gegen den Willen der Urkundsperson vor derselben abgegebene Konsenserklärung eine gültige Ehe zum Abschluß bringen und dadurch den Zweck des Aufgebots und die Wirkung blos aufschiebender Ehehindernisse vereiteln können. Auf diesen Erwägungen beruhen die im Wesentlichen den §§. 52 und 53 des 5 Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 entsprechenden Bestimmungen der §§. 31 und 52 des Entwurfs. Zu den wesentlichen Förmlichkeiten der Eheschließung gehört hiernach: außer der Gegenwart eines Standesbeamten, als der mit öffentlichem Glauben 1. versehenen, den Beweis sichernden Urkundsperson (§. 28), die Gegenwart von zwei Zeugen. Es kam in Frage, ob man nicht, um die Jahl der wesentlichen Förmlichkeiten möglichst zu beschränken, sich damit begnügen könne, die Luziehung von zwei Zeugen lediglich als eine Ordnungsvorschrift zu behandeln, die Worte: in Gegen

143 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. wart von zwei Zeugen= und den letzten Absatz deshalb im §. 31 zu streichen und statt dessen in den §. 32 die Vorschrift aufzunehmen, daß zwei Zeugen zugezogen werden sollen. Auch nach dem gemeinen protestantischen Eherechte ist die Zuziehung von Zeugen zur Gültigkeit der Ehe nicht erforderlich (Bartels §. 62 S. 241 Anm. 1; Seuffert XIII Nr. 258). Ebenso nimmt die französische Jurisprudenz an, daß der Mangel der Zeugen für sich allein nicht unbedingt die Ungültigkeit der Ehe nach Maßgabe des code art. 191 zur Folge habe, sondern die Frage unter Berücksichtigung aller Umstände, namentlich mit Rücksicht darauf zu entscheiden sei, ob Gründe zu der Unterstellung vorhanden, daß die Förmlichkeit zur Umgehung von Einsprachen verletzt sei (vergl. Jachariä III §. 454 S. 24, Petersen in Hauser's Jeitschrift für Reichsund Landesrecht III S. 5 Anm. 2 und S. 13; Stabel §. 27 S. 59). Dagegen bestimmt das italienische G. B. Art. 104, daß die ohne Gegenwart von Zeugen ein gegangene Ehe als ungültig angefochten werden kann. Auch nach dem katholischen Eherechte macht der Mangel der Zeugen die Ehe nichtig (Schulte §. 12 S. 56), ebenso nach dem österr. G. B. §§. 75, 94. Dasselbe ist nach dem preuß. Gesetze vom 9. März 1874 §. 35 (Koch, Kommentar Anm. 50), dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dezember 1874 Art. 38 und dem §. 52 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 (Hinschius S. 174 Anm. 82; v. Sicherer S. 518; Petersen a. a. O. S. 12) anzunehmen. Wenngleich die Zuziehung von Zeugen unter allen Umständen zweckmäßig ist, weil sie eine größere Garantie für die Befolgung der gesetzlichen Vorschriften und einen größeren Schutz gegen etwaige Betrügereien, sei es von Seiten der als Standesdeamter fungirenden Person, sei es von Seiten eines der Eheschließenden, bietet und außerdem dazu dienen kann, in besonderen Fällen, z. B. wenn der Standesbeamte nach erfolgter Eheschließung, aber vor Eintragung derselben in das Heirathsregister stirbt oder nach dem Tode des Standesbeamten das Heirathsregister verloren gegangen ist, den Beweis zu sichern, so kann es doch zweifelhaft sein, ob diese Momente aus reichen, die Gegenwart von Zeugen als eine wesentliche Förmlichkeit zu behandeln und die ohne Zuziehung von Zeugen geschlossene Ehe für nichtig zu erklären, obwohl deren Abschluß durch den Standesbeamten, eine mit öffentlichem Glauben versehene person, bezeugt ist. Wenn dennoch der Entwurf die Zuziehung von zwei Zeugen als eine wesentliche Förmlichkeit aufgenommen hat, so ist dies mit Rücksicht auf das bestehende Recht und in der Erwägung geschehen, daß die Juziehung von Zeugen die Oessentlichkeit ersetzen und den Abschluß gesetzwidriger Ehen verhüten soll. Dazu emmt, daß, wenn wirklich einmal die Zuziehung von Zeugen ganz vergessen sein sollte, der Standesbeamte durch die unmittelbar an die erfolgte Eheschließung sich Aschließende Eintragung derselben in das Heirathsregister sofort auf den Mangel aufmerksam werden wird, da die Eintragung in das Heirathsregister, für welches Forzulare vorgeschrieben werden, die persönliche Verhältnisse der zugezogenen Zeugen zthalten soll, die Eintragung nach den allgemeinen Bestimmungen über die Beur Andung des Personenstandes (§. 13. Nr. 5 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875) sich von den Zeugen zu unterschreiben ist. Der Entwurf glaubt hiernach, daß eine Letschrift, wonach die Juziehung von Zeugen wesentlich ist, praktisch jedenfalls eine große Gefahr für den Bestand der Ehe mit sich bringt. Dagegen hat, wenn ean einmal die Gegenwart von Zeugen als eine wesentliche Förmlichkeit hinstellt, die

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 144 weitere Frage eine große praktische Bedeutung, ob und inwieweit der Mangel ge wisser Eigenschaften in der Person der zugezogenen Zeugen auf die Gültigkeit der Ehe von Einfluß sein soll. Das Reichsgesetz enthält in dieser Beziehung im §. 53 nur die Bestimmung, daß als Zeugen nur Großjährige zugezogen werden sollen, sowie daß Verwandtschaft und Schwägerschaft zwischen den Betheiligten und den Zeugen oder den Zeugen unter einander deren Zuziehung nicht entgegensteht. Ob auf Grund dieser Bestimmung die Zuziehung minderjähriger Zeugen die Ehe nichtig macht, ist bestritten (Hinschius S. 175 Anm. 86; v. Sicherer S. 518 ff.; Petersen a. a. O. S. 14 ff.), ebenso, ob es auf die Gültigkeit der Ehe von Einfluß ist, wenn solche Personen als Zeugen zugezogen sind, welchen auf Grund des §. 34 Nr. 5 des R. St. G. B. mit den bürgerlichen Ehrenrechten die Fähigkeit aberkannt ist, Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein (Hinschius S. 174 Anm. 84; v. Sicherer S. 518, 519 Anm. 4—6; Mandry, civilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze, S. 74 fl. vergl. auch die württemb. Ministerialverfügung vom 20. Dezember 1875 §. 15 Abs. 2, die hessische Instr. vom 9. November 1875 zu §. 52 u. 53 Abs. 3, die Instr. für Sachsen=Meiningen vom 26. Februar 1876 §. 73 Abs. 1, die lippesche Instr. vom 20. November 1875 zu §. 53). Dagegen herrscht darüber Einverständniß, daß die Ehe nichtig ist, wenn solche Personen als Zeugen zugezogen sind, welchen wegen körperlicher oder geistiger Mängel die Fähigkeit zur Wahrnehmung fehlt (Hinschius S. 174 Anm. 84; v. Sicherer S. 520 Anm. 7; Petersen a. a. O. S. 13, vergl auch die angeführten Bestimmungen der eben gedachten Vollzugsverordnungen). Um jeden Zweifel darüber zu beseitigen, unter welchen Voraussetzungen eine Person rechtlich unfähig ist, als Zeuge zugezogen zu werden und ihre Zuziehung deshalb die Ehe nichtig macht, hat der Entwurf im Abs. 2 des §. 31 ausdrücklich hinzugefügt, daß solchen Personen, aber auch nur solchen Personen die Fähigkeit zum Zeugnisse abgeht, denen die körperliche oder geistige Wahrnehmungsfähigkeit mangelt. Solche Personen sind begrifflich keine Zeugen. Werden sie als Zeugen zugezogen, so ist es nicht anders, als ob überhaupt keine Zeugen zugezogen sind. Dagegen soll der Mangel anderer Eigenschaften, insbesondere der Mangel der Volljährigkeit oder der Umstand, daß den zugezogenen Zeugen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind, auf die Gültigkeit der Ehe keinen Einfluß haben. Ob eine Person volljährig ist oder nicht, läßt sich derselben nicht immer ansehen. Vielleicht wissen die Zeugen auch selbst ihr Alter nicht genau oder geben vielleicht absichtlich ein falsches Alter an. Unter diesen Umständen würde es in hohem Grade bedenklich sein, die Volljährigkeit der Zeugen als ein wesentliches Erforderniß hinzustellen, zumal der eigentliche Zweck, weshalb die Zuziehung von Zeugen vorgeschrieben ist, nämlich die Herstellung der Oeffentlichkeit auch dann erreicht wird, wenn minderjährige, aber wahrnehmungsfähige Personen als Zeugen zugezogen sind (vergl. Petersen a. a. O. S. 14 ff.). Dieselben Gründe treffen auch für solche Fälle zu, in denen Personen als Zeugen zugezogen sind, denen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt worden sind. Die Androhung der Nichtigkeit würde hier noch viel bedenklicher sein, da der Standesbeamte nicht immer sich vollständig vergewissern kann, ob in dieser Richtung ein Mangel vorliegt, und die Zeugen hier noch leichter geneigt sein werden, den Mangel zu verschweigen. Aus den angeführten Gründen hat der Entwurf nur die Ordnungsvorschrift aufgenommen, daß als Zeugen bei der Eheschließung Minderjährige

145 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. sowie solche Personen, denen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind, während der im Urtheile bestimmten Zeit als Zeugen nicht zugezogen werden sollen (§. 32 Abs. 2). Ein schuldhafter Verstoß gegen diese Vorschrift setzt den Standesbeamten der Bestrafung nach Maßgabe des §. 65 aus. Aus den gedachten Bestimmungen des Entwurfs dürfte sich übrigens ergeben, daß die zuzuziehenden Zeugen nicht, wie nach dem katholischen Kirchenrechte (Bartels §. 63 S. 247; Schulte §. 12 S. 68 ff.) bloße Beweiszeugen sind, sondern den Charakter von Solennitätszeugen haben, da sie der Form und der Herstellung der Oeffentlichkeit wegen zur Entstehung des Ehe schließungsvertrages nothwendig mitwirken müssen (vergl. Unger II §. 86 Anm. 12 und §. 90 Anm. 13). 1 Zu den wesentlichen Förmlichkeiten der Eheschließung gehört 2. die von dem Standesbeamten an die Verlobten zu richtende Frage, ob sie erklären, daß sie die Ehe mit einander eingehen wollen (v. Sicherer S. 520; Petersen a. a. O. S. 10). Durch diese aktive Betheiligung des Standesbeamten bei der Eheschließung wird den oben schon gedachten Mißbräuchen entgegengetreten, welche nach der tridentinischen Eheschließungsform möglich sind. Aus der Bestimmung, daß die Frage an die Verlobten zu richten ist, in Verbindung mit dem §. 17, welcher jede Vertretung bei der Eheschließung ausschließt, ergiebt sich von selbst, daß eine Stellvertretung der Verlobten bei dem Eheschließungsakte gegen die im §. 31 vorgeschriebene Form der Eheschließung verstößt und deshalb die so eingegangene Ehe kraft Gesetzes nichtig macht. Der §. 52 des Reichsgesetzes enthält die weitere Vorschrift, daß der Standesbeamte die gedachte Frage an die Verlobten einzeln und nach einander richten muß Wenngleich dieses Verfahren der Ordnung und der Würde des Akts entspricht, so kann doch die Beobachtung desselben nicht als wesentlich angesehen werden, so daß die Unterlassung die Ehe nichtig macht. Um in dieser Richtung jeden Zweifel zu beseitigen, hat der Entwurf jene Vorschrift in den §. 31 nicht übernommen, dagegen in §. 32 bestimmt, daß die gedachte Frage des Standesbeamten an die Verlobten einzeln und nach einander gerichtet werden soll. Eine weitere wesentliche Förmlichkeit ist 3. die bejahende Antwort der Verlobten. Die Antwort der Verlobten muß also die Erklärung enthalten, die Ehe mit einander eingehen zu wollen. Da nach dem §. 18 eine Ehe unter Hinzufügung von Bedingungen, Zeitbestimmungen und Voraussetzungen nicht eingegangen werden kann, so ist unter der bejahenden Antwort nur eine solche zu verstehen, welche unbedingt lautet und nicht an Zeitbestimmungen oder Voraussetzungen geknüpft ist. Eine dem entgegen eingegangene Ehe ist kraft Gesetzes nichtig (v. Sicherer S. 520 Anm. 9; Petersen a. a. O. S. 10, 11). Endlich muß 4. der Ausspruch des Standesbeamten hinzukommen, daß er kraft Gesetzes die Verlobten nunmehr für rechtmäßig verbundene Eheleute erkläre. Die Eheschließung kommt also nicht schon durch die auf die Frage des Standesbeamten erfolgende bejahende Antwort der Verlobten, sondern nur durch diese und den sich daran anschließenden Ausspruch des Standesbeamten zu Stande. So lange dieser Ausspruch noch nicht erfolgt ist, kann deshalb jeder der Verlobten seine Konsenserklärung zurücknehmen. Auch kommt die Ehe nicht zu Stande, wenn vor erfolgtem Ausspruche des Familienrecht. 37

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. 146 Standesbeamten einer der Verlobten plötzlich versterben oder der Standesbeamte den Ausspruch vergessen haben sollte (v. Sicherer S. 521; Petersen a. a. O. S. 10; über die im französischen Rechte streitige Frage, welche Folgen es hat, wenn der Ausspruch des Standesbeamten nicht erfolgt ist, vergl. Zachariä III §. 454 Anm. 4). Dagegen ist die Eintragung in das Heirathsregister für das Zustandekommen der Ehe nicht wesentlich; sie hat nur die Bedeutung einer Beurkundung der abgeschlossenen Ehe. Es kam in Frage, ob nicht, um die hervorgehobenen Konsequenzen zu vermeiden, der Ausspruch der Standesbeamten als eine wesentliche Förmlichkeit ganz zu beseitigen oder ob nicht überhaupt die im §. 35 des preuß. Gesetzes v. 9. März 1874 vorgeschriebene Eheschließungsform vorzuziehen sei, wonach die Ehe dadurch geschlossen wird, daß die Verlobten in Gegenwart von zwei Zeugen vor dem Standesbeamten persönlich ihren Willen erklären, die Ehe mit einander eingehen zu wollen, daß diese Erklärung vom Standesbeamten in das Heirathsregister eingetragen und die Eintragung von den Verlobten und von dem Standesbeamten vollzogen wird. Der Regierungsentwurf des gedachten preuß. Gesetzes hatte eine im Wesentlichen mit dem §. 52 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 übereinstimmende Eheschließungsform vorgeschlagen. Im Abgeordnetenhause wurde, um den Moment genau zu fixiren, mit welchem die Ehe beginnt, zum §. 34 des Entwurfs, dem jetzigen §. 35 des Gesetzes, ein Zusatz beantragt: „Mit diesem Ausspruche des Standesbeamten erlangt die Ehe ihre bürgerliche Gültigkeit. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß dieser Zusatz dem §. 337 des R. St. G. B. nicht entsprach, wonach ein Geistlicher oder anderer Religionsdiener strafbar war, welcher zu den religiösen Förmlichkeiten einer Eheschließung schreitet, bevor ihm nachgewiesen worden, daß eine Heirathsurkunde von dem Standesbeamten aufgenommen sei, wurde an Stelle jenes Zusatzes zum §. 36 des Entwurfs, welcher von der Heirathsurkunde handelt, ein Zusatz dahin angenommen, daß mit bewirkter Eintragung der Eheschließung in das Heirathsregister die Ehe bürgerliche Wirkung erlange (stenogr. Berichte über die Verhandlungen des Abgeordnetenhauses, 1873/74 1 S. 662—665). Dieser Zusatz wurde bei der Berathung des Entwurfs in der Kommission des Herrenhauses gestrichen und dem §. 34 des Entwurfs (dem jetzigen §. 35 des Gesetzes) die obengedachte Fassung gegeben. Als Grund für diese Fassung wird in dem Kommissionsberichte angegeben, die Bedenken darüber zu beseitigen, welche von den in der Vorlage für die Eheschließung vorgeschriebenen Formen für wesentlich zu erachten seien, und den Zeitpunkt festzustellen, wann eine Ehe als geschlossen anzusehen sei (stenogr. Berichte über die Verhandlungen des Herrenhauses 1873/74 II S. 431). Auch bei den Verhandlungen im Herrenhause wurde von mehreren Seiten hervorgehoben, daß man die Unsicherheit habe beseitigen wollen, wann eine Ehe als abgeschlossen zu betrachten sei (stenogr. Berichte I S. 194—197). Aus diesen Verhandlungen ergiebt sich, daß man den Moment der Eheschließung genau fixiren wollte, zur Erreichung dieses Zweckes aber die im §. 35 des preuß. Gesetzes beliebte Form der Eintragung in das Heirathsregister deshalb wählte, weil sie dem §. 337 des R. St. G. B. am besten entsprach (vergl. die Motive des Bundesrathsentwurfs zum §. 51 und die Erklärung des Bundesrathsbevollmächtigten in der Reichstagssitzung v. 16. Jan. 1875, stenogr. Ber. II S. 1063; vergl. daneben jedoch auch die Bemerkungen des Abgeordneten Dr. Lieber S. 1061 ff. das.). Im Reichstage wurden bei der Berathung des Bundesrathsentwurfs von ver¬

147 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. schiedenen Seiten Anträge dahin gestellt, eine den §. 35 des preuß. Gesetzes entsprechende Eheschließungsform in das Gesetz aufzunehmen, theils um den Zeitpunkt genau festzustellen, wann die Ehe als geschlossen zu betrachten sei, theils weil der Ausspruch des Standesbeamten, daß er die Verlobten nunmehr kraft des Gesetzes für rechtmäßig verbundene Eheleute erkläre, den Anschauungen des christlichen Volks nicht entspreche, daß er außerdem an die kirchliche Trauung erinnere und zu der Meinung Veranlassung geben könne, daß jener Ausspruch die kirchliche Trauung vertreten solle (stenogr. Berichte II S. 1061 ff., 1245 ff.). Diesen Anträgen gegenüber wurde dagegen von Seiten des Bundesrathsbevollmächtigten hervorgehoben, daß die Fassung des preußischen Gesetzes mit Rücksicht auf den §. 337 des R. St. G. B. so zu sagen nur ein Nothbehelf gewesen, daß die von dem Bundesrathsentwurfe vorgeschlagene Fassung nicht nur die zweckmäßigere, sondern auch die juristisch bessere und prinzipiell richtigere sei. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, daß die Fassung des preußischen Gesetzes alsbald nach dessen Publikation zu der Kundgebung in der Presse geführt habe, das sei gar keine Eheschließungsform, sondern blos die Erklärung eines Verlöbnisses. Außerdem komme durch den vorgeschriebenen Ausspruch des Standesbeamten der Gedanke zum klaren und vollen Ausdrucke, daß die einzige Form, in welcher die Ehe geschlossen werden könne, die vor dem Standesbeamten geschlossene sei (stenogr. Berichte II in S. 1063, 1248). 7 Gegen die von dem preuß. Gesetze beliebte Form kann man außerdem geltend machen, daß, wenn der Standesbeamte die Vollziehung der Heirathsurkunde durch eine Unterschrift vergessen haben sollte, die Ehe bis zur Nachholung der Unterschrift formell ungültig ist und, wenn die Unterschrift z. B. in Folge Todes des Standesbeamten nicht mehr sollte nachgeholt werden können, ungültig bleibt (vergl. die Verhandlungen des preuß. Herrenhauses, stenogr. Berichte I S. 194, 196, 197). Auf der anderen Seite spricht für jene Form, daß bei derselben die Existenz und der Beweis der Ehe niemals auseinanderfällt. Durchschlagend für den Entwurf war jedoch die Rücksicht auf das bestehende Recht, womit auch der code art. 75, das italienische G. B. Art. 94, das niederländ. G. B. Art. 44, 135 und das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 39 übereinstimmt (vergl. außerdem den §. 7 des Gesetzes, betr. die Eheschließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundesangehörigen im Auslande, vom 4. Mai 1870). Nur insofern weicht der Entwurf in der hier fraglichen Beziehung von der Fassung des Reichsgesetzes ab, als er den Worten: skraft des Gesetzes eine andere Stelle gegeben hat, um dadurch die nach der Fassung des Reichsgesetzes allerdings mögliche Deutung auszuschließen, als ob durch die bejahende Antwort der Verlobten die Eheschließung kraft Gesetzes vollzogen sei und der Ausspruch des Standesbeamten nur eine deklaratorische Bedeutung habe. Die jetzige, den oben gedachten ausländischen Gesetzgebungen sich anschließende Fassung laßt deutlicher erkennen, daß die Worte: „kraft Gesetzes= sich auf die Erklärung des Standesbeamten beziehen, dieser kraft Gesetzes die Erklärung abgiebt. Die Eheschlie ßung kommt nur zu Stande durch die Konsenserklärung der Verlobten und den Ausspruch des Standesbeamten. Der letztere hat jedoch nicht die Bedeutung einer staatlichen Zustimmung, sondern ist ein Bestandtheil der Form, mit welchem der Eheschließungsvertrag in ähnlicher Weise zum formellen Abschluß gelangt, wie der Eigenthumsübertragungsvertrag bei Immobilien durch die Eintragung in das Grund¬ 37°

148 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. III. Formelle Erfordernisse der Eheschließung. buch. Indem der Standesbeamte durch seinen Ausspruch die Uebereinstimmung der auf die Eingehung der Ehe gerichteten Willenserklärung der Verlobten konstatirt, bezeichnet jener Ausspruch zugleich den Zeitpunkt, mit welchem die Ehe als geschlossen zu betrachten ist (vergl. v. Sicherer S. 521 ff.). Anlangend die Eheschließung Tauber, Stummer oder Taubstummer, sowie solcher Personen, welche der deutschen Sprache nicht mächtig sind, so hat der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 in dieser Beziehung besondere Formvorschriften nicht aufgestellt. Jene Personen können eine Ehe schließen, soweit zwischen ihnen und dem Standesbeamten eine Verständigung nach Maßgabe des §. 31 möglich ist. Der §. 31 schließt eine solche Verständigung durch das Mittel der Schrift oder durch Zeichen nicht aus. Sache des Standesbeamten ist es, sich die Ueberzeugung zu verschaffen, daß die Eheschließenden die an sie zu richtende Frage verstehen und daß er selbst, wie die Zeugen die Antwort der Eheschließenden richtig verstanden haben. Vielleicht empfiehlt es sich, um Mißverständnissen und dem Abschlusse ungültiger Ehen vorzubeugen, im Wege einer Ordnungsvorschrift die Standesbeamten anzuweisen, in allen Fällen, in denen eine Verständigung durch mündliche Rede oder durch das Mittel der Schrift nicht erfolgen kann oder die Eheschließenden oder einer derselben der deutschen Sprache nicht mächtig sind und die fremde Sprache dem Standesbeamten und den Zeugen nicht geläufig ist, einen Dolmetscher zuzuziehen. Die Frage steht indessen im Zusammenhange mit der allgemeineren Frage, ob überhaupt bei der Abgabe von Erklärungen vor dem Stan desbeamten in Fällen der gedachten Art besondere Vorschriften beobachtet werden sollen, und hat deshalb der Entwurf von einer speziellen Regelung dieser Frage hier einstweilen Abstand nehmen zu sollen geglaubt. In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesetzbuchs entscheiden die Landesrechte, soweit solche für die Verhandlung mit Personen der bezeichneten Art in Sachen freiwilliger Gerichtsbarkeit allgemeine Bestimmungen enthalten oder im Wege der Ausführung besondere Bestimmungen für die Verhandlung des Standesbeamten mit solchen Personen gegeben haben (vergl. v. Sicherer §. 13 S. 177 ff.; Hinschius §. 13 Anm. 66 S. 64 fl.). Der Entwurf geht übrigens davon aus, daß die Nichtbeobachtung solcher besonderen Vorschriften auf die Gültigkeit der Eheschließung jedenfalls ohne Einfluß sein soll. Ist die im §. 31 vorgeschriebene Form der Erklärung gewahrt und entspricht dieselbe dem Willen der Eheschließenden, so liegt kein Grund vor, wegen Nichtbeobachtung jener besonderen Vorschriften, welche nur eine größere Garantie für den Ausschluß von Mißverständnissen zu geben bezwecken, die Ehe als ungültig zu behandeln. Sollte aber der Wille der Eheschließung in Folge eines Mißverständnisses ausgeschlossen sein, so kann die Ehe nach Maßgabe des §. 51 Nr. 2 wegen Irrthums als ungültig angefochten werden. Schließlich mag noch hervorgehoben werden, daß der Entwurf in Uebereinstimmung mit dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 über Ort und Leit der Eheschließung keine Bestimmungen aufgenommen, dieselben vielmehr den Vollzugsverordnungen überlassen hat (vergl. darüber Hinschius S. 172 Anm. 77).

149 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. IV. Beurkundung der Eheschließung. 20 #### im IV. Beurkundung der Eheschließung. Zu §. 33. Der §. 33, welcher die Beurkundung der erfolgten Eheschließung betrifft, stimmt mit dem §. 54 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 wörtlich überein. Vergl. im Uebrigen die Bemerkungen bei Hinschius S. 175 ff. und bei v. Sicherer S. 525 ff. Die Frage, ob dieser Paragraph nicht demnächst richtiger in den allgemeinen Theil, in den Abschnitt über die Beurkundung des Personenstandes zu stellen ein wird, bleibt vorbehalten. Den §. 55 des gedachten Reichsgesetzes, welcher sich am Schlusse des Abschnitts über die Form und Beurkundung der Eheschließung befindet, hat der Entwurf an dieser Stelle nicht aufgenommen. Die im Abs. 1 enthaltene Bestimmung, daß, wenn eine Ehe für aufgelöst, ungültig oder nichtig erklärt st, dies am Rande der über die Eheschließung erfolgten Eintragung vermerkt werden soll, dürfte richtiger mit den von dem Ehescheidungs=, Ungültigkeits= und Nichtigkeitsurtheile handelnden Bestimmungen zu verbinden sein (vergl. die §§. 39, 45, 61 und 247). Der zweite Absatz jenes Paragraphen aber, welcher die landesgesetzlichen Vorschriften aufrecht erhält, nach welchen es zur Trennung einer Ehe einer besonderen Erklärung und Beurkundung vor dem Standesbeamten bedarf, kommt nach den Vorschriften des Entwurfs über die Ehescheidung überhaupt nicht mehr in Betracht. V. Feststellung der Ehe. Zu §§. 34—36. 1. Ob unter Ehegatten, auch abgesehen von den Fällen, in denen es sich um eine Klage auf Nichtigkeitserklärung einer unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen abgeschlossenen Ehe handelt, im Wege einer Präjudizialklage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe geklagt werden kann, ist gemeinrechtlich nicht unbestritten (vergl. darüber Sintenis III §. 131 Anm. 3 a, Windscheid I §. 45 znm. 8, §. 132 Anm. 7; Lang §. 44 Anm. 24 S. 256; Seuffert X. 122; Bartels §. 69 S. 259 a. E.). Die neueren Gesetzbücher mit Ausnahme des sächs. G. B. §§. 1855, 1857, welches eine solche Klage ausdrücklich zuläßt, enthalten darüber keine besonderen Bestimmungen, doch gehen für das preuß. Recht Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts, 1. Aufl., I §. 138 Anm. 4, für das österr. Recht Unger II J. 115 Anm. 16 S. 372 und für das französische Recht Stabel §. 16 S. 36 und J. 26 S. 56 von der Julässigkeit solcher Klagen aus. Nach dem §. 231 der deutschen C. P. O. leidet es keinen Zweifel, daß auch auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe unter den Parteien gein klagt werden kann. Eine solche Klage gehört aber, abgesehen von den Fällen, denen es sich um die Nichtigkeitserklärung einer Ehe im Wege der Nichtigkeitsklage handelt, nicht zu den Ehesachen im Sinne der deutschen C. P. O., für welche letzteren namentlich die besonderen Bestimmungen der §§. 568 ff. daselbst gegeben sind; vielmehr finden nach der deutschen C. P. O. auf solche Feststellungsklagen die allgemeinen prozessualischen Bestimmungen Anwendung. Familienrecht. 38

150 — Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. Auch der Entwurf geht davon aus, daß im Hinblick darauf, daß von dem Bestande oder Nichtbestande der Ehe die mannigfachsten rechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten selbst und im Verhältnisse derselben zu Dritten abhängen, zur Vermeidung wiederholter von der Entscheidung derselben Frage abhängender Rechts streitigkeiten und widersprechender Urtheile ein Bedürfniß anzuerkennen ist, neben der besonders geregelten Nichtigkeits= und Anfechtungsklage eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe unter den Parteien wenigstens in gewissen Richtungen zuzulassen, da die Nichtigkeits= und die Anfechtungsklage sich nur auf Feststellung der Fragen beziehen, ob eine unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen abgeschlossene Ehe aus materiellen Gründen nichtig (§. 41 Nr. 1—4) oder auf Grund einer nach Maßgabe des §. 51 Nr. 1—6 erfolgten Anfechtung ungültig ist, die Fest tellung der Frage aber, ob eine Ehe besteht oder nicht, auch noch in anderen Richtungen von Interesse sein kann, sei es nun, daß unter den Parteien Streit darüber herrscht, ob überhaupt eine Ehe unter ihnen geschlossen ist oder die zur formellen Gültigkeit einer solchen vorgeschriebenen Formen (§. 41 Nr. 5) beobachtet worden sind, sei es, daß der Streit sich darum dreht, ob eine zwischen ihnen geschlossene Ehe später wieder aufgehoben, insbesondere nach Maßgabe des §. 269 die Ehe eines für todt Erklärten als aufgelöst anzusehen ist oder nicht. Abweichend von dem §. 231 der deutschen C. P. O. soll aber nach dem Entwurfe auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe nicht allgemein, sondern nur in den eben gedachten speziellen Richtungen geklagt werden können. Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Ehe, weil dieselbe aus materiellen Gründen nichtig sei, wird durch die besondere Nichtigkeitsklage ersetzt, eine Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe aber in dieser Allgemeinheit oder in der speziellen Richtung, daß dieselbe an keiner materiellen Nichtigkeit leide, ist weder durch ein Bedürfniß geboten noch auch mit dem öffentlichen Interesse, daß materiell nichtige Ehen für nichtig erklärt werden, vereinbar. An einem Bedürfnisse fehlt es, weil nach dem §. 43 eine unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen eingegangene Ehe, so lange dieselbe nicht durch Tod oder Scheidung gelöst ist, bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung als gültig behandelt wird; es genügt also für denjenigen Ehegatten, welcher im Widerspruch mit dem anderen Ehegatten die Existenz einer gültigen Ehe behauptet, wenn er auf Festtellung klagen kann, daß zwischen ihnen unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen ein Eheschließungsvertrag geschlossen worden ist. Macht dann dieser Feststellungsklage gegenüber der andere Theil im Wege der Widerklage keine Nichtigkeitsklage geltend, so wird, wenn die formelle Gültigkeit der Ehe festgestellt wird, dieselbe bis zu einer später etwa erfolgenden Nichtigkeitserklärung als gültig behandelt, und nur dann, wenn die Ehe demnächst durch Tod oder Scheidung aufgelöst werden sollte, kann die materielle Nichtigkeit der Ehe nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze ineidenter geltend gemacht werden. Die Zulassung einer Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe in dieser Allgemeinheit ist aber auch mit der Bestimmung nicht vereinbar, daß eine unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen eingegangene Ehe so lange als gültig behandelt werden soll, bis dieselbe im Wege der Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt worden ist. Danach würde der Kläger zur Begründung der Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe nur den formell gültigen Abschluß derselben zu behaupten und zu beweisen brauchen, und würde, wenn der Beklagte nicht etwa

151 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. die Nichtigkeitsklage als Widerklage geltend machte, durch das den Bestand der Ehe in dieser Allgemeinheit feststellende Urtheil jede spätere Geltendmachung materieller Nichtigkeitsgründe im Wege der Nichtigkeitsklage von Seiten des früheren Beklagten, und wenn man dem Urtheile absolute Wirkung beilegen wollte, auch von Seiten der Staatsanwaltschaft, ausgeschlossen sein, selbst wenn diese Nichtigkeitsgründe, z. B. die Thatsache, daß der Kläger bei Eingehung der Ehe mit dem Beklagten bereits anderweit verheirathet war, erst später hervortreten sollten. Wollte man eine Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe in dieser Allgemeinheit zulassen, so müßte die Rechtskraft des den Bestand der Ehe feststellenden Urtheils jedenfalls insoweit eingeschränkt werden, daß trotz jenes Urtheils die spätere Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen auf Grund des §. 41 Nr. 1—4 nicht ausgeschlossen wäre. Außerdem müßte die spätere Geltendmachung des Anfechtungsrechts aus den im §. 51 bezeichneten Gründen vorbehalten werden, da des verschiedenen prozessualischen Verfahrens wegen die Anfechtungsklage der Feststellungsklage gegenüber im Wege der Widerklage nicht geltend gemacht werden kann. Der Entwurf hat jedoch dem ersten Wege den Vorzug gegeben, weil bei demselben der Gedanke des Entwurfs klarer und deutlicher zum Ausdruck gebracht und bewirkt wird, daß die Rechtskraft des Feststellungsurtheils sich nur auf denjenigen Punkt erstreckt, welcher den eigentlichen Gegenstand des Streites bildet. 90 2. Wie bereits oben erwähnt wurde, müßten nach der deutschen C. P. O. auf die Fälle, in denen der Entwurf eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe zulassen will, die allgemeinen prozessualischen Bestimmungen zur Anwendung gebracht werden, da diese Klagen nicht zu den Ehesachen im Sinne der deutschen C. P. O. gehören. Dadurch würde aber den Parteien die Möglichkeit gewährt sein, auf dem Wege der Feststellungsklage die Vorschriften über die formellen Erfordernisse bezw. über die Aufhebung der Ehe insoweit illusorisch zu machen, als das auf die Feststellungsklage ergehende, auf der Grundlage der Verhandlungsmaxime beruhende Urtheil wenigstens unter den Parteien das Bestehen oder Nichtbestehen der ehe in den gedachten Richtungen rechtskräftig feststellen würde, obwohl dies der wirklichen Sachlage nicht entspricht. Ein solches Resultat widerstreitet aber dem Brundsatze, daß das Rechtsverhältniß der Ehe überhaupt der Privatdisposition der parteien entzogen ist. Da sie direkt darüber nicht disponiren können, so muß Vorlorge getroffen werden, daß sie auch nicht indirekt im Wege des Prozesses darüber Asponiren können. Dieselben Gründe, welche die deutsche C. P. O. dahin geführt zaben, für die Nichtigkeitsklage, d. h. für die Klage auf Feststellung der Frage, ob eine Ehe aus materiellen Gründen nichtig ist, ein mit besonderen Garantien ausgestattetes und die Dispositionsbefugniß der Parteien, namentlich in Ansehung des Geständnisses und der Eideszuschiebung, beschränkendes Verfahren vorzuschreiben, treffen such für die hier in Rede stehenden Fälle in vollem Maße zu. Dadurch dürfte die 24 J. 35 gegebene Vorschrift, daß auch in den bezeichneten Fällen die in den J§. 568—592 der deutschen C. P. O. für das Verfahren bei der Nichtigkeitsklage gegebenen Vorschriften Anwendung finden sollen, prinzipiell gerechtfertigt sein. Der Entwurf hat es jedoch für nöthig befunden, jene Vorschriften der deutschen C. P. O. in einzelnen Punkten abzuändern bezw. zu ergänzen. Nach dem 3.577 Abs. 2 daselbst ist die Eideszuschiebung und der Antrag, dem Gegner die Sorlegung einer Urkunde aufzugeben, nur insoweit unzulässig, als es sich um That¬

152 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. sachen handelt, welche die Trennung, Ungültigkeit oder Nichtigkeit der Ehe begründen sollen. Diese letztere, im Abs. 1 des §. 577 fehlende Beschränkung ist von der Reichstagskommission hinzugefügt worden, weil nur insoweit die Gefahr einer Kollusion unter den Parteien begründet sei (vergl. Struckmann und Koch, 2. Aufl. Anm. 4 zum §. 577). Dieser Grund trifft zwar zu für solche Klagen, welche die Trennung oder Ungültigkeit der Ehe, nicht aber auch für solche, welche die Nichtigkeit der Ehe oder die Fragen zum Gegenstande haben, ob zwischen den Parteien eine Ehe unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen abgeschlossen oder eine unter ihnen abgeschlossene Ehe wieder aufgehoben ist oder nicht. In den letzteren Fällen ist die Gefahr einer Kollusion unter den Parteien auch insoweit begründet, als es sich um Thatsachen handelt, welche den Ausschluß eines Nichtigkeitsgrundes oder die formelle Gültigkeit oder Ungültigkeit der Ehe oder die Nichtaufhebung derselben begründen sollen. Es muß im öffentlichen Interesse verhindert werden, daß die Parteien durch das Mittel der Eideszuschiebung oder des Antrags, dem Gegner eine Urkunde vorzulegen, erreichen können, daß eine in Wirklichkeit begründete Nichtigkeitsklage zurückgewiesen oder eine formell ungültige Ehe als formell gültig oder eine formel gültige Ehe als nicht geschlossen oder eine in Wirklichkeit aufgehobene Ehe als nich aufgehoben festgestellt wird. Ein solches Resultat ist selbst dann möglichst zu ver meiden, wenn man die Wirkung eines solchen Urtheils blos auf die Parteien beschränkt. Die Bestimmungen über die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bei Ehesachen (§§. 569, 586, 589) reichen in dieser Beziehung nicht aus, da diese Mitwirkung keine obligatorische ist. Aus diesen Gründen bestimmt der Entwurf, daß die Vorschrift im §. 577 Abs. 2 auch dann Anwendung finden soll, wenn es sich nicht um die dort bezeichneten Thatsachen handelt. Auf denselben Erwägungen beruht die weitere Bestimmung des Entwurfs, daß die im §. 581 der deutschen C. P. O. dem Gerichte gegebene Befugniß sich auch auf solche Thatsachen erstrecken soll, welche das Nichtbestehen einer Ehe betreffen, vorausgesetzt, daß diese Thatsachen mit derjenigen Frage im Zusammenhange stehen, welche nach der Klage den Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung bildet. 20 K Endlich weicht der Entwurf, soviel die im §. 34 gedachten Feststellungsklagen und die Nichtigkeitsklage (§. 43) betrifft, von den allgemeinen Grundsätzen der deutschen C. P. O. noch insoweit ab, als er bestimmt, daß, wenn der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint, auf Antrag das Versäumnißurtheit nicht nach Maßgabe des §. 295 der deutschen C. P. O. dahin zu erlassen ist, daß der Kläger mit der Klage abzuweisen, sondern daß die Klage als zurückgenommen anzusehen sei. Der Sinn des §. 295 eit, ist der, daß, wie nach §. 277 im Falle des ausdrücklichen Verzichts, so auch im Falle des Ungehorsams des Klägers die Klage definitiv zurückgewiesen werden soll. Nach der deutschen C. P. O. kommt dies Präjudiz auch dann zur Anwendung, wenn auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe oder auf Nichtigkeitserklärung derselben geklagt worden ist. Erscheint der Kläger in dem Termine zur mündlichen Verhandlung nicht, so wird auf Antrag des Beklagten die Feststellungs= bezw. die Nichtigkeitsklage definitiv zu rückgewiesen, d. h. der Kläger kann die Frage, welche den Gegenstand der Klage bildete, auf Grund der früheren Klagethatsachen dem Beklagten gegenüber niemals wieder zum Gegenstande richterlicher Entscheidung machen, vielmehr würde einer

153 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. neuen Klage insoweit auf Grund des §. 293 der deutschen C. P. O. die exceptio rei judicatae entgegenstehen. Man könnte zwar daran denken, einem Urtheile, durch welches eine Feststellungsklage zurückgewiesen wird, nur die Bedeutung beizulegen, daß auf Grund derselben Thatsachen nicht nochmals auf Feststellung geklagt werden könne, im Uebrigen aber das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses selbst durch jenes Urtheil nicht berührt werde; allein diese Auffassung dürfte, wie insbesondere aus den Bestimmungen des §. 253 der deutschen C. P. O. über die Incident-Feststellungsklage und Widerklage zu entnehmen, dem Sinne der deutschen C. P. O. nicht entsprechen und mit der Natur der Feststellungsklagen nicht im Einklang stehen, die es mit sich bringt, daß dieselben so lange zulässig sind, als das betreffende Rechtsverhältniß selbst noch besteht. Legt man mit dem Entwurfe einem Urtheile, durch welches eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe oder auf Nichtigkeitserklärung derselben definitiv zurückgewiesen ist, die Bedeutung bei, daß dadurch wenigstens unter den Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen in der den Gegenstand der Klage bildenden Richtung rechtskräftig entschieden ist, so liegt es auf der Hand, daß bei Anwendung des §. 295 der deutschen C. P. O. auf diese Klagen Kollusionen unter den Parteien leicht möglich sind. Das Präjudiz des §. 295 dürfte überhaupt für solche Rechtsverhältnisse, welche der Disposition der Parteien und deshalb dem Verzichte entzogen sind, nicht geeignet sein. Aus diesen Gründen bestimmt der Entwurf, daß bei den im §. 34 bezeichneten Feststellungsklagen, wie bei der Nichtigkeitsklage im Falle des Ungehorsams des Klägers auf Antrag des Beklagten das Versäumnißurtheil dahin zu erlassen ist, daß die Klage als zurückgenommen anzusehen sei. Die Wirkungen der Zurücknahme ergeben sich aus dem §. 243 Absatz 3 und 4 der deutschen C. P. O. Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß dieses Präjudiz bei dem Grundsatze der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung zu Unzuträglichkeiten führen kann, wenn der beweisfällige Kläger in dem Termin am Schlusse des ganzen Verfahrens ausbleibt (vergl. die Prot. der Reichstags=Kommission S. 109—112, 119— 123); allein ohne Durchbrechung des Prinzips der Unmittelbarkeit der Verhandlung ist, wenn man das Präjudiz des §. 295 vermeiden will, eine andere Gestaltung der Sache nicht wohl durchzuführen. Einigermaßen werden die Bedenken bei den im §. 34 gedachten Feststellungsklagen auch dadurch gemindert, daß es dem Beklagten unbenommen bleibt, seinerseits auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe in den betreffenden Richtungen Klage zu erheben. Abgesehen von den besonderen, zunächst für Ehesachen gegebenen und durch den §. 35 auch auf die hier in Rede stehenden Feststellungsklagen übertragenen Bestimmungen der deutschen C. P. O. und den oben gedachten Abweichungen und Ergän zungen kommen, so viel den Beweis des ehelichen Standes betrifft, die allgemeinen Grundsätze, namentlich die Vorschriften über die Beweiskraft der Standesregister zur Anwendung. Die besonderen Bestimmungen des französischen Rechts (code art. 194 bis 200; Jachariä III §. 456; Stabel §. 26), des niederländ. G. B. Art. 155—157 und des italien. G. B. Art. 117—122 über den Beweis des ehelichen Standes ent sprechen unserem Beweisrechte nicht, stehen insbesondere, wenigstens zum Theil, mit dem §. 14 Nr. 1 und 2 des Einführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. nicht im Einklange und sind auch kein Bedürfniß, wenn, wie dies nach den obigen Bestim¬ Familienrecht. 39

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. 154 mungen der Fall, in anderer Weise genügende Vorsorge für Herstellung eines objektiven Beweises getroffen ist. In Baden sind die L. R. S. 194 —.200 durch Art. 146 des Ausführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. vom 3. März 1879 aufgehoben. Wenn der Entwurf im §. 35 Absatz 5 weiter bestimmt, daß die Feststellungsund 901 Nichtigkeitsklage mit einander verbunden und die eine der anderen gegenüber als Widerklage geltend gemacht werden kann, so stellt diese Bestimmung sich als eine Modifikation des §. 587 der deutschen C. P. O. dar. Diese Modifikation rechtfertigt sich dadurch, daß nach dem Entwurfe auf beide Klagen dieselben prozessualischen Grundsätze zur Anwendung kommen. Zur Vermeidung verschiedener Prozesse dürfte die Zulassung einer derartigen Verbindung der Klagen sich aus praktischen Gründen empfehlen. hon Während nach dem §. 47 über die Frage, ob eine formell gültige Ehe 3. aus materiellen Gründen nichtig ist, auch in Prozessen zwischen den Ehegatten und dritten Personen oder zwischen dritten Personen nicht ineidenter soll verhandelt und entschieden werden können, ist dies in Ansehung der im §. 35 bezeichneten Fragen nicht ausgeschlossen. Dagegen ist es wünschenswerth und auch durchführbar, daß unter den Ehegatten selbst über jene Fragen in allen dadurch bedingten Beziehungen nur einheitlich entschieden werde. Der Entwurf bestimmt deshalb im §. 36, daß wenn im Laufe eines unter Ehegatten anhängigen Rechtsstreits, dessen Entscheidung ganz oder zum Theil von dem Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe abhängt, eine der gedachten Fragen streitig wird, das Gericht die Verhandlung des Rechtsstreits aussetzen muß, bis die streitige Frage im Wege der Feststellungsklage erledigt ist. Die Vorschrift im §. 139 der deutschen C. P. O. dürfte in dieser Beziehung nicht genügen. Nach dieser Vorschrift kann allerdings das Gericht, wenn die Entscheidung ganz oder zum Theil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreites bildet, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Entscheidung des anderen Rechtsstreits auszusetzen sei. Die bloße Befugniß des Gerichts reicht aber nicht aus, zumal sich dieselbe nur auf den Fall beschränkt, daß der andere Rechtsstreit bereits anhängig ist. Da die Feststellungsklage sowohl von dem einen, wie dem anderen Ehegatten erhoben werden kann, so bedurfte es hier keiner Bestimmung, daß das Gericht zum Zwecke der Erhebung der Feststellungsklage der einen oder anderen Partei auf Antrag eine 93 Frist zu setzen habe. 4. Endlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß die Unverjährbarkeit der Feststellungsklagen sich aus der Natur derselben und aus dem Wesen der Ehe von selbst ergiebt. Die Ehe kann durch Verjährung weder entstehen, noch aufgehoben werden (vergl. sächs. G. B. §. 151, österr. G. B. §§. 1458, 1481; Unger II §. 104 S. 266 ff., §. 115 Anm. 16 S. 373). Zu §. 37. Mit Rücksicht darauf, daß die Ehe ein höchst persönliches Rechtsverhältniß ist und die Ehegatten durch die Erhebung der Feststellungsklage in ihrer persönlichen Rechtsstellung unmittelbar berührt werden, bestimmt der Entwurf, daß in Ansehung des die Feststellungsklage betreffenden Verfahrens die Ehegatten, auch wenn sie in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sein sollten, geschäftsfähig, mithin aktiv und passiv pro¬

155 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. zeßfähig sind, und daß der gesetzliche Vertreter eines Ehegatten die Feststellungsklage nur dann erheben kann, wenn letzterer geschäftsunfähig ist, andere Vertreter aber zur Erhebung der Klage einer Spezialvollmacht bedürfen. Es soll in dieser rein persönlichen Angelegenheit nur die eigene Entschließung der Betheiligten maßgebend sein. Diese Grundsätze kommen, wie des Zusammenhangs wegen schon hier hervorgehoben werden soll, insbesondere auch bei der Nichtigkeitsklage zur Anwendung, die sich nur als eine in manchen Beziehungen besonders geregelte Unterart der Klagen auf Festfl.; stellung des Nichtbestehens einer Ehe charakterisirt (vergl. Bartels §. 96 S. 388 Roth und v. Meibom I §. 154 Anm. 20 S. 569; sächs. G. B. §§. 101, 1910). hunl Eine Ausnahme von der Regel macht der Entwurf nur für den Fall, daß ein Ehegatte geschäftsunfähig ist. Der Vormund eines Geisteskranken soll also namens des letzteren die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe zu erheben befugt sein. Erwägt man, daß es sich bei der Feststellungsklage nicht um die Aufhebung einer bestehenden Ehe, sondern nur um die Herbeiführung eines richterlichen Ausspruchs darüber handelt, ob eine Ehe besteht oder nicht, so dürfte jene Ausnahme unbedenklich sein, zumal das für die Feststellungsklage vorgeschriebene besondere Verfahren die erforderlichen Garantien bietet, daß eine Ehe nur dann als bestehend oder als nicht bestehend anerkannt werden wird, wenn dies der Sachlage wirklich entspricht. Dieselbe Ausnahme gilt nach dem §. 45 Abs. 2 insbesondere auch für die Nichtigkeitsklage. Für den Fall, daß die Ehe nur aus materiellen Gründen nichtig ist, würde es besonders bedenklich erscheinen, dem gesetzlichen Vertreter des geschäftsunfähigen Ehegatten die Legitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsklage zu versagen, da nach dem §. 43 eine solche Ehe, so lange sie nicht durch Tod oder Scheidung gelöst ist, bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung als gültig behandelt wird. Der geschäftsunfähige Ehegatte würde also in Folge seiner Geisteskrankheit genöthigt sein, in der nichtigen Ehe für die Dauer seiner Geisteskrankheit fortzuleben, wennnicht etwa von Seiten eines Dritten die Nichtigkeitsklage erhoben werden sollte. Mit Rücksicht auf die wichtigen, an die Nichtigkeitserklärung einer formell gültigen Ehe sich knüpfenden rechtlichen Folgen hat der Entwurf im §. 515 außerdem bestimmt, daß ein Vormund die Nichtigkeitsklage nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts soll erheben können. Zu §. 38. Abon Gemeinrechtlich ist bestritten, ob und inwieweit ein Urtheil, durch welches die Existenz einer Ehe zwischen den Ehegatten festgestellt oder verneint worden ist, auch gegen Dritte wirkt (vergl. darüber Windscheid I §. 132 Anm. 7; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, 3. Aufl. §. 47 Anm. 34; andererseits Savigny, System VI S. 473; Renaud, Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilprozeßrechts §. 160 Anm. 21 S. 434). Von den neueren Gesetzbüchern enthält nur das sächs. G. B. in dieser Beziehung eine ausdrückliche Bestimmung, nämlich die Bestimmung, daß rechtskräftige Entscheidungen, welche zwischen Ehegatten über die Ehe ertheilt sind, auch gegen Dritte gelten, ausgenommen, wenn sie auf einem Versäumnisse im Rechtsstreite oder auf einem unerlaubten Einverständnisse der streitenden Theile beruhen. Uebrigens wird von der Wissenschaft auch für das preußische Recht (Förster III §. 201 Anm. 6; Dernburg I §. 138 Anm. 4), sowie für das österreichische Recht (Unger II §. 132 Anm. 109, 110 S. 670 ff.) angenommen, daß das Urtheil, welches die Existenz 39•

156 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. einer Ehe zwischen den Ehegatten anerkennt oder verneint, Wirkung gegen Dritte habe. Im Uebrigen wird wegen der angeführten Rechte auf die Motive zu §§. 466 bis 469 unter Nr. 3 Bezug genommen. Wegen des französischen Rechts vergl. Stabel §. 16 S. 36. ud Der Entwurf hat dem auf eine der im §. 34 bezeichneten Feststellungsklagen, sowie dem auf eine Nichtigkeitsklage ergehenden Urtheile nur insoweit Rechtskraft für und gegen Dritte beigelegt, als dadurch das Nichtbestehen der Ehe festgestellt bezw. die Ehe für nichtig erklärt worden ist. Daß ein die Nichtigkeitserklärung der Ehe aussprechendes Urtheil Rechtskraft für und gegen Alle erlangt, wird auch von der deutschen C. P. O. vorausgesetzt, wenn dieselbe im §. 588 bestimmt, daß, so lange die Ehegatten leben, die Nichtigkeit einer Ehe aus einem Grunde, welcher auch von Amtswegen geltend gemacht werden kann, nur auf Grund einer Nichtigkeitsklage aus gesprochen werden könne. In den Motiven wird zur Begründung jener Bestimmung namentlich hervorgehoben, daß man bei der Wichtigkeit der Frage nach dem Bestande einer Ehe für die mannigfachsten Rechtsverhältnisse darauf habe Bedacht nehmen müssen, der Nichtigkeitserklärung, so lange die Ehegatten leben, eine über den Prozeß und über die Parteien hinausreichende Wirkung zu sichern. Dasselbe war in Württemberg schon früher Rechtens (vergl. Lang §. 65 Anm. 8 und 9 S. 341; Gesetz zur Ausführung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung, vom 8. August 1875 Art. 29, 34). Auch die Bestimmung im §. 171 des Reichsstrafgesetzbuchs über die Voraussetzungen der Bigamie und die Bestimmung im §. 34 des Reichsgesetzes, betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung, vom 6. Februar 1875 über die Zulassung zu einer neuen Ehe beruhen auf der Voraussetzung, daß ein Urtheil, durch welches eine Ehe für nichtig erklärt wird, für und gegen Alle Rechtskraft erlangt. Die selben Gründe, welche es wünschenswerth und im Hinblick auf die Bestimmungen über Bigamie und die Zulassung zu einer neuen Ehe sogar nothwendig erscheinen lassen, dem die Nichtigkeitserklärung einer Ehe aussprechenden Urtheile absolute Geltung beizulegen, treffen auch für solche Urtheile zu, durch welche festgestellt wird daß unter den Parteien eine Ehe überhaupt nicht oder doch nicht unter Beobachtung der vorgeschriebenen Formen abgeschlossen oder später wieder aufgehoben ist, mag nun dieser Inhalt des Urtheils sich aus der Anerkennung oder aus der Zurückweisung der Klage ergeben. Es dürfte um so unbedenklicher sein, den Urtheilen, durch welche eine Ehe für nichtig erklärt oder das Nichtbestehen derselben in einer der im §. 34 bezeichneten Richtungen festgestellt wird, absolute Wirkung beizulegen, als dadurch die Rechte Dritter, welche selbst mit einer der Parteien in einer Ehe zu stehen behaupten, niemals verletzt werden. Mit Rücksicht auf die besonderen Garantien, mit denen das Verfahren bei den hier in Rede stehenden Klagen umgeben ist, hält der Entwurf es auch nicht für erforderlich, die für das gemeine Recht aufgestellten und auch im sächs. G. B. §. 1857 erwähnten Ausnahmen vorzubehalten, wonach das Urtheil dann nicht gegen Dritte wirkt, wenn dasselbe auf einem Versäumnisse im Rechtsstreite oder auf einem unerlaubten Einverständnisse der streitenden Theile beruht. Dagegen hat der Entwurf Bedenken getragen, auch dem Urtheile, durch welches die Nichtigkeitsklage zurückgewiesen oder festgestellt wird, daß unter den Parteien eine formell gültige Ehe geschlossen bezw. nicht wieder aufgehoben ist, eine über die Par¬

Abschnitt 1. Tit. 1 Nr. V. Feststellung der Ehe. 157 teien hinausgehende Wirkung beizulegen, weil dadurch den Rechten Dritter, welche selbst mit einer der Parteien in einer gültigen Ehe zu stehen behaupten, präjudizirt werden würde, ohne daß sie selbst vielleicht Gelegenheit hatten, sich an dem Rechtsstreite zu betheiligen und ihre Rechte wahrzunehmen. Der Versuch aber, dem Urtheile zwar im Uebrigen absolute Geltung beizulegen, dasselbe jedoch nicht so weit gegen Dritte wirken zu lassen, daß es auch demjenigen entgegengesetzt werden könnte, welcher behauptet, selbst mit einer der Parteien in der Ehe zu stehen, muß, wie in den Motiven zu §§. 466—469 unter Nr. 3 im Zusammenhange mit der Gestaltung der sonstigen Familienstandsklagen dargelegt werden wird, an den mit diesem Wege verbundenen praktischen Schwierigkeiten scheitern. Es muß allerdings zugegeben werden, daß, wenn man jenen Urtheilen keine Wirkung gegen Dritte beilegt, dadurch auf dem Wege des Prozesses bei widersprechenden Urtheilen Verhältnisse entstehen können, welche dem Wesen der Ehe und dem materiellen Rechte nicht entsprechen; allein, da ein Urtheil, welches eine in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr bestehende Ehe als betehend anerkennen sollte, nur unter den Parteien wirkt, so ist der durch das Urtheil unter den Parteien begründete Rechtszustand doch immer nur ein vorübergehender, mit dem Tode einer der Parteien hinwegfallender. Dazu kommt, daß in Folge der besonderen Garantien, mit denen das Verfahren umgeben ist, auch in denjenigen Fällen, in denen rechtlich die Wirkung der Rechtskraft sich nicht über die Parteien hinaus erstreckt, das Urtheil doch in der Regel der wirklichen Sachlage entsprechen und deshalb thatsächlich doch für und gegen Dritte wirken wird. Manda. Auch in denjenigen Fällen, in denen der Entwurf dem Obigen zufolge dem Urtheile absolute Wirkung beilegt, ist diese Wirkung übrigens dadurch bedingt, daß die Rechtskraft des Urtheils bei Lebzeiten der Ehegatten eingetreten ist. Stirbt einer derselben im Laufe des Prozesses, so fällt mit der Aufhebung des Rechtsverhältnisses, welches die Grundlage und den Gegenstand der Klage bildete, auch die letztere weg; nur wegen der Prozeßkosten kann der Rechtsstreit von den Erben bezw. gegen die selben fortgesetzt werden. Zu §. 39. öni Die Bestimmung dieses Paragraphen entspricht dem §. 55 Abs. 1 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875. Dieselbe muß konsequent auch da zur Anwendung kommen, wo zwar nicht eine Ehe auf Grund einer Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt, aber aus anderen Gründen im Wege einer Feststellungsklage das Nichtbestehen einer in das Heirathsregister eingetragenen Ehe festgestellt worden ist. 89 Unter welchen Voraussetzungen die im §. 39 vorgeschriebene Eintragung in das Standesregister auf Grund eines ausländischen Urtheils geschehen kann und soll, ist im allgemeinen Theile im Zusammenhange mit der Lehre von der Wirkung ausländischer Urtheile im Inlande zu bestimmen (vergl. Hinschius §. 55 Anm. 92 S. 177). VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 1. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Ehe. Zu §. 40. Wie bereits in der Einleitung zu diesem Abschnitte hervorgehoben wurde, ist die Ehe, von ihrer rechtlichen Seite betrachtet, zwar kein Vertrag, aber doch ein Familienrecht. 40

158 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. durch Vertrag begründetes Rechtsverhältniß. Daraus ergiebt sich der Satz, daß soweit nicht das Wesen der Ehe und das sich daran anknüpfende öffentliche Interesse etwas Anderes fordern, die allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Verträge auch auf den Vertrag, durch welchen die Ehe geschlossen wird (Eheschließungsvertrag), zur Anwendung zu bringen sein werden. Den Unterschied zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit einer Ehe kennt das nb gemeine katholische, wie protestantische Eherecht nicht. Die Ehe ist entweder nichtig oder gültig. Aber die Nichtigkeit selbst hat eine verschiedene Bedeutung und Wirkung, je nachdem das trennende Ehehinderniß, welches die Nichtigkeit bewirkt, öffentlicher oder privater Natur ist, und je nachdem dispensirt werden kann oder nicht. Ist das Ehehinderniß ein öffentliches, so erfolgt die Nichtigkeitserklärung der Ehe von Amtswegen, ist es ein privates, nur auf Antrag des Verletzten. Daneben ist in den letzteren Fällen, sowie bei dispensablen Ehehindernissen des öffentlichen Rechts eine Heilung der Nichtigkeit, wenigstens dem praktischen Erfolge nach möglich. Das katholische Eherecht fordert zwar, abgesehen von dem Ausnahmefalle einer Dispenation in radice matrimonii, immer die renovatio consensus der Ehegatten nach Beseitigung des Hindernisses, aber es verlangt in den meisten Fällen keine Wiederholung der für die Eingehung der Ehe gesetzlich vorgeschriebenen Form. Der praktische Erfolg ist hier also im Wesentlichen derselbe, wie nach dem protestantischen Eherechte, nach welchem bei privaten Ehehindernissen die Ehe durch Verzicht bezw. Fortsetzung der Ehe nach Wegfall des Ehehindernisses konvaleszirt und auch bei dem Wegfall anderer Hindernisse eine Heilung ohne Wiederholung der vorgeschriebenen Form von den Meisten für zulässig gehalten wird (vergl. Richter=Dove §. 285 S. 980 ff., §. 280 S. 955 ff., §. 270 S. 903 ff.; Bartels §. 38 S. 102, §. 74 S. 272 fl., §. 72 S. 287 ff.; Schulte §§. 19, 20, 40, 41, 47, 55) Dieselben Unterschiede der Wirkung und Bedeutung der einzelnen Ehehindernisse machen die sämmtlichen neueren Gesetzgebungen und Entwürfe, und wenn auch sowohl die systematische Behandlung der Sache in ihnen eine verschiedene ist, als auch manche Abweichungen in den einzelnen Bestimmungen vorkommen, so liegt doch allen der Gedanke zu Grunde, daß je nach der Natur des obwaltenden Ehehindernisses die Ungültigkeit der Ehe entweder nur von dem verletzten Theile oder doch nur von bestimmten Personen, die ein besonderes Interesse dabei haben, oder auch von Amtswegen bezw. von jedem Betheiligten geltend gemacht werden kann, und daß in dem ersteren Falle die ungültige Ehe durch Wegfall des Anfechtungsrechts gültig wird (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 933—1014, Gesetzrevision Pensum XV. Motive S. 467 9. Abschnitt; österr. G. B. §§. 93—102; sächs. G. B. §§. 1620 bis 1629; gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §§. 23, 71, 135—137; altenburg. Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 6, 163—193; code civil art. 180—202 niederländ. G. B. Art. 140—154; italien. G. B. Art. 104—116; hess. Entwurf II Art. 48—63; züricher G. B. §§. 112—124; schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 50—56). Diese Unterscheidung, welche vom Standpunkte eines bürgerlichen Eherechts aus prinzipiell durchaus gerechtfertigt und praktisch unentbehrlich sein dürfte, wird in einem Gesetzbuche, welches als allgemeine Arten der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit kennt (vergl. die Vorlage von 1875 Nr. 1,

159 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Protokolle der Kommission v. 5. u. 7. Okt. 1875, Zusammenstellung der zum allgemeinen Theile gefaßten Beschlüsse S. 4 u. 5), am zweckmäßigsten und einfachsten durch die Anwendung dieser Kategorien auf die Ehe durchzuführen sein. 90 Gegen die Anwendung der Kategorie der Anfechtbarkeit auf die Ehe kann man allerdings, auch wenn man die Ehe nicht als Sakrament betrachtet und die Möglichkeit ihrer Auflösung zugiebt, geltend machen, daß es mit dem Wesen der Ehe als einer für die Dauer des ganzen Lebens geschlossenen und wenigstens in der Regel unauflöslichen Gemeinschaft im Widerspruch stehe, wenn ein sittliches Verhältniß der Art als bestehend angenommen wird, trotzdem dasselbe von Anfang an mit einem Mangel behaftet ist, in Folge dessen einem Theile oder beiden Theilen oder dritten Personen das Recht gegeben wird, dasselbe wieder aufzuheben. Gerade darin aber besteht das Wesen der Anfechtbarkeit. Das Rechtsgeschäft, hier der Eheschließungsvertrag, besteht zunächst, begründet das Rechtsverhältniß der Ehe, ist aber mit einem solchen Mangel behaftet, daß der Anfechtungsberechtigte die Aufhebung des Eheschließungsvertrages und damit die Beseitigung des durch diesen Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses der Ehe bewirken kann. Von jenem, dem Wesen der Ehe entnommenen Gesichtspunkte aus müßte man konsequent dahin gelangen, nur zwischen absolut gültigen und absolut nichtigen Ehen zu unterscheiden; denn auch gegen die sog. relative Nullität, mag man ihre juristische Konstruktion versuchen wie man will, erheben sich, praktisch genommen, die hervorgehobenen, dem Wesen der Ehe entnommenen Bedenken ganz ebenso wie gegen die Anfechtbarkeit, da auch bei ihr wegen des durch die beobachtete Form hervorgerufenen Scheins der Ehe das thatsächlich bestehende eheliche Verhältniß einstweilen auch rechtlich aufrecht erhalten wird und nur der Wille des einen Theils nachträglich darüber entscheiden soll, ob das thatsächlich bestehende eheliche Verhältniß als ein gültiges fortbestehen soll oder nicht, auch die weitere Konsequenz der relativen Nullität, daß im letzteren Falle die Ehe als von Anfang an nichtig behandelt wird, die hervorgehobenen Bedenken ebensowenig zu beseitigen vermag, als wenn man die Anfechtung ex tune wirken läßt. Erwägt man ferner, daß bei relativer Nullität der Staat in der Zwischenzeit trotz des Nichtvorhandenseins der Ehe das eheliche Zusammenleben nicht allein duldet, sondern den anderen Theil sogar dazu nöthigt, ohne ihm durch das Recht, die Nichtigkeitsklage zu erheben, zugleich ein Mittel zu geben, jenen Zwang zu beseitigen, so dürfte die Konstruktion einer relativen Nullität vom sittlichen Standpunkte aus noch weniger Billigung verdienen, als die Kategorie der Anfechtbarkeit, wonach die Ehe bis zur erfolgten Ansechtung doch als wirkliche Ehe behandelt wird. 134 Wenngleich nun dem Obigen zufolge das Wesen der Ehe, streng genommen, dahin führen müßte, nur zwischen absolut gültigen und absolut nichtigen Ehen zu unterscheiden, so erweist sich dieser Standpunkt doch als ein praktisch unbrauchbarer. Die Auffassung, daß es nur absolut gültige oder absolut nichtige Ehen geben kann, muß konsequent weiter dahin führen, den Unterschied zwischen privaten und öffentlichen Hindernissen mindestens insoweit zu beseitigen, daß auch bei den ersteren jedem Gatten die Nichtigkeitsklage gestattet werden müßte; denn wenn z. B. bei den impedimentum metus überhaupt eine gültige Ehe nicht zu Stande gekommen ist und, wie das katholische Kirchenrecht konsequent annimmt, auch niemals allein durch den Verzicht des Gezwungenen, sondern lediglich durch renovatio consensus beider Theile

160 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. zu Stande kommen kann, so bleibt die Ehe, wenn der Zwingende den Konsens verweigert, nichtig. Ihm die Nichtigkeitsklage verweigern, hieße also, ihn zwingen, in einem Konkubinate fortzuleben. Denselben Charakter hat das Verhältniß für den Gezwungenen, auch wenn er auf die Geltendmachung seines Rechts verzichtet, der andere Theil aber nicht konsentirt hat. Selbst die Trennung einer solchen Scheinehe von Amtswegen würde nur konsequent sein; doch ließe sich die Inkonsequenz einer Ausschließung der Geltendmachung der Nichtigkeit von Amtswegen allenfalls dadurch rechtfertigen, daß der Staat kein Interesse dabei habe, Konkubinate, die unter der Form der Ehe beständen und deren rechtliche Natur wegen der Eigenschaft des Hindernisses als eines Privathindernisses nicht bekannt werde, also auch kein Aergerniß errege, zu trennen. Den Betheiligten selbst aber die Geltendmachung der Nichtigkeit zu versagen, würde mit dem Begriffe der absoluten Nichtigkeit in unlösbare Wider sprüche treten. Daneben macht das katholische Eherecht sich einer noch weiteren Inkonsequenz schuldig. Ist die Ehe wirklich absolut nichtig, so kann sie eine gültige Ehe nur werden durch neue Eingehung, d. h. durch Erklärung des Konsenses in der vorgeschriebenen Form. Diese Form aber wird bei den privaten Hindernissen, wenn sie nicht bekannt geworden, und ebenso auch bei der Dispensation von anderen Ehehindernissen, bei dieser sogar, wenn sie in radice matrimonit erfolgt, die renovatio consensus erlassen. Wie hieraus sich ergiebt, läßt das praktische Bedürfniß eine konsequente Durchführung des Prinzips, daß die Ehe nur absolut gültig oder absolut nichtig sein könne, nicht zu, und wird hierdurch der Zweifel gerechtfertigt, ob jenes Prinzip wirklich das richtige sei. Diese Frage muß aber verneint werden, wenn man die rechtliche Natur der Ehe ins Auge faßt und wenn es richtig ist, daß in dem Wesen des Vertrages, d. h. der übereinstimmenden auf Eingehung eines bestimmten Rechtsverhältnisses gerichteten Willenserklärung zweier Personen die Möglichkeit eines Zwischenzustandes zwischen vollständiger Gültigkeit und Nichtigkeit begründet sei; denn ein solcher Vertrag ist auch Bedingung der Ehe, und wenn er seiner Natur nach anfechtbar, muß es auch das durch den Vertrag bedingte Rechtsverhältniß sein. Die Nothwendigkeit der Kategorie der Anfechtbarkeit läßt sich zwar nicht absolut, wohl aber dann behaupten, wenn man gewissen Umständen, insbesondere Irrthum, Zwang oder Betrug überhaupt einen Einfluß gewähren will. Wenn der Gezwungene oder Betrogene durch die Eingehung des Vertrages und dessen Folgen in eine Lage versetzt ist, bei der sein Interesse nur durch Aufrechterhaltung des Vertrages gewahrt werden kann, so ist es eine Ungerechtigkeit, ihm diese Genugthuung zu versagen, während andererseits dem Zwingenden und Betrüger kein Unrecht geschieht, wenn man sie an den von ihnen gewollten Vertrag bindet. Gerade bei der Ehe kann nun aber das Interesse des Gezwungenen und Betrogenen, wenn die thatsächliche eheliche Lebensgemeinschaft einmal eingetreten, entschieden verlangen, daß sie als gültig anerkannt werde und fortdauere. Dieser Fortbestand muß also von seinem Willen abhängen und darin 7 liegt eben das Wesen der Anfechtbarkeit. Wie sich aus den vorstehenden Erörterungen ergiebt, liegt hier allerdings ein Konflikt zwischen zwei Momenten vor, deren jedes an sich berechtigt ist, auf der einen Seite die in dem Wesen der Ehe begründete regelmäßige Unauflöslichkeit derselben, welcher es widerstreitet, daß die Ehe in Folge eines derselben anhaftenden Mangels

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 161 von vornherein den Keim der Auflösung in sich trägt, auf der anderen Seite die Nothwendigkeit, wegen der Natur gewisser bei dem Vertrage eingetretener Momente die Möglichkeit der Auflösung nach dem Willen eines Theils zuzulassen. Wollte man das Prinzip der absoluten Unauflöslichkeit der Ehe festhalten, so würde nichts übrig bleiben, als die zweitgedachte berechtigte Forderung ganz abzuweisen oder ihr durch die oben hervorgehobenen Inkonsequenzen wenigstens theilweise gerecht zu werden Daß sich zu diesen selbst das katholische Eherecht verstanden, beweist das Vorhandensein des Bedürfnisses, und wenn man mit dem jetzigen staatlichen Eherechte die Möglichkeit einer Auflösung der Ehe überhaupt einmal anerkennt, so dürfte es am richtigsten sein, dem Bedürfnisse da, wo dasselbe hervortritt, durch Aufnahme der Kategorie der Anfechtbarkeit zu entsprechen. Ein damit übereinstimmender Vorschlag ist bereits in der Vorlage 5 vom Jahre 1875 von Seiten des Redaktors des Familienrechts gemacht worden. Während im Uebrigen die Beschlußfassung über die in Betreff der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit aufgestellten Grundsätze in der Hauptsache ausgesetzt wurde, einigte sich die Kommission doch dahin, daß in Betreff der Ungültigkeit der Ehen dem Antrage des Redaktors des Familienrechts gemäß zwischen nichtigen und anfechtbaren Ehen unterschieden werden solle (Sitzungsprot. vom 13. Oktober 1875) Die Frage, welche Ungültigkeitsfälle zu der einen oder anderen Kategorie zu verweisen, wird später zu den §§. 41 und 51 des Näheren erörtert werden. Ebenso bleibt es der Ausführung zu den späteren Paragraphen vorbehalten, welchen Modisikationen die Vorschriften des Gesetzes über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Verträge in ihrer Anwendung auf den Eheschließungsvertrag zu unterwerfen sind. Hier mag nur hervorgehoben werden, daß die wichtigste Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen über Nichtigkeit der Verträge darin besteht, daß eine in der vorgeschriebenen Form abgeschlossene, aber nichtige Ehe so lange, als dieselbe nicht durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, für gültig angesehen wird, bis der Eheschließungsvertrag durch gerichtliches Urtheil für nichtig erklärt ist (§. 43). Dasselbe gilt von der anfechtbaren Ehe, nachdem die Anfechtung erfolgt ist (§. 59 Abs. 1). Abweichend von den allgemeinen Bestimmungen über Anfechtbarkeit erfolgt die Anfechtung der Ehe bei Lebzeiten beider Ehegatten nicht schon durch die dem Gegentheil abgegebene Erklärung, daß die Ungültigkeit der Ehe geltend gemacht werde, sondern nur durch Erhebung der Anfechtungsklage (§. 55). Eine weitere wesentliche Abweichung besteht darin, daß die Anfechtung nicht blos obligatorische Ansprüche unter den Ehegatten erzeugt, sondern ex tune wirkt (§. 58). Zu §§. 41 und 42. Der §. 41 bezeichnet die Fälle, in denen die Ehe nichtig ist. Wie sich aus den Eingangsworten des Paragraphen: „Ein Eheschließungsvertrag ist nur nichtig u. s. w.= ergiebt, sind jene Fälle die einzigen, in denen Nichtigkeit der Ehe vorhanden ist. 1. Der Eheschließungsvertrag ist nichtig, wenn einer der Eheschließenden zur Zeit der Eheschließung nicht geschäftsfähig war. Damit stimmt das katholische und gemeine protestantische Eherecht überein (Schulte §. 16 S. 74; Bartels §. 37 S. 101). Nimmt man mit Bartels §. 71 S. 273 als allgemeinen Grundsatz des gemeinen protestantischen Eherechts an, daß Konvalidation der Ehe eintritt, wenn das der Ehe Familienrecht. 41

162 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. entgegenstehende Hinderniß später wegfällt und vor Hebung des Hindernisses eine Imploration der Nichtigkeit von keiner Seite stattgefunden hat, vielmehr beide Ehegatten bis zur Hebung des Hindernisses bezw., sofern es sich um einen Willensmangel handelt, nach Hebung desselben das eheliche Leben mit einander maritali affectione fortgesetzt haben, so wird man unter den gedachten Voraussetzungen auch beim Mangel der Willensfähigkeit eines der Eheschließenden die Möglichkeit einer Konvalidation der Ehr anerkennen müssen. Auf dem Boden des gemeinen protestantischen Eherechts steht auch das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 23, wenn dasselbe bestimmt daß eine von einem Geisteskranken eingegangene Ehe null und nichtig und von Amtswegen zu trennen ist, sofern zu der Zeit, wo die Ehetrennung in Frage kommt, die Geisteskrankheit noch fortdauert. Ob nach dem preuß. A. L. R. die Ehe beim Mangel der Willensfähigkeit eines der Eheschließenden nichtig oder nur ungültig ist, kann zweifelhaft sein. Nach dem §. 38 II. 1 ist ohne die freie Einwilligung beider Theile keine Ehe verbindlich. In den §§. 935—967 wird eine mit jenem Mangel behaftete Ehe allerdings unter den nichtigen Ehen nicht genannt und nach dem §. 993 begründet Mangel der freien Einwilligung nur Ungültigkeit der Ehe nach Maßgabe der §§. 41—44. Diese letzteren Paragraphen beziehen sich jedoch nur auf Mängel der Willensbestimmung wegen Irr thums, Zwangs und Betrugs. Dazu kommt, daß nach dem §. 39 eine Ehe wegen Mangels persönlicher Fähigkeiten nichtig ist, nach den §§. 20—28 I. 4 aber Mangel der Willensfähigkeit wegen Kindheit, Wahnsinns u. s. w. als ein Mangel persönlicher Fähigkeit, welcher Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat, bezeichnet wird. Ueber wiegende Gründe dürften deshalb dafür sprechen, daß auch nach dem preuß. A. L. R. eine von einem Willensunfähigen eingegangene Ehe nichtig ist (vergl. Koch Anm. 57 zum §. 39 II. 1). Andere gehen jedoch davon aus, daß das im §. 39 eit. gebrauchte Wort: Anichtige ein Druckfehler sei (Förster III §. 203 Anm. 16; Gesetz¬ Rev. Pens. XV. S. 63). Ist die Ehe wegen Mangels der Willensfähigkeit nach dem preuß. A. L. R. als nichtig zu betrachten, so tritt Konvalidation derselben nicht ein (§§. 946, 947 II. 1). Auch nach französischem Rechte ist bestritten, ob und inwiefern ein Willens, unfähiger eine Ehe oder eine gültige Ehe abschließen könne. Die herrschende Mei nung nimmt auf Grund des art. 146 des code an, daß eine von einem Geisteskranken oder Kinde eingegangene Ehe kraft Gesetzes, d. h. in der Art nichtig sei, daß es einer Nichtigkeitsklage nicht bedürfe (Zachariä III §. 449 Anm. 3, §. 451 Anm. 2 Stabel §. 28 S. 60; Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 238, 265). Das italienische G. B. Art. 112 hat jene Kontroverse des französ. Rechts dahin entschieden, daß die von einem Geisteskranken eingegangene Ehe absolut nichtig, aber die Nichtigkeitserklärung derselben erforderlich ist. Die Nichtigkeitsklage steht nicht nur dem Geisteskranken selbst, seinem Vormunde und dem Familienrathe, sondern auch dem Staatsanwalte, nicht aber dem anderen Theile zu. Die Nichtigkeitserklärung kann nicht mehr erfolgen, wenn drei Monate seit Aufhebung der Entmündigung das eheliche Zusammenwohnen fortgesetzt ist. Zu dieser Gruppe von Rechten gehört ferner das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874 Art. 28 Nr. 3 und Art. 51. Ist eine Ehe von Geisteskranken oder

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 163 Blödsinnigen eingegangen, so muß von Amtswegen auf Nichtigkeit der Ehe geklagt werden. Von der Möglichkeit einer Konvalidation der Ehe ist nirgends die Rede. Das züricher G. B. und der hessische Entwurf haben einen Mittelweg eingeschlagen. Nach dem züricher G. B. §§. 117, 118 ist die von einem Geisteskranken eingegangene Ehe beziehungsweise ungültige. Eine beziehungsweise ungültige Ehe kann während der Fortdauer des Ehehindernisses von Amtswegen und von dem unschuldigen Theile, nach Aufhebung des Hindernisses aber nur von dem unschuldigen Theile angefochten werden. Die Ehe konvaleszirt, wenn dieselbe nach Fortdauer des Hindernisses noch vier Wochen mit beiderseitigem Willen fortgedauert hat. Der schuldige Theil kann aber in dieser Zeit nicht auf Auflösung dringen (vergl. Bluntschli, Anm. zum §. 117). Auf Grund dieser Bestimmungen wird anzunehmen sein, daß der andere Theil, wenn er das Ehehinderniß, hier die Geisteskrankheit, kannte, auf Ungültigkeitserklärung der Ehe nicht selbst klagen kann, sondern gebunden ist, und in einem solchen Falle es deshalb nach Aufhören der Geisteskrankheit lediglich von dem Willen des früher geisteskranken Theiles abhängt, ob die Ehe konvalesziren soll oder nicht. Auf einem ähnlichen Standpunkte steht der hessische Entwurf II Art. 51, 52. Ist eine Ehe von einer ihrer Vernunft beraubten Person eingegangen, so haben die letztere selbst, deren Eltern, Vormünder oder Kuratoren und der Staatsanwalt das Recht der Anfechtung. Das Anfechtungsrecht der Eltern, Vormünder, Kuratoren und des Staatsanwalts ist vom Augenblicke der Genesung des Geisteskranken bezw. der Aufhebung der Entmündigung an, das Anfechtungsrecht des Geisteskranken oder Entmündigten selbst aber erst dann erloschen, wenn er sechs Monate lang nach Eintritt seiner Genesung bezw. nach Aufhebung der Entmündigung keinen Gebrauch davon gemacht hat. Der hessische Entwurf weicht von der aus dem Begriffe der Nichtigkeit der Ehe sich ergebenden Konsequenz insofern noch weiter ab, als das züricher G. B., als er dem anderen Ehegatten die Nichtigkeitsklage auch dann nicht giebt, wenn demselben die Geisteskrankheit unbekannt war. Nach dem hessischen Entwurfe verwandelt sich mit dem Wegfall des Hindernisses die Nichtigkeit der Ehe in Anfechtbarkeit Dem Gesichtspunkte der Nichtigkeit ist aber nur dadurch Rechnung getragen, daß dem Staatsanwalt bis zur Beseitigung des Hindernisses das Recht der Anfechtung gegeben ist. Mit der Konstruktion des hessischen Entwurfs stimmt das niederländische G. B. Art. 143 überein. Dem hessischen Entwurfe und dem niederländischen G. B. am nächsten steht das sächsische G. B. §§. 1623, 1624 in Verbindung mit dem sächsischen Gesetze v. 5. Nov. 1875 §. 4. Nach den Bestimmungen dieser letzteren Gesetze ist jedoch der im hessischen Entwurf noch festgehaltene Gesichtspunkt der Richtigkeit der Ehe bis zur Beseitigung des Hindernisses ganz aufgegeben und die von einer ihrer Vernunft beraubten Person eingegangene Ehe nur für anfechtbar erklärt. So lange der Zustand der Handlungsunfähigkeit dauert, kann der Vormund der handlungsunfähigen Person die Ehe anfechten. Nach Beseitigung des Zustandes kann die betreffende Person selbst die Ehe anfechten, dafern sie nicht darauf verzichtet, usbesondere dadurch, daß sie nachträglich ihre Einwilligung zur Ehe giebt oder mit ihrem Ehegatten den Beischlaf vollzieht oder den Antrag auf Aufhebung der Ehe nicht innerhalb eines Jahres bei der zuständigen Behörde stellt. 41“

164 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Ebensowenig, wie nach dem im Königreich Sachsen geltenden Rechte, ist nach dem österr. G. B. §§. 48, 94 die von einem Geisteskranken eingegangene Ehe absolut nichtig. Dieser Fall gehört vielmehr zu denjenigen Fällen, in denen die Ungültigkeit der Ehe nur auf Ansuchen Derjenigen untersucht werden darf, welche durch die mit einem Hindernisse geschlossene Ehe in ihren Rechten gekränkt worden sind. Es kann zweifelhaft sein, ob das Recht, auf Ungültigkeitserklärung der Ehe anzutragen, hiernach nur dem Geisteskranken oder auch dem anderen Theile zusteht. Nach dem §. 96 wird anzunehmen sein, daß dem anderen Theile jenes Recht jedenfalls dann nicht zusteht, wenn er das Ehehinderniß, hier also die Geisteskrankheit, kannte. Uebrigens fällt das Recht, zu verlangen, daß die Ehe für ungültig erklärt werde, fort, wenn der Berechtigte nach erlangter Kenntniß des Hindernisses die Ehe fortgesetzt hat (§. 96). Zu der zuletzt gedachten Gruppe von Rechten gehört weiter die altenburg. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 163, 165—167, indem sie nur dem Vormunde des Geisteskranken, unter Umständen auch dem letzteren selbst nach dessen Wiederhertellung das Recht giebt, auf Trennung der Ehe als einer nichtigen zu klagen (vergl. auch das altenburg. Gesetz zur Ausführung der deutschen C. P. O. vom 25. März 1879 §. 8). Das Gesetz für Reuß ält. L. zur Ausführung der Reichscivilprozeßordnung vom 3. Mai 1879 §. 14 endlich zählt Mangel der Geschäftsfähigkeit ebenfalls nicht unter den Nichtigkeitsgründen auf, welche auch von Amtswegen geltend gemacht werden können. Der Entwurf glaubt, daß kein Grund vorliegt, von der aus den allgemeinen Bda Prinzipien des Vertragsrechts und aus dem sittlichen Wesen der Ehe sich ergebenden Konsequenz abzuweichen, daß eine von einer willensunfähigen Person eingegangene Ehe absolut nichtig ist. Es besteht in einem solchen Falle weder das sittliche noch das rechtliche Verhältniß. Das öffentliche Interesse kann solche Ehen nicht dulden. Die Anwendung der Kategorie der Anfechtbarkeit, welche letztere gerade darin besteht, daß die Ehe bis zur erfolgten Anfechtung als existent angesehen wird, auf den hier in Rede stehenden Fall muß daher als mit dem Wesen der Ehe völlig unvereinbar angesehen werden, wenigstens für die Zeit, bis zu welcher der Zustand der Willensunfähigkeit dauert. Dazu kommt, daß, wenn eine von einem Willensunfähigen eingegangene Ehe nur für anfechtbar erklärt würde, der Vormund oder sonstige gesetzliche Vertreter aber von dem Anfechtungsrechte keinen Gebrauch machen will, es Jahre lang bis zur etwaigen Wiederherstellung des Geisteskranken ungewiß bleiben kann, ob die Ehe bestehen bleiben wird oder nicht. Die Anwendung der Kategorie der Anfecht barkeit führt also zu einer Ehe auf Probe. Die hervorgehobenen Bedenken würden allerdings im Wesentlichen wegfallen, wenn man bestimmen würde, daß die Ehe so lange, als der Zustand der Willensunfähigkeit dauert, nichtig ist, die Nichtigkeit aber mit Wegfall des Zustandes geheilt wird und alsdann ein nur dem früher Willensunfähigen zustehendes Anfechtungsrecht an die Stelle tritt, die Nichtigkeit sich alsdann in Anfechtbarkeit verwandelt. Allein auch diese Konstruktion empfiehlt sich nicht, da sie die unbefriedigende Konsequenz mit sich bringt, daß, wenn der früher Willensunfähige, z. B. der Geisteskranke, nach Beseitigung der Willensunfähigkeit stirbt, bevor die Anfechtungsklage von ihm erhoben ist, die Ehe gültig bleibt, wenngleich derselbe von der Existenz der Ehe vielleicht nicht

165 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. würde einmal Kenntniß gehabt haben sollte. Zur Vermeidung dieser Konsequenz zwar eine Ausnahme von dem sonst im Eherecht befolgten Grundsatze gemacht werden können, daß mit dem Tode des Anfechtungsberechtigten das Anfechtungsrecht erlischt. Aber auch dann noch würde das dem Gefühle und dem Wesen der Ehe widerstreitende Resultat bleiben, daß es von der Willkür der Erben abhängt, ob sie eine Ehe ihres Erblassers, zu welcher der letztere selbst niemals seine Einwilligung gegeben, als bestehend ansehen wollen oder nicht, und daß für die Entscheidung dieser Frage in der Regel nur vermögensrechtliche Interessen maßgebend sein würden. Aus den angeführten Gründen hat der Entwurf daran festhalten zu sollen geglaubt, daß eine von einer willensunfähigen Person eingegangene Ehe absolut nichtig ist, doch bedarf es, wenn die Ehe in der vorgeschriebenen Form eingegangen ist, nach §. 43 der Nichtigkeitsklage, die für solche Fälle, in denen Nichtigkeit der Ehe wegen Geisteskrankheit einer nicht entmündigten Person behauptet wird, unentbehrlich und auch in anderen Fällen mit Rücksicht auf den durch die beobachtete Form erwirkten Schein einer Ehe mindestens wünschenswerth sein dürfte. Eine Konsequenz der absoluten Nichtigkeit ist es, daß auch der geschäftsfähige Theil, selbst wenn derselbe die Willensunfähigkeit des anderen kannte, die Nichtigkeit im Wege der Nichtigkeitsklage geltend machen kann. Ihm die Nichtigkeitsklage zu versagen, hieße, ihn zu der Strafe zu verurtheilen, in einer nichtigen Ehe, im Konkubinate leben zu müssen. Zweifelhaft schien es dagegen, ob es sich nicht empfehle, in dem hier fraglichen Falle eine Konvalidation der Ehe in der Art zuzulassen, daß, wenn nach Wegfall der Geschäftsunfähigkeit der Eheschließungsvertrag von beiden Ehegatten oder vielleicht auch nur von demjenigen Ehegatten, der zur Zeit der Eheschließung geschäftsunfähig war, ausdrücklich oder stillschweigend, insbesondere durch Fortsetzung des ehelichen Lebens genehmigt wird, bevor die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt oder durch den Tod des einen oder anderen Ehegatten oder durch Scheidung aufgelöst ist, die Ehe, ohne daß es einer Wiederholung der vorgeschriebenen Form bedarf, als von Anfang an rechtsgültig geschlossen anzusehen ist. Für die Zulassung einer solchen Konvalidation kann man anführen, daß unter den gedachten Voraussetzungen alle materiellen und sittlichen, wie formellen Erfordernisse der Ehe, wenngleich successiv, vorhanden sind, daß ferner die Wiederholung der Form leicht peinlich sein und Aufsehen und Kergerniß erregen, auch ohne die Zulassung einer Konvalidation eine besondere Härte für solche Fälle entstehen kann, wo die Handlungsfähigkeit zur Zeit der Eheschließung zweifelhaft geworden ist und der Mangel derselben vielleicht erst nach dem Tode des einen oder anderen Gatten geltend gemacht wird, trotzdem die Ehegatten nach Beseitigung des die Zweifel erregenden Zustandes vielleicht lange Jahre hindurch das eheliche Leben fortgesetzt haben. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, daß, wenn das Gesetz im öffentlichen Interesse es einmal für nothwendig erachtet hat, die Eingehung eines Rechtsgeschäfts an eine bestimmte Form zu binden, dieselben Gründe, welche für die Festsetzung dieser Form maßgebend waren, auch gegen die Julassung einer Konvali dation des nichtigen Rechtsgeschäfts durch formlose Willenserklärungen sprechen. Wegen der Formlosigkeit der Konsenserneuerung, welche auch durch konkludente Handlungen erfolgen kann, bleibt es leicht zweifelhaft, ob in der That eine Bestätigung des üchtigen Rechtsgeschäfts stattgefunden hat oder nicht, eine Unsicherheit, die besonders Familienrecht. 42

166 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. bei der Ehe zu vermeiden ist. Der Entwurf glaubt deshalb, daß ein Abgehen von der Regel nur dann gerechtfertigt sein dürfte, wenn dies durch ein dringendes Bedürfniß geboten ist. Ein solches Bedürfniß ist aber nach der Ansicht des Entwurfs nicht anzuerkennen. Die gegen die Wiederholung der Form sprechenden Billigkeitsgründe treffen zunächst für alle diejenigen Fälle nicht zu, wo es bekannt geworden ist, daß die Ehe von einer willensunfähigen Person eingegangen und deshalb nichtig ist, also namentlich nicht für solche Fälle, in denen ein wegen Geisteskrankheit Entmündigter eine Ehe abgeschlossen hat. Im Gegentheil muß es in solchen Fällen im Interesse der Sicherheit des Verkehrs mit Dritten im hohen Grade erwünscht erscheinen, daß die vorgeschriebene Form wiederholt wird, da es sonst an der nöthigen Sicherheit darüber fehlt, ob und wann die Ehe durch Konvalidation gültig geworden ist oder nicht. Es bleiben daher nur die gewiß äußerst seltenen Fälle übrig, wo ein nicht entmündigter Geisteskranker eine Ehe geschlossen hat. Für diese seltenen Fälle aber eine Ausnahme von der Regel zu machen, schien dem Entwurfe um so weniger ein Bedürfniß vorzuliegen, als, wenn einmal die Wiederholung der Form nothwendig werden sollte, durch die Dispensation vom Aufgebote das Peinliche und Aufsehen Erregende jedenfalls erheblich gemildert werden kann. Sollte trotzdem die Zulassung der Konvalidation der Ehe, sei es durch Bestätigung der letzteren von Seiten beider Ehegatten, sei es schon allein von Seiten desjenigen Ehegatten, der zur Zeit der Eheschließung geschäftsunfähig war, beschlossen werden, so würde aus praktischen Gründen eine weitere Bestimmung nicht zu entbehren sein, daß die Bestätigung auch dann als erfolgt gilt, wenn nicht binnen einer bestimmten Frist nach Beseitigung des Justandes der Willensunfähigkeit und nach erlangter Kenntniß von dem Bestehen der Ehe die Nichtigkeitsklage erhoben worden ist; denn da die Bestätigung oder Genehmigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts in der Person des Bestätigenden oder Genehmigenden begrifflich die Kenntniß von der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt, o würde ohne eine derartige Fristbestimmung die Ehe, trotzdem das eheliche Leben nach Wegfall der Willensunfähigkeit vielleicht Jahre lang fortgesetzt worden ist, doch immer noch als nichtig angefochten werden können, wenn den Ehegatten die Nichtigkeit der Ehe unbekannt war und sie deshalb die Ehe in dem Glauben fortgesetzt haben, daß sie zu deren Fortsetzung verpflichtet seien. Setzt man eine Frist, so wird jedoch andererseits Vorsorge zu treffen sein, daß dieselbe nicht läuft, wenn derjenige Ehegatte, dessen Genehmigung nothwendig ist, während der Frist geschäftsunfähig werden sollte. Auch diese angedeuteten Weiterungen und Schwierigkeiten, welche entstehen, 35 wenn man eine Konvalidation zuläßt, dürften gegen dieselbe ins Gewicht fallen. Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß, wenn ein wegen Geisteskrankheit Entmündigter eine Ehe abgeschlossen haben sollte, die Entmündigung aber auf erhobene Anfechtungsklage für unbegründet erklärt wird, die Gültigkeit der Ehe trotz der Entmündigung nach §. 613 Abs. 2 der deutschen C. P. O. auf Grund des Beschlusses, welcher die Entmündigung ausgesprochen hatte, nicht in Frage gestellt werden kann, es sei denn, daß dieselbe inzwischen durch rechtskräftiges Urtheil bereits für nichtig erklärt sein sollte. Da übrigens nach den Bestimmungen des allgemeinen Theils ein wegen Geisteskrankheit Entmündigter trotz der Beseitigung des Entmündigungsbeschlusses auf Grund erhobener Anfechtungsklage bis zu diesem Zeitpunkte unter

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 167 allen Umständen die Rechtsstellung eines Minderjährigen haben soll, so würde eine von dem Entmündigten vor jenem Zeitpunkte ohne die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters geschlossene Ehe nach dem §. 51 Nr. 6 immer anfechtbar sein. 2. Die Folgen einer von einem Eheunmündigen eingegangenen Ehe sind von den Rechten sehr verschieden geregelt. Nach der einen Gruppe von Rechten bildet die Eheunmündigkeit ein öffentliches trennendes Ehehinderniß, so daß die der Vorschrift zuwider eingegangene Ehe absolut nichtig ist, also von Amtswegen angefochten werden kann. Dahin gehören das katholische und das gemeine protestantische Eherecht (Schulte §. 17 S. 76 ff.; Bartels §. 34 S. 96), der code art. 144, 184—187, das badische Landrecht Art. 184—187, ob. mit dem Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 Nr. 6, das niederländ. G. B. Art. 86, 144, das italienische G. B. Art. 55, 104 und der hess. Entwurf II Art. 55. Nach dem code, dem badischen Rechte und dem italienischen G. B. kann die Nichtigkeit geltend gemacht werden von den Ehegatten selbst, von dem ehemündigen, wie dem eheunmündigen, ferner von jedem Dritten, der ein rechtliches Interesse daran hat, endlich von dem Staatsanwalte. Ob auch die Ascendenten ohne Rücksicht auf ein gegenwärtiges rechtliches Interesse das Recht haben, die Nichtigkeitsklage zu erheben, und ob die letztere von den entfernteren Ascendenten nur beim Abgange der näheren angestellt werden kann, ist in der französischen Jurisprudenz bestritten (Zachariä III §. 466 Anm. 13), von dem italienischen G. B. in bejahendem Sinne entschieden. Das niederländische G. B. giebt die Nichtigkeitsklage nur dem eheunmündigen Gatten und dem Staatsanwalte, der hessische Entwurf nur dem letzteren Nach dem gemeinen protestantischen Eherechte und den angeführten staatlichen Gesetzgebungen und Entwürfen kann aber die wegen mangelnder Eheunmündigkeit nichtige Ehe unter Umständen später geheilt werden; so wird nach dem protestantischen Sherechte angenommen, daß die Ehe gültig werde, wenn trotz der mangelnden Ehemündigkeit die Geschlechtsvereinigung vollzogen oder die Ehemündigkeit eingetreten ist, sofern im letzteren Falle vor Eintritt dieses Zeitpunktes der Eheunmündige seinen dissens nicht durch die That zu erkennen gegeben oder doch bei Eintritt desselben die Nichtigkeit der Ehe nicht geltend gemacht hat, somit keine Momente vorliegen, welche gegen die Fortdauer des maritalen Konsenses sprechen (Bartels §. 71 S. 278, 279, v. Sicherer S. 369 Anm. 7). Nach dem niederländischen G. B. Art. 144 und dem hessischen Entwurf II. 55 ist das Anfechtungsrecht wegen mangelnder Eheunmündigkeit auf die Dauer der letzteren beschränkt. Nach dem hessischen Entwurfe wird die Nichtigkeit der Ehe außerdem durch nachträgliche landesherrliche Dispensation geheilt und nach dem niederländischen G. B. fällt die Nichtigkeitsklage weg, wenn die eheunmündige Frau vor Geltendmachung der Klage schwanger geworden ist. Abweichend von diesen Gesetzgebungswerken lassen der code art. 185, das dadische Landrecht und das italienische G. B. Art. 110 das Anfechtungsrecht nicht schon mit dem Eintritte der Ehemündigkeit wegfallen, sondern erst dann, wenn seit diesem Zeitpunkte sechs Monate verflossen sind. Außerdem kann für den Fall, daß die Frau der eheunmündige Theil war, die Ehe nicht mehr angefochten werden nach dem Lode und dem badischen Landrechte, wenn die Frau vor Ablauf jener sechs Monate,

168 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. nach dem italienischen G. B., wenn sie vor Erreichung des gesetzlichen Alters empfangen hat. Nach einer zweiten Gruppe von Rechten ist der Mangel der Ehemündigkeit überhaupt nur ein privates trennendes Ehehinderniß, so nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 970, 934, 991, 992, dem österr. G. B. §§. 48, 94, dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 Art. 27, 52 und dem sächsischen Gesetze v. 5. Nov. 1875 §. 51 vergl. auch Gesetz für Reuß ä. L. v. 3. Mai 1879 §. 14, welches den Mangel der Ehemündigkeit wenigstens nicht als einen von Amtswegen geltend zu machenden Nichtigkeitsgrund behandelt. Nach dem preuß. A. L. R. kann die Ehe von dem Vater als Inhaber der väterlichen Gewalt oder dem Vormunde des eheunmündigen Gatten als ungültig angefochten werden. Die Ehe wird gültig, wenn der Mangel der Ehemündigkeit nicht binnen sechs Monaten nach Erreichung dieses Alters gerügt wird (II. 1 §. 990). Nach dem österr. G. B. sind beim Mangel der Ehemündigkeit dieselben Vorschriften maßgebend, wie beim Mangel der Willensfähigkeit (vergl. oben unter Nr. 1). Das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 giebt die Nichtigkeitsklage nur dem Vater oder der Mutter oder dem Vormunde des eheunmündigen Theils. Die Nichtigkeitsklage ist aber nicht mehr annehmbar, wenn die Ehegatten das gesetzliche Alter erreicht haben, oder wenn die Frau schwanger geworden ist, oder wenn der Vater oder die Mutter, oder der Vormund ihre Einwilligung zu der Heirath gegeben haben. Nach dem sächs. Gesetze v. 5. Nov. 1875 endlich ist die Anfechtung der Ehe nur demjenigen Gatten gestattet, welcher zur Zeit der Eheschließung die Ehemündigkeit noch nicht erreicht hatte, und nur bis zum Ablaufe von sechs Monaten nach erreichter Ehemündigkeit gestattet. Eine Mittelstellung zwischen den beiden gedachten Gruppen nimmt das züricher G. B. ein, indem es hier, wie beim Mangel der Willensfähigkeit bestimmt, daß die Ehe während der Dauer der Eheunmündigkeit auch von Amtswegen, nach Aufhebung des Hindernisses aber nur auf die Klage des unschuldigen Theils für ungültig erklärt werden kann. Hat die Ehe nach Aufhebung des Ehehindernisses noch vier Wochen mit beiderseitigem Willen fortgedauert, so tritt Konvalidation ein. Der schuldige Theil, d. h. hier derjenige, welcher die Eheunmündigkeit kannte, kann in dieser Zwischenzeit nicht auf Auflösung dringen (§. 117 118). Eine vierte Gruppe von Rechten endlich betrachtet den Mangel der Ehemün digkeit nur als ein aufschiebendes Ehehinderniß, so das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §§. 22, 23, 2 und 3 und die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §§. 163, 4—6, 165—193, vergl. mit dem altenburgschen Gesetze v. 25. März 1879 §. 8 (Hinschius S. 122 Anm. 14 Nr. 1; v. Sicherer S. 371 Anm. 13). Auf demselben Boden steht auch das, insoweit jedoch durch das oben gedachte Gesetz v. 5. Nov. 1875 §. 5 abgeänderte sächs. G. B. §§. 1589, 1627, 1621. Durch das Hinausschieben der Ehemündigkeit über die Pubertät hinaus hat das Erforderniß der Ehemündigkeit seinen Charakter geändert. Die Pubertät wurde aus natürlichen, in dem Wesen der Ehe liegenden Gründen als Bedingung der Ehe gesetzt. So lange die Geschlechtsreife nicht vorhanden, ist die damit in Zusammenhang stehende Einsicht in die natürliche Seite der Ehe ausgeschlossen und kann einer der wesentlichen Zwecke der Ehe nicht erreicht werden, sie ist so zu sagen objektiv un möglich und daher nothwendig nichtig. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch, da die

169 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. physische Geschlechtsreife vor dem vollendeten 16. Lebensjahre bei Personen weiblichen Geschlechts bisweilen, vor dem vollendeten 21. Lebensjahre bei Personen männlichen Geschlechts meistens vorhanden ist, bei solchen Ehen, die nach Erreichung der Pubertät, aber vor erreichter Ehemündigkeit geschlossen sind, für die Frage, welche Folgen mit dem Mangel der Ehemündigkeit zu verbinden, entscheidend nicht in Betracht kommen. Wie bereits in den Motiven zum §. 4 ausgeführt wurde, sind es mehr äußere Gründe und zwar verschiedener Art, welche für das Hinausschieben des Ehemündigkeitstermins maßgebend gewesen sind. Auf der einen Seite nimmt man an, daß regelmäßig erst mit diesem höheren Alter derjenige Grad der sittlichen und geistigen Reife eintritt welcher nothwendig ist, um die Ehe in ihrer wahren und vollen Bedeutung zu erkennen und eine würdige Ehe zu führen. Auf der anderen Seite sind Ehen, welche in einem früheren Lebensalter eingegangen werden, erfahrungsmäßig für die physische Gesundheit der Gatten, wie der aus solchen Ehen erzeugten Kinder, nicht selten auch für deren sittliches Wohl und wirthschaftliches Gedeihen nachtheilig. Die Verschie denheit dieser Gesichtspunkte und Gründe erklärt die Verschiedenheit der Folgen, welche von den neueren Gesetzen und Entwürfen an den Mangel der Ehemündigkeit geknüpft werden. Der Entwurf glaubt, daß eine gleichmäßige Berücksichtigung der hervorgehobenen verschiedenen, als berechtigt anzuerkennenden Gesichtspunkte, sowie des Wesens der Ehe zu der Bestimmung führen muß, daß der Mangel der Ehemündigkeit die Ehe nichtig macht, diese Nichtigkeit aber durch den späteren Eintritt der Ehemündigkeit oder durch nachträgliche Dispensertheilung geheilt wird, die Ehe jedoch auch noch nach diesem Zeitpunkte binnen einer kurzen Frist von demjenigen Gatten, welcher zur Zeit der Eheschließung eheunmündig war, angefochten werden kann. Durch diese Bestimmung wird zunächst das öffentliche Interesse, welches das Bestehen einer Ehe beim Mangel der Ehemündigkeit nicht duldet, geschützt, und zwar insofern in einem höheren Grade, als dies nach denjenigen Gesetzgebungen der Fall ist, welche den Mangel der Ehemündigkeit nur als ein aufschiebendes Ehehinderniß betrachten, als auch solche Ehen, die trotz mangelnder Ehemündigkeit zugelassen sein sollten, wieder vernichtet werden können. Wollte man den Mangel der Ehemündigkeit lediglich als ein impedimentum impediens behandeln, so würden selbst die Ehen von Personen, welche eben die Jahre der Kindheit überschritten haben, also unzweifelhaft weder die nöthige körperliche noch geistige Reife für eine Ehe besitzen, gültig sein, was mit dem Wesen der Ehe schlechthin unvereinbar ist. Man würde daher bei dieser Behandlung der Sache jedenfalls genöthigt sein, noch die Pubertät als eine Zwischenstufe einzuschieben und wenigstens die vor diesem Zeitpunkte geschlossene Ehe als nichtig zu erklären. Allein auch unter dieser Einschränkung würde die Behandlung der Eheunmündigkeit lediglich als eines aufschiebenden Hindernisses nicht gerechtfertigt sein, da diese Art der Behandlung den Gesichtspunkt unberücksichtigt läßt daß die Eheschließung die persönliche Einwilligung der Eheschließenden erfordert, diese Einwilligung aber nur dann als eine bindende betrachtet werden kann, wenn der Einwilligende die Fähigkeit besaß, die Bedeutung der Ehe in ihrem vollen Umfange zu erkennen. Diese Fähigkeit ist aber, wenigstens der Regel nach, nicht schon dann als vorhanden anzunehmen, wenn das Alter der Pubertät erreicht ist. Die Bestimmung des Entwurfs dürfte aber auch denjenigen Gesetzgebungen Familienrecht. 43

170 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. vorzuziehen sein, nach welchen der Mangel der Ehemündigkeit nur die Anfechtbarkeit der Ehe begründet. Abgesehen davon, daß es dem Wesen der Ehe widerstreitet und dem öffentlichen Interesse nicht entspricht, wenn selbst die Ehen von Personen, welche erst eben die Jahre der Kindheit überschritten haben, bis zur erfolgten Anfechtung von Seiten des Eheunmündigen oder seiner Vertreter als bestehend gelten, führt die Anfechtbarkeit auch zu dem dem Wesen der Ehe widersprechenden Resultate einer Ehe auf Probe; denn es steht alsdann in der Willkür des Eheunmündigen oder seiner Vertreter, ob die Ehe vielleicht Jahre lang fortgesetzt und dann nach Eintritt der Ehemündigkeit aufgehoben werden soll oder nicht. Dies Bedenken fällt bei der Anechtbarkeit wegen Irrthums, Zwangs oder Betrugs hinweg, weil hier sofort nach Beseitigung des Zwangs oder der Entdeckung des Betrugs das Anfechtungsrecht geltend gemacht werden muß oder wegfällt, während bei dem Mangel der Ehemündigkeit der ungewisse Zustand, trotzdem das Hinderniß bekannt ist, Jahre lang dauern kann. Da die Nichtigkeit der Ehe wegen mangelnder Ehemündigkeit ihren Grund vornehmlich in dem öffentlichen Interesse hat, welches das Bestehen derartiger Ehen nicht duldet, so entspricht es der Sachlage, wenn mit dem Eintritt der Ehemündigkeit oder nachträglicher Dispensation die Nichtigkeit geheilt wird, da jetzt das öffentliche Interesse die Beseitigung der Ehe nicht mehr verlangt. Auch würde es eine große Härte sein, wenn in solchen Fällen, in denen irrthümlich, vielleicht in Folge eines Schreibfehlers in dem Geburtsscheine, die Ehemündigkeit angenommen war oder dieselbe vielleicht kurz nach der Eheschließung eingetreten ist, die Wiederholung der Form erforderlich sein sollte. Da der Zeitpunkt, wo die Heilung eintritt, hier auch ein zweifelloser ist, so stehen der Konvalidation in diesem Falle auch praktische Bedenken nicht entgegen. Voraussetzung der Konvalidation ist aber natürlich, daß der Mangel der Ehemündigkeit wegfällt bezw. die Dispensation ertheilt wird, bevor die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt oder durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, da andernfalls in jenem Zeitpunkte die übrigen zur Entstehung der Ehe nothwendigen Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Wird bis zu dem gedachten Zeitpunkte die Ehe als nichtig behandelt, so muß konsequent auch dem ehemündigen Gatten das Recht gegeben werden, die Nichtigkeit im Wege der Nichtigkeitsklage geltend zu machen. Es folgt dies aus dem Wesen der Nichtigkeit. Eine Abweichung von dieser Konsequenz würde um so weniger gerechtfertigt sein, als der ehemündige Theil sonst gezwungen würde, in einer nichtigen Ehe weiter zu leben, deren Heilung nicht von ihm abhängt. Während nach dem gemeinen protestantischen Eherechte, dem hessischen, wie nach dem niederländischen G. B. u. dem schweizer Bundesgesetze v. 24. Dez. 1874 mit dem Eintritt der Ehemündigkeit bezw. der Ertheilung der Dispensation jede weitere Anfechtung der Ehe ausgeschlossen ist, giebt der Entwurf im §. 51 Nr. 3 dem zur Zeit der Eheschließung eheunmündigen Gatten auch nach Heilung der Nichtigkeit noch binnen der Frist von sechs Monaten das Recht, die Ehe als ungültig anzufechten, d. h. mit dem Zeitpunkte, wo der Mangel der Ehemündigkeit gehoben wird, verwandelt sich die bisherige Nichtigkeit in Anfechtbarkeit. Der Entwurf steht also dem Standpunkte des züricher G. B. sehr nahe, nur daß er das Anfechtungsrecht nach Hebung des Hindernisses immer nur dem zur Zeit der Eheschließung eheun¬

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 171 mündigen Gatten, diesem aber ohne Rücksicht darauf giebt, ob demselben seine Eheunmündigkeit bekannt war oder nicht. Daß es auf diese Kenntniß nicht ankommt, folgt aus dem Wesen der Eheunmündigkeit, um derenwillen der Eheunmündige gerade geschützt werden soll. Andererseits fällt aber mit der Heilung der Nichtigkeit der Grund weg, dem anderen, ehemündigen Theile das Recht zu geben, die Ehe anzufechten. Von dem Zeitpunkte der Hebung des Ehehindernisses an stimmt der Entwurf daher der Sache nach mit dem preuß. A. L. R. und dem sächs. Gesetze v. 5. Nov. 1875 überein. Der Standpunkt der oben gedachten Gesetzgebungen und Entwürfe, welche mit dem Eintritt der Ehemündigkeit oder Ertheilung der Dispensation jede Anfechtung auch von Seiten des zur Zeit der Eheschließung eheunmündigen Ehegatten ausschließen, ist nicht zu billigen. Derselbe berücksichtigt nicht den schon oben hervorgehobenen Gesichtspunkt, daß gerade der Eheunmündigkeit wegen die zur Eingehung der Ehe erforderliche persönliche Einwilligung für den Eheunmündigen als bindend nicht angesehen werden kann. Da bis zur Hebung des Hindernisses die Ehe nichtig ist und deshalb auch von dem anderen Theile die Nichtigkeitsklage bis dahin erhoben werden kann, das Anfechtungsrecht aber binnen sechs Monaten nach Hebung des Hindernisses geltend gemacht werden muß, so trifft das Bedenken, welches oben gegen diejenigen Gesetzgebungen erhoben wurde, nach welchen der Mangel der Ehemündigkeit von vornherein nur Anfechtbarkeit begründet, hier nicht zu. Ebenso wenig hat es, im Gegensatz zu dem oben unter Nr. 1 behandelten Falle, wo die Ehe wegen Mangels der Willensfähigkeit ungültig war, hier Bedenken, daß die Ehe gültig bleibt, wenn der zur Zeit der Eheschließung eheunmündige Theil nach Hebung des Hindernisses vor erfolgter Anfechtung versterben sollte, da der eheunmündige Theil das Bestehen der Ehe gekannt hat, hier also der Fall nicht eintreten kann, daß eine Ehe gültig bleibt, obwohl der eine Theil niemals seine Einwilligung dazu gegeben hat. Im Gegentheil entspricht es mit Rücksicht darauf, daß die Frage, ob eine Ehe als ungültig angefochten werden soll oder nicht, eine höchst persönliche ist, hier durchaus der Sachlage, daß mit dem Tode des Anfechtungsberechtigten jedes Anfechtungsrecht hinwegfällt. Im Uebrigen wird wegen der Art und Weise, wie die Anfechtung zu erfolgen hat, wegen der Wirkungen der Anfechtung und der Gründe, aus denen das Anfechtungsrecht wegfällt, auf die §§. 52 bis 60 und die Motive zu denselben Bezug genommen. 3. Die Gesetzgebungen und Entwürfe enthalten keine besonderen Bestimmungen darüber, welche Wirkungen es hat, wenn die Eheschließung in Folge einer Verabredung der Eheschließenden nicht in der Absicht, wirklich eine Ehe einzugehen, sondern zu dem Ende erfolgt ist, um den Schein einer Eheschließung hervorzurufen, also der Fall der Simulation vorliegt. Es könnte hiernach in Zweifel gezogen werden, ob überhaupt ein Bedürfniß vorliegt, diese Frage im Gesetzbuche ausdrücklich zu berühren. Der Entwurf glaubte jedoch die Frage nicht übergehen zu dürfen, einerseits mit Rücksicht darauf, daß in neuerer Zeit über das Verhältniß von Wille und Willenserklätung, namentlich bei solchen Rechtsgeschäften, für welche die Mitwirkung staatlicher Organe vorgeschrieben ist, in der Rechtswissenschaft sich ein lebhafter Streit erhoben hat, andererseits weil der Entwurf in dem §. 41 die Fälle der Nichtigkeit der Ehe im Interesse der Klarheit und Uebersichtlichkeit des Gesetzbuchs erschöpfend zu regeln wünschte. 435

172 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Kohler in den Jahrbüchern für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen 90 Privatrechts, Bd. 16 S. 126 ff. und 346 sucht in Konsequenz seiner Auffassung über das Verhältniß von Wille und Willenserklärung auszuführen, daß, sobald die Ehe nicht mehr ein unfeierlicher Vertrag sei, sondern in publiker Weise vor einem staatlichen Organe vollzogen werde, alle entscheidenden Momente der Willenserklärung in dem entsprechenden publiken Akte zu Tage treten müßten, so daß nur dasjenige als Willensakt rechtlich in Betracht komme, was vor der Oeffentlichkeit vorgegangen sei. Daß die Parteien unter sich abgesprochen hätten, eine Komödie aufzuführen, sei rechtlich unerheblich, das Maß der Willenserklärung sei beschränkt durch die räumliche und zeitliche Beschränkung des Akts; was darüber hinaus liege, gelte als nicht vorhanden Wenn sich daher zwei Theile vor dem Standesbeamten — wissend, um was es sich handele — das Jawort gegeben hätten, so seien sie ehelich verbunden, sollten sie auch einen notariellen Protest dahin aufgenommen haben, daß das Ganze nur eine Farce, etwa ein Spiel mit der Form oder ein Trumpf sei, womit sie dem Drängen un nachgiebiger Eltern ein Ziel setzen wollten. Der Entwurf glaubt, daß diese Auffassung aus allgemeinen Grundsätzen nicht abgeleitet werden kann, daß vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts und mit Rücksicht auf den Begriff und die sittliche Natur der Ehe im Falle einer Simulation die Ehe als nichtig angesehen werden muß. Es kann sich daher nur fragen, ob das öffentliche Interesse es verlangt, daß eine derartige Ehe dennoch als gültig behandelt wird. Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß, wenn eine solche Ehe als nichtig angesehen wird, die Form der Eheschließung dazu mißbraucht werden kann, unter dem Schein einer Ehe ein Konkubinat einzugehen, und daß, da die Simulation in einem solchen Falle Dritten verheimlicht werden, der Staatsanwalt daher auch selten in der Lage sein wird, die Nichtigkeitsklage zu erheben, die Eheschließenden es stets in der Hand haben, das Verhältniß als Ehe oder Konkubinat gelten zu lassen. Auf der anderen Seite mußte es jedoch bedenklich erscheinen, ein Verhältniß, welches weder rechtlich noch sittlich eine Ehe ist, blos um jener äußeren Rücksichten willen als eine gültige Ehe zu behandeln. Es hieße das, die Eheschließenden zur Strafe dafür, daß sie die Form der Eheschließung mißbraucht haben, mit der Strafe der Ehe zu belegen. Der Entwurf glaubte deshalb an der Nichtigkeit der Ehe festhalten zu sollen, zumal die Sicherung Dritter eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen hier nicht verlangt, da Dritte, welche sich mit den Ehegatten als solchen in Rechtsgeschäfte eingelassen haben, durch die Vorschriften des §. 49 genügend geschützt werden. Es kam aber in Frage, ob nicht zur Beseitigung des Bedenkens, daß die Eheschließenden es für ihre ganze Lebenszeit in der Hand haben, ob das von ihnen eingegangene Verhältniß als Ehe oder Konkubinat gelten soll, eine Bestimmung dahin aufzunehmen sei, daß Konvalidation der Ehe eintritt, wenn nicht binnen einer kurzen Frist seit der Eheschließung die Nichtigkeitsklage erhoben worden ist; allein auch gegen diese Bestimmung erhebt sich das Bedenken, daß in Folge derselben unter Umständen auch ohne die zum Wesen der Ehe unentbehrliche Einwilligung der Eheschließenden eine wirkliche Ehe zur Ent stehung kommen würde. Anders, als der Fall der Simulation, liegt aber der der Mentalreservation. In dem letzteren Falle sollen lediglich die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts

173 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. entscheiden, d. h. die Mentalreservation wird nicht berücksichtigt, die Ehe ist trotz derselben gültig. Diese Art der Behandlung der Mentalreservation auch bei dem Eheschließungsvertrage ist durch das Interesse des anderen Theils unbedingt geboten. 4. Daß eine Ehe nichtig sein muß, wenn die Eheschließenden nicht verschiedenen Geschlechts sind, folgt mit Nothwendigkeit aus dem Begriffe der Ehe und findet ich wohl aus diesem Grunde in den Gesetzgebungen und Entwürfen nicht besonders ausgesprochen. Da der Entwurf die Fälle der Nichtigkeit der Ehe im §. 41 erschöpfend regeln will, so mußte eine entsprechende Bestimmung aufgenommen werden. Der Entwurf geht übrigens davon aus, daß Verlust oder Mißbildung der Genitalien noch nicht das Geschlecht aufhebt (a. M. Zachariä III §. 451 S. 12). Mängel der Art begründen nach dem §. 51 Nr. 3 nur ein Anfechtungsrecht wegen Irrthums. Die Frage, ob in concreto eine Ehe wegen mangelnder Verschiedenheit des Geschlechts als nichtig anzusehen ist, wird zu faktischen Zweifeln nur dann Anlaß geben können, wenn ein Hermaphrodit eine Ehe geschlossen hat und es zweifelhaft ist, ob derselbe einem bestimmten Geschlechte und eventuell welchem angehört. Mit Rücksicht aber auf solche Fälle schien es sich zu empfehlen, die Ehe beim Mangel der Verschiedenheit des Geschlechts nicht, wie dies von der französischen Jurisprudenz geschieht (Zachariä III §. 451 Anm. 8, Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 265), als kraft des Gesetzes nichtig, mithin als gar nicht geschlossen zu behandeln, sondern davon auszugehen, daß es, soweit die vorgeschriebene Form der Eheschließung beobachtet ist, der Nichtigkeitserklärung durch richterliches Urtheil bedarf, um auf diese Weise die Aufrechterhaltung einer gültigen Ehe und eine einheitliche Feststellung der Frage, ob die Ehe nichtig ist oder nicht, möglichst zu sichern. 5. Daß das Ehehinderniß der bestehenden Ehe unter der Voraussetzung, daß die frühere Ehe gültig ist, als ein öffentlich trennendes Ehehinderniß zu behandeln, wird überall anerkannt (vergl. für das katholische Eherecht Schulte §. 27 S. 200, für das gemeine protestantische Eherecht Bartels §. 87 S. 365, ferner preuß. A. L. R. II, 1 §. 936, österr. G. B. §§. 62, 94, code art. 147, 184, badisches Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. c, niederländisches G. B. Art. 84, 141, hess. Entwurf II Art. 10, 56, italienisches G. B. Art. 56, 104, gothasches Ehegesetz vom 15. Mai 1834 §. 2 Nr. a und §. 23, altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 4 Nr. 1 und §. 6, vb. mit dem altenburgschen Gesetze vom 25. Mai 1879 §. 8, ferner Gesetz für Reuß d. L. vom 3. Mai 1879 §. 14, züricher G. B. K. 72, 113, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28, 51, sächs. G. B. §§. 1590, 1621, letzt sächs. Gesetz vom 5. November 1875 §. 3). Dagegen ist nach dem katholischen Eherechte (Schulte a. a. O.), dem gemeinen protestantischen Eherechte (Bartels a. a. O.), dem code art. 189 (Jachariä III §. 466 Anm. 3—5, §. 468 unter 1; Hinschius S. 127 Nr. 6, v. Sicherer S. 392 Anm. 94), dem badischen Landrecht Art. 189, vb. mit dem badischen Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. c (v. Sicherer S. 393 Anm. 94; a. M. Hinschius S. 128 Nr. 6 i. k.), dem niederländischen G. B. Art. 141 Abs. 2, dem hessischen Entwurfe II Art. 58 (Motive S. 72 oben), sowie dem italienischen G. B. Art. 113 eine Ehe, wenngleich dieselbe eingegangen ist, bevor die frühere nichtige Ehe für nichtig erklärt worden, gültig. Die frühere nichtige Ehe begründet nach diesen Rechten so lange, als dieselbe nicht für nichtig erklärt ist, nur ein aufschiebendes Ehehinderniß. Familienrecht. 44

174 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 726 Das preuß. A. L. R. hat die Frage, ob die spätere Ehe auch dann nichtig bezw. ungültig ist, wenn die frühere Ehe nichtig oder ungültig war, nicht entschieden. Die Frage wird von der preußischen Rechtswissenschaft verschieden beantwortet (Hinschius S. 128; v. Sicherer S. 393 Anm. 97; Koch Anm. 9 zu II, 1 §. 942 Förster III §. 203 Anm. 38). Auch das gothasche Ehegesetz, die altenburgsche Eheordnung (vergl. v. Sicherer S. 394 Anm. 98; a. M. Hinschius S. 128), das sächs. G. B., das österr. und züricher G. B., sowie das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 haben sich über diese Frage nicht ausdrücklich ausgesprochen, doch dürfte die Ausdrucksweise mehr dafür sprechen, daß bei Nichtigkeit der früheren Ehe die neue Ehe gültig ist. Dagegen ist nach dem sächs. Gesetze vom 5. November 1875 §. 3, vb. mit dem Einig §. 34 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, die neue Ehe auch dann nichtig, wenn die frühere Ehe anfechtbar oder nichtig ist. Dasselbe gilt nach der anhalt dessauschen Verordnung vom 27. Juni 1823 §. 13 (vergl. Hinschius S. 128). 30 Von der Regel, daß eine bestehende gültige Ehe ein öffentliches trennendes Ehehinderniß bildet, macht der code art. 139, sowie das badische Landrecht Art. 139, ob. mit dem Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. c, eine Ausnahme für den Fall, daß der zurückgebliebene Ehegatte eines Abwesenden eine neue Ehe geschlossen hat. In einem solchen Falle ist allein der abwesende Ehegatte die Ehe anzufechten befugt doch ist bestritten, ob nicht dann, wenn der Abwesende zurückgekehrt ist oder Nachrichten von seinem Leben eingegangen sind, das Recht, die von dem zurückgelassenen Ehegatten abgeschlossene neue Ehe als eine Doppelehe anzufechten, nach der Vorschrift des art. 184 zu beurtheilen ist (Jachariä I §. 159 Anm. 6); das italienische G. B. Art. 113 Abs. 2 schließt ausdrücklich nur während der Abwesenheit des ersten Gatten die Klage auf Nichtigkeitserklärung aus. Tü Auch das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 942—945 macht eine Ausnahme von der Regel, daß eine früher bestehende Ehe die Nichtigkeit der neuen Ehe bewirkt. Wenn nämlich die vorige Ehe aus einem unverschuldeten Irrthum für getrennt angenommen ist, wiewohl dieselbe noch wirklich bestanden hat, so ist die spätere Ehe nicht nichtig, sondern nur ungültig, so daß, wenn das der späteren Ehe zur Zeit ihrer Vollziehung entgegengestandene Ehehinderniß durch eine nachher wirklich erfolgende Trennung der früheren gehoben worden, die spätere Ehe als von Anfang an gültig anzusehen ist. Für einen unverschuldeten Irrthum soll es zu halten sein, wenn der wirklich noch nicht erfolgte Tod des vorigen Ehegatten gesetzmäßig bescheinigt war oder wenn die vorige Ehe durch ein richterliches Erkenntniß, dem aber ein wesentliches Erforderniß der Gültigkeit ermangelte, für getrennt erklärt worden ist. Wenn aber der vor Trennung der früheren zu einer nachherigen Ehe schreitende Theil den vorgefallenen Fehler vorsätzlich oder durch sein eigenes grobes oder mäßiges Versehen selbst veranlaßt hat, so bleibt die Ehe von Anfang an nichtig. Ueberhaupt kann, abgesehen von dem hervorgehobenen Falle, die spätere Ehe nur gültig werden, wenn dieselbe in der vorgeschriebenen Form von neuem eingegangen wird und datirt die Gültigkeit der Ehe alsdann erst von dem Zeitpunkte der neuen Eingehung an (§§. 946, 947). Die Ausnahmebestimmung des preuß. A. L. R. ist auch in das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 24 und die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 7 übergegangen. Der Gesetzrevisor Pens. XV. 9. Abschn.

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 175 §§. 137, 138, Motive S. 468, 469 beschränkt die gedachte Ausnahme ausdrücklich auf den Fall, wo die frühere Ehe durch Erkenntniß für nichtig erklärt oder durch den Tod wirklich getrennt worden ist. Dagegen soll Konvalidation nicht auch in dem Falle eintreten, wo die frühere Ehe nachher durch Scheidung getrennt ist. Als Grund gegen die Ausdehnung der Ausnahme auf den Fall der Scheidung wird geltend gemacht, daß sonst die Gültigkeit der zweiten Ehe von der Willkür des ersten Ehegatten abhängig und etwaigen Kollusionen gar nicht zu begegnen sei. Im Anschlusse an das preuß. A. L. R. bestimmt ferner das züricher G. B. §. 113 Abs. 2, daß, wenn von Seiten des Ehegatten die vorige Ehe aus unverschuldetem Irrthume als nicht mehr vorhanden hat betrachtet werden können und dieselbe seither wieder aufgelöst worden, die zweite Ehe nur beziehungsweise ungültig sein soll, d. h. bis zur Hebung des Hindernisses kann die Ungültigkeit der Ehe auch von Amtswegen, nachher nur von dem unschuldigen Theile geltend gemacht werden, und es tritt Konvalidation ein, wenn die Ehe nach Hebung des Hindernisses mit beiderseitigem Willen noch vier Wochen fortgedauert hat (§§. 117, 118). Auch nach gemeinem protestantischen Rechte wird angenommen, daß die Ehe konvaleszirt, wenn das Hinderniß der bestehenden Ehe später gehoben wird und das eheliche Leben von Seiten der Ehegatten bis dahin maritali affectione fortgesetzt ist (Bartels §. 71 S. 277 ff.). Daß eine bestehende gültige Ehe die Nichtigkeit der neuen Ehe zur Folge haben muß, bedarf keiner Ausführung. Dasselbe muß gelten, wenn die frühere Ehe zwar nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist; denn das Wesen der Anfechtbarkeit besteht gerade darin, daß die Ehe bis zur erfolgten Anfechtung besteht; neben einer noch bestehenden Ehe kann aber eine zweite nicht bestehen. Zweifelhaft kann es dagegen sein, ob man die neue Ehe auch dann als nichtig behandeln soll, wenn die frühere Ehe nichtig, die neue Ehe aber eingegangen ist, bevor die frühere für nichtig erklärt wurde, oder ob nicht dem öffentlichen Interesse, daß auch der Schein einer Doppelehe bezw. die Gefahr der Eingehung wirklicher Doppelehen vermieden werde, schon durch die Bestimmung Genüge geschehen würde, daß eine in der vorgeschriebenen Form eingegangene, aber nichtige Ehe bis zur rechtskräftigen Nichtigkeitserklärung als aufschiebendes Hinderniß behandelt und nur die frühere Ehe als nichtig erklärt wird. Venngleich die letztgedachte Art der Regelung die Mehrzahl der bestehenden Rechte für sich hat und der Rechtskonsequenz entspricht, weil das Nichtigkeitsurtheil nur deklaratorische Bedeutung hat, die frühere Ehe daher von Anfang an materiell nichtig ist, so schien es doch mit Rücksicht darauf, daß das Reichsstrafgesetzbuch §. 171 auch in diesem Falle die Eingehung der neuen Ehe als Bigamie mit Strafe bedroht, im Interesse der Aufrechterhaltung des Ansehens des Gesetzes richtiger zu sein, wenn das dürgerliche Recht gleichfalls die Fortdauer eines Verhältnisses nicht duldet, welches den Thatbestand des Verbrechens der Bigamie ausmacht. Nichtigkeit der Ehe wegen des Ehehindernisses der Bigamie ist auch dann begründet, wenn zwar die frühere Ehe vor Eingehung der neuen rechtskräftig geschieden oder für nichtig bezw. ungültig erklärt, das rechtskräftige Urtheil aber nach Maßgabe der H. 541 ff. der deutschen C. P. O. im Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund einer Nichtigkeitsklage oder Restitutionsklage wieder beseitigt worden ist, welt durch die Beseitigung jenes Urtheils die frühere Ehe als fortbestehend anzusehen,

176 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. mit jenem Urtheile die Grundlage für die Zulässigkeit und Gültigkeit der neuen Ehe hinweggefallen ist (vergl. Bartels §. 93 S. 379; Lang §. 65 Anm. 10 S. 341 Petersen, die C. P. O. für das Deutsche Reich II S. 466 Anm. 2; a. M. Siebenhaar, Kommentar zur deutschen C. P. O., Anm. zum §. 592 S. 573; Struckmann und Koch, Kommentar 2. Aufl. Anm. 7 zum §. 577 S. 498). Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß es hart sein kann, wenn die neue, vielleicht innige und glückliche Ehe vernichtet werden muß und die frühere dagegen aufrecht erhalten wird Allein wird unter gewissen Voraussetzungen einem rechtskräftigen Urtheile gegenüber die Wiederaufnahme des Verfahrens überhaupt allgemein zugelassen, so dürfte kein ausreichender Grund vorliegen, für den hier in Frage stehenden Fall eine Ausnahme zu machen. Härten können auch in anderen Fällen der Nichtigkeit der Ehe für die Ehegatten entstehen. Dazu kommt, daß in dem hier fraglichen Falle das Recht des durch die neue Ehe verletzten Gatten der anderen Ehe der Aufrechterhaltung der neuen Ehe entgegensteht. Letzteres trifft allerdings auch dann zu, wenn ein Ehegatte für todt erklärt ist und später zurückkehrt, nachdem der andere Ehegatte eine neue Ehe geschlossen hat; allein dieser Fall unterscheidet sich von dem hier in Rede stehenden doch wesentlich dadurch, daß der für todt erklärte, später zurückkehrende Ehegatte in der Regel es sich selbst zuzuschreiben hat, wenn er für todt erklärt wurde, währent es in dem hier fraglichen Falle nicht auf einem Verschulden des betreffenden Ehegatten, sondern vielleicht umgekehrt gerade auf einer verbrecherischen Handlung des anderen Theils beruht, wenn die frühere Ehe rechtskräftig geschieden oder für nichtig bezw. ungültig erklärt ist. Es kam jedoch in Frage, ob nicht aus Rücksichten der Billigkeit und Schonung nach dem Vorgange des preuß. A. L. R., der altenburg Eheordnung, des gothaschen Ehegesetzes und des züricher G. B. die Bestimmung aufzunehmen sei, daß eine gegen das Verbot der Bigamie abgeschlossene und deshalb nichtige Ehe, unter der Voraussetzung, daß der doppelt verheirathete Ehegatte bei Eingehung der neuen Ehe die frühere aus entschuldbarem Irrthum für aufgelöst hielt, und daß, bevor die neue Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt oder durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, die andere Ehe in dieser Art aufgelöst oder rechtskräftig für nichtig oder ungültig erklärt wird, von dem letztgedachten Zeitpunkte an als rechtsgültig geschlossen angesehen werden solle. Der Entwurf glaubte jedoch, daß ein dringendes Bedürfniß nach dieser Richtung hin nicht vorliege und eine derartige Betimmung sich auch aus praktischen Rücksichten nicht empfehle. Ist die frühere Ehe für nichtig oder ungültig erklärt, so ist damit auch die Nichtigkeit der neuen Ehe bekannt geworden, und trifft deshalb der Gesichtspunkt, durch Zulassung der Konvalidation in diesem Falle Aufsehen und Aergerniß zu vermeiden, nicht zu. Dasselbe gilt von dem Falle, wo die frühere Ehe durch Scheidung aufgelöst wird, es sei denn, daß gegen denjenigen Gatten, der zu einer neuen Ehe geschritten ist, wegen böslicher Verlassung ein Scheidungsurtheil erwirkt worden und dies an dem jetzigen Wohnorte jenes Ehegatten nicht bekannt geworden ist. Es bleiben daher im wesentlichen nur solche Fälle übrig, wo die frühere Ehe durch den Tod des anderen Gatten dieser früheren Ehe getrennt wird, es aber öffentlich nicht bekannt geworden ist, daß derselbe noch lebte. Aber auch für Fälle der Art hat der Entwurf Anstand genommen, eine Konvalidation eintreten zu lassen, da praktische Rücksichten, insbesondere die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs mit Dritten, dagegen sprechen, die

177 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Konvalidation von dem Beweise mehr oder minder schwer festzustellender Vorausetzungen abhängig zu machen; denn will man die Konvalidation im Falle der Auflösung der früheren Ehe durch Tod überhaupt zulassen, so wird man, um nicht auf der anderen Seite die wissentliche oder leichtsinnige Eingehung von Doppelehen zu begünstigen, die Konvalidation auf den Fall beschränken müssen, wo der doppeltverheirathete Ehegatte zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe aus unverschuldetem Irrthume die frühere Ehe durch Tod oder Urtheil für aufgelöst hielt. Der Entwurf glaubte, die Unsicherheit, ob die Ehe konvaleszirte oder nicht, für ein größeres Uebel ansehen zu müssen, als die aus der Rechtskonsequenz sich ergebende Anforderung an die Ehegatten, die Form der Eheschließung zu wiederholen. 6. Das Ehehinderniß der Blutsverwandtschaft und der Schwägerschaft in dem Umfange, in welchem dasselbe in dem Entwurfe anerkannt ist, begründet, von der im §. 10 Abs. 2 enthaltenen Bestimmung abgesehen, nach allen Rechten absolute Nichtigkeit der Ehe (vergl. für das gemeine katholische Eherecht Schulte §. 23 S. 154 ff., §. 24 S. 173 ff., für das gemeine protestantische Eherecht Bartels §. 40 S. 140 ff., §. 41 S. 145 ff., §. 43 S. 158, ferner preußisches A. L. R. II. 1 §§. 935, 3—6, gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 2 2 lit. 5—d und §. 23, altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 4 Nr. und §. 6, vb. mit dem altenburgschen Gesetze vom 25. Mai 1879 §. 8, Gesetz für Reuß d. L. vom 3. Mai 1879 §. 14, österr. G. B. §§. 65, 66, 94, züricher G. B. 88.78, 79, 112, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 28 Nr. 2 und Art. 51, code art. 184, 161, 162, badisches Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 2 lt. c., sächs. Gesetz vom 5. November 1875 §. 3, hess. Entwurf Art. 56, 20 Nr. 1 und 21 Nr. 1, niederl. G. B. Art. 145, 87, italienisches G. B. Art. 104 58, 59 Nr. 1). Es konnte einem Zweifel nicht unterliegen, daß der Entwurf sich diesen Rechten anzuschließen hatte, zumal die absolute Nichtigkeit der Ehe in den betreffenden Fällen den Vorschriften des §. 173 des R. St. G. B. über den Inzest entspricht. Gegenüber dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 enthält der Entwurf I. 10. Abs. 2 insofern eine Erweiterung des Ehehindernisses der Schwägerschaft, als das letztere auch dann begründet sein soll, wenn die Ehe für nichtig oder ungültig erklärt worden ist. Daß auch in dieser Erweiterung das Eheverbot wegen Schwägerschaft absolute Nichtigkeit der Ehe zur Folge hat, dürfte dem Zwecke jenes Eheverbots entsprechen. Die Mehrzahl der bestehenden Rechte behandelt ferner das Ehehinderniß der Adoptivverwandtschaft als ein öffentliches trennendes Ehehinderniß, so das gemeine katholische und das gemeine protestantische Eherecht (vergl. Schulte §. 25 S 185 Bartels §. 42 S. 152 f. und §. 43 S. 158), ferner das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 2 lir e und §. 23, das sächs. Gesetz vom 5. November 1875 §. 3 (vergl. sächs. G. B. §§. 1614, 1621), das badische Gesetz vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. e, das züricher G. B. §§. 79, 112, das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 51 und 28 Nr. 2 b und das italienische G. B. Art. 104 und 60. Auch der hessische Entwurf Art. 55, 20 Nr. 2 gehört hierher; doch gewahrt derselbe nur dem Staatsanwalte ein Anfechtungsrecht. Das österr. G. B. enthält kein ausdrückliches Verbot der Ehe zwischen den durch Adoption verbundenen Personen Will man dasselbe aus dem im §. 183 das, enthaltenen Prinzipe ableiten, so würde Familienrecht. 45

178 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. eine gegen dieses Verbot eingegangene Ehe, wie im Falle des Ehehindernisses der Blutsverwandtschaft nach den §§. 65, 94 absolut nichtig sein. öde Nach französischem Rechte ist es in Ermangelung einer ausdrücklichen desfallsigen Bestimmung bestritten, ob die Adoptivverwandtschaft ein trennendes oder nur ein aufschiebendes Ehehinderniß sei, doch nimmt die herrschende Meinung letzteres an (vergl. Jachariä III §. 468 Anm. 2, v. Sicherer S. 387). Eine blos aufschiebende Wirkung scheint auch die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 35, vergl. mit den §§. 163, 4—6, 165—193, der Adoptivverwandtschaft beizulegen (vergl v. Sicherer S. 388 Anm. 79; a. M. Hinschius S. 126 unter Nr. 4). Diese Auf fassung liegt auch dem altenburgschen Gesetze vom 25. Mai 1879 §. 8 zu Grunde Auf demselben Boden steht das Gesetz für Reuß d. L. vom 3. Mai 1879 §. 14. Nach dem preußischen A. L. R. II, 1 §§. 985—987 endlich begründet die Adoptiv= verwandtschaft zwar ein trennendes, aber nur ein privates Ehehinderniß. Ist das angenommene Kind noch minderjährig, so kann die Ehe von dem zu bestellenden Vormunde bezw., wenn die Ungültigkeit während der Minderjährigkeit nicht gerügt worden ist, noch von dem angenommenen Kinde selbst innerhalb sechs Monaten nach der Volljährigkeit als ungültig angefochten werden. War das angenommene Kind dagegen volljährig, so steht demselben innerhalb sechs Monaten nach Eingehung der Ehe das Recht der Anfechtung zu. Wird die Ehe in der Folge gültig, so wird das durch die Adoption begründete Rechtsverhältniß als erloschen angesehen. Wird dagegen die Ehe für nichtig erklärt, so verliert der Adoptivvater alle aus der Annahme an Kindesstatt über die Person und das Vermögen der Adoptirten entstandenen Rechte, während der letzteren die ihr als Adoptivtochter unter Lebenden oder von Todeswegen zukommenden Ansprüche auf das Vermögen des Adoptivvaters verbleiben. Die Bestimmung des preuß. A. L. R. hat der Gesetzrevisor, Pens. XV §§. 171—175 beibehalten; nur hat er die letztgedachten Vorschriften, welche die Regelung des Rechtsverhältnisses der Adoption für den Fall der Ungültigkeitserklärung betreffen und sich dem Wortlaute nach nur auf den Fall beziehen, wo ein Adoptiv= vater seine Adoptivtochter heirathet, auf den Fall ausgedehnt, wo die Adoptivmutter mit ihrem Adoptivsohne eine Ehe eingegangen ist (Motive S. 473). Der von dem preuß. A. L. R. eingeschlagene Weg, wonach das Ehehinderniß 57 der Adoptivverwandtschaft nur ein Anfechtungsrecht des Adoptirten begründet, dürfte mit Rücksicht auf den Grund jenes Ehehindernisses nicht zu billigen sein. Das Prinzip der Adoption, wonach durch die letzteren ein Eltern= und Kindesverhältniß geschaffen werden soll, führt konsequent dahin, dem Ehehindernisse der Adoptivverwandtschaft dieselbe Wirkung beizulegen, wie dem der Blutsverwandtschaft. Auch kann man für diese Art der Behandlung Rücksichten des Anstandes und der Schicklichkeit und der Aufrechterhaltung der Sittenreinheit in dem durch die Adoption begründeten Familienleben geltend machen. Schlägt man diesen Weg ein, so bleibt durch die Eingehung der Ehe das Rechtsverhältniß der Adoption an sich unberührt. Da jedoch die Ehe nicht ipso jure nichtig ist, so entsteht die nothwendig zu Konflikten führende Unzuträglichkeit, daß neben der Adoption zugleich die Ehe besteht, bis die letztere rechtskräftig für nichtig erklärt ist, sofern man nicht positiv bestimmen würde, daß durch die Eingehung der Ehe die Adoption überhaupt oder doch bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung der Ehe aufgehoben sein solle. Diese Unzuträglichkeit wird vermieden,

179 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. wenn man dem Ehehindernisse der Adoptivverwandtschaft nur aufschiebende Wirkung beilegt und zugleich bestimmt, daß mit Eingehung der Ehe das durch die Adoption begründete Rechtsverhältniß kraft Gesetzes beseitigt wird. Da die Adoption ein künstlich geschaffenes Verhältniß ist und der Entwurf davon ausgeht, daß dasselbe nicht unwiderruflich ist, sondern unter Umständen auch sonst gelöst werden kann, so dürften der Einschlagung des zuletzt gedachten Weges prinzipielle Bedenken nicht entgegenstehen. Auch glaubt der Entwurf, daß, wenn einmal durch die Eingehung der Ehe das Eltern und Kindesverhältniß faktisch zerstört ist, überwiegende Gründe dafür sprechen, auch rechtlich die Aufhebung dieses Verhältnisses anzuerkennen, die Ehe aber bestehen zu lassen. Um so mehr dürfte sich diese Art der Behandlung empfehlen, als unter Umständen gerade die Absicht der durch Adoption verbundenen Personen, sich zu heirathen, ein erheblicher Grund sein kann, die Aufhebung des Adoptionsverhältnisses auf beiderseitigen Antrag gerichtsseitig zu genehmigen. Das öffentliche Interesse, welches dazu führt, das Ehehinderniß der Adoptivverwandtschaft aufzustellen, wirk nach der Ansicht des Entwurfs genügend geschützt durch die aufschiebende Wirkung des Ehehindernisses, die in den §§. 64 Nr. 5 und 65 enthaltenen Strafbestimmungen und die Vorschrift, daß mit Eingehung der Ehe das Adoptionsverhältniß kraft Gesetzes gelöst ist. Diese letztere Wirkung betrifft aber das Adoptionsverhältniß nur insoweit, als dasselbe bisher zwischen den Ehegatten bestand, sie erstreckt sich nicht 19 auf andere Personen, welche von der Adoption mit betroffen waren. An sich würde letzteres zwar wünschenswerth sein aus denselben Gründen, welche den Entwurf bestimmt haben, im §. 439 vorzuschreiben, daß das Adoptionsverhältniß nur au Antrag aller Betheiligten aufgehoben werden kann; allein es mußte bedenklich erscheinen, an die einseitige Handlung der Eheschließenden für Dritte den Verlust der durch die Adoption für sie begründeten Rechte zu knüpfen. Eine Ausnahme konnte auch nicht in Ansehung der minderjährigen, unter der elterlichen Gewalt des Angenommenen stehenden Kinder gemacht werden, da der Angenommene insoweit seine Abkömmlinge nach §. 439 auch bei einer auf Antrag erfolgenden Aufhebung der Adoption ohne die hinzukommende Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht zu vertreten befugt ist. Der Satz, daß die Adoptivverwandtschaft nur ein aufschiebendes Ehehinderniß begründet, findet nach dem Entwurf auch dann Anwendung, wenn das angenommene Kind zur Zeit der Eingehung der Ehe noch minderjährig ist; doch wird in einem solchen Falle das minderjährige Kind unter Umständen auf Grund des §. 51 Nr. 6 die Ehe wegen mangelnder Einwilligung des gesetzlichen Vertreters als ungültig ansichten können; insbesondere ist dieses Anfechtungsrecht dann begründet, wenn der Annehmende das in seiner elterlichen Gewalt stehende Kind heirathet, ohne daß ein ad hoc bestellter Pfleger seine Justimmung zur Eheschließung gegeben hat, da nach J§. 319, 493 der Annehmende als Inhaber der elterlichen Gewalt insoweit die nach dem §. 5 erforderliche Genehmigung zu ertheilen behindert ist. Macht das angenommene minderjährige Kind in einem solchen Falle von dem Anfechtungsrechte Gebrauch, so würde nach dem im §. 58 enthaltenen Grundsatze das durch die Eingehung der Ehe aufgehobene Adoptionsverhältniß an sich in seinem ganzen Umfange wieder aufleben, mit Rücksicht darauf jedoch, daß durch die Eingehung der Ehe das Elternund Kindesverhältniß in seiner sittlichen Grundlage zerstört worden ist, andererseits 45*

180 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. aber das minderjährige Kind unter dem Mißbrauche des Elternrechts von Seiten des Annehmenden nicht leiden soll, bestimmt der Entwurf im §. 440 nach dem Vorbilde der auf demselben Gedanken beruhenden ähnlichen Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 1 §§. 987, 988, daß der Annehmende die elterliche Gewalt über das angenommene Kind kraft Gesetzes verwirkt hat. Dieselbe Folge war konsequent auch auf solche Fälle auszudehnen, wo die zwischen dem Annehmenden und dem angenommenen min derjährigen Kinde eingegangene Ehe für nichtig oder aus anderen Gründen für ungültig erklärt ist. Die Verwirkung der elterlichen Gewalt zieht von selbst den Verlust der elterlichen Nutznießung und des elterlichen Einwilligungsrechts zur Verheirathung des Kindes nach sich. Noch weiter zu gehen und mit dem preuß. A. L. R. zu bestimmen, daß der Adoptirende alle aus der Annahme an Kindesstatt über die Person und das Vermögen des Adoptirten entstandenen Rechte verlieren, der Adoptirte dagegen die ihm auf das Vermögen des Adoptirenden sowohl unter Lebendigen, als von Todeswegen zukommenden Ansprüche behalten solle, schien ein Bedürfniß nicht vorzuliegen. Da der Adoptirende nach dem Entwurfe dem Adoptirten gegenüber ein gesetzliches Erb= und Pflichttheilsrecht ohnehin nicht hat, so würde vom Standpunkte des Entwurfs aus eine derartige allgemeine Bestimmung im Wesentlichen nur die praktische Bedeutung haben, daß der Adoptirende den Anspruch auf Unterhalt und die etwa vertragsmäßig bei der Adoption ihm zugesicherten Vermögensrechte verlieren würde. Der Entwurf glaubt aber, daß, wenn in den fraglichen Fällen das Adoptionsverhältniß nicht überhaupt aufgehoben werden soll, sondern die durch die Adoption für den Adoptirten begründeten vermögensrechtlichen Beziehungen fortdauern, es ungerechtfertigt sein würde, für den Adoptirenden den Verlust der Vermögensrechte weiter eintreten zu lassen, als dies eine Folge der Verwirkung der elterlichen Gewalt ist. Die Verwirkung der übrigen Vermögensrechte würde in der That nur den Charakter einer Strafe an sich tragen. 7. Ein weiterer Nichtigkeitsgrund liegt nach dem Entwurfe dann vor, wenn entgegen der Vorschrift des §. 12, Ehebrecher eine Ehe geschlossen haben. Wie nach dem Entwurf ist auch nach kanonischem Recht und dem gemeinen protestantischen Kirchenrecht (vergl. Schulte §. 35 S. 310; Bartels §. 68 S. 367), dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 937, der altenburgschen Eheordnung vom 13 Mai 1837 §§. 5 und 6, dem österr. G. B. §. 68, 94, dem züricher G. B. §§. 75, 112, dem bad. Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. i, dem niederländ. G. B. Art. 145, 89 und dem hess. Entwurfe Art. 11, 55 das Ehehinderniß des Ehebruchs ein öffentliches trennendes Ehehinderniß. Dagegen hat das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 13, 22 und 23 und das sächs. Gesetz vom 5. November 1875 §. 7 dem Ehehindernisse des Ehebruchs nur aufschiebende Wirkung beigelegt und die Uebertretung des Verbots mit Strafe bedroht. Auch nach dem sächs. G. B. §§. 1616, 1621, 1627 kam insoweit, als vom Gesetzbuche Nachsichtsertheilung zugelassen war, dem Eheverbot nur aufschiebende Wirkung zu. Der code enthält über die Wirkung des Ehehindernisses des Ehebruchs keine ausdrückliche Bestimmung. Die herrschende Lehre legt dem Ehehindernisse nur aufschiebende Wirkung bei. Dies dürfte auch der Standpunkt der gegenwärtigen Gesetzgebung in Sachsen=Altenburg wie in Reuß d. L. sein (vergl. altenburg. Gesetz vom 25. Mai 1879 §. 8 und Gesetz für Reuß d. L. vom 3. Mai 1879 §. 14). Der Entwurf glaubt, daß, wenn man aus Rücksichten des

181 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. öffentlichen Interesse das Ehehinderniß des Ehebruchs überhaupt beibehält, es richtiger ist, dasselbe als ein öffentliches trennendes Ehehinderniß zu behandeln, da die Uebertreter des Verbots eine besondere Schonung nicht verdienen, auch das öffentliche Interesse und das Ansehen des Gesetzes wirksamer geschützt wird, wenn die Uebertretung des Verbots absolute Nichtigkeit der Ehe zur Folge hat. Aus denselben Gründen will der Entwurf auch keine Heilung der Nichtigkeit durch nachträgliche Dispensertheilung zulassen. Die Gründe, weshalb die Ehe nichtig ist, wenn die Eheschließung nicht in 8. Gemäßheit der Vorschriften der §§. 28 und 31 erfolgte, sind bereits in den Motiven zu diesen Paragraphen entwickelt worden, weshalb hier auf jene Ausführungen Bezug genommen werden darf. Zu §. 43. Der §. 43 enthält eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen über Nichtigkeit der Verträge. Aus dem Prinzipe der Nichtigkeit würde an sich folgen, daß Jeder, auf dessen Rechtsverhältnisse die Ehe, wenn sie gültig wäre, von Einfluß sein würde, sich auf die Nichtigkeit der Ehe berufen könnte, sei es durch Geltendmachung eines Anspruchs, dessen Gültigkeit durch die Nichtigkeit der Ehe bedingt ist, sei es im Wege der Einrede durch Bestreiten eines Anspruchs, dessen Gültigkeit von der Rechtsbeständigkeit der Ehe abhängt. Nach §. 231 der deutschen C. P. O. kann zwar unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen auf Feststellung des Nicht bestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, es braucht aber nicht zu geschehen, um überhaupt die Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts geltend machen zu können. Abweichend von diesen Grundsätzen bestimmt der §. 43 des Entwurfs, daß eine in den vorgeschriebenen Formen abgeschlossene, aber sonst nichtige Ehe, so lange dieselbe nicht durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, nicht kraft Gesetzes nichtig ist, sondern die Nichtigkeit, um wie die Nichtigkeit anderer Rechtsgeschäfte geltend gemacht werden zu können, auf erhobene Nichtigkeitsklage erst durch richterliches Urtheil fest gestellt werden muß, über die Nichtigkeit der Ehe mithin in einem anderen Verfahren ineidenter nicht verhandelt und entschieden werden darf!). Daraus ergiebt sich von selbst der weitere Satz, daß jede in den vorgeschriebenen Formen abgeschlossene, aber nach Maßgabe des §. 41 Nr. 1—4 nichtige Ehe, so lange sie nicht durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, als gültig angesehen wird, bis der Eheschließungsvertrag in dem besonderen durch Erhebung der Nichtigkeitsklage anhängig gewordenen Eheprozesse durch richterliches Urtheil für nichtig erklärt worden ist. Dabei ist aber das Verhältniß nicht so zu denken, als ob durch das Urtheil die Nichtigkeit erst herbeigeführt werde, sondern das Urtheil ist lediglich deklaratorischer Natur und spricht nur aus, daß eine Ehe bis dahin nur zum Schein bestanden habe. Daß die Ehe dis zur Nichtigkeitserklärung einstweilen als gültig anzusehen, ist nur eine Konsequenz des Satzes, daß die Nichtigkeit durch richterlichen Ausspruch anerkannt werden muß. Gerechtfertigt wird diese Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen durch den Ausschluß der Privatdisposition über das Rechtsverhältniß der Ehe und das Interesse des Staats an der Aufrechterhaltung gültiger Ehen, durch die Rücksicht auf die öffentliche Ordnung und die Sicherheit des Verkehrs mit Dritten, sowie durch die 2 Bergl. auch den Beschluß der Kommission vom 13. Oktober 1875, daß während des Lebens der Ehegatten die Ungültigkeit der Ehe nur im Wege der Klage festzustellen sei. Familienrecht. 46

182 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Erwägung, daß es zur Vermeidung widersprechender Urtheile und des daraus sich ergebenden Aergernisses in hohem Grade wünschenswerth ist, wenn die Nichtigkeit der Ehe in einem Verfahren, welches die nöthigen Garantien für eine unparteiische Untersuchung und eine der wahren Sachlage entsprechende Entscheidung gewährt, einheitlich mit Wirkung für und gegen Alle festgestellt wird. Die gedachten Abweichungen finden jedoch nur dann Anwendung, wenn es ### sich um die Nichtigkeit einer in den vorgeschriebenen Formen abgeschlossenen Ehe handelt, und nur so lange, bis dieselbe durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist. Nur dann, wenn eine Ehe in den vorgeschriebenen Formen abgeschlossen ist, liegt der äußere Schein einer Ehe vor und ist mit Rücksicht darauf, daß der Standesbeamte vor der Eheschließung von Amtswegen zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen einer gültigen Ehe vorliegen, eine Präsumtion für die Gültigkeit der Ehe begründet. Nur unter dieser Voraussetzung ist aus den bezeichneten Rücksichten ein Bedürfniß anzuerkennen, besondere Garantien zu schaffen. Ob eine Ehe nichtig ist, weil sie nicht nach Maßgabe der vorgeschriebenen Formen abgeschlossen wurde, wird in den seltensten Fällen zweifelhaft sein, weshalb insoweit die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Nichtigkeit der Verträge, vorbehaltlich der in den §§. 34 ff. enthaltenen besonderen Bestimmungen über die Feststellungsklage, unbedenklich sein dürfte. Wenn ferner die allgemeinen Grundsätze nach dem Entwurfe auch dann Anwendung finden sollen, wenn die Ehe durch den Tod oder durch Scheidung gelöst worden ist, so war für diese Bestimmung vornehmlich die Erwägung maßgebend, daß nach Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung von einem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung einer gültigen Ehe nicht mehr die Rede sein kann. Die Frage nach dem Bestande der Ehe ist alsdann nur noch für die einzelnen Nachwir kungen der Ehe von Bedeutung. Ob aber insoweit im einzelnen Falle die Gültigkeit der früheren Ehe verneint oder bejaht wird, hat für den Staat kein Interesse, zumal jene Nachwirkungen, soweit dieselben wenigstens vermögensrechtlicher Natur sind, der Disposition der Parteien unterworfen sind. Allerdings muß es an sich als wünschens werth bezeichnet werden, daß auch bezüglich jener Nachwirkungen der Ehe keine widersprechenden Entscheidungen ergehen; allein die Zulassung einer Nichtigkeitsklage als Präjudizialklage stößt wenigstens für den Fall, daß beide Ehegatten verstorben sind, rücksichtlich der Frage, welchen Personen die Kläger= bezw. Beklagtenrolle zuzutheilen ist, auf unlösbare Schwierigkeiten. Auch ist das die Nichtigkeitsklage regelnde Verfahren der deutschen C. P. O. mit seinen besonderen Garantien für diesen Fall weder berechnet noch auch passend. Die aus der Möglichkeit widersprechender Urtheile sich ergebenden Unzuträglichkeiten würden abgeschnitten werden, wenn man bestimmen wollte, daß nach Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung die Nichtigkeit der Ehe überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden könne; allein eine derartige Bestimmung würde unter Umständen zu bedenklichen Resultaten führen, z. B. im Falle der Bigamie, wenn der Doppeltverheirathete stirbt. Hier würde der Letztere zwei legitime und erbberechtigte Frauen hinterlassen. Ueberhaupt aber muß es bedenklich erscheinen, daß durch eine von beiden Theilen begangene verbrecherische Handlung den Personen, welche ohne die Gültigkeit der Ehe die Erben sein würden, ihr Erbrecht sollte entzogen werden können. Aus den angeführten Gründen geht der Entwurf davon aus, daß, wenn die Ehe durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, die Nichtigkeit der Ehe ineidenter von

183 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Jedem geltend gemacht werden kann, dessen Anspruch oder Verpflichtung von der Nichtigkeit bezw. Gültigkeit der Ehe abhängt. Dies gilt auch dann, wenn nach erhobener Nichtigkeitsklage vor Beendigung des Prozesses die Ehe durch Tod oder Scheidung aufgelöst wird, da auch in diesem Falle der Gegenstand und Zweck der Nichtigkeitsklage, die Nichtigkeit einer dem äußeren Scheine nach bestehenden Ehe festzustellen, hinweggefallen ist. Nur in Ansehung der Prozeßkosten kann das Verfahren fortgesetzt werden. Wie der Entwurf, nehmen auch die bestehenden Rechte wohl durchweg den Standpunkt ein, daß eine formell gültig abgeschlossene, aber materiell nichtige Ehe nicht ipso zure nichtig ist, sondern die Nichtigkeit erst durch richterlichen Ausspruch festgestellt werden muß, doch sind dieselben in der hier fraglichen Beziehung oft un klar und lassen insbesondere nicht immer klar erkennen, ob diese Feststellung nur in einem besonderen Eheprozesse oder auch ineidenter erfolgen kann, und ob die Nichtig keitsklage als Präjudizialklage auch nach dem Tode der Ehegatten noch zulässig ist Vergl. für das kanonische Recht und das gemeine protestantische Eherecht Schulte §. 41 S. 339, §. 55 S. 449, 450, 463; Richter=Dove §. 285 S. 980; Bartels §. 72 S. 287, 288; ferner preuß. A. L. R. II. 1 §§. 950 — 952, 960 — 962 in Verbindung mit der Verordnung vom 28. Juni 1844 §. 5 (dazu Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts I. 1. Aufl. §. 71 Anm. 9 S. 125); österr. G. B. §§. 93, 94 (dazu Unger II §. 91 Anm. 36 S. 149); gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 23 und 71; altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 6, 163; sächs. G. B. §§. 1620, 1621 und sächs. Gesetz vom 5. Nov. 1875 §. 3; züricher G. B. §. 115; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874 Art. 51; code art. 184—190 (Jachariä III §. 463 S. 47, §. 449 Anm. 3 S. 5 fl., Stabel §. 27 S. 58 — 60); niederländ. G. B. Art. 140, 141 Abs. 2, 145, 148, 149; italien. G. B. Art. 104, 113, 114; hess. Entwurf II Art. 56—63, Motive S. 72. Nach dem badischen Gesetze vom 9. Dez. 1875 §. 2 lit. h findet die Nichtigkeitsklage auch dann statt, wenn eine Ehe nicht vor einem Standesbeamten geschlossen ist (vergl. auch hess. Entw. II Art. 61, 62). Dem Gedanken des Entwurfs entspricht die im §. 588 der deutschen C. P. O. enthaltene Bestimmung, daß, so lange die Ehegatten leben, die Nichtigkeit einer Ehe aus einem Grunde, welcher auch von Amtswegen geltend gemacht werden kann, nur auf Grund einer Nichtigkeitsklage ausgesprochen werden kann (vergl. auch den wörtlich damit übereinstimmenden Art. 29 des württemb. Gesetzes vom 8. August 1875 zur Ausführung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875, betreffend die Beurkundung des Personenstandes und Eheschließung, später aufgehoben durch das württemb. Ausführungsgesetz zur Reichs=Civilprozeßordnung vom 18. August 1879 Art. 34). Auch der §. 171 des Reichsstrafgesetzes, wonach ein Ehegatte, welcher eine Ehe eingeht, devor seine Ehe aufgelöst, für ungültig oder nichtig erklärt ist, sich der Vigamie schuldig macht, sowie der §. 34 des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875, wonach Niemand eine neue Ehe schließen darf, bevor seine frühere Ehe aufgelöst, für ungültig oder für nichtig erklärt ist, beruhen auf dem Gedanken, daß bei der Ehe die Nichtigkeit nicht, wie bei anderen Rechtsgeschäften, die Wirkung hat, daß die Ehe ohne Weiteres als rechtlich nicht vorhanden betrachtet wird, sondern ein die Nichtigkeit aussprechendes Artheil erforderlich ist.

184 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Zu §. 44. Der Paragraph bezeichnet die Personen, welche zur Erhebung der Nichtigkeits¬ ### n klage befugt sind. Wie der Staat ein Interesse daran hat, daß gültige Ehen aufrecht erhalten werden, so hat er andererseits auch ein Interesse daran, daß nichtige Ehen nicht geduldet werden, sondern der äußere Schein einer Ehe beseitigt wird. Das öffentliche Interesse verlangt unbedingt, daß bei öffentlichen trennenden Ehehindernissen die Nichtigkeitserklärung von Amtswegen erfolgen kann. Damit stimmen auch alle bestehenden Rechte überein (vergl. für das kanonische Recht und das gemeine protestantische Eherecht Schulte §. 55 S. 448; Richter=Dove §. 285 S. 980 fl.; preuß. A. L. R. II. 1 §§. 950, 951 in Verbindung mit der preuß. Verordnung v. 28. Juni 1844 §. 5; Gesetz, betr. die Gerichtsbarkeit und das gerichtliche Verfahren in Eheund Verlöbnißsachen in der Provinz Hannover, v. 1. März 1869 §. 8; österr. G. B §. 94; gothasches Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §. 23; altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 6; sächs. G. B. §. 1621 in Verbindung mit den sächs. Gesetzen v. 5. Nov. 1875 §. 3 u. v. 4. März 1879 §. 2, württemb. Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 27; badisches Gesetz v. 9. Dez. 1875 §. 2 lit. c u. h; Gesetz für Reuß d. L. v. 3. Mai 1879 §. 14; züricher G. B. §. 115; schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez 1874 Art. 51; code art. 184, 190, 191; niederländisches G. B. Art. 145; italieni sches G. B. Art. 104, 112; hess. Entw. II Art. 51, 54, 55, 56). Als das zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesse geeignetste Organ erscheint die Staatsanwaltschaft. Demgemäß bestimmt im Anschlusse an eine große Jahl der bezeichneten Rechte schon der §. 586 der deutschen C. P. O., daß die Nichtigkeitsklage auch vom Staatsanwalte erhoben werden kann. Inwiefern zur Erhebung der Klage außerdem ein Ehegatte oder ein Dritter befugt ist, hat die deutsche C. P. O. den Vorschriften des bürgerlichen Rechts überlassen. Da die Nichtigkeitsklage eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Ehe 6 ist, so entspricht es schon den allgemeinen Grundsätzen über die Zulässigkeit von Präjudizialklagen (§. 231 der deutschen C. P. O.), daß mindestens auch den Ehegatten die Nichtigkeitsklage zustehen muß, d. h. denjenigen Personen, bezüglich deren es in Frage steht, ob das festzustellende Rechtsverhältniß Bestand hat oder nicht, die also bei der Entscheidung dieser Frage zunächst und unmittelbar interessirt sind (vergl. Roth u. v. Meibom §. 99 S. 353 fl.). Ist die nichtige Ehe in Wirklichkeit nichtig, so darf das aus dem Prinzipe der Nichtigkeit sich ergebende Recht jedes der Ehegatten, ich auf die Nichtigkeit zu berufen, nicht weiter beschränkt werden, als dies durch das öffentliche Interesse geboten ist. Das letztere fordert aber nur, daß eine nichtige Ehe nicht ohne Weiteres als rechtlich nicht vorhanden angesehen werden darf, sondern die Nichtigkeit erst durch richterlichen Ausspruch festgestellt werden muß; es fordert nicht daß die Ehegatten von der Erhebung der Nichtigkeitsklage ausgeschlossen werden. Die Möglichkeit, sich an den Staatsanwalt zu wenden, damit dieser die Nichtigkeitsklage erhebe, reicht hier, wo es sich um die Geltendmachung von Privatrechten handelt, nicht aus, das Interesse der Ehegatten zu schützen. Es kann nicht lediglich von dem Ermessen und der rechtlichen Beurtheilung des Staatsanwalts und der demselben vorgesetzten Behörden abhängig gemacht werden, ob ein Ehegatte, der in einer nichtigen Ehe zu leben vermeint, gezwungen sein soll, in solcher weiter zu leben. Ist selbst im Strafverfahren (§§. 169, 170 der deutschen St. P. O.) dem Verletzten das Recht

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 185 gegeben, gegenüber einem die Erhebung der Strafklage ablehnenden Bescheid der Staatsanwaltschaft auf gerichtliche Entscheidung anzutragen, so wird hier noch um so mehr den Ehegatten die Möglichkeit gegeben werden müssen, über den Bestand oder Nichtbestand der Ehe richterliche Entscheidung herbeizuführen. Das Mittel dazu ist aber gerade die Befugniß zur Erhebung der Nichtigkeitsklage. Wie der Entwurf, giebt auch der code art. 184, 191 in allen Fällen absoluter Nichtigkeit der Ehe neben dem Staatsanwalte dem Ehegatten selbst und zwar dem einen und dem anderen Ehegatten ohne Rücksicht auf Schuld oder Unschuld derselben das Recht der Nichtigkeitsklage (vergl. Jachariä III §. 466 S. 56; Stabel §. 27 S. 59), ebenso für Bayern rechts des Rheins das bayr. Gesetz zur Ausführung der Reichs=Civilprozeßordnung v. 23. Febr. 1879 Art. 93, das sächsische Gesetz v. 4. März 1879 §. 2, das altenburgsche Gesetz v. 25. März 1879 §. 8 und das für Reuß ä. L. v. 3. Mai 1879 §. 15, ferner, wenigstens der Regel nach, das badische Recht (Gesetz v. 9. Dez. 1875 §. 2 lit. c u. h), das niederländische G. B. Art. 141, 145, das italienische G. B. Art. 104 und im Falle der Bigamie und des Eheverbots der Verwandtschaft und Schwägerschaft der hess. Entw. II Art. 56. Eine Ausnahme macht das badische Recht, wenn die Ehe wegen des Ehehindernisses des Ehebruchs nichtig ist. In diesem Falle können die Ehegatten selbst die Nichtigkeit nicht geltend machen (badisches L. R. S. 298a u. Gesetz v. 9. Dez. 1875 §. 2 lit. 1). Damit stimmt überein der hess. Entwurf II Art. 11 u. 55, welcher letztere die gleiche Bestimmung auch für den Fall getroffen hat, daß die Ehe wegen mangelnder Ehemündigkeit nichtig ist, während das niederländ. G. B. Art. 144 in dem letzteren Falle die Nichtigkeitsklage nur dem ehemündigen Gatten versagt. Im Falle der Nichtigkeit der Ehe wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit endlich steht die Nichtigkeitsklage nach dem italienischen G. B. Art. 112, dem niederl. G. B. Art. 143 und dem hess. Entwurfe II Art. 8, 51 demjenigen Ehegatten nicht zu, welcher zur Zeit der Eheschließung geschäftsfähig war. In den Motiven zum §. 41 unter Nr. 1 und 2 sind bereits die Gründe dargelegt worden, weshalb es nicht zu billigen ist, in den Fällen, in welchen die She wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit oder wegen Eheunmündigkeit des einen Theils nichtig ist, dem anderen Theile die Nichtigkeitsklage zu versagen. Ebensowenig dürfte es mit dem Prinzipe der Nichtigkeit vereinbar und durch ein Bedürfniß geboten sein, im Falle des Ehehindernisses des Ehebruchs die Ehegatten selbst von der Geltendmachung der Nichtigkeitsklage auszuschließen. Verlangt das öffentliche Interesse, daß eine gegen das hier fragliche Eheverbot verstoßende Ehe vernichtet wird, so entspricht es diesem Gesichtspunkte, wenn auch die Ehegatten selbst die Nichtigkeit geltend zu machen befugt sind. Wenn der Entwurf sodann im Falle der Bigamie auch dem dadurch verletzten Gatten der anderen Ehe das Recht der Erhebung der Nichtigkeitsklage beilegt, so dürfte diese Bestimmung sich im Hinblick darauf rechtfertigen, daß der Gatte der anderen Ehe durch die neue Ehe in seiner Rechtsstellung unmittelbar verletzt ist und an der Aufhebung der neuen Ehe ein dringendes rechtliches Interesse hat (vergl. eode art. 188; badisches L. R. S. 188; niederländ. G. B. Art. 141; italienisches G. B. Art. 113, hess. Entw. II Art. 58; Gesetz für Reuß d. L. v. 3. Mai 1879 F 17). Nach dem Vorbilde des code art. 184, 187, 191, des badischen Gesetzes Familienrecht. 47

186 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. v. 9. Dez. 1875 §. 2 lit. c u. h, des niederländ. G. B. Art. 141, 145, des italienischen G. B. Art. 104, des für die Landestheile Bayerns rechts des Rheines geltenden Art. 93 des bayrischen Gesetzes v. 23. Febr. 1879 Art. 93 und des hess. Entw. II Art. 56 glaubte der Entwurf noch weiter gehen und die Befugniß zur Erhebung der Nichtigkeitsklage Jedem geben zu sollen, der nach allgemeinen Grundsätzen die Nichtigkeit ineidenter geltend zu machen befugt sein würde, d. h. dessen Anspruch oder Ver pflichtung durch die Nichtigkeit bezw. Gültigkeit der Ehe bedingt ist. Vom Prinzipe der Nichtigkeit aus ist es nur konsequent, wenn als Ersatz für den Ausschluß des Rechts, die Nichtigkeit ineidenter geltend machen zu können, das Recht zur Erhebung der Nichtigkeitsklage gegeben wird. Die Möglichkeit, sich an den Staatsanwalt zu wenden, damit dieser die Nichtigkeitsklage erhebe, gewährt dem Dritten nicht dieselben Garantien. Ohne dringende Gegengründe würde es aber nicht gerechtfertigt sein Dritte in der Geltendmachung der nach allgemeinen Grundsätzen ihnen zustehenden Rechte zu beschränken. Die Besorgniß, daß die Nichtigkeitsklage in dieser Ausdehnung mißbraucht werden könnte und die Ehegatten der Erhebung chikanöser Nichtigkeitsklagen ausgesetzt werden würden, kann der Entwurf nicht theilen. Der Bestand der Ehe selbst aber wird durch die gedachte Ausdehnung der Befugniß zur Erhebung der Nichtigkeitsklage nicht gefährdet. Dagegen schützen die Garantien des Verfahrens¬ Ein Grund, jene erweiterte Legitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsklage in einzelnen Fällen absoluter Nichtigkeit auszuschließen (badisches L. R. S. 298 a; badisches Gesetz v. 9. Dez. 1875 §. 2 lit. i; niederland. G. B. Art. 143, 144; hess. Entw. II Art. 51, 55), ist nicht anzuerkennen. Uebrigens dürfte nach der Fassung des Entwurfs kein Zweifel sein, daß nicht schon jedes rechtliche Interesse zur Erhebung der Nichtigkeitsklage legitimirt, sondern vorausgesetzt wird, daß in der Person des Klägers ein Anspruch begründet ist, welcher von der Nichtigkeit der Ehe abhängt oder ein gegen ihn gerichteter Anspruch in Frage steht, welcher durch die Gültigkeit der Ehe bedingt ist. Demnach sind z. B. Aszendenten der Ehegatten mit Rücksicht darauf daß sie demnächst möglicher Weise von den in der Ehe erzeugten Kindern wegen Alimentation in Anspruch genommen werden können, oder im Hinblick auf die Pflichttheilsberechtigung der Enkel die Nichtigkeitsklage zu erheben nicht befugt. Die Legitimation zur Erhebung der Nichtigkeitsklage mit dem code art. 184, 186, 187 (Jachariä III §. 466 Anm. 13), dem niederländ. G. B. Art. 141, 145 und dem italienischen G. B. Art. 104 allgemein auch auf die Aszendenten als solche auszudehnen, ist weder durch das Prinzip der Nichtigkeit noch auch durch ein Bedürfniß geboten. Daß nach dem Tode eines Ehegatten die Nichtigkeitsklage von den Erben des Verstorbenen nicht erhoben werden kann, ergiebt sich schon aus §. 43. Ebensowenig geht im Falle der Bigamie das Recht des dadurch verletzten Gatten der anderen Ehe, die Nichtigkeitsklage zu erheben, auf die Erben als solche über, da der Anspruch des Verstorbenen auf Vernichtung der neuen Ehe sich auf den Bestand der früheren Ehe, mithin auf ein höchst persönliches Rechtsverhältniß gründet. Beruht endli die Befugniß zur Erhebung der Nichtigkeitsklage darauf, daß der Anspruch oder die Verpflichtung des zur Erhebung der Nichtigkeitsklage Berechtigten durch die Nichtigkeit bezw. Gültigkeit der Ehe bedingt ist, so können seine Erben die Nichtigkeitsklage nur dann geltend machen, wenn auch der fragliche Anspruch, welcher den Rechtsgrund zur Erhebung der Nichtigkeitsklage bildet, auf sie übergegangen ist, bezw. die fragliche

187 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Verpflichtung, falls dieselbe bestände, auf sie übergegangen sein würde. Soweit dies der Fall, findet auch ein Uebergang der bereits erhobenen Nichtigkeitsklage auf die Erben des Nichtigkeitsklägers statt, da insoweit die Nichtigkeitsklage kein Ausfluß eines persönlichen Rechtsverhältnisses, sondern nur Element eines vermögensrechtlichen Ver hältnisses ist. In allen anderen Fällen erlischt dagegen auch nach bereits erhobener Nichtigkeitsklage mit dem Tode des Nichtigkeitsklägers und dem dadurch herbeigeführten Wegfalle des Rechtsverhältnisses, auf welches sich die Nichtigkeitsklage als Accessorium bezieht, der Anspruch auf Feststellung der Nichtigkeit und kann das Verfahren nur wegen der Prozeßkosten noch fortgesetzt werden. Dasselbe gilt, wenn die Ehe durch den Tod der beklagten Ehegatten oder eines derselben aufgelöst wird. Zu §. 45. Wegen des Verfahrens bei der Nichtigkeitsklage konnte im Allgemeinen auf die in den §§. 568—592 der deutschen C. P. O. für die Nichtigkeitsklage gegebenen Vorschriften Bezug genommen werden; doch hat der Entwurf die im §. 35 Abs. 2—4 bezeichneten Abweichungen und Ergänzungen für geboten erachtet. Die Gründe, welche den Entwurf dazu bestimmt haben, sind bereits in den Motiven zum §. 35 unter Nr. 2 im Zusammenhange mit den das Verfahren bei der Feststellungsklage regelnden Vorschriften dargelegt worden. Wegen der aus dem §. 45 Absatz 2 sich ergebenden Bestimmungen wird auf die Motive zu den daselbst in Bezug genommenen Paragraphen verwiesen. Zu §. 46. Verschiedene Gesetzgebungen haben besondere Bestimmungen über provisorische Maßregeln für die Dauer des Prozesses über die Gültigkeit einer Ehe, namentlich so viel das vorläufige Getrenntleben der Ehegatten anlangt, getroffen (vergl. Art. 43, 44 des schweizer Bundesgesetzes v. 24. Dez. 1874; sächs. G. B. §§. 1621 und 1753, ob. mit dem §. 2 Abs. 2 des sächs. Ausführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung v. für 4. März 1879; Ausführungsgesetz v. 3. Mai 1879 §. 18 zur Civilprozeßordnung Reuß ält. L.; italienisches G. B. Art. 115). Da nach dem §. 43 des Entwurfs eine unter Beobachtung der vorgeschriebenen Form eingegangene, aber materiell, nichtige Ehe gleichwohl so lange als gültig angesehen wird, bis der Eheschließungsvertrag durch richterliches Urtheil für nichtig erklärt ist, so entspricht es der Analogie der Verhältnisse, wenn diejenigen Bestimmungen, welche das Verhältniß der Ehegatten unter einander und zu den Kindern dwie die Stellung des Vormundschaftsgerichts den Eltern gegenüber für die Dauer des Scheidungsprozesses regeln, auch auf die Nichtigkeitsklage übertragen werden. Nach dem Entwurfe sollen jedoch bei der letzteren die im §. 259 Abs. 2 und im J. 260 enthaltenen Bestimmungen, welche nach dem §. 265 auch während des Scheidungsprozesses für die Regelung des Verhältnisses unter den Ehegatten maßgebend sind, nicht zur Anwendung kommen. Diese Abweichung schien mit Rücksicht darauf geboten zu sein, daß, wenngleich eine materiell nichtige Ehe bis zur erfolgten Richtigkeitserklärung als gültig behandelt werden soll, diese Regel nach dem §. 47 doch insofern eine Modifikation erleidet, als die Nichtigkeit der Ehe auch ineidenter mit der Wirkung geltend gemacht werden kann, daß in Folge der Berufung auf 47°

188 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. diese Nichtigkeit der Rechtsstreit, dessen Entscheidung ganz oder theilweise von dem Bestehen oder Nichtbestehen einer Ehe abhängt, bis zur Erledigung der Nichtigkeitsklage ausgesetzt werden muß. Auf Grund dieser Bestimmung ist jeder Ehegatte, welcher die Nichtigkeit der Ehe behauptet, in der Lage, durch Berufung auf diese Nichtigkeit bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage die Erfüllung der ihm bei Gültigkeit der Ehe obliegenden Pflichten weigern zu können. Dasselbe gilt in Gemäßheit des §. 47 nach erhobener Nichtigkeitsklage auch von demjenigen Ehegatten, welcher seinerseits die Gültigkeit der Ehe behauptet, da dieser durch Berufung auf die anhängige Nichtigkeitsklage die Aussetzung jedes anderen gegen ihn anhängig gemachten Rechtsstreits, dessen Entscheidung ganz oder zum Theil von dem Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe abhängt, beantragen kann. Mit diesen Bestimmungen würde es aber in Widerspruch stehen, wenn während des Prozesses über die Nichtigkeit der Ehe die Regelung des Verhältnisses unter den Ehegatten in den im §. 259 Abs. 2 und im §. 260 gedachten Beziehungen nach Maßgabe der in diesen Paragraphen getroffenen Bestimmungen erfolgen sollte, da die letzteren auf der Voraussetzung beruhen, daß die durch die Ehe begründeten rechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten an sich bis zur rechtskräftigen Scheidung unverändert fortdauern. Geht man aber davon aus, daß z. B. der Mann durch Berufung auf die Nichtigkeit der Ehe auch schon vor erhobener Nichtigkeitsklage der Frau den Unterhalt verweigern kann und die Berufung des Mannes auf die Nichtigkeit der Ehe der Alimentenklage der Frau gegenüber die Wirkung hat, daß der Prozeß über den Unterhaltsanspruch der Frau ausgesetzt wird, bis der Prozeß über die Nichtigkeit der Ehe erledigt oder die dem Manne zur Erhebung der Nichtigkeitsklage gesetzte Frist abgelaufen ist, so würde man in Widerspruch gerathen, wenn man während des Prozesses über die Nichtigkeit der Ehe auf die Unterhaltspflicht des Mannes der Frau gegenüber dennoch die Vor schriften des §. 260 zur Anwendung bringen wollte. Es finden daher, soviel die Regelung der in dem §. 259 Abs. 2 und im §. 260 gedachten Beziehungen der Ehegatten unter einander während des Prozesses über die Nichtigkeit der Ehe betrifft, die allgemeinen Grundsätze Anwendung, welche maßgebend sind, wenn der in Anspruch genommene Ehegatte sich in Gemäßheit des §. 47 ineidenter auf die Nichtigkeit der Ehe bezw. auf die Anhängigkeit der Nichtigkeitsklage beruft. Es mag übrigens hier dahingestellt bleiben, ob nicht unter Umständen das Gericht einen Ehegatten, auch wenn derselbe unter Berufung auf die Nichtigkeit der Ehe die Erfüllung einer ihm bei Gültigkeit der Ehe dem anderen Ehegatten gegenüber obliegenden Alimentationsver bindlichkeit weigern sollte, dennoch auf Grund des §. 819 der deutschen C. P. O. im Wege einstweiliger Verfügung auf Antrag zur Erfüllung jener Verbindlichkeit anhalten kann. Entsteht unter den Ehegatten, wenn dieselben oder einer derselben während des Prozesses über die Nichtigkeit der Ehe von dem ihnen nach dem §. 263 zustehenden Rechte Gebrauch machen, die häusliche Gemeinschaft aufzuheben, darüber Streit, wer von ihnen die gemeinschaftliche Wohnung zu räumen hat, so werden hier einer Regelung dieses Verhältnisses im Wege einstweiliger Verfügung nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze Bedenken jedenfalls nicht entgegenstehen. Das sächs. Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O. vom 30. Januar 1879 §. 2 Abs. 2 bestimmt im Anschlusse an den §. 1621 des sächs. G. B., daß im Falle dringender Wahrscheinlichkeit der Nichtigkeit der Ehe die vorläufige Trennung der

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 189 Ehegatten auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch einstweilige Verfügung anzuordnen sei. Dieselbe Bestimmung ist in das Ausführungsgesetz für Reuß ält. L. vom 3. Mai 1879 §. 18 übergegangen. Sie beruht auf dem Gedanken, daß es im öffentlichen Interesse liegt, im Falle der Nichtigkeit der Ehe, namentlich wenn das Zusammenieben der Ehegatten eine verbrecherische Handlung involviren sollte, die Ehegatten auch unabhängig von deren Willen faktisch zu trennen. Der Entwurf hat jedoch Anstand nehmen zu sollen geglaubt, eine derartige Bestimmung in Vorschlag zu bringen, weil dieselbe mit der dem Privatrechte nicht angehörigen Frage zusammenhängt, inwieweit auch Konkubinate von Amtswegen und unter Androhung von Strafen getrennt werden können. Wo letzteres nicht zulässig, wird man auch Personen, die in einer nichtigen Ehe leben, nicht von Amtswegen und unter Androhung von Strafen saktisch trennen können, da es ihnen unbenommen ist, im Konkubinate weiter zu leben. Soweit aber das Zusammenleben den Strafgesetzen zuwider ist, reichen die letzteren aus. Zu §. 47. Da nach dem §. 43 über die Nichtigkeit einer Ehe im Laufe eines anderen Prozesses so lange, als nicht die Ehe durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, inci denter nicht verhandelt und entschieden werden kann, so mußte Vorsorge getroffen werden, daß, wenn im Laufe eines anderen Prozesses von der einen oder anderen Partei eine nur im Wege der Nichtigkeitsklage geltend zu machende Nichtigkeit der Ehe behauptet wird und die Entscheidung dieser Frage für die Entscheidung des anderen Rechtsstreits präjudiziell ist, der Einwand der Nichtigkeit der Ehe in dem anderen Rechtsstreite nicht etwa unberücksichtigt bleibt und auf diese Weise durch jene prozessualische Vorschrift nicht das materielle Recht verletzt wird. Andererseits erfordert es aber auch das Interesse desjenigen, gegen welchen ein durch die Gültigkeit der Ehe bedingter Anspruch geltend gemacht wird, nachdem die Nichtigkeitsklage bereits erhoben worden ist, daß der neue Rechtsstreit bis zur Erledigung der letzteren selbst dann ausgesetzt wird, wenn der in Anspruch Genommene seinerseits die Nichtigkeit der Ehe nicht behauptet hat, da die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage für den Fall, daß dieselbe für begründet erkannt werden sollte, auch für den gegen ihn erhobenen Anspruch präjudiziell ist. Der §. 139 der deutschen C. P. O. gewährt in dieser Beziehung keine genügende Aushülfe. Da über die Nichtigkeit der Ehe unter den im §. 43 bezeichneten Voraussetzungen ineidenter nicht verhandelt und entschieden werden kann, so reicht die bloße Befugniß des Gerichts, das Verfahren auszusetzen, nicht aus, um das durch die Nichtigkeit der Ehe bedingte Recht der Partei bezw. das Interesse desjenigen zu schützen, dessen Verpflichtung von der Entscheidung über die anhängige Nichtigkeitsklage abhängig ist. Abgesehen davon giebt der §. 139 dem Geeichte die Befugniß nur für den Fall, daß der andere Rechtsstreit, hier die Nichtigkeits-Aage, bereits anhängig gemacht worden ist. Aus diesen Gründen bestimmt der Entwurf, daß in Fällen der gedachten Art das Gericht die Verhandlung des Rechtsstreits bis zur Erledigung der Nichtigkeitstage aussetzen muß. War die letztere noch nicht anhängig, so hat das Gericht derlenigen Partei, welche auf die Nichtigkeit der Ehe ein Angriffs= oder Vertheidigungs-Alttel gründet, auf Antrag der anderen für die Erhebung der Nichtigkeitsklage zugleich eine Frist zu setzen. Ist diese Frist unbenutzt verstrichen, so kann das Verfahren Familienrecht. 48

190 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. wieder aufgenommen werden, d. h. es bleibt der Einwand der Nichtigkeit bei der Entscheidung des anderen Rechtsstreits nunmehr unberücksichtigt. Letzteres ist auch dann der Fall, wenn die Nichtigkeitsklage rechtskräftig zurückgewiesen ist. War dieselbe jedoch nicht von demjenigen erhoben, welcher sich in dem anderen Prozesse auf die Nichtigkeit der Ehe berufen hat, und ist letzterer nach dem §. 44 selbst die Nichtigkeitsklage zu erheben befugt, so präjudizirt ihm die Zurückweisung der von einem Anderen erhobenen Nichtigkeitsklage nicht. Bleibt er deshalb bei seiner Behauptung stehen, daß die Ehe nichtig sei, so ist ihm nunmehr auf Antrag der anderen Partei eine Frist zu setzen, binnen deren er selbst die Nichtigkeitsklage erheben muß. Zu §§. 48 und 49. 1. Aus dem Prinzip der Nichtigkeit in Verbindung mit der lediglich deklaratorischen Natur des Nichtigkeitsurtheils ergiebt sich als Konsequenz, daß, wenn auf erhobene Nichtigkeitsklage die Ehe für nichtig erkannt ist, das Verhältniß so anzusehen ist, als habe die Ehe nie bestanden. Das Verhältniß ist in diesem Falle dasselbe, wie wenn ein Eheschließungsvertrag überhaupt nicht oder doch nicht in der gehörigen Form abgeschlossen ist. Die rechtlichen Wirkungen der Ehe gelten, soweit nicht das Gesetz positive Ausnahmen gemacht hat, in keiner Beziehung als eingetreten (vergl. für das gemeine Recht Bartels §. 72 Anm. 6 S. 289; Lang §. 65 Anm. 6 S. 339, §. 69 S. 359; Seuffert XII. 243, Roth und v. Meibom I §. 102 Anm. 3 S. 364; ferner preuß. A. L. R. II. 1 §. 952, österr. G. B. §§. 102, 160, 1265 sächs. G. B. arg. §§. 1628, 2054; goth. Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 23 code arg. art. 201, 202 — Jachariä III §. 463 S. 48; Stabel §. 29 S. 61 — niederländ. G. B. arg. Art. 150, 151; italien. G. B. arg. Art. 116; hess. Entw. II arg. Art. 59, 60; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 55 Abs. 3). Für die Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten unter einander sind na mentlich nicht die Vorschriften des ehelichen Güterrechts, sondern die allgemeinen Grundsätze, insbesondere die Grundsätze der Vindikation, der Kondiktionenlehre und unter Umständen auch des Mandats bezw. der Geschäftsführung ohne Auftrag maßgebend. Auch das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 953—955 läßt mit geringen Abweichungen die allgemeinen Grundsätze entscheiden. Hatten die Ehegatten die ehelichen Güterverhältnisse durch Ehevertrag geregelt so ist das Verhältniß nach dem Grundsatze zu beurtheilen, daß der Ehevertrag niemals zur rechtlichen Wirksamkeit gelangt ist (vergl. Lang §. 69 Anm. 4; Roth und v. Meibom I §. 102 Anm. 3; Siebenhaar III Anm. z. §. 1706 des sächs. G. B.) Ein Ehevertrag setzt das Bestehen einer Ehe voraus, und wie seine rechtliche Wirksamkeit, wenn er vor Eingehung der Ehe abgeschlossen wird, erst mit dieser, und wenn die Ehe überhaupt nicht eingegangen wird, gar nicht eintritt, so muß auch bei einer nichtigen Ehe die rechtliche Wirksamkeit des Ehevertrags als niemals eingetreten angesehen werden. Das dadurch verabredete güterrechtliche Verhältniß, z. B. die Gütergemeinschaft, hat also niemals rechtlich bestanden und ist keine der damit verbundenen Wirkungen eingetreten. Ob, wenn beide Ehegatten bei Eingehung einer nichtigen Ehe in bösem Glauben waren und trotzdem einen Gütergemeinschafts= oder sonstigen Ehevertrag abgeschlossen haben, diese Verabredung so aufgefaßt werden kann, daß die Gatten sich dadurch obligatorisch haben verpflichten wollen, sich, so lange der

191 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. äußere Schein der Ehe bestehen bleibe, so zu behandeln, als wenn wirklich eine eheliche Gütergemeinschaft oder das sonst durch den Ehevertrag verabredete Verhältniß unter ihnen bestände, ist eine Frage, welche unter Anwendung allgemeiner Grundsätze nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen und einer gesetzlichen Regelung durch besondere Vorschriften weder bedarf noch fähig ist. Die besonderen Wirkungen eines Ehevertrags, z. B. bei der Gütergemeinschaft der Uebergang des Vermögens der Frau an den Mann kraft Rechtens, treten selbstverständlich, auch wenn dem Vertrage in einem einzelnen Falle nach der oben gedachten Auffassung noch eine rechtliche Wirkung sollte beigelegt werden können, niemals ein. 2. Unter Anwendung der allgemeinen Grundsätze würde auch das Verhältniß Dritter zu den Ehegatten sich in der Art gestalten, daß alle von denselben mit den Ehegatten oder einem derselben vorgenommenen Rechtshandlungen so zu beurtheilen wären, als habe eine Ehe niemals bestanden. Nach den allgemeinen Grundsätzen des gesetzlichen ehelichen Güterrechts würde also der Schuldner der Frau durch Jahlung an den Mann nicht liberirt sein. Derjenige, welcher bei herrschender Gütergemeinschaft von dem Mann eine Sache der Frau gekauft hat, würde das Eigenthum der Sache nicht erlangt, wer mit der Frau Haushaltsgeschäfte abgeschlossen hat, kein Forderungsrecht gegen den Mann erhalten haben. Hier schien im Interesse der Sicherheit des Verkehrs und mit Rücksicht auf den öffentlichen Glauben, den die Civilstandsbücher beanspruchen, eine Modifikation der allgemeinen Grundsätze geboten zu sein. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß die Rechtswirkung von Rechtshandlungen, welche dritte Personen in gutem Glauben an die Gültigkeit einer unter Beobachtung der in den §§. 28 und 31 bezeichneten Form eingegangenen Ehe mit dem Ehegatten oder einem derselben vorgenommen haben, bevor die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt worden, so zu beurtheilen ist, als wenn die Ehe gültig gewesen wäre. Durch diese Bestimmung wird den Ehegatten, soweit dieselben in mala fide waren, jedenfalls nicht zu nahe getreten; aber selbst wenn sie in bona fide waren, ist es billiger, daß sie als der Dritte den Schaden leiden und daß sie sich desfalls unter einander auszugleichen haben (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 960, 961; niederländ. G. B. Art. 153). Die fragliche Bestimmung bezieht sich auch auf solche Rechtshandlungen, welche Dritte nach Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung mit dem überlebenden Ehegatten bezw. dem einen oder anderen der Ehegatten in gutem Glauben an die Gültigkeit der aufgehobenen Ehe vorgenommen haben, und ist hier mit Rücksicht auf die Nachwirkungen der Ehe, welche durch die Gültigkeit der Ehe bedingt sind, im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod mit Rücksicht auf das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, im Falle der Auflösung der Ehe durch Scheidung mit Rücksicht auf die etwa unter den Ehegatten nach Maßgabe des herrschenden ehelichen Güterrechts erfolgte Theilung des beiderseitigen Vermögens von Bedeutung Ist dagegen die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt, so kann jene Bestimmung für die Zukunft keine Anwendung mehr finden, da hier von Nachwirkungen der Ehe nicht die Rede ist, die Unkenntniß Dritter aber über die erfolgte Nichtigkeitserklärung hier ebensowenig geschützt wird, wie die Unkenntniß über die Aufhebung der Ehe durch Tod oder Scheidung. Für den Fall, daß eine anfechtbare Ehe für ungültig erklärt worden ist, hat der Entwurf im §. 59 weiter bestimmt, daß die Rechtswirkung einer Rechtshandlung,

192 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. welche die Befriedigung bestehender Ansprüche bezweckt, ohne Rücksicht darauf, ob der Dritte in gutem Glauben gewesen, so zu beurtheilen sei, als wenn die Ehe gültig gewesen wäre. Diese letztere Bestimmung würde im Hinblick darauf, daß die Nichtigkeit der Ehe incidenter nicht geltend gemacht werden kann, auch hier unbedingt nothwendig sein, wenn der Schuldner, dessen Verpflichtung, an den die Erfüllung fordernden Ehegatten zu zahlen, durch die Gültigkeit der Ehe bedingt ist, zur Erhebung der Nichtigkeitsklage nicht legitimirt wäre, weil sonst der Schuldner in die Lage kommen könnte, doppelt Jahlung leisten zu müssen, nämlich bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung an denjenigen Ehegatten, dessen Forderungsrecht durch die Gültigkeit der Ehe bedingt, und nach erfolgter Nichtigkeitserklärung an denjenigen Ehegatten, dessen Forderungsrecht unter der Voraussetzung der Nichtigkeit der Ehe begründet ist. Da jedoch nach dem §. 44 des Entwurfs Jeder die Nichtigkeitsklage zu erheben befugt ist, dessen Verpflichtung von der Gültigkeit der Ehe abhängt, und wenn er auf Er füllung verklagt ist, nach dem §. 47 die Aussetzung des Verfahrens verlangen kann, so dürfte eine Bestimmung, wie die oben gedachte, zum Schutze des Dritten nicht erforderlich und deshalb im Interesse desjenigen Ehegatten, dessen Forderungsrecht unter der Voraussetzung der Nichtigkeit der Ehe begründet ist, auch nicht gerecht fertigt sein. Es wurde allerdings erwogen, ob es nicht im Hinblick darauf, daß der Entwurf die, wenngleich nichtige Ehe dennoch bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung bezw. bis zur Aufhebung durch Tod oder Scheidung als gültig behandelt wissen will, richtiger sei, umgekehrt davon auszugehen, daß sämmtliche Rechtshandlungen, welche dritte Personen mit den Ehegatten oder einem derselben vorgenommen haben, ohne Rücksicht darauf, ob ihnen die Nichtigkeit der Ehe bekannt war oder nicht, so zu beurtheilen seien, als wenn die Ehe gültig gewesen, und eine Ausnahme nur für den Fall zu machen, daß der betreffende Ehegatte die fraglichen Rechtshandlungen in der dem Dritten bekannten Absicht vorgenommen hat, die Rechte derjenigen Personen zu schädigen, welche unter der Voraussetzung der Nichtigkeit der Ehe durch die fraglichen Rechtshandlungen in ihren Rechten verletzt werden. Durch eine derartige Bestimmung würde auch verhütet werden, daß ein dritter Schuldner, welcher die Nichtigkeit der Ehe kennt, nicht gezwungen wird, entweder sich der Gefahr doppelter Jahlung auszusetzen oder die Nichtigkeitsklage erheben zu müssen. Dennoch glaubte der Entwurf die Frage aus prinzipiellen Gründen und im Interesse des anderen Ehegatten, dessen Rechte durch die fraglichen Rechtshandlungen verletzt werden, verneinen zu sollen. Wenn die nichtige Ehe bis zu den gedachten Zeitpunkten als gültig angesehen wird, o geschieht dies nicht zu dem Zwecke, den Ehegatten bis dahin die rechtliche Stellung wirklicher Ehegatten zu Theil werden zu lassen, sondern nur in Konsequenz der Betimmung, daß die Nichtigkeit durch richterliches Urtheil anerkannt sein muß. Es würde deshalb nicht gerechtfertigt sein, mit der nichtigen Ehe bleibend die Wirkungen einer gültigen Ehe weiter zu verbinden, als dies im Interesse Dritter geboten ist. Eine Nothwendigkeit aber, zum Schutze der Rechte Dritter noch weitergehende Modifikationen eintreten zu lassen, konnte nicht anerkannt werden. Aus der Vorschrift des Entwurfs, daß die Rechtswirkungen aufrecht erhalten werden sollen, welche durch die von dritten Personen mit den Ehegatten oder einem derselben in gutem Glauben an die Gültigkeit der Ehe vorgenommenen Rechtshandlungen begründet sind, folgt übrigens, wie hier noch ausdrücklich hervorgehoben werden mag, nicht auch die

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 193 Befugniß der dritten Personen, sich behufs der Befriedigung ihrer Forderungen an dasjenige Vermögen zu halten, welches, wenn die Ehe gültig gewesen, Bestandtheil des Vermögens ihres Schuldners geworden sein würde; denn durch das eine Forderung begründende Rechtsgeschäft entsteht zwar ein Recht des Gläubigers, sich zum Zwecke seiner Befriedigung an das Vermögen seines Schuldners zu halten, nicht aber auch darauf, daß das letztere Vermögen in demjenigen Bestande verbleibe, welchen dasselbe zur Zeit der Begründung der Schuld hatte. Bei herrschender Gütergemeinschaft kann also nach erfolgter Nichtigkeitserklärung ein Dritter, welcher vorher in gutem Glauben an die Gültigkeit der Ehe Gläubiger des Mannes geworden ist, sich an dasjenige Vermögen der Frau, welches bei Gültigkeit der Ehe Bestandtheil des Vermögens des Mannes geworden sein würde, zum Zwecke der Befriedigung seiner Forderung nicht halten. Anders würde nur dann zu entscheiden sein, wenn nach den Grundsätzen der Gütergemeinschaft die Frau auch ihrerseits für die betreffende Schuld des Mannes haftbar geworden wäre. Daß im Falle der Bigamie durch die den Schutz Dritter betreffende Bestimmung des Entwurfs die Rechte des verletzten Gatten der anderen Ehe nicht beeinträchtigt werden können, was das preuß. A. L. R. II. 1 §. 982 besonders hervorhebt schien eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht zu bedürfen, da schon aus allgemeinen Grundsätzen sich ergiebt, daß Rechte Dritter durch Rechtshandlungen unter anderen Personen nicht gekränkt werden können. dinr Die gedachte, das Verhältniß Dritter zu den Ehegatten regelnde Bestimmung erleidet insofern eine Einschränkung, als dieselbe nach erhobener Nichtigkeitsklage nur dann Anwendung finden soll, wenn den Dritten die Erhebung der Nichtigkeitsklage unbekannt geblieben war. Ist den Dritten bekannt geworden, daß die Nichtigkeitsklage erhoben ist, so soll der Umstand, daß bis zur rechtskräftigen Nichtigkeitserklärung die Ehe einstweilen noch als gültig angesehen wird, nicht auf Kosten des einen oder anderen Ehegatten ausgebeutet werden. Dritte sollen sich nicht mehr zum Nachtheile des einen Ehegatten mit dem anderen auf Rechtsgeschäfte einlassen, welche nur unter der Voraussetzung der Gültigkeit der Ehe Rechte gegenüber jenem Ehegatten begründen. Wer z. B. bei herrschender Gütergemeinschaft nach erhobener Nichtigkeitsklage von dem Manne Sachen der Frau kauft, erlangt, falls die Ehe später für nichtig erklärt wird, an jenen Sachen kein Eigenthumsrecht, selbst wenn er von der Gültigkeit der ehe überzeugt gewesen sein sollte. Da er im Hinblicke auf die erhobene Nichtigkeitstlage sich die Möglichkeit vorstellen mußte, daß die Ehe nichtig sei, und andererseits der Abschluß des Rechtsgeschäfts auf seinem freien Willen beruhte, so erscheint es nicht mehr als billig, daß er die Gefahr trägt. 3. Ueber die weiteren Modifikationen, welche die Regel, daß nach erfolgter Richtigkeitserklärung das Verhältniß so zu behandeln, als ob eine Ehe nie bestanden, m Ansehung der vermögensrechtlichen Beziehungen unter den Ehegatten selbst, sowie in Ansehung der in der nichtigen Ehe erzeugten Kinder dann erleidet, wenn beide Ehegatten oder einer derselben bei Eingehung der Ehe in gutem Glauben waren, bergl. die §§. 50 und 403 ff. und die Motive zu denselben. Zu §. 50. 1. Die rechtliche Stellung der in einer Putativehe erzeugten Kinder ist in den §. 403 ff. des Entwurfs geregelt und in den Motiven zu jenem Paragraphen Familienrecht. 49

194 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. näher dargelegt worden. Hier handelt es sich lediglich um die Frage, ob und inwieweit auf Grund des guten Glaubens beider Ehegatten oder eines derselben für die Ehegatten im Verhältniß unter einander und zu Dritten Modifikationen des Satzes eintreten sollen, daß die nichtige Ehe keinerlei rechtliche Wirkungen hervorbringt. Das gemeine Recht (Bartels §. 72 S. 289 ff.; Roth und v. Meibom I §. 102 Anm. 3, Lang §. 41 S. 206 ff.) und diesem folgend die Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen (sächs. G. B. §§. 1628, 2054, code art. 201, 202, niederländ G. B. Art. 150—152, italienisches G. B. Art. 116, hess. Entw. II Art. 59—62, III Art. 39 — dazu Motive S. 30 ff. —, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 55) legen der Putativehe die Wirkung bei, daß dieselbe, wenn beide Ehegatten in gutem Glauben sind, in Beziehung auf beide Ehegatten, wenn nur der eine Theil in gutem Glauben ist, nur in Beziehung auf diesen Ehegatten, die rechtlichen Wirkungen einer gültigen Ehe hat. Auf demselben Boden stehen, soviel das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, der in einer absolut nichtigen Ehe gelebt hat, betrifft die sondershausensche Sukzessionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 94, 95, das weimarsche Gesetz vom 6. April 1833 §§. 65— 68, das altenburgsche Gesetz vom 6. April 1841 §§. 74, 75, vb. mit der altenburgschen Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 268—270, 4—8, sowie das Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §§. 67, 68, ferner der Mommsensche Entwurf §. 43. Dagegen kennt das österr. G. B. §§. 102, 160, 1265 Wirkungen der Putativehe nur in Ansehung der Kinder, und nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 952—959, 973, 974 (vergl. auch Gesetz=Rev., Pens. XV. §§. 144—150, 157) hat die bona oder mala fides der Ehegatten nur Einfluß auf das Maaß der Haftung des Mannes für das in seine Verwaltung überkommene Vermögen der Frau bezw. für die Frage, ob der Frau zur Sicherheit des ihrem Manne überlassenen Vermögens ein Vorzugsrecht zusteht. Außerdem kann nach beiden Gesetzbüchern (österr. G. B. §§. 102, 1265, preuß¬ A. L. R. II. 1 §§. 963—965, 967) der unschuldige Theil von dem Schuldigen Entschädigung fordern. Das dem preuß. A. L. R. und dem österr. G. B. zu Grunde liegende Prinzip ist auch von der gothaschen Gesetzgebung befolgt. Die Ehegatten erlangen aus einer absolut nichtigen Ehe, ohne daß ein Unterschied gemacht ist, ob dieselben in gutem Glauben waren oder nicht, weder Erbschafts= noch Verwandtschaftsansprüches, doch ist der Theil, welcher den andern durch Verschweigung oder Verheimlichung eines obwaltenden Ehehindernisses oder durch betrügliche Vorstellungen zur Eingehung einer an sich nichtigen Ehe bestimmt hat, dem anderen Theile zu allen denjenigen Leistungen verpflichtet, welche bei Trennung einer gültigen Ehe den schuldigen Ehegatten treffen (vergl. gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 23, vomit dem gothaschen Gesetze vom 7. Juni 1844 §. 54). Das züricher G. B. §§. 110, 121 hat einen ähnlichen Weg eingeschlagen. Dasselbe bestimmt, daß der unschuldige Theil, welcher in einer nichtigen Ehe gelebt hat, gleich einem geschiedenen Ehegatten zu behandeln und, insofern er, sobald ihm das Ehehinderniß zur Kenntniß gekommen ist, das eheliche Zusammenleben mit dem anderen Theile unverzüglich abgebrochen hat, berechtigt ist, gegenüber dem schuldigen Theil eine Genugthuung zu fordern welche nach der Bestimmung über die Scheidung aus Verschuldung des einen Ehegatten zu bestimmen ist. Dieselben Grundsätze finden Anwendung, wenn die Ehe alungültig aufgelöst worden ist. Ueber das Erbrecht der Ehegatten bei nichtigen oder

195 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. als ungültig aufgelösten Ehen enthält das züricher G. B. keine besonderen Vorschriften. Auf Grund der angeführten Bestimmungen wird anzunehmen sein, daß auch bei der Putativehe ein solches Erbrecht ausgeschlossen ist. Legt man das Prinzip zu Grunde, daß die Putativehe für den gutgläubigen Ehegatten die Wirkungen einer gültigen Ehe hat und geht man ferner davon aus, daß der gute Glaube nur bei Eingehung der Ehe vorhanden zu sein braucht, die mala fides superveniens mithin auf die Fortdauer jener Wirkungen ohne Einfluß ist, so würde das Verhältniß sich im Einzelnen folgendermaßen gestalten: Waren beide Ehegatten in gutem Glauben, so treten in allen Beziehungen die Wirkungen einer gültigen Ehe ein. Wird die Ehe demnächst für nichtig erklärt, so bewirkt das Nichtigkeitsurtheil nur die Aufhebung der bis dahin gültigen Ehe, hebt mithin die Wirkungen nicht auf, welche die Ehe für die Ehegatten im Verhältnisse unter einander und zu Dritten begründet hatte. Insbesondere verbleiben den Ehegatten auch solche auf Rechtsgeschäften unter Lebenden oder von Todeswegen beruhende Ansprüche, deren Erwerb durch die Eingehung einer gültigen Ehe bedingt sind, so daß also Dritte, welche eventuell zum Erwerbe jener Ansprüche berufen sind, hinter den Ehegatten zurückstehen. Das Nichtigkeitsurtheil hat hier also die Bedeutung eines Scheidungsurtheils und würde deshalb zu bestimmen sein, daß, wenn die Ehe rechtskräftig für nichtig erklärt ist, es so anzusehen sei, als ob die Ehe durch das Richtigkeitsurtheil geschieden und keiner der Ehegatten für den schuldigen Theil erklärt worden wäre. Wird die Ehe durch den Tod aufgelöst, so erwirbt der überlebende Ehegatte alle Rechte, welche bei einer gültigen Ehe, insbesondere nach den Bestimmungen des Erbrechts und des ehelichen Güterrechts dem überlebenden Ehegatten zustehen, sofern man nicht etwa zum Schutze der Rechte derjenigen Personen, welche die Ansprüche des überlebenden Ehegatten an dem Nachlasse des verstorbenen ausschließen würden, wenn die Ehe schon bei Lebzeiten der Ehegatten für nichtig erklärt wäre, positiv bestimmen will, daß im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod es so angesehen werden solle, als ob die Ehe im Augenblicke des Todes geschieden wäre. Jedenfalls würde im Falle der Bigamie, falls beim Tode des Doppeltverheiratheten der Gatte der anderen Ehe noch leben sollte, eine Ausnahme nicht zu entbehren sein, da der Erblasser sonst zwei legitime, erbberechtigte Ehegatten hinterlassen würde. Die Ausnahme würde, da auch in anderen Beziehungen ein Konflikt zwischen den Rechten der verschiedenen Ehegatten hervortreten kann, allgemein dahin gefaßt werden müssen, daß die Wirkungen der Putativehe nur insoweit eintreten, als die Rechte des Gatten der anderen Ehe nicht entgegenstehen. Noch weniger einfach gestaltet sich auf der Grundlage des obigen Prinzips das Verhältniß, wenn bei Eingehung der Ehe nur einer der Ehegatten in gutem Glauben war. Mit dem in den meisten Gesetzgebungen sich findenden Satze, daß in diesem Falle die Wirkungen einer gültigen Ehe nur für den gutgläubigen Ehegatten eintreten, kommt man allein nicht aus. Es fragt sich zunächst, wie jener Satz hier zu verstehen ist. Wollte man denselben dahin verstehen, daß in diesem Falle die Ehe zu Gunsten des schlechtgläubigen Gatten gar keine Wirkungen hat, für ihn aus der Ehe dem andern Gatten gegenüber nur Pflichten, aber keine Rechte entstehen, so würde man bei der Untheilbarkeit der Ehe und der in der Natur des Verhältnisses begründeten Gegenseitigkeit in unlösbare Widersprüche gerathen. Wenn der gutgläu¬ 49

196 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. bige Mann kraft seines eheherrlichen Rechts bei der Verwaltungsgemeinschaft das Recht der Verwaltung und des Fruchtgenusses an dem Frauenvermögen hat, so steht damit seine Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten und zur Restitution des Frauenguts in so untrennbarem Zusammenhange, daß das eine ohne das andere nicht denkbar ist und deshalb aus dem einer gültigen Ehe entsprechenden Rechte des Mannes auch ein gleiches Recht der Frau folgt. Hätte diese wegen ihrer Schlechtgläubigkeit nur einen Anspruch auf Herausgabe der noch vorhandenen Bereicherung oder auf Haftung wegen culpa lata, so wäre das Recht des Mannes eben nicht das einer gültigen Ehe entsprechendes, sondern ein weit darüber hinausgehendes. Umgekehrt, wenn die Frau ein Recht auf Unterhalt und Restitution nach den Grund sätzen der Verwaltungsgemeinschaft hat, so folgt daraus, daß der schlechtgläubige Mann eben nur diesem Rechte entsprechend verpflichtet ist; denn, wenn seine Verpflichtung eine andere wäre, so wäre auch das Recht der Frau ein anderes, also nicht das einer gültigen Ehe entsprechende. Bei der Gütergemeinschaft tritt die in der Natur des Verhältnisses begründete Gegenseitigkeit noch schärfer hervor. Hieraus ergiebt sich, daß, wenn die Ehe für den gutgläubigen Ehegatten die Wirkungen einer gültigen Ehe haben soll, diese Wirkungen jedenfalls insoweit, als Recht und Pflicht des einen Ehegatten mit dem Rechte und der Pflicht des anderen in untrennbarem Zusammenhange steht, auch für den schlechtgläubigen Gatten eintreten müssen. Die Schwierigkeit liegt aber gerade darin, im einzelnen Falle zu bestimmen, ob ein solcher untrennbarer Zusammenhang vorliegt, eine Schwierigkeit, deren Lösung der Praxis zu überlassen, bedenklich sein dürfte. Es bleibt daher, wenn man daran festhalten will, der Putativehe die Wirkungen einer gültigen Ehe in der Ausdehnung beizulegen, wie dies das gemeine Recht und die meisten neueren Gesetzgebungen thun, nur übrig, das Prinzip dahin zu fassen, daß die Wirkungen einer gültigen Ehe insoweit eintreten als eine solche auf die Rechtsverhältnisse und rechtlichen Beziehungen des gutgläu bigen Ehegatten verändernd eingewirkt haben würde, insoweit aber auch vollständig also nicht blos für ihn, sondern auch gegen ihn, und daneben das Prinzip wieder durch positive Ausnahmen insoweit einzuschränken, als nach jenem Prinzipe für den schlechtgläubigen Ehegatten dem gutgläubigen gegenüber auch solche Rechte begründet sein würden, welche mit dem entsprechenden Rechte des letzteren in keinem untrennbaren Zusammenhange stehen. Letzteres würde jedoch wohl nur auf das gesetzliche Erb= und Pflichttheilsrecht des überlebenden Ehegatten zutreffen und deshalb neben dem Prinzipe die Bestimmung genügen, daß dem schlechtgläubigen Gatten das gesetzliche Erb= und Pflichttheilsrecht der Ehegatten nicht zusteht. Eine Ausdehnung dieser Bestimmung auf das vertragsmäßige Erbrecht des überlebenden Ehegatten bei herrschender Gütergemeinschaft würde dagegen bedenklich sein; denn, wenn auch nach der Konstruktion des Entwurfs der Eintritt der sonstigen Wirkungen der Gütergemeinschaft ohne jenes Erbrecht gedacht werden kann, so hängt das letztere doch innerlich mit dem der Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken so eng zusammen, daß eine Trennung sich nicht empfiehlt. Diejenigen Rechte, welche das Prinzip aufstellen, daß die Putativehe für den gutgläubigen Theil die Wirkungen einer gültigen Ehe hervorbringt, enthalten keine Bestimmung darüber, ob diese Wirkungen auch unabhängig von dem Willen des gutgläubigen Ehegatten eintreten, insbesondere auch dann, wenn der letztere auf den

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 197 Eintritt derselben verzichten will, weil dies den konkreten Umständen nach seinem Interesse mehr entspricht. Ob die Lage des gutgläubigen Gatten in vermögensrecht licher Beziehung eine bessere ist, wenn man darauf die Grundsätze einer gültigen Ehe anwendet oder wenn man von der Nichtigkeit derselben ausgeht, ist eine thatsächliche Frage nach den Umständen des einzelnen Falls. Der reiche Ehegatte steht sich bei der Gütergemeinschaft dem armen Ehegatten gegenüber bei der ersten Annahme, der arme dem reichen gegenüber bei der zweiten Annahme schlechter. Da das Recht, wenn es mit der Putativehe für den gutgläubigen Theil die Wirkungen einer gültigen Ehe verbindet, dabei nur von dem Interesse des gutgläubigen Theils geleitet wird, so muß, wenn nicht die Fürsorge des Gesetzes in manchen Fällen in eine Schädigung umschlagen soll, dem gutgläubigen Theil nothwendig die Wahl gelassen werden, ob er die Wirkungen einer gültigen Ehe für sich in Anspruch nehmen will oder nicht sei es nun in der Art, daß man die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung bringt, sofern nicht der gutgläubige Theil binnen einer bestimmten Frist und in einer bestimmten Form die Wirkungen einer gültigen Ehe für sich in Anspruch nimmt, # sei es in der Art, daß die letzteren von selbst eintreten, wenn nicht der gutgläubige Theil binnen einer bestimmten Frist und in einer bestimmten Form darauf verzichtet (vergl Lang §. 69 Anm. 9 und die lippesche Verordnung v. 1786 K. 32, 5). Wie die vorstehenden Erörterungen zeigen, führt die Regelung der Wirkungen der Putativehe auf der Grundlage eines allgemeinen Prinzips keineswegs zu einem einfachen, sondern zu einem mehr oder minder komplizirten Resultate und ist schon aus diesem Grunde wenig befriedigend. Der Entwurf glaubt aber auch ein Bedürfniß nicht anerkennen zu können, dem guten Glauben bei der Ehe so weitgehende Wirlungen beizulegen, wie dies das gemeine Recht und diesem folgend die meisten neueren Gesetzgebungen thun, Wirkungen, welche dahin führen, den guten Glauben auf Kosten des wirklichen Rechts Dritter zu begünstigen, insbesondere zu Gunsten des gutgläueigen Ehegatten das Erbrecht derjenigen Personen auszuschließen, welche in Folge der Objektiven Nichtigkeit der Ehe an sich die Erben des verstorbenen Ehegatten sein würden. Bei der gemeinrechtlichen Ausdehnung der Nichtigkeitsgründe durch rein positive Rechtssätze mochte dies gerechtfertigt erscheinen, vom Standpunkte des Ent-Kurfs aus, nach welchem die Nichtigkeitsgründe erheblich vermindert worden sind, ist dus Bedürfniß jedenfalls ein erheblich geringeres, wenngleich nicht verkannt werden da, daß unter Umständen, z. B. im Falle der Nichtigkeit wegen Eheunmündigkeit eder Vigamie auch jetzt noch Härten entstehen können, wenn der gutgläubige Ehegatte dem wirklich Berechtigten weichen muß. Allein die anscheinende Unbilligkeit, die darin liegt, wird erheblich abgeschwächt, wenn man zugleich berücksichtigt, daß es mmer auf Zufall beruht, wenn die Ehe nicht, wie es an sich hätte geschehen müssen, schon bei Lebzeiten der Ehegatten für nichtig erklärt ist. Wäre dies aber geschehen, ie würde der überlebende Ehegatte kein Erbrecht gehabt haben. Um so weniger Aürste es gerechtfertigt sein, mit der Putativehe so weitgehende Wirkungen zu ver¬ Aden, wenn man aus praktischen Gründen sich genöthigt sieht, die Fortdauer der Wirkungen nicht von der Fortdauer der bona fides abhängig zu machen, so b also auch derjenige Ehegatte, welcher zwar bei Eingehung der Ehe in gutem Stauben war, vor dem Tode des anderen Gatten aber von dem Ehehindernisse der Sigamie oder dem incestuosen Charakter der Ehe Kenntniß erlangt hatte, trotz des Familienrecht. 50

198 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. rechtswidrigen und mit dem öffentlichen Interesse in Widerspruch stehenden Verhältnisses den anderen Ehegatten beerben würde. Ist aber aus den angeführten Gründen die, allerdings nicht im Familien=, sondern im Erbrechte schließlich zu entscheidende Frage, ob im Falle der Auflösung der nichtigen Ehe durch Tod dem überlebenden Gatten allgemein das gesetzliche Erb= und Pflichttheilsrecht der Ehegatten gegeben werden soll, zu verneinen, so fehlt es vom familienrechtlichen Standpunkte aus in der That an einem Interesse, an dem Satze festzuhalten, daß im Uebrigen alle Wirkungen einer gültigen Ehe für den gutgläubigen Theil eintreten; vielmehr wird, vor behaltlich der im Erbrechte zu entscheidenden Frage, ob etwa ausnahmsweise in dem einen oder anderen Falle, z. B. im Falle der Bigamie, wenn zur Zeit des Todes des Doppeltverheiratheten auch der andere Gatte der ersten Ehe nicht mehr am Leben sein ollte, ein Erbrecht des gutgläubigen überlebenden Gatten anzuerkennen sei, den Rücksichten der Billigkeit in vermögensrechtlicher Beziehung genügend Rechnung getragen, wenn dem gutgläubigen Ehegatten dem anderen Ehegatten gegenüber ein obligato rischer Anspruch darauf gegeben wird, daß die Vermögensauseinandersetzung in der Art erfolgt, als ob die Ehe durch das Nichtigkeitsurtheil bezw. den Tod und, im Falle die nichtige Ehe früher bereits durch Scheidung aufgelöst sein sollte, als ein bis dahin gültige Ehe durch das Scheidungsurtheil geschieden und der in bösem Glauben befindliche Ehegatte für den schuldigen Theil erklärt worden wäre. Da der ge dachte Anspruch und die auf Grund der Nichtigkeit der Ehe dem gutgläubigen Ehegatten zustehenden Rechte zu einander in einem widersprechenden, ausschließenden Verhältnisse stehen (über andere Fälle der Art vergl. Savigny, System V §. 235 S. 257), so versteht es sich von selbst, daß jener Anspruch und diese Rechte dem anderen Ehegatten gegenüber nicht nebeneinander geltend machen können. Damit aber kein Zweifel darüber obwaltet, mit welchem Zeitpunkte die Befugniß zur Geltendmachung jenes Anspruchs bezw. dieser Rechte als erloschen anzusehen ist, bestimmt der Entwurf ausdrücklich, daß der gedachte obligatorische Anspruch wegfällt, wenn der gutgläubige Ehegatte dem anderen Ehegatten bezw. dessen Erben gegenüber erklärt, daß er die ihm auf Grund der Nichtigkeit der Ehe zustehenden Rechte geltend machen wolle, andererseits die Befugniß, diese Rechte geltend zu machen, wenn er jenen Anspruch erheben zu wollen erklärt. Im letzteren Falle verliert er jedoch nur dem anderen Ehegatten bezw. dessen Erben gegenüber die Befugniß, die ihm auf Grund der Nichtigkeit der Ehe zustehenden Rechte geltend zu machen, da die Erhebung des frag lichen Anspruchs nur die Wirkung hat, daß unter den Ehegatten selbst obligatorisch das Verhältniß in der Art behandelt wird, als ob die Ehe gültig gewesen wäre. Dritten gegenüber ist daher der gutgläubige Ehegatte, trotzdem er den Anspruch er heben zu wollen erklärt hat, nicht gehindert, die ihm auf Grund der Nichtigkeit der Ehe zustehenden Rechte geltend zu machen, so daß z. B., wenn bei herrschender Gütergemeinschaft der Mann die Sachen der Frau einem Dritten, der die Nichtigkeit be¬ Ehe gekannt hat, verkaufte, die Frau trotz der Geltendmachung des fraglichen Anspruchs jene Sachen von dem Dritten vindiziren kann. Von selbst versteht es sich aber, daß der gutgläubige Ehegatte sich dadurch, daß er die ihm auf Grund der Nichtigkeit zustehenden Rechte Dritten gegenüber geltend macht, dem anderen Ehegatten gegenüber obligatorisch verantwortlich machen kann, da der Ehegatte, welcher jener

199 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Anspruch erheben zu wollen erklärt, verpflichtet ist, auch seinerseits sich so behandeln zu lassen, als ob die Ehe gültig gewesen wäre. Macht der gutgläubige Theil von der Geltendmachung des Anspruchs Gebrauch, so kann er natürlich nicht auch nebenher einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen, der ihm nach den allgemeinen Grundsätzen der actio doli gegen den schlechtgläubigen Ehegatten etwa zusteht, da dieser letztere Anspruch die Nichtigkeit der Ehe zur Voraussetzung hat, der gutgläubige Ehegatte aber, welcher den oben gedachten Anspruch erhebt, sich damit gerade umgekehrt dem anderen Gatten gegenüber auf den Standpunkt der Gültigkeit der Ehe stellt, weil er diesen Standpunkt den Umständen nach seinem Interesse angemessener erachtet. Eine besondere Bestimmung darüber, ob und inwieweit der gutgläubige Ehegatte, wenn er die allgemeinen Grundsätze in Betreff der Vermögensauseinandersetzung zur Anwendung kommen lassen will, von dem schlechtgläubigen Ehegatten auch Entschädigung fordern kann, wie sie sich im preuß. A. L. R. II. 1 §§. 963—965, dem österr. G. B. §. 102, dem sächs. G. B. §. 1629 und dem italienischen G. B. Art. 127 findet, schien entbehrlich zu sein. Es sollen in dieser Beziehung lediglich die allgemeinen Grundsätze entscheiden. Da der Anspruch des gutgläubigen Ehegatten, daß das Verhältniß so behandelt werde, als ob die Ehe bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung bezw. bis zur Aufhebung durch Tod oder Scheidung gültig gewesen, sowie andererseits auch die Befugniß, die ihm auf Grund der Nichtigkeit der Ehe zustehenden Rechte geltend zu machen, untheildar ist, so kann auch den Erben des anderen Ehegatten gegenüber das eine oder andere Recht immer nur ungetheilt geltend gemacht werden. Mit Rücksicht auf diese untheilbarkeit und in der Erwägung, daß es wünschenswerth ist, einen einheitlichen Zeitpunkt zu fixiren, in welchem die fragliche Erklärung sämmtlichen Erben gegenüber als erfolgt anzusehen, bestimmt der Entwurf, daß auf die Erklärung den Erben gegenüber die im §. 57 gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung finden sollen. 2. Der Entwurf hat an dieser Stelle keine näheren Bestimmungen darüber gegeben, was unter gutem Glauben zu verstehen, ob insbesondere dazu die Abwesenheit der Ueberzeugung des Unrechts genügt oder die positive Ueberzeugung von der Abwesenheit des Unrechts oder, was dasselbe, von dem Dasein des Rechts erforderlich ist. Da diese Frage eine auf verschiedenen anderen Gebieten des Privatrechts, usbesondere beim Grundbuche und Erbscheine wiederkehrende ist, so wird dieselbe zweckmäßig einheitlich zu regeln sein. Hier geht der Entwurf im Anschlusse an die Ausführungen Windscheid's I §. 176 Anm. 3 über den Begriff des guten Glaubens bei der ordentlichen Ersitzung davon aus, daß ein Ehegatte nur dann als in gutem Stauben befindlich anzusehen ist, wenn er die positive Ueberzeugung von der Abwesenheit des Unrechts erlangt hatte. Es dürfte nicht gerechtfertigt sein, eine auf Billigkeit beruhende, rein positive Vorschrift auch einem solchen Ehegatten zu statten ommen zu lassen, der zwar die Nichtigkeit der Ehe nicht weiß, aber in hohem Grade Lichtsinnig zu Werke geht, sei es, daß er die nahe liegende Möglichkeit der Nichtigeit der Ehe sich überhaupt nicht vorgestellt oder zwar vorgestellt hat, aber, trotzdem zer dadurch in ihm hervorgerufene Zweifel durch überwiegende entgegenstehende Gründe ucht in den Hintergrund gedrängt wurde, die Ehe eingeht. Um so mehr glaubte der Antwurf hier an dieser Auffassung festhalten zu müssen, als derselbe, abweichend vom suchs. G. B. §. 1628, vergl. mit §. 1771, die Wirkung der Putativehe nicht schon

200 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. dann versagt, wenn die Ehegatten den die Nichtigkeit begründenden Thatumstand kannten, sondern nur dann, wenn sie sich zugleich bewußt waren, daß jener Thatumstand die Nichtigkeit der Ehe begründe. Nach dem Entwurfe soll also der Rechtsirrthum den redlichen Glauben nicht unbedingt ausschließen, eine Vorschrift, welche namentlich bei der Verheirathung eines Ausländers mit einem Inländer wichtig werden kann und gerade mit Rücksicht auf solche Fälle sich empfehlen dürfte. Die bestehenden Rechte verlangen meistens guten Glauben der Ehegatten, ohne denselben auf faktischen Irrthum zu beschränken, so der code art. 201, 202 (Jachariä III §. 465 Anm. 3; Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 268), das niederländ. G. B. Art. 150, 151, das italienische G. B. Art. 116, der hess. Entwurf Art. 59, 60 und das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874 Art. 55. Wegen des gemeinen Rechts vergl. Lang §. 41 Anm. 39 Nr. abb. Die österr. Gesetzgebung, welche übrigens, wie bereits oben unter Nr. 1 bemerkt wurde, Wirkungen der Putativehe nur in Hinicht der Kinder kennt, setzt schuldlose Unwissenheit des Ehehindernisses auf Seiten der Ehegatten oder wenigstens eines derselben voraus (österr. G. B. §. 160, vb. mit den Verordnungen vom 8. Okt. 1856 und 3. Juni 1858), ebenso treten nach dem züricher G. B. §§. 116, 311 die Wirkungen der Putativehe nur dann ein, wenn und soweit die Ehegatten unschuldig in die Ehe getreten sind. In der französischen Rechtswissenschaft ist es bestritten, ob der Irrthum ein entschuldbarer sein müsse (Jachariä Ill §. 465 Anm. 4). 00 Geht man mit dem Entwurfe davon aus, daß der gute Glaube in der posttiven Ueberzeugung von der Abwesenheit des Unrechts besteht, so kann, falls die Ehe wegen Willensunfähigkeit der Ehegatten oder eines derselben nichtig ist, an sich auf Seiten des willensunfähigen Ehegatten von gutem Glauben nicht die Rede sein. Rück ichten der Billigkeit scheinen jedoch dafür zu sprechen, den willensunfähigen und somit schuldlosen Ehegatten, soviel die Wirkungen der Putativehe betrifft, wie einen in gutem Glauben befindlichen Ehegatten zu behandeln. Von besonderer Bedeutung ist diese Vorschrift wegen der Wirkung der Putativehe auf die rechtliche Stellung der in einer solchen Ehe erzeugten Kinder, namentlich dann, wenn der Ehegatte später wieder geschäftsfähig werden sollte (vergl. §§. 403 ff.) Die entgegengesetzte Bestimmung der gothaschen Gesetzgebung, daß die aus einer solchen Ehe erzeugten Kinder nur dann die Rechte ehelicher Kinder erlangen, wenn dem gesunden Ehegatten bei Eingehung der Ehe die Willensunfähigkeit des anderen Theils unbekannt gewesen ist, dürfte nicht zu billigen sein (vergl. gothasches Ehegesetz vom 15. Aug. 1834 §. 23, vb. mit dem gothaschen Erbfolgegesetze vom 2. Januar 1844 §. 19). Es kam in Frage, ob nicht dem geschäftsunfähigen Ehegatten in der hier frag lichen Beziehung auch der zur Zeit der Eingehung der Ehe eheunmündige Ehegatte gleichzustellen sei, für den Fall jedoch, daß die Ehe noch aus anderen Gründen als wegen des Mangels der Ehemündigkeit nichtig war, nur dann, wenn er sich in Beziehung hierauf in gutem Glauben befand. Dieselbe Frage kehrt auch für solche Fälle wieder, in denen die Ehe nach dem §. 51 Nr. 5 und 6 wegen Mangels der Ehemündigkeit bezw. wegen mangelnder Einwilligung des gesetzlichen Vertreters anfechtbar ist. Der Entwurf glaubte jedoch, diese Frage verneinen zu sollen. Der Eheunmündige bezw. der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte soll zwar insofern gegen Nachtheil geschützt werden, als wegen der fraglichen Mängel die Ehe nichtig bezw

201 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. anfechtbar ist. Dagegen dürfte kein Grund vorliegen, dieselben auch dann, wenn sie mit bewußter Uebertretung der betreffenden Eheverbote eine Ehe eingehen, noch beson ders dadurch zu privilegiren, daß der Ehe zu ihren Gunsten in gewissen Beziehungen die Wirkungen einer gültigen Ehe beigelegt werden. 3. Der Entwurf verlangt nur Dasein des guten Glaubens zur Zeit der Eingehung der Ehe. Für denjenigen Ehegatten, welcher zur Zeit der Eingehung der Ehe in gutem Glauben war, erzeugt daher die nichtige Ehe die Wirkungen der Putativehe auch dann weiter, wenn derselbe im Laufe der Ehe von der Nichtigkeit der letzteren Kenntniß erhielt. Als Grundlage für die Vermögensauseinandersetzung ist mithin nicht der Zeitpunkt maßgebend, wo mala fides superveniens eintrat, sondern immer nur der Zeitpunkt, wo die Ehe für nichtig erklärt bezw. durch Tod oder Scheidung aufgelöst worden ist. Gemeinrechtlich wird die Frage, ob mala fides superveniens die Wirkungen der Putativehe für die Zukunft aufhebt, verschieden beantwortet (vergl. Richter=Dove §. 285 S. 983; Lang §. 41 Anm. 39; Vertram §. 136, Bartels §. 72 2 S. 290; Seuffert I. 236 und XIX. 157 i. k.). Nach preuß. A. L. R. II. §. 54 kommt es, soviel die Rechte der Ehegatten gegenüber den Kindern anlangt, nur auf die Unkenntniß des Ehehindernisses zur Zeit der Eingehung der Ehe an. Auf dem Standpunkte des Entwurfs steht, wenigstens nach der herrschenden Meinung (Zachariä III §. 465 Anm. 5), auch der code art. 201, ferner das niederländ. G. B. Art. 150, 152, das italienische G. B. Art. 116, der hess. Entwurf II Art. 59, III Art. 39, die altenburg. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 270, 283, vb. mit dem altenburg. Erbfolgegesetze vom 6. April 1841 §§. 17, 75, das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 23, 25, vb. mit dem gothaschen Erbfolgegesetze vom 2. Januar 1844 §. 19, das Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 F. 17, 68 und, wie es scheint, auch das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 55. Das österr. G. B. §. 160 und die österr. Verordnungen vom 8. Okkober 1856 und 3. Juni 1858 entscheiden die dort übrigens nur wegen der in der ehe erzeugten Kinder in Betracht kommende Frage nicht ausdrücklich. Das sächs G. B. §§. 1771, 1628 sieht zu Gunsten der in der nichtigen Ehe erzeugten Kinder nur auf den guten Glauben zur Zeit der Eingehung der Ehe, in Ansehung der Ehegatten selbst legt es dagegen der in gutem Glauben eingegangenen Ehe die Wirkungen einer gültigen Ehe nur bis zu dem Zeitpunkte der erlangten Kenntniß von dem Ehehindernisse bei. Dieselbe Unterscheidung macht in erbrechtlicher Beziehung auch Mommsen, Entwurf §§. 23, 43; ebenso bestimmt die sondershausensche Successionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 94, 95, daß bei einer putativen Ehe das Erbrecht nur demjenigen Theile zustehe, welcher sich vom Anfange der Ehe bis zum Tode des Erblassers in gutem Glauben befunden habe, fügt jedoch hinzu, daß, wenn derselbe vor dem Tode des Erblassers das Hinderniß erfahren, er Erbe werden solle, wenn er die Verbindung mit dem Erblasser entweder aufgehoben oder Erlaubniß zu deren Fortsetzung erhalten habe. Das züricher G. B. §§. 311, 116 endlich macht die Wirkungen der Putativehe zu Gunsten der in einer nichtigen Ehe erzeugten Kinder nur davon abhängig, daß wenigstens ein Elterntheil unschuldig in die nichtige Ehe getreten ist, dasselbe scheint auch von der Wirkung der Putativehe gelten zu sollen, daß der un schuldige Theil, welcher in einer nichtigen Ehe gelebt hat, gleich einem geschiedenen Shegatten zu behandeln ist. Dagegen setzt der Anspruch des unschuldigen Ehegatten Familienrecht. 51

202 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. gegen den schuldigen Theil auf die nach der Bestimmung über die Scheidung aus Verschuldung des anderen Ehegatten festzusetzende Genugthuung voraus, daß der unschuldige Theil, sobald ihm das Ehehinderniß zur Kenntniß gekommen ist, das eheliche Leben mit dem anderen Theile unverzüglich abgebrochen hat. Wenngleich die Konsequenz zu der Bestimmung führen müßte, daß die in gutem Glauben eingegangene Ehe für den gutgläubigen Ehegatten die Wirkungen einer gültigen Ehe nur bis zu dem Zeitpunkte erzeugt, wo er von der Nichtigkeit der Ehe Kenntniß erhält, auch die sachlichen Bedenken sich nicht verkennen lassen, welche dagegen sprechen, mit einer rechtswidrigen und mit dem öffentlichen Interesse im Widerstreite stehenden Verbindung über jenen Zeitpunkt hinaus die Wirkungen einer gültigen Ehe zu verknüpfen, so hat dennoch der Entwurf in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungswerke sich dafür entscheiden zu sollen geglaubt, der mala fides superveniens keinen Einfluß auf die Fortdauer der Wirkungen der Putativehe beizulegen. Vor Allem fiel ins Gewicht, daß die Feststellung des Zeitpunktes, wo der gute Glaube in bösen Glauben übergeht, mit großen Schwierigkeiten verbunden ist und es deshalb bedenklich sein mußte, jenen Zeitpunkt der Vermögens auseinandersetzung unter den Ehegatten zu Grunde zu legen. Da der Kläger, welcher die Vermögensauseinandersetzung auf der Grundlage des thatsächlichen Vermögenszustandes in einem von ihm anzugebenden bestimmten Zeitpunkte fordern würde, die Fortdauer des guten Glaubens bis zu diesem Zeitpunkte und nicht darüber hinaus beweisen müßte, so würde in vielen Fällen sein Anspruch an der Schwierigkeit des Beweises scheitern. Verwickelte und weitläufige Prozesse würden nicht ausbleiben. Dazu kommt, daß man, wenigstens unter gewissen Verhältnissen, z. B. wenn die Frau demnächst erfährt, daß ihr Mann zur Zeit der Eingehung der Ehe bereits verheirathet war, die erste Frau aber inzwischen vielleicht schon gestorben ist, dem bis dahin gutgläubigen Ehegatten nicht wohl zumuthen kann, die Nichtigkeitsklage zu erheben oder die Nichtigkeit der Ehe selbst zur Anzeige zu bringen, damit dieselbe von Amtswegen für nichtig erklärt werde. Wollte man aber den Zeitpunkt des Eintritte der mala fides superveniens für die Vermögensauseinandersetzung unter den Ehe gatten maßgebend sein lassen, so würde man nicht umhin können, weiter zu bestimmen daß der durch die Putativehe für den gutgläubigen Theil begründete Anspruch auf Vermögensauseinandersetzung auf der Grundlage des Vermögenszustandes in jenem Zeitpunkte dann wegfällt, wenn nicht binnen einer kurzen Frist nach dem Eintritte dieses Zeitpunktes von Seiten des gutgläubigen Ehegatten die Nichtigkeitsklage erhoben wird, einestheils, weil mit dem Hinausschieben der Geltendmachung jenes Ansprucht die praktischen Schwierigkeiten für die Ermittelung jenes Zeitpunktes und des damaligen Vermögenszustandes nothwendig wachsen, anderntheils, weil es einen Widerspruch in sich schließen würde, wenn der betreffende Ehegatte das eheliche Verhältniß fortsetzen, trotzdem aber einen Anspruch geltend machen wollte, welcher die Aufhebung des Verhältnisses in einem früheren Zeitpunkte zur Voraussetzung hat Noch bedenklicher dürfte es sein, die Wirkungen der Putativehe in Ansehung der in dieser Ehe erzeugten Kinder von der Fortdauer des guten Glaubens abhängig zu zu betrachten, welche erzeugt sind machen, diejenigen Kinder mithin als uneheliche nachdem beide Eltern von der Nichtigkeit der Ehe Kunde erhalten haben. Eine so wichtige Frage, wie die, ob ein Kind als ehelich oder unehelich zu behandeln, kann

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 203 nicht von der Ermittelung eines so unsicheren Zeitpunktes abhängig gemacht werden. Andererseits würden die Ehegatten, wenn sie nicht Gefahr laufen wollen, uneheliche Kinder zu erzeugen, von dem Zeitpunkte des Eintritts der mala fides superveniens an gezwungen sein, durch Erhebung der Nichtigkeitsklage die Nichtigkeit der Ehe selbst anzuzeigen bezw. das eheliche Leben einzustellen (vergl. hess. Entwurf, Motive zu II Art. 59 S. 73 ff. und Mommsen, Entwurf, Motive S. 149). Im §. 403 bestimmt deshalb der Entwurf, daß die in einer nichtigen Ehe erzeugten Kinder als eheliche gelten, wenn die Ehegatten oder einer derselben auch nur zur Zeit der Eingehung in gutem Glauben waren. Da nach der Auffassung des Entwurfs diese Art der Behandlung der in einer Putativehe erzeugten Kinder nicht in Billigkeitsrücksichten gegen die letzteren, sondern gegen die Eltern ihren Grund hat, so würde es inkonsequent sein, in dieser Beziehung der mala fides superveniens keine Wirlung beizulegen, in anderen Beziehungen dagegen dieselbe zu berücksichtigen, sofern nicht besondere Gründe eine solche Abweichung rechtfertigen. Eine solche Abweichung würde allerdings, wenn man mit der Putativehe auch das Erbrecht des überlebenden Gatten verbinden wollte, rücksichtlich dieses Erbrechts aus den unter Nr. 1 bereits angeführten Gründen als gerechtfertigt anzusehen sein; dagegen liegt kein Grund vor, für den hier fraglichen, auf das Verhältniß der Ehegatten unter einander sich beziehenden Anspruch eine abweichende Behandlung eintreten zu lassen. 4. Nach dem Entwurfe sollen die Wirkungen einer Putativehe unter allen Umständen nur dann eintreten, wenn die Ehe unter Beobachtung der in den §§. 28 und 31 vorgeschriebenen Form eingegangen ist, dieselbe also, soviel die Form anlangt, gültig sein würde. Auf demselben Boden steht das gemeine Recht (vergl. Richter¬ Dove §. 285 S. 983; Bartels §. 72 S. 290; Schulte §. 49 S. 397; Windscheid III §. 571 Anm. 17; Lang §. 41 Anm. 39), ferner das weimarsche Erbsolgegesetz vom 6. April 1833 §§. 16, 65, 66, das gothasche vom 2. Januar 1844 J§. 19, 54, das altenburgsche vom 6. April 1841 §§. 17, 74, 75, vb. mit der altenburgschen Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 283, 4, 5, 7 und das Erbfolgegesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853 §§. 17, 67, 68. Auch das preußische A. L. R. II. 2 §. 50 scheint zu unterstellen, daß, damit die in einer für nichtig erklärten Ehe erzeugten Kinder den Eltern gegenüber die Rechte ehelicher Kinder erlangen, die Form der Eheschließung unter allen Umständen beobachtet sein müsse. Das züricher G. B. §§. 116, 311, vb. mit den §§. 112—115, entscheidet die Frage nicht ausdrücklich bergl. jedoch Bluntschli Anm. zum §. 311), ebensowenig, soviel die Wirkung der dutativehe in Hinsicht auf die in derselben erzeugten Kinder betrifft, das österr 9. B. §. 160. Wenn der code art. 201, das niederländische G. B. Art. 150, 152, das italienische G. B. Art. 116 und das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 55 einer für nichtig erklärten, aber in gutem Glauben eingegangenen ehe die Wirkungen einer gültigen Ehe beilegen, so scheinen auch diese Gesetzgebungen davon auszugehen, daß die Wirkungen einer Putativehe überhaupt nur bei solchen ehen eintreten, welche nicht schon ipso jure nichtig sind, sondern erst durch richter liches Urtheil auf Grund einer Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt werden müssen. Zu den Ehen dieser Art gehören übrigens nach dem code art. 191, dem niederlän¬ Iischen G. B. Art. 147 und dem italienischen G. B. Art. 104 auch solche Ehen, welche sicht öffentlich, oder vor einem nicht zuständigen Standesbeamten oder ohne Zuziehung 51°

204 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. der vorgeschriebenen Zahl von Zeugen abgeschlossen worden sind. Dagegen ist eine überhaupt nicht vor einem Standesbeamten eingegangene Ehe kraft Gesetzes als nichtig anzusehen, so daß es einer Nichtigkeitserklärung in diesem Falle nicht bedarf (vergl. Jachariä III §. 451 Anm. 8a). In der französischen Jurisprudenz ist es jedoch bestritten, ob nicht auch in einem solchen Falle die Wirkungen einer putativen Ehe eintreten können (vergl. Jachariä III §. 465 Anm. 2, Stabel §. 29 S. 62; Petersen a. a. O. II S. 269). Da nach dem badischen Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. h die nicht vor einem Standesbeamten geschlossene Ehe zu den anfechtbaren Ehen gerechnet wird, so dürften die von den Wirkungen der Putativehe handelnden L. R. S. 201 und 202 auch auf eine solche Ehe Anwendung finden. Der hessische Entwurf II Art. 61 bestimmt ausdrücklich, daß die Bestimmungen über die Wirkung der Putativehe auch dann Anwendung finden sollen, wenn die Ehegatten oder einer derselben durch eine fälschlich vorgespiegelte Trauung getäuscht waren. Ebenso ist nach dem sächsischen G. B. §§. 1628, 1771, 2054, vb. mit §. 1620, der Eintritt der Wirkungen der Putativehe nicht unbedingt davon abhängig gemacht, daß die Ehe unter Beobachtung der erforderlichen Form eingegangen ist (Siebenhaar III Anm. zu §. 1620). Da die Vorschrift, daß mit der Putativehe in gewissen Beziehungen die Wirkungen einer gültigen Ehe verbunden sein sollen, lediglich aus Billigkeitsrücksichten gegen die Ehegatten hervorgegangen ist, so wird jedenfalls als Regel festzuhalten sein, daß die Wirkungen der Putativehe nur dann eintreten, wenn die Ehe unter Beobachtung der zur Gültigkeit derselben vorgeschriebenen Förmlichkeiten eingegangen ist, weil die Eheschließenden bei gehöriger Aufmerksamkeit wenigstens regelmäßig in der Lage sind, eine Nichtigkeit der Ehe wegen Verletzung von Formvorschriften zu vermeiden, insoweit daher Billigkeitsrücksichten besondere Bestimmungen zum Schutze des guten Glaubens nicht fordern. Von diesem Gesichtspunkte aus dürfte insbesondere auch in solchen Fällen keine Veranlassung vorliegen, die Wirkungen der Putativehe eintreten zu lassen, wo die Ehegatten oder einer derselben in dem guten Glauben waren, daß es der Abschließung der Ehe vor einem Standesbeamten nicht bedürfe, die Eheschließung vielmehr vor einem Geistlichen durch kirchliche Trauung geschehen müsse oder doch geschehen könne. Fälle der Art können namentlich dann praktisch werden, wenn im Inlande oder im Auslande eine Ehe zwischen einem Inländer und einem Ausländer, oder im Inlande zwischen Ausländern, oder im Auslande zwischen Inländern eine Ehe geschlossen wird. Von einer Anforderung der Billigkeit, auch in solchen Fällen die Grundsätze der Putativehe zur Anwendung zu bringen, dürste jedoch nicht die Rede sein können, da Jeder, welcher ein Rechtsgeschäft abschließen will, vor Allem sich danach zu erkundigen hat, ob und eventuell welche Form für den Abschluß des Rechtsgeschäfts vorgeschrieben ist. Dagegen kam es in Frage, ob nicht die Billigkeit erheische, in dem Falle die Wirkungen der Putativehe eintreten zu lassen, wo die Eheschließung vor einer Person erfolgt ist, welche die Ehegatten oder doch einer denselben für den Standesbeamten gehalten haben, die aber gar kein Standesbeamter war, weil die Eheschließenden, welchen die Person des Standesbeamten häufig nicht bekannt ist, ohne Verschulden voraussetzen durften, daß diejenige Person, welche sich ihnen als Standesbeamter vorstellte, auch wirklich der Standesbeamte sei, namentlich wenn die Eheschließung in dem Amtslokale selbst vor sich gegangen ist. Regelmäßig wird in Fällen der Art auf Seiten der als Standesbeamter fungirenden Person oder

205 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. auch auf Seiten eines der Eheschließenden eine nach dem §. 132 bezw. dem §. 179 des Reichs=Strafgesetzbuchs strafbare Handlung vorliegen; doch sind auch solche Fälle nicht ausgeschlossen, wo die als Standesbeamter fungirende Person sich irrthümlich für den Standesbeamten gehalten hat. Wenngleich nicht zu verkennen ist, daß in solchen Fällen Gründe der Billigkeit dafür sprechen, die Wirkungen der Putativehe eintreten zu lassen, namentlich, wenn die Eingehung einer neuen Ehe unter den Eheschließenden nicht mehr möglich ist oder einer derselben die Eingehung einer solchen letzt verweigern sollte, so hat dennoch der Entwurf aus praktischen Rücksichten sich gegen eine Ausdehnung der Bestimmungen über die Putativehe auf diesen Fall entscheiden zu sollen geglaubt. Da nach dem §. 43 des Entwurfs die Ehe in einem solchen Falle ipso jure nichtig ist, mithin eine Nichtigkeitserklärung durch richterliches Urtheil nicht stattfindet, so würde die Wirkung der Putativehe hier mit dem Zeitpunkte aufhören müssen, wo der bis dahin gutgläubige Ehegatte von der Nichtigkeit der Ehe Kenntniß erhielt. Es würden sich also in diesem Falle die Schwierigkeiten nicht beseitigen lassen, welche den Entwurf bestimmt haben, in den sonstigen Fällen der Putativehe der mala fides superveniens keine rechtliche Wirkung beizulegen. Andererseits mußte es aber bedenklich erscheinen, zur Vermeidung dieser Schwierigkeiten auch in dem hier fraglichen Falle die Nichtigkeit erst dann wirken zu lassen, wenn die Nichtigkeit durch richterliches Urtheil auf Grund einer Nichtigkeitsnlage ausgesprochen ist, weil dann die Frage, ob die Ehe ipso jure nichtig oder auf Grund des §. 43 bis zur erfolgten Nichtigkeitserklärung als gültig anzusehen ist, von der unsicheren und äußerlich nicht erkennbaren Thatsache abhängen würde, ob einer der Ehegatten bei Eingehung der Ehe in gutem Glauben die Person, vor welcher die Eheschließung erfolgte, für den Standesbeamten gehalten hat oder nicht; denn daß die Nothwendigkeit der Nichtigkeitserklärung und die damit zusammenhängende weitere Bestimmung, daß die Ehe bis zur Nichtigkeitserklärung bezw. der Auflösung durch Tod oder Scheidung als gültig zu behandeln, nicht allgemein auf solche Fälle ausgedehnt werden kann, wo die Ehegatten vor einer Privatperson eine Ehe abgeschlossen haben, konnte im Hinblick auf die Gründe, welche dazu geführt haben, bei einer unter Beobachtung der vorgeschriebenen Form eingegangenen Ehe die Nichtiglitserklärung durch richterlichen Ausspruch für erforderlich zu erklären, nicht zweifelhaft sein. Jedenfalls würde aber auch bei dieser Ausdehnung die Nothwendigkeit der Nichtigkeitserklärung auf solche Fälle zu beschränken sein, wo kein Zweifel darüber odwaltet, daß die Eheschließenden ernstlich eine wirkliche Ehe haben eingehen wollen Die Frage, ob die vor einer Privatperson äußerlich geschlossene Ehe ipso jure nichtig ist oder nicht, würde also doch wieder von gewissen thatsächlichen, mehr oder weniger unsicheren Voraussetzungen abhängig sein. Aus den angeführten Gründen dürfte deshalb die Bestimmung des Entwurfs, daß die Wirkungen einer Putativehe nur dann eintreten, wenn die Ehe unter Beobachtung der in den §§. 28 und 31 vorgeschriebenen Formen eingegangen ist, gerechtfertigt sein. Zu §. 51. Wie bereits in den Motiven zum §. 40 ausgeführt wurde, fordert das prakasche Bedürfniß, daß neben den Fällen, in welchen eine Ehe als nichtig anzusehen st und deshalb von Amtswegen für nichtig erklärt werden kann, auch solche Fälle Jamilienrecht. 52

206 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. anerkannt werden, in denen nur bestimmten Personen das Recht zusteht, auf Ungültigkeitserklärung anzutragen, d. h. nach dem Systeme des Entwurfs, in denen die Ehe nur anfechtbar ist. Der Entwurf rechnet hierher: 1. in Uebereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen der Lehre vom Zwange den Fall, wo die Ehegatten oder einer derselben durch Zwang zur Eingehung der Ehe bestimmt worden sind. Die Rücksicht auf die Lage und das Interesse des Gezwungenen fordert es, daß nur ihm die Entscheidung darüber zusteht, ob die Ehe bestehen bleiben soll oder nicht. Derjenige Ehegatte, von welchem der Zwang aus ging, kann sich seiner unsittlichen Handlung wegen jedenfalls nicht beklagen, wenn er gebunden bleibt. Dasselbe muß aber auch dann gelten, wenn der gegen einen der Ehegatten geübte Zwang von einem Dritten ausgegangen und dem anderen Ehegatten unbekannt geblieben sein sollte, da der letztere ja seine freie Einwilligung zur Eingehung der Ehe mit dem Gezwungenen gegeben hat, das Interesse des letzteren aber den obwaltenden Umständen nach vielleicht gerade die Aufrechterhaltung der Ehe fordert. Wie der Entwurf, behandeln auch die bestehenden Rechte den Zwang allgemein nur als ein privates trennendes Hinderniß, auch geben sie, abgesehen von dem kandnischen Rechte, dem gemeinen protestantischen Eherechte und dem österreichischen Rechte, welche letzteren Rechte es zweifelhaft lassen, ob, wenn der Zwang von einem Dritten ausgegangen ist, das Recht, auf die Ungültigkeit der Ehe anzutragen, auch dem nicht gezwungenen Ehegatten zusteht, welcher den Zwang nicht kannte, durchweg nur dem gezwungenen Ehegatten das Anfechtungsrecht (vergl. Bartels §. 28 S. 106 ff., §. 72 S. 289; Richter=Dove §. 270 S. 903 ff.) Schulte §. 20 S. 131, §. 41 S. 344, 346, §. 55 S. 448; preuß. A. L. R. II. 1 §§. 993, 41—44; österr. G. B. §§. 94 bis 96; altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 163, 165, 168—170; züricher G. B. §. 119; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 50; sächs. G. B. §. 1625; code art. 180; niederländ. G. B. Art. 142; italien. G. B. Art. 105; hess. Entw. II Art. 3 und 48). 64 Die Frage, ob das Anfechtungsrecht auch von den Erben des Gezwungenen geltend gemacht werden kann, wird zum §. 52 näher erörtert werden. Ueber die näheren Voraussetzungen, unter denen ein Ehegatte als durch Zwang 1 zur Eingehung der Ehe bestimmt anzusehen, insbesondere über die Beschaffenheit des Zwanges, den erforderlichen Kausalzusammenhang, über die Frage, ob und inwieweit auch ein gegen nahe Angehörige der Eheschließenden ausgeübter Zwang das Anfechtungsrecht zu begründen im Stande ist, über den sog. metus reverentialis (vergl. über diese Punkte Bartels §. 38 S. 106; Schulte §. 20 S. 120 ff.; österr. G. B. §§. 55, 56; sächs. G. B. §§. 1593, 1594; hess. Entw. II Art. 4—6) hat der Entwurf an dieser Stelle keine Bestimmungen geben zu sollen geglaubt. In Uebereinstimmung mit dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 39, dem code art. 146, dem niederländ. G. B. Art. 85. und dem italien. G. B. Art. 105 geht der Entwurf davon aus, daß in den gedachten Beziehungen lediglich die allgemeinen Grundsätze der Lehre vom Zwange entscheiden sollen. Ob und inwieweit die letzteren mit Rücksicht auf das Wesen der Ehe vielleicht in dem einen oder anderen Punkte einer Modifikation bedürfen werden, # wird sich erst dann beurtheilen lassen, wenn jene Grundsätze festgestellt sind. Daß auch ein von Dritten ausgegangener Zwang die Anfechtung der Ehe zu begründen vermag, entspricht den allgemeinen Grundsätzen.

207 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 2. In den Bestimmungen über den Einfluß des Irrthums auf die Gültigkeit der Ehe gehen die verschiedenen Rechte sehr auseinander. Auch herrscht wegen der zum Theil unbestimmten Fassung der Gesetze auf diesem Gebiet in Praxis und Theorie vielfach Streit und stehen auch wegen der gesetzgeberischen Behandlung dieser Frage verschiedene Ansichten sich einander gegenüber. Das kanonische Recht berücksichtigt als privates trennendes Ehehinderniß nur den Irrthum über die Identität der Person (error personae) und den Irrthum über den freien Stand (error conditionis). Im Uebrigen hat der Irrthum über eine Eigenschaft der Person wenigstens nach der in Praxis und Doktrin herrschenden Ansicht auf die Gültigkeit der Ehe nur insoweit Einfluß, als der eine Theil dem anderen nur als Träger dieser vermeinten Eigenschaft, sonst nicht bekannt ware, der Irrthum über diese Eigenschaft der Person sich daher in Wirklichkeit als ein den Konsens ausschließender Irrthum in der individuellen Person darstellt (sog. error qualitatis in personam redundans). Eine andere Auffassung sieht jedoch in der Bestimmung des kanonischen Rechts über den Einfluß des error conditionis den Ausdruck eines Prinzips und will deshalb allgemein den Irrthum über wesentliche Eigenschaften der Person, d. h. über solche Eigenschaften, welche angeblich das Wesen der Ehe berühren, wie z. B. den Irrthum über die Verurtheilung wegen entehrender Verbrechen oder Schwangerschaft der Braut von einem Dritten als trennendes privates Ehehinderniß berücksichtigen (vergl. darüber Richter=Dove §. 270 S. 904 ff.; Schulte §. 19 S. 110 fl.; Bartels §. 38 S. 103 fl.). Auf dem Gebiete des evangelichen Kirchenrechts wiederholt sich dieselbe Streitfrage, inwieweit der Irrthum über Eigenschaften der Person auf die Gültigkeit der Ehe von Einfluß ist; doch ist hier Praxis und Doktrin, wohl beeinflußt durch die Möglichkeit der Auflösung der Ehe nach protestantischem Eherechte, im Ganzen einer Erweiterung jenes Einflusses geneigter, wenngleich über das zu befolgende Prinzip und das Maß jener Erweiterung im Einzelnen keine Uebereinstimmung herrscht. Richter=Dove §. 270 S. 906 will den Antrag auf Annullation wegen Irrthums dann zulassen, wenn sich nach der Abschließung in dem einen Theile Mängel finden, die voraussetzlich dem anderen nicht blos nach seinen individuellen Verhältnissen und Reigungen, sondern deshalb von Eingehung der Ehe abgehalten haben würden, weil sie das Wesen der Ehe selbst unmittelbar gefährden, so daß die Verweigerung der Annullation zugleich ein Zwang zur Verzichtleistung auf ein wesentliches Moment der ehe sein würde. Hierher sollen nicht allein körperliche, die Geschlechtsvereinigung findernde Gebrechen und dauernde geistige Krankheit, sondern auch größere sittliche Rangel, insbesondere Mangel der Virginität, Schwangerschaft der Frau von einem Lritten, grobe Vergehen, deren sich der eine Ehegatte vor der Eingehung der Ehe chuldig gemacht hat, gehören. Nach Lang §. 41 S. 210 ff. ist der Irrthum eines der Ehegatten bei Eingehung der Ehe dann als wesentlich und als privates trennendes Shehinderniß zu betrachten, wenn er einen Punkt betrifft, wodurch ein ehrenhaftes Gestehen der innigsten Lebensgemeinschaft gehindert würde. Als dahin gehörig werden, abgesehen von dem Irrthum über die Identität der Person, namentlich die leigenden Fälle bezeichnet: Beischlafsunfähigkeit des einen Ehegatten, wenn dieselbe ein anderen unbekannt war, intermittirender Wahnsinn eines der Ehegatten, welcher einem lichten Zwischenraume die Ehe geschlossen hatte, ansteckende oder ekelhafte Krank¬

208 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. heit eines Ehegatten, ferner, wenn ein Theil sich eines Verbrechens schuldig gemacht hatte, welches langjährige Freiheitsstrafe nach sich zieht, oder wenn die Ehegattin sich vor der Ehe einem anderen Manne außerehelich fleischlich hingegeben hatte und der Mann dies erst später erfährt, oder wenn er die Braut gerade nicht mehr für eine Jungfrau hielt, aber doch nicht wußte, daß sie bereits von einem Dritten schwanger war. Im Gegensatze zu den bezeichneten Schriftstellern hält Bartels §. 38 S. 104 fl. an der Regel des kanonischen Rechts fest, daß der Irrthum über Eigenschaften in der Person als solcher auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß ist (vergl. auch Seuffert XVI Nr. 51). Die Praxis in den Ländern des gemeinen protestantischen Eherechts hat sich verschieden gestaltet. In Kurhessen wird nach Roth und v. Meibom §. 99 S. 351 fl. der Irrthum über wesentliche Thatsachen, z. B. Unbekanntschaft mit der Epilepsie des anderen Ehegatten, nicht aber Virginitätsmangel in Folge eines von der Braut vor der Ehe mit einem Dritten gepflogenen Beischlafs berücksichtigt. War jedoch die Braut bei Eingehung der Ehe von einem Dritten schwanger oder hatte dieselbe ein von einem Dritten erzeugtes uneheliches Kind, so wird dem Ehemanne die Nichtigkeitsklage deshalb gegeben, weil das Nichtvorhandensein dieser Umstände als stillschweigende Bedingung seiner Einwilligung anzusehen sei. Dagegen wird der Ehefrau die Nichtigkeitsklage aus dem Grunde, weil der Bräutigam zur Zeit der Verheirathung ein uneheliches Kind von einem Dritten gehabt oder vor der Ehe mit einer Dritten fleischlichen Umgang gepflogen, selbst dann nicht gegeben, wenn er diese Umstände arglistig verschwieg 116 In Hamburg wird nur der Irrthum über Impotenz, über verlorene Virginität und eine schon vor der Ehe vorhandene und später zum Stumpfsinn entwickelte Anlage zu unheilbarer Epilepsie oder Geisteskrankheit, nicht aber der Irrthum über sonstige Eigenschaften, insbesondere Eigenschaften des Charakters oder über den bisherigen Lebenswandel, berücksichtigt (Baumeister II §. 73 S. 32 ff.). 136 Der Irrthum über den Mangel der Virginität ist auch in den Urtheilen verschiedener höchster Gerichte als Nichtigkeitsgrund anerkannt, so von den O. A. G. zu Celle, Oldenburg, Rostock und dem O. G. zu Wolfenbüttel (Seuffert VII Nr. 191, XIII Nr. 33, XVII Nr. 249, XVIII Nr. 144), während die Praxis anderer höchster Gerichte diesem Irrthum keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Ehe einräumt (vergt. Urtheil des O. A. G. zu Wiesbaden bei Seuffert X Nr. 175, des O. A. G. zu Darm stadt bei Seuffert XXI. 58, daneben jedoch auch das Urtheil desselben Gerichts bei Seuffert XXIV Nr. 39). Dagegen wird von der Praxis ziemlich allgemein der Antrag auf Vernichtung der Ehe dann zugelassen, wenn die Frau zur Zeit der Ein gehung der Ehe von einem Dritten schwanger war und dies dem Manne unbekannt geblieben ist (vergl. Urtheil des Spruchkollegiums zu Erlangen bei Seuffert VI Nr. 211, des O. A. G. zu Wiesbaden bei Seuffert VI Nr. 210, des O. A. G. zu Kiel bei Seuffert XII. 36). ch Von den neueren Gesetzgebungen berücksichtigen der code art. 180, das niederländische G. B. Art. 142, das italienische G. B. Art. 105 Abs. 2 und das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 50, wenigstens dem Wortlaute nach, nur den Irrthum in der Person. In der französischen Jurisprudenz herrscht jedoch lebhafter

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 209 Streit darüber, ob unter dem Irrthume in der Person im Anschlusse an das kanonische Recht nur der Irrthum über die physische Person zu verstehen oder der Irrthum auch noch in anderen Fällen als Nichtigkeitsgrund zuzulassen sei. Die herrschende Meinung nimmt letzteres an, geht aber in Beantwortung der Frage, in welchem Umfange der Irrthum über Eigenschaften der Person zu berücksichtigen sei, wieder weit auseinander. Nach einer Auffassung soll ein Irrthum in der Person dann vorliegen, wenn der Irrthum sich auf die personne civile bezieht, d. h. auf den Civilstand, z. B. wenn Jemand sich fälschlich eine andere Familie, eine andere Abstammung und Verwandtschaft beilegt. Andere wollen dagegen auch den Irrthum über soziale oder moralische und selbst physische Eigenschaften berücksichtigt wissen (bergl. Jachariä III §. 467 Anm. 3 S. 60, Stabel §. 28 S. 60; Petersen in Hauers Zeitschrift für Reichs= und Landrecht II S. 239 ff.; Huc et Orsier, le code Italien et le code Napoléon I S. 55 ff., sowie über die Frage insbesondere, ob die Unterlassung der kirchlichen Trauung, namentlich wenn dieselbe vorher ausdrücklich versprochen wurde, die Anfechtung der Ehe aus dem Gesichtspunkte des Irrthums begründet, Petersen a. a. O. S. 244 und Hinschius S. 188 ff. Anm. 36). Das italienische G. B. hat, ohne die Kontroversen des französischen Rechts zu entscheiden, einfach den Wortlaut des code Napoléon übernommen, indem es nur vom Irrthum in der Person spricht (errore nella persona). In dem ursprünglichen Entwurfe lautete die Bestimmung dahin, daß ein wesentlicher Irrthum in der Person den Antrag auf Nichtigkeitserklärung begründen solle. Die zur Prüfung des Entwurfs eingesetzte Kommission des Senats hat jedoch das Wort: „wesentliche beseitigt, weil, wie es in dem Berichte des Berichterstatters Vigliani heißt, es sich von selbst verstehe, daß nur der Irrthum über die Identität der Person eines der Kontrahenten einen Grund zur Vernichtung der Ehe abgeben könne. Der Irrthum über irgend eine, sei es physische, sei es soziale oder moralische Eigenschaft dürfte memals ein Grund sein, die Ehe zu vernichten (vergl. Huc et Orsier a. a. O. I S. 56). Uebrigens giebt nach ausdrücklicher Bestimmung des italienischen G. B. Art. 107 offenbare unheilbare Impotenz des einen Gatten dem anderen ein Recht, auf Nichtigkeitserklärung der Ehe anzutragen. Daß dem anderen Ehegatten die Imvotenz unbekannt gewesen sein müsse, hier also ein weiterer Fall des Irrthums vorliege, wird nicht gesagt, jedoch von Huc a. a. O. S. 53 angenommen. Von der Regel, daß der Irrthum auf die Gültigkeit der Ehe nur dann von Einfluß ist, wenn er sich als Irrthum über die Identität der Person darstellt, gehen auch das österr. G. B. §. 57—59 und der hessische Entwurf II Art. 7 aus. Diese Gesetzgebungs werke lassen jedoch daneben die Vernichtung der Ehe wegen Irrthums auch dann zu, wenn die Frau bei Eingehung der Ehe bereits von einem Dritten schwanger war. außerdem soll nach dem hessischen Entwurfe der Irrthum die Ehe dann vernichten, denn einer der Ehegatten schon vor dem Abschlusse der Ehe mit äußerlich zu erkentendem unheilbarem Beiwohnungsunvermögen behaftet war. Noch kasuistischer hat das sächs. G. B. §§. 1595 und 1596 den Einfluß des Irrthums auf die Gültigkeit der Ehe geregelt. Der Irrthum schließt die Einwilligung zur She aus, wenn eine Verwechselung in der Person stattgefunden hat, oder wenn der eine Ehezatte erst nach Eingehung der Ehe erfährt, daß der andere Ehegatte schon vor der Ehe un¬ Feilbar geistig krank oder unheilbar unfähig zum Beischlafe gewesen, gleichviel ob die Un¬ Familienrecht. 53

210 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. fähigkeit eine allgemeine ist oder ob sie blos in Bezug auf den anderen Ehegatten stattfindet, oder der andere Ehegatte schon vor der Ehe an solchen unheilbaren körperlichen Gebrechen gelitten, welche die Geschlechtsvereinigung hindern oder den natürlichen Trieb dazu unterdrücken, wohin namentlich unheilbare ekelhafte oder unheilbare ansteckende Krankheiten gehören, oder daß er widernatürliche Unzucht mit einem Menschen oder mit einem Thiere getrieben, oder daß er sich eines Verbrechens schuldig gemacht hat, welches von der Beschaffenheit ist, daß anzunehmen steht, der Irrende würde den Anderen nicht geheirathet haben, wenn er das Verbrechen gekannt hätte, oder wenn der Ehemann erst nach Eingehung der Ehe erfährt, daß die Ehefrau schon vor derselben einen unheilbaren übermäßigen Geschlechtstrieb gehabt hat. Ferner befindet sich ein Ehegatte auch dann in einem seine Einwilligung ausschließenden Irrthum, wenn er erst nach Eingehung der Ehe erfährt, daß der andere Ehegatte nach dem vorhergegangenen Verlöbnisse eine unzüchtige Handlung begangen hat, wegen deren Ehescheidung verlangt werden könnte, oder wenn ein Ehemann erst nach Eingehung der Ehe in Erfahrung bringt, daß seine Ehefrau vor Eingehung der Ehe außerehelich geboren hat oder bei deren Eingehung von einem Anderen schwanger gewesen ist. Abweichend von den bisher angeführten Gesetzgebungswerken berücksichtigt das 7114 preuß. A. L. R. II. 1 §. 40 außer dem Irrthum in der Person, und zwar unter Verweisung auf die allgemeinen Bestimmungen (I. 4 §§. 75—83), allgemein den Irrthum in solchen persönlichen Eigenschaften, welche bei Schließung einer Ehe von dieser Art vorausgesetzt zu werden pflegen. Nach den §§. 81, 82 I. 4 ist ein solcher Irrthum in den Eigenschaften auf die Gültigkeit der Ehe jedoch ohne Einfluß wenn der Irrende durch eigenes grobes oder mäßiges Versehen seinen Irrthum veranlaßt hat. Der Gesetzrevisor, Pens. XV §§. 31 a, 31 b, 32, hat diese Vorschriften das 171 hin einzuschränken vorgeschlagen, daß ein Irrthum in den Eigenschaften der Person nur dann ein Anfechtungsrecht begründen soll, wenn der Ehemann seine Gattin nach der Verheirathung bereits von einem Anderen geschwängert findet, oder wenn ein schon vor Eingehung der Ehe vorhanden gewesenes immerwährendes Unvermögen zu¬ Beiwohnung oder ein anderes unheilbares körperliches Gebrechen, welches Ekel und Abscheu erregt, dem anderen Theile verschwiegen worden ist (vergl. die Motwe ###d S. 64 ff.). Im Anschlusse an das preuß. A. L. R. bestimmt auch die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 41, daß der Irrthum in wesentlichen Eigenschaften des einen Gatten den anderen von der Verbindlichkeit des Ehevertrages befreit, den er blos in Hinsicht auf diese Eigenschaften, deren Mangel den gewollten Zweck der Ehe unerreichbar macht, geschlossen hatte. Der Irrthum wird jedoch nur als Scheidungsgrunbehandelt. Auf einem ähnlichen Standpunkte wie das preuß. A. L. R. steht ferner das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 und die altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837. Das gothasche Ehegesetz §§. 135, 136 setzt unüberwindlichen Irrthum im Wesentlichen der persönlichen und Standesverhältnisse voraus. Außerdem begründet unüberwindlicher Irrthum in Rücksicht der Vermögensverhältnisse dann ein Recht, auf Ehescheidung zu klagen, wenn es den Eheleuten an ausreichendem, nothdürftigem Aus¬

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 211 kommen und Unterhalte fehlt und sie sich solches durch Handarbeit oder anderen Verdienst zu verschaffen außer Stande sind, und nach den §§. 104, 117 kann wegen Untüchtigkeit zum Beischlafe oder wegen unheilbarer und Ekel erregender Uebel und Leibesgebrechen auf Seiten des einen Ehengatten der andere auf Scheidung klagen, wenn diese Umstände dem letzteren vor Eingehung der Ehe nicht bekannt waren. Nach der altenb. Eheordnung §§. 177, 178 begründet Irrthum das Recht, auf Nichtigkeitserklärung der Ehe anzutragen, nur dann, wenn er wesentliche und solche Eigenschaften der Person des anderen Ehegatten betrifft, welche in der Regel bei Schließung jeder Ehe wegen ihres wichtigen Einflusses auf das Glück der Ehegatten als nothwendig vorausgesetzt und daher stillschweigend verlangt werden. Als wesentliche Umstände werden insbesondere ein gesunder Geist und ein von ehehinderlichen Hebrechen und Uebeln freier Körper bezeichnet. Außerdem werden in den §§. 179 bis 188 noch nähere Bestimmungen gegeben in Ansehung des Irrthums über die Geistesfähigkeiten, über die Unfähigkeit, Kinder zu zeugen, sowie über andere körperliche Eigenschaften, über die vor der Ehe begangene Unkeuschheit der Frau bezw. des Mannes und über den sträflichen Lebenswandel des einen oder anderen Gatten vor der Ehe. Irrthum über die Herkunft, Religion, den Stand, das Alter und das Vermögen des anderen Theils soll, sofern der Irrthum nicht durch Betrug veranlaßt ist, kein Grund zur Nichtigkeitserklärung der Ehe sein (§. 189). Zu der Gruppe von Rechten, welche den Irrthum in weiterem Umfange berücksichtigen, ist ferner das züricher G. B. §. 119 zu rechnen, wenn dasselbe bestimmt, daß ein wesentlicher Irrthum das Recht der Anfechtung begründet. Nach den §§. 190 und 196 berechtigen übrigens Untüchtigkeit zum Beischlafe, sowie unheilbare und ekelhafte Krankheiten und Epilepsie, sofern diese Mängel schon vor Eingehung der Ehe vorhanden, aber dem anderen Gatten unbekannt geblieben waren, nur zur Ehescheidung endlich mag noch erwähnt werden, daß im englischen Rechte die gewöhnlichen Grundsätze über Irrthum auch im Eherechte zur Anwendung kommen (vergl. Petersen a. a. O. II S. 240 Anm. 25). Mo Daß auch bei der Ehe der Irrthum über die Identität der Person, d. h. über das physische Individuum, Berücksichtigung finden muß, entspricht nicht nur den allgemeinen Grundsätzen, weil ein Irrthum der Art den Konsens ausschließt, sondern auch dem Wesen der Ehe, weil bei der persönlichen Natur derselben die Individuamtat der Person von entscheidender Bedeutung ist. Nach allgemeinen Grundsätzen wurde bei einem Irrthume der Art die Ehe nichtig sein, die Nichtigkeit daher auch von demjenigen Ehegatten geltend gemacht werden können, der nicht in dem Irrthume befangen war. Wenn dennoch der Entwurf in Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten nur dem Irrenden das Recht giebt, die Ehe anzufechten, so dürfte dies im Hinblicke darauf gerechtfertigt sein, daß der andere Theil seinerseits seine freie Einwilligung zur Eingehung der Ehe mit dieser Person gegeben hat, andererseits der Irrende nach der Entdeckung des Irrthums es vielleicht vorzieht, die einmal geschlossene Ehe fortzusetzen, und ein öffentliches Interesse, die Ehe für nichtig zu erlären, nicht vorliegt. Abgunste In derselben Weise, wie der Irrthum über die Identität der Person, war der Fall zu behandeln, wo der Wille der Eheschließung überhaupt durch Irrehum ausgeschlossen ist, sei es, daß der Wille des Erklärenden auf den Abschluß eines 53°

212 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. anderen Rechtsgeschäfts gerichtet war oder in Folge eines Mißverständnisses der erklärte Konsens in Wirklichkeit als Konsens nicht angesehen werden kann (vergl. Windscheid 1 §. 76 bei Anm. 5 a und §. 77). Fälle der Art können namentlich bei Eheschließungen Tauber, Stummer, Taubstummer oder solcher Personen vorkommen, welche der deutchen Sprache nicht mächtig sind. Sehr zweifelhaft ist es dagegen, ob und inwieweit dem Irrthume über Eigenün schaften der Person, über die Verhältnisse des anderen Ehegatten ein Einfluß auf die Gültigkeit der Ehe eingeräumt werden soll. Nach allgemeinen Grundsätzen wird ein derartiger Irrthum, weil er immer ein Irrthum in den Motiven ist und deshalb den Konsens nicht ausschließt, bei Verträgen regelmäßig nicht berücksichtigt. Es fragt sich, ob nicht das Wesen der Ehe dahin führen muß, bei dem Eheschließungsvertrage von der umgekehrten Regel auszugehen. Man kann geltend machen, das Wesen der Ehe, als die für die Dauer des Lebens bestimmte völlige, innigste Lebensgemeinschaft, als ein vorwiegend sittliches Verhältniß bringe es mit sich, daß die Ehe mit völliger Freiheit eingegangen werden, daß hier lediglich der eigentliche, wahre, nicht durch falsche Vorstellungen getrübte Wille maßgebend sein und deshalb bei der Ehe jeder Irrthum in den Motiven, sofern derselbe wirklich bestimmend war, Berücksichtigung finden müsse. Allein eine so weit gehende Zulassung der Anfechtbarkeit der Ehe wegen Irrthums dürfte, auch wenn man vom idealen Standpunkte aus jener Argumentation beitreten wollte, weder mit dem öffentlichen Interesse, noch mit dem Interesse des anderen Theils, noch mit der Rücksicht auf die aus der Ehe etwa schon erzeugten Kinder vereinbar sein. Das öffentliche Interesse und das Interesse jener Personen verlangt, daß der Bestand der Ehe möglichst gesichert, nicht mehr oder weniger dem Zufalle Preis gegeben und von der Erfüllung oder Nichterfüllung subjektiver, mit dem Wesen der Ehe vielleicht gar nicht im Zusammenhange stehender Wünsche und Erwartungen abhängig gemacht wird, um so mehr, als nach eingegangener Ehe der rühere Zustand doch niemals vollständig wiederhergestellt werden kann. Derjenige Ehegatte aber, welcher durch Irrthum in den Motiven zur Eingehung der Ehe betimmt war, kann sich, wenn er trotz seines Irrthums gebunden bleibt, jedenfalls dann nicht über Unbilligkeit und Härte beklagen, wenn er in der Lage war, vor Eingehung der Ehe über die für seinen Entschluß maßgebenden Verhältnisse Erkundtgungen einzuziehen. Ein so wichtiger Schritt, wie die Eingehung einer Ehe, muß noch mehr, wie in anderen Verhältnissen, zur sorgfältigen Erkundigung auffordern. Es kann übrigens auch nicht anerkannt werden, daß aus dem Wesen der Ehe prinzipiell die Zulassung der Anfechtbarkeit wegen Irrthums in der oben gedachten Ausdehnung folge. Aus dem Wesen der Ehe läßt sich die Anfechtbarkeit wegen Irr thums in den Motiven nur insoweit begründen, als wegen der ermangelnden Voraussetzung der Zweck der Ehe in einem wesentlichen Punkte nicht erreicht, der natür liche oder sittliche Gehalt der Ehe nicht zum Dasein gelangen kann. Von diesem Gesichtspunkte aus verdient jedenfalls der Irrthum über die Vermögensverhältnisse, über den Civilstand und soziale Eigenschaften des anderen Theilkeine Berücksichtigung, weil trotz des später entdeckten Mangels der in dieser Hinsicht vorausgesetzten Eigenschaften eine vollständige, auf natürlicher und sittlicher Basis beruhende Lebensgemeinschaft stattfinden und segenbringend und veredelnd wirken kann. Dazu kommt, daß gerade in den hier fraglichen Beziehungen Jedem, der eine es

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 213 einzugehen beabsichtigt, die Einziehung sorgfältiger Erkundigungen regelmäßig nicht nur möglich ist, sondern auch mit Recht zugemuthet werden kann. Dieselben Erwägungen treffen wenigstens als Regel auch auf körperliche Eigenschaften zu. Es würde dem Wesen der Ehe geradezu widersprechen, wenn ein Ehegatte wegen körperlicher Gebrechen des anderen Ehegatten, deren Keim zur Zeit der Eingehung der Ehe schon vorhanden, aber unbekannt war, auf Ungültigkeit der Ehe antragen wollte, statt dem anderen Theile in seinen Leiden beizustehen. Dies gilt auch dann, wenn bereits zur Zeit der Eingehung der Ehe bei einem der Ehegatten der Keim zu einer erst später zum Ausbruch gelangenden Geisteskrankheit begründet war. Soweit jedoch zur Zeit der Eingehung der Ehe in Folge einer Geisteskrankheit die Willensfähigkeit ausgeschlossen war, kann nach Maßgabe des §. 41 Nr. 1 auch der andere Theil sich darauf berufen, weil in diesem Falle die Ehe ihrem Wesen nach völlig unmöglich und deshalb nichtig ist. Eine Ausnahme von der Regel, daß auch der Irrthum über körperliche Mängel auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß ist, hat der Entwurf jedoch für den Fall machen zu sollen geglaubt, daß einer der Eheschließenden bereits zur Zeit der Eheschließung sich im Justande einer äußerlich erkennbaren Zeugungsunfähigkeit befand, denn wenngleich in einem solchen Falle richtiger Ansicht nach eine Ehe begrifflich sehr wohl möglich ist und wie in sonstigen Fällen einer kinderlos gebliebenen Ehe segensreich und veredelnd wirken kann, so ist doch die Erreichung eines der wesentlichen Zwecke der Ehe von vornherein unmöglich, und erscheint es deshalb unbillig, den anderen Theil, welchem dieser wesentliche Mangel unbekannt geblieben war, zu zwingen eine unvollkommene Ehe der Art fortzusetzen. Um so weniger dürfte Anstand zu nehmen sein, in einem solchen Falle die Anfechtung wegen Irrthums zuzulassen, als es aus Rücksichten der Schicklichkeit und der Sitte dem anderen Theile nicht wohl zugemuthet werden kann, in dieser Richtung vor Eingehung der Ehe nähere Erkundigungen einzuziehen, derselbe vielmehr ohne Weiteres davon ausgehen durfte, daß wenn der Andere in die Eingehung der Ehe willigte, dieser an einem äußerlich erkenndaren Gebrechen der Art nicht leiden werde. Dazu kommt, daß die große Mehrzahl der bestehenden Rechte die Impotenz als Ehehinderniß anerkennt, und zwar zum Theil selbst ohne Rücksicht darauf, ob dieselbe dem die Ehe anfechtenden Ehegatten bekannt war oder nicht (vergl. Schulte §. 18 S. 81 ff., Richter=Dove §. 274 S. 922 fl.; Bartels §. 35 S. 96 ff.; Koch, Anm. 58 zu II. 1 §. 40 des A. L. R. Gesetzrevisor, Pens. XV §. 31b; österr. G. B. §. 60; hess. Entwurf II Art. Nr. 2, ital. G. B. Art. 107; sächs. G. B. §. 1595; goth. Ehegesetz §. 104, altenb. Eheordnung §§. 178, 180—183). Im französischen Rechte ist es bestritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Impotenz auf die Gültigkeit der Ehe überhaupt oder aus dem Gesichtspunkte des Irrthums von Einfluß ist (vergl. Jachariä III §. 451 Anm. 7, §. 467 Anm. 3 1. K). Da der Entwurf die Zeugungsunfähigkeit nur insoweit berücksichtigt, als dieselbe außerlich erkennbar ist im Gegensatze zu einer solchen, die auf inneren Gründen beruht (übereinstimmend hess. Entw. II Art. 7 Nr. 2, ital. G. B. Art. 107), so fürsten die gegen die Berücksichtigung der Impotenz überhaupt aus der Schwierigkeit und Unzuverlässigkeit des Beweises und dem mit derartigen Prozessen verbundenen Aergernisse sich ergebenden Bedenken von keinem erheblichen Gewichte sein. Familienrecht. 54

214 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Ob die Zeugungsunfähigkeit, worunter in Uebereinstimmung mit dem Sprachgebrauche 105 im §. 224 des Reichs=Strafgesetzbuchs beim Weibe die mangelnde Konzeptionsfähigkeit zu verstehen ist, eine absolute oder nur relative ist, d. h. ob sie in Bezug auf jedwede Person oder nur in Bezug auf den anderen Ehegatten vorliegt, kann nach der ratio der Bestimmung nicht in Betracht kommen (vergl. Schulte §. 18 S. 92; sächs. G. B. §. 1595; goth. Ehegesetz §. 106; altenb. Eheordnung §. 108), wird aber eines besonderen Ausdrucks nicht bedürfen. Daß die Zeugungsunfähigkeit eine unheilbare sein muß (vergl. Schulte §. 18 90 S. 88 ff.; Bartels §. 35 S. 97; sächs. G. B. §. 1595; österr. G. B. §. 60; ital. G. B. Art. 107; hess. Entw. II Art. 7 Nr. 2), folgt daraus, daß ein bestimmter Termin für die Vollziehung des Beischlafs durch das Wesen der Ehe nicht gefordert wird. Ist die Zeugungsunfähigkeit eine heilbare, so folgt aus der Verpflichtung der Ehegatten zur Leistung der ehelichen Pflicht, die Verbindlichkeit des betreffenden Ehegatten, sich demjenigen, was zur Heilung erforderlich, zu unterziehen, widrigenfalls den Umständen nach für den anderen Gatten das Recht begründet sein kann, auf Grund der clausula generalis des §. 242, wegen Verweigerung der ehelichen Pflicht die Scheidung der Ehe beantragen zu können. Ist eine Heilung nur mit Lebens gefahr des betreffenden Gatten möglich, so wird die Unfähigkeit als eine unheilbare anzusehen sein, sofern sich nicht der betreffende Gatte freiwillig der erforderlichen Operation unterzieht (vergl. Schulte §. 18 S. 89 ff.; Motive z. sächs. G. B. §. 1595, bei Siebenhaar III S. 18). Dem Falle der Zeugungsunfähigkeit auch solche Fälle gleich zu behandeln, wo ein Ehegatte schon zur Zeit der Eingehung der Ehe an einem solchen unheilbaren Gebrechen litt, welches ohne Gefahr für die Gesundheit des anderen Theils die Vollziehung des Beischlafes nicht gestattet, oder den natürlichen Trieb dazu unterdrückt oder Ekel erregt, schien ein Bedürfniß nicht vorzuliegen, da in Fällen dieser Art regelmäßig die Grundsätze des Entwurfs über die Anfechtung der Ehe wegen Betrugs ausreichen dürften. der Anlangend endlich die Beweislast, so geht der Entwurf davon aus, daß zur Begründung der Anfechtungsklage genügt, wenn der Kläger das Vorhandensein der Zeugungsunfähigkeit behauptet, und es Sache des Beklagten ist, im Wege der Einrede geltend zu machen, daß dem Kläger der Mangel zur Zeit der Eheschließung bekannt war. Es entspricht der Sachlage, anzunehmen, daß der Kläger die Abwesen heit des betreffenden Mangels vorausgesetzt hat. Diese Annahme wird aber durch den vom Beklagten zu führenden Nachweis widerlegt, daß dem Kläger der Mangel zur Zeit der Eingehung der Ehe bekannt gewesen ist (vergl. Seuffert XVII Nr. 249). Es erübrigt noch die Frage, ob und inwieweit größere sittliche Mängel des 161 einen Theils, welche dem anderen Theile bei Eingehung der Ehe unbekannt geblieben sind, wie namentlich Mangel der Virginität, Schwangerschaft der Frau von einem Dritten, grobe Verbrechen, deren sich der eine Ehegatte vor Eingehung der Ehe schuldig gemacht hat, für den anderen Ehegatten ein Recht, die Ehe wegen Irrthums anzufechten, begründen, ob in dieser Beziehung ein allgemeines Prinzip etwa dahin aufgestellt werden soll, daß die Ehe wegen Irrthums anfechtbar ist, wenn einer der Ehegatten vor Eingehung der Ehe eines solchen unsittlichen oder ehrlosen Verhaltens

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 215 sich schuldig gemacht hat, welches, wenn es dem anderen Theile bereits zur Zeit der Eingehung der Ehe bekannt gewesen wäre, denselben voraussichtlich von der Eheschließung abgehalten haben würde und auch jeden sittlichen und ehrenhaften Menschen davon abzuhalten geeignet ist (vergl. Petersen a. a. O. II S. 241 ff., Stabel §. 28 S. 60, 61). Für die Berücksichtigung des Irrthums in den hier fraglichen Beiehungen kann man geltend machen, daß es in derartigen Fällen in der That an einer wesentlichen Voraussetzung für eine dauernde völlige Lebensgemeinschaft, für eine gegenseitige innige Hingabe, wie sie die Ehe verlangt, fehle, daß man dem im Irrthum befangen gewesenen Ehegatten nicht zumuthen könne, unter solchen Umständen die Ehe, also die innigste, ungetheilte Gemeinschaft des Lebens fortzusetzen, vielmehr die Fortsetzung derselben für ihn als sittlichen und ehrenhaften Menschen moralisch unmöglich sei. Schließe ein derartiger Irrthum auch den Konsens nicht aus, mit diesem physischen Individuum die Ehe einzugehen, so müßte doch im Hinblick auf die höchst persönliche und vorwiegend sittliche Natur der Ehe nach Entdeckung solcher Mängel der mit demselben behaftete Ehegatte in den Augen des anderen der Sache nach als eine ganz andere Person erscheinen. Wie unter Umständen der eine Ehegatte ein Recht habe, die Scheidung der Ehe zu verlangen, wenn der andere nach Eingehung der Ehe sich eines solchen unsittlichen und unehrenhaften Verhaltens schuldig macht, daß dadurch das die Ehegatten verknüpfende sittliche Band der Liebe zerschnitten sei, so müsse ein Recht, die Ungültigkeitserklärung der Ehe zu beantragen, anerkannt werden, wenn einer der Ehegatten sich bereits vor Eingehung der Ehe eines derartigen Verhaltens schuldig gemacht habe, dies dem anderen Ehegatten aber erst nach Eingehung der Ehe bekannt werde. Vom Standpunkte desjenigen Ehegatten aus, der bis dahin in Unkenntniß über die fraglichen Thatsachen gewesen, sei das Verhältniß dasselbe, als ob der andere Ehegatte sich des unsittlichen, unehrenhaften Verhaltens erst in dem Augenblick des Bekanntwerdens schuldig gemacht habe. un Wenngleich der Entwurf das Gewicht der hervorgehobenen Momente nicht verkennt, so hat derselbe dennoch aus prinzipiellen und praktischen Gründen auch in Ansehung derartiger sittlicher Mängel dem Irrthum als solchen einen Einfluß auf die Gültigkeit der Ehe nicht einräumen zu sollen geglaubt. Es kann nicht zugegeben werden, daß durch derartige sittliche Mängel der Zweck der Ehe nothwendigerweise vollständig vereitelt wird, die auf sittlicher Basis beruhende Lebensgemeinschaft beim Vorhandensein solcher Mängel nicht stattfinden kann. Verweist man auf die Unbilligeit und Härte, welche für den in Irrthum befangen gewesenen Ehegatten entsteht, wenn man ihn in Fällen der hier fraglichen Art zwingt, die Ehe mit dem anderen Gatten fortzusetzen, so ist auf der anderen Seite nicht zu übersehen, wie hart unter amständen auch der andere Ehegatte betroffen werden kann, wenn, ohne daß er selbst lich einer absichtlichen Verheimlichung schuldig gemacht hat, blos wegen des Irrthums des anderen Theils die Ehe wieder aufgelöst werden soll, zumal wenn der andere Theil es seinerseits an genügenden Erkundigungen über die Vergangenheit jenes Gatten zat fehlen lassen. Dazu kommt die Unmöglichkeit, ein für die praktische Handhabung stauchbares, genügend bestimmtes und dem Richter einen objektiven Anhaltspunkt bewährendes allgemeines Prinzip aufzustellen, welches eine sichere Grenzlinie zwischen een zu berücksichtigenden und den nicht zu berücksichtigenden sittlichen Mängeln zieht. Wann ist ein unsittliches oder unehrenhaftes Verhalten jeden sittlichen und ehrenhaften

216 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Menschen von Eingehung der Ehe mit der betreffenden Person abzuhalten geeignets Wann ist durch den sittlichen Mangel das Wesen der Ehe als unmittelbar gefährdet anzusehen? Für die Beantwortung dieser Fragen fehlt es an einem objektiven Maßstabe. Es müßte den subjektiven Gefühlen und Anschauungen des Richters ein zu weiter Spielraum gelassen werden, was bei der Wichtigkeit der Ehe und den tiefgreifenden, mit deren Ungültigkeit verbundenen Folgen besonders bedenklich sein dürfte. Muß hiernach auf die Aufstellung eines allgemeinen Prinzips verzichtet werden, so dürfte es andererseits sich auch nicht empfehlen, kasuistisch zu verfahren, da, abgesehen von den Bedenken, welche dem mehr oder weniger willkürlichen Herausgreifen einzelner Fälle entgegenstehen, die oben hervorgehobenen prinzipiellen Bedenken gegen eine Berücksichtigung des Irrthums über derartige Eigenschaften überhaupt als durchschlagend anzusehen waren. ## Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß die gegen den Standpunkt des Entwurfs zu erhebenden Bedenken durch die Bestimmungen des letzteren über den Einfluß des Betrugs auf die Gültigkeit der Ehe erheblich abgeschwächt werden, da diese letzteren in den meisten und wichtigsten Fällen praktisch zu demselben Resultate führen werden, wie eine weitergehende Berücksichtigung des Irrthums als solchen. 3. Nach kanonischem Rechte ist der Betrug als solcher als ein Ehehinderniß 11 nicht anerkannt, es entscheiden vielmehr lediglich die Grundsätze über den Irrthum (vergl. Schulte §. 22 S. 154). Im gemeinen protestantischen Eherechte ist es de stritten, ob und inwieweit dem Betruge eine selbständige vernichtende Wirkung beizulegen sei, doch neigt Theorie und Praxis sich der Bejahung dieser Frage zu. Im Einzelnen herrscht aber vielfach Streit, insbesondere darüber, ob nur ein error invicibilis oder auch ein error vincibilis in Betracht kommt, ob die Täuschung sich auf wesentliche Eigenschaften beziehen muß oder auch die Täuschung über außerwesentliche Eigenschaften vernichtend wirkt, sowie, welche Wirkung der von einem Dritten ausgegangene Betrug hat (vergl. Richter=Dove §. 270 Anm. 13 S. 907 Bartels §. 38 S. 108 fl., Lang §. 41 Anm. 43 S. 212; Roth und v. Meibom §. 99 S. 351; Seuffert I. 235, III. 66). Auf dem Boden des kanonischen Rechts stehen das österr. G. B., der code (vergl. Jachariä III §. 467 Anm. 1, Stabel §. 28 S. 61; Petersen a. a. O. U S. 238), sowie der hess. Entw. (Motive zu II Art. 7 S. 40 ff.), dagegen entscheiden nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 39 u. I. 4 §§. 84 ff. (vergl. auch Gesetzrev. Pens. XV §. 30) die allgemeinen Grundsätze über die Anfechtung von Willenserklärungen wegen Betrugs, ebenso nach englischem Rechte (Petersen II S. 240 Anm. 25). Auch das züricher G. B. §. 119 und das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874 Art. 50 geben, wenn die Einwilligung eines Ehegatten durch Betrug veranlaßt worden ist, demselben das Recht, die Ehe als ungültig anzufechten. Die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 40 behandelt es als einen Scheidungsgrund wenn ein Gatte den anderen durch betrügerische Vorspiegelungen solcher Eigenschaften zur Eingehung des Ehevertrages verleitet hat, ohne deren wirkliches Dasein der andere denselben höchstwahrscheinlich nicht eingegangen sein würde. Vorausgesetzt wird aber, daß der Betrogene, welcher durch den Betrug in Schaden gerathen oder um Vortheile gebracht sein muß, nicht wohl in der Lage war, durch sorgfältige Er¬

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 217 kundigungen über die Wahrheit der vorgegebenen Eigenschaften den Betrug zu entdecken. Das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 §§. 135, 136 gewährt dem Betruge einen Einfluß auf die Gültigkeit der Ehe in demselben Maße, wie dem unüberwindlichen Irrthume (vergl. oben unter Nr. 2). Die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 171 ff. läßt im Allgemeinen die Grundsätze von den Verträgen entscheiden, regelt aber daneben eine Reihe der häufiger in Frage kommenden Fälle noch durch besondere Bestimmungen. Das sächs. G. B. §. 1597 endlich stellt den allgemeinen Grundsatz auf, daß eine Ehe wegen Betrugs angefochten werden kann, wenn der eine Ehegatte zur Eingehung der Ehe durch Täuschung des anderen Theils über Umstände vermocht worden ist, welche ihn, wenn er dieselben gekannt hätte, bei vernünftiger Ueberlegung von der Eingehung der Ehe hätten abhalten müssen. Ist der Betrug von einem Dritten verübt, so findet eine Anfechtung der Ehe nur statt, wenn der andere Ehegatte um den Betrug gewußt hat (§. 1598). Wenngleich der Betrug den Konsens nicht ausschließt, so kann doch, wenn derselbe von einem der Ehegatten ausgegangen ist und der andere Theil bei Kenntniß der Wahrheit die Ehe nicht eingegangen sein würde, dem letzteren das Recht, die Ehe als ungültig anzufechten, nicht wohl versagt werden, weil in einem solchen Falle die Einwilligung zur Eingehung der Ehe nur durch eine rechts= und sittenwidrige Handlung des anderen Theils veranlaßt ist, das Zustandekommen der Ehe nicht blos auf dem Irrthum des einen Theils, sondern zugleich auf einer mit diesem Irrthum im Kausalzusammenhange stehenden, mit dem Wesen der Ehe in unlösbarem Widerspruck stehenden Pflichtverletzung beruht. Der Betrüger darf, wenn nicht dem Betruge Thür und Thor geöffnet werden soll, die Vortheile des Betruges nicht ernten, und der andere Theil, dessen Vertrauen durch das unsittliche Verhalten jenes untergraben ist, kann nicht gezwungen werden, mit demselben ein auf so sittlicher Basis beruhendes Verhältniß, wie die Ehe es ist, fortzusetzen. Aus dieser Begründung ergiebt sich von selbst, daß es gleichgültig sein muß, ob der durch Betrug hervorgerufene Irrthum sich auf wesentliche oder außerwesentliche Eigenschaften bezieht, ein Unterschied, der zudem praktisch völlig unbrauchbar ist. Entscheidend kann nur sein, ob in concreto der betrüglich erregte Irrthum den anderen Theil zur Eingehung der Ehe wirklich bestimmt hat, bei Kenntniß der Wahrheit die Ehe mithin nicht eingegangen sein würde. Ob dies der Fall, ist vom Richter in jedem einzelnen Falle nach den konkreten Umständen unter Berücksichtigung der Sitte, der Persönlichkeit und sonstigen Verhältnisse des Hetrogenen zu beurtheilen. Auch Täuschung über die Vermögensverhältnisse kann die einfechtung der Ehe begründen, sofern der erforderliche Kausalzusammenhang vorliegt Wenngleich eine Ehe nicht um des Vermögens willen eingegangen werden soll, so steht es doch mit dem Wesen der Ehe keinesweges in Widerspruch, daß die Vermögens verhältnisse einer Person bei Entscheidung der Frage, ob man in die Eingehung der ehe mit derselben willigen soll oder nicht, mitbestimmend sind, namentlich soweit es ich darum handelt, ob dem künftigen Ehegatten eine seinen bisherigen Verhältnissen entsprechende ökonomische Existenz gesichert sein wird. Dagegen wird die Weigerung der kirchlichen Trauung von Seiten des einen Theils, selbst wenn derselbe den anderen allein dadurch zum Abschluß der Ehe bewogen haben sollte, daß er ihm betrüglch vorgespiegelt hat, er werde sich kirchlich trauen lassen, die Anfechtung aus dem Gesichtspunkte des Betruges nicht begründen können, da in diesem Falle die Schädi¬ Familienrecht. 55

218 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. gung nicht in der Eingehung der Ehe liegt, sondern durch eine erst nachher eintretende Thatsache, nämlich die Weigerung der Erfüllung des Versprechens herbeigeführt wird (vergl. Petersen a. a. O. S. 244; a. M. Hinschius S. 189 Anm. 36 i. f.). Da im Falle des Betruges die Anfechtbarkeit der Ehe auf dem rechts= und sittenwidrigen Verhalten des anderen Theils beruht, so kann es auch darauf nicht ankommen, ob der durch die Täuschung hervorgerufene Irrthum auf Seiten des Irrenden vermeidlich war oder nicht. Dem Betrügenden liegt ja gerade daran, daß der Irrthum nicht vermieden werde, er darf sich nicht darauf berufen, daß der Andere seiner Redlichkeit vertraute. Wegen der näheren Voraussetzungen des Betruges, insbesondere des erforder lichen Kausalzusammenhanges verweist der Entwurf auf die allgemeinen Bestimmungen über die Anfechtbarkeit der Rechtsgeschäfte wegen Betruges. Einer besonderen Re gelung schien jedoch vom Standpunkte des Eherechts aus der Fall zu bedürfen, wo der eine Ehegatte zwar nicht durch positive Thätigkeit in dem anderen einen Irrthum erregt oder unterhalten, aber solche Umstände, deren Kenntniß den anderen Theil von Eingehung der Ehe abgehalten haben würde, geflissentlich verschwiegen hat, damit derselbe von Eingehung der Ehe nicht zurückgehalten werde. In einem solchen Falle ist der im Irrthum befangene Ehegatte nicht durch eine Täuschung des anderen Theils, sondern durch seinen durch sonstige Umstände hervorgerufenen Irrthum bestimmt worden. Der andere Theil hat durch sein passives Verhalten, dadurch, daß er den im Irrthume befindlichen Ehegatten über den Irrthum nicht aufgeklärt hat, denselben seinerseits an dem Zustandekommen der Ehe nur nicht gehindert. Es muß hier dahin gestellt bleiben, ob und inwieweit in sonstigen Vertragsverhältnissen aus dem Gesichtspunkte der bona fides eine Pflicht der Kontrahenten anzuerkennen ist, einander über olche Thatsachen aufzuklären, welche für den Abschluß des Vertrages bestimmend sind. Bei dem Eheschließungsvertrage muß es mit Rücksicht auf die Natur der Ehe als eines vorwiegend sittlichen Verhältnisses und die große Bedeutung, welche dieser Schritt für das ganze Lebensglück der Eheschließenden hat, jedenfalls als eine sittliche Pflicht angesehen werden, daß einer dem anderen vor Eingehung der Ehe solche Um stände mittheilt, von denen er selbst voraussetzt, daß sie den anderen von Eingehung der Ehe zurückhalten würden, oder daß er, wenn er dies nicht will, die ihm angetragene Ehe ablehnt. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß die Ehe aus dem Gesichtspunkte des Betruges auch dann anfechtbar sein soll, wenn ein Ehegatte solche Umstände, welche den anderen von Eingehung der Ehe zurückgehalten haben würden verschwiegen hat, damit der andere nicht von der Eingehung der Ehe zurückgehalten werde. Voraussetzung der Anfechtbarkeit ist demnach Unkenntniß des einen Theus über solche schädigende Thatsachen, bei deren Kenntniß er die Ehe nicht eingegangen sein würde, Kenntniß dieser Thatsachen zur Zeit der Eingehung der Ehe auf Seiten des anderen Theils, das Bewußtsein des letzteren in jenem Zeitpunkte, daß der anderbei Kenntniß jener Thatsachen die Einwilligung zur Eingehung der Ehe ablehnen könnte, endlich das durch dieses Bewußtsein hervorgerufene Verschweigen der That sachen zu dem Ende, damit das Zustandekommen der Ehe nicht scheitere. Gerade in dieser Form wird der Betrug bei Eingehung der Ehe am meisten vorkommen. Es werden durch die fragliche Bestimmung insbesondere solche Fälle getroffen, in dene Virginitätsmangel, Schwangerschaft der Frau von einem Dritten, vor Eingehung be¬ Ehe begangene strafbare Handlungen, Ekel erregende Gebrechen absichtlich verheimlich

219 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. worden sind. Auch die Verheimlichung der Eigenschaft eines katholischen Priesters kann von diesem Gesichtspunkte aus die Anfechtung der Ehe wegen Betrugs begründen Gergl. Petersen a. a. O. II S. 243 ff.). Die Regel ist, daß ein von einem Dritten ausgegangener Betrug als solcher das Recht zur Anfechtung der Ehe nicht begründet. Es entspricht dies den allgemeinen Grundsätzen und der ratio, auf welcher dem Obigen zufolge das Anfechtungsrecht wegen Betrugs beruht. Eine Ausnahme macht der Entwurf jedoch für den Fall, daß der andere Ehegatte um den von dem Dritten ausgegangenen Betrug wußte, weil es in diesem Falle als eine durch das Wesen der she gebotene sittliche Pflicht des anderen Ehegatten erscheint, den Getäuschten von dem Betruge vor Eingehung der Ehe in Kenntniß zu setzen. Daß im Falle des Benuges nur der dadurch verletzte Ehegatte ein Recht hat, die Ehe als ungültig anzusichten, kann nicht zweifelhaft sein, entspricht auch allen bestehenden Rechten. 4. Die weitere Bestimmung des Entwurfs, daß im Falle der Nichtigkeit der Ehe wegen Eheunmündigkeit nach Wegfall der letzteren oder ertheilter Dispensation die Ehe nur noch von Seiten des zur Zeit der Eingehung eheunmündigen Gatten anfechtbar ist, wurde bereits in den Motiven zum §. 41 unter Nr. 2 näher begründet, weshalb auf die dortigen Ausführungen hier Bezug genommen werden darf. 5. Endlich schlägt der Entwurf vor, daß die Ehe anfechtbar sein soll, wenn eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters dieselbe abgeschlossen hat; dagegen soll die mangelnde Einwilligung der eitern, soweit dieselben nicht zugleich gesetzliche Vertreter sind, von vermögensrechtlchen Nachtheilen abgesehen, nur aufschiebende Wirkung haben. Die bestehenden Rechte haben die Wirkung der mangelnden elterlichen oder vormundschaftlichen Einwilligung auf den Rechtsbestand der Ehe sehr verschieden geregelt, indem sie diesem Ehehinderniß theils nur aufschiebende, theils trennende, theils je nach den Umständen aufschiebende oder trennende Wirkung beilegen und, soweit sie mit dem Ehehinderniß trennende Wirkung verbinden, die Ehe theils für nichtig, theils nur für anfechtbar erklären. Indem im Einzelnen auf die Zusammenstellung und die Ausführungen bei Hinschius S. 123 ff. und bei v. Sicherer S. 372 ff. verwiesen wird, mag hier die nachstehende Uebersicht genügen. Nach dem kanonischen Rechte läßt der Mangel der elterlichen oder vormundschaftlichen Einwilligung die Gültigkeit der Ehe unberührt (vergl. Schulte §. 37 S. 322, Bartels §. 39 S. 119). Dies ist auch der Standpunkt einer großen Zahl allerer bayrischer Statuten (Roth I §. 77 Anm. 9 S. 440) und verschiedener in der Hrovinz Hannover geltender Partikularrechte (Bartels §. 39 S. 126 ff.). Von Neueren Partikularrechten legen dem hier fraglichen Ehehinderniß nur aufschiebende Wirkung bei: das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 4, 22, 23, die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 32, 36, 82, 163, 165—193, das sächsische G. B. §§. 1600, 1571—1575, 1621, 1627 (aufgehoben durch das sächsische Gesetz vom 5. November 1875 §. 6), endlich das bremische Gesetz, betreffend einige cherechtliche Bestimmungen vom 31. Oktober 1875 §. 1. Im Gegensatze dazu erklären einzelne ältere, insbesondere fränkische und schwäbische dartikularrechte (vergl. Roth I §. 77 Anm. 7 S. 440, v. Sicherer S. 373 ff.), die een Kindern ohne die Einwilligung der Eltern, von Minderjährigen ohne die Einwilligung der Vormünder geschlossene Ehe für absolut nichtig. 55*

220 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Nach einer dritten Gruppe von Rechten ist der Mangel der elterlichen oder vormundschaftlichen 8 Einwilligung bezw. der Einwilligung des Familienraths zwar ein trennendes, aber nur auf Antrag bestimmter betheiligter Personen geltend zu machendes Ehehinderniß. Hierher gehören, abgesehen von einzelnen älteren bayrischen und hannoverschen Partikularrechten (Roth I §. 77 Anm. 8 S. 440; Bartels §. 39 S. 127 fl. v. Sicherer S. 375 ff.), das österr. G. B. §. 96, das züricher G. B. §. 120, das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 53, das badische L. R. S. 182, vb. mit dem Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. b, das sächs. Gesetz vom 5. November 1875 §. 6, der code art. 182, 183, das niederländische G. B. Art. 146 und das italienische G. B. Art. 108) vergl. auch den hess. Entwurf II Art. 53. Die dem code und dem niederländischen G. B. eigenthümlichen Vorschriften über das ehrerbietige Ansuchen haben nur aufschiebende Wirkung (Jachariä III §. 468 S. 73 fl. niederländisches G. B. Art. 99, vb. mit Art. 146). Eine vierte Gruppe von Rechten endlich läßt das hier fragliche Ehehinderniß je nach Verschiedenheit der Fälle bald als trennendes, bald nur als aufschiebendes wirken. Abgesehen von verschiedenen älteren, in kleineren Rechtsgebieten geltenden Partikular rechten (vergl. v. Sicherer S. 380 bei Anm. 42—47, S. 382—385) gehört hierher vor Allen das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 994—1000, 978—984 (vergl. auch Gesetzrevis., Pens. XV. §§. 180—189, 164—170). Nach demselben begründet der Mangel der väterlichen Einwilligung bei Söhnen, welche noch unter väterlicher Gewalt stehen, und bei Töchtern, welche noch minderjährig sind, das Recht des Vaters, die Ehe als ungültig anzufechten. Für Söhne, welche nicht mehr unter väterlicher Gewalt sich befinden, und für großjährige Töchter ist der Mangel der väterlichen Einwilligung nur ein aufschiebendes Ehehinderniß (Koch, Anm. 68 zu II. 1 §. 46). Der Mangel der mütterlichen Einwilligung ist bei vaterlosen großjährigen Kindern auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß; dagegen kann bei vaterlosen minder jährigen Kindern wegen Mangels der mütterlichen oder vormundschaftlichen Genehmigung die Ehe von dem Vormunde bezw. dem Mündel als ungültig angefochten werden. Das gemeine protestantische Kirchenrecht gehört zu dieser Gruppe von Rechten nur dann, wenn, was jedoch bestritten ist (vergl. Bartels §. 39 S. 120 fl. v. Sicherer S. 379; Lang §. 41 S. 216), dieses Recht dem Mangel der elterlichen Einwilligung nicht blos aufschiebende, sondern trennende Wirkung beilegt. Der Mangel der vormundschaftlichen Einwilligung hat dagegen, wie unbestritten, keinen Einfluß auf den Rechtsbestand der Ehe (Bartels §. 39 S. 122 Anm. 7; v. Sicherer S. 379 380; Hinschius S. 123 i. f.). In Kurhessen wirkt nach Roth und v. Meibom I §. 92 Anm. 41 S. 320, §. 99 Anm. 5 S. 351, Anm. 21 S. 353, §. 129 Anm. 3 S. 490 bei Minder jährigen der Mangel väterlicher oder vormundschaftlicher Einwilligung als trennendes Ehehinderniß, während im Uebrigen das Erforderniß der elterlichen Einwilligung nur aufschiebende Wirkung hat (vergl. jedoch auch v. Sicherer S. 373 Anm. 17). Diejenigen Rechte, welche dem Mangel der elterlichen oder vormundschaftlichen Einwilligung die Wirkung eines privaten trennenden Ehehindernisses beilegen, weichen in ihren Bestimmungen über die Frage, durch welche Personen das Anfechtungsrecht geltend gemacht werden kann, wieder mehrfach von einander ab. Ein Theil derselben

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 221 räumt jenes Recht nur Denjenigen ein, deren Einwilligung erforderlich war, so das österr. G. B. §. 96, das niederl. G. B. Art. 146, das züricher G. B. §. 120, das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 53, das sächsische Gesetz vom 5. November 1875 §. 6 und der hessische Entwurf II Art. 53; vergl. auch für das gemeine protestantische Eherecht Bartels §. 39 S. 124, 125. Dagegen kommt nach anderen Rechten das Anfechtungsrecht auch demjenigen der Ehegatten zu, welcher der Einwilligung bedurfte, so nach dem code art. 182, dem badischen Landrechte S. 182, ob. mit dem badischen Gesetze vom 9. Dezember 1875 §. 2 lit. b, sowie dem ital. G. B. Art. 108; doch schließt das letztere das Anfechtungsrecht für den zur Zeit der Eingehung der Ehe bereits volljährigen Sohn aus. Für Töchter kam diese Einschränkung nicht in Betracht, weil sie nach erreichter Volljährigkeit der Einwilligung überhaupt nicht mehr bedürfen. Das preuß. A. L. R. nimmt eine Mittelstellung ein. Haben Söhne, welche noch unter väterlicher Gewalt stehen, oder Töchter, welche noch minderjährig sind, ohne Einwilligung des Vaters eine Ehe geschlossen, so kann die Ungültigkeit der letzteren nur von dem Vater gerügt werden (II. 1 §§. 972, 973, 994; v. Sicherer S. 383 Anm. 48). Sofern aber bei vaterlosen minderjährigen Kindern die erforderliche mütterliche oder vormundschaftliche Einwilligung fehlt, kann die Ehe nicht nur während der Minderjährigkeit vom Vormunde, sondern auch nach erreichter Großjährigkeit vom Mündel selbst als ungültig angefochten werden (II. 1 §§. 999, 978—984). Der Entwurf hat, je nachdem es sich um die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter oder um die der Eltern als solcher handelt, dem Mangel der Einwilligung eine verschiedene Wirkung beilegen zu sollen geglaubt. Anlangend die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter, so gründet sich die Nothwendigkeit derselben nicht auf ein eigenes selbstständiges Recht dieser Vertreter, vielmehr beruht sie auf der beschränkten Geschäftsfähigkeit der Vertretenen, hat lediglich deren Interesse im Auge. Es kam jedoch in Frage, ob, wie bei anderen Rechtsgeschäften, so auch bei Eingehung der Ehe dem Mangel jener Einwilligung ein Einfluß auf die Rechtsbeständigkeit der Ehe einzuräumen sei, oder ob es nicht genüge und dem Wesen der Ehe mehr entspreche, den Mangel jener Einwilligung als aufschiebendes Ehehinderniß zu behandeln. Für diese letztere Art der Behandlung kann man anführen, daß, wenn nur der Eheschließende das Alter der Ehemündigkeit erreicht habe, nach der Bedeutung der letzteren angenommen werden müsse, daß der Eheschließende, wenngleich derselbe im sonstigen bürgerlichen Rechtsverkehre noch in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sei, doch die zur Eingehung der Ehe erforderliche geistige und sittliche Reife besitze. Wenn dennoch neben der Ehemündigkeit die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter zur Ein gehung der Ehe verlangt werde, so sei dies kein durch innere Gründe unbedingt gedotenes, sondern nur ein auf Zweckmäßigkeit beruhendes Erforderniß, um den in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten gegen die unüberlegte Eingehung einer seinen Verhältnissen und Interessen nicht entsprechenden Ehe möglichst zu schützen. Von diesem Gesichtspunkte aus sei aber, wenn trotzdem einmal eine Ehe ohne Einwilligung der gesetz. lichen Vertreter geschlossen sein sollte, das Interesse an der Aufrechterhaltung der Ehe größer, als die Rücksicht auf den ehemündigen, aber in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegatten, der vielleicht unüberlegt die Ehe eingegangen. Dazu komme daß die Möglichkeit, wegen mangelnder Einwilligung der gesetzlichen Vertreter die ehe als ungültig anzufechten, ein Mittel gewähre, auch in solchen Fällen, in denen Familienrecht. 56

222 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. von einer leichtsinnigen Eheschließung überall nicht die Rede sein könne, aus Gründen, die sonst zur Auflösung oder Trennung der Ehe nicht berechtigen würden, z. B. blos aus Reue die Auflösung der Ehe herbeizuführen. Für den Fall aber, daß der betreffende Ehegatte selbst die Ehe fortzusetzen wünsche, sei eine Anfechtung derselben von Seiten der gesetzlichen Vertreter um so bedenklicher, als die Auflösung der Ehe dann leicht dazu führen könne, daß das frühere Verhältniß einstweilen als ein gesetzwidriges fortgesetzt werde, um dasselbe demnächst nach Beseitigung der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit wieder in eine legitime Ehe umzuwandeln. Wenn trotz dieser Bedenken der Entwurf sich dafür entschieden hat, dem Mangel der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter trennende Wirkung beizulegen, so war dafür nicht allein die Rücksicht auf das bestehende Recht entscheidend, welches vorwiegend den Standpunkt des Entwurfs theilt, sondern vornehmlich der innere Grund, daß dem in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten bei einem so wichtigen, das ganze Lebensglück bestimmenden Rechtsgeschäfte, wie der Eingehung einer Ehe, der volle Schutz nicht entzogen werden soll, den ihm das Recht sonst giebt. Da Söhne erst mit der Volljährigkeit ehemündig werden, so hat die Frage praktische Bedeutung hauptsächlich bei Töchtern, die schon mit dem 16. Lebensjahre die Ehemündigkeit erreichen. Darf man auch im Allgemeinen davon ausgehen, daß die letzteren mit der Erreichung dieses Alters die geistige und sittliche Fähigkeit erlangt haben, die Bedeutung der Ehe einsehen zu können, so ist doch diese Altersgrenze eine solche, daß darüber hinaus ein Schutz gegen die leichtsinnige Eingehung einer Ehe nicht wohl entbehrt werden kann. Insbesondere im Falle einer Entführung oder Verführung eines minderjährigen Mädchens kann es von Bedeutung sein, daß die Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, die Ehe als ungültig anzufechten. Einem etwaigen Mißbrauche des Anfechtungsrechts, daß namentlich von demselben dann Gebrauch gemacht wird, wenn ein genügender Grund, die Einwilligung zu versagen, nicht vorlag, wird dadurch genügend entgegengetreten, daß während der Dauer der beschränkten Geschäftsfähigkeit nur dem gesetzlichen Vertreter und zwar nach dem §. 515 des Entwurfs dem Vormunde nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, nicht aber dem Ehegatten selbst, welcher der Einwilligung bedurfte, das Anfechtungsrecht zusteht und auch nach Wegfall der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit das Anfechtungsrecht von dem letzteren nur dann noch geltend gemacht werden kann, wenn die für die Ausübung des Anfechtungsrechts von Seiten des gesetzlichen Vertreters gesetzte kurze Frist noch nicht abgelaufen sein sollte. Durch diese Frist wird auch das den Bestimmungen des preuß. A. L. R. mit Recht entgegenzuhaltende Bedenken einer Ehe auf Probe im Wesentlichen beseitigt. 196 Daß, so lange die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit dauert, dem Ehegatten welcher der Einwilligung bedurfte, selbst die Ausübung des Anfechtungsrechts nicht zukommt, wird übrigens nicht nur durch den oben hervorgehobenen Gesichtspunkt gerechtfertigt, sondern entspricht auch den allgemeinen Grundsätzen und dem Zwecke der Bestimmung, welcher letztere dahin geht, daß eben wegen des die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit begründenden Zustandes des Ehegatten ein Anderer, nämlich derjenige, welchem die Sorge für die Person desselben anvertraut ist, prüfen soll, ob die Fortdauer der Ehe dem Interesse des Vertretenen entspricht. Da aber bei einem in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten dessen persönliche Einwilligung nicht genügen soll und

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 223 dem gesetzlichen Vertreter das Anfechtungsrecht nicht aus eigenem Rechte, sondern nur Namens des Ehegatten als dessen Vertreter zusteht, so dürfte es auf der andern Seite nur konsequent sein, daß, wenn zur Zeit der Beendigung des Vertretungsverhältnisses die Frist für die Geltendmachung des Anfechtungsrechts noch nicht verstrichen ist, der Ehegatte selbst bis zum Ablaufe der Frist das Anfechtungsrecht noch ausüben kann. Es ist deshalb nicht zu billigen, wenn eine größere Anzahl von Gesetzgebungswerken (bergl. österr. G. B. §. 96; züricher G. B. §. 120; schweiz. Bundesgesetz v. 24. Dezember 1874 Art. 53; sächs. Gesetz v. 5. November 1875 §. 6; hess. Entw. II Art. 53), mit der Erreichung des Zeitpunkts, in welchem der Ehegatte der Einwilli gung nicht mehr bedarf, das Anfechtungsrecht unbedingt wegfallen läßt. Diese Bestimmung würde nur von dem Standpunkte aus gerechtfertigt sein, daß diejenigen Per sonen, deren Einwilligung es bedurfte, das Anfechtungsrecht kraft eigenen Rechts haben. Nach dem Entwurfe ist übrigens wegen mangelnder Einwilligung der gesetzlichen Vertreter die Anfechtung der Ehe nicht nur dann zulässig, wenn Minderjährige, son dern auch dann, wenn ein wegen Verschwendung Entmündigter oder andere in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen die Ehe ohne die erforderliche Einwilligung der gesetzlichen Vertreter geschlossen haben. Ist in den letzteren Fällen das Bedürfniß die Anfechtung der Ehe zuzulassen, vielleicht auch geringer, so ist doch auch hier die Anerkennung der Anfechtbarkeit prinzipiell gerechtfertigt und ein genügender Grund zu einer Abweichung nicht vorhanden. Im Gegensatze zu dem Falle, wo die Ehe ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eingegangen ist, legt der Entwurf dem Mangel der Einwilligung der Eltern als solcher nur aufschiebende Wirkung bei. Hier überwiegen die Bedenken welche oben gegen die Behandlung des Mangels der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter als eines trennenden Ehehindernisses geltend gemacht wurden. Die Rücksicht auf das Interesse der Kinder kann hier nicht durchschlagend sein, weil die neben der Einwilligung der Eltern als solcher immer zugleich nothwendige Einwilligung des gesetzlichen Vertreters und die Behandlung des Mangels dieser letzteren Einwilligung als eines trennenden Ehehindernisses das Interesse der Kinder genügend schützt. Zwar betrachtet der Entwurf auch das Einwilligungsrecht der Eltern als einen Ausfluß des Rechts und der Pflicht der Sorge für die Person der Kinder; allein der Grund, weshalb er neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters auch die der Eltern als solcher fordert, ist nicht der, daß dies durch das Schutzbedürfniß der Kinder unbedingt geboten, sondern die Erwägung, daß es billig und natürlich sei, wenn den Eltern, deren Interesse durch eine Heirath der Kinder so tief berührt wird, auch rechtlich ein Antheil an der Fürsorge für die Kinder in dieser Beziehung eingeräumt werde. Der Entwurf glaubt aber, diesem Gesichtspunkte genügende Rechnung zu tragen, wenn dem Mangel ihrer Einwilligung aufschiebende Wirkung beigelegt und außerdem die Eingehung der Ehe mit gewissen vermögensrechtlichen Nachtheilen lbergl. §§. 63 und 310 d. E.) verknüpft wird, zumal doch auch die Nothwendigkeit der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eine Garantie gewährt, daß bei Eingehung der Ehe von Seiten des Kindes die Rücksichten auf die Pietät gegen die Eltern und auf die Familie nicht außer Augen gesetzt werden. Dazu kommt, daß, wenn in einem enzelnen Falle dennoch einmal eine Ehe des Kindes gegen den Willen der Eltern und unter Außerachtlassung der Familienrücksichten geschlossen sein sollte, das einmal

224 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. zerrissene Familienband durch die Auflösung der Ehe doch nicht wieder hergestellt werden kann. Die Auflösung der Ehe auf Antrag der Eltern würde in den meisten Fällen vielmehr nur dazu dienen, die Uebel zu vermehren. Zu §§. 52 u. 53. Wegen der Begründung des §. 52, welcher die Personen bezeichnet, die in den Fällen des §. 51 das Anfechtungsrecht geltend zu machen befugt sind, wird auf die Ausführungen in den Motiven zu den §§. 51 und 41 unter Nr. 2 Bezug genommen. Daß nach dem §. 53, vb. mit dem §. 37 die Ehegatten, auch wenn sie in der ian Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, doch in Ausübung des Anfechtungsrechts geschäftsfähig sein sollen und Vertreter derselben zur Geltendmachung des Anfechtungsrechts einer Spezialvollmacht bedürfen, entspricht der höchst persönlichen Natur des Gegenstandes der Anfechtung und kann hier, wo es sich nicht um die Beseitigung einer Scheinehe, sondern einer wirklich bestehenden Ehe handelt, noch weniger zweifelhaft sein, als bei der Nichtigkeitsklage. Jener Unterschied rechtfertigt es auch, wenn die Ausübung des Anfechtungsrechts durch gesetzliche Vertreter selbst dann ausgeschlossen wird, wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte geschäftsunfähig sein sollte (vergl. Bartels §. 96 S. 388, 389; Seuffert XXXI. 248; sächs. G. B. §§. 101, 1910 Siebenhaar III Anm. z. §. 1910 cit.). Eine Ausnahme von der Regel, daß das Anfechtungsrecht nicht durch gesetzliche Vertreter geltend gemacht werden kann, war jedoch für den Fall zu machen, daß die Ehe deshalb anfechtbar ist, weil dieselbe ohne die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossen wurde. Die Gründe für die Bestimmung, daß in einem solchen Falle umgekehrt das Anfechtungsrecht nur durch den gesetzlichen Vertreter ausgeübt werden kann, sind bereits in den Motiven zum §. 51 unter Nr. 5 dargelegt. Diese Gründe treffen aber dann nicht zu, wenn nach Beendigung des Vertretungsverhältnisses der Ehegatte selbst die Anfechtung noch geltend zu machen befugt ist, weil die gesetzliche Frist für dieselbe noch nicht abgelaufen, vor Ablauf der Frist aber von neuem eine gesetzliche Vertretung, z. B. wegen Verschwendung oder Geisteskrankheit, erforderlich wird. Da hier der betreffende Ehegatte selbst die Befugniß einmal erlangt hatte, persönlich über die Auflösung oder Fortdauer der Ehe zu entscheiden, so liegt kein Grund vor, hier von der obigen Regel abzuweichen. Was bezüglich der Geltendmachung des Anfechtungsrechts durch gesetzliche Vertreter für den Fall bestimmt ist, wo die Ehe ohne die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters geschlossen wurde, muß auch von solchen Fällen gelten, in denen die Ehe deshalb angefochten werden kann, weil der gesetzliche Vertreter zur Ertheilung der Genehmigung nach Maßgabe des §. 51 Nr. 1—4 durch Irrthum, Zwang oder Betrug bestimmt worden ist. Es ergiebt sich dies aus dem Zwecke der Genehmigung, die unabhängig von dem Willen des betreffenden Ehegatten zu der Eheschließung hinzutreten muß. Der Entwurf glaubte, daß es einer ausdrücklichen Vorschrift in dieser Beziehung nicht bedürfe. Da der §. 52 die dort genannten zur Geltendmachung des Anfechtungsrechts befugten Personen als die einzigen Berechtigten bezeichnet, wie aus dem Worte: nursich ergiebt, so folgt daraus, daß nach dem Tode des Berechtigten, insbesondere von dessen Erben, das Anfechtungsrecht nicht mehr geltend gemacht werden kann. Es i

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 225 dies keine positive Bestimmung, sondern im Gegentheil nur eine Konsequenz allgemeiner Grundsätze. Da mit Rücksicht auf den Gegenstand der Anfechtung das Anfechtungsrecht selbst ein höchst persönliches ist, so kann dasselbe, ebensowenig wie es cedirt oder zum Gegenstande der Zwangsvollstreckung gemacht werden kann, auf die Erben des Berechtigten übergehen. Zwar ist die Aufhebung der Ehe auch von vermögensrechtlichen Folgen begleitet, allein die letzteren bilden nicht den Gegenstand der Ansechtung, sondern sind nur Konsequenzen der Anfechtung der Ehe. So lange die Anfechtung der Ehe nicht erfolgt ist, begründet die Anfechtbarkeit keine selbständigen vermögensrechtlichen Ansprüche, welche als Bestandtheil des Vermögens des Anfechtungsberechtigten auf dessen Erben übergehen könnten. Es kann daher von einer Vererbung des Anfechtungsrechts nicht die Rede sein. Will man mit Rücksicht dar auf, daß gewisse Personen auch nach dem Tode des Berechtigten ein vermögensrechtliches Interesse daran haben, die Ehe als ungültig anzufechten, denselben ein Anfechtungsrecht geben, so ist dies zwar rechtlich durchaus möglich, weil Gegenstand der Anfechtung nicht die bestehende Ehe, sondern der mit dem Mangel behaftete Eheschließungsvertrag und die Auflösung des persönlichen Rechtsverhältnisses der Ehe nur eine der aus der Beseitigung des Eheschließungsvertrages sich ergebenden Konsequenzen st; allein ein solches Anfechtungsrecht erscheint als eine rein positive Schöpfung. Dasselbe ist kein aus der Person des verstorbenen anfechtungsberechtigten Gatten abgeleitetes Recht, sondern es ist ein anderes, nach dem Tode des letzteren kraft positiver Vorschrift neu entstandenes, welches nicht, wie jenes, einen persönlichen, sondern einen vermögensrechtlichen Charakter hat und deshalb auch Gegenstand der Jession und der Zwangsvollstreckung sein könnte. Als Subjekte dieses Anfechtungsrechts würden auch nicht die Erben des verstorbenen Ehegatten zu betrachten sein, sondern diejenigen Personen, welche Erben sein würden, wenn die Ehe nie bestanden hätte Diese letzteren Personen können allerdings ein erhebliches Interesse daran haben, auch noch nach dem Tode des anfechtungsberechtigten Ehegatten die Ehe als ungültig anzufechten, um die auf Grund des ehelichen Güterrechts dem überlebenden Ehegatten zugekommenen Vortheile, insbesondere das Erbrecht des letzteren an dem Nachlasse des verstorbenen Ehegatten zu beseitigen, und es fragt sich, ob nicht überwiegende Gründe dafür sprechen, jenen Personen wenigstens dann ein solches Anfechtungsrecht einzuräumen, wenn der verstorbene Ehegatte durch Zwang, durch einen Irrthum oder durch Betrug zur Eingehung der Ehe bestimmt worden war, vorausgesetzt, daß dem verstorbenen Ehegatten selbst zur Zeit seines Todes das Anfechtungsrecht noch zustand. Sie bestehenden Rechte enthalten über die Frage, ob und eventuell von wem nach dem Tode des anfechtungsberechtigten Ehegatten die Ehe als ungültig angefochten werden kann, nur zum Theil ausdrückliche Bestimmungen. Die altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 193, 267 — 270 (vergl. auch das altenburgsche Gesetz über die Intestaterbfolge vom 6. April 1841 §§. 74, 75) schreibt in Ueberestimmung mit den allgemeinen Grundsätzen vor, daß Erben in den Fällen, wo ein Ehegatte wegen Zwangs, Betrugs oder Irrthums die Nichtigkeitserklärung der She zu verlangen befugt ist, die Nichtigkeit der Ehe nicht weiter rügen können, wenn der verstorbene Ehegatte deshalb Klage zu erheben unterlassen hatte. Auch nach dem achs. G. B. §§. 148, 2055 kann das Anfechtungsrecht nach dem Tode des ansichtungsberechtigten Ehegatten nicht mehr geltend gemacht werden. Auf demselben Familienrecht. 57

226 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Boden stehen, soviel das Erbrecht des überlebenden Ehegatten betrifft, das weimarsche Gesetz vom 6. April 1833 §§. 65—68 und das Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dez 1853 §§. 67, 68. Von derselben Regel geht das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 42 bis 44 aus, doch macht letzteres eine Ausnahme für den Fall, daß aus einer angeblich erzwungenen Ehe kein Kind vorhanden ist. In diesem Falle haben die Erben des unschuldigen Theils ein Recht, auf die Nichtigkeit der Ehe zu klagen. Die Frist welche dem Erblasser noch übrig war, wird dem Erben, vom Todestage an gerechnet verdoppelt. Der Gesetzrevisor, Pens. XV, Motive S. 69 ff., hat die Beseitigung jener Ausnahme vorgeschlagen. Noch weiter, wie das preuß. A. L. R., geht der hesse Entwurf II Art. 50, welcher nicht nur allgemein im Falle des Zwangs, sondern auch im Falle einer Personenverwechselung das Klagrecht auf die Erben des verletzten Ehegatten übergehen läßt. Dagegen wird im französischen Rechte auf Grund des code art. 180, welcher in den gedachten Fällen nur den verletzten Ehegatten zur Anfechtung der Ehe für berechtigt erklärt, den Erben das Anfechtungsrecht versagt (vergl. Jachariä III §. 467 Anm. 4 S. 61). Für die Zulassung des Anfechtungsrechts auch nach dem Tode des Berechtigten im Falle des Zwangs oder des Irrthums kann man darauf hinweisen, daß in Fällen dieser Art eine freie Willenserklärung des anfechtungsberechtigten Ehegatten, den anderen überhaupt heirathen zu wollen, noch gar nicht vorgelegen habe, eine wirkliche Ehe daher überhaupt nicht zu Stande gekommen sei, wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte sterbe, bevor er von der fortdauernden Wirkung des Zwangs befreit bezw. über seinen Irrthum aufgeklärt sei, oder bevor er nach Wegfall des Zwangs bezw. nach Entdeckung des Irrthums die Ehe nachträglich genehmigt habe (vergl. Lang §. 41 Anm. 45 S. 213). Außerdem sei es nicht zu rechtfertigen und widerspreche dem Rechtsgefühl, wenn der überlebende Ehegatte, trotzdem von diesem der Zwang ausgegangen oder der Irrthum betrüglicherweise hervorgerufen sei, dennoch auf Kosten derjenigen, welche ohne die Ehe die Erben des verstorbenen Ehegatten sein würden, die durch den Abschluß der Ehe ihm erwachsenen vermögensrechtlichen Vortheile behalten und insbesondere unter Ausschluß oder Beeinträchtigung des Rechtes jener Personen den verstorbenen Ehegatten beerben, also die Früchte seiner rechts= und sittenwidrigen, vielleicht ver brecherischen Handlung genießen solle (vergl. die Motive zum hess. Entw. II Art. 50 S. 67 ff.). Das Gewicht dieser Gründe ist gewiß nicht zu verkennen, dennoch hat der Entwurf dieselben als durchschlagend nicht anerkennen können. Wenn auch der verstorbene Ehegatte bis zu seinem Tode unter der fortdauernden Wirkung des Zwangs gestanden haben bezw. in dem Irrthume befangen gewesen sein sollte, so bleibt es doch immer zweifelhaft, ob nicht die Ehe dem Willen desselben in Wirklichkeit entspricht und er nach Wegfall des Zwangs bezw. nach Entdeckung des Irrthums dieselbe genehmigt haben würde. In noch höherem Maße gilt dies, wenn die Wirkung des Zwangs schon vor dem Tode weggefallen bezw. schon vorher der Irrthum aufgeklärt war, der anfechtungsberechtigte Ehegatte aber vor Ablauf der für die Anfechtung gesetzten Frist gestorben ist, ohne die Anfechtungsklage erhoben zu haben. Im Zweifel dürfte es aber richtiger sein, die Ehe aufrechtzuerhalten, als vielleicht gegen die Intentionen des Verstorbenen und gegen das Interesse der aus der Ehe erzeugten Kinder lediglich wegen vermögensrechtlicher Interessen Dritter die Anfechtung der Ehe zu gestatten, zumal nicht wirkliche Rechte Dritter, sondern nie

227 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Aussichten derselben durch die Aufrechterhaltung der Ehe vereitelt werden. Dazu kommt die Schwierigkeit und Unzuverlässigkeit des Beweises, wenn die Anfechtung der Ehe auch noch nach dem Tode des anfechtungsberechtigten Ehegatten zugelassen wird, namentlich in Ansehung der Frage nach dem Kausalzusammenhange und der Frage, ob die Wirkung des Zwangs bezw. der Irrthum bis zur Zeit des Todes sortgedauert hat oder nicht, und im letzteren Falle, ob die Ehe etwa als nachträglich stillschweigend genehmigt anzusehen ist. Anders liegt natürlich die Sache, wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte vor seinem Tode die Anfechtungsklage erhoben hatte, aber vor deren rechtskräftiger Entscheidung gestorben ist, ohne vorher die Klage wieder zurückgenommen zu haben. In diesem Falle bleibt, sofern die Anfechtung materiell begründet war, die Wirkung der durch die Erhebung der Anfechtungsklage erfolgten Anfechtung, daß es so anzusehen, als ob die Ehe nie bestanden hätte, bestehen, dagegen ist der anhängig gewordene Prozeß, soweit derselbe die Entscheidung der Frage betrifft, ob die Anfechtung mit Recht erfolgte, die Ehe mithin besteht oder nicht besteht, durch den Tod des anfechtungsberechtigten Ehegatten mit dem Wegfall des Rechtsverhältnisses, welches den Gegenstand der Feststellungsklage bildet, als erledigt zu betrachten. Nur wegen der Prozeßkosten kann der Prozeß von den Erben bezw. gegen dieselben fortgesetzt werden. Das Verhältniß ist in diesem Falle ganz dasselbe, als wenn nach erhobener Nichtigkeitsklage einer der Ehegatten stirbt. Wie hier die Nichtigkeit, so kann nach erfolgter Anfechtung die dadurch hervorgerufene Wirkung, daß die Ehe als nie bestanden angesehen wird, nach dem Tode des anfechtungsberechtigten Ehegatten nicht mehr im Wege der Anfechtungsklage, sondern nur ineidenter, und zwar von Jedem, geltend gemacht werden. Es kam allerdings in Frage, ob es nicht, um eine Vervielfältigung der Prozesse zu verhindern und zu vermeiden, daß der bereits anhängig gewordene Prozeß vergeblich geführt wurde, zweckmäßig sei, positiv zu bestimmen, daß diejenigen, welche Erben sein würden, wenn die Ehe nie bestanden hätte, befugt sein sollen, den anhängigen Prozeß in Ansehung der Frage, ob die Anfechtung begründet ist oder nicht ortzusetzen. Da aber die gedachten Personen mit denjenigen, welche unter der Voraussetzung der Gültigkeit der Ehe die Erben des Verstorbenen sind, regelmäßig nicht identisch sind, der überlebende Ehegatte aber wegen seines Anspruchs auf Erstattung der Prozeßkosten den Prozeß gegen die letzteren fortzusetzen berechtigt ist, zumal diejenigen Personen, welche unter der Voraussetzung der Ungültigkeit der Ehe Erben sein würden, jedenfalls nicht für verpflichtet erklärt werden können, den Prozeß wenn sie nicht wollen, fortzusetzen und für die Prozeßkosten aufzukommen, so geräth man durch eine Bestimmung, wie die oben gedachte, in allerlei Verwickelungen, die nur etwa in der Weise gelöst werden könnten, daß diejenigen, welche unter der Voraussetzung der Ungültigkeit der Ehe Erben sein würden, für berechtigt erklärt würden, dinnen einer bestimmten Frist den Prozeß fortzusetzen, daß aber, wenn sie von dieser Befugniß keinen Gebrauch machten, der Prozeß alsdann nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze von den Erben bezw. gegen dieselben wegen des Anspruchs auf Erstattung der Prozeßkosten fortgesetzt werden könnte. Der Entwurf hat es jedoch der Einfachzeit des Gesetzbuches halber vorgezogen, lediglich die allgemeinen Grundsätze entscheiden zu lassen. Ueber die analoge, bestrittene Frage, ob die bei Lebzeiten eines Ent¬ 57

228 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. mündigten erhobene Klage auf Anfechtung des die Entmündigung aussprechenden Beschlusses auch nach dessen Tode von den Erben fortgesetzt werden kann, vergl einerseits Siebenhaar, Kommentar zur deutschen C. P. O. S. 588 Anm. zum §. 605 andererseits Petersen, die C. P. O. für das Deutsche Reich S. 506 Anm. zum §. 605 und Struckmann und Koch, Kommentar, 2. Aufl., Anm. 4 zum §. 605 S. 515. Zu §. 54. I. Daß in den Fällen des §. 51 Nr. 1 —4 das Anfechtungsrecht verloren geht, wenn der zur Anfechtung berechtigte Ehegatte nach Wegfall des Zwangs, Irrthums oder Betrugs den Eheschließungsvertrag genehmigt hat, liegt im Begriffe der Anfechtbarkeit und entspricht den allgemeinen Grundsätzen. Nach Maßgabe der letzteren kann es auch keinen Unterschied machen, ob die Genehmigung ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen, insbesondere durch thatsächliche Fortsetzung des ehelichen Lebens erfolgt ist. Uebrigens ist das Anfechtungsrecht in Folge nachträglicher Genehmigung des Eheschließungsvertrages nicht schon dann als weggefallen anzusehen wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte nach Aufhören des Zwangs bezw. nach Entdeckung des Irrthums oder Betrugs in die Fortsetzung des ehelichen Verhältnisses eingewilligt hat, sondern es ist außerdem erforderlich, daß er sich seines Anfechtungsrechts bewußt war. Willigte er in die Fortsetzung des ehelichen Verhältnisses ein in dem irrigen Glauben, daß er trotz des Zwangs, Irrthums oder Betrugs dazu verpflichtet sei, so kann von einer Genehmigung des Eheschließungsvertrages, d. h. von einem Verzicht auf das Recht, den letzteren wegen des demselben anhaftenden Mangels als ungültig anzufechten, nicht die Rede sein (vergl. Schulte 8. 41 S. 344; Seuffert XXIII. 144; a. M. Bartels §. 71 S. 275 ff.). Das daraus ab zuleitende Bedenken, daß dann vielleicht noch nach Jahren trotz Aufhörens des Zwangs, des Irrthums oder Betrugs die Ehe als ungültig angefochten werden könne, erledigt sich durch die weitere Bestimmung des Entwurfs, daß das Anfechtungsrecht nur innerhalb sechs Monaten nach dem Aufhören des Zwangs bezw. nach der Ent deckung des Irrthums oder Betrugs geltend gemacht werden kann. Die Setzung einer solchen Frist war aber auch ohnehin nöthig, damit das Resultat einer Ehe auf Probe vermieden wird, und dürfte um so weniger bedenklich erscheinen, als faktisch in den meisten Fällen, in denen binnen der Frist das Anfechtungsrecht nicht geltend gemacht ist, eine stillschweigende Genehmigung der Unterlassung zu Grunde liegen wird. Die bestehenden Rechte nehmen einen verschiedenen Standpunkt ein. Das kanonische Recht verlangt, damit eine wegen Zwangs oder Irrthums nichtige Ehe zur Entstehung gelange, Erneuerung des Konsenses beider Ehegatten (Schulte §. 41 S. 338 ff.). Dagegen wird nach dem gemeinen protestantischen Kirchenrechte die Ehe gültig, wenn dieselbe von Seiten des anfechtungsberechtigten Ehegatten ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt wird (Bartels §. 71 S. 274 ff.; Lang §. 41 S. 212 fl.; Roth und v. Meibom §. 99 Anm. 28, 29 S. 354 ff.). Auf demselben Standpunkte steht das säch G. B. §. 1625. Als Fälle eines stillschweigenden Verzichts auf die Anfechtung wird besonders hervorgehoben, wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte den Beischlaf mit dem anderen Ehegatten vollzieht oder den Antrag auf Aufhebung der Ehe nicht innerhalb eines Jahres bei der zuständigen Behörde stellt. Auch der hess. Entw. 1 Art. 49 (Motive S. 67) geht davon aus, daß jeder Verzicht, der ausdrückliche wie

229 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. der stillschweigende, das Anfechtungsrecht aufhebt. Als eine Art des stillschweigenden Verzichtes wird es behandelt, wenn der verletzte Ehegatte drei Monate von der erlangten Befreiung vom Zwange oder der Erkenntniß des Irrthums an, ohne Klage 1 sus erheben, mit dem anderen Theile die Ehe fortgesetzt hat. Das preuß. A. L. R. II. 8.41 verlangt dagegen ausdrückliche Genehmigung oder eine sechs Wochen übersteigende Fortsetzung der Ehe nach der Hebung des Hindernisses (vergl. dazu Koch, Anm. 59—61). Damit stimmt das züricher G. B. §. 119 überein. Andere Rechte lassen auch die ausdrückliche Genehmigung unberücksichtigt und erwähnen nur die Fortetzung der Ehe oder das fortgesetzte Beisammenwohnen nach Aufhören des Zwangs oder nach Entdeckung des Irrthums als Aufhebungsgrund des Anfechtungsrechts, indem sie theils eine bestimmte Zeit festsetzen, während welcher die Fortsetzung des ehelichen Lebens stattgefunden haben muß (so der code art. 181 sechs, das niederländ G. B. Art. 142 Abs. 3 drei Monate und das italienische G. B. Art. 106 einen Monat), theils von der Festsetzung einer solchen bestimmten Zeit absehen (österr. G. B. §. 96). Die französische Jurisprudenz läßt übrigens auch die ausdrückliche Ertheilung der Einwilligung zur Fortsetzung der Ehe als Aufhebung des Anfechtungsrechts wirken (vergl. Jachariä III §. 467 Anm. 5). Im Anschlusse an die Bestimmungen des code und des österr. G. B. hat der Gesetzrevisor, Pens. XV §. 33, Motive S. 69 ff., vorgeschlagen, die ausdrückliche Genehmigung ganz unberücksichtigt zu lassen und zur Beseitigung des Anfechtungsrechts stets die faktische Fortsetzung der Ehe während einer sechs Wochen übersteigenden Zeit zu erfordern. Dieser Gruppe von Rechten sehr nahe stehen diejenigen Gesetzgebungen, welche sich auf die Bestimmung beschränken, daß das Anfechtungsrecht wegfällt, wenn dasselbe nicht binnen einer kurzen Frist nach dem Wegfall des Zwangs bezw. nach Entdeckung des Irrthums oder Betrugs geltend gemacht worden ist (vergl. gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 117, 137; altenb. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 190, 191; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 50 Abs. 2). ist, Wenngleich die Frage, ob der Eheschließungsvertrag nachträglich genehmigt Gemitunter faktisch zweifelhaft sein wird, insbesondere, wenn eine stillschweigende nehmigung in Frage steht, so schien doch kein genügender Grund vorzuliegen, im Widerspruch mit den allgemeinen Grundsätzen der ausdrücklichen oder stillschweigenden Genehmigung die das Anfechtungsrecht ausschließende Wirkung zu versagen, zumal jene Frage nach dem Tode des Anfechtungsberechtigten, sofern nicht die Anfechtungsklage schon vorher erhoben worden ist, nicht mehr in Betracht kommen kann. Ebensowenig dürfte es sich empfehlen, den Richter in Beantwortung der Frage, wie lange die Fortsetzung des ehelichen Lebens gedauert haben müsse, um als stillschweigende Genehmigung zu gelten, durch Festsetzung einer bestimmten Zeit einzuengen, wie andererseits praktische Rücksichten und das Interesse, nach kurzer Frist jeden Zweifel darüber zu beseitigen, ob die Ehe noch angefochten werden kann oder nicht, zu der Bestimmung führen mußten, daß mit dem unbenutzten Ablauf der für Geltendmachung des Anfechtungsrechts gesetzten Frist die Ehe ohne Rücksicht darauf unanfechtbar werden soll, ob während der Zeit zugleich ein fortgesetztes Zusammenwohnen stattgefunden haben sollte oder nicht. Eine derartige Präklusivfrist dürfte um so weniger bedenklich sein, als faktisch in den meisten Fällen, in denen binnen der Frist das Anfechtungsrecht nicht geltend gemacht worden ist, eine stillschweigende Genehmigung Familienrecht. 58

230 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. der Unterlassung zu Grunde liegen wird. Von diesem Gesichtspunkte aus rechtfertigt es sich auch, wenn der Ablauf der Frist zwar nicht als Genehmigung fingirt, aber der Genehmigung gleich behandelt wird. Dadurch erledigt sich zugleich der Zweifel, ob in den Fällen, in welchen die Frist erst mit einem späteren, anfangs noch unbestimmten Zeitpunkte, z. B. mit der Entdeckung des Irrthums, beginnt, dem Kläger der Beweis obliegt, daß der Irrthum bis zu der von ihm angegebenen Zeit fortgedauert habe und deshalb die Frist noch nicht abgelaufen sei, oder ob umgekehrt der Beklagte, wie den Wegfall des Anfechtungsrechts durch nachträgliche Genehmigung so auch den Wegfall desselben durch Ablauf der Frist zu behaupten und zu beweisen er also darzulegen hat, wann der Kläger den Irrthum entdeckt habe, und daß seit dieser Zeit die Frist verstrichen sei (vergl. Jachariä III §. 467 Anm. 6). Da, an und für sich betrachtet, der Ablauf der Präklusivfrist nicht als eine Art stillschweigender Genehmigung zu betrachten, sondern das Recht, für dessen Geltendmachung eine Präklusivfrist gesetzt worden, durch die letztere kraft Gesetzes ein inhaltlich, näm lich der Dauer nach beschränktes ist, so scheint vom theoretischen Standpunkte aus wenn weiter nichts bestimmt wird, als daß ein Recht nur innerhalb einer bestimmten Frist geltend gemacht werden kann, die berührte Beweisfrage im ersteren Sinne entschieden werden zu müssen. Vom praktischen Standpunkte aus empfiehlt es sich dagegen nicht, die Beweisfrage in dieser Art zu regeln, da dadurch dem Kläger ein zu schwieriger, auf eine Negative hinauslaufender Beweis aufgebürdet und dadurch das Anechtungsrecht selbst zu sehr gefährdet wird. Deshalb bestimmt der Entwurf ausdrücklich, daß der Ablauf der Frist der Genehmigung gleich gelten soll. Daraus ergiebt sich dann weiter, daß, wie die wirkliche Genehmigung, so auch der Ablauf der Frist als Einrede vom Beklagten vorzuschützen und zu beweisen ist, vorbehaltlich natürlich des zum Schutze gegen etwaige Kollusionen dienenden, nach dem §. 569 Abs. 3 und dem §. 581 der deutschen C. P. O. dem Staatsanwalte bezw. dem Gerichte zustehenden Rechts, im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe den Ablauf der Frist geltend zu machen, bezw. von Amtswegen zu berücksichtigen. Durch die gedachte Bestimmung wird im Uebrigen der Frist der Charakter einer Präklusivfrist nicht genommen. Aus diesem Charakter der Frist folgt, daß auf den Beginn und den Lauf wie auf die Unterbrechung derselben die Bestimmungen über die Anspruchsverjährung keine Anwendung finden (vergl. Förster III §. 219 Anm. 15; Jachariä III §. 466 Anm. 16). An und für sich würde daher der Ablauf der Frist und damit der Ausschluß des Anfechtungsrechts auch dann nicht gehindert werden, wenn der anfechtungsberechtigte Ehegatte nach dem Aufhören des Zwangs bezw. der Entdeckung des Irrthums oder Betrugs vor Ablauf der Frist, ehe er vielleicht nur die Leit hatte, die Anfechtungsklage zu erheben, geisteskrank werden und bis zum Ablaufe der Frist bleiben würde. Da das Anfechtungsrecht vermöge seiner persönlichen Natur durch den gesetzlichen Vertreter nicht geltend gemacht werden kann, so würde sich das mit dem Wesen der Ehe völlig unvereinbare Resultat ergeben, daß der betreffende Ehegatte auch nach seiner Wiederherstellung sich an eine Ehe gebunden sieht, zu der er niemals seine freie Einwilligung gegeben, und die als ungültig anzufechten er nicht die Gelegenheit hatte. Um diese aus der Natur der Frist als einer Präklusiv feist sich ergebende, mit dem Wesen der Ehe in schroffem Widerspruche stehende Konsequenz zu beseitigen, hat der Entwurf vorgeschlagen, daß, wenn der anfechtungs

231 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. berechtigte Ehegatte beim Beginn oder während des Laufes der Frist geschäftsunfähig sein sollte, diejenigen Bestimmungen entsprechende Anwendung finden sollen, welche den Beginn oder den Lauf der Anspruchsverjährung für den Fall regeln, daß ein Minderjähriger oder Entmündigter unvertreten ist. Es kam in Frage, ob es nicht im Interesse der Einfachheit des Gesetzbuchs vorzuziehen sei, die Frist überhaupt nicht als Präklusiv=, sondern als Verjährungsfrist zu behandeln, da bei der letzteren Art der Behandlung die verschiedenen oben gedachten Spezialbestimmungen zu entbehren sein würden. Der Entwurf hat sich jedoch für die Verneinung dieser Frage entschieden, einerseits mit Rücksicht darauf, daß das Ansechtungsrecht nach der Konstruktion des Entwurfs nicht den Charakter eines Anspruchs hat, andererseits mit Rücksicht darauf, daß der Ablauf der Verjährungsfrist nicht wie der Ablauf der Präklusivfrist ipso jure, sondern nur ope exceptionis wirkt, das durch Verjährung beseitigte Anfechtungsrecht daher durch Verzicht von Seiten des anderen Ehegatten auf die eingetretene Verjährung wieder wirksam werden könnte. Ebensowenig, wie es mit dem Wesen der Ehe vereinbar sein würde, wenn die Ehegatten, nachdem die Ehe durch nachträgliche Genehmigung unanfechtbar geworden, durch Vereinbarung das Anfechtungsrecht wieder aufleben lassen könnten, ebensowenig kann es ihrer Willkür überlassen werden, eine durch Ablauf der Frist unanfechtbar gewordene Ehe wieder zu einer anfechtbaren zu machen. 2. Da im Falle der Eheunmündigkeit nach dem Entwurfe mit der Hebung des Hindernisses die Nichtigkeit sich in Anfechtbarkeit verwandelt, so ist es konsequent, auch hier den Wegfall des Anfechtungsrechts eintreten zu lassen, wenn der zur Leit der Eingehung der Ehe noch eheunmündige Gatte nach Heilung der Nichtigkeit den Eheschließungsvertrag ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt. Mit Rücksicht darauf, daß es sich hier nicht um eine Ergänzung der Geschäftsfähigkeit des betreffenden Gatten handelt, sondern um die Nachholung der zur Eingehung der Ehe erforderlichen persönlichen Einwilligung desselben, weil die von ihm während der Eheunmündigkeit abgegebene Erklärung eben der damaligen Eheunmündigkeit wegen nicht als eine bindende angesehen werden kann, kommt es übrigens allein auf die von dem Ehegatten elbst ausgegangene Genehmigung an. Wie in den Fällen des Zwangs, Irrthums oder Betrugs mußte auch hier aus gleichen Gründen für die Ausübung des Anfechtungsrechts eine kurze Frist gesetzt und in gleicher Weise durch besondere Bestimmungen für den Fall Vorsorge getroffen werden, daß der Anfechtungsberechtigte beim Beginn oder während des Laufes der Frist geschäftsunfähig sein sollte. Auch diejenigen Rechte, welche, wie das preuß. A. L. R. II. 1 §. 990, das jüricher G. B. §§. 117, 118, das sächsische Gesetz vom 5. November 1875 §. 5, der code art. 185 und das italienische G. B. Art. 110, noch nach Eintritt der Ehemündigkeit die Anfechtung der Ehe bezw. die Nichtigkeitsklage zulassen, setzen eine mit der Erreichung des gesetzlichen Alters beginnende kurze Frist für die Ausübung des Anfechtungsrechts bezw. die Erhebung der Nichtigkeitsklage fest, gedenken dagegen auch insoweit, als sie, wie das preuß. A. L. R. und das sächsische Gesetz vom 5. No¬ Lember 1875, der Eheunmündigkeit nur den Charakter eines trennenden Privathinderüsses beilegen, der ausdrücklichen oder stillschweigenden Genehmigung nicht als Aufjedungsgrundes des Anfechtungsrechts. Im französischen Rechte ist übrigens nicht

232 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. unbestritten, ob auch die vor Ablauf der Frist ertheilte ausdrückliche oder stillschwein gende Genehmigung die Nichtigkeitsklage ausschließt (Jachariä III §. 466 Anm. 16). 3. Daß, wenn die Ehe wegen mangelnder Einwilligung des gesetzlichen Veruis treters anfechtbar ist, das Anfechtungsrecht verloren geht, wenn der gesetzliche Vertreter die Ehe nachträglich ausdrücklich oder stillschweigend gutgeheißen hat, entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen und ist im code art. 183, dem italienischen G. B. Art. 109, dem niederländ. G. B. Art. 146 Abs. 2, dem züricher G. B. §. 120, und dem sächsischen Gesetze vom 5. November 1875 §. 6 für die nach diesen Gesetzgebungen zur Ertheilung der Einwilligung berechtigten Personen bezw. im code, dem italienischen und dem niederländischen G. B. wenigstens für die zur Ertheilung der Einwilligung berechtigten Verwandten ausdrücklich ausgesprochen. Da, wie in den Motiven zum §. 51 unter Nr. 5 und zu den §§. 52 und 53 bereits dargelegt worden, so lange die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit dauert, die Ausübung des Anechtungsrechts nur dem gesetzlichen Vertreter zusteht, so kann während dieser Zeit auch nur dessen Genehmigung entscheiden. Dagegen kommt es nach Aufhebung des Vertretungsverhältnisses, sofern das Anfechtungsrecht alsdann noch nicht verloren sein sollte, allein auf die Genehmigung des Ehegatten selbst an. Im Anschlusse an die Bestimmungen des code art. 183, des niederländischen G. B. Art. 146 Abs. 2, des italienischen G. B. Art. 109, des hessischen Entwurfs II. Art. 53 und des sächsischen Gesetzes vom 5. November 1875 §. 6 hat der Entwurf die Ausübung des Anfechtungsrechts außerdem an eine kurze Frist und zwar an eine Frist von sechs Monaten gebunden, gerechnet von dem Zeitpunkte an, wo der gesetzliche Vertreter von der Eheschließung Kenntniß erhalten hat, und wenn dies nicht der Fall sein sollte, ehe der betreffende Ehegatte seinerseits die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt haben sollte, gerechnet von dem Zeitpunkte an, wo der Ehegatte die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt hat. Wenn also der gesetzliche Vertreter, welcher von Eingehung der Ehe Kenntniß erhalten, die Frist unbenutzt hat verstreichen lassen, so kann der Ehegatte selbst nach erlangter unbeschränkter Geschäftsfähigkeit die Ehe wegen mangelnder Einwilligung des gesetzlichen Vertreters nicht mehr anfechten. Auf einem anderen Standpunkte steht das preuß. A. L. R. Während das selbe für den Fall, daß die erforderliche Einwilligung des Vaters ermangelt, bestimmt, daß die Ungültigkeit der Ehe von dem Vater innerhalb sechs Monaten nach erhaltener Nachricht von der Vollziehung der Ehe gerichtlich gerügt werden muß, läßt dasselbe wenn minderjährige vaterlose Waisen ohne Einwilligung der Mutter oder des Vormundes eine Ehe geschlossen haben, während der Minderjährigkeit des Ehegatten das Anfechtungsrecht weder durch eine nachträgliche Genehmigung der zur Einwilligung berechtigten Personen, noch durch Zeitablauf verloren gehen, vielmehr bleibt dem Ehegatten immer das Recht vorbehalten, noch innerhalb sechs Monaten seit Erreichung der Volljährigkeit die Ehe wegen der mangelnden Einwilligung als ungültig anzu fechten (II. 1 §§. 999, 978—984). Der Entwurf glaubt, daß diese letztere Bestimmung keine Billigung verdient, weil dadurch die Entscheidung über die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Ehe zu weit hinausgeschoben, die Ehe dadurch zu einer Ehe auf Probe wird, die Interessen des in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegatten aber, dessen persönliche Einwilligung ja vorausgesetzt wird, genügend geschützt werden, wenn innerhalb einer kurzen Frist dem gesetzlichen Vertreter und nur, sofern dieselbe noch

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 233 nicht abgelaufen sein sollte, auch dem Ehegatten selbst die Befugniß zur Anfechtung der Ehe gegeben wird. Wie in den übrigen Fällen der Anfechtbarkeit hat die Frist auch hier die Natur einer Präklusivfrist. Um jedoch für den Fall, daß der anfechtungsberechtigte, in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Ehegatte während des Laufes der Frist unvertreten sein sollte, denselben gegen den Ablauf der Frist und den damit verbundenen Ausschluß des Anfechtungsrechts zu schützen, bestimmt der Entwurf, daß insoweit die Bestimmungen entsprechende Anwendung finden sollen, welche den Lauf der Anspruchsverjährung für den Fall regeln, daß ein Minderjähriger unvertreten ist. Dasselbe gilt von dem Falle, wo der anfechtungsberechtigte Ehegatte, nachdem er die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt hatte, vor Ablauf der Frist geschäftsunfähig wird, da nach dem §. 53 in diesem Falle der gesetzliche Vertreter das Anfechtungsrecht nicht auszuüben befugt ist. Dagegen bedurfte es dieses besonderen Schutzes nicht auch für den Fall, wo der Ehegatte, nachdem er die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit erlangt hatte, vor Ablauf der Frist von neuem nur in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, z. B. wegen Verschwendung entmündigt wird, weil in diesem Falle nach §. 53 der Ehegatte selbst ohne Mitwirkung eines gesetzlichen Vertreters die Anfechtung geltend zu machen berechtigt ist. Ebensowenig waren jene Bestimmungen erforderlich, um den Beginn der Frist in den gedachten Fällen auszuschließen, da die Frist nach dem Entwurf ohnehin erst dann beginnt, wenn der gesetzliche Vertreter von der Eheschließung Kenntniß erhalten, bezw. der Ehegatte die volle Geschäftsfähigkeit erlangt hat. 4. Daß durch den Tod des anfechtungsberechtigten Ehegatten das Anfechtungsrecht verloren geht, ergiebt sich aus dem §. 52 und ist in den Motiven zu diesem Paragraphen bereits begründet worden. Anders war die Frage zu beantworten, ob der anfechtungsberechtigte Ehegatte das Anfechtungsrecht auch noch nach dem Tode des anderen Ehegatten geltend machen kann. Wenngleich nach Aufhebung der Ehe durch Tod das Hauptinteresse an der Anfechtung hinweggefallen, so ist doch, da das Ansechtungsrecht nicht wie die Ehescheidung sich als ein Anspruch auf Aufhebung der Lhe charakterisirt, sondern sich gegen den Eheschließungsvertrag richtet, die Anfechtung des letzteren von Seiten des anfechtungsberechtigten Ehegatten nach dem Tode des anderen nicht nur rechtlich noch möglich, sondern unter Umständen wegen der Wirtungen der Ehe auf das Vermögen des anfechtungsberechtigten Ehegatten, insbesondere bei herrschender Gütergemeinschaft, noch von Interesse, z. B. wenn der überlebende Gatte reich ist, der verstorbene arm war und letzterer nur Vorkinder hinter lassen hat, welchen ein Anspruch auf die Hälfte des von dem überlebenden Gatten herrührenden Vermögens zusteht. Die Art, in welcher in diesem Falle die Anfechtung zu erfolgen hat, ist durch den §. 57 geregelt worden. Ueber das Nähere in dieser Jeziehung vergl. die Motive zu jenem Paragraphen. 5. Nach allgemeinen Grundsätzen würde auch nach Auflösung der Ehe durch Scheidung die Anfechtung des Eheschließungsvertrages zum Zwecke der Beseitigung der vermögensrechtlichen Folgen der Ehe nicht ausgeschlossen sein, insbesondere nach den Bestimmungen des §. 293 der deutschen C. P. O. über die Rechtskraft der Urtheile der Inhalt des Scheidungsurtheils einer solchen Anfechtung nicht entgegenstehen. Da jedoch, wenn man die einzelnen Fälle der Anfechtbarkeit der Ehe daraufhin prüft, Familienrecht. 59

234 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. kein Zweifel darüber sein kann, daß solche Fälle, in denen nach erfolgter Aufhebung der Ehe durch Scheidung ein etwa begründetes Anfechtungsrecht noch fortdauern wird, zu den äußersten Seltenheiten gehören werden, so kann jedenfalls ein praktisches Bedürfniß, die Anfechtung auch noch nach erfolgter Scheidung zu gestatten, nicht anerkannt werden. Ist aber die Bedürfnißfrage zu verneinen, so dürfte es sich empfehlen, mit der erfolgten Scheidung das Anfechtungsrecht überhaupt wegfallen zu lassen, da sonst wieder besondere Bestimmungen über die Art und Weise, in welcher in diesem Falle die Anfechtung erfolgen muß, erforderlich werden würden, es aber nicht wünschenswerth erscheint, derartige seltene Fälle im Gesetzbuche durch besondere Bestimmungen zu berücksichtigen. Allerdings kann nach den Bestimmungen des Entwurfs, wenn eine nichtige Ehe durch Scheidung aufgehoben worden ist, diese Richtigkeit trotz der erfolgten Scheidung ineidenter noch geltend gemacht werden; allein hier liegt die Sache auch insofern anders, als es einerseits über die Art der Geltend machung der Nichtigkeit keiner besonderen Bestimmung bedarf, andererseits in diesem Falle nicht blos das Interesse der Ehegatten selbst, sondern auch das Interesse dritter Personen in Betracht kommt. Endlich können auch solche Fälle, in denen die Nichtigkeit der Ehe erst nach erfolgter Scheidung hervortritt, leichter vorkommen, z. B. im Falle der Bigamie. Es lag deshalb kein ausreichender Grund vor, bei einer nichtigen Ehe von der Rechtskonsequenz abzuweichen. Zu H. 55—57. 1. Während nach den allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs über die Anfechtbarkeit der Rechtsgeschäfte die Anfechtung durch die formlose, dem anderen Theile gegenüber abgegebene Erklärung erfolgt, bestimmt der §. 55 des Entwurfs, daß die Anfechtung des Eheschließungsvertrages, von dem im §. 57 vorgesehenen Falle abgesehen, nur durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgen kann. Bei der großen Wichtigkeit, welche der Akt der Anfechtung einer Ehe auch für Dritte hat, mußte dafür gesorgt werden, daß über die Ernstlichkeit der Anfechtung, wie über den Zeit punkt derselben keinerlei Zweifel obwaltet. Andererseits schien es mit Rücksicht darauf daß aus denselben Gründen, aus denen eine nichtige Ehe nicht ipso jure nichtig ist sondern die Nichtigkeit durch richterliches Urtheil auf Grund einer Nichtigkeitsklage festgestellt werden muß, auch die Anfechtung nicht durch die bloße Erklärung des Anfechtungsberechtigten wirksam werden kann, sondern die in Folge der Anfechtung eingetretene Ungültigkeit der Ehe durch richterliches Urtheil auf Grund einer Anfechtungsklage auszusprechen sein wird, am zweckmäßigsten zu sein, die Anfechtung mit der Anfechtungsklage in der Weise zu verbinden, daß die Anfechtung, d. h. die Anfechtungserklärung von Seiten des Anfechtungsberechtigten nur durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgen kann. Die letztere hat hiernach eine doppelte Bedeutung. Einerseits bildet sie den Anfechtungsakt und hat als solcher, vorbehaltlich der Anerkennung durch richterliches Urtheil, die mit der Anfechtung verbundene Wirkung, daß das Verhältniß so angesehen wird, als ob die Ehe nie bestanden hätte, andererseits hat sie die Natur einer Feststellungsklage insofern, als in dem durch ihre Erhebung anhängig gewordenen Prozesse festgestellt werden soll, ob die Anfechtung begründet war oder nicht, ob mithin die Ehe besteht oder nicht. Nach erfolgter Anfechtung soll nach dem Vorschlage des Entwurfs ganz dasselbe Verhältniß eintreten,

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 235 wie bei einer formell gültig abgeschlossenen, aber nichtigen und noch nicht für nichtig erklärten Ehe. Die Anfechtung als solche hat zwar die Wirkung, daß das Verhältniß so angesehen wird, als ob die Ehe nie bestanden hätte, da aber der Eintritt dieser Wirkung, so lange nicht die Ehe durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, nur durch richterliches Urtheil auf Grund einer Anfechtungsklage ausgesprochen werden kann, so muß trotz der erfolgten Anfechtung die Ehe so lange als gültig angesehen werden, bis der Eheschließungsvertrag auf Grund der erfolgten Anfechtung durch richterliches Urtheil für ungültig erklärt worden ist. Ist dagegen vor der richterlichen Ungültigkeitserklärung der Ehe die letztere durch Tod oder Scheidung aufgelöst, so kann, wie die Nichtigkeit, so auch die auf Grund der erfolgten Anfechtung eingetretene Ungültigkeit der Ehe von Jedem zu jeder Zeit ineidenter geltend gemacht werden. Die Vorschrift, daß die auf Grund der erfolgten Anfechtung eingetretene Ungültigkeit der Ehe, so lange letztere nicht durch Tod oder Scheidung aufgelöst ist, nur im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann, führte dann, wie bei der Nichtigkeit der Ehe, so auch hier, zu der weiteren Bestimmung, daß, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Theil davon abhängt, ob eine erhobene Anfechtung begründet ist oder nicht, das Gericht die Verhandlung des Rechtsstreits bis zur Erledigung der Anfechtungsklage aussetzen muß. Aus den angeführten Gründen schreibt der Entwurf im §. 59 vor, daß nach erfolgter Anfechtung die Vorschriften des §. 43 und des §. 47 Absatz 1 entsprechende Anwendung finden sollen. Da die Anfechtungsklage des Entwurfs sachlich der Ungültigkeitsklage der deutschen C. P. O. vollständig entspricht (§. 592 das.), so konnten die in den §§. 568 bis 584 der deutschen C. P. O. für die Ungültigkeitsklage gegebenen Bestimmungen auf die Anfechtungsklage des Entwurfs ohne Weiteres übertragen werden (§. 55 d. E.). Die Analogie der Verhältnisse im Falle der Nichtigkeit und der erfolgten Anfechtung der Ehe rechtfertigen es ferner, wenn die im §. 46 des Entwurfs gedachten Vorschriften, welche die Verhältnisse für die Zeit der Anhängigkeit der Nichtigkeitsklage regeln, auch bei der Anfechtungsklage zur Anwendung kommen. 2. Wenn der §. 56 des Entwurfs, abweichend von den für die Nichtigkeitsnage gegebenen Bestimmungen, dem auf die Anfechtungsklage ergehenden, bei Lebzeiten der Ehegatten rechtskräftig gewordenen Urtheile auch insoweit Rechtskraft für und gegen Dritte beilegt, als die Anfechtungsklage zurückgewiesen ist, so hängt dies damit zusammen, daß nach dem Entwurf an sich immer nur den Ehegatten selbst ein Ansechtungsrecht zusteht und der Entwurf es verhüten will, daß Dritte sich auf die in der Erhebung der Anfechtungsklage liegende Anfechtung berufen können, obwohl dem anfechtungsberechtigten gegenüber die Anfechtung als unbegründet erkannt worden ist. es soll auf diese Weise dasselbe, sachlich gerechtfertigte Resultat erreicht werden wesches sich von selbst ergeben würde, wenn der Entwurf die Wirkung der Anfechtung ucht an die Klageerhebung, sondern an das die Anfechtung als begründet anerkennende ürtheil geknüpft hätte. ## 3. Wie schon erwähnt, macht der Entwurf von der Regel, daß die Anfechuung durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgt, im §. 57 eine Ausnahme für den gall, daß der anfechtungsberechtigte Ehegatte das Anfechtungsrecht noch nach dem Lode des anderen Ehegatten geltend machen will. Daß und warum dies zulässig, Kurde bereits in den Motiven zum §. 54 unter Nr. 4 dargelegt. In dem gedachten 59•

236 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Ausnahmefalle soll die Wirkung der Anfechtung nicht davon abhängig sein, daß die Ungültigkeit der Ehe durch richterliches Urtheil auf Grund einer Präjudizialklage ausgesprochen wird, vielmehr wirkt in diesem Falle die Anfechtung ipso jure, so daß die Geltendmachung der auf Grund der erfolgten Anfechtung eingetretenen Ungültigkeit der Ehe sich nach den allgemeinen Grundsätzen richtet. Der überlebende Ehegatte kann mithin die vermögensrechtlichen Ansprüche, welche bei Ungültigkeit der Ehe ihm gegen den Verstorbenen bezw. Dritte zustehen würden, ohne Weiteres gegen die Erben des Verstorbenen, d. h. diejenigen, welche unter der Voraussetzung der Ungültigkeit der Ehe dessen Erben sind, bezw. gegen die Dritten geltend machen und bei dieser Gelegenheit die Frage, ob die Anfechtung begründet ist oder nicht, ineidenter zur Entscheidung bringen. Ebenso verhält es sich umgekehrt bei den Ansprüchen Dritter gegen den überlebenden Ehegatten, z. B. bei dem Anspruch Dritter auf Herausgabe der in den Händen des überlebenden Ehegatten befindlichen Erbschaft des verstorbenen, welche dem ersteren nur unter der Voraussetzung der Gültigkeit der Ehe angefallen ist. Die Gründe, weshalb nach Aufhebung der Ehe durch den Tod die Anfechtung ##nis ipso jure wirken soll, sind dieselben, aus denen der Entwurf auch bei der Nichtigkeit der Ehe nach Aufhebung derselben durch den Tod eines der Ehegatten die allgemeinen Grundsätze entscheiden lassen will. Da die Anfechtung nicht blos obligatorische Ansprüche bestimmten anderen Personen gegenüber begründet, sondern in rem wirkt, so ist eine bestimmte Form der Anfechtung nicht zu entbehren. Der Entwurf schreibt deshalb vor, daß in diesem Falle die Anfechtung durch eine beim Nachlaßgerichte den Erben des verstorbenen Ehegatten gegenüber abzugebende Erklärung erfolgen soll. Da die Anfechtung vornehmlich die Interessen derjenigen Personen berührt, welche unter der Voraussetzung der Ungültigkeit der Ehe die Erben des Verstorbenen sind, so schien es am nächsten zu liegen, wenn die Anfechtungserklärung diesen gegenüber, und zwar beim Nachlaß gericht abgegeben wird. Das letztere hat alsdann dafür zu sorgen, daß den gedachten Personen die Anfechtungserklärung mitgetheilt wird, damit dieselben über ihr Rechtsverhältniß zur Erbschaft und dem überlebenden Ehegatten gegenüber nicht länger in Unkenntniß sind. War der Beklagte nach erhobener Anfechtungsklage vor ergangener rechts¬ ##ir kräftiger Entscheidung gestorben, so tritt ganz dasselbe Verhältniß ein, wie in dem Falle, wo der anfechtungsberechtigte Ehegatte während des Prozesses stirbt (vergl. darüber die Ausführungen in den Motiven zu §§. 52, 53). Zu §§. 58—60. 1. Vorbehaltlich der aus dem §. 59 Abs. 1 in Verbindung mit den §§. 49 und 47 Abs. 1 sich ergebenden, in den Motiven zu den §§. 55 —.57 unter Nr. 1 bereits gerechtfertigten Modifikationen und der unten noch zu erörternden sonstigen Abweichungen der §§. 59 und 60, schlägt der Entwurf im §. 58 vor, mit der begründeten Anfechtung die Wirkung zu verbinden, daß das Verhältniß so angesehen wird, als ob die Ehe nie bestanden hätte. Die Anfechtung soll also nicht er nune, sondern ex tune wirken, sie soll nicht blos, wie die Ehescheidung, die Aufhebung der bis dahin gültigen Ehe, sondern die Rescission des Eheschließungsvertrages und in Folge derselben die Beseitigung des durch den Eheschließungsvertrag bedingten

237 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Rechtsverhältnisses der Ehe mit allen Wirkungen herbeiführen, welche die letztere als solche für die Ehegatten unter einander und im Verhältnisse zu Dritten begründet hatte. Mit diesem Vorschlage stimmt sachlich auch die große Mehrzahl der bestehenden Rechte überein, so das kanonische und gemeine Recht (Bartels §. 72 S. 289 Anm. 6; Lang §. 69 S. 359, §. 65 S. 339 und §. 41 S. 212; a. M. Roth und v. Meibom I §. 99 S. 354, §. 102 Anm. 3 S. 364); das preuß. A. L. R. II. 1 §. 973, 974, 952—965, 967; österr. G. B. §§. 94—96, 1265, 102, 160 (Unger II §. 91 S. 151); sächs. G. B. arg. §. 1628 (vergl. jedoch auch §. 1706) züricher G. B. arg. §§. 121, 312, 313; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 50, 52, 53, 55 Abs. 3, code art. 180—183, arg. art. 201—202 vergl. Jachariä III §. 463 Anm. 3); niederländ. G. B. Art. 142, 146, arg. art. 150—153; italienisches G. B. Art. 105, 108, arg. art. 115, 116; hess. Entwurf II Art. 48, 53, arg. art. 59—62. Dagegen behandelt das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 135, 136, 104, 117, 118 die Anfechtungsgründe wegen bei Eingehung der Ehe bereits vorhanden gewesener Mängel als Ehescheidungsgründe, und auch die altenburg. Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 163—193, 267—272, 283 scheint mit der Nichtigkeitserklärung wegen eines trennenden Privathindernisses nur die Wirkung einer Aufhebung der Ehe ex nunc zu verbinden. Für diese letztere Art der Behandlung kann man anführen, daß, wenn einmal eine Ehe bestanden hat, der frühere Zustand faktisch doch nicht vollständig wiederhergestellt werden könne, in vermögensrechtlicher Beziehung aber dem Interesse des anfechtungsberechtigten Gatten genügend Rechnung getragen werde, wenn der andere Gatte neben seiner nach der Natur des Anfechtungsgrundes vielleicht außerdem begründeten Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz sich obligatorisch so behandeln lassen müsse als habe die Ehe nie bestanden. Schlägt man diesen Weg ein, so bedarf es zudem keiner besonderen Bestimmung zum Schutze Dritter, welche sich mit den Ehegatten in Rechtsgeschäfte eingelassen haben, und ergiebt sich von selbst, daß die in einer solchen Ehe erzeugten Kinder als wirkliche eheliche Kinder anzusehen sind, da die Ansechtung bei dieser Art der Behandlung die Wirkungen, welche die Ehe bis zur Ansechtung begründet hat, nicht beseitigt. Dennoch hat der Entwurf dem erstgedachten, auch von der großen Mehrzahl der bestehenden Rechte betretenen Wege folgen zu sollen geglaubt. Erwägt man, daß die Anfechtung sich nicht auf solche Umstände stützt, welche nach Eingehung der Ehe entstanden sind, sondern auf Mängel des Eheschließungsvertrages, daß es Mängel in den durch das Wesen der Ehe geforderten Voraussetzungen der Ehe sind, welche die ensechtung der Ehe begründen, so dürfte es zunächst prinzipiell richtiger sein, wenn, falls diese Mängel gerügt werden, es so angesehen wird, als ob die Ehe nie bestanden hätte. Besonders gilt dies im Falle des Zwangs und des Irrthums. Will der gezwungene oder im Irrthum befangene Ehegatte nach dem Aufhören des Zwangs Sezw. der Entdeckung des Irrthums die Ehe nicht fortsetzen, so kann derselbe, da es en einer freien Willenserklärung von seiner Seite, den Anderen heirathen zu wollen, zänzlich fehlt, nicht nur die Aufhebung der Ehe mit dieser Person ex nune versungen, sondern er kann mit Recht verlangen, daß er auch nicht für die Vergangenheit as Ehegatte des anderen angesehen, daß rechtlich das Verhältniß als Ehe ignorirt werde. Dazu kommt, daß in vermögensrechtlicher Beziehung das Interesse des an¬ Familienrecht. 60

238 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. fechtungsberechtigten Ehegatten nicht genügend geschützt ist, wenn man demselben nur einen obligatorischen Anspruch gegen den anderen Gatten auf Herstellung des früheren Zustandes giebt. Der anfechtungsberechtigte Ehegatte würde dann Rechtsgeschäfte Dritter mit dem anderen Ehegatten selbst in solchen Fällen gegen sich gelten lassen müssen, wo dem Dritten die Anfechtbarkeit der Ehe bekannt war. Hätte z. B. bei herrschender Gütergemeinschaft der Mann, welcher die Frau zur Eingehung der Ehe gezwungen hatte, das von der Frau herrührende Vermögen einem Dritten, der in mala fide war, übertragen, so würde die Frau nach erfolgter Anfechtung ihre Sachen von dem Dritten nicht vindiziren, sondern sich nur an den anderen, vielleicht insolventen oder doch nicht erreichbaren Ehegatten halten können, in jedem Falle gegen den Dritten nur einen persönlichen Anspruch haben, sofern nach den allgemeinen Grundsätzen in Fällen der Art eine Haftung Dritter anerkannt werden sollte. Der Gewinn aber, daß, wenn die Anfechtung nur er nune wirkt, die in der Ehe erzeugten Kinder ohne Weiteres als eheliche anzusehen sind, kann nicht hoch angeschlagen werden, da besondere Bestimmungen über die Rechte des schuldigen Theils den Kindern gegenüber doch nicht zu entbehren sein würden und andererseits über die rechtliche Stellung der aus einer nichtigen Ehe erzeugten Kinder doch besondere Bestimmungen erforderlich sind. Schließlich mag auch darauf hingewiesen werden, daß es jedenfalls zur Vereinfachung des Gesetzbuchs beiträgt, wenn die anfechtbare Ehe nach erfolgter Anfechtung der nichtigen Ehe gleich behandelt wird. 2. Wie bei der nichtigen Ehe, so war aber auch im Falle der Anfechtbarkeit 230 der Ehe für den Schutz der Rechte Dritter zu sorgen, welche mit den Ehegatten oder einem derselben in gutem Glauben an die Gültigkeit der Ehe Rechtshandlungen vorgenommen haben. Der Entwurf bestimmt deshalb im §. 59, daß die in dieser Beziehung für die nichtige Ehe gegebenen Vorschriften des §. 49 auch hier entsprechende Anwendung finden sollen, doch war mit Rücksicht darauf, daß die Geltendmachung des Anfechtungsrechts von dem Dritten nicht abhängt, hier die weitere Bestimmung hinzuzufügen, daß die Rechtswirkung einer Rechtshandlung, welche lediglich die Befriedigung bestehender, ihrer Existenz nach durch die Gültigkeit der Ehe nicht bedingter Ansprüche bezwecken, auch ohne Rücksicht darauf, ob der Dritte in gutem Glauben war, so zu beurtheilen ist, als wenn die Ehe gültig gewesen wäre, weil es unbillig sein würde, wenn Dritte derartige ihre eigene Befriedigung oder die Befriedigung eines gegen sie begründeten Anspruchs bezweckende Rechtshandlungen vorzunehmen dadurch gehindert sein sollten, daß sie die Anfechtbarkeit der Ehe kannten, obwohl sie kein Mittel haben, dieselbe geltend zu machen. Der Entwurf hat hier vor Allem den Fall im Auge, wo die Rechtshandlung in der Erfüllung einer dem Dritten obliegenden Verbindlichkeit gegen einen der Ehegatten besteht. Aber auch der Fall gehört hierher, wo bei herrschender Gütergemeinschaft der Mann eine dem Dritten gegen die Frau zustehende Forderung erfüllt, für die er in Folge der Gütergemeinschaft als Gesammtschuldner haftet, oder wo der Dritte einen ihm gegen das Kind der Ehegatten zustehenden Anspruch gegen den einen oder anderen Elterntheil als Inhaber der elterlichen Gewalt oder umgekehrt ein Elterntheil als Inhaber der elterlichen Gewalt Namens des Kindes einen Anspruch geltend macht, sofern dem betreffenden Elterntheile unter der Voraussetzung der Ungültigkeit der Ehe die elterliche Gewalt nicht zustehen würde.

239 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. Wie im Falle der Nichtigkeit der Ehe, beziehen sich jedoch diese den Schutz Dritter betreffenden Vorschriften auf die Zeit nach erfolgter Anfechtung nur dann, wenn dem Dritten die erfolgte Anfechtung unbekannt geblieben war, da anderenfalls der Dritte auf Grund der §§. 59 u. 47 Abs. 1 die Aussetzung des etwa gegen ihn anhängig gemachten Prozesses verlangen und nach Maßgabe des §. 66 der deutschen E. P. O. als Streitgenosse dem durch die Erhebung der Anfechtungsklage anhängig ge wordenen Prozesse beitreten bezw. die in Folge der Anfechtung eingetretene Ungültig keit der Ehe ineidenter geltend machen kann. 3. Die Regel, daß die begründete Anfechtung bewirkt, daß das Verhältniß so angesehen wird, als ob die Ehe nie bestanden habe, erleidet, abgesehen von den in den §§. 403 f. gegebenen Vorschriften über die rechtliche Stellung der in einer olchen Ehe erzeugten Kinder, insofern noch eine weitere Modifikation, als der Entwurf im § 59 bestimmt, daß die im §. 50 Abs. 1, 3 u. 4 für den Fall der Nichtigkeit der Ehe gegebenen Vorschriften über die Putativehe auch auf die in Folge geschehener Anfechtung ungültig gewordene Ehe entsprechende Anwendung finden sollen. Auch hier dürfte es der Billigkeit entsprechen, wenn dem schuldlosen Theile der im §. 50 Abs. 1 gedachte obligatorische Anspruch gegeben wird. Andererseits aber ist hier noch weniger ein Bedürfniß anzuerkennen, dem guten Glauben eines Ehegatten noch weitere Wirkungen beizulegen, wenn man einerseits berücksichtigt, daß der ansechtungsberechtigte Ehegatte es ja in der Hand hat, die Ehe bestehen zu lassen, andererseits, daß, wenn auf Grund der erfolgten Anfechtung die Ehe durch richterliches Urtheil für ungültig erklärt ist, von einem Erbrechte des anfechtungsberechtigten Ehegatten dem anderen gegenüber jedenfalls nicht mehr die Rede sein kann, da dieses Erbrecht die Fortdauer der Ehe bis zum Tode voraussetzt, im Falle der Ungültigkeitserklärung aber die Ehe als durch das richterliche Urtheil geschieden anzusehen sein würde. Ein Erbrecht des gutgläubigen Ehegatten bei einer durch Anfechtung ungültig gewordenen Ehe könnte daher nur dann in Frage kommen, wenn nach erhobener Anfechtungsklage, aber vor rechtskräftiger Entscheidung derselben, die Ehe durch Tod aufgelöst werden oder die Anfechtung der Ehe erst nach dem Tode des nichtanfechtungsberechtigten Gatten erfolgen würde. In diesen Fällen aber ein Erbrecht des überlebenden Ehegatten anzuerkennen, liegt gewiß keine Veranlassung vor; denn in dem ersten Falle war ja der Zweck der Anfechtungsklage, daß die Ehe bereits vor dem Lode aufgehoben werden solle und ist es nur ein Zufall, wenn die richterliche Ungültigkeitserklärung nicht schon früher erfolgte, in dem letzteren Falle aber konnte die Anfechtung nur gerade den Zweck haben, die vermögensrechtlichen Folgen einer gültigen Ehe zu beseitigen. Es würde daher ein Widerspruch sein, wenn man im Uebrigen diese vermögensrechtlichen Folgen beseitigen, das Erbrecht des überlebenden Ehegatten aber bestehen lassen wollte. Ein Widerspruch liegt allerdings auch darin, wenn derjenige Ehegatte, welcher die Ehe als ungültig angefochten hat, dennoch andererseits den Anspruch geltend macht, daß das Verhältniß zwischen ihm und dem anderen Ehegatten so behandelt werden soll, als ob die Ehe gültig gewesen wäre; allein sofern die Anfechtung bei Lebzeiten beider Ehegatten erfolgte, ist der Hauptzweck der Ansichtung doch der, das persönliche Rechtsverhältniß der Ehe zu beseitigen und die Beseitigung der vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe ist nur eine an und für sich von Seiten des anfechtungsberechtigten Ehegatten vielleicht gar nicht beabsichtigte, ihm vielmehr

240 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. unerwünschte Konsequenz der Beseitigung des persönlichen Rechtsverhältnisses der Ehe, eine Konsequenz, die er gern vermeiden würde, wenn er nicht die Abwendung derselben durch Fortsetzung der Ehe erkaufen müßte. In Fällen dieser Art entspricht es in der That der Billigkeit, den anfechtungsberechtigten Ehegatten nicht in die Lage zu versetzen, entweder die Ehe, deren Fortsetzung ihm nicht zugemuthet werden kann, fortsetzen oder auf die bis dahin durch die Ehe begründeten vermögensrechtlichen Wir kungen verzichten zu müssen. Anders liegt dagegen die Sache, wenn die Anfechtung erst nach dem Tode erfolgte. Da in diesem Falle die Anfechtung wenigstens vorwiegend nur den Zweck verfolgt, die durch die Ehe begründeten vermögensrechtlichen Wirkungen zu beseitigen, so ist die Erklärung, die Ehe anfechten zu wollen, als gleichbedeutend mit der Erklärung des überlebenden Ehegatten anzusehen, die ihm auf Grund der Ungültigkeit der Ehe zustehenden Rechte geltend machen zu wollen, d. h. dem Ehegatten, der erst nach dem Tode des anderen von dem Anfechtungsrechte Gebrauch macht, steht der im §. 50 Abs. 1 gedachte Anspruch nicht zu. Wie der Entwurf, lassen auch die bestehenden Rechte, soweit dieselben überhaupt mit der Putativehe die Wirkungen einer gültigen Ehe für den gutgläubigen Ehegatten verbinden, diese Bestimmungen nicht blos auf solche Ehen zur Anwendung kommen, welche auch von Amtswegen für nichtig erklärt werden können, sondern auch auf solche Ehen, deren Ungültigkeitserklärung nur auf Antrag bestimmter Privatpersonen erfolgt (vergl. für das gemeine Recht Richter=Dove §. 285; Bartels §. 72 S. 290; Lang §. 41 Anm. 39, ferner sächs. G. B. §. 1628; code art. 201, 202 vergl. mit Art. 180 fl.; niederl. G. B. Art. 150—152 vergl. mit dem Art. 140 fl. italienisches G. B. Art. 116 vergl. mit Art. 104 ff.; hess. Entwurf II Art. 59—62 vergl. mit den Art. 48 ff.; züricher G. B. §§. 116, 121; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 55 vergl. mit Art. 50 ff.). Vom Standpunkte derjenigen Rechte aus, welche die trennenden Privatehehindernisse nur wie Ehescheidungsgründe wirken lassen (vergl. oben unter Nr. 1), waren selbstverständlich für anfechtbare Ehen die Bestimmungen über Putativehen nicht anwendbar, nach diesen Rechten bleiben die bis zur Aufhebung der Ehe begründeten Wirkungen nicht nach den Grundsätzen der Putativehe bestehen, sondern deshalb, weil bis dahin eine wirklich gültige Ehe bestand (Roth und v. Meibom I §. 99 S. 354, §. 102 Anm. 3 S. 364). Ueber die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einer anfechtbaren Ehe ein Ehegatte als in gutem Glauben befindlich anzusehen ist, glaubte der Entwurf besondere Bestimmungen entbehren zu können. Namentlich dürfte sich aus dem Begriffe des guten Glaubens, als der positiven Ueberzeugung von der Abwesenheit eines Unrechts auf Seiten des Handelnden, von selbst ergeben, daß der Gezwungene stets in gutem Glauben ist, selbst dann, wenn er wußte, daß die Ehe aus anderen Gründen nichtig oder anfechtbar ei. Andererseits ist aber auch nicht ausgeschlossen, daß ein Ehegatte, trotzdem dem selben ein Anfechtungsrecht zusteht, dennoch als in bösem Glauben befindlich anzusehen ist, z. B. wenn er wußte, daß auch dem anderen Ehegatten ein Anfechtungsgrund zur Seite stand, oder wenn der Eheunmündige oder der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte eine Ehe einging, trotzdem ihm das durch den Mangel der Ehemündigkeit bezw. den Mangel der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters begründete Ehehinderniß bekannt war. Die Frage, ob nicht in letzterer Beziehung positiv zu bestimmen sei, daß für den eheunmündigen bezw. den in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegatten

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 241 der gute Glaube dadurch nicht ausgeschlossen werde, daß derselbe die Ungültigkeit der Ehe wegen des Mangels der Ehemündigkeit bezw. des Mangels der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters kannte, wurde bereits in den Motiven zum §. 50 unter Nr. 2 geprüft und in verneinendem Sinne entschieden. # Inwieweit der anfechtungsberechtigte Ehegatte, wenn er nach erfolgter Anfechtung die auf Grund der Ungültigkeit der Ehe ihm zustehenden Rechte in Anspruch nehmen zu wollen erklärt, Schadensersatz fordern kann, z. B. im Falle des Zwangs oder des Betrugs, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen (vergl. Lang §. 69 S. 360). 4. Nach allgemeinen Grundsätzen würde die Wirkung der einmal erfolgten Anfechtung durch die Zurücknahme der letzteren nicht wieder beseitigt werden können. Es müßte daher, wenn nach erfolgter Anfechtung der Anfechtungsberechtigte seinen Entschluß ändern und die Ehe fortsetzen wollte, die Ehe, um gültig zu werden, von neuem eingegangen werden. Die Zurücknahme der Anfechtungsklage nach Maßgabe des §. 243 der deutschen C. P. O. würde zwar die Folgen der Rechtshängigkeit, nicht aber die in der Erhebung der Anfechtungsklage zugleich liegende Anfechtungserklärung und deren Wirkungen beseitigen. Trotz der Zurücknahme der Anfechtungsklage würde daher der Bestand der Ehe ein unsicherer sein und würde die in Folge der Ansechtung eingetretene Ungültigkeit der Ehe von Seiten des Anfechtungsberechtigten noch immer durch Erhebung einer neuen Anfechtungsklage als Feststellungsklage, und sobald die Ehe durch Tod oder Scheidung aufgelöst wäre, noch immer von Jedem ineidenter geltend gemacht werden können. Da die Ehe, so lange dieselbe nicht durch Tod oder Scheidung gelöst oder rechtskräftig für ungültig erklärt ist, trotz der durch Erhebung der Anfechtungsklage erfolgten Anfechtung nach dem §. 59 Abs. 1, vb. mit dem §. 43, bis zur richterlichen Ungültigkeitserklärung noch als gültig angesehen wird, durch die Zulassung der Zurücknahme der Anfechtung bis zu jenem Zeitpunkte praktische Schwie rigkeiten und Verwicklungen daher nicht entstehen können, so schien es nicht nur zur Vermeidung der angedeuteten Unzuträglichkeiten, sondern auch im Interesse des Anechtungsberechtigten, wie der Aufrechterhaltung der Ehe zweckmäßig zu sein, bis zu jenem Zeitpunkte dem Anfechtungsberechtigten die Zurücknahme der Anfechtung mit der Wirkung zu gestatten, daß die Anfechtung als nicht geschehen betrachtet wird, andererseits aber auch eine neue Geltendmachung desselben Anfechtungsgrundes ausgeschlossen ist. Da hiernach die Zurücknahme der Anfechtung sachlich der Abweisung der Anfechtungsklage durch richterliches Urtheil gleichsteht, so mußte konsequent die Vorschrift des §. 576 der deutschen C. P. O. auch auf diesen Fall ausgedehnt werden, zumal sonst der Zweck jener Vorschrift durch die Zurücknahme der Anfechtung vereitelt werden könnte. Damit aber über die erfolgte Zurücknahme und deren Zeitpunkt kein Zweifel entstehen kann, bestimmt der Entwurf, daß, wie die Anfechtung nur durch Erhebung der Anfechtungsklage, so die Zurücknahme der ersteren nur durch Zurücknahme der letzteren nach Maßgabe des §. 243 Abs. 2 der deutschen C. P. O. erfolgen kann. Daß die Anfechtungsklage auch nach dem Beginne der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache einseitig vom Kläger zurückgenommen werden kann, rechtfertigt sich im Hinblick darauf, daß die Zurücknahme der Anfechtungsklage nach dem Entwurfe nicht blos als Verzicht auf die Klage, sondern auf die Anfechtung selbst gilt. Bauste gerndnog Familienrecht. 61

242 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 1 Zu §. 61. Die Vorschrift im §. 61 entspricht dem §. 55 Abs. 1 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes und den §§. 39 und 45 Abs. 2 des Entwurfs. Zu §. 62. Da eine in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ohne Justimmung ihres gesetzlichen Vertreters eine gültige Ehe nicht eingehen kann, so ist es konsequent, daß wenngleich die Ehe selbst nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist, doch die mit der Eingehung der Ehe in Ansehung des ehelichen Güterrechts verbundenen gesetzlichen Folgen ausgeschlossen werden, die in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person mithin in dieser Richtung auch nicht indirekt durch Eingehung einer Ehe über ihr Vermögen ohne die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters disponiren kann. Der Entwurf bestimmt deshalb, und zwar ohne Unterschied, ob die in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person männlichen oder weiblichen Geschlechts ist, daß in einem solchen Falle kraft Gesetzes vollständige Gütertheilung eintritt (vergl. auch preuß. A. L. R. II 1 §§. 980, 981). Die Vorschrift ist vornehmlich für den Fall von Bedeutung, wenn von Anfechtung der Ehe Abstand genommen wird; aber auch im Falle der Anfechtung äußert sie ihre Wirkung für die Zeit bis zur richterlichen Ungültigkeitserklärung. Hat die in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person in Veranlassung der Ehe disch mit dem anderen Ehegatten Verträge, z. B. Erbverträge, Eheverträge u. s. w., abgeschlossen, so bedarf es zum Schutze der ersteren hier keiner besonderen Vorschrift, vielmehr reichen die allgemeinen Grundsätze über die Gültigkeit solcher Verträge aus, welche von Personen, die in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, ohne die Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters geschlossen sind. Dagegen schien es mit Rücksicht darauf, daß nach den allgemeinen Grundsätzen auch in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen unter Umständen letztwillige Verfügungen rechtswirksam ohne die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters treffen können, zum Schutze des in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegatten gegen den Einfluß des anderen Ehegatten geboten, positiv zu bestimmen, daß derartige letztwillige Verfügungen des in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Ehegatten zu Gunsten des anderen Theils, welche getroffen sind, so lange die Ehe anfechtbar ist, nichtig sein sollen (vergl. auch preuß. A. L. R. II. 1 §. 982). Die ratio jener Bestimmung trifft aber nur zu für solche letztwillige Verfügungen, welche getroffen sind, so lange die Ehe anfechtbar ist. Letztwillige Verfügungen welche nach Wegfall des Anfechtungsrechts getroffen sind, sind ebenso zu beurtheilen, wie die nach Eingehung einer von vornherein gültigen Ehe getroffenen letztwilligen Verfügungen. Daß die vor dem Wegfalle des Anfechtungsrechts getroffenen letztwilligen Verfügungen nach dem Wegfall des Anfechtungsrechts durch ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung des Verfügenden nicht konvalesziren können, ergiebt sich aus den Bestimmungen des Erbrechts (vergl. jedoch Koch Anm. 26 zu II. 1 §. 982). Da nach dem §. 493 der Vormund Rechtshandlungen zwischen sich selbst und dem Mündel zu genehmigen behindert ist und der §. 5 Abs. 2 diese Bestimmung auf die Eheschließung zwischen dem Mündel und Abkömmlingen des Vormundes ausdehnt, so folgt daraus, daß die gedachten Vorschriften des §. 62 auch dann Anwendung finden, wenn zwischen dem Vormunde und seinem Mündel oder zwischen

243 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. dem letzteren und einem Abkömmlinge des ersteren ohne Einwilligung eines ad hoc bestellten Pflegers eine Ehe eingegangen ist. Dagegen würden im letzteren Falle die mit Zustimmung des Vormundes zwischen dessen Abkömmlingen und dem Mündel in Veranlassung der Ehe geschlossenen Rechtsgeschäfte unter Lebenden, wie z. B. Eheverträge, gültig sein, weil der Vormund nach den allgemeinen Bestimmungen des Vormundschaftsrechts Rechtshandlungen zwischen seinen Abkömmlingen und dem Mündel zu genehmigen kraft Gesetzes nicht behindert ist. Um aber den Mündel in diesem Falle gegen die eigennützigen Interessen des Vormundes zu schützen und andererseits zu verhindern, daß die Ehe nicht vielleicht lediglich jener Rechtsgeschäfte wegen angefochten wird, bestimmt der Entwurf, daß, so lange die Ehe anfechtbar, der Vormund in dem gedachten Falle auch bei allen anderen Rechtshandlungen zwischen den Eheschließenden die Genehmigung zu ertheilen behindert sein soll. Ob es nicht richtiger sein wird, die in dem §. 62 enthaltenen Bestimmungen demnächst in das eheliche Güterrecht bezw. Erbrecht und Vormundschaftsrecht zu über tragen, bleibt späterer Erwägung bei der Redaktion des ganzen Gesetzbuchs vorbehalten. Zu §. 63. Welchen Einfluß es auf die elterliche Ausstattungspflicht hat, wenn Kinder ohne die Einwilligung der Eltern eine Ehe schließen, ist im §. 310 geregelt. Der §. 63 bestimmt, inwiefern der Mangel der elterlichen Einwilligung, wenngleich dieselbe auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß ist, noch sonstige vermögensrechtliche Nachtheile für die Kinder nach sich ziehen soll. Nach altdeutschem Rechte hatte die Verheirathung des Kindes ohne den erforderlichen Konsens den Verlust des Erbrechts zur Folge (vergl. Goldenring in den Beiträgen zu Erläuterungen des deutschen Rechts, Jahrgang XXI S. 658 und 706). Dieser Rechtssatz ist in der Gestalt, daß die Eltern die Kinder, welche ohne die erforderliche Einwilligung heirathen, ganz oder doch bis auf einen Theil des Pflichttheils zu enterben befugt sind, in verschiedene ältere deutsche Partikularrechte, wie auch in einige neuere deutsche Gesetzgebungen übergegangen. Derartige Bestimmungen gelten namentlich in verschiedenen Theilen der Provinz Hannover, so in der Stadt Osnabrück nach der Eheordnung von 1648, in den Herzogthümern Bremen und Verden und im Lande Hadeln nach den Eheverordnungen vom 18. Mai 1753 und bezw. 21. Februar 1786, in den Fürstenthümern Calenberg und Göttingen, Lüneburg nebst den Grafschaften Hoya und Diepholz, Grubenhagen und der Grafschaft Hohenstein nach der Eheverlobungskonstitution vom 5./16. Januar 1733 (vergl. Bartels §. 39 S. 126—128; Urtheil des A. G. zu Celle vom 15. Oktober 1872 in der Zeitschrift für hannov. Recht Bd. VII S. 99 ff. Nr. 254), ferner in den vormals hessischen Theilen der Provinz Hannover und den althessischen Landestheilen von Kurhessen nach der Reformationsordnung von 1656 (Bartels §. 39 S. 132 ff.; Roth und v. Meibom I §. 129 Anm. 21 S. 492). Auch in der märkischen Verordnung vom 15. Dezember 1694 §. 14 (Crome, das märkische Ehe=, Familien= und Erbrecht, S. 46), dem vorderösterreichischen Rechte (Roth III §. 346 Anm. 24), dem bayrischen L. R. I. 6, 4 Nr. 2—6 (Roth I §. 77 Anm. 9, III §. 346 Anm. 22), dem preuß. A. L. R. II. 2 K. 412, II. 1 §§. 996, 998, 1000, der altenburgschen Eheordnung vom 13. Mai 1837 §§. 32, 33 und im sächs. G. B. §. 2576 ist die Verheirathung 615

244 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. der Kinder ohne Einwilligung der Eltern theils in weiterem, theils in geringerem Umfange als Enterbungsgrund bezw. als Grund gesetzlicher Beschränkung des Pflichttheils anerkannt. Durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 §§. 36, 39 sind jene landesgesetzlichen 4 Bestimmungen jedenfalls insoweit nicht berührt worden, als auch nach jenem Reichsgesetze die Einwilligung der Eltern erforderlich ist. Ueber die verschieden beurtheilte Frage, ob die gedachten vermögensrechtlichen Nachtheile auch dann noch eintreten, wenn Kinder, welche reichsgesetzlich der Justimmung der Eltern zur Verehelichung nicht mehr bedürfen, ohne oder gegen den Willen der Eltern sich verheirathen, vergl. Hinschius S. 125 ff., v. Sicherer S. 470 und Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze §. 41 S. 405. Der Entwurf hat sich dem den angeführten Gesetzen zu Grunde liegenden Gedanken anschließen zu sollen geglaubt, Ein Kind, welches hinter dem Rücken der Eltern oder gegen deren begründeten Widerpruch eine Ehe eingeht, setzt dadurch die den Eltern geschuldete Pietät und Rücksicht außer Augen, verletzt eine sittliche Pflicht und zerreißt vielleicht für immer das auf natürlicher und sittlicher Grundlage beruhende Familienband. Ein solches Kind kann sich deshalb auch nicht über Lieblosigkeit beklagen, wenn die Eltern ihm das auf dem Familienbande beruhende Erbrecht entziehen. Diese Enterbungsbefugniß dient außerdem dazu, die Auktorität der Eltern den Kindern gegenüber zu stärken und den gesetzlichen Bestimmungen über die Einholung des elterlichen Konsenses den nöthigen Nachdruck zu gewähren, und dürfte vom Standpunkte des Entwurfs aus um so weniger zu entbehren sein, als der Mangel der Einwilligung der Eltern als solcher auf die Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß ist!). Ein Theil der Rechte, so die Mehrzahl der hannoverschen Verordnungen, die märkische Verordnung vom 15. Dezember 1694 und das preuß. A. L. R. beschränken die Enterbungsbefugniß auf die Hälfte des Pflicht theils, während nach der hessischen Reformationsordnung von 1656, dem vorder österreichischen Rechte, dem bayrischen Landrechte und dem sächs. G. B. die Eltern das ungehorsame Kind gänzlich zu enterben berechtigt sind. Nach dem bayrischen L. R. I. 6, 4 Nr. 3 erstreckt sich die Enterbungsbefugniß indessen überhaupt nur auf solche Fälle, wo das Kind sich nicht nur mit einer dem Stande und dem Herkommen nach ungleichen, sondern sogar mit einer schlechten, leichtfertigen oder ver leumdeten Person verheirathet hat. Die altenburgsche Eheordnung nimmt eine Mittelstellung ein. In der Regel können die Eltern die Kinder nur auf den halben Pflicht theil, unter Umständen jedoch mit vorgängiger Genehmigung des Konsistoriums auch gänzlich enterben. Nach der Ansicht des Entwurfs ist die Beschränkung der Enterbungsbefugniß auf den halben Pflichttheil willkürlich und wenigstens dann nicht zu empfehlen, wenn den Eltern als solchen das Recht versagt wird, die ohne ihre Einwilligung geschlossene Ehe als ungültig anzufechten. Der Entwurf beschränkt aber die Enterbungsbefugniß auf den Fall, wo die elterliche Einwilligung rechtlich als eine Voraussetzung für die Zulassung der Eheschließung anerkannt ist. Die Verheirathung großjähriger Kinder ohne den Willen oder gegen den Willen der Eltern bildet mithin keinen Enterbungsgrund. Auf einem anderen Standpunkte steht das preuß. A. L. R. Obwohl großjährige vaterlose Waisen der Einwilligung der Mutter nicht mehr bedürfen, um zur Ehe zugelassen zu werden, 1) Vergl. jedoch die abweichenden Ausführungen im Entwurfe des Erbrechts, Motive S. 719 ff.

245 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. der Mangel der mütterlichen Einwilligung für sie mithin nicht einmal ein impedimentum impediens ist (vergl. II. 1 §§. 49 und 1000, Koch Anm. 75 zu §. 49), son kann dennoch die Mutter das ohne ihre Einwilligung heirathende Kind auf die Hälfte des Pflichttheils enterben. Die gleiche Befugniß steht allerdings auch dem Vater zu; allein hier liegt das Verhältniß um deswillen anders, weil der Mangel der väterlichen Einwilligung auch da, wo derselbe die Ungültigkeit der Ehe nicht nach sich zieht, doch immer die Bedeutung eines aufschiebenden Ehehindernisses behält (vergl. I. 1 §§. 46, 997, 998, Koch Anm. 68 zu §. 46). Wenngleich zugegeben werden muß, daß auch ein großjähriges Kind, welches hinter dem Rücken der Eltern oder gegen deren wohlbegründete Mißbilligung eine Ehe schließt, dadurch die schuldige Pietät gegen die Eltern verletzt und vielleicht für immer das Familienband zerstört, so kann doch vom Standpunkte des Entwurfs aus, welcher davon ausgeht, daß nach erreichter Volljährigkeit die Frage, ob die Eingehung der beabsichtigten Ehe einerseits mit dem Interesse des Kindes, andererseits mit der Pietät gegen die Eltern und die Familie verträglich ist, dem Gewissen des Kindes selbst zur Entscheidung überlassen werden muß, das Kind wenigstens für den Fall, daß es den Eltern die beabsichtigte Heirath zuvor mitgetheilt, dieselbe aber trotz des Widerspruchs der Eltern geschlossen hat, weil es den letzteren für unbegründet erachtete, nicht indirekt durch Androhung der Enterbung vom Gesetze gezwungen werden, sich doch der Entscheidung der Eltern zu unterwerfen oder eine richterliche Ergänzung herbeizuführen. Dazu kommt die Rücksicht auf die praktischen Schwierigkeiten und sonstigen Unzuträglichkeiten, welche eine Ausdehnung der Enterbungsbefugniß in dem gedachten Umfange mit sich bringt. Da der Mangel der elterlichen Einwilligung bei großjährigen Kindern die Eingehung der Ehe nicht hindert, das großjährige Kind daher, um zur Ehe zugelassen zu werden, beim Widerspruch der Eltern jedenfalls vor Eingehung der Ehe die richterliche Entscheidung nicht herbeizuführen braucht, so würde, wenn die Eltern von der Enterbungsbefugniß Gebrauch machen, die Frage, ob der Widerspruch der Eltern begründet war oder nicht, vielleicht erst nach langen Jahren nach dem Tode der Eltern zur richterlichen Entscheidung kommen. Außerdem würden, da das Einwilligungsrecht der Eltern bei volljährigen Kindern jedenfalls nicht als ein Ausfluß der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person, sondern nur als ein eigenes Recht der Eltern angesehen werden könnte, besondere Bestimmungen darüber nicht zu entbehren sein, unter welchen Voraussetzungen, von welchem Gericht und in welchem Verfahren die Ergänzung des Konsenses soll stattfinden können, namentlich wenn das Kind vor Eingehung der Ehe eine Entscheidung darüber zu haben wünscht, ob der Widerspruch der Eltern begründet ist, den letzteren mithin das Recht der Enterbung zusteht oder nicht. Dagegen kam es allerdings in Frage, ob nicht die Enterbungsbefugniß auch über den Zeitpunkt der Minderjährigkeit hinaus wenigstens für den Fall anzuerkennen sei, wo das Kind hinter dem Rücken der Eltern, ohne ihnen die beabsichtigte Heirath auch nur angezeigt zu haben, eine Ehe geschlossen hat, weil eine solche Anzeige von Seiten des Kindes unter allen Umständen, auch wenn dasselbe großjährig ist und ein ausreichender Grund zur Versagung der elterlichen Einwilligung nicht vorliegen sollte, durch die Pietät gegen die eitern geboten und auch um deswillen wünschenswerth ist, um den Eltern Gelegenheit zu geben, vor dem Abschluß der Ehe dem Kinde gegenüber wenigstens ihren thatsächlichen Einfluß geltend machen zu können. Der Entwurf glaubte jedoch auch von einer Ausdehnung Familienrecht. 62

246 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. der Enterbungsbefugniß auf diesen Fall absehen zu sollen. War ein ausreichender Grund zur Verweigerung der elterlichen Einwilligung nicht vorhanden, so würde es jedenfalls zu hart sein, wenn das Kind blos um deswillen, weil es die Anzeige unterlassen, sollte enterbt werden können. Gegen eine Unterscheidung aber, je nachdem ein ausreichender Grund vorlag oder nicht, sprechen die oben hervorgehobenen Bedenken. Endlich ist nicht unberücksichtigt zu lassen, daß die Eltern in dem Rechte, die Kinder auf den Pflichttheil zu beschränken, noch immer ein Mittel in der Hand haben, eine Verletzung der Pietät von Seiten der Kinder zu strafen. Mit dem Standpunkte des Entwurfs, wonach die Verheirathung großjähriger 16 Kinder ohne den Willen oder gegen den Willen der Eltern kein Enterbungsgrund sein oll, steht es auch nicht in Widerspruch, wenn derselbe im §. 310 bestimmt, daß die Ausstattungspflicht der Eltern der Tochter gegenüber auch dann wegfällt, wenn die letztere, obgleich sie der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung nicht bedurfte, ohne Wissen oder trotz der ausgesprochenen Mißbilligung derselben eine Ehe eingeht, es sei denn, daß diese Mißbilligung von dem über den Anspruch auf Ausstattung erkennenden Gerichte als unbegründet bezw. die Eingehung der Ehe ohne Wissen der Eltern durch die besonderen Umstände des Falls als gerechtfertigt erachtet werden sollte. Abgesehen davon, daß die Enterbung für das Kind ein weit schwereres Uebel ist, als der Wegfall der Ausstattungspflicht, kommt in Betracht, daß der Anspruch auf den Pflichttheil seiner ganzen Natur und Anlage nach ein viel fester gestaltetes Recht ist, als der Anspruch auf Ausstattung. Der letztere erscheint so sehr nur als ein Rechtsanspruch auf Erfüllung einer sittlichen Pflicht, daß, wo letztere nicht anzuerkennen, auch jener Anspruch nicht aufrecht erhalten werden kann. Eine ittliche Pflicht der Eltern aber, eine ohne ihre Zuziehung oder gegen ihre Mißbilligung eingegangene Ehe der Kinder noch dazu in positiver Weise zu unterstützen, kann nicht anerkannt werden. Bei der Ausstattungspflicht treten auch die oben hervorgehobenen praktischen Bedenken zurück, da einerseits hier dem richterlichen Ermessen ohnehin ein weiter Spielraum gelassen werden muß, andererseits mit Rücksicht auf die kurze Verjährungsfrist die Frage, ob die Ehe in ungerechtfertigter Weise ohne Wissen oder gegen die ausgesprochene Mißbilligung der Eltern eingegangen ist, immer bald und zwar bei dem über den Ausstattungsanspruch erkennenden Gerichte zur Entscheidung gelangt. Das sächs. G. B. §. 2576 schließt die Befugniß der Eltern, die ohne ihre Einwilligung sich verheirathenden Kinder zu enterben, nicht blos dann aus, wenn der elterliche Konsens von der zuständigen Behörde vorher ergänzt worden ist, sondern ganz allgemein in solchen Fällen, wo ein Grund zur Verweigerung der Einwilligung nicht vorhanden war, mithin der Konsens, wenn er auch nicht ergänzt wurde, doch von der zuständigen Behörde, falls dieselbe angerufen worden wäre, hätte ergänzt werden müssen. Es mag allerdings hart erscheinen, wenn ein ohne die Einwilligung der Eltern heirathendes Kind auch in Fällen der letzteren Art blos seiner Eigenmacht wegen von den Eltern soll enterbt werden können; allein dem Entwurfe schienen die praktischen Bedenken, daß sonst vielleicht noch nach langen Jahren das über den Erbschaftsprozeß erkennende Gericht darüber entscheiden soll, ob die Versagung der elterlichen Einwilligung sich als Mißbrauch der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person des Kindes dargestellt haben würde, zu überwiegen, zumal nach den Be¬

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 247 stimmungen des Entwurfs der Weg, beim Widerspruch der Eltern eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, ein sehr einfacher ist. Auf dem Boden des Entwurfs steht in dieser Beziehung auch das preußische Landrecht. Hat ein Kind ohne die Einwilligung des Inhabers der elterlichen Gewalt die Ehe geschlossen, so hat der Elterntheil, welchem die elterliche Gewalt zusteht, nicht nur dann, wenn auf seinen Antrag die Ehe für ungültig erklärt wird, das Recht der Enterbung, sondern auch dann, wenn er von der Anfechtung der Ehe absieht, weil er es dem Interesse des Kindes für angemessen erachtet, die einmal eingegangene She bestehen zu lassen. Der Verzicht auf das ihm Namens des Kindes zustehende Anfechtungsrecht kann keineswegs ohne Weiteres auch als ein Verzicht auf das ihm zustehende Recht der Enterbung, als Verzeihung angesehen werden. Wie das Erbrecht und der Anspruch auf Ausstattung, so muß auch der auf natürlichittlicher Grundlage beruhende Anspruch des Kindes auf Unterhalt gegen die Eltern ver¬ Ehe loren gehen, wenn dasselbe ohne die vorgeschriebene Einwilligung der letzteren eine eingeht. Es brauchte dies aber an dieser Stelle nicht zum besonderen Ausdruck gebracht zu werden, da der §. 298 allgemein bestimmt, daß, wo ein Enterbungsgrund vorliegt, vorbehaltlich des dem Armenverbande zustehenden Ersatzanspruchs, die auf der Verwandtschaft beruhende Unterhaltspflicht nicht eintritt. Endlich knüpft der Entwurf an den Mangel der elterlichen Einwilligung noch die Wirkung, daß in Ansehung desjenigen Elterntheils, dessen Einwilligung erforderlich gewesen wäre, die im §. 379 enthaltene Bestimmung keine Anwendung findet, daß die elterliche Gewalt durch Heirath der Tochter beendigt wird und an Stelle derselben nach §. 476 die gesetzliche Vormundschaft der Eltern tritt. Es bleibt also trotz der Heirath der Tochter die elterliche Gewalt des betreffenden Elterntheils bestehen bezw. tritt trotz der Heirath demnächst die elterliche Gewalt desselben ein. Nur die Sorge für die Person des Kindes, soweit solche nicht in der Vertretung und der Genehmigung zu Rechtshandlungen des Kindes besteht, soll aus denselben Gründen, wie bei der gesetzlichen Vormundschaft über eine verheirathete Tochter, nicht fortdauern. Die Jedeutung der Fortdauer der elterlichen Gewalt in dem hier in Rede stehenden Falle liegt also nur darin, daß der betreffende Elterntheil die elterliche Nutznießung behält, ihm diese durch die einseitige Handlung der Tochter nicht entzogen werden kann. durch die Fortdauer der elterlichen Nutznießung kraft Gesetzes wird auch verhütet, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt von dem ihm Namens des Kindes zustehenden Anfechtungsrechte nicht etwa aus eigennützigen Rücksichten der elterlichen Nutznießung wegen Gebrauch macht. Mit dem Entwurfe steht in dieser Beziehung das preuß. A. L. R. II. 2 §. 228 auf demselben Boden (vergl. Förster III §. 224 Anm. 21, a. M. Koch, Anm. 22 zu §. 228 cit.). Nach dem württembergischen Landrecht dauert das elterliche Nutznießungsrecht bei Kindern, welche sich wider den Willen der Eltern verheirathet haben, zur Strafe lebenslänglich (Lang §. 84 Anm. 39). Für die Kinder, welche aus einer ohne die Einwilligung der Eltern geschlossenen ehe erzeugt werden, hat der Entwurf keine vermögensrechtlichen Nachtheile in ihren Beziehungen zu den Großeltern festgesetzt, so daß also die letzteren die Enkel wegen der mangelnden Einwilligung zu der Ehe nicht etwa zu enterben und ihnen dieserhalb den Unterhalt zu versagen befugt sind. Nach denjenigen Rechten, welche den Eltern de Befugniß geben, wegen ihrer mangelnden Einwilligung die Ehe als ungültig an¬

248 Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. zufechten, haben die Eltern es allerdings in der Hand, durch die Anfechtung der Ehe die in derselben erzeugten Kinder in die rechtliche Stellung unehelicher Enkel herabzudrücken, soweit nicht die Wirkungen der Putativehe etwas Anderes mit sich bringen (vergl. Urtheil des O. A. G. zu Celle vom 19. Febr. 1857 in den Entsch, des Trib. zu Celle, II Nr. 40). Auch ließe sich von dem Gesichtspunkte aus, daß es billig sei, die Eltern, wenngleich dieselben die ohne ihre Einwilligung eingegangene Ehe nicht rückgängig machen können, doch gegen die mit der Ehe für sie verbundenen vermögensrechtlichen Nachtheile zu schützen, rechtfertigen, das Prinzip aufzustellen, daß in vermögensrechtlicher Beziehung ihnen gegenüber, sofern sie dies wollen, die Ehe als nichtig zu behandeln sei. Da jedoch nach den Bestimmungen des Entwurfs über das Rechtsverhältniß der unehelichen Kinder die letzteren der mütterlichen Familie gegenüber im Wesentlichen, insbesondere auch in Ansehung der Alimentationspflicht und des Erbrechts die rechtliche Stellung ehelicher Kinder haben, so würde jenes Prinzip nur dann von Bedeutung sein, wenn ein Sohn ohne die elterliche Einwilligung eine Ehe eingegangen ist. Die Konsequenz jenes Prinzips würde dann aber dahin führen müssen, daß, wenn die Eltern des Sohnes binnen einer zu setzenden kurzen Frist erklären, die Ehe nicht anerkennen zu wollen, zwischen den Eltern des Sohnes und den aus der Ehe erzeugten Kindern in Ansehung der Alimentationspflicht und des Erbrechts überhaupt die rechtlichen Beziehungen der ehelichen Verwandtschaft nicht eintreten, also nicht nur die Enkel gegenüber den Großeltern, sondern auch die letzteren den Enkeln gegenüber von dem Anspruch auf Alimentation und auf Erbrecht bezw. Pflichttheilsrecht ausgeschlossen sind. Der Entwurf hat im Interesse der in der Ehe erzeugten Kinder von einer derartigen Bestimmung, welche darauf hinaus laufen würde, den Eltern ein Anfechtungsrecht zur Beseitigung gewisser vermögensrechtlicher Folgen der Ehe zu geben und zwar unter insoweitiger Nichtanerkennung der sonst durch eine Putativehe für die in derselben erzeugten Kinder begründeten Vortheile, absehen zu sollen geglaubt. Jedenfalls würden durch eine derartige Bestimmung die Enkel in solchen Fällen zu hart betroffen werden, in denen zwar die elterliche Einwilligung weder ertheilt noch ergänzt, aber kein ausreichender Grund zur Verweigerung derselben vorhanden war. Auch hier bleibt, wie beim §. 62 späterer Erwägung vorbehalten, ob die Bestimmungen dieses Paragraphen in das Erbrecht bezw. Elternrecht zu übertragen sein werden. Zu §§. 64 und 65. 1. Der §. 64 bedroht in allen Fällen, in welchen der eingegangenen Ehe aufschiebende Ehehindernisse entgegenstanden, sowie in denjenigen Fällen, in welchen die Ehe wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit, wegen Eheunmündigkeit oder beschränkter Geschäftsfähigkeit der Ehegatten oder eines derselben nichtig bezw. anfechtbar ist, die Ehegatten bezw. den einen oder anderen derselben bei wissentlicher Uebertretung der der Ehe entgegenstehenden Vorschriften mit Geldstrafe bis zu 1000 Mark oder Gefängnißstrafe bis zu 1 Jahr. Um den Zweck, den Eheverboten den nöthigen Nachdruck zu geben, zu erreichen, durfte das Maximum der zulässigen Strafe nicht zu niedrig gegriffen werden. Daß, wenn im einzelnen Falle auf Grund des Strafgesetzbuchs oder anderer Strafgesetze eine höhere Strafe angedroht sein sollte, die letztere zur Anwendung kommt, ergiebt sich schon aus den allgemeinen Bestimmungen

Abschnitt I. Tit. 1 Nr. VI. Folgen einer gesetzwidrig eingegangenen Ehe. 249 des Strafgesetzbuchs (§. 73). Wie der Entwurf, haben auch die meisten neueren Gesetzgebungen die Uebertretung der Eheverbote, somit solche nicht schon unter das allgemeine Strafrecht fällt, wenigstens in dem einen oder anderen Falle mit Strafe bedroht (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 1008—1012; österr. G. B. §. 121; sächs. G. B. §. 1627, jetzt sächs. Gesetz v. ö. Nov. 1875 §. 7, code art. 192, 193; italienisches G. B. Art. 123, 127, 128; züricher G. B. §. 124). Die einzelnen Strafbestimmungen des Entwurfs sind einer näheren Erläuterung und Begründung nicht bedürftig; nur mag darauf hingewiesen werden, daß die Nr. 2 des Paragraphen auch die Fälle umfaßt, in denen zwischen dem Vormunde und seinem Mündel oder zwischen dem letzteren und einem Abkömmlinge des ersteren oder zwischen dem Annehmenden und dem unter der elterlichen Gewalt des letzteren stehenden angenommenen Kinde ohne Einwilligung eines ad hoc bestellten Pflegers eine Ehe geschlossen ist, da in diesen Fällen der Vormund bezw. der Annehmende als Inhaber der elterlichen Gewalt nach den §§. 493, 319 und dem §. 5 Abs. 2 die Genehmigung zu ertheilen behindert ist. Der letzte Fall fällt übrigens auch unter die Nr. 5, was mit Rücksicht darauf von Bedeutung ist, daß es in den Fällen der Nr. 5 keines Antrages auf Bestrafung bedarf. Wenn ferner der Entwurf bestimmt, daß in den Fällen der Nrn. 2 und 3 die Bestrafung nur auf Antrag desjenigen gesetzlichen Vertreters bezw. desjenigen Elterntheils eintritt, dessen Einwilligung zu der Ehe erforderlich war (vergl. auch preuß. A. L. R. II. 1 §§. 1011, 972; sächs. G. B. §. 1627), so wird dadurch solchen Fällen Rechnung getragen, in denen es dem Interesse des Antragsberechtigten bezw. des Vertretenen mehr entspricht, wenn die Angelegenheit beruhen bleibt und nicht zum Gegenstande einer Untersuchung gemacht wird. Soweit jedoch zwischen dem Vormunde und seinem Mündel oder zwischen dem letzteren und einem Abkömmlinge des ersteren ohne Zuziehung eines ad hoc bestellten Pflegers eine Ehe geschlossen worden ist, soll die Bestrafung von Amtswegen eintreten, da hier das öffentliche Interesse in den Vordergrund tritt, daß nicht der Vormund sein vormundschaftliches Amt auf Kosten des Mündels in eigenem Interesse bezw. im Interesse seiner Abkömmlinge mißbraucht. Findet aber die Bestrafung des Vormundes von Amtswegen statt und kommt dadurch die Angelegenheit doch zur Untersuchung und Verhandlung, so fehlt es an einem genügenden Grunde, die Bestrafung des Abkömmlings des Vormundes, welcher ohne Zustimmung eines ad hoc bestellten Pflegers mit dem Mündel die Ehe abgeschlossen hat, nur auf Antrag eintreten zu lassen, zumal sonst behufs der Stellung des Strafantrags erst ein besonderer Pfleger bestellt werden müßte. 2. Der §. 65 ist dem §. 69 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. nachgebildet (vergl. auch code art. 192, 193; niederländ. G. B. Art. 137; italienisches G. B. Art. 123—126, 128, 129). Für die Untersuchung und Aburtheilung der in den §§. 64 und 65 mit Strafe bedrohten Handlungen sind nach dem §. 73 Nr. 1, vergl. mit §. 27, und dem §. 74 Nr. 4 des deutschen Gerichtsverfassungsgesetzes die Strafkammern der Landgerichte zuständig. 1 22 Familienrecht. 63

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 250 Zweiter Titel. Wirkungen der Ehe. 11.68 I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. F. 40 Zu §§. 66—69. 1. Aus dem Wesen der Ehe, als der auf gegenseitiger Liebe beruhenden, durch Religion und Sitte geheiligten vollständigen Geschlechts= und Lebensgemeinschaft, er geben sich die persönlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten gegen einander. Sie sind, wie die Ehe selbst, in erster Linie sittlicher Natur, haben aber wie diese zugleich eine rechtliche Seite. Sie in dem Gesetzbuche, wie von dem preuß. Gesetzrevisor (Pens. XV. S. 121 der Motive) vorgeschlagen wird, vollständig zu übergehen, dürfte, abgesehen von der erst weiter unten zu erörternden Frage, ob den Ehegatten ein klagbarer Anspruch auf ein dem sittlichen Wesen der Ehe entsprechendes äußeres Verhalten zustehen und ein rechtlicher Zwang zu einem solchen Verhalten stattfinden soll, schon deshalb unthunlich sein, weil ihre Verletzung unter Umständen einen rechtlichen Anspruch auf Scheidung der Ehe begründen muß. Dazu kommt, daß die ausdrückliche Anerkennung der sittlichen Grundlage der Ehe und der sich daraus ergebenden sittlichen Pflichten der Ehegatten durch das Gesetz für die richtige Beurtheilung der sich aus dem ehelichen Verhältnisse ergebenden Rechtsfragen von besonderer Bedeutung ist. Die über die rechtlichen Wirkungen der Ehe im Einzelnen gegebenen Vorschriften erhalten dadurch ihre richtige Beleuchtung, und ähnlich wie im Obligationenrechte aus der bona fides, so soll im Eherechte aus dem sittlichen Wesen der Ehe der leitende Gesichtspunkt entnommen werden, von dem bei der Auslegung des Gesetzes und der Beurtheilung aller Rechtsverhältnisse der Gatten unter einander auszugehen ist. Dem angedeuteten Zwecke entsprechend, wird sich das Gesetzbuch darauf beschie schränken können und müssen, die unmittelbar aus dem Wesen der Ehe folgenden allgemeinen Grundsätze auszusprechen, nicht aber den Versuch machen sollen, die sich daraus ergebenden sittlichen Pflichten der Ehegatten gegen einander im Einzelnen aufzuzählen. Nur soweit das praktische Bedürfniß dazu drängt, werden einzelne Konequenzen der allgemeinen Grundsätze besonders hervorzuheben sein. Die leitenden Grundsätze sind in den §§. 66, 67 und 69 des Entwurfs sun enthalten Daß die Wirkungen der Ehe sofort mit der Schließung derselben eintreten, versteht sich, wenn das Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, von selbst, und ist deshalb eine Bestimmung, wie im §. 173 II. 1 A. L. R. enthalten, überflüssig. Daß nur die Schließung der Ehe, nicht die consummatio matrimonit den Eintritt aller Wirkungen bedingen soll, wird sachlich keiner Rechtfertigung bedürfen. 2. In den neueren Gesetzen sind die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Ehegatten meistens ausführlicher und spezieller bezeichnet, als in dem §. 66 durch den allgemeinen Satz, daß die Ehe die Gatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft verbinde, geschehen ist. Insbesondere wird die Verpflichtung zu gegenseitiger Treue, zu gegenseitigem Beistande, zum Zusammenleben und zur Leistung der ehelichen Pflicht hervorgehoben (Preußen II. 1 §§. 174—183; Oesterreich §§. 44, 90; Sachsen

251 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. §. 1630; code art. 212; Zürich §. 125). Alle diese Verpflichtungen ergeben sich indessen von selbst aus dem Begriffe der ehelichen Lebensgemeinschaft. Sie besonders hervorzuheben, dürfte deshalb nicht zweckmäßig sein, weil einerseits der sittliche Inhalt der Ehe dadurch doch nicht erschöpfend bezeichnet wird, und weil andererseits das richtige Verständniß und die richtige Begrenzung der hervorgehobenen einzelnen Pflichten doch immer nur durch Zurückgehen auf den in dem §. 66 ausgesprochenen sittlichen Grundgedanken der Ehe gewonnen werden kann. Aus ihm folgt, daß jede im Allgemeinen aus dem Begriffe der ehelichen Lebensgemeinschaft folgende Verpflichtung, eine solche zu sein, aufhört, wenn die Erfüllung derselben nach den besonderen Umständen des einzelnen Falles nicht durch die eheliche Liebe geboten, das Bestehen darauf von Seiten des anderen Gatten sich vielmehr als eine Lieblosigkeit desselben darstellen würde. Die Vorschriften, welche das preuß. Landrecht II. I §§. 175 ff. und §§. 178 fl. für nöthig gehalten, um die Verpflichtung zum gemeinschaftlichen Zusammenleben und zur Leistung der ehelichen Pflicht richtig zu begrenzen, dürften die Unzweckmäßigkeit jeder Spezialisirung deutlich beweisen. 2 3. Der §. 67 bestimmt in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte sowie mit allen neueren Gesetzen (Preußen II. 1 §. 184; Oesterreich §. 91; Sachsen §. 1631; code art. 213; Zürich §§. 127, 129) die Stellung des Mannes in der ehelichen Gemeinschaft. Die Frau steht nicht, wie nach altem römischen Rechte, in der Gepalt des Mannes. Das Verhältniß darf auch nicht so aufgefaßt werden, daß der Mann zu befehlen und die Frau zu gehorchen habe. Beide Gatten sind vielmehr jeder zu seinem Theile berechtigt und verpflichtet, zu einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Gestaltung des gemeinschaftlichen Lebens mitzuwirken, aber weil dieses Leben ein gemeinschaftliches ist und sein soll, muß bei Meinungsverschiedenheiten die Stimme eines der Gatten den Ausschlag geben und dies kann nach der natürlichen Ordnung des Verhältnisses nur die des Mannes sein. Aus dieser Stellung des Mannes ergiebt sich insbesondere sein Recht, die äußere Gestaltung des gemeinschaftlichen ehelichen Lebens, namentlich Wohnort und Wohnung zu bestimmen. Es ist dies, weil es von hervorragender praktischer Bedeutung ist, nach dem Vorgange anderer Gesetzgebungen (Preußen II. 1 §. 679; Oesterreich §. 29; Sachsen §. 1633; eode art. 214; Zürich §. 130) in dem zweiten Satz des §. 67 besonders hervorgehoben. Daß der Mann die Frau in seine Wohnung aufzunehmen verpflichtet ist, folgt aus der nothwendigen Gemeinschaft des ehelichen Lebens von selbst und braucht nicht besonders bestimmt zu werden. Die Grenzen des dem Manne zustehenden Rechts und die Voraussetzungen, unter welchen die Frau einer von dem Manne getroffenen Entscheidung Folge zu leisten nicht verpflichtet ist, ergeben sich aus dem oben bereits hervorgehobenen Grundsatze, daß jede dem Wesen der ehelichen Gemeinschaft widersprechende, sich als eine Lieblosigkeit charakterisirende Forderung des einen Ehegatten gegen den anderen unberechtigt ist, von selbst, lassen sich aber auch nur, wie im dritten Absatze des §. 67 geschehen, durch die Verweisung auf diesen allgemeinen Grundsatz bestimmen. Auf denselben Erwägungen beruht auch die Bestimmung des hessischen Entwurfs II Art. 66, daß die Frau verbunden ist, bei dem Manne zu wohnen, ihm, in Ermangelung zureichender Weigerungsgründe, überall hin zu folgen, wo er seinen Wohnsitz aufzuschlagen für gut findet (vergl. Art. 67). In den 63•

252 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. Motiven wird dazu bemerkt: „Das Gesetz überläßt übrigens die Würdigung der Gründe, wodurch sich die Frau bestimmt fühlte, die gemeinsame Wohnung zu verlassen oder dem Manne in die von ihm gewählte Wohnung nicht zu folgen, dem Ermessen der Gerichte. Auch hier muß der Weisheit der Gerichte vertraut werden, weil es unmöglich ist, zur Entscheidung der einzelnen Fälle, welche, je nach der Persönlichkeit der Ehegatten und nach den äußeren Umständen, einer so sehr verschiedenen Beurtheilung unterliegen können, spezielle Vorschriften zu geben. Auch der code enthält in dieser Beziehung keine speziellen Vorschriften. Der art. 214 bestimmt im Gegentheil ganz allgemein, daß die Frau verbunden ist, bei dem Manne zu wohnen und ihm allenthalben zu folgen, wo er seinen Aufenthalt zu nehmen für gut findet. Die Jurisprudenz nimmt aber trotzdem an, daß der Richter die Frau von dieser Verbindlichkeit aus besonders triftigen Gründen entbinden könne, z. B. wenn der Mann keinen bleibenden Aufenthaltsort hat oder wenn er der Frau keine anständige oder keine ihren Gesundheitsumständen angemessene Wohnung anbietet (vergl. Jachariä III. §. 471 S. 80, 81). Auch gemeinrechtlich werden aus dem Wesen der Ehe Ausnahmen von der Verbindlichkeit der Frau, dem Manne zu folgen, abgeleitet. So wird angenommen, daß regelmäßig diese Verbindlichkeit so lange wegfällt, als der Mann keinen festen Wohnsitz genommen oder die zur standesmäßigen Aufnahme der Frau nöthigen und ihrer Stellung als Hausfrau entsprechenden Einrichtungen nicht getroffen hat, namentlich keine den standesmäßigen Bedürfnissen entsprechende Wohnung besitzt oder an dem gewählten Wohnorte die Frau nicht standesgemäß zu ernähren vermag (vergl. Bartels §. 69 S. 258, 259; Roth u. v. Meibom I §. 97 S. 346; Seuffert I. 237, XVIII. 257, XXI. 129, XXVI. 39, 134, XXXIII. 39). Ferner wird jene Verbindlichkeit in solchen Fällen nicht anerkannt, wo die Frau nur mit Nachtheil für ihre Ehre oder Gesundheit zu folgen vermöchte (Bartels §. 69 S. 258; Seuffert I. 237, XX. 43). Die Praxis hat die Frau auch dann von der Folge befreit, wenn der Mann wegen entehrenden Verhaltens den bisherigen Wohnort zu verlassen genöthigt war, namentlich wegen Verbrechen flüchtig geworden ist (Bartels §. 69 S. 258 bei Anm. 6; Roth u. v. Meibom I §. 97 S. 346 bei Anm. 30). Nicht unbestritten ist, inwieweit die Frau im Falle der Auswanderung dem Manne, namentlich in nicht europäische Länder, zu folgen verbunden ist (Bartels §. 69 S. 258 Anm. 7; v. Bar, internationales Privatrecht §. 31 S. 95; Roth u. v. Meibom 1 §. 97 Anm. 30 S. 346; Seuffert IV. 126, XVII. 45, XXVI. 39). Auch darüber herrscht Streit, ob durch Verträge vor oder während der Ehe das Recht des Mannes, den Wohnort zu bestimmen, rechtswirksam ausgeschlossen werden könne (vergl. Bartels §. 69 S. 259 bei Anm. 2; Roth u. v. Meibom I §. 97 Anm. 19, S. 344; Lang §. 44 Anm. 13 S. 253; Seuffert XIII. 38, XVIII. 257, XXI. 129, XXXII. 325, Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, Bd. 18 S. 122 ff.). In Württemberg ist die Frage, inwieweit die Frau dem Mann zu folgen verpflichtet ist, wenn der letztere ins Ausland auswandern will, durch Gesetz vom 15. Aug. 1817 §§. 15, 16 geregelt. Die Frau braucht nach Lang §. 44 S. 253 dem Mann in folgenden Fällen nicht ins Ausland zu folgen: 1. wenn der Mann neben der Absicht der Auswanderung seine Absicht, die Ehe aufzulösen, unzweideutig zu erkennen gegeben hat,

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 253 2. wenn zwischen den Ehegatten vertragsmäßig festgesetzt worden war, daß der Wohnort ohne gemeinschaftliche Einwilligung nicht geändert werden dürfe, 3. wenn der Ehemann außer Europa ziehen will, oder 4. wenn derselbe ein bestimmtes Ziel seiner Auswanderung nicht anzugeben und keine genügende Aussicht auf einen sicheren Unterhalt im Auslande zu geben vermag, oder 5. wenn die Ehefrau durch physische Gründe, z. B. Krankheit, dauernd abgehalten ist, dem Ehemanne zu folgen, oder 6. der Mann am bestimmten Ort der künftigen Niederlassung noch nicht fest aufgenommen ist, oder 7. wenn die Obrigkeit sonstige Gründe ihrer Weigerung (z. B. Gefahren einer weiten Reise, am Orte der Niederlassung herrschende Krankheiten u. s. w.) für triftig erachtet (vergl. Lang §. 68 S. 352). Ung Das sächs. G. B. §. 1636 befreit die Ehefrau von der Verbindlichkeit, dem Ehemann an seinen Wohnsitz zu folgen, wenn eine ernstliche Gefahr für ihr Wohl, insbesondere für ihr Leben oder ihre Gesundheit, oder eine gegründete Besorgniß wegen des künftigen Unterhalts eine Weigerung rechtfertigt (vergl. §. 1731 Verweigerung der ehelichen Gemeinschaft ohne ausreichenden Grund —, §. 1763 Entfernung der Frau von ihrem Mann aus gerechten Gründen —, ferner über den nicht besonders geregelten Fall der Auswanderung des Mannes Siebenhaar III Daß ein Vertrag, durch welchen der Ehemann sich des Rechts Anm. z. §. 1731). der freien Wahl des Wohnsitzes begiebt, ungültig ist, folgt aus §. 1692 (vergl. die Motive z. §. 1636 bei Siebenhaar III S. 44). Eine dem §. 1636 des sächs. G. B. ähnliche Bestimmung enthält das züricher G. B. §. 130. Insoweit dringende, die Wohlfahrt der Frau ernstlich gefährdende Gründe es rechtfertigen, kann ausnahmsweise das Gericht der Ehefrau die Verpflichtung, dem Manne nachzufolgen, erlassen. Von der Bestimmung des sächs. G. B. unterscheidet sich diese Bestimmung formell jedoch dadurch, daß letztere die Weigerung der Frau von einer Ermächtigung des Gerichts abhängig macht. Als rechtmäßige Weigerungsgründe führt Bluntschli, Anm. 2 zum §. 130, beispielsweise an, wenn der Mann die Frau mißhandelt oder gefährlich bedroht, wenn der Mann sich einem Vagabondenleben hingiebt, auch unter Umständen, wenn der Mann in entlegene Länder reist, in denen die Frau fern von ihren Verwandten und Freunden, ihm schutzlos preisgegeben zu sein, fürchten muß Nach der altenb. Eheordnung §. 146 ist die Frau schuldig, dem Manne in seinen jeweiligen dauernden Wohnsitz zu folgen, wenn nicht die Veränderung desselben Folge eines begangenen Verbrechens ist, oder nach richterlichem Ermessen die Fortsetzung des ehelichen Beisammenlebens ausschließt, oder der Fall des §. 175 vorliegt. Der §. 175 giebt der Frau das Recht, die Ehe wegen Betrugs als nichtig anzusechten, wenn der Mann die von der Frau vor der Ehe ausdrücklich gemachte Bedingung wegen des Aufenthaltsorts unerfüllt läßt, ohne dazu durch die Nothwendigkeit bestimmt zu sein. Der §. 216 regelt außerdem die Verbindlichkeit der Frau, dem Mann im Fall der Auswanderung zu folgen. Die Frau ist von dieser Verbindlichkeit frei, wenn der Ehemann in ein Land auswandern will, dessen Staatsregierung ihm nicht im Voraus die spezielle Zusicherung einer definitiven Aufnahme als Staats¬ Familienrecht. 64

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 254 650 angehöriger oder Staatsbürger ertheilt hat, und in welchem er nicht den Besitz oder gesicherten Erwerb genügender Unterhaltsmittel für sich und seine Familie nachweist. Das bayr. L. R., das preuß. A. L. R., das goth. Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 und das schwarzb. sondersh. Ehescheidungsgesetz vom 30. Aug. 1845 haben die Fälle, in denen die Verbindlichkeit der Frau, dem Mann zu folgen, wegfällt, kasuistisch geregelt. Nach dem bayr. L. R. I. 6 §. 12 Nr. 2 ist die Frau, dem Mann zu folgen, nicht verpflichtet, wenn letzterer wegen eines Verbrechens den Wohnort zu verändern sich genöthigt sieht, oder erst nach angetretenem Ehestande sich auf ein Vagabondenleben verlegt. Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 681, 682 macht von der im §. 679 aufgestellten Regel, daß die Frau dem Manne in den von dem letzteren gewählten neuen Wohnort folgen muß, nur zwei Ausnahmen, nämlich für den Fall, wo der Mann wegen begangener Verbrechen oder sonst wider die Gesetze sich aus dem Lande entfernt hat (vergl. Anh. §. 293 zur A. G. O. l. 40 §. 64), und ferner, wenn der Frau die Pflicht, dem Manne zu folgen, durch einen vor der Heirath geschlossenen Vertrag erlassen worden ist. Aus dem §. 679 ergiebt sich übrigens auch, daß die Frau dem Manne nur dann zu folgen verbunden ist, wenn derselbe einen neuen Wohnort wählt, nicht also auch dann, wenn derselbe, ohne einen beständigen Wohnsitz oder Aufenthalt zu nehmen, ein herumziehendes Leben führt, es sei denn, daß er schon bei Eingehung der Ehe ein solches Leben führte (vergl. Koch, Anm. 9 zum §. 679). Für den Fall der Auswanderung des Mannes, falls diese unter Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen erfolgte, hat das preuß. A. L. R. keine Ausnahmebestimmung getroffen (vergl. jedoch Koch, Anm. 12 z. §. 681). Der Gesetz-Revisor, Pens. XV., Motive S. 317, hat die im §. 682 enthaltene Ausnahme des vertragsmäßigen Verzichts des Mannes auf die Pflicht der Frau, ihm in den neuen ##6 Wohnort zu folgen, zu beseitigen vorgeschlagen. Das gothasche Ehegesetz §. 89 macht von der Regel, daß die Frau dem Manne an den von ihm gewählten oder durch die Staatsbehörde ihm angewiesenen Wohnort zu folgen verbunden ist, nachstehende Ausnahmen: 1. wenn in den Eheverträgen bestimmt ist, daß der Ehemann den zeitherigen Wohnort oder einen anderen bestimmten Wohnort nicht verlassen dürfe, und der Ehemann seinen Wohnort blos willkürlich ändert, 2. wenn der Mann des Landes verwiesen oder in eine außer dem Wohnorte der Ehegatten befindliche Straf= oder Korrektionsanstalt gebracht wird, 3. wenn der Ehemann eine herumziehende Lebensart wählt ohne die Absicht, dadurch auf erlaubte Weise für sich und seine Familie Unterhalt zu erwerben, sie an dem veränderten 4. wenn die Frau nachweisen kann, daß der Ehemann Wohnorte nicht zu ernähren vermag. 84 gien Das schwarzburg sondershausensche Ehescheidungsgesetz endlich §. 2 Nr. 5 fügt undin den beiden im preuß. A. L. R. II. I §§. 681 und 682 anerkannten und aus dem letzteren übernommenen Ausnahmen noch drei andere Ausnahmefälle hinzu, in denen die Frau, dem Mann zu folgen, weigern darf, nämlich außer dem auch im gothaschen

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 255 Ehegesetze §. 89 unter Nr. 2 gedachten Fall noch die weiteren Fälle, wenn der Mann sich in einen andern Welttheil oder in ein nicht zu den deutschen Bundesstaaten gehörendes Land begeben will und es im letzteren Falle zugleich noch ungewiß ist, ob er daselbst Fortkommen und Unterkommen finden werde, sodann, wenn die Gesundheitszustände der Frau von der Art sind, daß nach dem Urtheile Sachverständiger die Reise oder die klimatischen Verhältnisse des neuen Wohnorts ihr Gefahr drohen. rad Der Entwurf hat es vermieden, auch nur beispielsweise einige Fälle besonders hervorzuheben, in denen die Frau dem Manne zu folgen nicht verbunden ist. Eine solche Hervorhebung einzelner Fälle dürfte weder nöthig noch zweckmäßig sein. An der Hand des oben bezeichneten Grundsatzes werden Theorie und Praxis ohnehin zu einer richtigen, dem Wesen der Ehe entsprechenden Entscheidung der einzelnen Fälle gelangen, und das Gesetz vermindert die Gefahr, die richterliche Würdigung des einzelnen Falls einzuengen und die Praxis zu verleiten, das Hauptgewicht statt auf das Prinzip, auf die besonders hervorgehobenen Fälle zu legen. 2 120 Uebrigens weist auch der §. 241, welcher die Voraussetzungen der böslichen Verlassung regelt, zur Genüge darauf hin, daß der Entwurf Fälle anerkennt, in denen ein ausreichender Grund für einen Ehegatten vorliegen kann, die häusliche Gemeinschaft aufzugeben, also namentlich auch für die Frau, die Wohnung des Mannes zu verlassen bezw. ihm an den neuen Wohnort nicht zu folgen. Da die Gründe, welche als ausreichend anzusehen, um eigenmächtig die häusliche Gemeinschaft aufzugeben, nicht näher bezeichnet sind, so ergiebt sich daraus von selbst, daß der Entwurf die Beurtheilung dieser Frage dem durch das Wesen der Ehe geleiteten richterlichen Ermessen überlassen will. Der Entwurf macht aber nicht nach dem Vorbilde des zür G. B. §. 130 die Befugniß der Frau, die häusliche Gemeinschaft aufzuheben, wenn materiell genügende Gründe dazu vorliegen, noch formell von einer Ermächtigung des Gerichts abhängig. Die Einmischung des Gerichts in das innere Verhältniß der Ehegatten ist gewiß nicht wünschenswerth und wird auf die Fälle des dringendsten Bedürfnisses zu beschränken sein. Ein solches Bedürfniß liegt vor, wenn wegen der Weigerung der Frau, dem Manne zu folgen, von diesem eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens oder auf Scheidung wegen böslicher Verlassung erhoben wird. Dann hat das Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermessen, ob die Wei gerung der Frau eine begründete war oder nicht, indem hiervon die Begründung des erhobenen Anspruchs abhängt. Die Bestimmung, daß die Frau in keinem Fall ohne Genehmigung des Gerichts sich weigern dürfe, dem Manne zu folgen, würde dahin führen, daß die Frau in dem Prozesse über Herstellung des ehelichen Lebens oder Scheidung wegen böslicher Verlassung auch dann, wenn ihre Weigerung materiell für vollständig begründet erachtet werden müßte, lediglich aus dem formellen Grunde des Mangels der gerichtlichen Ermächtigung verurtheilt werden müßte. Eine solche formeile Behandlung der Sache würde aber dem Wesen der Ehe wenig entsprechen. Zieht man jene Konsequenz nicht, so verliert die Bestimmung alle praktische Beden tung, und wenn im einzelnen Falle doch davon Gebrauch gemacht werden sollte, würde dies regelmäßig nur dahin führen, das eheliche Verwürfniß zu verschlimmern Um in Betreff der Frage, wann die Weigerung der Frau, bei dem Manne zu wohnen bezw. ihm bei einer Veränderung des Wohnorts zu folgen, als gerechtfertigt anzusehen ist, die Stellung des Entwurfs zu den praktisch am häufigsten vorkommenden

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 256 Fällen näher zu charakterisiren, mag im Einzelnen zu jener Frage noch Folgendes hervorgehoben werden: Abweichend von dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 682, dem gothaschen Ehegesetze da §. 89 Nr. 1, der altenb. Eheordnung §§. 146, 175, dem schwarzburg= sondershaus. Ehescheidungsgesetze §. 2 Nr. 5 und, soviel den Fall der Auswanderung ins Ausland betrifft, auch von dem württemb. Gesetze vom 5. August 1817 §§. 15, 16, aber in Uebereinstimmung mit einer gemeinrechtlich in Theorie und Praxis vielseitig vertre tenen Ansicht, mit dem sächs. G. B. §. 1692, dem code art. 1388, ob. mit Art. 214, dem niederländ. G. B. Art. 161, vb. mit Art. 195, dem italien. G. B. Art. 131 ob. mit Art. 1379 und mit dem Gesetzrev., Pens. XV. Motive S. 317, geht der Entwurf zunächst davon aus, daß der Frau die Pflicht, dem Manne zu folgen, auch nicht durch einen vor der Eingehung der Ehe geschlossenen Vertrag gültig erlassen werden kann, da das Recht des Mannes, den Wohnort zu bestimmen, auf dem Wesen der Ehe und der natürlichen Stellung des Mannes in der Ehe beruht und deshalb absolutes Recht ist. Ferner betrachtet der Entwurf es mit Rücksicht auf den Zweck der ehelichen 19134 Verbindung und die der Frau zukommende Stellung einer Hausfrau als selbstverständlich, daß wenigstens in der Regel die Frau dem Manne so lange nicht zu folgen braucht, als derselbe keinen festen Wohnsitz gewählt oder die zur standesmäßigen Aufnahme der Frau nöthigen und ihrer Stellung als Hausfrau entsprechenden Einrichtungen als Vorbedingung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden häuslichen Gemeinschaft nicht getroffen hat. Diese Regel ist jedoch andererseits keine unbedingte. Es kann Fälle geben, in denen die Frau ihrem Manne zu folgen sich nicht weigern darf, auch wenn derselbe ein umherziehendes Leben führt. Man denke an den Fall, wo die Frau einen Mann heirathet, dessen ihr bekannter Beruf ein derartiges Leben mit sich bringt. Die Bestimmung des sächsischen G. B. §. 1636 und des züricher G. B. §. 130, 905 daß die Frau von der Verbindlichkeit, dem Manne zu folgen, befreit ist, soweit eine ernstliche Gefahr für ihr Wohl, insbesondere für ihr Leben oder ihre Gesundheit eine Weigerung rechtfertigt, ist nur eine einzelne Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, daß die Pflicht der Folge für die Frau nicht besteht, wo die Forderung des Mannes eine Lieblosigkeit sein würde. Nach diesem Prinzipe ist unter Berücksichtigung aller Umstände auch die Frage zu entscheiden, ob im Falle der Auswanderung die Frau dem Manne, namentlich auch nach nicht europäischen Ländern, zu folgen verbunden ist. Eine kasuistische Regelung dieser Frage würde bei der Mannigfaltigkeit der Lebendverhältnisse und der heutigen Verkehrsbeziehungen völlig unthunlich sein und zu will kürlichen Resultaten führen. Wenn im Anschlusse an die gemeinrechtliche Praxis das bayrische L. R., das and preußische A. L. R., die altenburgsche Eheordnung und das schwarzburg sondershausensche Ehescheidungsgesetz die Frau auch dann unbedingt von der Pflicht, dem Manne zu folgen, befreien, wenn der letztere wegen begangener Verbrechen oder sonst wider die Gesetze sich entfernt und seinen Wohnort ins Ausland verlegt hat so kann der Entwurf diese Bestimmung in ihrer Allgemeinheit nicht billigen. Es kommt auch hier auf die Umstände des einzelnen Falles an. Wo diese die Weigerung der Frau als einen Mangel wahrer ehelicher Gesinnung, als Lieblosigkeit erscheinen lassen würden, muß die Frau dem Manne folgen. Dies kann namentlich praktists

257 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. Strafwerden, wenn der Mann wegen politischer Vergehen flüchtig geworden ist. politische Rücksichten können vom Standpunkte des Eherechtes aus der durch die Ehe begründeten sittlichen Pflicht gegenüber als durchschlagend nicht angesehen werden. Im Leben kommt häufig der Fall vor, daß eine Frau, durch das schuldhafte Verhalten des Mannes, namentlich durch Mißhandlungen oder durch liederliche und unordentliche Lebensart desselben veranlaßt, eigenmächtig die Wohnung des Mannes verläßt oder die Rückkehr dorthin verweigert. Auch in solchen Fällen liegt für die Frau ein ausreichender Grund vor, die häusliche Gemeinschaft so lange aufzuheben, als das schuldhafte Verhalten des Mannes, welches die Entfernung der Frau veranlaßte, gegenwärtig noch fortdauert bezw. noch jetzt die Besorgniß gerechtfertigt ist, daß sie bei fortgesetztem Zusammenleben weiteren Mißhandlungen ausgesetzt sein werde (vergl. Seuffert XVI. 54, XXI. 239, XXXIII. 137; Bartels §. 69 S. 259 bei Anm. 3, Roth und v. Meibom I §. 97 S. 345; Lang §. 66 Anm. 1 S. 342; Koch, Anm. 18 zum A. L. R. II. 1 §. 685; Jachariä III §. 471 Anm. 7 S. 81; altenb. Eheordnung §. 239; sächs. G. B. §. 1763 Satz 2; Bluntschli, Anm. 2 zum §. 130 des züricher G. B.). In solchen Fällen kann daher die Frau der Klage des Mannes auf Herstellung des ehelichen Lebens gegenüber jene Thatsachen im Wege dilatorischer Einrede geltend machen und dadurch die Abweisung der Klage zur Zeit bewirken. Dies gilt auch dann, wenn jene Thatsachen geeignet sein würden, den Antrag der Frau auf Scheidung oder zeitweise Trennung von Tisch und Bett zu begründen. Nach der Auffassung des Entwurfs hat die Frau die Wahl, ob sie von dem letzteren Rechte Gebrauch machen oder aber so lange, als der ihre Entfernung rechtfertigende Zustand fortdauert, die häusliche Gemeinschaft aufgeben, also mit der Erfüllung der an sich durch die Ehe für sie begründeten Verbindlichkeit zum ehelichen Beisammenleben einstweilen zurückhalten will (vergl. auch Roth und v. Meibom I §. 97 bei Anm. 26 S. 345). Anders liegt dagegen die Sache, wenn ein gegenwärtiges schuldhaftes Verhalten auf Seiten des Mannes nicht mehr vorliegt, z. B. wenn der Mann, der eine Konkubine in die gemeinschaftliche Wohnung aufgenommen hatte, dieselbe wieder entlassen hat und die Frau, welche dieserhalb sich entfernt hatte, zur Rückkehr auffordert. In einem solchen Falle kann nach allgemeinen Grundsätzen die Frau, wenn sie die Rückkehr weigert, auf jenes in der Vergangenheit liegende schuldhafte Verhalten keine dilatorische Einrede gründen, andererseits kann sie aber auch nicht im Wege einer auf jene Thatsachen gestützten peremtorischen Einrede die definitive Zurückweisung der Klage des Mannes auf Herstellung des ehelichen Lebens bewirken, da dies mit einer dauernden Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft ohne Aufhebung des Ehebandes selbst gleichbedeutend sein würde. Ein so anomaler Zustand, wonach die Ehe zwar in allen anderen Beziehungen fortdauert, in Ansehung des persönlichen Verhältnisses aber für immer rechtlich aufgehoben ist, kann mit dem Wesen der Ehe nicht als vereinbar angesehen und daher die Herbeiführung eines solchen Zustandes durch den Willen der Ehegatten nicht für zulässig erachtet werden. Anders liegt die Sache, wenn in Folge faktischer Unmöglichkeit des ehelichen Beisammenlebens, z. B. in Folge unheilbaren Wahnsinns eines Ehegatten, ein derartiger anomaler Zustand herbeigeführt wird, da in solchen Fällen rechtlich das eheliche Beisammenleben doch immer nur so lange aufgehoben ist, als der Zustand dauert und es nur etwas Faktisches und Zufälliges ist, wenn dieser Zustand nicht wieder aufhören sollte, Familienrecht. 65

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 258 während in dem obigen Falle wegen einer in der Vergangenheit liegenden Thatsache auf Grund jener Einrede die Ehe in Ansehung des ehelichen Beisammenlebens rechtlich definitiv getrennt werden würde. In Fällen der obigen Art muß daher die Frau entweder zum Manne zurückkehren, oder ihrerseits eine Klage auf Scheidung beziehungsweise, wo dies zulässig, auf zeitweise Trennung von Tisch und Bett erheben. Der Entwurf geht übrigens davon aus, daß auch in solchen Fällen die Frau berechtigt ist, sich bis zur Entscheidung des Ehescheidungsprozesses der weiteren ehelichen Gemeinschaft eigenmächtig zu entziehen (vergl. Lang §. 68 Anm. 28 S. 354), da ihr die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemuthet werden kann, wenn für sie ein Grund zur Klage auf Scheidung oder zeitweise Trennung von Tisch und Bett vorliegt und sie von diesem Rechte Gebrauch machen will. Will sie letzteres aber nicht, so muß sie die Gemeinschaft fortsetzen. Es erübrigt noch, die Frage zu berühren, wie das Verhältniß unter den Ehegatten 81 sich gestaltet, wenn der Mann seinen Wohnsitz an einen andern Ort verlegt, trotzdem den Umständen nach die Frau dem Manne dorthin zu folgen nicht verpflichtet ist. Das preuß. A. L. R. enthält in dieser Beziehung keine ausdrückliche Entscheidung nach den Materialien scheint es aber die Absicht gewesen zu sein, der Frau in den II. 1 §§. 681 und 682 anerkannten Ausnahmefällen ein Recht auf Scheidung wegen böslicher Verlassung zu geben (vergl. Gesetzrev., Pens. XV, Motive S. 316; Koch Anm. 11 zu §. 681 und Anm. 13 zu §. 682). Der Gesetzrevisor, Pens. XV Entwurf §. 10, hat eine ausdrückliche Bestimmung vorgeschlagen, daß in den Fällen des A. L. R. II. 1 §. 681 die Ehefrau auf Scheidung anzutragen berechtigt sein solle. Auch das gothasche Ehegesetz §. 90 bestimmt ausdrücklich, daß, wenn in den Fällen, in welchen nach dem §. 89 die Frau dem Manne zu folgen nicht verbunden ist, die Abwesenheit des Ehemanns zwei Jahre oder länger dauert, die Frau die Scheidung verlangen kann. Aehnliche Vorschriften enthält die altenb. Eheordnung §§. 212, 216 für solche Fälle, wo der Mann seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt, die Frau aber ihm zu folgen nicht verpflichtet ist. Der Entwurf kann den Standpunkt dieser Gesetzgebungen in dieser Allgemeinheit 62 nicht theilen. Verhältnisse der verschiedensten Art, wie z. B. der Beruf des Mannes oder seine Pflicht, für sich und seine Familie besseren Unterhalt zu suchen, u. s. w. können es als durchaus gerechtfertigt erscheinen lassen, daß der Mann seinen Wohnort verlegt, obwohl den Umständen nach der Frau nicht zugemuthet werden kann, ihm dorthin zu folgen. Denkbar ist es allerdings, daß in solchen Fällen, in denen der Mann seinen Wohnort verändert, obwohl die Frau ihm dorthin nicht zu folgen braucht, die Frau gegen den Mann auf Herstellung des ehelichen Lebens, d. h. auf Verlegung des Wohnsitzes von dem neu gewählten Orte nach einem andern vom Manne zu wählenden Orte und eventuell auf Scheidung wegen böslicher Verlassung zu klagen berechtigt ist. Da der Mann zur ehelichen Lebensgemeinschaft verbunden ist, so darf derselbe mit Rücksicht auf diese Pflicht von dem ihm als dem Haupte der Ehe zustehenden Rechte, den Wohnort zu bestimmen, nicht ohne ausreichenden Grund in einer Weise Gebrauch machen, welche die eheliche Gemeinschaft zerreißt. Soweit daher im einzelnen Falle die Veränderung des Wohnsitzes von Seiten des Mannes unter solchen Umständen, unter denen die Frau ihm zu folgen nicht verbunden ist, sich als eine Verletzung seiner Pflicht zum ehelichen Zusammenleben darstellen sollte, wird der

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 259 Frau das Recht, gegen den Mann auf Herstellung des ehelichen Lebens und eventuell sofern im Uebrigen die Voraussetzungen des §. 241 vorliegen, auf Scheidung wegen böslicher Verlassung zu klagen, nicht abgesprochen werden können. Auch dann kann für die Frau ein Recht auf Scheidung wegen böslicher Verlassung entstehen, wenn der Mann absichtlich das eheliche Beisammenleben dadurch hindert, daß er die zur standesmäßigen Aufnahme der Frau nöthigen Einrichtungen absichtlich nicht trifft; denn auch in diesem Falle zerreißt er, zwar nicht durch positives Handeln, aber durch pflichtwidriges Unterlassen absichtlich und rechtswidrig die eheliche Gemeinschaft. Wie die Pflicht der Frau, dem Manne zu folgen, so ist auch die Pflicht des Mannes, die Frau bei sich aufzunehmen, keine unbedingte. Auch hier entscheidet der oben gedachte allgemeine Grundsatz. Es kommt also darauf an, ob den Umständen nach die Weigerung des Mannes, die Frau aufzunehmen, sich als eine dem Wesen der Ehe widerstreitende Lieblosigkeit des Mannes darstellt oder nicht. Als ausreichende Gründe für den Mann, die Aufnahme der Frau zu weigern, kommen auch hier namentlich solche Fälle in Frage, wo die Frau durch ihr schuldhaftes Verhalten dem Manne Grund zur Scheidung oder zum Antrage auf zeitweise Trennung von Tisch und Bett giebt. Inwiefern der Mann solche Thatsachen der Klage der Frau auf Herstellung des ehelichen Lebens gegenüber auch im Wege der Einrede geltend zu machen berechtigt ist, richtet sich nach den oben bereits dargelegten Grundsätzen. Die auf einer älteren gemeinrechtlichen Praxis beruhende und von dort in das preuß. A. L. R. II. 1 §. 687 und verschiedene andere Gesetzgebungen übergegangene Bestimmung, daß der Mann die Frau, welche sich eigenmächtig und ohne rechtmäßigen Grund von ihm getrennt hat, wenn sie in der Folge zurückkehrt, nicht eher anzunehmen schuldig ist, als bis sie ihren inzwischen geführten unbescholtenen Lebenswandel durch glaubhafte Zeugnisse nachgewiesen hat, ist von dem Entwurfe nicht aufgenommen Wegen des Näheren wird auf die Motive zu §. 241 verwiesen, wo die Frage im Zusammenhange mit der Lehre von der böslichen Verlassung erörtert ist. Das Recht des Mannes oder der Frau, die häusliche Gemeinschaft aufzugeben, schließt von selbst das Recht in sich, die Leistung der ehelichen Pflicht zu versagen. Inwieweit auch bei fortdauernder häuslicher Gemeinschaft die Weigerung der Leistung der ehelichen Pflicht als eine berechtigte anzuerkennen, hat, wenn auf Leistung der ehelichen Pflicht oder nach Maßgabe des §. 242 auf Scheidung wegen Verweigerung der ehelichen Pflicht geklagt werden sollte, der Richter unter Berücksichtigung der besonderen Umstände und Verhältnisse nach Maßgabe des allgemeinen Grundsatzes zu ermessen, daß die Leistung der ehelichen Pflicht überall da versagt werden kann, wo nicht die Weigerung, sondern umgekehrt die Forderung dieser Leistung sich als eine Lieblosigkeit und Verletzung des sittlichen Gefühls darstellt. Dahin gehört namentlich der Fall der Verweigerung der ehelichen Beiwohnung wegen ansteckender oder ekelhafter Krankheiten des andern Gatten (vergl. auch Bartels §. 69 S. 256 ff.; rang §. 68 Anm. 4 und 28). 4. Schon oben ist hervorgehoben, daß aus dem Wesen der ehelichen Gemein schaft die Verpflichtung beider Gatten folgt, sich gegenseitig zu unterstützen und bei zustehen. Praktische Bedeutung hat diese Verpflichtung hauptsächlich auf Seiten des Mannes und nimmt hier nach der natürlichen Stellung der Geschlechter zu einander den Charakter des Schutzes der Frau an. Sie ist aber ihrem Grunde und Wesen 65•

260 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. nach von der Verpflichtung der Frau, nach Kräften dem Manne zu helfen und beizustehen, nicht verschieden, und es scheint kein genügender Grund vorzuliegen, die Verpflichtung des Mannes in dem Gesetze besonders hervorzuheben. Eine andere Frage ist die, ob der Mann rechtlich ermächtigt sein soll, die Frau nach außen zu vertreten. Diese Frage kann erst später erörtert werden. p4 5. Als natürliche Folge der Innigkeit und der das ganze Leben umfassenden Bedeutung der ehelichen Gemeinschaft erscheint es, daß beide Gatten ein und denelben Familiennamen erhalten. Die Stellung des Mannes bringt es mit sich, daß sein Name dabei entscheidend ist und der gemeinschaftliche Name beider Eheleute wird Sitte und Recht haben dies von jeher und allenthalben anerkannt (Preußen II. 1 §§. 192, 193; Oesterreich §. 92; Sachsen §. 1632; Zürich §. 126). Daß die entsprechende im §. 68 des Entwurfs enthaltene Bestimmung an dieser Stelle eingeschoben ist, dürfte sich dadurch rechtfertigen, daß sie, obwohl sie nicht direkt das persönliche Verhältniß unter den Gatten bezw. die Stellung des Mannes in demselben betrifft, doch unmittelbar aus den darüber aufgestellten Grundsätzen abzuleiten ist und in ihnen ihre Rechtfertigung findet. Abweichend von den oben erwähnten Gesetzen enthält der Entwurf keine Bestimmung darüber, daß die Frau den Stand des Mannes theilt. Es ergiebt sich dies, sofern man unter Stand die thatsächliche Lebensstellung des Mannes versteht, von selbst, aus der durch die Ehe begründeten Lebensgemeinschaft in Verbindung mit dem Grundsatze, daß der Mann das Haupt derselben ist. Sofern man unter dem Stande eine rechtlich ausgezeichnete Stellung der Person verteht, glaubt der Entwurf hierüber Bestimmungen überall nicht geben zu sollen. Die nähere Begründung dieser Auffassung wird in den Motiven zum §. 286 dargelegt werden Eine Mißheirath oder Ehe zur linken Hand, bei welcher die Frau den Namen des Mannes nicht theilt, kennt der Entwurf nicht. Die mit Rücksicht auf die Familien der deutschen Souveräne und des hohen Adels nach deren Hausgesetzen erforderliche Ausnahme wird dem Einführungsgesetze vorzubehalten sein (vergl. die Einleitung zum ersten Titel dieses Abschnitts). ### Daß der juristische Wohnsitz des Mannes kraft des Gesetzes auch der juristische Wohnsitz der Frau ist, ist in Betreff des Gerichtsstandes durch die bürgerliche Prozeßordnung §. 17 bestimmt, und wird im Uebrigen im allgemeinen Theile zu regeln sein. 6. Der §. 69 behandelt die Stellung der Frau in der ehelichen Gemeinschaft. Die neueren Gesetze heben hier regelmäßig nur die Verpflichtungen der Frau hervor (Preußen II. 1 §. 194: sie ist schuldig, dem Hauswesen vorzustehen; Sachsen §. 1631: der Mann kann von der Frau Gehorsam, ingleichen Dienstleistungen zur Förderung seines Hauswesens und seines Gewerbes verlangen; Oesterreich §. 92: die Frau ist verbunden, dem Manne in der Haushaltung und Erwerbung nach Kräften beizustehen; Zürich §. 129: die Frau ist schuldig, nach ihren Verhältnissen und Kräften mitzuhelfen und mitzuwirken). Die der deutschen Auffassung und Sitte entsprechende Stellung der deutschen Hausfrau wird durch solche Bestimmungen indessen nicht zutreffend bezeichnet. Es ist nicht nur ihre Pflicht, sondern auch ihr Recht, im Innern des Hauses zu walten und dem gemeinschaftlichen Hauswesen vorzustehen, und der Mann, welcher ihr

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 261 diesen Beruf verkümmert, und ihr die als Hausfrau gebührende Stellung entzieht, handelt nicht weniger pflichtwidrig, wie die Frau, welche sich weigert, die Pflichten der Hausfrau zu erfüllen. In dem ersten Absatz des §. 69 ist deshalb das Recht der Frau mit der Pflicht derselben in gleiche Linie gestellt. Daß dadurch das dem Manne zukommende Recht der oberen Leitung des Hauswesens und der entscheidenden Stimme nicht beschränkt werden soll, ist durch Verweisung auf den Grundsatz des J. 67, um Mißverständnissen vorzubeugen, ausdrücklich hervorgehoben. G Daß die Frau auch zu häuslichen Arbeiten verpflichtet ist, soweit dies nach den persönlichen und Standesverhältnissen der Gatten zur Führung eines demselben entsprechenden gemeinschaftlichen Haushalts erforderlich, folgt aus dem Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft und aus dem der Frau obliegenden Berufe von selbst. Aber auch das geschäftliche und Berufsleben wird nach deutscher Auffassung von der ehelichen Gemeinschaft mit ergriffen. Die vermögensrechtliche Seite dieses Verhältnisses wird in dem folgenden Unterabschnitte erörtert werden. Unabhängig davon aber muß der sich als unmittelbare Folge der ehelichen Gemeinschaft ergebende Grundsatz über das Verhältniß der Gatten zu dem die wirthschaftliche Grundlage des gemeinschaftlichen Lebens bildenden Berufs= und Geschäftsleben festgestellt werden. Die Bestimmung desselben, sowie die Leitung und Hauptthätigkeit in dem gewählten Berufe liegt naturgemäß dem Manne ob. Der Hauptberuf der Frau bezieht sich auf das Innere des Hauses und die damit in Verbindung stehenden Angelegenheiten. In den wohlhabenderen Klassen der Bevölkerung wird sich die Thätigkeit der Frau regelmäßig hierauf beschränken. Wo aber nach den persönlichen und Standesverhältnissen der Gatten einerseits und nach der Art des von dem Manne gewählten Berufes andererseits eine mitwirkende Thätigkeit der Frau in demselben mit ihrer Stellung vereinbar und zur Erhaltung der wirthschaftlichen Grundlage des ehelichen Lebens nothwendig erscheint, da würde die Frau pflichtwidrig handeln, wenn sie sich derselben entziehen wollte. Der zweite Absatz des §. 69 führt deshalb die Verpflichtung der Frau zur Hülfeleistung im Geschäfte des Mannes in gleicher Linie wie die Verpflichtung zu häuslichen Arbeiten auf. Ob die Betreibung eines selbständigen Erwerbszweiges durch die Frau mit der im §. 69 bezeichneten ihr in erster Linie obliegenden Verpflichtung vereinbar ist, oder nicht, läßt sich allgemein weder bejahen noch verneinen. Es kommen dafür die wirthschaftlichen und sozialen Verhältnisse der Gatten, sowie die Art des von der Frau betriebenen Erwerbszweiges in Betracht. Oft ist der Betrieb eines solchen, selbst wenn der eigentliche Beruf der Hausfrau dadurch einigermaßen leidet, doch unentbehrlich, um die wirthschaftliche Existenz der Familie zu sichern. Darüber, was im einzelnen Fall das Richtige ist, wird dem im §. 67 ausgesprochenen Grundsatze zusoige dem Manne die entscheidende Stimme zustehen müssen. Sein Recht geht nie soweit, daß er die Frau zu einer selbständig erwerbenden Thätigkeit anhalten könnte er muß aber befugt sein, eine solche zu untersagen, wenn er sie mit dem ehelichen Gemeinschaftsleben und dem der Frau darin obliegenden Berufe unvereinbar findet. Eben weil dieses Recht des Mannes sich aber lediglich als eine Konsequenz der in J§. 67 und 69 aufgestellten Grundsätze darstellt, ist es nicht für nothwendig gehalten, dasselbe, wie im §. 195 II. 1 A. L. R. geschehen, ausdrücklich hervorzuheben. Für das hier allein in Frage stehende persönliche Verhältniß unter den Gatten dürfte die Familienrecht 66

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 262 ganze Frage übrigens ohne große Bedeutung sein. Welche vermögensrechtlichen Folgen sich an die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des selbständigen Betriebes eines Erwerbszweiges durch die Frau von Seiten des Mannes knüpfen, wird erst in dem folgenden Unterabschnitte bestimmt werden. Auch die Frage, ob persönliche Dienstleistungen einer Frau für dritte Personen 198 mit den ihr in Folge der ehelichen Gemeinschaft obliegenden Pflichten vereinbar sind, läßt sich nicht generell entscheiden. Das Eingehen eines Dienstverhältnisses, durch welches das persönliche Zusammenleben mit dem Manne unmöglich gemacht wird, ist gewiß regelmäßig unzulässig, während die Vornahme einer einzelnen Arbeit für Dritte, je nach den Umständen, völlig unbedenklich sein kann. Die Entscheidung wird auch hier, dem allgemeinen Grundsatze des §. 67 entsprechend, dem Manne zustehen müssen. Ueber das Erforderniß der Genehmigung des Mannes zu Rechtsgeschäften der Frau, durch welche sich dieselben zu persönlichen Dienstleistungen verpflichtet, vergl. die Motive zum §. 71. In dem Abschnitte über die Wirkungen der Ehe auf die Person des Gatten 5 behandeln die neueren Gesetze regelmäßig auch die Alimentationspflicht der Gatten gegen einander (vergl. z. B. Preußen II. 1 §§. 185 ff.; Oesterreich §. 91; Sachsen §§. 1634, 1635, 1637; code art. 214; Zürich §§. 128, 129). Es handelt sich hierbei indessen um eine aus dem ehelichen Verhältnisse entspringende Verpflichtung rein vermögensrechtlicher Natur, und die Art, wie dieselbe zu regeln, hängt überdem so eng mit dem ehelichen Güterrecht und den durch dieses bedingten Bestimmungen über die Bestreitung der ehelichen Lasten zusammen, daß es richtiger sein dürfte, die betreffenden Vorschriften in den späteren von der Wirkung der Ehe auf die Vermögensverhältnisse der Gatten handelnden Unterabschnitt zu verweisen. Zu §. 70. Klagen auf Herstellung des ehelichen Lebens gehören zu den Ehesachen im Sinne der deutschen C. P. O., welche in verschiedenen Beziehungen, insbesondere durch die §§. 568 f. das., eine besondere prozessualische Regelung erfahren haben. Die deutsche C. P. O. hat aber nicht beabsichtigt, die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens in Rechtsgebiete einzuführen, welchen sie bisher unbekannt war. Die Bestimmungen des materiellen Rechts über die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens zulässig ist, sind deshalb durch die deutsche C. P. O. nicht berührt. Auch hat der §. 774 Abs. 2 das. die Landesgesetze insoweit aufrecht erhalten, als dieselben die Erzwingung der Herstellung des ehelichen Lebens für zulässig erklären. Soweit dies nicht der Fall, sollen aber nach §. 774 Abs. 2 die im Abs. 1 daselbst gegebenen Bestimmungen über die Erzwingung von Handlungen, welche durch einen Dritten nicht vorgenommen werden können, im Falle der Verurtheilung zur Herstellung des ehelichen Lebens keine Anwendung finden. Nach gemeinem Rechte kann, wenn eine faktische Trennung besteht oder ohne ##nd zureichenden Grund die Frau dem Manne die Folge oder der Mann der Frau die Aufnahme verweigert, die Herstellung des ehelichen Lebens im Wege der Klage geltend gemacht werden, auch wird behufs der Vollstreckung eines auf Herstellung des ehelichen Lebens lautenden Urtheils die Anwendung von Zwangsmaßregeln für zulässig erachtet (vergl. Richter=Dove §. 287 S. 1001; Seuffert III. 67, VII. 133, IX. 42, XIII. 36, XVII. 55,

263 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. XX. 230, XXX. 136; für Hannover Bartels §. 69 S. 259; für Kurhessen Roth und v. Meibom I §. 97 bei Anm. 14, §. 100 bei Anm. 5; für Nassau Bertram §. 142, für Braunschweig Dedekind, braunschweigische Präjudizien I S. 330 ff. und S. 45 ff.; für die thüringischen Staaten die Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, Bd. 18, S. 167; außerdem für Reuß ä. L. Ausführungsgesetz zur Reichs=Civilprozeß ordnung vom 3. Mai 1879 §§. 11, 12). In denjenigen gemeinrechtlichen Gebieten in welchen sich die Scheidung wegen Quasidesertion ausgebildet hat, besteht die praktische Bedeutung der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens wesentlich darin, daß sie als ein der Scheidungsklage wegen Quasidesertion vorangehendes vorbereitendes Verfahren erscheint Stre In diesem Zusammenhange gedenkt auch die altenburgsche Eheordnung §§. 200 bis 211 der Klage auf Fortsetzung der Ehe. Behufs Vollstreckung des Urtheils sind Zwangsmittel, nämlich auf einander folgende Gefängnißstrafen von 2—6 Wochen zulässig. Ebenso ist im Königreiche Sachsen ein Zwangsverfahren behufs der Erzwingung des ehelichen Lebens statthaft bezw. als Vorbereitung für die Scheidungsklage wegen Quasidesertion nothwendig (vergl. Urtheil des O. A. G. zu Dresden v. 5. Sept. 1849 bei Seuffert III. 67; Siebenhaar III Anm. zum §. 1633 des sächs. B. G. B., Anm. zum §. 1731; Hinschius in Dove's Zeitschrift für Kirchenrecht, II S. 32). Auch das gothasche Ehegesetz §§. 91, 92, 111 erklärt bei Klagen auf Herstellung des ehelichen Lebens die Anwendung von Zwangsmaßregeln für zulässig. Die französische Jurisprudenz nimmt ebenfalls überwiegend an, daß die Frau zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit, dem Manne zu folgen, wenn andere Zwangsmittel nicht anwendbar sind oder nicht fruchten, selbst durch persönlichen Zwang angehalten werden könne (bergl. Jachariä III §. 471 S. 80 Anm. 3). Die Bestimmungen der badischen Prozeßordnung §§. 1053, 1054, daß bei Anträgen auf Fortsetzung des ehelichen Zusammenlebens nach Anhörung des beklagten Ehegatten das Amtsgericht denselben durch Verurtheilung zu einer Gefängnißstrafe bis zu 4 Wochen zur Fortsetzung der Ehe anhalten kann, eine Wiederholung dieses Zwangsmittels aber nicht stattfindet, sind durch Gesetz vom 3. März 1879 §. 145 Nr. 1 aufgehoben und findet deshalb jetzt in Baden nach J. 774 Abs. 2 der deutschen C. P. O. ein Zwang nicht mehr statt. Auch der hess. Entw. II Art. 68 schließt ausdrücklich jeden persönlichen Zwang zur Folge, zur Rückkehr oder zur Aufnahme in die gemeinschaftliche Wohnung aus, giebt aber, wenn der verurtheilte Ehegatte sich beharrlich weigert, dem Urtheile Folge zu leisten, dem verletzten Theile nach Maßgabe des Art. 82 das Recht der Scheidung. Auf demselben Boden steht das württemberg. Gesetz v. 8. August 1875 Art. 7. Das preuß. Recht erwähnt eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens mit kontradiktorischem Verfahren überhaupt nicht. Dasselbe fordert aber als Vor bereitung der Klage auf Scheidung wegen böslicher Verlassung in solchen Fällen, in denen der abtrünnige Ehegatte erreichbar ist, auf einseitigen Antrag erlassene gerichtliche Rückkehrbefehle. Die Anwendung von Zwang zur Herstellung des ehelichen Lebens wird als unzulässig angesehen (vergl. A. L. R. II. 1 §§. 679, 680, 684—686 — dazu Koch, Anm. 19 zum §. 685, Anm. 9 a. E. zu §. 679 —, Verordn. v. 28. Juni 1844 §§. 61—64, Ausführungsgesetz v. 24. März 1879 zur deutschen E. P. O. §. 5, Ges. Rev., Pens. XV Entw. §§. 8—145, Motive S. 211 ff.). Inwieweit nach dem Vorbilde des preuß. Rechts auch noch andere Rechte sich mit dem

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. I. Persönliches Verhältniß der Ehegatten. 264 Erlaß von Rückkehrbefehlen behufs Herstellung des ehelichen Lebens als Vorbereitung für die Scheidungsklage wegen böslicher Verlassung begnügen, ergeben die Motive zum §. 241. Der Entwurf ist denjenigen Rechten gefolgt, welche die Erzwingung der Hertellung des ehelichen Lebens im Wege der Zwangsvollstreckung nach Maßgabe derjenigen Vorschriften, welche für die Erzwingung von Handlungen, die durch Dritte nicht vorgenommen werden können, gegeben sind, für unzulässig erklären. Die Anwendung von Zwangsmitteln zur Herstellung des ehelichen Lebens ist mit dem Wesen der Ehe als eines vorwiegend sittlichen Verhältnisses nicht vereinbar. Die eheliche Gesinnung und Liebe, welche dem Zusammenleben erst den Charakter des ehelichen Lebens giebt, kann überhaupt durch äußere Mittel nicht erzwungen werden. Gegentand des Zwanges kann daher immer nur das äußere Zusammenleben sein. Ein solches erzwungenes äußeres Zusammenleben ist aber nur der Schein einer Ehe. Zwar zwingt das Gesetz durch die Erschwerung der Scheidung indirekt in manchen Fällen die Ehegatten zur Fortsetzung der Ehe, obwohl der letzteren vielleicht jeder innere ittliche Gehalt fehlt und insofern nur eine Scheinehe vorhanden ist; allein dies hat seinen Grund in der begriffsmäßigen Unauflöslichkeit der Ehe und höheren Rücksichten der sittlichen und öffentlichen Ordnung. Diese Gründe reden aber der Anwendung positiven Zwanges zur Herstellung eines blos äußerlich, nicht aber auch innerlich dem Wesen der Ehe entsprechenden persönlichen Verhältnisses keineswegs das Wort. Im Gegentheil wird ein solcher Zwang regelmäßig nur schädlich wirken; er wird nur dazu beitragen, die Verbitterung zu vermehren und den Bruch unter den Ehegatten unheilbar zu machen. Dazu kommt, daß die Anwendung von Zwangsmitteln un zureichend ist, um selbst nur äußerlich die Herstellung des ehelichen Lebens zu bewirken. Da der Zwang immer nur ein vorübergehender sein kann, so ist es dem widerstrebenden Ehegatten unbenommen, mit dem Aufhören des Zwanges sich von neuem zu entfernen und dieses Spiel so oft zu wiederholen, bis endlich von weiteren Zwangsmaßregeln doch, weil fruchtlos, Abstand genommen werden muß (vergl. auch die Motive des Ges. Rev., Pens. XV. S. 311 ff. und des hess. Entw. II S. 78 ff.). Wenngleich der Entwurf aus den vorstehenden Gründen die Erzwingung der Herstellung des Lebens nach Maßgabe des §. 774 Abs. 1 der deutschen C. P. O. für unzulässig erklärt, so hat er dennoch die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens für solche Fälle, in denen ein Ehegatte ohne ausreichenden Grund die häusliche Gemeinschaft aufgegeben hat, als regelmäßige Vorbedingung der Klage auf Scheidung wegen böslicher Verlassung beibehalten. Die Gründe, welche in dieser Beziehung für den Entwurf maßgebend gewesen, werden im Zusammenhange mit den die Scheidung wegen böslicher Verlassung regelnden Bestimmungen in den Motiven zum §. 241 näher dargelegt werden. ichha Die Bestimmung im §. 774 Abs. 2 der deutschen C. P. O., daß die Vorschriften des Abs. 1 im Falle der Verurtheilung zur Herstellung des ehelichen Lebens nur insoweit zur Anwendung kommen, als die Landesgesetze die Erzwingung der Hertellung des ehelichen Lebens für zulässig erklären, bezieht sich auch auf die Klage auf Leistung der ehelichen Pflicht in denjenigen Rechtsgebieten, denen eine solche Klage bekannt ist. Dahin gehören namentlich die Gebiete des gemeinen Rechts, in denen auch bei dieser Klage die Anwendung von Zwangsmaßregeln zur Vollstreckung be¬

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 265 Urtheils für zulässig gehalten wird (vergl. Richter=Dove §. 287 bei Anm. 47 S. 1001; Bartels §. 78 S. 337, 338; Roth u. v. Meibom I §. 100 Anm. 5 S. 356; Blätter für Rechtspflege in Thüringen u. Anhalt, Bd. 18 S. 167, 169, 170; Dedekind a. a. O. S. 51 ff.). Von praktischer Bedeutung ist die Klage auf Leistung der ehelichen Pflicht hauptsächlich da, wo die Verurtheilung des renitenten Ehegatten und die vergebliche Anwendung von Zwangsmaßregeln die Vorbedingung ür die Klage auf Scheidung wegen Verweigerung der ehelichen Pflicht ist. Auf dem Boden des gemeinen Rechts steht in dieser Beziehung das gothasche Ehegesetz §§. 107, 109, die altenb. Eheordnung §. 217, vb. mit §§. 208 ff., die Praxis im Königreich Sachsen (vergl. Siebenhaar III Anm. zum §. 1630 des sächs. G. B., Anm. zum §1731; Hinschius a. a. O. S. 32), sowie das Ausführungsgesetz zur Reichs=Civilprozeßordnung für Reuß ä. L. v. 5. Mai 1879 §§. 11 u. 12. Das württemb. Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 7 kennt zwar auch eine Klage auf Leistung der ehelichen Pflicht, aber unter Ausschluß des Zwanges und nur als Vorbedingung für die Klage auf Scheidung wegen Verweigerung der ehelichen Pflicht. In dem preußischen A. L. R., dem code, dem züricher G. B. und dem hess. Entwurfe ist eine Klage auf Leistung der ehelichen Pflicht nicht erwähnt. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 694 gestattet zwar, abweichend von den übrigen eben genannten Gesetzgebungsarbeiten, die Scheidung wegen halsstarriger und fortdauernder Versagung der ehelichen Pflicht, macht aber die Scheidung nicht von einer vorgängigen Klage auf Leistung der ehelichen Pflicht oder auch nur von einem gerichtlichen Mandate abhängig (Koch, Anm. 30 z. §. 694). Der Entwurf behandelt die Verweigerung der ehelichen Pflicht nicht als einen absoluten, sondern als einen unter die clausula generalis des §. 242 fallenden relativen Scheidungsgrund. Die Scheidung wegen Verweigerung der ehelichen Pflicht ist deshalb nicht durch eine vorgängige Klage auf Leistung der ehelichen Pflicht bedingt. Andererseits ist aber diese Klage als Vorbereitung für die Scheidungsklage auch nicht verboten. Die Verurtheilung des renitenten Ehegatten, wenngleich die Anwendung von Zwangsmaßregeln behufs Vollstreckung des Urtheils nach dem §. 70 des Entwurfs auch in diesem Falle ausgeschlossen ist, kann doch insofern von rechtlichem Interesse sein, als dadurch dem verurtheilten Ehegatten zum Bewußtsein gebracht wird, daß er widerrechtlich seine eheliche Pflicht verletzt, und auf diese Weise die Scheidungsklage eine festere Grundlage gewinnt. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. Zu §. 71. 1. Zum Schutze des ehelichen Verhältnisses und der Rechte des Mannes glaubt der Entwurf eine besondere Bestimmung über die rechtliche Wirkung von Rechtsgeschäften aufnehmen zu sollen, durch welche sich die Frau ohne Genehmigung des Mannes zu persönlichen Dienstleistungen verpflichtet. Laut Protokolle der Sitzungen der Kommission vom 27. und 28. September 1876 hat dieselbe auf Antrag des Referenten den Grundsatz angenommen, daß die Geschäftsfähigkeit einer Frau dadurch, daß sie Ehefrau sei, nicht beschränkt werde. Die Gründe für diesen Beschluß sollen, am den Zusammenhang, in welchem derselbe mit dem ehelichen Güterrechte und den 67 Familienrecht.

266 Abschnitt 1. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. gleichzeitig in Beziehung hierauf gefaßten Beschlüssen steht, nicht zu zerreißen, erst bei der Begründung des folgenden Unterabschnitts dargelegt werden. Hier ist von der gegebenen Grundlage, daß im Allgemeinen eine Beschränkung der Geschäftsfähig“ keit der Frau als Folge der Ehe nicht eintrete, auszugehen. Danach würden Rechtsgeschäfte der hier fraglichen Art völlig gültig sein, und die Frau würde, auch wenn die Dienstleistungen, zu welchen sie sich dadurch verpflichtet, mit ihren ehelichen Pflichten völlig unvereinbar wären, doch den anderen Kontrahenten gegenüber zur Erfül lung verpflichtet sein und dazu durch Zwangsmittel nach Maßgabe der bürgerlichen Prozeßordnung angehalten werden können. Das Interesse der ehelichen Gemeinschaft und das dem Manne kraft seiner Stellung in derselben zustehende Recht stehen indessen der Julassung einer solchen Konsequenz entgegen. So wenig die Frau berechtigt ist, eigenmächtig das durch die Ehe begründete persönliche Verhältniß und die ihr auf Grund desselben obliegenden Pflichten aufzuheben, ebensowenig kann sie berechtigt sein, einem Dritten durch ein mit demselben abgeschlossenes Rechtsgeschäft die Befugniß zu geben, sie zur Verletzung ihrer ehelichen Pflichten zu zwingen. Die Verpflichtung der Frau aus einem solchen Rechtsgeschäfte bestehen zu lassen, die Anwendung von Zwangs mitteln behufs Vollstreckung eines die Frau verurtheilenden Erkenntnisses, ähnlich wie im §. 70, auszuschließen, würde für das Interesse der Ehe nicht genügen und die Frau in einen unlösbaren Konflikt zwischen zwei einander widersprechenden Pflichten bringen, die zwar beide nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erzwingbar, beide aber doch vom Gesetze als Pflichten anerkannt werden. Das Gesetz selbst muß diesen Konflikt lösen und, weil das Interesse der Ehe als das höhere zu betrachten ist, die durch Rechtsgeschäfte der fraglichen Art übernommenen Verpflichtungen der Frau beseitigen, d. h. also das betreffende Rechtsgeschäft für unverbindlich erklären. Zwei Fragen sind dabei noch zu entscheiden, zunächst die, ob alle Rechtsgeschäfte 8, durch welche sich die Frau zu persönlichen Leistungen verpflichtet, von der Ungültigkeit getroffen werden, und sodann die, welcher Art die Ungültigkeit sein soll, ob Nichtigkeit oder nur Anfechtbarkeit. Was die erste Frage anlangt, so ist oben schon darauf hingewiesen, daß die Frnat Frage, ob eine persönliche Dienstleistung für Dritte mit den ehelichen Pflichten der Frau vereinbar sei, nur nach den Umständen des einzelnen Falles entschieden werden kann. Man könnte daraus den Schluß ziehen, daß auch die Gültigkeit der auf solche persönliche Dienstleistungen durch die Frau gerichteten Rechtsgeschäfte davon abhängig zu machen sei, ob im einzelnen Falle die Leistung mit den ehelichen Pflichten der Frau vereinbar sei oder nicht. Das hieße aber die Gültigkeit von Umständen ab hängig machen, die nur bei der genauesten Kenntniß der individuellen Verhältnisse und der Persönlichkeit der Eheleute festgestellt und richtig gewürdigt werden können. Dem Richter würde dadurch eine in manchen Fällen kaum lösbare Aufgabe gestellt und eine Unsicherheit des Rechts die unausbleibliche Folge sein. Dazu tritt aber, daß es für die Frage, ob bestimmte persönliche Dienstleistungen der Frau für Dritte mit dem ehelichen Gemeinschaftsleben vereinbar sind, häufig an einem jeden objektiven Maßstabe fehlt, das Gefühl der Eheleute selbst vielmehr entscheidend sein muß, und die Thatsache für sich allein, daß der Ehemann eine bestimmte persönliche Dienst leistung der Frau für Dritte bezw. die Verpflichtung dazu nicht will, genügen muß um die Unvereinbarkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts mit dem Interesse der Ehe

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 267 festzustellen. Die Genehmigung des Mannes wird also das entscheidende Kriterium bilden müssen, von welchem die Gültigkeit jedes Rechtsgeschäfts der fraglichen Art abhängig zu machen ist. Zu demselben Resultat führt die Bestimmung des §. 196 II. 1 des A. L. R. Wenn die übrigen neueren Gesetze keine Bestimmung über diese Frage enthalten, so erklärt sich dies zum Theil wohl daraus, daß sie regelmäßig für alle Rechtsgeschäfte der Frau die Genehmigung des Mannes fordern, eine besondere Bestimmung für Rechtsgeschäfte der hier fraglichen Art also nicht nöthig haben. Man könnte noch die Frage aufwerfen, ob nicht selbst, wenn die Genehmigung des Ehemannes ertheilt worden, das Rechtsgeschäft dann als ungültig zu behandeln sei, wenn die dadurch von der Frau übernommenen Leistungen mit dem Wesen der Ehe unvereinbar seien. Diese Frage wird indessen einer besonderen Entscheidung nicht bedürfen, vielmehr werden die Grundsätze über Rechtsgeschäfte, welche contra bonos mores sind, in dieser Beziehung genügen. 905 Was die zweite Frage über die Art der Ungültigkeit anlangt, so läßt sich für die Nichtigkeit der betreffenden Geschäfte anführen, daß die ganze Bestimmung im Interesse der Ehe getroffen sei, daß es sich hier also um eine im öffentlichen Interesse getroffene Vorschrift, deren Verletzung nach allgemeinen Grundsätzen Nichtigkeit zur Folge haben müsse, handele. Dagegen ist indessen zu bemerken, daß, abgesehen von dem zuletzt erwähnten, hier nicht weiter in Betracht kommenden Falle, in welchem das Geschäft als contra bonos mores geschlossen zu betrachten ist, lediglich die Entscheidung des Mannes den Maßstab dafür abgeben soll, ob das Geschäft mit dem Interesse der ehelichen Gemeinschaft vereinbar sei oder nicht. Daraus folgt konsequenter Weise, daß von dieser Entscheidung auch die Gültigkeit des von der Frau abgeschlossenen Geschäfts abhängen muß. Die Frau selbst hat durch den Abschluß des Geschäfts bereits erklärt, daß sie dasselbe mit dem Interesse der ehelichen Gemeinschaft vereinbar halte. Ihr, ehe die Erklärung des Mannes erfolgt ist, das Recht einzuräumen, die Ungültigkeit des Geschäfts geltend zu machen, scheint, da sie völlig handlungsfähig ist, ebensowenig ein genügender Grund vorzuliegen, wie ein solcher zu Gunsten eines gleichen Rechts des dritten Kontrahenten ersichtlich ist. Das Interesse der Ehe fällt hier vollständig mit dem Recht des Mannes zusammen. Genehmigt er das Geschäft nachträglich, so steht fest, daß dasselbe an keinem Mangel leidet. Bis dahin muß aber er in der Lage sein, die Vollziehung des Geschäfts zu hindern. Thut er dies nicht, so liegt eine stillschweigende Genehmigung vor und das von Seiten der Frau vollzogene Geschäft muß, da nun ein Interesse der Ehe oder des Mannes nicht mehr in Frage kommen kann, unanfechtbar sein. Eine diesen Erwägungen entsprechende Gestaltung des Verhältnisses führt dahin, Rechtsgeschäfte der fraglichen Art nur für anfechtbar zu erklären, und das Recht der Anfechtung nur dem Manne einzuräumen. Die Anfechtung erfolgt den allgemeinen Grundsätzen entsprechend durch die darauf gerichtete Erklärung des Mannes. Mit Abgabe dieser Erklärung fällt die rechtliche Wirksamkeit des Geschäfts auch für die Kontrahenten weg. Sie sind obligatorisch verpflichtet, sich so zu behandeln, als wenn das Rechtsgeschäft niemals abgeschlossen wäre. Soweit die Frau dadurch zur Restitution eines bereits erhaltenen Entgelts verpflichtet wird, fällt eine solche Verpflichtung unter die in dem folgenden Unter abschnitte über die von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangenen vermogensrechtlichen Verpflichtungen getroffenen Bestimmungen. Das Recht des Mannes 67“

268 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. und das Interesse der Ehe dürften durch diese Ordnung des Verhältnisses völlig gesichert werden, ohne daß dadurch in die Rechtssphäre der Frau weiter, als unumgänglich nothwendig ist, eingegriffen wird. Das Anfechtungsrecht des Mannes muß dem Zweck desselben entsprechend wegid fallen, wenn das Rechtsgeschäft von Seiten der Frau erfüllt ist. Es kann ferner aus demselben Grunde nur, so lange die Ehe besteht, also niemals von den Erben des Mannes ausgeübt werden. Auch während einer zeitweisen Trennung von Tisch und Bett wird seine Ausübung nicht stattfinden können. Dasselbe gilt überhaupt in allen Fällen, in welchen aus zureichenden Gründen die häusliche Gemeinschaft aufgehoben Die Pflicht des gemeinschaftlichen Lebens ist während dieser Zeit suspendirt ist. und folgeweise hat der Mann kein rechtliches Interesse dabei, ob und in welcher Art die Frau während dieser Zeit ihre Arbeitskraft verwendet. War ein Rechtsgeschäft der fraglichen Art vor dem Eintritte der zeitweisen Trennung von Tisch und Bett von dem Manne bereits angefochten, so bleibt es selbstverständlich ungültig. War es nach dem Aufhören der Trennung von der Frau noch nicht erfüllt, so tritt das Anfechtungsrecht des Mannes wieder in Kraft. Völlig wegfallen läßt der Entwurf das Erforderniß der Genehmigung des Mannes, wenn die Einholung derselben wegen längerer Abwesenheit oder Krankheit des Mannes unmöglich ist oder derselbe unter Vormundschaft steht. Beide Bestimmungen beruhen auf dem Gedanken, daß die zunächst dem Manne zustehende und obliegende Sorge für die Interessen des ehelichen Gemeinschaftslebens auf die Frau übergeht, wenn der Mann sie wahrzunehmen thatsächlich außer Stande ist. Unter dieser Voraussetzung müssen daher Rechte, welche dem Manne, um ihm die Sorge für das Interesse des ehelichen Gemeinschaftslebens zu ermöglichen, der Frau gegenüber beigelegt sind, wegfallen. Diese darf nicht durch die thatsächliche Unmöglichkeit der Ausübung jener Rechte von Seiten des Mannes in ihrer freien Bewegung gehemmt, vielmehr muß es ihr überlassen und anvertraut werden, selbständig an Stelle des verhinderten Mannes die Interessen des ehelichen Gemeinschaftslebens wahrzunehmen. Daraus ergiebt sich für den vorliegenden Fall, daß, wenn die Genehmigung des Mannes zu Geschäften der hier fraglichen Art wegen längerer Krankheit oder Abwesenheit desselben nicht eingeholt werden kann, die Frau dadurch nicht in die Lage versetzt werden darf, Geschäfte der fraglichen Art, welche für ihren und der Familie Unterhalt vielleicht unerläßlich sind, in unanfechtbarer Weise überall nicht abschließen zu können, daß also das Erforderniß der Genehmigung des Mannes in solchem Falle wegfallen muß und die Frau allein zu entscheiden hat, ob ein Geschäft der fraglichen Art mit dem Interesse des ehelichen Gemeinschaftslebens vereinbar ist oder nicht Wann eine längere Krankheit oder Abwesenheit des Mannes und die Unmöglichkeit deshalb die Genehmigung des Mannes einzuholen, anzunehmen ist, wird nach den Umständen des Falls zu entscheiden sein. Speziellere Bestimmungen über die Dauer des Hindernisses oder die Art der Geschäfte, welche die Frau je nach Art und Dauer des Hindernisses abzuschließen berechtigt ist, zu geben, dürfte weder möglich noch nöthig sein. Ein Mißbrauch des der Frau eingeräumten Rechts ist zwar möglich, aber diese Möglichkeit wird der Einräumung des Rechts ebensowenig entgegenstehen dürfen, wedie gleiche Möglichkeit gegen die umfangreichen, dem Manne eingeräumten Rechte maßgebend sein kann. Daß im Falle einer Bevormundung des Mannes das Recht, die

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 269 Genehmigung zu Geschäften der fraglichen Art zu ertheilen, nicht auf den Vormund übergehen kann, ergiebt sich daraus, daß jenes Recht ein Ausfluß des unter den Gatten bestehenden persönlichen Verhältnisses ist. Die Ausübung des Rechts durch den Mann selbst ist, wenn die Bevormundung wegen Geisteskrankheit erfolgt ist, unmöglich. War die Bevormundung wegen Verschwendung oder Gebrechlichkeit erfolgt, so würde dadurch zwar an sich die Ausübung des fraglichen Rechts nicht nothwendig ausgeschlossen werden. Bei dem Zusammenhange indessen, in welchem Geschäfte der hier fraglichen Art regelmäßig mit den wirthschaftlichen und vermögensrechtlichen Verhältnissen der Gatten stehen, glaubt der Entwurf auch dann, wenn die Bevormundung aus andern Gründen, als Geisteskrankheit erfolgt ist, das Genehmigungsrecht des Mannes wegfallen lassen zu sollen. In allen Fällen dieser Art, ähnlich wie für den Fall der zeitweisen Trennung von Tisch und Bett vorgeschlagen, das Erforderniß der Genehmigung des Mannes an sich bestehen zu lassen und nur die Geltendmachung der Anfechtung so lange auszuschließen, als die Behinderung des Mannes bezw. die Bevormundung dauert, würde dem Bedürfnisse nicht genügen. In jenem Falle ist das eheliche Gemeinschaftsleben für eine bestimmte kurze Zeit uspendirt und fällt dementsprechend während dieser Zeit die Geltendmachung des dem Manne behufs Aufrechterhaltung des gemeinschaftlichen Lebens eingeräumten Anfechtungsrechts weg, ohne daß dadurch aber ein selbständiges Recht für die Frau entsteht. In den zuletzt erörterten Fällen dagegen bleibt das eheliche Gemeinschaftsleben bestehen, aber die Sorge für dasselbe in der hier fraglichen Beziehung und folgeweise die Entscheidung, ob ein Geschäft der fraglichen Art damit vereinbar ist, geht wegen Behinderung des Mannes auf die Frau über. Mur Ob, wenn der Mann die Genehmigung zu Rechtsgeschäften der fraglichen Art unter solchen Umständen verweigert, daß die Verweigerung sich als ein Mißbrauch seines Rechts darstellt, die Frau für berechtigt zu erklären, die Ergänzung der Genehmigung des Gerichts zu verlangen, kann zweifelhaft sein. Der Entwurf sieht von einer derartigen Bestimmung ab, weil die Einmischung des Gerichts in das persönliche Verhältniß der Gatten nur im äußersten Nothfalle zuzulassen sein dürfte, ein solcher hier aber wohl nicht anzunehmen ist. 2. Anderweite besondere beschränkende Bestimmungen in Betreff der von den Ehegatten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte hat der Entwurf, abgesehen von den sich aus dem ehelichen Güterrechte ergebenden Vorschriften, nicht aufgenommen. Insbesondere hat derselbe keine besonderen Bestimmungen über Intercessionen der Ehefrauen und unter Schenkungen unter Ehegatten für nöthig erachtet. In dieser Beziehung ist Folgendes zu bemerken: a. Nach römischem Rechte sind Schenkungen unter Ehegatten ungültig. Ueber die Bedeutung, in welchem der Begriff der Schenkung hier genommen wird, und die Ausnahmen von der Regel vergl. Windscheid II §. 509 und Sintenis III §. 135. Die Schenkung konvaleszirt aber, wenn der Schenker, ohne daß eine Scheidung der Ehe stattgefunden, vor dem Beschenkten stirbt, wobei freilich sehr streitig ist, ob dies auch für das Schenkungsversprechen gilt. Wanis Die Bestimmungen des römischen Rechts bilden auch heute noch das gemeine Recht in Deutschland und kommen regelmäßig auch da zur Anwendung, wo das Familienrecht. 68

270 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. eheliche Güterrecht auf deutschrechtlicher Grundlage beruht (vergl. z. B. Roth und v. Meibom §. 97 Anm. 9 und Motive zu §. 27 des Schröder'schen Entwurfs S. 45 und 46). Im Wesentlichen auf dem Standpunkte des gemeinen Rechts steht das sächsische Grud Gesetzbuch §§. 1647—1649; auch das französische Recht schließt sich demselben insofern an, als es die Schenkungen unter Ehegatten für widerruflich erklärt (code art. 1096 Jachariä IV §§. 743, 744). Aufgegeben dagegen ist der gemeinrechtliche Grundsatz und die Schenkung unter 975 Ehegatten unter die allgemeinen Grundsätze über Schenkungen gestellt durch das preuß. Landrecht II. 1 §§. 310—317. Auch bei der Revision wurde hieran festgehalten nunt (Pens. XV. §§. 228 fl. S. 192 fl.). Auf demselben Standpunkte steht das österreichische Gesetzbuch §. 1246 und 1 das züricher Gesetzbuch §. 1083. Nach letzterem tritt indessen insofern eine Beschränkung ein, als bei Schenkungen der Frau die Bestimmungen der §§. 147—149 über Zuziehung eines außerordentlichen Vormundes zur Anwendung kommen. Neuerdings haben auch die oldenburger Gesetze vom 24. April 1873 Art. 37. und vom 10. Januar 1879 Art. 35 das Verbot der Schenkungen unter Ehegatten aufgehoben, die Gültigkeit derselben aber an die Bedingung geknüpft, daß sie als solche öffentlich beurkundet seien. Auch der dresdener Entwurf §. 502 erklärt Schenkungen unter Ehegatten für gültig, sofern nicht die Landesgesetze etwas Anderes bestimmen. Ebenfalls anerkannt wird die Gültigkeit in dem württemberger Entwurfe §. 60 Motive S. 95, dem ehrenbreitsteiner Entwurfe §. 42 und dem Schröder'schen Entwurfe §. 27, Motive S. 45. Der Entwurf enthält keine besonderen Bestimmungen über Schenkungen unter Ehegatten, unterstellt dieselben also den von Schenkungen überhaupt geltenden Grundsätzen. Von den Gründen, welche für eine Beschränkung angeführt werden (vergl. I. 1 und 3 pr. D. 24, 1), erscheint als der gewichtigste der, daß da, wo die rechte eheliche Gesinnung unter den Gatten herrsche, Alles, was beide besitzen, als gemeinsam gelte, eine Schenkung also keine Bedeutung habe und, wenn sie trotzdem angenommen und die rechtlichen Konsequenzen daraus gezogen würden, darin ein mit der rechten ehelichen Gesinnung in Widerspruch stehender Eigennutz hervortrete. Konsequent würde diese Auffassung zur allgemeinen Gütergemeinschaft führen. So wenig sich indessen diese, wie unten darzulegen sein wird, durch das unter den Ehegatten bestehende ittliche Verhältniß begründen läßt, ebensowenig läßt sich durch dasselbe das Verbot der Schenkung rechtfertigen. Muß man anerkennen, daß ein Sondergut der Ehegatten mit dem Wesen der Ehe vereinbar ist, so kann auch die schenkweise Uebertragung desselben nicht damit in Widerspruch stehen, und Verhältnisse der mannigfachsten Art sind denkbar, in welchen gerade die Innigkeit des unter den Gatten bestehenden Verhältnisses eine Schenkung als durchaus natürlich, ja unter Umständen als sittlich geboten erscheinen läßt. Das römische Recht hat dies selbst durch die nicht geringe Jahl der Ausnahmen anerkannt, welche es von dem Schenkungsverbote gemacht hat, aber es würde bei der großen Verschiedenheit der Verhältnisse ein vergeblicher Versuch sein, kasuistisch die einzelnen Fälle zu bezeichnen, in welchen eine Schenkung unter Ehegatten als gerechtfertigt anerkannt werden muß. Die übrigen für das Verdor angeführten Gründe, insbesondere, daß darin ein Schutz für die Schwäche des einen und die Habsucht des andern Ehegatten liege, sowie daß es gegen den Schein des

271 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. Eigennutzes und üblen Ruf schütze, dürften noch weniger Beachtung verdienen. Aus Rücksichten solcher Art eine Bevormundung der Eheleute eintreten zu lassen — und darauf würde ein auf Gründen dieser Art beruhendes Schenkungsverbot hinauslaufen hat das Recht durchaus keine Veranlassung. Die Erfahrungen, welche in denjenigen Ländern gemacht sind, in welchen das Schenkungsverbot aufgehoben ist, dürften bestätigen, daß daraus für das Verhältniß unter den Eheleuten keinerlei nachtheilige Folgen entstanden sind. Erkennt man die Gültigkeit der Schenkungen unter Ehegatten unter sich an, so dürfte es sich auch nicht rechtfertigen, den Widerruf derselben unbedingt zuzulassen. Man würde damit mit der einen Hand nehmen, was man mit der anderen giebt. Darauf, daß durch die Julässigkeit des Widerrufs ein den ehelichen Pflichten entsprechendes Betragen des beschenkten Gatten und somit die Fortdauer eines guten ehelichen Verhältnisses befördert werde, wird man solche Zulässigkeit sicher nicht gründen dürfen. Es hieße das kaum etwas anderes, als daß unter Ehegatten der Undank so häufig vorkomme, daß, während bei anderen Personen der Widerruf einer Schenkung nur wegen erwiesenen Undanks zulässig sei, dasselbe unter Ehegatten auch ohne solchen Beweis gleichsam wegen präsumirten Undanks zugelassen werden müßte. Auch an eine besondere von der für Schenkungen überhaupt vorgeschriebenen abweichende Form glaubt der Entwurf die Schenkungen unter Ehegatten nicht binden zu sollen. Hierfür ließe sich zwar anführen, daß es gerade in dem Verhältniß unter Ehegatten oft schwierig sein wird, zu erkennen, ob wirklich eine vollendete Schenkung vorliege, oder etwa nur eine beiläufige Aeußerung der Absicht, demnächst schenken zu wollen. Es läßt sich dafür ferner geltend machen, daß die Gefahr unüberlegter Schenkungen in Augenblicken vorübergehender Gefühlsaufwallung bei Eheleuten besonders groß sei. In beiden Beziehungen würde die Vorschrift öffentlicher Beurkundung ein wirksames Gegenmittel bieten. Nach der Auffassung des Entwurfs ist indessen die erstgedachte Schwierigkeit hier nicht bedeutender, wie in einer großen Zahl anderer Fälle, in welchen das Gesetz eine Formvorschrift, die ja immer mit gewissen Nachtheilen verbunden ist, nicht für nothwendig hält, sondern in der freien richterlichen Beweiswürdigung eine genügende Gewähr findet. Durch Formvorschriften einen Schutz gegen unüberlegte Handlungen zu gewähren, dürfte das Gesetz aber bei Personen, deren unbeschränkte Geschäftsfähigkeit es anerkennt, überhaupt keine Veranlassung haben. Für eine Beschränkung der Schenkung unter Eheleuten wird bisweilen noch die Rücksicht auf ihre Gläubiger geltend gemacht (vergl. z. B. Siebenhaar III zu §. 1647). Diese kann indessen nur dahin führen, den Gläubigern ein Widerrufsoder Anfechtungsrecht einzuräumen, nicht aber dahin, die Zulässigkeit oder Wirksamkeit der Schenkungen in dem Verhältnisse unter den Eheleuten selbst einzuschränken. In Beziehung auf die Gläubiger eines Ehegatten ist das Verhältniß durch den §. 25 der deutschen Konkursordnung dahin geordnet, daß jede innerhalb der letzten zwei Jahre von dem Gemeinschuldner zu Gunsten seines Ehegatten vor Eröffnung des Konkurses vorgenommene unentgeltliche Verfügung angefochten werden kann. Durch das Gesetz vom 21. Juli 1879 ist den Gläubigern eines Ehegatten auch außerhalb des Konkurses das Recht eingeräumt, Schenkungen ihres Schuldners anzufechten und

272 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. darf vorausgesetzt werden, daß eine entsprechende Bestimmung auch in dieses Gesetzbuch aufgenommen werden wird. Die desfalls zu treffenden Vorschriften gehören aber in das Obligationenrecht. Man kann darüber verschiedener Ansicht sein, ob die Anfechtbarkeit von Schenkungen unter Eheleuten von Seiten der Gläubiger nicht noch weiter, wie im §. 25 der Konkursordnung geschehen, und etwa auf alle während der Ehe gemachte Schenkungen auszudehnen sei (vergl. §. 27 des Schröderschen Entwurfs Motive S. 46). Die für und gegen eine solche Ausdehnung sprechenden Gründe sind indessen bei der Berathung der Konkursordnung eingehend erwogen und glaubt der Entwurf, da durch die von ihm in Betreff des ehelichen Güterrechts gemachten Vorschläge in der hier fraglichen Beziehung eine Aenderung der Sachlage nicht eingetreten ist, keine Veranlassung zu haben, das damals gewonnene Resultat wieder in Frage zu stellen. Ueber die Anfechtung von Schenkungen wegen Verletzung des Pflichttheils chin (§. 27 des Schröderschen Entwurfs) ist im Erbrechte zu bestimmen. b. Laut Sitzungsprotokolls vom 21. Sept. 1876 hat die Kommission bereits den Beschluß gefaßt, daß auch der Bürgschaftsvertrag, einschließlich der Intercessionen der Frauenspersonen unter die Regel der freien Vertragsform gestellt werden solle Die Begründung dieses Beschlusses ist dem Obligationenrechte vorzubehalten. Hier handelt es sich dagegen um die Prüfung der speziellen Frage, ob und inwieweit etwa vom Standpunkt des Familienrechts aus der Ehe eine Einwirkung auf die Fähigkeit der Ehefrauen zugestanden werden soll, derartige Verbindlichkeiten zu Gunsten ihrer Männer einzugehen. Im römischen Recht waren bereits vor dem vellejanischen Senatsbeschluß ######ch welcher die Uebernahme fremder Verbindlichkeiten für Personen weiblichen Geschlechts überhaupt für unverbindlich erklärt, durch Gesetze von August und Claudius Ehefrauen die Intercessionen für ihre Ehemänner untersagt. Während der vellejanische Senatsbeschluß die Personen weiblichen Geschlechts durch Gewährung einer Einrede gegen die übernommenen Verbindlichkeiten der hier fraglichen Art zu schützen suchte, bestimmte Justinian in der nov. 134 c. 8 (daraus die Auth. si qua mulier Cod. ad S. C. Vellej. 4, 29), daß die Intercession einer Ehefrau für ihren Ehemann unbedingt nichtig sein solle. Ueber die zum Theil bestrittenen Ausnahmen von dieser Regel vergl. Windscheid II §. 488 Anm. 7. Gemeinrechtlich wird namentlich als auf Gewohnheitsrecht beruhend anerkannt, daß eidliche Bekräftigung und die Eigenschaft als Handelsfrau auch die Ehefrau haftbar macht (Windscheid a. a. O.). Die letztere Ausnahme ist auch in das deutsche H. G. B. Art. 6 Abs. 2 übergegangen und findet nach der Reichsgewerbeordnung vom 21. Juni 1869 §. 11 und dem Reichsgesetze vom 4. Juli 1868, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs= und Wirthschaftsgenossenschaften, §. 12 Abs. 4 auch auf Gewerbefrauen bezw. auf solche Ehefrauen, die in eine Erwerbs= oder Wirthschaftsgenossenschaft eingetreten sind, Anwendung (vergl. Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze S. 18, 19). Die neuen Gesetzgebungsarbeiten haben den Standpunkt des römischen und gemeinen Rechts, daß die Uebernahme fremder Verbindlichkeiten für Personen weidlichen Geschlechts unverbindlich sei, wie überhaupt, so auch in Ansehung der Intercession einer Ehefrau für ihren Ehemann durchweg aufgegeben. Zum Theil stellen sie allerdings im Anschluß an eine gemeinrechtliche Praxis, welche den Frauenspersonen

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 273 die Einrede aus dem vellejanischen Senatsbeschluß versagt, wenn sie nach vorangegangener gehöriger Belehrung auf die ihnen zustehende Rechtswohlthat speziell verzichtet haben (Windscheid II §. 486 Anm. 6), die Intercessionen der Frauenspersonen überhaupt oder doch die der Ehefrauen zu Gunsten ihrer Ehemänner bald mehr, bald weniger unter Formzwang, die Mehrzahl der neueren Gesetze hat dagegen jede Beschränkung der Personen weiblichen Geschlechts überhaupt, wie auch der Ehefrauen in der hier raglichen Richtung gänzlich beseitigt und, vorbehaltlich der aus dem ehelichen Güterrecht sich ergebenden allgemeinen Beschränkungen der Handlungsfähigkeit der Ehefrauen die Personen weiblichen Geschlechts insoweit den Personen männlichen Geschlechts völlig gleichgestellt. Zu der ersten Gruppe von Rechten gehört die mecklenburg schwerinsche Verordnung vom 16. Mai 1857!), die Gesetze für Reuß d. L. vom 24. Dez. 1833 und vom 27. Juli 1844; das Gesetz für Reuß j. L. vom 3. Okt. 1848; das altenburger Gesetz vom 15. Aug. 1849 und das sächs. G. B. §§. 1650—1654, vb. mit der Verordnung, die Ein= und Ausführung des B. G. B. betr., vom 9. Januar 1865 §. 17. Diese Gesetze verlangen zur Gültigkeit der Uebernahme einer Verbindlichkeit der Ehefrau für den Ehemann die Vornahme vor Gericht und die Belehrung der Ehefrau durch dasselbe, die mecklenburg=schwerinsche Verordnung daneben noch eine Verwarnung der Ehefrau durch das Gericht und einen ausdrücklichen Verzicht derselben auf die ihr zustehende Rechtswohlthat. Nach dem sächs. G. B. insbesondere ist zur Gültigkeit der Verbindlichkeit erforderlich, daß die Ehefrau dieselbe vor Gericht übernimmt und dieses die Ehefrau vorher in Abwesenheit des Ehemannes über den Vermögensverlust, welchen sie dadurch sich zuziehen kann, belehrt hat. Zuständig ist das Gericht, welchem die Ehefrau für ihre Person unterworfen ist, jedoch, wenn die Mitwirkung des Richters einer unbeweglichen Sache erfordert wird, auch dieser (V. O. v. 9. Januar 1865 §. 17). Nach §. 1653 bedarf es der im §. 1650 vorgeschriebenen Form nicht, wenn die Ehefrau durch die Verpflichtung für den Ehemann nichts von ihrem Vermögen verliert, oder wenn sie Vermögensvortheile erlangt, und nach §. 1654 soll für den Fall, daß sich bei einem Geschäfte die Verpflichtung der Ehefrau für den Ehemann nicht nach der äußeren Erscheinung des Geschäfts ergiebt, die Vorschrift im §. 1650 nur dann eintreten, wenn der Gläubiger das wahre Sachverhältniß kennt. Auf dem Boden der zu dieser Gruppe von Rechten gehörenden Gesetzgebungsarbeiten steht auch der hessische Entwurf IV. 2 Art. 590 Abs. 2 (vergl. Motive S. 227), der bayrische Entwurf II Art. 869, das württembergische Gesetz v. 21. Mai 1828 Art. 5—8, das schwarzburg=sondershausensche Gesetz v. 2. März 1844 und das schwarzburg rudolstädter Gesetz v. 30. März 1849. Nach dem hessischen Entwurfe ist die Bürgschaftsleistung einer Ehefrau für eine Schuld ihres Mannes nur gültig, wenn die Ehefrau über die Bürgschaft vor Gericht nach von demselben empfangener und protokollirter Erklärung der rechtlichen Folgen derselben eine Urkunde ausgestellt hat. Der bayrische Entwurf verlangt dagegen für die Bürgschaft einer Ehefrau für ihren Mann die Erklärung !) Das von Stobbe III §. 192 Anm. 58 angeführte mecklenburg=schwerinsche Gesetz vom 31. Januar 1871 hat nicht die Verordnung vom 16. Mai 1857 überhaupt, sondern nur die durch Verordnung vom 10. Mai 1771 eingeführten und für Intercessionen durch den §. 4 der V. O. vom 16. Mai 1857 bestätigten, besonderen Beschränkungen der für volljährig erklärten Ehefrauen aufgehoben. Familienrecht. 69

274 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. in einer öffentlichen Urkunde, nicht aber auch eine Belehrung. Auch das württembergische Gesetz vom 21. Mai 1828, das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 2. März 1844 und das schwarzburg rudolstädter Gesetz vom 30. März 1849 haben von einer solchen Belehrung überhaupt oder doch, wie das sondershausensche Gesetz wenigstens als Voraussetzung der Gültigkeit der Intercession, abgesehen und begnügen sich mit der Uebernahme der Verbindlichkeit von Seiten der Ehefrau vor Gericht. Von den zu dieser ersten Gruppe gehörenden Gesetzgebungswerken stellt übrigene ein Theil, so das sächs. G. B., das schwarzburg sondershausensche und das schwarz burg=rudolstädter Gesetz, das altenburger Gesetz, der hessische und der bayrische Entwurf nur die Uebernahme der Verbindlichkeit einer Ehefrau für ihren Ehemann unter Formzwang, während sie im Uebrigen einen besonderen Formzwang für Intercessionen von Seiten anderer Personen weiblichen Geschlechts nicht kennen. Eine zweite Gruppe von Rechten hat die Personen weiblichen Geschlechts in Ansehung der Fähigkeit, fremde Verbindlichkeiten zu übernehmen, und insbesondere auch die Ehefrau in Ansehung der Fähigkeit, für ihren Ehemann zu intercediren, vorbehaltlich der aus dem ehelichen Güterrechte oder überhaupt aus der familienrechtlichen Stellung der Ehefrau sich ergebenden Beschränkungen, den Personen männlichen Geschlechts gleichgestellt. Dahin gehören die Gebiete des französischen Rechts (Jachariä ! §. 81, III §. 472 Anm. 40), das badische L. R., ferner für die ganze preußische Monarchie, unter Ausschluß des Bezirks des ehemaligen Appellationsgerichts zu Köln, das Gesetz v. 1. Dez. 1869, für Sachsen=Meiningen das Gesetz v. 14. Dez. 1869, für Gotha das Gesetz v. 6. August 1869, für Koburg das Gesetz v. 27. April 1878 für das Fürstenthum Lübeck und das Herzogthum Oldenburg das Gesetz v. 15. März 1870, für Lübeck das Gesetz v. 21. März 1870, für Braunschweig das Gesetz v. 5. April 1870, für Bremen das Gesetz v. 9. Mai 1870, für Hamburg das Gesetz v. 3. Juni 1870, für Bayern rechts des Rheins das Gesetz v. 14. Januar 1871, für Sachsen=Weimar das Gesetz v. 20. Dez. 1871, für Waldeck das Gesetz v. 10. Juni 1872, für Schaumburg“ Lippe das Gesetz v. 20. März 1873, sowie für das Großherzogthum Hessen (die Provinzen Starkenburg und Oberhessen) das Gesetz v. 5. Mai 1875 und für Anhalt das Gesetz v. 9. April 1878. Von einer besonderen Formvorschrift für Intercessionen von Frauenspersonen überhaupt, wie der Ehefrauen für ihre Ehemänner sehen auch das österr. G. B. §. 1349, das züricher und das italienische G. B. ab; doch mag nicht unerwähnt bleiben, daß das züricher G. B. §. 1781 allgemein für die Bürgschaft schriftliche Vertragsform vorgeschrieben hat und nach dem §. 147 desselben die Frau, um mit ihrem Ehemann ein Rechtsgeschäft abzuschließen, durch welches sie an denselben Rechte abtritt oder Schuldverpflichtungen eingeht, des Beiraths und der Justimmung eines außerordentlichen Vormundes bedarf. Bluntschli, Anm. zum §. 147, rechnet dahin auch den Fall, in welchem die Frau durch Hingabe eigener Vermögens stücke zu Pfand für eine Schuld des Mannes intercedirt. Für das italienische G. B. ist ferner zu berücksichtigen, daß an Stelle der nach Art. 134 zu den dort bezeichneten Rechtsgeschäften der Ehefrau, insbesondere auch zu Sicherheitsbestellungen der letzteren erforderlichen Ermächtigung des Ehemannes in allen Fällen, in denen das Interesse des Ehemannes mit dem der Ehefrau kollidirt, gerichtliche Ermächtigung erforderlich ist. Endlich ist in Betreff des preuß. Gesetzes v. 1. Dez. 1869 zur Beurtheilung der Frage, ob und inwieweit durch dasselbe auch die Vorschriften des A. L. R. II. 1 §§. 198—201 berührt worden sind, noch Folgendes zu bemerken:

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 275 Nach den gedachten landrechtlichen Vorschriften muß in allen Fällen, wo die Frau in stehender Ehe zu etwas, wozu die Gesetze sie nicht verpflichten, dem Manne oder zu dessen Vortheile verbindlich gemacht werden soll, der Vertrag oder die Verhandlung gerichtlich vollzogen, auch ein Beistand der Frau zugezogen werden. In dem Gesetze v. 1. Dez. 1869 sind unter den speziell als aufgehoben bezeichneten Vorschriften des A. L. R. die §§. 198—201 II. 1 nicht mitaufgeführt. Da aber jenes Gesetz allgemein bestimmt, daß die Vorschriften des gemeinen deutschen Rechts, des A. L. R. und der provinziellen oder statutarischen Rechte, welche für die Intercessionen der Frauen besondere Bestimmungen enthalten, aufgehoben sein sollen und es außerdem die Vorschriften der §§. 343, 344 II. 1 und des Anh. §. 75, welche von den besonderen Formen der Verbürgung einer Ehefrau für ihren Ehemann handeln, speziell aufhebt, so dürfte die, auch durch die Motive des Gesetzes und die Verhandlungen im Abgeordnetenhause unterstützte Annahme gerechtfertigt sein, daß die §§. 198 — 201 II. 1 des A. L. R. insoweit, als es sich um Intercessionen der Ehefrauen für ihre Ehemänner handelt, aufgehoben, im Uebrigen aber durch das Gesetz v. 1. Dez. 1869 nicht berührt sind (vergl. Anlage 21 zu den stenogr. Berichten über die Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten 1869/70, Bd. I S. 180 ff.; ferner stenogr. Berichte über jene Verhandlungen, Bd. I S. 165 ff.) Dernburg, preuß. Privatrecht I. §. 48 Anm. 4 Koch, Anm. 31 zum §. 198 II. 1). Da die Kommission bereits beschlossen hat, daß Intercessionen der Frauenspersonen überhaupt unter die Regel der freien Vertragsform gestellt werden sollen, so können für eine Bestimmung, welche die Intercession einer Ehefrau zu Gunsten ihres Ehemanns Beschränkungen unterwirft, hier nur solche Gründe in Betracht kommen, welche dem ehelichen Verhältnisse entnommen sind. Wenngleich nun zugegeben werden muß, daß eine Ehefrau sich leichter bewegen lassen wird, für ihren Ehemann, als für einen Fremden eine Verbindlichkeit zu übernehmen, so ist doch andererseits zu berücksichtigen, daß gerade der Umstand, daß die Ehe ein auf gegenseitige Liebe und gegenseitiges Vertrauen gegründetes Verhältniß ist, bei einer normalen Gestaltung des letzteren der Ehefrau einen hinreichenden Schutz dagegen gewährt, daß der Mann sein Ansehen und seinen Einfluß dazu mißbrauchen wird, aus eigennützigen, nicht dem gemeinsamen Bedürfnisse und Interesse entsprechenden Zwecken die Frau zu ihrem und ihrer Familie Nachtheil zur Uebernahme einer Verbindlichkeit für ihn zu verleiten, und es deshalb unter normalen Verhältnissen keines besonderen Schutzes für sie in der gedachten Richtung bedarf. Normale eheliche Verhältnisse dürften aber in Deutschland jedenfalls die Regel bilden und die Regel, nicht aber ausnahmsweise vorkommende Mißverhältnisse hat der Gesetzgeber bei seinen Bestimmungen zu Grunde zu legen. Es würde ungerechtfertigt sein, wenn man, um in einzelnen Ausnahmefällen Mißbräuchen zu begegnen, allgemeine, die Intercession der Ehefrauen zu Gunsten ihrer Ehemänner beschränkende Vorschriften geben wollte, die nicht nur in der Mehrzahl der Fälle sich als unnöthig erweisen, sondern auf der andern Seite auch mit Belästigungen und Nachtheilen verschiedener Art verbunden sind. Wie wenig das Mißtrauen, welches in solchen Bestimmungen zu Tage tritt, durch welche Intercessionen der Ehefrauen zu Günsten ihrer Ehemänner erschwert werden, den deutschen Zuständen und dem deutschen Rechtsbewußtsein entspricht, geht insbesondere daraus hervor, daß die meisten deutscheechtlichen Güterrechtssysteme bald in größerem, bald in geringerem Umfange dem 69•

276 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. Mann das Recht einräumen, über das Vermögen der Frau zu disponiren, ohne ihn dabei nur an die Einwilligung der letzteren zu binden oder, soweit diese Einwilligung erforderlich ist, besondere die Ertheilung dieser Einwilligung erschwerende Bestimmungen zu treffen. Gegen die Aufnahme besonderer, die Intercession einer Ehefrau für ihren Ehemann beschränkender Vorschriften spricht aber weiter der Umstand, daß dieselben, wie die Erfahrung gezeigt hat, ihren Zweck doch nicht erreichen. Eine Ehefrau, welche, ihrem Mann vertrauend, bereit ist, eine Verbindlichkeit für denselben zu übernehmen, wird sich von diesem Entschlusse auch dadurch nicht abbringen lassen, daß zur Gültigkeit der Intercession die Vornahme vor Gericht und daneben vielleicht eine vorgängige Belehrung durch das letztere und ein ausdrücklicher Verzicht auf die ihr zustehende Rechtswohlthat vorgeschrieben wird. Deshalb erklärt denn auch das römische Recht die Intercession einer Ehefrau für ihren Ehemann, von wenigen Ausnahmen abgesehen als unbedingt nichtig. Dieser Standpunkt des römischen Rechts ist aber von allen neueren Gesetzgebungen verlassen und gewiß mit Recht, weil er dem sittlichen Wesen der Ehe widerstreitet, welches verlangt, daß die Frau den Mann unterstützt und sie auch Verbindlichkeiten für denselben übernimmt, wo dies den Umständen nach als sittliche Pflicht oder durch ein gemeinschaftliches Bedürfniß als geboten erscheint. Endlich kommt noch in Betracht, daß in Folge der Wechselfähigkeit der Frauen alle Vorschriften, welche die Intercession der Ehefrauen zu Gunsten ihrer Ehemänner verbieten oder erschweren, doch leicht umgangen werden können. Aus den vorstehenden Gründen hat der Entwurf, dem Zuge der Rechtsentwickelung folgend, in Uebereinstimmung mit der großen Mehrzahl der bestehenden Rechte von jeder besonderen, die Intercessionen der Ehefrauen für ihre Ehemänner beschränkenden Vorschrift Abstand nehmen zu sollen geglaubt. Auch der zweite deutsche Juristentag hat im Jahre 1861 sich dahin ausgesprochen, daß es wünschenswerth sei, eine gemeinsame Bestimmung für Deutschland zu treffen, nach welcher die für die Intercessionen der Personen weiblichen Geschlechts bestehende Handlungsunfähigkeit (S. C. Vellejanum, auth. si qua mulier) und die daher entnommenen, sich anschließenden partikularrechtlichen Bestimmungen aufgehoben werden (vergl. die Verhandlungen, II. 2 S. 175—191). Dieselben Erwägungen, welche der Beseitigung der die Intercessionen der Ehefrauen 18 für ihre Ehemänner beschränkenden Bestimmungen das Wort reden, sprechen aber auch dagegen, nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. Verträge zwischen der Frau und dem Manne, wodurch die erstere sich dem letzteren zu etwas verbindlich macht, wozu die Gesetze sie nicht verpflichten, an besondere Formen zu binden. Wenn das preuß. A. L. R. und ähnlich auch das züricher G. B. zu derartigen Rechtsgeschäften die Zuziehung eines Beistandes bezw. eines außerordentlichen Vormundes verlangen und nach dem italienischen G. B. in solchen Fällen an Stelle der Ermächtigung des Ehemanns eine gerichtliche Ermächtigung erforderlich ist, so dürfte dies mit der familienrechtlichen Stellung, welche nach jenen Rechten die Frau dem Manne gegenüber ein nimmt, und der durch das eheliche Güterrecht bedingten beschränkten Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen zusammenhängen. Vom Standpunkte des Entwurfs aus kann dieser Gesichtspunkt aber um deswillen nicht maßgebend sein, weil nach dem Entwurfe die Ehefrau als solche nicht in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist.

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 277 Zu §. 72. Der Entwurf enthält keine Bestimmung, daß der Mann die Frau zu vertreten berechtigt und verpflichtet sei (Preußen II. 1 §§. 188 ff., noch schärfer ausgedrückt Ges. Rev., Pens. XV §. 135; Zürich §. 138). Daß der Mann der Frau gegenüber berechtigt und verpflichtet ist, sie zu beschützen, zu vertheidigen und ihr in allen ihren Angelegenheiten beizustehen, ergiebt sich aus den allgemeinen Grundsätzen der §§. 66 bis 69; ihm durch das Gesetz aber die generelle Vollmacht zu geben, in allen Angelegenheiten der Frau als deren Vertreter zu handeln, würde sich nur dann rechtertigen lassen, wenn die Geschäftsfähigkeit der Frau aufgehoben oder beschränkt würde. Die geschäftsfähige Frau bedarf keines gesetzlichen Vertreters und, abgesehen von dem aus dem ehelichen Güterrecht sich ergebenden besonderen Bestimmungen, bedarf der Mann, um Namens der Frau zu handeln, ihrer Vollmacht, wie sie der Vollmacht des Mannes bedarf, um als dessen Vertreterin zu handeln. Eine Ausnahme hiervon macht indessen der Entwurf für diejenigen Fälle, in welchen ein Ehegatte durch Krankheit oder Abwesenheit außer Stande ist, seine Angelegenheiten selbst wahrzunehmen. In diesen Fällen soll der andere Gatte kraft des Gesetzes berechtigt und verpflichtet sein, ihn, soweit erforderlich, zu vertreten. Das Verhältniß soll so behandelt werden, als habe jeder Gatte für den Fall seiner Behinderung dem anderen Gatten generelle Vollmacht zur Besorgung seiner Geschäfte ertheilt. Es wird dadurch also einerseits ein dem Mandat entsprechendes Verhältniß unter den Gatten und andererseits die Befugniß des einen Gatten, mit rechtlicher Wirkung Namens des anderen zu handeln, begründet. Die Bestimmung geht also weit über das mandatum praesumtum des gemeinen Rechts hinaus. Den Grund für sie findet der Entwurf in dem durch die Ehe begründeten persönlichen Verhältnisse unter den Gatten. Die Selbständigkeit ihrer Persönlichkeit wird dadurch zwar nicht aufgehoben, aber die Lebensgemeinschaft, zu welcher sie dadurch verbunden sind, ist eine so innige, daß das Recht und die Pflicht jedes Gatten, den anderen Gatten bei Behinderung desselben zu vertreten, als eine natürliche und deshalb von dem Gesetz anzuerkennende Folge erscheint. Soweit das Bedürfniß geht, geht auch Recht und Pflicht der Vertretung, aber nicht weiter. Es findet daher keine Beschränkung auf bestimmte Angelegenheiten oder gewisse, durch das eheliche Güterrecht speziell für die Zwecke der Ehe bestimmte Vermögenstheile statt. Insbesondere erstreckt sich die Vertretungsbefugniß des Mannes auch auf das vorbehaltene Vermögen der Frau und die Befugniß dieser auf das ganze Vermögen des Mannes. Die Vertretungsbefugniß soll sich auch nicht auf vermögensrechtliche Angelegenheiten beschränken, sondern in allen Verhältnissen stattfinden, in welchen eine Vertretung durch Beauftragte zulässig ist. Andererseits aber ist Recht und Pflicht dadurch bedingt, daß wirklich eine Behinderung des anderen Gatten, seine Geschäfte selbst wahrzunehmen, vorliegt. Ist diese Voraussetzung vorhanden, so bestimmt sich der Umfang der Rechte und der Pflichten des Vertreters, sowohl dem behinderten Gatten gegenüber als nach außen, nach denselben Grundsätzen, nach welchen sich der Umfang der Rechte und Pflichten eines für Fälle der Behinderung bestellten Generalbevollmächtigten bestimmt. In zwei Beziehungen soll hier jedoch eine Modifikation eintreten. Zunächst wird in dem Verhältniß unter den Gatten, dem allgemeinen Grundsatze entsprechend, welchen der Entwurf für alle rechtlichen Beziehungen unter denselben befolgt (§. 76), von dem Familienrecht. 70

278 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. Vertreter nur diejenige Aufmerksamkeit und Sorgfalt verlangt, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Sodann aber glaubt der Entwurf die Vertretungsbefugniß auf solche Geschäfte beschränken zu müssen, die innerhalb des Kreises einer gewöhnlichen und regelmäßigen Verwaltung liegen. Der Begriff einer regelmäßigen Verwaltung ist nun aber selbst wieder ein unbestimmter und der Entwurf schlägt deshalb vor, durch Bezugnahme auf die Bestimmungen des Vormundschaftsrechts, welches die außerhalb jenes Kreises liegenden und deshalb an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder Gegenvormundes gebundenen Geschäfte speziell aufzählt, eine feste Norm zu gewinnen. Werden Handlungen nothwendig, welche außerhalb des Kreises einer nach diesen und Grundsätzen zu bestimmenden gewöhnlichen und regelmäßigen Verwaltung liegen, so wird regelmäßig durch Anordnung einer Vormundschaft oder Pflegschaft für den behinderten Gatten gesorgt werden müssen. Der Entwurf glaubt indessen auch in dieser Richtung noch eine Vereinfachung des Verhältnisses dadurch eintreten lassen zu sollen, daß dem anderen Gatten die Vornahme solcher Handlungen mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gestattet wird. Dieses wird zu ermessen haben, ob die Ertheilung der Genehmigung den Umständen nach unbedenklich und behufs Vermeidung einer besonderen Vormundschaft oder Pflegschaft zweckmäßig erscheint, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn voraussichtlich die Behinderung nicht von längerer Dauer ist, oder ob dem Interesse des behinderten Gatten die Anordnung einer förmlichen Vormundschaft oder Pflegschaft besser entspricht und deshalb die beantragte Genehmigung abzulehnen ist. Daraus, daß die Vertretung nur insoweit eintritt, als das Bedürfniß reicht, 41 folgt ferner, daß sie wegfällt, wenn der behinderte Gatte sie entweder direkt oder indirekt dadurch, daß er anderweit für seine Vertretung gesorgt, ausgeschlossen hat. Die Sicherheit des Verkehrs dürfte indessen dabei die Bestimmung erfordern, daß ein solcher Ausschluß Dritten gegenüber, welche sich in gutem Glauben an die dem anderen Gatten durch das Gesetz ertheilte Vollmacht mit demselben eingelassen haben, ohne rechtliche Wirkung ist, sofern der behinderte Gatte nicht durch eine gehörig erfolgte Bekanntmachung dafür gesorgt hat, daß bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit jeder Betheiligte den Ausschluß der Vertretungsbefugniß erfahren konnte. Die Art, wie diese Bekanntmachung durch Eintragung des Ausschlusses in das eherecht liche Register und dessen Veröffentlichung zu erfolgen hat, bestimmen die §§. 233 fl. Daß die Vertretungsbefugniß wegfällt, wenn der behinderte Gatte unter Vormundschaft 4 steht, folgt von selbst daraus, daß dann kein Bedürfniß der Vertretung vorliegt, und daß sie wegfällt, wenn der andere Gatte unter Vormundschaft steht daraus, daß letzterer selbst dann zur Vertretung außer Stande ist, die Ausübung der aus dem persönlichen Verhältnisse der Gatten unter einander entstehenden Rechte und Pflichten aber auf den Vormund nur insoweit übergeht, als dies ausnahmsweise zugelassen wird (§. 124 d. E.) nasch Die bestehenden Rechte enthalten so allgemeine Bestimmungen über die gegenseitige Vertretungsbefugniß der Gatten, wie der Entwurf sie vorschlägt, nicht. Sie enthalten häufig im Anschlusse an das ihnen zu Grunde liegende eheliche Güterrecht Bestimmungen, durch welche bald in größerem, bald in geringerem Umfange eine Befugniß der Frau, bei Behinderung des Mannes an dessen Stelle die Verwaltung

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 279 des Vermögens zu übernehmen, anerkannt wird (Schröder, Geschichte des ehel. Güterrechts, Bd. II. 1 S. 100 — 110, II. 2 S. 8—13, II. 3 S. 2, 218 ff.; Kraut, Vormundschaft II S. 441 und 502; Gerber §. 231; Roth und Meibom §. 110 Note 9, §. III Note 20; Roth I §. 58 Note 73; Runde, ehel. Güterrecht, §. 41 Nr. 3), während in Betreff des Mannes die denselben auch ohne Voraussetzung einer Behin derung der Frau kraft der ehelichen Vormundschaft oder des gesetzlichen Güterrechts zustehenden Verwaltungsrechte für genügend erachtet werden. Das preuß. A. L. R enthält neben der oben bereits erwähnten Bestimmung des §. 188 II. 1 über die Befugniß des Mannes, die Frau zu vertheidigen, rücksichtlich der Frau in dem §. 202 (vergl. Pens. XV §. 150) die Vorschrift, daß, wenn der Mann sich entfernt habe, ohne wegen Besorgung seiner Angelegenheiten Verfügungen zu treffen, und sein Aufenthalt unbekannt sei, die Frau berechtigt sein solle, Alles zu thun, was zu einer ordentlichen und gewöhnlichen Vermögensverwaltung erforderlich ist, woneben die §§. 203 und 204 noch besondere Bestimmungen für den Fall, daß der Aufent haltsort des Mannes bekannt sei, und für die gerichtliche Vertretung geben. In Betreff der von der Frau bei Behinderung des Mannes durch Krankheit oder Abwesenheit für den Unterhalt der Familie und den Betrieb des Geschäfts des Ehemannes gemachten Schulden bestimmen die §§. 326—328 II. 1 dann noch ferner daß der Mann solche Schulden als die seinigen anerkennen müsse. Gemeinsam liegt allen Bestimmungen der gedachten Art der Gedanke zu Grunde, daß die unter den Gatten bestehende eheliche Lebensgemeinschaft in größerem oder geringerem Umfange das Recht und die Pflicht der Vertretung begründe. Der Entwurf glaubt diesem Gedanken, soweit er eine allgemeine, über die speziellen Verhältnisse des gesetzlichen Güterrechts hinausgehende Berechtigung hat, auch einen allgemeinen Ausdruck geben zu sollen. Zu §. 73. selbst¬ 1. Die Befugniß der Frau, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises In ständig zu handeln und den Mann zu vertreten, ist von Alters her anerkannt er den älteren Rechten geschieht dies meist in der Form, daß die Frau für befugt klärt wird, bis zu einem gewissen Geld= oder Werthbetrage über ihr und des Mannes Vermögen zu verfügen. In der neueren Theorie und Praxis, sowie in den neueren Gesetzen wird dagegen das Verhältniß regelmäßig so aufgefaßt, daß die von der Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises getroffenen Verfügungen und eingegangenen Verpflichtungen für den Mann bindend sind (Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland, Bd. II. 1 S. 100—110, II. 2 S. 8—13, I. 3. S. 218 ff.; Kraut II S. 443, 557 ff.; Runde §. 41 Nr. 1 und §. 79 Nr. 1 B Gerber §. 231 Note 8; Roth I §. 58 Note 72, Roth und Meibom §. 110 Note 8, §. III Note 19; preuß. A. L. R. II. 1 §§. 321 ff.; Pensum XV §§. 243 ff., Motive S. 204 fl.; Sachsen §. 1645; Oldenburg Art. 4, Zürich §§. 150, 152; Schröderscher Entwurf §§. 20, 31 Nr. 2 und Motive dazu). Ung ei 513 Aus dem im §. 69 anerkannten Grundsatze, nach welchem die Frau dem gemeinschaftlichen Hauswesen vorsteht, folgt, daß sie das Recht haben muß, die zur Erfüllung dieses Berufes erforderlichen Verfügungen zu treffen und die dazu nothwendigen Rechtsgeschäfte abzuschließen. Für diejenigen Rechte, welche davon ausgehen, daß die Frau regelmäßig in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt und ohne Genehmigung

280 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. des Mannes gültig keine Geschäfte abschließen kann, begründet jenes Recht eine Ausnahme von dieser Regel und wird daher bisweilen auch in diesem Zusammenhange behandelt. Für den Entwurf kommt diese Seite der Sache nur insoweit in Betracht, als es sich um Verfügungen der Frau über ihr Ehegut handelt (§. 97). Die Haupt bedeutung jenes Rechts der Frau liegt aber darin, daß, weil nicht sie, sondern der Mann die ehelichen Lasten zu tragen hat, dadurch ein Recht, den Mann zu vertreten und in solcher Vertretung über sein Vermögen zu verfügen und ihn durch Rechts geschäfte zu verpflichten, begründet wird. Denkbar wäre freilich, daß der Frau die zur Erfüllung ihres häuslichen Berufes erforderliche Macht nur in der Art gewährt würde, daß der Mann obligatorisch verpflichtet wäre, ihr die erforderlichen Mittel zur Disposition zu stellen. Eine solche Behandlungsweise würde indessen weder dem Bedürfnisse des Verkehrs, noch den allgemeinen Anschauungen entsprechen, welche das deutsche Recht bei der Regelung des ehelichen Verhältnisses leiten. Nach diesen wirk der gewollte Zweck möglichst unmittelbar, nicht durch Vermittelung obligatorischer Ver hältnisse unter den Eheleuten zu erreichen gesucht, und wie dem Ehemanne zur Er füllung seines eheherrlichen Berufes kraft des Gesetzes die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Vermögens der Frau eingeräumt wird, so wird auch der Frau, um ihr die Erfüllung ihres ehefräulichen Berufes zu ermöglichen, kraft des Gesetzes ein dem Zweck entsprechendes beschränktes Recht zur Vertretung des Mannes zugestanden. Kraft desselben ist sie, soweit dies zu der ihr obliegenden Führung des gemeinschaftlichen Hauswesens erforderlich ist, über das Vermögen des Mannes zu verfügen und Rechtsgeschäfte für ihn abzuschließen befugt. Sie ist berechtigt, solche Rechtsgeschäfte Namens des Mannes abzuschließen, und wird in solchem Falle nach allgemeinen Grundsätzen nicht sie, sondern der Mann daraus persönlich berechtigt und verpflichtet. Als im Namen des Mannes abgeschlossen sollen aber im Zweifel alle Rechtsgeschäfte der Frau gelten, die ihrem Inhalte nach für den fraglichen Zweck bestimmt sind. Die meisten Gesetze scheinen in dieser Beziehung noch weiter zu gehen, indem sie schlechthin bestimmen, daß aus den von der Frau zum Zwecke der Haushaltung abgeschlossenen Geschäften nicht sie, sondern nur der Mann verpflichtet werde. Die Absicht geht indessen auch bei ihnen wohl nur dahin, daß in Ermangelung ander weiter, sei es ausdrücklich ausgesprochener oder aus den Umständen zu entnehmender Absicht der Kontrahenten, angenommen werden soll, daß Geschäfte der fraglichen Art von der Frau nicht in eigenem Namen, sondern Namens des Mannes abgeschlossen seien. Denn wenn die Frau dem Manne gegenüber auch dann, wenn sie ein Geschäft der fraglichen Art in eigenem Namen abgeschlossen hat, zu der Forderung berechtigt ist, daß er dasselbe als das seinige anerkenne und sie von der eingegangenen Verbindlichkeit befreie, so kann doch dem dritten Kontrahenten gegenüber nur die Art, wie das Rechtsgeschäft wirklich abgeschlossen ist, in Betracht kommen, und muß hiernach allein die Frage, gegen wen er einen Anspruch hat, entschieden werden. Sehr wohl sind Fälle denkbar, in welchen der Dritte ein Interesse dabei hat, nicht dem Manne, sondern der Frau zu kreditiren, und es würde widersinnig sein, die Möglichkeit abzuschneiden, daß sich die Frau auch persönlich durch Geschäfte der fraglichen Art verpflichtet. Es kann zweifelhaft sein, ob nicht selbst die Aufstellung einer Präsumtion, daß Geschäfte der fraglichen Art im Zweifel als Namens des Mannes abgeschlossen gelten, zu weit geht, und ob es nicht richtiger wäre, es einfach

Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. 281 bei der Regel zu belassen, daß aus der Art, wie das Geschäft abgeschlossen, in jedem einzelnen Falle zu entscheiden sei, ob dasselbe von der Frau in eigenem Namen oder im Namen des Mannes abgeschlossen, daneben aber behufs Sicherung des dritten Kontrahenten die Regel aufzustellen, daß dieser sich außer an die Frau auch an den Mann halten könne. Da indessen nach feststehender Verkehrssitte bei Verträgen der fraglichen Art eine ausdrückliche Bezugnahme auf den Mann fast niemals vor kommt, und somit bei der Auslegung nichts anderes übrig bleiben würde, als entweder die Frau immer für persönlich verpflichtet zu erklären, oder lediglich auf Grund eines aus der herrschenden Sitte zu ziehenden Schlusses trotz des Schweigens der Kontrahenten anzunehmen, daß das Geschäft Namens des Mannes geschlossen sein sollte, die letztere Annahme aber den realen Verhältnissen am meisten entsprechen dürfte und allein im Stande ist, die Frau gegen materiell ungerechte oder doch unbillige Ansprüche zu schützen, so hat der Entwurf sich der in der Theorie und den neueren Gesetzen herrschenden Auffassung angeschlossen, dabei aber durch die Fassung des §. 73 Abs. 2 klarzustellen gesucht, daß es sich nur um eine gesetzliche Inter pretationsregel handelt, deren Anwendung im einzelnen Fall durch den Nachweis einer entgegengesetzten Absicht der Kontrahenten ausgeschlossen wird. 2. Der Kreis, innerhalb dessen die Frau Namens des Mannes zu handeln berechtigt ist, läßt sich nur im Allgemeinen durch Bezugnahme auf die der Hausfrau zukommende Stellung und ihren sich daraus ergebenden Wirkungskreis bezeichnen Preußen II. 1 §. 321: „zu gewöhnlichen Haushaltungsgeschäften und Nothdurften¬ Sachsen §. 1645: „zum Zweck der Führung des Haushalts=, Oldenburg Art. 4: „zum Bedarf des Haushalts innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises=, Zürich §. 150 sfür die täglichen gewohnten Bedürfnisse der Haushaltunge, Schröderscher Entw. §. 20: „im Bereiche der Haushaltungs). Der Entwurf glaubt, daß die in Frage kommenden Geschäfte durch die Bezugnahme auf den Haushalt nicht völlig zutreffend bezeichnet werden. Die Frau wird nach den hervorgehobenen leitenden Gesichtspunkten nicht blos Geschäfte, welche sich auf den eigentlichen Haushalt beziehen, sondern auch andere zur Bestreitung der ehelichen Lasten dienende Geschäfte, z. B. solche, welche die Anschaffung der nothwendigen Kleidung für die Kinder und die Frau selbst oder die Erziehung der ersteren betreffen, einzugehen berechtigt sein müssen. Andererseits ist sie aber auch nicht alle Geschäfte dieser Art abzuschließen befugt. Sie müssen innerhalb desjenigen Kreises liegen, welcher durch die sozialen Verhältnisse, in welchen die Gatten leben, bestimmt wird. Dem Dritten gegenüber kann es dabei selbstverständlich nur darauf ankommen, ob das Rechtsgeschäft innerhalb des hierdurch begrenzten Kreises liegt, nicht, ob es im einzelnen Falle wirklich zur Befriedigung eines Bedürfnisses nothwendig gewesen Nur solche Geschäfte der fraglichen Art sind ferner der Frau gestattet, welche nach der Sitte von der Hausfrau als solcher abgeschlossen zu werden pflegen. Das Miethen einer Wohnung z. B. gehört regelmäßig nicht hierher, ebenso nicht der Ankauf eines neuen Mobiliars, während die gewöhnliche Ergänzung des Hausgeräths in den Wirkungskreis der Frau fällt. Vielfach wird die Entscheidung von den einzelnen Umständen des Falls abhängen, und lassen sich speziellere Bestimmungen in dieser Jeziehung nicht geben. Der Entwurf glaubt, daß der entscheidende Gesichtspunkt mit Rücksicht auf die Familienrecht. 71

282 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. Bestimmung des §. 69 am zutreffendsten dadurch bezeichnet wird, daß einfach auf den häuslichen Wirkungskreis der Frau verwiesen und für alle innerhalb dieses Kreises liegenden Geschäfte der Frau die Vertretung des Mannes eingeräumt wird. 3. Daß der Entwurf, abweichend von den neueren Gesetzen, nicht blos von der Verpflichtung des Mannes durch die Rechtsgeschäfte der fraglichen Art, sondern davon spricht, daß dieselben als Namens des Mannes abgeschlossen gelten, rechtfertigt sich dadurch, daß durch die Fassung des Entwurfs die juristische Grundlage der Vorschrift bezeichnet, insbesondere auch klar gestellt wird, daß der Mann aus den fraglichen Rechtsgeschäften nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt wird. Neben den Rechtsgeschäften hebt der Entwurf Verfügungen hervor, weil die Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises auch auf andere Weise wie durch Rechtsgeschäfte über das Vermögen des Mannes zu verfügen, insbesondere die verbrauchbaren Sachen zu verbrauchen befugt sein muß. 4. Obwohl die Vertretungsbefugniß der Frau nicht auf einem Auftrage des 911 Mannes, sondern auf dem Gesetze beruht, so werden doch für das innere Verhältniß unter den Gatten, da es sich um die Führung von Geschäften des Mannes handelt die Grundsätze vom Auftrage entsprechende Anwendung finden müssen. Insbesondere bestimmt sich nach diesen die Haftung der Frau gegenüber dem Manne; jedoch haftet sie nach dem in dem §. 76 über die Haftung der Gatten in den unter ihnen durch die Ehe begründeten vermögensrechtlichen Beziehungen aufgestellten Grundsatze nur für Anwendung derjenigen Sorgfalt, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Der letzte Absatz des §. 73 regelt in dieser Art die Haftung der Frau, und wird dadurch der §. 322 II. 1 A. L. R. vorgesehene Fall, daß die Frau, obwohl ihr der Mann genügendes Geld gegeben, doch Schulden macht, mit betroffen. Auf diesen Fall allein die Haftung der Frau zu beschränken, dürfte kein genügender Grund vorliegen. 5. Zweifelhaft und bestritten ist die Frage, ob und unter welchen Vorausviel setzungen der Mann berechtigt sein soll, das der Frau zustehende Vertretungsrecht zu beschränken oder zu entziehen. Das sächs. G. B. §. 1645, wie der Schrödersche Entwurf §. 31 Nr. 2 gestatten die Entziehung, das oldenburg. Gesetz Art. 4 die Beschränkung, ohne dieselbe an besondere Voraussetzungen oder Formen zu knüpfen. Dem Dritten gegenüber, welcher mit der Frau ein Rechtsgeschäft abgeschlossen, hat die Entziehung bezw. Beschränkung nur dann rechtliche Wirkung, wenn sie ihm vor Abschluß des betreffenden Geschäfts bekannt geworden. Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 322, 323 kann der Mann, wenn die Frau, obwohl er ihr das nöthige Geld für den Haushalt gegeben, doch Schulden gemacht und er desfalls aus ihrem Vermögen keinen Ersatz erhalten kann oder will, zur Verhütung künftiger Schulden dieser Art richterliche Hülfe durch öffentliche Bekanntmachung nachsuchen. Nach Pens. XV §. 245 wurde aber vorgeschlagen, daß sich der Mann durch öffentliche Bekanntmachung in den Zeitungen, sowie durch jedes auch nur mündliche Verbot dem Kreditgebenden gegenüber gegen Schulden der fraglichen Art schützen könne. Das züricher G. B. §. 152 macht die Wirksamkeit jeder Beschränkung der Frau Dritten gegenüber (und wie es nach den Motiven scheint, selbst der Frau gegenüber) davon abhängig, daß besondere Gründe vorliegen, welche ausnahmsweise eine Beschränkung rechtfertigen, und daß die obervormundschaftliche Behörde diese Gründe für genügend anerkannt, die öffent

283 Abschnitt I. Tit. 2 Nr. II. Rechtsgeschäfte und Vertretung der Ehegatten. liche Bekanntmachung der Beschränkung gestattet und solche wirklich stattgefunden hat. Nach gemeinem deutschem Recht ist die Frage bestritten (Kraut II S. 559). Der für die Zulässigkeit der Beschränkung bezw. Entziehung angeführte Grund, daß die Frau, da sie nur als Vertreterin des Mannes zu handeln berechtigt sei, an dessen Anweisungen gebunden sein müsse und ihr Vertretungsrecht, wenn der Mann nicht von ihr vertreten sein wolle, ganz wegfallen müsse, ist nicht durchschlagend. Die Vertretungsbefugniß der Frau beruht nicht auf dem Willen des Mannes, sondern auf dem Gesetze, welches dadurch die ihr als Hausfrau gebührende Stellung anerkennen und sichern will. Diese durch das Gesetz der Frau ertheilte Ermächtigung kann der Mann ihr eigenmächtig ebensowenig entziehen, wie die Frau dem Manne das demselben in Betreff ihres Vermögens durch das Gesetz eingeräumte Verwaltungsrecht entziehen kann. Eine andere Frage aber ist die, ob nicht die hausherrliche Gewalt des Mannes, kraft der ihm in allen gemein schaftlichen Angelegenheiten die entscheidende Stimme zusteht (§. 67), erfordert, daß das Gesetz dem Manne die nähere Bestimmung der Grenzen für das Recht der Frau gestatten soll. Diese Frage dürfte zu bejahen sein, weil das Gesetz die Grenzen im Allgemeinen nur in der oben dargelegten Art durch Bezugnahme auf den häuslichen Wirkungskreis der Frau bestimmen kann, hierbei aber für den einzelnen Fall ein weiter Spielraum bleibt, innerhalb dessen der Entscheidung des Hausherrn die gebührende Stellung nicht versagt werden darf. Mit dieser Stellung würde es unvereinbar sein, wenn die Frau ein einzelnes Rechtsgeschäft der fraglichen Art trotz des vor oder bei dem Abschlusse desselben ihr und dem anderen Kontrahenten erklärten Widerspruchs des Mannes Namens desselben abzuschließen berechtigt wäre. Unvereinbar damit würde es aber auch sein, wenn der etwa mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse der Gatten für ganze Kategorien von Rechtsgeschäften der fraglichen Art oder in Betreff des Umfangs, in welchem dieselben abzuschließen, erklärte Wille des Mannes ohne rechtliche Wirkung sein sollte. Es dürfte daher unvermeidlich sein, dem Manne die Befugniß einzuräumen, dem Vertretungsrechte der Frau bestimmte Schranken zu setzen. Aber selbst die vollständige Entziehung muß in solchen Fällen möglich sein, in welchen die Frau durch absichtlichen Mißbrauch ihres Rechts oder grobe Vernachlässigung der ihr obliegenden Pflichten das Vermögen des Mannes gefährdet. Zweifelhaft kann sein, ob solche Entziehung von dem Manne oder nur auf dessen Antrag von dem Gerichte soll erfolgen können. Für die letztere Alternative spricht die Analogie der Behandlung des Verwaltungsrechts des Mannes (siehe unten §. 28 der allg. Motive zu III dieses Titels) und die Rücksicht auf den Schutz der der Hausfrau gebührenden Stellung gegen Willkür des Mannes. Dagegen spricht aber die Erwägung, daß es dringend wünschenswerth ist, eine Einmischung des Gerichts in die ehelichen Verhältnisse, soviel als thunlich, zu vermeiden und daß die Falle sehr selten sein werden, in welchen der Mann sich ohne dringende Veranlassung zu einem solchen Eingriffe verstehen wird. Dazu kommt, daß es nach der Natur der Sache gänzlich unthunlich sein würde, jede Beschränkung des Rechts der Frau ebenfalls von einem gerichtlichen Urtheile abhängig zu machen, daß aber eine Beschränkung in ihrem thatsächlichen Erfolge der Entziehung völlig gleichkommen kann und somit ein praktisch wirksamer Schutz der Frau auf diesem Wege doch nicht möglich erscheint. Der Entwurf hält diese Gründe für überwiegend und gestattet daher dem Manne sowohl die Beschränkung als die Entziehung, schlägt aber daneben vor, der 71“

284 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 1. Frau gegen eine mißbräuchliche Ausübung dieses Rechts von Seiten des Mannes die Anrufung gerichtlichen Schutzes zu gestatten. Dadurch dürfte den berechtigten Interessen nach beiden Seiten hin Genüge geschehen. Die dem Hausherrn gebührende Stellung wird dadurch gesichert, daß ihm zunächst die Entscheidung zusteht, zugleich aber wird durch die Möglichkeit, gegen solche Entscheidung, wenn sie einen Mißbrauch des eheherrlichen Rechts enthält, auf die Entscheidung des Gerichts zu provoziren, dem Rechte der Frau der gebührende Schutz gewährt. Die Möglichkeit der Anrufung ge richtlicher Hülfe wird voraussichtlich in der großen Mehrzahl aller Fälle genügen, um gegen den ohnehin seltenen Mißbrauch des Rechts des Mannes zu schützen, und die wirkliche Anrufung des Gerichts unnöthig zu machen. Auf die durch das Gesetz der Frau ertheilte Ermächtigung zur Vertretung des Mannes muß sich Jeder verlassen können, der mit der Frau in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte abschließt. Die Sicherheit des Verkehrs erfordert daher die Bestimmung, daß eine Beschränkung oder Entziehung des Rechts der Frau Demjenigen gegenüber, welcher in gutem Glauben an das Bestehen dieses Rechts mit der Frau ein Rechtsgeschäft abgeschlossen, ohne rechtliche Wirkung ist. Der Entwurf glaubt indessen dem Manne die Möglichkeit gewähren zu müssen, sich gegen die Gefahren welchen sein Vermögen durch einen Mißbrauch des Rechts der Frau ausgesetzt ist völlig sicher zu stellen. Eine solche Sicherstellung würde, wenn nur der Mangel des guten Glaubens auf Seiten des Dritten ihn von der Haftung aus den fraglichen Ver trägen der Frau befreite, unmöglich sein, da es kein sicheres Mittel giebt, allen mög licherweise in Frage kommenden Personen von der Beschränkung oder Entziehung des Rechts der Frau Kenntniß zu verschaffen. Der Entwurf läßt deshalb ebenso wie in dem Falle des §. 72 die Wirksamkeit der Beschränkung und Entziehung Dritten gegenüber auch dann eintreten, wenn dieselbe in die eherechtlichen Register eingetragen und nach Maßgabe der §§. 233 ff. vorschriftsmäßig öffentlich bekannt gemacht ist. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Allgemeine Begründung. I. Einheitlichkeit des gesetzlichen Güterrechts. §. 1. Bei dem ehelichen Güterrechte ist zunächst die wichtige Vorfrage zu entscheiden, ob dasselbe überhaupt für ganz Deutschland einheitlich geregelt werden soll. Sie ist bereits mehrfach Gegenstand der öffentlichen Besprechung gewesen (vergl. insbesondere die für den Juristentag erstatteten Gutachten von Beaulieu, Schröder, Euler, Agricola und Roth — Verhandl, des elften Juristentages Band I S. 46 und des zwölften Juristentages Band I S. 29, Band II S. 276 und 285 —; sowie die Verhandlungen des Juristentages selbst — XI. Juristentag Band II S. 61, XII. Juristentag Band III S. 33 — ferner Binding über die Grundgestaltung des ehelichen Güterrechts im Archiv für civil. Praxis N. F. Bd. 6 S. 49, Bd. 7 S. 109; Roth über Unifikation und Kodifikation in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht Band I S. 1—27 und über das deutsche eheliche Güterrecht in der Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Band I; Gerber, Jahrb. für Dogmatik I S. 239 ff.; Petersen in Hausers

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. 285 Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht III S. 121 ff.; ferner das für die Kommission im Jahre 1875 erstattete Gutachten des Professors Schröder)!) und hat entgegengesetzte Beantwortungen erfahren. Drei Wege sind denkbar. Man kann entweder das eheliche Güterrecht gänzlich aus dem bürgerlichen Gesetzbuche ausschließen und seine Regelung der Landesgesetzgebung überlassen oder die Regelung erfolgt zwar durch das bürgerliche Gesetzbuch, aber in der Art, daß im Anschlusse an die Hauptgruppen des gegenwärtig in Deutschland geltenden Rechtes mehrere Systeme des ehelichen Güterrechts in das Gesetzbuch aufgenommen werden und dann entweder durch die Reichsgesetzgebung oder die Landesgesetzgebung bestimmt wird, in welchem Theile Deutschlands jedes dieser Systeme gelten soll (sog. Regionalsystem); oder es wird endlich das gesetzliche eheliche Güterrecht einheitlich für ganz Deutschland festgestellt. In dem letzteren Falle bleibt dann noch die Frage zu entscheiden, ob und inwieweit durch das Gesetzbuch die Grundsätze festgestellt werden sollen, welche für den Fall, daß die Eheleute sich vertragsmäßig einem anderen Güterrechte unterwerfen, zur Anwendung kommen. 905 Der erste dieser Wege hat bislang keinen Vertheidiger gefunden. Das eheliche Güterrecht hängt so vielfach und so eng mit den übrigen Theilen des Rechts zusammen, daß eine einheitliche Behandlung beider unerläßlich erscheint, wenn nicht die größte Verwirrung und Unsicherheit des Rechts eintreten soll. Inkongruenzen und Widersprüche würden sich nicht vermeiden lassen, wenn neben dem neuen bürgerlichen Gesetzbuche das eheliche Güterrecht durch die Landesgesetzgebung geordnet würde oder gar in seinem bisherigen Stande verbliebe. Nur wenn dasselbe wie das übrige Recht von der Reichsgesetzgebung festgestellt wird, ist eine Gewähr dafür gegeben, daß die verschiedenen Rechtssätze ihrem Zwecke wie ihrer juristischen Konstruktion nach mit einander in Einklang stehen. U Das Regionalsystem will sich, soviel als thunlich, dem bestehenden Rechte anschließen. Die in den Anlagen I und II enthaltenen Uebersichten der verschiedenen ehelichen Güterrechte und ihres Geltungsgebietes, welche auf Grund der amtlichen Mittheilungen der Regierungen?) zusammengestellt sind, ergeben, wie bunt der in Deutschland bestehende Rechtszustand ist. Auf weit über 100 beläuft sich die Jahl der gegenwärtig in Deutschland geltenden ehelichen Güterrechte, und es handelt sich dabei nicht um Modifikationen eines und desselben Systems, sondern alle verschiedenen Systeme finden sich vertreten. Die Hauptgruppen bilden die allgemeine Gütergemeinschaft, die partikuläre Gütergemeinschaft, deutschrechtliche Trennung der Güter (Verwaltungsgemeinschaft oder Gütereinheit 2c.) und das römische Dotalrecht. Innerhalb jeder dieser Gruppen kommen aber wieder die größten Abweichungen vor und zahlreiche Uebergangsformen stehen auf den Grenzen der verschiedenen Systeme. Die Nothwendigkeit einer Vereinfachung dieses Rechtszustandes wird von Niemandem verkannt. !) Dies Gutachten nebst dem beigefügten Entwurfe ist 1875 bereits gedruckt und vertheilt. Ein nochmaliger Abdruck als Anlage der Motive erschien deshalb nicht erforderlich *) Einen ausführlichen Auszug der in diesen amtlichen Mittheilungen enthaltenen Angaben über den Inhalt der bestehenden Rechte enthält die Schrift: „Das in Deutschland geltende eheliche Güterrecht unter Benutzung amtlicher Materialien, zusammengestellt von Neubauer, Appell. Ger. Rath (Berlin 1879).=, Mit Rücksicht auf diese Schrift ist es nicht für erforderlich gehalten, die gedachten amtlichen Mittheilungen, soweit sie sich auf den Inhalt der bestehenden Rechte beziehen, in einer besonderen Anlage zusammenzustellen und wird, soweit darauf Bezug zu nehmen ist, die Neubauersche Schrift zitirt werden. Familienrecht. 72

286 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. Die Vertheidiger des Regionalsystems aber glauben, daß dem Bedürfnisse durch eine Zusammenfassung der verschiedenen Güterrechte nach ihren Hauptgruppen Genüge geschehen werde, und daß die Feststellung eines einheitlichen gesetzlichen Güterrechts für ganz Deutschland wegen der großen prinzipiellen Verschiedenheit der bestehenden Rechte unthunlich sei. Genügt werde dem Bedürfnisse auf die angegebene Art, weil die Verhältnisse, welche durch das eheliche Güterrecht geordnet würden, sich ihrer Natur nach auf einen engen Kreis beschränkten. Der Hauptzweck des ehelichen Güterrechts ei die Ordnung der vermögensrechtlichen Verhältnisse unter den Ehegatten. Diese hätten aber immer denselben Wohnsitz und sei ein Konflikt verschiedener Rechte dabei also nicht denkbar. Das Verhältniß der Gatten nach außen komme nur in zweiter Linie in Betracht, und berühre in der großen Mehrzahl aller Fälle auch nur die nähere Umgebung. Für solche Verhältnisse sei die Herstellung eines einheitlichen Rechts für ganz Deutschland ohne besonderen Werth und habe sich ein Bedürfniß danach im Volke selbst durchaus nicht geltend gemacht. Dazu komme, daß nach dem in Deutschland geltenden und jedenfalls festzuhaltenden Prinzip der Vertragsfreiheit den Ehegatten das Recht zustehe, das eheliche Güterrecht, nach welchem sie leben wollen, vertragsmäßig festzustellen, daß also die Einheit auch bei Feststellung eines und desselben gesetzlichen Güterrechts für ganz Deutschland doch nicht erreicht werde. Die natürliche Konsequenz führe dahin, wie in erster Linie den Ehegatten selbst, so in zweiter Linie dem Lokal= oder Landesrechte, die Feststellung der güterrechtlichen Verhältnisse zu überlassen. Unthunlich aber sei die Feststellung eines einheitlichen Güterrechts für ganz Deutschland, weil die Voraussetzungen, unter welchen die Gesetzgebung zu einem solchen Eingreifen für befugt gehalten werden könne, nicht vorlägen. Der Gesetzgeber habe nicht den Beruf, Recht zu machen, sondern es zu finden. Seine Aufgabe sei, die in dem Volke lebenden Rechtsgedanken zu erforschen und sie durch entsprechende gesetzliche Bestimmungen zur Geltung zu bringen. Dabei werde er zwar nicht allein das schon gewordene Recht, sondern auch das werdende Recht, welches zunächst nur in dem Bedürfnisse nach einer Aenderung des formell noch bestehenden Rechts in dieser oder jener Richtung zu Tage trete, berücksichtigen müssen. Darüber hinaus gehe aber sein Beruf nicht. Die Aufstellung eines einheitlichen gesetzlichen ehelichen Güterrechts für ganz Deutschland sei daher nur dann möglich und zulässig, wenn ein solches, wenigstens dem Grundgedanken nach, bereits existire oder doch in den verschiedenen Rechtsgebieten eine stetige Entwickelung in konvergirender Richtung stattgefunden habe, mindestens sich aber allenthalben das Bedürfniß einer Aenderung des bestehenden Rechts und zwar gleichmäßig nach derselben Richtung hin gezeigt habe. Keine dieser Voraussetzungen liege aber vor und sei deshalb ein einheitliches eheliches Güterrecht zur Zeit unmöglich. Richtig in diesen Ausführungen ist, daß zur Zeit ein einheitliches eheliches änn Güterrecht in Deutschland nicht existirt, daß sich auch in den verschiedenen Rechtsgebieten ein gleichmäßiges Bedürfniß nach Aenderung des Inhalts des bestehenden Rechts nicht gezeigt hat. Dagegen muß zunächst bestritten werden, daß die Verschiedenheit des in Deutschland geltenden ehelichen Güterrechts kein Uebelstand sei und das Bedürfniß einer einheitlichen gesetzlichen Regelung desselben sich daher weder geltend gemacht habe, noch auch vernünftigerweise möglich sei. Es ist ein Uebelstand und wird als solcher empfunden, daß je nach dem Zufall des ersten Wohnsitzes der

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. 287 Eheleute bald dieses, bald jenes eheliche Güterrecht mit all seinen tiefgreifenden Folgen für die gesammten Lebensverhältnisse der Eheleute zur Anwendung gelangt. Es ist ein Uebelstand und wird als solcher empfunden, daß in Folge der Verschiedenheit des geltenden Rechts die schwierige und bestrittene Frage, ob und welchen Einfluß der Wechsel des Wohnsitzes der Eheleute auf das unter ihnen geltende Güterrecht hat, so häufig praktisch wird, indem, wie man sich auch entscheiden mag, große Unzuträglichkeiten und Verwickelungen dabei nicht zu vermeiden sind. Vor Allem aber ist es das Verhältniß der Eheleute nach außen, dessen verschiedene gesetzliche Regelung schwere Nachtheile mit sich bringt. Die Fragen, wie weit das Verfügungsrecht des Mannes über das Vermögen der Frau geht und ob und inwieweit das Vermögen des einen Gatten für die Schulden des anderen haftet, sind nicht nur für den großen Handelsverkehr, sondern auch für den Verkehr des täglichen Lebens von der größten praktischen Bedeutung und ihre verschiedene Beantwortung in den verschiedenen Güterrechten hat eine für den Verkehr empfindliche Unsicherheit zur Folge und giebt insbesondere in den Grenzgebieten, zu welchen bei der großen Menge der verschiedenen Güterrechte ja ein sehr großer Theil von Deutschland gehört, nicht selten zu Verkürzungen und Täuschungen Dritter Anlaß. Es ist nun zwar der Gedanke aufgeworfen worden, diesem Uebelstande dadurch zu entgehen, daß man zwischen dem Verhältnisse der Eheleute unter sich und ihrem Verhältnisse nach außen unterscheide, jenes wie bisher dem Landesrechte überlasse, dieses aber für ganz Deutschland einheitlich regele. Das Verhältniß der Eheleute nach außen steht aber mit ihrem Verhältnisse unter sich in einem so innigen Zusammenhange, die Rückwirkung jeder für das eine Verhältniß gegebenen Bestimmung auf das andere ist so unvermeidlich, daß Widersprüche und Unklarheiten nur bei einer Regelung beider vermieden werden können. Es wird zwar in Frage kommen, ob einzelnen das Verhältniß der Eheleute nach außen betreffenden Rechtssätzen nicht aus Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs eine derart zwingende Kraft beizulegen sei, daß ihre Anwendung durch Ver träge unter den Eheleuten überall nicht oder nur unter gewissen Voraussetzungen ausgeschlossen werden kann. Die Beantwortung dieser Frage selbst aber und der Inhalt der in solcher Art festzustellenden Rechtssätze hängt wieder wesentlich davon ab, was als gesetzliches Güterrecht unter den Eheleuten selbst gilt. Es wird sich hierbei vorzugsweise um das Verfügungsrecht des Mannes über das Vermögen der Frau und die Haftung desselben für die Schulden des Mannes handeln und es ist klar, daß die Beantwortung der Frage, ob in dieser Beziehung Rechtssätze zwingender Natur und eventuell welchen Inhalts aufgestellt werden sollen, verschieden ausfallen wird, je nachdem das gesetzlich unter den Ehegatten herrschende Güterrecht auf den Grundsätzen der allgemeinen Gütergemeinschaft oder der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Gütertrennung beruht. Es handelt sich hier ja in der That nicht um zwei verschiedene Verhältnisse, sondern nur um die beiden Seiten eines und desselben Verhältnisses und es würde ein unnatürliches Auseinanderreißen des innerlich Zusammengehörigen sein, wenn man die eine Seite des Verhältnisses einheitlich regeln, für die Gestaltung der anderen Seite aber gänzlich verschiedene Bestimmungen zulassen wollte. Der aus der Vertragsfreiheit der Eheleute abgeleitete Grund für das Regionalsystem würde in konsequenter Durchführung des ihm zu Grunde liegenden Gedankens

288 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ §. 1. dahin führen, daß auch das ganze Intestaterbrecht von der einheitlichen Kodifikation auszuschließen wäre. Mit demselben Rechte, mit welchem man daraus, daß die Eheleute befugt sind, vertragsmäßig ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse abweichend von dem gesetzlich geltenden Güterrechte zu ordnen, folgert, daß in zweiter Linie das Lokal= oder Landesrecht diese Bestimmung müßte treffen können, würde man aus dem Grundsatze, daß jeder durch Testament über seinen Nachlaß zu verfügen befugt sei, folgern müssen, daß die Bestimmung des Erben in zweiter Linie dem Lokaloder Landesrechte zu überlassen sei. Die äußerste Konsequenz jenes Gedankens würde sogar dahin führen, alle Rechtssätze dispositiver Natur von der einheitlichen Regelung auszuschließen. Hier tritt die Unrichtigkeit so klar zu Tage, daß sie schwerlich noch einen Vertheidiger finden dürfte. Sie liegt aber nicht in dieser Ausdehnung des Gedankens, sondern in ihm selbst. Er beruht auf einer Verkennung des eigentlichen Grundes, aus welchem das Bedürfniß eines einheitlichen Rechts entspringt und hängt mit dem prinzipiellen Standpunkte zusammen, welchen die oben angeführte Vertheidigung des Regionalsystems zu der Frage der Kodifikation des bürgerlichen Rechts überhaupt einnimmt. Jener prinzipielle Standpunkt ist nur da richtig, wo es sich um die stetige und regelmäßige Fortentwickelung des Rechts von einer gegebenen einheitlichen Grundlage aus handelt. Hier kann und muß sich der Gesetzgeber darauf beschränken, das bereits in dem Volke lebende Recht zusammenzufassen, sowie die aus der Aenderung der Verhältnisse entspringenden neuen Bedürfnisse zu erforschen und die demselben entsprechenden Aenderungen des bisherigen Rechts vorzunehmen. Anders aber liegt die Sache, wo es sich, wie jetzt in Deutschland, darum handelt, nach einer Jahr hunderte langen politischen Zersplitterung und einer derselben entsprechenden verschiedenartigen Entwickelung des Rechts in den verschiedenen Theilen Deutschlands, ein einheitliches Recht erst wiederzugewinnen. Hier kann der Gesetzgeber sich nicht auf jene enge Aufgabe beschränken; denn ein einheitliches Recht, welches er nur in die entsprechende Form zu bringen hätte, ist eben noch nicht vorhanden und das unleugbar vorhandene Streben und Bedürfniß nach einheitlicher Gestaltung des Rechts ist nur darüber, daß überhaupt ein einheitliches Recht hergestellt werden soll, nicht aber über den konkreten Inhalt desselben einig. Hier muß der Gesetzgeber in der That in gewissem Sinne neues Recht schaffen und den Versuch wagen, aus der Vielgestaltigkeit des bestehenden Rechts diejenigen Rechtssätze auszuwählen, welche unter Berücksichtigung aller Verhältnisse am meisten zur Geltung in ganz Deutschland geeignet erscheinen. Was ihm hierzu das Recht giebt, ist eben die aus dem politisch nationalen Bedürfnisse des deutschen Volkes entspringende Forderung desselben nach Einheit des bürgerlichen Rechts. Sie ist die natürliche Konsequenz des wiedererstarkten nationalen Lebens. Dasselbe bedarf zu seiner vollen Entfaltung des einheitlichen Rechts kaum minder, als der einheitlichen Sprache. Und ebenso kann das Recht selbst nur auf dieser Grundlage zur vollsten und reichsten Entwickelung gelangen. Das gemeine Recht verdankt seine hohe Vollendung neben der Grundlage, welche es in dem römischen Recht hat, hauptsächlich dem Umstande, daß, weil es eben gemeines Recht war, alle Kräfte sich an seiner wissenschaftlichen Durcharbeitung betheiligen konnten und betheiligt haben. Sowohl für die Kräftigung des nationalen Lebens als für die Entwickelung des Rechts selbst ist daher die einheitliche Gestaltung desselben, ganz ab¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 1. 289 gesehen von seinem Inhalte, von der entscheidendsten Bedeutung. Daher erklärt und rechtfertigt es sich, daß eine solche Gestaltung gefordert wird, ohne und ehe über den materiellen Inhalt des gemeinsamen Rechts eine vollständige Einigung erreicht ist Die Lage ist in dieser Beziehung im Wesentlichen dieselbe, wie sie in Betreff unseres öffentlichen Rechtes war. Das Verlangen nach politischer Einigung, nach Wiederherstellung eines nationalen Staats war allgemein verbreitet und tief in alle Herzen eingedrungen. Ueber das Wie aber war keine Einigung erreicht und würde von unten herauf im Laufe der gewöhnlichen Entwickelung vielleicht nie erreicht worden sein. Die Entscheidung darüber haben die großen politischen Ereignisse des letzten Jahrzehnts gegeben und auf Grund derselben ist von oben herab durch die Faktoren der Gesetz gebung das öffentliche Recht Deutschlands in der Verfassung des Deutschen Reichs von Grund auf umgestaltet worden. Diese Verfassung ist, obwohl das in ihr festgestellte Recht nicht gefunden, sondern von oben herab neu geschaffen worden, kein todter Buchstabe geblieben, sondern hat, weil sie dem nationalen Bedürfnisse und den gegebenen Verhältnissen entsprach, volles kräftiges Leben gewonnen und ist die Quelle eines neuen gemeinsamen Rechtsbewußtseins des deutschen Volkes geworden. Ganz ähnlich steht es jetzt mit dem bürgerlichen Rechte. Die Nothwendigkeit einer einheitlichen Gestaltung desselben ist allgemein anerkannt; die Ausdehnung der Kompetenz der Reichsgesetzgebung auf das ganze Civilrecht, die Verhandlungen des Reichtags und des Bundesraths beweisen es unwiderleglich. Ueber den Inhalt des herzustellenden gemeinsamen Rechts auch nur in den Grundzügen ist aber bislang eine Einigung nicht erfolgt und wenn bis dahin gewartet werden sollte, daß dies erreicht wäre, würde Deutschland vermuthlich nie ein gemeinsames bürgerliches Recht erhalten. Hier kann und muß die Gesetzgebung selbständig eingreifen und darf, wenn sie in umsichtiger Erwägung aller Verhältnisse das neue einheitliche Recht feststellt, vertrauen, daß das nationale Leben stark genug ist, sich dasselbe anzueignen, daß aus dem einheitlichen Gesetze sich auch ein einheitliches Rechtsbewußtsein entwickeln wird. Damit ist nun aber auch zugleich die Grenze angedeutet, innerhalb deren sich die Gesetzgebung halten muß. Nur insoweit kann und darf sie einheitliche Rechtsnormen feststellen, als be gründete Aussicht vorhanden ist, daß dieselben über kurz oder lang wirklich in das Rechtsbewußtsein des Volks eindringen und von ihm als nationales Recht anerkannt werden. Wenn und soweit daher die realen Verhältnisse in Deutschland so verschieden ein sollten, daß sich eine für alle passende gemeinsame Rechtsnorm nicht finden läßt muß auf die Herstellung eines gemeinsamen Rechts verzichtet werden. Aber die That. sache allein, daß zur Zeit in Beziehung auf bestimmte Verhältnisse verschiedenes Recht in Deutschland gilt, kann dabei nicht entscheidend sein. Beruht diese Verschiedenheit lediglich auf der Art der geschichtlichen Entwickelung oder auf der Verschiedenheit der Ansichten über die Zweckmäßigkeit dieser oder jener Rechtsnormen oder auf der Macht der Gewohnheit, so kann sie der aus dem national=politischen Bedürfnisse ent springenden Forderung des einheitlichen Rechts gegenüber nicht in Betracht kommen. Nur dann, wenn sie in der objektiven Verschiedenheit der realen Verhältnisse ihren Grund hat, bildet sie ein unübersteigliches Hinderniß für die einheitliche Gesetzgebung. Diese Verschiedenheit kann möglicherweise in Verhältnissen der äußern Natur beruhen und wird es sich aus diesem Grunde z. B. fragen, ob eine einheitliche Regelung des Wasserrechts, des Deichrechts u. s. w. möglich ist. Sie kann mit den poli¬ Familienrecht. 73

290 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. tischen Verhältnissen der einzelnen Staaten zusammenhängen, sie kann sich ferner auf wirthschaftliche Verhältnisse beziehen, und denkbar wäre endlich, daß die geistige Eigenthümlichkeit der verschiedenen deutschen Volksstämme in Betracht gezogen werden müßte. Von dem in dem Bisherigen entwickelten Standpunkte aus wird nun auch die Frage, ob das eheliche Güterrecht einheitlich für ganz Deutschland geordnet werden kann, zu beurtheilen sein. Ihre Beantwortung hängt weder davon ab, ob zur Zeit, wenn auch nur in den Grundanschauungen bereits ein gemeinsames eheliches Güterrecht in Deutschland existirt, noch davon, ob die Entwickelung der verschiedenen Rechte in konvergirender Tendenz erfolgt ist, oder ob sich gleichmäßig das Bedürfniß nach einer Aenderung des bestehenden Rechts in derselben Richtung gezeigt hat. Alle diese Umstände sind dem nationalen Bedürfnisse eines einheitlichen bürgerlichen Rechtes gegenüber, das, um vollständig zu sein, nothwendig auch das eheliche Güterrecht umfassen muß, ohne entscheidende Bedeutung. Nur dann würde der Ausschluß des ehelichen Güterrechts oder eine Behandlung desselben im Sinne des Regionalsystems sich recht fertigen lassen, wenn die Verschiedenheit der zur Zeit geltenden Systeme des ehelichen Güterrechts auf einer solchen Verschiedenheit der thatsächlichen Verhältnisse beruhte, daß eine für alle passende gemeinsame Regel nicht gefunden werden kann. Da nun die Ehe selbst in ganz Deutschland dieselbe, so könnte ein Grund für eine verschiedenartige Regelung des ehelichen Güterrechts denkbarerweise wohl nur in einer Verschiedenheit der geistigen Eigenthümlichkeit der deutschen Volksstämme oder in einer Verschiedenheit der wirthschaftlichen Verhältnisse gefunden werden. Ob dies wirklich der Fall, wird nunmehr näher zu prüfen sein. Was zunächst das römische Dotalrecht anlangt, dessen Geltungsgebiet, wie die Anlage I ergiebt, nur ein verhältnißmäßig kleines ist, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß dessen Herrschaft nicht auf besonderen Eigenthümlichkeiten der Gebiete in welchen es herrscht, beruht. Es ist in demselben mit der allgemeinen Rezeption des römischen Rechts zur Herrschaft gelangt, verdankt lediglich dieser seine Geltung und kann daher keinen Anspruch auf besondere Berücksichtigung wegen lokaler Eigenthümlichkeiten seines Herrschaftsgebietes machen. Zweifelhafter kann die Frage bei den ehelichen Güterrechten deutschrechtlichen nd Ursprungs sein. Allen liegen zwar gewisse gemeinsame Anschauungen zu Grunde. Alle gehen davon aus, daß unmittelbar kraft Gesetzes durch die Eingehung der Ehe eine dem Zwecke derselben entsprechende Veränderung der vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten eintrete. Allen liegt ferner der Gedanke zu Grunde, daß das Vermögen der Frau während der Ehe mit dem des Mannes in dessen Hand für die Zwecke der Ehe vereinigt werde, daß dem Manne die Verwaltung daran zustehe und daß das Verfügungsrecht der Frau darüber während der Ehe beschränkt und regel mäßig an die Justimmung des Mannes gebunden sei, daß endlich die ehelichen Lasten zunächst aus dem Ertrage des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit zu bestreiten seien. Von diesen gemeinsamen Grundlagen aus aber hat eine Entwickelung in verschiedenen Richtungen stattgefunden, indem die Vereinigung des beiderseitigen Vermögens bald mehr, bald weniger intensiv, das Verwaltungsrecht des Mannes bald mehr oder weniger umfangreich sich gestaltet hat und eine Nachwirkung der Ehe nach dem Tode bald in größerem, bald in geringerem Maße angenommen ist. Daraus sin¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. I. 291 die verschiedenen Systeme der allgemeinen, der partikulären und der bloßen Verwaltungsgemeinschaft mit ihren verschiedenen Unterarten hervorgegangen. Es fragt sich nun, ob diese Verschiedenheit der Entwickelung auf eigenthümlichen Verhältnissen in den verschiedenen Theilen Deutschlands beruht, ob sie insbesondere mit der Eigenartigkeit der deutschen Volksstämme oder mit der Verschiedenheit der wirthschaftlichen Verhältnisse zusammenhängt. Weder die Geschichte des ehelichen Güterrechts noch eine Vergleichung der jetzigen thatsächlichen Verhältnisse in den Geltungsgebieten der verschiedenen Rechte dürften indessen für eine Bejahung dieser Frage sprechen. Was zunächst die geschichtliche Entwickelung des ehelichen Güterrechts anlangt, o ist unbestritten, daß ursprünglich das System der bloßen Verwaltungsgemeinschaft in ganz Deutschland geherrscht hat. Die früher ziemlich allgemein verbreitete Ansicht, daß diese Herrschaft im Wesentlichen bis in das Mittelalter fortgedauert und erst dann, hauptsächlich in Folge des Kreditbedürfnisses der Städte, sowie unter dem Einflusse des römischen Rechts und dadurch veranlaßter mißverständlicher Auffassung der einzelnen Statuten sich das System der Gütergemeinschaft ausgebildet habe, dürfte nach den neueren Forschungen (siehe insbesondere Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland) schwerlich noch aufrecht erhalten werden können. Die ersten Anfänge der auseinandergehenden Entwickelung reichen in eine viel frühere Zeit zurück. Querst bei den Franken bildete sich hauptsächlich wohl unter dem Einflusse der regelmäßig wiederkehrenden Eheverträge über Morgengabe und Witthum, durch welche der überlebenden Frau gewisse Vermögensobjekte, insbesondere ein Antheil an der ehelichen Errungenschaft zugesichert wurde, zuerst ein erbrechtlicher Anspruch der Frau auf einen Antheil an der ehelichen Errungenschaft, dann eine schon während bestehender Ehe geltende Errungenschaftsgemeinschaft aus. Daran schloß sich, wie bei der Schwierigkeit, das ursprünglich vorhandene von dem errungenen beweglichen Vermögen zu unterscheiden, leicht erklärlich erscheint, eine Gemeinschaft aller Mobilien. Da der Ertrag der den Ehegatten als Sondergut verbleibenden Immobilien zu der Errungenschaft gehörte, die Ehegatten also ein gemeinsames Interesse an der Erhaltung der Immobilien hatten, so führte dies zu einer Beschränkung des Verfügungsrechts über die Immobilien in der Art, daß nur von beiden Gatten gemeinsam mit gesammter Hand darüber verfügt werden konnte. Daraus entwickelte sich dann unter der Mitwirkung erbrechtlicher Grundsätze das Verfangenschaftsrecht und später das Theilrecht. Auf diesem Wege bildete sich in vielen Gegenden die allgemeine Gütergemeinschaft aus, während in anderen Gegenden bald früher, bald später eine rückläufige Bewegung eintrat, welche zu der reinen Errungenschaftsgemeinschaft des neueren Rechts führte. Die hier angedeutete Entwickelung beschränkte sich indessen nicht auf den fränkischen Stamm, sondern dehnte sich auf fast ganz Süd= und Westdeutschland aus. ## In ähnlicher Weise wie bei den Franken hat sich bei den Friesen und Angelsachsen die Mobiliargemeinschaft ausgebildet. Auch in Westfalen fand ein ähnlicher Entwickelungsprozeß statt, doch wurde hier durchgehend der Unterschied zwischen beerbter und unbeerbter Ehe gemacht und fand nur bei ersterer der Uebergang zur allgemeinen Gütergemeinschaft statt, während bei letzterer die Verwaltungsgemeinschaft festgehalten wurde. Theils die flämische, theils die westfälische Form der allgemeinen Gütergemeinschaft, erstere besonders durch die sogenannte flämische Kolonisation befördert, 73“

292 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. letztere von Soest nach Lübeck übertragen, hat sich dann über viele Gegenden von Nord= und Ostdeutschland verbreitet und in mannigfachen Abstufungen ausgebildet. Es kann dabei völlig dahingestellt bleiben, ob die hier fraglichen ehelichen Güterrechte insbesondere das lübische, ihrer juristischen Konstruktion nach auf das System der Verwaltungsgemeinschaft zurückzuführen sind, wie wenigstens von der Praxis der Gerichte noch jetzt meistens angenommen wird; jedenfalls steht sie ihrem wirthschaftlichen Resultate nach auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft. Aus der Art, wie sich hiernach geschichtlich die verschiedenen Formen der Gütergemeinschaft entwickelt haben, scheint, so manches im Einzelnen unklar und bestritten sein mag, soviel mit Sicherheit hervorzugehen, daß die Gütergemeinschaft keine einem einzelnen deutschen Stamme eigenthümliche Form des ehelichen Güterrechts ist. Sie hat sich bei einzelnen Stämmen zuerst entwickelt, ist aber nicht auf diese beschränkt geblieben, sondern hat sich über ganz Deutschland verbreitet. Andererseits ist sie nie zur ausschließlichen Herrschaft gelangt, vielmehr hat sich neben ihr in großen Gebieten die Verwaltungsgemeinschaft behauptet. Die Gründe, welche zu dieser Entwickelung geführt, sind verschiedener Art gewesen. Von den gemeinsamen Grundanschauungen aus war eine Ausbildung nach verschiedener Richtung hin möglich bei dem losen staatlichen Zusammenhange, in welchem die einzelnen Theile Deutschlands unter einander standen, bei der invidualistischen Richtung des deutschen Geistes und der daraus entspringenden Neigung zu selbständiger Ausbildung des Rechts in kleineren Kreisen, mußte es von vornherein wahrscheinlich erscheinen, daß jene mögliche Entwickelung nach verschiedenen Richtungen in den verschiedenen Theilen Deutschlands auch wirklich stattfinden würde. Jedes der verschiedenen Systeme bot unleugbare Vortheile und Nachtheile. Durch die Gütergemeinschaft insbesondere wurde der Frau eine Versorgung bei Auflösung der Ehe gesichert. Zugleich wurde dadurch das Verhältniß nach außen in einer dem Kreditbedürfniß entsprechenden Art gestaltet und die Auseinandersetzung bei Auflösung der Ehe sehr vereinfacht. In Folge des Prinzips der gesammten Hand wurde auf der andern Seite die aus der intensiven Vereinigung des beiderseitigen Vermögens entspringende Gefährdung der Frau weniger fühlbar und zugleich der Vortheil erreicht, das lästige Recht der nächsten Erben zu beseitigen. Es scheint leicht erklärlich, daß diese Vortheile in vielen Gegenden für so überwiegend erachtet wurden, daß die damit verbundenen Nachtheile zurücktraten und dem System der Gütergemeinschaft in der einen oder andern Form der Vorzug gegeben wurde. Die geschichtlich nachweisbare Uebertragung des in einem Gebiete geltenden Rechts auf ein anderes Gebiet, in welchem bisher ein entgegengesetztes Recht galt, beweist, daß häufig die bewußte Abwägung der Vortheile und Nachtheile der verschiedenen Systeme für die Entwickelung maßgebend gewesen. Der Stammesunterschied ist vielleicht für die Zeit, in welcher die Entwickelung zur allgemeinen Gütergemeinschaft erfolgte, von Einfluß gewesen, der Grund der Entwickelung selbst beruht in allgemeinen, auf keinen einzelnen Stamm beschränkten Verhältnissen und Anschauungen. Höchstens das wird man vielleicht zugeben können, daß in Nord= und Ostdeutschland die Neigung zu den extremen Systemen der Verwaltungsgemeinschaft und der allgemeinen Gütergemeinschaft, in Süd= und Westdeutschland die Neigung zu den mittleren Formen der Mobiliarund Errungenschaftsgemeinschaft sich als vorherrschend zeigte; sicherlich aber kann hierin

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. 293 den allgemeinen Ursachen gegenüber, welche zu der fraglichen Entwickelung führten, kein genügender Grund gefunden werden, die verschiedenen Systeme des ehelichen Güterrechts als durch die Stammeseigenthümlichkeit oder die wirthschaftlichen Verhältnisse der verschiedenen Theile Deutschlands bedingt anzusehen. ann Faßt man sodann die gegenwärtige Verbreitung der verschiedenen ehelichen Güterrechte ins Auge, so fehlt es an jedem Anhaltspunkte zu der Annahme, daß die Geltung derselben auf besonderen thatsächlichen Verhältnissen ihrer Geltungsbezirke beruhe. Was insbesondere die allgemeine Gütergemeinschaft anlangt, so kommt dieselbe, wie die in der Anlage I enthaltene Uebersicht beweist, bei den verschiedensten Stämmen, wie unter den verschiedensten wirthschaftlichen Verhältnissen vor. Selli Nicht dieselbe Stammeseigenthümlichkeit kann es sein, die in Ost= und Westpreußen, wie in Würzburg und Bayreuth, in Posen wie in Westfalen, in Lingen und Meppen, wie in Fulda und Bamberg, in Bremen und Hamburg, wie in Nürnberg, die Gütergemeinschaft erhält. Sie ist weder auf den Süden noch auf den Norden weder auf den Osten noch auf den Westen von Deutschland beschränkt, aber ebensowenig herrscht sie hier oder dort ausschließlich. Sie kommt unter den verschiedensten wirthschaftlichen Verhältnissen vor und unter ganz denselben wirthschaftlichen Verhältnissen findet sich neben der allgemeinen Gütergemeinschaft die Errungenschafts= und Verwaltungsgemeinschaft. Sie ist weder auf die Städte noch auf das Land beschränkt und ebensowenig in jenen oder auf diesem ausschließend herrschend. Den großen Handelsstädten Hamburg und Bremen mit Gütergemeinschaft stehen Berlin und Leipzig mit Verwaltungsgemeinschaft und Frankfurt mit Errungenschaftsgemeinschaft gegen über. In ähnlicher Art läßt sich für alle denkbar in Betracht kommenden wirthschaftlichen Verhältnisse nachweisen, daß in ihnen nicht der Grund für die Herrschaft oder Ausschließung der Gütergemeinschaft beruht. Eine ganz andere Frage ist, ob nicht da, wo sie herrscht, doch gewisse Klassen der Bevölkerung, insbesondere Beamte und größere Grundbesitzer sich ihr zu entziehen suchen. Dies wird bei der Frage, welches System sich als das zur allgemeinen Geltung geeignetste darstellt, in Betracht zu ziehen sein, ist aber für die Frage, ob die Herrschaft der allgemeinen Gütergemeinschaft auf den besonderen thatsächlichen Verhältnissen dieser oder jener Gegenden beruhe, ohne Bedeutung. Zweifelhafter könnte es auf den ersten Blick erscheinen, ob nicht die Mobiliargemeinschaft mit besonderen thatsächlichen Verhältnissen ihres Geltungsgebiets zusammenhängt. Sie herrscht am ganzen linken Rheinufer und in Baden, außerdem nur noch vereinzelt z. B. in Schleswig auf Grund des jütischen Low. Wie ist sie aber in ihrem großen geschlossenem Geltungsgebiete am Rhein zur Herrschaft gelangt? Nicht durch eine auf den besonderen Verhältnissen jener Gegend beruhende Entwickelung, ondern durch die Einführung des code civil. Die früher dort geltenden Rechte beruhten zwar auf ähnlichen Grundlagen; doch kamen auch allgemeine Gütergemeinschaft auf der einen, sowie beschränkte Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft auf der anderen Seite vor und kein Umstand rechtfertigt die Annahme, daß diese Entwickelung auf anderen als den oben dargelegten allgemeinen Gründen beruht hätte. Die jetzt dort allgemein herrschende Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts hat zwar, wie überhaupt das französische Recht, feste Wurzel gefaßt. Ob sie freilich vollständig den Bedürfnissen und Anschauungen der Bevölkerung entspricht, kann nach den in der Familienrecht. 74

294 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. Anlage III gemachten Mittheilungen über die Jahl und Richtung der Eheverträge mit Grund bezweifelt werden. Wenn man hiervon aber auch absieht und annimmt, daß die Mobiliargemeinschaft im Ganzen für zweckmäßig gehalten wird und durch Gewohnheit lieb geworden ist, so sind es doch nur diese Momente, nicht besondere thatsächliche Verhältnisse, auf denen die Anhänglichkeit der Bevölkerung beruht, und jene Momente allein können hier so wenig wie in Betreff anderer Theile des französischen Rechts die Reichsgesetzgebung veranlassen, auf jede Aenderung zu verzichten. Was behufs Herstellung der Rechtseinheit in Frankreich in jenen Gegenden eingeführt worden, muß, wenn es nicht geeignet erscheinen sollte, in ganz Deutschland eingeführt zu werden, behufs Herstellung der Rechtseinheit in Deutschland auch wieder aufgehoben werden können, und man darf vertrauen, daß der Einfluß eines allgemeinen deutschen Rechts auf Sitte und Gewohnheit nicht schwächer sein wird, wie der des französischen Rechts gewesen. Der Hauptsitz der reinen Errungenschaftsgemeinschaft ist Süddeutschland, jedoch kommt sie, wie die Anlage I ergiebt, auch in anderen Theilen Deutschlands vor und neben ihr besteht auch in Süddeutschland in großen Bezirken die allgemeine Gütergemeinschaft, in mehreren kleineren auch getrenntes Güterrecht. Dabei ist ferner zu erwägen, daß die Errungenschaftsgemeinschaft des jetzigen Rechts keineswegs sehr alten Datums ist. Sie ist nicht unmittelbar aus der Errungenschaftsgemeinschaft des ältesten Rechts hervorgegangen, sondern beruht, wie schon oben angedeutet, bereits auf einer rückläufigen Entwickelung. In nicht wenigen Bezirken, wo jetzt Errungenschaftsgemeinschaft herrscht, hat früher Mobiliargemeinschaft und Verfangenschaftsrecht oder selbst allgemeine Gütergemeinschaft gegolten; aber die mit diesen intensiveren Formen der Gemeinschaft verbundenen Nachtheile machten sich mit der Zeit so fühlbar, daß man sie wieder aufgab und zu der loseren Form der Errungenschaftsgemeinschaft zurückkehrte. Auch hier ist ein entscheidender Einfluß besonderer Stammeseigenthümlichkeit oder bestimmter wirthschaftlicher Verhältnisse nicht nachweisbar, vielmehr deuten die hervorgehobenen Umstände darauf hin, daß die oben dargelegten allgemeinen, bei der Entwickelung des ehelichen Güterrechts maßgebend gewesenen Gründe auch hier den jetzigen Zustand herbeigeführt haben. Dasselbe gilt von den zwischen der Mobiliargemeinschaft und der Errungenschaftsgemeinschaft in der Mitte liegenden Systemen, sowie von den verschiedenen Formen des getrennten Güterrechts. Die Faktoren, welche für den jetzigen Zustand des ehelichen Güterrechts in Gon Deutschland bestimmend gewesen und einer einheitlichen Regelung desselben entgegentehen, bestehen also nicht in einer objektiven Verschiedenheit der realen Verhältnisse in den verschiedenen Theilen Deutschlands, sondern in einer davon unabhängigen Verschiedenheit der Ansichten über den inneren Werth und die praktischen Vorzüge der verschiedenen Systeme und in der Macht der Gewohnheit. Die Bedeutung dieser Momente darf zwar gewiß nicht gering angeschlagen werden. Das eheliche Güterrecht gehört zu denjenigen Theilen des Rechts, die wegen der Natur der von ihm beherrschten Verhältnisse am tiefsten in das Bewußtsein des Volks eindringen und bei denen Gewohnheit und ererbte Ueberlieferung eine Anhänglichkeit erzeugen, die oft selbst durch die Erkenntniß der Unzweckmäßigkeit nicht zerstört werden kann. Mag zwar auch das hierauf zu legende Gewicht häufig übertrieben und es immerhin richtig

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. 295 sein, daß die Mehrzahl der Eheleute nicht weiß, nach welchem ehelichen Güterrechte sie leben, so würde doch mit Recht der Vorwurf des Leichtsinns den Gesetzgeber treffen, der ohne zwingende Gründe das in einem Gebiete durch Gewohnheit lieb gewordene Güterrecht durch ein anderes, wenn auch prinzipiell richtigeres ersetzen wollte. Aber der höheren Forderung der nationalen Rechtseinheit gegenüber kann die Anhänglichkeit an das Hergebrachte keine entscheidende Bedeutung für sich in Anspruch nehmen, und wo aus solchem Grunde die Aenderung erfolgt, wird das nationale Bewußtsein und das Gewicht, welches einem einheitlichen nationalen Rechte innewohnt, das Aufgeben des Hergebrachten und die Gewöhnung an das neue außerordentlich erleichtern. Die großen Beispiele Frankreichs und Oesterreichs zeigen, daß man sich dort nicht gescheut hat, zu Gunsten der Herstellung der Rechtseinheit auch in das eheliche Güterrecht einzugreifen und die dort früher ähnlich wie noch jetzt in Deutschland bestehende bunt Mannigfaltigkeit der verschiedensten Rechte durch ein einheitliches eheliches Güterrecht zu ersetzen. Mag sich auch darüber streiten lassen, ob bei der Auswahl des neu eingeführten einheitlichen Rechtes das richtige getroffen, so wird doch der große Gewinn, der durch die gewonnene Einheitlichkeit des Rechtes an sich, und ganz abgesehen von seinem Inhalte, erreicht ist, in jenen Ländern allgemein anerkannt, und Niemand dürfte dort die Wiederherstellung des früheren Zustandes wünschen. Auch in Deutschland selbst hat man sich da, wo höhere Rücksichten insbesondere die Herstellung territorialer oder provinzieller Rechtseinheit es erforderten, nicht gescheut, das herrschende eheliche Güterrecht durch die Gesetzgebung umzugestalten. Es ist dies nicht nur häufig für kleinere Bezirke geschehen, deren Recht dadurch mit dem eines benachbarten Bezirks in Einklang gesetzt werden sollte, sondern auch in größeren Gebieten hat die Landesgesetzgebung nicht selten einschneidend eingegriffen. Aus älterer Zeit möge nur an die bayrische Gesetzgebung und insbesondere an die erst nach mannigfachem Widerstande durchgesetzte Einführung des württembergischen Landrechts, sowie dessen spätere Ausdehnung auf die neu erworbenen Landestheile erinnert werden. In Preußen wurde mindestens die Herstellung provinzieller Rechtseinheit in Betreff des ehelichen Güterrechts allenthalben erstrebt und zum größten Theile erreicht. In Ost= und Westpreußen, sowie in Posen wurde die allgemeine Gütergemeinschaft des preuß. Landrechts eingeführt. In Westfalen wurde an die Stelle einer großen Zahl Lokalrechte durch das Gesetz vom 16. April 1860 ein einheitliches Gütergemeinschaftsrecht gesetzt. Hier beruhte das neue Recht zwar auf ähnlichen Grundlagen, wie die aufgehobenen älteren Rechte, und wurde in diejenigen Theile der Provinz, in welchen römisches Dotalrecht galt, nicht eingeführt, aber in Schlesien wurden durch das Gesetz vom 11. Juli 1845 mehr als sechszig auf den verschiedensten und entgegengesetztesten Grundlagen beruhenden ehelichen Güterrechte beseitigt und durch die Verwaltungsgemeinschaft des A. L. R. ersetzt. Aus neuester Zeit möge noch an das Beispiel Lübecks und Oldenburgs erinnert werden. In ersterer Stadt wurde an Stelle des alten lübischen Rechts durch das Gesetz vom 10. Februar 1862 ein System der reinen Verwaltungsgemeinschaft eingeführt, und in Oldenburg, wo fast alle Systeme des ehelichen Güterrechts in den verschiedenen Lokalrechten vertreten waren, wurden dieselben sämmtlich durch das Gesetz vom 24. April 1873, welches 1879 seinem wesentlichen Inhalte nach auf das Fürstenthum Lübeck ausgedehnt wurde, aufgehoben und durch ein einheitliches, auf dem Systeme der Verwaltungsgemeinschaft beruhendes Recht ersetzt. Auch der ver¬

296 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 1. öffentlichte hessische Entwurf, sowie der im Manuskript vorliegende bayrische Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs beabsichtigten, an die Stelle der vielen verschiedenen, in den betreffenden Ländern geltenden ehelichen Güterrechte ein einheitliches Güterrecht zu setzen. Was hiernach behufs Herstellung territorialer oder provinzieller Rechtseinheit mit gutem Grunde für zulässig und nothwendig erachtet ist, das wird sicher gemit nicht weniger Recht auch behufs Herstellung der nationalen Rechtseinheit schehen können. Auch die Vertheidiger des Regionalsystems müssen sich übrigens, um einen 130 einigermaßen praktisch brauchbaren Rechtszustand herzustellen, dazu verstehen, in einer großen Jahl von Bezirken ein von dem jetzt dort geltenden ehelichen Güterrechte durchaus abweichendes einzuführen. Sie verkennen nicht, daß der jetzige Zustand des ehelichen Güterrechts in einem großen Theile Deutschlands an tiefen Schäden leidet und sein Fortbestehen, nachdem im Uebrigen das Prozeßrecht wie das bürgerliche Recht einheitlich geordnet worden, unerträglich sein würde. Auch sie wollen daher die Bildung größerer Rechtsgebiete, in welchen ein und dasselbe eheliche Güterrecht gelten soll. Das ist aber, mag man dabei die Rechtsgebiete in der Art eintheilen wie in dem Rothschen Gutachten angedeutet, oder die Bestimmung darüber, wie von Agrikola vorgeschlagen, den einzelnen Staaten überlassen und reichsgesetzlich nur den Grundsatz aufstellen, daß jedes Rechtsgebiet einen bestimmten größeren Umfang, etwa den eines Oberlandesgerichts haben müsse, niemals zu erreichen, ohne in vielen Gebieten das bisherige Güterrecht aufzuheben und durch ein auf entgegengesetzten Grundlagen beruhendes zu ersetzen. Um die sich aus Zweckmäßigkeitsrücksichten empfehlende Arrondirung der Rechtsgebiete zu erreichen, sollen wir also ungescheut in das durch Sitte und Gewohnheit geheiligte eheliche Güterrecht eingreifen dürfen und dasselbe ollte nicht zulässig sein, um den großen durch das nationale Bedürfniß geforderten, ür die ganze Entwicklung unseres nationalen Lebens entscheidenden Zweck, die Herstellung der nationalen Rechtseinheit, zu erreichen? Gerade in dem entgegengesetzten Sinne sprach sich das Appellationsgericht zu Kassel, als es sich um die Ausdehnung des für den Bezirk des Justizsenats für Ehrenbreitstein ausgearbeiteten Entwurfs eines ehelichen Güterrechts auf die ganze Provinz Hessen handelte, in einem an das preußische Justizministerium erstatteten Berichte aus, indem es hervorhob, daß die Be seitigung der bestehenden Güterrechte behufs Herstellung der Rechtseinheit in dem ganzen Staate unbedenklich sei, lediglich zu dem Zwecke aber, um in benachbarten Bezirken ein gemeinsames Rechtsgebiet zu bilden, entschieden widerrathen werden müsse. Und sicher ist es wohl richtig, daß die mit jeder Aenderung des ehelichen Güterrechts unleugbar verbundenen Uebelstände weit leichter ertragen und überwunden werden, wenn die großen und unbestreitbaren Vortheile der nationalen Rechtseinheit, als wenn nur die kleinen und zweifelhaften Vortheile der Rechtseinheit in benachbarten Gebieten durch die Aenderung erreicht werden. Müssen hiernach die gegen das Regionalsystem sprechenden Gründe für überoch wiegend erachtet und muß in Uebereinstimmung mit den von der Kommission in dieser Beziehung bereits gefaßten Beschlüssen (Protokoll v. 20. Oktober 1875) daran festgehalten werden, daß in der Verschiedenheit des jetzt in Deutschland geltenden ehe lichen Güterrechts kein entscheidendes Hinderniß gegen die Herstellung eines einheit lichen ehelichen Güterrechts für ganz Deutschland gefunden werden kann, so wird doch

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 1. 297 jede mit diesem Zwecke vereinbare Rücksicht auf die fast allenthalben mehr oder weniger herrschende Anhänglichkeit an das bestehende Recht genommen werden müssen. Es ist deshalb nicht nur der in fast allen deutschen Rechten geltende Grundsatz festzuhalten, daß die Ehegatten durch Vertrag von dem gesetzlichen Rechte abweichende Bestimmungen über die vermögensrechtlichen Folgen der Ehe zu treffen befugt sind sondern es muß ihnen die Möglichkeit, durch solche Verträge ein dem gewohnten bisherigen Rechte entsprechendes Verhältniß unter sich einzuführen, auch dadurch erleichtert werden, daß in dem Gesetzbuche neben dem gesetzlichen ehelichen Güterrechte auch die Grundsätze der hauptsächlichsten anderen jetzt in Deutschland geltenden Güterrechte festgestellt werden. Gegen eine solche Feststellung hat sich zwar bei den Verhandlungen des 13. deutschen Juristentages ein lebhafter Widerspruch erhoben. Es ist dagegen insbesondere geltend gemacht, daß, wenn das gesetzliche Güterrecht in zweckmäßiger Weise geordnet werde, kein Bedürfniß vorhanden sei, den Abschluß von Eheverträgen durch Bestimmungen der fraglichen Art zu erleichtern, und daß dadurch die Herstellung eines dem gesetzlichen Güterrechte thatsächlich entsprechenden einheitlichen Rechtszustandes erschwert und vielleicht dauernd gefährdet werde. Die Mehrheit hat diese Auffassung in der betreffenden Abtheilung des Juristentages nicht erlangen können; es ist von derselben vielmehr der Beschluß gefaßt: ### ### ital „Es ist nothwendig, in einem gemeinsamen bürgerlichen Gesetzbuche Deutschlands neben dem Systeme des gesetzlichen Güterrechts die übrigen Hauptsysteme des deutschen ehelichen Güterrechts zur Ergänzung genereller Eheverträge dispositiv zu normiren. (Verhandlungen des 13. Juristentages Miene II. 2 S. 137. 10 Achstüc Auf demselben Boden steht der von der Kommission in der Sitzung vom 20. Oktober 1875 gefaßte Beschluß und der Entwurf. Unzweifelhaft ist zwar, daß wenn das Gesetz keine Bestimmungen der fraglichen Art giebt, der Abschluß von Eheverträgen, durch welche die Betheiligten einen ihren bisherigen Rechtsgewohnheiten entsprechenden Justand herstellen, außerordentlich erschwert wird. Manche Verhältnisse des bisherigen Rechts lassen sich in Ermangelung ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmungen durch Vertrag gar nicht herstellen, so z. B. das Verhältniß des Sammtguts bei der Gütergemeinschaft und das bei fortgesetzter Gütergemeinschaft eintretende Verhältniß. Unter allen Umständen würde es außerordentlich schwierig sein, Eheverträge zu formuliren, durch welche ein den bisherigen Verhältnissen auch nur in den Hauptzügen und dem wirthschaftlichen Resultate entsprechender Zustand hergestellt würde. Zweifel und Unklarheit aller Art würden die unausbleibliche Folge sein. Die sich hieraus ergebenden Nachtheile sind so bedeutend, daß es allerdings nicht unwahr scheinlich erscheint, daß viele Betheiligte sich dadurch von dem Abschlusse von Eheverträgen abhalten lassen werden. Durch solche Mittel aber auf die Verminderung der Eheverträge und die thatsächliche Unterwerfung unter das gesetzliche Güterrecht hinzuwirken, hält der Entwurf nicht für gerechtfertigt. Das Prinzip der Vertragsfreiheit ist für das eheliche Güterrecht in Deutschland von jeher allgemein anerkannt worden. Das deutsche Rechtsbewußtsein verlangt, daß die Ehegatten innerhalb der durch das sittliche Wesen der Ehe gezogenen Schranken ihre äußeren Verhältnisse frei nach ihrem Ermessen ordnen können. Das Bedürfniß einer solchen Freiheit wird durch die Einführung eines einheitlichen gesetzlichen Güterrechts nicht vermindert, sondern vergrößert. Familienrecht. 75

298 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. Ohne die Vertragsfreiheit würde das einheitliche gesetzliche Güterrecht in vielen Theilen Deutschlands als eine schwere Bedrückung empfunden werden, und jene Freiheit darf daher auch nicht indirekt dadurch verkümmert werden, daß die Aufnahme solcher gesetzlicher Bestimmungen unterbleibt, durch welche allein den Betheiligten die Möglichkeit gewährt wird, in praktisch zweckmäßiger Weise einen ihren bisherigen Gewohnheiten und Bedürfnissen entsprechenden Zustand herzustellen. Ueber die nachtheiligen Folgen des entgegengesetzten Weges im Einzelnen vergleiche 4 noch das Gutachten von Petersen in den Aktenstücken des 13. Juristentages Bd. I S. 3 und die Verhandlungen Bd. II S. 66 ff. Der Entwurf ordnet daher neben dem gesetzlichen Güterrechte auch die Hauptformen der außerdem bis jetzt in Deutschland geltenden Systeme des ehelichen Güterrechts. Daß hierbei nicht alle uristischen Eigenthümlichkeiten des bisherigen Rechts zu berücksichtigen sind, daß vielmehr die juristische Konstruktion des ganzen ehelichen Güterrechts eine einheitliche sein und das vertragsmäßige Güterrecht sich in dieser Beziehung durchaus an das gesetzliche Güterrecht anschließen muß, versteht sich von selbst. Die bisherige Mannigfaltigkeit der juristischen Form aufrecht zu erhalten, wird durch kein praktisches Bedürfniß geboten und durch das Wesen eines einheitlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen. Nur darauf kommt es an, den Betheiligten die Möglichkeit zu erleichtern, einen in seinem wirthschaftlichen Resultate dem bisherigen Rechte entsprechenden Zustand herzustellen. Entsprechen die über die einzelnen Eheverträge aufzunehmenden Bestimmungen diesem Zwecke, so ist dem Bedürfnisse Genüge geschehen. Die Betheiligten können dann in dem Ehevertrage durch einfache Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen das von ihnen gewünschte Güterrecht für sich zur Geltung bringen. Dadurch wird jeder Zwang ausgeschlossen und bleibt es der natürlichen Entwickelung überlassen, die Gewohnheit an das bisher bestandene Recht allmälig zu überwinden und das neue gesetzliche Güterrecht auch thatsächlich zur allgemeinen Geltung zu bringen. Im äußersten Falle würde in solcher Feststellung des vertragsmäßigen Güterrechts durch das Gesetzbuch ein Mittel gegeben sein, dasselbe ohne besondere Schwierigkeit für einzelne Bezirke als gesetzliches Güterrecht einzuführen, und würde, wenn die Faktorer der Reichsgesetzgebung den obigen Ausführungen entgegen zu der Ueberzeugung gelangen sollten, daß das durch das Gesetzbuch festgestellte Güterrecht überhaupt oder zur Zeit für einzelne Theile Deutschlands unannehmbar sei, das Einführungsgesetz die geeignete Stelle sei, an welcher diese Auffassung durch eine Bestimmung der gedachten Art zur Geltung zu bringen wäre. II. Das System der Verwaltungsgemeinschaft als Grundlage des gesetzlichen Güterrechts. §. 2. Bei der nunmehr zu erörternden Frage, welches System des ehelichen Güterrechts sich am besten zur Einführung in ganz Deutschland eignet, wird zunächst das römische Dotalrecht außer Betracht bleiben können. Ihm liegt der Gedanke zu Grunde, daß die Ehe an und für sich einen Einfluß auf die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Gatten nicht ausübe. Nur wenn dem Manne durch ein besonderes Rechtsgeschäft, die Bestellung der dos, ein Beitrag zu den ehelichen Lasten gegeben wird, kommen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 299 auf das dadurch begründete Verhältniß besondere Rechtssätze zur Anwendung. Im G. B. Wesentlichen auf demselben Boden beruhen die Bestimmungen des österreich. §§. 1218—1266, insbesondere §§. 1227—1229 und 1237—1241, sowie des italien. G. B. Art. 134, 135, 1378—1446. Schwerlich dürfte zwar die Meinung Billigung verdienen, daß dem römischen Recht und den gedachten neueren Gesetzbüchern eine niedrigere Auffassung der sittlichen Bedeutung der Ehe zu Grunde liege. Bei der vollsten Anerkennung dieser sittlichen Bedeutung läßt sich sehr wohl der Standpunkt rechtfertigen, daß es nicht Aufgabe des Rechts sei, die sittlichen Forderungen, welche sich bei der das ganze Leben umfassenden Bedeutung der Ehe aus derselben allerdings auch für die Gestaltung der vermögensrechtlichen Verhältnisse ergeben, in Rechtssätze zu verwandeln, daß durch einen solchen Versuch vielmehr gerade dem sittlichen Charakter der Ehe Eintrag geschehe. Auch ist nicht zu verkennen, daß die recht liche Stellung der Ehefrau bei keinem System des ehelichen Güterrechts eine so selbkändige und gesicherte ist, wie bei demjenigen, welches im Anschluß an den Grundgedanken des römischen Rechts der Ehe eine unmittelbare Einwirkung auf das Vermögen der Ehefrau versagt, und in der von dem Allgemeinen deutschen Frauenverein und einer großen Anzahl Zweigvereinen desselben an den deutschen Reichstag gerichteten Petition wird eine Umgestaltung des bestehenden ehelichen Güterrechts auf dieser Grundlage erbeten und diese Forderung unter Hinweis auf die aus dem jetzigen Rechtszustande für die Frauen entspringenden Gefahren und auf den Grundsatz, daß den Frauen dieselben Rechte, wie den Männern gebühren, zu rechtfertigen gesucht wergl. Organ des Allgem. deutschen Frauenvereins: „Neue Bahnen= Nr. 8 und 11 und „Einige deutsche Gesetzesparagraphen über die Stellung der Fraue, herausgegeben vom Allgem. deutschen Frauenverein. Leipzig 1876) Wie man indessen über die prinzipielle Berechtigung dieses Standpunktes auch denken möge, so wird man doch anerkennen müssen, daß der geschichtlichen Entwickelung des deutschen Rechts eine andere Auffassung zu Grunde liegt. Nach ihr soll unmittelbar kraft Gesetzes durch die Eingehung der Ehe eine dem Zwecke derselben entsprechende Gestaltung der vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten eintreten Diese Auffassung liegt allen ehelichen Güterrechten deutschrechtlichen Ursprungs zu Grunde und hat bei der Rezeption des römischen Rechts eine solche Widerstandskraft bewährt, daß das römische Dotalrecht, wie die Uebersicht in der Anlage I ergiebt, nur in einem verhältnißmäßig kleinen Theile Deutschlands zur thatsächlichen Geltung hat gelangen können. Das deutsche Rechtsbewußtsein tritt in diesem Gange der geschichtlichen Entwickelung so klar hervor, daß der Gesetzgebung ihr Weg dadurch bestimmt angewiesen ist und für das subjektive Ermessen über den Vorzug der einen oder anderen Auffassung kein Spielraum mehr bleibt. Auch in denjenigen Theilen Deutschlands übrigens, in welchen das römische Dotalrecht gilt, hat dasselbe mannigfache Rodifikationen erfahren, die es dem deutschen Rechte näher gebracht haben. Von großer praktischer Bedeutung ist dabei besonders die ziemlich allgemeine Sitte, daß die Frau thatsächlich ihr ganzes Vermögen dem Manne zur Verwaltung und Nutzung für die Zwecke der Ehe überläßt. Eine in solcher Art erfolgende Ueberlassung wird man als stillschweigende Bestellung einer dos aufzufassen berechtigt sein, und ist dann in praktischen Resultate der Unterschied von der deutschrechtlichen Verwaltungsgemeinschaft nur ein geringer. Daß bei dieser die Zuständigkeit des Vermögens nicht geän¬ 75°

300 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. dert wird und der Mann nur ein ausgedehntes Verwaltungs= und Nutzungsrecht erhält, während er nach Dotalrecht Eigenthümer der dos wird, ist kein Unterschied des Gedankens und Zweckes, sondern nur des juristischen Mittels zur Ausführung desselben, und die Bestimmungen des österreich, und italien. G. B. über die dem Manne an dem Heirathsgute zustehenden Rechte haben in dieser Beziehung die römischrechtlichen Grundsätze ebenfalls wesentlich modifizirt. Eine Vereinigung des römischen Dotalrechts mit dem deutschen System der Verwaltungsgemeinschaft dürfte daher ohne erhebliche Schwierigkeit zu erreichen sein. Weit größer sind die Gegensätze unter den verschiedenen Rechten deutschrechtlichen Ursprungs. Es liegen ihnen zwar, wie oben schon hervorgehoben, gewisse gemeinsame Anschauungen zu Grunde, aber die Ausführung derselben ist in den Hauptgruppen der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Mobiliar= und der Errungenschaftsgemeinschaft, der reinen Errungenschaftsgemeinschaft und der Verwaltungsgemeinschaft eine so verschiedene gewesen, daß eine vollständige Vereinigung derselben nicht möglich erscheint, man sich vielmehr für das eine oder andere System entscheiden muß. Jedes derselben hat seine eigenthümlichen Vorzüge wie seine besonderen Nachtheile und die geschichtliche Entwickelung giebt auf die Frage, welches dieser verschiedenen Systeme den Anschauungen des deutschen Volkes im Ganzen am meisten entspreche, keine so bestimmte Antwort, wie solche daraus nach dem Obigen in Betreff des römischen Dotalrechts entnommen werden konnte. Daraus, daß das eheliche Güterrecht in Deutschland ursprünglich allgemein auf dem System der Gütertrennung und einer nur durch die eheliche Vormundschaft des Mannes vermittelten Genossenschaft der Verwaltung beruhte, dem entgegen aber die partikuläre und allgemeine Gütergemeinschaft sich entwickelt und über einen großen Theil von Deutschland verbreitet hat, läßt sich kein Schluß zu Gunsten der letzteren ziehen; denn diese Verbreitung hat seit dem Mittelalter nicht nur keine weiteren Fortschritte gemacht, sondern es hat seitdem, insbesondere seit der Rezeption der römischen Rechts, eher eine Entwickelung in entgegengesetzter Richtung stattgefunden. In vielen Theilen Nord= und Mitteldeutschlands, in welchen die Gütergemeinschaft in der einen oder andern Form im Mittelalter gegolten, hat sie seitdem der Verwaltungs gemeinschaft weichen müssen, so z. B. in der Mark Brandenburg, in manchen Theilen von Schlesien, Thüringen u. s. w. (siehe die Darstellung des im Mittelalter geltenden Rechts in Schröder's Geschichte des ehelichen Güterrechts Band II Abth. 3, verglichen mit der Uebersicht des gegenwärtig in Deutschland geltenden Rechts in der Anlage 1). Noch in jüngster Zeit sind die in einem Theile des Großherzogthums Oldenburg geltenden verschiedenen Formen der Gütergemeinschaft durch die Gesetze von 1873 und 1879 zu Gunsten der Verwaltungsgemeinschaft beseitigt, und auf derselben Grundlage beruht das unter Beseitigung des alten lübischen Rechts durch das Gesetz von 1862 in der Stadt Lübeck eingeführte eheliche Güterrecht. Auch in Süddeutschland hat die Entwickelung, welche bis zu dem Mittelalter einer intensiveren Vereinigung der Vermögens der Ehegatten zustrebte und von der alten Trennung der Güter auf verschiedenen Wegen und in verschiedenen Formen durch die Errungenschaftsgemeinschaft zur Mobiliargemeinschaft, zum Verfangenschafts= und Theilrecht und vielfach zur allgemeinen Gütergemeinschaft geführt hatte, seitdem eine umgekehrte Richtung an

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 2. 301 genommen, und ist in verschiedenen Theilen Süddeutschlands an die Stelle jener intensiveren Form der Gütergemeinschaft die reine Errungenschaftsgemeinschaft des neueren Rechts getreten. Auch die Entwürfe für Hessen und Württemberg, sowie der oben gedachte Entwurf für das Königreich Bayern bestimmen als gesetzliches Güterrecht die Errungenschaftsgemeinschaft und nur der für den Bezirk von Ehrenbreitstein ausgearbeitete Entwurf beruht im Anschluß an das französische Recht auf den Grundsätzen der Mobiliargemeinschaft. K. Aus der Anlage I ergiebt sich der gegenwärtige Umfang der Geltungsgebiete der verschiedenen Systeme des ehelichen Güterrechts in Deutschland. Die allgemeine Gütergemeinschaft herrscht darnach in einem Gebiete von 9 687 070 Einwohnern. Der allgemeinen Gütergemeinschaft sind hierbei alle Rechte zugerechnet, welche regelmäßig bei Auflösung der Ehe das Vermögen beider Gatten nicht in ihre ursprünglichen Bestandtheile zerfallen lassen, sondern als eine gemeinschaftliche Masse behandeln und entweder dem überlebenden Gatten allein zuweisen oder nach Quoten theilen lassen. Auf die vielfach bestrittene Frage der Konstruktion ist dabei keine Rücksicht genommen, indem nicht diese, sondern der wirthschaftliche Zweck und Erfolg des Systems für den Charakter desselben in der hier fraglichen Beziehung entscheidend sein muß. Von diesem Standpunkte aus wird dann aber auch das Geltungsgebiet des lübischen Rechts und der pommerschen Bauerordnung (Anlage I Nr. 2) dem Gebiete der allgemeinen Gütergemeinschaft hinzuzurechnen sein, weil auch diese Rechte, so bestritten ihre juristische Konstruktion ist, für den Fall einer beerbten Ehe wirthschaftlich auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehen und für den Gesammtcharakter eines Rechts, welches bei beerbter und bei nicht beerbter Ehe eine verschiedene Behandlung eintreten läßt, die in dem erstgedachten Fall eintretende Behandlung als entscheidend zu betrachten ein dürfte. Dadurch vergrößert sich das Geltungsgebiet der allgemeinen Gütergemeinschaft um 1 304 603 Einwohner, im Ganzen also auf fast 11 000 000. Auf die Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts (Anl. I Nr. 4) fallen 7157 751 Einwohner, auf die reine Errungenschaftsgemeinschaft und die zwischen ihr und der Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft in der Mitte stehenden Systeme (Anlage I Nr. 3) 6 931 089. Das deutschrechtlich getrennte Güterrecht, d. h. diejenigen Systeme, welche an der Zuständigkeit des Vermögens der Ehegatten durch die Ehe weder während derselben, noch bei ihrer Auflösung eine Aenderung eintreten lassen, dem Ehemanne aber während bestehender Ehe die Verwaltung und Nutzung des Vermögens der Frau überlassen, und welche deshalb im Anschlusse an den in neuerer Zeit vorwiegend üblich gewor denen Sprachgebrauch oben als Verwaltungsgemeinschaft bezeichnet sind, welche aber auch als System der Gütereinheit oder System der ehelichen Nutznießung und Verwaltung bezeichnet werden (Anlage I Nr. 6), umfaßt ein Gebiet von 13986 942 Einwohnern, das römische Dotalrecht endlich (Anlage I Nr. 5) ein Gebiet von 3070901 Einwohnern. 201 u. an Da das römische Dotalrecht, wie oben hervorgehoben, der deutschrechtlichen Verwaltungsgemeinschaft so nahe steht, daß eine Vereinigung beider Systeme keine erhebliche Schwierigkeiten bietet, so werden die Geltungsgebiete dieser beiden Rechte bei der Beurtheilung der Frage, welches der verschiedenen in Betracht kommenden Systeme in dem größeren Theile von Deutschland gilt, als ein Gebiet behandelt werden Familienrecht. 76

302 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. müssen, und ergeben sich darnach für das Geltungsgebiet des getrennten Güterrechts im Ganzen mehr als 17000000 Einwohner. Dem relativ größeren Umfange, welchen hiernach das Geltungsgebiet der zuletzt gedachten Gruppe von Rechten hat, wird indessen, da es sich nicht um ein so bedeutendes Uebergewicht handelt, daß daraus, wie aus dem Verhältnisse des Geltungsgebietes des deutschrechtlichen ehelichen Güterrechtes zu dem Geltungsgebiete des römischen Dotalrechtes, ohne Weiteres auf die Richtung des Rechtsbewußtseins des Volkes im Ganzen geschlossen werden kann, nur dann entscheidende Bedeutung zu Gunsten des Systems der Verwaltungsgemeinschaft beigelegt werden können, wenn es an anderen Anhaltspunkten fehlt, wenn sich insbesondere weder aus der Art und Weise, in welcher die Ehegatten ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse zu ordnen pflegen, nachweisen läßt, daß das eine oder andere System vorwiegend den Anschauungen und Bedürfnissen des Volkes in ganz Deutschland entspricht, noch wegen des Inhaltes der zu Grunde liegenden Rechtssätze dem einen oder anderen Systeme der Vorzug gegeben werden muß. Da fast nach allen deutschen Rechten die Ehegatten das Recht haben, ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse durch Vertrag in einer von dem gesetzlichen Güterrechte abweichenden Art zu ordnen, und da die Geschichte des ehelichen Güterrechtes in Deutschland zeigt, daß die Ehegatten von diesem Rechte in großem Umfange immer dann Gebrauch gemacht haben, wenn das bestehende gesetzliche Güterrecht den herrschenden Auffassungen und Bedürfnissen nicht vollständig entsprach, wie denn auf diesem Wege sogar häufig eine gewohnheitsrechtliche Umgestaltung des gesetzlichen Rechtes erfolgt ist, so ist der Versuch gemacht worden, durch statistische Ermittelungen über die Jahl und die Richtung der abgeschlossenen Eheverträge darüber Aufschluß zu erhalten, ob die Bevölkerung in den verschiedenen Theilen Deutschlands mit dem bestehenden ehelichen Güterrechte zufrieden ist oder ob die Tendenz hervortritt, dasselbe in der einen oder anderen Richtung zu ändern. Die von den Regierungen in dieser Beziehung gemachten amtlichen Mittheilungen sind in der Anlage III zusammengestellt worden. Die hauptsächlichsten Resultate, welche sich daraus für die hier vorliegenden Frage ergeben, sind folgende: Diejenige Jahl der Eheverträge, welche ihre Erklärung in den individuellen un Verhältnissen einzelner Ehepaare findet, wird erheblich überstiegen in manchen derjenigen Gebiete, in welchen durch die Gesetzgebung ein von dem früher in Geltung befindlichen abweichendes eheliches Güterrecht eingeführt ist. Die verhältnißmäßig große Zahl der Eheverträge, durch welche in Gebieten der gedachten Art ein dem früheren Rechte entsprechendes güterrechtliches Verhältniß eingeführt wird, beweist, daß ein Theil der Bevölkerung sich an das neu eingeführte Recht noch nicht gewöhnt hat und an dem altgewohnten Rechte noch festhält. Diese Erscheinung zeigt sich besonders in denjenigen Theilen von Württemberg, Baden und Weimar, in welchen früher allgemeine Gütergemeinschaft galt und in welchen diese noch jetzt häufig durch Ehevertrag eingeführt wird (vergl. Anl. III Nr. 4, 5 und 8). Mimer and Eine verhältnißmäßig große Jahl von Eheverträgen, durch welche das gesetzliche 79 Güterrecht beseitigt wird, kommt ferner in einzelnen kleineren Gebieten vor, deren Recht von dem des größeren Gebiets, von welchem sie eingeschlossen sind, abweicht, so z. B. in den 25 Ortschaften des Landgerichts Herbstein (Großherzogthum

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 303 Hessen), in welchem Dotalrecht gilt, und in der Stadt Herbstein, in welcher fuldasche allgemeine Gütergemeinschaft gilt. Die in dem größeren Theil von Hessen geltende Errungenschaftsgemeinschaft wurde hier in einer verhältnißmäßig sehr großen Jahl von Fällen vertragsmäßig an die Stelle des Dotalrechts bezw. der allgemeinen Gütergemeinschaft gesetzt (Anlage III Nr. VI. 9). Auch die verhältnißmäßig große Jahl von Eheverträgen, durch welche in dem Bezirke von Osnabrück (Anlage III Nr. I. 24) die allgemeine Gütergemeinschaft eingeführt wird, läßt sich auf den Einfluß der in den Städten des Fürstenthums Osnabrück und für die früher Eigenbehörige geltende allgemeine Gütergemeinschaft zurückführen. Weder auf die bisher hervorgehobenen Umstände, noch auf sonstige Ursachen rein lokaler Natur dürften sich dagegen die folgenden Erscheinungen zurückführen lassen. HOptik frschaftet. In dem Königreiche Bayern (Anlage III Nr. II) wird sowohl in denjenigen verhältnißmäßig kleinen Gebieten, in welchen Trennung der Güter gilt, als auch in dem großen Geltungsgebiete des bayrischen Landrechts, nach welchem Gemeinschaft der Errungenschaft und der gemeinen vermischten Hausfahrniß gilt, das gesetzliche Güterrecht vertragsmäßig in einer so großen Jahl von Fällen ausgeschlossen und durch die allgemeine Gütergemeinschaft ersetzt, daß nicht wohl bezweifelt werden kann daß in diesen Gebieten das bestehende Recht den Anschauungen eines großen Theils der Bevölkerung nicht entspricht. Die amtliche Mittheilung zieht daraus den weitergehenden positiven Schluß, daß die allgemeine Gütergemeinschaft dem Rechtsbewußtsein und den Anschauungen der Bevölkerung in dem rechtsrheinischen Bayern am meisten entspreche. Damit stimmt freilich nicht überein, daß der oben erwähnte bayrische Entwurf die Errungenschaftsgemeinschaft als gesetzliches Güterrecht einzuführen vorschlägt. Zu be achten ist auch, daß in den Gebieten des ansbacher und mainzer Rechts, nach welchem ebenfalls Errungenschaftsgemeinschaft gilt, Eheverträge nicht häufiger, als sich aus individuellen Verhältnissen der Eheschließenden erklären läßt, insbesondere auch nicht häufiger, als in denjenigen Gebieten Bayerns, in welchen die allgemeine Güter gemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, vorkommen. Es drängt sich daher die Frage auf, ob die große Jahl der Eheverträge in denjenigen Gebieten, wo Trennung der Güter oder die Errungenschaftsgemeinschaft des bayrischen Landrechts gilt, nicht wenigstens zum Theil auf anderen Gründen, als auf der Zuneigung zu der allgemeinen Gütergemeinschaft beruht, ob dabei insbesondere nicht etwa der Umstand von Bedeutung ist, daß nach den gedachten Rechten für den überlebenden Gatten nicht genügend gesorgt ist, indem rücksichtlich des Erbrechts die Grundsätze des gemeinen Rechts zur Anwendung kommen, während in denjenigen Gebieten, in welchen die allgemeine Gütergemeinschaft oder das mainzer oder ansbacher Recht gilt, theils durch die güterrechtlichen, theils durch die erbrechtlichen Bestimmungen dieser Rechte in ausreichenderer Weise für den überlebenden Ehegatten gesorgt wird. 311. Eine entgegengesetzte Richtung, wie in dem rechtsrheinischen Bayern verfolgen die Eheverträge in der bayrischen Pfalz, in welcher die Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts gilt. Die Jahl derselben übersteigt auch hier erheblich das Maß, welches sich aus individuellen Verhältnissen einzelner Ehepaare erklären läßt, ihre vorwiegende Richtung geht aber auf Abschwächung der Gemeinschaft und wird an die Stelle der Mobiliargemeinschaft die reine Errungenschaftsgemeinschaft gesetzt.

304 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. Die amtliche Mittheilung zieht hieraus den Schluß, daß die Errungenschaftsgemeinschaft den Bedürfnissen und Anschauungen der pfälzischen Bevölkerung mehr entspreche, als die Mobiliargemeinschaft, und in dem Gutachten der pfälzischen Behörden wird hervorgehoben, daß die Verwaltungsgemeinschaft zwar dem Rechtsbewußtsein der dortigen Bevölkerung nicht entspreche, daß sich dieselbe aber mit der Einführung derselben als gesetzliches Güterrecht noch leichter befreunden werde, als mit der allgemeinen Güter 910 gemeinschaft. Im Wesentlichen dieselbe Erscheinung zeigt sich, wenn auch in verschiedenem dristl Umfange in Elsaß=Lothringen, in Rhein=Hessen, in der preußischen Rheinprovin und in Baden, also in dem ganzen Geltungsgebiete des französischen Rechts (Anlage III Nr. I. 21, Nr. V, Nr. VI, C, Nr. XXVI). Daß in Baden statt der Errungenschaftsgemeinschaft regelmäßig die Verbürgschaftung des beweglichen Vermögens verabredet wird, erklärt sich aus der in der amtlichen Mittheilung näher dargelegten Fassung Sachlich geht die des die Errungenschaftsgemeinschaft betreffenden Landrechtssatzes. Tendenz auch dieser Verträge dahin, die Errungenschaftsgemeinschaft an die Stelle der Mobiliargemeinschaft zu setzen. Wenn in der amtlichen Mittheilung der badischen Regierung der Wunsch ausgesprochen wird, daß die allgemeine Gütergemeinschaft als gesetzliches Güterrecht eingeführt werden möge, so kann sich dieser Wunsch wohl nur auf Erwägungen allgemeiner Art, nicht auf die aus der Richtung der Eheverträge sich ergebende Anschauung der Bevölkerung gründen, indem die allgemeine Gütergemeinschaft nur in denjenigen Landestheilen häufiger verabredet wird, in welchen sie auf alter Rechtsgewohnheit beruht, und die in der amtlichen Mittheilung hervorgehobenen lokalen Verhältnisse das Festhalten an derselben begünstigen, wogegen die außerordentlich große Jahl der Eheverträge, durch welche die Errungenschaftsgemeinschaft eingeführt wird (fast ; aller Eheverträge und 32 Prozent aller Ehen), unverkennbar darauf hinweist, daß eine Abschwächung, nicht aber eine Ausdehnung der bestehenden Mobiliar, gemeinschaft der herrschenden Auffassung entspricht. In der amtlichen Mittheilung aus Elsaß=Lothringen wird ausdrücklich hervorgehoben, daß die Jahl und Richtung der Eheverträge ergebe, daß die Errungenschaftsgemeinschaft den Rechtsanschauungen und Bedürfnissen der Bevölkerung am meisten entspreche. 9 bis 60 fpi In dem großen Geltungsgebiet der Verwaltungsgemeinschaft in Nord= und Mitteldeutschland kommen Eheverträge, durch welche die allgemeine und partikuläre Güter gemeinschaft eingeführt wird, abgesehen von den oben hervorgehobenen vereinzelten und auf lokalen Verhältnissen beruhenden Ausnahmen, nur in so verschwindend geringer Jahl vor, daß es keinem Zweifel unterliegt, daß das bestehende gesetzliche Güterrecht den Anschauungen und Bedürfnissen aller Kreise der Bevölkerung entspricht. Häufiger sind die Eheverträge in den Gebieten der allgemeinen Gütergemeinschaft und kommt in verschiedenen derselben, z. B. in einzelnen Theilen von Ost= und Westpreußen, Posen und Pommern, in den mecklenburgschen Städten, in Bremen u. s. w. (Anl. III Nr. I. 1—6, Nr. VII, Nr. XXIV) eine vertragsmäßige Ausschließung oder Beschränkung der allgemeinen Gütergemeinschaft so häufig vor, daß sich daraus der Schluß ziehen läßt, daß nicht nur vereinzelt, sondern in ganzen Kreisen der Bevölkerung die Gefahren der allgemeinen Gütergemeinschaft für größer geachtet werden, als ihre Vorzüge. Insbesondere scheint der Wunsch, das Vermögen der Frau dem Manne und seinen Gläubigern gegenüber sicher zu stellen, in den handel= und gewerbetreibenden Theilen der Bevölkerung häufig die Veranlassung zum

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 305 Ausschlusse der allgemeinen Gütergemeinschaft zu geben. Wegen der vielfach sehr interessanten Einzelheiten wird auf die ausführliche Zusammenstellung der Anlage III verwiesen. öhnte Das Gesammtergebniß der über die Zahl und Richtung der abgeschlossenen Eheverträge gemachten Ermittelungen dürfte hiernach für die Frage, welches System des ehelichen Güterrechts sich am besten zum gesetzlichen Güterrecht für ganz Deutschland eignet, ohne entscheidende Bedeutung sein. In einzelnen Theilen des Geltungs gebiets, sowohl der allgemeinen Gütergemeinschaft wie der Errungenschaftsgemeinschaft, als der Verwaltungsgemeinschaft zeigt sich die Neigung, das gesetzliche Güterrecht vertragsmäßig durch ein anderes zu ersetzen; in dem weitaus größeren Theile des Geltungsgebiets der gedachten Systeme aber deutet nichts darauf hin, daß dieselben den Anschauungen und Bedürfnissen der Bevölkerung nicht entsprechen. Nur in dem Geltungsgebiete des französischen Rechts scheint ziemlich allgemein die Neigung verbreitet, die Mobiliargemeinschaft abzuschwächen und die Frau durch Einführung der Errungenschafts gemeinschaft vor der Haftung für die Schulden des Mannes zu schützen. Eine in ganz Deutschland übereinstimmende Richtung der Eheverträge zu Gunsten des einen oder des anderen güterrechtlichen Systems findet dagegen offenbar nicht statt und nur, wenn eine solche sich nachweisen ließe, würde daraus ein entscheidendes Moment für die Beantwortung der hier vorliegenden Frage entnommen werden können. Auch die Entwickelung, welche die Gesetzgebung des Auslandes genommen, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, daß das eine oder das andere System der jetzigen Ent wickelungsstufe der Menschheit und dem jetzigen Kulturzustande im Ganzen vorwiegend entspricht, indem sich auch dort, wie die kurze Zusammenstellung in der Anlage IV Bun ergiebt, alle Hauptformen des ehelichen Güterrechts vertreten finden. hun Es wird daher nunmehr weiter zu untersuchen sein, ob das eine oder das andere der in Betracht kommenden Systeme des ehelichen Güterrechts sich aus inneren Gründen vorzugsweise dazu eignet, als gesetzliches Güterrecht in ganz Deutschland eingeführt zu werden. 50 Am größten ist der Einfluß der Ehe auf die Vermögensverhältnisse der Ehegatten nach dem Systeme der allgemeinen Gütergemeinschaft. In ihm wird von Vielen die idealste Form des ehelichen Güterrechts gefunden (vergl. Stimmen für und gegen, Ges. Rev., Pens. XV, Motive S. 413). Die durch die Ehe begründete, auf der gegenseitigen Liebe beruhende volle Lebensgemeinschaft der Gatten soll danach auch in allen vermögensrechtlichen Beziehungen zum Ausdruck gelangen. Jeder Gegensatz vermögensrechtlicher Interessen unter den Gatten soll daher beseitigt, der Unterchied zwischen Mein und Dein unter ihnen vollständig aufgehoben werden. Um dies zu erreichen, müssen die Gatten auch in vermögensrechtlicher Beziehung wie eine einzige Person behandelt werden, ihr beiderseitiges Vermögen zu einem untrennbaren Sammtgute zusammenfließen. Rechte und Pflichten des einen Ehegatten sind von selbst auch Rechte und Pflichten des anderen Gatten, jedes Schicksal, welches den einen trifft, trifft dadurch auch den anderen, und wie sie durch die Ehe sittlich vereinigt sind, soll auch rechtlich eine volle Einheit im Wollen und Handeln stattfinden. Es kann dahingestellt bleiben, ob und welchen Einfluß diese ideale Auffassung der Sache bei der geschichtlichen Entwickelung der allgemeinen Gütergemeinschaft gehabt hat. Jedenfalls stehen wir jetzt in ihr einem Systeme gegenüber, in dem, wenn man es Familienrecht. 77

306 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. auf prinzipielle Gesichtspunkte zurückführen will, der eben dargelegte Gedankeninhalt gefunden werden kann und muß. Eine nähere Betrachtung ergiebt aber zugleich, daß dem Rechte hier eine Aufgabe zugemuthet ist, welche es zu erfüllen nicht im Stande ist. Die vollständige Einheit im Wollen und Handeln unter den Eheleuten läßt sich da dieselben physisch zwei getrennte Persönlichkeiten bleiben, nicht in Wirklichkeit, ondern nur durch eine rechtliche Fiktion erreichen. Es kann dies entweder in der Art geschehen, daß die von einem Ehegatten allein vorgenommenen Handlungen als rechtlich wirkungslos behandelt werden und zu jedem Rechtsgeschäft das Zusammenwirken beider Gatten erfordert wird, oder in der Art, daß jede Handlung eines Gatten rechtlich zugleich als Handlung des anderen Gatten behandelt wird und für ihn die gleichen Rechte und Pflichten erzeugt. Beide Wege sind in den verschiedenen Rechten, welche auf dem Standpunkte der allgemeinen Gütergemeinschaft stehen, in mannigfachen Abstufungen vertreten. Die außerdem noch vereinzelt vorkommende Form (z. B. Nürnberg), nach welcher jeder Gatte zur Hälfte über das Sammtgut verfügen und dasselbe durch seine Handlungen verpflichten kann, gehört nur dem Namen nach zu dem System der allgemeinen Gütergemeinschaft. Es liegt hier nur eine gewöhnliche communio pro indiviso des beiderseitigen Vermögens vor und das der allgemeinen Gütergemeinschaft eigenthümliche Prinzip ist dabei völlig verloren gegangen. Der erste der oben gebachten Wege führt zu dem Prinzipe der gesammten Hand. Die Einheit beider Gatten wird hier dadurch erreicht, daß jeder derselben in seiner Handlungsfähigkeit beschränkt und gewissermaßen unter die Vormundschaft des andern gestellt wird. In voller Konsequenz ist dieser Standpunkt, der für die Bedürfnisse des praktischen Lebens völlig unbrauchbar ist, nirgends durchgeführt, nur für gewisse wichtigere Verfügungen über das Sammtgut ist er in vielen Rechten festgehalten, während für Verfügungen anderer Art der zweite Weg eingeschlagen ist. Bei diesem macht sich dann aber das allen ehelichen Güterrechten eigenthümliche Uebergewicht des Mannes geltend. Nur nach dem münsterschen Rechte, das gegenwärtig noch in Meppen gilt, ist die Frau dem Manne völlig gleichgestellt und jedes von derselben abgeschlossene Rechtsgeschäft für den Mann eben so bindend, wie die von diesem abgeschlossenen Rechtsgeschäfte für die Frau.!) In allen anderen Rechten kann die Frau regelmäßig nur für Zwecke des Haushaltes Rechtsgeschäfte abschließen, durch welche das Sammtgut verpflichtet wird, während im Uebrigen nur dem Manne eine solche Vertretungsbefugniß zusteht Ob und in welcher Art er dabei in Betreff wichtiger Verfügungen durch das Prinzip der gesammten Hand beschränkt wird, ist in den einzelnen Rechten sehr verschieden bestimmt, allenthalben aber hat das unabweisbare Bedürfniß des praktischen Lebens dahin geführt, das Sammtgut regelmäßig für die vom Manne kontrahirten Schulden haften zu lassen. Die Einheit unter den Ehegatten wird bei diesem Wege also dadurch erreicht, daß die Dispositionsbefugniß der Frau nicht nur beschränkt, sondern der Wille des Mannes in mehr oder weniger ausgedehntem Maße, mindestens aber in Betreff der Haftung für Schulden, als ihr Wille fingirt wird. Das ganze Vermögen der Frau wird hier also mindestens mittelbar der Verfügung des Mannes unterworfen und dem Leichtsinn oder der Mißverwaltung desselben preisgegeben. Schwerlich dürfte 1) In einzelnen neueren Urtheilen des Appellationsgerichts zu Celle findet sich indessen eine das Recht der Frau einschränkende Auslegung der betreffenden Rechtssätze vertreten.

Abschn. I. Tit 2. Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 307 — dies Resultat als eine aus dem sittlichen Wesen der Ehe nothwendig folgende Konsequenz betrachtet werden können. Gewiß können im einzelnen Falle die Umstände so liegen, daß jeder Gatte sein ganzes Vermögen dem anderen Gatten zu opfern bereit sein muß, aber ebenso gewiß ist, daß dies nicht als ausnahmslose Pflicht hingestellt werden kann, daß die Umstände so liegen können, daß ein solches Opfer vom sittlichen Standpunkte aus nicht gefordert, ja, wegen kollidirender anderer Pflichten nicht einmal als gestattet betrachtet werden kann. Sobald man aber die in dieser Beziehung aus dem Wesen der Ehe sich ergebenden sittlichen Pflichten in Rechtspflichten verwandelt, hört nach der Natur des Rechts die Möglichkeit einer Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles auf und das System der Gütergemeinschaft muß daher bei dem Versuche, ein dem sittlichen Wesen der Ehe vollständig entsprechendes Recht herzustellen, zu Rechtssätzen gelangen, deren Anwendung im einzelnen Falle dem sittlichen Wesen der Ehe keineswegs entspricht. Die schwere Gefährdung der berechtigten Interessen der Frau, welche mit dem System der Gütergemeinschaft, wenn dem Manne die für das praktische Bedürfniß unerläßliche freie Bewegung gelassen werden soll, untrennbar verbunden erscheint, hat sich allenthalben in solchem Maße fühlbar gemacht, daß die meisten Rechte den Versuch gemacht haben, Bestimmungen zu finden, durch welche dieselben verringert werden sollen. Insbesondere ist der Frau häufig unter gewissen Voraussetzungen die Befugniß beigelegt, wegen schlechter Wirthschaft des Mannes auf Gütersonderung anzutragen. Abgesehen indessen davon, daß die Anwendung solcher Mittel fast immer einen tiefen und oft unheilbaren Riß in das sittliche Verhältniß der Gatten machen wird, so wird durch sie in der großen Mehrzahl der Fälle dem Bedürfnisse nicht abgeholfen, indem es, wenn die Voraussetzungen, unter welchen die Anwendung jener Mittel zulässig ist, vorliegen, regelmäßig bereits zu spät sein wird, um noch etwas zu retten. D caner So bedenklich hiernach die aus der Gütergemeinschaft folgende Haftung des einen Gatten für die Schulden des andern, oder doch der Frau für die des Mannes erscheinen muß, so läßt sich doch nicht verkennen, daß gerade in ihr ein Hauptgrund liegt, aus welchem die Gütergemeinschaft in vielen Gegenden feste Wurzel gefaßt hat. Die dadurch herbeigeführte Einfachheit des Verhältnisses nach außen, die Erhöhung des Kredites des Mannes und die größere Sicherung seiner Gläubiger wurden als so große Vortheile betrachtet, daß die Gefährdung der Frau dagegen zurücktrat. Die Bedeutung dieser Vortheile darf auch keineswegs gering angeschlagen werden. Sie werden, wie die Verhandlungen und Beschlüsse des 12. Juristentages ergeben, von vielen Seiten für so erheblich erachtet, daß man, um sie zu erreichen, eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes mindestens insoweit, als es sich um das in der Hand des Mannes befindliche, als Eigenthum der Frau äußerlich nicht erkennbare Vermögen derselben und um die während der Ehe entstandenen Schulden des Mannes handelt, selbst mit dem System der Verwaltungsgemeinschaft zu verbinden geneigt ist. Die gegen eine solche Verbindung sprechenden Gründe können erst weiter unten dar gelegt werden. Wie man darüber aber auch denken möge, so ist soviel doch unverkennbar, daß, wenn man eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes für wünschenswerth erachtet, dies entschieden für das System der Gütergemeinschaft sprechen würde, indem sie sich bei diesem als natürliche, aus dem innern Verhältniß der Gatten unterenander folgende Konsequenz von selbst ergiebt, während sie bei dem System der 77“

308 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. Verwaltungsgemeinschaft als äußere mit demselben in keinem Zusammenhange stehende und nur auf positiver Vorschrift beruhende Zuthat erscheint. 17 Die daraus entspringende Gefährdung der Frau dürfte indessen, wie oben ausgeführt, als ein zu hoher Preis für die damit verbundenen Vortheile erscheinen und die sich aus der Anlage III ergebende große Zahl der Eheverträge, durch welche die Gütergemeinschaft in Gebieten, in welchen sie das gesetzliche Güterrecht bildet, ausgeschlossen oder beschränkt wird, scheinen entschieden dafür zu sprechen, daß diese Auffassung jetzt von großen Kreisen der Bevölkerung getheilt wird. Unleugbare Vortheile bietet das System der allgemeinen Gütergemeinschaft bei zun Auflösung der Ehe. Ein Zerfallen des durch die Ehe zu einem Sammtgute vereinig ten Vermögens beider Gatten in seine ursprünglichen Bestandtheile ist mit dem Prinzip der Gütergemeinschaft unverträglich. Die dadurch geforderte vermögensrechtliche Einheit beider Gatten würde keine vollständige, sondern nur eine provisorische sein und der Gegensatz vermögensrechtlicher Interessen unter ihnen bestehen bleiben, wenn bei Auflösung der Ehe in irgend welcher Form eine Aussonderung des beiderseitigen Vermögens stattfinden müßte. Dies ist durch die Ehe zu einer untrennbaren Einheit verschmolzen und muß daher bei Auflösung der Ehe entweder dem überlebenden Gatten allein zufallen oder nach Quoten zwischen ihm und den Erben des zuerst Verstorbenen getheilt werden. Sind Kinder aus der Ehe vorhanden, so tritt regelmäßig fortgesetzte Gütergemeinschaft und erst nach Beendigung derselben, insbesondere bei Eingehung einer zweiten Ehe, die Theilung ein. Die Einfachheit, in welcher sich hier das Verhältniß löst, die Vermeidung jeder Untersuchung des ursprünglichen Vermögensbestandes und jeder Abrechnung, sowie die allmälige und schonende Ueberleitung durch die fortgesetzte Gütergemeinschaft, sind gewiß Vorzüge, die nicht gering angeschlagen werden dürfen. Aber es fragt sich, ob sie nicht doch zu theuer erkauft sind, ob nicht in der Quotentheilung des beiderseitigen Vermögens unter Umständen eine Härte, ja eine Ungerechtigkeit gegen den überlebenden Gatten liegt, die durch das Wesen der Ehe nicht gefordert wird, sondern eher damit in Widerspruch steht. Wenn der eine Gatte bei Eingehung der Ehe reich, der andere arm war, so verliert der erstere, wenn der letztere nach vielleicht ganz kurzer Ehe stirbt, mit dem Gatten zugleich sein halbes Vermögen. Die große in dieser Konsequenz der Gütergemeinschaft liegende Härte kann Niemand verkennen, und daß sie als solche gefühlt ist, beweist der in verschiedenen Rechten gemachte Versuch, ihr durch besondere Bestimmungen entgegenzuwirken. Bei unbeerbter Ehe kann dies dadurch geschehen, daß der überlebende Gatte das ganze Sammtgut erhält, und mag es, wenngleich nicht unbedenklich, doch erträglich erscheinen, daß dadurch das Erbrecht aller Verwandten, selbst der Eltern und Geschwister, beseitigt wird. In dem regelmäßigen Falle aber, wenn Kinder aus der Ehe vorhanden sind, ist, ohne die Vorzüge der Gütergemeinschaft auf's Spiel zu setzen oder ungerecht gegen die Kinder zu werden, eine Abhülfe nicht möglich. Wenn z. B. einzelne Rechte, um jene Härte zu vermeiden, statt nach Quoten theilen zu lassen, auf das ursprüngliche Vermögen zurückgreifen oder doch dem überlebenden Gatten das Recht geben, die Kinder statt von dem Sammtgute nur von dem Vermögen des zuerst verstorbenen Gatten abzufinden, so wird dadurch der ganze oben hervorgehobene Vortheil der Gütergemeinschaft geopfert. Die dann nothwendig werdende Auseinandersetzung über das ursprüngliche Vermögen beider Gatten und dessen Schicksale während der Ehe ist

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 309 bei der innigen Vereinigung, in welcher dieselben während der Ehe gestanden, noch ungleich schwieriger und peinlicher, als wenn nie Gütergemeinschaft existirt hätte Wenn andere Rechte dagegen in der Art zu helfen suchen, daß sie dem überlebenden Gatten das ganze Vermögen unbeschränkt überweisen, so müssen sie ihn doch, um die Interessen der Kinder nicht zu gefährden, mindestens bei Eingehung der zweiten Ehe nöthigen, mit den Kindern zu schichten und die nur vereinzelt vorkommende Bestim mung, nach welcher selbst diese Pflicht erlassen wird (Bremen) oder kraft Gesetzes Einkindschaft eintritt (Fulda), gefährdet die Rechte der Kinder in solcher Art, daß sie schwerlich Nachahmung verdient. Ein ferneres Bedenken gegen die Art, wie nach Auflösung der Ehe bei der Gütergemeinschaft verfahren werden muß, liegt darin, daß dadurch die Theilung des Grundbesitzes und der Uebergang desselben von einer Familie in die andere befördert wird. Fällt dem Ueberlebenden das ganze Sammtgut zu, so gelangt auch der Grundbesitz des Verstorbenen an ihn und dadurch häufig in eine andere Familie. Wird nach Quoten getheilt, so unterliegt auch der Grundbesitz beider Gatten der Theilung und wird also entweder zersplittert oder bei einer Civiltheilung durch die Abfindung des andern Theils stark belastet und geht in beiden Fällen ganz oder theilweise häufig in eine andere Familie über. Diese Nachtheile scheinen allerdings in manchen Gegenden, wo die Gütergemeinschaft schon lange gilt und auch von den Grundbesitzern durch Ehevertrag nicht ausgeschlossen zu werden pflegt, wie z. B. in Westfalen, Lingen, Meppen u. s. w., nicht als solche gefühlt zu werden. Das früher in diesen Gegenden bestehende Anerbenrecht und die auch nach Aufhebung desselben gebliebene Sitte der Gutsübergabe an eins der Kinder haben vermuthlich wesentlich dazu mitgewirkt, die gedachten nachtheiligen Folgen nicht besonders hervortreten zu lassen. In andern Gegenden aber entzieht sich mindestens der größere Grundbesitz regelmäßig durch Ehe vertrag der Gütergemeinschaft oder ist schon kraft Gesetzes davon ausgenommen, und die neue Einführung des Systems der Gütergemeinschaft in Gegenden, in welchen ein geschlossener großer oder bäuerlicher Grundbesitz besteht und Sitte und Gewohnheit nicht über die gedachten Uebelstände hinweghilft, dürfte ernsten Bedenken unterliegen und auf großen Widerstand stoßen. Als es sich um die Ausarbeitung eines gemeinsamen ehelichen Güterrechts für den Bezirk des vormaligen Justiz=Senats zu Ehrenbreitstein, in welchen zur Zeit hauptsächlich verschiedene Formen der Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft gelten, handelte, und dabei mit Rücksicht auf das benachbarte Westfalen auch die westfälische Gütergemeinschaft in Frage kam, erklärten sich die Vertreter des gedachten Bezirkes entschieden gegen deren Einführung, weil dadurch die Erhaltung des Grundbesitzes in der Familie gefährdet und dessen Zersplitterung und übermäßige Belastung gefördert werde. Und ähnliche Bedenken waren es, welche den hannoverschen Provinziallandtag 1873 veranlaßten, den ihm vorgelegten, auf dem System der Gütergemeinschaft beruhenden Entwurf über die Ordnung des ehelichen Güterrechts im Fürstenthum Osnabrück, obwohl eine neue Ordnung desselben an sich sehr erwünscht gewesen wäre, abzulehnen und sich bei der gestellten Wahl zwischen Gütergemeinschaft und römischem Dotalrecht für das letztere zu entscheiden. 4159 Wenn es bisweilen als ein besonderer Vorzug der allgemeinen Gütergemeinschaft hingestellt wird, daß dadurch dem überlebenden Gatten, insbesondere der überiebenden Frau eine angemessene Versorgung gesichert werde, so ist das nur sehr be¬ Familienrecht. 78

310 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. dingt richtig. Die Hälfte des Sammtgutes kann, wie schon oben hervorgehoben, wenn das ganze Vermögen von dem überlebenden Gatten herrührte, viel zu wenig sein; sie kann im entgegengesetzten Falle bei Konkurrenz mit Kindern zu viel sein. Das für alle Fälle richtige Maß kann bei getrenntem Güterrechte sicherer und zutreffender durch Bestimmungen gefunden werden, welche dem überlebenden Ehegatten ein nach der Nähe der Verwandten des Verstorbenen, mit welchen er konkurrirt, abgestuftes, mehr oder weniger ausgedehntes Erbrecht oder Nießbrauchsrecht an dem Vermögen des Verstorbenen einräumen. 900 Eine Abwägung der mit der allgemeinen Gütergemeinschaft verbundenen Vor züge und Nachtheile dürfte hiernach ein Uebergewicht der letzteren ergeben. Am nächsten der allgemeinen Gütergemeinschaft steht die Mobiliargemeinschaft. 300 Sie ist in dem französischen Rechte zu einem fest abgeschlossenen, im Ganzen klaren und einfachen Systeme ausgebildet worden. Sie liegt auch dem für den Bezirk des ehe maligen Appellationsgerichts Ehrenbreitstein ausgearbeiteten Entwurfe zu Grunde, welcher in den Jahren 1865 und 1866 dem preußischen Landtage vorgelegt und von ihm im Wesentlichen gebilligt war, wegen der inzwischen eingetretenen politischen Veränderungen aber, und des dadurch angeregten Zweifels, ob nicht eine gemeinsame Kodifikation des ehelichen Güterrechts für die ganze Provinz Hessen=Nassau vorzuziehen sei, nicht zum Gesetz geworden ist. In klarer und durchdachter Art sind in diesem Entwurfe die Grundsätze der n### Mobiliargemeinschaft unter Zugrundelegung des gemeinen Rechts entwickelt und durchgeführt. Die Abweichungen von dem französischen Rechte beziehen sich hauptsächlich auf die Haftung des Sammtgutes auch für die Schulden der Frau und auf die Einführung der fortgesetzten Gütergemeinschaft und eines Erbrechts des überlebenden Gatten. Es ist nun nicht zu verkennen, daß manche Nachtheile der allgemeinen Güterann gemeinschaft bei der Mobiliargemeinschaft vermieden oder doch sehr verringert werden. Soweit das Vermögen der Frau in Grundbesitz besteht, wird es, da dieser zum Sondergute gehört, gegen die Verfügungen und Schulden des Mannes gesichert. Jedem Gatten bleibt bei Auflösung der Ehe sein in die Ehe gebrachter oder durch Erbschaft erworbener Grundbesitz ungeschmälert erhalten und wird also die Gefahr einer Zersplitterung derselben oder des Ueberganges in eine andere Familie vollständig vermieden. Andererseits bleiben doch wesentliche Vorzüge der allgemeinen Gütergemein schaft erhalten, insbesondere ist das Verhältniß nach außen während der Ehe einfach und klar und sind die Gläubiger des Mannes, da sie sich an das ganze Mobiliar vermögen beider Gatten halten können, vor Täuschung gesichert. Die Auseinanderetzung bei Auflösung der Ehe ist zwar nicht ganz so einfach, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, indem eine Ausscheidung des unbeweglichen Vermögens und eine gegenseitige Berechnung wegen Verwendungen, Sonderschulden u. s. w. stattfinden muß. Immerhin aber wird diese Auseinandersetzung, da sich das Immobiliarvermögen leicht ermitteln läßt, verhältnißmäßig einfach sein und kein großen Schwierigkeiten bieten. Entscheidend gegen das ganze System spricht aber die völlige Prinziplosigkeit I des Maßstabes, nach welchem der Umfang desjenigen, was unter den Gatten gemeinsam sein soll, bestimmt wird. Sowohl das Prinzip der allgemeinen Gütergemein¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 311 schaft, nach welchem Alles, was die Gatten haben und erwerben, gemeinsam wird, als auch das in dieser Beziehung übereinstimmende Prinzip der Errungenschafts= und Verwaltungsgemeinschaft, nach welchem an der Zuständigkeit des den Gatten bei Eingehung der Ehe zustehenden Vermögens nichts geändert wird, lassen sich aus inneren Gründen rechtfertigen. Bei der Mobiliargemeinschaft aber entscheidet über die Frage, ob und was gemeinsam wird, der äußere zufällige Umstand, ob das Vermögen der Gatten beweglich oder unbeweglich ist. Wenn der eine Gatte nur unbewegliches, der andere nur bewegliches Vermögen besitzt, so fällt von dem ersteren nichts, das letztere ganz in die Gemeinschaft, und wenn die Ehe aufgelöst wird, behält der eine Gatte sein ganzes Vermögen und erhält das halbe Vermögen des anderen Gatten noch dazu, während dieser sein halbes Vermögen verliert, ohne irgend etwas dafür wieder zu erhalten. Es lassen sich Gründe dafür anführen, dem Unterschiede zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen einen Einfluß auf das Verhältniß der Gatten nach außen einzuräumen und ersteres, weil bei ihm regelmäßig eine solche Vermengung eintritt, daß Dritte nicht mehr unterscheiden können, was dem einen oder anderen Gatten gehört, unterschiedslos der Verfügung des Mannes zu unterwerfen und den Gläubigern haften zu lassen. Jenen Unterschied aber für das Verhältniß unter den Gatten selbst als entscheidend hinzustellen und von ihm den Umfang des gemeinsamen Vermögens abhängig zu machen, fehlt es an jedem inneren Grunde. Die aus dieser Prinziplosigkeit entspringende ungleiche und ungerechte Behandlung der Gatten mochte sich in früheren Leiten, als das bewegliche Vermögen noch von verhältnißmäßig geringer Bedeutung war, wenig fühlbar machen. Bei der großen Bedeutung aber, welche dasselbe jetzt erlangt hat, würde die Einführung eines solchen Systems in Gegenden, wo dasselbe bisher nicht gegolten und wo die althergebrachte Gewohnheit und die Sitte der Eheverträge nicht über dessen Härte hinweghilft, im höchsten Grade bedenklich sein und auf ernstlichen Widerstand stoßen. Einen Beleg dafür bieten die Ermittelungen, welche das preußische Ministerium in Anlaß eines von dem Abgeordnetenhause gestellten Antrages darüber machte, ob der oben erwähnte zunächst für den Bezirk des Appellationsgerichts zu Ehrenbreitstein ausgearbeitete Entwurf sich nicht zur Einführung in der ganzen Provinz Hessen=Nassau eigne. In dem weit überwie genden Theile derselben gelten verschiedene Formen der Errungenschaftsgemeinschaft aber übereinstimmend erklärten sich die Appellationsgerichte von Cassel, Wiesbaden und Frankfurt, sowie die große Mehrzahl der dortigen Untergerichte und die juristische Gesellschaft zu Frankfurt auf das Entschiedenste gegen die Einführung jenes Entwurfs, weil derselbe auf dem Prinzipe der Mobiliargemeinschaft beruhe und diese mit der dortigen Sitte und Anschauung nicht verträglich sei. Die oben gegebenen Mittheilungen über Jahl und Inhalt der im Gebiete des französischen Rechts abgeschlossenen Eheverträge beweisen, daß die Mobiliargemeinschaft auch in diesem Gebiete, selbst in großen Kreisen der Bevölkerung, nicht als die zweckmäßigste Form des ehelichen Güterun 3 rechts anerkannt wird. nö. alle Imm Frie Wenden wir uns nun zu dem System der reinen Errungenschaftsgemeinschaft, so deuten schon die scharfen Angriffe, welche gegen dasselbe gerichtet worden (vergl. insbesondere Gerber in den Jahrbüchern für Dogmatik, Theil I S. 239 ff.), wie die nicht minder lebhafte Vertheidigung, welche es gefunden (vergl. insbesondere die oben Klirten Aufsätze von Binding und Petersen), darauf hin, daß hier Vorzüge und

312 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. Mängel in eigenthümlicher Art gemischt sind. An der Zuständigkeit des beiderseitigen Vermögens wird nach diesem System an sich durch die Eingehung der Ehe nichts geändert. Da aber durch die Ehe die volle Lebensgemeinschaft unter den Gatten begründet wird, so muß auch Alles, was sich auf das gemeinsame eheliche Leben bezieht, gemeinsam unter ihnen sein. Sie müssen gemeinsam die ehelichen Lasten tragen. Jeder von ihnen trägt dazu nach seinen Kräften, also mit dem ganzen Ertrage seines Vermögens und seiner Arbeit bei. Was auf diese Art erworben wird, ist gemeinsam, ohne daß weiter unterschieden wird, ob von dem einen mehr, von dem anderen weniger dazu beigetragen ist. Jeder hat nach seinen Kräften dazu beigetragen und das muß, da es sich nicht um eine Erwerbsgemeinschaft, sondern um eine sittliche Lebensgemeinschaft handelt, genügen, um jedem Gatten gleiche Rechte an dem ehelichen Erwerbe zu geben. Reicht derselbe zur Bestreitung der ehelichen Lasten nicht aus so muß das Fehlende von beiden Gatten zugeschossen werden. Bleibt nach Auflösung der Ehe ein Ueberschuß, so gehört derselbe beiden Gatten gemeinsam. Die vermögensrechtliche Selbständigkeit des einzelnen Gatten soll nicht, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, gänzlich aufgehoben und beide Gatten zu einer Person verschmolzen werden, aber die Lebensgemeinschaft, in welche sie durch die Ehe getreten sind, soll sich auch in vermögensrechtlichen Beziehungen dadurch bethätigen, daß Alles, was sie mit ihren physischen, geistigen oder Vermögenskräften erwerben, gemeinsam wird, gemeinsam aber auch alle Lasten getragen werden. So einfach und natürlich diese Gedanken scheinen und so ansprechend sie für das Gemüth sind, so stellen sich ihrer juristischen Ausführung doch sehr erhebliche Schwierigkeiten und Bedenken entgegen. Die Gemeinsamkeit des ehelichen Erwerbes und der ehelichen Ausgaben läßt sich hier so wenig wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft derart durchführen, daß zu jedem Erwerbe, wie zu jeder Ausgabe und Verpflichtung die Justimmung beider Gatten erfordert würde. Die überwiegende Stellung des Mannes wird vielmehr auch bei diesem System allgemein anerkannt. Ihm steht, wenn auch bei wichtigeren Geschäften nach dem Prinzip der gesammten Hand die Zustimmung der Frau gefordert wird, doch allenthalben in mehr oder weniger ausgedehntem Maße die Verwaltung sowohl der Errungenschaft, als auch des Sonderguts der Frau zu, und er allein hat kraft seines hausherrlichen, von der Geltung irgend eines Systems des ehelichen Güterrechts unabhängigen Rechts die ent scheidende Stimme über die Art des gemeinsamen ehelichen Lebens, sowie über die Art und das Maß der dafür zu machenden Aufwendungen. Aus diesen Befugnissen des Mannes ergiebt sich aber, daß es schließlich in seiner Hand liegt, ob der Ertrag des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit zu der Bestreitung der ehelichen Lasten ausreicht oder nicht, ob ein Ueberschuß verbleibt oder zugesetzt werden muß. In letzterem Falle muß die Frau nach dem Prinzip der Errungenschaftsgemeinschaft ihren Antheil an der Einbuße tragen und zwar in demselben Maße, wie ie an dem Ueberschusse Theil nimmt, also, da bei diesem nicht gefragt wird, wieviel jeder Gatte dazu beigetragen, sondern jedem gleiches Recht daran eingeräumt wird, auch hier zu gleichen Theilen mit dem Manne. Daraus ergiebt sich dann aber, daß hier in kaum geringerem Maße, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, das ganze Vermögen der Frau mittelbar dem Leichtsinn und der Mißverwaltung des Mannes preisgegeben wird, ja das Resultat kann hier, weil das den Gatten bei Eingehung

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 2. 313 der Ehe zustehende Vermögen nicht gemeinsam wird, zu noch größeren Härten gegen die Frau führen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Wenn der Mann bei Eingehung der Ehe ein Vermögen von 100 000 Mark, die Frau von 10 000 Mark besitzt und sich bei Auflösung der Ehe zeigt, daß der Ertrag des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit zur Bestreitung der ehelichen Lasten nicht ausgereicht hat, vielmehr 20 000 Mark zugesetzt sind, so muß jeder Gatte zur Hälfte dazu beitragen; die Frau verliert also ihr ganzes Vermögen, während der Mann nur einen verhältnißmäßig geringen Theil des seinen einbüßt und noch 90 000 Mark behält. In der Möglichkeit solcher Resultate liegt ein schwerer Uebelstand, der auch in dem Geltungsgebiete der Errungenschaftsgemeinschaft als solcher empfunden wird. Um demselben abzuhelfen, genügt nicht die Aufstellung des Grundsatzes, daß der Mann für seine Verwaltung verantwortlich und übermäßige Aufwendungen, auch wenn sie für das gemeinsame eheliche Leben erfolgt sind, von dem Manne allein getragen werden sollen. Die Unbestimmtheit, die in dem Begriffe des Uebermäßigen seiner Natur nach liegt, und die praktische Unmöglichkeit nach Auflösung der Ehe, auf Jahre und Jahrzehnte lang zurück zu untersuchen, ob die einzelnen Ausgaben übermäßig gewesen oder nicht, macht den durch jenen Grundsatz gesuchten Schutz der Frau völlig illusorisch. Viele auf dem Prinzip der Errungenchaftsgemeinschaft beruhende Rechte sind daher weitergegangen und haben die Frau direkt oder indirekt von der Theilnahme an der Einbuße befreit. So insbesondere in Kurhessen, ferner in Württemberg, wo sich das Institut der weiblichen Freiheiten ohne gesetzlichen Anhalt in dem Landrechte lediglich durch Gewohnheitsrecht entwickelt hat, und nach dem französischen Rechte und dem ehrenbreitsteiner Entwurfe. In großen Gebieten der Errungenschaftsgemeinschaft hat man sich also genöthigt gesehen, eine wesentliche Konsequenz des ihr zu Grunde liegenden Prinzips aufzugeben. Die Gefährdung der Frau ist dadurch zwar beseitigt, aber es drängt sich die Frage auf, ob mit solcher Modifikation das Prinzip selbst noch haltbar, ob es gerecht ist, die Frau an dem Ueberschusse des ehelichen Erwerbes Theil nehmen zu lassen, von der Tragung der Einbuße aber zu befreien. Ein weiteres Bedenken gegen die Errungenschaftsgemeinschaft liegt darin, daß das Verhältniß der Gatten nach außen sehr komplizirt wird. Es wird zwischen Sonderschulden und Eheschulden unterschieden. Erstere sind solche, welche in dem ausschließlichen Interesse eines Gatten, letztere solche, welche im gemeinsamen Interesse beider, insbesondere behufs Bestreitung der ehelichen Lasten oder zum Besten des gemeinsamen Vermögens kontrahirt sind. Es ist klar, daß diese Unterscheidung, obwohl prinzipiell richtig, doch wegen der natürlichen Unbestimmtheit der ihr zu Grunde liegenden Begriffe für die praktische Handhabung mit großen Schwierigkeiten verbunden sein muß. Und doch sind sie häufig nicht nur für das Verhältniß unter den Gatten, sondern auch für ihr Verhältniß nach außen von entscheidender Bedeutung. Im Einzelnen gehen die Bestimmungen darüber freilich sehr auseinander. Für die Sonverschulden haftet regelmäßig nur der betreffende Gatte mit seinem Sondergute, bisweilen auch mit seinem Antheil an der Errungenschaft. Doch kommt auch solidarische Haftung der Errungenschaft bald unbedingt, bald subsidiarisch, bald in Betreff der Schulden beider Gatten, bald nur in Betreff der Schulden des Mannes vor. Für Familienrecht. 79

314 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 2. die Eheschulden haftet immer die ganze Errungenschaft. Ob und inwieweit die Gatten auch mit ihrem Sondergut dafür haften, ist wieder sehr verschieden bestimmt. Häufig wird hier noch wieder unterschieden, ob die Schulden von beiden Gatten oder nur von dem Manne kontrahirt sind. Für erstere haften beide Gatten bald solidarisch, bald nur pro rata auch mit ihrem Sondergute. In Betreff der letzteren dagegen schließen diejenigen Rechte, welche die Frau von der Theilnahme an der Einbuße befreien, auch die Haftung derselben mit ihrem Sondergute aus, während die übrigen Rechte sie dafür und zwar ebenfalls bald solidarisch, bald pro rata haften lassen. Das System der Errungenschaftsgemeinschaft steht auch hier wieder vor der Alternative, entweder das Vermögen der Frau zu gefährden oder zu Gunsten derselben ungerecht zu werden. Wie lebhaft das Bedenken dieser Alternative in den Ländern der Errungenschaftsgemeinschaft gefühlt wird, tritt deutlich in den Motiven des württembergschen Entwurfs über das eheliche Güterrecht von 1840 hervor. Die vielfachen gegen das Institut der weiblichen Freiheiten erhobenen Einwendungen und die zur Abhülfe derselben vorgeschlagenen Wege werden darin eingehend erwogen und obwohl die ersteren als begründet anerkannt werden, die vorgeschlagenen Abhülfsmittel doch als noch größeren Bedenken unterliegend zurückgewiesen. Der Entwurf selbst schlägt schließlich vor, der Frau zwar das Recht zu belassen, die weiblichen Freiheiten anzurufen, es aber an die Bedingung zu knüpfen, daß sie die Hälfte ihres Vermögens den Gläubigern opfere. Eine solche rein äußerliche Vermittelung beweist am besten, daß in Wirklichkeit hier eine Vermittelung nicht möglich ist. Man muß ent weder die aus der konsequenten Durchführung der Errungenschaftsgemeinschaft sich er gebende Gefährdung der Frau als unvermeidliches Uebel acceptiren oder die Kon equenz zu Gunsten der Frau opfern. Entschließt man sich zu dem Letzteren, so kann es in Frage kommen, ob man nicht nach dem Vorbilde des französischen Rechte und des ehrenbreitsteiner Entwurfes die Unterscheidung zwischen Eheschulden und Sonderschulden mit allen sich daran knüpfenden Zweifeln für das Verhältniß der Gatten nach außen gänzlich aufgeben und die Errungenschaft für alle Schulden entweder beider Gatten oder doch des Mannes, im Uebrigen aber jeden Gatten für die in seiner Person entstandenen Schulden nach allgemeinen Grundsätzen haften lassen will. Nicht mindere Bedenken, wie aus dem Verhältnisse nach außen ergeben sich aus dem Verhältnisse der Errungenschaft zu den Sondergütern. Um aber festzu tellen, ob eine Errungenschaft vorhanden und worin dieselbe besteht, muß eine Auseinandersetzung und Berechnung unter den Gatten stattfinden, die mit solchen Schwierigkeiten verbunden ist, daß in ihr mit Recht von jeher die größte und bedenklichste Schattenseite der Errungenschaftsgemeinschaft gefunden ist. Behufs der selben muß nicht nur das von der Frau in die Ehe gebrachte und während derelben durch Schenkung oder Erbschaft erworbene Vermögen der Frau, sondern ebenso auch das ursprüngliche Vermögen des Mannes festgestellt werden. Die Vergleichung dieser beiden Massen mit dem bei Auflösung der Ehe vorhandenen Vermögen genügt aber keineswegs, um die Errungenschaft zu ermitteln, indem alle Verwendungen, welche während der Dauer der Ehe von einer der beiden Massen auf die andere oder auf die gemeinsame Errungenschaft und umgekehrt vor

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 2. 315 dieser auf jene gemacht sind, ersetzt werden müssen. Insbesondere müssen alle aus dem Sondergute eines Ehegatten zur Bestreitung der ehelichen Lasten gemachten Aufwendungen, andererseits aber auch die aus dem Ertrage des beiderseitigen Vermögens oder durch die beiderseitige Arbeit, also aus den Mitteln der gemeinsamen Errungenschaft, auf das Sondergut eines Gatten gemachten Verbesserungen vergütet werden. Hierbei wird dann auch die Unterscheidung zwischen Eheschulden und Sonderschulden, mag man sie für das Verhältniß der Gatten nach außen beibehalten oder nicht, von großer praktischer Bedeutung; denn dem Sondergute müssen die daraus bezahlten Eheschulden, der Errungenschaftsmasse die daraus bezahlten Sonderschulden ersetzt werden. Eine dem Rechte entsprechende Auseinandersetzung ist also in der That nicht anders möglich, als wenn die Ausgaben und Einnahmen sowohl der beiderseitigen Sondergüter, als der gemeinsamen Errungenschaftsmasse durch die ganze Ehe verfolgt und festgestellt werden. Dazu würde aber die Aufnahme eines genauen und vollständigen Inventars des beiderseitigen Vermögens bei Eingehung der Ehe und eine fortlaufende Rechnungsführung während derselben nicht zu entbehren sein und, selbst wenn diese Bedingungen erfüllt wären, würde die natürliche Unbestimmtheit des Begriffs der ehelichen Lasten und der Eheschulden noch immer reichen Stoff zu Zweifeln und Streitigkeiten bieten. Aus der Praxis der Länder, in welchen die Errungenschaftsgemeinschaft gilt, wird nun zwar bezeugt, daß sich die Sache in Wirklichkeit regelmäßig viel einfacher mache, als nach der obigen Darstellung anzunehmen. Der Grund dafür liegt aber nicht darin, daß eine dem Rechte entsprechende Auseinandersetzung nicht wirklich von allen oben angegebenen Ermittelungen abhängig wäre, sondern darin, daß man nach von Alters her bestehender Sitte sich regelmäßig auf die Vergleichung des bei Eingehung und bei Auflösung der Ehe vorhandenen Vermögensbestandes beschränkt und auf Grund derselben, ohne in Einzelheiten einzugehen, das Verhältniß vergleichsweise zu ordnen pflegt. In vielen Gebieten der Errungenschaftsgemeinschaft ist es überdem feststehende Sitte, daß bei Eingehung der Ehe ein Inventar aufgenommen wird und, wo dies nicht der Fall ist, hilft schließlich die Präsumtion, daß alles vorhandene Vermögen Errungenschaft sei, wenn seine Sondergutsqualität nicht bewiesen werden könne. Wenn aber auch regelmäßig die Auseinandersetzung in Güte erfolgen mag, so liegt darin kein Beweis für die Zweckmäßigkeit des Systems, sondern man wird im Gegentheil daraus, daß eine solche gütliche Auseinandersetzung erfolgen muß, um die verwickeltsten und unerträglichsten Untersuchungen zu vermeiden, auf einen schweren Mangel des Systems zu schließen berechtigt sein. Wie verwickelt und schwierig die Auseinandersetzungen werden, wenn in einzelnem Falle Streit entsteht, dafür geben die in solchen Streitigkeiten ergangenen Urtheile genügenden Beleg. Besonders belehrend ist in dieser Beziehung auch der württemberger Entwurf von 1840, aus dessen reicher Kasuistik man deutlich die große Menge der Streit= und Zweifelspunkte erkennt, die, sobald eine gütliche Auseinandersetzung nicht zu erreichen, zu den verwickeltsten und peinlichsten Prozessen Anlaß geben müssen. Wo das System der Errungenschaftsgemeinschaft von Alters her gilt, da mag Sitte und Gewohnheit über die Schwierigkeiten der Auseinandersetzung hinweghelfen. Bei der Einführung desselben aber in Gegenden, wo es bisher unbekannt gewesen, würden jene Schwierigkeiten, da die Sitte und Gewohnheit, welche sie erträglich macht, sich 795

316 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. durch Gesetz nicht einführen läßt, aufs schwerste empfunden werden. Die unerläßliche Bedingung für ein in ganz Deutschland einzuführendes einheitliches eheliches Güterrecht ist, daß es einfach, klar und praktisch leicht zu handhaben sei. Das aber gerade ist es, was dem Systeme der Errungenschaftsgemeinschaft fehlt, indem der ihm zu Grunde liegende an sich richtige Gedanke eine unmittelbare Ausführung nicht zuläßt, ohne alle oben hervorgehobenen praktischen Uebelstände zugleich mit herbeizuführen, und keine juristische Technik im Stande sein wird, denselben abzuhelfen. Sieht man dagegen von der unmittelbaren und direkten Ausführung des Gedankens ab, und faßt nur den hauptsächlichen Zweck desselben, wie er uns in der ersten ge schichtlichen Entstehung der Errungenschaftsgemeinschaft entgegentritt, ins Auge, den nämlich, der Frau durch Gewährung eines Antheils an dem während der Ehe erworbenen Vermögen eine angemessene Versorgung nach Auflösung der Ehe zu sichern, so läßt sich dieser Zweck, wie weiter unten gezeigt werden wird, auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft in einfacher Weise durch Gewährung eines ausgedehnten Erb= oder Nießbrauchsrechts der Gatten erreichen. Die gemischten zwischen der Mobiliargemeinschaft und der Errungenschaftsgemeinschaft 428 in der Mitte stehenden Systeme haben in dem auf gründlichster Sachkenntniß beruhenden, von dem Herrn Professor Schröder erstatteten Gutachten und dem demselben beigefügten Gesetzentwurfe nebst Motiven einen Vertheidiger gefunden, dessen Autorität schwer ins Gewicht fällt. Gewiß muß auch anerkannt werden, daß in der Gleichstellung derjenigen Bestandtheile des Mobiliarvermögens mit den Immobilien, welche nach den jetzigen wirthschaftlichen Verhältnissen in ähnlicher Art wie diese die Bedeutungen des produktiven Kapitals haben und äußerlich als Vermögen der Frau erkennbar sind, oder erkennbar gemacht werden können, eine dem Zwecke und Geist der Mobiliargemeinschaft entsprechende Fortentwickelung derselben liegt und die Nachtheile derselben dadurch gemildert werden. Richtig ist auch andererseits, daß durch die Ausdehnung der Errungenschaftsgemeinschaft auf den der oben erwähnten Kategorie nicht angehörenden Theil des Mobiliarvermögens die bei der Auseinandersetzung bei Auflösung der Ehe entstehenden Schwierigkeiten verringert werden. Zugegeben muß endlich werden, daß ein auf solchen Grundlagen beruhendes System eine Vermittelung zwischen der Mobiliargemeinschaft und der reinen Errungenschaftsgemeinschaft enthält. Eine andere Frage aber ist die, ob ein solches System sich deshalb auch vorzugsweise als Grundlage des für ganz Deutschland einzuführenden einheitlichen ehelichen Güterrechts eignet. Die hiergegen sprechenden Bedenken fallen im Wesentlichen mit dem, was oben gegen die Mobiliargemeinschaft und Errungenschaftsgemeinschaft eingewandt ist zusammen; denn wenn auch die Nachtheile beider durch das gemischte System gemildert werden, so treffen dafür doch andererseits bei ihm eben die Nachtheile beider zusammen. Auch bei dem gemischten System entscheidet, ähnlich wie bei der Mobiliar gemeinschaft, der rein zufällige äußere Umstand, ob das Vermögen der Gatten aus solchen Objekten besteht, welche den Immobilien gleichgestellt werden oder aus Objekten anderer Art über den Umfang des Sammtgutes und den Antheil, welchen jeder Gatte dazu leistet. Und andererseits steht das gemischte System wie die Errungenschaftsgemeinschaft vor der Alternative, die Frau entweder auch an der Einbuße Theil nehmen zu lassen und dadurch ihr Sondergut der Gefährdung durch den Mann preiszugeben oder sie von dieser Theilnahme zu befreien und dadurch unbillig zu bevor¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 317 zugen; vor Allem aber wird dadurch die Nothwendigkeit nicht vermieden, behufs der Auseinandersetzung, wie bei der Errungenschaftsgemeinschaft, drei getrennte Massen zu bilden, deren Bestandtheile bei Eingehung der Ehe festzustellen und ihre Schicksale durch die ganze Dauer derselben zu verfolgen. Je weiter man den Umfang des den Immobilien gleichgestellten Mobiliarvermögens ausdehnt, um so schärfer treten die Nachtheile der Mobiliargemeinschaft, je enger man denselben bestimmt, um so mehr die Nachtheile der Errungenschaftsgemeinschaft hervor. Daß aber weder die einen, noch die anderen sich vermeiden lassen, dafür bieten die Bestimmungen des zum Schröderschen Gutachten beigefügten Entwurfs selbst den besten Beleg. Bei aller Sorgfalt, mit welcher darin nach einer zweckmäßigen und klaren Gestaltung des Verhältnisses gesucht ist, beweisen doch insbesondere die Vorschriften über den Umfang des Sammtgutes, über die Schuldenhaftung, den Konkurs und die Auseinandersetzung nach Auflösung der Ehe, daß alle wesentlichen oben hervorgehobenen Uebelstände bestehen bleiben. Auch die gründlichste Sachkenntniß ist dagegen machtlos, weil es sich eben um unvermeidliche Konsequenzen des zu Grunde gelegten Prinzips handelt. Hin 83 Dazu tritt dann aber noch ein ferneres Bedenken, das sich aus der Behandlung der vorehelichen Schulden ergiebt. Bei der Mobiliargemeinschaft fallen dieselben, soweit sie nicht Immobiliarschulden sind, in die Gemeinschaft, bei der Errungenschaftsgemeinschaft bleiben sie Sonderschulden. Wie soll es mit ihnen bei dem gemischten System gehalten werden, bei welchem ein Theil des Mobiliarvermögens in die Gemeinschaft fällt, ein anderer nicht? Sie ganz von der Gemeinschaft auszuschließen, ist ungerecht gegen die Gläubiger, wie gegen die Gatten, sie ganz in dieselbe fallen zu lassen, würde zwar für die Gläubiger vortheilhaft sein, könnte aber den Gatten gegenüber zu nicht minderer Ungerechtigkeit führen, wie der vollständige Ausschluß. Ein zutreffender und fester Maßstab, um sie zu theilen, würde aber nur in dem Verhältniß ihres Betrages zu dem Betrage des in das Sammtgut fallenden und des davon ausgeschlossenen Vermögens zu finden sein, also eine Berechnung und Schätzung voraussetzen, die das System noch komplizirter und für die leichte praktische Handhabung unbrauchbar machen würde. Der in dem Schröderschen Entwurf vorgeschlagene Weg, nach welchem die vorehelichen Schulden in dem Verhältniß unter den Gatten als Sonderschulden behandelt werden, den Gläubigern aber das Recht gewährt wird, sich in subsidium auch an das Sammtgut, jedoch erst nach den Sammtgläubigern, zu halten, dürfte weder ein gerechtes Verhältniß unter den Gatten herstellen, noch den berechtigten Ansprüchen der Gläubiger genügen. änd Aus diesen Erwägungen dürfte sich ergeben, daß die in dem gemischten Systeme gesuchte Vermittelung ihren Zweck, die Gegensätze in einer höheren Einheit zu vereinigen, nicht erfüllt, daß vielmehr die mit den verschiedenen Formen der partikulären Gütergemeinschaft verbundenen Uebelstände auch bei ihm in solchem Maße bestehen bleiben, daß seiner Einführung in ganz Deutschland die ernstesten Bedenken entgegenstehen. Die älteste Form des deutschen ehelichen Güterrechts, die Verwaltungsgemein schaft, beruht wie die Errungenschaftsgemeinschaft auf dem Gedanken, daß die Zuständigkeit des beiderseitigen Vermögens zwar durch die Ehe nicht geändert werde, daß aber zur Bestreitung der an sich beiden Gatten gemeinschaftlich obliegenden ehelichen Lasten der Ertrag des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit zu ver¬ Familienrecht. 80

318 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. wenden und zu diesem Zwecke das Vermögen der Frau mit dem des Mannes in dessen Hand zu vereinigen sei. Die weitere Ausführung dieses Gedankens erfolgt hier aber abweichend von Abi der Errungenschaftsgemeinschaft in der Art, daß der Ertrag des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit (vorbehaltlich der bei dem selbständigen Erwerbe der Frau eintretenden Modifikationen) dem Manne in der Art überlassen wird, daß er das alleinige Eigenthum desselben erhält, dagegen aber auch verpflichtet wird, die ehelichen Lasten allein zu tragen. Wenn demnach von dem gedachten Ertrage nach Bestreitung der ehelichen Lasten etwas übrig ist, so verbleibt dies allein dem Manne. Genügt dagegen der Ertrag zur Bestreitung der ehelichen Lasten nicht, so hat der Mann allein das Fehlende zuzusetzen und die Frau ist an der Einbuße Theil zu nehmen nicht verpflichtet. Durch diese Zuweisung sowohl des möglichen Ueberschusses als der möglichen Einbuße an den Mann allein wird die Nothwendigkeit, eine besondere Errungenschaftsmasse zu bilden, mit allen sich daran knüpfenden Uebelständen vermieden und das Verhältniß unter den Gatten so einfach gestaltet, wie bei Festhaltung des Grundsatzes, daß an der Zuständigkeit des beiderseitigen Vermögens nichts geändert werde, nur möglich ist. Aber auch gegen die Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit dieses Weges dürften sich schwerlich begründete Einwendungen erheben lassen. Dem Manne steht die Verwaltung des ganzen beiderseitigen Vermögens zu, er ist auch unter den etzigen wirthschaftlichen Verhältnissen regelmäßig noch der hauptsächlich erwerbende Theil, während die Frau ihn dabei meistens nur durch ihre Hülfe im Hause und Geschäfte unterstützt. Von ihm hängt also vorwiegend der Betrag der Einnahme ab. Andererseits aber hat er, wie schon oben hervorgehoben, kraft seines hausherrlichen Rechts die Art des gemeinschaftlichen Lebens und das Maß der dafür zu machenden Aufwendungen zu bestimmen. Von ihm allein hängt daher der Betrag der ehelichen Ausgaben ab. Bei solcher Sachlage kann es nur als natürlich und gerecht erscheinen, wenn ihm allein auch die Verantwortlichkeit dafür auferlegt wird, daß die ehelichen Ausgaben durch die ehelichen Einnahmen bestritten werden, und er allein das etwaige Defizit zu decken verpflichtet ist. Aus denselben Gründen muß ihm dann auch der etwaige Ueberschuß zufallen. Er trägt allein die Gefahr, ihm gebührt daher auch der Gewinn. Für die Frau kann darin um so weniger eine Benachtheiligung gefunden werden, als sie ihr Vermögen dem Manne bei Eingehung der Ehe nicht überläßt, und sich den ihr als Hausfrau obliegenden Pflichten nicht unterzieht, um mit dem Manne eine Erwerbsgemeinschaft zu bilden, sondern dem Wesen der Ehe entsprechend lediglich zu dem Zwecke, um dadurch nach dem Maße ihrer Kräfte zu der Tragung der ehelichen Lasten beizutragen. Wenn sie, was bei den jetzigen wirthschaftlichen Verhältnissen häufiger vorkommen wird, wie früher, selbständig eine erwerbende Thätigkeit ausübt, wird ihr an deren Ertrage konsequenter Weise allerdings ein selbständiges Recht eingeräumt werden müssen. Abgesehen aber davon muß ihr genügen, wenn der Mann seiner Verpflichtung entsprechend die ehelichen Lasten bestreitet und sie bei Auflösung der Ehe ihr Vermögen ungeschmälert zurückerhält. Man kann dagegen zwar einwenden, daß ja auch der Mann die Verwaltung und den Fruchtgenuß des Vermögens der Frau nur zu dem Zwecke erhalte, um damit die ehelichen Lasten zu bestreiten, daß also kein Grund vorliege, weshalb er den etwaigen Ueberschuß behalten soll. Das Richtigste sei, den Ueberschuß von dem Ertrage des Ver¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. 319 mögens und der Arbeit der Frau an diese, den von dem Ertrage des Vermögens und der Arbeit des Mannes an ihn zurückfallen zu lassen. Es ergiebt sich indessen sofort, daß eine solche Vertheilung unmöglich ist, weil sie ein fortlaufendes Getrennthalten des Ertrags des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit, sowie die Feststellung eines Maßstabes, nach welchem von beiden Seiten zu den ehelichen Lasten beizutragen wäre, voraussetzen würde. Eine derartige Vertheilung der Lasten würde für eine Erwerbsgesellschaft passen, nicht aber für die durch die Ehe begründete Lebensgemeinschaft. Für diese ist ihrer sittlichen Grundlage zufolge kein anderes Verhältniß prinzipiell zulässig, wie praktisch brauchbar — und alle ehelichen Güterrechte stimmen hierin überein —, als daß die für die Tragung der ehelichen Lasten bestimmten Mittel ohne weitere Berechnung des von jedem Gatten dazu geleisteten Zuschusses in eine ungetrennte Masse zusammenfließen, und man hat nur die Wahl, ob man diese Masse, wie bei der Errungenschaftsgemeinschaft als eine von dem übrigen Vermögen beider Gatten getrennte, ihnen gemeinsam zustehende Masse konstituiren, oder mit dem Vermögen des Mannes vereinigen will. Daß die letztere Alternative die zweckmäßigere ist und keine Ungerechtigkeit gegen die Frau enthält, ist oben zu zeigen versucht worden. Die Frage, in welchem Maße dem Manne ein Verfügungsrecht über das seiner Verwaltung unterworfene Vermögen der Frau einzuräumen sei, wird bei dem Systeme der Verwaltungsgemeinschaft im Wesentlichen nach denselben Rücksichten zu entscheiden sein, wie bei dem System der Errungenschaftsgemeinschaft. Man hat für die Entscheidung derselben hier insofern freiere Hand wie bei dem Systeme der allgemeinen Gütergemeinschaft, als der Mann über sein eigenes Vermögen jedenfalls frei verfügen kann, eine Beschränkung seiner Verfügungsbefugniß über das Vermögen der Frau hier also viel weniger bedenklich ist, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, bei welcher eine solche Beschränkung konsequenter Weise immer auch das mit dem Verermögen der Frau zu einer ungetrennten Masse vereinigte Vermögen des Mannes greifen, die freie Bewegung desselben also in ungleich größerem Maße beeinträchtigen muß. Ungebunden durch derartige Rücksichten kann bei dem System der Verwaltungsgemeinschaft das Verfügungsrecht des Mannes so geordnet werden, wie es unter Abwägung der Rücksicht auf die Sicherheit der Frau einerseits und die Stellung des Mannes, sowie die Sicherheit des Verkehrs andererseits am zweckmäßigsten erscheint. 90 Ob und in welchem Maße im Interesse der Ehe oder behufs Sicherung der zu Rechte des Mannes die Geschäftsfähigkeit oder Dispositionsbefugniß der Frau beschränken, ist eine Frage, die bei allen Systemen des ehelichen Güterrechts im Wesentlichen in gleicher Art zu entscheiden sein wird und deren Lösung bei dem System der Verwaltungsgemeinschaft mindestens keinen größeren Schwierigkeiten begegnet, als bei den anderen Systemen. Was die Schulden der Gatten anlangt, so sind die sich dafür aus dem Prinzipe der Verwaltungsgemeinschaft ergebenden Grundsätze einfach und klar. Ein Unterschied zwischen Eheschulden und Sonderschulden findet nicht statt. Jeder Gatte haftet vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen für die in seiner Person entstandenen Schulden und nur für diese. Insbesondere läßt sich auch eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes aus dem System der Verwaltungsgemeinschaft nicht ableiten. Unvereinbar würde dasselbe mit einer positiven, eine solche Haftung in größerem oder

320 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 2. geringerem Maße festsetzenden Vorschrift indessen nicht sein und wird die Frage, ob sich eine solche Vorschrift mit Rücksicht auf das Verhältniß der Gatten nach außen und die Sicherheit des Verkehrs empfiehlt, später besonders erörtert werden. Hier genügt es, darauf hinzuweisen, daß auch in dieser Beziehung das System der Verwaltungsgemeinschaft freie Hand läßt, das Verhältniß in der den verschiedenen Rücksichten am besten entsprechenden Weise zu ordnen. 2 Eine unleugbare Schattenseite des Systems der Verwaltungsgemeinschaft liegt darin, daß bei Auflösung der Ehe die Aussonderung des Vermögens der Frau aus dem des Mannes und die Feststellung etwaiger Ersatzansprüche wegen nicht mehr vorhandener oder verschlechterter Stücke einerseits und wegen Verwendungen andererseits nothwendig wird. Die Ermittelung ist hier zwar ungleich einfacher und weniger komplizirt wie bei der Errungenschaftsgemeinschaft, indem nur das Vermögen der Frau und die Veränderungen, welche mit demselben vorgegangen, festzustellen sind, während bei der Errungenschaftsgemeinschaft, wie oben gezeigt worden, dieselbe Festtellung auch in Betreff des Vermögens des Mannes und der Errungenschaftsmasse erfolgen muß und gerade aus der Abrechnung unter diesen drei Massen die Hauptschwierigkeit entsteht. Es läßt sich auch nicht behaupten, daß die Nothwendigkeit, das Vermögen der Frau auszusondern und zu restituiren, mit dem Wesen der Ehe in Widerspruch stehe; denn die Restitution erfolgt ja, abgesehen von besonderen Aus nahmefällen, erst nach Auflösung der Ehe. Immerhin aber können die dabei nothwendig werdenden Ermittelungen unter Umständen mit Schwierigkeiten verbunden sein, und das ganze Verfahren wird für den überlebenden Gatten oft etwas Peinliches hin haben und sein Gefühl verletzen. 1918 Wesentlich gemildert wird dieser Uebelstand durch die unten zu erwähnenden erbrechtlichen Bestimmungen. Vollständig beseitigen läßt er sich freilich nicht; denn dem einzigen dazu geeigneten Mittel, bei dem Tode eines Gatten eine Gütergemeinschaft von Todeswegen eintreten zu lassen, oder der Frau bezw. ihren Erben statt des Anspruchs auf Restitution des Frauenvermögens einen Anspruch auf einen Komplex bestimmter Sachen oder Leistungen (Gerade oder Leibzucht), oder auf eine Quote des beiderseitigen Vermögens zu geben, stehen, wie unten näher erörtert werden wird, so erhebliche Bedenken entgegen, daß der damit erreichte Gewinn als zu theuer erkauft erscheint. 120 Unabhängig von dem Anspruche der Frau auf Restitution ihres Vermögens, muß ihr und ebenso dem Manne ein angemessener erbrechtlicher Anspruch an dem Nachlasse des zuerst verstorbenen Gatten eingeräumt werden. Hierin liegt eine unerläßliche Ergänzung des Systems der Verwaltungsgemeinschaft. Die Mehrzahl der darauf beruhenden Rechte gewährt auch in der That dem überlebenden Gatten ein mehr oder weniger ausgedehntes Erbrecht, und daß dies vom römischen Rechte nur in völlig ungenügender Art geschehen, ist wohl einer der Hauptgründe, aus welchem die Bestimmungen desselben in der hier fraglichen Beziehung nur in einem verhältnißmäßig so kleinen Theile von Deutschland haben Wurzel fassen können. Das Erbrecht des überlebenden Gatten muß so bemessen sein, daß sich darin die Nachwirkung der durch die Ehe begründeten Lebensgemeinschaft offenbart und der überlebende Gatte dadurch, soweit dies nach Lage der Verhältnisse möglich, in den Stand gesetzt wird, in ähnlicher Art fortzuleben, wie er während bestehender Ehe gelebt hat. Auf das

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 2. 321 Einzelne weiter einzugehen, ist hier nicht der Ort, vielmehr kann in dieser Beziehung auf die Vorlage der Redaktoren für Familien= und Erbrecht, Jahrgang 1877 Nr. 7, die Kommissionsprotokolle vom 29. September und 1. Oktober 1877, die in den Motiven des Erbrechts Anm. 2 zu §. 239 mitgetheilte Vormerkung zu diesen Protokollen und die §§. 239 ff. des Entwurfs des Erbrechts verwiesen werden. Entscheidend für die jetzige Untersuchung ist nur, daß jedem aus dem Wesen der Ehe entspringenden Bedürfnisse in Betreff der Versorgung des überlebenden Gatten durch erbrechtliche Bestimmungen in der vollständigsten und zutreffendsten Art Genüge geschehen kann. K Das seinen Grundzügen nach im Bisherigen scharakterisirte System der Verwaltungsgemeinschaft hat dem idealen Zuge gegenüber, welcher in der allgemeinen Gütergemeinschaft hervortritt, wie im Vergleiche mit dem das Gemüth ansprechenden Gedanken, dessen Verwirklichung die Errungenschaftsgemeinschaft versucht, etwas kühl Verständiges und praktisch Nüchternes. Es würde eine Illusion sein, wenn man in der allerdings ja auch bei ihm stattfindenden Vereinigung des beiderseitigen Vermö gens in der Hand des Mannes etwas mehr finden wollte, als ein Mittel, um die durch die Ehe gebotene gemeinschaftliche Tragung der ehelichen Lasten in zweckmäßiger Weise zu ordnen. Es wird dadurch keine Verschmelzung der vermögensrechtlichen Persönlichkeiten der Ehegatten bewirkt, keine Einheit des Wollens und Handelns unter ihnen hergestellt. Die Vereinigung ist eine rein äußerliche und dient lediglich dem Zwecke, dem Manne, welchem die Leitung des gemeinsamen ehelichen Lebens zusteht, auch die Verfügung über die zu diesem Zwecke erforderlichen äußeren Mittel zu sichern. In dieser Beschränkung auf den durch das unmittelbare praktische Bedürfniß gebotenen Umfang dürfte aber gerade ein wesentlicher Vorzug des Systems zu finden sein. Es vermeidet dadurch die schweren Uebelstände, die jeder Versuch, in weitergehender Weise durch Rechtssätze den sittlichen Gehalt der Ehe zum Ausdruck zu bringen, nach sich ziehen muß, und ist doch auf der anderen Seite biegsam genug, um jede Modisikation, die durch das praktische Bedürfniß gefordert wird, zu gestatten. Mit dem System der Errungenschaftsgemeinschaft steht es in keinem tieferen prinzipiellen Gegen satz. Ihm gegenüber handelt es sich im Wesentlichen um eine Zweckmäßigkeitsfrage Zwischen den beiden Hauptformen der Errungenschaftsgemeinschaft, von denen die eine die Frau nur an dem nach Bestreitung der ehelichen Lasten verbleibenden Ueberschusse des Ertrages des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit, die andere auch an der Einbuße Theil nehmen läßt, steht das System der Verwaltungsgemeinschaft gleichsam in der Mitte, indem es die Frau weder an dem Ueberschusse, noch an der Einbuße Theil nehmen läßt, sondern beides dem Manne allein überweist. Man kann wohl mit Recht fragen, ob hierin nicht eine billige und zweckmäßige Vermittelung liegt und deshalb, wenn nur durch erbrechtliche Bestimmungen den gerechten Ansprüchen der Frau Genüge geschieht, der Uebergang zu der Verwaltungsgemeinschaft für die Gebiete der Errungenschaftsgemeinschaft nicht ein verhältnißmäßig leichter sein wird. Der entscheidende Vorzug der Verwaltungsgemeinschaft vor der Errungen schaftsgemeinschaft liegt aber in der größeren Einfachheit und Leichtigkeit der praktischen Handhabung, welcher der Errungenschaftsgemeinschaft in solchem Maße fehlt, daß daran jeder Versuch, sie in ganz Deutschland einzuführen, scheitern müßte. 916 Größer ist die Differenz zwischen der Verwaltungsgemeinschaft und der allge¬ Familienrecht. 81

322 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 2. meinen Gütergemeinschaft. Hier besteht in der That ein prinzipieller Gegensatz. Der ideale Grundgedanke der allgemeinen Gütergemeinschaft läßt sich aber, wie oben zu zeigen versucht worden, nur vermittelst einer Fiktion durchführen und diese führt zu einer schweren Gefährdung der Frau, sowie unter Umständen zu großen Härten gegen den überlebenden Gatten. Es ist nicht ohne Interesse, daß auch das englische Recht welches dem Manne eine unbeschränkte Gewalt über das ganze bewegliche Vermögen der Frau giebt, sich im Interesse der Letzteren neuerdings zu wesentlichen Beschränkungen der Rechte des Mannes genöthigt gesehen hat und daß es in den meisten Staaten von Nordamerika vollständig umgestaltet und eine weitgehende vermögensrechtliche Selbständigkeit der Frau anerkannt ist (vergl. Anl. IV). Die Einfachheit der Grundsätze über die Haftung für die Schulden und der Auseinandersetzung bei Auflösung der Ehe, welche aus dem Prinzipe der allgemeinen Gütergemeinschaft folgt, läßt sich zwar bei keinem andern System erreichen. Aber diese Einfachheit ist durch die damit unzertrennlich verbundene Ungerechtigkeit zu theuer erkauft und in den wichtigsten Beziehungen, insbesondere in Betreff der Sicherung der Gläubiger und der Gewährung eines angemessenen Antheils des Vermögens an den überlebenden Gatten, läßt sich das unmittelbare praktische Bedürfniß, wenngleich in weniger einfacher Weise, durch besondere Bestimmungen auch bei der Verwaltungsgemeinschaft befriedigen. Entscheidend bei der Abwägung der Vorzüge und Nachtheile der verschiedenen Systeme muß aber endlich der Gesichtspunkt sein, daß es beim Zweifel darüber, ob in Folge der Ehe eine größere oder geringere Veränderung des Rechtszustandes der Betheiligten eintreten solle, vorsichtiger und richtiger erscheint, die kraft des Gesetzes eintretende Aenderung auf das geringere Maß zu beschränken und dem Betheiligten die Erweiterung durch Vertrag zu überlassen, als umgekehrt zu verfahren. Sowohl in Betreff des Verhältnisses unter den Gatten als nach außen hin bleibt das System der Verwaltungsgemeinschaft bei einem weit geringeren Eingriffe in die Rechtssphäre der Betheiligten stehen, als die allgemeine oder partikuläre Gütergemeinschaft. Es ist für die Eheleute selbst weit leichter, bei gesetzlich bestehender Verwaltungsgemeinschaft durch Ehevertrag allgemeine oder partikuläre Gütergemeinschaft unter sich einzuführen, wenn sie dies ihrem Verhältnisse entsprechend finden, als umgekehrt bei gesetzlich bestehender Gütergemeinschaft dieselbe aufzuheben oder einzuschränken. Und während die Eheverträge der ersteren Art in Betreff des Verhältnisses nach außen durchaus unbedenklich erscheinen, sind Eheverträge der letzteren Art in hohem Grade geeignet, die Sicherheit des Verkehrs zu gefährden und zu Täuschungen der Gläubiger Anlaß zu geben. Das Prinzip der Vertragsfreiheit unter den Ehegatten unterliegt bei gesetzlich bestehender allgemeiner Gütergemeinschaft in der That sehr ernsten Bedenken. Wenn das Gesetz dem Gläubiger das Recht giebt, sich an das Vermögen beider Ehegatten zu halten, diesen aber zugleich die Befugniß zugesteht, durch Vertrag unter ich das gesetzliche Recht des Gläubigers auszuschließen, so verleitet es dadurch den Gläubiger zu einem Vertrauen, welches zu täuschen es den Ehegatten gestattet. Am diesem Widerspruch zu entgehen, werden daher Bestimmungen nothwendig, welche die Wirkung der die Gütergemeinschaft ausschließenden Eheverträge Dritten gegenüber an solche Bedingungen knüpfen, daß das allgemeine Bekanntwerden vorausgesetzt werden kann. Abschluß in bestimmter Form und öffentliche Bekanntmachung oder Eintragung in gewisse öffentliche Register sind daher fast allenthalben vorgeschrieben. Aber die

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 3. 323 Erfahrung beweist, daß alle Vorschriften solcher Art doch nicht vor Täuschungen zu sichern vermögen und einzelne Rechte, wie z. B. das hamburger, haben sich dadurch veranlaßt gesehen, die Wirksamkeit der fraglichen Eheverträge Dritten gegenüber, von einzelnen bestimmten Ausnahmefällen abgesehen, gänzlich auszuschließen (vergl. auch die Verhandlungen des 13. deutschen Juristentages, Bd. 2). Eine Bestimmung solcher Art beschränkt aber offenbar indirekt die Vertragsfreiheit selbst in hohem Maße und würde bei Einführung der Gütergemeinschaft in Gegenden, in welchen sie bisher nicht gegolten, unerträglich erscheinen. Man müßte sich daher mit den erwähnten Bestimmungen über Nothwendigkeit der Veröffentlichung begnügen und sich deren bedenkliche Konsequenzen gefallen lassen. Alles dies wird vermieden, wenn das gesetzliche Güterrecht auf das Prinzip der Verwaltungsgemeinschaft gegründet wird, indem eine vertragsmäßige Ausdehnung der Rechte des Mannes und der Gläubiger keinem Bedenken (19 unterliegt. Ganz abgesehen also von der Frage, welches System das prinzipiell richtigste muß beund die Ansichten hierüber werden sich schwerlich vereinigen lassen — hauptet werden, daß die Herstellung eines einheitlichen Rechts für ganz Deutschland sich jedenfalls am leichtesten auf dem Boden desjenigen Systems bewerkstelligen läßt, welches am wenigsten tief eingreift, und daß dieser Gesichtspunkt entschieden zu Gunsten der Verwaltungsgemeinschaft spricht. Auch der deutsche Juristentag XII. 3 S. 80 hat ich für dieselbe als Grundlage des gesetzlichen Güterrechts ausgesprochen. Diese Erwägungen dürften genügen, um den von der Kommission in der Sitzung vom 20. Oktober 1875 gefaßten Beschluß: Bei Feststellung des einheitlichen ehelichen Güterrechts ist das Prinzip der sogenannten Gütereinheit, vorbehaltlich der Feststellung der Terminologie, zu Grunde zu legens, zu rechtfertigen. Unter den in diesem Beschlusse als System der Gütereinheit bezeichneten Systemen ist dasselbe verstanden, was in der obigen Darstellung als Verwaltungsgemeinschaft bezeichnet ist Der Ausdruck Gütereinheite dürfte für das hier fragliche System in derjenigen Form, welche es durch die neuere Entwickelung erhalten hat, nicht zutreffend sein. Auch der Ausdruck = Verwaltungsgemeinschafte bezeichnet nur eine Seite des Verhältnisses. Am zutreffendsten dürfte wenigstens bei derjenigen Gestaltung, welche der Entwurf vorschlägt, der Ausdruck „System der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Ehemannese sein. In den folgenden Erörterungen wird indessen der Kürze halber auch der Ausdruck = Verwaltungsgemeinschaft gebraucht werden. In dem Gesetzbuche elbst wird weder der eine noch der andere Ausdruck vorkommen, indem für dieses kein Bedürfniß vorliegt, das von ihm zu Grunde gelegte System zu charakterisiren. III. Die Grundsätze des gesetzlichen Güterrechts. 1. Einleitung. ag 991 §. 3. and ### Die dem System der Verwaltungsgemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken lassen eine verschiedene Aus= und Durchführung zu. In dem Rechte des Sachsenspiegels!) ist dieselbe in verhältnißmäßig einfacher Weise dadurch erfolgt, daß der 1) Kraut, Vormundschaft Theil II; v. Martitz, das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels und der verwandten Rechtsquellen; Agricola, die Gewere zu rechter Vormundschaft als Prinzip des sächsischen ehelichen Güterrechts; Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland Theil II Abth. 3, das sächsische und das friesische Recht. 81

324 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 3. Mann die eheliche Vormundschaft über die Frau erhielt und ihm an deren Vermögen die Gewere zur rechten Vormundschaft zustand. Er hatte in Folge davon eine familienrechtliche Gewalt über die Frau, vermöge deren er sie im Interesse des gemeinschaftlichen Lebens kraft eigenen, sowohl der Frau als Dritten gegenüber wirk samen Rechts in der Ausübung ihrer Vermögensrechte, also im Besitz, Genuß und in der Verwaltung und innerhalb gewisser Grenzen auch in der Verfügung darüber vertrat. Was die Frau während der Ehe durch Erbschaft oder Schenkung erwarb, blieb ihr Eigenthum, wurde aber der Gewalt des Mannes unterworfen. Alle Nutzungen des Vermögens der Frau dagegen, überhaupt aller Erwerb derselben, welche den Charakter einer Kapitals= oder Arbeitsrente hatte, gehörte dem Manne. Ueber das bewegliche Vermögen der Frau verfügte er völlig frei. Nach der Ansicht mehrerer Schriftsteller (v. Martitz, Schröder) wurde dasselbe, mit Ausnahme der Gerade, sogar sein Eigenthum. Ihm gehörte, was er durch Veräußerung desselben oder durch Einziehung von Forderungen erwarb. Ueber das unbewegliche Vermögen der Frau konnte er mindestens nach dem späteren Rechte nur mit Genehmigung der Frau verfügen, während bestritten ist, ob er nach dem früheren Rechte nicht auch in dieser Beziehung unbeschränkt war. Was er durch Veräußerung von unbeweglichen Gütern der Frau erwarb, wurde, abgesehen von dem Falle des Tausches, in welchem die eingetauschte Sache an die Stelle der vertauschten trat, sein Eigenthum, und dies zwar auch dann, wenn die Veräußerung mit Genehmigung der Frau erfolgt war. Nur durch besondere an die Genehmigung geknüpfte Bedingungen konnte sie sich dagegen schützen. In der prozessualischen Vertretung ihres Vermögens war der Mann fast unbeschränkt. Seine Befugnisse gingen weit über die des gewöhnlichen Geschlechtsvormundes hinaus. Selbst auf Prozesse über unbewegliche Sachen hatte die Frau nur insofern einen Einfluß als die darin zu leistenden Eide von ihr geleistet werden mußten. Für die Schulden des Mannes haftete die Frau persönlich nicht. Unbestritten ist auch, mindestens für das spätere Recht, daß die Gläubiger des Mannes sich an das unbewegliche Vermögen der Frau nicht halten konnten. Bestritten ist dagegen die Frage in Betreff des beweglichen Vermögens. Während nach der einen Ansicht das Recht der Gläubiger genau so weit ging, wie das Veräußerungsrecht des Mannes, beschränkt eine andere Ansicht dasselbe auf dasjenige Vermögen, welches in das Eigenthum des Mannes übergegangen. Danach würden, wenn es richtig ist, daß das ganze bewegliche Vermögen der Frau mit Ausnahme der Gerade in das Eigenthum des Mannes überging, nur die zu dieser gehörigen Stücke von der Pfändung der Gläubiger des Mannes ausgeschlossen gewesen sein, wogegen, wenn das bewegliche Vermögen dem Eigenthume nach der Frau verblieb, die Gläubiger des Mannes sich wider den Willen desselben überall nicht an dasselbe würden haben halten können. Ob nicht auch unter dieser Voraussetzung rücksichtlich solcher Schulden eine Ausnahme zugelassen wurde, von denen erwiesen werden konnte, daß sie im Interesse der ehelichen Gemeinschaft kontrahirt waren, ist bestritten. Die ganze Frage wird übrigens, da mit dem Willen des Mannes unzweifelhaft das ganze bewegliche Vermögen der Frau zu der Bezahlung seiner Schulden verwandt werden konnte und er sich bei der damals herrschenden strengen Schuldhaft nicht leicht weigern mochte, von diesem Mittel Gebrauch zu machen, vermuthlich ohne große praktische Bedeutung gewesen sein.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 3. 325 Die Geschäftsfähigkeit der Frau wurde, abgesehen davon, daß sie in Folge der Geschlechtsvormundschaft, unter welcher alle, auch die unverheiratheten Frauen standen, ohne den Beistand ihres Mannes nicht vor Gericht auftreten konnte, durch die Gewalt des Mannes nicht aufgehoben. Wohl aber wurde sie dadurch in der Befugniß, über ihr Vermögen zu verfügen, beschränkt. Die von ihr ohne Genehmigung über Gegenstände ihres Vermögens abgeschlossenen Rechtsgeschäfte waren zwar nicht nichtig, konnten aber von dem Manne angefochten werden und verloren, wenn eine solche Anfechtung erfolgte, ihre rechtliche Wirkung auch für die Frau. Erfolgte eine Anfechtung von Seiten des Mannes nicht, so blieb das Geschäft für die Frau wirksam. Dasselbe galt von allen auf Leistung fungibler Sachen gerichteten Verpflichtungen. Soweit dieselben aber während der Ehe von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangen waren, konnten sich die Gläubiger während bestehender Ehe nur an ein etwaiges Vorbehaltsgut der Frau, nicht an ihr der Gewalt des Mannes unterworfenes Vermögen halten. Nach Auflösung der Ehe haftete die Frau mit ihrem ganzen Vermögen, der Mann aber, wenn die Frau zuerst gestorben, nur, soweit er etwa Erbe eines vorbehaltenen Vermögens der Frau geworden, nicht mit dem, was ihm von dem Vermögen der Frau kraft Gesetzes zufiel. Der Mann sollte die ihm verliehene Gewalt nur im Interesse der ehelichen 2 Gemeinschaft ausüben. Diese Verpflichtung war aber nur eine moralische, keine rechtliche. Weder während der Ehe noch nach Auflösung derselben konnte die Frau wegen der von dem Manne veräußerten oder durch seine Schuld untergegangenen oder verschlechterten beweglichen Sachen oder wegen des Betrages eingezogener Forderungen einen Ersatzanspruch gegen den Mann geltend machen. Ebensowenig stand diesem ein Anspruch wegen Verwendungen zu. Wenn die Frau zuerst verstarb, folgte dies schon daraus, daß das ganze bewegliche Vermögen der Frau, mit Ausnahme der Gerade, an den Mann fiel oder, falls die Ansicht richtig, daß es ihm schon während der Ehe gehört, ihm verblieb. Die Gerade aber war ein wandelbarer Vermögensinbegriff, und die nächste weibliche Verwandte der Frau, an welche sie fiel, hatte eben deshalb nur auf die zur Zeit des Todes vorhandenen, unter den Begriff der Gerade fallenden Gegenstände einen Anspruch. in Ob, wenn der Mann zuerst starb, der Anspruch der Frau sich ebenfalls auf die Gerade beschränkte oder auch alle noch in Natur vorhandenen Bestandtheile ihres Vermögens umfaßte, ist bestritten. Unzweifelhaft dürfte nach den neueren Forschungen sein, daß der Anspruch der Frau, wenn er überhaupt bestand, sich in Betreff des beweglichen Vermögens eben auf dasjenige beschränkte, was in Natur noch vorhanden war, obligatorische Ansprüche irgend welcher Art aber nicht stattfanden. Bestritten dagegen ist wieder, ob solche Ansprüche auch in Betreff des unbeweglichen Vermögens ausgeschlossen waren, oder ob die Frau in Beziehung hierauf, wenn der Mann Theile desselben ohne Genehmigung der Frau veräußert oder in schuldvoller Weise verschlechtert hatte, einen Ersatzanspruch gegen ihn erheben konnte, und ob andererseits der Mann wegen der von ihm gemachten Verwendungen einen gleichen Ersatzanspruch gegen die Frau hatte. Bei einem in dieser Art durchgeführten Systeme konnte der Sachsenspiegel wohl mit Recht sagen, daß die Eheleute während der Ehe kein gezweites Gut haben. Durch Familienrecht. 82

326 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 3. die dem Manne zustehende freie Verfügung über das bewegliche Vermögen der Frau und den Ausschluß jeder rechtlichen Verantwortlichkeit wegen des Gebrauchs dieses Rechts wurde das Vermögen der Frau in der That während der Ehe mit dem des Mannes zu einem einheitlichen Ganzen vereinigt. Selbst die Beschränkung des Mannes in der Veräußerung des unbeweglichen Vermögens der Frau konnte in damaliger Zeit, in welcher fast alles unbewegliche Vermögen durch das Recht der nächsten Erben ähnlichen Beschränkungen unterworfen war, als eine Störung der Einheit kaum empfunden werden. Die Benachtheiligung, welche der Frau aus dem Verfügungsrechte des Mannes und dem Mangel seiner rechtlichen Verantwortlichkeit erwachsen konnte, mochte regelmäßig durch das ihr zustehende Recht auf die Gerade und Mußtheil genügend ausgeglichen werden. Sie erhielt dadurch eine Pauschabfindung, die demjenigen entsprechen mochte, was Frauen damals in die Ehe zu bringen pflegten. Wo ausnahmsweise mehr eingebracht wurde, wurde durch Morgengabe oder vertragsmäßige Zusicherung einer Leibzucht ein angemessener Ausgleich gefunden. und Bei der allmälig eintretenden Veränderung der wirthschaftlichen Verhältnisse, insbesondere der steigenden Bedeutung des Mobiliarvermögens, konnte das eheliche Güterrecht aber in dieser Gestalt nicht verbleiben. Schon in dem dem Sachsenspiegel am nächsten stehenden magdeburger Rechtskreise werden die Verträge, durch welche sich die Frau ihr bewegliches Vermögen oder einen Theil desselben vorbehielt, in Betreff des dem Manne überlassenen Vermögens aber die demnächstige Restitution oder ein Ersatz dafür vertragsmäßig ausbedungen wurde, so häufig, daß das alte gesetzliche Recht nur selten zur Anwendung kommen mochte und vielleicht hier schon eine Modifikation desselben stattgefunden hat. Aber diese Aenderung genügte dem Bedürfnisse nicht. Die veränderten Lebensverhältnisse drängten dahin, daß sich die thatsächliche Gütereinheit des alten Rechts entweder in der Richtung einer rechtlichen Vereinigung des beiderseitigen Vermögens entwickelte oder daß unter Festhaltung des Prinzips der Gütertrennung auch die juristischen Konsequenzen desselben schärfer zur Durchführung gelangten. In beiden Richtungen hat sich das eheliche Güterrecht ent wickelt; die eine hat unter dem Einflusse fränkischer, flämischer und westfälischer Rechtsbildung mehr oder weniger vollständig zur Gütergemeinschaft, wenn auch unter mannig fachen Modifikationen, die andere unter dem Einflusse des römischen Rechts zu der Verwaltungsgemeinschaft des neueren Rechts geführt. Das die letztere charakterisirende und allen Formen derselben gemeinsame Moment liegt darin, daß der Mann für die Ausübung der ihm in Betreff der Substanz des Vermögens der Frau zustehenden Rechte derselben rechtlich verantwortlich und nach Auflösung der Ehe zur Restitution oder zum Ersatz verpflichtet ist, wogegen das Recht der Frau auf Gerade und Mußtheil weggefallen ist. Dadurch ist das Recht des Mannes in zwei innerlich verschiedene Theile gespalten worden, deren einer sich auf die Nutzung des Frauenguts bezieht, während der andere die ihm in Betreff der Substanz desselben verbliebenen Rechte umfaßt. De-Recht auf Nutzung giebt ihm ein eigenes Recht auf die Früchte ohne jede Ersatz verbindlichkeit, während er, soweit er über die Substanz zu verfügen befugt ist, der Frau dafür verantwortlich bezw. ersatzpflichtig ist. In Folge dieser Umwandlung des Rechts des Mannes hat aber auch der Satz

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 4. 327 daß die Eheleute während der Ehe kein gezweiet Gut haben, seine Wahrheit verloren; denn die thatsächliche Vereinigung zweier Vermögen in einer Hand, über deren eines der Besitzer als Eigenthümer verfügt, während er in Betreff des andern für jede Verfügung rechtlich verantwortlich ist, läßt sich, wie weit auch im Uebrigen dieses Verfügungsrecht ausgedehnt sein möge, nicht mehr mit jenem Worte des Sachsen spiegels bezeichnen. Zu der inneren Umgestaltung des Systems trat noch die Umwandlung der juristischen Form, in welcher das Recht des Mannes im Sachsenspiegel zum Ausdruck gelangt war, hinzu. Die Gewere zur rechten Vormundschaft ist dem jetzigen Rechte unbekannt und hat an ihre Stelle eine andere Rechtsform treten müssen. Je nachdem man in dieser Beziehung den einen oder andern Weg eingeschlagen, und je nachdem man größeres Gewicht darauf gelegt hat, dem Manne eine möglichst freie Bewegung zu sichern oder darauf, die Rechte der Frau gegen bösen Willen oder Leichtsinn des Mannes zu sichern, ist die Art, wie das System in den verschiedenen Theilen Deutschlands durchgeführt worden, eine mannigfach verschiedene. In der Theorie werden in dieser Beziehung insbesondere das System des ehemännlichen Nießbrauchs und das System der eigentlichen Verwaltungsgemeinschaft oder Gütereinheit unterschieden (siehe z. B. Gerber §§. 230 und 235). In der Praxis der verschiedenen Länder läßt sich indessen eine scharfe Grenzlinie zwischen beiden Systemen schwerlich ziehen und auch in Betreff der neueren Gesetze (vergl. die Zusammenstellung in den Anlagen I und II) dürfte eine Klassifikation in dieser Beziehung schwierig und zweifelhaft sein, indem sie zwar regelmäßig das Nutzungsrecht des Mannes nach Analogie des Nießbrauchs behandeln, ihm daneben aber durchweg ein Recht der Verwaltung geben, in der Art aber, wie dies Verwaltungsrecht behandelt und wie weit es ausgedehnt wird, mannigfache Uebergänge von dem einen zu dem anderen Systeme liegen. 2. Die Rechte des Mannes an dem Vermögen der Frau. A. Allgemeiner Charakter derselben. §. 4. 21 Dem Manne soll die wirthschaftliche Macht, welche das Vermögen der Frau gewähren kann, für die Zwecke der Ehe insoweit zur Verfügung gestellt werden, als dies mit der Erhaltung der Substanz, welche der Frau gesichert werden soll, vereinbar ist. Dies ist der wirthschaftliche Gedanke, für dessen Durchführung die zweckmäßigste juristische Form zu suchen ist. Dabei muß aber immer im Auge behalten werden, daß der Grund und Zweck des dem Manne beigelegten Rechts lediglich darin liegt, daß durch Vermittelung desselben die an sich auch der Frau obliegende Verpflichtung, nach ihren Kräften zur Tragung der ehelichen Lasten beizutragen, erfüllt werden soll, daß also für die Bestimmung des Inhalts und Umfanges des Rechts des Mannes der Inhalt und Umfang der gedachten Verpflichtung der Frau maßgebend sein muß. 90 Für die Erreichung ähnlicher wirthschaftlicher Zwecke kennt das römische Recht zwei Wege. Den einen hat es im Dotalrecht, den anderen bei der väterlichen Gewalt eingeschlagen. Nach dem ersteren geht das Vermögen, um welches es sich handelt, gegen die Verpflichtung demnächstiger Restitution vollständig auf Denjenigen über, dem die wirthschaftliche Macht, welche es gewährt, zeitweise zur Verfügung stehen soll. Der andere Weg dagegen läßt nicht das Eigenthum selbst, sondern nur dessen

328 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 4. Nutzung in der Form des ususfructus und quasi ususfructus übergehen. Der erstgedachte Weg ist, so manche Vortheile er gewährt, für das deutsche eheliche Güterrecht unanwendbar, weil nach diesem das ganze Vermögen der Frau, und zwar nicht nur das ihr bei Eingehung der Ehe zustehende, sondern auch das während derselben erworbene kraft des Gesetzes dem Rechte des Mannes unterworfen wird, eine Auffassung dieses Rechts als Eigenthum also die Frau in Folge der Ehe vermögenslos und unfähig machen würde, während derselben Vermögen für sich zu erwerben. Es ist dies zwar nur formell richtig, indem die Frau materiell vermöge ihres Anspruchs auf Restitution nach Auflösung der Ehe ihr Vermögen ebenso wieder erhalten soll, als wenn sie es nie verloren hätte. Aber an dies formelle Moment knüpfen sich wichtige praktische Folgen, sowobl in Beziehung auf die Gläubiger der Frau, als auch insbesondere dadurch, daß die Frau der Gefahr des Verlustes nicht nur der einzelnen Bestandtheile ihres Vermögens, sondern auch des Anspruchs auf Werthersatz bei Insolvenz des Mannes ausgesetzt wird und dagegen nur durch eine Reihe von Ausnahmebestimmungen, wie sie in den Vorschriften über Dotalprivilegien der Frau enthalten sind, geschützt werden kann. Alle sich hieraus ergebenden Bedenken treten selbstverständlich in viel höherem Maße ein, wenn das Recht des Mannes sich nicht auf dasjenige beschränkt, was ihm durch ein besonderes Rechtsgeschäft als dos bestellt wird, sondern kraft des Gesetzes das ganze Vermögen der Frau umfaßt. In den deutschen ehelichen Güterrechten hat, so manche einzelne Bestimmung des Dotalrechts, insbesondere in Betreff der Dotalprivilegien, analog angewandt ist, doch die Auffassung, daß das Vermögen der Frau, wenn auch nur formell, aufhöre, ihr Vermögen zu sein und auf den Mann übergehe, niemals Eingang gefunden. Diese Thatsache weist darauf hin, daß die deutsche Auffassung der Anwendung der Rechtsform des Dotalrechts entschieden widerstrebt und würde eine solche Auffassung, selbst wenn sie sachlich weniger begründet wäre, als sie es in Wirklichkeit ist, berücksichtigt werden müssen. Die zweite für Zwecke der hier fraglichen Art von dem römischen Recht angewandte Rechtsform, die Form des Nießbrauchs, steht der deutschen Auffassung über das Recht des Mannes an dem Vermögen der Frau sehr viel näher. Auch durch sie wird indessen, weil dabei das Recht des Nießbrauchers als ein Recht an einzelnen bestimmten Vermögensobjekten von dem Vermögen der Frau als solchem gänzlich abgelöst erscheint, dem sittlichen Grundgedanken, welcher das Recht des Mannes beherrschen soll, nicht vollständig Genüge gethan. Es wird sich indessen fragen, ob nicht im Anschluß an diejenigen Rechte, welche das Recht des Mannes als usustructus maritalis charakterisiren, eine analoge Anwendung dieser Rechtsform unter gewissen Modifikationen zulässig ist. Sonnt Die deutschrechtliche Auffassung sucht den dem Rechte des Mannes zu Grunde liegenden Gedanken unmittelbar zu verwirklichen, und faßt das Recht desselben daher als eine familienrechtliche Gewalt auf, vermöge deren er die Vermögensrechte der Frau insoweit auszuüben und darüber zu verfügen befugt ist, als sie selbst dieselben zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu verwenden verpflichtet sein würde. Hierdurch ist indessen nur der allgemeine Gedanke, aber noch keine feste juristische Konstruktion ausgedrückt, und für die praktischen Konsequenzen noch Vieles unklar gelassen. I“ einer Beziehung wird indessen aus dieser Auffassung ein wichtiger Grundsatz abzuleiten

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 5. 329 und festzuhalten sein, der nämlich, daß das Recht des Mannes immer nur die der Frau zustehenden Vermögensrechte und nur soweit dieselben ihr in jedem Augenblick zustehen, zum Gegenstand haben kann. Nicht bestimmte Vermögensobjekte, welche die Frau zu dieser oder jener Zeit besitzt, sind für den Zweck der Bestreitung der ehelichen Lasten bestimmt, sondern die Frau soll mit ihrem Vermögen; mit Allem, was sie hat; aber auch nur mit Dem, was sie hat, dazu beitragen. Was in ihr Vermögen eintritt, wird dieser Bestimmung unterworfen; was in rechtsgültiger Weise daraus ausscheidet, wird davon frei. Das Nutzungs=, Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Mannes kann, wie man im Uebrigen auch dessen Umfang bestimmen möge, nicht weiter gehen, als die Frau, wenn das Recht des Mannes nicht bestände, selbst zu nützen, zu verwalten und zu verfügen befugt wäre. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied von dem gewöhnlichen Nießbrauchsrechte. Die Entstehung desselben an einem bestimmten Objekte zwar hängt ebenfalls davon ab, ob solches zu dem Vermögen, an welchem der Nießbrauch bestellt wurde, oder kraft Gesetzes eintrat, gehört oder nicht. Ist das Recht aber einmal entstanden, so ist seine Fortdauer davon unabhängig, ob die Gegenstände, welche es ergriffen, aus dem Vermögen des Eigenthümers ausscheiden oder das Recht desselben in irgend welcher sonstiger Art modifizirt wird. Das Nießbrauchsrecht an einem ganzen Vermögen begründet immer ein festes dingliches Recht an den einzelnen zur Zeit der Entstehung des Nießbrauchs zu diesem Vermögen gehörigen Sachen. Das Recht des Mannes an dem Vermögen der Frau dagegen ist nur ein Ausfluß des unter den Ehegatten bestehenden familienrechtlichen Verhältnisses. Es darf nicht als ein von demselben abgelöstes selbständig gewordenes Vermögensrecht betrachtet werden, sondern entsteht kraft der dem ehelichen Verhältniß von dem Gesetze beigelegten Wirkung, ähnlich wie der Alimentationsanspruch der Verwandten, in jedem Augenblick von neuem, kann eben deshalb aber auch nur die in jedem Augenblick zu dem Vermögen der Frau gehörigen Gegenstände ergreifen und nur so lange dauern, als seine Voraussetzungen bestehen. Diese Behandlung des Rechts des Mannes muß als eine nothwendige Konsequenz des demselben zu Grunde liegenden Gedankens und Zweckes, der nur ein Recht an dem jeweiligen Vermögen der Frau, nicht an einzelnen früher zu demselben gehörigen, später aber in das Eigenthum Dritter übergegangenen Sachen erfordert und zuläßt, betrachtet werden. Nach Feststellung dieses allgemeinen Charakters des ehemännlichen Rechts wird nunmehr der Inhalt desselben seinen wesentlichen Grundzügen nach festzustellen sein. Schon oben ist darauf hingewiesen worden, daß das Recht des Mannes in Folge seiner durch das neuere Recht eingeführten rechtlichen Verantwortlichkeit für Verfügungen über die Substanz des Frauenguts in zwei verschiedenartige Theile zerfällt, deren einer sich auf die Nutzung bezieht, während der andere die ihm in Betreff der Verfügung über die Substanz zustehenden Rechte umfaßt. B. Eheliche Nutznießung. 910 §. 5. 1. Für das dem Manne in Betreff der Nutzung des Frauenguts zustehende Recht, welches der Entwurf als beheliche Nutznießung zu bezeichnen vorschlägt, werden die Grundsätze vom Nießbrauch unter den sich aus dem oben entwickelten Familienrecht. 83

330 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 5. eigenthümlichen Charakter des ehemännlichen Rechts ergebenden Modifikationen analoge Anwendung finden können. Eine solche analoge Anwendung würde freilich nicht möglich sein, wenn man dem Manne überhaupt kein eigenes Recht auf die Nutzung des Frauengutes zugestehen, sondern dasselbe (wie z. B. Gerber §§. 231 und 232 Note 2 anzunehmen scheint) auf ein Recht, die Früchte zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu verwenden, beschränken wollte. Eine solche Auffassung beschränkt das Recht des Mannes auf die sich unmittelbar und direkt aus seinem Zwecke ergebenden Kon sequenzen. Zur Bestreitung der ehelichen Lasten soll das Vermögen der Frau salva substantia dienen und die Art, wie dies zu geschehen, von dem Manne als Haupt der Familie bestimmt werden. Daraus folgt weder, daß der Mann Eigenthümer der Früchte des Vermögens der Frau werden muß, noch, daß er darüber für andere Zwecke als die Bestreitung der ehelichen Lasten verfügen darf, noch, daß ihm die bei Auflösung der Ehe vorhandenen Früchte zufallen. Vielmehr genügt, wenn er berechtigt ist, über die Früchte, welche Eigenthum der Frau bleiben, zum Zwecke der Bestreitung der ehelichen Lasten zu verfügen, während, was durch solche Verfügungen nicht betroffen wird, der Frau verbleibt. Für das praktische Leben dürfte eine derartige Bestimmung indessen unbrauchbar sein. Sie ist unzweckmäßig, weil dadurch die Auseinandersetzung wegen der Früchte unter den Gatten von der Frage abhängig gemacht wird, ob eine Verwendung derselben für die ehelichen Lasten erfolgt ist oder nicht, während die Frau doch dadurch nichts gewinnt, weil der Mann, wenn er will, immer in der Lage sein wird, die sämmtlichen Früchte des Frauenvermögens für die ehelichen Lasten zu verwenden, etwaige Ersparnisse aber nur aus den Früchten seines Vermögens und seiner Arbeit zu machen. Sie ist ferner unzweckmäßig, weit dabei wenigstens unter Umständen eine Abrechnung wegen der gezogenen Früchte und der daraus bestrittenen Lasten nothwendig werden kann. Sie ist endlich bedenklich für das Verhältniß nach außen, weil dadurch Unklarheit und Unsicherheit darüber entsteht, was zu dem eigenen Vermögen des Mannes gehört und deshalb von seinen Gläubigern angegriffen werden kann, und was als Frucht des Vermögens der Frau noch in deren Eigenthum verblieben ist. Die Praktikabilität des Rechts erfordert hier eine festere und leichter erkennbare Bestimmung des Rechts des Mannes und diese kann nur darin gefunden werden, daß ihm, wie er einerseits prinzipaliter verpflichtet wird, die ehelichen Lasten allein zu tragen, so auch andererseits das Recht das Vermögen der Frau zu gebrauchen und nutzen, als eigenes Recht eingeräume wird. Damit stimmt die überwiegende Praxis des gemeinen Rechts und die neueren Gesetze überein (Preußen II. 1 §. 231, Pens. XV §. 178; Sachsen §. 1655; Olden burg Art. 5; Zürich §. 142). Aehnlich ist das Verhältniß nach allen Rechten, welche auf dem System der Errungenschafts= oder Mobiliargemeinschaft beruhen, selbstverständlich nur mit dem Unterschiede, daß hier die Früchte nicht dem Manne persönlich, sondern dem Sammtgute zufallen. Die Analogie des Nießbrauchs wird aber nicht blos in Betreff des Charakters des ehemännlichen Rechts im Allgemeinen, sondern, abgesehen zunächst von dem Nied brauch an Forderungen, Geld und verbrauchbaren Sachen, auch in Betreff des In halts und Umfangs desselben verwendbar sein. Die desfalls für den Nießbrauch geltenden Grundsätze erstreben denselben Zweck, der für die Bestimmung des ehemänn, lichen Rechts maßgebend ist, den nämlich, eine möglichst ausgedehnte Benutzung

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 5. 331 jedoch salva rei substantia, zu gewähren. Im Großen und Ganzen passen sie daher auch für das Recht des Mannes, und wenn auch einzelne Abweichungen erforderlich ein sollten, so ist es doch für die Technik des Rechts vortheilhafter, auf die feste, durch Theorie und Praxis ausgebildete und in dem bürgerlichen Gesetzbuch zu ordnende Kategorie des Nießbrauchs zu verweisen, und nur die einzelnen Abweichungen hervorzuheben, als eine selbständige Theorie für das Recht des Mannes aufzustellen, die im Wesentlichen doch nur zu einer Wiederholung der für den Nießbrauch geltenden Grundsätze führen würde. Aus ähnlichen Gründen erachtete auch der Revisor des preußischen Landrechts die Einwendungen, welche gegen die Bestimmung des §. 231 II. 1, wonach dem Manne an dem Vermögen der Frau die Rechte eines Nießbrauchers zustehen, für unbegründet (Pens. XV §. 178 und Motive S. 156). In dem Entwurfe des oldenburger Gesetzes von 1873 war, abweichend von dem Art. 2 des Rundeschen Entwurfs (Runde, Ehel. Güterrecht §. 189), der Ausdruck =Nießbrauchabsichtlich vermieden und statt dessen im Art. 5 nur bestimmt, daß dem Manne die Aufkünfte des eingebrachten Vermögens der Frau gehören. Der Landtag hielt indessen in Uebereinstimmung mit seinem Ausschusse diese Vorschrift für zu unbestimmt und die Bezugnahme auf die feststehende Kategorie des Nießbrauchs für zweckmäßiger Demgemäß ist in dem Art. 5 des Gesetzes das Recht des Mannes als Nießbrauch bezeichnet. Zweifelhaft kann sein, ob die Grundsätze vom Nießbrauch auch insofern analog anzuwenden sind, daß dem ehemännlichen Rechte ebenso wie jenem dingliche Wirkung beigelegt wird. Daraus, daß das Recht des Mannes lediglich ein Ausfluß der ihm als Haupt der Ehe zustehenden familienrechtlichen Gewalt ist, würde kein Einwand dagegen abgeleitet werden können; denn in der Natur der familienrechtlichen Gewalt liegt durchaus kein Grund, weshalb sie nicht ebenso gut, wie bestimmte persönliche Ansprüche gegen die Frau, auch dingliche Rechte an ihrem Vermögen erzeugen könnte. Auch der Umstand, daß nicht nur die Entstehung, sondern auch die Fortdauer des dem Manne in Betreff der einzelnen zu dem Vermögen der Frau gehörigen Gegenstände zustehenden Rechts einerseits durch die Fortdauer des unter den Gatten bestehenden familienrechtlichen Verhältnisses und des darauf beruhenden gesetzlichen Güterrechts und andererseits durch die Fortdauer des der Frau an den einzelnen Gegenständen zustehenden Rechts bedingt ist und stets nur soweit wie dieses geht, hindert nicht, ihm, so lange diese Voraussetzungen dauern, dingliche Wirkung beizulegen. Eine andere Frage aber ist die, ob die Charakterisirung des Rechts des Mannes als eines dinglichen nothwendig oder doch zweckmäßig ist. Zum Schutze des Rechts des Mannes dürfte dies nicht absolut erforderlich sein; denn auch wenn sein Recht nur als ein persönlicher Anspruch auf Gestattung einer dem Inhalte des Nießbrauchs entsprechenden Rutzung aufgefaßt wird, wird es der Frau sowohl wie Dritten gegenüber im Wesentlichen schon dadurch genügend geschützt sein, daß der Frau, wie weiter unten dargelegt werden wird, das Recht, über ihr Vermögen ohne Genehmigung des Mannes zu verfügen, entzogen wird. In Betreff des Erwerbs der Früchte würden allerdings verschiedene Grundsätze zur Anwendung kommen, je nachdem man das Recht des Mannes als ein persönliches oder dingliches behandelt. In dem ersteren Falle ist der Erwerb durch Perzeption von dem Willen der Frau völlig unabhängig; in dem zweiten dagegen würde, weil hier die Grundsätze vom Eigenthumserwerb durch Tradition zur An¬ 83*

332 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 5. wendung kommen, ein vor der Perzeption erfolgender Widerspruch der Frau an sich geeignet sein, den Erwerb zu hindern. Praktisch würde dies indessen deshalb ohne große Bedeutung sein, weil ein solcher Widerspruch der Frau ebenso, wie jede andere Verfügung derselben über ihr Vermögen zu behandeln und deshalb in Ermangelung der Genehmigung des Mannes für rechtlich wirkungslos zu erklären sein wird. Einen Vortheil gewährt indessen die dingliche Natur des ehemännlichen Rechts unzweifelhaft, den nämlich, daß das Gesetz, weil der Mann in Folge jener dinglichen Natur sein Recht ohne Mitwirkung der Frau gegen Jeden verfolgen kann, freiere Hand in Betreff der Entscheidung der Frage erhält, ob die dinglichen Rechte der Frau selbst nur mit ihrer Genehmigung oder ohne dieselbe von dem Manne als ihrem Vertreter sollen geltend gemacht werden können, und hierbei nicht durch die Rücksicht gebunden wird, daß das Erforderniß einer Genehmigung der Frau mittelbar auch das Nutzungsrecht des Mannes von derselben abhängig machen würde. Auf der andern Seite sind mit der Behandlung des ehemännlichen Rechts als eines dinglichen, wenn nur der Grundsatz festgehalten wird, daß nur die zu dem Vermögen der Frau gehörigen Sachen und nur soweit und so lange sie dazu gehören, und so lange das Rechtsverhältniß des gesetzlichen Güterrechts unter den Gatten besteht, davon ergriffen werden, Nachtheile in keiner Art verbunden. Da die Kommission sich bei der ähnlich liegenden Frage, wie die elterliche Nutznießung zu behandeln sei, bereits für diese Auffassung ausgesprochen hat, so ist dieselbe im Entwurfe auch für die eheliche Nutznießung des Mannes zu Grunde gelegt worden. In dem Bisherigen ist das Nutzungsrecht des Mannes nur in Beziehung auf solche Objekte, an welchen ein verus usustructus möglich ist, in Betracht gezogen worden. Die Behandlung seines Rechts, soweit sich dasselbe auf Ansprüche der Frau und solche Gegenstände bezieht, an welchen nur ein quasi ususfructus stattfindet, wird im Folgenden in Verbindung mit der Frage, ob und in welcher Art ihm ein Verfügungsrecht über die Substanz des Frauenguts eingeräumt werden soll, erörtert werden. 2. Rücksichtlich des dem Manne in Betreff der Substanz des Frauenguts zustehenden Rechts fragt es sich zunächst, ob dasselbe die Befugniß begründen soll, das bewegliche oder gar das ganze Vermögen der Frau ohne Ersatzverbindlichkeit für die Zwecke der Ehe zu verwenden. Mit der oben dargelegten inneren Umwandlung welche das System des Sachsenspiegels im neueren Rechte erfahren hat, dürfte eine solche von Manchen (siehe z. B. Gerber §§. 231, 232 Note 4) auch noch für das heutige Recht vertheidigte Ausdehnung der Rechte des Mannes nicht vereinbar sein. Formell liegt dem Manne allein die Tragung der ehelichen Lasten ob. Dies wurde auch schon von dem Rechte des Sachsenspiegels anerkannt. Um die materiell allerdingauch der Frau obliegende Pflicht, nach ihren Kräften zur Bestreitung der ehelichen Lasten beizutragen, zur Geltung zu bringen, wird dem Manne ein Recht über ist Vermögen eingeräumt. Dies Recht umfaßte nach dem Sachsenspiegel auch die Verfügung über das bewegliche, in Nothfällen wohl selbst über das unbewegliche Vermögen der Frau für die Zwecke der Ehe. Das charakteristische Moment der neueren Rechtsentwickelung liegt nun aber eben darin, daß der Frau die Substanz ihres Vermögens gesichert werden soll. Dieser Zweck würde völlig verfehlt, wenn dem Manne das Recht eingeräumt würde, das bewegliche Vermögen der Frau zur Bestreitung — ehelichen Lasten zu verwenden. Er könnte sein eigenes Vermögen sparen, und d

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 5. 333 ehelichen Lasten ohne Ersatzpflicht aus der Substanz des Frauenguts bestreiten. Vielleicht soll freilich der obige Satz nur die Bedeutung haben, daß der Mann, wenn ihm die Bestreitung der ehelichen Lasten auf anderem Wege nicht möglich sei, dazu auch das bewegliche Vermögen der Frau verwenden dürfe. Dieser Behauptung liegt ein richtiger Gedanke zu Grunde. Es wird unten (zu §. 75 des Entwurfs) ausgeführt werden, daß, obwohl der Mann die ehelichen Lasten allein zu tragen verpflichtet ist, dies doch dann eine Modifikation erleidet, wenn er dazu völlig außer Stande ist, und daß in solchem Falle die Frau aushülfsweise eintreten und ihren eigenen, sowie des Mannes Unterhalt bestreiten muß. Es wird auch anzuerkennen sein, daß diese subsidiäre Verpflichtung der Frau nicht auf die Einkünfte ihres vorbehaltenen Vermögens zu beschränken ist, sondern ebenso, wie die prinzipale Verpflichtung des Mannes auch die Substanz ihres Vermögens, sowohl des eingebrachten als des vorbehaltenen, ergreifen muß. Auch die Veräußerung beweglicher und nöthigenfalls selbst unbeweglicher Sachen wird daher von der Frau gefordert werden können, wenn kein anderes Mittel zur Erfüllung ihrer Verpflichtung vorhanden ist. Daraus folgt aber nicht, daß dem Manne das Recht, diese Veräußerung vorzunehmen, zustehe. Wenn die subsidiäre Verpflichtung eintritt, so ist dieselbe vielmehr wie jede andere Verpflichtung zu behandeln, d. h. die Frau ist sie zu erfüllen verpflichtet, aber dem Berechtigten steht nicht die Befugniß zu, sich eigenmächtig Recht zu verschaffen und sich durch Ver äußerung des Vermögens der Verpflichteten zu befriedigen. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man dem Manne das Recht einräumte, in Nothfällen die Sachen der Frau zu veräußern, um daraus die ehelichen Lasten zu bestreiten. Für das normale Verhältniß, in welchem der Mann allein die ehelichen Lasten trägt, steht ihm auch das Recht zu, allein sowohl das Maß der dazu erforderlichen Ausgaben zu bestimmen, als über die dazu bestimmten Mittel, insbesondere also über die Nutzungen des Frauenvermögens zu verfügen. Pflicht und Recht stehen hier aber in untrennbarem Jusammenhange, und wenn er der ersteren zu genügen nicht mehr im Stande ist und in Folge davon die ausnahmsweise Verpflichtung der Frau eintritt, so erfordert die Gerechtigkeit, dann auch der Frau das ihrer Verpflichtung entsprechende Recht zuzugestehen. Sie wird also zunächst darüber zu hören sein, ob die Voraussetzungen ihrer Verpflichtung vorliegen und, falls sie dies bestreitet, hat nicht der Mann, ondern das Gericht über den Grund oder Ungrund ihrer Weigerung zu entscheiden. Steht aber die Verpflichtung fest, so ist es wieder nicht Sache des Mannes, sondern der Frau, diejenigen Theile ihres Vermögens auszuwählen, durch welche sie, sei es direkt oder mittelst Veräußerung derselben, ihre Verpflichtung erfüllen will. Dem entsprechend hat auch keins der neueren Gesetze ein Recht des Mannes anerkannt, behufs Bestreitung der ehelichen Lasten ohne Ersatzpflicht eigenmächtig über die Substanz des Frauenvermögens zu verfügen. Soweit ihm ein Verfügungsrecht zugestanden wird, erscheint dies vielmehr immer nur als ein Ausfluß seines sog. Verwaltungsrechts, vermöge dessen er an Stelle einzelner Bestandtheile des Vermögens der Frau andere gleichwerthige zu setzen oder dieselben, jedoch nur gegen Ersatzpflicht, für sich zu verwenden befugt ist. Und dies gilt in Betreff des Sonderguts der Frau ebenso auch nach dem System der partikularen Gütergemeinschaft, nur daß hier an die Stelle der Ersatzpflicht des Mannes die Ersatzpflicht der Gemeinschaft tritt. Soweit nach diesen Rechten die Frau die Einbuße mitzutragen hat, kann sie dadurch mittelbar Familienrecht. 84

334 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. allerdings ihre Ersatzansprüche verlieren, aber nirgends wird doch dem Manne das Recht eingeräumt, sich wegen des von der Frau zu tragenden Theils der Einbuße eigenmächtig aus der Substanz ihres Vermögens Befriedigung zu verschaffen, und soweit nach dem Systeme der Verwaltungsgemeinschaft die subsidiäre Verpflichtung der Frau überhaupt erwähnt wird, geschieht dies regelmäßig in der Form, daß sie beim Unvermögen des Mannes zur Alimentation für verpflichtet erklärt wird. C. Beschränkung des Verfügungs= und Verwaltungsrechts der Frau. §. 6. Uebereinstimmend geben sowohl das gemeine deutsche Recht, als sämmtliche Partikularrechte und neuere Gesetze, sofern sie nicht, wie das österr., auf dem Boden des Dotalrechts stehen, dem Manne neben seinem Nutzungsrechte ein Verwaltungsrecht an dem Vermögen der Frau, und zwar beschränkt sich dies nicht blos auf die Rechte, welche auf dem System der Verwaltungsgemeinschaft beruhen, sondern ist in ganz gleicher Art auch bei den auf dem System der partikulären Gütergemein schaft beruhenden Rechten in Betreff des Sonderguts der Frau anerkannt (vergl. z. B. Preußen II. 1 §. 205, noch schärfer ausgedrückt Pensum XV §. 178; Sachsen §. 1655, Oldenburg Art. 5, Zürich §. 138, altenburgsche Eheordnung vom 13. Mai 1837 §. 138, württembergscher Entwurf §§. 117 ff. und Motive dazu, Schrödersche Entwurf §. 15 und Motive dazu). Das Verwaltungsrecht des Mannes hat der herrschenden Ansicht zufolge zwei Funktionen: eine negative und eine positive. Durch die erstere wird das der Frau als Eigenthümerin ihres Vermögens zustehende Verfügungsrecht beschränkt, während kraft der letzteren der Mann die Befugniß erhält, selbst innerhalb gewisser Grenzen über die Substanz des Frauenguts zu verfügen. In dem Folgenden soll zunächst die negative Seite des Verwaltungsrechts erörtert werden. Präjudiziell dafür ist aber die, oben §. 71 des Entwurfs, ausgesetzte Frage, welchen Einfluß die Ehe an sich auf die Geschäftsfähigkeit der Frau hat. Die Erörterung beider Fragen muß daher mit einander verbunden werden. Es wird davon ausgegangen werden dürfen, daß nach dem Entwurfe eine Geschlechtsvormundschaft nicht stattfindet, und daß die Frauen an sich ebenso geschäftsfähig sind, wie die Männer. Da durch die Thatsache der Ehe die natürliche Fähigkeit der Frauen zur selbständigen Wahrnehmung ihrer Geschäfte nicht berührt wird, so kann es sich nur fragen, ob eine Beschränkung dieser Geschäftsfähigkeit durch das Wesen und die Zwecke der Ehe erfordert wird. Man kann diese Frage entweder unbedingt in der Art bejahen, daß man die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit ohne Rücksicht auf das unter den Gatten bestehende Güterrecht als unmittelbare Folge der Ehe selbst eintreten läßt, oder nur bedingt in der Art, daß man in Ermangelung einer vertragsmäßigen Vereinbarung unter den Gatten eine den Zwecken der Ehe ent sprechende Ordnung ihrer vermögensrechtlichen Verhältnisse und nur mittelbar als Folge eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau eintreten läßt. Auf dem ersteren Standpunkte stehen das französische und die ihm verwandten Rechte. Nach den in dem Abschnitt von den wechselseitigen Rechten und Pflichten der Eheleute stehenden Bestimmungen der art. 215—225 des code bedarf die Ehefrau, um vor Gericht zu stehen, sowie zu allen Rechtsgeschäften, auch denjenigen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 335 durch welche sie lediglich erwirbt, der Ermächtigung des Mannes oder der Ergänzung derselben durch das Gericht. In Ermangelung solcher Ermächtigung sind die Rechtshandlungen der Frau nichtig; doch kann die Nichtigkeit nur von dem Manne, der Frau und deren Erben, nicht von dritten Personen, geltend gemacht werden. Dieser Grundsatz wird indessen (abgesehen von einigen prinzipiell nicht in Betracht kommenden Ausnahmen in Betreff der Handelsfrauen, der Prozesse unter den Eheleuten u. s. w.) durch das eheliche Güterrecht insofern modifizirt, als der Frau im Falle der gerichtlichen Vermögensabsonderung das Recht, ihr Vermögen ohne Mitwirkung des Mannes zu verwalten, zusteht, und ihr auch durch Ehevertrag ein solches Verwaltungsrecht in größerem oder geringerem Umfange eingeräumt werden kann (vergl. art. 1449, 1534, 1536, 1576, Jacharia Theil III §. 472). Das Recht der Frau bleibt aber immer ein beschränktes. Insbesondere kann sie ohne Ermächtigung des Mannes weder vor Gericht stehen, noch ihre Liegenschaften veräußern. Wie weit im Uebrigen das der Frau im Falle der Gütersonderung oder der vertragsmäßigen Festsetzung zustehende Verwaltungsrecht geht, insbesondere in welchem Umfange sie dadurch berechtigt wird, ohne Ermächtigung des Mannes Verbindlichkeiten einzugehen, ist in mehrfacher Beziehung bestritten (vergl. Jachariä III §. 516 S. 272 ff. Note 63). Jedenfalls können die Gläubiger sich wegen solcher Verbindlichkeiten nur an das bewegliche Vermögen halten. Im Wesentlichen auf dem Boden des französischen Rechts stehen in der hier fraglichen Beziehung das niederländische Gesetzbuch Art. 163—173 und das italienische Gesetzbuch Art. 134—137, obwohl das gesetzliche eheliche Güterrecht in beiden von dem französischen verschieden ist, in den Niederlanden auf dem System der allgemeinen Gütergemeinschaft beruht, in Italien sich dem Dotalrechte anschließt. Die gesetzliche Beschränkung der Frau ist übrigens nach dem italienischen Gesetzbuche insofern eine geringere, wie nach dem französischen Rechte, als sie sich nur auf die Veräußerung und Verpfändung von Immobilien, die Cession und Einziehung von Kapitalien und auf Schenkungen, Darlehen und Bürgschaften, sowie auf die diese Rechtsgeschäfte betreffenden Vergleiche und Prozesse bezieht und überdies der Mann berechtigt ist, der Frau auch zur Vornahme dieser Rechtsgeschäfte eine generelle Genehmigung zu ertheilen. Der hessische Entwurf, der sich in der hier fraglichen Beziehung im Ganzen dem französischen Rechte anschließt (Abth. I Titel II, Eherecht Art. 65— 75, und Abth. IV Buch 2, von den Verbindlichkeiten im Besonderen, Art. 453, 501, 532 ff.), weicht doch insofern ab, als er nach Art. 75 I. c. das Recht, die von der Frau ohne Ermächtigung des Mannes oder Gerichts eingegangenen Rechtsgeschäfte anzufechten, nur dem Manne und dessen Erben, nicht aber der Frau und deren Erben zugesteht In den deutschen Rechten stehen die Bestimmungen, welche die Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen betreffen, wenn sie auch bisweilen äußerlich selbständig neben dem ehelichen Güterrecht zu bestehen scheinen, doch durchweg in innigem Zusammenhange mit demselben, und finden in ihm ihre Erläuterung und Ergänzung. Nicht von allen Rechten wird aber überhaupt eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit angenommen, vielmehr begnügt sich ein Theil damit, nur das Verfügungsrecht der Ehefrau über das dem Nutzungsrecht des Mannes unterworfene Vermögen einzuschränken. Schon oben ist darauf hingewiesen worden, daß die eheliche Vormundschaft des mittelalterlichen Rechts, abgesehen von der aus der Geschlechtsvormundschaft folgenden Be¬

336, Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. schränkung der Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten, nicht auf die Geschäftsfähigkeit der Frau überhaupt, sondern nur auf ihre Befugniß über das der ehelichen Vormundschaft des Mannes unterworfene Vermögen zu verfügen, von Einfluß war (vergl. Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts, insbesondere Bd. II. 1 S. 100—110, 225, 229, Bd. II. 2 S. 8—13, 161, 164, Bd. II. 3 S. 218, 226 ff., 277, 292; v. Martitz das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels, insbesondere S. 130 ff., 158 ff., 258 fl. 299 f.; Agricola, Gewere zur rechten Vormundschaft S. 234 ff., 351, 375; Kraut Vormundschaft II S. 392 ff., 405 fl.). Durch das Eindringen des römischen Rechts wurde aber die juristische Grundlage des bisherigen Rechtszustandes, das dem Manne auf Grund seiner Gewere zutehende gegen Jeden wirksame Recht, erschüttert. Das römischrechtliche System der dinglichen Rechte bot keinen genügenden Ersatz dafür. Daraus hauptsächlich dürfte es abzuleiten sein, daß die spätere Entwickelung in den verschiedenen Theilen Deutschlands auseinanderging und in der Theorie wie in der Praxis Vieles streitig blieb. Das Bedürfniß, dem Rechte des Mannes den ausreichenden Schutz zu gewähren, hat in einem großen Theile von Deutschland dahin geführt, aus der ehelichen Vormundschaft des Mannes eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau abzuleiten und alle von ihr einseitig vorgenommenen Rechtsgeschäfte oder doch solche, durch welche ie eine Verpflichtung übernimmt, für nichtig zu erklären. Dabei machte dann freilich das vorbehaltene Vermögen der Frau Schwierigkeiten, die in verschiedener Art zu lösen versucht wurden. In anderen Theilen Deutschlands wurde die Geschäftsfähigkeit der Frau im Prinzip festgehalten, und nur ihre Dispositionsbefugniß über das nicht vorbehaltene Vermögen insoweit beschränkt, als dies durch das Recht des Mannes geboten erschien. Dies ist, wenigstens nach der herrschenden Ansicht, auch der Standpunkt des jetzigen gemeinen deutschen Rechts (Gerber §. 231 Note 12, §. 234; Beseler, Pr. R. §. 121 Note 14, Kraut II S. 405 ff.; Runde, Eheliches Güterrecht §. 79; Roth I §. 50 Nr. 3, §. 58 Noten 69 bis 76, §. 61 Note 50; Roth und v. Meibom §§. 97, 110 Note 10, §. 111 Noten 15 und 16, §. 115 Note 17; Archiv für die Praxis des in Nassau geltenden Rechts Bd. 10 §§. 25, 27, 30, 37; in Betreff der Mark Brandenburg vergl. Entscheidungen des Obertribunals Bd. 29 S. 137, Koch Note 92 a. E. zu §. 320). 132 Die Frau erscheint danach fähig, auch ohne Konsens des Mannes Rechtsgeschäfte aller Art abzuschließen und wird daraus berechtigt wie verpflichtet. Während der Ehe aber kann die Zwangsvollstreckung nur in ihr vorbehaltenes, nicht aber in ihr übriges, der Gewalt des Mannes unterworfenes Vermögen stattfinden, und die von ihr über Gegenstände desselben ohne Konsens des Mannes getroffenen Verfügungen sind ungültig. Verschieden sind die Ansichten wieder darüber, ob diese Ungültigkeit lediglich von dem Manne oder auch von der Frau geltend gemacht werden kann, und ob nur die Veräußerung bezw. Verfügung selbst, oder auch der die Verpflichtung dazu begründende Vertrag ungültig ist. Auf dem Standpunkte des gemeinen Rechts steht auch der Rundesche Entwurf eines ehelichen Güterrechts Art. 13 (Runde, Ehel. Güterrecht §. 198) und das oldenburger Gesetz vom 24. April 1873, welches im Allgemeinen die Geschäftsfähigkeit der Frau anerkennt und nur zum Schutze des Rechts des Mannes im Art. 8 §. 1 bestimmt: „Verfügungen unter Lebenden, welche die Ehefrau über Gegenstände des

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 337 eingebrachten Vermögens ohne Zustimmung des Ehemannes und nicht in gerechtfertigter Vertretung desselben trifft, sind nichtig.“ Nach den Motiven zu dem Entwurf dieses Gesetzes, in welchem der gedachte Artikel eine etwas andere Fassung hatte (Verfügungen hinsichtlich des eingebrachten Vermögens 2c.), scheint die Absicht dahin gegangen zu sein, auch die eine Verpflichtung zu Verfügungen der fraglichen Art begründenden obligatorischen Verträge für nichtig zu erklären. Ob durch die von dem Landtagsausschusse vorgenommene Aenderung der Fassung eine Beschränkung beabsichtigt wurde, ist aus dem Ausschußberichte nicht zu ersehen. 100 Abweichend von dem gemeinen Recht gilt der Grundsatz, daß regelmäßig alle von der Frau ohne Genehmigung des Mannes unter Lebenden eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch welche sie nicht lediglich erwirbt, nichtig sind, insbesondere in folgenden Theilen Deutschlands: 1. In dem größten Theil des Gebiets des sächsischen Rechts. Der fragliche Grundsatz wird hier aus der ehelichen Vormundschaft des Mannes, deren Fortbestehen bei der durch die Landesgesetzgebung erfolgten Aufhebung der Geschlechtsvormundschaft regelmäßig ausdrücklich vorbehalten wurde, abgeleitet, und ist mehrfach durch Landesgesetze ausdrücklich anerkannt (z. B. altenburgsche Eheordnung §. 143) und scheint in der Theorie wie in der Praxis konstant festgehalten zu sein (Heimbach §. 94 Note 2 ff.). Nur in Sondershausen, wo durch die Verordnung vom 20. Oktober 1826 mit der Geschlechtsvormundschaft zugleich die eheliche Vormundschaft des Mannes aufgehoben wurde, wird daraus abgeleitet, daß die Verfügungen der Frau nur insoweit ungültig seien, als dies durch das bestehen gebliebene Verwaltungs= und Nutzungsrecht des Mannes erfordert werde. 2. Im Königreich Sachsen nach dem sächsischen bürgerlichen Gesetzbuch. Dem Namen nach kennt dasselbe die eheliche Vormundschaft des Mannes nicht, bestimmt aber sachlich, mit dem älteren sächsischen Rechte übereinstimmend, in §§. 1638 und 1641, daß die Frau zu allen Rechtsgeschäften mit Dritten, durch welche sie nicht lediglich erwerbe, der Genehmigung des Mannes bedürfe und solche Geschäfte in Ermangelung solcher Genehmigung nichtig seien. Hinzugefügt ist indessen die Beschräntung, daß die Frau, wenn sie ein solches Rechtsgeschäft erfüllt habe, das Geleistete ucht zurückfordern könne. 3. In Bayern nach den Rechten von Hohenlohe, Augsburg und Kempten Goth I §. 50 Note 14). Nach bayrischem Landrecht scheint, obwohl nach I. 6 §. 12 Nr. 4 die Kuratel über die minderjährige Ehefrau aufhört und mit der potestate auritali, worunter dieselbe während der Ehe zu stehen hat, verwechselte wird, doch nach I §. 27 keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit, sondern nur eine Beschränkung der Befugniß, über Gegenstände ihres eingebrachten Vermögens zu verfügen, angenommen werden zu dürfen, wie insbesondere daraus hervorgehen dürfte, daß selbst solche Verfügungen, wenn sie unter der Bedingung der Auflösung der Ehe getroffen werden, gültig sein sollen (I. 6 §. 27 Nr. 5; Roth I §. 51 Note 15, §. 58 Noten 75 und 76). 4. In Württemberg. Die Kriegsvogtei des Mannes über die Frau wurde durch das Pfandentwickelungsgesetz vom 25. Mai 1828 aufgehoben. Aufrecht erhalten dlieben aber die Beschränkungen, welche aus dem Verwaltungsrecht des Mannes an Familienrecht. 85

338 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. dem Vermögen der Frau sich ergeben, und diese werden nach konstanter Praxis dahin aufgefaßt, daß die von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangenen Ver pflichtungen nichtig sind (Lang §. 45 Note 4, §. 49 II. 1 und Seuffert's Archiv III. 179) Damit stimmt überein der württembergische Entwurf §§. 133 bis 146, der indessen den Dritten, welcher mit der Frau ohne Genehmigung des Mannes kontrahirt hat bis dahin an das Geschäft bindet, daß ihn entweder die Frau vor erfolgter Genehmigung des Mannes seiner Verpflichtung entbunden oder die Genehmigung binnen richterlich zu bestimmender Frist zu erwirken nicht vermocht hat. 5. In dem Gebiete des preußischen Landrechts. Dasselbe kennt dem Namen nach die eheliche Vormundschaft nicht, steht aber, wie meistens und wohl mit Recht angenommen wird (Koch, Note 92 zu §. 320; Förster I S. 141, III S. 518), doch der Sache nach auf dem Boden derselben. Der §. 188 Theil II Titel 1 des Allgemei nen Landrechts, welcher in dem Abschnitte: Von den Rechten und Pflichten der Eheleute in Beziehung auf ihre Personene steht, spricht das Prinzip aus, daß der Mann schuldig und befugt ist, die Person, die Ehre und das Vermögen seiner Frau in und außer Gericht zu vertheidigen, und im §. 189 wird aus diesem Rechte des Mannes eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau dahin gefolgert, daß sie in der Regel ohne Zuziehung und Einwilligung des Mannes Prozesse nicht führen könne. Rücksichtlich der von der Frau über Gegenstände des eingebrachten Vermögens ge troffenen Verfügungen findet sich eine ausdrückliche Bestimmung in dem Landrechte nicht. Die Nichtigkeit solcher Verfügungen ergiebt sich aber, wie allgemein mit Recht angenommen wird (Koch, Note 31 zu §. 231), aus dem oben angeführten Prinzipe und der Art, wie das dem Manne an dem Vermögen der Frau eingeräumte Ver waltungs= und Nutzungsrecht behandelt wird, als selbstverständliche Konsequenz. Die Fassung des von den Schulden der Frau handelnden §. 320: „In Ansehung des eingebrachten Vermögens sind alle von der Frau, während der Ehe, ohne Bewilligung des Mannes, gemachte Schulden nichtige, hat zu einem Streite darüber geführt, ob dadurch nur die Nichthaftung des eingebrachten Vermögens für Schulden der frag lichen Art oder die Nichtigkeit der von der Frau eingegangenen Verpflichtungen selbst habe ausgesprochen werden sollen. Gegenwärtig scheinen indessen Theorie und Praxis darüber einig zu sein, daß die letztere Ansicht den Vorzug verdient, auch die Frau selbst also aus Rechtsgeschäften der fraglichen Art nicht verpflichtet wird (Koch, Note 92 zu §. 320; Förster III S. 518, 534 Note 50). Bei der Revision wurde dagegen vorgeschlagen, das Gesetz im Sinne der erstgedachten Ansicht zu ändern (Pensum XV §. 241 Motive S. 201). Auf demselben Standpunkte wie die bisher angeführten Rechte stehen der ehren-Gud breitensteiner Entwurf (§. 18), der Schröder'sche Entwurf (§. 19) und das züricher Gesetzbuch. Das letztere bezeichnet im §. 138 den Mann ausdrücklich als den ehelichen Vormund der Frau, der ihr Vermögen verwalte und sie nach außen vertrete. Nach §. 145 kann die Frau ohne Justimmung des Mannes ihre Vermögensrechte nicht über tragen und nach §. 146 ist zur Eingehung persönlicher Schulden von Seiten be¬ Frau die Zustimmung des Mannes und eines für die Frau zu bestellenden außer ordentlichen Vormundes erforderlich. Alle angeführten Rechte lassen von der Regel, daß die von der Frau ohne Einwilligung des Mannes getroffenen Verfügungen und eingegangenen Verpflichtung“

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 6. 339 ungültig seien, gewisse Ausnahmen zu. Diese beziehen sich theils auf die zwischen den Eheleuten selbst abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, deren Gültigkeit entweder unbedingt oder mit gewissen Ausnahmen anerkannt (z. B. Sachsen §§. 1638, 1647 ff.), oder an besondere Voraussetzungen geknüpft wird (Preußen II. 1 §. 198, Zürich §. 147), theils betreffen sie solche Rechtsgeschäfte, welche die Frau entweder innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises oder bei Behinderung des Mannes in Vertretung desselben oder innerhalb eines von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig betriebenen Erwerbszweiges abgeschlossen hat. Die Gesetze stimmen darin überein, daß die Rechtsgeschäfte dieser Art gültig sind und durch die unter die erstgedachten Kategorien fallenden der Mann, durch Geschäfte der letztgenannten Art die Frau verpflichtet wird. Diese Ausnahmen berühren indessen das Prinzip nicht, indem eine Verpflichtung danach nur in solchen Fällen anerkannt wird, in welchen wenigstens indirekt eine Genehmigung des Mannes vorliegt und indem andererseits, soweit die Verpflichtung der Frau anerkannt wird, auch das eingebrachte Vermögen dafür haftet, ohne daß dem Manne auf Grund seines Verwaltungs= und Nutzungsrechts ein Widerspruch dagegen zustände. Von prinzipieller Bedeutung ist dagegen die von allen obigen Rechten anerkannte Ausnahme in Betreff des vorbehaltenen Vermögens. Ein solches kann sowohl durch Vertrag unter den Cheleuten, als durch Bestimmung eines Dritten, welcher der Frau etwas zuwendet, entstehen. Die übrigen in den Gesetzen verschieden bestimmten Fälle, in welchen vorbehaltenes Vermögen entsteht, können hier vorläufig außer Betracht bleiben. An dem vorbehaltenen Vermögen steht dem Manne kein Recht zu. Die Frau hat die freie Verwaltung desselben und kann darüber ohne Zuziehung des Mannes verfügen. Insoweit sind alle Rechte einig. Zweifelhaft und verschieden beantwortet ist die Frage, welchen Einfluß das vorbehaltene Vermögen auf die von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangenen Verbindlichkeiten hat. Die äußerste Konsequenz des Grundsatzes, daß die Frau durch die eheliche Vormundschaft in ihrer Geschäftsfähigkeit in der Art beschränkt wird, daß sie sich ohne Einwilligung des Mannes nicht verpflichten kann, scheint das züricher Gesetzbuch zu ziehen, indem der §. 146 desselben ausdrücklich bestimmt, daß für die von der Frau ohne Genehmigung des Mannes übernommenen Schulden auch nicht einmal ihr Spargut haftet. In der Bluntschli'schen Anmerkung Nr. 4 zu diesem Paragraphen wird indessen bemerkt, daß, wenn die Frau ausdrücklich mit Bezug auf ihr Spargut eine Schuld kontrahire, dieses allerdings dafür hafte, weil sie darüber völlig frei verfügen könne. Nach preußischem Landrecht kann die Frau nicht nur Prozesse, welche das vorbehaltene Vermögen treffen, ohne Genehmigung des Mannes gültig betreiben (II. 1 §. 230, A. G. O. I. I §. 16 ff.), sondern dasselbe auch mit Schulden belasten (II. 1 §. 318). Es muß jedoch derjenige, welcher einer Ehefrau auf ihr vorbehaltenes Vermögen Kredit giebt, wenn er seine Befriedigung während der Ehe fordern will, dasselbe durch Eintragung in das Hypothekenbuch, oder durch Uebergabe des Obligationsinstruments, oder der beweglichen Sache sich besonders versichern lassen= (II. 1 J. 319). Auch nach dem Tode der Frau können die Gläubiger derselben für solche Schulden, welche sie während der Ehe auf ihr vorbehaltenes Vermögen einseitig gemacht hat, nur insoweit Bezahlung fordern, als das beim Ableben der Frau noch vorhandene vorbehaltene Vermögen hinreicht (II. 1 §. 619). Nur die Gewerbs¬ 85*

340 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 6. gläubiger der Frau können sich dann, wenn das vorbehaltene Vermögen nicht hinreicht, auch an das eingebrachte halten (§. 620). Darüber, wie es in dieser Beziehung zu halten, wenn die Ehe auf andere Weise, als durch den Tod der Frau 1110 getrennt wird, sind ausdrückliche Bestimmungen nicht vorhanden. Nach dem sächsischen Gesetzbuch §. 1640 (vergl. auch §. 1693) wird die Frau 10 brücksichtlich des ihr zur freien Verfügung vorbehaltenen Vermögens durch Geschäfte, welche sie ohne Einwilligung ihres Ehemannes schließt, nur verpflichtet, wenn sie die selben entweder ausdrücklich mit Beziehung auf ihr vorbehaltenes Vermögen eingeht, oder dies aus den Umständen erhellt, oder wenn sie die Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem vorbehaltenen Vermögen verspricht, welches sie zur Zeit des Abschlusses des Geschäfts besitzt. In allen diesen Fällen haftet sie während der Ehe mit dem vor oder nach dem Geschäftsabschlusse vorbehaltenen, und nach Beendigung der Ehe mit ihrem ganzen Vermögen. In den übrigen hier in Betracht kommenden Rechten fehlen spezielle Bestim¬ ### mungen. Es dürfte jedoch kaum zweifelhaft sein, daß auch nach ihnen solche Schulden, welche die Frau mit Beziehung auf ihr vorbehaltenes Vermögen kontrahirt hat, für sie verbindlich sind und das vorbehaltene Vermögen dafür auch schon während der Ehe haftet. Nach dem württemberg. Entwurf, §. 144, kann die Frau außerdem auch solche Verbindlichkeiten, welche ausdrücklich erst nach Beendigung der Gemein schaft erfüllt werden sollen, gültig eingehen. Durch Ehevertrag kann nach allen erwähnten Rechten das Recht des Mannes 8 über das Vermögen der Frau vollständig ausgeschlossen werden und die Frau dadurch in vermögensrechtlicher Beziehung die Stellung einer unverheiratheten erlangen. Es müssen dabei selbstverständlich die für Abschließung der Eheverträge gegebenen besonderen Vorschriften beobachtet sein, und die auf vollständige Aufhebung des eheherrlichen Rechts gerichtete Absicht der Parteien mit Sicherheit erhellen. In der letzteren Beziehung wird z. B. nach württembergschen Recht angenommen (Lang §. 60 Note 6), daß durch den vertragsmäßigen Ausschluß jeder Gütergemeinschaft das Verwaltungsrecht des Mannes noch nicht beseitigt wird, darauf vielmehr noch ausdrücklich entweder direkt oder indirekt dadurch verzichtet werden muß, daß sich die Eheleute den Grundsätzen des römischen Rechts unterwerfen. Auch nach preußischem Landrecht kann es sich fragen, ob die Erklärung des ganzen Vermögens der Frau für vorbehaltenes Vermögen die Anwendbarkeit der beschränkenden Bestimmung des §. 319 ausschließt; eine ausdrückliche vertragsmäßige Beseitigung derselben dürfte aber jedenfalls zulässig sein (Koch, §. 319 Note 89). Im Gegensatz zu den auf dem Boden des deutschen und französischen Rechte stehenden Rechten kennt das römische Dotalrecht weder eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau, noch besondere Bestimmungen über Verfügungen derselben durch welche das Recht des Mannes beeinträchtigt wird. Es bedarf derselben nicht da der Mann nur diejenigen Rechte erwirbt, welche die Frau ihm durch Dotalvertrag einräumt, diese Rechte aber auch vollständig in sein Vermögen übergehen. Daß die Frau dann nicht mehr darüber verfügen kann, und wegen der von ihr kontra hirten Schulden eine Zwangsvollstreckung in dieselben nicht möglich ist, folgt von selbst daraus, daß es eben nicht mehr Vermögensrechte der Frau, sondern be¬ Mannes sind. Die von der Frau darüber eingegangenen Rechtsgeschäfte sin

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 341 Rechtsgeschäfte über fremde Sachen und nach den dafür maßgebenden Grundsätzen zu beurtheilen. star Das österreichische Gesetzbuch (§§. 1217, 1237 ff.) kennt ebenfalls keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen, und gesteht dem Ehemanne nur diejenige Befugniß über das Vermögen der Frau zu, welche ihm dieselbe einräumt. Auch die Gesetzgebung des Deutschen Reichs zeigt die Tendenz, die Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen von dem Einflusse der Ehe und des ehelichen Güterrechts unabhängig zu machen. Von Bedeutung sind in dieser Beziehung besonders die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs, der Reichsgewerbeordnung und der bürgerlichen Prozeßordnung. Das Handelsgesetzbuch Art. 7 —9 stellt im Anschluß an ähnliche fast in allen deutschen Rechten vorkommende Bestimmungen den Grundsatz auf, daß eine Ehefrau, welche Handelsfrau ist, sich durch Handelsgeschäfte gültig verpflichten kann, ohne daß es zu den einzelnen Geschäften einer besonderen Genehmigung des Ehemannes bedarf, und daß sie in Handelssachen selbständig vor Gericht auftreten kann. Es schließt sich aber auch insofern an das bisherige Recht an, als einerseits nach Art. 7 eine Ehefrau ohne Einwilligung ihres Mannes nicht Handelsfrau sein kann, und als anderer seits nach Art. 8 für die von einer verheiratheten Handelsfrau gültig eingegangenen Verbindlichkeiten auch ihr der Verwaltung und dem Nießbrauch des Mannes unterworfenes Vermögen unbedingt haftet. Diese letzten beiden Bestimmungen läßt der §. II der Reichsgewerbeordnung, der im Uebrigen für die Ehefrauen, welche ein Gewerbe betreiben, den Grundsatz des Handelsgesetzbuchs adoptirt, weg. Dadurch wird nun zwar nicht ausgesprochen, daß eine Ehefrau auch ohne Genehmigung ihres Mannes selbständig ein Gewerbe betreiben dürfe. Die Gültigkeit der von ihr in Angelegenheiten des von ihr betriebenen Gewerbes abgeschlossenen Rechtsgeschäfte ist aber nicht davon abhängig, ob der Mann zum Betriebe des Gewerbes seine Genehmigung ertheilt hat oder nicht. Die Konsequenz dieses Satzes verbot dann allerdings, das dem Verwaltungs= und Nießbrauchsrechte des Mannes unterworfene Vermögen der Frau unbedingt für die von ihr in Angelegenheiten ihres Gewerbes eingegangenen Verbindlichkeiten haften zu lassen. Diese Haftung wird vielmehr davon abhängen, ob der Betrieb des Gewerbes mit Genehmigung des Mannes erfolgt oder nicht. Noch einschneidender ist die Bestimmung des §. 51 Abs. 2 der bürgerlichen Prozeßordnung, nach welcher die Prozeßfähigkeit einer Frau dadurch, daß sie Ehefrau ist, nicht beschränkt wird. Die Motive des Entwurfs S. 75 f. erkennen an, daß nach dem bestehenden Rechte eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau nicht nur in denjenigen Rechtsgebieten stattfinde, in welchen die eheliche Vormundschaft des Mannes noch besteht, sondern regelmäßig auch mit den eherechtlichen Güterordnungen verbunden ist. Diese Beschränkung wird aber, soweit sie die Prozeßfähigkeit der Ehefrau betrifft, als mit den Bedürfnissen des Verkehrs unvereinbar betrachtet und deshalb der Grundsatz aufgestellt, daß die Ehefrau völlig geschäftsfähig und nur in ihrer Verfügungsbefugniß durch die Rechte des Ehemannes beschränkt sei. Durch die fragliche Vorschrift des § 51 — sagen die Motive S. 76 ausdrücklich — werden die Beschränkungen des Verfügungsrechts in das Gebiet der Sachlegitimation verwiesen, und es ist durchaus angemessen, weil die beschränkenden Rechte dem materiellen Rechte angehören a. Familienrecht. 86

342 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ §. 6. Dieser Auffassung schließt sich der Entwurf an. Für eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen läßt sich hauptsächlich Folgendes anführen: Die durch die Ehe begründete volle Lebensgemeinschaft erfordert eine gewisse Uebereinstimmung auch in den äußeren Verhältnissen der Eheleute. Die wirthschaftliche Grundlage des gemeinschaftlichen Lebens bildet das beiderseitige Vermögen. Wesentliche Veränderungen dieser Grundlage berühren, welches eheliche Güterrecht auch bestehen möge, mittelbar immer beide Gatten und ihr gemeinschaftliches eheliches Leben. Zu jeder solchen Veränderung die Zustimmung beider Gatten zu erfordern, ist praktisch unausführbar und der natürlichen Stellung des Mannes nicht entsprechend. Aber ohne seinen Willen darf keine derartige Veränderung vorgenommen werden. Wie ihm als Haupt der Ehe überhaupt in allen gemeinschaftlichen Angelegenheiten die entcheidende Stimme gebührt, so muß sie ihm auch bei den die wirthschaftliche Grundlage des gemeinschaftlichen Lebens betreffenden Veränderungen zustehen. Dieser Zweck läßt sich nur dadurch erreichen, daß die Geschäftsfähigkeit der Frau in der Art beschränkt wird, daß sie Rechtsgeschäfte aller Art nur mit Einwilligung des Ehemannes vornehmen kann. Diese Beschränkung muß sich auf Erwerbungen und Veräußerungen, wie auf Verpflichtungen beziehen, indem durch die einen der aktive, durch die anderen der passive Bestand des Vermögens geändert wird. Sie muß unabhängig von dem, übrigens unter den Gatten bestehenden ehelichen Güterrechte und den dadurch dem Manne über das Vermögen der Frau gegebenen positiven Befugnissen sein, indem auch bei völlig getrennten Gütern das Vermögen der Frau einen wesentlichen wirthschaftlichen Faktor des gemeinschaftlichen ehelichen Lebens bildet, und dieses durch einseitig von der Frau vorgenommene Aenderungen ihres Vermögens gefährdet und gestört werden kann. Das Hauptbedenken, welches gegen die Gestaltung des ehelichen Rechtsverhältnisses auf solchen Grundlagen spricht, liegt darin, daß die Ehefrau dadurch in die abhängige Stellung eines Minderjährigen herabgedrückt wird. Es fragt sich, ob dieser Preis für den erreichten Zweck nicht zu hoch ist. Den ganzen sittlichen Gehalt der Ehe in Rechtssätzen auszuprägen, ist unmöglich. Der Versuch dazu würde den sittlichen Zwecken der Ehe mehr schaden, als nützen. Das persönliche Verhältniß der Ehegatten, also die eigentliche Grundlage des ehelichen Lebens, kann, wie jetzt wohl allgemein anerkannt wird, durch zwingende Rechtsvorschriften nur in seinen äußersten Umrissen geregelt werden. Wenn hier die Hauptsache der freien sittlichen Selbstbestimmung der Gatten überlassen wird, ist dann nicht derselbe Standpunkt auch auf dem Gebiet des Vermögensrechts einzunehmen und wenigstens von solchen rechtlichen Vorschriften abzusehen, deren Durchführung einen so tiefen Eingriff in die Rechtssphäre der Frau erfordert, wie in der Beschränkung ihrer Geschäftsfähigkeit liegt? und es wird davon Wenn die Eheleute in völlig getrennten Gütern leben — ausgegangen, daß ein solches Verhältniß sowohl in Folge Ehevertrags als richterlichen Urtheils eintreten kann — so hat zwar jeder von ihnen ein Interesse daran, daß das Vermögen des Andern erhalten bleibt, die Frau wegen der dem Manne obliegenden Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten, der Mann wegen des ihm unter Umständen zustehenden Anspruchs auf einen Beitrag zur Tragung dieser Lasten. So wenig aber das Interesse, das jeder Gläubiger an der Jahlungsfähigkeit seines Schuldnerhat, zu einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des letzteren führen kann, so weis kann auch das hervorgehobene Interesse der Eheleute zu einer solchen Beschränkung

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 343 führen. Die eheliche Gemeinschaft, in welcher sie leben, legt ihnen, allerdings in anderer Art wie dem Schuldner dem Gläubiger gegenüber, die Verpflichtung auf, bei allen ihren vermögensrechtlichen Akten das Interesse der ehelichen Gemeinschaft im Auge zu behalten. Aber diese Verpflichtung ist wesentlich sittlicher Natur und ihre Erfüllung lediglich auf Seite der Frau durch Beschränkung der Geschäftsfähigkeit derselben zu sichern, dürfte weder gerecht noch durch ein praktisches Bedürfniß geboten sein. In den deutschen Rechten ist das Prinzip der Vertragsfreiheit der Eheleute auch immer dahin aufgefaßt, daß durch Ehevertrag jede Einwirkung des Mannes auf die vermögensrechtliche Sphäre der Frau ausgeschlossen werden könne. Und selbst der code und die auf seinem Boden stehenden Rechte sehen sich, obwohl sie prinzipiell die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau als eine Folge der Ehe an sich, nicht eines besonderen ehelichen Güterrechts, betrachten, doch durch das Bedürfniß des Lebens und des Verkehrs zu dem Zugeständniß genöthigt, der Frau bei eintretender Gütersonderung die Geschäftsfähigkeit im Wesentlichen wiederzugeben. Die in Betreff der Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten, verbleibende Beschränkung hat, wenn die Frau im Uebrigen vertragsfähig ist, bei den jetzigen Verhältnissen keinen vernünftigen Sinn mehr, und ebensowenig dürfte sich bei dem jetzigen Verhältnisse des beweglichen zu dem unbeweglichen Vermögen eine besondere Ausnahmebestimmung in Betreff des letzteren rechtfertigen. Eher würde sich dann noch eine Bestimmung, wie die des italienischen Rechts, nach welcher bestimmte, besonders wichtige und gefährliche Rechtsgeschäfte an die Zustimmung des Mannes gebunden werden, rechtfertigen lassen, doch spricht auch dagegen die schon hervorgehobene Erwägung, daß ein so schwerer Eingriff in die Rechtssphäre der Frau nur durch das dringendste praktische Bedürfniß zu rechtfertigen wäre, ein solches aber nicht anerkannt werden kann. Sehr viel zweifelhafter erscheint die Frage, ob eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau in Ermangelung eines Ehevertrages als Folge des gesetzlichen ehelichen Güterrechts eintreten soll. Das auf Grund desselben dem Manne zustehende Nutzungsrecht muß sowohl der Frau als Dritten gegenüber genügend geschützt sein Dieser Zweck würde am einfachsten erreicht werden, wenn man die Frau in ihrer Geschäftsfähigkeit in der Art beschränkte, daß sie ohne Genehmigung des Mannes keine Rechtsgeschäfte vornehmen könnte, durch welche der Aktiv= oder Passivbestand ihres Vermögens geändert würde. Durch die Ungültigkeit jedes derartigen ohne Genehmigung des Mannes abgeschlossenen Rechtsgeschäfts würde das eigene Recht desselben an dem Vermögen der Frau gegen jeden Eingriff derselben vollständig gesichert sein. Bei dieser Konstruktion wird ferner die Einheit des Vermögens der Frau vollständig erhalten. Die Rechtsgeschäfte der Frau sind entweder völlig nichtig oder völlig gültig, im letzteren Fall dann aber auch gegen den Mann unbeschränkt wirksam. Was aus dem Aktivbestande des Vermögens der Frau ausscheidet, wird auch von dem Verwaltungs= und Nutzungsrechte des Mannes frei. Für jede gültige Verbindlichkeit der Frau andererseits haftet ihr ganzes Vermögen, ohne daß das Verwaltungs= und Nutzungsrecht des Mannes der Zwangsvollstreckung entgegenstände. Der Konkurs der Frau umfaßt immer ihr ganzes Vermögen und tritt dabei keine Scheidung zwischen solchem Vermögen, welches dem Verwaltungs= und Nutzungsrecht des Mannes unter, worfen ist, und solchem, welches demselben nicht unterworfen ist, zwischen Gläubigern, welche sich nur an das letztere, und solchen, welche sich auch an das erstere halten können, ein.

344 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. Diese Vortheile werden dadurch nicht beeinträchtigt, daß der Frau das Recht ni 89. eingeräumt wird, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises oder bei Behinderung des Mannes selbständig zu handeln. Sie handelt hier als gesetzliche Vertreterin des Mannes und soweit sie in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte schließt, müssen dieselben in jeder Beziehung ebenso wirksam sein, als wenn der Mann selbst dabei mitgewirkt hätte. Die gedachten Vortheile werden auch dadurch nicht berührt, daß der Frau gestattet wird, innerhalb eines von ihr mit Genehmigung des Mannes betriebenen Erwerbszweiges selbständig Rechtsgeschäfte abzuschließen. Die Genehmigung des Mannes zum Betriebe des Erwerbszweiges vertritt hier die Genehmigung zu den einzelnen Rechtsgeschäften und diese sind daher für und gegen den Mann ebenso wirksam, als wenn er sie speziell genehmigt hätte. Eine wesentliche Modifikation tritt aber ein, sobald die Möglichkeit zugelassen od wird, daß ein Theil des Vermögens der Frau derselben unter Ausschluß des eheherrlichen Verwaltungs= und Nutzungsrechts zur eigenen Verwaltung vorbehalten wird. Denkbar zwar wäre ein solcher Vorbehalt auch in solcher Art, daß dadurch das Prinzip nicht verletzt würde. Wenn der Frau ein Theil ihres Vermögens oder ihrer Einkünfte von dem Manne in ähnlicher Art zur Verwaltung überlassen wird, wie der Vormund dem Mündel ein größeres oder geringeres Taschengeld zur freien Verfügung überlassen kann, so liegt darin in dem einen wie in dem anderen Falle die Ermäch tigung für einen bestimmten Kreis von Rechtsgeschäften. Wie dieser Kreis zu bestimmen, ob zu demselben insbesondere unter Umständen auch obligatorische, nicht unter der Bedingung der Baarzahlung geschlossene Geschäfte gehören können, soll hier nicht weiter untersucht werden. Jedenfalls aber ist der Kreis der gestatteten Rechtsgeschäfte ein eng begrenzter, und immer muß festgehalten werden, daß, wenn ein Rechtsgeschäft auf Grund der ertheilten Ermächtigung gültig ist, es dann auch in jeder Beziehung, also auch gegen den Vormund bezw. Ehemann wirksam sein und die Zwangsvoll streckung der daraus entstehenden Verbindlichkeiten des Mündels bezw. der Frau in deren ganzes Vermögen zulässig sein muß. Ein Vorbehalt solcher Art würde, wie gesagt, mit dem Prinzipe der gedachten Konstruktion durchaus vereinbar sein und deren Vortheil nicht gefährden. Nach den bestehenden Rechten hat das vorbehaltene Vermögen der Frau aber regelmäßig eine ganz andere Bedeutung. Es kann nicht blos durch Ermächtigung von Seiten des Mannes, sondern auch durch eine von dritten Personen bei Zuwendungen an die Frau getroffene Bestimmung entstehen und die von der Frau in Beziehung darauf eingegangenen Rechtsgeschäfte sind zwar vollständig gültig, dem Manne gegenüber aber insofern unwirksam, als er die Erfüllung aus dem seinem Verwaltungs= und Nutzungsrechte unterworfenen Vermögen nicht zu dulden braucht. Dadurch wird die Einheit des Vermögens der Frau aufgehoben. Es zerfällt seinem Aktiv= wie seinem Passivbestande nach in zwei Theile, die rechtlich einer verschiedenen Beurtheilung und verschiedenen Schicksalen unterliegen. Dadurch gehen aber nicht blos die oben hervorgehobenen Vortheile einer einheitlichen Behandlung des Der mögens der Frau verloren, sondern es entstehen aus der Art, wie die Scheidung des Vermögens in zwei Theile auf die Rechtsgeschäfte der Frau wirkt, noch besondere Nachtheile. In Beziehung auf den einen Theil ist die Frau geschäftsfähig, in Beziehung auf den anderen nicht. Die von ihr in Beziehung auf den einen Theil ohne ####irte und un

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 345 Genehmigung des Mannes abgeschlossenen Rechtsgeschäfte sind also gültig, die in Beziehung auf die anderen abgeschlossenen ungültig. Nun läßt sich aber die Grenze zwischen solchen Geschäften, welche sich auf das vorbehaltene, und solchen, welche sich auf das nicht vorbehaltene Vermögen beziehen, objektiv nicht bestimmen. Soweit es sich um Geschäfte über Gegenstände des einen oder anderen Vermögens handelt, ist freilich ein objektiver Maßstab vorhanden. Er fehlt aber, wo es sich um Geschäfte anderer Art handelt. Wenn die Frau ein Dar lehn aufnimmt, wenn sie auf Kredit Sachen kauft, miethet oder pachtet, überhaupt wenn sie Schuldverbindlichkeiten eingeht, deren Gegenstand fungible Sachen sind, so kann ein solches Geschäft sich sowohl auf das vorbehaltene, als auf das nicht vor behaltene Vermögen beziehen und häufig wird lediglich aus der Absicht der Frau die Entscheidung, ob das Eine oder Andere der Fall ist, entnommen werden können. Immer wird die Beziehung auf das vorbehaltene Vermögen angenommen werden müssen, wenn die Frau die Erfüllung einer eingegangenen Verbindlichkeit ausdrücklich aus ihrem vorbehaltenen Vermögen verspricht (vergl. sächs. G. B. §. 1640). Es steht also, sobald die Frau vorbehaltenes Vermögen besitzt, in ihrer Wahl, ob sie bei der Uebernahme einer Verpflichtung als geschäftsfähige oder als nicht geschäftsfähige Person auftreten, ob sie sich verpflichten will oder nicht. Damit ist aber der Annahme einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau überhaupt der Boden entzogen. Wenn es lediglich von ihrem Willen abhängt, ob sie sich verpflichten will oder nicht, so ist sie in der That vollständig geschäftsfähig. Das von ihr in Beziehung auf das eingebrachte Vermögen abgeschlossene Rechtsgeschäft ist nicht deshalb ungültig, weil sie sich nicht verpflichten konnte, sondern weil sie sich entweder überhaupt nicht oder nur unter der nicht eingetretenen Voraussetzung der Einwilligung des Mannes verpflichten wollte und diese Absicht durch die Beziehung des Rechtsgeschäfts auf das eingebrachte Vermögen genügenden Ausdruck gefunden hat. Eine wirkliche Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau würde also nur noch für die Fälle bleiben, in welchen sie kein vorbehaltenes Vermögen besitzt. Wenn man mit dem preußischen Landrechte die lediglich für die Person der Frau bestimmten Sachen für gesetzlich vorbehaltenes Vermögen erklärte, so würden solche Fälle gar nicht vorkommen können. Davon aber abgesehen, muß es im hohen Grade bedenklich erscheinen, die Geschäftsfähigkeit der Frau von dem Umstande, ob sie vorbehaltenes Vermögen besitzt oder nicht, abhängen zu lassen. Es handelt sich hier um eine äußerlich nicht erkennbare, unter Umständen schwer zu ermittelnde Thatsache; denn es kommt dabei nicht allein darauf an, ob durch Ehevertrag oder Zuwendung Dritter ein Vorbehaltsgut für die Frau konstituirt ist, sondern darauf, ob sie zu der in Frage kommenden Zeit noch etwas davon besitzt. Die kleinste Zuwendung von Seiten eines Dritten mit der Bestimmung, daß dieselbe vorbehaltenes Vermögen sein solle, macht die Frau geschäftsfähig, der zufällige Verlust des Zugewandten hebt ihre Geschäftsfähigkeit wieder auf. Prinzipielle Gründe sowohl wie die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs dürften einer solchen Behandlung der Sache entgegenstehen. Die in dem Bisherigen angedeuteten Erwägungen drängen zu der Alternative, bei dem gesetzlichen ehelichen Güterrechte (und ebenso bei der partikulären und allgemeinen Gütergemeinschaft) entweder ein dem Verwaltungsrechte des Mannes entzogenes Familienrecht. 87

346 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 6. Vorbehaltsgut für völlig unzulässig zu erklären, oder die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau aufzugeben und das Recht des Mannes durch andere Mittel zu sichern. Der erste Weg würde das System außerordentlich vereinfachen, aber es fragt sich, ob dem Bedürfnisse des Lebens dadurch Genüge geschieht. Den Eheleuten bleibt dabei zwar die Möglichkeit, durch Ehevertrag das gesetzliche Güterrecht auszuschließen und vollständige Gütertrennung zu verabreden. Ob es aber gerathen ist, sie in jedem Falle, in welchem die Konstituirung eines Vorbehaltsguts für die Frau wünschenswerth erscheint, zu diesem äußersten Schritte zu drängen, dürfte zweifelhaft sein. Das Hauptbedenken liegt aber darin, daß dadurch dritten Personen, wenn für eine Ehe das gesetzliche Güterrecht einmal gilt, die Möglichkeit entzogen wird, der Frau vorbehaltenes Vermögen zuzuwenden. Die Fälle dürften nicht selten sein, in welchen es Eltern oder Verwandten der Frau, welche derselben etwas hinterlassen wollen, mit Rücksicht auf die bisherige Verwaltung des Mannes oder das unter den Eheleuten bestehende persönliche Verhältniß dringend wünschenswerth erscheinen muß jede Einwirkung des Mannes auf das der Frau hinterlassene Vermögen auszuschließen. In Fällen dieser Art, wo es sich um ein bedeutendes Vermögen handeln kann, genügt eine Ermächtigung der Frau, in der oben angedeuteten beschränkten Art Rechtsgeschäfte abzuschließen, dem Bedürfnisse offenbar nicht, während andererseits eine Beeinträchtigung des Rechts des Mannes darin liegen würde, solche Rechtsgeschäfte auch gegen ihn völlig wirksam sein zu lassen. Ebensowenig dürfte in solchen Fällen eine nach dem Vorbilde des preußischen Landrechts in der Art beschränkte Wirksamkeit der von der Frau abgeschlossenen Rechtsgeschäfte dem praktischen Bedürfnisse entsprechen, daß die Frau dafür nicht persönlich, sondern nur dinglich mit ihrem vorbehaltenen Vermögen haftete. Es würde das namentlich nach Auflösung der Ehe zu unlösbaren Schwierigkeiten und Verwickelungen führen. Eine zweckmäßige, gleichmäßig dem Interesse der Frau, wie dem Bedürfnisse des Verkehrs entsprechende Verwaltung dürste ohne die volle Geschäftsfähigkeit der Frau in Beziehung auf diese Verwaltung nicht möglich sein. Der Ausschluß der Möglichkeit, der Frau eine solche Verwaltungsbefugniß einzuräumen, würde daher deren berechtigtes Interesse empfindlich gefährden, und dieses Interesse ist zu wichtig, als daß es der Einfachheit des Systems zu Liebe unberücksichtigt gelassen werden dürfte. Muß hiernach der Vorbehalt von Vermögen für die Frau in dem oben hervorgehobenen weiteren Umfange zugelassen werden, so gewährt die Annahme einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau keine wesent lichen Vortheile mehr, und hat die oben angedeuteten Uebelstände zur unvermeidlichen Folge. Was dadurch noch erreicht wird — die Sicherung der Rechte des Mannes — läßt sich ohne jene Uebelstände auch auf einem anderen Wege erreichen. Das Recht des Mannes ist der Frau gegenüber genügend geschützt, wenn es durch einseitige Willensakte derselben, insbesondere durch Rechtsgeschäfte, welche sie ohne seine Genehmigung eingeht, weder direkt noch indirekt beeinträchtigt werden kann. Bei dem gewöhnlichen Nießbrauchsrechte wird dieser Schutz schon durch den dinglichen Charakter desselben in genügender Weise gewährt. Bei dem Rechte der Mannes genügt dieser Schutz nicht, weil dasselbe, wie oben ausgeführt worden, durch das Recht der Frau bedingt ist und mit dem Wegfall dieses Rechts ebenfalls wegfallt Der erforderliche Schutz kann also nur dadurch gewährt werden, daß der Frau die rechtliche Möglichkeit entzogen wird, eine Aenderung in dem Aktivbestande des dem

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 347 Rechte des Mannes unterworfenen Vermögens vorzunehmen. Dazu ist aber keine Beschränkung ihrer Geschäftsfähigkeit, sondern nur eine Beschränkung ihres Verfügungsrechts über das fragliche Vermögen erforderlich. Es genügt die Bestimmung, daß die Verfügung über ein zu diesem Vermögen gehöriges Recht nicht von der Frau allein, sondern nur von ihr und dem Manne zusammen erfolgen kann. Der auf eine solche Verfügung gerichtete Willensakt der Frau leidet nicht, wie der Willensakt einer in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Person an einem inneren Mangel, er bedarf, um überhaupt als gültiger Willensakt anerkannt zu werden, nicht der Ergänzung durch den Willen des Vormundes; er ist vielmehr subjektiv als Willensakt vollgültig, kann aber die von ihm beabsichtigte rechtliche Wirkung nicht erzeugen, weil der Gegenstand, auf welchen er sich bezieht, durch gesetzliche Bestimmung der einseitigen Verfügung der Frau entzogen ist. Jede Veräußerung im weitesten Sinne ist also, wenn nicht auch der Mann in dieselbe eingewilligt hat, ungültig. Und wie die Frau selbst ohne Genehmigung des Mannes keine Veräußerung vornehmen kann, so können auch ihre Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung eine Pfändung und Veräußerung nur durchsetzen, wenn nicht nur die Frau, sondern auch der Mann ihnen gegenüber verpflichtet ist, dieselbe zu dulden. Wegen welcher Ansprüche gegen die Frau der Mann die Zwangsvollstreckung in das seinem Rechte unterworfene Vermögen zu dulden verpflichtet ist, wird erst später erörtert werden. Ausgeschlossen müssen, vorbehaltlich gewisser Ausnahmen, jedenfalls die Schulden aus Rechtsgeschäften sein, welche die Frau während der Zeit, in welcher ihr Vermögen dem Rechte des Mannes unterworfen, ohne dessen Genehmigung abgeschlossen hat. Was die Art der Ungültigkeit der von der Frau getroffenen Verfügungen anlangt, so würde es, wenn man sich lediglich an das Bedürfniß, dem Rechte des Mannes den erforderlichen Schutz zu gewähren, hielte, genügen, wenn dem Manne das Recht, dieselben anzufechten, eingeräumt würde. Für diese Behandlung spricht die Analogie derjenigen Geschäfte, durch welche sich die Frau zu einer persönlichen Leistung verpflichtet hat (siehe Motive zum §. 71), dagegen aber, daß der Anfechtung von Seiten des Mannes, wenn das Recht desselben wirksam geschützt werden soll, hier rückwirkende Kraft in der Art beigelegt werden müßte, daß die Kontrahenten nicht blos obligatorisch verpflichtet würden, sich so zu behandeln, als wenn das Rechtsgeschäft niemals abgeschlossen wäre, sondern daß auch die Uebertragung der Forderung, des dinglichen Rechts u. s. w. sowohl dem anderen Kontrahenten, als jedem Dritten gegenüber, als nicht erfolgt behandelt würde. Nach den Beschlüssen der Kommission in den Sitzungen vom 5. und 7. Oktober 1875 ist zwar kein allgemein bindender Grundsatz über die Behandlung der Anfechtbarkeit festgestellt und die Möglichkeit offen gehalten, in einzelnen Fällen auch eine Rückwirkung er tune eintreten zu lassen. Gegen eine solche Behandlung sprechen indessen, ganz abgesehen von prinzipiellen Bedenken, die praktischen Nachtheile, welche sich aus der Unsicherheit des Verhältnisses während der Zeit ergeben, während welcher unentschieden ist, ob von dem Anfechtungsrechte Gebrauch gemacht werden wird oder nicht. Wie soll sich z. B., wenn die Frau eine dem Rechte des Mannes unterworfene Forderung ohne dessen Genehmigung cedirt hat, der Schuldner, welchem die Cession ordnungsmäßig angezeigt ist, verhalten! Eine Einrede aus der Anfechtbarkeit der Cession würde ihm als exceptio de zure tertei nicht zugestanden werden können. Andererseits aber kann er nicht mit Sicher¬ 87*

348 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. heit zahlen, da, wenn später die Anfechtung erfolgt, die Cession als nicht erfolgt behandelt wird. Es würde also nur durch Zahlung gegen Sicherheitsleistung etwa geholfen werden können. Daß eine solche Verwickelung der Verhältnisse nicht wünschenswerth ist, liegt auf der Hand. Dazu kommt aber, daß dem Wesen einer gesetzlichen Verfügungsbeschränkung, die ja denselben Charakter wie ein gesetzliches Ver äußerungsverbot hat (Windscheid I §. 172a und die in den Noten dazu bemerkten Schriften), prinzipiell weit mehr die Nichtigkeit als die Anfechtbarkeit der verbotenen Veräußerung entspricht. Wenn also keine besondere Gründe vorliegen, die Wirkung ausnahmsweise auf die Anfechtbarkeit einzuschränken, wird es bei der Regel verbleiben müssen. Der Entwurf läßt nur insofern eine Modifikation eintreten, als durch die Rücksicht darauf gerechtfertigt wird, daß die Verfügung nicht unbedingt verboten, ondern ihre Zulässigkeit nur von der Genehmigung des Mannes abhängig gemacht ist. Einer von der Frau unter der Bedingung getroffenen Verfügung, daß der Mann seine Einwilligung ertheile, würde kein Bedenken entgegenstehen. Mit Ertheilung der Genehmigung tritt die durch das Geschäft beabsichtigte rechtliche Wirkung nach den über Suspensivbedingung geltenden Grundsätzen ein. Wird die Genehmigung verweigert, so fällt jede rechtliche Wirkung weg. In der Zwischenzeit bis zur Entcheidung bleiben die Frau wie der andere Kontrahent gebunden. Dem Zwecke der fraglichen Verfügungsbeschränkung wird also vollständig genügt, wenn die Verfügung nicht für unbedingt nichtig erklärt, sondern bestimmt wird, daß sie als unter der Bedingung der Genehmigung des Mannes getroffen gelte und nur eine dem entgegengesetzte Vereinbarung nichtig sei. Bei unbedingter Nichtigkeit der getroffenen Verfügung würde eine Gebundenheit der Kontrahenten überall nicht eintreten und eine nachträgliche Genehmigung des Mannes rechtlich wirkungslos sein. Beides wird durch den Zweck der Verfügungsbeschränkung nicht erfordert und wird regelmäßig mit dem präsumtiven Willen und Interesse aller Betheiligten in Widerspruch stehen. Durch eine Bestimmung der vorgeschlagenen Art wird dagegen der Zweck der Beschränkung vollständig erreicht und das Interesse und die Absicht der Kontrahenten soweit als möglich aufrecht erhalten. Dabei fragt es sich dann aber weiter, ob nur die Veräußerung selbst oder das ihr zu Grunde liegende obligatorische Rechtsgeschäft in dieser Art behandelt werden soll. Nicht ohne Weiteres folgt das Letztere aus dem Ersteren, indem die durch ein Veräußerungsverbot der hier fraglichen Art begründete Unmöglichkeit der Leistung nicht als eine solche betrachtet werden kann, welche nothwendig die Nichtigkeit des obligatorischen Geschäfts zur Folge hat (Mommsen, Unmöglichkeit der Leistung I §. 3). Um das Recht des Mannes ausreichend zu schützen, ist die Unwirksamkeit des obligatorischen Geschäfts, dessen Genehmigung er verweigert, nicht erforderlich. Ihm geschieht völlig Genüge, wenn das Recht, über welches die Frau verfügt hat, trotz dieser Verfügung so lange ihr Recht bleibt, als er die Verfügung nicht genehmigt undaher alle daraus entspringenden Befugnisse nach wie vor geltend gemacht werden können. Die Anerkennung der Gültigkeit des obligatorischen Rechtsgeschäfts, welches der Veräußerung zu Grunde liegt, hat ja, da die Erfüllung selbst wegen des entgegenstehenden Veräußerungsverbots ohne Genehmigung des Mannes nicht geschehen kann, höchstens die Wirkung, daß die Frau daraus zur Bestreitung des Interesse verpflichtet wird.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 349 Diese Verpflichtung aber kann, weil sie von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangen ist, diesem gegenüber nicht geltend gemacht werden. Es kann darauf auch dem Anspruche gegenüber, wodurch die veräußerte Sache vindizirt, oder die von der Frau erlassene, oder an sie gezahlte Forderung eingeklagt wird, keine Einrede gegründet werden, sofern der Anspruch während bestehender Ehe geltend gemacht wird; denn sowenig die Erfüllung einer von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangenen Verpflichtung aus dem dem Rechte desselben unterworfenen Vermögen gefordert werden kann, ebensowenig kann darauf einem dem Rechte des Mannes unterworfenen Anspruche gegenüber eine Einrede gegründet werden. So lange das Vermögen der Frau also dem Rechte des Mannes unterworfen ist, kann der Anspruch des Gläubigers aus einem obligatorischen Vertrage der fraglichen Art nur gegen das vorbehaltene Vermögen der Frau geltend gemacht werden. Er gewinnt aber seine volle Kraft, sobald das Recht des Mannes, sei es in Folge der Auflösung der Ehe oder auf andere Weise, weggefallen ist. Die nichtige Veräußerung selbst wird dadurch zwar nicht gültig, auf Grund des gültigen obligatorischen Anspruchs kann aber nun, da die subjektive Unmöglichkeit der Erfüllung weggefallen, statt des Interesse die Erfüllung selbst gefordert werden und einem Anspruche der Frau auf Zurückgabe der nichtig veräußerten Sache oder Zahlung der nichtig erlassenen Forderung steht eine auf ihre persönliche Verpflichtung gegründete wirksame Einrede entgegen. Das Verhältniß ist in diesen Beziehungen ganz ähnlich zu beurtheilen, als wenn jemand eine fremde Sache veräußert hat und später Eigenthümer derselben wird (Windscheid §. I. 172a Note 3)]). Für diese Behandlung der Sache spricht, daß dadurch dem Bedürfnisse, das Recht des Mannes zu schützen, völlig Genüge geschieht und daß dadurch andererseits das rechtliche Interesse Derjenigen, welche mit der Frau Rechtsgeschäfte abschließen, nicht weiter beeinträchtigt wird, als eben zum Schutze des Rechts des Mannes nothwendig ist. Eine weitergehende Beeinträchtigung dieses Interesse würde sich durch Rücksichten auf die Frau nicht rechtfertigen lassen. Es ist nicht abzusehen, weshalb sie die rechtlichen Folgen ihrer Handlungen nicht ebensogut tragen sollte, wie unverheirathete Frauen. Dies wird ja auch anerkannt, indem ihre Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt wird. Sie haftet deshalb, soweit nicht das Recht des Mannes entgegensteht, unbeschränkt für die von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten. Sie haftet insbesondere nach allgemeinen Grundsätzen, wenn sie eine fremde Sache veräußert hat und scheint die Analogie dieses Falles mit dem Falle der Veräußerung einer dem Rechte des Mannes unterworfenen Sache dieselbe Behandlung auch in Betreff des letzteren zu fordern. !) Der §. 6 der Konkursordnung drückt bei dem ähnlich liegenden Verhältnisse des Kridars zu seinem im Konkurse begriffenen Vermögen den fraglichen Rechtssatz dahin aus, daß alle Rechtshandlungen des Gemeinschuldners den Konkursgläubigern gegenüber nichtig seien. Der Gebrauch des Wortes onichtige dürfte für das beabsichtigte Rechtsverhältniß zwar nicht empfehlenswerth sein. Was damit beabsichtigt worden, geht indessen aus den Motiven klar hervor. Die Rechtshandlungen des Gemeinschuldners sollen auf das im Konkurse begriffene Vermögen, so lange derselbe dauert, ohne rechtliche Wirkung, die Verfügungen über Gegenstände dieses Vermögens selbst, also wegen des mangelnden Verfügungsrechts, wie Verfügungen über fremde Sachen nichtig, andere Rechtsgeschäfte aber zwar an sich gültig sein, daraus aber in Betreff des im Konkurse befangenen Vermögens weder ein Anspruch noch eine Einrede abgeleitet werden können. Nach Beendigung des Konkurses aber üben sie ihre Wirkung auch auf das Vermögen, welches der Gemeinschuldner aus dem Konkurse zurückerhalten, Familienrecht. 88

350 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. Wenn trotzdem die Kommission (vergl. die Protokolle vom 27. und 28. September 5 1876) beschlossen hat, daß auch die obligatorischen Verträge nichtig sein sollen, durch welche sich die Frau ohne Genehmigung des Mannes zu der Veräußerung von Gegenständen verpflichtet hat, welche dem Rechte des Mannes unterworfen sind, so liegen die Gründe hierfür in der Eigenthümlichkeit des durch die Ehe unter den Gatten begründeten Verhältnisses. Das dem Manne über das Vermögen der Frau eingeräumte Recht ist demselben nicht in seinem persönlichen Interesse, sondern im Interesse der Ehe selbst eingeräumt. Für Handlungen der Frau, welche das Recht des Mannes verletzen, kommt daher nicht blos der Gesichtspunkt, daß dadurch das Recht eines Dritten, sondern vor Allem die Erwägung in Betracht, daß dadurch das Interesse der Ehe gefährdet wird. Dies Interesse ist aber ein öffentliches und die Rücksicht hierauf rechtfertigt die Nichtigkeit der in Frage stehenden obligatorischen Verträge. Sie verfolgen einen Zweck, den das Gesetz im Interesse der Ehe mißbilligt und dürfen deshalb wie alle Verträge zu unerlaubten Zwecken gar keine rechtliche Wirkung erzeugen. Die Frau, welche sich ohne Genehmigung des Mannes zu der Veräußerung 10 eines dem Rechte desselben unterworfenen Gegenstandes verpflichtet, thut dies entweder in der Voraussetzung, daß der Mann seine Genehmigung ertheilen werde. Dann muß, wenn die Voraussetzung nicht eintritt, die Verpflichtung schon nach allgemeinen Grundsätzen ihre verbindliche Kraft verlieren. Oder sie hat jene Voraussetzung nicht gewollt. Dann kann sie die eingegangene Verpflichtung entweder nur unter Verletzung der Rechte des Mannes erfüllen, oder sie muß auf das regelmäßig erst durch Auflösung der Ehe eintretende Wegfallen des Rechts des Mannes rechnen. Das Eine wie das Andere aber würde mit einer Gesinnung, wie sie durch das Wesen der Ehe erfordert wird, nicht vereinbar und den Frieden der Ehe zu stören geeignet sein, und ein auf solcher Gesinnung beruhendes Rechtsgeschäft muß deshalb, als contra bonos mores verstoßend, für nichtig erklärt werden. Die Frau hat an der Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften der fraglichen Art keinerlei Interesse. Für sie wird im Gegentheil die Nichtigkeit derselben regelmäßig nur vortheilhaft sein, weil ihnen sehr häufig der Versuch einer wucherlichen Ausbeutung der Frau zu Grunde liegen wird. Auch dem rechtlichen Interesse des anderen Kontrahenten wird aber nicht zu nahe getreten, wenn das Gesetz die Nichtigkeit von Verträgen der fraglichen Art allgemein vorschreibt. Jeder weiß dann, daß er sich mit Ehefrauen in Rechtsgeschäfte über Gegenstände ihres dem Rechte des Mannes unterworfenen Vermögens ohne Genehmigung des Mannes nicht einlassen kann, und hat, wenn er es doch thut, den ihm daraus etwa ent stehenden Schaden sich selbst zuzuschreiben. Selbstverständlich führen diese Erwägungen aber nur dahin, das obligatorische Geschäft ebenso zu behandeln, wie die dingliche Verfügung über Bestandtheile des Eheguts, d. h. also, es nicht für unbedingt nichtig zu erklären, sondern es so zu behandeln, als wenn es unter der Bedingung der Genehmigung des Mannes abgeschlossen wäre, und die Nichtigkeit nur für eine entgegengesetzte Vereinbarung eintreten zu lassen. Der Wortlaut des von der Kommission gefaßten Beschlusses geht zwar weiter. Der Absicht, welche dabei obgewaltet, dürfte indessen durch die hier vorgeschlagene Behandlung der Sache vollständig Genüge geschehen. Die vorgeschlagenen Bestimmungen sind nicht so aufzufassen, als wenn dadurch eine partielle Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau begründet würde. Es ist

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 6. 351 dies besonders für die Frage von Bedeutung, ob die Frau, wenn sie ohne Zuziehung des Mannes aus Geschäften der fraglichen Art in Anspruch genommen wird, prozeßfähig ist oder nicht. Diese Frage würde, wenn die Bestimmung dahin aufzufassen wäre, daß die Fähigkeit der Frau, Rechtsgeschäfte über Gegenstände, welche dem Rechte des Mannes unterworfen sind, abzuschließen, beschränkt sein solle, zu verneinen sein. Es wird indessen davon ausgegangen, daß die fragliche Bestimmung eine solche Bedeutung nicht hat, vielmehr das Prinzip der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit der Frau unberührt bleibt. Rechtsgeschäfte der fraglichen Art, welche die Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangen, sind daher ganz so zu behandeln, als wenn sie wirklich unter der Bedingung der Genehmigung des Mannes abgeschlossen wären, und die Nichtigkeit der auf das Gegentheil gerichteten Vereinbarung hat keinen anderen Charakter, wie die Nichtigkeit anderer gegen ein Verbotsgesetz verstoßender Rechtshandlungen geschäftsfähiger Personen. Die Frau kann daher, wenn sie aus einem Geschäfte der fraglichen Art belangt wird, den aus der Bedingtheit desselben bezw. aus der Nichtigkeit der hinzugefügten Vereinbarung abzuleitenden Einwand geltend machen, und das Gericht wird denselben, wenn er sich aus den von den Parteien angeführten Thatsachen ergiebt, sogar von Amtswegen berücksichtigen und die Klage als materiell unbegründet abweisen müssen. Es kann sie aber nicht, wie die gegen einen Minderjährigen ohne Zuziehung des Vormundes erhobene Klage, aus dem Grunde abweisen, weil die Frau ohne Zuziehung des Mannes Rechtsgeschäfte der fraglichen Art abzuschließen und Prozesse darüber zu führen unfähig sei, und wenn die Frau in dem Prozesse schließlich mit Anrecht verurtheilt wird, so hat dies dieselbe Wirkung, wie jede materiell ungerechte Verurtheilung, d. h. sie ist für die Parteien trotz ihrer Ungerechtigkeit bindend. Der Mann aber und das seinem Recht unterworfene Vermögen der Frau wird dadurch ebensowenig berührt, wie durch jede andere während der Ehe von der Frau ohne seine Genehmigung vertragsmäßig eingegangene Verbindlichkeit. Bei Festhaltung des Prinzips der vollen Geschäftsfähigkeit der Frau kann zwar der Uebelstand nicht vermieden werden, daß ihr aktives, wie ihr passives Vermögen in zwei Theile zerrissen wird, die einer verschiedenen rechtlichen Beurtheilung und Behandlung unterliegen. Aber dieser Uebelstand ist, wie oben nachgewiesen worden, auch bei einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau nicht zu vermeiden, sobald man die Möglichkeit eines vorbehaltenen Vermögens zugiebt. Muß dieser Uebelstand deshalb als unvermeidlich angenommen werden, muß andererseits anerkannt werden, daß die dem Manne im Interesse der Ehe einzuräumenden Rechte sich auch ohne eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Frau ausreichend schützen lassen, so dietet die Anerkennung der vollen Geschäftsfähigkeit der Frau den für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sehr erheblichen Vortheil, daß nicht bei jedem von der Frau abgeschlossenen Rechtsgeschäfte untersucht zu werden braucht, ob sich dasselbe auf das vorbehaltene oder das dem Rechte des Mannes unterworfene Vermögen beziehe, daß nicht bei jedem Prozesse die Frage als Präjudizialfrage zu entscheiden ist, ob die Frau in Beziehung auf den geltend gemachten Anspruch prozeßfähig sei oder nicht. Sie ist immer prozeßfähig und wird durch jedes von ihr eingegangene, an sich gültige Rechtsgeschäft verpflichtet. Mittelbar wird dadurch für sie zugleich die Möglichkeit des Erwerbes durch Rechtsgeschäfte erleichtert und von dem Willen des Mannes unab¬

352 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 7. hängig gemacht. Denn wenn die Annahme einer beschränkten Geschäftsfähigkeit auch nicht mit Nothwendigkeit dahin führt, die Gültigkeit rein erwerbender Rechtsgeschäfte von der Genehmigung des Mannes abhängig zu machen, so würde dies doch für alle Rechtsgeschäfte, durch welche die Frau zugleich verpflichtet wird, unvermeidlich sein. Die Möglichkeit, durch solche Geschäfte zu erwerben, würde also von dem Willen des Mannes abhängig sein, wogegen dieser Wille bei Annahme der vollen Geschäftsfähigkeit der Frau nur für die Frage von Bedeutung ist, ob die durch ein solches Rechtsgeschäft entstandenen Rechte und Verbindlichkeiten der Frau zu dem vorbehaltenen oder nicht vorbehaltenen Vermögen derselben gehören sollen. Die ganze Stellung der Frau wird, wenn ihre Geschäftsfähigkeit anerkannt wird, eine freiere und selbständigere, ohne daß dadurch andererseits das Interesse der Ehe gefährdet würde. Die oben angeführten Bestimmungen der deutschen Gewerbeordnung und der bürgerlichen Prozeßordnung beweisen, daß die Entwickelung nach dieser Richtung drängt. Die ersteren würden zwar auch bei Annahme einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit auf Ehefrauen als Ausnahme von der Regel bestehen bleiben können, als solche aber mit allen den Nachtheilen verbunden bleiben, welche eine Ausnahme, deren Grenzen nach der Natur des betreffenden Verhältnisses im praktischen Leben oft schwer erkennbar sind, mit sich bringt. Die Bestimmung der bürgerlichen Prozeßordnung aber ist mit der Annahme einer beschränkten Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen in der That nicht vereinbar. In die auf dieser Grundlage beruhenden ehelichen Güterrechte ist dadurch ein Widerspruch gekommen, der zu unlösbaren Verwickelungen führen muß. In der einen oder anderen Weise wird die innere Uebereinstimmung wieder hergestellt, und entweder die volle Geschäftsfähigkeit der Ehefrauen anerkannt, oder die fragliche Bestimmung der bürgerlichen Prozeßordnung wieder beseitigt werden müssen. Zu einem Rückschritte der letztern Art liegt kein Grund vor, vielmehr drängen dieselben Momente, welche die fragliche Bestimmung der bürgerlichen Prozeßordnung veranlaßt haben, den ihr zu Grunde liegenden und durch sie im Gebiete des Prozesses verwirk lichten Gedanken auch auf dem übrigen Rechtsgebiete vollständig durchzuführen. D. Verwaltungs= und Verfügungsrecht des Mannes. a. Im Allgemeinen. §. 7. Aus dem Bisherigen ergiebt sich, daß ohne den Willen des Mannes keinerlei Verfügung über das Ehegut!) erfolgen kann. Man kann dies positiv auch dahin ausdrücken, daß der Mann das Recht hat, bei jeder das Ehegut betreffenden Verfügung mitzuwirken. Dasselbe Recht verbleibt aber auch der Frau. Das Verfügungsrecht ist ihr nicht vollständig entzogen, sondern nur in der Art an die Mitwirkung des Mannes gebunden, daß nur durch den übereinstimmenden Willen beider diejenige rechtliche Wirkung entsteht, welche sonst durch den Willen des Eigenthümers allein hervorgebracht wird. Beide Gatten stehen hierbei aber nicht in der Art völlig frei, daß es lediglich von ihrer Willkür abhänge, ob sie ihre Mitwirkung zu einer das Ehegut betreffenden Verfügung eintreten lassen wollen oder nicht. Sie sind vielmehr Ueber die Bezeichnung des dem Rechte des Mannes unterworfenen Vermögens als Ehegut vergl. die Motive zum §. 78 d. Entw.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 7. 353 materiell durch den Zweck des Eheguts gebunden und jeder ist dem anderen gegenüber mindestens sittlich verpflichtet, seine Mitwirkung zu solchen Verfügungen eintreten zu lassen, welche zur Erreichung dieses Zweckes, also einerseits zur wirthschaftlichen Benutzung des Ehegutes für die Zwecke der Ehe, andererseits zur ungeschmälerten Erhaltung der Substanz erforderlich sind. Verfügungen solcher Art werden während einer länger dauernden Ehe bei jedem nicht ganz unerheblichen Vermögen vorkommen. Geld kann als solches nicht genutzt werden, sondern nur dadurch, daß dafür verzinsliche Forderungen oder nutzbare Sachen erworben werden. Verzehrbare Sachen können nur durch Verzehrung oder Veräußerung genutzt werden. Auch bei anderen, sowohl vertretbaren wie nicht vertretbaren, Sachen kann eine ordnungsmäßige Vermögensverwaltung die Veräußerung nothwendig machen, sei es, weil sie dem Verderben ausgesetzt, oder an sich oder nach den besonderen Verhältnissen der Eheleute unnütz sind, oder doch ihr Werth eine bessere Nutzung gestattet. Jede Einziehung einer zu dem Ehegut gehörenden Forderung enthält eine Veränderung der Substanz Bei Ansprüchen auf spezielle Sachen und unverzinsliche Geldforderungen ist eine unmittelbare Nutzung überhaupt unmöglich und kann nur mittelbar dadurch erfolgen, daß sie erfüllt werden und ihr Gegenstand benutzt wird. Auch bei verzinslichen Forderungen kann die Einziehung nothwendig werden, sei es, weil der Schuldner kündigt und zahlt, sei es, weil dem Gläubiger eine andere Art der Nutzung zuträglicher erscheint. Bei allen Arten von Ansprüchen kann eine gerichtliche Geltendmachung und die Verfügung darüber in der Form des Prozesses nothwendig werden. Ferner müssen Ansprüche, deren Erfüllung aus dem Ehegut verlangt werden kann, sowohl dingliche als persönliche befriedigt, sowie andererseits unbegründete Ansprüche, welche erhoben werden, zurückgewiesen und nöthigenfalls im Wege des Prozesses bestritten werden. Endlich können thatsächliche Veränderungen der Substanz, zu welchen der Ehemann kraft seiner ehelichen Nutznießung nicht berechtigt ist, nothwendig oder doch wünschenswerth werden, um eine zweckmäßigere und einträgliche Bewirthschaftung zu ermöglichen. Zu allen diesen mittelbar oder unmittelbar eine Veränderung der Substanz des Eheguts enthaltenden Rechtsgeschäften, Prozessen oder rein thatsächlichen Verfügungen ist an sich die Mitwirkung beider Ehegatten erforderlich. Nun liegt aber auf der Hand, daß, wenn die Vermögensverwaltung in zweckmäßiger Weise geführt werden soll, die Sorge dafür, daß die dabei vorkommenden Handlungen der gedachten Art zur rechten Zeit und in der rechten Art vorgenommen werden, in eine Hand gelegt werden muß. Es kann dies nur die Hand des Mannes sein, sowohl nach der natürlichen Stellung, welche ihm als Haupt der Ehe zukommt, als weil er die eheliche Rutznießung des Eheguts hat und vermöge dieser leichter und besser wie die Frau zu beurtheilen im Stande ist, ob und welche Handlungen der fraglichen Art erforderlich sind. Hiermit ist zunächst eine Verpflichtung des Mannes ausgesprochen die Verpflichtung, darauf zu achten und dafür zu sorgen, daß die zu einer dem Zwecke des Eheguts entsprechenden Verwaltung desselben erforderlichen Veränderungen in der Substanz desselben vorgenommen werden. Es liegt darin nicht nothwendigerweise das Recht, diese Veränderungen einseitig vorzunehmen, vielmehr würde denkbar sein, daß Recht und Pflicht des Mannes sich darauf beschränkte, die Initiative zu den Handlungen der fraglichen Art zu ergreifen, d. h. also der Frau von der Nothwendigkeit einer Veränderung Mittheilung zu machen, ihre Mitwirkung dabei zu fordern, Familienrecht. 89

354 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 7. und wenn dieselbe erfolgt, entweder mit ihr gemeinschaftlich oder für sie die betreffende Handlung vorzunehmen. Verweigerte aber die Frau ihre Mitwirkung, so würde die Handlung unterbleiben müssen, und wenn sie trotzdem von dem Manne allein vorgenommen würde, für das Ehegut ohne rechtliche Wirkung sein, oder doch nur diejenige rechtliche Wirkung haben, welche die von einem Geschäftsführer ohne Auftrag vorgenommenen Handlungen haben können. Ebenso verhält es sich, wenn die Frau eine Veränderung der Substanz für nothwendig hält, der Mann aber seine Mitwirkung dazu verweigert. Eine in dieser Art geordnete Verwaltung des Eheguts würde indessen schwerce fällig sein, und selbst da, wo das richtige persönliche Verhältniß unter den Eheleuten besteht, nicht selten zu praktischen Unzuträglichkeiten führen. In allen Rechten ist daher auf eine Vereinfachung des Verhältnisses Bedacht genommen worden. Zu diesem Zwecke sind verschiedene Wege eingeschlagen. 1. Das römische Recht läßt bei dem Nießbrauche Geld und verzehrbare Sachen gegen die Verpflichtung demnächstiger Restitution derselben Menge in derselben Beschaffenheit oder des Werthes auf den Nießbraucher übergehen. Diesem Beispiel folgen manche deutsche ehelichen Güterrechte, welche auf dem Boden des usustructus maritalis stehen (z. B. Sachsen §§. 1655, 660, 623; für Preußen zweifelhaft, s. A. L. R. I. 21 §. 173, vergl. mit II. 1 §§. 231, 247, 548 fl., §§. 559—561). Der württembergsche Entwurf §. 3 läßt nur Geld, nicht verbrauchbare Sachen in die Errungen schaft fallen. 2. Forderungen kann nach römischem Rechte der Nießbraucher kraft eigenen bi Rechts gerichtlich geltend machen und erheben. Den Gegenstand der Forderung erwirbt er der Substanz nach dem Eigenthümer, für sich zum Nießbrauche. So wenigstens nach der herrschenden Ansicht, obwohl das Verhältniß nach verschiedenen Richtungen bestritten ist (Windscheid I §. 206 Note 9; Sachsen §. 625). Die deutschen ehelichen Güterrechte enthalten oft ähnliche Bestimmungen theils in Beziehung auf alle Forderungen, theils unter Ausschluß der auf den Namen der Frau stehenden Kapitalien (z. B. Preußen II. 1 §. 233; Oldenburg Art. 7 b.). Es erscheint indessen zweifelhaft, ob das Recht des Mannes in diesen Bestimmungen der deutschen Rechte als ein Ausfluß seines Nießbrauchs oder nur als Ausfluß seines Verwaltungsrechts (vergl. unter Nr. 3) gedacht ist. Auch die in vielen deutschen Rechten enthaltene Bestimmung, nach welcher der Mann über bewegliche Sachen der Frau frei zu verfügen berechtigt ist, wird bisweilen dahin ausgelegt, daß dem Manne dadurch eine selbstandige vermögensrechtliche Befugniß beigelegt sei, sich die gedachten Sachen gegen die Verpflichtung zur Erstattung des Werthes anzueignen. Richtiger dürfte es indessen sein, diese Vorschriften der folgenden Kategorie zuzuzählen. 3. Dem Manne wird die Befugniß beigelegt, in Betreff des Eheguts in einem enger oder weiter begrenzten Umfange mit rechtlicher Wirkung für die Frau zu handeln. Dies ist der Gedanke, welcher wohl regelmäßig mit dem fast in allen deutschen Güterrechten vorkommenden Satze, daß dem Manne das Recht der Verwaltung des Eheguts zustehe, verbunden wird. Das Wort = Verwaltung, läßt zwar ei verschiedene Auslegung zu. Auch diejenigen Handlungen, welche der Nießbraucher kraft seines Nießbrauchs, der Mann kraft der ehelichen Nutznießung vorzunehmen berechtigt ist, z. B. die Bewirthschaftung eines Landgutes behufs Ziehung der Früchte,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 7. 355 erscheinen, objektiv aufgefaßt, als Verwaltungshandlungen in Beziehung auf das Ehegut. Von dem subjektiven Standpunkte des Nießbrauchers bezw. Ehemannes sind sie nur Verwaltung des eigenen Nutzungsrechts. Wenn aber dem Manne neben dem Nießbrauche ein Recht, das Ehegut zu verwalten, zugeschrieben wird, so kann darunter nicht das Recht zur Vornahme derjenigen objektiv als Verwaltung des Eheguts erscheinenden Handlungen, zu welchen er kraft seines Nießbrauchsrechts befugt ist, verstanden werden, vielmehr muß damit, sofern dabei überhaupt an eine positive Befugniß und nicht blos an das negative Recht, daß ohne Genehmigung des Mannes keine Verfügung über das Ehegut getroffen werden kann, gedacht wird, das Recht zur Vornahme der nicht in dem Nießbrauche liegenden, behufs Verwaltung des Eheguts erforderlichen Handlungen gemeint sein. Da das Vermögen, auf welches sich dies Recht bezieht, der Frau gehört, so handelt es sich um ein Recht der Verwaltung fremden Vermögens, d. h. zur Führung der Geschäfte des Eigenthümers dieses Vermögens. Dieses Recht kann aber wieder in verschiedener Art gestaltet sein. Die den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechendste Form besteht darin, daß der Mann als der durch das Gesetz ermächtigte Vertreter der Frau Namens derselben handelt. Sein Verhältniß ist rechtlich dem eines Vormundes oder Pflegers gleich. Aus den Rechtsgeschäften, welche er innerhalb seiner Vertretungsbefugniß Namens der Frau oder unter solchen Umständen abschließt, daß die Absicht, für die Frau zu handeln, daraus erhellt, wird nicht er, sondern die Frau berechtigt und verpflichtet Nicht ausgeschlossen ist, daß er auch im eigenen Namen Rechtsgeschäfte, welche materiell die Frau betreffen, eingeht, aber dann wird unmittelbar nur er aus diesem Geschäfte berechtigt und verpflichtet und es entsteht der Frau gegenüber nur ein obligatorisches Verhältniß, vermöge dessen diese berechtigt bezw. verpflichtet ist, die Ueber tragung des Resultats des betreffenden Geschäfts auf sich zu verlangen bezw. zu dulden. Die zweite Form, in welcher das Verwaltungsrecht des Mannes vorkommt, besteht darin, daß ihm die Befugniß zugestanden wird, gewisse das Ehegut betreffende Rechtsgeschäfte, insbesondere Verfügungen über einzelne Bestandtheile desselben im eigenen Namen vorzunehmen, der Mann aber in solchem Falle entweder verpflichtet wird, der Frau den Werth der Ehegutsbestandtheile, über welche er verfügt hat, zu ersetzen, oder der durch das betreffende Rechtsgeschäft gemachte Erwerb kraft des Geetzes der Frau zufällt. Bei Bestimmungen dieser Art gehen selbstnütziges Recht des Mannes und Verwaltungsrecht oft so in einander über, daß eine Grenzlinie nicht gezogen werden kann. Ein Verwaltungsrecht in der erstgedachten Form giebt schon das römische Recht dem Vater neben dem ihm an den Adventitien der Kinder zustehenden Genußrechte. So Manches in dieser Beziehung bestritten ist (vergl. Marezoll in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. VIII S. 92 ff., 285 ff., 362 fl., insbesondere S. 372 ff.; Windscheid II §. 517), so scheint doch soviel unzweifelhaft, daß, soweit der Vater ausnahmsweise zur Veräußerung der Substanz befugt ist (bei unnützen oder dem Verderben ausgesetzten Sachen und zur Bezahlung von Erbschaftsschulden), er hierbei als Vertreter und im Namen des Kindes zu handeln hat, indem in der I. 8 K. 4—6 C. 6, er wiederholt betont wird, daß er vorkommendenfalls die Verkaufs= oder Pfandverträge filii nomine abzuschließen und den Erlös zur Bezahlung der Schulden zu 89•

356 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 7. verwenden oder für das Kind aufzubewahren habe. Auch für ein Verwaltungsrecht in der zweitgedachten Form könnte man in dem römischrechtlichen Satze, daß die mit Dotalgeld gekauften Sachen dotal werden, ein Beispiel zu finden meinen. Dieser Satz hat indessen, da der Mann Eigenthümer des Dotalgeldes ist, eine andere Grundlage und bezweckt lediglich die Sicherung der Frau. In den deutschen ehelichen Güterrechten finden sich beide Formen des Verwaltungsrechts neben einander, die zuletztgedachte hauptsächlich bei den auf dem Boden der Gütergermeinschaft stehenden Rechten, wo sie dadurch eine weitergehende Bedeutung erhält, daß regelmäßig auch die Verpflichtungen aus den von dem Manne kraft seines Verwaltungsrechts über das Sammtgut abgeschlossenen Rechtsgeschäften die Frau mittreffen, die erstgedachte Form vorwiegend in den auf dem Boden der Verwaltungs gemeinschaft stehenden Rechten. Bisweilen bleibt es indessen auch bei diesen zweifel haft, ob die eine oder andere Form des Verwaltungsrechts oder eine selbständige ver mögensrechtliche Befugniß des Mannes beabsichtigt ist, und neben dem Verwaltungs rechte kommen oft in größerem oder geringerem Umfange für Geld, verbrauchbare Sachen und Forderungen die Grundsätze vom Nießbrauch zur Anwendung. Besonders ausgeprägte Beispiele der möglichen verschiedenen Behandlung bieten das oldenburger Gesetz und das sächs. G. B. In dem ersteren ist der Gedanke, daß der Mann als Vertreter der Frau deren Vermögen, soweit es nicht vorbehalten, zu verwalten berechtigt und verpflichtet sei, konsequent durchgeführt. Als Vertreter der Frau schließt er die zur Verwaltung erforderlichen Rechtsgeschäfte und führt die dabei vorkommenden Prozesse. Nur zu bestimmten, im Art. 7 bezeichneten Rechtsgeschäften, nicht zu Prozessen, bedarf er ausdrücklicher Vollmacht der Frau. Zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, aber nach dem Zusammenhange der verschiedenen Bestimmungen kaum zu bezweifeln ist, daß die Frau aus den von dem Manne innerhalb der Grenzen seiner Juständigkeit in ihrem Namen abgeschlossenen Geschäften sowohl berechtigt, wie verpflichtet wird. Ob die erst auf den Antrag des Landtags eingeschobene Bestimmung, durch welche das Nutzungsrecht des Mannes als Nießbrauch bezeichnet wird, beabsichtigt, auch die Grundsätze vom quasi usustructus zur Anwendung zu bringen, ist nicht mit Sicherheit zu ersehen. Auch nach dem sächs. G. B. §. 1655 steht zwar dem Manne neben dem Nießbrauch das Recht der Verwaltung des Vermögens der Frau zu. Dasselbe gewährt ihm aber, wie aus den Bestimmungen der §§. 1657, 1674 ff., 1682, 1688, 1690 und dem ganzen Zusammenhange des betreffenden Abschnitts hervorgeht, nicht die Befugniß, die Frau ohne deren Vollmacht oder Einwilligung bei dem Abschlusse von Rechtsgeschäften oder der Führung von Prozessen zu vertreten. Der positive Inhalt des Verwaltungsrechts beschränkt sich vielmehr, abgesehen etwa von thatsachlichen Verfügungen über die Substanz des Vermögens der Frau, zu welchen der Mann auf Grund seines Nießbrauchsrechts allein nicht befugt sein würde, auf da¬ Recht, die richterliche Ergänzung der Mitwirkung der Frau zu verlangen, wenn diese dieselbe zu Handlungen, welche der Mann ohne sie nicht vornehmen kann, aus unzu reichenden Gründen verweigert. Das Bedürfniß nach einer weitergehenden Ausdehnung des Verwaltungsrechts trat hier deshalb mehr zurück, weil die Bestimmungen über den quasi usustructus, bei Geld und verbrauchbaren Sachen nach Maßgabe der §§. 1655, 660 und 623 auch auf den ehemännlichen Nießbrauch Anwendung finden

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 7. 357 wogegen freilich das sonst dem Nießbraucher zustehende Recht, Forderungen, gleich als ob sie ihm abgetreten wären, gerichtlich geltend zu machen und zu erheben, dem Manne nach §. 1677 nicht zusteht. Die übrigen ehelichen Güterrechte neigen sich theils mehr der einen, theils mehr der anderen dieser Behandlungsweisen zu, lassen es aber, wie schon hervorgehoben, nicht selten zweifelhaft, ob ein dem Manne beigelegtes Recht zu gewissen Verfügungen als selbständiges Recht des Mannes oder nur als Ausfluß des ihm zustehenden Verwaltungsrechts aufzufassen und in welchem Sinne das Letztere gedacht ist. Ein solcher Zweifel hat z. B. lange rücksichtlich der Bestimmung des preuß. L. R. II. 1 §. 247, wonach der Mann über die eingebrachten Mobilien die freie Verfügung hat, bestanden, bis er durch die Verordnung vom 7. April 1838 dahin entschieden worden, daß das fragliche Recht des Mannes als Ausfluß seines Verwaltungsrechts zu behandeln, und daher keinen Gegenstand der Zwangsvollstreckung für seine Gläubiger bildet, eine Entscheidung, die freilich darüber, ob der Mann bei dem Abschluß von Veräußerungsverträgen über eingebrachte Mobilien Namens der Frau zu handeln hat und diese daher dem Dritten gegenüber daraus berechtigt und verpflichtet wird, oder ob der Mann im eigenen Namen handeln und Schuldner der Frau in Betreff des erlösten Preises werden soll, noch Zweifel bestehen läßt. Auch der Entwurf geht davon aus, daß für gewisse Fälle ein einseitiges Verfügungsrecht des Mannes nicht zu entbehren ist. Verschiedene Rücksichten stehen bei dieser Frage einander entgegen. Im Interesse einer einheitlichen und energischen Verwaltung des Eheguts liegt die möglichst weite Ausdehnung des Rechts des Mannes während die Rücksicht auf thunlichste Sicherung der Rechte der Frau die Einschränkung fordert. Die letztere Rücksicht fällt um so schwerer in Betracht, als das bei dem gewöhnlichen Nießbrauch angewandte Mittel zur Sicherung des Eigenthümers, die dem Nießbraucher obliegende Sicherheitsleistung, bei dem unter den Eheleuten bestehenden Verhältnisse, wie von den meisten ehelichen Güterrechten anerkannt wird, von bestimmten Ausnahmefällen abgesehen, nicht anwendbar ist. Auch die früher als Ersatz für die Sicherheitsleistung dienenden Privilegien der Frau, das gesetzliche Pfand= und Vor zugsrecht, sind in Folge der neueren Pfandgesetzgebung und der Konkursordnung weg. gefallen, und der Entwurf glaubt, mit Rücksicht auf das Verhältniß zu den Gläubigern des Mannes auch selbst die Beseitigung des Titels zum Pfandrechte, welcher jetzt häufig, obwohl vielfach schon beschränkt, noch besteht, vorschlagen zu sollen. Wenn man sich für die möglichste Ausdehnung des Rechts des Mannes auf das unter den Gatten bestehende Vertrauensverhältniß beruft, so läßt sich dagegen nicht ohne Grund anführen, daß, wo die Ehe gesund und demgemäß ein solches Vertrauensverhältniß wirklich existirt, gesetzliche Bestimmungen über ein einseitiges Verfügungsrecht des Mannes nicht nothwendig sind, indem hier ohnehin die Frau dem Manne regelmäßig die Vertretung ihrer rechtlichen Interessen überlassen, dieser aber andererseits in wichtigeren Angelegenheiten nicht ohne die Zustimmung der Frau handeln wird, daß aber, wo das eheliche Verhältniß in irgend welcher Art gestört ist, ein einseitiges Verfügungsrecht des Mannes die berechtigten Interessen der Frau zu gefährden geeignet ist. Nichtsdestoweniger wird ein einseitiges Verfügungsrecht des Mannes nicht ganz zu entbehren sein. Es muß allenthalben da anerkannt werden, wo der Widerspruch der Frau mittelbar auch das Nutzungsrecht des Mannes beseitigen oder Familienrecht. 90

358 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 7. in einer seinem Zwecke widersprechenden Weise beschränken würde. In solchem Falle muß der Mann entweder ohne Mitwirkung der Frau handeln können, oder ihm ein Mittel gegeben werden, ihren Widerspruch zu beseitigen. Zu letzterem Zwecke gestatten verschiedene eheliche Güterrechte z. B. Sachsen §. 1657 und für gewisse Fälle auch Preußen II. 1 §§. 234 ff., §. 239 die richterliche Ergänzung der von der Frau verweigerten Mitwirkung. Dieses Auskunftsmittel wird allerdings nicht entbehrt werden können, und es liegt darin keine Anomalie, weil, wie bereits oben hervorgehoben, das Recht beider Gatten, bei Verfügungen über das Ehegut mitzuwirken, kein völlig freies, sondern durch den Zweck des Eheguts gebunden ist, es sich hier also in der That nur um die gesetzliche Anerkennung einer aus diesem Zwecke folgenden Konsequenz handelt. Dringend wünschenswerth erscheint es indessen, daß die Anwendung dieses Mittels auf die äußersten Fälle beschränkt werde, weil dasselbe einerseits außerordentlich schwerfällig ist und andererseits in der Anrufung des Gerichts zur Einmischung in die das eheliche Verhältniß betreffenden Angelegenheiten immer eine schwere Gefährdung dieses Verhältnisses liegt. Für die gewöhnlichen bei jeder Vermögensverwaltung häufiger vorkommenden Fälle wird deshalb ein anderes Mittel geboten werden müssen, und dieses kann nur darin liegen, daß dem Manne das Recht gegeben wird, die nothwendigen Handlungen auch ohne Mitwirkung der Frau vorzunehmen. Was die Form anlangt, in welcher dieses Recht des Mannes zu gestalten ist, so glaubt der Entwurf zur Vereinfachung des Verhältnisses in einzelnen Beziehungen nämlich in Betreff des Geldes und der verbrauchbaren Sachen, welche bereits bei 7 Eingehung der Ehe zu dem Ehegute gehörten, und unter gewissen Beschränkungen auch in Betreff der Ehegutsforderungen, die Grundsätze vom Nießbrauche zur An wendung bringen zu sollen. Im Uebrigen aber behandelt der Entwurf das Recht des Mannes lediglich als Verwaltungsrecht. Diese Behandlung erscheint als die natürlichste und dem unter den Gatten bestehenden Verhältnisse entsprechendste. Sie knüpft an die gute Sitte, daß die Frau, auch wo kein rechtlicher Zwang dazu besteht, dem Manne die Vertretung ihrer rechtlichen Interessen überläßt und dieser solche freiwillig übernimmt, an. Sie stellt die Rechte beider Gatten in Betreff des Ehegutes nicht als entgegengesetzte künstlich einander gegenüber, sondern betrachtet die Rechte und Interessen beider daran, wie sie es in Wahrheit sind, als identisch. Dazu kommt, daß nur bei dieser Konstruktion das Interesse der Frau genügend gesichert werden kann, ohne daß es nothwendig wird, zu ihrem Schutze besondere Bestimmungen, durch welche das Interesse der Gläubiger des Mannes gefährdet werden würde, zu treffen. Die unten folgende Darstellung der einzelnen in Betracht kommenden Rechtsgeschäfte und des Verhältnisses zu den Gläubigern des Mannes wird dies näher ergeben. Von den beiden oben dargelegten Formen des Verwaltungsrechts legt der Entwurf die erstgedachte, sich dem gemeinen Rechte anschließende, zu Grunde. Soweit der Mann ohne Mitwirkung der Frau zu handeln berechtigt ist, oder die gerichtliche Ergänzung derselben stattgefunden hat, handelt er also als ihr durch das Gesetz ermächtigter Vertreter. Das Recht zu dieser Vertretung ist sein eigene¬ Recht. Es ist unabhängig von dem Willen der Frau, ähnlich wie das Recht der Vormundes eines Abwesenden oder des zur Vertretung einer Handlungsgesellschaft berechtigten Gesellschafters (Art. 99, 114, 117 des Handelsgesetzbuchs) von dem Willen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 7. 359 des Abwesenden bezw. von dem Willen der übrigen Gesellschafter. Aber es ist, wie dieses, nur ein Recht zur Vertretung. Aus den von dem Manne auf Grund dieses Rechtes Namens der Frau abgeschlossenen Rechtsgeschäften und geführten Prozessen wird nicht er persönlich, sondern die Frau berechtigt und verpflichtet. Das Ehegut, dessen Vertretung dem Manne obliegt, ist keine selbständige juristische Person, sondern Vermögen der Frau. Die durch Vertretung des Eheguts entstandenen Rechte und Verbindlichkeiten sind Ehegutsrechte und Ehegutsverbindlichkeiten, ebendeshalb aber Rechte und Verbindlichkeiten der Frau. Aus ihrer Ehegutseigenschaft folgt, daß sie den für Ehegutsrechte und Ehegutsverbindlichkeiten geltenden besonderen Bestimmungen unterliegen, daraus, daß die Verbindlichkeiten Verbindlichkeiten der Frau sind, daß diese dafür nicht nur mit dem Ehegut, sondern auch mit ihrem vorbehaltenen Vermögen haftet. Das Gesetz erkennt Vorbehaltsschulden an, für welche während der Ehe nicht das Ehegut haftet, aber keine Schulden der Frau, für welche sie nur mit dem Ehegute, nicht mit dem vorbehaltenen Vermögen haftete. Bei der Gütergemeinschaft kann eine solche Beschränkung der Haftung der Frau auf das Sammtgut für gewisse Schulden stattfinden. Bei der Verwaltungsgemeinschaft würde sie nicht zu rechtfertigen sein. In dieser das ganze Vermögen der Frau ergreifenden Haftung derselben wird übrigens ein weiterer Grund zu finden sein, die Befugniß des Mannes, ohne Mitwirkung der Frau Rechtshandlungen vorzunehmen, durch welche eine Verpflichtung derselben begründet wird, auf das möglichst geringe Maß einzuschränken. Wenn der Mann innerhalb seiner Vertretungsbefugniß für die Frau handelt, handelt er streng genommen in doppelter Eigenschaft, nämlich einerseits als der durch das Gesetz ermächtigte Vertreter der Frau und andererseits in Ausübung des ihm als Ehemann zustehenden Rechts der Mitwirkung bei allen das Ehegut betreffenden Geschäften. Beide Funktionen fallen aber äußerlich nicht auseinander, vielmehr kann der Mann, wenn er für die Frau handelt, nur als in beiden Eigenschaften handelnd angesehen werden. Soweit der Mann die Frau zu vertreten gesetzlich nicht ermächtigt ist, bedarf er, um für sie zu handeln, ihrer Vollmacht. Von den bestehenden Gesetzen wird die erforderliche Mitwirkung der Frau meistens als Zustimmung, Mitwirkung oder Einwilligung bezeichnet (Preußen II. 1 §§. 232, 233; Sachsen §§. 1657, 1677; Zürich §. 140, 141; Schröderscher Entw. §§. 14—17). Oldenburg Art. 7 fordert Vollmacht und Einwilligung, der württembergische Entw. §. 129 Vollmacht oder Genehmigung. Der Entwurf glaubt den Ausdruck=Vollmachte wählen zu sollen, weil er das beabsichtigte Rechtsverhältniß schärfer und bestimmter bezeichnet. Welche Wirkung die nachträgliche Genehmigung hat, entscheidet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Auch wenn der Mann mit Vollmacht der Frau handelt, bedarf es an sich ebenso wie in dem Falle, wenn er kraft gesetzlicher Ermächtigung für sie handelt, an sich noch seiner eigenen Zustimmung als Ehemann. Hier wie dort ist dieselbe aber durch das Handeln für die Frau stillschweigend mitertheilt. Geschäfte, welche der Mann außerhalb seiner gesetzlichen Vertretungsbefugniß und ohne Vollmacht der Frau vornimmt, sind nach den allgemeinen Grundsätzen über Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag zu beurtheilen. Vollständig ausgeschlossen wird von dem Entwurfe bei dem gesetzlichen Güterrechte die oben gedachte zweite Form des Verwaltungsrechts. Geht man bei ihr davon

360 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 8. aus, daß die Frau aus den von dem Manne über Bestandtheile des Eheguts abge schlossenen Rechtsgeschäften obligatorisch nicht verpflichtet wird, sondern nur die wirklich erfolgte Veräußerung als gültig anerkennen muß und dagegen andererseits kraft des Gesetzes das von dem Mann durch das betreffende Rechtsgeschäft Erworbene oder einen Ersatzanspruch gegen den Mann erwirbt, so bietet sie zwar den Vortheil, daß die Frau in geringerem Maße gefährdet wird, als wenn sie, wie aus der erstgedachten Form des Verwaltungsrechts mit Nothwendigkeit folgt, auch obligatorisch verpflichtet wird. Aber in einem solchen Auseinanderreißen des obligatorischen Rechtsgeschäfts und der zur Vollziehung desselben getroffenen Verfügung liegt ein innerer Widerspruch. Soll der Mann das Recht haben, über Bestandtheile des Eheguts zu verfügen, so muß er, wenn der Zweck des Rechts nicht beeinträchtigt werden soll, auch das auf die Verfügung gerichtete obligatorische Rechtsgeschäft in einer für die Frau bindenden Weise abschließen können; mit der Anerkennung der bindenden Kraft aber fällt der hervorgehobene Vortheil dieser Konstruktion des Verwaltungsrechts weg. Gegen die selbe aber spricht, daß dadurch sowohl das Verhältniß unter den Gatten als Dritten gegenüber ein unklares wird. Die Grenze zwischen dem Ehegute und dem eigenen Vermögen des Mannes wird verwischt. Nach außen hin erscheint das Recht des Mannes, über das Ehegut zu verfügen, durchaus als eigenes Vermögensrecht desselben. Aber doch soll es ein solches nicht sein, sondern dem Manne nur als Verwalter des Eheguts zustehen und deshalb auch der Zwangsvollstreckung seiner Gläubiger nicht unterliegen. Was er durch ein Rechtsgeschäft der fraglichen Art erworben, ist nach der äußeren Erscheinung des von ihm im eigenen Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ein Eigenthum geworden. Aber kraft des Gesetzes soll es doch nicht ihm, sondern der Frau erworben und folgeweise der Zwangsvollstreckung seiner Gläubiger entzogen sein. Andererseits wird doch auch die Frau dem Manne gegenüber häufig nicht in der Lage sein, festzustellen, welche Vermögenstheile von ihm an Stelle der von ihm veräußerten Eheguts=Bestandtheile erworben sind, und so das Verhältniß nach allen Seiten hin ein unsicheres und unklares werden. Die folgende Erörterung wird darzulegen haben, wie sich unter Zugrundelegung der bisher entwickelten Grundsätze das Recht des Mannes in Beziehung auf die einzelnen hauptsächlich in Betracht kommenden Rechtsgeschäfte und die verschiedenen Bestandtheile des Eheguts gestaltet. b. Die einzelnen Rechtsgeschäfte. a. Erfüllung von Ehegutsverbindlichkeiten. §. 8. 1. Der Entwurf räumt dem Manne das Recht ein, ohne Einwilligung be¬ Frau diejenigen Verbindlichkeiten derselben aus dem Ehegute zu erfüllen, deren Erfüllung die Gläubiger aus denselben fordern können (Ehegutsverbindlichkeiten). Be-Mann soll also berechtigt sein, das Eigenthum der von der Frau geschuldeten Sachzu übertragen, das Pfandrecht, zu dessen Bestellung, die Forderung, zu deren Gession sie verpflichtet ist, zu bestellen bezw. zu cediren u. s. w. Auch die zum Ehegut ve hörenden fungiblen Sachen, insbesondere Geld, kann er zur Erfüllung der auf Leistund solcher Sachen gehenden Verbindlichkeiten der Frau verwenden. Das Recht hierze erscheint als eine nothwendige Folge der dem Manne obliegenden Verwaltungspflich“

Abschn. I. Tit 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 361 vermöge deren er für die Erfüllung der Ehegutsverbindlichkeiten zu sorgen verpflichtet ist. Speziell erwähnt findet sich dieser Fall in den verschiedenen Gesetzen nicht, ergiebt sich indessen meistens aus ihren übrigen Bestimmungen, insbesondere dem dem Manne eingeräumten generellen Verfügungsrechte über bewegliche Sachen. Nur die direkte Erfüllung von Ehegutsverbindlichkeiten muß dem Manne unbedingt gestattet sein, nicht die Hingabe an Jahlungsstatt oder die Veräußerung von Ehegut, um aus dessen Erlöse Ehegutsverbindlichkeiten zu erfüllen. Ueber Aufrechnung mit Ehegutsforderungen vergl. §. 9 Nr. 3 der allg. Motive. Die Erfüllung durch Hinterlegung, sofern diese zulässig, steht dem Manne selbstverständlich in demselben Maße zu, wie die direkte Leistung an den Gläubiger. Existirt eine Ehegutsverbindlichkeit nicht, so ist die Verfügung als von einem dazu nicht Berechtigten erfolgt zu behandeln. Sie ist also nichtig und die hingegebenen Sachen können vindizirt werden. 65 Das Recht des Mannes wird sich indessen auf solche Ehegutsverbindlichkeiten beschränken müssen, deren Erfüllung nicht eine Eintragung im Grundbuche erfordert. Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß nach den hierüber geltenden Grundsätzen eine durch das Bestehen der Verbindlichkeit zur Uebertragung des Eigenthums oder dinglichen Rechtes bedingte Ermächtigung des Mannes, diese Uebertragung vorzunehmen, nutzlos sein würde, indem die Vollmacht Desjenigen, der eine solche Uebertragung für den Eigenthümer vornehmen soll, ebenso wie diese selbst, nothwendig eine unbedingte sein muß. Das Eigenthum aber in Fällen dieser Art unbedingt, also auch wenn keine Verbindlichkeit zur Uebertragung wirklich existirte, übergehen zu lassen und folglich die Frau auf einen persönlichen Anspruch zu beschränken, würde die Rechte derselben in einer durch das Bedürfniß nicht gebotenen Weise gefährden. Dementsprechend fordern übereinstimmend alle Gesetzgebungen unbedingt die Mitwirkung der Frau bei Verfügungen über unbewegliche Sachen, ohne hiervon für Fälle, in welchen eine Verbindlichkeit zu solchen Verfügungen besteht, eine Ausnahme zu machen. Eine solche Ausnahme wird freilich auch rücksichtlich anderer Bestandtheile des Ehegutes, über die dem Manne nur mit Einwilligung der Frau zu verfügen gestattet ist, z. B. über Kapitalien, nicht gemacht. Da indessen bei diesen die für die Ausnahme der unbeweglichen Sachen sprechenden Rücksichten nicht zutreffen, so dürfte kein genügender Grund vorliegen, sie auszunehmen. 3. Umsatzgeschäfte. §. 9. ## Die ordnungsmäßige Verwaltung eines Vermögens kann außer der Bezahlung der darauf haftenden Schulden noch eine große Jahl anderer Rechtsgeschäfte erforderlich machen. Es scheiden hier zwar alle diejenigen Geschäfte aus, welche sich auf die Erzielung der Früchte und deren Verwendung beziehen, also der größte Theil desjenigen, was unter den Begriff der gewöhnlichen laufenden Verwaltung fällt. Die Geschäfte dieser Art betreffen nur die eheliche Nutznießung, sind die Mittel zu deren Ausübung. Die eheliche Nutznießung aber steht dem Manne kraft eigenen Rechts zu. Er allein ist daher bei jenen Geschäften interessirt, schließt sie nicht für die Frau, ondern für sich ab, und wird persönlich daraus berechtigt und verpflichtet. Die Rechtsgeschäfte, um die es sich hier handelt, sind solche, welche die Substanz des Vermögens selbst betreffen. Sie haben meistens insofern denselben wirthschaftlichen Familienrecht. 91

362 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. Charakter, als es sich dabei um den Umsatz einzelner Bestandtheile des Eheguts gegen andere Vermögensobjekte handelt. Je nach der Art des umzusetzenden Objekts wird aber die Behandlung eine verschiedene sein müssen. 1. Unbewegliche Sachen sind sowohl nach dem ältern Rechte als nach allen neueren Gesetzen dem einseitigen Verfügungsrechte des Mannes entzogen. Er kann ohne Einwilligung der Frau weder deren Eigenthum daran aufgeben oder übertragen, noch dingliche Lasten darauf legen, noch die Verpflichtung zu Verfügungen solcher Art übernehmen. Zur Verpachtung und Vermiethung ist er für die Dauer der ehelichen Nutznießung kraft dieser berechtigt. Ob er auch darüber hinaus einen derartigen Vertrag mit bindender Kraft für die Frau abschließen kann, wird bei §. 117 des Entwurfs erörtert werden. Dieselbe Beschränkung des Verfügungsrechts wie bei unbeweglichen Sachen wird regelmäßig für Gerechtigkeiten, welche ein selbständiges Folium im Grundbuche haben, sowie für dingliche Rechte an fremden unbeweglichen Sachen, mit Ausnahme der Pfandrechte, angenommen. Der Entwurf folgt dieser Auffassung welche einerseits in der wirthschaftlichen Wichtigkeit der fraglichen Gegenstände und andererseits darin ihre Rechtfertigung findet, daß Umsatzgeschäfte in dieser Beziehung durch das Bedürfniß einer ordnungsmäßigen Verwaltung nur ausnahmsweise erfordert werden. 2. Bewegliche Sachen konnte der Mann nach dem Recht des Sachsenspiegels, ohne dazu der Einwilligung der Frau zu bedürfen, veräußern. Dies wird auch jetzt noch als gemeines Recht betrachtet werden dürfen; jedoch werden da, wo sich das System des ehemännlichen Nießbrauchs entwickelt hat, häufig auch die römischrecht lichen Grundsätze analog angewandt, und wird dem Manne dann neben dem quasi ususfructus an verbrauchbaren Sachen ein Veräußerungsrecht höchstens in demselben Umfange eingeräumt, wie solches dem Vater rücksichtlich der Adventitien zusteht (Gerber §. 231 Note 5, Runde S. 106, 128, 131, Roth und Meibom §. 115 Note 3, §. 109 Note 15, Heimbach §. 94 Noten 4 u. 5). Unbedingt anerkannt wird das freie Verfügungsrecht des Mannes über bewegliche Sachen durch das preußische A. L. R. II. 1 §. 247. Der Revisor schlug indessen vor, diese Be stimmung aufzuheben und durch die Vorschrift zu ersetzen, daß der Mann auch zu der Veräußerung und Verpfändung der Mobilien der Einwilligung der Frau bedürfe (Pens. XV §. 199, Motive S. 167). Die Einwilligung der Frau erfordern ebenfalls nicht Oldenburg Art. 7, der Rundesche Entwurf Art. 5 und Zürich §. 139. Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht das sächsische Gesetzbuch, welches den Mann bei der Veräußerung nicht verbrauchbarer (nach §. 1674 nicht vertretbarer, Sachen allgemein an die Einwilligung der Frau bindet, wogegen es die verbrauchbaren nach den Grundsätzen vom quasi ususfructus in das Eigenthum des Manneübergehen läßt (§§. 1674, 1675, 1655 und 623). Ob nach dem System der partikulären Gütergemeinschaft gemeinrechtlich dem Manne das Recht zusteht, ohne Einwilligung der Frau deren Sondergut zu veräußer“ ist bestritten (Eichhorn §. 312; Runde §. 79; Roth I §. 58 Note 52). In den Partikularrechten ist es bald anerkannt, bald entzogen, bald beschränkt (bayr. L. R. I. 6, 26; württemb. L. R. II. 7 §. 12; Roth I §. 58 Note 53 ff.; Lang §. 47 Note 6; Roth und Meibom §. 109 Note 15; Motive zu §. 15 des Schröderschen Entwurfs). Ob nach französischem Rechte in dem Verwaltungsrechte des Mannes das

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 363 Recht, bewegliche Sondergutssachen ohne Einwilligung der Frau zu veräußern, enthalten ist, ist bestritten (code art. 1428, 1498, 1531, 1532, 1554; Jachariä III §. 522 Note 13, §. 531 Noten 3 und 6, §. 535). Der württemb. Entwurf §. 126 und der ehrenbreitsteiner Entwurf §. 31 räumen dem Manne das Veräußerungsrecht ein, der erstere jedoch unter Ausschluß solcher Sachen, welche einen Affektionswerth für die Frau haben. Der hessische Entwurf (von den Verbindlichkeiten im Besonderen Art. 452, 512) und der Schrödersche §. 15 versagen es ihm, wobei indessen rücksichtlich des letzteren zu bemerken ist, daß nach ihm das bewegliche Vermögen der Frau regelmäßig zum Sammtgute gehört und in Beziehung hierauf dem Manne die Veraußerungsbefugniß zusteht. Für das Veräußerungsrecht des Mannes nach älterem Rechte war entscheidend, daß er das bewegliche Vermögen der Frau für die Zwecke der Ehe verwenden durfte ohne dafür zum Ersatze verpflichtet zu sein. Dieser Gesichtspunkt kommt für das neuere Recht und den Entwurf nicht mehr in Frage. Von dessen Standpunkte aus kann es sich nur darum handeln, ob es im Interesse einer dem Zwecke des Eheguts entsprechenden Verwaltung oder für die Sicherheit des Verkehrs erforderlich ist, dem Manne ein Umsatzrecht in Betreff des beweglichen Vermögens der Frau einzuräumen. Der letztgedachte Gesichtspunkt scheint bei der Bestimmung des §. 247 II. 1 des preuß A. L. R. hauptsächlich in Betracht gezogen zu sein (Pens. XV. Motive S. 166), wogegen freilich das Gesetz von 1838, welches die Intervention der Frau gegen die von den Gläubigern des Mannes erfolgte Pfändung ihrer Sachen zuläßt und das Veräußerungsrecht des Mannes lediglich als Ausfluß seines Verwaltungsrechts behandelt, auf einem anderen Standpunkte zu stehen scheint. Die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs dürfte das Veräußerungsrecht des Mannes nicht fordern. Wenn der Mann in eigenem Namen bewegliche Sachen der Frau verkauft und überträgt und der Erwerber nicht weiß, daß die Sachen der Frau gehören, so wird er durch die allgemeinen Bestimmungen über die Wirkungen des guten Glaubens bei dem Erwerbe beweglicher Sachen genügend geschützt. Kannte er aber das Eigenthum der Frau oder veräußerte der Mann ausdrücklich im Namen derselben, so kann, wenn das Gesetz dem Manne die Befugniß, bewegliche Sachen der Frau ohne deren Einwilligung zu veraußern, nicht einräumt, und die Veräußerung deshalb ungültig ist, keine Rede davon sein, daß der Erwerber getäuscht sei, und ohne seine Schuld einen Schaden erleide, denn er wußte ja, daß die Veräußerung gültig nicht ohne Zustimmung der Frau erseigen könne. Nur etwa der Fall könnte noch Bedenken erregen, wenn der Käufer eeim Abschlusse des Kaufvertrags nicht weiß, daß die verkaufte Sache, welche er in der Hand des Mannes sieht, der Frau gehört, vor erfolgter Uebergabe dies aber erführt. Hier kann ihn die Uebergabe, da er bei derselben in bösem Glauben ist, der Geau gegenüber nicht schützen und er würde daher auf einen Anspruch gegen den Mann beschränkt sein. Fälle dieser Art dürften aber deshalb ohne Bedeutung sein, welt es in der Hand des Käufers liegt, sich durch Zurückbehaltung des Kaufpreises der Schaden zu schützen. Bedenklicher wie die Vorschrift, daß der Mann zu jeder Beraußerung der Justimmung der Frau bedürfe, würde für die Sicherheit des Verehrs eine Bestimmung sein, welche das Veräußerungsrecht des Mannes von Umständen shängig machte, über deren Vorhandensein dritte Personen regelmäßig kein sicheres Atheil haben können. Zu den Vorschriften dieser Art gehört z. B. die Vorschrift 91“

364 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 9. des württembergschen Entwurfs, welche die Veräußerungsbefugniß des Mannes in Betreff solcher Sachen ausschließt, die einen besonderen Affektionswerth für die Frau haben, ferner die Vorschrift des römischen Rechts, welche das Recht des Vaters, die zu den Adventitien gehörenden Sachen zu veräußern, von der Voraussetzung abhängig macht, daß die Sachen dem Verderben ausgesetzt oder unnütz oder ihre Veräußerung zur Bezahlung von Schulden nothwendig sei. Wird von Voraussetzungen dieser Art nicht nur die Berechtigung des Mannes der Frau gegenüber, sondern auch die Gültigkeit des auf die Veräußerung gerichteten Geschäfts und dieser selbst abhängig gemacht, so kann dies leicht zur Täuschung des Erwerbers oder doch zu weitläufigen Prozessen und schwierigen Beweisführungen Anlaß geben. Im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs ist es jedenfalls wünschenswerth, wenn die Gültigkeit der fraglichen Rechtsgeschäfte, sei es rücksichtlich aller beweglichen Sachen, sei es rücksichtlich bestimmter objektiv erkennbarer Kategorien von Sachen, entweder unbedingt von der Einwilligung der Frau abhängig oder von derselben unabhängig ist. Bei der Entscheidung für die letzte Alternative könnte die Berechtigung des Mannes der Frau gegenüber noch von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht, bei der Entscheidung für die erstere der Frau die Verpflichtung auferlegt werden, bei dem Vorhandensein dieser Voraussetzungen ihre Einwilligung zu ertheilen. Daß die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts, auch abgesehen von verbrauchbaren Sachen, die vorläufig außer Betracht bleiben mögen, die Veräußerung beweglicher Sachen nothwendig machen kann, ist zweifellos. Die Hauptfälle sind bereits angedeutet. Die Sachen können entweder überhaupt oder nach den individuellen Verhältnissen der Eheleute für sie gänzlich unnütz oder doch eine vortheilhaftere Benutzung ihres Werths möglich sein oder die Veräußerung ist zur Bezahlung von Ehegutsschulden nothwendig. Ueber das Vorhandensein dieser Voraussetzungen können die Ansichten verschieden sein. Ob etwas unnütz ist oder sein Werth doch vortheilhafter genutzt werden kann, hängt oft von individuellen Auffassungen ab. Wenn die Noth wendigkeit einer Veräußerung, um aus ihrem Erlöse Schulden zu bezahlen, an sich feststeht, hängt doch die Frage, welche Sachen zu veräußern sind, noch wieder von der durch individuelle Auffassungen bedingten Erwägung ab, ob diese oder jene Sache leichter entbehrt werden kann. Ueberläßt man in allen diesen Beziehungen die Entscheidung allein dem Manne, so wird sein Nutzungsinteresse völlig gesichert und die Verwaltung des Eheguts gewinnt an Einheitlichkeit und Energie. Aber es liegt darin unter Umständen eine große Härte und selbst Gefahr für die Frau. Der Gebrauchswerth, den manche bewegliche Sachen, z. B. Büchersammlungen, Kunstwerke u. dergt. haben, läßt sich gar nicht schätzen. Der Mann hält sie vielleicht, weil sie keinen Ertrag bringen, für unnützen Luxus, während Herz und Geist der Frau darin ihre größte Freude finden. Soll hier die Entscheidung des Mannes, daß die Sachen unnuf oder doch am leichtesten zu entbehren seien, den Ausschlag geben und er wider den Willen der Frau verkaufen können? Die Aussteuer der Frau in Leinen, Betten-Möbeln u. dergl. bildet in der Mehrzahl aller Ehen den Hauptbestandtheil des Eheguts. Soll der Mann hier, wenn der Umfang derselben nach seinem Ermessen das Bedürfniß übersteigt, und das aus dem Verkaufe zu erlösende Geld besser genußwerden kann, ohne und wider den Willen der Frau zum Verkaufe berechtigt seine Die Unabhängigkeit der Veräußerung von der Einwilligung der Frau würde in Fällen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 365 dieser Art das ganze Ehegut ohne jede Sicherheit für die Frau in die Hand des Mannes geben; denn die Verfügung über das aus dem Verkaufe erlöste Geld läßt sich nach der Natur des Geldes nicht in solcher Art beschränken, daß dadurch gegen bösen Willen oder Leichtsinn des Mannes Schutz gewährt würde. Auf der anderen Seite ist freilich nicht zu verkennen, daß, wenn jede Veräußerung von beweglichen Sachen an die Einwilligung der Frau geknüpft wird, durch grundlose Verweigerung derselben das Nutzungsinteresse des Mannes leiden kann. Bei der Abwägung der sich hieraus ergebenden verschiedenen Rücksichten muß vor Allem in Betracht gezogen werden, daß die zu dem Ehegut gehörenden beweglichen Sachen ihrer großen Mehrzahl nach zum dauernden Gebrauche, nicht zum Umsatze bestimmt sind. Sie bilden, von Ausnahmen bei gewerblichen Betrieben abgesehen, keinen Bestandtheil des für die Verwaltung des Eheguts bestimmten Betriebskapitals. Dies wird, soweit ein solches überhaupt erforderlich, durch das bei Eingehung der Ehe vorhandene baare Geld gebildet. Ist solches nicht vorhanden, so muß es, soweit es lediglich für die ordnungsmäßige Nutzung des Eheguts nöthig ist, als Last der ehelichen Nutznießung von dem Manne herbeigeschafft werden. Der Umsatz der zu dem Ehegut gehörigen beweglichen Sachen in andere Werthobjekte hat daher immer den Charakter einer Ausnahme und die mögliche Benachtheiligung des Nutzungsinteresse des Mannes, welche daraus erwachsen kann, daß die Julässigkeit der Veräußerung an die Einwilligung der Frau gebunden wird, ist deshalb von geringerer Bedeutung, wie die Härte und Gefahr, welche für die Frau als Eigenthümerin des Eheguts entsteht, wenn die Veräußerung ohne ihre Einwilligung erfolgen kann. Bleibt das Gesetz in Betreff der beweglichen Sachen bei der Regel stehen, daß zu der Verfügung darüber die Einwilligung beider Gatten erforderlich ist, so werden einzelne Fälle vorkommen, in welchen eine im beiderseitigen Interesse offenbar nothwendige Veräußerung wegen des grundlosen Wider spruchs der Frau nicht erfolgen kann. In solchen Fällen dürfte es unbedenklich sein, die gerichtliche Ergänzung der Einwilligung der Frau auf Antrag des Mannes zuzulassen. Aber selbst wenn der Mann diese nicht erwirken will, oder, weil er den Nachweis der Nothwendigkeit zu erbringen außer Stande ist, nicht erwirken kann, entgeht ihm im schlimmsten Falle eine Art der Nutzung, auf welche er zu rechnen nicht berechtigt war oder er verliert die Nutzung an demjenigen Theile des Eheguts, der durch die Kosten einer in Folge der unterbliebenen Veräußerung und der dadurch herbeigeführten Unmöglichkeit, Ehegutsgläubiger zu befriedigen, veranlaßten Zwangsvollstreckung aufgezehrt wird. Fälle dieser Art werden indessen voraussichtlich nur sehr selten sein. Größer wird die Anzahl der Fälle sein, in welchen eine Veräußerung anterbleiben muß, die zwar vom Standpunkte des einseitigen Nutzungsinteresse des Mannes aus wünschenswerth gewesen wäre, dem berechtigten Eigenthumsinteresse der Frau aber nicht entsprochen hätte, oder bei welcher es von individuellen Anschauungen ndhängt, ob man sie für zweckmäßig hält oder nicht. In Fällen dieser Art ist es durchaus billig und dem Zwecke des Eheguts entsprechend, wenn dem Eigenthumsinteresse bezw. der Ansicht der Frau der Vorzug vor dem Nutzungsinteresse und der Ansicht des Mannes gegeben wird. Endlich werden die Fälle nicht selten sein, in welcen das Erforderniß der Einwilligung der Frau allein im Stande ist, sie und mittelbar die eheliche Gemeinschaft gegen die Verschleuderung des Eheguts durch Leichtsinn oder dosen Willen des Mannes zu schützen. Die Rücksicht auf die Fälle dieser letzteren Gamilienrecht. 92

366 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. Art muß um so schwerer ins Gewicht fallen, als bei ungestörtem ehelichem Verhältnisse eine Vereinigung der Ansichten beider Gatten über die Zweckmäßigkeit einer Veräußerung regelmäßig leicht zu erreichen sein und das Interesse des Mannes dabei durch sein natürliches Uebergewicht hinreichend geschützt wird, während bei gestörtem ehelichem Verhältnisse die einseitige Veräußerungsbefugniß des Mannes die Frau dem Manne gegenüber wehrlos machen und häufig zur Verletzung der Vermögensinteressen der Frau, sowie in Folge davon zu einer Verschärfung des Verwürfnisses unter den Gatten führen würde. Der auf diese Erwägungen gegründete Vorschlag des Entwurfs, in Betreff 16. der beweglichen Sachen keine Ausnahme von der Regel zu machen, dürfte mit der ganzen Richtung, welche die Rechtsentwickelung in Betreff der Stellung der Frau verfolgt, im Einklang stehen. Sie geht, wie schon mehrfach hervorgehoben und owohl aus der Vergleichung der neueren Gesetze und Entwürfe mit dem Rechte des Sachsenspiegels, als aus der Tendenz, welche nach der oben mitgetheilten Uebersicht die Eheverträge verfolgen, hervorgeht, dahin, den Frauen eine selbständigere Stellung einzuräumen. In höherem Grade aber, wie durch manche praktisch wichtigere Rechte des Mannes, fühlen sich die Frauen in ihrer Selbständigkeit dadurch beeinträchtigt daß dem Manne die Befugniß eingeräumt wird, über die ihnen gehörigen beweglichen Sachen, die sehr häufig einen größeren oder geringeren Affektionswerth für sie haben, ohne ihre Einwilligung zu verfügen. Auch ein solches Gefühl wird aber, soweit es nicht mit höheren Interessen in Widerstreit steht, von dem Rechte berücksichtigt werden müssen. Die bisherigen Erwägungen treffen bei einer Kategorie von Sachen nicht zu, nämlich bei den verbrauchbaren Sachen. Diese sind ihrem Begriffe nach nicht zur dauernden Nutzung, sondern zum Verbrauchtwerden bestimmt. Gegen eine diesem Zwecke entsprechende Behandlung kann die Frau vernünftigerweise keinen Widerspruch erheben, und es erscheint daher unbedenklich, dem Manne sowohl den thatsächlichen Verbrauch als auch die Verwerthung durch Verkauf zu gestatten. Das einzige Be denken, welches in dieser Beziehung obwalten kann, liegt in dem Zweifel, ob der Begriff der verbrauchbaren Sachen nicht zu unbestimmt ist, um ihn als Grundlage einer der schiedenen rechtlichen Behandlung benutzen zu können. Dieser Zweifel macht sich sowohl hinsichtlich der Abgrenzung der verbrauchbaren gegenüber den blos abnutzbaren Sachen als auch in der Richtung geltend, ob und in welchem Umfange Sachen zu den verbrauchbaren zu rechnen sind, welche nicht durch ihre Benutzung verbraucht werden, aber nach der ihnen gegebenen Bestimmung nur durch Veräußerung genutzt werden können. Außer dem Gelde, von dem später besonders die Rede sein wird, gehören zu der letztgedachten Kategorie insbesondere Waarenlager (vergl. z. B. Sachsen §. 623): Das Bedenken liegt hier besonders darin, daß die Eigenschaft der Sache als verbrauchbare objektiv an der Sache selbst nicht erkennbar, sondern von den individuete Verhältnissen des Eigenthümers abhängig ist. Der Entwurf glaubt indessen auf dieste Bedenken kein entscheidendes Gewicht legen zu sollen, weil bei dem Nießbrauche be¬ Unterscheidung zwischen verbrauchbaren und nicht verbrauchbaren Sachen sowohl de“ dem gemeinen Rechte als allen Partikulargesetzen als unentbehrlich anerkannt und voraussichtlich auch in dem Entwurfe beibehalten werden wird, dabei auch in de

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 367 Praxis, soviel bekannt, zwar hin und wieder Zweifel, aber doch keine erheblichen Uebelstände hervorgetreten sind. and Schot Zweifelhaft kann sein, ob das dem Manne in Betreff der verbrauchbaren Sachen zustehende Recht als ein von der Mitwirkung der Frau befreites Verwaltungsrecht oder als uneigentlicher Nießbrauch zu behandeln ist. In dem ersteren Falle bleiben die Sachen Eigenthum der Frau, und sie trägt die Gefahr. Für sie und in ihrem Namen erfolgt die Veräußerung. Verbraucht der Mann Sachen der fraglichen Art für sich, so wird er der Frau zum Ersatze des Werthes in derselben Art verpflichtet, als wenn er sie zu dem dem Werthe entsprechenden Preise von der Frau gekauft hätte. Ein wirklicher Kauf liegt zwar nicht vor, aber, da die Substanz des Eheguts der Frau erhalten werden soll, so muß das Gesetz den dem Manne gestatteten Verbrauch wie ein Umsatzgeschäft behandeln, durch welches an die Stelle der Sache selbst eine dem Werthe derselben entsprechende Schuld des Mannes tritt. In dem zweiten Falle geht das Eigenthum auf den Mann über, und er ist unbedingt, aber erst nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zum Ersatze verpflichtet Der Entwurf schlägt den ersteren Weg für die erst während des Bestehens der ehelichen Nutznießung und Verwaltung erworbenen, den letzteren für die bereits beim Beginne derselben zu dem Ehegute gehörigen verbrauchbaren Sachen vor. Bei den letzteren darf das Verhältniß des uneigentlichen Nießbrauchs als das der präsumtiven Absicht der Gatten entsprechende betrachtet werden und empfiehlt sich durch seine Einfachheit. Wenn aber erst während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung, z. B. durch Erbschaft, verbrauchbare Sachen möglicherweise in bedeutender Menge dem Ehegute erworben werden, so fehlt es, da die Gatten dies bei Eingehung der Ehe nicht voraussehen konnten, an einem genügenden Grunde zu der Annahme, daß das Verhältniß des uneigentlichen Nießbrauchs der Absicht der Gatten entspreche. Ein solches Verhältniß kann aber sowohl für die Frau, als für den Mann gefährlich sein, für die erstere dadurch, daß sie sofort das Eigenthum verliert und die Sachen dadurch dem Zugriffe der Gläubiger des Mannes Preis gegeben sind, für den ersteren insofern, als er die Gefahr tragen und den Werth ohne Rücksicht darauf ersetzen muß, oo er die Sachen zu veräußern oder zu verbrauchen Gelegenheit gefunden. Hier von der Regel, nach welcher das Recht des Mannes im beiderseitigen Interesse der Gatten us Verwaltungsrecht behandelt wird, abzuweichen, dürfte bedenklich sein, und der Entwurf schlägt daher vor, rücksichtlich der erst während bestehender Nutznießung und Verwaltung erworbenen verbrauchbaren Sachen das Rechtsverhältniß des uneigentlichen Kleßbrauchs nur dann eintreten zu lassen, wenn dies unter den Gatten vereinbart wird. Ueber die Frage, wann und in welcher Art die durch den Verbrauch verdrauchbarer Sachen entstandene Verbindlichkeit zum Ersatze des Werthes zu erfüllen und unter welchen Voraussetzungen das Rechtsverhältniß des uneigentlichen Nießbrauchs als vereinbart zu betrachten ist, vergl. unten §. 25. Daß der Entwurf für eine diche Vereinbarung die für Eheverträge vorgeschriebene Form nicht fordert, wirk einer besonderen Rechtfertigung bedürfen. 3. Die zu dem Ehegute gehörigen Forderungen konnte der Mann nach dem dechte des Sachsenspiegels ohne Einwilligung der Frau erheben und darüber verfügen.

368 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. Den Gegenstand der Forderung erwarb er (es ist dies freilich nicht unbestritten) der Frau und hatte darüber dasjenige Verfügungsrecht, welches ihm über Gegenstände der betreffenden Art zustand. Dies wird auch jetzt noch regelmäßig als gemeines Recht betrachtet. Die Mehrzahl der Partikulargesetze beseitigt oder beschränkt indessen das Recht des Mannes. Das sächs. G. B. §. 1677 fordert die Einwilligung der Frau zu der Erhebung und Einklagung aller Forderungen. Cessionen und Kündigung sind nicht erwähnt. Daß die erstere ihm nicht zusteht, kann als unzweifelhaft betrachtet werden, wogegen ihm die Kündigung nach §. 125, verglichen mit §. 1677, zustehen dürfte. Aehnlich verschiedene Gesetze der thüringischen Staaten, z. B. weimarsches Gesetz vom 22. Mai 1826, altenburg. Eheordnung vom 1. Mai 1837, §. 138. Das preuß. A. L. R. unterscheidet zwischen Kapitalien, welche auf den Namen der Frau oder ihrer Erblasser oder Geschenkgeber geschrieben sind, und anderen Forderungen der Frau. Nur die ersteren kann der Mann ohne Bewilligung der Frau nicht einziehen, verpfänden, veräußern, oder sonst abhanden bringen (II. 1 §. 233) Die Praxis bindet auch die Kündigung an die Bewilligung der Frau. Ueber den Begriff von Kapitalien ist in verschiedenen Richtungen Streit (Koch, Noten 37 und 38 zu §. 233; Förster III S. 532 Note 39). Die Frau ist zu der Veräußerung und Einziehung ihre Einwilligung zu ertheilen verpflichtet, wenn nothwendige, die Substanz betreffende Ausgaben eine solche Verfügung erfordern, zu der Einziehung auch dann, wenn das Kapital von dem Schuldner gekündigt ist, oder der Mann solche wegen Unsicherheit des Schuldners oder, weil er Gelegenheit zu besserer Nutzung hat, für nothwendig hält. In den letztgedachten drei Fällen muß der Mann indessen das Kapital auf den Namen der Frau bei sich selbst oder Anderen gegen hinlängliche Sicherheit anderweit belegen (II. 1 §§. 334—339). Bei der Revision (Pens. XV. §. 182, Motive S. 160) wurde vorgeschlagen, die auf jeden Inhaber lautenden Kapttalien der Frau den auf ihren Namen stehenden gleich zu stellen. Das oldenburger Gesetz Art. 7 b verlangt die Vollmacht der Frau zur Veräußerung, Erhebung oder Verpfändung von Vermächtnissen und Erbschaften, sowie von verbrieften Forderungen und Werthpapieren, welche auf ihren oder ihrer Rechtsvorgänger Namen lauten, und erkennt, wie in den Motiven ausdrücklich hervorgehoben und begründet wird, unter keinen Umständen eine rechtliche Verpflichtung der Frau zur Ertheilung der Vollmacht an, legt aber auch andererseits dem Manne keine besonderen Verpflichtungen in Betreff der anderweiten Belegung der von ihm mit Vollmacht der Frau erhobenen Gelder auf. Unbedingt gestattet dagegen das züricher Gesetzbuch §. 139 dem Manne die Veräußerung, Verpfändung und Erhebung von Forderungen der Frau; doch ist hierte daran zu erinnern, daß die Frau nach §§. 153 und 157 jederzeit hinlängliche Sicherheitsleistung wegen ihres Vermögens von dem Manne fordern und, wenn der Mann solche nicht leistet, ihm den Besitz des beweglichen Kapitalvermögens entziehen und dessen Deposition bei dem Waisenamt verlangen kann. Aehnliche Verschiedenheiten zeigen sich auf dem Gebiet der partikulären Gutergemeinschaft in der Behandlung der Sondergutsforderungen der Frau (Jacharia III §§. 522 Nr. 13, 531 Noten 3 u. 6, §. 535; Roth I §. 58 IV. 2; Roth u. Meibom §. 109; Lang §. 49 Note 6; Motive zu §. 15 des Schröderschen, zu §§. 123

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 9. 369 bis 125 des württ. Entwurfs, Art. 446, 452 des hess., §. 31 des ehrenbreitsteiner Entwurfs). Der Entwurf unterscheidet zunächst zwischen solchen Ehegutsforderungen, deren Gegenstand die Jahlung von Geld, und solchen, deren Gegenstand die Leistung an derer Sachen ist. Die Erhebung der letzteren soll dem Manne unbedingt gestattet, die Veräußerung dagegen ohne Vollmacht der Frau untersagt sein. Ist der Gegen stand der Forderung eine nicht verbrauchbare Sache, so kann das Interesse der Frau durch deren Erhebung nie gefährdet werden, weil die geleistete Sache dem einseitigen Verfügungsrechte des Mannes entzogen ist. Andererseits aber folgt daraus, daß er den Gegenstand der Forderung nicht veräußern darf, mit Nothwendigkeit, daß er hierzu auch rücksichtlich der Forderung selbst nicht berechtigt sein darf. Bei Forderungen auf verbrauchbare Sachen treffen diese Gründe nicht zu. Sie sind indessen, abgesehen von Geldforderungen, regelmäßig ohne große Bedeutung und haben nie den Charakter einer Kapitalanlage. Sie sollen ihrer Bestimmung nach erfüllt und die geleisteten Gegenstände ihrem Zwecke gemäß verbraucht werden. Deshalb scheint es, obwohl der Mann nach dem Obigen in der Veräußerung verbrauchbarer Sachen nicht beschränkt sein soll, doch unbedenklich, ihm auch hier die Erhebung der Forderung zu gestatten. Die Veräußerung und Verpfändung soll aber der Regel unterworfen bleiben, weil ste, wenn auch weniger gefährlich für das Interesse der Frau, wie bei Forderungen auf nicht verbrauchbare Sachen, doch immer eine von der regelmäßigen Bestimmung der fraglichen Forderungen abweichende Ausnahmemaßregel bildet, die durch das Nützungsinteresse des Mannes regelmäßig nicht erfordert wird und deshalb ohne Beschwerde für ihn an die Bewilligung der Frau geknüpft werden kann. Anders steht die Sache mit Geldforderungen. Es sollen hier zunächst nur diejenigen ins Auge gefaßt werden, welche in den Gesetzen als Kapitalien oder verbriefte Forderungen bezeichnet werden. Das Charakteristische derselben beruht darin, daß es sich bei ihnen regelmäßig um eine dauernde Vermögensanlage handelt und ihr Gegenstand das Geld nicht als solches, sondern als Repräsentant eines bestimmten Vermögenswerths in Betracht kommt. In dieser Form pflegt bei den jetzigen wirthschaftlichen Zuständen ein großer Theil des Vermögens angelegt zu sein. Das Recht muß dafür sorgen, daß die so angelegten Vermögenswerthe der Frau erhalten bleiben, und zwar nicht nur überhaupt, sondern daß sie ihr auch, wenn sie nicht selbst in eine Amwandlung willigt, in der Form des Geldkapitals erhalten bleiben, indem diese Form sowohl in Betreff der Sicherheit, als in Betreff der Leichtigkeit des Umsatzes eigenthümliche Vortheile gegenüber anderen Arten der Kapitalanlagen bietet. Das Interesse der Frau fordert dagegen nicht, daß gar keine Veränderung mit den Forderungen der fraglichen Art ohne ihre Einwilligung stattfinden könne. Ihr Interesse ist hier rein vermögensrechtlicher Natur. Ein Affektionswerth oder sonstige durch indwiduelle Verhältnisse bestimmte Interessen, wie sie bei unbeweglichen wie beweglichen Sachen von Bedeutung sein können, kommen hier nicht in Frage. Vom rein vermögensrechtlichen Standpunkte aus aber ist es gleichgültig, ob ein Geldkapital bei diesem oder jenem Schuldner angelegt ist, sofern nur die Sicherheit dieselbe bleibt. Daraus folgt, daß es nicht nothwendig sein würde, die Einwilligung der Frau zu der Erhebung von Forderungen der fraglichen Art zu fordern, wenn es möglich wäre, ihr genügende Sicherheit dafür zu gewähren, daß der Betrag für sie in der Form Familienrecht. 93

370 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 9. des Geldkapitals mindestens ebenso sicher wie bisher wieder angelegt werde. Eine Bestimmung, welche dem Manne das Recht entzieht, entweder überhaupt oder in anderer Art, als durch sichere Belegung über den Betrag einer erhobenen Forderung ohne Einwilligung der Frau zu verfügen, genügt zu diesem Zwecke, wenn man eine reale Sicherheit der Frau für erforderlich erachtet, nicht. Sie genügt nicht, weil wenn der Mann trotz dieser Vorschrift in anderer Art über das erhobene Geld verfügt, ja es nur mit dem seinigen vermischt, der Frau in Folge der Natur des Geldes jede reale Sicherheit entzogen und sie auf einen persönlichen, vielleicht völlig unsicheren Anspruch gegen den Mann beschränkt ist. Daraus erklärt es sich, daß die oben angeführten Gesetze die Sicherung der Frau durch das Erforderniß ihrer Einwilligung zu der Erhebung der fraglichen Forderung zu erreichen suchen. Auch dieses Mittel genügt zu jenem Zwecke nicht vollständig. Wenn die 30 1 Forderung fällig ist, sei es, weil eine rechtsgültige Kündigung stattgefunden, oder ohne solche nach Vertrag oder Gesetz der Jahlungstermin eingetreten, so kann die Annahme der Jahlung nicht verweigert werden. Geschieht es dennoch, so treten die Nachtheile der mora accipiendi ein und bei fortgesetzter Zögerung kann selbst die Verjährung und der Verlust des Anspruchs eintreten. Versagt die Frau ihre Einwilligung zu der Erhebung der Forderung, so setzt sie den Mann und sich selbst diesen Nachtheilen und Gefahren aus. Ertheilt sie die Einwilligung oder wird dieselbe, wie dies nach allen Gesetzen mit Ausnahme des oldenburgschen zulässig ist gerichtlich ergänzt, so verliert sie, wie oben dargelegt, indem das Geld in die Hände des Mannes gelangt, die reale Sicherheit. Selbst wenn die Forderung nicht an den Mann, sondern mit Genehmigung desselben an die Frau bezahlt würde, — und hierwürde sie nicht gegen würde ihr doch keinenfalls ein Widerspruch zustehen können —, gesichert sein. Denn in Ermangelung einer besonderen Ausnahmebestimmung würde der Mann, da derselbe kraft seines Verwaltungsrechts das ganze Ehegut in seinen Gewahrsam zu nehmen befugt ist, in diesen auch das an die Frau gezahlte Geld zu nehmen beanspruchen können, und dadurch genau derselbe Zustand eintreten, als wenn die Zahlung an den Mann erfolgt wäre. Das Erforderniß der Einwilligung der Frau gewährt also nur den Vortheil, daß sie sicher ist, von der Erhebung der Forderungen der fraglichen Art Kenntniß zu erhalten, und dadurch in den Stand gesetzt wird, ihre Rechte gegen den Mann nöthigenfalls gerichtlich geltend zu machen¬ Nicht erreicht wird dadurch aber, daß das Geld ohne ihre Einwilligung nicht in die Hände des Mannes gelangen kann, oder daß sie, soweit solches geschieht, reale Sicherheit dafür erhält. Dieser Zweck würde sich nur erreichen lassen, wenn man mit dem Erfordernisse der Einwilligung der Frau zu der Jahlung der fraglichen Forderung an den Mann die Vorschrift verbände, daß einerseits eine gerichtliche Ergänzung der Einwilligung entweder überhaupt nicht, oder nur unter der Voraussetzung zulässig sei, daß der Mann für die anderweite sichere Belegung des Gelde-Sicherheit leiste, und daß andererseits, wenn die Einwilligung versagt und durch das Gericht nicht ergänzt werde, die Jahlung des Kapitals in solcher Art zu erfolgen habe, daß das Geld weder direkt noch indirekt in die Hände des Mannes geland¬ In letzterer Beziehung müßte also vorgeschrieben werden, daß die Jahlung in er mangelung anderweiter Einigung der Gatten zum gerichtlichen Depositum zu erfolgen habe. Der Entwurf trägt indessen Bedenken, solche Bestimmungen vorzuschlagen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 371 weil sie nicht nur sehr komplizirt sind und dadurch unter Umständen den Schuldner der Gefahr aussetzen, nicht sicher zu wissen, wie und an wen er gültig zahlen könne, sondern weil sie auf der Voraussetzung beruhen, daß die Frau dem Manne zu mißtrauen Anlaß habe, während doch das unter den Gatten bestehende Vertrauensverhältniß die natürliche Grundlage des ehelichen Güterrechts bilden muß, und besondere Sicherungsmittel deshalb nur dann gerechtfertigt erscheinen, wenn Thatsachen vorliegen, welche ausnahmsweise ein Mißtrauen begründen. Liegen solche Thatsachen vor, so wird der Frau, wie später zu erörtern, die Möglichkeit zu gewähren sein, die Aufhebung oder Beschränkung des Verwaltungsrechts des Mannes zu erreichen. So lange dies aber nicht geschehen, muß der Mann zu solchen Handlungen, welche durch die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts unbedingt geboten sind, berechtigt sein. Eine Handlung dieser Art ist die Annahme einer Zahlung und sie kann deshalb dem Manne wegen der bloßen Möglichkeit, daß er mit dem erhobenen Gelde gesetzwidrig verfahre, nicht versagt werden. Wollte man dabei das Erforderniß der Einwilligung der Frau aus dem Gesichtspunkte festhalten, daß die Frau Sicherheit erhielte, von jeder an den Mann erfolgenden Zahlung Kenntniß zu erhalten, so würde doch daneben bestimmt werden müssen, daß die Frau zur Ertheilung ihrer Einwilligung verpflichtet und der Mann nöthigenfalls die gerichtliche Ergänzung zu verlangen berechtigt sei. Das Erforderniß der Genehmigung würde hiernach nur einen formellen Charakter haben und der hervorgehobene Zweck wird ebensogut und einfacher durch die Vorschrift erreicht, daß die Frau von jeder Erhebung von Ehegutsforderungen durch den Mann vorher in Kenntniß gesetzt werden muß. Es kann zweifelhaft sein, ob nicht selbst diese Vorschrift bei dem unter den Gatten vorauszusetzenden Verhältnisse entbehrt werden kann, oder ob nicht wenigstens zur Erleichterung oder Sicherung des Verkehrs dem Manne nur der Frau gegenüber die Verpflichtung aufzuerlegen ist, ihr rechtzeitig Mittheilung zu machen, die Legitimation des Mannes dem Gläubiger gegenüber aber nicht an die Voraussetzung der Mittheilung zu binden ist. Mit Rücksicht indessen auf das in einem großen Theile von Deutschland bestehende weitergehende Erforderniß der Genehmigung der Frau glaubt der Entwurf die vorherige Mittheilung an die Frau als Bedingung für die Legitimation des Mannes festhalten zu sollen. Ob man das Recht des Mannes, Ehegutsforderungen unter der gedachten Voraussetzung zu erheben, als Ausfluß seines Verwaltungsrechts oder der ehelichen Nutzmeßung betrachtet, ist, soweit es sich lediglich um die Erhebung handelt, praktisch ohne Bedeutung. Eine solche Bedeutung erhält die Frage erst, wenn es sich um die progessualische Geltendmachung von Ehegutsforderungen handelt, und wird bei der Erörterung dieses Punktes darauf zurückzukommen sein. Den Gegenstand einer erhobenen Ehegutsforderung erwirbt der Mann für die Frau und erlangt dadurch selbst diejenigen Rechte daran, welche ihm die eheliche Nutzneßung und Verwaltung gewährt. Auf erhobene Gelder können indessen die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauch keine Anwendung finden. Nach diesen würde der Mann Eigenthümer des Geldes werden und erst nach Beendigung der ehelichen Nutzueßung und Verwaltung zur Restitution verpflichtet sein. Gegen eine solche Gestaltung des Verhältnisses sprechen die Gründe, welche oben gegen die Anwendung der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche auf die während bestehender ehelicher Nutznießung 935

372 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. und Verwaltung erworbenen verbrauchbaren Sachen angeführt sind, in verstärktem Maße, indem es sich bei den hier in Frage stehenden Bestandtheilen des Eheguts, wie oben ausgeführt ist, gerade darum handelt, dasselbe der Frau in der Form eines Geldkapitals zu erhalten und die Umwandlung desselben in eine aller realen Sicherheit entbehrende und erst nach Beendigung der ehelichen Nutznießung fällige Forderung an den Mann nicht ohne Einwilligung der Frau geschehen darf. Dieser Gesichtspunkt führt hier insofern noch weiter, wie bei verbrauchbaren Sachen, als dem Manne auch der Verbrauch des erhobenen Geldes für sich selbst ohne Einwilligung der Frau nicht gestattet werden kann, indem die daraus für die Frau entspringende Gefahr bei der wirthschaftlichen Bedeutung des Geldkapitals viel größer ist, wie bei dem Verbrauche anderer verbrauchbarer Sachen, deren Werth regelmäßig nur ein verhältnißmäßig geringer sein wird. Thatsächlich freilich entsteht, wenn der Mann das erhobene Geld für sich verwendet, der Frau gegenüber dasselbe Verhältniß, wie bei dem Verbrauche verbrauchbarer Sachen. Der Mann ist in dem einen wie in dem anderen Falle zum sofortigen Ersatze verpflichtet. Ein Unterschied findet nur insofern statt, als die Frau bei rechtswidriger Verausgabung des Geldes durch den Mann möglicherweise auch gegen den Empfänger des Geldes, wenn dieser in bösem Glauben ist, einen Anspruck erhält. Wollte man dem Manne auch den Verbrauch des erhobenen Geldes gestatten, so würde doch jedenfalls festzuhalten sein, daß er dadurch zur sofortigen Erstattung verpflichtet würde und das Rechtsverhältniß des uneigentlichen Nießbrauchs nur bei einer darauf gerichteten Vereinbarung der Gatten eintrete. Ob eine solche schon in der Einwilligung der Frau zu der Verwendung des Geldes durch den Mann für sich selbst gefunden werden kann, ist eine Frage der Auslegung und lassen sich darüber allgemeine Bestimmungen nicht geben. Auf eine von dem Entwurf vorgeschlagene positive Bestimmung über die Voraussetzungen, unter welchen eine solche Vereinbarung anzunehmen, wird später (§. 25) zurückzukommen sein. Wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen, unter welchen ausnahmsweise die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche auf die erhobenen Gelder Anwendung finden, bleiben dieselben also Eigenthum der Frau. Als solche können sie aber dem Zwecke des Eheguts nicht dienen und muß daher dem Manne ein diesem Zwecke entsprechender Umsatz gestattet werden. Unbedenklich dürfte zunächst sein, ihm die Verwendung ohne Einwilligung der Frau zu den für die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts nothwendigen Ausgaben zu gestatten. Rücksichtlich der Bezahlung von Ehegutsschulden folgt dies schon aus dem allgemeinen Grundsatze, daß der Mann fällige Ehegutsverbindlichkeiten, ohne der Einwilligung der Frau zu bedürfen, aus dem Ehegute erfüllen kann. Aber auch andere Ausgaben, welche die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts nothwendig macht, z. B. die Kosten von Geschäften oder Prozessen, welche das Ehegut betreffen, und von beiden Gatten gemeinschaftlich oder, soweit einer derelben ausnahmsweise allein mit verbindlicher Kraft für das Ehegut handeln kann, von diesem allein geführt werden, muß der Mann aus den vorhandenen Ehegutsgeldern ohne Einwilligung der Frau bestreiten können. Ob die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts eine Ausgabe nothwendis macht, kann zwar im einzelnen Falle zweifelhaft sein. Ein solcher Zweifel kann aber auch in Betreff der Existenz einer Ehegutsschuld stattfinden. Aus der Möglichkeit desselben dürfte sowohl in dem einen, wie in dem anderen Falle kein Grund abzu¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 373 leiten sein, die fragliche Befugniß des Mannes allgemein an die Einwilligung der Frau zu binden. Verwendete der Mann Ehegutsgeld zur Bezahlung einer Nichtschuld oder einer sonstigen für die Verwaltung des Eheguts nicht nothwendigen Ausgabe, so hat die Frau einen Ersatzanspruch gegen ihn und, wenn derjenige, an welchen gezahlt worden, in bösem Glauben war, auch an diesen. Eine anderweite Sicherung der Frau dürfte in Fällen dieser Art, ohne das Recht des Mannes auf ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts zu beeinträchtigen und das ganze Verhältniß außerordentlich schwerfällig zu machen, nicht möglich sein. Soweit die erhobenen Gelder zu den angegebenen Zwecken nicht nothwendig sind, müssen sie der Frau in der Form eines Geldkapitals erhalten werden. Es kann dies entweder dadurch geschehen, daß sie auf den Namen der Frau anderweit belegt oder daß sie zu dem Ankaufe von Inhaberpapieren für die Frau verwendet werden. Die Frau kann aber ferner beanspruchen, daß die Anlegung in genügend sicherer Art erfolge. Um dies zu erreichen, kann das Gesetz entweder vorschreiben, daß der Mann über das erhobene Geld ohne Einwilligung der Frau überhaupt nicht, oder daß er darüber nur in bestimmt vorgeschriebener Art, etwa in Gemäßheit der für Vormünder bestehenden Bestimmungen verfügen könne, oder endlich, daß die Art, wie das Geld sicher zu belegen, zwar zunächst seinem pflichtmäßigen Ermessen überlassen bleibe, die Frau aber eine bestimmte Art der Belegung verlangen könne, und wenn sie dies thue, demgemäß von dem Manne verfahren werden müsse. Der Entwurf entscheidet sich für den letzteren Weg, theils weil sich derselbe der in dem natürlichen Verhältnisse der Gatten wurzelnden Sitte, nach welcher die Frau regelmäßig dem Manne die Entscheidung in Angelegenheiten der hier fraglichen Art überläßt, anschließt, theils weil der erste Weg zu einer Beeinträchtigung des Nutzungsrechts des Mannes führen und bei dem zweiten der Kreis der zulässigen Belegungsarten doch schwerlich so eng begrenzt werden könnte, daß nicht doch der Frau im einzelnen Falle das Recht zugestanden werden müßte, den Ausschluß gewisser Arten der Belegung zu fordern. In letzterer Beziehung kommt insbesondere die Belegung durch Ankauf von Inhaberpapieren in Betracht. Diese wird bei den jetzigen wirthschaftlichen ja Verhältnissen schwerlich für regelmäßig unzulässig erklärt werden können, wie sie auch dem Vormunde nach dem Vorbilde der neueren Gesetzgebungen voraussichtlich in weitem Umfange gestattet werden wird. Andererseits dürfte aber gerade in dieser Beziehung dem Willen der Frau ein entscheidender Einfluß nicht zu versagen sein, weil vermöge der rechtlichen Natur der Inhaberpapiere das in solchen angelegte Kapital fast in demselben Maße wie baares Geld der Gefahr des Verlustes durch Diebstahl, Unterschlagung u. s. w. ausgesetzt ist. Der Entwurf schlägt deshalb vor, daß die fraglichen Gelder, wenn die Frau es verlangt, auf ihren Namen gegen hinlängliche Sicherheit belegt werden müssen und verweist in Betreff der Frage, welche Sicherheit als hinlänglich zu betrachten, auf die für Mündelgelder gegebenen Bestimmungen. Der Frau soll das Recht, eine solche Belegung zu verlangen, nicht nur so lange zustehen, als eine Belegung überhaupt nicht erfolgt ist, sondern sie soll auch dann, wenn die Belegung ohne ihre Einwilligung in anderer Art erfolgt ist, berechtigt sein, eine anderweite Belegung in der angegebenen Art zu fordern. Einen ähnlichen Zweck verfolgt die Bestimmung der §§. 550 fl. II. 1 A. L. R., nach welcher die Frau, wenn der Mann baar eingebrachte oder während der Ehe Familienrecht. 94

374 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. durch Einziehung eingebrachter Kapitalien in seine Hände gelangte Gelder auf den Namen der Frau ausgeliehen hat, ohne daß dieselbe in die Belegung bei dem betreffenden Schuldner besonders eingewilligt hat, nach Auflösung der Ehe die Wahl hat, ob sie das ausgeliehene Kapital übernehmen oder baare Rückzahlung fordern will. Eine ähnliche Bestimmung enthält Art. 13 §. 2 des oldenb. Gesetzes. Bestimmungen dieser Art sind indessen weniger geeignet, das Interesse der Frau 1 zu sichern, wie der Vorschlag des Entwurfs. Sie erhält dadurch nur einen Anspruck gegen den Mann, der ihr nichts hilft, wenn derselbe insolvent ist, wogegen der Vorschlag des Entwurfs hier die Möglichkeit gewährt, rechtzeitig vollständige Sicherheit zu erlangen. Bestimmungen der fraglichen Art noch neben dem Vorschlage des Entwurfs aufzunehmen, dürfte kein Bedürfniß vorliegen und würde ungerecht gegen den Mann sein. Macht die Frau von ihrem Rechte, die Belegung von Ehegutsgeldern in der für Mündelgelder vorgeschriebenen Art zu fordern, Gebrauch und erfolgt die Belegung in dieser Art, so ist die Frau vollständig gesichert. Erfolgt die Belegung in der geforderten Art nicht, so kann die Frau sofort gegen den Mann klagen und dieser haftet ihr unter allen Umständen für allen durch jene Unterlassung erwachsenen Schaden. Macht die Frau aber von dem fraglichen Rechte keinen Gebrauch, und belegt deshalb der Mann in Gemäßheit des ihm zustehenden Rechts und der ihm obliegenden Pflicht die Gelder nach seinem besten Ermessen, so erscheint es als eine unbillige und durch das Interesse der Frau nicht gebotene Härte, wenn der Mann trotzdem die Gefahr der ausgeliehenen Kapitalien oder der angekauften Inhaberpapiere tragen soll. Dafür, daß die Frau regelmäßig zeitig genug von einer bevorstehenden Belegung von Geldern Kenntniß erhält, ist durch die Bestimmung gesorgt, daß die Erhebung von Ehegutsforderungen nur nach vorheriger Mittheilung an die Frau erfolgen kann. Ueberdem steht ihr aber auch, wenn die Belegung bereits erfolgt ist, noch immer das Recht zu, die anderweite Belegung in der für Vormünder vorgeschriebenen Art zu fordern. Tritt, ehe sie dieses Verlangen stellt und demselben genügt werden kann, ein Verlust ein, so ist, sofern den Mann kein Verschulden trifft, nicht abzusehen, weshalb er denselben tragen sollte. Bei sich selbst kann der Mann die erhobenen Gelder nicht belegen, indem nach der Auffassung des Entwurfs der Mann als Vertreter der Frau, abgesehen von dem Falle der Erfüllung einer Ehegutsverbindlichkeit, mit sich selbst Rechtsgeschäfte nicht abschließen kann. Die allgemeine Frage, ob der Vertreter einer Person als solcher mit sich selbst Rechtsgeschäfte abschließen kann, ist hier nicht zu erörtern. Dem Manne als Vertreter der Frau wird eine solche Befugniß jedenfalls zu versagen sein, indem durch dieselbe ein Hauptzweck der Begrenzung seiner Verwaltungsbefugnisse vereitelt und er dadurch in den Stand gesetzt werden würde, die erhobenen Gelder jenem Zwecke zuwider an sich selbst bis zur Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu leihen und auf solche Art das Ehegut in eine jeder Sicherung entbehrende Forderung an sich selbst umzusetzen. Die dem Manne eingeräumte Befugniß, das erhobene Geld, wenn die Frau nicht widerspricht, auch zu dem Ankaufe von Inhaberpapieren für sie zu verwenden, begründet, wie noch besonders hervorgehoben werden mag, auch nicht mittelbar die Befugniß, Namens der Frau Kaufverträge über solche Papiere auf Kredit abzuschließen.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. 375 Der Mann ist nur berechtigt, das für die Frau erhobene Geld in solchen Papieren zu belegen, d. h. also gegen Baarzahlung zu kaufen. Kauft er anders, so überschreitet er seine gesetzliche Vollmacht und die Frau wird dadurch nicht verpflichtet. Bisher ist nur von der Zahlung von Kapitalien und der Verwendung der dadurch in die Hand des Mannes gelangten Gelder die Rede gewesen. Daran knüpft sich die Frage, ob der Mann bei den auf Kündigung stehenden Forderungen zu der Kündigung der Einwilligung der Frau bedarf. Es handelt sich hier um einen Akt, durch den an und für sich weder Rechte der Frau aufgegeben, noch Verpflichtungen für sie begründet werden. Da durch ihn aber die Fälligkeit der Forderung herbeigeführt wird, so erscheint die Annahme der Zahlung und die anderweite Belegung der Gelder als eine mittelbare nothwendige Folge. Durch die Kündigung wird also eine wesentliche Aenderung in der Anlage des Vermögens der Frau herbeigeführt, eine Aenderung, die, weil die dazu nöthigen Rechtsgeschäfte immer mit einer gewissen Gefahr für die Frau verbunden sind, billigerweise an die Einwilligung der Frau zu binden sein wird. Es erscheint dies um so mehr gerechtfertigt, als bei den auf Kündigung stehenden Forderungen regelmäßig die Absicht, den betreffenden Vermögenstheil in dieser Art dauernd anzulegen, obzuwalten pflegt, und eine hiermit vorzunehmende Aenderung also nicht zu den mit einer ordnungsmäßigen Verwaltung verbundenen regelmäßigen und laufenden Geschäften gerechnet werden kann. Das Nutzungsrecht des Mannes leidet, da Forderungen der fraglichen Art verzinslich zu sein pflegen, dadurch, daß die Kündigung nicht in seine Hand allein gelegt wird, wenigstens unmittelbar nicht. Mittelbar kann er dadurch allerdings benachtheiligt werden, indem ihm durch die verweigerte Einwilligung der Frau nicht nur die Möglichkeit einer besseren Nutzung des betreffenden Vermögenstheils entzogen, sondern dieser selbst durch Insolvenz des Schuldners möglicherweise verloren gehen kann. Regelmäßig wird man indessen annehmen dürfen, daß, wenn die Verhältnisse wirklich in der angedeuteten Art liegen, die Frau ihre Einwilligung zu der Kündigung nicht versagen wird. Für Ausnahmefälle, in welchen dieselbe versagt wird, obwohl klar vorliegt, daß eine vernünftige Verwaltung die Kündigung erfordert, wird die Möglichkeit der gerichtlichen Ergänzung vorbehalten bleiben können. In allen Fällen dagegen, wo die Sache zweifelhaft liegt, wo insbesondere die Entscheidung von der durch individuelle Ansichten bedingten Abwägung der sich aus der größeren Sicherheit auf der einen und des größeren Ertrages auf der anderen Seite ergebenden Momente abhängt und wo deshalb eine gerichtliche Ergänzung der Einwilligung der Frau nicht stattfinden kann und soll, erscheint es durchaus billig und gerecht, daß der Stimme der Frau, welche die bestehende Vermögensanlage beibehalten will, der Vorzug vor dem auf eine Aenderung gerichteten Wunsche des Mannes gegeben wird. Dieselben Gründe, welche das Erforderniß der Einwilligung der Frau zu der Kündigung von Forderungen der fraglichen Art rechtfertigen, sprechen für dies Erforderniß in noch erhöhtem Maße bei der Cession und Verpfändung der fraglichen Forderung. Hier tritt noch hinzu, daß durch die Cession regelmäßig eine Haftung für die Existenz der Forderung, also eine Verpflichtung der Frau begründet wird. Dagegen wird es keinem Bedenken unterliegen, dem Manne die Aufrechnung von Ehegutsforderungen gegen Ehegutsverbindlichkeiten zu gestatten. Da er die Forderung zu erheben und mit dem erhobenen Gelde die Verbindlichkeit zu erfüllen be¬

376 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 9. rechtigt ist, so erscheint die Aufrechnung nur als eine selbstverständlich zulässige Abkürzung dieses Verfahrens. Hierbei wird auch das Erforderniß der vorherigen Benachrichtigung der Frau wegfallen können, indem der Zweck derselben durch die Verwendung der Forderung zur Erfüllung der Verbindlichkeit von selbst erreicht wird. Die in dem Bisherigen entwickelten Grundsätze sollen nach dem Entwurfe auch bei den auf den Inhaber lautenden Forderungen Anwendung finden. Der Mann soll also solche Forderungen nach vorheriger Mittheilung an die Frau zu erheben nicht aber darüber in sonstiger Weise ohne ihre Einwilligung zu verfügen berechtigt ein. Ein Bedürfniß, in dieser Beziehung andere Grundsätze aufzustellen, dürfte nicht vorliegen. Die Sicherheit des Verkehrs erfordert solche nicht; denn selbstverständlich werden die über den Erwerb von Inhaberpapieren und über das Verhältniß des Schuldners zu dem Gläubiger geltenden Vorschriften durch die das Rechtsverhältniß zwischen Mann und Frau ordnenden Bestimmungen nicht berührt. Soweit also der Schuldner an jeden Inhaber ohne weitere Prüfung der Legitimation desselben zu zahlen berechtigt ist, kann er auch an den Mann, wenn derselbe Inhaber des Papiers ist, zahlen, und derjenige, der bona fide ein Inhaberpapier von dem Manne erwirbt, ist, auch wenn der Mann zu dessen Uebertragung, weil es zum Ehegut gehörte, ohne Einwilligung der Frau nicht berechtigt war, unbedingt geschützt. Wenn der Dritte aber wußte, daß das Papier zum Ehegute der Frau gehörte, so erfordert die Sicherheit des Verkehrs den Rechtsbestand der von dem Manne allein vorgenommenen Uebertragung ebensowenig, wie solche dadurch in anderen Fällen gefordert wird, in welchen Jemand ohne Vollmacht die einem Dritten gehörigen Inhaberpapiere mit Wissen des Erwerbers überträgt. Man könnte eine weitergehende Berechtigung des Mannes bei den Inhaberpapieren möglicherweise deshalb für geboten erachten, weil der Werth derselben mehr oder weniger von den Wechseln und Konjunkturen abhänge und deshalb ein öfterer und rascherer Umsatz, wie bei anderen Forderungen zum Zwecke einer ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung nothwendig sei. Dieser Grund trifft indessen nur da zu, wo der Kauf und Verkauf von Inhaberpapieren geschäftsmäßig betrieben wird. Mit dem Ehegute der Frau aber soll der Mann ohne deren Einwilligung ein solches Geschäft nicht betreiben und die Versuchung, welche, wenn ihm die freie Verfügung über die zu dem Ehegut gehörigen Papiere eingeräumt würde, für ihn darin läge, sich auf gewagte Spekulationen einzulassen, rechtfertigt es um so mehr, ihm jene Befugniß nicht einzuräumen. Schon oben ist darauf hingewiesen, daß, während einige Gesetze (z. B. Sachsen, Zürich) alle Forderungen gleich behandeln, andere Gesetze zwischen Kapitalien (Preußen, oder verbrieften Forderungen (Oldenburg) und anderen Forderungen unterscheiden, und nur rücksichtlich der Verfügung über die ersteren die Einwilligung der Frau erfordern. Diese Unterscheidung leidet indessen an großer Unbestimmtheit, die, wie die preußische Praxis zeigt, zu manchen Zweifeln und Streitigkeiten Anlaß giebt. Die Unbestimmt heit dürfte sich auch nicht durch eine andere Ausdrucksweise vermeiden lassen; denn sie liegt in der Natur der Sache begründet. Gedacht wird bei den Kapitalien oder verbrieften Forderungen, wie schon oben hervorgehoben, wohl zunächst an solche Forderungen, durch welche eine dauernde Vermögensanlage beabsichtigt wurde. Ausschließlich entscheidend wird dies aber doch wohl nicht sein können. Der Kauspreis für ein verkauftes Immobile, der an einem bestimmten Tage gezahlt werden soll,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 9. 377 würde sonst nicht als Kapital oder verbriefte Forderung behandelt werden können, auch wenn sein Betrag noch so groß wäre. Schwerlich ist dies bei jener Unter scheidung beabsichtigt und jedenfalls dürften die Gründe, welche nach der obigen Ausführung dafür sprechen, die Einwilligung der Frau zu erfordern, auch bei Verfügungen über Forderungen dieser Art zutreffen. Kann man aber die Absicht dauernder Vermögensanlage als entscheidendes Kriterium nicht festhalten, so verschwindet jede Möglichkeit, eine brauchbare Unterscheidungsnorm zu finden. In der Größe der Forderung kann sie ebensowenig liegen, wie in dem rein formellen, durch den Ausdruck verbriefte Forderunge angedeuteten Merkmale, ob ein Schuldschein ausgestellt ist oder nicht. Ein Bedürfniß zu einer solchen Unterscheidung dürfte aber in der That auch gar nicht vorliegen. Die Sache liegt hier anders, wie bei einer gewöhnlichen sich auch auf die Einkünfte eines Vermögens und deren Verwendung erstreckenden Verwaltung. Hier bringt die laufende auf Erzielung, Umsatz und Verwendung der Früchte gerichtete Verwaltung die Entstehung und Wiederaufhebung einer großen Menge von Forderungen mit sich, rücksichtlich deren dem Verwalter, eben weil es sich hier um den täglichen Verkehr handelt, die freie Verfügung nicht versagt werden kann. Alles dies fällt ader bei dem Ehegut unter die eheliche Nutznießung und kommt bei der Verwaltung des Eheguts nicht in Frage. Hier kann es sich nur um die zu dem Stamme des Vermögens gehörigen Forderungen und deren Umsatz handeln. Das Bedürfniß der Raschheit und Leichtigkeit tritt hier gegen das Bedürfniß der Sicherheit zurück und dieses erfordert die Einwilligung der Frau. Die Unbequemlichkeit, welche daraus in einzelnen Fällen, z. B. bei sogenannten Buchforderungen, welche die Frau in die Ehe gebracht oder bei geringfügigen Forderungen für während der Ehe verkaufte bewegliche Sachen erwachsen kann, ist von geringerer Bedeutung als die Gefahr, welche durch eine entweder unzutreffende oder unbestimmte Unterscheidung entsteht. 4. Die in dem Bisherigen entwickelten Grundsätze über die Verwendung von Geldern, welche durch Erhebung von Ehegutsforderungen in die Hände des Mannes gelangen, werden auch bei solchen Geldern, welche auf andere Art während der Ehe Bestandtheil des Eheguts werden, z. B. durch Schenkung oder Erbschaft, Anwendung finden müssen, weil bei ihnen im Wesentlichen dieselben Gesichtspunkte wie bei ersteren zutreffen. Anders liegt dagegen das Verhältniß bei dem von der Frau in die Ehe gebrachten baaren Gelde. Es treffen hier dieselben Gesichtspunkte zu, welche oben in Betreff der in die Ehe gebrachten verbrauchbaren Sachen geltend gemacht sind. In der Thatsache selbst, daß die Frau Vermögen in dieser Form in die Ehe bringt, liegt die Erklärung, daß der Mann damit in der ihm am zweckmäßigsten erscheinenden Art zu verfahren befugt sein solle. Hätte sie dies nicht gewollt, so würde sie entweder selbst das baare Geld in andere Vermögenswerthe umgesetzt, oder desfalls eine vertragsmäßige Vereinbarung mit dem Manne getroffen haben. Die Anwendung der Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauch steht hier also mit der präsumtiven Absicht der Frau im Einklange, widerspricht auch andererseits dem Interesse des Mannes nicht und empfiehlt sich wegen der dadurch herbeigeführten Vereinfachung des Verhältnisses. Daß der Mann auch in solchem Falle mit Einwilligung der Frau berechtigt ist, sich von seiner Schuld durch Belegung des Betrages derselben auf den Namen der Frau zu befreien, versteht sich von selbst. Die Einwilligung der Frau freilich ist, um die Befreiung des Mannes zu bewirken, unerläßlich und den Gläubigern Familienrecht. 95

378 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 10. des Mannes steht nach Maßgabe des §. 25 der Konkursordnung das Recht der Anfechtung zu. Näher wird hierauf später zurückzukommen sein. p. Rechtsgeschäfte anderer Art. §. 10. Vollmacht der Frau Keinem Bedenken wird es unterliegen, dem Manne ohne die Vornahme solcher Geschäfte für dieselbe zu gestatten, welche lediglich die Erhaltung oder Sicherung des Eheguts bezwecken. Zu diesen Geschäften gehört die Vornahme derjenigen Handlungen, welche die Erhaltung des Inventarrechts bezüglich einer dem Ehegute angefallenen Erbschaft betreffen. Das Nähere hierüber ist im Erbrecht §. 365 bestimmt. Ueber Annahme und Ausschlagung von Erbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen siehe die Motive zu §. 99 d. E. Außer den in dem Bisherigen bezeichneten Geschäften kann die Verwaltung des Eheguts noch manche Geschäfte anderer Art nothwendig oder doch wünschenswerth machen. Es kann die Aufnahme von Darlehen behufs Abtragung drückender Schulden oder Wiederherstellung zerstörter Gebäude nothwendig werden; es kann gerathen sein, die vorhandenen Gelder, statt sie in der Form des Geldkapitals zu belegen, zum Ankaufe von beweglichen oder unbeweglichen Sachen zu verwenden. Lieferungs= und Kausverträge auf Kredit abzuschließen, kann wünschenswerth werden und dergleichen mehr. Für alle Rechtsgeschäfte solcher Art verbleibt es bei der Regel, daß der Mann zu dem Abschlusse derselben für die Frau der Vollmacht derselben bedarf Eine selbständige Vertretungsbefugniß kann in dieser Beziehung dem Manne nicht eingeräumt werden, ohne die Frau aufs Aeußerste zu gefährden, und im Interesse seines Nutzungsrechts bedarf er derselben nicht. Nur in Beziehung auf die Verpachtung und Vermiethung von Ehegutsgrundstücken wird das praktische Bedürfniß noch eine besondere Bestimmung erforderlich machen. Ueber das Nähere vergleiche §. 117 des Entwurfs. 6. Gerichtliche Geltendmachung von Ehegutsansprüchen. §. 11. Die prozessualische Vertretung der Vermögensrechte der Frau stand dem Manne 13121 nach älterem Recht im ausgedehntesten, die Befugnisse eines bloßen Geschlechtsvormundes weit überschreitenden Maße zu (Kraut II §. 75; Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts Theil 2 Abth. 3 S. 263; Agricola, Gewere S. 244). Er allein hatte über die Prozeßführung zu bestimmen, ohne daß der Frau dabei ein Recht der Mitwirkung oder des Widerspruchs zugestanden hätte. Aber er handelte dabei doch nur als Vertreter der Frau und waren deshalb die in dem Prozeß zu leistenden Eide nicht von ihm, sondern von der Frau zu leisten. Ueber das jetzige gemeine Recht geht die Auffassung sehr auseinander und 10 ist oft schwer zu erkennen, wie die Stellung des Mannes dabei gedacht ist (Gerber §. 231 Note 7, Jahrb. für Dogmatik I S. 266; Runde S. 106, 111, 129 Bluntschli, deutsches Privatrecht §. 200 Nr. 3 und 6; Falck IV. S. 397; Roth und v. Meibom §§. 109, 115; Roth I §. 58 Note 51; Lang §. 49 Noten 6 und 6a). Während bisweilen dem Manne jedes über die Rechte des Nießbrauchers hinausgehende Recht zur gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen abgesprochen wird, wird ihm ein solches von Anderen unbeschränkt oder insoweit, als

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 11. 379 ihm ein Verfügungsrecht über das Ehegut zusteht, eingeräumt, wobei dann aber oft unbestimmt bleibt, ob er kraft eigenen Rechts fremde Ansprüche geltend zu machen oder nur als gesetzlicher Prokurator der Frau für dieselbe aufzutreten berechtigt sein soll Auch in den Gesetzgebungen tritt diese Verschiedenheit der Auffassung hervor. Lediglich als den durch das Gesetz bevollmächtigten Vertreter der Frau behandelt den Mann das oldenburger Gesetz, läßt ihn aber in dieser Eigenschaft die Frau, ohne deren Einwilligung zu verlangen, bei der gerichtlichen Geltendmachung aller zum Ehegut gehöriger Ansprüche vertreten. Es folgt dies indirekt daraus, daß die Führung von Prozessen im Art. 7 nicht unter denjenigen Verwaltungsakten aufgeführt ist, zu welchen der Mann der Vollmacht oder Einwilligung der Frau bedarf, und wird in den Motiven ausdrücklich anerkannt. Ob das Verhältniß dabei so gedacht ist, daß der Mann die Frau in ähnlicher Art wie der gesetzliche Vertretere der C. P. O. (I. Motive zu §. 50) vertritt, also prozessualisch wie die Prozeßpartei selbst zu behandeln ist, insbesondere auch etwaige Eide zu schwören hat, oder ob er wie ein gewöhnlicher Bevollmächtigter zu behandeln ist, läßt sich aus dem Gesetze nicht mit Sicherheit ersehen. Auf demselben Standpunkte, wie das oldenburger Gesetz, steht der Runde'sche Entwurf Art. 5 (Runde §. 191). Zu ähnlichem Resultate führt die von dem züricher G. B. §§. 138 ff. anerkannte Vormundschaft des Mannes über die Frau. Die nach Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht das sächs. G. B. §. 1655 dem Manne zustehende Verwaltung berechtigt denselben nicht, ohne Vollmacht oder Einwilligung der Frau Prozesse für sie zu führen. Er kann, soweit es sich um nicht verbrauchbare Sachen handelt, das ihm daran zustehende Nießbrauchsrecht mit der actio confessoria geltend machen, und verbrauchbare Sachen gehen ganz in sein Eigenthum über. Rücksichtlich der zu dem Vermögen der Frau gehörigen Forderungen steht ihm aber das sonst dem Nießbraucher zustehende Recht, dieselben gerichtlich einzuklagen, nicht zu. Alle den Stamm des Vermögens der Frau betreffenden Prozesse können daher von dem Manne nur mit Einwilligung der Frau geführt werden (. 1682). Ebenso wird aber auch die Frau in Konsequenz der Bestimmung des §. 1638 solche Prozesse nur mit Einwilligung des Mannes zu führen berechtigt gehalten werden können. Ob, wenn die Frau selbst den Prozeß führen will, die Einwilligung des Mannes nur im Allgemeinen ertheilt oder versagt werden kann, ihm eine Mitwirkung zu den einzelnen Prozeßakten aber nicht zusteht, oder ob umgekehrt der ganze Prozeß von der Frau und ihm gemeinschaftlich zu führen ist, wie andererseits, das Verhältniß zu denken ist, wenn der Mann den Prozeß mit Genehmigung der Frau führt, ob er dann als Vertreter oder Bevollmächtigter der Frau zu betrachten ist, oder den Prozeß wie der gewöhnliche Nießbraucher, gleich als ob ihm der Anspruch abgetreten wäre (§. 625), führt, sind Fragen, welche in verschiedenen Beziehungen zweifelhaft erscheinen, hier indessen nicht weiter verfolgt werden können. ## Einen mittleren Weg schlägt das preußische A. L. R. ein. Nach §§. 188 und 189 II. 1 ist der Mann schuldig und befugt, die Person, die Ehre und das Vermögen der Frau in und außer Gericht zu vertheidigen und kann die Frau ohne seine Zuziehung und Einwilligung in der Regel keine Prozesse führen (vergl. auch Pens. XV §. 135, wo der Grundsatz noch schärfer ausgesprochen). Gerichtliche Angelegenheiten jedoch, welche die Substanz des eingebrachten Vermögens betreffen, kann der Mann, 95*

380 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 11. abgesehen von der ihm kraft vermutheter Vollmacht nach §§. 119 ff. I. 13 zustehenden Vertretungsbefugniß, nur mit Zuziehung der Frau betreiben (§§. 245, 246 II. 1). Näher bestimmen darüber die §§. 19 ff. I. I der A. G. O., daß bei gerichtlichen Ver handlungen, welche die Substanz der zum eingebrachten Vermögen gehörigen Grundstücke, Gerechtigkeiten und Kapitalien, über welche der Mann nur mit Einwilligung der Frau verfügen kann, betreffen, beide Gatten zugezogen werden sollen, wogegen andere das eingebrachte Vermögen, insbesondere also die Mobilien betreffende gerichtliche Verhandlungen von dem Manne allein ohne Zuziehung der Frau betrieben werden können. Weigert die Frau ihre Mitwirkung zu Prozessen, bei welchen dieselbe nöthig ist, so kann dieselbe in Gemäßheit des §. 239 II. 1 des A. L. R. gerichtlich ergänzt werden. Weigert der Mann seine Mitwirkung, so ist die Frau auf ihre Kosten zur Prozeßführung zuzulassen, oder sofern sie wegen der Kosten keine Kaution stellen kann, der Mann nach vorheriger causae cognitio anzuhalten, seine Mitwirkung eintreten zu lassen. Das Recht des Mannes zur gerichtlichen Vertretung des eingebrachten Vermögens geht hier also parallel mit seinem Verfügungsrechte und ist in Betreff derselben Gegenstände wie dieses an die Mitwirkung der Frau gebunden bezw. davon unabhängig. Auch hier ist es übrigens nicht zweifellos, wie die Stellung des Mannes zu denken ist. Koch, Note 20 zu §. 187 bezeichnet ihn als procurator in rem suam und unzweifelhaft erscheint er sowohl dem Gerichte als dem Prozeßgegner gegenüber insofern als Prozeßpartei, als selbst da, wo die Zuziehung der Frau nothwendig ist, nicht diese, sondern nur er wegen der Prozeßkosten haftet (§. 187 II. 1 des A. L. R., §. 19 I. 1 der A. G. O.). Ob er der Frau gegenüber Anspruch auf Ersatz hat, ist streitig (Koch, Note 20 zu §. 187 II. 1, Förster III S. 517, 518). Aehnliche Verschiedenheiten und Zweifel wie die, welche die angeführten Gesetze in Betreff der gerichtlichen Geltendmachung der Ehegutsansprüche ergeben, finden ich auf dem Gebiete der partikulären Gütergemeinschaft, in Betreff der gerichtlichen Geltendmachung der zu dem Sondergute der Frau gehörigen Ansprüche (vergl. z. B. code art. 215, 118, 1428, Jachariä III §. 501 Note 1, §. 509 Note 14, §. 531 Note 6, §. 535; Roth I §. 58 Note 51; Roth und v. Meibom §. 109; Lang §. 49 Note 6a; württemb. Entwurf §§. 117—129, bes. §§. 128, 133 ff., §. 145; hessischer Entwurf IV. 2 Art. 452, 512; ehrenbreitsteiner Entwurf §. 35; Schröderscher Entwurf §. 22 und Motive dazu). Die sich bei der Regelung des Verhältnisses darbietenden Schwierigkeiten würden am einfachsten dadurch gelöst werden, daß man dem Manne unbeschränkt die Befugniß beilegte, die Frau bei der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen zu vertreten. Es läßt sich dafür anführen, daß die gerichtliche Geltendmachung von Anprüchen nur den Schutz und die Erhaltung des der Verwaltung des Mannes ander trauten Vermögens der Frau betreffe, daß die Nothwendigkeit einer Mitwirkung beider Gatten das Verfahren weitläufiger und schwerfälliger mache und daß es um se unbedenklicher sei, das fragliche Recht in die Hände des Mannes zu legen, als hier ein Widerstreit der Interessen beider Gatten kaum denkbar und deshalb eine Gefahr dung der Rechte der Frau nicht zu befürchten sei. Daneben ist zu erwägen, daß wenn Ehegutsansprüche nur von der Frau mit Genehmigung des Mannes, von diesem selbst aber nur auf Grund einer Vollmacht der Frau geltend gemacht werden können,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 11. 381 die Frau durch ihre Weigerung mittelbar das Nutzungsrecht des Mannes beeinträchtigen kann und besondere Vorschriften zum Schutz desselben nothwendig werden, die, wenn dem Manne die gerichtliche Vertretung der Ehegutsansprüche allgemein zusteht, entbehrt werden können. Auf der anderen Seite ist indessen zu erwägen, daß Prozesse, obwohl sie nur zu dem Zweck des Schutzes der Rechte bestimmt sind, doch in Folge der Grundsätze über die Wirkung der res judicata auch den Verlust derselben zur Folge haben können, und daß Derjenige, der einen Anspruch geltend zu machen legitimirt ist, mittelbar in Folge des Einflusses, den seine Handlungen und Unterlassungen auf den Ausgang des Prozesses haben, zu Gunsten des Prozeßgegners über den Anspruch zu verfügen, im Stande ist. Es ist ferner zu erwägen, daß durch den Prozeß die oft sehr schwer drückende Verpflichtung zur eventuellen Erstattung der Prozeßkosten übernommen wird und daß, wenn das Recht des Mannes zur Prozeßführung für die Frau auch nicht die Besorgniß einer Gefährdung derselben durch bösen Willen desselben rechtfertigt, die Gefahr einer solchen Gefährdung durch Leichtsinn und Streitsucht des Mannes hier, wenn auch in anderer Art und Form, doch in der Sache wohl nicht geringer sein dürfte, wie bei dem Recht des Mannes zu anderen Verfügungen. Bei dem Zweifel, welchen diese Erwägungen bestehen lassen, ist für den Entwurf bestimmend gewesen, daß in dem weitaus größeren Theile von Deutschland ein unbeschränktes Recht des Mannes, die Frau in der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen (bezw. von Sondergutsansprüchen bei der partikulären G. G.) zu vertreten, nicht besteht, ihm ein solches Recht vielmehr regelmäßig höchstens insoweit eingeräumt wird, als er über die betreffenden Ehegutsansprüche auch frei zu verfügen befugt ist. Dies führt für den Entwurf, da derselbe dem Manne zwar die Erhebung von Ehegutsansprüchen, nicht aber die freie Verfügung darüber gestattet, dahin, ihm die Vertretung der Frau bei der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen ohne besondere Vollmacht nicht einzuräumen. Der Entwurf beläßt es also rücksichtlich der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen bei der Regel, daß dieselbe durch die Frau erfolgt und der Mann sie dabei nur kraft besonderer Vollmacht zu vertreten befugt ist. Immer aber ist die Genehmigung des Mannes nothwendig. Der Frau fehlt zwar nicht die Prozeßfähigkeit, sie ist aber ohne Genehmigung des Mannes nicht aktiv zur Geltendmachung von Ehegutsansprüchen legitimirt. Wenn sie ohne Mitwirkung des Mannes einen zum Ehegut gehörigen Anspruch einklagte, würde ihr ähnlich, wie dem Gemeinschuldner welcher einen zur Konkursmasse gehörigen Anspruch einklagt, die Einrede aus dem Verluste seines Verfügungsrechts in Folge der Konkurseröffnung entgegensteht, der Verlust ihres Verfügungsrechts in Folge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes entgegenstehen. Käme dieser Verlust aus irgend welchem Grunde in dem Hrozesse nicht zur Sprache, so würde das Urtheil nicht nichtig, aber auf den zum Shegut gehörenden Anspruch ohne rechtliche Wirkung sein und nur denselben Erfolg haben, welchen ein dem Inhalte des Urtheils entsprechender Vertrag zwischen dem Schuldner und der Ehefrau hat. Die von dem Mann ertheilte Genehmigung zu der Prozeßführung soll nach der Auffassung des Entwurfs nicht die Bedeutung haben, daß der Mann dadurch von jeder ferneren Einwirkung auf die Führung des Prozesses ausgeschlossen würde. Familienrecht. 96

382 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 11. Ein Prozeß ist kein einheitlicher Rechtsakt, sondern setzt sich aus einer Reihe von Handlungen zusammen und die Art, wie eine jede derselben vorgenommen bezw. unterlassen wird, kann für den Ausgang des Prozesses entscheidend sein. Würde dem Manne durch die Genehmigung einer Prozeßführung von Seiten der Frau die Mög lichkeit jeder ferneren Einwirkung auf den Gang des Prozesses entzogen, so hieße das ihn in die Zwangslage versetzen, entweder der Frau die freie Verfügung über den geltend zu machenden Ehegutsanspruch in der Form des Prozesses zu gestatten, oder die Genehmigung zu einer im Interesse des Eheguts vielleicht nothwendigen Prozeßführung zu versagen. Soll sein Genehmigungsrecht nicht beeinträchtigt werden, so muß ihm die Möglichkeit gewährt werden, dasselbe auch im Laufe des Prozesses geltend zu machen. Die Bestimmungen der C. P. O. über Intervention und Streikgenossenschaft (§§. 66, 59, 434) bieten dazu das geeignete Mittel. Daß der Mann im Wege accessorischer Intervention dem von der Frau geführten Prozesse beitreten kann, folgt aus dem rechtlichen Interesse, welches er an dem Ausgange des Prozesses hat. Da die Rechtskraft der in dem Hauptprozesse ergangenen Entscheidung, wenn derselbe mit Genehmigung des Mannes geführt wird, auch für die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes dem Gegner gegenüber von Wirksamkeit ist, so gilt der Mann nach §. 66 der C. P. O., wenn er dem Prozesse beitritt, als Streitgenosse der Frau. Eine ausdrückliche Anerkennung dieses Verhältnisses in dem Gesetze wird zweckmäßig sein, um den Zweifel abzuschneiden, ob dasselbe nicht durch die von dem Manne ertheilte Genehmigung der Prozeßführung ausgeschlossen sei. Auf die eintretende Streitgenossenschaft wird nach der Natur des vorliegenden Rechtsverhältnisser die Vorschrift des §. 59 der C. P. O. Anwendung finden, die Feststellung des Rechts verhältnisses also beiden Gatten gegenüber einheitlich erfolgen müssen. Die in solchem Falle bei Versäumniß eines Streitgenossen, sowie bei der Zuschiebung, Zurückschiebung und Leistung von Eiden zur Anwendung kommenden Bestimmungen enthalten die §§. 59, 434 der C. P. O. und entsprechen solche durchaus dem hier in Frage stehenden Rechtsverhältnisse. Besonderer Vorschriften über die Folgen eines nur von einem der Gatten erklärten Verzichtes auf den Anspruch oder Geständnisses einer Einrede oder der nur von einem derselben benutzten Angriffs= oder Vertheidigungsmittel wird es nicht bedürfen, indem sich die zur Anwendung kommenden Grundsätze aus dem unter den Gatten bestehenden Rechtsverhältnisse von selbst ergeben. Verzicht oder Geständniß, die nur von einem Gatten allein erklärt worden, sind, weil keiner der Gatten für sich allein über den Anspruch verfügen kann, als solche ohne Bedeutung. Welcher Werth ihnen bei der Würdigung des Beweises zukommt, bleibt dem freien richterlichen Ermessen überlassen. Einreden des Schuldners, welche nur einem der Gatten gegenüber begründet sind, können den Anspruch nicht beseitigen. Ob eine Einrede nur einem der Gatten gegenüber begründet ist, hängt von den unter den Gatten bestehenden Verhältnissen ab. So ist z. B. die Einrede aus einem mit der Frau während bestehender ehelichen Nutznießung und Verwaltung ohne Genehmigung des Mannes abgeschlossenen Vertrage, den Anspruch zu beseitigen, nicht geeignet, wogegen ein Vertrag, durch welchen der Mann ohne Mitwirkung der Frau die Ausübung der ehelichen Nutznießung an der vindizirten Sache in zulässiger Weise dem Beklagten überlassen hat, auch der Frau gegenüber von Wirksamkeit ist. Repliken, welche nur von einem der Gatten vor¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 11. 383 gebracht werden, kommen, soweit sie begründet sind, auch dem anderen Gatten zu Statten. Dasselbe gilt, abgesehen von der Eidesdelation, auch rücksichtlich der nur von einem Gatten vorgeschlagenen Beweis= und Gegenbeweismittel u. s. w. Durch diese Ordnung des Verhältnisses wird der Mann genügend gegen einseitige Verfügungen der Frau über Ehegutsansprüche im Wege des Prozesses gesichert. Er ist dadurch aber noch nicht gegen die aus der Weigerung der Frau, einen begründeten Ehegutsanspruch geltend zu machen, entspringende Beeinträchtigung seines Rechts geschützt. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Ergänzung der Vollmacht der Frau ist zur Gewährung eines solchen Schutzes wenig geeignet, indem die Prüfung der Frage, ob die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs nothwendig macht, von deren Bejahung die Zulässigkeit der Ergänzung abhängig ist, häufig ein sehr weitläufiges Verfahren erfordern wird, ein Verfahren bei welchem eine eingehende Erörterung aller den Erfolg des beabsichtigten Prozesses bedingenden Umstände um so weniger umgangen werden kann, als durch denselben im Falle der Erfolglosigkeit die Frau mit den Prozeßkosten belastet wird. Man würde, wenn man auf diesem Wege den Schutz des Mannes suchen wollte, behufs Vereinfachung der Sache kaum umhin können, eine besondere Vorschrift etwa dahin zu geben, daß die Frau, wenn sie einen von dem Manne für nothwendig gehaltenen Prozeß selbst zu erheben sich weigere und der Mann sich ihr gegenüber verpflichte, die Prozeßkosten zu tragen und dafür Sicherheit leiste, verpflichtet sei, dem Manne Vollmacht zur Führung des Prozesses zu ertheilen. Einfacher wird das Verhältniß, wenn man dem Manne auf Grund seiner ehelichen Nutznießung ein selbständiges Recht zur gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen einräumt. Durch die Annahme des Grundsatzes, daß die für den Nießbrauch geltenden Bestimmungen auch in Betreff der Dinglichkeit des dadurch begründeten Rechts auf die eheliche Nutznießung entsprechende Anwendung finden sollen, ist dem Manne bereits das Recht gesichert, die zu dem Ehegut gehörigen Sachen ohne Mitwirkung der Frau mittels der actio confessoria von jedem dritten Besitzer abfordern zu können. Die entsprechende Anwendung der Grundsätze über den Nießbrauch an Forderungen auf die zu dem Ehegute gehörigen Forderungen würde sein Recht auch in Betreff dieser vollständig sichern und von der Mitwirkung der Frau unabhängig machen. Diese andererseits wird dadurch nicht gefährdet. Der Prozeß wird nicht von ihr, sondern von dem Manne kraft eigenen Rechts geführt. Dieser allein hat daher die Prozeßkosten zu tragen Auch ein ungünstiger Ausgang des Prozesses hat den Verlust des geltend gemachten Anspruchs für die Frau nicht zur Folge, indem ihr die Rechtskraft des gegen den Mann ergangenen Urtheils nicht entgegensteht. Nur mittelbar kann dasselbe möglicherweise insofern gegen sie in Betracht kommen, als dadurch die Uebertragung der ehelichen Nutznießung der Ausübung nach an dem mit der actio confessoria in Anspruch genommenen Gegenstande von Seiten des Mannes an den Beklagten festgestellt ist. Soweit die Frau einen auf solche Uebertragung gerichteten Vertrag des Mannes deshalb anerkennen muß, weil der Mann kraft seiner ehelichen Nutznießung zum Abschlusse desselben befugt ist, wird sie auch die gegen den Mann durch das Urtheil erfolgte Feststellung eines derartigen Rechtsverhältnisses gegen sich gelten lassen müssen und daher während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung den betreffenden Anspruch insoweit nicht geltend machen können, als jenes Rechtsverhältniß entgegen¬

384 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 12. steht. Sofern aber die Abweisung des Mannes deshalb erfolgt ist, weil die Sache oder Forderung, welche er kraft der ehelichen Nutznießung in Anspruch nahm, überall nicht zu dem Vermögen der Frau gehöre, steht eine solche Entscheidung, selbst wenn die Feststellung des betreffenden Rechtsverhältnisses in Gemäßheit des §. 253 der C. P. O. erfolgt und dem Manne gegenüber daher rechtskräftig geworden wäre, der Frau auch mittelbar nicht entgegen, weil der Mann kraft der ehelichen Nutznießung über die Substanz des Eheguts zu verfügen nicht berechtigt ist und folgeweise die Frau auch eine hierauf bezügliche Feststellung des Rechtsverhältnisses im Wege des Prozesses von Seiten des Mannes nicht gegen sich gelten zu lassen braucht, eine dadurch etwa begründete persönliche Verpflichtung des Mannes aber für sie nicht bindend ist. Sie kann daher den betreffenden Anspruch auch schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung geltend machen, ohne daß ihr aus dem fraglichen Urtheil eine Einrede entgegengestellt werden könnte. Eine in dieser Art erfolgende Regelung des Verhältnisses sichert also die berechtigten Interessen des Mannes wie der Frau vollständig. Für den Beklagten entsteht dadurch freilich die Unbequemlichkeit, daß er möglicherweise genöthigt sein kann, über eine und dieselbe Frage zweimal einen Prozeß zu führen, zuerst mit dem Manne und nachher noch einmal mit der Frau. Aus dieser Unbequemlichkeit indessen die bei jedem Nießbrauchsverhältnisse eintritt, wird ein entscheidender Gegengrund um so weniger abgeleitet werden können, als sie bei der Natur der hier obwaltenden Verhältnisse thatsächlich äußerst selten eintreten wird. Der Entwurf schlägt hiernach vor, die oben offen gelassene Frage über die Behandlung der ehelichen Nutznießung an den zu dem Ehegute gehörenden Forderungen dahin zu entscheiden, daß die Grundsätze vom Nießbrauch darauf insoweit entsprechende Anwendung finden, daß der Mann olche Forderungen kraft der ehelichen Nutznießung zu erheben und gerichtlich geltend zu machen befugt ist. Der in Betreff solcher Forderungen, deren Gegenstand in Geld besteht, gemachte Vorbehalt, daß der Mann zu deren Erhebung erst, nachdem der Frau davon Mittheilung gemacht worden, ermächtigt ist, erleidet dadurch keine Aenderungen. Ueber die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Frau ohne Genehmigung des Mannes zu der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen befugt ist, und ob sie, abgesehen hiervon, eines besonderen Schutzes gegen die Gefahr bedarf, welche für sie aus der Weigerung des Mannes, die Genehmigung der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen zu ertheilen, entspringen kann, vergl. die Motive zu §. 100 des Entwurfs und über das bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen das Ehegut eintretende Verfahren die Motive zu §§. 108 ff. d. E. E. Thatsächliche Verfügungen. §. 12. S Die meisten Gesetze enthalten keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob der Mann kraft seines Verwaltungsrechts thatsächliche Veränderungen mit der Substanz des Eheguts vornehmen darf, zu welchen er nach den Grundsätzen vom Nießbrauche nicht berechtigt sein würde. Nach dem System des usustructus maritalis werden die Grundsätze vom Nießbrauch gewöhnlich analog zur Anwendung gebracht, wogegen dem Manne nach derjenigen Auffassung, welche ihn vorwiegend von dem Gesichts¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 13. 385 punkte eines Vertreters der Frau in der Ausübung ihrer Vermögensrechte und der Verfügung darüber betrachtet, eine freiere Stellung eingeräumt wird. Bei den Bestimmungen der §§. 231, 232 II. 1 des A. L. R. scheint die Absicht dahin gegangen zu sein, dem Manne kein weitergehendes Recht zu Veränderungen der Substanz einzuräumen, als dem Nießbraucher zusteht (s. Mittheilungen aus den Materialien im Pens. XV Motive S. 158). Der Revisor schlug vor, zu bestimmen, daß dem Manne untersagt werde, mit Grundstücken etwas vorzunehmen, wodurch deren Werth bleibend verringert werde, daß aber anderen Veränderungen zu widersprechen die Frau nicht befugt sein solle. Nach der dem Entwurfe zu Grunde liegenden Auffassung kann der Mann kraft der ihm zustehenden ehelichen Nutznießung keine Veränderungen mit der Substanz des Eheguts vornehmen, zu welchen ein Nießbraucher nicht berechtigt sein würde. Dagegen dürfte es sich rechtfertigen, ihn als Verwalter des Eheguts zu solchen Veranderungen dann für befugt zu erklären, wenn sie durch die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts erfordert werden. Von einer Voraussetzung dieser Art, welche lediglich das innere Verhältniß unter den Gatten betrifft und deren Vorhandensein für Dritte regelmäßig nicht erkennbar ist, konnte die Befugniß des Mannes, Rechtsgeschäfte in Vertretung der Frau abzuschließen, nicht abhängig gemacht werden. Rückichtlich der Frage aber, ob der Mann thatsächliche Veränderungen des Eheguts vornehmen darf, einer Frage also, welche lediglich das Verhältniß unter den Gatten berührt, dürfte es unbedenklich sein, auf den dies Verhältniß beherrschenden materiellen Grundsatz, daß die Frau die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts durch den Mann dulden muß, zurückzugehen und demgemäß dem Manne die Befugniß zu der Vornahme solcher Aenderungen unter der gedachten Voraussetzung einzuräumen, ohne die vorherige Einwilligung der Frau oder deren Ergänzung zu erfordern. Nimmt der Mann eine Aenderung der fraglichen Art vor, ohne daß die gedachte Voraussetzung vorliegt, so kann die Frau auf Unterlassung der Aenderung und eventuell auf Wiederherstellung des früheren Zustandes und Schadensersatz klagen. Praktisch werden übrigens Fälle, in welchen thatsächliche Aenderungen der Substanz des Eheguts, zu welchen die eheliche Nutznießung nicht berechtigt, für die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts nothwendig sind, nur selten vorkommen. Darüber hinaus noch in anderen Fällen, insbesondere aus Gründen der Nützlichkeit dem Manne Aenderungen zu gestatten, scheint dem Entwurfe durch das Bedürfniß nicht geboten, und dürfte es der Billigkeit entsprechen, in solchen Fällen die Entscheidung der Frau maßgebend sein zu lassen. 3. Rechte des Mannes an dem Ertrage der Arbeit der Frau. §. 13. Nach dem Rechte des Sachsenspiegels fiel Alles, was die Frau durch ihre Arbeit erwarb, dem Manne zu. Auch für das jetzige gemeine deutsche Recht wird wenigstens als Regel angenommen, daß die Frau Alles, was sie in solcher Art erwerbe, dem Manne erwerbe (Gerber §. 232 Anm. 2, Pauli Abhandl. II S. 56) Noch weiter scheint das preußische A. L. R. zu gehen, indem der §. 211 II. 1 den Satz aufstellt, daß die Frau, was sie in stehender Ehe erwerbe, in der Regel dem Manne erwerbe. Aus der am Schlusse des Paragraphen enthaltenen Verweisung Familienrecht. 97

386 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 13. auf §§. 219, 220 und der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen dürfte sich indessen ergeben, daß die Absicht nur dahin gegangen, denjenigen Erwerb der Frau dem Manne zuzusprechen, welchen sie durch ihre Arbeit im Hause und im Geschäfte des Mannes macht, wogegen derjenige Erwerb, welchen sie durch eine selbständig erwerbende Thätigkeit macht, ihr gehört und in Beziehung hierauf nur eine Beschränkung ihres Rückforderungsrechts insofern stattfindet, als sie bei Auflösung der Ehe nur dasjenige von diesem Erwerbe in Anspruch nehmen kann, was davon in Kapitalien oder Grundstücken auf ihren Namen belegt ist. Diese Auffassung ist auch in der Praxis die herrschende geworden (Förster III S. 519, 520 und die in den Anm. 41—45 daselbst angeführten Präjudizien). Auch bei der Revision gelangte diese Auffassung zur Geltung (Pens. XV Motive S. 140) und wurde deshalb an Stelle der §§. 211 und 219 des Titels in den §§. 157 und 159 des Entwurfs die Bestimmung vorgeschlagen, daß die Frau nur dasjenige, was sie in dem Gewerbe des Mannes als seine Gehülfin erwerbe, ihm erwerbe, dasjenige aber, was sie durch eigene Kunst und Gewerbe erwerbe, ihr Eigenthum werde und der Mann schuldig sei, es auf ihr Verlangen in Grundstücken oder Kapitalien auf ihren Namen zu belegen. Soweit dies bei Auflösung der Ehe nicht geschehen, solle die Frau mit dem Beweise ihres Eigenthums nicht mehr gehört werden. Im Wesentlichen auf demselben Standpunkte steht das sächsische Gesetzbuch, indem der §. 1668 bestimmt, daß dasjenige, was die Frau durch Dienste erwerbe, welche weder auf das Hauswesen, noch auf das Gewerbe des Mannes Bezug haben, ihr Eigenthum werde, daß sie aber nicht zurückfordern könne, was sie von diesem Erwerbe dem Manne zur Verwendung in die Wirthschaft überlassen oder selbst in dieselbe verwendet. Ganz allgemein stellt der Art. 2 des oldenburger Gesetzes von 1873 den Grundsatz auf, daß das während der Ehe durch Fleiß und Arbeit Erworbene zu dem Vermögen des Mannes gehöre. Der Entwurf hatte freilich Art. 21, lb hiervon die Ausnahme gemacht, daß der von der Frau in einem von ihr selbständig betriebenen Erwerbszweige gemachte Erwerb zu ihrem vorbehaltenen Vermögen gehöre. Auf Antrag des Landtagsausschusses (Bericht S. 926) wurde diese Ausnahme indessen in der erklärten Absicht beseitigt, auch für solchen Erwerb die Regel des §. 2 eintreten zu lassen. Auf demselben Standpunkte steht das lübecker Gesetz vom 15. Februar 1862 J. (siehe Plitt, Kommentar dazu, Anm. 63 und 64), jedoch mit der Modifikation, daß das von der Frau in einem von ihr selbständig als Handelsfrau betriebenen Geschäfte Erworbene zu ihrem Vermögen gerechnet wird. Auch das züricher Gesetzbuch, §. 142, weist Alles durch die Arbeit der Frau Erworbene dem Vermögen des Mannes zu. Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht das österreichische Gesetzbuch, welches in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte im §. 1237 den Grundsatz aufstellt, daß in Ermangelung besonderer Verabredung der eine Gatte an dem vor dem andern Gatten während der Ehe in irgend welcher Weise Erworbenen kein Recht habe. Der Grundgedanke des Systems der Verwaltungsgemeinschaft, nach welchem die ehelichen Lasten zwar von dem Manne allein getragen werden sollen, ihm abse dafür, weil dieselben materiell auf beiden Gatten ruhen sollen, der Ertrag des beider¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 13. 387 seitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit überwiesen wird, scheint auf den ersten Blick mit Nothwendigkeit dahin zu führen, den durch die Arbeit und den Fleiß der Frau gemachten Erwerb dem Manne zuzuweisen. Ob dies in der Art geschieht, daß dieser Erwerb ihm kraft des Gesetzes von selbst zufällt, oder daß er das Recht erhält, ihn ähnlich wie die Früchte durch Besitzergreifung sich anzueignen, oder etwa nur die Befugniß, ihn, ohne dafür zum Ersatze verpflichtet zu sein, zum Besten der Ehe zu verwenden, oder endlich dadurch, daß er einen obligatorischen Anspruch gegen die Frau auf Ueberlassung des fraglichen Erwerbes erhält, ist eine Frage der Ausführung, die erst in zweiter Linie in Betracht kommt. Der Entwurf glaubt die Hauptfrage, ob materiell dem Manne ein Recht auf den fraglichen Erwerb zustehen soll, verneinen zu müssen. Die Frau ist verpflichtet, dem Hauswesen vorzustehen, und soweit dies standesmäßig üblich, häusliche Arbeiten zu leisten und im Geschäfte des Mannes zu helfen. Was durch diese Thätigkeit gewonnen wird, fällt dem Manne in derselben Art und nach denselben Grundsätzen zu, wie ihm das von andern in seinem Hause oder Geschäfte verwandten Gehülfen Erworbene zufällt. Zur Zeit des Sachsenspiegels beschränkte sich die Thätigkeit der Frau wohl fast ausnahmslos auf Arbeit und Erwerb der gedachten Art. Für Verhältnisse dieser Art war daher der Satz des damaligen Rechts, daß der Ertrag der Arbeit wie des Vermögens der Frau dem Manne zufalle, durchaus gerechtfertigt. Auch jetzt bildet die Beschränkung der Thätigkeit der Frau auf Arbeit und Erwerb der fraglichen Art in den wohlhabenden Ständen noch die Regel; doch kommt auch bei diesen der Betrieb eines selbständigen Erwerbszweiges von Seiten der Frau in mannigfach verschiedenen Formen, als Handelsfrau, Lehrerin, als Angestellte im Post=, Telegraphen= oder Privatdienste, als Schauspielerin, Sängerin u. s. w., bisweilen vor. Bei den sog. arbeitenden Klassen aber ist eine selbständig erwerbende Thätigkeit der Frau sehr häufig und nicht selten für die Erhaltung der Familie unentbehrlich. Für Verhältnisse dieser Art führt der fragliche Grundsatz zu ungerechter oder doch unbilliger Benachtheiligung der Frau. Die Unbilligkeit liegt nicht sowohl darin, daß das von der Frau in der fraglichen Art Erworbene zur Bestreitung der ehelichen Lasten verwandt wird; denn regelmäßig wird die Frau nur deshalb einen selbständigen Erwerbszweig betreiben, um den Ertrag desselben für die ehelichen Lasten zu verwenden, und wird diese Verwendung daher auch ohne besondere rechtliche Verpflichtung eintreten lassen. Die Unbilligkeit liegt vielmehr darin, daß, obwohl die Frau über ihre rechtliche Verpflichtung hinaus arbeitet und selbständig erwirbt, doch nicht ihr Wille, sondern der des Mannes über die Verwendung des Erworbenen entscheiden soll. Die natürliche unmittelbar aus dem ehelichen Verhältnisse sich ergebende Anschauung, nach welcher beide Gatten gemeinschaftlich, jeder nach dem Maße seiner Kräfte, zu den ehelichen Lasten beizutragen dafür aber auch gleiches Recht an dem Erwerbe haben, wird aus Gründen praktischer Zweckmäßigkeit durch das System der Verwaltungsgemeinschaft in der Art modifizirt, daß dem Manne allein die ganze Pflicht und das ganze Recht zugewiesen wird. Die hierdurch gewonnene schärfere und klare Fassung des Verhältnisses führt nothwendig, um nicht ungerecht zu werden, auch zu einer schärferen rechtlichen Begrenzung der Beitragspflicht der Frau, und wie diese Begrenzung in Betreff des aus dem Vermögen der Frau zu leistenden Beitrages durch die analoge Anwendung der Grundsätze vom Nießbrauche und die Bestimmungen über den Umfang des ehemännlichen 97•

388 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 13. Verwaltungsrechts erfolgt, so muß sie in ähnlicher Art auch in Betreff des durch die Arbeit und Thätigkeit der Frau gemachten Erwerbes erfolgen. Die natürliche Grenze ergiebt sich hier von selbst daraus, wie weit die Frau zur Arbeit und Thätigkeit verpflichtet ist. Soweit sie dies ist, also zur Hülfe im Hause und Geschäfte des Mannes, fällt ihr Erwerb dem Manne zu, soweit sie über ihre Verpflichtung hinaus arbeitet und erwirbt, gehört ihr Erwerb ihr. Prinzipielle wie Zweckmäßigkeitsgründe sprechen dagegen, hier noch eine Unterscheidung zu machen, jenachdem die Frau gewerbsmäßig ein besonderes Geschäft betreibt, oder nur in einzelnen Fällen ihre Arbeit zu selbständigem Erwerbe verwendet. In dem einen wie in dem andern Falle handelt es sich um einen Erwerb, der durch eine Arbeit gemacht worden, zu welcher die Frau nicht verpflichtet war, und häufig wird sich überdem kaum unterscheiden lassen, ob es sich nur um einzelne Arbeiten oder um Betreibung eines selbständigen Erwerbszweiges handelt. # Was die Frau durch eine sich nicht auf das Hauswesen oder Geschäft des Mannes beziehende, sondern selbständig erwerbende Thätigkeit erwirbt, soll also nach der Auffassung des Entwurfs nicht dem Manne, sondern ihr gehören. Insoweit befindet sich der Entwurf prinzipiell mit dem sächsischen und preußischen Rechte in Uebereinstimmung. Er glaubt indessen noch darüber hinausgehen und das in der fraglichen Art Erworbene mit dem oldenburger Entwurfe dem vorbehaltenen Vermögen der Frau zuweisen zu sollen. In beschränkter Weise geschieht dies auch durch die Vorschrift des §. 220 II. 1 des A. L. R., nach welcher Grundstücke und Kapitalien, welche aus dem Einkommen eines von der Frau betriebenen besonderen Erwerbes angeschafft und auf ihren Namen geschrieben sind, wenigstens dann dem vorbehaltenen Vermögen zugerechnet werden, wenn das Gewerbe ausschließlich mit vorbehaltenem Vermögen betrieben wurde. Eine derartige Beschränkung erscheint dem Entwurfe weder konsequent noch zweckmäßig, vielmehr führt die natürliche Konsequenz des Gedankens daß der Mann ein Recht nur auf die Auskünfte des Vermögens der Frau und den Ertrag solcher Arbeit derselben habe, zu welchen sie verpflichtet ist, dahin, den Ertrag jeder selbständig erwerbenden Thätigkeit der Frau für Vorbehaltsgut zu erklären. Der Mann hat auf den Ertrag solcher Arbeit kein Recht. Derselbe ist aber anderer eits seiner Natur nach laufendes Einkommen, das als solches zu den laufenden Ausgaben verwandt, nicht als Kapital aufgespart zu werden bestimmt ist. Dieser Natur und Bestimmung solchen Erwerbes würde es widersprechen, wenn man denselben für Ehegut erklärte und ihn dadurch von vornherein nicht als Einkommen, sondern als Kapital behandelte. Thatsächlich wird dies im Leben nur äußerst selten geschehen, der fragliche Erwerb vielmehr regelmäßig zu laufenden Ausgaben verwandt werden. Für das praktische Leben handelt es sich also im Wesentlichen um die Frage, wer über die Art der Verwendung solchen Erwerbes entscheiden soll, ob die Frau, welche ihn gemacht hat, oder der Mann oder nur beide Gatten gemeinschaftlich. Das natür liche Gefühl dürfte diese Frage unbedenklich dahin beantworten, daß der Frau diese Bestimmung zustehen müsse und sie zu entscheiden habe, ob sie das Erworbene ersparen oder zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes oder in anderer Art verwenden will. Insbesondere muß der Frau auch die Bezahlung von Vorbehaltsschulden aus solchem Erwerbe freistehen und folgeweise auch das Recht der Vorbehaltsgläubiger, ihre Befriedigung daraus zu fordern, anerkannt werden. Es liegt hier nach der Auffassung

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 14. 389 des Entwurfs einer der Punkte vor, in welchem die von Seiten der Frauen in neuerer Zeit häufig gegen das bestehende eheliche Güterrecht erhobenen Einwendungen begründet sind und ihr Streben nach größerer Selbständigkeit als berechtigt anzuerkennen ist. Durch die Ueberweisung des fraglichen Erwerbes an das vorbehaltene Vermögen dürfte überdem eine Vereinfachung des Verhältnisses erreicht werden, indem die Anwendung der Bestimmungen über das dem Manne an dem Ehegute zustehende Nutzungs= und Verwaltungsrecht auf Erwerb der fraglichen Art in mannigfacher Beziehung zu Unzuträglichkeiten, Zweifeln und Verwickelungen führen und insbesondere die erforderliche Beweisführung bei der Restitution des Eheguts nach Auflösung der Ehe große Schwierigkeiten bieten und zu vielen Streitigkeiten führen kann. Um den Zweck der Vereinfachung vollständig zu erreichen, wird freilich noch ein weiterer Schritt geschehen müssen. Wenn die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig einen Erwerbszweig betreibt, so muß das Vermögen, mit welchem derselbe betrieben wird wenn nicht schwer lösbare Verwickelungen eintreten sollen, dieselbe rechtliche Eigenschaft haben. Es darf nicht zum Theil Ehegut, zum Theil Vorbehaltsgut sein. Um dies zu vermeiden, schlägt der Entwurf §. 83 vor, daß auch das von dem Manne der Frau zu dem Betrieb eines Erwerbszweiges überlassene Ehegut die Eigenschaft des vorbehaltenen Vermögens erhält (oldenburger Entwurf Art. 20 §. 2). Ueber das Nähere vergl. die Motive zu §§. 83 und 94 des Entwurfs. Um die Tragweite der vorgeschlagenen Bestimmung richtig zu würdigen, muß übrigens schon hier darauf hingewiesen werden, daß nach der weiter unten zu rechtfertigenden Auffassung des Entwurfs die Frau, wenn sie selbständig einen Erwerbszweig betreibt, dem Manne aus dem Ertrage desselben einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu geben und dieselben aushülfsweise ganz zu übernehmen verpflichtet ist, dasjenige aber, was sie über solche Verpflichtung hinaus für das gemeinsame Hauswesen oder sonst für ihren, des Mannes oder der gemeinschaftlichen Kinder Unterhalt verwandt oder dem Manne zu solchen Zwecken überlassen zat, im Zweifel, d. h., wenn bei der Verwendung oder Ueberlassung nicht eine entgegengesetzte Absicht an den Tag gelegt worden, zurückzufordern nicht berechtigt ist. 4. Die Verbindlichkeiten der Frau. A. Haftung des Eheguts gegenüber den Gläubigern. §. 14. Das ältere Recht, wie sämmtliche neueren Rechte stimmen darin überein, daß das Ehegut für alle vorehelichen, sowie für solche während bestehender Nutznießung und Verwaltung entstandenen Verbindlichkeiten der Frau haftet, welche von ihr mit Genehmigung des Mannes eingegangen sind. Ihnen gleich stehen diejenigen Verbindlichkeiten, welche die Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung zwar ohne Genehmigung des Mannes eingegangen, rücksichtlich deren aber die besonderen Voraussetzungen vorliegen, unter welchen die Frau ausnahmsweise ohne Genehmigung des Mannes mit rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut Verbindlichkeiten eingehen kann (§§. 97 ff. des Entwurfs). Ebenso übereinstimmend sind die Rechte darin, daß das Ehegut für Verbindlichkeiten aus anderen als den vorerwähnten Rechtshandlungen der Frau, welche dieselbe während bestehender ehelicher Nutznießung und Familienrecht. 98

390 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 14. Verwaltung vorgenommen, nicht haftet. Die Gründe hierfür sind bereits oben (§. 6) dargelegt. Die Schulden, welche durch eine Erbschaft oder ein Vermächtniß auf die Frau übergehen, müssen nach denselben Grundsätzen wie Schulden aus Rechtsgeschäften der Frau behandelt werden. Das Ehegut haftet für sie also nur dann, wenn der Uebergang der Schulden mit Genehmigung des Mannes erfolgte; formell gehen derartige Schulden zwar kraft Rechtens auf die Frau über, materiell aber hängt es, da die Ausschlagung, wie unten näher darzulegen sein wird, der Frau ohne Genehmigung des Mannes zusteht, lediglich von ihrem Willen ab, ob sie die Schulden auf sich übergehen lassen will oder nicht. Soweit eine Erbschaft oder ein Vermächtniß daher, weil der Mann dieselben für das Ehegut ausgeschlagen, oder weil sie der Frau mit der Bestimmung zugewandt worden, daß sie vorbehaltenes Vermögen werden sollten, und dem Manne daher ein Recht überall nicht zustand, dem vorbehaltenen Vermögen angefallen sind, kann wegen der darauf haftenden Schulden das Ehegut nicht in Anspruch genommen werden. Zweifelhaft und bestritten ist die Frage, wie andere während der Ehe entstandene Verbindlichkeiten der Frau, insbesondere die unmittelbar durch das Gesetz begründeten oder aus unerlaubten Handlungen herrührenden zu behandeln sind. Für das gemeine Recht wird die Haftung des Eheguts für Schulden dieser Art bald bejaht, bald verneint (Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts Band II Abth. 3 §. 15 Note 42 ff.) Agricola S. 404 ff.) v. Martitz S. 162, 307; Kraut II S. 420 fl. Gerber §. 231 Note 11, Runde §§. 39, 44; Roth und Meibom §. 111; Roth §. 58 VI. 2, Lang §. 52; Runde §. 79). Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 320 bestimmt, daß alle von der Frau während der Ehe ohne Bewilligung des Mannes gemachten Schulden in Ansehung des eingebrachten Vermögens nichtig seien. Ob sich Gläubiger der Frau, deren Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, welche die Frau während bestehender ehelicher Nußnießung und Verwaltung begangen, oder unmittelbar kraft gesetzlicher Vorschrift entstanden sind während der Ehe an das Ehegut halten können, ist streitig (vergl. Koch Note 90 zu §. 320; Förster III §. 208 Note 50, §. 239 Note 2). Von dem Revisor wurde vorgeschlagen, die Haftung des Eheguts für Schulden der Frau aus unerlaubten Hand lungen ausdrücklich anzuerkennen (Pens. XV. §. 242, Motive S. 204). Das sächs. G. B. §. 1679 erkennt ganz allgemein die Haftung des eheweidlichen Vermögens für alle vor und während der Ehe rechtsgültig entstandenen Verbindlichkeiten der Frau an und beschränkt diese Haftung rücksichtlich der Schulden aus unerlaubten Handlungen im §. 1680 nur insofern, daß sie nur in Ermangelung von vorbehaltenem Vermögen eintritt. Das oldenburger Gesetz Art. 9 läßt das eingebrachte Vermögen außer für die 3 vorehelichen und die während der Ehe mit Genehmigung des Mannes oder in einem selbständig betriebenen Erwerbszweige eingegangenen Schulden der Frau auch für deren Schulden aus unerlaubten Handlungen haften, erwähnt aber die er lege herrührenden Schulden nicht. In dem züricher G. B. (vergl. §§. 146 ff.) fehlen ausdrückliche Bestimmungen 0 über die Haftung für Schulden der fraglichen Art.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 14. 391 Ueber die Behandlung der Frage auf dem Gebiete der partikulären Gütergemeinschaft vergl. Schröderschen Entwurf, Motive zu §. 30; Roth und Meibom §. 111; Roth I §. 58 VI. 2, Lang §. 52, Runde § 79; württemberg. Entwurf §§. 47, 142. Der Entwurf nimmt die Haftung des Eheguts für alle Verbindlichkeiten der Frau an, welche nicht aus den oben erwähnten, für das Ehegut rechtlich unwirksamen Rechtshandlungen der Frau entstanden sind. Er geht dabei von der Erwägung aus, daß das Recht des Mannes an dem Ehegute — und nur durch dieses kann ja eine Beschränkung der Haftung des Eheguts für die Schulden der Frau begründet werden: demselben nicht um seiner selbst, sondern um der ehelichen Gemeinschaft willen eingeräumt ist. Er darf also nicht weiter gehen, als dieser Zweck es erfordert. Mit der Stellung des Mannes als Haupt der Ehe würde es, wie früher nachzuweisen versucht worden, unvereinbar sein, wenn die Frau mit dem Ehegut, das einen wesentlichen Bestandtheil der wirthschaftlichen Grundlage des ehelichen Lebens bildet, willkürlich ohne Genehmigung des Mannes Veränderungen vornehmen könnte. Den ohne ihren Willen eintretenden Veränderungen aber ihre regelmäßige rechtliche Wirksamkeit zu versagen, oder dieselbe zu beschränken, wird durch die Bestimmung des Eheguts und die dem Manne in Beziehung darauf gebührende Stellung nicht geboten. Dies gilt in gleicher Art von der Aenderung des Passivbestandes wie des Aktivbestandes. Eine von dem Willen der Frau unabhängige Aenderung der ersteren Art liegt in der Entstehung von Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen oder aus Zuständen, mit welchen das Gesetz diese Wirkung verbindet. Das Ehegut von der Haftung für Verbindlichkeiten dieser Art zu befreien, würde nichts Anderes bedeuten, als der Frau zu Gunsten des Mannes das Privilegium zu ertheilen, ihre Schulden während der Ehe nicht zu bezahlen. Ein solches die Rechte dritter Personen benachtheiligendes Privilegium darf der Ehe nicht beigelegt werden. Der hiergegen vielleicht zu erhebende Einwand, daß eine solche Wirkung der Ehe doch in Betreff der aus Rechtsgeschäften der Frau, welche sie ohne Genehmigung des Mannes geschlossen, entstandenen Schulden anerkannt werde, verschwindet, wenn man bedenkt, daß die Gläubiger in Fällen dieser Art beim Abschluß des Rechtsgeschäfts wußten, daß die Frau für die Dauer der Ehe nur ihr vorbehaltenes Vermögen verpflichten konnte und wollte, die Beschränkung der Haftung hier also mit dem Willen der Gläubiger eintritt, während von einem solchen Einverständnisse bei Ansprüchen, die nicht aus Rechtsgeschäften, sondern kraft des Gesetzes entstehen, nicht die Rede sein kann. Einer besonderen Bestimmung über die Ansprüche, welche gegen die Frau als Eigenthümerin bezw. Besitzerin des Eheguts begründet sind, oder aus einer Geschäftsführung für das Ehegut oder einer Bereicherung desselben hervorgehen, bedarf es nach den von dem Entwurfe angenommenen Grundsätzen nicht. Ihre Ehegutseigenschaft ergiebt sich aus denselben von selbst. Ueber die Behandlung der Kosten von Prozessen der Frau vergl. die Motive zu §. 106 des Entwurfs. Nur in einer Beziehung macht der Entwurf, abgesehen von der schon oben zerechtfertigten Bestimmung in Betreff derjenigen Verbindlichkeiten, welche durch eine Erbschaft oder ein Vermächtniß für die Frau entstanden sind, eine wenigstens scheinbare Ausnahme. Das Ehegut soll nicht haften für solche Verbindlichkeiten, welche die Frau lediglich in Folge ihres Eigenthums oder Besitzes ihres vorbehaltenen Vermögens tressen. Dahin gehört die Verpflichtung zur Bezahlung der auf dem vorbehaltenen

392 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 15. Vermögen ruhenden Reallasten und der davon zu entrichtenden Steuern; ferner die Verbindlichkeiten wegen Bereicherung des vorbehaltenen Vermögens, sowie zur Erfüllung der auf Gegenstände desselben gerichteten dinglichen Ansprüche aller Art. Verbindlichkeiten dieser Art rühren zwar nicht unmittelbar aus Rechtshandlungen der Frau her, welche dieselbe mit verbindlicher Kraft für das Ehegut nicht vornehmen konnte. Sie sind aber, weil sie die Frau nur auf Grund des Eigenthums oder Besitzes des vorbehaltenen Vermögens treffen, als untrennbar mit diesem verbunden zu behandeln. Mittelbar sind ja auch wenigstens diejenigen Verbindlichkeiten der fraglichen Art, welche die Frau auf Grund des Eigenthums oder Besitzes solchen vorbehaltenen Ver mögens treffen, dessen Vorbehaltseigenschaft nicht auf Ehevertrag beruht, Folge desenigen Willensakts der Frau, durch welchen die Gegenstände, deren Eigenthum oder Besitz die Verbindlichkeit begründete, vorbehaltenes Vermögen wurden und eine Haftung des Eheguts für dieselben würde daher mittelbar das Recht des Mannes von der Willkür der Frau abhängig machen. Die Beschränkung der Haftung dürfte um so unbedenklicher sein, als daraus nach der Natur und dem Inhalte der betreffenden Ansprüche eine Gefährdung der Gläubiger nicht zu besorgen ist. Daß die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann von diesem 04 auch dann aus dem Ehegute verlangt werden kann, wenn die Verbindlichkeit nach ihrer Entstehung und ihrem Inhalte an sich eine Haftung des Eheguts nicht begründen würde, folgt von selbst daraus, daß nur das Recht des Mannes einer unbeschränkten Haftung des Eheguts entgegensteht und folglich die Beschränkung seinen eigenen Ansprüchen gegenüber wegfallen muß. Verbindlichkeiten, für welche das Ehegut haftet, schlägt der Entwurf als Ehegutsverbindlichkeiten zu bezeichnen vor. Auf das bei der Geltendmachung von Ehegutsverbindlichkeiten gegen das Ehegut stattfindende Verfahren wird später zurückzukommen ein (Motive zu §§. 108 f. des Entwurfs). Hier ist nur noch hervorzuheben, daß die Frage, ob eine Verbindlichkeit der Frau Ehegutsverbindlichkeit ist, nur dem Manne gegenüber in Betracht kommt, indem der Frau ein Recht, der Erfüllung von Vorbehaltsverbindlichkeiten aus dem Ehegut zu widersprechen, nicht zusteht, daß dagegen die Frage, ob eine Verbindlichkeit der Frau überhaupt besteht, sowohl dieser als dem Manne gegenüber festgestellt werden muß und daß die Anerkennung von Seiten eines Gatten oder die ihm gegenüber erfolgte gerichtliche Feststellung den anderen Gatten nur dann und insoweit bindet, als er die von jenem einseitig vorgenommenen Handlungen in Beziehung auf das Ehegut anerkennen muß. In dem Bisherigen ist nur die Frage erörtert, für welche an sich begründeten 5 Verbindlichkeiten der Frau das Ehegut haftet. Davon verschieden, obwohl nicht selten damit zusammengeworfen, ist die Frage, ob, wenn die Entstehung einer Verbindlichkeit der Frau von dem Besitze eigenen Vermögens oder dem Umfange desselben abhängt, das Ehegut für die Entscheidung dieser Frage mit in Betracht kommt. Diese Frage entsteht bei der gesetzlichen Ausstattungs= und Unterhaltungspflicht. Ueber die in dieser Beziehung von dem Entwurf angenommenen Grundsätze vergl. die Motive zu §. 107. B. Verhältniß unter den Gatten. §. 15. ic Schlacht Wenn die Frau neben dem Ehegut vorbehaltenes Vermögen hat, so haftet 1296 selbstverständlich auch dieses für die Ehegutsverbindlichkeiten. Die Gläubiger können

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 15. 393 nach ihrer Wahl ihre Befriedigung aus dem Vorbehaltsgute oder aus dem Ehegute suchen, und der Entwurf glaubt ihnen in dieser Beziehung keinerlei Beschränkungen auferlegen zu sollen. Für das Verhältniß unter den Gatten wird aber eine Bestimmung darüber nothwendig, welcher der beiden Massen eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger sowohl aus der einen wie aus der anderen fordern kann, zur Last fällt. Da regelmäßig alles Vermögen der Frau Ehegut ist, so wird auch in Betreff der Schulden als Regel anzunehmen sein, daß alle Ehegutsverbindlichkeiten dem Ehegut zur Last fallen. Davon werden indessen auszunehmen und dem vorbehaltenen Vermögen zur Last zu legen sein: 1. die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen, welche die Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung begangen. Das Recht des Mannes am Ehegute erscheint dem aus solchen Handlungen entstandenen Anspruche des Verletzten gegenüber als das schwächere und kann deshalb dessen Befriedigung aus dem Ehegute nicht hindern. In dem Verhältnisse unter den Gatten aber muß anerkannt werden, daß das Recht des Mannes unter den unerlaubten Handlungen der Frau nicht leiden darf, und daß sie deshalb dem Manne gegenüber verpflichtet ist, die aus solchen Handlungen entstandenen Verbindlichkeiten, oweit sie vorbehaltenes Vermögen besitzt, aus diesem zu bestreiten. Auf demselben Standpunkte steht die Vorschrift des §. 1680 des sächsischen Gesetzbuchs und dasselbe wird für Preußen, sofern man hier überhaupt eine Haftung des Eheguts für Verbindlichkeiten der fraglichen Art anerkennt, nach Analogie der Vorschrift des §. 203 II. 2 anzunehmen sein. Beide Gesetze gehen insofern noch weiter, wie der Entwurf, als sie auch den Gläubigern gegenüber eine Haftung des Eheguts nur aushülfsweise, soweit das vorbehaltene Vermögen zu ihrer Befriedigung nicht hinreicht, anerkennen. Der Entwurf hält die hierin liegende Beschränkung des Rechts der Gläubiger nicht für gerechtfertigt. Ihre Befriedigung kann dadurch unter Umständen erheblich verzogert werden und können ihnen unnütze Kosten erwachsen. Sie in irgend welcher Art aber unter der Scheidung des Vermögens der Frau in Ehegut und vorbehaltenes Vermögen leiden zu lassen, ist unbillig. Die dadurch nothwendig werdende Auseinandersetzung überläßt der Entwurf lediglich den Gatten unter einander. Ebenso Oidenburg Art. 19. Eine weitere, auf einem ähnlichen Gesichtspunkte, wie die Bestimmung der Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen, beruhende Ausnahme in Betreff der Verbindlichkeit zur Erstattung der Prozeßkosten wird weiter unten (Motive zu §. 113) gerechtfertigt werden. 2. Dem vorbehaltenen Vermögen müssen ferner die aus Rechtsverhältnissen, welche dasselbe betreffen, entstandenen Verbindlichkeiten zur Last gelegt werden. Ein Theil derselben, nämlich diejenigen, welche aus dem Erwerbe einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses für das vorbehaltene Vermögen entstehen, oder die Frau in Folge des Besitzes oder Eigenthums an ihrem vorbehaltenen Vermögen treffen, gehört nach dem im vorigen Paragraphen gerechtfertigten Vorschlage überhaupt nicht zu den Ehegutsverbindlichkeiten. Ein anderer Theil derselben aber gehört dazu. Es sind dies diejenigen, welche aus Rechtshandlungen hervorgehen, die das vorbehaltene Vermögen betreffen, die der Mann aber genehmigt hat. Wenn der Mann zu einer Verbindlichkeit dieser Art seine Genehmigung ertheilt und sie dadurch zu einer Ehegutsverdindlichkeit macht, so liegt darin, sofern nicht etwas Anderes verabredet ist oder aus Familienrecht. 99

394 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 15. den Umständen erhellt, keine Uebernahme dieser Verbindlichkeit als Ehegutslast der Frau gegenüber. Nur den Gläubigern gegenüber wird durch die Genehmigung die Haftung des Eheguts für die genehmigte Verbindlichkeit begründet. In dem Verhältnisse zu der Frau dagegen entscheidet nach wie vor der materielle Zweck, für welchen die Verbindlichkeit eingegangen, ob sie dem Ehegute oder dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fällt. Wegen ihrer praktischen Wichtigkeit besonders hervorzuheben sind hier die aus einem Erwerbszweige, welchen die Frau mit Genehmigung des Mannes betreibt, herrührenden Verbindlichkeiten. Diese sind auf Grund der von dem Manne zu dem Betriebe eines Erwerbszweigs ertheilten Genehmigung Ehegutsverbindlichkeiten. Sie sind aber andererseits, da der durch den Betrieb eines solchen Erwerbszweigs gemachte Erwerb vorbehaltenes Vermögen wird, lediglich im Interesse dieser Vermögensart gemacht und müssen daher in dem Verhältnisse unter den Gatten dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen. Uebereinstimmend Oldenburg Art. 19 §. 1. In den anderen Gesetzen wird dieser Fall nicht ausdrücklich entschieden. 3. Die Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann sind, wie in §. 14 dargelegt ist, immer Ehegutsverbindlichkeiten, d. h. der Mann kann ihre Erfüllung aus dem Ehegute fordern. Die in Verhältnisse unter den Gatten stattfindende Zuweisung der Verbindlichkeiten der Frau theils an das Ehegut, theils an das vorbehaltene Vermögen hat für die Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann die Bedeutung, daß er die Erfüllung der dem Ehegute zugewiesenen Verbindlichkeiten, so lange solches vorhanden ist, nur aus diesem, die Erfüllung der dem vorbehaltenen Vermögen zugewiesenen Verbindlichkeiten aber in erster Linie aus dem vorbehaltenen Vermögen verlangen kann. Welche Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann zunächst aus dem vorbehaltenen und welche zunächst aus dem Ehegute zu erfüllen sind, richtet sich im Allgemeinen nach denselben Grundsätzen, welche für die Verbindlichkeiten der Frau gegen dritte Personen gelten. Zu den unter 1 und 2 bezeichneten Ausnahmen von der Regel, daß alle Ehegutsverbindlichkeiten zunächst dem Ehegute zur Last fallen, muß hier aber noch eine fernere Ausnahme hinzutreten. Sie betrifft alle diejenigen Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann, welche, wenn sie dritten Personen gegenüber beständen, überall nicht Ehegutsverbindlichkeiten sein würden und diese Eigenschaft nur deshalb haben, weil der Mann der Gläubiger ist. Der Grund, aus welchen die Verbindlichkeiten dieser Art regelmäßig keine Ehegutsverbindlichkeiten sind, liegt, wie in §. 14 dargelegt ist, darin, daß sie mittelbar oder unmittelbar auf Rechtshandlungen beruhen, welche die Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung ohne Genehmigung des Mannes vorgenommen hat oder daß sie untrennbar mit dem vorbehaltenen Vermögen verbunden sind. Dieser Grund führt auch für die Verbindlichkeiten der fraglichen Art, welche der Frau dem Manne gegenüber obliegen, dahin, sie dem vorbehaltenen Vermögen der Frau insofern zuzuweisen, daß der Mann zunächst aus diesem seine Befriedigung zu verlangen berechtigt ist, indem daraus, daß sein Recht an dem Ehegute der Befriedigung aus demselben nicht entgegensteht und die fraglichen Verbindlichkeiten deshalb die Eigenschaft von Ehegutsverbindlichkeiten erhalten, nicht gefolgert werden kann, daß die Frau dadurch von der aus der Natur der fraglichen Verbindlichkeiten folgenden Verpflichtung, sie zunächst aus dem vorbehaltenen Vermögen zu erfüllen, befreit würde. Der Hauptfall, in welchem Vorbehalts¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 15. 395 verbindlichkeiten der Frau Dritten gegenüber entstehen, der eines von der Frau ohne Genehmigung des Mannes abgeschlossenen Rechtsgeschäftes, wird dem Manne gegenüber nur ausnahmsweise, z. B. durch einen mit einem Dritten zu seinen Gunsten abgeschlossenen Vertrag, vorkommen; praktisch von Bedeutung sind dagegen die Verbindlichkeiten, welche durch eine dem Vorbehaltsgute zugefallene Erbschaft auf die Frau übergegangen sind oder sie auf Grund ihres Eigenthums oder Besitzes an Gegenständen des vorbehaltenen Vermögens treffen, sowie die aus Prozessen über solche Verbindlichkeiten entstehende Verpflichtung zum Ersatze der Prozeßkosten. Die Unbilligkeit, welche darin liegen würde, die Verbindlichkeiten dieser Art deshalb, weil sie dem Manne gegenüber bestehen, dem Ehegute zur Last zu legen und dadurch mittelbar das Nutzungsrecht des Mannes zu schmälern, liegt auf der Hand. 4. Daß außerdem auch durch Ehevertrag Verbindlichkeiten auf das vorbehaltene Vermögen übernommen werden können, welche regelmäßig dem Ehegute zur Last fallen, versteht sich von selbst. Aus dem aufgestellten Grundsatze folgt, daß, wenn der Mann eine Eheguts verbindlichkeit, welche in dem Verhältnisse unter den Gatten dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fällt, aus dem Ehegute bestritten, er, obwohl er dadurch dem Gläudiger gegenüber eine Verbindlichkeit erfüllt, doch von der Frau dafür Ersatz, d. h. Ergänzung des Eheguts aus dem Vorbehaltsgute verlangen kann. Umgekehrt kann die Frau, wenn sie Ehegutsverbindlichkeiten, welche nach dem Vorstehenden materiell dem vorbehaltenen Vermögen nicht zur Last fallen, aus demselben bestritten hat, Ersatz dafür aus dem Ehegute verlangen. Es wird also eine persönliche Verpflichtung der Gatten gegeneinander anerkannt, die Ehegutsverbindlichkeiten nach Maßgabe der aufgestellten Grundsätze theils auf das vorbehaltene Vermögen, theils auf das Ehegut zu übernehmen. Die Verbindlichkeit ist ihrem Inhalte nach dadurch bedingt, daß ein zu ihrer Erfüllung hinreichendes Vermögen der einen bezw. der anderen Art vorhanden ist und kommt also, wenn die Frau vorbehaltenes Vermögen nicht besitzt, überall nicht in Frage. Die Auffassung des Entwurfs geht nicht etwa dahin, daß die Frau dem Manne wegen der durch Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen u. s. w. eintretenden Verminderung des Ehegutes und folgeweise auch der Nutznießung des Mannes verantwortlich sei. Eine solche Auffassung, welche dahin führen würde, dem Manne einen unbeschränkten, nöthigenfalls auch aus der Substanz des Ehegutes selbst zu erfüllenden Ersatzanspruch wegen Verringerung seiner ehelichen Nutznießung einzuräumen, würde mit den Grundgedanken des Entwurfs, nach welchen die eheliche Nutznießung und Verwaltung das Vermögen der Frau nur insoweit und so lange ergreift, als es Vermögen der Frau ist, nicht im Einklange stehen und eine große Unbilligkeit gegen die Frau enthalten. Die gesetzliche Anerkennung einer Verbindlichkeit als Ehegutsverbindlichkeit darf für die Frau nie die Folge haben, daß ihre Verbindlichkeit erhöht wird und sie außer der ursprünglichen Verbindlichkeit auch noch die Verpflichtung zum Schadensersatz gegenüber dem Manne erhält. Von einer anderen Auffassung könnte man möglicherweise bei den für die Zwecke des Vorbehaltsgutes eingegangenen Verbindlichkeiten, welche die Eigenschaft einer Ehegutsverbindlichkeit nur durch die Genehmigung des Mannes erlangen, ausgehen. Man könnte in der Genehmigung eine Geschäftsführung des Mannes für das 99•

396 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 15. vorbehaltene Vermögen erblicken und ihm unter dem Gesichtspunkte eines zu diesem Zwecke gemachten Aufwandes einen unbeschränkten Anspruch auf Ersatz für die ihm bei Erfüllung der betreffenden Verbindlichkeit aus dem Ehegute entgehende eheliche Nutznießung desselben einräumen. Der Entwurf glaubt indessen, daß eine solche Auffassung der präsumtiven Absicht der Gatten nicht entspricht und erkennt daher auch rücksichtlich der hier fraglichen Verbindlichkeiten, sofern nicht etwas Anderes vereinbart ist, nur die oben gedachte, durch den Besitz hinreichenden vorbehaltenen Vermögens bedingte und darauf beschränkte Ausgleichungsverpflichtung an. Wenn die Frau in schuldvoller Weise diese Ausgleichungsverbindlichkeit nicht erfüllt, also, obwohl sie vorbehaltenes Vermögen besitzt, eine demselben zur Last fallende Verbindlichkeit nicht erfüllt, oder falls sie aus dem Ehegute erfüllt ist, demselben zu ersetzen sich weigert, und durch solche Verletzungen ihrer Verpflichtung dem Manne ein Schaden erwächst, so ist sie nach allgemeinen Grundsätzen zum Ersatze desselben verpflichtet und ist diese Verpflichtung eine unbedingte und unbeschränkte. Dahin gehört auch die Verpflichtung zum Ersatze der Kosten eines Prozesses, welchen der Mann wegen Erfüllung der fraglichen Ausgleichungsverbindlichkeit geführt und gewonnen hat. Es handelt sich hier nicht mehr um eine Ausgleichung zwischen Ehegut und Vorbehaltgut, sondern um eine gewöhnliche Verpflichtung der Frau zur Bezahlung des schuldigen Betrages an den Mann. Dieser kann deren Erfüllung sowohl aus dem Ehegute als aus dem Vorbehaltsgute verlangen. Er braucht sie sich aber nicht aus dem ersteren gefallen zu lassen, sondern kann sie aus dem letzteren fordern. Läßt er aber die Erfüllung aus dem Ehegute geschehen, so tritt dadurch nach den oben unter 3 entwickelten Grundsätzen wieder die Verbindlichkeit der Frau zur Ergänzung des Ehegutes aus ihrem Vorbehaltsgute ein, eine Verbindlichkeit, welche nach den oben entwickelten Grundsätzen durch den Besitz des Vorbehaltsgutes bedingt und darauf beschränkt ist. Daß die dem Manne der Frau gegenüber obliegende Verpflichtung, Verbindjä lichkeiten der Frau, welche im Verhältnisse unter den Gatten dem Ehegute zur Last fallen, aus diesem zu erfüllen, durch das Vorhandensein von Ehegut bedingt und darauf beschränkt ist, versteht sich von selbst. Auch hier entsteht übrigens, wenn der Mann die gedachte Verpflichtung in schuldvoller Weise nicht erfüllt und dadurch der Frau ein Schaden erwächst, eine Verbindlichkeit zum Ersatze desselben. Diese muß der Mann aus seinem eigenen Vermögen erfüllen und finden darauf die gewöhnlichen Grundsätze Anwendung. ###de Keine besonderen Grundsätze stellt der Entwurf über den Fall auf, wenn der Mann aus dem Ehegute eine Verbindlichkeit der Frau, welche nicht Ehegutsverbindlichkeit war, bestritten oder in sonstiger Weise Ehegut zum Besten des vorbehaltenen Vermögens verwendet hat, oder wenn umgekehrt die Frau vorbehaltenes Vermögen zum Besten des Ehegutes verwandt, insbesondere zu solchem Zwecke eine Vorbehaltsverbindlichkeit eingegangen und demnächst aus dem Vorbehaltsgute bezahlt hat. Es liegt hier kein dem ehelichen Güterrechte eigenthümliches Verhältniß vor. Ob und in welchem Umfange in solchen Fällen ein Ersatzanspruch begründet ist, muß unter Berücksichtigung des unter den Gatten bestehenden besonderen Verhältnisses und der Umstände des einzelnen Falles nach den allgemeinen Grundsätzen über Geschäftsführung und Bereicherung beurtheilt werden. Besondere Vorschriften in dieser Beziehung zu geben,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 16. 397 dürfte kein Bedürfniß vorliegen und kaum möglich sein, ohne kasuistisch zu werden. Auch die bestehenden Gesetzgebungen enthalten derartige Vorschriften nicht. C. Haftung des Mannes für die Schulden der Frau. §. 16. Nach §§. 329 ff. II. 1 des A. L. R. haftet der Mann persönlich für die von der Frau mit seiner Einwilligung kontrahirten Schulden, wenn er sich nicht ausdrücklich gegen diese Haftung verwahrt oder die Frau für die Schuld ein Unterpfand bestellt hat. Ebenso haftet nach II. 1 §. 337 der Mann persönlich für diejenigen Schulden der Frau, welche aus einem von ihr mit seiner Einwilligung betriebenen Gewerbe herrühren, wenn sie sich nicht die sämmtlichen Einkünfte desselben vorbehalten hat. Im Wesentlichen ebenso Pens. XV. §§. 251— 259, Motive S. 207). Dem gemeinen deutschen Rechte ist wenigstens der herrschenden Ansicht zufolge eine solche Haftung des Mannes für die Schulden der Frau unbekannt, ebenso dem sächsischen G. B., dem oldenburger Gesetze und züricher G. B. Ueber die Wirkung der Einwilligung des Mannes zu den Schulden der Frau auf dem Gebiete der Gütergemeinschaft vergl. §. 31 des Schröderschen Entwurfs und Motive dazu. Der Art. 8 des Handelsgesetzbuchs überläßt die Entscheidung der Frage, ob der Mann persönlich für die Handelsschulden seiner Frau haftet, dem Landesgesetze Gergl. die Einführungsgesetze zum H. G. B. für Preußen v. 24. Juni 1861 Art. 19 1.39, für Lauenburg v. 21. Okt. 1868 §. 9, für Schleswig=Holstein v. 5. Juli 1867 §. 9, für Rheinhessen v. 1. Aug. 1862 Art. 26, für Lübeck v. 26. Okt. 1863 Art. 2 §. 1, für Baden v. 6. Aug. 1862 Art. 5). 1 Die Genehmigung des Mannes ist nach dem Entwurfe regelmäßig zu jedem Rechtsgeschäfte der Frau erforderlich, um demselben rechtliche Wirkung für das Ehegut zu sichern. Um anzunehmen, daß bei der Ertheilung der Genehmigung zugleich die Uebernahme der persönlichen Haftung beabsichtigt sei, müßten besondere Gründe vorgegen, da aus dem Worte an sich eine solche Absicht sich nicht ergiebt. Auch das preuß. A. L. R. erkennt an, daß sie sich nicht daraus zu ergeben braucht, indem es bei ausdrücklicher Verwahrung gegen diese Absicht die Haftung ausschließt. Der Entwurf steht auf dem entgegengesetzten Standpunkte, indem er in der Genehmigung die Absicht, eine persönliche Haftung übernehmen zu wollen, nicht genügend ausgedrückt findet Diese Absicht kann insbesondere nicht etwa deshalb angenommen werden, weil die Eingehung einer Verbindlichkeit von Seiten der Frau mit Genehmigung des Mannes im Zweifel als im Interesse des Mannes geschehen angenommen werden müßte. Für die Aufstellung einer solchen Präsumtion dürften die Verhältnisse des Lebens keinen genügenden Anhaltspunkt geben. Auch für die Bestimmungen des preuß. A. L. R. kann hierin das Motiv nicht wohl gelegen haben, indem damit die Bestimmung des S. 233 II. 1, nach welcher der Mann in allen Fällen, in welchen er lediglich wegen seiner ertheilten Einwilligung für Schulden der Frau haftet, aus ihrem vorbehaltenen und in Ermangelung desselben aus dem Stamme des eingebrachten Vermögens Ersatz verlangen kann, nicht vereinbar sein würde. Die Bestimmung erscheint vielmehr als eine Ausnahmebestimmung zu Gunsten der Gläubiger der Frau, für welche dem Entwurfe ein genügender Grund nicht vorzuliegen scheint. Wo die Frau wirklich materiell Geschäfte des Mannes führt, gewähren theils die allgemeinen Grundsätze über Führung Familienrecht. 100

398 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 17. fremder Geschäfte und in rem versio, theils die besonderen Bestimmungen der §§. 72 und 73 des Entw., welche im Wesentlichen denselben Zweck, wie die §§. 321—328 II. 1 des A. L. R. verfolgen, den Gläubigern auch dem Manne gegenüber genügenden Schutz Am leichtesten möchte man eine persönliche Haftung des Mannes eintreten zu lassen geneigt sein, wenn die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig einen Erwerbszweig betreibt, und in diesem Falle dürfte sich eine solche Bestimmung in der That dann rechtfertigen, wenn der Ertrag eines solchen Erwerbszweigs dem Manne zufällt. Für den Entwurf kann indessen dieser Gesichtspunkt nicht in Betracht kommen, da nach ihm der Ertrag eines solchen Erwerbszweigs nicht dem Manne zufallen, sondern vorbehaltenes Vermögen der Frau werden soll, die von der Frau in einem solchen Erwerbszweige abgeschlossenen Rechtsgeschäfte also denselben Charakter haben wie andere den Umsatz ihres vorbehaltenen Vermögens betreffenden Rechtsgeschäfte. 5. Schulden des Mannes. A. Einleitung. §. 17. Eine Haftung des Vermögens der Frau für die Schulden des Mannes ist in verschiedener Form und in verschiedenem Grade denkbar und vorgeschlagen worden. Nirgends ist man freilich soweit gegangen, eine unbeschränkte persönliche Haftung der Frau für die Schulden des Mannes zu verlangen. Immer erscheint die Haftung vielmehr auf das in die Gewere des Mannes gelangte Vermögen, im Sinne des Entwurfs also auf das Ehegut beschränkt. Die Haftung der Frau kann dabei aber entweder als eine persönliche Verpflichtung der Frau den Gläubigern des Mannes gegenüber gedacht sein, die nur ähnlich wie die des Benefizialerben auf den Betrag des Eheguts beschränkt ist, oder es findet eine Haftung nur des Vermögens der Frau und nur mittelbar insofern statt, als das dem Manne in Betreff der Substanz des Eheguts zustehende Veräußerungsrecht den Gläubigern des Mannes gegenüber als ein Vermögensrecht aufgefaßt wird und dasselbe daher wie andere Vermögensrechte des Mannes einen Gegenstand der Zwangsvollstreckung bildet. Diese letztere Form der Haftung ist nur da durchführbar, wo dem Manne auch der Frau gegenüber die Befugniß, Ehegut ohne ihre Einwilligung zu veräußern, in ausgedehntem Maße zusteht. Zwischen diesen beiden Formen der Haftung liegt eine dritte, die möglicherweise auch mit der zweiten verbunden sein kann, und welche darin besteht, daß die Frau den Anspruch auf Rückerstattung desjenigen Theils ihres Eheguts, der in das Eigenthum des Mannes übergegangen, sowie die ihr wegen der Verwaltung des Eheguts etwa zustehenden Ersatzansprüche erst nach Befriedigung aller Gläubiger des Mannes geltent machen kann, und ihnen im Konkurse des Mannes also nachsteht. Von allen diesen Arten der Haftung, die insofern denselben wirthschaftlichen Erfolg haben, als die Frau genöthigt wird, die Substanz des Eheguts den Gläubigern des Mannes zu opfern, verschieden ist das Recht der Gläubiger des Mannes, sich an die dem Manne zustehende eheliche Nutznießung zu halten. Auch hierbei handelt es sich zwar um die Frage, ob das Recht des Mannes als ein der Ausübung nach übertragbares Vermögensrecht behandelt werden soll. Die dabei in Betracht kommenden juristischen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 399 und wirthschaftlichen Erwägungen sind indessen wesentlich von denjenigen verschieden, welche für die Haftung der Substanz des Eheguts maßgebend sein müssen. Beide Fragen werden daher in dem Folgenden getrennt erörtert werden. B. Haftung der Substanz des Eheguts für die Schulden des Mannes. od §. 18. Die Frage der Schuldenhaftung hat in dem ehelichen Güterrechte von jeher eine große Rolle gespielt. Aus der geschichtlichen Entwickelung ist Folgendes hervorzuheben: Nach dem Rechte des Sachsenspiegels fand prinzipiell eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes nicht statt; dem Manne stand indessen in Betreff des beweglichen Vermögens der Frau ein unbeschränktes Veräußerungsrecht zu, und obwohl es zweifelhaft ist, ob die Gläubiger des Mannes befugt waren, das Recht desselben auch wider dessen Willen auszuüben, so wird dies bei der strengen persönlichen Schuldhaftung, welche damals galt, ohne große praktische Bedeutung gewesen sein und thatsächlich das bewegliche Vermögen der Frau zur Befriedigung der Gläubiger gedient haben. Nach Auflösung der Ehe fand keinerlei Haftung der Frau oder ihrer Erben für die Schulden des Mannes statt, aber der ganze Mobiliarnachlaß, mit Ausnahme der Gerade, fiel an den Mann, und auch wenn er zuerst verstorben war, erhielt die Frau (wenn ihr in solchem Falle, was bestritten ist, überhaupt ein über die Gerade hinans gehender Anspruch zustand) jedenfalls nur dasjenige zurück, was von ihren beweglichen Sachen noch in Natur vorhanden war. Sie hatte keinerlei Ersatzansprüche gegen den Mann, da derselbe wegen seiner Verwaltung des Frauengutes nur moralisch, nicht rechtlich verantwortlich war, und konnte daher von einer Konkurrenz solcher Ersatzansprüche mit den Gläubigern des Mannes nicht die Rede sein. In Die spätere Entwickelung ging in verschiedenen Richtungen auseinander. manchen Partikularrechten wird der Frau unter Beseitigung der Gerade ein Anspruch auf vollständige Restitution ihres eingebrachten Vermögens, insbesondere auch auf Ersatz für das in Folge von Veräußerung oder Verschulden des Mannes nicht mehr vorhandene eingeräumt, damit aber eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes in der Art verbunden, daß sie ihr eingebrachtes Vermögen erst nach Befriedigung der Gläubiger des Mannes zurückfordern kann und das von ihr zurückerhaltene auch nach Auflösung der Ehe den Gläubigern noch in subsidium haftet (sog. äußere oder formelle Gütergemeinschaft). Diese Gestaltung des Verhältnisses, bei welcher noch weitere Verschiedenheiten in der Art vorkommen, daß die Haftung des Frauenvermögens entweder für alle oder nur für die während der Ehe entstandenen Schulden des Mannes oder auch für diese nur mit Ausnahme der Deliktsschulden u. s. w. stattfindet, erscheint indessen im Ganzen als Ausnahme. Häufiger tritt da, wo die Hastung der Frau für die Schulden des Mannes in größerem oder geringerem Umfange in den Partikularrechten Eingang findet, zugleich eine Annäherung an das System der Gütergemeinschaft ein. Die Partikularrechte dieser Art lassen bei der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten das beiderseitige Vermögen nicht wieder in seine Bestandtheile zerfallen, sondern nach Quoten theilen, oder weisen dem Ueberlebenden das Ganze zu. So z. B. nach hamburger und bremer Recht für alle Ehen, nach ludischem Recht für die beerbte Ehe. Die Streitfrage, ob diese Rechte wirklich auf

400 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft und des dem Sachsenspiegel zu Grunde liegenden Rechts stehen oder theils flämischen, theils westfälischen Ursprungs sind und dem System der allgemeinen Gütergemeinschaft angehören, soll hier nicht weiter erörtert werden. Für die hier vorliegende Frage ist nur die Thatsache von Bedeutung, daß mit der Annahme der Haftung der Frau für die Schulden des Mannes in den gedachten Rechten zugleich zu Gunsten der Frau die praktisch wichtigsten Konsequenzen der Gütergemeinschaft anerkannt wurden. Eine andere Bahn schlug das gemeine Recht ein. Der Gedanke, daß dem Manne das Vermögen der Frau nur zur Verwaltung und Nutzung überlassen werde, daß er dagegen allein die Lasten der Ehe zu tragen und bei Auflösung der Ehe das Vermögen der Frau ungeschmälert zu restituiren verpflichtet sei, wurde in voller Schärfe durchgeführt. Die Frau bleibt Eigenthümerin ihres Vermögens. Der Mann kann zwar, wie gewöhnlich angenommen wird, die fahrende Habe ohne ihre Zustimmung veräußern, aber er kann dies nur kraft seines höchst persönlichen Verwaltungsrechts, und deshalb können seine Gläubiger gegen seinen Willen sich nicht im Wege der Zwangsvollstreckung an das Vermögen der Frau halten. Nach Auflösung der Ehe wie im Konkurse des Mannes vindizirt die Frau die ihr gehörigen Sachen und macht ihre Ersatzansprüche wegen der eingebrachten fungiblen Sachen unbedingt, wegen der übrigen insoweit geltend, als sie in Folge eines von dem Manne zu vertretenden Verschuldens oder einer von ihm vorgenommenen Veräußerung nicht mehr vorhanden oder verschlechtert sind. Eine Haftung für die Schulden des Mannes findet in keiner Form statt. In dem römischen Dotalrecht trat der Gegensatz gegen die Rechte, welche eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes annahmen, noch schärfer hervor. Die Frau kann danach nicht nur ihre in Natur noch vorhandenen, sondern auch die mit Dotalgelde angeschafften Sachen vindiziren und ihre Restitutionsansprüche sind durch Dotalprivilegien den Gläubigern des Mannes gegenüber bevorzugt. Diese Grundsätze wurden durch die Praxis bald allgemein, bald wenigstens insoweit auf die deutschrechtliche Verwaltungsgemeinschaft übertragen, daß das bei Eingehung der Ehe der Frau zustehende Vermögen als Dotalgut, das später erworbene als Paraphernalgut behandelt wurde. Dazu kam dann noch der als gemeines Recht anerkannte Grundsatz über die Intercessionen der Ehefrauen, durch welchen jede Verbürgung der Frau für die Schulden des Mannes an besondere erschwerende Bedingungen geknüpft wurde. Im Wesentlichen auf dem Boden des gemeinen deutschen Rechts steht in der hier fraglichen Beziehung das preußische A. L. R. Es war zwar lange streitig, de das dem Manne nach §. 247 Theil II Titel 1 zustehende Recht, über die eingebrachten Mobilien frei zu verfügen, nicht auch den Gläubigern des Mannes zugute komme und die Intervention der Frau gegen eine im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte Pfändung ausschließe. Durch das Gesetz vom 7. April 1838 ist diese Streitfrage indessen zu Gunsten der Frau entschieden. Die mit eingebrachtem Gelde angeschafften beweglichen Sachen werden zwar nach §. 241 Theil II Titel 1 regelmäßig nicht ohne Weiteres Eigenthum der Frau und ein gesetzliches Pfandrecht wegen ihrer Restitutionsansprüche konnte ihr nach dem Landrechtssystem nicht eingeräumt werden. Im Uebrigen ist aber ihre Stellung dem Manne gegenüber dieselbe wie im gemeinen Recht und durch einen Titel zum Pfandrecht, sowie durch ein Vorzugsrecht im Kon¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 401 kurse geschützt. Auch die Konkursordnung von 1855, obwohl ihre unverkennbare Tendenz dahin geht, die Gläubiger des Mannes der Frau gegenüber günstiger wie bisher zu stellen (vergl. insbesondere §§. 88 ff.), erkennt prinzipiell das Vindikationsrecht der Frau an und beläßt ihr, wenngleich an letzter Stelle, noch ein Vorzugsrecht wegen ihrer Ersatzforderung. Im Wesentlichen denselben Standpunkt nimmt das sächst bürgerliche G. B. (vergl. §§. 1678, 1685), ebenso das zür. G. B. (§§. 153, 158, 160, 162) ein. Nur vereinzelt ist in neuerer Zeit der Versuch gemacht worden, in einem auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft stehenden Recht eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes einzuführen. Vorgeschlagen war dies bereits in dem Rundeschen Entwurf eines ehelichen Güterrechts, indem nach dessen Art. 8 bis 10 die Eigenthumsansprüche der Frau an beweglichen Sachen, sowie ihre Forderungen an den Mann den Gläubigern desselben gegenüber nur dann und insoweit wirksam sein sollen, als sie auf den Namen und die Güter des Mannes in das Hypothekenbuch eingetragen worden. In beschränkterer Weise nahm der dem oldenburger Landtage vorgelegte Entwurf eines Gesetzes über das eheliche Güterrecht eine Haftung des eingebrachten Vermögens für die Schulden des Mannes auf. Nach den Artikeln 11, 15 und 19 desselben sollen die beweglichen Sachen der Frau, zu welchen indessen Geld, Werthdapiere und Forderungen nicht gerechnet werden, in der Art den Gläubigern des Mannes haften, daß sie der Pfändung derselben unterliegen, und wenn der Mann in Konkurs geräth, in die Konkursmasse fallen. Auch nach Beendigung der Ehe können sich die Gläubiger noch an diese Sachen halten, jedoch erlischt die Haftung, wenn die fraglichen Sachen nicht binnen Jahresfrist gepfändet oder zur Konkursmasse gezogen sind. Eine vertragsmäßige Aenderung dieser Bestimmung ist unzulässig (Art. 26) und der vertragsmäßige Vorbehalt von Sachen der hier fraglichen Art wirkungslos, wenn sich dieselben in dem Haushalte oder einer sonstigen Wirthschaft des Mannes definden (Art. 20 S. 3). Mit ihrer Forderung auf Restitution des eingebrachten Vermögens und Ersatz für die veräußerten, untergegangenen oder verschlechterten Sachen haftet die Frau aber den Gläubigern nicht und liquidirt neben ihnen ihre Forderungen im Konkurse des Mannes. Der von dem Landtage niedergesetzte Ausschuß erklärte sich indessen gegen jede Haftung der Frau für die Schulden des Mannes?). Der Landtag schloß sich dieser Ansicht an und haben daher im Gesetze vom 24. April 1873 die gedachten Bestim mungen keine Aufnahme gefunden. Eine vollständige Haftung des eingebrachten Vermogens der Frau für die Schulden des Mannes, sowie des Mannes für die Schulden der Frau findet dagegen nach Artikel 24 ff. dieses Gesetzes statt, wenn vertragsmäßig unter den Ehegatten allgemeine Gütergemeinschaft verabredet ist. Die Wirkung einer solchen Verabredung besteht eben nur in dieser gegenseitigen Schuldenhaftung und dem unbeschränkten Verfügungsrechte des Mannes über das Vermögen der Frau. Bei Auflösung der Ehe erhält dagegen jeder Gatte sein Vermögen zurück, haftet damit aber auch nach diesem Zeitpunkte noch für die Schulden des andern Gatten. !) Vergl. die Motive des Gesetzentwurfs S. 26, 41, 42, 46. *) Siehe den Bericht des Ausschusses S. 922. Familienrecht. 101

402 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. In Lübeck wurde durch die Gesetze vom 10. Februar 1862 und 26. Oktober 1863 das alte eheliche Güterrecht im Wesentlichen umgestaltet. Die beerbte und unbeerbte Ehe wurden durchweg gleichgestellt, für beide im Allgemeinen das System der Verwaltungsgemeinschaft durchgeführt, für beide aber durch das letztgedachte Gesetz zugleich vorgeschrieben, daß die Frau mit ihrem eingebrachten, d. h. sowohl mit dem ihr bei Eingehung der Ehe zustehenden, als während derselben erworbenen Vermögen für die Schulden des Mannes hafte, wenn sie nicht ganz oder theilweise in getrennten Gütern lebe. Als in getrennten Gütern lebend wird sie nur angesehen, wenn sie vor der zuständigen Behörde erklärt, daß sie für die Schulden des Mannes entweder über haupt oder mit einem bestimmten Theile ihres Vermögens nicht haften wolle. Während bestehender Ehe kann eine solche Erklärung nur mit Justimmung des Mannes abgegeben werden und ist den bis dahin entstandenen Gläubigern des Mannes gegen über ohne rechtliche Wirkung. Aehnliche Bestimmungen enthalten für den Fall beerbter Ehe die §§. 4 und 5 des Neuen Statuts von Wismar vom 9. Dezember 1875!) Nach allen Rechten der partikulären oder allgemeinen Gütergemeinschaft findet eine mehr oder weniger ausgedehnte Haftung der Frau für die Schulden des Mannes statt. Sie hat in ihnen aber einen anderen Charakter, als sie, wenn sie in das System der Verwaltungsgemeinschaft aufgenommen würde, in diesem haben würde. Sie ist in diesen immer nur Haftung für eine fremde Schuld und läßt das Recht der Frau dem Manne gegenüber unberührt. Bei der partikulären wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft aber haftet die Frau für die Schulden des Mannes regelmäßig nur deshalb und nur insoweit, als diese Schulden gemeinschaftliche Schulden beider Gatten geworden sind. Es ist also keine Haftung für fremde, sondern für eigene Schulden. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft sind es die Eheschulden, bei der Mobiliargemeinschaft die Mobiliarschulden, bei der allgemeinen Gütergemeinschaft alle Schulden, welche diesen Charakter haben. Eine Modifikation tritt nur ausnahmsweise insoweit ein, als einzelne Schulden den Gläubigern gegenüber als Gemeinschaftsschulden behandelt werden, während sie im Verhältniß unter den Eheleuten nicht als solche gelten und daher bei Auflösung der Ehe von dem schuldigen Gatten allein übernom men werden müssen. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft gelten häufig alle von dem Ehemann während der Ehe eingegangenen Schulden dem Gläubiger gegenüber als Eheschulden, sofern dieser nicht wußte oder nach den Umständen wissen mußte, daß sie lediglich im Sonderinteresse des betreffenden Gatten eingegangen waren. Voreheliche Schulden dagegen, sowie Schulden aus unerlaubten Handlungen und solche Schulden aus Rechtsgeschäften des Mannes, von denen die Gläubiger wissen mußten, daß sie materiell Sonderschulden seien, gelten auch diesen gegenüber als Sonderschulden und für solche haftet die Frau mit ihrem eingebrachten Vermögen nicht. Ob sich Gläubiger dieser Art während bestehender Ehe insoweit an das Sondergut der Frau halten können, als dem Manne das Veräußerungsrecht zusteht, ist nach manchen Rechten nicht unbestritten; als Regel wird man es nicht annehmen können. Auch darüber sind die Bestimmungen bezw. Ansichten verschieden, ob nicht mindestens die ganze Errungenschaft während der Ehe allen Gläubigern des Mannes haftet. Jedenfall!) Vergl. Extra=Beilage zu Nr. 293 der Neuen Wismarschen Zeitung vom 16. Dezember 1875.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 403 aber hört jede Haftung für Schulden dieser Art mit Beendigung der Gemeinschaft auf. Selbst in Betreff der Eheschulden ist aber die Haftung der Frau nach allen denjenigen Rechten, welche ihr unmittelbar oder mittelbar die Befugniß geben, ihr Sondergut, wenn sie auf die Errungenschaft verzichtet, unbelastet zurückzuziehen, nur eine Haftung mit ihrem Antheile an der Errungenschaft. Und wo jenes Recht der Frau nicht zusteht oder sie keinen Gebrauch davon macht, beschränkt sich doch die Haftung der Frau noch häufig (z. B. in Württemberg, Nassau) auf die Hälfte der fraglichen Schulden, also auf denjenigen Theil, der materiell ihre eigene Schuld ist, und dem entsprechend sie auch an den activis der Errungenschaft Theil nimmt. Bei der Mobiliargemeinschaft haftet zwar das ganze bewegliche Vermögen der Frau, da es in die Gemeinschaft fällt, regelmäßig für alle Mobiliarschulden des Mannes, weil solche sämmtlich als Gemeinschaftsschulden gelten. Diese Haftung ist aber insofern materiell keine solidarische, als die Frau nach Auflösung der Gemeinschaft, wenn sie dieselbe überhaupt annimmt, nur zur Hälfte für die Gemeinschaftsschulden haftet, und sofern sie ein Inventar aufgenommen hat, auch für diese Hälfte nur mit dem, was sie aus der Gemeinschaft erhalten. Soweit aber vertragsmäßig bewegliches Vermögen der Frau von der Gemeinschaft ausgeschlossen, haftet dies für die Schulden des Mannes, obwohl es dem Verwaltungsrechte desselben in ähnlicher Art, wie das eingebrachte Vermögen bei der Verwaltungsgemeinschaft unterworfen ist, nicht, wobei freilich bestritten bleibt, ob dem Manne das Veräußerungsrecht in Betreff des fraglichen Vermögens zusteht und ob seine Gläubiger dasselbe nicht während bestehender Ehe ausüben können.!) Für Sonderschulden des Mannes, soweit solche nach diesem System vorkommen können, wird zwar während der Ehe das gemeinschaftliche Vermögen in Anspruch genommen werden können. Nach Auflösung der Gemeinschaft haftet die Frau dafür aber in keiner Weise. Selbst bei der allgemeinen Gütergemeinschaft beschränkt sich nach vielen Rechten die Haftung der Frau nach Auflösung der Gemeinschaft auf die Hälfte bezw. denjenigen Theil der Schulden, welcher dem Antheil entspricht, den sie von dem gemeinschaftlichen Gute erhält. Vereinzelt kommen auch hier Sonderschulden des Mannes G. B. voreheliche Bürgschafts=, Deliktsschulden) vor, in Betreff deren dann keinerlei Haftung der Frau stattfindet. Bei der Verwaltungsgemeinschaft sind alle Schulden des Mannes Sonderschulden, indem jeder Gatte sein Vermögen behält und der Mann allein die ehelichen Lasten zu tragen verpflichtet ist. Die Gründe, aus welchen trotzdem eine Mitverhaftung der Frau für wünschenswerth erachtet wird und aus welchen sich insbesondere auch die 1. Abtheilung des 12. Juristentages?) dafür ausgesprochen hat, sind im Wesentlichen folgende: Für die Zwecke der Ehe vereinigt der Mann das Vermögen der Frau mit dem feinigen. Diese Vereinigung ist keine blos äußerliche. Der Mann kann und soll delmehr das so vereinte Vermögen als ein Ganzes bewirthschaften und für die Zwecke der Ehe und Bestreitung der ehelichen Lasten dienstbar machen. Es erscheint nach außen als ein ungetrenntes Ganzes und zwar, weil dem Manne die Verwaltung zu¬ D !) Vergl. code art. 1498 ff., Jachariä III §. 522 Note 13. 7 S. die Verhandlungen des 12. Juristentages Band 3 S. 33 ff., vergl. auch das Gutachten von Beaulien in den Verhandlungen des 11. Juristentages Band I. S. 46. 101“

404 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. steht, als Vermögen des Mannes. Wer mit ihm in rechtliche Beziehungen tritt, kann weder für berechtigt noch verpflichtet erachtet werden, zu untersuchen, welche Theile dieses Vermögens ursprünglich dem Manne gehörten und welche ihm von der Frau zugebracht sind. Das Gesetz selbst, indem es eine solche Vereinigung des beiderseitigen Vermögens in der Hand des Mannes vorschreibt, veranlaßt Dritte zu dem Glauben daß dies vereinte Vermögen wirklich dem Manne zustehe. Das Gesetz muß daher auch dafür sorgen, daß sie in diesem Glauben nicht getäuscht werden und daß ihnen gegenüber das ganze fragliche Vermögen, soweit es nicht äußerlich als Vermögen der Frau erkennbar bleibt, rechtlich so behandelt werde, als stehe es dem Manne zu. Die Frau kann sich über eine solche Behandlung nicht beschweren, da sie ihr Vermögen dem Manne ja zur Verwaltung überlassen hat. Sie müßte sich gefallen lassen, wenn der Mann ihr Vermögen, soweit er dasselbe zu veräußern oder für sich zu verwenden befugt ist, zur Befriedigung seiner Gläubiger verwendete, und sie, wenn in Folge davon bei Auflösung der Ehe nichts mehr vorhanden wäre, nichts zurück erhielte. Es kann keine Beschwerde für sie darin liegen, wenn dasjenige, was dem Manne hiernach zu thun rechtlich möglich ist, und worauf deshalb seine Gläubiger zu rechnen befugt sind auch als rechtlich nothwendig vorgeschrieben wird, wenn also dem Manne nicht nur das Recht, ihr Vermögen zu veräußern, sondern auch das Recht, es mit Schulden zu belasten, beigelegt wird, und sie demgemäß den Gläubigern des Mannes unbedingt nachstehen muß. Das Verhältniß muß, soweit die Frau die Vereinigung ihres Ver mögens mit dem des Mannes zuläßt, so gedacht werden, als habe die Frau den Mann ermächtigt, sie bis zum Betrage dieses Vermögens seinen Gläubigern gegenüber zu verpflichten. Eine solche Annahme erscheint um so weniger unbillig, als die Frau, wenn sie auch keinen Antheil an der Errungenschaft hat, doch mittelbar reichen Antheil an jeder Verbesserung der Vermögenslage des Mannes hat. Nach dieser Vermögenslage richtet sich das Maß des ehelichen Aufwandes; durch ihre Verbesserung wird eine reichere Ausstattung des gemeinsamen Lebens möglich und bei Auflösung der Ehe erhält die Frau ihren Antheil daran durch das ihr zustehende Nießbrauchs= und Erbrecht. Zwei Momente sind es, auf welche bei dieser Auffassung das entscheidende Gewicht gelegt wird: zunächst die Vereinigung des Vermögens der Frau mit dem des Mannes und sodann das besondere Verhältniß, in welchem die Ehegatten zu ein ander stehen. Aus beiden wird keine unbeschränkte Haftung der Frau für die Schulden des Mannes, sondern nur eine Haftung mit demjenigen Vermögen gefolgert, welches äußerlich als Vermögen der Frau nicht erkennbar ist. Es scheiden dadurch aus die unbeweglichen Sachen der Frau und die auf ihren oder ihrer Rechtsvorgänger Namen tehenden Kapitalien, wogegen bewegliche Sachen, insbesondere auch baares Geld und die auf den Inhaber lautenden Papiere der Haftung unterworfen würden. Daß eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes mit diesem Theil ihres Vermögens im Interesse der Gläubiger des Mannes und des Kredites desselben wünschenswerth sein würde, ist zuzugeben. Bestritten werden muß aber, daß sie durch die äußere Vereinigung des beiderseitigen Vermögens in der Hand des Mannes und durch dessen mehr oder weniger ausgedehnte Veräußerungsbefugniß gerechtfertigt werden kann. Die Thatsache, daß ein und derselbe Mensch neben seinem eigenen Vermögen noch das Vermögen eines andern besitzt und verwaltet, daß er über den beweglichen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 405 Theil desselben nach eigenem Ermessen zu verfügen befugt ist, und daß in Folge davon Dritte ohne nähere Erkundigung nicht zu unterscheiden vermögen welche der in seiner Hand vereinigten Vermögensstücke ihm gehören und welche er nur verwaltet, kommt außer bei der Ehe noch in manchen Lebensverhältnissen vor. Der überlebende Gatte oder der Vater, welcher das Vermögen der Kinder zu nutzen und zu verwalten befugt ist, befindet sich in einer ganz ähnlichen Lage. Der Vormund, der Kurator und jeder mit ausgedehnter Vollmacht versehene Verwalter eines fremden Vermögens vereinigt äußerlich nicht unterscheidbar fremdes Vermögen in seiner Hand und ist über beides zu verfügen befugt. In keinem Verhältnisse dieser Art macht das Gesetz den Versuch, den Gläubiger deshalb, weil er nicht gewußt hat, daß das Vermögen, welches er in der Hand seines Schuldners gesehen, diesem nicht ge hörte, dadurch zu schützen, daß es ihm dieses Vermögen haften ließe. Wer einem Schuldner mit Rücksicht auf das demselben anscheinend zustehende Vermögen Kredit schenkt, muß sich eben reale Sicherheit verschaffen. Für diese gewähren die Vorschriften über die Wirkung des guten Glaubens bei dem Erwerbe dinglicher Rechte hinreichenden Schutz. Wer aber Personalkredit giebt, traut eben der Person, und das Recht ist weder berufen, noch im Stande, den Gläubiger gegen eine Täuschung über die Kreditwürdigkeit seines Schuldners auf Kosten dritter Personen zu schützen. Wollte man aber von diesen Bedenken absehen, so würde dies doch nur dahin führen, den Gläubigern des Mannes gegenüber das in dessen Hand befindliche Vermögen der Frau so zu behandeln, als wenn es wirklich Eigenthum des Mannes wäre denn die Annahme dieses Verhältnisses ist es, die vorausgesetztermaßen den Gläubiger bewogen hat, dem Manne zu kreditiren. Am einfachsten würde es dann sein, das Vermogen der hier fraglichen Art wirklich in das Eigenthum des Mannes übergehen zu lassen, und der Frau nur einen persönlichen Anspruch auf Restitution nach Auflösung der Ehe einzuräumen. Dadurch würde die Nothwendigkeit vermieden, das Verhältniß zwischen den Eheleuten und den Gläubigern gegenüber verschieden zu gestalten oder das dem Manne als Verwalter des Frauenvermögens zustehende Veräußerungsrecht seiner Natur zuwider in ein Vermögensrecht umzuwandeln. Für die Frau ist es, wenn ihr Vermögen den Gläubigern des Mannes gegenüber als dessen Vermögen gilt, von geringem Interesse, ob sie dem Manne gegenüber als Eigenthümerin gilt oder nur einen persönlichen Anspruch gegen ihn hat. Den im Interesse des Mannes gestellten Forderungen wird aber durch eine solche Gestaltung der Verhältnisse noch nicht genügt. Die Frau würde danach im Konkurse des Mannes mit dessen Gläubigern konkurriren, und diesen, wenn die Frau nach Beendigung der Ehe ihr Vermögen zurück erhalten, ein Anspruch gegen dieselbe ebensowenig zustehen, wie gegen andere Gläubiger, deren fällige Forderungen der Mann befriedigt. Verlangt wird aber, daß den Gläubigern des Mannes gegenüber auch angenommen werde, daß die Frau keinen persönlichen Anspruch auf Restitution ihres eingebrachten Vermögens dem Manne gegenüber habe, oder daß sie mit demselben doch wenigstens allen Gläubigern nachstehe. Die Frau hat dem Manne 10000 Mark baares Geld oder bewegliche Sachen eingebracht, welche der Mann für diese Summe veräußert hat. Der Mann giebt dies Geld aus, macht Schulden und geräth dann, vielleicht erst nach Auflösung der Ehe, in Konkurs. Die Rücksicht auf den Kredit und das Interesse der Familienrecht. 102

406 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. Gläubiger des Mannes soll hier verlangen, daß die Frau demselben mit ihrem Restitutionsansspruche unbedingt nachstehe. Eine Forderung dieser Art kann offenbar nicht mehr aus dem Gesichtspunkte gerechtfertigt werden, daß die Gläubiger des Mannes durch den Schein, daß das in der Hand des Mannes befindliche Vermögen der Frau ihm gehöre, getäuscht seien. Wenn A dem B ein Darlehn von 10000 Mark gegeben, dieser das Geld ausgegeben, dann neue Schulden gemacht hat und nun in Konkurs geräth, so wird es Niemandem einfallen, den Darlehnsgläubiger hinter den späteren Gläubigern deshalb zurückstehen lassen zu wollen, weil diese die Darlehnsschuld nicht gekannt, und ihren Schuldner für schuldenfrei gehalten haben. Ebensowenig wie in diesem Falle kann auch bei dem einem Ehemanne gegebenen Kredite die Unkenntniß des seiner Frau zustehenden Restitutionsanspruchs einen Anspruch der kreditirenden Gläubiger auf Bevorzugung rechtfertigen. Ein Grund kann dafür — wenn überhaupt — nur in dem besonderen Verhältnisse der Ehegatten unter einander gefunden werden. In dieser Beziehung muß nun aber an den dem System der Verwaltungsgemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken erinnert werden. Das Vermögen der Frau soll danach mit dem des Mannes nur zu gemeinschaftlicher Verwaltung vereinigt werden. Die Aufkünfte sollen dem Manne allein zustehen, er dafür aber auch verpflichtet sein, die ehelichen Lasten allein zu tragen. Subsidiär freilich soll nach dem Entwurfe auch die Frau verpflichtet sein, dieselben zu übernehmen (§. 75). Sowenig aber aus dieser subsidiären Verpflichtung ein Recht des Mannes abgeleitet werden kann, das Vermögen der Frau ohne deren Einwilligung zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu verwenden, ebensowenig kann dadurch die Verpflichtung der Frau, für die von dem Manne zu solchem Zwecke gemachten Schulden zu haften, begründet werden. Die Verpflichtung der Frau tritt nur dann und nur insoweit ein, als der Mann zur Tragung der ehelichen Lasten außer Stande ist. Sie bezieht sich, wie regelmäßig jede Alimentationspflicht, nur auf die Zukunft und kann nicht die Verbindlichkeit begründen, Schulden zu bezahlen, die der Mann zu einer Zeit, wo er noch die ehelichen Lasten zu tragen im Stande und deshalb verpflichtet war, für diesen Zweck gemacht hat. Soweit aber die Frau für die Zukunft die ehelichen Lasten ganz oder theilweise über nehmen muß, besteht diese Verpflichtung doch nur dem Manne gegenüber und ist ihrem Umfange nach einerseits durch das Bedürfniß und andererseits durch das Maß der der Frau zu Gebote stehenden Mittel begrenzt. Nicht dem Manne steht die Ent scheidung über das Bestehen und den Umfang der Verpflichtung der Frau zu, vielmehr hat darüber in Ermangelung freiwilliger Anerkennung von Seiten der Frau das Gericht zu entscheiden. So lange der Mann allein die ehelichen Lasten trägt, hat er auch über das Maß und die Art der für diesen Zweck zu machenden Ausgaben allein zu entscheiden. Wird aber die subsidiäre Verpflichtung der Frau in Anspruch genommen, so muß auch sie gehört werden und an die Stelle des Entscheidungsrechts des Mannes tritt der objektive Maßstab des Bedürfnisses und der Kräfte der Frau Deshalb würde aus der subsidiären Verpflichtung der Frau niemals die Verbindlichkeit zur Bezahlung von Eheschulden überhaupt, sondern höchstens die Verbindlichkeit zur Bezahlung solcher Schulden abgeleitet werden können, welche, nachdem die Voraussetzungen der subsidiären Verpflichtung der Frau eingetreten, innerhalb der durch den gedachten objektiven Maßstab bestimmten Grenzen kontrahirt worden. Ob man eine

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 407 Haftung in der letztgedachten beschränkten Art anerkennen will, hängt davon ab, ob man aus der an sich nur dem Manne (bezw. den Kindern) gegenüber bestehenden Verpflichtung der Frau ein Recht derjenigen Personen gegen sie herleiten kann, mit welchen der Mann behufs Bestreitung der fraglichen Bedürfnisse Rechtsgeschäfte abgeschlossen. Diese Frage ist aber keine das eheliche Verhältniß speziell berührende sondern kann in ganz gleicher Art bei jeder Alimentationsverbindlichkeit und selbst bei Verpflichtungen anderer Art vorkommen und muß nach den darüber aufzustellenden allgemeinen Grundsätzen entschieden werden. Zu einer Ausnahmebestimmung für das eheliche Güterrecht in der einen oder anderen Richtung liegt keine Veranlassung vor. Wollte man sie aber treffen, so würde doch die dadurch bestimmte Haftung der Frau einen ganz anderen Charakter haben, wie die von den Vertheidigern der Schulden haftung regelmäßig ins Auge gefaßte. Sie würde in Betreff der Schulden, für welche die Frau zu haften, so beschränkt sein, daß sie für das Interesse des Kredits fast alle Bedeutung verlöre, andererseits sich aber in Betreff des Maßes der Haftung nicht auf einen Theil des Vermögens der Frau beschränken, sondern das ganze Vermögen derselben, selbst das vorbehaltene, ergreifen müssen. Von den Vertheidigern einer sich auf alle Schulden des Mannes oder doch auf alle Eheschulden erstreckenden Haftung der Frau wird dann auch regelmäßig auf die subsidiäre Alimentationspflicht derselben kein Gewicht gelegt. Als Anhaltspunkt für sie dient vielmehr hauptsächlich das dem Manne in Betreff des Vermögens der Frau zustehende Verwaltungsrecht!). Aus dem Begriffe desselben folgt aber nur, daß der Mann dadurch zu den dem Zwecke der ihm anvertrauten Verwaltung entsprechenden Verfügungen berechtigt ist. Er soll die Verwaltung zwar nicht lediglich im einseitigen Interesse der Frau, sondern im Interesse der ehelichen Gemeinschaft führen, aber die Substanz des Vermögens der Frau soll derselben unverkürzt erhalten und nicht im einseitigen Interesse des Mannes, insbesondere nicht zur Bestreitung der ihm allein bliegenden ehelichen Lasten verwandt werden. Innerhalb dieser Grenzen kann man, je nachdem man auf die selbständige Stellung des Mannes oder die Sicherung der Frau größeres Gewicht legt, die Verwaltungsbefugniß des Mannes ohne Beeinträchtigung des Grundgedankens enger oder weiter bestimmen. Man kann ihm insbesondere die Veräußerungsbefugniß in größerem Umfange, als in dem Entwurfe (§. 101) vorgeschlagen, einräumen. Man kann ihm auch die Befugniß zusprechen, die Frau durch die in Beziehung auf ihr Vermögen durch ihn für sie abgeschlossenen Rechtsgeschäfte zu verpflichten. Als unerläßlich für eine solche Verpflichtung muß aber festgehalten werden, daß das Rechtsgeschäft entweder objektiv das verwaltete Vermögen betroffen oder daß doch mindestens der Mann es als ein darauf bezügliches bezeichnet und als solches in Ausübung seines Verwaltungsrechts abgeschlossen hat. Niemals aber wird such aus dem ausgedehntesten und unbeschränktesten Verwaltungsrechte geschlossen werden können, daß das verwaltete Vermögen oder dessen Eigenthümer für solche Schulden des Verwalters hafte, die sich formell und materiell lediglich als dessen eigene Schulden darstellen. Insbesondere läßt sich eine solche Forderung nicht aus einem dem Manne etwa eingeräumten Veräußerungsrechte herleiten. *) Vergl. z. B. Heise und Kropp, juristische Abhandlung II S. 425 fl. Pauli, Abth. II S. 97; =Wilmowsky S. 91, Plitt, Lübisches Erbrecht, S. 34.

408 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. Er ist dadurch zwar thatsächlich in der Lage, mit dem seinem Veräußerungsrecht unterworfenen oder in sein Eigenthum übergegangenen Theile des Vermögens der Frau seine eigenen Gläubiger zu befriedigen und dadurch den Erfolg herbeizuführen, daß die Frau schließlich leer ausgeht und die Gläubiger auf ihre Kosten bezahlt sind. Aber aus der Möglichkeit eines solchen Verfahrens folgt ein Recht der Gläubiger darauf ebensowenig, wie daraus, daß ein Schuldner einen seiner Gläubiger durch Befriedigung desselben vor allen anderen zu bevorzugen thatsächlich in der Lage ist, ein Recht des Gläubigers auf solche Bevorzugung abgeleitet werden kann. Um zu einer Haftung der Frau für die Schulden des Mannes zu gelangen, muß man neben einem Verwaltungsrechte des Mannes, durch welches derselbe auch Schulden Namens derselben zu kontrahiren befugt ist, immer noch den zweiten Satz aufstellen, daß alle von dem Manne eingegangenen Schulden zugleich als Namens der Frau von demselben eingegangen oder übernommen gelten. Fragt man, wie auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft ein solcher Satz zu rechtfertigen, so lassen sich alle dafür angeführten Gründe auf den einen Gedanken zurückführen, daß die durch die Ehe begründete Lebensgemeinschaft materiell auch eine Gemeinschaft der ehelichen Lasten begründe. Daß der Mann als natürlicher Vertreter der ehelichen Gemeinschaft immer als Namens derselben handelnd angesehen werden müsse, und daß das unter den Gatten kraft der Verwaltungsgemeinschaft bestehende Verhältniß, nach welchem der Mann allein die ehelichen Lasten zu tragen verpflichtet und das Vermögen der Frau nur zu verwalten und nutzen berechtigt sei, Dritten gegenüber nicht in Betracht komme. Das Prinzip der Verwaltungsgemeinschaft soll also nur in dem Verhältniß der Gatten unter einander, nach außen hin aber das Prinzip der Gütergemeinschaft maßgebend sein. Nur insoweit wird eine Beschränkung desselben zugegeben, daß nicht das ganze Vermögen der Frau, sondern nur der als solches äußerlich nicht erkennbar gebliebene Theil dieses Vermögens so behandelt werden soll, als wenn er in die Gütergemeinschaft gefallen wäre. Mit diesem Theile ihres Vermögens soll die Frau den Gläu bigern des Mannes haften, ähnlich wie ein Kommanditist den Geschäftsgläubigern haftet. Ob für alle Schulden des Mannes, oder etwa nur für die Eheschulden, hängt dann weiter davon ab, ob man für dies Verhältniß nach außen das Prinzip der allgemeinen oder partikulären Gütergemeinschaft zu Grunde legt. Maßgebend für diese ganze Auffassung erscheint, bewußt oder unbewußt, der Gesichtspunkt, daß die nach dem System der Verwaltungsgemeinschaft stattfindende Ordnung unter den Gatten eine künstliche sei, daß die natürliche Auffassung des Verhältnisses zu gemeinschaftlicher Haftung beider Gatten führe und dieser natürlichen Auffassung entsprechend das Verhältniß Dritten gegenüber mindestens in Betreff des jenigen Vermögens der Frau behandelt werden müsse, das als ihr besonderes Vermögen äußerlich nicht erkennbar sei. Der hierin liegende indirekte Vorwurf gegen das System der Verwaltungsgemeinschaft, daß dasselbe der natürlichen Auffassung des Verhältnisses nicht entspreche, ist schon oben zu widerlegen versucht worden. Aber angenommen, derselbe wäre begründet, so würde, wenn das Gesetz trotzdem die Gründe für das System der Verwaltungsgemeinschaft für überwiegend erachtete und dasselbe dem gesetzlichen Güterrecht zu Grunde legte, aus der angeblich natürlichen Auffassung des Verhältnisses kein Grund abgeleitet werden können, die Konsequenzen des Systems zu Gunsten der

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 409 Gläubiger des Mannes zu durchbrechen. Diese wissen, wenn das Gesetz die Verwaltungsgemeinschaft als gesetzliches Güterrecht hinstellt, daß der Mann die ehelichen Lasten allein zu tragen, das Vermögen der Frau nur zu nutzen und zu verwalten berechtigt ist. Wenn sie statt auf diese gesetzliche auf die angeblich natürliche Auffassung des Verhältnisses bauen und danach den Kredit bemessen, welchen sie dem Manne geben, so ist das eine von ihnen selbst verschuldete Täuschung, gegen deren Folgen sie zu schützen das Gesetz keinen Anlaß hat. Nur dann wenigstens würde das Gesetz einen solchen Schutz eintreten lassen dürfen, wenn derselbe ohne Ungerechtigkeit gegen die Frau möglich wäre. Hierin liegt die entscheidende Frage. Nach dem der Verwaltungsgemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken erfolgt die Ausgleichung zwischen den Rechten und Pflichten der in dieser Gemeinschaft lebenden Gatten in der Art, daß die Frau dem Manne ihr Vermögen zur Verwaltung und Nutzung überläßt und ihm allein der eheliche Erwerb zufällt, er dafür andererseits auch allein die ehelichen Lasten zu tragen verbunden ist. Ist es gerecht und billig, zu Gunsten der Gläubiger des Mannes und mittelbar dieses selbst die Verpflichtungen der Frau, so zu sagen ihre Einlage in die Gemeinschaft, in der Art zu erhöhen, daß sie auch noch de Haftung für alle oder doch gewisse Schulden des Mannes übernimmt? Legt man den bei anderen Gemeinschaften üblichen Maßstab zu Grunde, so würde die Verneinung der Frage kaum zweifelhaft sein können. Die Frau hat keinen Ancheil weder an dem Vermögen noch an dem Erwerbe des Mannes, dieser haftet auch in keiner Art für die Schulden der Frau. Das gleiche Maß für beide Theile fordert also, daß die Frau, wie sie am Gewinne nicht Theil nimmt, so auch die Gefahr des Verlustes nicht trägt. Man kann hiergegen nicht einwenden, daß der eigentliche Stamm des Vermögens der Frau von der Haftung unberührt bleibe, da derselben nur der außerlich als Vermögen der Frau nicht erkennbar gebliebene Theil unterliege. Bei der Mehrzahl aller Ehen besteht das ganze Vermögen der Frau nur in baarem Gelde oder in beweglichen und daher als Eigenthum der Frau nicht erkennbaren Sachen Die Frau mit diesem Theile ihres Vermögens haften zu lassen, heißt also in der Mehrzahl aller Ehen ebensoviel, als sie unbeschränkt haften zu lassen. Die Bedeutung dieser Haftung wird auch dadurch nicht abgeschwächt, daß der Mann ohnehin chatsächlich im Stande ist, diesen Theil des Frauenvermögens zur Befriedigung seiner Släubiger zu verwenden. Gegen bösen Willen und Leichtsinn des Mannes kann das Gesetz die Frau nicht vollständig schützen, aber von dem Mangel eines solchen Schutzes ist die rechtliche Verpflichtung zur Haftung für die Schulden des Mannes doch nock außerordentlich verschieden. In der Mehrzahl aller Fälle, in welchen der Mann seine Verpflichtungen vollständig zu erfüllen außer Stande ist, wird es von dem Vor-Andensein jener Verpflichtung abhängen, ob die Gläubiger auf Kosten der Frau befriedigt werden oder nicht So schwer indessen auch die Last ins Gewicht fällt, welche der Frau durch die Dastung für die Schulden des Mannes auferlegt wird, so ist doch anzuerkennen, daß die der Frau aus der Gemeinschaft erwachsenen Rechte und Pflichten, insbesondere denn man ihr Erbrecht nach dem Tode des Mannes und die mittelbaren Vortheile mit in Betracht zieht, welche für sie aus jeder Verbesserung der Vermögenslage des Mannes entstehen, einer bestimmten Schätzung nicht fähig sind. Für das subjektive Ermessen bleibt hier immer ein gewisser Spielraum. Der Gesetzgeber wird bei solchen Familienrecht. 103

410 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. Fragen mit besonderer Vorsicht das im Volke lebende Rechtsgefühl zu Rathe ziehen und ihm entsprechend seine Bestimmungen treffen müssen. Den verhältnißmäßig sichersten Anhaltspunkt wird hierbei immer die geschichtliche Entwickelung des betreffenden Rechtsinstituts bieten und dieses scheint in Beziehung auf die hier vorliegende Frage sehr deutlich zu sprechen. Mit verhältnißmäßig wenigen Ausnahmen hat von jeher in allen ehelichen Güterrechten der Haftung der Frau für die Schulden des Mannes eine Theilnahme derselben an dem Vermögen oder dem Erwerbe des Mannes entsprochen. Der Haftung für alle Schulden korrespondirt bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Gemeinschaftlichkeit des ganzen Vermögens, der Haftung für die Mobiliarschulden bei der Mobiliargemeinschaft die Gemeinschaftlichkeit des Mobiliarvermögens, der Haftung für die Ehechulden bei der Errungenschaftsgemeinschaft die Gemeinschaft der Errungenschaft. Hin und wieder entspricht zwar der Umfang der Haftung für die Schulden nicht dem Umfange des gemeinschaftlichen aktiven Vermögens und beschränkt sich das letztere auf die Errungenschaft, während sich die erstere auf alle Schulden erstreckt oder doch über die Eheschulden hinausgeht. Nur vereinzelt aber kommen die Fälle vor, in welchen die Frau, wenn sie für die Schulden des Mannes haftet, nicht wenigstens einen Antheil an der Errungenschaft hat und das oben erwähnte lübecker Gesetz von 1863 bildet eben eine solche Ausnahme von der Regel. Soweit bei den ursprünglich auf dem System der Verwaltungsgemeinschaft ruhenden Rechten die Haftung der Frau für die Schulden des Mannes Eingang fand, ist damit regelmäßig eine Umgestaltung des ganzen Systems in der Art verbunden gewesen, daß dasselbe mindestens wirthschaftlich nicht mehr der Verwaltungsgemeinschaft, sondern der Gütergemeinschaft zuzuzählen ist. Das sich hierin abspiegelnde Rechtsgefühl tritt mit besonderer Schärfe in denjenigen Rechten hervor, welche, wie das lübische, halb auf dem Boden des einen, halb auf dem Boden des anderen Systems stehen. Soweit diese Rechte bei beerbter Ehe die Schuldenhaftung der Frau angenommen haben, haben sie das Vermögen beider Gatten auch zu einer Masse verschmolzen und lassen bei Auflösung der Ehe bezw. nach Beendigung der fort gesetzten Gütergemeinschaft dem überlebenden Gatten eine Quote des Ganzen zufallen. Soweit diese Gemeinschaft des aktiven Vermögens aber nicht stattfindet, nämlich bei unbeerbter Ehe, findet auch keine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes statt. Die Entwickelung und Gestaltung des bisherigen Rechts dürfte danach sehr und entschieden dafür sprechen, daß das Rechtsbewußtsein des Volkes eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes mit dem System der Verwaltungsgemeinschaft nicht vereinbar gefunden, und ein Zeugniß für die Fortdauer dieser Auffassung bietet der Beschluß des oldenburger Landtages, durch welchen die von der Regierung vorgeschlagene sehr beschränkte Haftung der Frau als ungerecht und unbillig abgelehnt wurde. Auch die Entwickelung, welche die Errungenschaftsgemeinschaft in einem großen 114 Theile ihres Herrschaftsgebiets genommen, dürfte einen Fingerzeig für die Richtung geben, zu welcher das im Volke lebende Rechtsgefühl neigt. Der Gemeinschaft der ehelichen Errungenschaft entspricht prinzipiell die Gemeinschaft der ehelichen Einbuße. In einem großen Theile des Rechtsgebiets der Errungenschaftsgemeinschaft hat die Frau aber das Recht, sich durch Verzicht auf die Errungenschaft von der Tragung der Einbuße und der Haftung für die Schulden, soweit sie dieselben nicht persönlich über¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 411 nommen, zu befreien. Sie haftet hier also in Wirklichkeit für die Schulden des Mannes, auch wenn dieselben zum Besten der Ehe kontrahirt sind, nur mit ihrem Antheil an der Errungenschaft, nicht mit ihrem übrigen Vermögen, obwohl dasselbe ebenso wie bei der Verwaltungsgemeinschaft dem Verwaltungs= und Nutzungsrechte des Mannes unterworfen ist. Dasselbe findet bei der Mobiliargemeinschaft des ranzösischen Rechts rücksichtlich des von der Gemeinschaft vertragsmäßig ausgeschlossenen, gleichwohl aber dem Verwaltungs= und Nutzungsrechte des Mannes unterworfen bleibenden Vermögens der Frau statt. Auf die Sicherung der Frau wird also ein größeres Gewicht gelegt, wie auf die Sicherung der Gläubiger des Mannes. Daß die Haftung der Frau für die Schulden des Mannes selbst in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen sie auf Grund des gesetzlichen Güterrechts in mehr oder weniger ausgedehntem Maße besteht, nicht durchweg als nothwendig oder auch nur wünschenswerth anerkannt wird, scheinen die in manchen dieser Rechtsgebiete häufig vorkommenden, einen Ausschluß der Schuldenhaftung bezweckenden Eheverträge zu beweisen (vergl. die Anlage III). Den sich aus dem Bisherigen ergebenden Momenten gegen eine Einführung der Haftung der Frau für die Schulden des Mannes werden nun zwar die Uebelstände entgegengehalten, die in dem Gebiete der Verwaltungsgemeinschaft angeblich in Folge des Mangels solcher Haftung hervorgetreten seien. Es wird behauptet, daß es dem Rechtsbewußtsein des Volkes widerspreche, wenn im Konkurse des Mannes die ganze Masse oder doch der größere Theil derselben zur Befriedigung der Ansprüche der Frau verwandt werden müsse und die übrigen Gläubiger leer ausgehen. Hierin liegt etwas Wahres, aber die Behauptung geht zu weit. Uebelstände sind vorhanden, aber sie haben ihren Grund nicht in dem Ausschlusse der Schuldenhaftung, sondern darin, daß die Frau den Gläubigern des Mannes gegenüber ungerecht bevorzugt ist und daß überdem schon die thatsächliche Vermischung des Vermögens der Ehegatten in Verbindung mit dem unter ihnen bestehenden persönlichen Verhältnisse und die Leichtigkeit, mit welcher sie in Folge davon Rechtsgeschäfte behufs Verkürzung der Gläubiger alschließen können, die Lage derselben erschwert. In der ersten Beziehung sind es die Dotalprivilegien des römischen Rechts, welche, auf die Verwaltungsgemeinschaft übertragen, den Anlaß zu gerechten Klagen geben. Die berechtigte Reaktion dagegen schießt aber über ihr Diel hinaus, wenn sie an die Stelle der bisherigen Bevorzugung der Frau nun ein Privilegium odiosum setzen und sie den Gläubigern des Mannes nachstehen lassen will. Der natürliche Gang der Entwickelung scheint vielmehr dahin zu gehen, daß jedes Privilegium auf der einen wie auf der anderen Seite beseitigt und gleiches Recht für die Frau und die Gläubiger hergestellt wird. Das gesetzliche Pfandrecht der Ehefrau ist bereits fast allenthalben aufgehoben, ihr Vorzugsrecht im Konkurse durch die Konkursordnung beseitigt. Ebenso sollen nach dem Vorschlage des Entwurfes die Ausdehnung des Vindikationsrechtes der Frau auf die mit ihrem Gelde gekauften Sachen, der Titel zum Pfandrechte und die Beschränkungen der Bürgschaften der Frau wegfallen. Wird so der Boden geebnet und gleiches Recht für Alle hergestellt, so dürfte dadurch dem Rechtsbewußtsein im Ganzen und Großen desser Genüge geschehen, als durch eine auf Kosten der Frau erfolgende Bevorzugung der Gläubiger des Mannes. Was den zweiten oben hervorgehobenen Punkt anlangt, der zu gerechten Klagen 1035

412 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. Anlaß gegeben, nämlich die Benachtheiligung der Gläubiger durch die thatsächliche Vermischung des Vermögens der Eheleute und die Leichtigkeit betrügerischer Geschäfte so dürfte der richtige Weg zur Abhülfe dieses Uebelstandes durch die Bestimmungen der Konkursordnung (§§. 24 Nr. 2, 25 Nr. 2 und 37) über die Anfechtbarkeit der unter den Eheleuten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte und die Beschränkung des Vindikationsrechtes der Frau eingeschlagen sein. Auf die nähere Erörterung dieser Frage wird später zurückzukommen sein. Vollständig freilich läßt sich die Möglichkeit einer Verkürzung der Gläubiger durch betrügerische Geschäfte des Schuldners mit seiner Frau nicht beseitigen. Nicht gerecht würde es aber sein, um dieser Möglichkeit willen der Frau eine Haftung für die Schulden des Mannes aufzuerlegen, die überbem, wenn sie den Zweck, betrügerische Geschäfte der fraglichen Art unmöglich zu machen, vollständig erreichen sollte, sich nicht auf das der Veräußerungsbefugniß des Mannes unterworfene Vermögen beschränken, sondern das ganze Vermögen der Frau ergreifen müßte. Noch auf ein Bedenken gegen die praktische Ausführbarkeit der Schuldenhaftung der Frau muß hingewiesen werden. Wird dieselbe gesetzlich festgestellt, so erfordert die Konsequenz des ihr zu Grunde liegenden Gedankens, daß jeder Vertrag unter den Eheleuten, durch welchen sie ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam ist (vergl. die Verhandlungen des 13. deutschen Juristentages, Bd. 2 S. 65 ff.). Das als solches äußerlich nicht erkennbare Vermögen der Frau soll den Gläubigern des Mannes haften Es soll ihnen haften, nicht weil das unter den Eheleuten gesetzlich bestehende Rechtsverhältniß es erfordert, sondern trotz desselben kraft positiver im Interesse des Kredits gegebener Vorschrift. Es würde eine Anomalie sein, wenn ein solches dritten Personen gegen die Frau eingeräumtes Recht durch einen von der Frau mit ihrem Mann abge schlossenen Vertrag aufgehoben werden könnte. Durch einen solchen Vertrag, auch wenn er öffentlich bekannt gemacht, kann doch den Gläubigern gegenüber immer nur derjenige Zustand für den einzelnen Fall hergestellt werden, der, wenn das Gesetz die Schuldenhaftung der Frau nicht vorschriebe, ohne Weiteres allgemein stattfinden würde. Die Gläubiger würden unter der letzteren Voraussetzung wissen, daß die Frau ihnen überall nicht haftet. Sie wissen aber nicht, ob das in den Händen des Mannes befindliche Vermögen der hier fraglichen Art ihm oder der Frau gehört. Wenn nun das Gesetz, weil sie dies nicht wissen, die Haftung der Frau vorschreibt, so kann es dieselbe deshalb nicht wegfallen lassen, weil durch einen Vertrag unter den Gatten derjenige Zustand wieder herbeigeführt wird, dessen Gefährlichkeit für den Kredit jene Bestimmung veranlaßt hat. Die Haftung der Frau würde also nicht durch Vertrag (und konsequenterweise auch nicht durch ein auf Vermögensabsonderung gerichtetes Urtheil), sondern nur dadurch beseitigt werden können, daß die thatsächliche Vereinigung des hier fraglichen Theils des Vermögens mit dem des Mannes aufgehoben und die äußere Erkennbarkeit desselben gesichert würde. Rücksichtlich der für den gemeinschaftlichen Haushalt dienenden beweglichen Sachen ist dies, ohne das gemeinschaftliche eheliche Leben selbst aufzuheben, unmöglich. Rücksichtlich dieses Theils des Vermögens, der in der Mehrzahl der Ehen den Hauptbestandtheil des Frauenguld bildet, würde also die Haftung der Frau überhaupt nicht ausgeschlossen werden können. Ob ein solcher Zwang mit dem in der geschichtlichen Entwickelung des ehelichen Güterrechts in Deutschland so ausgeprägten Prinzipe der Vertragsfreiheit vereinbar ist,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 18. 413 darf mit Grund bezweifelt werden. Die Gesetzgebung hat sich bis jetzt mit wenigen Ausnahmen (Hamburg) zu einer derartigen zwingenden Bestimmung nicht entschließen können und auch das lübecker Gesetz von 1863 hat sich lieber zu der Inkonsequenz verstanden, die vertragsmäßige Aufhebung der Schuldenhaftung unbeschränkt zu gestatten, als einen Zwang der fraglichen Art einzuführen. Eine fernere Schwierigkeit für die praktische Durchführung des Prinzips der Schuldenhaftung der Frau auf der hier fraglichen Grundlage bietet die Frage, wie der Theil des Vermögens, mit welchem die Frau haftet, fixirt werden soll. Soll das, was einmal in solcher Art mit dem Vermögen des Mannes vereinigt worden, daß es als Vermögen der Frau äußerlich nicht mehr erkennbar war, dadurch für immer den Gläubigern verhaftet sein? Wie soll, wenn das Vermögen der Frau derselben nach Auflösung der Ehe restituirt wird, der Theil desselben, mit welchen sie den Gläubigern haftet, diesen gegenüber festgestellt werden? Trifft der Beweis die Gläubiger oder die Fraus Muß die Frau, um die Beschränkung ihrer Haftung auf den hier fraglichen Theil ihres Vermögens zu sichern, etwa ein Inventar aufnehmen lassen und wie ist dies praktisch möglich? Welches Verfahren soll eintreten, wenn mehrere Gläubiger Ansprüche gegen die Frau erheben und der Theil, mit welchem sie haftet, nicht zur Befriedigung aller Gläubiger hinreicht? Es mag genügen, diese Fragen, für deren Lösung die bestehenden Rechte nur zeringe Anhaltspunkte bieten, hier anzudeuten, um auf die Verwickelungen und prak lischen Schwierigkeiten hinzuweisen, zu welchen die Schuldenhaftung der Frau führt. Sie ist eben ein dem System der Verwaltungsgemeinschaft fremdartiges Element und der Versuch, sie in dasselbe einzufügen, muß daher künstliche und verwickelte Rechtsbildungen zur Folge haben. Schließlich ist noch zu erwägen, ob nicht durch die Aufnahme der Schuldenhastung eine Vermittelung mit dem System der allgemeinen und partikulären Güter gemeinschaft erreicht und sich um dieses Zweckes willen empfehlen würde. Vom Standdünkte der Gläubiger des Mannes aus würde die Verwaltungsgemeinschaft mit Schulden. hastung der Frau jenen andern Systemen allerdings näher stehen, als ohne Schuldengastung. Das Hauptgewicht muß aber doch auf das Verhältniß unter den Gatten selbst gelegt werden, und in dieser Beziehung würde die Schuldenhaftung der Frau die Verwaltungsgemeinschaft den andern Systemen nur äußerlich näher bringen, in Wirklichkeit aber den Gegensatz verschärfen. Die Schuldenhaftung beruht bei ihnen auf der Gemeinschaftlichkeit des Vermögens bezw. der Errungenschaft. Ein System, welches der Frau das ihr hiernach zukommende Recht entzieht, die Pflicht ihr aber Faßt, steht dazu gewiß in schärferem Gegensatz als dasjenige, was mit der Entziehung des Rechts auch die Pflicht beseitigt. Der gleichmäßige Wegfall beider wird als eine von der gewohnten abweichende, aber in ihrer Art ebenfalls gerechte Behandlung des ehelichen Verhältnisses, der Wegfall des Rechts allein dagegen würde als Andilligkeit gegen die Frau empfunden werden. Mit dieser Auffassung der Sache hat sich die Kommission einverstanden erklärt und laut Protokolls vom 27. September 1876 folgende Beschlüsse gefaßt: 1. Die Frau haftet nicht für die Schulden des Mannes. 2. Soweit dem Manne ein Recht zur Veräußerung des Vermögens der Frau Familienrecht. 104

414 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. gesetzlich eingeräumt wird, bildet dieses Recht keinen Gegenstand der Zwangsvollstreckung für die Gläubiger des Mannes. 3. Die Frau steht mit ihrem Anspruche auf Restitution ihres in die Verwaltung des Mannes gelangten Vermögens bezw. auf Ersatz für den nicht mehr vorhandenen oder verschlechterten Theil desselben hinter den übrigen Gläubigern des Mannes nicht zurück. C. Haftung der ehelichen Nutznießung für die Schulden des Mannes. §. 19. Der Nießbrauch ist zwar dem Rechte, nicht aber der Ausübung nach an die Person des Berechtigten gebunden. Der Nießbraucher kann die Ausübung seines Rechts sowohl gegen Entgelt, als unentgeltlich an Andere überlassen. Er kann dasselbe der Ausübung nach auch in der Art auf einen Anderen übertragen, daß derselbe ein selbständiges, gegen Jeden wirksames Recht zur Ausübung des Nießbrauchs erhält. In derselben Art kann der Nießbrauch verpfändet und folgeweise auch von den Gläubigern des Mannes im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet werden. Ob diese Grundsätze auch auf die eheliche Nutznießung entsprechende Anwendung zu finden haben, ist bestritten. Von der einen Seite wird ihre Anwendbarkeit unbedingt bejaht, von der anderen Seite wird dagegen behauptet, daß die eheliche Nutznießung ihrem Grunde und Zwecke nach ein höchst persönliches Recht sei und deshalb einen Gegenstand der Iwangsvollstreckung für die Gläubiger des Mannes nicht bilden könne. Auch von den Vertheidigern dieser Auffassung wird zwar nicht bestritten, daß der Mann die Ausübung seines Nutzungsrechts thatsächlich an Andere überlassen, dasselbe insbesondere vermiethen und verpachten könne, aber ohne und wider seinen Willen sollen seine Gläubiger sich daran zu halten und ihre Befriedigung daraus zu suchen nicht berechtigt sein. Ob der Mann nach dieser Auffassung berechtigt ist, sein Recht der Ausübung nach in der Art auf einen Dritten zu übertragen, daß derselbe ein selbständiges, gegen Jeden wirksames Recht zur Ausübung erhält, oder ob dies ebenso wie die Pfändung durch seine Gläubiger ausgeschlossen sei und eine Ausübung des Rechts durch Andere nur durch Vermittelung obligatorischer Verträge zulässig sein soll, ist aus den betreffenden Erörterungen, welche sich regelmäßig nur auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung beziehen, nicht mit Sicherheit zu ersehen. Eine dritte zwischen beiden bisher erwähnten in der Mitte stehende Auffassung wendet zwar im Allgemeinen die Grundsätze vom Nießbrauche auch in Betreff der Uebertragbarkeit desselben der Ausübung nach auf die eheliche Nutznießung entsprechend an, sieht aber die Verpflichtung zur Bestreitung der dem Manne in Folge der ehelichen Nutznießung obliegenden, sowie der gesammten ehelichen Lasten, insbesondere auch den standesmäßigen Unterhalt für Frau und Kinder, als in solcher Art mit dem Rechte verbunden an daß die Zwangsvollstreckung in dasselbe nur insoweit zugelassen wird, als dadurch der Erfüllung jener Verpflichtungen kein Eintrag geschieht. Alle drei Auffassungen finden sich in den Gesetzgebungen vertreten und unter verschiedenen Modifikationen durchgeführt. Für das gemeine deutsche Recht wird, je nachdem die Auffassung des Rechts des Mannes als familienrechtliche Gewalt zur Verwendung der Früchte im Interesse der Ehe oder als ususfructus maritalis vorwiegt, bald die eine, bald die andere der oben dargelegten Ansichten vertheidigt (vergl. z. B. Gerber §. 231 Note 19,

— Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. 415 §. 235 Note 4, Jahrbücher für Dogmatik I S. 268) Runde §. 49; Bluntschli, deutsches Privatrecht §. 200 Nr. 3; Rathmann, einige Worte über eheliches Güterrecht u. s. w., 1859 S. 91 fl.). Nach preuß. A. L. R. II. 1 §. 257 können sich die Gläubiger des Mannes an den ihm an dem eingebrachten Vermögen zustehenden Nießbrauch halten, die Frau aber ist nach §. 258 befugt, dem Manne, wenn er die ihm nach §. 256 obliegende Verpflichtung zur Gewährung des standesmäßigen Unterhalts an die Frau und Kinder zu erfüllen nicht mehr vermögend ist, die Verwaltung und den Nießbrauch des eingebrachten Vermögens zu entziehen. Dies gilt auch, wenn der Mann in Konkurs geräth. Aus dem zurückerhaltenen Vermögen muß nun aber ihrerseits die Frau den Kindern und dem Manne nach §. 262 I. c. den nöthigen Unterhalt gewähren. In der Praxis haben diese Bestimmungen zu manchen Zweifeln und Streitigkeiten Anlaß gegeben (vergl. Förster III §. 208 Noten 4—47; Koch Anm. 62—69 zu §§. 257 bis 262 II. 1). Vorherrschend scheint die Auffassung, daß, wenn die Gläubiger des Mannes die Zwangsvollstreckung in den ehemännlichen Nießbrauch erwirkt haben, die Frau auch ihnen gegenüber den Nachweis des Unvermögens des Mannes erbringen muß, und daß die Pfändung des Nießbrauchs insoweit bestehen bleibt, als der Ertrag nicht zu dem Unterhalte der Frau und der Kinder erforderlich ist (Koch Note 64 zu J. 258). Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes ist nicht Voraussetzung für das Recht der Frau, aber sie ersetzt den sonst erforderlichen Nachweis des Unvermögens des Mannes (Koch Note 63 zu §. 258). Nach §§. 261 ff. II. 1 (vergl. Koch Noten 67 und 68 dazu) erhält die Frau im Falle des Konkurses des Mannes sofort ihr Vermögen zur eigenen Verwaltung und Nutzung. Durch Art. 8 des Einführungsgesetzes zur preuß. K. O. sind die §§. 261 —265 ausdrücklich aufrecht erhalten. Es fragt sich indessen, ob sie nicht durch §. 93 der preuß. K. O., nach weichem die Konkursmasse, so lange das Recht des Mannes auf den Nießbrauch dauert, die Nutzungen insoweit zu ziehen hat, als sie nicht zum Unterhalte der Frau und Kinder erforderlich sind, eine Modifikation erfahren haben. Aus den Motiven g. Wenzel und Klose §. 204) geht indessen hervor, daß dies nicht beabsichtigt worden, und daß die Nutzungen des eingebrachten Vermögens, auch soweit sie zum Unterhalte der Frau und Kinder nicht erforderlich sind, nur so lange in die Konkursmasse fallen sollen, als die Frau nicht nach dem ordnungsmäßigen Gange des Konkurses ihr einzebrachtes Vermögen aus der Masse zurückerhalten hat, was bei Gegenständen, die sie vindiziren kann, regelmäßig sofort geschehen wird. (Anderer Meinung scheint Koch Rote 68 zu §. 261.) Auf die eingebrachten Mobilien findet nach §. 3 des Gesetzes vom 7. April 1838 das Recht der Gläubiger des Mannes, sich an den demselben zustehenden Nießbrauch des eingebrachten Vermögens zu halten, überall keine Anwendung mehr. Unbedingt ausgeschlossen wird die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutzmeßung durch den Rundeschen Entwurf Art. 8 (Runde §. 194) und das oldenburger Gesetz Art. 10 (vergl. auch Motive zu Art. 10 des Entwurfs). In dem Konkurse des Mannes fordert die Frau nach Art. 15 ihr eingebrachtes Vermögen selbständig zurück. Die dem Manne daran zustehenden Rechte werden dadurch aber an sich nicht berührt, sondern dauern fort, so lange die Frau nicht auf Grund des Art. 11 wegen

416 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. chlechter Verwaltung oder Vernachlässigung der Bestreitung der ehelichen Lasten eine Beschränkung oder Aufhebung erwirkt hat. Diese Bestimmungen sind indessen, da sie mit der Vorschrift des §. 1 Absatz 2 der deutschen Konkursordnung nicht vereinbar erschienen, durch den §. 52 des oldenburgschen Einführungsgesetzes zu den deutschen Justizgesetzen vom 10. April 1879 insofern modifizirt, als danach der ehemännliche Nießbrauch mit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Ehemanns aufhört. Ebenso nach Artikel 35 des oldenburger Einführungsgesetzes für das Fürstenthum Lübeck vom 2. April 1879. Nach §. 1683 des sächsischen Gesetzbuchs können die Gläubiger die Früchte des dem Nießbrauche des Mannes unterworfenen Vermögens der Frau nur insoweit in Anspruch nehmen, als nicht davon die Kosten der Erhaltung des Gegenstandes des Nießbrauchs und der Unterhalt des Ehemannes und der Familienglieder, zu deren Unterhalt er gesetzlich verpflichtet ist, zu bestreiten sind. Die Fassung dieser Bestimmung scheint darauf hinzudeuten, daß nur die dem Manne auf Grund seines Nießbrauchs erworbenen Früchte, nicht das Nießbrauchsrecht selbst der Ausübung nach den Gegenstand der Zwangsvollstreckung bildet, und daß auch die erworbenen Früchte nur unter der gedachten Beschränkung der Zwangsvollstreckung unterliegen. Ob indessen wirklich eine so weit gehende Beschränkung beabsichtigt worden, ist zweifelhaft. Wie behufs Entscheidung der Frage, ob die Früchte zum Unterhalte des Mannes und der Familie erforderlich sind, zu verfahren, ist streitig (vergl. Siebenhaar III S. 77 fl.). Im Fall des Konkurses des Ehemannes wird nach §. 1685 anzunehmen sein, daß die Konkursmasse dem Nießbrauche des Mannes und den dadurch erworbenen Früchten ebenso gegenübersteht, wie der einzelne Gläubiger außerhalb des Konkurses. Das Recht des Mannes selbst wird durch den Konkurs unmittelbar nicht berührt (Siebenhaar, I. c. S. 80 ff.). Die deutsche Konkursordnung §. 1 Abs. 2 (vergl. Motive S. 22 und Protokolle der achten Reichstags=Kommission, zweite Sitzung vom 11. November 1875) geht davon aus, daß der gesetzliche Nießbrauch des Mannes an dem Vermögen der Frau nicht als ein der Ausübung nach an die Person des Mannes gebundenes Recht zu betrachten sei, und folgert daraus, daß er der Zwangsvollstreckung unterliege und demgemäß, so lange er während des Konkurses bestehe, auch zur Konkursmasse gehöre. Daneben wird aber anerkannt, daß aus dem Ertrage des Nießbrauchs zunächst der angemessene Unterhalt des Gemeinschuldners und die ihm gesetzlich obliegende Verpflichtung zum Unterhalte seiner Frau und seiner Kinder zu bestreiten sei. Die ursprüngliche Fassung des §. 1 des Entwurfs, nach welcher der Nießbrauch nur soweit zu der Konkursmasse gehören sollte, als er nicht zu den gedachten Zwecken erforderlich sei, ist bei der schließlichen Redaktion dahin geändert, daß die Jugehörigkeit des Nießbrauchs zur Konkursmasse unbedingt festgesetzt, daneben aber bestimmt ist, daß der Gemeinschuldner aus den Nutzungen die Mittel beanspruchen könne, welche zu dem fraglichen Zwecke erforderlich seien. Anerkannt ist übrigens sowohl in den Motiven wie bei der Berathung, daß durch diese Bestimmung über die Frage, ob der Nießbrauch während des Konkurses fortdauern oder durch denselben aufgehoben werde, nicht entschieden werden solle, diese Frage vielmehr dem bürgerlichen Rechte angehöre. Auch nach französischem Rechte ist die Frage, ob die Ausübung des dem Manne bezw. der Gemeinschaft an dem Sondergute der Frau zustehenden Nutzungsrechts unter

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. 417 die Bestimmung des art. 1166 des code falle und deshalb den Gläubigern nicht zustehe, und in welchem Verhältnisse dazu das den Gläubigern in Betreff der Früchte unzweifelhaft zustehende Recht stehe, nicht unbestritten (Jachariä II K. 312, Pardessus, Cours de droit commercial (1857) Ili No. 1117; Ranwet, Pasinomie des lois belges, tome XXI, 1851, ad 444 not. 3; Grimm und Broicher, Handelsgesetzbuch der Königlich preußischen Rheinprovinz, Köln 1835, Art. 442 Note à Nr. 3). Die Bestimmung des §. 28 Abs. 2 des Schröderschen Entwurfes, nach welcher die Zwangsverwaltung des Sondergutes eines Gatten (oder doch der Frau, vergl. Motive S. 46), um die Sondergläubiger eines Gatten aus den Ertragsüberschüssen zu befriedigen, ausgeschlossen ist, beruht, wie aus der Bezugnahme der Motive des oldenburger Gesetzes hervorgeht, auf dem Gesichtspunkte, daß das fragliche Nutzungsrecht als ein höchst persönliches, der Ausübung nach nicht veräußerliches aufzufassen sei. Für die vollständige Ausschließung der Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung sprechen sehr gewichtige Gründe. Nach dem dem gesetzlichen Güterrechte zu Grunde liegenden Gedanken überläßt die Frau dem Manne die Nutzung ihres Vermögens, um in dieser Form ihren Beitrag zur Tragung der ehelichen Lasten zu leisten. Sie thut dies, weil sie zu dem Manne das Vertrauen haben soll und kann, daß er sein Recht nur in der dem Zwecke desselben entsprechenden Weise ausüben und die von ihm übernommenen Verpflichtungen vollständig erfüllen werde. Der Mann braucht keine Sicherheit zu leisten. In seiner Person findet die Frau die genügende Garantie. Diese Garantie fällt aber weg, wenn dem Manne die Nutzung des Eheguts von seinen Gläubigern entzogen werden kann. Das Ehegut dient dann nicht mehr dem Zwecke, für welchen es bestimmt ist, nämlich der Bestreitung der ehelichen Lasten, sondern einem dieser Bestimmung fremden Zwecke. Ebenso fällt jede Gewähr dafür weg, daß die Art der Nutzung nicht im einseitigen Interesse des Mannes, sondern in dem des gemeinschaftlichen ehelichen Lebens erfolge. Am schärfsten tritt dies bei den für den gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten beweglichen Sachen herdor. Dem Manne wird es nie einfallen, dieselben diesem Gebrauche zu entziehen, und bedarf es deshalb einer besonderen, sein Nutzungsrecht beschränkenden Bestimmung nicht. Für die Gläubiger liegt aber, wenn sie das Nutzungsrecht an den fraglichen Sachen durch Vermiethung derselben verwerthen können, kein Grund vor, von diesem Rechte keinen Gebrauch zu machen. Aehnliche Verhältnisse können auch bei unbeweglichen Sachen eintreten, z. B. bei einem zur gemeinschaftlichen Wohnung bestimmten Dause oder bei einem durch die Ehegatten bewirthschafteten ehelichen Grundstücke. Aus dem Grunde und Zwecke des dem Manne eingeräumten Nutzungsrechts an dem Ehezute folgt also, daß es insoweit als ein höchst persönliches behandelt werden muß, daß es gegen und ohne seinen Willen nicht von Anderen, insbesondere nicht von seinen Säubigern ausgeübt werden kann. Dem Manne selbst wird freilich die Befugniß Bestandtheile des Eheguts auch durch Vermiethung und Verpachtung zu nutzen, nicht etzogen werden können, aber wenn die darauf gerichteten Verfügungen von ihm selbst zetroffen werden, so liegt eben darin die erforderliche Garantie für die Frau, daß diese Art der Nutzung dem Interesse der Ehe entspricht. Ausgeschlossen muß sie aber werden, wo, wie bei der Zwangsvollstreckung, die in der Zustimmung des Mannes liegende Garantie wegfällt. Den Gläubigern des Mannes — kann man ferner sagen geschieht durch eine solche Beschränkung der Zwangsvollstreckung kein Unrecht. Sie Familienrecht. 105

418 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. wissen, wenn das Gesetz eine derartige Bestimmung trifft, ein für alle Mal, daß sie dem Manne mit Rücksicht auf die ihm zustehende eheliche Nutznießung keinen Kredit schenken dürfen, und können daher keine Beschwerde darin finden, wenn ihnen die Zwangsvollstreckung in dieselbe versagt wird. Die Ehegatten hätten vertragsmäßig das gesetzliche eheliche Güterrecht ausschließen und das ganze Vermögen der Frau für vorbehalten erklären können, ohne daß den Gläubigern des Mannes ein Widerspruch dagegen zustände. Thatsächlich würde dann unter den Gatten das Verhältniß ganz dasselbe sein können, wie bei der Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts, indem die Frau dem Manne die Verwaltung und Nutzung ihres Vermögens für die Zwecke der Ehe überließe. Gegenüber dem hierbei eintretenden Zustande gewährt das gesetzliche Güterrecht den Gläubigern des Mannes doch noch den Vortheil, daß sie sich an die von ihm kraft der ehelichen Nutznießung gezogenen und dadurch in sein Eigenthum übergegangenen Früchte halten können, während ihnen dies, wenn das Vermögen der Frau für vorbehalten erklärt ist und die Früchte daher von dem Manne nur Namens der Frau gezogen und verwendet worden, versagt bleibt. Die eheliche Nutznießung würde überdem immer noch eine sehr unsichere und wirthschaftlich kaum zu billigende Kreditbasis bilden. Sie fällt weg mit der Beendigung des unter den Gatten betehenden gesetzlichen Güterrechts=Verhältnisses, also nicht nur mit Auflösung der Ehe, sondern auch dann, wenn während des Bestehens derselben das gedachte Rechtsverhältniß in Folge Verzichts, Ehevertrags, richterlichen Urtheils oder kraft des Gesetzes aufhört. Die vertragsmäßige Umwandlung einzelner Ehegutssachen in vorbehaltenes Vermögen würde freilich, so lange das gesetzliche Güterrechtsverhältniß im Ganzen bestehen bleibt, den Gläubigern, nachdem dieselben durch Pfändung ein Pfandrecht an der ehelichen Nutznießung der betreffenden Sachen erworben, nicht entgegenstehen und unter Umständen auch, wenn sie vor der Pfändung erfolgt, mittelst der actio Pauliana angefochten werden können. Aber mittelbar fällt ihr Recht weg, wenn die Frau die der gepfändeten ehelichen Nutznießung unterworfenen Gegenstände veräußert, weil durch eine solche Veräußerung die eheliche Nutznießung an den veräußerten Gegenständen ipso jure wegfällt. Die Veräußerung kann zwar gültig nur mit Justimmung des Mannes erfolgen. Aber dies Zustimmungsrecht ist an sich kein Ausfluß des Rechts auf die eheliche Nutznießung, sondern des eheherrlichen Verwaltungsrechts und wird daher durch die Pfändung der ehelichen Nutznießung nicht berührt. Man müßte also, um den Gläubigern gegen die hieraus entspringende Gefahr Sicherheit zu verschaffen, auch jenes Justimmungsrecht des Mannes seiner Natur zuwider als ein der Ausübung nach übertragbares Vermögensrecht behandeln und durch die Pfändung der ehelichen Nutznießung mit ergreifen lassen. Auch dadurch aber würden die Gläubiger des Mannes noch nicht vollständig geschützt werden. Immer würde noch den Ehegutsgläubigern der Frau das Recht zustehen, sich an die der gepfändeten ehelichen Nutznießung unterworfenen Gegenstände zu halten und durch deren Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung die eheliche Nutznießung daran in Wegfall zu bringen. Dies Recht der Ehegutsgläubiger der Frau zu Gunsten der Gläubiger des Mannes allgemein zu beseitigen, wird nicht in Frage kommen können. Aber um das Recht der letzteren gegen die mittelbare Einwirkung des Mannes zu schützen, müßte demselben das Recht entzogen werden, nach der Pfändung der ehelichen Nutznießung Schulden der Frau durch seine Einwilligung zu der Eingehung derselben zu Ehegutsschulden zu machen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 19. 419 oder es müßte doch solchen Schulden die Wirkung von Ehegutsschulden gegenüber dem Gläubiger, welcher die Pfändung in die eheliche Nutznießung erwirkt, entzogen werden. Darin aber würde indirekt wieder eine neue Beeinträchtigung der Rechte der Frau liegen Gegen diese Erwägungen spricht zunächst, daß sie zu viel beweisen. Der ihnen zu Grunde liegende Gedanke führt nicht blos dahin, die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung auszuschließen, sondern diese selbst zu beseitigen und dem Manne nur das Recht einzuräumen, die Früchte des Eheguts für die Zwecke der Ehe zu verwenden. Der Zweck der Nutzungen des Eheguts, zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu dienen, kann ebensowohl dadurch vereitelt werden, daß die Früchte, nachdem sie von dem Manne gezogen, von dessen Gläubigern gepfändet werden, als dadurch daß sie vor der Perzeption gepfändet werden. Die erstere Möglichkeit läßt sich aber nur dadurch ausschließen, daß auch die gezogenen Früchte nicht Eigenthum des Mannes werden, sondern der Frau verbleiben und das Recht des Mannes sich darauf beschränkt, sie für die Frau zu verwenden. Hält man eine solche Beschränkung des Rechts des Mannes aus den früher dargelegten Gründen für unzweckmäßig und räumt dem Manne das dem Nießbrauch entsprechende Recht ein, die Früchte für sich selbst zu erwerben, so muß man auch die Konsequenzen dieser Konstruktion hinnehmen und nicht blos die gezogenen Früchte, sondern auch das Recht auf die Ziehung derselben, also die eheliche Nutznießung als ein der Zwangsvollstreckung unterliegendes Vermögensrecht des Mannes behandeln. Die eheliche Nutznießung wird dadurch zwar nicht zu einer sicheren und gesunden Kreditbasis. Als solche zu dienen, ist auch ihr Zweck nicht. Aber indem die Zwangsvollstreckung in sie zugelassen wird, vermeidet man den das Rechtsgefühl verletzenden Widerspruch, der in der verschiedenen Behandlung des Rechts auf die Ziehung der Früchte und der wirklich gezogenen Früchte liegt. Die Konsequenzen einer solchen verschiedenen Behandlung springen in die Augen. Die von dem Manne geernteten Früchte eines Grundstücks unterliegen der Pfändung seiner Gläubiger. Vor der Ernte (vorausgesetzt, daß der Nießbraucher durch diese und nicht etwa durch die Bestellung die Früchte erwirbt) sich zu sichern, wird ihm die Möglichkeit entzogen. Ebenso steht es mit den Zinsen von Ehegutsforderungen. Wenn der Mann ein seiner Nutzung unterworfenes Grundstück vermiethet oder verdachtet hat, so ist der Anspruch auf das Mieth= oder Pachtgeld sein eigener und unterliegt daher auch vor der Fälligkeit der Pfändung seiner Gläubiger. War das Grundstück aber von der Frau vor der Ehe vermiethet oder verpachtet, so erwirbt der Mann ein der Zwangsvollstreckung unterliegendes Recht erst durch die Hebung des Dacht= oder Miethgeldes oder doch (je nachdem die betreffenden Bestimmungen über den Nießbrauch lauten werden) erst mit der Fälligkeit des Anspruchs. Schwerer aber noch als durch diese Widersprüche mehr formaler Art muß das Rechtsgefühl dann verletzt werden, wenn die eheliche Nutznießung für sich allein oder in Verbindung mit den sonstigen Erwerbsquellen des Mannes einen die Bedürfnisse des ehelichen Lebens und die sonst mit der ehelichen Nutznießung verbundenen Verpflichtungen weit übersteigenden Ertrag liefert, den Gläubigern des Mannes aber doch die Möglichkeit versagt wird, sich den Ueberschuß wenigstens insoweit zu sichern, als dies mit der Natur der ehelichen Nutznießung vereinbar ist. Mag das für sie durch die Pfändung der ehelichen Nutznießung erworbene Recht in Folge der Möglichkeit, daß die eheliche 1055

420 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. Nutznießung durch Veräußerung der derselben unterworfenen Gegenstände oder durch Beendigung des Rechtsverhältnisses des gesetzlichen Güterrechts aufhört, auch immerhin ein unsicheres sein, so wird es doch praktisch in vielen Fällen ausreichen, um sie gegen den bösen Willen oder Leichtsinn des Mannes zu schützen. Das rechtliche Interesse, welches die Frau dabei hat, daß die eheliche Nutznießung ihrem bestimmungsmäßigen Zwecke nicht entzogen werde, darf allerdings des Schutzes nicht entbehren. Dieser Schutz läßt sich aber auch auf anderem Wege, als durch die vollständige Ausschließung der Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung erreichen. Es könnte sich zunächst fragen, ob derselbe nicht am einfachsten dadurch zu erreichen ist, daß der Frau das Recht eingeräumt wird, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, wenn der Mann die ihm obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt. Ein solches Recht soll der Frau nach dem Entwurfe, wie unten näher zu begründen sein wird, unter gewissen Voraussetzungen allerdings zustehen. Das der Frau dadurch zu Gebote gestellte Mittel ist indessen ein solches, von welchem im Interesse der Ehe nur in dem äußersten Nothfalle Gebrauch gemacht werden darf. Eine Klage der Frau auf Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung wird immer eine schwere Erschütterung des ehelichen Lebens zur Folge haben, und soweit andere weniger gefährliche Mittel zur Sicherung der Rechte der Frau möglich sind, wird das Gesetz dieselben zur Anwendung zu bringen haben und die Frau nicht nöthigen dürfen, zu jenem äußersten Mittel ihre Zuflucht zu nehmen. Die Anwendung desselben erscheint besonders dann bedenklich, wenn die Nichterfüllung der dem Maune obliegenden Verpflichtungen nicht in einem Verschulden desselben ihren Grund hat. Ein solches Verschulden liegt aber nicht vor oder kann wenigstens ausgeschlossen sein, wenn dem Manne eine dem Zwecke der ehelichen Nutznießung entsprechende Ausübung derselben und die Verwendung ihres Ertrages zur Bestreitung der ehelichen Lasten durch die Pfändung seiner Gläubiger unmöglich gemacht wird. Der Entwurf glaubt deshalb den Schutz der Interessen der Frau auf dem oben bereits angedeuteten dritten Wege suchen zu sollen, nach welchem die Zwangs vollstreckung in die eheliche Nutznießung insoweit ausgeschlossen wird, als ihr Ertrag zur Erfüllung der dem Manne obliegenden Verpflichtung nothwendig ist. In Betref der elterlichen Nutznießung hat die Kommission diesen Weg bereits gutgeheißen (vergl. Kommissionsvorlage von 1876 Nr. 4 Vorschlag 4 Abs. 2, Protokoll der 8. Sitzung vom 30. September 1876) und empfiehlt sich derselbe schon aus diesem Grunde auch für die eheliche Nutznießung, indem eine verschiedene Behandlung der einen und der anderen Art der Nutznießung durch innere Gründe nicht gerechtfertigt wird, die Verhältnisse vielmehr bei beiden in der hier in Betracht kommenden Beziehung im Weentlichen gleich liegen. Es liegt diesem Wege der Rechtsgedanke zu Grunde, daß der Zweck eines Vermögensrechts in solcher Art mit demselben durch das Gesetz verbunden werden kann, daß die Entziehung dieses Vermögensrechts im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Willen des Berechtigten insoweit ausgeschlossen wird, als durch die Entziehung der Zweck vereitelt werden würde. Derselbe Gedanke liegt den Betimmungen des §. 749 der C. P. O. zu Grunde, durch welche die Zwangsvollstreckung in die darin bezeichneten Forderungen ausgeschlossen oder beschränkt wird. Einen dem hier in Frage stehenden ganz ähnlichen Fall betrifft die Nr. 3 des §. 749, nach welcher die fortlaufenden Einkünfte, welche ein Schuldner aus Stiftungen oder sonst auf Grund

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. 421 der Fürsorge und Freigebigkeit eines Dritten bezieht, insoweit der Pfändung nicht unterworfen sind, als der Schuldner zur Bestreitung des nothdürftigen Unterhalts für sich, seine Ehefrau und seine noch unversorgten Kinder dieser Einkünfte bedarf. Im Einzelnen ist noch Folgendes hervorzuheben: 1. Nur die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung von Seiten der Gläubiger des Mannes, nicht das Verfügungsrecht des Mannes selbst unterliegt einer Beschränkung. Auf das Letztere finden die Grundsätze vom Nießbrauche vielmehr unbeschränkt entsprechende Anwendung. Wenn der Mann sich dadurch, daß er die Ausübung der ehelichen Nutznießung in der einen oder anderen Art an Andere überlassen hat, selbst außer Stand gesetzt, die ihm obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen, so liegt darin kein Grund, die Rechtsgeschäfte, auf welchen jene Ueberlassung beruht, anzufechten oder aufzuheben. Unter Umständen kann indessen in einem solchen Verfahren des Mannes nach den unten näher entwickelten Grundsätzen ein Recht der Frau begründet werden, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, und fallen mit solcher Aufhebung von selbst die Rechte derjenigen weg, welchen der Mann die Ausübung der ehelichen Nutznießung überlassen hat. 2. Eine Zwangsvollstreckung findet überhaupt nur insoweit statt, als durch die eheliche Nutznießung ein Recht des Mannes an den einzelnen Bestandtheilen des Eheguts begründet ist. In das Rechtsverhältniß selbst, auf Grund dessen der Mann an jedem Gegenstande, welcher Bestandtheil des Eheguts wird, die eheliche Nutznießung erwirbt, treten die Gläubiger nicht ein. Ein selbständiges Vermögensrecht des Mannes auf Erwerb der ehelichen Nutznießung an denjenigen Gegenständen welche Bestandtheil des Eheguts werden, existirt nicht. Erst mit dem Eintritt eines Gegenstandes in das Ehegut erwirbt der Mann ein der Zwangsvollstreckung unterliegendes Recht daran. Das Rechtsverhältniß, auf Grund dessen dieser Erwerb erfolgt, ist kein anderes, als das eheliche Verhältniß selbst, welchem durch die Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts jene besondere Wirkung beigelegt ist, und dieses Rechtsverhältniß ist auch der Ausübung nach unübertragbar. 3. Die eheliche Nutznießung unterliegt der Zwangsvollstreckung nur insofern, als die Gläubiger durch die Ausübung derselben Befriedigung wegen ihrer Ansprüche erhalten können. Dies ist bei der ehelichen Nutznießung an Forderungen nur insoweit der Fall, als dadurch ein Recht auf die Zinsen begründet wird oder der Gegenstand der Forderung, wenn dieselbe erfüllt wird, sich dazu eignet, natürliche oder bürgerliche Früchte davon zu ziehen. Ausgeschlossen ist die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung daher insofern, als sie das Recht zur Einziehung einer auf Zahlung von Geld gerichteten Forderung gewährt, denn das gezahlte Geld wird Eigenthum der Frau und ist als solches zu einer Nutzung, welche Früchte gewährt, nicht geeignet. Die Möglichkeit aber, dasselbe in Sachen oder Forderungen umzusetzen, welche Früchte gewähren, kommt nicht in Betracht, weil dieser Umsatz nicht kraft der ehelichen Nutznießung, sondern, soweit er überhaupt von dem Manne ohne Vollmacht der Frau erfolgen kann, nur auf Grund seines gesetzlichen Verwaltungsrechts erfolgt. 4. Nur die eheliche Nutznießung, nicht das Verwaltungsrecht des Mannes, unterliegt der Zwangsvollstreckung, indem nur die erstere, nicht aber das letztere ein Vermögensrecht ist. Dies gilt nicht nur von der positiven, sondern auch von der Familienrecht. 106

422 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. negativen Funktion des Verwaltungsrechts, d. h. also auch von dem Rechte des Mannes, vermöge dessen die Frau ohne seine Genehmigung Rechtshandlungen mit rechtlicher Wirkung für das Ehegut nicht vornehmen kann. Zu einer einigermaßen icheren Kreditbasis freilich würde die eheliche Nutznießung nur dadurch werden können, daß man auch das Verwaltungsrecht des Mannes in seiner negativen Funktion von der Pfändung der ehelichen Nutznießung in der Art mit ergreifen ließe, daß jede nach der Pfändung ohne Zustimmung des pfändenden Gläubigers von Seiten des Mannes erfolgte Genehmigung zu einer das Ehegut betreffenden Rechtshandlung für das durch die Pfändung begründete Recht des Gläubigers ohne rechtliche Wirkung wäre. Nicht unbedingt erforderlich würde sein, der ohne Justimmung des Gläubigers erfolgten Genehmigung des Mannes zu Handlungen der fraglichen Art die rechtliche Wirkung überhaupt zu versagen, also die Veräußerung oder Verpfändung des Gegenstandes, dessen Nutznießung gepfändet, für nichtig zu erklären bezw. der eingegangenen Verbindlichkeit die Eigenschaft als Ehegutsverbindlichkeit zu entziehen; vielmehr würde jenügen, wenn den gedachten Handlungen die rechtliche Wirkung dem durch die Pfändung begründeten Rechte gegenüber versagt würde. Dieses würde, wenn man den letztgedachten Weg einschlüge, dadurch freilich in einer Art verselbständigt, welche mit dem sonst festgehaltenen juristischen Charakter der ehelichen Nutznießung nicht vereinbar ist und die betreffende Bestimmung als eine singuläre Ausnahmebestimmung charakterisiren würde. Möchte man den einen oder anderen der angedeuteten Wege einschlagen, so würde die Konsequenz erfordern, auch dem Manne selbst die Uebertragung oder Verpfändung der ehelichen Nutznießung der Ausübung nach mit derselben Wirkung zu gestatten, welche im Falle der Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung eintritt. Der Entwurf glaubt von einer derartigen Bestimmung in der einen wie in der anderen Art absehen zu sollen. Das Genehmigungsrecht des Mannes würde dadurch eine seinem Grundgedanken widersprechende Umgestaltung erfahren. Das unter den Gatten bestehende persönliche Verhältniß bildet eine so wesentliche Voraussetzung jenes Rechts, daß eine auch nur theilweise Ablösung desselben von der Person des Mannes das Interesse der Frau in nicht zu rechtfertigender Weise verletzt. Als Kreditbasis soll nach der Auffassung des Entwurfs die eheliche Nutznießung dem Manne gar nicht dienen, sie ist zu diesem Zwecke schon wegen Unsicherheit der Dauer der Ehe, mit deren Beendigung sie ja immer wegfällt, ungeeignet. Dem Rechte der Gläubiger des Mannes geschieht Genüge, wenn sie sich insoweit an die eheliche Nutznießung halten können, als dieselbe ein selbständiges Vermögensrecht des Mannes bildet. Dieses Recht zu ihren und mittelbar des Mannes Gunsten auf Kosten der Frau in der Art zu erweitern, daß auch das Verwaltungsrecht des Mannes den Charakter eines Vermögensrechts erhielte, dürfte kein genügender Grund vorliegen. Die deutsche Konkursordnung geht zwar, wie sich aus den Motiven und den Ver, handlungen der Reichstagskommission ergiebt, davon aus, daß mit der ehelichen Nutznießung auch das Verwaltungsrecht des Mannes der Ausübung nach auf den Konkurskurator übergeht und man wird anerkennen müssen, daß ohne solche Voraussetzung das Recht der Konkursmasse auf die eheliche Nutznießung allen praktischen Werth verliert. Es liegt hierin einer der Gründe, aus welchen der Entwurf die eheliche Nutznießung und Verwaltung im Falle des Konkurses des Mannes vollständig aufhören zu lassen vorschlägt. Näher wird indessen erst später auf diese Frage einzugehen sein,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. 423 bei der Zwangsvollstreckung außerhalb des Konkurfes liegen die Verhältnisse indessen anders, als in diesem. Auch bei ihr ist zwar, wie wiederholt anerkannt ist, das durch die Pfändung begründete Recht ein unsicheres, aber es ist darum nicht völlig werthlos und wird, wie oben ausgeführt worden, in vielen Fällen hinreichen, das Interesse der Gläubiger zu sichern. Mieten 5. Soweit die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung einer Beschräntung unterliegt, muß dieselbe auch für die von dem Manne auf Grund der ehelichen Nutznießung erworbenen Früchte, so lange dieselben noch in Natur vorhanden und als solche erkennbar sind, gelten. Diese Früchte sind es, welche den Mann in den Stand setzen sollen, die ihm obliegende Verpflichtung zur Bestreitung der ehelichen und der mit der ehelichen Nutznießung verbundenen Lasten zu erfüllen, und es würde widersinnig sein, wenn man, um die Erfüllung jener Verpflichtung zu sichern, die Pfändung des Rechts auf die Ziehung der Früchte ausschlösse, die Pfändung der gezogenen Früchte aber zuließe. Daß die Beschränkung nur so lange stattfindet, als die Früchte noch in Natur und als solche erkennbar sind, versteht sich von selbst. Hat der Mann sie gegen andere Werthe umgesetzt, so findet in Betreff dieser eine Beschränkung der Pfändung nicht statt. Die Beschränkung bezieht sich auch nur auf Früchte, welche der Mann auf Grund der ehelichen Nutznießung erworben hat. Soweit Geld und verbrauchbare Sachen, welche der Substanz des Eheguts angehören, nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch in sein Eigenthum übergegangen, findet eine Beschränkung der Zwangsvollstreckung nicht statt. 6. Die Pfändung der ehelichen Nutznießung soll insoweit ausgeschlossen werden, als zur Sicherung des Zwecks der letzteren nothwendig ist. Dieser Zweck besteht darin, dem Manne einen Beitrag zur Bestreitung der ehelichen und der mit der chelichen Nutznießung verbundenen Lasten zu gewähren. Es kommt nicht darauf an, daß diese Verpflichtungen gerade aus dem Ertrage der ehelichen Nutznießung, sondern nur darauf, daß sie überhaupt bestritten werden. Die Pfändung ist also nur dann anzulässig, wenn dadurch die Einkünfte des Mannes überhaupt, nicht blos diejenigen, welche er aus der ehelichen Nutznießung bezieht, so geschmälert werden, daß er die ftäglichen Lasten nicht mehr bestreiten kann. Auch die Einkünfte aus seinem sonstigen Vermögen und seiner Erwerbsthätigkeit kommen also in Betracht. Aber nur die Einkünfte, nicht der Stamm seines Vermögens; denn nicht dieser, sondern jene sollen nach dem bestimmungsmäßigen Zwecke der ehelichen Nutznießung durch deren Ertrag vermehrt und dadurch zur Bestreitung der fraglichen Verpflichtungen ausreichender gemacht werden. Soweit dieser Zweck durch die Pfändung vereitelt werden würde, ist sie ausgeschlossen. Sie soll also nicht etwa bestehen bleiben, den Gläubigern aber die Verpflichtung auferlegt werden, ihrerseits die fraglichen Verpflichtungen zu erfüllen oder dem Manne den dazu erforderlichen Betrag auszukehren. Das erstere würde mit dem Grundsatze, daß Verpflichtungen nicht übertragen werden können und mit dem Rechte der Frau, die Bestreitung der ehelichen Lasten gerade durch den Mann de verlangen, nicht vereinbar, praktisch auch nicht ausführbar sein, weil unmöglich mit jeder Pfändung eines Theils der ehelichen Nutznießung alle in Frage stehenden Verpflichtungen auf den pfändenden Gläubiger übertragen werden können, und es ebensowenig möglich erscheint, einen bestimmten von ihm zu übernehmenden Theil auszuscheiden. Das zweite würde zwar ausführbar sein, dadurch aber die Möglichkeit

424 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. herbeigeführt werden, daß die Pfändung auch dann bestehen bliebe, wenn deren ganzer Ertrag dem Manne ausgekehrt werden müßte. Die eigene Verwaltung und Ausübung der ehelichen Nutznießung würde dem Manne auch in solchen Fällen ent. zogen werden können, wo keinerlei rechtliches Interesse der Gläubiger es erfordert In dem zweiten Absatze des §. 1 der deutschen Konkursordnung ist zwar abweichend von dem ursprünglichen Entwurfe das Verhältniß so geordnet, daß der Nießbrauch unbedingt in die Konkursmasse fällt und der Gemeinschuldner aus den Nutzungen nur die Mittel beanspruchen kann, welche zu seinem angemessenen Unterhalt und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Diese Behandlung der Sache erscheint indessen lediglich als Folge der besonderen bei einem se Konkursverfahren stattfindenden Verhältnisse und kann für den Entwurf um weniger maßgebend sein, als nach dem Vorschlage desselben im §. 125 die eheliche Nutznießung durch den Konkurs beendigt werden soll. Der Entwurf schließt sich daher der Auffassung des §. 749 der C. P. O. an und schließt die Pfändung der ehelichen Nutznießung insoweit, als der Mann des Ertrages derselben zu den fraglichen Zwecken bedarf, vollständig aus. Dadurch soll übrigens die Möglichkeit nicht abgeschnitten werden, daß in Fällen, in welchen der Ertrag der ehelichen Nutznießung an einem Ehegutsbestandtheile, z. B. einem Grundstücke, nur theilweise für den fraglichen Zweck erforderlich ist oder es wegen der Unsicherheit des Ertrages zweifelhaft ist, ob er dazu ganz oder theilweise erforderlich sein wird, die Gläubiger dadurch die ganze Pfändung aufrecht erhalten können, daß sie den für den fraglichen Zweck erforderlichen Betrag dem Manne aus den Nutzungen zu überlassen sich verpflichten. Durch die Fassung des §. 95 dürfte dies genügend angedeutet sein. 7. Für das Verfahren werden die Bestimmungen der C. P. O. ausreichen. Ist die Pfändung unzulässigerweise erfolgt, so sind die Einwendungen dagegen in Gemäßheit des §. 685 der C P. O. geltend zu machen. Das Recht dazu steht dem Manne zu, da es sein Recht ist, welches unzulässigerweise gepfändet ist. Zweifelhaft kann sein, ob nicht auch der Frau das Recht, die Einwendungen geltend zu machen, einzuräumen ist. Dafür läßt sich anführen, daß wesentlich in dem Interesse der Frau der Grund für die Beschränkung der Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung liegt. Der Entwurf glaubt trotzdem davon absehen zu müssen. Sache des Mannes ist es, für die bestimmungsmäßige Verwendung des Ertrages der ehelichen Nutznießung zu sorgen. Durch die Beschränkung der Zwangsvollstreckung soll ihm die Möglichkeit hierzu seinen Gläubigern gegenüber gesichert werden. Die Frau hat nur dem Manne, nicht seinen Gläubigern gegenüber ein Recht. Macht jener von seiner Befugniß, die Iwangsvollstreckung abzuwenden, keinen Gebrauch, so muß die Sache so angesehen werden, als wenn er dem betreffenden Gläubiger freiwillig die Ausübung der ehelichen Nutznießung überlassen hätte. Dagegen aber steht der Frau ein Widerspruchsrecht nicht zu. Der Anspruch der Frau würde doch immer nur darauf gehen können, die eheliche Nußnießung von der Pfändung zu befreien. Die eheliche Nutznießung aber ist nicht ihr, sondern des Mannes Recht, und dessen Rechte geltend zu machen, ist sie (abgesehen von den Fällen, in welchen sie ihn zu vertreten befugt ist) nicht legitimirt. Anders läge die Sache, wenn man der Frau das Recht einräumen wollte, die gepfändete eheliche Nutznießung oder deren Ertrag für sich in Anspruch zu nehmen.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. 425 Ein Recht hierauf kann ihr aber nur zustehen, wenn sie die Aufhebung des Rechts des Mannes auf die eheliche Nutznießung erwirkt oder einen selbständigen vollstreck baren Anspruch gegen denselben hat. In beiden Fällen bedarf sie aber eines besonderen Schutzes nicht, macht vielmehr im ersteren ihr von der ehelichen Nutznießung befreites Eigenthum und damit ein die Pfändung ausschließendes Recht geltend, während sie im zweiten Falle die Pfändung überall nicht anzufechten, sondern nur sich derselben anzuschließen befugt ist. 8. Zweifelhaft kann sein, ob dem Manne oder dem pfändenden Gläubiger die Beweislast obliegt, ob dieser also beweisen muß, daß der Ertrag der gepfändeten ehelichen Nutznießung für den fraglichen Zweck nicht erforderlich sei oder jener, daß er dazu erforderlich sei. Zu der ersteren Auffassung gelangt man, wenn man als Regel betrachtet, daß die eheliche Nutznießung an sich der Pfändung nicht unterworfen sei und nur ausnahmsweise derselben insoweit unterliege, als sie einen Ueberschuß über den für die fraglichen Zwecke erforderlichen Betrag ergebe, zu der letzteren, wenn man umgekehrt die eheliche Nutznießung an sich als ein der Pfändung unterliegendes Recht betrachtet, dem Manne aber die Befugniß zugesteht, der Pfändung insoweit zu widersprechen, als der Ertrag der ehelichen Nutznießung für den fraglichen Zweck erforderlich. Der Entwurf schließt sich im Prinzipe der letzteren Auffassung als derjenigen an, welcher der Gesammtauffassung, der die fragliche Bestimmung ihren Ursprung verdankt, am meisten entspricht und allein zu einem dem praktischen Bedürfniß entsprechenden Resultate führen dürfte. Der Mann soll also beweisen müssen, welche der fraglichen Verpflichtungen ihm obliegen und wie hoch sich der zu ihrer Bestrei tung erforderliche Betrag beläuft. Soweit der Ertrag der ehelichen Nutznießung diesen Ertrag nicht übersteigt, muß die Pfändung aufgehoben werden. Der Beweis der Regative, daß ihm andere Einkünfte, als der Ertrag der ehelichen Nutznießung zur Bestreitung der fraglichen Ausgaben nicht zu Gebote stehen, kann dagegen dem Manne nicht aufgebürdet werden, vielmehr ist es Sache der Gläubiger, solche Einkünfte und den Betrag derselben darzuthun, wenn sie die Aufrechterhaltung der Pfändung auf Grund dieser Thatsachen fordern. ild 9. Da der Begriff der ehelichen Lasten in dem Entwurfe nicht allgemein festgestellt ist, so werden die darunter fallenden Verpflichtungen, soweit sie bei der hier i Frage stehenden Bestimmung in Betracht kommen, speziell aufzuzählen sein. Es gehört dazu zunächst der angemessene Unterhalt beider Gatten, sodann aber auch der anterhalt der aus der Ehe stammenden Abkömmlinge, soweit die Eltern denselben feichen zu gewähren verpflichtet sind. Der Umfang dieser Verpflichtung und die Voraussetzungen desselben in der Person der Abkömmlinge (Mangel eigenen Erwerbs und Einkommens bezw. eigenen Vermögens) sind in den §§. 290 ff. bestimmt. Die Bestimmung, nach welcher die Verpflichtung durch den Besitz eigener genügender Mittel auf Seiten der Eltern bedingt ist (§. 291), kommt hier nicht in Betracht, da der Ertrag der ehelichen Nutznießung ja eben unbeschränkt für den Unterhalt der gemein schaftlichen Abkömmlinge dienen soll. Der §. 1683 des sächs. G. B. will nicht dlos den zur Bestreitung des Unterhalts der aus der betreffenden Ehe stammenden Abkömmlinge, sondern den zur Bestreitung des Unterhalts aller Familienglieder, zu deren Alimentation der Mann gesetzlich verpflichtet ist, erforderlichen Betrag von der Pfändung freilassen. Der §. 1 Abs. 2 der Konkursordnung geht zwar nicht so weit, Familienrecht. 107

426 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. aber dehnt die betreffende Bestimmung doch auf alle Kinder des Gemeinschuldners, zu deren Alimentation er gesetzlich verpflichtet ist, aus. Der unmittelbare Zweck der fraglichen Bestimmung erfordert eine solche Ausa dehnung derselben nicht. Dem Manne soll durch die Beschränkung der Pfändung die Möglichkeit gewährt werden, die Früchte der ehelichen Nutznießung zu der Erfüllung der ihm der Frau gegenüber obliegenden Verpflichtungen zu verwenden. Eine Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an seine Verwandten liegt ihm aber, abgesehen von den gemeinschaftlichen Abkömmlingen, der Frau gegenüber nicht ob. Nur den Verwandten gegenüber besteht diese Verpflichtung und eine Bestimmung, welche den zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen Betrag von der Pfändung frei läßt, kommt also unmittelbar nur jenen Verwandten zu gute und gewährt ihnen andern Gläubigern des Mannes gegenüber ein Vorzugsrecht, auf welches sie einen begründeten Anspruch nicht haben. Mittelbar hat indessen allerdings auch die Frau ein Interesse dabei, daß wenigstens der für den Unterhalt der minderjährigen einseitigen Kinder des Mannes erforderliche Betrag von der Pfändung frei bleibe. Diesen Kindern ist der Mann nach der über die Unterhaltspflicht gegebenen Bestimmung des §. 291 insoweit Unterhalt zu gewähren verpflichtet, als er selbst etwas hat. Bleiben die Früchte der ehelichen Nutznießung nur insoweit von der Pfändung frei, als für seinen, der Frau und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge standesmäßigen Unterhalt erforderlich ist, so wird er die ihm dadurch zu Gebote gestellten Mittel doch nicht ausschließlich für diesen Zweck verwenden können, sondern mit für den Unterhalt seiner einseitigen minderjährigen Kinder verwenden müssen. Der standesmäßige Unterhalt der Frau und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge wird dadurch entsprechend geschmälert und mittelbar haben diese also ein Interesse daran, daß dem Manne auch die für den Unterhalt seiner einseitigen minderjährigen Kinder erforderlichen Mittel frei bleiben. Andern Verwandten gegenüber besteht eine rechtliche Verpflichtung des Mannes zur Gewährung des Unterhalts zwar nach den betreffenden Vorschlägen des Entwurfs nur, wenn er dazu ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen im Stande ist, und die Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an die Frau und die minderjährigen Kinder geht der Verpflichtung gegenüber andern Verwandten vor. Thatsächlich wird indessen der Mann geneigt sein, lieber den standesmäßigen Unterhalt für sich, seine Frau und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge einzuschränken, als seinen des Unterhalts bedürftigen einseitigen von jährigen Kindern, Enkeln oder Eltern solchen vollständig zu versagen und werden daher mittelbar auch in dieser Beziehung die Frau und die gemeinschaftlichen Abkomm linge darunter zu leiden haben, wenn nicht die für den Unterhalt aller unterhaltsberechtigten Verwandten des Mannes erforderlichen Mittel von der Pfändung frei bleiben. Aus diesen Gründen dürfte es sich empfehlen, nach dem Vorgange des sach sischen Gesetzbuchs die Pfändung allgemein insoweit auszuschließen, als die Früchte der ehelichen Nutznießung zur Bestreitung des standesmäßigen Unterhalts derjenigen Verwandten erforderlich sind, welchen der Mann unter der in dem §. 291 Abs. 1 bezeich neten Voraussetzung Unterhalt zu gewähren gesetzlich verpflichtet ist. Der Unterhaltsanspruch der Verwandten selbst wird dadurch insofern erweitert, als behufs Beurtheilung der Leistungsfähigkeit des Mannes von dem Einkommen desselben, soweit solches in dem Ertrage der ehelichen Nutznießung besteht, nicht, wie dies nach §. 291 Abf. 1

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. 427 sonst die Regel bildet, der Betrag aller Verpflichtungen, sondern nur der Betrag derjenigen Verpflichtungen in Abzug zu bringen ist, welche als Lasten der ehelichen Nutznießung erscheinen. 10. Die auf der ehelichen Nutznießung ruhenden Lasten sind in dem §. 119 des Entwurfs bestimmt und kann darauf hier verwiesen werden. Sowohl sie als die ehelichen Lasten kommen indessen nur insoweit in Betracht, als sie bei ordnungsmäßiger Wirthschaft aus den gepfändeten Früchten zu bestreiten sind. Weder Rückstände aus früherer Zeit, noch die erst in der Zukunft zu machenden Ausgaben, welche bei ordnungsmäßiger Wirthschaft aus den in der Zukunft zu ziehenden Früchten zu bestreiten sind, können berücksichtigt werden. In der Praxis können hieraus manche Zweifel entstehen, die sich indessen durch gesetzliche Bestimmungen nicht abschneiden lassen. 11. Es könnte in Frage kommen, ob die Beschränkung der Pfändung der ehelichen Nutznießung wegfallen solle, wenn die Ansprüche, wegen deren sie beantragt wird, aus Leistungen herrühren, welche die Gläubiger für diejenigen Zwecke gemacht haben, zu denen die eheliche Nutznießung bestimmt ist; dagegen spricht indessen neben den praktischen Schwierigkeiten, welche sich aus einer solchen Unterscheidung ergeben würden, die Erwägung, daß, wenn man mit dem Entwurfe dem Zwecke der ehelichen Nutznießung die hier fragliche Wirkung beilegen will, man konsequenterweise die Früchte auch wegen rückständiger Lasten nicht angreifen lassen darf, denn sie sind nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Wirthschaft nicht für jene Rückstände, sondern für die in der Zukunft zu bestreitenden Ausgaben bestimmt. Dieser Gedanke wird auch bei der Betimmung des §. 749 der C. P. O., welche für keinen der darin aufgeführten Fälle eine Beschränkung der gedachten Art eintreten läßt, maßgebend gewesen sein. Eine sbezielle Ausnahmebestimmung enthält der vorletzte Absatz dieses Paragraphen rück ichtlich der Ansprüche der Frau und der ehelichen Abkömmlinge des Schuldners auf solche Alimente, welche für die Zeit nach Erhebung der Klage und für das diesem Zeitpunkte vorausgehende letzte Vierteljahr zu entrichten sind, indem diesen gegenüber die sonst eintretende Befreiung des Diensteinkommens von der Pfändung wegfallen soll. In dem hier in Frage stehenden Falle dürfte es sich von selbst verstehen, daß einem Unterhaltsanspruche gegenüber, welcher gegen den Mann mit Rücksicht darauf für begründet erkannt ist, daß der Ertrag der ehelichen Nutznießung der Pfändung anderer Gläubiger nicht unterliege und der Mann denselben daher zur Gewährung des Unterhalts zu verwenden im Stande sei, eine Beschränkung der Pfändung der chelichen Nutznießung nicht stattfinden kann. Es würde darin ein innerer Widerspruch siegen und hält der Entwurf es daher nicht für erforderlich, eine ausdrückliche Be stimmung in dieser Richtung zu treffen. 12. Durch die in dem Bisherigen erörterte Beschränkung der Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung wird dem Manne die Möglichkeit einer bestimmungsmäßigen Verwendung des Ertrages derselben gegenüber seinen Gläubigern gesichert. Keine Sicherheit wird dadurch aber dafür gegeben, daß die Ausübung der ehelichen Rußnießung, soweit deren Pfändung zulässig bleibt, nur in solcher Art erfolgt, wie die Frau sie von dem Manne zu erwarten berechtigt ist. Die rechtlichen Grenzen der ehelichen Nutznießung müssen zwar die Gläubiger ebensogut wie der Mann selbst beachten. Aber innerhalb dieser Grenzen ist noch eine sehr verschiedene Art der Ausadung möglich, je nachdem dabei lediglich die Erzielung eines möglichst hohen Ertrages 107°

428 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 19. oder die individuellen Wünsche der Eheleute ins Auge gefaßt werden. Auf die Berücksichtigung der letzteren kann die Frau rechnen, wenn die Ausübung der ehelichen Nutznießung in der Hand des Mannes, nicht aber, wenn sie in der der Gläubiger liegt. Schon oben ist darauf hingewiesen, daß das hieraus gegen die Pfändung zu entnehmende Bedenken besonders bei beweglichen Sachen hervortritt. Die für den gewöhnlichen Bedarf des gemeinschaftlichen Lebens oder den Betrieb eines Erwerbszweiges, durch welchen die Eheleute sich ihren Unterhalt verdienen, bestimmten Sachen würden zwar schon aus dem Gesichtspunkte der Pfändung entzogen bleiben, weil die Bestreitung der ehelichen Lasten ihre unmittelbare Benutzung durch die Eheleute erfordert. Aber die Beschränkung der Pfändung aus diesem Gesichtspunkte fällt weg bei allen solchen zu dem Ehegute gehörigen Sachen, welche für den angemessenen Unterhalt der Familie nicht durchaus erforderlich sind, z. B. für Luxusgegenstände aller Art, Bücher, Gemäldesammlungen u. s. w. Vielleicht kann man auch bei diesen, wenigstens in der Mehrzahl der Fälle, schon aus den allgemeinen Grundsätzen vom Nießbrauche die Folgerung ableiten, daß eine andere als die bisherige Art der Nutzung, insbesondere also durch Vermiethen unzulässig sei, und würde, da die Gläubiger dann durch die Ausübung der ehelichen Nutznießung an ihnen ihre Befriedigung nicht erhalten könnten, eine Pfändung derselben von selbst wegfallen. Jedenfalls wird man aber als durchgehende Regel annehmen dürfen, daß bei beweglichen Sachen die unmittelbare Benutzung derselben durch die Eheleute selbst allein dem Zwecke der ehelichen Nutznießung entspricht, und der Entwurf schlägt deshalb im Anschlusse an die Bestimmung des oben angeführten preußischen Gesetzes von 1838 vor, die Pfändung der ehelichen Nutznießung an beweglichen Sachen unbedingt auszuschließen. Es dürfte sich dies selbst in Betreff solcher Sachen rechtfertigen, welche die Eheleute selbst nicht durch eigenen Gebrauch, sondern durch Vermiethen nutzen. Regelmäßig wird dann hierin die für die Beschaffung des nothdürftigen Unterhalts unentbehrliche Erwerbsquelle liegen, und für die wenigen Fälle, in welchen diese Voraussetzung nicht zutrifft. eine besondere Ausnahme zu machen, dürfte sich um so weniger empfehlen, als die Ausübung des Nießbrauches an solchen beweglichen Sachen durch die Gläubiger nach der Natur der hierbei dem Nießbraucher obliegenden Verpflichtungen unvermeidlich zu vielfachen Streitigkeiten und Verwickelungen führen würden. Daß die für bewegliche Sachen gemachte Ausnahme keine Anwendung findet, wenn die beweglichen Sachen lediglich als Zubehör einer unbeweglichen Sache oder eines Rechtes, in Betreff deren die Pfändung der ehelichen Nutznießung stattfindet, in Betracht kommen, rechtfertigt sich durch die Natur der Zubehörungen. Für andere als bewegliche Sachen noch besondere Vorschriften zu geben, durch welche eine solche Art der Nutzung von Seiten der Gläubiger gesichert würde, wie die Frau sie von dem Manne zu erwarten berechtigt ist, dürfte, ohne das Recht der Gläubiger ungerecht zu beschränken, unmöglich sein. Regelmäßig werden hier die allgemeinen Grundsätze vom Nießbrauche und die durch den 1. Absatz des §. 95 bestimmte Beschränkung der Pfändung genügenden Schutz gegen unbillige Härte gewähren.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 20. 429 6. Verpflichtungen des Mannes gegenüber der Frau. A. Tragung der ehelichen Lasten. Menschmiert §. 20. Die dem Manne der Frau gegenüber obliegenden Verpflichtungen beziehen sich theils auf die Tragung der ehelichen Lasten, theils auf das Ehegut. Von den letzteren wird in den §§. 21 ff. gehandelt werden. In Betreff der ersteren ist Folgendes zu bemerken: Die Lasten der Ehe begreifen nach der deutschen Auffassung der Ehe als eines die volle Lebensgemeinschaft unter den Gatten begründenden Verhältnisses alle diese Lebensgemeinschaft betreffenden und ihren Zwecken dienenden Ausgaben (Windscheid II §. 492 Noten 1 und 2; Gerber §. 230 Note 1, Roth I S. 358). Sie umfassen daher sowohl den für den Unterhalt beider Gatten wie den für den Unterhalt der gemeinschaftlichen Abkömmlinge erforderlichen Aufwand. In dem Schröderschen Entwurfe (§. 12, sowie Motive dazu) werden die ehelichen Lasten vollständig mit den aus dem Sammtgute zu bestreitenden Lasten identifizirt, dazu insbesondere also auch die Zinsen der Sonderschulden und sämmtliche Unterhaltungs= und Verwaltungskosten des Sonderguts gezählt. Der art. 1409 des code (vergl. auch art. 214), auf welchen dabei Bezug genommen wird, unterscheidet dagegen die verschiedenen Arten der aus dem Sammtgute zu bestreitenden Lasten, indem er unter Nr. 3, 4 die Zinsen der Sonderschulden und die Lasten des Sonderguts, unter Nr. 5 aber die Ernährung der Ehegatten, Erziehungs= und Unterhaltungskosten der Kinder und alle übrigen Lasten der Ehe aufzählt. Auch den übrigen Gesetzen, sowie dem württembergschen Entwurfe §. 5 und dem hessischen Entwurfe IV. 2 Art. 509, 463, vergl. mit I Art. 66 ist die dem Schröderschen Entwurfe zu Grunde liegende Ausdehnung des Begriffs der ehelichen Lasten fremd. Dieselbe entspricht weder dem üblichen Sprachgebrauche, noch dürfte sie sich durch Zweckmäßigkeitsgründe empfehlen. Es werden dadurch zwei innerlich verschiedene Kategorien von Lasten zusammengeworfen, deren eine den unmittelbar den Zwecken der ehelichen Lebensgemeinschaft dienenden Aufwand für die Person der Gatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge, die andere diejenigen Lasten umfaßt, welche sich lediglich als Folge der nach den Grundsätzen des ehelichen Güterrechts stattfindenden Nutznießung darstellen. Der Entwurf glaubt, beide Klassen von Lasten um so mehr auseinander halten zu sollen, als sie in mehrsachen Beziehungen nach verschiedenen Grundsätzen zu beurtheilen sind. In Betreff der ersten Klasse, der Lasten der Ehe, ist für das gesetzliche Güterrecht kein Bedürfniß einer genauen Begriffsbestimmung vorhanden und in dem Entwurfe ist selbst der Grundsatz, daß der Mann die ehelichen Lasten zu tragen verpflichtet sei, nicht ausdrücklich ausgesprochen. Er ist in dieser Allgemeinheit zur Aufnahme in das Gesetz schon deshalb nicht geeignet, weil der eigene Unterhalt des Mannes einen wesentlichen Bestandtheil der ehelichen Lasten bildet und eine gesetzliche Bestimmung, daß der Mann seinen eigenen Unterhalt zu bestreiten verpflichtet sei, keinen Sinn haben würde. Das Gesetz wird sich darauf zu beschränken haben, diejenigen Konsequenzen des gedachten Grundsatzes auszusprechen, welche eine gesetzliche Bestimmung zulassen und erfordern. Auch diese Konsequenzen gehören indeß nicht sämmtlich in den Abschnitt über das gesetzliche Güterrecht. Die Verpflichtung zur Gewährung des Unter¬ Familienrecht. 108

430 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 20. halts an die Abkömmlinge ist vielmehr sowohl ihren Voraussetzungen wie ihrem Umfange nach in dem besonderen Abschnitt über die Unterhaltspflicht der Verwandten zu ordnen. In den Abschnitt über das gesetzliche Güterrecht gehören nur diejenigen Bestimmungen, welche die der Frau in Konsequenz des fraglichen Grundsatzes dem Manne gegenüber zustehenden Rechte bezeichnen. Es ist vor Allem das Recht der Frau auf Gewährung des Unterhalts in der durch eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise. Der Unterhalt umfaßt die gesammten Lebensbedürfnisse der Frau und ist ihr in standesmäßiger, d. h. in der der Lebensstellung des Mannes entsprechenden Weise zu gewähren. Aus dem Wesen des ehelichen Verhältnisses folgt indessen, daß die Verpflichtung des Mannes nicht wie eine gewöhnliche obligatorische Verpflichtung von seinem Vermögen völlig unabhängig ist, daß dieses vielmehr nicht nur bei der thatsächlichen Möglichkeit der Erfüllung, sondern auch für die Bestimmung des Umfangs seiner Verpflichtung in Betracht kommt. Die Unterhaltsverpflichtung des Mannes unterscheidet sich in dieser Beziehung von anderen gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen nicht. Seine Verpflichtung geht nicht weiter, wie seine Leistungsfähigkeit. Von der regelmäßigen Unterhaltspflicht der Verwandten unterscheidet sie sich aber inofern, als diese, wie unten näher zu begründen sein wird, nur dann eintritt, wenn der Verpflichtete sie ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und seiner sonstigen Verpflichtungen zu erfüllen im Stande, der Mann aber seinen Unterhalt für sich selbst vorab zu nehmen nicht berechtigt ist. Er haftet nicht über sein Vermögen hinaus, aber was er hat, muß er, mag es nun für den beiderseitigen standesmäßigen oder nur für den nothdürftigen Unterhalt genügen oder selbst für den letzteren nicht völlig hinreichen, mit der Frau theilen. Das Bedürfniß seines eigenen Unterhalts geht dem Anspruche der Frau nicht vor, aber steht ihm auch nicht nach. Beide stehen vielmehr völlig gleich. Von selbst ergiebt sich aus dieser Auffassung des Verhältnisses, daß nicht nur die Einkünfte, sondern nöthigenfalls auch die Substanz des Vermögens des Mannes zur Beschaffung des beiderseitigen Unterhalts verwandt werden muß. Ob, wenn die Einkünfte für den standesmäßigen Unter halt der Gatten nicht ausreichen, sofort die Substanz des Vermögens angegriffen werden muß oder eine Einschränkung der Lebensweise stattzufinden hat und beide Gatten sich mit dem nothdürftigen Unterhalt genügen müssen, ist eine Frage, über welche allgemeine Vorschriften nicht gegeben werden können, deren Entscheidung vielmehr von den Umständen des einzelnen Falls abhängen wird. Leitend muß dabei der Grundsatz sein, daß, wenn der Mann wie ein guter Haushalter und Familienvater handelt, der nicht blos den Augenblick, sondern die dauernde Sicherung der Existenz seiner Familie im Auge hat, die Frau damit zufrieden sein muß und, wenn ihr der einem solchen Verfahren entsprechende Unterhalt gewährt wird, einen weitergehenden Anspruch gegen den Mann auch dann nicht erheben kann, wenn der gewährte Unterhalt hinter dem standesgemäßen zurückbleibt. Derselbe Gedanke liegt wohl den Bestimmungen der §§. 185, 186 II. 1 des A. L. R. zu Grunde, nach welchen zwar zunächst die Verpflichtung des Mannes, der Frau standesmäßigen Unterhalt zu gewähren, festgestellt, daneben aber ausgesprochen wird, daß die Frau sich mit dem nothdürftigen Unterhalt begnügen müsse, wenn der Mann ihr standesmäßigen Unterhalt zu verschaffen nicht im Stande sei. Vollständig entsprechen indessen diese Bestimmungen der Auffassung des Entwurfs insofern nicht, als der Mann nach dieser

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 21. 431 auch zur Gewährung des nothdürftigen Unterhalts nur nach Maßgabe seiner Leistungsfähigkeit verpflichtet ist und die gleiche Berechtigung des eigenen Unterhalts des Mannes mit dem Unterhalte der Frau in den gedachten Bestimmungen des Landrechts keinen Ausdruck gefunden hat. Es dürfte sich bei der großen Verschiedenheit der einzelnen in Betracht kommenden Fälle empfehlen, den das ganze Verhältniß beherrschenden Grundsatz, daß der Unterhalt in der durch die eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise zu gewähren sei, in das Gesetz selbst aufzunehmen, von jeder weiteren Spezialisirung aber abzusehen (§. 74 d. E.). Durch jenen allgemeinen Grundsatz bestimmt sich auch die Art und Form, in welcher der Unterhalt gewährt werden muß. Regel mäßig kann er nur in dem gemeinsamen Hauswesen gefordert und geleistet werden. Die Frau kann ihn nicht fordern, wenn sie rechtswidrig die gemeinschaftliche Haus haltung verläßt. Soweit aber Krankheit, Gefangenschaft oder andere Umstände eine von der regelmäßigen abweichenden Art die Gewährung des Unterhalts erfordern, muß sie in der durch die Umstände gebotenen Weise erfolgen. Von allen anderen gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen unterscheidet sich die Unterhaltspflicht des Mannes dadurch, daß sie nicht durch die Bedürftigkeit der Frau bedingt ist. Es ergiebt sich dies von selbst daraus, daß die Unterhaltspflicht des Mannes nicht blos auf dem unter den Gatten bestehenden sittlichen Verhältnisse, sondern auf den oben entwickelten Grundsätzen des gesetzlichen ehelichen Güterrechts und der dadurch begründeten Pflicht des Mannes, die ehelichen Lasten allein zu tragen, beruht Als eine weitere in dem Abschnitte über das gesetzliche Güterrecht festzustellende Konsequenz der Verpflichtung des Mannes zur Tragung der ehelichen Lasten erscheint das Recht der Frau, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu fordern, wenn der Mann die ihm obliegende Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an sie oder die gemeinschaftlichen Abkömmlinge nicht erfüllt, und wird hierdurch mittelbar die dem Manne zunächst den Abkömmlingen gegenüber obliegende Unterhaltspflicht auch als eine ihm der Frau gegenüber obliegende Verpflichtung anerkannt. Für einzelne andere Bestimmungen sodann ist die Verpflichtung des Mannes zur Tragung der ehelichen Lasten zwar nicht ausschließlich, aber mit entscheidend, so insbesondere rücksichtlich der Bestimmung über das der Frau zustehende Recht, inner halb ihres häuslichen Wirkungskreises über das Vermögen des Mannes zu verfügen und denselben durch Rechtsgeschäfte zu verpflichten. Die nähere Begründung dieser Bestimmungen ist bereits zum §. 73 erfolgt. Mit der hier vorgeschlagenen Behandlungsweise stimmen die meisten neueren Gesetze überein. Nur das oldenburger Gesetz stellt im Art. 3 den allgemeinen Grundsatz auf, daß der Mann die Lasten des ehelichen Lebens zu bestreiten habe, während die übrigen Gesetze sich auf die Feststellung der einzelnen aus diesem Grundsatze folgenden Rechtssätze beschränken und insbesondere in dem Abschnitte über die Wirkungen der Ehe nur die daraus für den Mann der Frau gegenüber entspringenden Verpflichtungen aufführen (Oesterreich §. 91; Preußen II. 1 J. 185 ff.; Sachsen §§. 1634, 1635; Zürich §§. 128, 129; code art. 214; hess. Entwurf 1 Art. 66). B. Erhaltung und Verwaltung des Eheguts. §. 21. Auf die dem Manne in Betreff des Eheguts der Frau gegenüber obliegenden Verpflichtungen müssen nach den der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu Grunde

432 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 21. liegenden, in den §§. 5—12 entwickelten Gedanken im Allgemeinen die Grundsätze vom Nießbrauche und der Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags entsprechende Anwendung finden. Ihrem Inhalte nach beziehen sich diese Verpflichtungen theils auf die Erhaltung und Verwaltung des Eheguts und die Herausgabe desselben an die Frau nach beendigter ehelicher Nutznießung und Verwaltung, theils auf die Bestreitung der auf dem Ehegute ruhenden Lasten. In der letzteren Beziehung sind es lediglich die Grundsätze vom Nießbrauche, welche unter einigen Modifikationen für die Ver pflichtungen des Mannes bestimmend sind. In der ersteren Beziehung kommen gleichzeitig die Grundsätze vom Nießbrauche und der Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags zur Anwendung und ergänzen sich gegenseitig. Aus den Bestimmungen über den Nießbrauch ergiebt sich, inwieweit der Mann aus eigenen Mitteln die Kosten der Erhaltung und Verwaltung des Eheguts zu tragen hat. Im Uebrigen wird seine Verantwortlichkeit wegen der ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts und seine Verpflichtung zur Herausgabe desselben nach beendigter ehelicher Nutznießung und Verwaltung im Wesentlichen durch die Grundsätze von der Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags bestimmt und greifen in dieser Beziehung die Grundsätze vom Nießbrauch nur in einzelnen Beziehungen, insbesondere insoweit ein, als die Verantwortlichkeit des Mannes durch die ihm vermöge der ehelichen Nutznießung zustehenden Rechte beschränkt wird. In dem Folgenden sollen die Fragen, welche Modifikationen die Grundsätze vom Nießbrauche und der Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags in der hier fraglichen Beziehung mit Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse des ehelichen Güterrechts zu erleiden haben, soweit sie von allgemeiner Bedeutung sind, erörtert werden. Zunächst wird in diesem Paragraphen von der Verpflichtung des Mannes zur Erhaltung, Verwaltung und demnächstigen Herausgabe des Eheguts im Allgemeinen gehandelt werden. 1. Von einem Reinertrage eines Vermögens kann man nach richtigen wirthschaftlichen Grundsätzen erst dann sprechen, wenn von dem Bruttoertrage nach Ersatz aller Abgänge, welche der Stamm des Vermögens erfahren hat, etwas übrig bleibt Dieser Grundsatz wird für alle Arten von industriellen Betrieben allgemein anerkannt und durch die sogen. Abschreibungen von dem Werthe der der Abnutzung unterliegenden Bestandtheile des zur Produktion bestimmten Kapitals zur Geltung gebracht. Derjenige, der nur den Reinertrag eines Vermögens zu beziehen berechtigt ist, würde hiernach nur Anspruch auf die Früchte nach Abzug der zu jenem Ersatze nothwendigen Verwendungen haben und, wenn ihm das Vermögen wie bei dem Nießbrauche zu eigener Nutzung überlassen würde, müßte er die durch die Abnutzung eingetretene Werthverringerung ersetzen. Das gemeine Recht, wie die neueren Gesetzgebungen, erkennen jenen Grundsatz indessen für den Nießbrauch nicht an. Sie legen dem Nießbraucher zwar die Verpflichtung auf, die einzelnen dem Nießbrauch unterworfenen Sachen ordnungsmäßig im Stande zu erhalten, nicht aber die bei der Erfüllung dieser Verpflichtung in Folge der Natur der betreffenden Sache noch stattfindende Abnutzung zu ersetzen (Windscheid I. §. 204 Note 3; Preußen I. 21 §. 47 ff.); Sachsen §. 612). Ein dem Nießbrauch unterworfenes ganzes Vermögen wird nicht in dem Sinne als universitas aufgefaßt, daß die Verpflichtung zur Instandhaltung desselben die Verpflichtung in sich begriffe, die abgängigen Stücke durch andere zu ersetzen; vielmehr wird der Nießbrauch daran als Nießbrauch an den einzelnen das Vermögen bildenden Stücken aufgefaßt und demgemaß

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 21. 433 beurtheilt (vergl. z. B. Sachsen §. 633). Nur in Betreff solcher einzelnen Sachen, welche als Zubehör einer andern zur Fruchterzeugung bestimmten Sache erscheinen, z. B. dem Inventar eines Landguts oder einer Fabrik, oder welche selbst eine zur Fruchterzeugung bestimmte Gesammtheit bilden, z. B. einer Heerde, tritt eine abweichende Behandlung ein, indem hier die Verpflichtung zur Instandhaltung auch die Verpflichtung in sich begreift, die einzelnen abgängigen Stücke entweder unbedingt oder aus den gezogenen Früchten zu ersetzen und, soweit dies nicht geschehen, Ersatz zu leisten. (Vergl. z. B. Preußen A. L. R. I. 21 §§. 68 fl., 111 fl., 121 ff., Sachsen §§. 612, 614.) Gewichtige Gründe lassen sich dafür anführen, von dieser Behandlung der Sache, wenn nicht überhaupt für den Nießbrauch, so doch für die eheliche Nutznießung abzugehen. Die Frau soll nach dem Grundgedanken des Systems nur mit den Früchten ihres Vermögens und ihrer Arbeit zu den ehelichen Lasten beitragen. Sie trägt dazu aber, wenn sie die durch die gewöhnliche Abnutzung entstehende Werthverminderung der Substanz ihres Vermögens nicht ersetzt erhält, in der That auch mit dieser bei Wo das ganze Vermögen der Frau, wie dies sehr häufig der Fall ist, in einer Naturalaussteuer, also in Sachen besteht, welche zur Benutzung für den gemeinschaftlichen Haushalt bestimmt sind, wird bei einer länger dauernden Ehe häufig die ganze Substanz des Vermögens durch die gewöhnliche Abnutzung verloren gehen oder doch fast werthlos werden. Die dem Manne kraft seiner Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten obliegende Verbindlichkeit, für das in dem gemeinschaftlichen Haushalte erforderliche Hausgeräth zu sorgen, hat in solchem Falle die Frau allein und zwar mit dem Stamme ihres Vermögens zu tragen. Bei dem gewöhnlichen Nießbrauche kann man vielleicht darauf verweisen, daß es genüge, wenn der Nießbraucher nur die zur Fruchterzeugung bestimmten Sachen in gleichem Werthzustande erhalte. Die natürliche Abnutzung und Werthverminderung anderer Sachen müsse eben, weil ein Ersatz aus deren Früchten nicht möglich sei, durch die Arbeit des Eigenthümers erfolgen und da der Nießbraucher auf diese keinen Anspruch habe, könne er auch nicht zum Ersatze solcher Abnutzung verpflichtet sein. Die Frau aber muß ihre Arbeit regelmäßig auf die Haushaltung und das Geschäft des Mannes verwenden. Eine selbständig erwerbende Thätigkeit, durch welche sie die Werthverminderung, die ihr Vermögen durch die eheliche Abnutzung erleidet, ersetzen könnte, ist ihr regelmäßig versagt. Sie hat an dem Erwerbe, welcher aus den Früchten des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit gemacht wird, keinen Theil. Doppelt unbillig erscheint es daher, wenn ihr nicht einmal der Werthverlust ersetzt wird, den ihr Vermögen dadurch erleidet, daß sie dessen Benutzung für die ehelichen Zwecke dem Manne überläßt. Das gemeine Recht, wie die überwiegende Mehrzahl der Partikularrechte haben diese Gründe nicht für genügend gehalten, um dem Manne eine Ersatzverbindlichkeit der fraglichen Art aufzuerlegen. Der altfriesische Rechtssatz Weibergut schwindet nichte, welcher zu einer solchen Ersatzpflicht führte, ist fast nirgends mehr in Geltung. In einzelnen auf dem Boden der Errungenschaftsgemeinschaft stehenden Rechten, z. B. in Württemberg und Frankfurt (Lang §. 53 S. 294; württemb. Entw. §§. 74 ff. Schröderscher Entw. Motive zu §. 10), findet sich eine Verpflichtung der Gemeinschaft zum Ersatze der durch die Abnutzung der Sondergüter entstehenden Werthverminderung anerkannt; doch bildet dies auch bei der partikulären Gütergemeinschaft nicht die Regel. Familienrecht. 109

434 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 21. Auf dem Gebiete der Verwaltungs gemeinschaft hat allein der oldenburg. Entw. Art. 16 §. 2 das Prinzip der Ersatzpflicht für verbrauchte oder durch Abnutzung verschlechterte bewegliche Sachen angenommen. Der Vorschlag stieß aber bei dem Landtagsausschusse auf große Bedenken und wurde in dem Berichte desselben (S. 924) ausdrücklich her vorgehoben, daß eine Bestimmung der fraglichen Art der im Volke bestehenden Rechtsanschauung nicht entspreche. In das Gesetz Art. 13 ist dann eine vermittelnde Bestimmung dahin aufgenommen worden, daß ein Ersatzanspruch der fraglichen Art nur der Frau persönlich, nicht ihren Erben und auch der Frau nicht im Konkurse des Mannes zustehen solle. Im Uebrigen wird durchweg der Grundsatz festgehalten daß für die durch den ordnungsmäßigen Gebrauch von Sachen der fraglichen Art entstehende Abnutzung kein Ersatz zu leisten sei. Die im Pens. XVI §§. 119 und 120 zu A. L. R. II. 1 Abschn. 7 vorgeschlagene Bestimmung, wonach in Betreff der Beilaßstücke eines Grundstücks oder einer Gerechtigkeit, sowie verbrauchbarer und solcher Sachen, deren Erhaltung und Erneuerung aus den wirthschaftlichen Nutzungen selbst erfolgen kann, eine Ersatzpflicht des Mannes ohne Rücksicht auf dessen Verschulden eintreten soll, enthält nur eine Rückkehr zu den für den Nießbrauch geltenden Grundsätzen, deren Anwendung auf das eingebrachte Vermögen in der hier fraglichen Beziehung durch den Wortlaut der §§. 559 ff., 613 II. 1 des A. L. R. ausgeschlossen erscheinen konnte. Diese Auffassung der bestehenden Rechte mag sich zum Theil daraus erklären, daß nach dem älteren Rechte für den Verlust und die Verschlechterung beweglicher Sachen überhaupt selbst bei Verschulden des Mannes kein Ersatz geleistet wurde und daß, als das Prinzip der Ersatzpflicht Eingang fand, sich die Entwickelung an das römische Recht anschloß, welches eine Ersatzpflicht nur beim Verschulden des Mannes anerkannte. Es lassen sich indessen auch innere Gründe für jene Auffassung anführen. Der Grundsatz der unbedingten Ersatzpflicht paßt für Erwerbsgesellschaften, nicht aber für das auf sittlicher Grundlage beruhende Verhältniß unter den Ehegatten. Es wirk dadurch in dieses ein fremdartiges, der natürlichen Auffassung nicht entsprechendes Element hineingetragen. Die Gatten sollen und wollen nicht mit einander genau be rechnen, was jeder zu den ehelichen Lasten beiträgt. Nur in großen Zügen muß das Recht das Verhältniß feststellen und darf keine Bestimmungen treffen, welche die Nothwendigkeit verwickelter und kleinlicher Abrechnungen mit sich führen. Dazu führt aber der Grundsatz der Ersatzpflicht für die durch den ordnungsmäßigen Gebrauch erfolgende Abnutzung. Die Frau hat es in der Hand, in welcher Form sie dem Manne ihr Vermögen zubringen will, ob in Grundstücken, Kapitalien und baarem Geld oder in beweglichen zur gemeinschaftlichen Benutzung bestimmten Sachen. Wählt sie das erstere, so genügen regelmäßig die allgemeinen Grundsätze vom Nießbrauche, um den vollständigen Ersatz zu sichern. Wählt sie das letztere, so bekundet sie eben hierdurch, daß sie die durch die natürliche Abnutzung von Sachen der fraglichen Art verbundene Gefahr tragen, den dabei eintretenden Substanzverlust als Beitrag zu den ehelichen Lasten übernehmen will. Daß trotz des nach dem bestehenden Rechte anerkannten Ausschlusses der fraglichen Ersatzpflicht die Sitte sich erhalten, daß die Frau dem Manne eine Naturalaussteuer zubringt, beweist, daß jener Ausschluß mit der natürlichen Rechtsanschauung nicht in Widerspruch steht,

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 21. 435 indem, wenn dies der Fall wäre, statt der Naturalaussteuer baares Geld oder Kapitalien in die Ehe gebracht würden. Für den Mann würde, wenn die Frau kein weiteres Vermögen als eine solche Naturalaussteuer eingebracht und sein Erwerb nur zur Bestreitung des Unterhalts der Familie hingereicht, in der Verpflichtung zum Ersatze der verbrauchten Aussteuerstücke oft eine große Härte liegen, eine Härte, die sich zur Ungerechtigkeit steigert, wenn man dem Manne, wie dies im Entwurfe im Interesse der Frau vorgeschlagen wird, die Befugniß zur Veräußerung beweglicher Ehegutssachen und dadurch die Möglichkeit entzieht, die nach dem Verhältniß der Eheleute vielleicht unnützen oder doch überflüssigen Sachen durch Umsatz in Geld in eine der Abnutzung nicht unterworfene Form zu bringen. Bei den Zweifeln, welche diese Erwägungen darüber lassen, ob die Gründe, welche für eine Ersatzpflicht der fraglichen Art sprechen, wirklich überwiegend sind, trägt der Entwurf Bedenken, eine Abänderung des bestehenden Rechts in dieser Richtung vorzuschlagen und hält deshalb an dem Grundsatze fest, daß der Mann zum Ersatze der ohne sein Verschulden eingetretenen Verluste nur insoweit verpflichtet ist, als ihm eine solche Verpflichtung nach den für den Nießbrauch geltenden Vorschriften obliegt. Auch die Modifikationen dieser Vorschriften, welche der §. 560 II. 1 des A. L. R. enthält, hält der Entwurf nicht für gerechtfertigt. Die Frau kann danach, wenn an die Stelle nicht mehr vorhandener beweglicher Sachen andere angeschafft sind, diese an Stelle der nicht mehr vorhandenen in Anspruch nehmen. Eine ähnliche Bestimmung enthält der §. 159 des züricher G. B. Im Pens. XV. (Motive S. 257) wird diese Bestimmung als eine willkürliche durch das Verhältniß unter den Eheleuten nicht gerechtfertigte bekämpft und ihre Beseitigung vorgeschlagen. Sie enthält in der That eine Halbheit. Entweder ist der Mann verpflichtet, die abgängigen Stücke zu ersetzen; dann ist der Anspruch der Frau davon unabhängig, ob der Mann an Stelle der nicht mehr vorhandenen Stücke andere angeschafft oder nicht. Oder der Mann ist dazu nicht verbunden; dann ist nicht abzusehen, wie aus der Thatsache allein, daß der Mann neue Stücke an Stelle der nicht mehr vorhandenen angeschafft hat, ein Anspruch der Frau hergeleitet werden kann. Der fraglichen Bestimmung liegt wohl der Gedanke zu Grunde, daß zwar keine klagbare, aber doch eine natürliche Verbindlichkeit des Mannes zum Ersatze der nicht mehr vorhandenen beweglichen Sachen bestehe und daß, wenn der Mann thatsächlich andere Sachen an Stelle der nicht vor handenen anschaffe, angenommen werden müsse, daß er dies für die Frau und in Erfüllung jener Verbindlichkeit gethan habe. Das Bedenkliche dieser Argumentation liegt sicht sowohl in der Annahme einer natürlichen Verbindlichkeit, als in der Präsumtion, daß der Mann, wenn er neue Stücke an Stelle nicht mehr vorhandener anschaffe, diese Anschaffung nicht für sich vornehme, sondern in Erfüllung jener natürlichen Verdindlichkeit für die Frau. Eingeschränkt müßte die Präsumtion doch jedenfalls auf solche Fälle werden, in welchen die Sachen, an deren Stelle andere angeschafft worden, durch die gewöhnliche Abnutzung untergegangen; denn wenn sie etwa veräußert oder durch einen außerordentlichen Zufall untergegangen sind, so fehlt jeder Grund für eine solche Präsumtion. Aber auch wenn man sie in der gedachten Art einschränkt, bleibt es sehr zweifelhaft, ob sie regelmäßig der wirklichen Absicht entspricht. Dazu kommt, daß die Frage, wann eine Sache als zum Ersatze einer andern angeschafft anzusehen ist, in vielen Fällen außerordentlich zweifelhaft sein wird und daß ein Rechtssatz der 109°

436 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 21. fraglichen Art daher zu mannigfachen und schwer zu lösenden Streitigkeiten Anlaß giebt. Der Entwurf glaubt deshalb von einer solchen Bestimmung absehen zu sollen. Auf einzelne Konsequenzen bezw. Ergänzungen des Grundsatzes, daß der Mann 11 für die Erhaltung des Eheguts nach Maßgabe der in dieser Beziehung für den Nießbrauch geltenden Grundsätze zu sorgen habe, insbesondere auch auf die Frage, ob die Kosten von Prozessen, welche den Stamm des Eheguts betreffen, zu den von dem Manne zu tragenden Kosten der Erhaltung des Eheguts gehören, ist in dem besonderen Theile dieser Motive zurückzukommen. Vollständig wird sich übrigens die Frage, ob und in welchen Beziehungen Modifikationen oder Ergänzungen des gedachten Grundsatzes nothwendig sind, erst übersehen lassen, wenn die betreffenden Bestimmungen des Entwurfs über den Nießbrauch vorliegen. 2. Neben den aus der ehelichen Nutznießung folgenden und nach den Grundsätzen vom Nießbrauche zu beurtheilenden Verpflichtungen, für die ordnungsmäßige Erhaltung des Eheguts Sorge zu tragen, liegt dem Manne noch die seinem Verwaltungsrechte entsprechende Verwaltungspflicht ob. Vielfach wird dieselbe zwar mit der erstgedachten auf der ehelichen Nutznießung beruhenden Pflicht zusammenfallen; vollständig ist dies aber nicht der Fall. Insbesondere folgt aus der selbständigen Verwaltungspflicht des Mannes, daß er die Genehmigung zu den das Ehegut betreffenden Rechtsgeschäften der Frau nicht versagen darf, wenn dieselben für die ordnungsmäßige und zweckentsprechende Verwaltung des Eheguts erforderlich sind. Es folgt daraus ferner, daß der Mann bei den die Substanz des Eheguts betreffenden Rechtsgeschäften, welche er ohne Vollmacht der Frau für dieselbe vorzunehmen berechtigt ist, in erster Linie das Interesse der Frau im Auge haben muß und nur, soweit dies damit vereinbar, sein eigenes Nutzungsinteresse dabei berücksichtigen darf, und zwar gilt dies sowohl für die Frage, ob, wie für die Frage, in welcher Art die betreffenden Geschäfte vorzunehmen sind. Es folgt daraus endlich, daß der Mann, auch soweit er ohne Vollmacht der Frau für dieselbe zu handeln nicht berechtigt ist, doch deren Interesse in Beziehung auf das Ehegut nach allen Seiten hin wahrzunehmen, die Frau von den etwa erforderlich werdenden Geschäften zu benachrichtigen und seine Mitwirkung dabei in der einen oder anderen Form eintreten zu lassen hat. In allen diesen Beziehungen werden die Grundsätze über Vermögensverwaltung kraft Auftrags entsprechende Anwendung finden müssen. Daraus ergiebt sich zugleich, daß die Kosten, welche dem Manne aus der Ausübung seiner selbständigen Verwaltungspflicht entstehen, dem Ehegute zur Last fallen, während er dasjenige, was ihm auf Grund der ehelichen Nutznießung zu thun obliegt, auf eigene Kosten zu thun verpflichtet ist. Auch rücksichtlich der Verpflichtung zur Rechnungslegung, zur Herausgabe des Eheguts nach beendigter Verwaltung und zum Ersatz des durch ein Verschulden des Mannes der Frau erwachsenen Schadens finden im Allgemeinen die Grundsätze von der Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags entsprechende Anwendung. Selbstverständlich ist indessen die Verpflichtung des Mannes in diesen Beziehungen auf den Stamm des Eheguts beschränkt, indem er die Früchte desselben kraft seiner ehelichen Nutznießung für sich zu ziehen berechtigt ist und folgeweise alle sich auf die Fruchtgewinnung beziehenden Geschäfte seine eigenen und nicht die der Frau sind. Bei den die Substanz des Eheguts betreffenden Geschäften aber, welche er ausnahmsweise kraft seiner ehelichen Nutznießung vorzunehmen berechtigt ist, nämlich bei der Erhebung

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 22. 437 von Ehegutsforderungen, ist er der Frau gegenüber ebenso verantwortlich, als wenn er in ihrem Auftrage handelte. Ueber das Maß der Aufmerksamkeit, welche der Mann anzuwenden verpflichtet ist, sowie über die Frage, ob die Verpflichtung zur Rechnungslegung zu beseitigen oder zu modifiziren, und ob die Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast eine Aenderung erfahren müssen, wird in den §§. 23, 24 und 27, über die Frage, zu welcher Zeit die Frau ihre Ansprüche geltend machen kann, in dem §. 26 besonders gehandelt werden. C. Lasten der ehelichen Nutznießung. §. 22. In demselben Umfange, wie der Nießbraucher die Lasten, welche auf dem dem Rießbrauch unterworfenen Vermögen ruhen, zu tragen hat, ist auch der Mann rücksichtlich des Eheguts dazu verpflichtet. Es fragt sich, ob nicht bei der ehelichen Nutznießung eine Ausdehnung dieser Verpflichtung stattzufinden hat und etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt werden muß, daß der Mann alle Ehegutsverbindlichkeiten zu tragen habe, welche ein Schuldner bei ordnungsmäßiger Wirthschaft nicht aus dem Stamme seines Vermögens, sondern aus seinen laufenden Einnahmen zu bestreiten pflegt, sofern solche nicht nach §. 15 zunächst dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen. Für einen solchen Grundsatz läßt sich anführen, daß der Mann nach dem gesetzlichen Güterrecht alle Aufkünfte des Vermögens der Frau bezieht und daß ihm überdem regelmäßig auch ihre Arbeitskraft zu gute kommt, indem sie dieselbe zunächst für das Haus und Geschäft des Mannes zu verwenden verpflichtet und nur ausnahmsweise zu einem selbständigen Erwerbe zu verwerthen im Stande ist. Die Frau hat also keine laufenden Einnahmen. Was sie an solchen, wenn sie nicht verheirathet wäre, haben würde, fällt dem Manne zu, und scheint daher die Billigkeit zu fordern, daß derselbe auch die Verbindlichkeiten der Frau, welche dieselbe bei ordnungsmäßiger Wirthschaft sonst aus ihren laufenden Einnahmen bestreiten würde, zu tragen verpflichtet ist. Ein allgemeiner Grundsatz der fraglichen Art würde indessen nicht nur zu vielfachen Zweifeln bei seiner Anwendung Anlaß geben, sondern mittelbar auch mit dem in §. 21 unter Nr. 1 erörterten Grundsatze, daß der Mann die Kosten der Erhaltung des Eheguts nur nach Maßgabe der über den Nießbrauch geltenden Grundsätze zu tragen habe, in Widerspruch stehen. Bei ordnungsmäßiger Wirthschaft wird ein Schuldner Verbindlichkeiten, welche er behufs Anschaffung von Gegenständen ein gegangen, die lediglich zum Ersatz der durch den gewöhnlichen Gebrauch abgenutzten Stücke dienen sollen, aus seinen laufenden Einnahmen bestreiten. Hätte daher die Frau solche Verbindlichkeiten mit Genehmigung des Mannes eingegangen, so würden sie, wenn der fragliche Grundsatz aufgestellt würde, dem Manne zur Last fallen, während dieser doch, wie in §. 21 darzulegen versucht ist, die durch den ordnungsmäßigen Gebrauch des Eheguts erfolgte Abnutzung nur in den Ausnahmefällen, in welchen auch der Nießbraucher dazu verpflichtet ist, tragen soll. Der Entwurf glaubt daher in Konsequenz der in dem §. 21 dargelegten Gesichtspunkte auch rücksichtlich der von dem Manne zu tragenden Lasten des Eheguts kein von den für den Nießdrauch geltenden Grundsätzen abweichendes Prinzip aufstellen zu sollen. Einzelne Rodifikationen und Ergänzungen jener Grundsätze werden indessen theils dadurch, daß sich die eheliche Nutznießung nicht blos auf das der Frau bei Eingehung der Ehe Familienrecht. 110

438 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 23. zustehende, sondern auf alles Vermögen derselben bezieht, theils durch die oben hervorgehobenen Billigkeitsrücksichten erforderlich werden. Sie beziehen sich insbesondere auf die der Frau gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht, auf die Kosten von Prozessen und auf die Kosten der Vertheidigung in einem gegen die Frau gerichteten strafgerichtlichen Verfahren. Das Nähere in dieser Beziehung wird bei der Motivirung der betreffenden Bestimmung des Entwurfs dargelegt werden. D. Haftung für Verschulden und Schadensersatz §. 23. Der Mann haftet der Frau sowohl in Betreff der ehelichen Nutznießung, als der Verwaltung des Eheguts für Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit. Das Maß derselben schlägt der Entwurf in Uebereinstimmung mit derjenigen Auffassung, welche im Anschluß an die Bestimmungen des römischen Rechts über die Restitution der dos (Windscheid II §. 500 Note 7) auch für das neuere deutsche eheliche Güter recht die herrschende geworden ist (Gerber §. 232 Note 3), dahin zu bestimmen vor, daß der Mann diejenige Aufmerksamkeit anzuwenden hat, welche er in eigenen An gelegenheiten anzuwenden pflegt. Ebenso Sachsen §. 1655, Oldenburg Art. 13, Zürich §. 158 vergl. mit 1003, Schröderscher Entw. §. 13, württemb. Entw. §. 67. Preußen unterscheidet nach den verschiedenen Bestandtheilen des Vermögens der Frau. Rücksichtlich der beweglichen Sachen haftet der Mann nur für grobes Versehen (II. 1 §. 561), rücksichtlich der Grundstücke für mäßiges Versehen (II. 1 §. 595, vergl. mit I. 21 §. 132), in Betreff der Kapitalien ebenfalls für mäßiges Versehen, hier jedoch unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Mannes (II. 1 §§. 554, 555). Nach dem lübecker Gesetze vom 10. Februar 1862 Art. 4 haftet der Mann nur für grobe Fahrlässigkeit, ebenso auch wohl nach früherem lübischem Rechte (Plitt S. 42). Wenn in dem Entwurfe, wie vorausgesetzt wird, überhaupt der Grundsatz Anerkennung findet, daß das Maß der von einem Verpflichteten geforderten Sorgfalt unter gewissen Verhältnissen nicht ausschließlich nach dem objektiven Maßstabe der von einem ordentlichen Hausvater angewandten Sorgfalt bemessen wird, sondern dabei die Persönlichkeit des Verpflichteten berücksichtigt werden kann, so wird dieser Grundsatz nach der Natur des ehelichen Verhältnisses gewiß bei den auf demselben beruhenden vermögensrechtlichen Beziehungen der Gatten zu einander Anwendung finden und des halb die sonst sowohl für den Nießbrauch wie für die Verwaltung fremder Angelegenheiten begründete Haftung wegen culpa levis bei der ehelichen Nutznießung und Verwaltung auf Haftung wegen culpa in concreto beschränkt werden müssen. Noch weiter zu gehen und den Mann nur für grobe Fahrlässigkeit haften zu lassen oder nach den verschiedenen Bestandtheilen des Eheguts zu unterscheiden, dürfte kein genugender Grund vorliegen. E. Beweislast. §. 24. Wenn der Mann die ihm obliegende Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Erhaltung und Verwaltung des Eheguts, sowie zur Herausgabe desselben nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht erfüllt, so hat die Frau gegen ihn einen Anspruch auf Ersatz des ihr dadurch erwachsenen Schadens. Dies wird

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 24. 439 allgemein anerkannt. In verschiedenen Richtungen bestritten ist dagegen die Frage von welchen Voraussetzungen dieser Anspruch abhängig und wie die Beweislast zu vertheilen ist. In dieser Richtung ist Folgendes zu bemerken: 1. Muß, wenn das der Verwaltungspflicht des Mannes unterworfene Ehegut einen Verlust erlitten, die Frau zur Begründung eines Ersatzanspruches darthun und beweisen, daß der Verlust von dem Manne verschuldet sei, oder ist der Mann zum Ersatze verpflichtet, wenn er nicht nachweist, daß der Verlust ohne ein von ihm zu ver tretendes Verschulden eingetreten sei? Gewöhnlich wird die Frage nur in der Form aufgeworfen, ob, wenn die Frau nach Auflösung der Ehe ihr eingebrachtes Vermögen zurückfordert und die Restitution deshalb nicht oder nicht vollständig erfolgen kann, weil die dazu gehörigen Gegenstände nicht mehr vorhanden oder verschlechtert sind, die Frau ein Verschulden des Mannes oder dieser den ohne sein Verschulden eingetretenen Untergang bezw die Verschlechterung beweisen muß. Dieselbe Frage muß aber, wenn man Ersatzansprüche während Bestehens der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zuläßt, auch für diese beantwortet werden. Die Beantwortung hängt theils von den allgemeinen Grundsätzen über die Vertheilung der Beweislast, theils davon ab, ob die Besonderheit des Verhältnisses, welches zwischen den Eheleuten in Betreff des Eheguts besteht, eine Adweichung davon rechtfertigt. Den ersteren Theil der Frage eingehend zu erörtern ist hier nicht der Ort!); doch wird die Auffassung, von welcher der Entwurf in dieser Beziehung ausgeht, dargelegt werden müssen. Der Anspruch der Frau gegen den Mann auf ordnungsmäßige Erhaltung und Verwaltung des Eheguts hat prinzipiell in der hier fraglichen Beziehung keinen anderen Charakter, wie der gegen jeden Verwalter eines fremden Vermögens dem Eigenthümer desselben zustehende Anspruch. Nach Beendigung der Verwaltung tritt an die Stelle des Anspruchs auf ordnungsmäßige Verwaltung der Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung. Der Verwalter muß, um sich von dem aus der Ver Haltung gegen ihn begründeten Anspruche zu befreien, die gehörige Erfüllung der ihm öbliegenden Verwaltungsverpflichtung behaupten und nachweisen. Es ist dies ein Theil seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung im weiteren Sinne.!) Soweit der Verwalter den ihm obliegenden Beweis nicht erbringt, ist der Anspruch auf das Interesse zegen ihn begründet. Worin dieses besteht, bestimmt sich durch den Umfang und die Geschaffenheit des der Verwaltung unterworfen gewesenen Vermögens zu derjenigen Zeit, als er der Verwaltungspflicht unterworfen wurde. In dieser Beziehung liegt dem Eigenthümer der Beweis ob. Soweit aber während bestehender Verwaltung Verluste eingetreten, muß der Verwalter nachweisen, daß er seine Verwaltungspflicht e Betreff derjenigen Bestandtheile des Vermögens, rücksichtlich deren die Verluste einzetreten, erfüllt habe, oder daß doch jene Verluste auch bei vollständiger Erfüllung der Verwaltungspflicht eingetreten sein würden, ein Zusammenhang zwischen ihnen und einer etwaigen Nichterfüllung der Verwaltungspflicht also nicht besteht. 1) Vergl, über diese viel erörterte Frage unter Anderen: Windscheid II §. 265. 17, §. 277. 4, §. 439. 7; uder, Beiträge zur Lehre vom Klaggrunde und der Beweislast, insbes. §§. 56 fl.; Wetzell, System 2c. (III. Aufl. 3 16. Anm. 10 S. 152; Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht, 1 S. 233 fl., 235., II, III S. 13 fl. 23, 183 277 Magen, über Beweislast, S. 173 fl.; Förster I §. 106 Rote 91; Seuffert, Arch. Bd. XXVII Nr. 124, S. IIII Nr. 177. Gewöhnlich wird das Wort =Rechnungslegunge in einem engeren Sinne verstanden (vergl. Bähr in 10 Jahre. f. Dogm., Theil 18 S. 251 10).

440 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 24. Kann der Verwalter diesen Nachweis nicht führen, so muß er sich gefallen lassen, so behandelt zu werden, als wenn der Verlust in Folge der Nichterfüllung einer Verwaltungspflicht eingetreten sei, und ist also zum Ersatze des Interesse, d. h. des eingetretenen Verlustes verpflichtet. Obwohl also die Verpflichtung des Verwalters nicht direkt auf Erhaltung und Herausgabe des Vermögens in demjenigen Zustande geht, in welchem es sich zu derjenigen Zeit befand, als seine Verwaltungspflicht begann, er vielmehr unmittelbar nur zur ordnungsmäßigen Verwaltung dieses Vermögens, zur Herausgabe desselben aber nur insoweit verpflichtet ist, als es nach Beendigung der Verwaltung noch vorhanden ist, so führt doch die dargelegte Ver pflichtung zur Rechnungslegung praktisch zu demselben Resultate, als wenn er das Vermögen in demjenigen Zustande herauszugeben verpflichtet wäre, in welchem es sich zu der Zeit befand, in welcher seine Verwaltungspflicht begann. Einer Verpflichtung dieser Art gegenüber würde er sich, wenn er dieselbe wegen eingetretener Verluste nicht oder nicht vollständig erfüllen könnte, von der Verbindlichkeit zum Ersatze nur durch den Beweis befreien können, daß die Unmöglichkeit der Erfüllung, also der stattgehabte Verlust ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden eingetreten sei. Eben diesen Beweis muß aber auch der Verwalter in Folge seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung führen. Die Frage, ob nicht die beiden hier hervorgehobenen Fälle im Grunde auf demselben Prinzipe beruhen, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, indem für den vorliegenden Zweck der Nachweis genügt, daß, mag man von dem einen oder anderen Standpunkte ausgehen, das praktische Resultat in Betreff der Beweislast dasselbe bleibt. Ob der eingetretene Verlust darin besteht, daß Bestandtheile des Vermögens überhaupt nicht mehr vorhanden, oder darin, daß sie verschlechtert sind, ist gleichgültig. Die Frage ist freilich in der letztgedachten Beziehung noch beonders bestritten; doch dürfte sich eine verschiedene Behandlung des einen und des anderen Falles weder prinzipiell, noch aus Zweckmäßigkeitsgründen rechtfertigen lassen. Beachtenswerth erscheint übrigens der von Bähr, Jahrb. f. Dogm. Bd. XIII S. 287 angeregte Gedanke, das hier fragliche Verhältniß in der Art zu ordnen, daß der zur Herausgabe einer Sache Verpflichtete, wenn dieselbe einen Schaden erlitten, nur verbunden sei, Alles anzugeben, was er über die Art, wie der Schaden entstanden, wisse, und die Vollständigkeit seiner Angaben auf Erfordern eidlich zu erhärten, daß dann aber Derjenige, welcher den Ersatz des Schadens beansprucht, aus den angegebenen Umständen oder den sonstigen von ihm darzulegenden Thatsachen nachweisen müsse, daß der Schaden in Folge eines von dem Verpflichteten zu vertretenden Verschuldens eingetreten sei. Die nähere Erörterung dieser Frage muß indessen dem Obligationenrechte bezw. dem allgemeinen Theile vorbehalten bleiben und ist hier vorläufig von den oben entwickelten Grundsätzen des bestehenden Rechts auszugehen. Die Anwendung derselben auf das Ehegut ergiebt, daß der Mann die Verluste, welche dasselbe, während es seiner Verwaltungspflicht unterworfen war, erlitten hat, der Frau ersetzen muß, sofern er nicht nachweisen kann, daß sie ihren Grund nicht in der Nichterfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung haben, für die ordnungsmäßige Erhaltung und Verwaltung des Eheguts zu sorgen. Regelmäßig wird der hierauf gerichtete Anspruch der Frau erst nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in Frage kommen. Da der Mann indessen verpflichtet ist, das Ehegut während der ganzen Dauer der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in ordnungsmäßigem Zu

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 24. 441 stande zu erhalten und sofern er demselben durch Nichterfüllung seiner Verpflichtungen einen Schaden verursacht hat, sofort dafür aus seinem Vermögen Ersatz zu leisten, so kann die Frau den hierauf gehenden Anspruch, sofern nicht positiv etwas Anderes bestimmt wird (vergl. §. 26), auch schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung geltend machen. Rücksichtlich der Beweislast werden auch bei diesem Anspruche die oben entwickelten Grundsätze zur Anwendung kommen müssen. Die regelmäßig erst nach Beendigung der Verwaltung eintretende Verpflichtung zur Rechnungslegung muß insoweit schon vorher eintreten, als dies durch ein besonderes rechtliches Interesse der Frau gefordert wird. Ein solches Interesse ist, wenn die Frau einen Verlust, welchen das Ehegut erlitten, nachweist, in Betreff dieses Verlustes begründet und der Mann muß daher, um sich von der Verpflichtung zum Ersatze desselben zu befreien, nachweisen, daß der Verlust ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden eingetreten sei. Ein Unterschied dieses Falles von demjenigen, in welchem der Anspruch der Frau erst nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung geltend gemacht wird, besteht nur darin, daß hier der Frau der besondere Beweis des eingetretenen Verlustes obliegt, während ein solcher Beweis in jenem Falle regelmäßig dadurch überflüssig wird, daß der Mann den Gegenstand, um dessen Verlust es sich handelt, nicht herausgegeben hat. Bestand der Verlust aber nur in einer Verschlechterung, so muß diese auch in dem letztgedachten Falle von der Frau bewiesen werden. Von diesen nach der Auffassung des Entwurfs aus den allgemeinen Grundsätzen über die Beweislast bei Verbindlichkeiten der hier fraglichen Art sich ergebenden Konsequenzen prinzipiell abzugehen, dürfte sich aus der Besonderheit der in Betreff des Eheguts obwaltenden Verhältnisse nicht rechtfertigen lassen. Daß nach römischem Rechte den Mann die Beweislast trifft, wenn er sich gegenüber der ihm obliegenden Verpflichtung, nach Beendigung der Ehe dasjenige, was er als dos empfangen, wieder herauszugeben, darauf beruft, daß ihm die Herausgabe ohne ein von ihm zu ver tretendes Verschulden unmöglich geworden sei und daß er, wenn er diesen Beweis nicht führen kann, zum Ersatze für dasjenige verpflichtet ist, was er nicht herausgeben kann, wird von den Meisten anerkannt. Ein Anspruch auf Ersatz, ehe die Verpflichtung zur Herausgabe begründet ist, kann hier nicht in Frage kommen. Der Streit, ob dei Verschlechterung der Dotalsachen die Frau beweisen müsse, daß dieselbe von dem Manne verschuldet, oder dieser, daß sie ohne sein Verschulden eingetreten sei!), hat seinen Grund in der oben bereits hervorgehobenen Verschiedenheit der Ansichten über die für diesen Fall aus den allgemeinen Beweisgrundsätzen sich ergebenden Konsequenzen, nicht in einer Besonderheit des Dotalverhältnisses. In dem gemeinen deutschen Rechte haben, nachdem das Prinzip der Ersatzpflicht des Mannes einmal angenommen war, die römischrechtlichen Grundsätze über die Restitution der dos entsprechende Anwendung gesunden. Im Wesentlichen zu demselben Resultate führten in der hier fraglichen Beziehung auch die bisweilen analog angewandten Grundsätze vom usustructus, sofern man nur, was für das jetzige Recht wohl nicht zu bezweifeln, davon ausgeht, daß die persönliche Verpflichtung des Nießbrauchers, welche er nach römischem Rechte erst durch die Stipulation zusurum se boni viri arbitratu et quum ususfructus ad eum ) Vergl. z. B. die Urtheile bei Kierulff, Jahrg. 1866 S. 342; Annalen des dresdener Ober=Appellationsgerichts neue Folge Bd. 1 S. 513 fl., 523 fl. Familienrecht. 111

442 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 24. pertinere desinet, restiturum, quod inde exstabite (l. 1 pr. D. 7, 9) übernehmen mußte, jetzt kraft des Gesetzes besteht. Auf einem entgegengesetzten Standpunkte stand das römische Recht in Betreff des dem Vater an den Adventitien der Kinder zustehenden Nießbrauchs. Der Vater war weder zur Leistung der oben gedachten Stipulation, noch zur Rechnungsablage in irgend welcher Form verpflichtet, und wenn man daraus nicht mit Marezoll ableiten will, daß er überall nicht zum Ersatze des von ihm verschuldeten Schadens verpflichtet gewesen und die Kinder nach Beendigung seines Rechts lediglich auf die Vindikation beschränkt gewesen seien, so wird man doch jedenfalls die Folgerung daraus ziehen müssen, daß den Kindern behufs Begründung eines Ersatzanspruchs der Beweis einer Verschuldung des Vaters obliege. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen auf das bei der Verwaltungsgemeinschaft zwischen den Gatten bestehende Rechtsverhältniß hat indessen gemeinrechtlich wenigstens nach der herrschenden Ansicht nicht stattgefunden und nur bei der Gütergemeinschaft ist der Mann in Betreff der ihm über das gemeinschaftliche Vermögen zustehenden Verwaltung immer entweder von jeder Verantwortlichkeit frei oder doch nur, wenn ihm ein Verschulden nachgewiesen wird, zum Ersatze verpflichtet. Das preuß. A. L. R. wendet auf die Verpflichtung des Mannes zur Restitution nasse im Allgemeinen die Grundsätze vom Nießbrauche an, die dann freilich im Einzelnen mannigfache Modifikationen, auf welche später zurückzukommen sein wird, erleiden. (II. 1 §§. 231, 548—617, I. 21 §§. 111 fl., 132 ff.) Ohne Einschränkung werden die Grundsätze vom Nießbrauch von dem sächs. G. B. für anwendbar erklärt (§§. 1688, 614). Nach dem oldenburger Gesetze Art. 13 wird die Anwendung der allgemeinen Beweisgrundsätze in der hier fraglichen Beziehung keinem Zweifel unterliegen. Ausdrücklich schreibt das züricher G. B. §. 158 vor, daß der Mann Liegenchaften und Kapitalvermögen, welches in Natur nicht mehr vorhanden ist, insofern vollständig zu ersetzen habe, als er nicht nachzuweisen vermag, daß dasselbe ohne seine Schuld durch Zufall untergegangen oder im Interesse der Frau und ihrer Pietätsbeziehungen und ohne Vernachlässigung der ihm obliegenden Pflichten verwendet worden sei. Auf dem entgegengesetzten Standpunkte scheint das lübecker Gesetz von 1862 zu stehen, indem dasselbe in Artikel 4 vorschreibt: „Für Verluste, welche am Vermögen der Frau während der ehelichen Verwaltung des Mannes eingetreten sind, haftet der Mann nur insoweit, als dieselben erweislich durch seine grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt sinde Nicht zu verkennen ist, daß die Anerkennung einer Verpflichtung des Mannes zur Rechnungslegung über das Ehegut und die Belastung desselben mit dem Beweise seiner Schuldlosigkeit bei eingetretenen Verlusten zu großen Härten führen kann. Man kann dagegen einwenden, daß dies mit dem unter den Gatten bestehenden Vertrauensverhältnisse nicht zu vereinigen sei und der dem Manne aufgebürdete Beweis bei längerer Dauer der Ehe von ihm häufig nicht werde geführt werden können und zwar um so weniger, je inniger das unter den Gatten bestehende Verhältniß gewesen und je weniger der Mann deshalb daran gedacht, sich in Betreff jeder Veränderung, welche mit den einzelnen Bestandtheilen des Eheguts vorgegangen, die erforderlichen Beweismittel zu sichern. Dagegen ist aber zu bedenken, daß die Frau noch weniger wie der Mann im Stande ist, das Schicksal der einzelnen Bestandtheile des Eheguts zu verfolgen und darzulegen, indem nicht sie, sondern der Mann den Besitz und die Ver¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 24. 443 waltung des Eheguts hat. Kommt es daher trotz des unter den Gatten bestehenden Vertrauensverhältnisses zu einer rechtlichen Auseinandersetzung, so dürfte die Billigkeit eher zu Gunsten der Rechtskonsequenz, als gegen dieselbe sprechen. Das von dem lübecker Gesetz Art. 12 im Anschluß an das ältere lübische Recht ergriffene Auskunftsmittel, nach welchem, wenn eine Ehe 20 Jahre oder darüber gedauert hat, in Ermangelung anderer Beweismittel der Eid des überlebenden Gatten genügt, um den Erben des Vorverstorbenen gegenüber die Richtigkeit seiner Angaben über das von der Frau dem Manne Zugebrachte darzuthun (vergl. Plitt, das lübische Erbrecht 2c. Note 85), ist, abgesehen von andern dagegen sprechenden Bedenken, mit den Bestimmungen der bürgerlichen Prozeßordnung nicht wohl vereinbar. Das in dieser zur Geltung gelangte Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung wird regelmäßig genügen, um den Mann gegen unbillige Zumuthungen zu schützen. Wenn die Angaben, welche er über die Art, in welcher ein Verlust eingetreten ist, den Umständen nach innerlich glaubwürdig erscheinen, wenn nach der Natur des Verlustes besondere Beweismittel über den Grund desselben nicht wohl beigebracht werden können oder doch nach herrschender Sitte dem Manne nicht zugemuthet werden kann, solche zu sichern, wenn endlich die Persönlichkeit des Mannes zu Bedenken keinen Anlaß giebt, so wird der Richter, auch ohne direkten Beweis, den Angaben des Mannes, aus welchen die Erfüllung der Verwaltungspflicht desselben hervorgeht, wenigstens insoweit Glauben schenken, daß er denselben zum Erfüllungseide zuläßt. Praktisch wird hierdurch im Wesentlichen dasselbe Resultat erreicht, was durch den bemerkten Vorschlag von Bähr beabsichtigt wird. Der Entwurf glaubt eine besondere Bestimmung auch selbst in Betreff der beweglichen, zur Benutzung in dem gemeinschaftlichen Hauswesen bestimmten Sachen nicht vorschlagen zu sollen. In dieser Beziehung ist die Frage allerdings besonders zweifelhaft und ist desfalls in dem preuß. A. L. R. eine spezielle Bestimmung gegeben. Durch den §. 561 II. 1 des A. L. R. wird bestimmt: „Außerdem sind aber der Mann oder dessen Erben zu einer Schadloshaltung wegen der nicht mehr vorhandenen oder am Werthe verringerten Stücke nur insofern verbunden, als die Vernichtung, Veräußerung oder Verringerung durch Vorsatz oder grobes Versehen des Mannes erfolgt iste. Die Absicht dieser Bestimmung dürfte, wenn man ihren Zusammenhang mit den vorhergehenden und folgenden Bestimmungen in Betracht zieht, dahin gehen, daß die Frau zur Begründung eines Ersatzanspruchs wegen nicht mehr vorhandener oder verschlechterter Sachen den Beweis der Veräußerung derselben durch den Mann oder eines Verschuldens desselben führen müsse. Denselben Zweck verfolgt der §. 159 des zuricher G. B., welcher im Gegensatze zu der oben angeführten Bestimmung des §. 158, nach welcher der Mann im Allgemeinen zur Erstattung des Eheguts verpflichtet ist, wenn er nicht nachweist, daß dasselbe ohne sein Verschulden untergegangen oder rechtmäßig verwandt sei, vorschreibt: „Für andere Fahrniß, als namentlich Hausgeräthe und Kleidungsstücke, welche durch den Gebrauch in der Haushaltung an Werth verioren haben oder zerstört worden sind, hat der Mann der Frau, abgesehen von besonderen Verträgen, in der Regel keinen Ersatz zu leisten. Der Wortlaut läßt zwar auch hier eine verschiedene Auslegung zu, doch ist es nach den Bluntschlischen Anmerkungen nicht zweifelhaft, daß dadurch eine Ersatzpflicht des Mannes für nicht 111°

444 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 24. mehr vorhandene oder verschlechterte Sachen der fraglichen Art entweder überhaupt hat ausgeschlossen oder nur für den Fall hat zugelassen werden sollen, daß die Frau ein Verschulden des Mannes nachweise. Für eine derartige Bestimmung läßt sich geltend machen, daß der Mann nach der Natur der bei Sachen der fraglichen Art obwaltenden Verhältnisse regelmäßig völlig außer Stande sein wird, über die Art, wie solche Sachen abhanden gekommen oder verschlechtert worden, Auskunft zu ertheilen, und daß eine große Wahrscheinlichkeit dafür spreche, daß der Verlust oder die Verschlechterung in Folge der gewöhnlichen Abnutzung, welcher solche Sachen unterliegen, eingetreten sei. Dagegen ist indessen zu bedenken, daß eine Wahrscheinlichkeit der gedachten Art keineswegs bei allen beweglichen oder auch nur bei allen für den gemeinschaftlichen Haushalt bestimmten Sachen und nicht unter allen Umständen begründet ist. Bei einer Ehe von sehr kurzer Dauer z. B. würde umgekehrt mit Sicherheit anzunehmen sein, daß nicht mehr vorhandene Möbel, Betten u. dergl. nicht durch die gewöhnliche Abnutzung verbraucht seien. Wo aber nach den Umständen des Falles, also z. B. bei einer Ehe von langer Dauer und in Beziehung auf Sachen, welche rasch abgenutzt werden oder zerbrechlich sind, eine Wahrscheinlichkeit der gedachten Art wirklich begründet ist, wird der Richter, auch wenn keine gesetzliche Vermuthung aufgestellt wird, den Beweis des ohne Verschulden erfolgten Unterganges bezw. der Verschlechterung für vollständig oder doch bis zum Erfüllungseide geführt annehmen. Eine gesetzliche Vermuthung erscheint daher in dem einen Falle unrichtig, in dem anderen überflüssig. Weshalb aber, wenn nach den Umständen des Falls nicht angenommen werden kann, daß die ehlenden oder verschlechterten Sachen durch die gewöhnliche Abnutzung oder die bei dem ordnungsmäßigen Gebrauche eintretenden Zufälle untergegangen oder verschlechtert worden, doch dem Manne die Beweislast abgenommen werden soll, ist nicht abzusehen. Die Wahrscheinlichkeit spricht hier dafür, daß er sie veräußert hat; jedenfalls hatte er sie in seinem Gewahrsam und ist daher eher als die Frau in der Lage, über ihren Verbleib Auskunft zu geben. Soweit er den Gewahrsam nicht hatte und nicht gerade dieses Nichthaben ihm zur Schuld angerechnet werden muß, soweit er also namentlich den Gewahrsam der Sachen der Frau überlassen oder diese ihn in Folge ihrer Stellung als Hausfrau von selbst hatte, muß freilich seine Verantwortlichkeit wegfallen. Dazu bedarf es indessen keiner besonderen Bestimmung, vielmehr folgt dies wie später unter 2 noch näher darzulegen sein wird, von selbst aus allgemeinen Grundsätzen. Der Entwurf glaubt daher, daß eine besondere Bestimmung für bewegliche Sachen nicht erforderlich sein wird. In Betreff der zu dem Ehegut gehörigen unbeweglichen Sachen wird die Verpflichtung 840 des Mannes, über den etwaigen Untergang oder Verschlechterung derselben Auskunft zu geben und die Erfüllung seiner Verwaltungspflicht in diesen Beziehungen nachzuweisen, keinem Bedenken unterliegen. Eine Veräußerung kommt bei ihnen, da sie ohne Mitwirkung der Frau nach dem Grundbuchsystem unmöglich ist, nur insofern in Betracht, als der Mann über den Verbleib der für die Veräußerung etwa versprochenen Gegenleistung, insbesondere also bei einem Verkaufe über die Forderung auf die Kaufgelder Rechnung legen muß. Hier wie bei allen zu dem Ehegute gehörigen Forderungen kann, so lange sie rechtlich noch bestehen, eine Verantwortlichkeit des Mannes nur insofern in Frage kommen, als der Schuldner etwa insolvent

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 24. 445 geworden ist. Dem Manne liegt hier der Nachweis ob, daß er in Betreff der rechtzeitigen Einziehung nichts versäumt habe. Hatte er die Forderung während seiner Verwaltung als Vertreter der Frau selbst begründet, insbesondere also Ehegutsgelder belegt, so wird er außerdem noch nachzuweisen haben, daß er bei der Belegung selbst mit der nöthigen Vorsicht verfahren habe. Sind Forderungen durch Verjährung untergegangen, so muß er, um sich von der Ersatzpflicht zu befreien, besondere Umstände nachweisen, aus welchen sich ergiebt, daß ihm das Unterlassen einer Unterbrechung der Verjährung nicht zur Schuld angerechnet werden kann. Sind Forderungen durch Erfüllung getilgt, so muß er über den von ihm erhaltenen Gegenstand der Forderung Rechnung legen. In allen diesen Beziehungen sind die Verpflichtungen des Mannes von denen jedes anderen Verwalters eines fremden Vermögens nicht abweichend und wird es daher eines näheren Eingehens auf die einzelnen Fälle nicht bedürfen. 2. In dem Bisherigen ist nur die Frage erörtert worden, welchem der Gatten der Beweis obliege, wenn an dem der Verwaltungspflicht des Mannes unterworfenen Vermögen der Frau Verluste eingetreten. Es fragt sich aber noch ferner, von welchen Voraussetzungen der Eintritt der Verwaltungspflicht des Mannes abhängt ob insbesondere der Frau in dieser Beziehung der Beweis obliegt, daß sie ihr Vermögen dem Manne übergeben habe, oder ob der Beweis genügt, daß und welches Vermögen sie bei Eingehung der Ehe gehabt hat. Für die Entscheidung dieser Frage ist aus den Bestimmungen des römischen Rechts unmittelbar nichts zu entnehmen. Die Entstehung einer dos setzte im Gegensatze zu den Bestimmungen des deutschen ehelichen Güterrechts und des Entwurfs immer ein besonderes Rechtsgeschäft, durch welches die dos bestellt wurde, voraus, und nur, was der Mann durch dieses Rechtsgeschäft oder auf Grund desselben als dos empfangen, war er zu erstatten verpflichtet. Auch bei dem Nießbrauche wurde die persönliche Verpflichtung des Nießbrauchers erst durch die Stipulation begründet, durch welche der Nießbraucher die ordnungsmäßige Erhaltung und demnächstige Zurückgabe des Gegenstandes des Nießdrauchs versprach. Wenn man nach jetzigem Rechte die Verpflichtung des Nieß brauchers, ohne ein besonderes Rechtsgeschäft zu erfordern, kraft des Gesetzes entstehen laßt, so dürfte dies doch wenigstens bei dem Nießbrauch an Sachen nicht in dem Sinne zu verstehen sein, daß die Verpflichtung des Nießbrauchers schon vor der Ueber gabe der Sachen begründet werde. Man wird vielmehr annehmen müssen, daß, wenn das dingliche Recht des Nießbrauchers ohne Besitzübertragung entstanden ist, doch seine Verpflichtungen nicht vor der Besitzerlangung eintreten, wie er ja auch nach römischem Rechte zur Leistung der Stipulation nicht verpflichtet war, wenn ihm der Besitz sicht eingeräumt war oder gleichzeitig eingeräumt wurde. In dem deutschen ehelichen Güterrechte werden zwei dem römischen Rechte unbekannte Momente von Einfluß, auf der einen Seite der Grundsatz, daß das Vermögen der Frau mit Eingehung der Ehe Kraft des Gesetzes in das durch das eheliche Güterrecht bestimmte Rechtsverhältniß eintritt, auf der andern Seite die mit der ehelichen Nutznießung verbundene, dem ausgedehnten Verwaltungsrechte des Mannes entsprechende Verwaltungspflicht desselben. Wie sich in Folge des Einflusses dieser beiden Momente das Verhältniß in der hier fraglichen Beziehung gestaltet hat, läßt sich aus den Aeußerungen der Schriftsteller und den Entscheidungen der Gerichte nicht mit Sicherheit erkennen. Als Voraussetzung für den An¬ Familienrecht. 112

446 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 24. spruch der Frau wird zwar immer festgehalten, daß sie das Vermögen, welches sie zurückfordert oder für welches sie Ersatz verlangt, in die Ehe gebracht oder dem Manne überlassen haben. Ob damit aber noch etwas Anderes verlangt wird, als der Nachweis, daß der Frau das betreffende Vermögen bei Eingehung der Ehe zugestanden habe und folgeweise kraft des Gesetzes dem Rechte des Mannes unterworfen worden sei, ob ferner, wenn man sich mit diesem Nachweis begnügt, der Grund dafür darin liegt, daß man die Verpflichtung des Mannes ebenso, wie sein Recht ohne Weiteres als mit Ein gehung der Ehe entstanden betrachtet, oder daß man den Uebergang des Besitzes des gesetzlich der Verwaltung des Mannes unterworfenen Vermögens vermuthet, bleibt oft unklar. Die neueren Gesetze enthalten keine ausdrückliche Bestimmung über die hier vorliegende Grenze. Die Vorschrift des §. 205 II. 1 des A. L. R.: Durch die Vollziehung der Ehe geht das Vermögen der Frau in die Verwaltung des Mannes über, insofern diese Verwaltung der Frau durch Gesetze oder Verträge nicht ausdrücklich vorbehalten worden, ist, obwohl nicht ohne erheblichen Widerspruch, von der preuß. Praxis, insbesondere durch Präjudiz des Obertribunals (vergl. Koch II. 1 §. 205 Anm. 2 und §. 231 Anm. 3) Förster III §. 208 Note 26), dahin aufgefaßt, daß eine gesetzliche Vermuthung dafür spreche, daß der Mann Alles von der Frau bei Eingehung der Ehe besessene und während derselben mit seinem Wissen erworbene Vermögen in seine Verwaltung überkommen und die Frau die wirklich erfolgte Uebergabe nicht zu beweisen habe. Daß das Vermögen der Frau mit Eingehung der Ehe kraft des Gesetzes der Verwaltung und Nutznießung des Mannes unterworfen werde, erkennen auch die übrigen neueren Gesetze an, sie enthalten eine speziellere Bestimmung über die hier vorliegende Beweisfrage aber nicht (Sachsen §§. 1655, 1688; Zürich §§. 138, 142, 158; Oldenburg Art. 5 u. 6). Nach der Auffassung des Entwurfes folgt aus dem von ihm aufgestellten Grundsatze, daß das Verwaltungsrecht und die Verwaltungspflicht des Mannes in Betreff des der Frau bei Eingehung der Ehe zustehenden und während derselben erworbenen Vermögens, soweit dasselbe nicht vorbehalten worden, kraft des Gesetzes eintrete, an sich ohne Weiteres, daß auch die Verpflichtung des Mannes zur Rechnungslegung, zum demnächstigen Herausgabe und zum Ersatze des Interesse auf eben jenes der Verwaltungspflicht des Mannes kraft Gesetzes unterworfene Vermögen sich bezieht. Das durch die Ehe begründete Verhältniß entspricht nicht dem eines zweiseitigen Vertrages, durch welchen die Frau verpflichtet würde, ihr Vermögen dem Manne zur Nutzung und zur Verwaltung zu übergeben, und dieser nur die Verpflichtung erhielte, das übergebene Vermögen zu verwalten und wieder herauszugeben, sondern ebenso, wie das Ver waltungsrecht und die Verwaltungspflicht des Vormundes oder des Inhabers der elterlichen Gewalt in Beziehung auf das Vermögen des Mündels mit der Bestellung bezw. der Entstehung der elterlichen Gewalt von selbst eintritt, so tritt auch das Recht und die Pflicht des Mannes rücksichtlich des Vermögens der Frau mit der Eingehung der Ehe von selbst ein. notade Der Grund, aus welchem das Gesetz dem Manne die Verwaltung giebt, ist zwar ein anderer wie bei dem Vormunde und Inhaber der elterlichen Gewalt. Hier ist die Sorge für das Interesse des Mündels das Entscheidende, während das Verwaltungsrecht des Mannes wesentlich nur den Zweck hat, seine eheliche Nutznießung zu sichern und seine Verwaltungspflicht nur als die Kehrseite der ihm zustehenden Rechte erscheint.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 24. 447 Aber das Motiv, aus welchem das Gesetz in dem einen oder andern Falle die Verwaltungspflicht auferlegt hat, ist auf die Voraussetzung und die Zeit ihrer Entstehung ohne Einfluß. In dem einen wie in dem andern Falle entstehen Recht und Pflicht in dem von dem Gesetze bestimmten Zeitpunkte von selbst und ebensowenig wie der Mündel, braucht auch die Frau zur Begründung ihres Anspruchs zu beweisen, daß eine wirkliche Uebertragung oder Besitzergreifung desjenigen Vermögens stattgefunden habe, auf welches sich die Verwaltungspflicht bezieht. Daraus folgt aber nicht, daß auf die Frage, ob der Mann den Gewahrsam des seiner Verwaltung unterworfenen Vermögens der Frau wirklich erlangt habe, überhaupt nichts ankäme. Für den Inhalt seiner Verwaltungspflicht ist sie vielmehr insofern von Bedeutung, als dadurch die Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Aufbewahrung, zum Schutze gegen thatsächlichen Verlust und thatsächliche Verschlechterung und zur demnächstigen Wiederherausgabe begründet wird. Hierfür kann nur derjenige haften, welcher den Gewahrsam der Sachen hat. Eine Verantwortlichkeit des Mannes in dieser Beziehung kann daher nur dann bestehen wenn er den Gewahrsam der Ehegutssachen hat, oder es ihm zur Schuld angerechnet werden muß, daß er ihn nicht hat. Hat die Frau daher den Gewahrsam, so fällt die Verantwortlichkeit des Mannes in der hier fraglichen Beziehung weg; denn die Frau kann dem Manne daraus, daß er ihr den Gewahrsam überlassen hat, niemals einen Vorwurf machen. In dieser Beziehung ist die Stellung des Mannes wesentlich verschieden von der eines Vormundes. Dieser kann sich nicht darauf berufen, daß er den Gewahrsam der zu dem Vermögen des Mündels gehörigen Sachen nicht ergriffen, sondern denselben dem Mündel überlassen habe. Er kann dies wenigstens nur insoweit, als die Ueberlassung der Sachen an den Mündel nach der Natur derselben, wie z. B. bei Kleidungsstücken, nothwendig oder doch unbedenklich ist. Im gedrigen erfordert seine Verwaltungspflicht, daß er selbst die Sachen in seinen Gewahrsam nimmt und sich dadurch in die Lage setzt, für die Erhaltung derselben Sorge tragen zu können. Dem Manne liegt eine solche Verpflichtung der Frau gegenader nur insofern ob, als sich die Ehegutssachen in dem Gewahrsam dritter Personen befinden und die fernere Belassung bei denselben mit den Verpflichtungen eines sorgsamen Verwalters nicht vereinbar ist. Die in dem eigenen Gewahrsam der Frau defindlichen Sachen derselben zu entziehen, ist der Mann aber nicht verpflichtet. Er muß sie in seinen Gewahrsam nehmen, wenn die Frau es verlangt. Behält die Frau aber die Sachen, ohne ein solches Verlangen zu stellen, so kann sie den Mann wegen Vernachlässigung der durch den Gewahrsam bedingten Sorge für die Erhaltung der Sachen und wegen der nicht erfolgten Wiederherausgabe derselben nicht verantwortlich sachen. Da nun, sofern nicht besondere Umstände nachgewiesen werden, angenommen werden muß, daß bei Eingehung der Ehe nicht der Mann, sondern die Frau den Gewahrsam ihres Vermögens hatte und zwar das Verwaltungsrecht des Mannes, nicht aber der Uebergang des Gewahrsams kraft des Gesetzes eintritt, so muß die Frau, wenn sie von dem Manne die Zurückgabe von Ehegutssachen oder Ersatz für deren Untergang oder Verschlechterung fordert, nachweisen, daß dieselben in den Gewahrsam des Mannes gelangt oder in den Händen dritter Personen gewesen seien, denen sie der Mann nicht habe lassen dürfen. Andererseits kann sich der Mann, denn nachgewiesen ist, daß er den Gewahrsam erlangt hat, von der dadurch begrün¬

448 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 24. deten Verantwortlichkeit durch den Nachweis befreien, daß die Frau später wieder den Gewahrsam der Sachen an sich genommen habe. Dieselben Grundsätze müssen bei den während der Ehe erworbenen Sachen zur Anwendung kommen. Eine gesetzliche Vermuthung, daß der Mann den Gewahrsam von Ehegutssachen erlangt habe, glaubt der Entwurf nicht vorschlagen zu sollen. So groß auch in den meisten Fällen die Wahrscheinlichkeit ist, daß die von der Frau bei Eingehung der Ehe besessenen oder während derselben mit Wissen des Mannes erworbenen Sachen in dessen Gewahrsam gelangt sind, so ist dieselbe doch nicht in allen Fällen und nicht in Beziehung auf alle Sachen, regelmäßig z. B. nicht in Beziehung auf die Kleidungsstücke der Frau und die sonstige lediglich zum Gebrauche für ihre Person bestimmten Sachen, begründet. Durch die dem Richter zustehende freie Beweiswürdigung dürfte auch in dieser Beziehung besser wie durch gesetzliche Vermuthungen das Richtige in jedem einzelnen Falle getroffen werden. Anders, wie in Betreff der Sorge für die thatsächliche Erhaltung der Ehegutssachen, liegt das Verhältniß in Betreff der Sorge für die Erhaltung und den Schutz der der Frau zustehenden Rechte. In dieser Beziehung kommt eine Ergreifung des Gewahrsams von Seiten des Mannes nicht in Frage. Er ist ohne Weiteres kraft seines durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung begründeten Rechts in der Lage, in dieser Beziehung Alles zu thun, was für den raglichen Zweck erforderlich ist. Er kann die Erfüllung der der Frau zustehenden persönlichen und dinglichen Ansprüche annehmen und fordern; er kann die zu diesem Zwecke erforderlichen Klagen entweder ohne Mitwirkung der Frau auf Grund seiner ehelichen Nutznießung anstellen oder die Frau von der Nothwendigkeit der Klag erhebung in Kenntniß setzen und sie zur Erhebung des Prozesses unter seiner Genehmigung veranlassen. Ebenso ist er die Ehegutsrechte gegen ungerechte Angriffe zu vertheidigen im Stande. Soweit ihm hiernach aber die Möglichkeit gewährt ist, für den Schutz der Ehegutsrechte zu sorgen, ist er dazu auch verpflichtet, und ihn trifft daher die Verantwortlichkeit, wenn durch Vernachlässigung dieser Sorge Rechte der Frau z. B. durch Verjährung oder Insolvenz der Schuldner, untergegangen oder werthlos ge worden sind. Um diese Verantwortlichkeit des Mannes zu begründen, wird von der Frau auch nicht der Beweis verlangt werden können, daß der Mann von den ihr zustehenden Rechten Kenntniß erlangt habe. Vermöge seiner Verwaltungspflicht ist der Mann vielmehr verpflichtet, sich danach zu erkundigen und ihm liegt, um sich von seiner Verantwortlichkeit zu befreien, der Beweis ob, daß er ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden von der Existenz oder dem Umfange der fraglichen Rechte keine Kenntniß gehabt habe. Dieser Beweis wird allerdings dann als erbracht angesehen werden müssen, wenn der Mann sich bei der Frau erkundigt und diese ihm keine Mittheilung über die ihr zustehenden Rechte gemacht hat. Daß er sich aber in solcher Art ohne Erfolg erkundigt, wird der Mann darthun müssen und nicht umgekehrt von der Frau der Beweis verlangt werden können, daß sie ihre Mittheilung gemacht habe. Rücksichtlich der erst während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung von der Frau erworbenen Rechte wird es von der Art ihres Erwerbeabhängen, ob die Berufung des Mannes auf unverschuldete Unkenntniß desselben noch eines besonderen Beweises bedarf. Rücksichtlich des durch Rechtsgeschäfte, welche die Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangen, gemachten Erwerbes erledigt

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 25. 449 sich die Frage schon regelmäßig dadurch, daß derselbe, wenn der Mann ihn zu genehmigen verweigert, dem vorbehaltenen Vermögen zufällt. Auf die Unbekanntschaft mit einem Anspruche, welcher dadurch entstanden ist, daß Sachen, welche sich in dem Gewahrsam der Frau befanden, derselben widerrechtlich entzogen worden, wird der Mann sich aus denselben Gründen berufen können, aus welchen er für die thatsächliche Erhaltung dieser Sachen zu sorgen nicht verpflichtet ist. Eine Erkundigungspflicht rücksichtlich der erst während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung erworbenen Rechte wird überhaupt nur insoweit anzunehmen sein, als sich aus der Verwaltungspflicht in Betreff des bei Entstehung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entstandenen Vermögens ergiebt. Besondere Bestimmungen in der einen oder anderen Beziehung aufzustellen, dürfte weder erforderlich noch möglich sein. Der Entwurf gelangt hiernach zu dem Resultate, daß Bestimmungen über die Beweislast überhaupt nicht aufzunehmen sind, daß darüber vielmehr lediglich die allgemeinen Regeln in Verbindung mit den von dem Entwurfe über die Entstehung, den Inhalt und den Umfang der durch die eheliche Nutznießung begründeten Rechte und Pflichten aufgestellten Grundsätzen zu entscheiden haben. Durch die Aufnahme eines Inventars, welche die Frau von dem Manne zu fordern berechtigt ist, kann sich dieselbe den Beweis über den Umfang ihres in die Verwaltung des Mannes gekommenen Vermögens, sowie, daß derselbe den Gewahrsam desselben erlangt habe, sichern. Der Mann kann sich andererseits durch Anerkennung des Inventars, welche die Frau auf sein Verlangen durch ihre Unterschrift desselben erklären muß, den Beweis sichern daß er seiner Verpflichtung, sich nach dem Umfange des Eheguts zu erkundigen Genüge gethan. Das Nähere in dieser Beziehung bestimmt der §. 115 des Entwurfs. 7. Verpflichtungen der Frau gegen den Mann. §. 25. 1. Kraft des Gesetzes wird das Vermögen der Frau mit der Eingehung der ehe der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfen. Eine obligatorische Verpflichtung der Frau, diese Unterwerfung herzustellen, besteht also nicht Das durch das Gesetz begründete quasi dingliche Recht des Mannes muß sie wie jedes andere dingliche Recht anerkennen. Verletzt sie dasselbe, so hat der Mann gegen sie dieselben Ansprüche, welche jeder dinglich Berechtigte gegen denjenigen hat, welcher sein Recht verletzt. Wenn die Frau dem Manne den Besitz des Eheguts vorenthält, ie kann er nach den Grundsätzen der dem Nießbraucher zustehenden actio confessoria auf Herausgabe klagen. Verstört oder beschädigt sie in widerrechtlicher Weise Ehegut, so hat der Mann denselben Ersatzanspruch gegen sie, wie der Nießbraucher gegen den Eigenthümer wegen einer von demselben vorgenommenen Verstörung oder Beschädigung der dem Nießbrauche unterworfenen Sachen. In dem ersteren Falle liegt ein dingeicher Anspruch, in dem zweiten ein Anspruch aus einer unerlaubten Handlung vor. Weder in dem einen noch in dem anderen Falle aber steht eine durch das gesetzliche Güterrecht begründete besondere obligatorische Verpflichtung der Frau in Frage, und kommen daher lediglich die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung. 2. Aus dem Verhältnisse des vorbehaltenen Vermögens zu dem Ehegute entsteht die obligatorische Verpflichtung der Frau gegen den Mann, Ehegutsverbindlichkeiten Familienrecht. 113

450 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 25. unter gewissen Voraussetzungen aus ihrem vorbehaltenen Vermögen zu erfüllen. Die sich hierauf beziehenden Fragen sind bereits in §. 15 erörtert. 3. Aus dem Zwecke des Eheguts selbst entspringt die obligatorische Verpflichtung der Frau, die zu der ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts erforderliche Mitwirkung zu gewähren. Im Allgemeinen ist hiervon schon im §. 6 gehandelt. Näher wird darauf in den Motiven zu §. 116 d. E. zurückzukommen sein. 4. Aus dem Rechtsverhältnisse des Nießbrauchs und der Verwaltung können unter Umständen obligatorische Verpflichtungen für den Eigenthümer bezw. den Geschäftsherrn entspringen. Die desfallsigen Grundsätze finden im Allgemeinen auch auf das Verhältniß unter den Gatten Anwendung. Besondere Vorschriften enthalten die §§. 115 und 117 d. E. über die Verpflichtung der Frau zur Aufnahme und Anerkennung eines Inventars über das Ehegut und über ihre Verpflichtung, die von dem Manne im eigenen Namen abgeschlossenen Verträge über Verpachtung oder Vermiethung von Ehegutsgrundstücken unter gewissen Voraussetzungen nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung als für sich bindend anzuerkennen. Das Nähere hierüber ist in den Motiven zu den gedachten Paragraphen enthalten. Von allgemeinerer Bedeutung und daher hier zu erörtern ist die Frage, vo 914 und welche Ansprüche der Mann wegen der von ihm auf das Ehegut gemachten Verwendungen an die Frau hat. Die Gesetzgebungen behandeln die Ersatzansprücht des Mannes theils aus dem Gesichtspunkte der Führung fremder Geschäfte mit oder ohne Auftrag, theils aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung, oder der von einem redlichen Besitzer auf eine fremde Sache gemachten Verwendungen, Gesichtspunkte, die freilich sämmtlich in einem gewissen inneren Zusammenhang stehen. Vergl. Windscheid I §. 195, II §. 422 Note 7 und §. 431 Nr. 4, besonders Noten 17 und 18. Nach römischem Recht wurde durch impensae necessariae die dos ipso jure gemindert. Wegen impensae utiles hat der Mann einen Ersatzanspruch, wegen anderer Verwendungen nur das Recht der Wegnahme. Den Ersatzanspruch wegen impensae utiles führt die I. un. §. 5 C. de rei. ux. act. (5, 13), je nachdem die Verwendungen mit oder ohne Einwilligung der Frau gemacht worden, auf die actio mandati oder negotiorum gestorum zurück. Doch ist dabei zu berücksichtigen, daß während bei der actio negotiorum gestorum für die Frage, ob das Geschäft unt liter, d. h. im Interesse des dominus negoti geführt worden, regelmäßig der Zeitpunkt der Geschäftsführung in Betracht kommt und ein späterer Wegfall des durch das Geschäft herbeigeführten Nutzens den Anspruch nicht aufhebt (Windscheid II §. 430 Note 22), für den Ersatzanspruch des Mannes der Zeitpunkt der Restitution der dos mindestens mit in Betracht zu ziehen ist, indem sich häufig erst nach diesem beurtheilen läßt, ob die Geschäftsführung wirklich im Interesse der Frau gelegen, und z. B. ein Ersatzanspruch dann ausgeschlossen ist, wenn die Frau nach der Lage ihrer Vermögensverhältnisse genöthigt sein würde, die Dotalsachen zu verkaufen, um die darauf gemachten Verwendungen zu ersetzen (Windscheid II §. 505 Note 7, §. 431 Noten 17 und 18, I §. 195 Noten 6 und 7) Auf die deutschrechtliche Verwaltungsgemeinschaft haben theils diese Grundsatze, theils die in dem praktischen Resultate damit regelmäßig übereinstimmenden Grundsätze über den Ersatzanspruch des Nießbrauchers entsprechende Anwendung gefunden¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 25. 451 Ueber die Ansprüche des Nießbrauchers wegen Verwendungen enthält das römische Recht nur sehr dürftige Bestimmungen. Gewöhnlich wird angenommen, daß nach ihm ein Ersatzanspruch nur aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung stattfindet, wobei ebenso wie bei den Verwendungen des Mannes auf die dos zu berücksichtigen ist, daß in Ermangelung eines Auftrags des Eigenthümers eine Verwendung auf den Gegenstand des Nießbrauchs nur dann als im Interesse des Eigenthümers erfolgt betrachtet werden kann, wenn er sie, obwohl ihm die Nutzung der Sache erst nach Beendigung des Nießbrauchs wieder zufiel, doch gemacht haben würde. Das preuß. A. L. R. behandelt die von dem Manne auf das eingebrachte Vermögen gemachten Verwendungen unter einzelnen Modifikationen nach den für den Nießbrauch geltenden Grundsätzen (II. 1 §§. 586 ff.). Diese beruhen im Wesentlichen auf dem Gedanken, daß der Nießbraucher für die von ihm gemachten Verwendungen regelmäßig erst bei dem Erlöschen des Nießbrauchs und nur insoweit Ersatz beanspruchen könne, als der eigenthümer zu den Handlungen, welche die Verwendung erfordert, seine Einwilligung, welche er jedoch in gewissen Fällen zu ertheilen verpflichtet ist, gegeben hat (I. 21 §§. 56, 75 ff., 124 ff.). Bei der Bezahlung von Schulden, welche auf den Gegenständen des Nießbrauchs haften, tritt der Nießbraucher indessen kraft Rechtens an die Stelle des Gläubigers (I. 21 §§. 75—79). Wegen des Ersatzes von Prozeßkosten und außergewöhnlicher Abgaben vergl. I. 21 §§. 82 ff. und 88 ff. Zur Erläuterung bezw Ergänzung werden hierbei übrigens die Grundsätze des preuß. Rechts über Führung fremder Geschäfte und nützliche Verwendungen (vergl. I. 13 §§. 228, 234 ff., 238 ff., 258 ff., 262 ff.) in Betracht zu ziehen sein. Das lübecker Gesetz vom 10. Februar 1862 schließt jeden Anspruch auf Verwendungen wegen beweglicher Sachen aus und ziebt nur einen Anspruch auf Vergütung wegen bezahlter vorehelicher Schulden der Frau und für die beim Tode derselben erweislich noch vorhandene Verbesserung unbeweglicher Sachen (6, 8, 9). Das oldenburger Gesetz enthält gar keine Bestimmungen über Verwendung. Ebenso das züricher Gesetzbuch; doch wird in den Bluntschli'schen Noten 1 und 2 zu §. 138 ein Recht des Mannes auf Ersatz von Verwendungen, insoweit dadurch das Vermögen der Frau verbessert worden, anerkannt. Das sächsische Gesetzbuch gewährt dem Nießbraucher in Betreff der Verwendungen beim Erlöschen des Nießbrauchs alle Rechte des redlichen Besitzers (§. 616), und dieser hat nach §§. 312—318 Anspruch auf Ersatz von nothwendigen Verwendungen, sowie solcher nützlicher Verwendungen, durch welche die Sache zur Zeit ihrer Herausgabe noch verbessert ist, sofern der Eigenthümer nach seinen Verhältnissen eine diche Verwendung hätte machen können. Rücksichtlich anderer Verwendungen steht ihm nur das Recht der Wegnahme zu. Diese Grundsätze sind indessen für den Mann, oowohl dessen Recht an dem eingebrachten Vermögen im Allgemeinen nach den Grundsätzen vom Nießbrauche beurtheilt wird, insofern modifizirt, als er nach §. 1690 für Verwendungen, die er auf die zurückzugebenden Gegenstände gemacht hat, je nachdem er dabei mit oder ohne Auftrag der Frau gehandelt, nach den über die Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag geltenden Grundsätzen (§. 1314, 1352) Ersatz fordern kann. Bei der partikulären Gütergemeinschaft wird rücksichtlich der Ersatzansprüche der Gemeinschaft oder des Mannes wegen Verwendungen auf das Sondergut der 113°

452 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 25. Frau theils auf dieselben Grundsätze wie bei der Verwaltungsgemeinschaft, theils auf die Grundsätze des Gesellschaftsrechts Bezug genommen. Vergl. Motive zu §. 10 des Schröderschen Entwurfs. Ueber das franz. Recht s. code art. 1437, 1468, 1479, Jachariä III §. 511 Nr. 2 und §. 512. Der württemb. Entwurf §§. 19, 41 und 75 fl. giebt der Gemeinschaft einen Ersatzanspruch wegen aller Verwendungen auf das Sondergut, soweit dieselbe nicht dazu verpflichtet gewesen, insoweit, als das Sondergut dadurch verbessert worden, und läßt für die Frage, ob eine Verbesserung stattgefunden, regelmäßig den Zeitpunkt der Verwendung entscheiden, so daß also der Ersatzanspruch auch dann begründet bleibt, wenn die Verbesserung später wieder weggefallen. Der hessische Entwurf IV. 2 Art. 460 läßt jede während der Ehe stattgehabte Bereicherung der einen Masse auf Kosten der anderen ersetzen, während der §. 10 des Schröderschen Entwurfs auf den Ersatzanspruch wegen Verwendungen die Grundsätze von dem Ersatzanspruche des redlichen Besitzers anwendet. Alle drei stimmen darin überein, daß der Ersatz erst bei Auflösung der Gemeinschaft beansprucht werden kann. Nach der Auffassung des Entwurfs sind folgende Fälle zu unterscheiden: 1. Gänzlich außer Betracht bleiben solche Verwendungen auf das Ehegut, zu welchen der Mann auf Grund der ehelichen Nutznießung verpflichtet ist. Für diese kann der Mann eben, weil er dazu verpflichtet, niemals Ersatz verlangen. 2. Wenn der Mann innerhalb der Grenzen des ihm zustehenden Verwaltungsrechts Geschäfte für die Frau besorgt und dabei Auslagen gehabt hat, so kann er dafür nach den über die Geschäftsführung kraft Auftrags geltenden Grundsätzen Ersatz von der Frau verlangen. Zu der Vornahme von Geschäften für die Frau ist er ohne deren Vollmacht nach den oben (§§. 7—12) erörterten Grundsätzen nur in sehr bechränktem Umfange berechtigt und die Geschäfte, in Betreff deren eine solche Berechtigung stattfindet, sind fast sämmtlich der Art, daß dabei Auslagen nur selten vor kommen werden. Regelmäßig werden nur diejenigen Geschäfte, welche die Erhaltung und Sicherung des Eheguts betreffen, insbesondere diejenigen Rechtshandlungen, welche die Sicherung des Inventarrechts in Betreff einer dem Ehegut angefallenen Erbschaft bezwecken, Kosten veranlassen. Soweit dies der Fall ist und der Mann solche Kosten ausgelegt hat, wird er dafür von der Frau Ersatz beanspruchen können, indem auf das durch die gesetzliche Ermächtigung des Mannes zur Vertretung der Frau unter den Gatten selbst entstehende Rechtsverhältniß nach der Natur desselben die Grundsätze vom Auftrage entsprechende Anwendung finden müssen. Dasselbe gilt in allen Fällen, in welchen der Mann mit Vollmacht der Frau für dieselbe handelt. Dieselbe Rechtshandlung, welche als Vollmacht nach außen hin den Mann zur Vertretung ermächtigt, hat hier für das innere Verhältniß unter den Gatten den Charakter eines Auftrags. Daraus ergiebt sich von selbst der Umfang des dem Manne zustehenden Ersatzanspruchs. Eine Bereicherung des Eheguts ist nicht erforderlich, vielmehr kommt es nur darauf an, daß der Mann das Geschäft innerhalb der Grenzen seiner Vollmacht mit derjenigen Sorgfalt, welche er anzuwenden schuldig war, geführt hat und zu diesem Zwecke die von ihm gemachten Auslagen erforderlich waren. Sein Verhältniß als Nießbraucher kommt hierbei überall nicht in Frage und kann sein Ersatzanspruch dadurch nicht beeinträchtigt werden, daß er möglicherweise als Nießbraucher von den für die Frau vorgenommenen Geschäften und den dabei gemachten Verwendungen Vortheil hat.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 25. 453 3. Auf Verwendungen für das Ehegut, welche nicht unter die unter 1 und 2 aufgeführten Kategorien gehören, würden in Ermangelung besonderer Bestimmungen die Grundsätze Anwendung finden, welche für Verwendungen gelten, die ein Geschäftsführer ohne Auftrag oder ein Nießbraucher vorgenommen hat. Der Entwurf glaubt hiervon aber noch diejenigen Verwendungen ausscheiden zu müssen, welche für die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts nothwendig waren und dem Manne in Betreff dieser einen Ersatzanspruch nach den über die Geschäftsführung kraft Auftrags geltenden Grundsätzen einräumen zu sollen. Es liegt dem der Gedanke zu Grunde, daß der Mann durch sein Verwaltungsrecht berechtigt ist, die für die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts nothwendigen Geschäfte für die Frau vorzunehmen. Soweit es sich dabei um Verfügungen über das Ehegut oder den Abschluß von Rechtsgeschäften handelt, durch welche eine Verpflichtung der Frau Dritten gegenüber begründet wird, hat dieser Gedanke insofern eine Beschränkung erfahren, als der Mann zu der Vornahme solcher Geschäfte nicht generell unter der Voraussetzung, daß dieselben für die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts nothwendig seien, für berechtigt erklärt ist, vielmehr die einzelnen Geschäfte, welche der Mann ohne Vollmacht der Frau vornehmen kann, bezeichnet sind, im Uebrigen aber die Vollmacht der Frau oder deren gerichtliche Ergänzung gefordert ist. Es rechtfertigte sich dies dadurch, daß die verbindliche Kraft solcher Rechtsgeschäfte für die Frau dritten Personen gegenüber nicht von der, lediglich das innere Verhältniß unter den Gatten betreffenden, den Dritten nicht erkennbaren Voraussetzung, daß das Geschäft zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts nothwendig sei, abhängig gemacht werden kann, eine nach außen hin unbedingte Ermächtigung des Mannes aber demselben im Interesse der Sicherung der Frau nicht ertheilt werden durfte. Anders liegt die Frage aber, wo es sich lediglich um das Verhältniß unter den Gatten handelt Der Mann ist berechtigt, von der Frau zu verlangen, daß dieselbe ihm die Ermächti gung zu den für die Verwaltung des Eheguts nothwendigen Geschäften ertheilt oder sie selbst vornimmt. Wenn er ohne solche Ermächtigung und ohne gerichtliche Erzanzung derselben Geschäfte, die er für nothwendig hält, vornimmt, so geschieht dies auf seine Gefahr. Wird aber nachträglich unter den Gatten festgestellt, daß das Geschäft wirklich zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts nothwendig war, so muß das Verhältniß unter den Gatten ebenso beurtheilt werden, als wenn die Ermächtigung der Frau dazu ertheilt oder ergänzt wäre, und der Mann muß daher nach denselben Grundsätzen, welche für diesen Fall gelten, den Ersatz der von ihm gemachten Verwendungen von der Frau fordern können. Ein Geschäft der hier fraglichen Art bildet beispielsweise die Bezahlung einer fälligen Ehegutsschuld oder die Vornahme einer dem Nießbrauche nicht obliegenden, lochwendigen Hauptreparatur aus Mitteln des Mannes. Ob die allgemeinen über die Verwendungen eines Nießbrauchers aufzustellenden Grundsätze zu demselben Resultate führen können, läßt sich zur Zeit nicht übersehen und erschien eine den fragachen Fall hervorhebende besondere Bestimmung um so rathsamer, als das dieselbe echtfertigende Moment, daß der Mann der Frau gegenüber ein Recht auf die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts hat, in dieser Allgemeinheit bei dem gewöhnlichen Reßbrauche nicht zutreffen wird. Rücksichtlich anderer als der bisher hervorgehobenen Verwendungen glaubt der Familienrecht. 114

454 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 26. Entwurf auf die Grundsätze über den Nießbrauch verweisen zu sollen. Die Erwä gungen, welche bei diesen in Betracht kommen, insbesondere die Rücksicht darauf, daß es bei solchen Verwendungen häufig zweifelhaft ist, ob der Nießbraucher sie lediglich im Interesse seines Nießbrauchs oder in dem des Eigenthümers vorgenommen und ob sie objektiv dem Einen oder dem Anderen oder Beiden und in welchem Maße zu tatten gekommen, sowie daß der Eigenthümer einen unmittelbaren Vortheil davon jedenfalls erst nach Beendigung des Nießbrauchs hat, und die Frage, ob er überhaupt einen Vortheil und in welchem Maße hat, häufig von seinen individuellen Verhältnissen abhängt, alle diese Erwägungen kommen bei dem gewöhnlichen Nießbrauche im Wesentlichen in gleicher Art, wie bei der ehelichen Nutznießung in Betracht und dürfte zu einer verschiedenen Behandlung kein Grund vorliegen. Es wird angenommen, daß die hervorgehobenen Erwägungen dahin führen werden, dem Nießbraucher einen Anspruch auf Ersatz für Verwendungen der fraglichen Art erst nach Beendigung des Nießbrauchs und nur insoweit einzuräumen, als in diesem Zeitpunkte das dem Nießbrauche unterworfene Vermögen durch die Verwendung noch verbessert ist, ihm aber wenn diese Voraussetzung nicht zutrifft, nur das Recht der Wegnahme zu geben. gehende Be-Sollte indessen nach dem Vorbilde des preuß A. L. R. eine noch weiter dürfte kein schränkung der Ersatzansprüche des Nießbrauchers beschlossen werden, so zu machen. Grund vorliegen, für die eheliche Nutznießung eine Ausnahme davon 8. Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche der Gatten gegen einander. §. 26. Der Entwurf nimmt an, daß die Geltendmachung der den Gatten gegen einander zustehenden Ansprüche durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht bis zu deren Beendigung aufgeschoben wird, daß insbesondere auch die aus der ehelichen Nutznießung und Verwaltung selbst entspringenden Ansprüche, soweit sie nicht wie der Anspruch der Frau auf Erstattung der in das Eigenthum des Mannes übergegangenen, nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zu beurtheilenden Gelder und verbrauchbaren Sachen oder der Ersatzanspruch des Mannes wegen Bereicherung des Eheguts durch nützliche Verwendungen ihrem Inhalte und Grunde nach erst mit der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entstehen, auch chon während des Bestehens derselben geltend gemacht werden können. Zu einer entgegengesetzten Auffassung kann man sowohl auf Grund der dem Manne an dem Ehegute zustehenden ehelichen Nutznießung als aus dem Gesichtspunkte der unter den Gatten stattfindenden Verwaltungsgemeinschaft gelangen. Gemeinrechtlich kann zwar der Eigenthümer die ihm gegen den Nießbraucher wegen Verletzung der demselben obliegenden Verpflichtungen zustehenden Ansprüche auch schon während Bestehens des Nießbrauchs geltend machen (Windscheid I §. 204 Note 5; Seuffert X Nr. 234). Wenn sich der Nießbrauch aber auf das ganze Vermögen des Eigenthümers, also auch auf die demselben gegen den Nießbraucher zustehenden Forderungen erstreckt, so könnte die gerichtliche Geltendmachung solcher Forderungen als zwecklos erscheinen, weil dem Schuldner, wenn er leisten müsse, an dem Gegenstande der Leistung selbst wieder der Nießbrauch zustehe (vergl. z. B. §. 626 des sächs. G. B.). Aus dem Gesichtspunkte der Verwaltungsgemeinschaft läßt sich ableiten, daß eben, weil eine Gemeinschaft der Verwaltung bestehen solle, während des Bestehens

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 26. 455 derselben die Geltendmachung aller Ansprüche der Gatten gegen einander, soweit sie zu ihrem der gemeinschaftlichen Verwaltung unterworfenen Vermögen gehören, unstatthaft sei. Prinzipiell auf diesem Standpunkte stehen regelmäßig die auf dem Boden der partikulären Gütergemeinschaft stehenden Rechte rücksichtlich der der Gemeinschaft gegen die einzelnen Gatten und dieser gegen jene zustehenden Ansprüche (vergl. Schröderschen Entwurf §. 10 und für das französische Recht Jachariä III §. 511, l. 5. Grundsatz, II. 5. Grundsatz und §. 512; vergl. jedoch auch Noten 11 a und 25). Die auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft stehenden deutschen Rechte enthalten eine ausdrückliche Bestimmung in der fraglichen Beziehung regelmäßig nicht. Ueber Streitfragen, welche desfalls nach preußischem Rechte entstanden, vergl. Koch Note 16 zu §. 338, Note 31 Satz 5 zu §. 231. Eine Beschränkung der Geltendmachung derjenigen Ansprüche der Gatten gegen einander, welche in der Verwaltung des Mannes ihren Grund haben, läßt sich, auch ohne auf den Gesichtspunkt der Verwaltungsgemeinschaft entscheidendes Gewicht zu legen, durch die Rücksicht rechtfertigen, daß die gegenseitigen Ansprüche aus einer Verwaltung sich erst nach Beendigung derselben, die Ansprüche der Gatten also erst nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung vollständig übersehen lassen und ihre Geltendmachung also bis dahin ausgesetzt werden muß. So kann z. B. nach römischem Recht die actio tutelae erst nach Beendigung der Tutel angestellt werden. Anders freilich rücksichtlich der Ansprüche aus einer cura (Windscheid II §. 438 Nr. 3). Die Gründe, aus welchen sich der Entwurf keiner dieser Auffassungen anschließt, ergeben sich einerseits aus der juristischen Konstruktion der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, andererseits aus der Rücksicht auf die Sicherung der Frau und ihrer Gläubiger. Die Verwaltungsgemeinschaft faßt der Entwurf nicht als einen ausgeprägten juristischen Begriff, sondern als den Ausdruck eines wirthschaftlichen Zweckes auf. Nur soweit es dieser Zweck erfordert, dürfen Folgerungen daraus gezogen werden. Das beiderseitige Vermögen der Ehegatten wird seiner Substanz nach nicht mit einander verschmolzen und liegt daher in jedem Augenblicke die Möglichkeit vor, festzustellen, welche Ansprüche der eine Ehegatte gegen den anderen hat. Die in dem Entwurfe durchgeführte Trennung der beiden Bestandtheile des Rechts des Mannes, der ehelichen Nutznießung und des Verwaltungsrechts, und die Beschränkung der ersteren del Forderungen, Geld und verbrauchbaren Sachen bezweckt und ermöglicht die Erhaltung des Eheguts als einer trotz der Gemeinschaftlichkeit der Verwaltung selbstständigen und von dem Vermögen des Mannes getrennten Masse. Die dem Manne ringeräumten Verwaltungsrechte sind in der Art abgemessen, daß, wenn er sich innerhalb der ihm gesetzten Grenzen hält, eine Gefährdung der Frau nicht zu befürchten ist. Eine der wichtigsten Bestimmungen in dieser Beziehung liegt darin, daß der Mann ohne Einwilligung der Frau nicht berechtigt ist, Bestandtheile des Eheguts an sich selbst zu übertragen und an deren Stelle einen nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch zu beurtheilenden Anspruch auf den Werth derselben gegen sich selbst zu setzen. Der Zweck dieser Bestimmung würde völlig vereitelt, wenn ein derselben zuwiderlaufender Umsatz der fraglichen Art doch bis zur Aufhebung der chelichen Nutznießung und Verwaltung aufrecht erhalten würde. Der Mann soll Kapitalien der Frau, welche er eingezogen, ohne ihre Einwilligung nicht für sich derwenden, sondern für sie belegen. Verbraucht er dieser Vorschrift zuwider die

456 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 26. eingezogenen Kapitalien für sich, so ist er zur sofortigen Rückerstattung verpflichtet Eine Bestimmung, welche diese Verpflichtung bis zur Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung hinausschöbe, würde in der That nichts Anderes, als die Wiederaufhebung der Vorschrift, daß der Mann die eingezogenen Kapitalien nicht für sich verwenden dürfe, sein. Aehnlich steht es in allen Fällen, in welchen eine fällige Ehegutsforderung gegen den Mann, möge dieselbe aus einem Rechtsgeschäfte unter den Gatten oder aus einer Verletzung der dem Manne obliegenden Verpflichtungen, z. B. rechtswidriger Veräußerung von Ehegutssachen, Nichtbezahlung der Zinsen von Ehegutsschulden oder aus sonstigen Gründen entstanden sein, nicht erfüllt wird. Die Hinausschiebung der Ersatzpflicht des Mannes bis zur Beendigung der ehelichen Nutz nießung und Verwaltung hat praktisch hier immer die Bedeutung, daß der dem Manne verbotene einseitige Umsatz von Ehegutsbestandtheilen ihm mittelbar doch wieder erlaubt wird. Man kann sich hiergegen nicht auf die dem Manne zustehende eheliche Nutznießung berufen. Wenn er eine ihm obliegende Leistung an das Ehegut macht, so wird der geleistete Gegenstand allerdings wieder seiner Nutznießung unter worfen. Aber das Objekt der Nutznießung ist ein anderes geworden. Hier liegt der für die Begrenzung der ehelichen Nutznießung und die Sicherung der Frau entscheidende Punkt. Die Frau hat ein Recht darauf, daß ihr das Ehegut nicht nur dem Werthe nach, sondern in derjenigen Form erhalten wird, in welcher es sich durch eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Verwaltung gestaltet und nur das so gestaltete Ehegut ist der ehelichen Nutznießung des Mannes unterworfen. Aus diesem Inhalte des Rechts der Frau folgt, daß sie dasselbe schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung muß geltend machen können. Wollte man diesen Weg nicht einschlagen, so würde es, um die Rechte der Frau nicht völlig Preis zu geben, unvermeidlich sein, ihr einen Anspruch auf Sicherstellung gegen den Mann einzuräumen. Die Bedeutung einer solchen Vorschrift würde darin bestehen, daß dem Manne gegen Sicherheitsleistung die eigenmächtige Umwandlung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in ein nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch zu beurtheilendes Rechtsverhältniß gestattet würde. Eine solche Ausdehnung seiner Befugnisse dürfte aber durch den Zweck derselben nicht geboten sein. Noch bedenklicher würde es sein, das Recht der Frau, Sicherstellung zu verlangen, etwa auf den Fall zu beschränken, daß der Mann in Vermögensverfall geräth. Dadurch würde nicht nur das Interesse der Frau, sondern auch das der Gläubiger des Mannes schwer gefährdet werden, indem dadurch im Widerspruch mit den die actio Pauliana beherrschenden Grundsätzen und der Tendenz des §. 25 Nr. 2 der Konk. Ordn. dem Manne gerade für den Fall die Sicherheitsleistung zur Pflicht gemacht wurde, in welchem sie sonst wegen der darin liegenden Gefährdung anderer Gläubiger der Anfechtung unterliegt. Der Entwurf glaubt daher weder der Frau ein Recht auf Sicherheitsleistung, noch dem Manne ein Recht einräumen zu sollen, gegen Sicherheitsleistung das von ihm der Frau Geschuldete bis zur Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu behalten. Wenn eine Verbindlichkeit des Mannes an die Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung zu erfüllen ist, so muß die Leistung des geschuldeten Gegenstandes an die Frau selbst erfolgen, indem der Mann nach der oben §. 9 bereits dargelegten Auffassung des Entwurfs als Vertreter der Frau Rechts¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 26. 457 geschäfte mit sich selbst abzuschließen nicht berechtigt ist. Um einerseits das Verhältniß zu vereinfachen und andererseits der Frau die nöthige Sicherheit zu gewähren, schlägt der Entwurf §. 103 vor, daß, wenn eine Geldzahlung den Gegenstand einer Verbindlichkeit bildet, der Mann derselben durch Belegung des geschuldeten Betrages in der für Mündelgelder vorgeschriebenen Art genügen kann, und daß, wenn die zahlung an die Frau erfolgt ist, diese nicht verpflichtet ist, das Geld dem Manne zur Verwaltung zu überlassen, sondern es ohne dessen Genehmigung selbst in der für Mündelgelder vorgeschriebenen Art belegen darf. 9 Durch die von dem Entwurf gemachten Vorschläge kann das Verhältniß eintreten, daß in größerem oder geringerem Umfange Verbindlichkeiten des Mannes gegen die Frau bestehen, deren sofortige Erfüllung dieselbe verlangen kann, aber thatsächlich nicht verlangt. Die längere Dauer eines solchen Verhältnisses, bei welchem es lediglich von der Willkür der Frau abhängt, ob und wann sie den Mann zu einer Leistung nöthigen will, unterliegt wenigstens dann, wenn Geld oder verbrauchbare Sachen den Gegenstand der Leistung bilden, ernsten Bedenken. Es liegt darin einerseits eine Verkehrung des richtigen ehelichen Verhältnisses unter den Gatten selbst und andererseits kann dadurch das Recht der Gläubiger des Mannes gefährdet werden, indem dieselben in solchem Falle eine Jahlung des Mannes an die Frau, auch wenn dieselbe erst unmittelbar vor Ausbruch des Konkurses erfolgte, weil der Mann dazu verpflichtet war, nicht würden anfechten können, ein Verhältniß der fraglichen Art also von den Gatten absichtlich herbeigeführt oder dazu benutzt werden könnte, um das Anfechtungsrecht der Gläubiger illusorisch zu machen. Der Entwurf schlägt deshalb vor, daß wenn die Frau die ihr gegen den Mann zustehenden Ansprüche der fraglichen Art nicht dinnen einer kurzen Frist (6 Monaten), nachdem sie von deren Entstehung und Fälligkeit Renntniß erhalten, gerichtlich geltend macht oder Befriedigung erhält, angenommen werden soll, daß sie dem Manne den Betrag solcher Ansprüche nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch überlassen habe (§. 92 des Entw.). Regelmäßig wird diese Annahme der wirklichen Absicht der Gatten entsprechen; eine Gefährdung der Frau kann dadurch keinenfalls eintreten, da sie es in ihrer Hand hat, die fragliche Annahme durch gerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche auszuschließen. Sollte sie dies im einzelnen Falle versäumen, ohne wirklich die Absicht zu haben, die Erfüllung dis zur Beendigung der ehelichen Nutznießung hinauszuschieben, so ist der Nachtheil weicher ihr daraus erwächst, nicht so erheblich, daß er dem hervorgehobenen Interesse des ehelichen Verhältnisses und der Gläubiger des Mannes gegenüber Berücksichtigung verdiente. Durch die von dem Entwurfe vorgeschlagene Regelung des Verhältnisses findet auch die Frage, wie das Recht der Ehegutsgläubiger, ihre Befriedigung aus dem Shegute zu erhalten, einer willkürlichen Aneignung desselben von Seiten des Mannes gegenüber zu sichern ist, die einfachste und natürlichste Lösung. Soweit die Frau einen Anspruch gegen den Mann hat, können sich auch ihre Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung an denselben halten und ihn nach erfolgter Ueberweisung selbst gegen den Mann geltend machen. Würde der Frau die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen den Mann während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung durch das Gesetz versagt, so würden besondere Bestimmungen unerläßlich werden, um durch sdiche Versagung nicht mittelbar auch das Recht der Gläubiger der Frau leiden zu Familienrecht. 115

458 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 26. lassen. Für den Entwurf wird eine besondere Bestimmung in dieser Richtung nur für diejenigen Fälle nöthig, in welchen Vermögen der Frau nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch in das Eigenthum des Mannes übergeht und er daher erst bei Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zur Erstattung desselben verpflichtet ist. Ob in Ermangelung besonderer Bestimmungen den Gläubigern der Frau in solchem Falle ein Anspruch gegen den Mann zustände, würde zunächst davon abhängen, ob ihr Anspruch gegen die Frau zu der Zeit, in welcher der Mann den uneigentlichen Nießbrauch an Bestandtheilen des Eheguts erworben, bereits begründet war oder nicht; den später entstandenen Ansprüchen würde das Recht des Mannes unbedingt vorgehen. Aber selbst rücksichtlich der bereits früher begründeten dürfte es in Ermangelung besonderer Bestimmung zweifelhaft sein, ob die Gläubiger, sofern nicht die besonderen Voraussetzungen der actio Pauliana gegen den Mann vorliegen, von diesem die Herausgabe bezw. Erstattung des Werths des an ihn übergegangenen Eheguts behufs ihrer Befriedigung verlangen können. Der Entwurf glaubt diese Zweifel jedenfalls abschneiden, überdem aber allen Ehegutsgläubigern, mögen ihre Ansprüche vor oder nach Entstehung des uneigentlichen Nießbrauchs des Mannes entstanden sein, dieselben Rechte einräumen zu sollen. Er schlägt zu diesem Zwecke vor, daß der Mann, soweit Vermögen der Frau nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch in seine Hände gekommen, zur Erstattung desselben schon vor Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung insoweit verpflichtet sein soll, als dies zur Befriedigung von Ehegutsgläubigern erforderlich ist (§. 120 d. E.). Diesen Anspruch der Frau können die Ehegutsgläubiger sich im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen lassen. Eine derartige Bestimmung erscheint nur als eine weitere Folgerung aus dem oben (§. 14) gerechtfertigten allgemeinen Grundsatze, daß die Ehegutsgläubiger, mögen ihre Ansprüche vor dem Beginn der ehelichen Nutznießung und Verwaltung oder erst während derselben entstanden sein, durch dieselbe nicht leiden dürfen. Dieser Grundsatz muß auch da zur Anwendung kommen, wo das Gesetz an Stelle der gewöhnlichen Nutznießung und Verwaltung ein nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zu beurtheilendes Verhältniß eintreten läßt. Eine Absicht der Gatten, durch die Herbeiführung dieses Verhältnisses die Rechte der Ehegutsgläubiger zu verkürzen, wird im Zweifel nicht angenommen werden können, vielmehr wird umgekehrt anzunehmen sein, daß die Gatten, wenn ihnen der Eintritt des fraglichen Verhältnisses überhaupt zum Bewußtsein gekommen, dabei stillschweigend vorausgesetzt haben, daß die Erstattung des von dem Manne geschuldeten Betrages, soweit dies zur Befriedigung der Ehegutsgläubiger nothwendig und andere Ehegutsmittel nicht vorhanden, auch schon vor Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu erfolgen habe. Jedenfalls aber hat das Gesetz wenn das Rechtsverhältniß des uneigentlichen Nießbrauchs nicht auf Grund einer Vereinbarung der Gatten, sondern in Folge von Thatsachen eintritt, an welche das Gesetz diese Wirkung knüpft (nämlich an das Vorhandensein von Geld oder verbrauchbaren Sachen beim Beginn der ehelichen Nutznießung und Verwaltung und an die Versäumniß der Frist zur Geltendmachung fälliger Ansprüche gegen den Mann), gegründete Veranlassung, die Wirkungen dieses Verhältnisses in der dem Geiste des gesetzlichen Güterrechts entsprechenden Weise zu bestimmen, und ist auch dann, wenn

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 26. 459 das fragliche Verhältniß auf Grund einer Vereinbarung der Gatten eintritt, zu der Annahme berechtigt, daß diese Vereinbarung in demselben Geiste getroffen sei. Haben die Gatten freilich ausdrücklich das Gegentheil verabredet, so wird es dabei sein Bewenden haben müssen, indem zu einer Beschränkung der Vertragsfreiheit in dieser Richtung kein genügender Grund vorliegen dürfte. Die Gläubiger der Frau werden gegen die ihnen daraus erwachsenen Nachtheile durch die Bestimmungen über die actio Fauliana in demselben Maße geschützt, als wenn ein solcher Vertrag zwischen anderen Personen als Ehegatten geschlossen wäre. Ueberdem können die Gläubiger der Frau, wenn dieselbe zahlungsunfähig ist, die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen und dadurch die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung erwirken (bergl. §. 28 der allg. Motive). Bei der bisherigen Erörterung ist nur das Recht der Frau, die ihr gegen den Mann zustehenden Ehegutsansprüche schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung geltend zu machen, ins Auge gefaßt worden. Wird aber der Frau dies Recht eingeräumt, so kann auch dem Manne das Recht nicht versagt werden, die ihm gegen die Frau zustehenden Ansprüche, sofern sie nicht wie der Ersatzanspruch wegen nützlicher ohne Einwilligung der Frau vorgenommener Verwendungen auf das Ehegut nach den desfalls für den Nießbrauch geltenden Grundsätzen erst mit der Beendigung desselben entstehen, schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung geltend zu machen. Soweit die Gegenstände, auf welche der Anspruch des Mannes gerichtet ist, sich in dem Ehegute befinden, kann er sich selbst daraus Befriedigung derschaffen, indem der Entwurf für den Fall der Erfüllung eines dem Manne gegen die Frau zustehenden Anspruches eine Ausnahme von der Regel zuläßt, daß der Mann als Vertreter der Frau Rechtsgeschäfte mit sich selbst nicht abschließen kann (vergl. §. 103 Abs. 1 des Entw.). Zu der Veräußerung von Ehegutsbestandtheilen, um sich durch dieselben die Mittel zu seiner Befriedigung zu verschaffen, ist der Mann aber ohne Vollmacht der Frau nicht berechtigt. In Ermangelung solcher Einwilligung muß er entweder die gerichtliche Ergänzung derselben erwirken oder gegen die Frau auf Erfüllung seines Anspruchs klagen und dann auf Grund des ergangenen Urtheils sich im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung verschaffen. In der Möglichkeit auf diesem Wege auch gegen den Willen der Frau sich durch Veräußerung von Be standtheilen des Eheguts Befriedigung zu verschaffen, liegt das Interesse, welches der Mann dabei hat, schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung die ihm gegen die Frau zustehenden Ansprüche gerichtlich geltend machen zu können. In demselben Umfange wie er selbst können auch seine Gläubiger die ihm gegen die Frau zustehenden Ansprüche, nachdem sie sich dieselben im Wege der Zwangsvollstreckung haden überweisen lassen, geltend machen. Dadurch werden besondere Vorschriften, am die Interessen der Gläubiger des Mannes gegen eine nachtheilige Einwirkung des gesetzlichen Güterrechts=Verhältnisses zu sichern, in dieser Richtung überflüssig. 107 Hervorgehoben mag noch werden, daß der Mann die Befriedigung seiner Anspruche gegen die Frau aus deren vorbehaltenem Vermögen nur dann verlangen kann, denn sie nach den über die Vertheilung der Schulden auf das Ehegut und das vorbehaltene Vermögen in dem Verhältnisse unter den Gatten geltenden Grundsätzen (vergl. oden §. 15) dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen. Unter diese Kategorie Fehoren die Ansprüche des Mannes wegen Verwendungen auf das Ehegut, welche er 115•

460 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 27. in den Grenzen seines Verwaltungsrechts oder im Auftrage der Frau gemacht hat, nicht, und kann er wegen derselben während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung nur aus dem Ehegut, nicht aus dem vorbehaltenen Vermögen der Frau Ersatz verlangen. Diese Konsequenz der aufgestellten Grundsätze dürfte auch der Billigkeit durchaus entsprechen. Daß in allen Prozessen zwischen den Gatten die Frau das Ehegut, ohne der Genehmigung des Mannes zu bedürfen, zu vertreten befugt sein muß, wird keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen und ist das desfalls Erforderliche im §. 100 des Entw. bestimmt. 9. Rechtsvermuthung über die Zugehörigkeit des vorhandenen Vermögens. §. 27. Das römische Recht stellt die Vermuthung auf (praesumtio Muciana), daß was die Frau während bestehender Ehe erhalten (oder nach der Ansicht Anderer, was sie überhaupt hat), ihr von dem Manne geschenkt sei (1. 51 D. 24, 1; l. 6, C. 5, 16). Daraus folgte, da Schenkungen unter den Ehegatten ungültig waren, daß, wenn der Mann Gegenstände als von ihm geschenkt zurückforderte, er entweder unbedingt oder doch dann von der Beweislast befreit war, wenn feststand, daß die Frau die Gegen tände während der Ehe erhalten, und in solchem Falle der Frau der Beweis oblag daß sie die Gegenstände anderweit erworben (vergl. Windscheid II §. 509 Nr. 5 Sintenis III §. 135 Note 36, Glück XXVI S. 216 ff.; Archiv f. civ. Pr. XIV S. 305). In Deutschland ist die Praxis von jeher geneigt gewesen, dieser Präsumtion eine selbständigere und ausgedehntere Bedeutung beizulegen. Es traten hier Umstände hinzu, welche dem römischen Rechte fremd waren. Nach dem Rechte des Sachsenspiegels, sowie aller älteren deutschen Rechte, welche nicht auf dem Boden der Güter gemeinschaft standen, erwarb die Frau Alles, was sie während bestehender Ehe durch ihren Fleiß und ihre Thätigkeit erwarb, dem Manne. Dazu kam, daß diesem über das bewegliche Vermögen der Frau, wenn es nicht, wie Einzelne annehmen, völlig in das Eigenthum des Mannes überging, doch jedenfalls die Verfügung in der Art zustand, daß der Erlös aus Veräußerungen von Bestandtheilen jenes Vermögens nicht der Frau, sondern dem Manne gehörte. Unter dem Einflusse dieser Verhältnisse wurde die fragliche Vermuthung häufig ganz allgemein dahin gefaßt, daß Alles, was die Ehegatten besitzen, bis zum Beweise des Gegentheils als Eigenthum des Mannes gelte. Andererseits wurde sie auch in der Richtung ausgedehnt, daß, selbst wenn erwiesen worden, daß die Frau während bestehender Ehe Sachen oder Forderungen von anderen Personen als dem Manne erworben, bis zum Beweise des Gegentheils angenommen wurde, daß dieser Erwerb aus Mitteln des Mannes und für denselben erfolgt sei und die betreffenden Gegenstände deshalb zu seinem Vermögen gehörten. Ob in der einen oder anderen Beziehung eine konstante Praxis oder gar ein Gewohnheitsrecht anzunehmen, ist zweifelhaft. Als Ausnahme von der angenommenen Regel wird meistens der Fall anerkannt, wenn die Frau selbständig einen Erwerbszweig betreibt. In den neueren Gesetzgebungen ist die fragliche Vermuthung, soweit sie überhaupt erwähnt wird, regelmäßig von der Grundlage abgelöst, auf welcher sie nach dem römischen Rechte beruhte. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 544 behandelt sie bei den Bestimmungen über die Sonderung des Vermögens beider Gatten nach dem Tode des

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 27. 461 Einen und schreibt ganz allgemein vor, daß im zweifelhaften Falle dem Manne, seinen Erben und Gläubigern die Vermuthung zu statten komme, daß das Vorhandene zu seinem Vermögen gehöre. Das österr. Gesetzbuch §. 1237 enthält nur die Vorschrift, daß im Zweifel vermuthet werde, daß der während der Ehe gemachte Erwerb von dem Manne herrühre. Aehnlich bestimmt das weimarsche Gesetz über das Intestaterbrecht vom 6. April 1833 §. 61, daß von der ehelichen Errungenschaft präsumtiv nichts zum Frauengut gehöre. In gewissem Sinne noch weiter gehen das alten burgsche Erbgesetz vom 6. April 1841 und das Gesetz vom 22. Januar 1841 für Reuß ältere Linie, indem sie vorschreiben, daß die eheliche Errungenschaft (und ebenso die während der Ehe gemachten Schulden) als zu dem Vermögen des Mannes gehörig gelte, wenn die Frau nicht nachweise, daß sie den Erwerb mit Genehmigung des Mannes für eigene Rechnung gemacht habe. Auf einem anderen Standpunkte wieder steht die Bestimmung des §. 1656 des sächs. G. B., nach welchem nur für die in der Wohnung des Mannes befindlichen beweglichen Sachen, für diese aber ohne Rücksicht darauf, ob sie vor oder während der Ehe erworben sind, die Vermuthung gilt, daß sie dem Manne eigenthümlich ge¬ Gehören, ausgenommen wenn sie zur Bekleidung, zum Schmucke oder sonst zum brauche blos für die Person der Ehefrau bestimmt sind. Neben diesen allgemeineren Bestimmungen finden sich dann speziellere Bestimmungen, welche das Verhältniß zu den Gläubigern des Mannes und in dem Konkurse desselben betreffen. Ueber das Nähere in dieser Beziehung vergl. die Motive zu §. 37 der deutschen Konkursordnung; dieser selbst bestimmt, daß die Ehefrau des Gemeinschuldners Gegenstände, welche sie während der Ehe erworben, nur in Anspruch nehmen könne wenn sie beweise, daß dieselben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben seien. Es dürfte indessen zweckmäßig sein, die Frage, ob besondere Bestimmungen über das Verhältniß der Ehefrau zu den Gläubigern des Mannes bezw. im Konkurse desselben aufzustellen, von der allgemeineren Frage zu trennen, ob überhaupt in dem Verhältniß unter den Eheleuten eine Vermuthung in Betreff der Zugehörigkeit des Vermögens oder des Erwerbes bestimmt werden soll. Geschähe dies, so würde dieselbe mittelbar auch für diejenigen, welche ihr Recht von den Eheleuten ableiten, insbesondere also für die Gläubiger des Mannes wirksam sein und bedürfte es insoweit einer besonderen Bestimmung in Betreff ihrer nicht, während umgekehrt, wenn eine allgemeine Vermuthung nicht aufgestellt wird, die Frage noch offen bleibt, ob und inwieweit sich eine solche in dem Verhältnisse zwischen der Frau und den Gläubigern des Mannes rechtfertigt. In dem Verhältniß unter den Eheleuten selbst werden wieder zwei Fragen zu anterscheiden sein. Die eine besteht darin, ob, wenn in Betreff der in dem Besitze des einen oder anderen Gatten befindlichen Gegenstände von der Frau nicht erwiesen werden kann, daß sie dieselben rechtmäßig erworben, die Vermuthung gelten soll, daß dieselben dem Manne gehören, während die zweite Frage darin besteht, ob, wenn die Frau nachweislich Gegenstände rechtmäßig erworben, doch, wenn dies während Oestehender Ehe geschehen, bis zum Beweise des Gegentheils angenommen werden soll, daß sie dieselben nicht für sich, sondern für den Mann erworben habe. Was die erstere Frage anlangt, so sind die Gründe, welche das römische Recht zu der Aufstellung der fraglichen Vermuthung veranlaßten, nicht mehr zutreffend. Familienrecht. 116

462 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 27. Daß das angeführte Motiv der Schenkungsvermuthung revitandi turpis quaestus gratia circa uxoreme unter den jetzigen Verhältnissen seine Bedeutung verloren hat wird schwerlich bestritten werden; aber wenn man dasselbe auch noch gelten lassen wollte, so verliert doch die ganze Bestimmung dadurch ihre Bedeutung, daß Schenkungen unter Ehegatten nach dem Vorschlage des Entwurfs nicht mehr ungültig sein sollen. Auch diejenigen Umstände, welche in Deutschland die Annahme und Ausdehnung der fraglichen Präsumtion hauptsächlich befördert haben, verlieren nach dem von dem Entwurfe gemachten Vorschlägen ihre frühere Bedeutung. Was die Frau durch ihren Fleiß und ihre Arbeit erwirbt, soll sie, sofern sie dabei nicht als Vertreterin oder Gehülfin des Mannes in dessen Geschäfte oder in ihrem häuslichen Wirkungskreise gehandelt, sich selbst erwerben. Ihr bewegliches wie ihr unbewegliches Vermögen bleibt ihr Eigenthum und der Mann kann darüber nach dem Vorschlage des Entwurfs, abgesehen von verbrauchbaren Sachen, nur mit ihrer Einwilligung und als ihr Vertreter verfügen. Der Erlös aus Rechtsgeschäften darüber fällt also ihr und nicht dem Manne zu. Hält man diese Grundsätze fest, so dürfte sich aus dem Verhältniß unter den Gatten die Vermuthung, daß alles vorhandene Vermögen dem Manne gehöre, schwerlich rechtfertigen lassen. Es mag richtig sein, daß thatsächlich in der Mehrzahl der Fälle der größere Theil des vorhandenen Vermögens dem Manne gehört. Ebenso unzweifelhaft aber ist, daß von dieser Regel vielfache Ausnahmen vorkommen, und daß die Fälle sehr selten sind, in welchen nicht wenigstens ein Theil des vorhandenen Vermögens der Frau gehörte. Aus diesen thatsächlichen Verhältnissen allein kann daher unmöglich ein Grund zu der Aufstellung einer Rechtsvermuthung entnommen werden, daß alles vorhandene Vermögen dem Manne gehört. Auch der Umstand, daß in der Regel in der Ehe eine Vermischung des Vermögens der Ehegatten eintritt und die Ermittelung, was dem Einen und was dem Andern gehört, oft schwierig sein wird, dürfte es nicht rechtfertigen, den Knoten durch eine Rechts vermuthung zum Nachtheile der Frau und zu Gunsten des Mannes zu durchschneiden, Es liegt dazu um so weniger Veranlassung vor, als der Mann schon dadurch sich im Vortheile befindet, daß er das ganze Vermögen der Frau als Ehegut in Besitz zu nehmen berechtigt ist und sich daher regelmäßig auch thatsächlich in dem Besitze des beiderseitigen Vermögens befinden wird. Dieser Besitz schon für sich allein gewährt ihm der Frau und ihren Erben gegenüber den Vortheil, daß diese, wenn sie Bestand theile des in dem Besitze des Mannes befindlichen Vermögens in Anspruch nehmen, den Beweis ihres Rechtes, also eines rechtmäßigen Erwerbes führen müssen. In derselben günstigen Lage befinden sich auch selbst die Erben des Mannes der Frau gegenüber, da das beim Tode des Mannes in dessen Besitz befindlich gewesene Vermögen zu dem Nachlasse insofern gehört, als diejenigen, welche Theile desselben für sich in Anspruch nehmen, den Erben gegenüber den Beweis ihres Rechts führen müssen. Wenn aber ausnahmsweise nicht der Mann, sondern die Frau sich im Besitze befindet, o wird dies regelmäßig seinen Grund darin haben, daß die von ihr besessenen Gegen stände ihr auch wirklich gehören, und keinenfalls dürfte in solchem Falle eine innere Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, daß solche Gegenstände trotz des Besitzes der Frau dem Manne gehören und dieser deshalb durch eine die allgemeinen Grundsätze über die Beweislast ändernde Rechtsvermuthung geschützt werden müsse. Alles dies dürfte auch rücksichtlich der in der Wohnung des Mannes befindlichen beweglichen Sachen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 27. 463 zutreffen. Ob die Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß dieselben sämmtlich oder auch nur zum größeren Theil dem Manne gehören, läßt sich mit Grund bezweifeln. Nach einer in Deutschland ziemlich verbreiteten Sitte wird ein großer Theil des Haushaltsinventars von der Frau als Aussteuer mit in die Ehe gebracht und bleibt ihr Eigenthum. Davon aber auch abgesehen, so werden die in der Wohnung des Mannes befindlichen beweglichen Sachen, soweit nicht besondere Umstände, wie solche z. B. in Betreff der zum Gebrauche für die Person der Frau bestimmten Sachen vorliegen, entgegenstehen, als im Besitz des Mannes befindlich zu betrachten sein und liegt daher der Frau bezw. ihren Erben die Beweislast ob. Für die Aufstellung einer gesetzlichen Vermuthung auch in dieser Beschränkung dürfte es daher an einer Veranlassung fehlen. Zweifelhafter kann es sein, ob sich eine Bestimmung der fraglichen Art nicht wenigstens rücksichtlich der während bestehender Ehe erworbenen Gegenstände rechtertigt. Man kann sich hierfür nicht blos auf eine größere oder geringere thatsächliche Wahrscheinlichkeit, sondern auf die natürliche und durch das Gesetz anerkannte Stellung des Mannes in der Ehe berufen. Er ist die ehelichen Lasten zu tragen verpflichtet und muß also die zu diesem Zweck erforderlichen Anschaffungen machen. Was zu solchem Zweck wirklich angeschafft ist, wird also vermuthlich von ihm oder für ihn angeschafft sein. Er ist außer den Früchten seines eigenen Vermögens kraft der ehelichen Nutznießung auch die Früchte des Vermögens der Frau zu ziehen berechtigt. Soweit diese zur Bestreitung der ehelichen Lasten nicht hinreichen, muß er die erforderlichen Mittel durch seine Arbeit herbeischaffen. Die Thätigkeit der Frau beschränkt sich regelmäßig auf das Haus oder die Hülfeleistung im Geschäft des Mannes. Für sich selbst wird sie daher unter gewöhnlichen Verhältnissen nur durch Erbschaft oder Vermächtniß erwerben oder wenn ein Umsatz ihres in die Ehe ge brachten Vermögens erforderlich wird. Bei dieser Sachlage wird man allerdings anzuerkennen haben, daß eine starke thatsächliche Vermuthung dafür spricht, daß das während der Ehe Erworbene von dem Manne erworben sei. Trotzdem hält der Entwurf es weder für erforderlich noch für unbedenklich, dieser thatsächlichen Vermuthung die Kraft einer Rechtsvermuthung beizulegen. Nicht erforderlich dürfte dies sein, weil unter den regelmäßigen Verhältnissen, unter welchen jene faktische Vermuthung begründet ist, der Mann sich auch in dem Besitz des von ihm Erworbenen befinden und dadurch genügend geschützt wird. Wäre er aber ausnahmsweise nicht im Besitz, so würde der Richter, wenn der Mann den Beweis, daß der Erwerb während der She gemacht worden, führte, aus der Beweisführung aber nicht erhellte, ob er oder die Frau den Erwerb gemacht, bei der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung in Ermangelung besonderer Umstände schon auf Grund jener faktischen Vermuthung zu Gunsten des Mannes erkennen. Ergäben sich aber aus der Beweisführung Umstände, weiche entweder direkt auf einen Erwerb durch die Frau hindeuten oder doch dar¬ Jun, daß die im Allgemeinen für die fragliche Vermuthung sprechenden Gründe im einzelnen Falle nicht zutreffen, so würde es bedenklich sein, den Richter durch die Ausstellung einer Rechtsvermuthung zu binden. Nun sind aber doch in der That die Verhältnisse nicht gerade selten, in welchen die Gründe für die fragliche Vermuthung nicht zutreffen. Fast allgemein wird dies anerkannt für den Fall, daß die Frau selbständig einen Erwerbszweig betreibt. In den wohlhabenden Klassen bildet dies zwar die Ausnahme, kommt aber in den ärmeren Kreisen der Bevölkerung recht

464 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 27. häufig vor. Auch abgesehen hiervon aber kann sich die fragliche Vermuthung im einzelnen Falle, z. B. wenn die Frau reich, der Mann arm ist und die Frau sich ihr Vermögen vorbehalten oder der Mann ihr doch die eigene Verwaltung generell überlassen hat, als völlig unzutreffend darstellen. Bei solcher Sachlage aber bedarf es besonderer Gründe, um die Aufstellung einer Rechtsvermuthung zu rechtfertigen und an solchen dürfte es für das Verhältniß unter den Gatten selbst fehlen. Noch größere Bedenken würden einer Bestimmung entgegenstehen, welche dahin ginge, daß, auch wenn nachgewiesen worden, daß nicht der Mann, sondern die Frau einen Erwerb gemacht habe, doch bis zum Beweise des Gegentheils anzunehmen sei, daß das Erworbene dem Manne gehöre. Vorausgesetzt wird hier also, daß fest teht, daß die Frau weder ausdrücklich im Namen des Mannes noch unter solchen Umständen gehandelt hat, aus welchen hervorgeht, daß sie nur Namens desselben hat handeln wollen. Sie hat also z. B. im eigenen Namen eine Sache gekauft, ein Darlehn gegeben, das Eigenthum eines Gegenstandes sich übertragen lassen. Soll hier trotzdem angenommen werden, daß die Forderung aus dem Kaufvertrage oder Darlehn dem Manne zustehe, daß ihm die der Frau übertragene Sache gehöre? Ginge die Absicht einer Bestimmung der fraglichen Art dahin, daß der Erwerb aus den in der gedachten Art abgeschlossenen Rechtsgeschäften unmittelbar für den Mann erfolge, so würde eine solche Bestimmung nicht mehr eine Rechtsvermuthung, sondern eine Abänderung der allgemeinen Grundsätze über den Erwerb von Rechten durch Stellvertreter enthalten. Es würde dadurch ausgesprochen werden, daß bei der Frau, wenn sie die Geschäfte des Mannes führe oder auch nur präsumirt werde, daß sie dies thue, eine Ausnahme von der Regel stattfinde, daß der Geschäftsführer, wenn er nicht als solcher, sondern im eigenen Namen kontrahire, unmittelbar nicht für den Geschäftsherrn, sondern für sich selbst erwerbe. Eine solche Ausnahme zu machen, dürfte aber doch im höchsten Grade bedenklich sein, und zwar um so mehr, als sie konsequent dahin führen würde, daß der Mann aus den von der Frau in der fraglichen Art abgeschlossenen Geschäften nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet würde. Daneben ist indessen eine zweite Auffassung möglich. Diese geht dahin, daß der Mann aus Geschäften der fraglichen Art zwar nicht unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, daß aber die Frau, weil angenommen wird, daß sie nur die Geschäfte des Mannes geführt habe, für verpflichtet erachtet wird, das aus dem Geschäft Erworbene dem Manne zu übertragen und diese Uebertragung als geschehen präsumirt oder fingirt wird. Auch bei dieser Auffassung würde die Konsequenz erfordern, den Mann, da der für ihn erfolgte Erwerb auf der Annahme der Geschäftsführung von Seiten der Frau beruht, für verpflichtet zu erklären, die Frau von der ihrerseits übernommenen Verbindlichkeit zu befreien, eine Konsequenz, mit welcher dem Manne unter Umständen sehr wenig gedient sein wird. Davon aber abgesehen, so läßt sich eine Bestimmung der fraglichen Art überhaupt nur dann rechtfertigen, wenn es richtig ist, daß die Frau regelmäßig auch dann, wenn sie im eigenen Namen handelt, thatsächlich doch nur die Geschäfte des Mannes führt. Richtig ist dies nun unzweifelhaft rücksichtlich aller derjenigen Geschäfte, welche innerhalb des häuslichen Wirkungskreises der Frau liegen, und für diese wird deshalb die fragliche Konsequenz in dem §. 73 ausdrücklich anerkannt. Richtig ist es ferner da, wo die Frau als Gehülfin in einem von dem Manne betriebenen Geschäfte handelt. Für diesen Fall werden die allgemeinen Grund¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 28. 465 — sätze ausreichen, nach welchem die von einem solchen Gehülfen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, sofern nur erkennbar war, daß sie von ihm als Gehülfen abgeschlossen werden, als für den Geschäftsherrn geschlossen gelten. Ueber diese Fälle hinaus aber dürfte die Annahme, daß die Frau, wenn sie im eigenen Namen kontrahirt und erworben, doch die Geschäfte des Mannes geführt habe oder habe führen wollen, jedes Grundes entbehren. Es steht diese Annahme mit dem oben anerkannten Erfahrungssatze im Widerspruch, daß es regelmäßig der Mann ist, welcher nach außen hin handelnd auftritt, Rechtsgeschäfte abschließt und erwirbt. Wo ausnahmsweise die Frau außerhalb ihres Wirkungskreises im Hause und als Gehülfin des Mannes im eigenen Namen handelnd auftritt und Geschäfte abschließt, spricht daher die Wahrscheinlichkeit dafür, daß es sich dabei wirklich um ihre eigenen und nicht um die Geschäfte des Mannes handelt. Keinenfalls dürfte das Gegentheil so sehr die allgemeine Regel bilden, daß sich die Aufstellung einer dahin gehenden Rechtsvermuthung rechtfertigen ließe. Aus diesen Gründen sieht der Entwurf davon ab, für das Verhältniß unter den Gatten eine Rechtsvermuthung über die Zugehörigkeit des vorhandenen oder während der Ehe erworbenen Vermögens zu Gunsten des Mannes aufzustellen. Ueber das Verhältniß zu den Gläubigern des Mannes siehe unten §. 29. 10. Sicherung der Rechte der Frau. §. 28. Eine Gefährdung der Rechte der Frau durch den Mann ist in zweifacher Beziehung möglich. Die Substanz des Eheguts, welche der Frau erhalten werden soll, kann durch ihn gefährdet und die Bestreitung der ehelichen Lasten, zu welcher die Auskünfte des Eheguts einen Beitrag gewähren sollen, unterbleiben. Es fragt sich, ob und in welcher Art der Frau in der einen oder anderen Beziehung Sicherheit gewahrt werden kann. Die Bestimmungen, welche hierüber in den verschiedenen Rechten gegeben sind, geben der Frau entweder unbedingt und ohne Rücksicht auf die Verhältnisse des einzelnen Falles gewisse, zu ihrer Sicherung dienende Rechte, oder sie räumen ihr solche nur unter der Voraussetzung ein, daß im einzelnen Falle eine Gefährdung ihrer Interessen nachweisbar ist. Die Bestimmungen der erstgedachten Art bezwecken lediglich die demnächstige ungeschmälerte Restitution des Eheguts zu sichern, die Bestimmungen der zweiten Art suchen zum Theil auch das Recht der Frau auf Bestreitung der ehelichen Lasten zu sichern. Zu der ersten Kategorie gehörten die Dotalprivilegien des römischen Rechts, welche durch die Praxis unter einigen Modifitationen auf das deutsche eheliche Güterrecht ausgedehnt wurden. Soweit dadurch ein Pfandrecht an dem Vermögen des Mannes begründet wurde, sind sie durch die Gestaltung, welche das Pfandrecht im neueren Rechte erhalten, unmöglich geworden. Das Ge-Vorzugsrecht im Konkurse ist durch die deutsche Konkursordnung beseitigt.!) dlieben ist gemeinrechtlich nur der Satz, daß die mit Dotalgelde erkauften Sachen dotal werden, und an die Stelle des Pfandrechts ist partikularrechtlich meistens ein Litel zum Pfandrecht getreten. Auch dies Recht der Frau hat indessen in Preußen schon eine wesentliche Einschränkung erfahren, indem durch Art. 12 des Einführungs!) Die transitorischen Bestimmungen der Einführungsgesetze, durch welche für Forderungen, welche “ dem Tage des Inkrafttretens der Konkursordnung entstanden sind, unter gewissen Voraussetzungen ein Vorzugsrecht zugestanden wird, sind für den Zweck dieser Motive ohne Interesse. Familienrecht. 117

466 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. gesetzes der preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855 und §. 4 des Ausführungsgesetzes zur deutschen Konkursordnung vom 6. März 1879 die Befugniß der Frau, die Eintragung des Pfandrechts zu verlangen, auf den Zeitraum von einem Jahre nach Beginn der ehemännlichen Verwaltung bezw. dem späteren Erwerb von Immobilien durch den Mann beschränkt wurde. Aehnlich nach Art. 14 bezw. 13 der oldenburger Gesetze von 1873 und 1879, nach welchen, wenn eingebrachte Immobilien ver kauft werden, die Eintragung auch noch binnen eines Jahres nach dem Verkaufe ver langt werden kann. Eine der Verpflichtung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung entsprechende generelle Verpflichtung des Mannes ist in den deutschen ehelichen Güterrechten nicht anerkannt. Dagegen giebt das züricher Gesetzbuch §§. 153 und 157 der Frau ein unbedingtes Recht auf Sicherstellung des Weiberguts. Kann der Mann solche nicht leisten, so ist das bewegliche Kapitalvermögen der Frau auf deren Antrag in dem Schirmkasten des Waisenamts zu deponiren und sind die für den Haushalt erforderlichen Stücke durch Verzeichnung im Pfandbuche gegen Verpfändung des Mannes zu sichern. Die Bestimmungen der oben gedachten zweiten Kategorie geben der Frau unter näher bestimmten Voraussetzungen theils das Recht, Sicherheitsleistung zu fordern, theils die Befugniß, eine Beschränkung oder vollständige Aufhebung des ehemännlichen Rechts zu verlangen. Hierher gehören zunächst die Bestimmungen des römischen Rechts, nach welchen die Frau, wenn der Mann ihr den erforderlichen Unterhalt nicht gewährt und die dos verschleudert, Sequestration derselben behufs Verwendung der Aufkünfte zu ihrem Unterhalt und nöthigenfalls Rückerstattung verlangen kann (I. 22 §. 8 Dig. 24, 3. Das letztgedachte Recht steht der Frau unbedingt zu, sobald der Mann derart in Vermögensverfall geräth (inopia), daß er zur Zurückerstattung der ganzen dos nicht mehr im Stande ist (l. 24 D. 28, 3, II. 29, 30 C. 5, 12, Nov. 97 c. 6; Windscheid II §. 498); in beiden Fällen muß jedoch die dos ihrem Zwecke, zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu dienen, erhalten werden. Ob diese Bestimmungen auch auf das deutsche eheliche Güterrecht Anwendung finden, ist nicht unbestritten; doch neigt sich die Praxis zur Bejahung dieser Frage und giebt der Frau bei Verschwendung oder schlechter Verwaltung des Mannes generell die Befugniß, die nach Lage des einzelnen Falles erforderlichen Sicherheitsmaßregeln zu verlangen (vergl. z. B. Runde §§. 47, 43). Das preuß. A. L. R. (II. 1 §. 255) giebt der Frau das Recht, Sicherheitsleistung wegen ihres eingebrachten Vermögens zu verlangen, wenn sich Umstände ereignen, welche die wahrscheinliche Besorgniß eines bevorstehenden Verlustes rechtfertigen. Bei der Revision (Pens. XV §§. 206 ff. Motive S. 172) wurde vorgeschlagen, diese Betimmung dahin zu ergänzen, daß die Frau, wenn der Mann die Sicherheit nicht leisten könne, ihr eingebrachtes Vermögen zurückzufordern berechtigt sei. Die landrechtliche Bestimmung ist auch durch die Vorschriften der preuß. Konkursordnung insbesondere §. 103 Nr. 4, obwohl sie damit schwer zu vereinbaren, nicht aufgehoben (Koch Note 60 zu §. 255). Sicherheit wegen Bestreitung der ehelichen Lasten kann die Frau niemals fordern (Koch Note 59 zu §. 255). Jedoch hat sie (abgesehen von ihrem Rechte, wegen hartnäckig verweigerter Alimente Scheidung der Ehe zu verlangen, II. 1 K. 711 fl.) die Befugniß, dem Manne die Verwaltung und Nutzung ihres ein

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. 467 gebrachten Vermögens zu entziehen, wenn derselbe ihr und den gemeinschaftlichen Kindern den erforderlichen Unterhalt zu gewähren nicht mehr vermögend ist (II. 1 §§. 257, 258). Daß der Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet sei, ist nicht Voraussetzung dieses Rechts. Die Eröffnung des Konkurses ersetzt aber den Nachweis des Unvermögens (Koch Noten 63 und 64 zu §. 58; Pens. XV §§. 206 ff. und Motive S. 172). Die Frau erhält ihr Vermögen zu eigener Verwaltung und Nutzung zurück, ist dabei aber derselben Beschränkung unterworfen, wie sonst der Mann, und muß die Aufkünfte mit zum Unterhalte des Mannes und der gemeinschaftlichen Kinder verwenden (II. 1 §§ 261 ff., Koch Noten 67 und 68 dazu). Ueber das Verhältniß, in welchem hierzu die Bestimmung des §. 93 der preuß. Konkursordnung steht, siehe oben §. 19 der allgemeinen Motive. Das sächs. G. B. gewährt der Frau wegen Nichtbestreitung der ehelichen Lasten von Seiten des Mannes oder Unvermögens dazu keine besonderen Rechte, gestattet ihr aber nach §. 1684, dem Mann, wenn derselbe durch unordentliche Wirthschaft ihr Vermögen in Gefahr bringt, die Verwaltung desselben zu entziehen. Der Nießbrauch des Mannes bleibt dabei unverändert fortbestehen, doch dürfte es sich fragen, ob in diesem Zusammenhange unter dem Nießbrauche nicht dlos der Anspruch auf den Reinertrag des Vermögens der Frau und die Benutzung der zum eigenen Gebrauch der Ehegatten bestimmten Gegenstände zu verstehen, die ganze auf die Fruchtgewinnung gerichtete Thätigkeit aber als Bestandtheil der der Frau gebührenden Verwaltung mitbegriffen ist. Im Konkurse des Mannes fordert die Frau ihr Vermögen zurück. Dem Manne verbleibt aber an dem, was sie erhält, Verwaltung und Nutzung, unbeschadet jedoch ihres Rechts, die zur Erhaltung ihres Vermögens nöthigen Sicherungsmaßregeln zu treffen. Was unter diesen Sicherheitsmaßregeln gedacht, ist nicht näher gesagt. Nach Art. 11 des oldenburger Gesetzes kann die Frau, wenn der Mann durch unordentliche Verwaltung oder eigenen Vermögensverfall das eingebrachte Vermögen beschädigt oder gefährdet oder die Bestreitung der ehelichen Lasten vernachlässigt (auch del zeitweiser Scheidung von Tisch und Bett und längerer Abwesenheit), die Anordnung zerichtlicher Maßregeln zur Sicherstellung des Vermögens oder der Verwendung der Auskünfte und nöthigenfalls Entziehung der Rechte des Mannes beantragen. Die Naßregeln sind wieder aufzuheben bei Verzicht der Frau und auf Antrag des Mannes denn die Gründe weggefallen. Im Konkurse des Mannes fordert nach Art. 15 die Frau ihr Vermögen selbständig zurück, unbeschadet der Rechte des Mannes an dem, das sie zurückerhält, sofern ihm dieselben nicht auf Grund des Art. II entzogen sind. Diese Bestimmung, nach welcher der Nießbrauch des Mannes an dem eingebrachten Vermögen der Frau durch den Konkurs für sich allein nicht aufgehoben wurde, ist durch den Art. 52 des oldenburger Einführungsgesetzes zu den Justizgesetzen vom 10. April 1879 insofern modifizirt, als danach der Nießbrauch des Ehemannes mit der Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen aufhört. Veranlaßt ist diese Modifikation dadurch, daß der Art. 10 des oldenburger Gesetzes, nach welchem der Nießbrauch des Mannes zur Befriedigung seiner Gläubiger nicht herangezogen werden kann, durch den §. 1 Abs. 2 der deutschen Konkursordnung, nach welchem der Neßbrauch des Ehemannes zur Konkursmasse gehört, beseitigt wurde und sich der durch die Bestimmung des Art. 10 beabsichtigte Zweck hiernach nur noch dadurch erreichen ließ, daß man den Nießbrauch mit der Eröffnung des Konkursverfahrens 117°

468 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. vollständig wegfallen ließ. Mit dem gedachten Art. 52 stimmt im Wesentlichen überein der Art. 35 des Einführungsgesetzes für das Fürstenthum Lübeck vom 2. April 1879. Nach §. 143 des züricher G. B. ist das Recht des Mannes an die Voraussetzung geknüpft, daß er für den Unterhalt der Frau und Kinder und ihre laufenden Verpflichtungen gehörig sorge, und kann nach §. 162 Nr. e behufs Sicherung des desfallsigen Rechts der Frau das Recht des Mannes ganz oder theilweise durch das Gericht entzogen werden. Wegen Gefährdung ihres Vermögens durch schlechte Verwaltung des Mannes kann die Frau eine Beschränkung oder Entziehung der ehemännlichen Rechte nicht fordern; doch steht ihr, wie oben hervorgehoben, unbedingt das Recht, Sicherheit zu verlangen, zu. Wenn der Mann in Konkurs geräth, hört nach §. 162 die eheliche Vormundschaft wie der Nießbrauch so lange vollständig auf, bis er rehabilitirt oder ein gerichtlicher Akkord mit den Gläubigern abgeschlossen ist. (Durch neuere Praxis modifizirt, siehe Bluntschli Anm. 2 zu §. 162.) Neben den in dem Bisherigen erwähnten Fällen werden nach dem oldenburger Gesetz Art. 12 die Rechte des Mannes auch dann beendigt, wenn er unter Vormundschaft gestellt wird. (Nach dem Entwurfe Art. 14 sollte dies auch bei einer Abwesenheitskuratel eintreten.) Runde §. 100 scheint dies auch für das gemeine Recht anzunehmen. Das Gegentheil setzt ausdrücklich fest das züricher G. B. §. 163; vergl. auch sächs. G. B. §§. 1642 u. 1927. Ueber die den Schutz der Frau betreffenden Bestimmungen auf dem Gebiet der allgemeinen Gütergemeinschaft siehe Anlage V, auf dem Gebiet der partikulären Gütergemeinschaft Schröderschen Entwurf §. 34, Motive S. 51 ferner §§. 24 u. 25 und Motive dazu S. 44, über das französische Recht code art. 1443 ff., 1563, insbesondere Jachariä III §. 516. Nach dem badischen Gesetze, betr. Einführung der Reichsjustizgesetze, v. 3. März 1879 §. 40 wird ebenso, wie bereits früher durch die badische Prozeßordnung §. 1060 bestimmt war, im Konkurse des Mannes die Absonderung auf Antrag der Frau ohne Weiteres vom Konkursrichter ausgesprochen. Vergl. ferner ehrenbreitsteiner Entw. §§. 42—47, Motive S. 60 ff., hess. Entw. IV. 2 Art. 471, 501, Motive S. 187, württembergschen Entw. §. 148, Motive S. 145. Bei der von dem Entwurfe vorgeschlagenen Regelung sind folgende Erwägungen maßgebend gewesen. Eine Gefährdung des Eheguts kann zunächst dadurch eintreten, daß der 1. 1800 Mann während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung die ihm in Folge derselben obliegenden Verpflichtungen verletzt oder nicht erfüllt. Es kann dies durch positives Handeln, z. B. rechtswidrige Veräußerungen oder Verstörung von Ehegutsbestandtheilen, oder durch Unterlassung, insbesondere durch Vernachlässigung der schuldigen Sorgfalt bei der Verwaltung des Eheguts oder der Ausübung der ehelichen Nutznießung, durch Nichtbezahlung der von ihm persönlich zu tragenden Lasten, z. B. der Zinsen von Ehegutsschulden u. s. w., geschehen. Würde ihm wegen dieser Möglichkeit nach dem Vorbilde des züricher G. B., ähnlich wie dem Nießbraucher, unbedingt die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung auferlegt, so würde die Frau dadurch zwar nicht gegen die mögliche Beschädigung des Eheguts selbst geschützt, wohl aber ihr Anspruch auf Schadensersatz gesichert. Gegen eine solche Bestimmung spricht indessen abgesehen von dem erst später zu erörternden Verhältnisse zu den Gläubigern des Mannes), daß dem Manne dadurch eine unter Umständen sehr schwer drückende Ver¬

— Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. 469 pflichtung auferlegt wird, eine Verpflichtung, welche er zu erfüllen häufig gar nicht im Stande, oder deren Erfüllung ihn doch in der freien Verfügung über sein eigenes Vermögen aufs Empfindlichste beschränken würde. Die neueren Rechte sehen von einer solchen Verpflichtung deshalb sogar dem Vormunde gegenüber regelmäßig ab. Noch weniger aber läßt sich dieselbe bei dem unter den Gatten bestehenden Vertrauensverhältniß und der der Frau gewährten Möglichkeit, durch Ehevertrag die eheliche Nutznießung und Verwaltung auszuschließen, dem Manne gegenüber rechtfertigen. Ueberläßt die Frau ohne Ehevertrag ihr Vermögen dem Manne, so bekundet sie damit, daß keine Gründe zum Mißtrauen gegen den Mann vorliegen und verzichtet auf andere, als die in der Natur des ehelichen Verhältnisses liegende Sicherheit. Ihr ohne den Nachweis besonderer Gründe jederzeit zu gestatten, von diesem Verzichte wieder zurückzutreten, würde mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen schwer vereinbar sein und zur Folge haben, daß die Grundlage der wirthschaftlichen Existenz des Mannes bis zu gewissem Grade von der Willkür der Frau abhinge. Der hierin liegende Nachtheil dürfte schwerer wiegen, als der zur Begründung der Bestimmung des züricher G. B. geltend gemachte Vortheil, daß der Frau, wenn der Mann im Laufe der Ehe seine Verpflichtungen in solcher Art verletze, daß eine Sicherheit nothwendig werde, die Nothwendigkeit des Beweises solcher Verletzung und eines das eheliche Verhältniß störenden Prozesses erspart werde. Der von den deutschen Rechten der Frau eingeräumte Titel zum Pfandrechte ist für den Mann zwar nicht so drückend, wie ein unbedingtes Recht der Frau auf Sicherheitsleistung. Es kann aber doch in der Eintragung eines Pfandrechts auf die Grundstücke des Mannes eine schwere Benachtheiligung seiner wirthschaftlichen Verhältnisse liegen. Sie ist um so größer, wenn das Pfandrecht nicht blos für die ihm zum Eigenthum überlassenen Ehegutsgelder (§§. 87, 91), sondern auch für solche Ansprüche bestellt werden soll, welche noch gar nicht wirklich entstanden, aber möglicher. weise aus einer Verletzung der ihm in Folge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung obliegenden Verpflichtungen entstehen können. Die Gefahr, welche für den Mann in der lediglich von der Willkür der Frau abhängenden Geltendmachung eines solchen Rechts liegt, wird zwar erheblich verringert, wenn das Recht der Frau, wie Dreußen und Oldenburg, auf das erste Jahr nach Eingehung der Ehe beschränkt wird. In demselben Maße schwindet aber durch eine solche Beschränkung auch der mögliche Nutzen der fraglichen Bestimmung für die Frau. Der natürliche Gang der zeschichtlichen Entwickelung drängt nach Ansicht des Entwurfs dahin, auch diesen letzten der Frau wenig nützenden Rest der Dotalprivilegien zu beseitigen. Es dürfte dies am so weniger bedenklich sein, als die Gefahren, welchen das Ehegut durch die dem Mann daran zustehenden Rechte ausgesetzt ist, in Folge der von dem Entwurfe über die Begrenzung dieser Rechte und die Ausdehnung der Befugnisse der Frau gegebenen Bestimmungen zwar nicht völlig beseitigt, aber doch im Vergleiche mit den nach den meisten bisherigen Rechten stattfindenden Zustande verringert sind. 0 2. Wenn der Mann die ihm in Folge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt, so kann die Frau die dem Ehegute dadurch erwachsenen Ersatzansprüche sofort gegen den Mann geltend machen (vergl. oben J. 26). Sie hat dabei dieselben Rechte, wie jeder andere Gläubiger und bedarf des halb eines besonderen Rechts auf Sicherheitsleistung wegen dieser Ansprüche nicht. 3. Die Verletzung der dem Manne obliegenden Verpflichtungen kann die Be¬ Familienrecht. 118

470 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. sorgniß rechtfertigen, daß ähnliche Verletzungen auch in der Zukunft wieder vorkommen und dadurch das Ehegut gefährdet werde. Nicht jede einzelne Verletzung der ehemännlichen Pflichten ist geeignet, eine solche Besorgniß zu rechtfertigen. Sie erscheint nur begründet, wenn das ganze Verhalten des Mannes bei der Ausübung seiner Rechte sich als ein solches darstellt, welches das Vertrauen auf seinen guten Willen oder seine Fähigkeit, das Ehegut in seinem gesetzlichen Bestande zu erhalten, zerstört. Ist dies der Fall, so muß die Frau gegen die sich daraus ergebende Gefahr geschützt werden. Als Bedingung für diesen Schutz kann nicht, wie manche Rechte es thun, noch außerdem gefordert werden, daß der Mann selbst in Vermögensverfall gerathen sei. Thatsächlich wird meistens das Eine mit dem Anderen verbunden sein. Nothwendig aber ist es nicht, und rechtswidrige Ausübung der eheherrlichen Gewalt und eine in Folge davon stattfindende Umwandlung des Eheguts in eine Reihe von Schadensersatzansprüchen gegen den Mann braucht sich die Frau, auch wenn derselbe völlig solvent ist, nicht gefallen zu lassen. Verletzt der Mann in der oben hervorgehobenen Art die ihm obliegenden Verpflichtungen, so hat sich die Voraussetzung, unter welcher ihm das Vermögen der Frau überlassen wurde, nicht bewährt. Sein eigenes Verhalten hat bewiesen, daß das in ihn gesetzte Vertrauen nicht begründet war. Die Frau muß daher in diejenige Lage zurückversetzt werden, in welcher sie sich befand, als sie ihm in der gedachten Voraussetzung ihr Vermögen als Ehegut überläßt. Diese Ueberlassung erfolgte zwar nicht durch ein Rechtsgeschäft, sondern auf Grund des Gesetzes. Aber die gesetzliche Bestimmung selbst beruhte auf jener Voraussetzung und mit ihrem Wegfall müssen daher solche Bestimmungen zur Anwendung kommen, welche dieser veränderten Sachlage entsprechen. Als solche können in Frage kommen die Gewährung des Rechts an die Frau, Sicherheitsmaßregeln oder Beschränkung oder vollständige Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu fordern. Der Entwurf entscheidet sich für das letztere, indem er es der Frau bezw. der Vereinbarung zwischen ihr und dem Manne überläßt, ob sie mit einer anderen Aushülfe zufrieden sein will. Sicherheitsleistung giebt keine Gewähr gegen die Beschädtgung des Eheguts, sondern nur für den Ersatz des dadurch veranlaßten Schadens. Der Frau kann aber nicht zugemuthet werden, sich mit diesem zu begnügen. Od eine Beschränkung der Rechte des Mannes zur Abwendung der Gefahr im einzelnen Falle genügt, wird sich mit Sicherheit schwerlich vorhersagen lassen. Dem Ermessen des Gerichts müßte dabei ein weiter Spielraum gegeben werden. Richtiger erscheint es, davon auszugehen, daß die Frau, wenn einmal die Grundlage des ganzen Verhältnisses, das persönliche Vertrauen auf eine dem Gesetz entsprechende Führung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung von Seiten des Mannes, durch dessen eigene Handlungsweise zerstört ist, überhaupt nicht mehr genöthigt wird, dem Manne ihr Vermögen anzuvertrauen, und es ihrem Ermessen überlassen wird, ob sie dies etwa noch unter bestimmten Beschränkungen thun will. Es könnte scheinen, als wenn dem Interesse der Frau jedenfalls Genüge geschehe, wenn dem Manne die Verwaltung des Eheguts entzogen, ihm aber die Nutznießung gelassen würde. Dies würde jedenfalls nur dann genügen, wenn auch die Nutznießung modifizirt und auf einen Anspruch auf den Reinertrag des Eheguts beschränkt, die sonst aber in den Kreis der ehelichen Nutznießung gehörende, auf die Ziehung der Früchte gerichtete Bewirthschaftung des Eheguts mit der Verwaltung desselben auf die Frau überginge; denn wenn dem Manne

* Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 28. 471 die Ausübung der Nutznießung im vollen Umfange verbliebe, würde die Gefahr der Beschädigung nicht beseitigt sein. Der Entwurf glaubt indessen auch diesen Mittel weg nicht einschlagen zu sollen. Es entstehen dadurch künstliche und verwickelte Verhältnisse. Die Frau würde das Ehegut abgesondert von ihrem vorbehaltenen Vermögen verwalten müssen. Auch ihr Verfügungsrecht über das erstere würde, wenn das Recht des Mannes nicht illusorisch werden sollte, an dessen Mitwirkung gebunden bleiben müssen. Diese Mitwirkung könnte sich aber andererseits, ohne die für eine zweckmäßige Bewirthschaftung unentbehrliche freie Bewegung zu hindern, nicht auf die Ausübung der ehelichen Nutznießung und die gewöhnliche laufende Verwaltung erstrecken. Besondere Bestimmungen über den Kreis von Geschäften, welche die Frau ohne Genehmigung des Ehemannes abschließen kann, würden also nothwendig werden. Eine Feststellung des Reinertrags des Eheguts würde eine abgesonderte und genaue Rechnungsführung über die Bewirthschaftung des Eheguts erfordern und den Anlaß zu unzähligen Streitigkeiten zwischen den Gatten geben. Bei der elterlichen Nutznießung, bei welcher, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt die Verwaltung entzogen wird, eine vormundschaftliche Verwaltung eintritt, die von dem Vormunde abzulegende Rechnung regelmäßig genügen wird, um den Reinertrag erkennen zu lassen und Streitigkeiten durch das Vormundschaftsgericht in einfacher Weise erledigt werden können, treten diese Schwierigkeiten weniger hervor. Im Verhältniß unter den Gatten würden sie sich aber in einer dem ehelichen Verhältnisse schädlichen Weise geltend machen und die berechtigten Interessen der Frau gefährden. Dieser kann, wenn die Voraussetzung, auf welcher die eheliche Nutznießung und Verwaltung beruht, sich nicht bewährt hat, nicht zugemuthet werden, in ein so künstliches und bedenkliches Verhältniß zu treten, vielmehr erscheint in solchem Falle die vollständige Vermögensabsonderung als der natürlichste Ausweg. Die Verpflichtung der Frau, nach ihren Kräften zu den ehelichen Lasten beizutragen, bleibt dabei unverändert bestehen. Aber die Erfüllung dieser Verpflichtung erfolgt nicht mehr durch Unterwerfung ihres Vermögens unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes, sondern dadurch, daß sie ebenso wie in dem Falle, wenn jene Rechte des Mannes durch Ehevertrag ausgeschlossen würden, einen nach den persönlichen Verhältnissen und dem Vermögen beider Gatten angemessenen Beitrag zu den ehelichen Lasten leistet. 4. Der Umstand, daß der Mann sein eigenes Vermögen schlecht verwaltet oder in Vermögensverfall geräth, begründet kein Recht für die Frau, Sicherheitsleistung oder Beschränkung oder Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu fordern. Der Frau kann daraus, so lange der Mann die ihm in Betreff der Verdaltung und Nutznießung des Eheguts obliegenden Verpflichtungen vollständig erfüllt, kein unmittelbarer Schaden erwachsen. Die bloße Besorgniß aber, daß der Mann del schlechter Verwaltung des eigenen Vermögens oder Vermögensverfall auch das Shegut schädigen werde, kann zur Begründung eines Anspruchs der Frau nicht für zenügend erachtet werden. Nur in einer Beziehung kann durch den Vermögensverfall der Frau eine Gefährdung eintreten. Es ist dies der Fall, wenn Geld oder verbrauchdare Sachen der Frau nach den über den uneigentlichen Nießbrauch geltenden Grundsatzen in das Eigenthum des Mannes übergegangen sind oder eine Schuld des Mannes an die Frau nach den oben §. 26 begründeten Bestimmungen so behandelt wird, als wenn der Mann den Gegenstand derselben nach den Grundsätzen vom uneigentlichen

472 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. Nießbrauch der Frau zu erstatten habe. In beiden Fällen ist der Mann zur Erstat tung des betreffenden Betrages erst bei Beendigung der ehelichen Nutznießung unt Verwaltung verpflichtet und die Frau ist, wenn der Mann in Vermögensverfall geräth, der Gefahr des Verlustes ausgesetzt, ohne sich dagegen durch sofortige Geltendmachung ihres Anspruchs schützen zu können. Hier scheinen Billigkeitsgründe dafür zu sprechen, der Frau einen Anspruch auf Sicherheitsleistung zu geben. Formell steht freilich die Frau, welche dem Mann Ehegutsgelder gegen die Verpflichtung der Zurückbezahlung nach Beendigung der eheherrlichen Gewalt überlassen hat, ebenso wie jeder andere Gläubiger, der dem Manne ohne Vorbehalt bis zu einem entfernten Zeitpunkt Kredit geschenkt hat; denn die Frau ist nach den Bestimmungen des Entwurfs zu einer solchen Ueberlassung niemals genöthigt, sondern dieselbe beruht immer auf ihrem freien Willen. Trotzdem möchte man nach dem Vorbild vieler Gesetzgebungen vielleicht geneigt sein, hier eine Modifikation eintreten zu lassen und die fragliche Ueberlassung von Ehegutsgeldern so zu behandeln, als wenn sie nur unter der stillschweigenden Voraussetzung, daß der Mann nicht in Vermögensverfall gerathen, erfolgt sei. Die Rücksicht auf die Gläubiger des Mannes steht indessen, wie unten (§. 29) dargelegt werden wird, einer solchen Behandlung entgegen. 5. Der Zweck der Unterwerfung des Eheguts unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes liegt, wie wiederholt hervorgehoben ist, darin, daß die Frau in dieser Form ihren Beitrag zu den von dem Manne nur formell allein zu tragenden ehelichen Lasten leistet. Diese Auffassung nöthigt nicht unbedingt dazu, der Frau bei Nichtbestreitung der ehelichen Lasten von Seiten des Mannes einen anderen Anspruch als den auf Bestreitung dieser Lasten, insbesondere also auf Gewährung des angemessenen Unterhalts für sich und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge, ein zuräumen. Die Frau — kann man sagen — hat ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten ein für alle Mal geleistet; sie hat dafür andererseits einen unbedingten Anspruch auf Bestreitung der ehelichen Lasten und stehen ihr zur Realisirung desselben dieselben Mittel wie allen anderen Gläubigern des Mannes zu Gebote. Ein Anspruch auf Rückerstattung des geleisteten Beitrags wegen Nichterfüllung der von dem Mann übernommenen Verpflichtung steht ihr aber ebensowenig zu, wie anderen Gläubigern, die ihre Verbindlichkeit aus einem zweiseitigen Geschäfte erfüllt haben, ein Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten deshalb zusteht, weil der andere Theil die ihm obliegende Verpflichtung nicht erfüllt. Eine solche Behandlung der Sache dürfte in dessen der natürlichen Auffassung des Verhältnisses wenig entsprechen. Diese führt dahin, den Zweck der Ueberlassung des Eheguts an den Mann in solcher Art damit in Verbindung zu setzen, daß, wenn der Zweck nicht erreicht wird, auch die Ueberlassung des Eheguts wegfällt. Es erscheint unbillig, die Frau, wenn der Mann ihr und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen den nöthigen Unterhalt nicht gewährt, darauf zu verweisen, daß sie bezw. die Abkömmlinge gegen den Mann klagen, und im Wege der Zwangsvollstreckung die zu ihrem Unterhalte erforderlichen Mittel von demselben beitreiben lassen können, während sie genöthigt wird, ihr eigenes Vermögen, welches ihr diese Mittel ohne Schwierigkeit bieten würde, in der Hand des Mannes zu lassen. Sie würde, wenn sie solchen Fall vorausgesehen hätte, sich durch vertragsmaßis' Ausschließung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung dagegen gesichert haben. Auf demselben Standpunkt wird sich das Gesetz zu stellen und die Erfüllung der dem

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 28. 473 Mann obliegenden Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an die Frau und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge als Voraussetzung des Fortbestandes seines Rechts zu behandeln haben. Aehnlich Zürich §. 143: „Das Recht des Mannes auf den Erwerb der Frau und den Ertrag ihres Vermögens ist an die Voraussetzung geknüpft daß derselbe für den Unterhalt der Frau und Kinder und ihre laufenden Verpflichtungen gehörig sorges. Derselbe Gedanke liegt der Bestimmung des preußischen A. L. R. II. 1 §. 256 zu Grunde: So lange der Mann seiner Frau und den mit ihr erzeugten Kindern den nach Verhältniß ihres Standes nothwendigen Unterhalt gewährt, ist die Frau ihm die Verwaltung und den Nießbrauch des Eingebrachten zu entziehen nicht berechtigte. Nicht konsequent dürfte es aber sein, wenn hieraus nach §. 258 nur die Folgerung gezogen wird, daß die Frau ihr eingebrachtes Vermögen dann zurückfordern könne, wenn der Mann die ihm obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen nicht vermögend sei, ihr also das Rückforderungsrecht, wenn der Mann die ihm obliegenden Verpflichtungen, obwohl er dazu vermögend, doch nicht erfüllt, abgesprochen wird. In zwei Beziehungen weicht der Entwurf von den hervorgehobenen Bestimmungen des preußischen Rechts ab. Die Voraussetzung, an welche der Fortbestand des Rechts des Mannes geknüpft wird, kann nach den oben hervorgehobenen Gesichtspunkten weder darin gefunden werden, daß der Mann seiner Frau und den Abkömmlingen standesmäßigen Unterhalt gewährt, noch darin, daß er ein zur Erfüllung seiner Verpflichtungen genügendes Vermögen besitzt. Entscheidend muß vielmehr sein, ob er die ihm in Betreff der Gewährung von Unterhalt an Frau und Abkömmlinge obliegende Verpflichtung in dem Umfange, wie sie ihm obliegt, vollständig erfüllt. Thut er dies nicht, so muß die Frau, auch wenn er noch so vermögend ist, berechtigt sein, ihm die eheliche Nutznießung und Verwaltung zu entziehen. Andererseits aber kann dies Recht dadurch allein, daß der Mann unvermögend ist, ihr und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen standesmäßigen Unterhalt zu gewähren, nicht begründet werden. Weder die Frau, noch die Abkömmlinge haben ein unbedingtes Recht auf Gewährung des standesmäßigen Unterhalts gegen den Mann, vielmehr beschränkt sich die Verpflichtung des Mannes der Frau gegenüber, wie oben (§. 20) dargelegt ist, darauf, daß er ihr den seiner redensstellung, seinem Vermögen und seiner Erwerbsfähigkeit entsprechenden Unterhalt in der durch die eheliche Lebensgemeinschaft gebotenen Weise gewähre, und auch den Abkömmlingen gegenüber hängt, wie in dem Abschnitt über die Unterhaltspflicht näher dargelegt werden wird, der Umfang seiner Verpflichtung von seinem Vermögen und seiner Erwerbsfähigkeit ab. Nur die Erfüllung der durch die hervorgehobenen umstände ihrem Inhalte nach bestimmten Verpflichtung kann die Frau von dem Manne verlangen, und fehlt es, wenn der Mann derselben genügt, auch wenn der Frau und den Kindern der standesmäßige Unterhalt dadurch nicht zu Theil wird, an jedem Grunde, ihm die eheliche Nutznießung und Verwaltung zu entziehen. Dafür, daß der Mann mindestens den Ertrag der ehelichen Nutznießung selbst, soweit er zu den standesmäßigen Unterhalt für sich, seine Frau und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge nothwendig ist, freibehält, insoweit also auch zur Gewährung des Unter halts im Stande und folgeweise verpflichtet ist, wird durch die oben dargelegten Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung gesorgt. Die Frau würde, wenn ihr das Recht eingeräumt würde, die Aufhebung der ehelichen Familienrecht. 119

474 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. Nutznießung und Verwaltung, obwohl der Mann die ihm obliegende Unterhaltungs pflicht erfüllt, lediglich deshalb zu verlangen, weil ihr durch jene Erfüllung der standesmäßige Unterhalt nicht vollständig gewährt wird, durch die Ausübung solchen Rechtes nichts gewinnen, indem sie bei dem vorausgesetzten Unvermögen des Mannes nun ihrerseits verpflichtet sein würde, den ganzen Ertrag der ehelichen Nutznießung zu ihrem, ihres Mannes und ihrer Abkömmlinge Unterhalte zu verwenden. Die ge dachten Bestimmungen des preußischen Rechts würden sich nur rechtfertigen, wenn die Verpflichtung des Mannes zur Gewährung des standesmäßigen Unterhalts an die Frau und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge einerseits eine unbedingte wäre und man andererseits der Frau das Recht, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung unt Verwaltung zu verlangen, nur dann einräumen wollte, wenn die Unmöglichkeit fest stände, die Erfüllung der fraglichen Verpflichtung des Mannes im Wege der Zwangs vollstreckung zu erzwingen. Nach der Auffassung des Entwurfs, nach welcher die Unterhaltspflicht des Mannes ihrer Existenz wie ihrem Umfange nach durch das Vermögen des Mannes bedingt ist, andererseits aber das Recht der Frau nicht von der Unmöglichkeit, die Erfüllung solcher Pflicht zu erzwingen, abhängen, ihr vielmehr gerade gegen den bösen Willen oder Leichtsinn des Mannes Schutz gewähren soll, kann nur die thatsächliche Nichterfüllung der dem Manne obliegenden Verpflichtungen als Voraussetzung für das Recht der Frau, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, betrachtet werden. Auf demselben Standpunkte scheint in dieser Beziehung das oldenburger Gesetz zu stehen, indem es im Art. 11 §. 1 das in Frage stehende Recht der Frau dann eintreten läßt, wenn der Mann die Bestreitung der ehelichen Lasten vernachlässigt. Im Wesentlichen aus denselben Gründen, welche oben unter 3 geltend gemacht worden, räumt der Entwurf, wenn die pflichtmäßige Gewährung des Unterhalts an Frau und Abkömmlinge unterbleibt der Frau unbedingt das Recht ein, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, und überläßt es ihrem Ermessen, nicht, wie Oldenburg Art. 11, dem Ermessen des Gerichts, ob eine weniger einschneidende Sicherungsmaß regel im einzelnen Falle für genügend erachtet werden kann. Zur Begründung des Rechts der Frau genügt übrigens hier, wie in dem Falle unter 3, nicht, daß der Mann in einer einzelnen Beziehung seine Verpflichtung nicht erfüllt, vielmehr muß aus seinem Verhalten erhellen, daß die Besorgniß einer erheblichen und dauernden Nichterfüllung der fraglichen Verpflichtung begründet, der Unterhalt der Frau und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge also gefährdet erscheint. Wird die eheliche Nutznießung und Verwaltung auf Antrag der Frau aufgehoben, so tritt dann auch hier wie in dem Falle unter 3 vollständige Trennung der Güter und in Folge davon die obligatorische Verpflichtung der Frau ein, dem Manne einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung der ehelichen Lasten zu leisten. Sie wird aber in solchem Falle, wie durch §. 137 des Entwurfs bestimmt ist, befugt sein müssen, von solchem Beitrage den zu ihrem und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Unterhalte erforderlichen Betrag zurückzubehalten. 6. Sehr zweifelhaft ist die Frage, wie die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes zu behandeln ist, wenn derselbe in Konkurs geräth. Drei Auffassungen finden sich in den Gesetzgebungen, wie die obige Uebersicht derselben zeigt, vertreten. Nach der einen wird die eheliche Nutznießung und Verwaltung durch den Konkurs

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 28. 475 über das Vermögen des Mannes überall nicht berührt. Sie wird als ein auch der Ausübung nach nicht übertragbares Recht behandelt, welches als solches weder der Zwangsvollstreckung unterliegt, noch zu der Konkursmasse des Mannes gezogen werden kann. Nur insofern tritt durch den Konkurs des Mannes eine Modifikation ein, als die gerichtliche Geltendmachung der Ehegutsrechte gegenüber der Konkursmasse regelmäßig der Frau allein ohne Mitwirkung des Mannes überlassen wird und als die Ansprüche der Frau auf Zurückerstattung der nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch in das Eigenthum des Mannes übergegangenen Gelder und verbrauchbaren Sachen, welche regelmäßig erst bei Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung geltend gemacht werden können, trotz des Fortbestehens derselben der Konkursmasse gegenüber geltend gemacht werden können. Die zweite Auffassung läßt die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes zwar ebenfalls durch die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen nicht aufhören, behandelt sie aber als ein der Ausübung nach übertragbares Recht und läßt sie deshalb der Ausübung nach auf die Konkursmasse übergehen. Die Frau kann nur verlangen, daß ihr die Substanz des Eheguts erhalten werde. Dieses kann daher im Konkurse des Mannes nicht veräußert werden, aber seine Nutzung und Verwaltung erfolgt durch den Konkurskurator zum Oesten der Konkursmasse, welche andererseits auch die darauf ruhenden Verpflichtungen, zu welchen, wenigstens nach der Bestimmung der deutschen Konkursordnung, auch die Gewährung des Unterhalts an die Ehegatten und ihre Kinder gehört, insoweit zu erfüllen hat, als der Ertrag der ehelichen Nutznießung dazu hinreicht. Ob die nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zu beurtheilenden Ansprüche der Frau zegen den Mann in dessen Konkurse geltend gemacht werden können, ist zweifelhaft jedenfalls muß, soweit dies für zulässig gehalten wird, ihr Betrag, wie das übrige Shegut, der Nutzung durch die Konkursmasse unterworfen bleiben. Nach der dritten Auffassung endlich hört die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes mit der Eröffnung des Konkurses über dessen Vermögen auf, oder es wird doch der Frau ein unbedingtes Recht, die Aufhebung derselben zu verlangen, eingeräumt. Die Frau wird in Folge des dadurch eintretenden Rechtsverhältnisses der vollständigen Gütertrennung freie Eigenthümerin ihres Vermögens und macht als solche ihre Ansprüche auf dasselbe, soweit es in der Konkursmasse enthalten ist, als Vindikantin, ihre nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche zu beurtheilenden, durch die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung fällig gewordenen Ansprüche als Konkursgläubigerin geltend. Gegen die erste dieser Auffassung sprechen im Wesentlichen alle diejenigen Gründe, welche oben (§. 19) gegen den Ausschluß der Zwangsvollstreckung in die cheliche Nutznießung angeführt sind und welche den Entwurf im Anschlusse an die über die elterliche Nutznießung von der Kommission bereits gefaßten Beschlüsse zu dem Vorschlage bestimmt haben, die Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung zuzutassen. Es spricht dagegen insbesondere auch der Vorgang der deutschen Konkursordnung, deren §. 1 die Zugehörigkeit der ehelichen Nutznießung zur Konkursmasse, selbstverständlich unter der Voraussetzung, daß sie nicht durch die Eröffnung des Konkurses aufhört, ausdrücklich bestimmt. Die zweite Auffassung unterliegt dem Bedenken, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung dadurch eine Behandlung erleidet, welche dem ihr zu Grunde liegenden Gedanken nicht entspricht. Eine Ausübung der ehelichen 119•

476 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. Nutznießung zum Besten der Konkursmasse ist praktisch nur ausführbar, wenn auch die Ausübung des dem Manne zustehenden Verwaltungsrechts in seinem ganzen Umfange auf den Konkurskurator übergeht. Es handelt sich hier nicht blos um die zur Ziehung der Früchte erforderliche Bewirthschaftung des Eheguts — diese ist in der — That nicht Verwaltung des Eheguts, sondern Verwaltung der ehelichen Nutznießung ondern um diejenige Thätigkeit, welche dem Manne neben der ehelichen Nutznießung als Verwalter des Eheguts zusteht und obliegt. Insbesondere kommt dabei also sein Recht der Genehmigung zu den das Ehegut betreffenden Rechtsgeschäften der Frau, sowie die ihm freilich nur in beschränktem Umfange zustehende Befugniß, die Frau bei der Eingehung solcher Rechtsgeschäfte zu vertreten, in Frage. Die gewöhnliche Zwangsvollstreckung in die eheliche Nutznießung durfte als ausführbar betrachtet werden, auch wenn das Verwaltungsrecht dem Manne verblieb, und erschien auch in dieser Beschränkung für die Gläubiger des Mannes nicht ohne Werth. Für die Konkursmasse aber würde die eheliche Nutznießung allen Werth verlieren, wenn den Gatten die Möglichkeit bliebe, ihr dieselbe durch Veräußerung der Substanz des Eheguts oder durch Eingehung von Verbindlichkeiten, deren sofortige Erfüllung aus den selben gefordert werden könnte, zu entziehen. Der durch diese Erwägung gebotene Uebergang auch der Ausübung des Verwaltungsrechts auf den Konkurskurator enthält nun aber unverkennbar eine mit dem Grundgedanken des gesetzlichen Güterrechts nicht im Einklang stehende Beeinträchtigung der Interessen der Frau. Die Bedenken, welche, wie zugestanden werden mußte (vergl. oben §. 19), schon der Ausübung der ehelichen Nutznießung durch die Gläubiger des Mannes entgegenstehen, treffen dem Verwaltungs rechte des Mannes gegenüber in sehr verstärktem Maße zu. Nur mit Rücksicht auf eine Person und seine Stellung als Ehemann konnte die Einräumung desselben als unbedenklich erscheinen. Wird es aber statt durch ihn, durch den Konkurskurator ausgeübt, so fällt die in seiner Person liegende Garantie für eine dem Zwecke des Rechts entsprechende Ausübung desselben, die einzige Garantie, welche der Frau gegeben werden konnte, vollständig weg. Dazu kommt, daß es sich bei einem Kon kurse über das Vermögen des Mannes regelmäßig nicht blos um eine vorübergehende nur kürzere Zeit dauernde Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch einen Anderen, wie den Mann selbst, handelt, sondern daß dieselbe so lange, bis alle Gläubiger des Mannes befriedigt sind, auf den Konkurskurator übergeht, in der großen Mehrzahl aller Fälle also für die ganze Dauer der Ehe dem Manne entzogen bleibt. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung an dem von der Frau nach Eröffnung des Konkurses erworbenen Vermögen fällt freilich, da sie erst mit diesem Erwerbe als selbständiges Recht entsteht und zu der Konkursmasse nur das dem Gemeinschuldner bei Eröffnung des Konkurses zustehende Vermögen gehört, nicht in die Konkurs masse. Dadurch entsteht aber wieder in anderer Beziehung ein mit den Zwecken des gesetzlichen Güterrechts nicht im Einklang stehendes Verhältniß. Das Vermögen der Frau wird in zwei Theile zerrissen, von denen der eine der Nutzung und Verwaltung des Konkurskurators, der andere der des Mannes unterworfen ist und deren Verhältniß zu einander zu mancherlei Zweifel und Verwickelungen Anlaß geben muß. Zu erwägen ist ferner, daß durch die Ueberweisung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung an die Konkursmasse die Dauer der Konkurse außerordentlich verlängert und die Verwaltung der Masse schwieriger und kostspieliger werden wird.

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. 477 Der Konkurs kann, wie bereits hervorgehoben, nicht eher beendigt werden, ehe nicht alle Gläubiger befriedigt sind oder die eheliche Nutznießung und Verwaltung ihr Ende erreicht hat; denn ein Grund, das Recht der Konkursmasse auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung, wenn man dasselbe überhaupt anerkennt, mit einem früheren Zeitpunkte, etwa mit der Versilberung und Vertheilung des übrigen Vermögens des Gemeinschuldners aufhören zu lassen, ist nicht abzusehen. Die Konkurse verheiratheter Männer werden also, wenn die Frau Vermögen besitzt, regelmäßig bis zu ihrem oder der Frau Tode dauern. Daß dabei ein verhältnißmäßig großer Theil der Auskünfte des Eheguts durch die Kosten der konkursmäßigen Verwaltung verschlungen wird und weder den Gläubigern noch den Eheleuten zu gute kommt, daß ferner Streitigkeiten über die Frage, welche Ausgaben als Lasten der ehelichen Nutznießung aus dem Ertrage derselben zu bestreiten sind oder der Substanz des Eheguts zur Last fallen, nicht selten vorkommen werden, erscheint als unvermeidliche Folge solcher konkursmäßigen Verwaltung. Alle diese Bedenken fallen bei der oben hervorgehobenen dritten Auffassung weg. Ihr gegenüber entsteht aber die Frage, ob dadurch nicht das Recht des Mannes oder seiner Gläubiger beeinträchtigt wird. In Betreff der Letzteren dürfte diese Frage unbedenklich zu verneinen sein. Sie können höchstens ein Recht auf die Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, so lange dieselbe dem Manne zusteht, nicht aber ein selbständiges Recht auf deren Fortdauer beanspruchen. Hört die eheliche Nutznießung und Verwaltung daher mit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes auf, so fällt auch das Recht der Gläubiger daran weg. Auch aus dem Gesichtspunkte der Sicherheit des Verkehrs und des Kredits läßt sich die Fortdauer der ehelichen Nutznießung und Verwaltung beim Konkurse des Mannes nicht rechtfertigen. Läßt das Gesetz sie mit diesem Zeitpunkte aufhören, so wissen die Gläu diger ein für allemal, daß sie dem Manne mit Rücksicht auf dieselbe keinen Kredit schenken können. Eine gesunde und wirthschaftlich wünschenswerthe Kreditbasis würde die eheliche Nutznießung und Verwaltung bei der Unsicherheit ihres Ertrages und der darauf ruhenden Lasten, sowie bei ihrer Abhängigkeit von der Dauer der Ehe auch dann nicht bilden, wenn sie mit Eröffnung des Konkurses nicht aufhörte, und die Vorcheile, welche die Gläubiger aus ihrer Fortdauer in einzelnen Fällen haben würden dürften reichlich durch die Nachtheile aufgewogen werden, welche in anderen Fällen daraus erwachsen, daß jene Fortdauer den Anlaß zu einem ungesunden Kredite giebt und die Konkurse verlängert und verwickelter macht. Zweifelhafter ist, ob nicht die Rechte des Mannes eine unbillige Benachtheiligung erleiden, wenn die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zur Folge hat. Nicht jeder Konkurs ist ein verschuldeter, und selbst wenn dies der Fall sein sollte, so folgt daraus nicht, daß der Mann die ihm der Frau gegenüber obliegenden Verpflichtungen zur ordnungsmäßigen Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung und zur Gewährung des Unterhalts an sie und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge in irgend welcher Art verletzt hat. Aus dem Gesichtspunkte einer Verschuldung des Mannes läßt sich daher der Wegfall der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in Folge der Eröffnung des Konkurses nicht rechtfertigen. Auf der anderen Seite ist indessen zu erwägen, daß der Mann an der Fortdauer der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, wenn die¬ Familienrecht. 120

478 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. selbe zur Konkursmasse gezogen wird, regelmäßig kein Interesse hat. Er hat dadurch zwar den Vortheil, daß seine Schulden aus dem Ertrage der ehelichen Nutznießung und Verwaltung bezahlt werden, und daß er nach Beendigung des Konkurses wieder in den vollen Genuß derselben tritt. Aber in der großen Mehrzahl aller Fälle würde er voraussichtlich gern auf diese Aussicht verzichten, wenn er dadurch der Frau die freie Verfügung und Nutzung des Eheguts verschaffen und so, wenn auch unter Verlust eines Nutznießungs= und Verwaltungsrechts, die ungeschmälerte Verwendung des Eheguts für die Zwecke der Ehe ermöglichen könnte. Anders freilich würde die Sache tehen, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht zu der Konkursmasse ge¬ Einem solchen Verhältnisse steht zogen werden könnte und trotzdem bestehen bliebe. aber, wie bereits hervorgehoben, das Recht der Gläubiger entgegen. Bei den Zweifeln, welche diese Erwägungen bestehen lassen, dürfte nach der Auffassung des Entwurfs das entscheidende Gewicht auf das Interesse der Frau gelegt werden müssen. Daß dieses verletzt wird, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung zur Konkursmasse gezogen wird, dürfte sich aus den obigen Ausführungen zur Genüge ergeben. Wenn nun andererseits ein Fortbestehen der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, ohne daß dieselbe zur Konkursmasse gezogen wird, mit dem Rechte der Gläubiger des Mannes nicht vereinbar ist, so ergiebt sich daraus die Nothwendigkeit, sie beim Konkurse des Mannes vollständig aufhören zu lassen. Auch abgesehen aber von dem letztgedachten Argumente, dürften gewichtige Gründe dafür sprechen der Frau beim Konkurse des Mannes ein unbedingtes Recht auf Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung einzuräumen. Die Eröffnung des Konkurses ist ein so außerordentliches Ereigniß und enthält eine so tiefgreifende Veränderung der wirthschaftlichen Lage des Gemeinschuldners, daß der Frau nicht zugemuthet werden kann, ein in solchem Maße auf dem persönlichen Vertrauen beruhendes Verhältniß wie das der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, gegen ihren Willen fortbestehen zu lassen. In der großen Mehrzahl aller Fälle würde die Frau, wenn sie bei Ein gehung der Ehe den Eintritt des Konkurses über das Vermögen des Mannes vorausgesehen hätte, die Ausschließung des gesetzlichen Güterrechts durch Ehevertrag ausbedungen haben. Ihr die Freiheit der Entschließung zurückzugeben, wenn der Konkurs wirklich eintritt, ist eine Forderung der Billigkeit und entspricht auch durchaus den allgemeinen Grundsätzen, welche die Wirkung des Konkurses auf Verhältnisse, die in ähnlicher Art wie das Verhältniß des gesetzlichen Güterrechts mit Rücksicht auf perönliches Vertrauen und die ganze wirthschaftliche Lage der Betheiligten eingegangen sind, insbesondere auf Gesellschaftsverhältnisse, bestimmen. Eine auf dieser Grundlage beruhende Regelung des Verhältnisses steht auch mit der Auffassung, von welcher der §. 1 der deutschen Konkursordnung ausgeht, nicht in Widerspruch, indem durch diesen, wie in den Motiven ausdrücklich hervorgehoben worden, der Frage, ob die ehelich Nutznießung durch den Konkurs aufhöre, in keiner Weise hat vorgegriffen werden sollen. Es bleibt noch die Frage, ob der Eintritt des Konkurses über das Vermögen des Mannes die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung kraft der Gesetzes zur Folge haben oder dadurch nur für die Frau das Recht begründet werden soll, die Aufhebung zu verlangen. Der Entwurf entscheidet sich für den ersten Weg, weil derselbe das Verhältniß vereinfacht und dem Interesse der Gatten am meisten entsprechen dürfte. Bei dem zweiten Wege würde zwischen der Eröffnung des Kon¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. 479 kurses und dem Urtheile, durch welches auf Antrag der Frau die eheliche Nutznießung und Verwaltung aufgehoben wird, immer ein kürzerer oder längerer Zeitraum liegen, während dessen die Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung auf die Konkursmasse übergehen müßte. Der Eintritt eines solchen Zwischenzustandes, für welchen besondere Vorschriften über die mit der ehelichen Nutznießung verbundenen Lasten und den daraus zu bestreitenden Unterhalt des Gemeinschuldners und seiner Familie nicht zu entbehren sein würden, macht das Verhältniß verwickelter, ohne dem Interesse der Betheiligten förderlich zu sein. Auf den Vortheil, welchen die Gläubiger des Mannes dadurch insofern haben können, als die Konkursmasse die Früchte der ehelichen Nutznießung in der fraglichen Zwischenzeit gewinnt, haben sie einen rechtlichen Anspruch nicht, und es ist nicht abzusehen, weshalb das Gesetz ihnen die Möglichkeit eines solchen zufälligen Gewinnes eröffnen soll. Ueberdem wird dieser Vortheil, da die Frau den Antrag auf Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung sobald als möglich stellen wird, in der großen Mehrzahl aller Fälle höchst unerheblich sein. Der Verlust aber, welchen die Frau dadurch erleidet, wird in Folge der Kosten, welche das besondere Verfahren über die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und die kon kursmäßige Verwaltung des Eheguts in der Zwischenzeit veranlassen, regelmäßig größer sein, als der mögliche Gewinn der Gläubiger. Die Folgen, welche bei der kraft des Gesetzes mit der Eröffnung des Konkurses stattfindenden Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung eintreten, sind dieselben wie in den oben unter 3 und 5 erörterten Fällen, in welchen die Aufhebung durch richterliches Urtheil eintritt. Daß es den Gatten unbenommen ist, durch Ehevertrag das gesetzliche Güterrecht wieder einzuführen, versteht sich von selbst. 7. Abweichend von den meisten Gesetzgebungen glaubt der Entwurf die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung auch dann eintreten lassen zu sollen, wenn der Mann entmündigt ist. Es kommen hierbei ähnliche Gesichtspunkte, wie bei dem Konkurse des Mannes in Betracht. In der Persönlichkeit des Mannes und dem persönlichen Verhältnisse unter den Gatten liegt, wie bereits mehrfach hervorzehoben, der entscheidende Grund, aus welchem die Frau dem Mann ihr Vermögen zur Nutzung und Verwaltung überläßt. Ist der Mann selbst nicht mehr im Stande die Vermögensverwaltung zu führen, so fällt die Voraussetzung weg, von welcher das Gesetz die Ueberlassung des Eheguts an den Mann als eine dem Willen der Frau entsprechende und deshalb in Ermangelung des Ehevertrags von selbst eintretende Folge der Ehe betrachten konnte. Sie muß daher berechtigt sein, die Aufhebung der chelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen und kann nicht genöthigt werden, sich den Vormund des Mannes statt dieses selbst als Verwalter ihres Vermögens aufnöthigen zu lassen. Abweichend von dem oldenburger Gesetz Art. 12 und den für den Konkurs vorgeschlagenen Bestimmungen soll indessen nach dem Entwurfe die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch die Entmündigung des Mannes nicht von selbst eintreten, sondern dadurch nur für die Frau das Recht begründet werden, die Aufhebung zu verlangen. Die im Falle des Konkurses dadurch eintretenden Unzuträglichkeiten, daß die Ausübung der ehelichen Nutznießung und Ver waltung in der Zwischenzeit zwischen der Eröffnung des Konkurses und der Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung für Rechnung und zum Besten dritter Personen, nämlich der Konkursgläubiger, erfolgt, kommen hier nicht in Frage. Anderer¬

480 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. seits können bei der Entmündigung des Mannes die Verhältnisse so liegen, daß die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung und die dadurch nothwendig werdende vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Gatten dem eignen Interesse und Wunsche der Frau nicht entspricht. Will sie die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in der Hand des Vormundes lassen, so liegt kein Grund vor, ihr die Aufhebung gegen ihren Willen aufzudrängen. Es könnte in Frage kommen, ob ihr das Recht, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, nicht für den Fall zu versagen wäre, daß sie selbst zum Vormunde des Mannes bestellt wird. Der Entwurf glaubt indessen von einer solchen Beschränkung absehen zu sollen, weil die Frau auch in dem gedachten Falle der Aufsicht und Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei der Verwaltung ihres Vermögens unterworfen werden und das ganze dabei eintretende Verhältniß, in Folge dessen die Frau immer in doppelter Eigenschaft, einerseits im eignen Namen, andererseits in Ver tretung des Mannes handeln müßte, etwas Künstliches haben würde, der Frau aber nicht zugemuthet werden kann, wider ihren Willen sich eine derartige Umgestaltung des auf der Voraussetzung der Verwaltungsfähigkeit des Mannes beruhenden gesetzlichen Güterrechtsverhältnisses gefallen zu lassen. Ebenso wie den Fall der Entmündigung des Mannes behandelt der Entwurf den Fall, daß der Mann des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt oder eine Abwesenheitspflegschaft über sein Vermögen angeordnet ist, den letzteren Fall jedoch nur unter der Voraussetzung, daß keine Aussicht auf baldige Rückkehr des Mannes vorhanden ist. Die Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch einen Abwesenheitspfleger steht mit dem Grunde derselben und dem Rechte der Frau ebenso ehr in Widerspruch, wie die Ausübung durch einen Vormund. Durch die Voraussetzung, daß keine Aussicht auf baldige Rückehr vorhanden sein müsse, sollen solche Fälle ausgeschieden werden, in welchen die Abwesenheitspflegschaft etwa nur mit Rücksicht auf ein einzelnes von dem Abwesenden vorzunehmendes Geschäft angeordnet wird, im Uebrigen aber ein Bedürfniß, eine weitergehende Vertretung eintreten zu lassen, als nach §. 72 der Frau kraft des Gesetzes zusteht, nicht vorliegt. Im einzelnen Falle kann die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung wegen Entmündigung oder Abwesenheit des Mannes allerdings eine Härte für denselben enthalten. Man wird darauf aber, wenn man den Grund und Zweck des ganzen Verhältnisses, das nicht den Vortheil des Mannes, sondern das Interesse der ehelichen Gemeinschaft bezweckt, ins Auge faßt, kein entscheidendes Gewicht legen dürfen. Eine unbillige Benachtheiligung des Mannes wird hier wie in den andern Fällen einer Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung dadurch vermieden daß die Frau einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung der ehelichen Lasten beizu tragen verpflichtet bleibt. Auf ähnlichen Erwägungen wie der Vorschlag des Entwurfe beruhen die Bestimmungen mancher Gütergemeinschaftsrechte, nach welchen bei Bevor mundung des Mannes oder Anordnung einer Abwesenheitspflegschaft über sein Vermögen das Verwaltungsrecht des Mannes ruht und von der Frau ausgeübt wirt vergl. z. B. §. 4 des westfälischen Ges. von 1860 und §. 37 des ehrenbreitsteiner Entwurfs). Auch der Schröd. Entw. §. 24 räumt der Frau, jedoch nur dann, wenn sie nicht selbst zum Vormund bestellt wird, die Befugniß ein, sich den Besitz und die Verwaltung ihres Sonderguts durch richterliches Urtheil überweisen zu lassen und

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 28. 481 — giebt ihr in solchem Falle in Betreff ihres Sonderguts dieselben Rechte, welche dem Manne über sein Sondergut zustehen. Das Verhältniß hat nach diesen Bestimmungen insofern einen anderen Charakter, wie nach dem Entwurfe, als nach ihnen das Gemeinschaftsverhältniß und das Recht der Gemeinschaft auf die Nutzungen des Sonderguts der Frau bestehen bleibt und die Frau also die Nutzung ihres Sonderguts für Rechnung der Gemeinschaft ausübt. Ob sie dabei kraft eigenen Rechts oder in gesetzlicher Vertretung des Mannes handelt, ist zweifelhaft. Bei Erörterung der Gütergemeinschaft wird auf diese Frage zurückzukommen sein. Das von dem Entwurfe vorgeschlagene Verhältniß dürfte den Vorzug größerer Einfachheit und Klarheit für sich haben. 8. In Uebereinstimmung mit den meisten Gesetzen gesteht der Entwurf einer zeitweisen Scheidung der Gatten von Tisch und Bett keinen Einfluß auf die ehelich Nutznießung und Verwaltung zu. Den Gründen der Billigkeit gegen die Frau, welche für die entgegengesetzte Bestimmung des Art. 11 des oldenburger Gesetzes angeführt werden können, stehen ebenso gewichtige Gründe der Billigkeit gegen den Mann gegenüber und der provisorische Charakter, welchen die zeitweise Trennung von Tisch und Bett ihrem Zwecke nach behalten muß, würde beeinträchtigt werden, wenn daran wichtige vermögensrechtliche Folgen geknüpft würden. Ein Bedürfniß dazu ist für den Entwurf um so weniger vorhanden, als derselbe den durch eine selbständige Thätigkeit der Frau gemachten Erwerb dem vorbehaltenen Vermögen derselben zuweist. 9. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen die Frau die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verlangen kann, und sie von diesem Rechte Gebrauch macht, so erfolgt die wirkliche Aufhebung entweder durch Ehevertrag oder gerichtliches Urtheil, ersteres, wenn der Mann der berechtigten Forderung der Frau entspricht, letzteres, wenn er dies zu thun sich weigert. Die Gründe, welche viele der auf dem Boden der Gütergemeinschaft stehenden Rechte, insbesondere auch das französische Recht bestimmt haben, jede vertragsmäßige Gütersonderung während bestehender Ehe auszuschließen, bisweilen auch für die Behandlung der Klage auf Gütersonderung noch besondere Vorschriften zu geben, hängen wesentlich mit der nach jenem Systeme stattfindenden Haftung des gemeinschaftlichen Vermögens für die Schulden des Mannes zusammen und fallen daher für das gesetzliche Güterrecht des Entwurfs, der jede Haftung der Frau für die Schulden des Mannes ausschließt, weg. Bei den allgemeinen Bestimmungen über Eheverträge wird übrigens auf diese Frage noch zurück zukommen sein. 10. Eine Wiederherstellung der einmal aufgehobenen ehelichen Nutznießung und Verwaltung soll nach dem Entwurfe niemals von selbst eintreten. Auch ein Recht die Wiederherstellung zu verlangen, wird dem Manne nur in dem einen Falle ein geräumt, wenn die Aufhebung wegen Entmündigung oder Eintritt einer Abwesenheitsdslegschaft erfolgte und dieser Grund durch Aufhebung dieser Entmündigung oder Rück sehr des Mannes weggefallen ist. Eine gleiche Befugniß dem Manne auch in den andern Fällen einzuräumen, in welchen die eheliche Nutznießung und Verwaltung auf Verlangen der Frau aufgehoben ist, muß bedenklich erscheinen, weil sich bei ihnen mit Sicherheit nicht feststellen läßt, ob die Gründe der Aufhebung wirklich vollständig weggefallen sind. Eine freiwillige Wiederherstellung durch Ehevertrag kann selbstverständlich zu jeder Zeit erfolgen. 121 Familienrecht.

482 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. II. Sicherung der Gläubiger des Mannes. §. 29. 1120 110 Es ist nunmehr noch die oben §. 18 vorbehaltene Frage zu erörtern, durch welche Mittel den Gefahren vorgebeugt werden kann, welche den Gläubigern des Mannes aus dem ehelichen Verhältnisse erwachsen können. 9. 1. Durch die Ehe tritt regelmäßig thatsächlich eine Vermischung des beiderseitigen Vermögens ein. Der Besitzstand in Betreff desselben ist zwischen Mann und Frau kein fest abgeschlossener. Die Uebertragung des Besitzes oder Gewahrsams ist leicht und erfolgt nicht selten ohne besonderen Rechtsgrund. Dadurch wird die Lage der Gläubiger des Mannes insofern erschwert, als sie nach §. 712 der C. P. O. nur die im Gewahrsam des Mannes befindlichen beweglichen Sachen pfänden lassen können, die im Gewahrsam der Frau befindlichen nach §. 713 nur dann, wenn diese nicht widerspricht. Widerspricht sie, so kann die Zwangsvollstreckung in solche Sachen nur nach Maßgabe der §§. 745 ff. der C. P. O., also in der Art erfolgen, daß sich der Gläubiger den Anspruch des Mannes auf Herausgabe der betreffenden Sache gegen die Frau überweisen läßt. Der Gläubiger muß in solchem Falle die Begründung des Anspruchs, also das Recht des Mannes beweisen, während, wenn die Sache bei dem Manne gepfändet wäre, der Gläubiger nach §. 690 der bürgerlichen Prozeß“ ordnung die Klage der Frau hätte abwarten und diese zur Begründung derselben ein die Veräußerung hinderndes Recht hätte nachweisen müssen. 911 2. Die Lebensgemeinschaft, in welcher die Eheleute stehen, und die thatsächliche Vermischung ihres Vermögens wird nicht selten Zweifel darüber entstehen lassen, ob ein Gegenstand von einem der Gatten für sich oder den andern erworben ist. Insbesondere werden auch, abgesehen von denjenigen Fällen, in welchen vermuthet wird, daß die Frau als Vertreterin des Mannes gehandelt habe (§. 73), Rechtsgeschäfte der Frau nicht selten vorkommen, in welchen sie thatsächlich die Geschäfte des Mannes geführt und für denselben erworben oder ihm den Erwerb übertragen hat, dies aber für einen Dritten nicht ohne Weiteres erkennbar und nachweisbar ist. Dadurch wird die Zwangsvollstreckung in die dem Manne auf solche Art erworbenen Gegenstände den Gläubigern desselben erschwert. 1111 3. Die unter 1 und 2 hervorgehobene Erschwerung der Lage der Gläubiger des Mannes kann und wird häufig von den Gatten absichtlich herbeigeführt oder benutzt, um die Gläubiger des Mannes zu verkürzen, und in Ermangelung besonderer Vorschriften steht denselben kein Mittel, sich gegen die Erschwerung ihrer Lage zu schützen, zu Gebote. 4. Die direkt auf Verkürzung der Gläubiger des Mannes abzielenden Rechtsgeschäfte unter den Gatten sind, wie die Erfahrung zeigt, sehr häufig. Eine Verständigung darüber unter den Gatten ist leichter, die daraus für die Kontrahenten entstehende Gefahr geringer und ein direkter Beweis der auf Benachtheiligung der Gläubiger gerichteten Absicht schwieriger, wie bei ähnlichen Geschäften mit dritten Personen. Der Entwurf glaubt, daß ein genügender Schutz der Gläubiger des Mannes gegen die in den bisherigen bezeichneten Gefahren auf dem durch die Bestimmung der deutschen Konkursordnung eingeschlagenen Wege zu erreichen ist, jene Bestimmungen

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. 483 indessen in einzelnen Beziehungen noch der Ergänzung bedürfen. Gegen die unter Nr. 4 bezeichnete Gefahr sind die Bestimmungen der §§. 24, 25 der K. O. gerichtet. Neben dem allgemeinen Grundsatze, daß alle Rechtshandlungen des Gemeinschuldners anfechtbar seien, welche in der dem anderen Kontrahenten bekannten Absicht, die Gläubiger zu benachtheiligen, abgeschlossen worden (§. 24 Nr. 1), ist rücksichtlich der in dem letzten Jahre vor Eröffnung des Konkurses von dem Gemeinschuldner mit seinem Ehegatten abgeschlossenen entgeltlichen Geschäfte, durch welche die Gläubiger benachtheiligt worden, die Anfechtbarkeit anerkannt, wenn der betreffende Ehegatte nicht beweisen kann, daß ihm die Absicht einer Benachtheiligung der Gläubiger unbekannt gewesen sei (§. 24 Nr. 2), und sind unbedingt für anfechtbar erklärt alle innerhalb der letzten zwei Jahre vor Eröffnung des Konkurses von dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zu Gunsten seines Ehegatten, sowie eine innerhalb dieses Zeitraums von ihm bewirkte Sicherstellung oder Rückgewähr eines Heirathsguts oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens seiner Ehefrau, sofern er nicht zu der Sicherstellung oder Rückgewähr durch das Gesetz oder durch einen vor diesem Zeitraum geschlossenen Vertrag verpflichtet war. Ob die zuletzt gedachte Bestimmung zu dem Systeme des Entwurfs paßt und in Verbindung mit den von denselben über das Verhältniß unter den Gatten gegebenen Vorschriften ihren Zweck erreicht, bedarf einer besonderen Erwägung. Der Zweck der fraglichen Bestimmung geht, wie sich aus den Motiven der Konkursordnung (S. 186) ergiebt, dahin, zu verhindern, daß der Gemeinschuldner die Fonds seiner Frau, über welche ihm kraft seines maritalen Rechts die freie Verfügung zustand und mit welchen er gearbeitet und sich Kredit verschafft hat, bei drohendem Vermögensverfall seiner Frau zum Nachtheil seiner übrigen Gläubiger sichert. Sie kommt nicht in Frage bei der Restitution des Eheguts, soweit dasselbe noch in Natur vorhanden. Die Frau würde solche Restitution, wenn sie nicht vor dem Konkurse erfolgt wäre, in demselben als Vindikantin fordern können, indem die eheliche Nutznießung und Verwaltung nach dem Vorschlage des Entwurfs durch die Eröffnung des Konkurses aufgehoben und die Frau ihr Eigenthum der Konkursmasse gegenüber daher wie jeder Oritte geltend zu machen befugt ist. Für die Gläubiger fehlt es daher an jedem Grunde und Interesse, eine schon vor der Eröffnung des Konkurses erfolgte Restitution der fraglichen Art anzufechten. Nicht in Betracht ferner kommen der fraglichen Bestimmung des §. 25 gegenüber diejenigen Ansprüche der Frau, welche auf einer dem Gesetze nicht entsprechenden Verwendung des Eheguts von Seiten des Mannes für sich selbst oder auf einer sonstigen Verletzung der ihm vermöge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung obliegenden Verpflichtungen beruhen. In der sofortigen Erfüllung dieser Ansprüche kann eine rechtswidrige Benachtheiligung der Gläubiger des Mannes sucht gefunden werden und die Bestimmung des Entwurfs, daß der Mann derartige Ansprüche der Frau sofort zu erfüllen verpflichtet ist, wenn sich die Frau nicht damit einverstanden erklärt oder als einverstanden gilt, daß der Mann den Betrag der Ansprüche nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch behalte, steht daher mit dem Zwecke des §. 25 nicht im Widerspruch. Von Bedeutung ist dagegen die tägliche Bestimmung für denjenigen Theil des Eheguts, welcher in das Eigenthum des Mannes übergegangen und von ihm nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Kleßbrauch zu erstatten ist, sowie für alle Ansprüche der Frau, welche nach diesen 121

484 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. J. 29. Grundsätzen zu beurtheilen sind. Soll der Zweck der fraglichen Bestimmung erreicht werden, so darf eine gesetzliche Verpflichtung des Mannes zur Erfüllung der fraglichen Ansprüche der Frau oder zur Sicherstellung wegen derselben nur unter solchen Voraussetzungen anerkannt werden, daß dadurch die Möglichkeit einer willkürlichen Benachtheiligung der Gläubiger ausgeschlossen wird. Die Bestimmungen des Entwurfs dürften dieser Forderung genügen. Zur #ür Sicherstellung wegen der fraglichen Ansprüche ist der Mann niemals, zur Erfüllung derselben während bestehender Nutznießung und Verwaltung nur dann verpflichtet, wenn dies zur Erfüllung von Ehegutsverbindlichkeiten der Frau nothwendig ist. Eine während bestehender Nutznießung und Verwaltung erfolgende Sicherstellung oder Erfüllung unterliegt daher, abgesehen von dem hervorgehobenen für die Gläubiger des Mannes unbedenklichen Ausnahmefalle, wenn sie innerhalb 2 Jahre vor Eröffnung des Konkurses erfolgt, immer der Anfechtung. Die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung selbst kann nun zwar auch während bestehender Ehe durch Konkurs, richterliches Urtheil, Ehevertrag und einseitigen Verzicht des Mannes erfolgen und dadurch die Verpflichtung des Mannes zur Erfüllung der fraglichen Ansprüche der Frau begründet werden. Als auf gesetzlicher Vorschrift im Sinne des §. 25 der Konkursordnung beruhend kann diese Verpflichtung aber nur dann betrachtet werden, wenn die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entweder, wie im Falle des Konkurses, kraft des Gesetzes eintrat oder die Frau sie zu verlangen berechtigt war. Erfolgt die Aufhebung durch einseitigen Verzicht des Mannes, so ist ie immer, und wenn sie durch Ehevertrag erfolgt, dann eine auf dem freien Willen des Mannes beruhende, wenn die Frau nicht das Recht, die Aufhebung zu verlangen, hatte und wirklich geltend machte. In demselben Maße erscheint denn auch die durch die Aufhebung begründete Verpflichtung zur Erfüllung der fraglichen Ansprüche als eine nicht auf gesetzlicher Vorschrift, sondern auf freiwilliger Uebernahme von Seiten des Mannes beruhende und unterliegt daher die wirkliche Erfüllung, wenn sie innerhalb zweier Jahre vor Eröffnung des Konkurses erfolgt und der Verzicht oder Ehevertrag nicht vor dieser Zeit abgeschlossen war, der Anfechtung. Auch ein richterliches Urtheil, durch welches die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung erkannt ist, steht, sofern es innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Eröffnung des Konkurses erfolgt ist, der Anfechtung nur dann entgegen, wenn die Frau wirklich ein Recht hatte, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen (vergl. §. 28 der Konkursordnung). Zu erwägen bleibt hiernach nur noch, ob nicht die Voraussetzungen, unter welchen die Frau die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen berechtigt ist, mittelbar die Absicht des §. 25 der Konkursordnung zu vereiteln geeignet sind. Diese Frage dürfte indessen zu verneinen sein; denn jene Voraussetzungen, eine das Ehegut gefährdende Verletzung der eheherrlichen Pflichten, Nichtgewährung des gesetz lichen Unterhalts an Frau und Abkömmlinge oder Entmündigung oder Abwesenheitspflegschaft, sind sämmtlich der Art, daß, wenn aus diesen Gründen die eheliche Nutznießung und Verwaltung vollständig aufgehoben und in Folge davon die fraglichen Ehegutsansprüche befriedigt werden, darin keine unbillige, der Absicht des §. 25 der Konkursordnung widersprechende Benachtheiligung der Gläubiger des Mannes gefunden werden kann. Anders würde die Sache liegen, wenn der Frau wegen Vermögens¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. 485 verfalls des Mannes die Befugniß eingeräumt wäre, Sicherheitsleistung oder Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen. Das gegenwärtig in einem großen Theile von Deutschland geltende Recht giebt der Frau freilich einen solchen Anspruch. Bei der Berathung der Konkursordnung ist indessen nicht verkannt worden, daß ein solches Recht der Frau die Absicht der fraglichen Bestimmung sagen die Motive des nicht veröffentlichten des §. 25 vereitelt. Für den Falle — o daß der Ehemann ersten Entwurfs des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung —, die Rückgewähr zu einer Zeit vornahm, als er noch völlig solvent war, wäre die Anfechtbarkeit der Rückgewähr weder geboten noch gerechtfertigt. Der Ehemann brauchte nur zu warten, bis er zahlungsunfähig zu werden beginnt oder zahlungsunfähig geworden ist. Er könnte dann seine Ehefrau unanfechtbar befriedigen, während die Befriedigung eines andern Gläubigers der Anfechtung unterliegen würde. Will man daher nicht blos mit jener die Ehefrau beschränkenden Anfechtungsvorschrift, sondern überhaupt mit den allgemein für alle Gläubiger geltenden Anfechtungsvorschriften im Einklang bleiben, und will man verhüten, der Ehefrau auf indirektem Wege thatsächlich ein Vorrecht zu geben, welches man geradezu und rechtlich ihr versagt, so ist man genöthigt, jenen civilrechtlichen Verpflichtungsgrund einer Rückgewähr aufzuheben. Aus diesen Gründen war als §. 18 in den gedachten Entwurf die Bestimmung aufgenommen: 2 Nach Ablauf des einjährigen Zeitraums steht den Ehefrauen ein gesetzlicher Anspruch, wegen drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Ehemanns die Rückgewähr oder Sicherstellung ihres gesetzlich in die Verwaltung Gleiches gilt in Ansehung desselben gekommenen Vermögens zu fordern, nicht zu. der Ersatzforderung für ein in den Besitz des Ehemanns gelangtes Heirathsgute In das Einführungsgesetz ist diese Bestimmung freilich nicht aufgenommen vermuthlich weil man sich scheute, bei Gelegenheit der Konkursordnung so tief in das bestehende eheliche Güterrecht einzugreifen. Das Gewicht der dafür angeführten Gründe ist auch in den Motiven zu §. 4 des preuß. Ausführungsgesetzes zur deutschen Konkursordnung ausdrücklich anerkannt und von der Aufnahme einer Bestimmung der fraglichen Art nur deshalb abgesehen, weil eine Aenderung des bestehenden Rechtszustandes für die Zwischenzeit bis zum Erlaß des bürgerlichen Gesetzbuchs nur im Falle eines dringenden Bedürfnisses räthlich erscheine, ein solches aber in dem Geltungsbereiche der preuß. Konk. Ordn., in welcher bereits eine der fraglichen Bestimmung der deutschen Konk. Ordn. ähnliche Bestimmung enthalten, nicht hervorgetreten sei. Die fer die fragliche Bestimmung angeführten Gründe dürften unwiderleglich sein und der Entwurf hat deshalb von einer Verpflichtung des Mannes zur Sicherheitsleistung oder Rückgewähr wegen eingetretener oder drohender Jahlunsunfähigkeit auch in denjenigen Fallen abgesehen, in welchen sich eine solche, wenn man lediglich das Verhältniß unter den Gatten ins Auge faßt, wohl rechtfertigen ließe. (Vergl. oben §. 28 Nr. 4.) Die gedachten Gründe dienen ferner zur Unterstützung der oben §. 28 Nr. 1 begründeten Ansicht, daß der Frau weder ein unbedingtes Recht auf Sicherheitsleistung, noch ein Titel zum Pfandrecht einzuräumen sei. Denn wenn der Frau ein solches Recht zustände, Lurde sie davon auch bei eingetretener oder drohender Jahlungsunfähigkeit des Mannes Gebrauch machen können und regelmäßig, wie die Erfahrung zeigt und z. B. in der offiziellen Mittheilung der sachsen weimarschen Regierung über das dort geltende Familienrecht. 122

486 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. Güterrecht ausdrücklich bezeugt wird, meistens nur in diesen Fällen davon wirklich Gebrauch machen. Neben den Bestimmungen der §§. 24, 25 der Konkursordnung kommt der §. 37 derselben in Betracht, nach welchem die Frau Gegenstände, welche sie während der Ehe erworben, der Konkursmasse gegenüber nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn sie nachweist, daß sie dieselben nicht aus Mitteln des Gemeinschuldners erworben. Diese Bestimmung dient einerseits zur Ergänzung der Vorschriften der §§. 24 und 25, indem sie die Aufdeckung anfechtbarer Rechtsgeschäfte erleichtert, hat aber andererseits noch eine darüber hinausgehende selbständige Bedeutung. Diese beruht theils darin, daß sie die Gläubiger gegen die oben unter 1 bis 3 erwähnten Nachtheile schützt, theils darin, daß sie denselben ein selbständiges Recht auf die aus den Mitteln des Gemeinschuldners von der Frau erworbenen Gegenstände beilegt. Die Tragweite der fraglichen Bestimmung in dieser Beziehung bedarf noch einer näheren Erörterung. Seinem Wortlaute nach bestimmt der §. 37 nur die Voraussetzungen, unter welchen die Frau die Aussonderung der ihr gehörigen Gegenstände aus der Konkursmasse verlangen kann. Seine Absicht geht indessen, wie nach den Motiven (S. 171 fl.) nicht zu bezweifeln sein wird, weiter. Die Konkursmasse soll nicht nur befugt sein, die Herausgabe der im §. 37 bezeichneten Gegenstände unter den daselbst bestimmten Voraussetzungen an die Frau abzulehnen, sondern sie soll dieselben unter diesen Voraussetzungen, auch wenn die Frau im Besitze ist, ihr gegenüber in Anspruch nehmen, die Herausgabe erzwingen und die Verwerthung zum Besten der Konkursgläubiger vornehmen können. Der §. 90 der preuß. Konkursordnung, nach welcher die im Besitz der Frau befindlichen Gegenstände und Forderungen ohne besonderen Prozeß der Konkursmasse überwiesen werden sollten, ist zwar in die deutsche Konkursordnung nicht aufgenommen und in den Motiven (S. 184) anerkannt, daß der Konkurskurator, wenn die Frau im Besitze sei, gegen dieselbe klagen müsse. In dem dadurch herbeigeführten Prozesse wird dann aber (vergl. Motive S. 184) die Beweislast in Gemäß heit des §. 37 vertheilt. Nicht der Konkurskurator braucht also das Eigenthum des Mannes zu beweisen, sondern der Frau liegt der Beweis ob, daß sie die betreffenden Gegenstände entweder vor der Ehe erworben oder wenn sie dieselben während der Ehe erworben, daß dies nicht aus Mitteln des Mannes geschehen sei. Nach dem Wortlaut des §. 37 kann es zwar zweifelhaft erscheinen, ob nicht wenigstens dann, wenn der Konkurskurator klagt, ihm der Beweis obliegt, daß die betreffenden Gegenstände während der Ehe erworben seien und dann erst die Frau beweisen muß, daß sie die selben nicht aus Mitteln des Mannes erworben. Dieser Zweifel wird dadurch betärkt, daß die Fassung des dem jetzigen §. 37 entsprechenden §. 42 des ersten Entwurfs der Gemeinschuldordnung keinen Zweifel darüber ließ, daß der Frau die Beweislast unbedingt obliegen solle, die vorgenommene Aenderung der Fassung also möglicherweise gerade in der Absicht erfolgt ist, um in dieser Beziehung eine Aenderung vorzunehmen. Der in den Motiven hervorgehobene Zweck der fraglichen Bestimmung die Gläubiger gegen die oben unter 1 dargelegten Gefahren zu schützen, würde indessen wesentlich beeinträchtigt werden, wenn der Konkursmasse der Bewes obläge, daß die betreffenden Gegenstände von der Frau während der Ehe erworben seien. Durch das einfache Mittel einer Uebertragung des Gewahrsams auf die Frau würde die Lage der Gläubiger wesentlich verschlechtert werden können, indem der Konkursmasse dadurch

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 29. 487 der bei beweglichen Sachen oft sehr schwierige Beweis eines Erwerbes während der Ehe aufgebürdet würde. Die ratio des Gesetzes dürfte deshalb dahin führen, die Frau in allen Fällen für beweispflichtig zu erklären und dem Konkurskurator ohne Unterschied, ob die Frau auf Aussonderung klagt oder er gegen die Frau die Heraus gabe der in ihrem Besitze befindlichen Gegenstände fordert, von der Beweislast zu entbinden. Die Bedeutung der fraglichen Bestimmung liegt aber nicht blos in dieser Umkehrung der Beweislast. Dieselbe enthält vielmehr den wichtigen materiellen Rechtssatz, daß Alles, was die Frau während der Ehe aus Mitteln des Mannes er wirbt, der Konkursmasse gegenüber als Eigenthum des Mannes gilt. Das Motiv für diesen Rechtssatz liegt wohl zunächst in der Annahme, daß die Frau, wenn sie etwas aus Mitteln des Mannes erworben habe, dies regelmäßig als Geschäftsführerin desselben gethan haben werde und deshalb verpflichtet sei, den Erwerb auf den Mann zu übertragen. Daß die Uebertragung, wenn die Verpflichtung dazu begründet ist, kraft gesetzlicher Vorschrift als wirklich geschehen behandelt wird, entspricht einem in Fällen solcher Art häufig angewandten Verfahren. Der §. 37 bleibt aber hierbei nicht stehen. Auch dann, wenn völlig feststeht, daß die Frau nicht die Geschäfte des Mannes hat führen wollen und nicht geführt hat, soll der von ihr gemachte Erwerb der Konkursmasse gegenüber als dem Manne gehörig lediglich deshalb gelten, weil er aus den Mitteln des Mannes erfolgt ist. Es geht dies aus den Motiven unzweifelhaft hervor, indem in denselben u. A. hervorgehoben wird, daß auch dann, wenn der Mann der Frau Geld vorgeschossen und sie mit diesem Gelde Gegenstände erworben habe, solche Gegenstände als aus den Mitteln des Mannes erworben zu betrachten seien. Es handelt sich hier also in der That um ein der Konkursmasse beigelegtes Privilegium, kraft dessen dieselbe Gegenstände, welche nach allgemeinen Grundsätzen unzweifelhaft im Eigenthum der Frau stehen, als ihr Eigenthum in Anspruch nehmen kann, wenn die wirthschaftlichen Mittel zum Erwerbe der fraglichen Gegenstände aus dem Verzogen des Gemeinschuldners entnommen sind. Der Konkursmasse steht eine utilis indicatio auf diese Gegenstände zu, nicht unähnlich derjenigen, welche nach römischem Rechte der Frau auf die mit Dotalgeld gekauften Sachen zustand. Wann ein Erwerb als aus den Mitteln des Mannes= erfolgt anzusehen, kann im einzelnen Falle zweifelhaft sein. Nicht dahin gehört an sich, wie in der Reichstagskommission aussrücklich hervorgehoben wurde, der Fall, wenn der Mann der Frau etwas geschenkt zat. Die Schenkung ist anfechtbar, wenn sie innerhalb der letzten zwei Jahre vor Eröffnung des Konkurses erfolgte, und wird in solchem Falle auch der mit dem geschenkten Gelde gemachte Erwerb unter die Bestimmung des §. 37 fallen. Wenn ader die Schenkung nicht angefochten wird oder nicht mehr anfechtbar ist, so ist das mit dem geschenkten Gelde Erworbene aus eigenen Mitteln der Frau, nicht mit Mitteln des Mannes erworben. Es genügt nicht, daß das für den Erwerb gezahlte Aequivalent aus dem Vermögen des Mannes herrührt, vielmehr muß dasselbe in solcher Art aus demselben entnommen sein, daß dem Manne entweder, wie bei der Geschäftsführung ein Anspruch auf den Erwerb selbst oder wie bei widerrechtlicher Entnahme und beim Dareehn ein Anspruch auf Erstattung des Entnommenen gegen die Frau zusteht. An die Stelle dieses Anspruchs tritt für die Konkursmasse die utilis vindicatio auf das mit den betreffenden Mitteln Erworbene. Die Konkursmasse kann aber, wie nicht zu bezweiseln sein wird, auch jenen Anspruch selbst geltend machen; nur wird derselbe in¬

488 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. soweit, als der Erlös des mit der vindicatio herangezogenen Erwerbes reicht, als getilgt zu betrachten sein. Von dieser Grundlage aus werden auch die sich aufdrängenden ferneren Fragen zu entscheiden sein, wie das Verhältniß zu beurtheilen, wenn die Frau Gegenstände für sich auf Kredit erworben, nachträglich aber ihre daraus entstandene Schuld aus Mitteln des Mannes bezahlt hat, oder wenn sie von dem Manne selbst durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft Gegenstände erworben, das Entgelt aber noch schuldet, oder wenn der Erwerb theilweise aus eigenen Mitteln, theilweise mit Mitteln des Mannes erfolgt ist, oder wenn die Mittel des Mannes, aus welchen der Erwerb gemacht ist, demselben nachher ganz oder theilweise erstattet sind. Auch in Betreff des Verfahrens welches einzuschlagen ist, wenn es sich um Forderungen der Frau oder um Grundstücke handelt, welche auf ihren Namen im Grundbuche eingetragen sind, insbesondere darüber, ob in solchem Falle eine Uebertragung der Forderungen und Grundstücke auf die Konkursmasse erforderlich ist oder ob diese auf Grund des gegen die Frau ergangenen Urtheils, durch welches die Zugehörigkeit der betreffenden Gegenstände zur Konkursmasse ausgesprochen wird, ohne Weiteres die Einziehung bezw. Veräußerung bewirken kann, lassen sich Zweifel aufwerfen, die indessen mehr formeller Natur sind und aus dem oben entwickelten Prinzipe in Verbindung mit den allgemeinen die For derungs= und dinglichen Rechte, insbesondere auch das Grundbuch, beherrschenden Grundsätzen ihre Lösung zu finden haben werden. Es würde zu weit führen, alle diese Fragen, die sich noch weiter vermehren ließen, hier eingehend zu erörtern. Sie mußten nur angedeutet werden, um die große Tragweite des im §. 37 aufgestellten neuen Prinzips, welches in der Bearbeitung durch Theorie und Praxis erst seine Probe zu bestehen haben wird, hervorzuheben. Nicht leicht sind die Bedenken, die ich dagegen geltend machen lassen und in der Reichstagskommission auch geltend gemacht sind. (Konkursordnungs=Kommission, Protokoll vom 21. November 1879., Da diese Bedenken indessen von den Faktoren der Reichsgesetzgebung nicht für durch schlagend gehalten worden sind und die fragliche Bestimmung nicht auf der Voraus etzung eines bestimmten ehelichen Güterrechts beruht, sondern sich auf die bei jeder Ehe thatsächlich unter den Gatten entstehenden Verhältnisse gründet, eine Aenderung der Sachlage also durch die von dem Entwurfe über das eheliche Güterrecht gemachten Vorschläge nicht eingetreten ist, so glaubt der Entwurf auf jene Bedenken nicht zurückkommen und eine Aenderung der eben erst in Kraft getretenen Bestimmung nicht vorschlagen zu sollen. Anzuerkennen wird jedenfalls sein, daß durch die fragliche Bestimmung in Verbindung mit den Vorschriften der §§. 24, 25 allen den Gläubt gern des Mannes aus dem ehelichen Verhältnisse und dessen vermögensrechtlichen Folgen möglicherweise erwachsenen Nachtheilen für den Fall des Konkurses des Mannes in so gründlicher Weise abgeholfen wird, daß sachlich weiter zu gehen kaum möglich sein dürfte, ohne indirekt eine Haftung der Frau für die Schulden des Mannes ein zuführen oder das Gesetz dem Vorwurfe auszusetzen, daß das Mißtrauen gegen alle Eheleute und die Annahme, daß dieselben die Gläubiger des Mannes zu verkürzen bestrebt seien, die entscheidende Voraussetzung seiner Bestimmungen bildet. Nur für den Fall des Konkurses indessen kommen die gedachten Bestimmungen der Konkursordnung zur Anwendung und es fragt sich, ob und inwieweit eine Aus dehnung derselben auf das Verhältniß der Gläubiger des Mannes zu der Chester außerhalb des Konkurses geboten ist. Rücksichtlich der Bestimmungen der §§. 24 und

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. 489 25 ist diese Ausdehnung bereits durch das Gesetz vom 21. Juli 1879 erfolgt und es darf vorausgesetzt werden, daß auch in diesem Gesetzbuche der Grundsatz zur Anerkennung gelangen wird, daß eine Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners in der fraglichen Beziehung nicht auf den Fall des Konkurses zu beschränken ist. Die Frage, in welcher Art dies zu geschehen hat, gehört indessen in das Obligationenrecht und kann nur im Zusammenhange mit den über die actio Pauliana überhaupt zu zebenden Bestimmungen entschieden werden. Hier muß man sich darauf beschränken, die Voraussetzung auszusprechen, daß das Gesetzbuch die Lücke, welche die Konkursordnung gelassen, in der durch das Gesetz von 1879 angedeuteten Richtung ausfüllen werde. Entschieden werden muß dagegen an dieser Stelle, als dem ehelichen Güterrechte angehörig, die zweifelhafte Frage, ob eine ähnliche Ausdehnung und in welcher Art in Betreff der Bestimmung des §. 37 zu erfolgen hat. Drei Wege sind möglich Man kann entweder die Bestimmung des §. 37 außerhalb des Konkurses auf jeden einzelnen Gläubiger des Mannes unbedingt ausdehnen, oder man räumt den Gläubigern des Mannes die der Konkursmasse nach §. 37 zustehenden Rechte nur unter denselben Voraussetzungen ein, unter welchen ihnen das Recht, die Anfechtbarkeit der in den §. 24 und 25 bezeichneten Rechtsgeschäfte geltend zu machen, eingeräumt werden wird oder man sieht von jeder Ausdehnung des §. 37 auf das Verhältniß der Gläubiger des Mannes außerhalb des Konkurses desselben ab. Den letztgedachten Weg hat das preuß. Gesetz vom 9. Mai 1855 insofern eingeschlagen, als es die einen ähnlichen Zweck wie der §. 37, obwohl auf anderem Wege, verfolgenden Bestimmungen der §§. 88 ff. der preuß. Konkursordnung außerhalb des Konkurses überall nicht zur Anwendung bringt. Für den Entwurf dürften diesem Wege indessen die ernstesten Bedenken entgegenstehen. Die Gläubiger des Mannes würden dabei außerhalb des Konkurses den oben dargelegten Nachtheilen in vollem Maße ausgesetzt bleiben. Die Uebertragung des Gewahrsams beweglicher Sachen an die Frau macht ihnen nach den Vorschriften der Prozeßordnung die Pfändung derselben bei dem Manne unmöglich. Sie müssen sich dessen Eigenthumsanspruch an die Frau überweisen lassen und gegen diese klagend verfolgen und beweisen. Das ietztere findet nach preuß. Recht nicht statt, indem danach den Gläubigern die dem Wortlaut nach zwar nur für den Fall der Absonderung des Vermögens der Ehegattten beim Tod des einen derselben bestimmte, in der Praxis aber in weiterem Umfange angewandte Präsumtion des §. 544 II. 1 des A. L. R., daß alle beweglichen Sachen zum Vermögen des Mannes gehören, zu statten kommt. Hierauf mag es wesentlich luch mit beruhen, daß das erwähnte preuß. Gesetz vom 9. Mai 1855 Bestimmungen i der hier fraglichen Richtung nicht für nothwendig erachtet hat. Der Entwurf ennt aber eine allgemeine Präsumtion, wie die des §. 544 oder wie die gemeinrechtliche Präcsumtio Muciana, nicht und würde daher ohne jene Ausdehnung des §. 37 der K. O. die Lage der Gläubiger außerhalb des Konkurses eine sehr prekäre sein. Man könnte nun zwar dem hervorgehobenen Bedenken in Betreff der beweglichen Sachen durch eine besondere hierauf gerichtete Bestimmung abhelfen; dann würde aber doch immer der eden unter 2 hervorgehobene Nachtheil bleiben und die Gesammtlage der Gläubiger deim Konkurse des Mannes in Folge des dann zur Anwendung kommenden §. 37 eine außerordentlich viel günstigere sein, wie außerhalb des Konkurses. Die Folge davon würde einerseits eine Vermehrung der Konkurse, andererseits eine Verkürzung Familienrecht. 123

490 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. der Gläubiger in denjenigen Fällen sein, in welchen wegen Geringfügigkeit der vorhandenen Masse die Eröffnung des Konkurses nicht verlangt werden kann. Wenn der Entwurf hiernach Bedenken trägt, einen so tief greifenden Unterschied zwischen dem im Falle des Konkurses und dem außerhalb desselben geltenden Rechte bestehen zu lassen, so wird doch andererseits auch der oben erwähnte erste Weg, die durch §. 37 bestimmten Rechte unbedingt allen Gläubigern des Mannes einzuräumen, nicht zu empfehlen sein. Eine solche Bestimmung würde über das Bedürfniß hinaus gehen, indem, so lange die Gläubiger auf dem gewöhnlichen Wege der Zwangsvollstreckung ihre Befriedigung von dem Manne erhalten können, ihr Interesse die Einräumung der Rechte des §. 37 nicht erfordert, ohne Noth aber eine Ausdehnung dieser singulären und für die Frau oft sehr drückenden Vorschrift sich nicht recht fertigt. Es würde überdem ein innerer Widerspruch darin liegen, wenn das Recht die Anfechtbarkeit der in den §§. 24, 25 der Konkursordnung bezeichneten Rechtsgeschäfte, wie dies in dem Gesetz vom 21. Juli 1879 §. 2 geschehen ist und voraussichtlich auch in dem Entwurf geschehen wird, von dem Nachweise abhängig machte, daß die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers nicht geführt habe oder anzunehmen sei, daß sie zu einer solchen nicht führen würde, die Anwendung der Vorschrift des §. 37 aber, deren Zweck zwar nicht ausschließlich, aber doch mit darin besteht, die Aufdeckung der an fechtbaren Rechtsgeschäfte zu erleichtern, von jenen Voraussetzungen unabhängig wäre Der Gläubiger würde auf Grund des §. 37, sobald er einen vollstreckbaren Schuldtitel gegen den Mann erlangt, ohne Weiteres auf Herausgabe der im Besitz der Frau befindlichen Gegenstände klagen und diese dadurch zu dem Beweise des Erwerbenöthigen können. Wenn die Frau aber als Erwerbsgrund ein nach Maßgabe der §§. 24, 25 anfechtbares Rechtsgeschäft nachwiese, so würde der Gläubiger, wenn die Voraussetzungen, unter welchen er diese Anfechtbarkeit geltend zu machen befugt ist noch nicht vorliegen, nichts dagegen einwenden können, den Prozeß verlieren und nach Eintritt jener Voraussetzung von neuem klagen müssen. Diese Bedenken erledigen sich, wenn man die Anwendbarkeit des §. 37 von denselben allgemeinen Voraussetzungen abhängig macht, von welchen das Recht der Gläubiger, die Anfechtbarkeit der in den §§. 24, 25 bezeichneten Rechtsgeschäfte außerhalb des Konkurses geltend zu machen, abhängig gemacht wird. Die Bestimmungen der §§. 24, 25 und 37 bewahren dann, wie sie für den Konkurs einheitlich gedacht sind, auch außerhalb desselben ihren inneren Zusammenhang. Den Gläubigern des Mannes werden, sobald sie auf dem gewöhnlichen Wege der Zwangsvollstreckung ihre Befriedigung nicht erreichen können, dieselben Mittel zu Gebote gestellt, welche ihnen für den Fall des Konkurses zur Beseitigung der aus dem ehelichen Verhältnisse und der in Folge desselben eintretenden thatsächlichen Vermischung des beiderseitigen Vermögens gegeben sind. Das Interesse der Frau andererseits leidet dadurch nicht, indem es für sie ohne Bedeutung ist, ob sie den ihr im Fall des Konkurses obliegenden Beweis bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Mannes auch schon außerhalb desselben führen muß. Mittelbar gereicht es auch ihr zum Vortheil, daß die Gläubiger des Mannes durch die Beschränkung des §. 37 auf den Konkurs nicht genöthigt werden, auf die Eröffnung desselben zu dringen, und wenn die Ausdehnung der fraglichen Vorschrift über den Fall des Konkurses hinaus die Folge haben sollte, daß die

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 29. 491 Ehefrauen dadurch veranlaßt würden, sich die Beweismittel für den ihnen obliegenden Beweis zu sichern, so würde darin vom Standpunkte des materiellen Rechts aus ein großer Gewinn liegen. Die auf Grund dieser Erwägungen vorgeschlagene Bestimmung des §. 77 hat, um das Verhältniß klarzustellen, den §. 37 der Konkursordnung mit in sich aufgenommen und die Fassung desselben in der Art geändert, daß der oben hervorgehobene Zweifel in Betreff der Beweislast im Sinne der von dem Entwurfe vertheidigten Auffassung entschieden wird. Der §. 37 der Konkursordnung selbst wird, wenn diese Auffassung Billigung findet, in dem Einführungsgesetze aufzuheben sein. In dem Bisherigen ist darzulegen versucht worden, daß die Gläubiger des Mannes durch die fraglichen Bestimmungen der Konkursordnung und die von dem Entwurfe vorgeschlagenen Ergänzungen derselben sachlich genügend gegen die Nachtheile und Gefahren geschützt werden, welche für sie aus der Ehe ihres Schuldners und den dadurch herbeigeführten Verhältnissen entstehen können. Auch gegen die Gefahr, ihr Recht durch den Mangel genügender Beweismittel zu verlieren, sind sie dadurch, daß der Frau die Beweislast auferlegt ist, geschützt, nicht geschützt aber freilich sind sie gegen die Gefahren, die mehr oder weniger mit jedem Prozesse verbunden sind. Sie können nicht mit Sicherheit im Voraus wissen, ob die Frau im Stande sein wird, den ihr obliegenden Beweis zu führen oder nicht. Erst durch den Prozeß selbst können sie häufig Sicherheit über die wahre Sachlage gewinnen und sind daher nicht selten zwischen die Wahl gestellt, entweder einen Prozeß anzufangen, dessen Ausgang ungewiß ist, oder auf ihr Recht zu verzichten. Hiergegen würde ein Schutz nur dadurch möglich sein, daß man nach dem Vorbilde des französischen und verschiedener deutscher, auf dem System partikulärer Gütergemeinschaft beruhender Rechte (vergl. darüber Motive zu §. 11 des Schröderschen Entwurfs, Jachariä III §. 522 Noten 8 bis 10, §. 523 Noten 13—.15, §. 526 Nr. II, §. 531 Noten 5, 9, 14) die Aufnahme eines Inventars über das Vermögen der Frau vorschriebe und bestimmte, daß der der Frau obliegende Beweis nur durch ein solches Inventar geführt werden könne. die Vortheile einer solchen Bestimmung liegen auf der Hand. Ist kein Inventar ausgenommen, so sind die Gläubiger sicher, mit ihrem Anspruche durchzudringen. Ist ein solches aufgenommen, so ist das Gegentheil sicher, sofern nicht etwa der Beweis der Unrichtigkeit des Inventars geführt werden kann. Die ohne eine solche Vorschrift häufig vorkommenden und oft sehr weitläufigen Prozesse werden also entweder völlig vermieden oder erledigen sich doch rasch und einfach. Trotzdem glaubt der Entwurf eine Bestimmung der fraglichen Art nicht vorschlagen zu sollen. Was ihn davon abhält, ist nicht sowohl der der bürgerlichen Prozeßordnung zu Grunde liegende Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung, indem einerseits Ausnahmen von diesem Grundsatze nicht ausgeschlossen sind und andererseits eine Vorschrift der fraglichen Art nicht den Charakter einer Beweisbeschränkung zu haben drauchte, sondern als eine materiell rechtliche Bestimmung gestaltet werden könnte weiche ähnlich den Vorschriften über das beneticium inventarii des Erben das Recht der Frau, die Gläubiger von dem Zugriff auf ihr Vermögen abzuhalten, von der Bedingung der Inventaraufnahme abhängig machte. Auch darin würde kein entscheidender Gegengrund zu finden sein, daß die Forderung eines Inventars für die während der Ehe von der Frau gemachten Erwerbungen nicht durchführbar ist. Für 123“

492 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 30. den von der Frau in einem selbständig betriebenen Erwerbszweige gemachten Erwerb würde selbst das Erforderniß des Urkundenbeweises an Stelle des Inventars praktisch unausführbar sein. Das würde indessen nicht hindern, an dem Erfordernisse des Inventars für den Beweis des in die Ehe gebrachten Vermögens und des während derselben durch Erbschaft erworbenen festzuhalten und auch in solcher Beschränkung würde eine Vorschrift der fraglichen Art auf die Vereinfachung und Verminderung der Prozesse, sowie auf größere Sicherung der Gläubiger des Mannes noch sehr vortheilhaft wirken. Das Hauptbedenken gegen eine Bestimmung der fraglichen Art liegt darin, daß in dem größeren Theile von Deutschland die Sitte, bei Eingehung der Ehe ein Inventar über das Vermögen der Frau aufzunehmen, nicht besteht und ich bei der eigenthümlichen Natur der hier in Frage kommenden Verhältnisse, auch wenn eine gesetzliche Bestimmung der fraglichen Art gegeben würde, schwerlich bilden würde. Die indirekte Folge einer solchen Bestimmung würde also darin bestehen, daß die Frau mit ihrem in die Ehe gebrachten beweglichen Vermögen allen Gläubigern des Mannes haftete. Ist aber die oben versuchte Ausführung richtig, daß eine solche Haftung weder in dem Wesen des ehelichen Verhältnisses oder des gesetzlichen ehelichen Güterrechts begründet ist, noch dem bestehenden Rechtsbewußtsein und der Richtung der Zeit entspricht, so darf das Gesetz auch nicht auf einem Umwege die Schuldenhaftung einführen, welcher der direkten Einführung gegenüber noch den Nachtheil gegen sich hat, daß die dadurch vorgenommene Aenderung nicht zum klaren Bewußtsein des Volkes gelangt und daß ihre Folgen daher unerwartet eintreten und das Rechtsgefühl verwirren. Ganz anders ist die Lage nach französischem Rechte, wo die Haftung des beweglichen Vermögens für die Schulden des Mannes in Folge der das gesetzliche Güterrecht bildenden Mobiliargemeinschaft die gesetzliche Regel ist. Hier erklärt und rechtfertigt es sich, wenn für den Ausschluß dieser Haftung besondere die Erkennbarkeit desselben und des ausgeschlossenen Vermögens sichernde Vorschriften gegeben werden. Wo aber, wie nach dem gesetzlichen ehelichen Güterrecht des Entwurfs, die Frau nicht für die Schulden des Mannes haftet, würde sich die Vor schrift, daß sie trotzdem in Ermangelung eines gehörig errichteten Inventars den Zugriff der Gläubiger dulden müsse, als ein ihre Rechte schwer beeinträchtigendes Privi legium der Gläubiger darstellen. Bei der Wahl, um die es sich hiernach handelt zwischen einer Gefährdung der Substanz des Vermögens der Frau auf der einen Seite und der Nöthigung für die Gläubiger des Mannes auf der anderen Seite, sich in Prozesse einlassen zu müssen, deren Ausgang sie im Voraus nicht mit Sicherheit übersehen können, glaubt der Entwurf in der letzteren Alternative das geringere Uebel erblicken zu müssen. 12. Besondere Bestimmungen für den Fall der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch den Tod eines Gatten. §. 30. 1. Das System der Verwaltungsgemeinschaft bedarf, wie wiederholt hervorgehoben worden (vergl. oben §. 2), um dem Wesen der Ehe gerecht zu werden, einer Ergänzung durch Bestimmungen, welche dem überlebenden Gatten bei Auflösung der Ehe durch den Tod des anderen Gatten eine dem während der Ehe bestandenen persönlichen und güterrechtlichen Verhältnisse entsprechende Stellung sichern. Die Frage

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. K. 30. 493 in welcher Art dieser Zweck zu erreichen, insbesondere ob er durch Bestimmungen des ehelichen Güterrechts oder durch erbrechtliche Vorschriften, ob er durch einen dem überlebenden Gatten zu gewährenden Nießbrauch an dem Vermögen des Erstverstorbenen oder durch ein die Substanz desselben ergreifendes Erbrecht zu erreichen, oder ob und in welcher Art beide Wege zu verbinden, diese Frage ist bereits Gegenstand der Be rathung der Kommission gewesen und durch die in den Sitzungen vom 29. September und 1. Oktober 1877 gefaßten Beschlüsse erledigt. Da die Entscheidung dahin getroffen ist, daß dem hervorgehobenen Bedürfnisse durch erbrechtliche Bestimmungen zu genügen sei, so muß wegen der Begründung auf das Erbrecht verwiesen werden 2. Zu erwägen bleibt hier noch die oben §. 2 bereits angedeutete Frage, ob, wenn die Ehe durch den Tod eines Gatten getrennt wird, dem überlebenden Gatten das Recht zustehen soll, statt des Eheguts und als Pauschabfindung für dasselbe eine Quote des beiderseitigen Vermögens zu beanspruchen bezw. zu geben. Thatsächlich existirt ein derartiges Verhältniß, wenn die Frau der überlebende Theil ist und Kinder vorhanden sind, in der Grafschaft Schaumburg (Roth und Meibom §. 115 Nr. 2 und in der Mark Brandenburg, ist in der letzteren aber in der Art mit dem Erbrecht des überlebenden Gatten verbunden, daß derselbe als Erbe des zuerst Verstorbenen zur Hälfte berufen wird, auf Verlangen der Miterben aber verpflichtet ist, sein eigenes Vermögen in die Erbschaftsmasse einzuwerfen (vergl. Scholtz, brandenburg. Provinzialrecht I §§. 361—374, 425—432, 453, 477—513, II S. 122 ff., 307 ff. 316 ff.). Ein ähnliches, durch das Einwerfen des eigenen Vermögens bedingtes Erbrecht, jedoch auf eine geringere Quote, bestand früher nach sächsischem Rechte für die überlebende Frau (Curtius, Handbuch 2c. 3. Aufl. §§. 875 ff.; Haubold §§. 326 ff.), ist jetzt indessen in dem größeren Theile seines früheren Geltungsgebiets aufgehoben. Daß das Erbrecht des überlebenden Gatten nicht an die Bedingungen des Einwerfens eigenen Vermögens gebunden sein soll, ist bereits von der Kommission beschlossen (vergl. oben Nr. 1). Hier kommt also nur in Frage, ob bei Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten an die Stelle des Eheguts eine Quote des beiderseitigen Vermögens treten und statt jenes restituirt werden soll. Für eine solche Bestimmung läßt sich anführen, daß dadurch die oft schwierige und peinliche Auseinandersetzung wegen des Eheguts vermieden und somit einer der Vorzüge der Gütergemeinschaft erreicht wird. Die entgegenstehenden Gründe dürften indessen entschieden überwiegen Bei der Verschiedenheit der Größe des Eheguts und des Verhältnisses desselben zu dem Vermögen des Mannes wird eine Quote des beiderseitigen Vermögens, wie man dieselbe auch bestimmen mag, in dem einen Falle zu groß, in dem anderen Falle zu sein sein, um als angemessener Ersatz für das Ehegut zu erscheinen. Aus dem Ge sichtspunkte einer Pauschabfindung für das Ehegut betrachtet, ist eine Bestimmung der fraglichen Art durchaus willkürlich. Der dadurch möglichen Benachtheiligung des überlebenden Gatten ließe sich durch die Vorschrift vorbeugen, daß ihm die Wahl ge aassen würde, ob er das Ehegut oder die fragliche Quote des beiderseitigen Vermögens zaden bezw. herausgeben wolle. Nicht vermieden würde dadurch aber die mögliche schwere Benachtheiligung der Erben des erstverstorbenen Gatten. Hatte der überlebende Gatte selbst gar kein Vermögen, so würde der Nachlaß des Verstorbenen durch eine Bestimmung der fraglichen Art einfach um die betreffende Quote verringert, und wenn deselbe, was in Ermangelung jedes Anhaltspunkts über die Größe des Eheguts und Familienrecht. 124

494 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten. Allg. Begründ. §. 30. dessen Verhältniß zu dem Vermögen des Mannes wohl allein übrig bliebe, auf die Hälfte festgesetzt würde, so fiele den Erben nur die Hälfte des Vermögens zu, und mittelbar würde dadurch also, da an dieser Hälfte auch der überlebende Gatte als Erbe mit konkurrirt, das Pflichttheilsrecht der Kinder verletzt. Rechtfertigen ließe sich eine Bestimmung der fraglichen Art daher wohl nur durch dieselben Gründe, welche sich für die allgemeine Gütergemeinschaft anführen lassen. Diese führen aber weiter und es ist, wenn man sie als durchschlagend anerkennt, eine Halbheit, die Gütergemeinschaft nur von Todeswegen und nicht auch schon bei Lebzeiten der Gatten eintreten zu lassen. Hält man dagegen mit dem Entwurfe die Gründe für überwiegend welche für das System der getrennten Güter sprechen, so ist nicht abzusehen, wie sich damit eine kraft des Gesetzes bei dem Tode eines Gatten eintretende Verschmelzung so des beiderseitigen Vermögens vereinigen ließe. Wollen die Gatten eine solche, mögen sie dieselbe durch letztwillige Verfügung innerhalb derjenigen Grenzen, welch ihnen das Pflichttheilsrecht gestattet, begründen. Ihnen dieselbe durch das Gesetz aufzudringen oder auch nur als ihrem präsumtiven Willen entsprechend zu betrachten und deshalb in Ermangelung entgegenstehender Bestimmung eintreten zu lassen, läßt ich nicht rechtfertigen. Haben sie während ihres Lebens die Gütergemeinschaft nicht gewollt, so kann auch nicht angenommen werden, daß der Eintritt derselben bei dem Tode eines Gatten ihrer Absicht entspreche. Auch die geschichtliche Entwickelung spricht gegen eine Bestimmung der fraglichen Art. Das Streben, die Auseinandersetzung wegen des von der Frau eingebrachten Vermögens bei Trennung der Ehe durch den Tod eines Gatten zu vermeiden, hat bei der geschichtlichen Entwickelung des ehelichen Güterrechts eine erhebliche Rolle gespielt, zu einer Gütergemeinschaft von Todeswegen hat es nur vereinzelt und meist nur vorübergehend geführt. Im Rechte des Sachsen spiegels wurde jener Zweck dadurch erreicht, daß die Frau nur zurückerhielt, was von ihrem Vermögen in Natur noch vorhanden war und die Gerade, ihre Erben nur das unbewegliche Gut. Als man hierin eine unbillige Benachtheiligung der Frau erkannte wurde entweder die volle Ersatzpflicht des Mannes anerkannt oder, soweit man ihr in einer Quote des beiderseitigen Vermögens eine Pauschabfindung gewährte, dadurch regelmäßig zugleich der Anlaß gegeben, auch unter Lebenden die Grundsätze über Gütergemeinschaft, wenn auch unter mannigfachen Modifikationen, zur Anwendung zu bringen. Auch das märkische Recht hat, wie die neueren Forschungen wohl unzweisehaft dargethan, ursprünglich auf dem Boden der Gütergemeinschaft gestanden und erst in Folge eines Mißverständnisses der Joachimica die jetzige Form erhalten. Die in dem Rechte der Wittwe nach sächsischem Rechte versuchte Vermittelung ist fast allent halben beseitigt, und die Wiedereinführung eines ähnlichen Verhältnisses würde daher als ein weder durch innere Gründe noch durch die geschichtliche Entwickelung gerechtfertigtes Experiment erscheinen. Der Entwurf hat deshalb keine Bestimmung der fraglichen Art aufgenommen. 3. Zu erwähnen ist noch eine spezielle Bestimmung des preußischen A. L. R. Nach den §§. 517 ff. II. 1 A. L. R. steht dem überlebenden Manne die Wahl zu, ob er die eingebrachten Grundstücke und Gerechtigkeiten in Natur zurückgeben oder deren Werth ersetzen will. Nicht verkennen läßt sich zwar, daß mit einer solchen Vorschrift Vortheile verbunden sind, deren Bedeutung nicht gering angeschlagen werden darf Die verwickelten und kostspieligen Streitigkeiten, welche nicht selten über Verbesserung oder Verschlechterung der eingebrachten Grundstücke und den dafür zu leistenden Ersatz

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältn. d. Ehegatten, 1. Allg. Bestimmungen. 495 entstehen, werden dadurch, wenn nicht abgeschnitten, so doch vermindert. Wenn der Mann seine ganze Kraft der Bewirthschaftung und Verbesserung der eingebrachten Grundstücke gewidmet und darin seinen Lebensberuf gefunden hat, so kann es oft hart ein, wenn er durch den Tod der Frau in die Nothwendigkeit versetzt wird, den Gegenstand seiner Thätigkeit und seines Berufs aufzugeben und sich mit einem unsicheren und schwer zu erweisenden Anspruche auf Ersatz der gemachten Verbesserungen zu begnügen. Er wird bei einer solchen Aussicht naturgemäß einen viel geringeren Antrieb haben, die Grundstücke in gutem Stand zu erhalten und zu verbessern, als wenn er die Gewißheit hat, sie behalten zu können, und eher geneigt sein, sich in Betreff der Instandhaltung auf das Nothwendigste zu beschränken, um nur möglichst viel Früchte für sich zu ziehen. Mittelbar wird eine Bestimmung, wie die des preußischen A. L. R., daher nicht nur dem Interesse des Mannes, sondern auch dem öffentlichen Interesse einer guten Landeskultur förderlich sein. Allen diesen Erwägungen steht aber nach Auffassung des Entwurfs das rechtliche Interesse der Frau entscheidend entgegen. Sie verliert durch eine Bestimmung der fraglichen Art die Garantie, daß ihre Grundstücke, soweit dies sonst nach den erbrechtlichen Grundsätzen geschehen würde, in ihrer Familie bleiben. Selbst ihren Kindern werden dieselben dadurch entzogen den Kindern aus einer früheren Ehe unbedingt, den Kindern aus der Ehe mit dem überlebenden Manne wenigstens möglicherweise, indem dieser, wenn er die Grundstücke behält, in der Lage ist, darüber nach Belieben zu verfügen, sie z. B. zu verkaufen oder den Kindern zweiter Ehe zuzuwenden. Eine solche Schmälerung der Rechte der Frau auf die ihr gehörenden Grundstücke kraft des Gesetzes durch die Ehe eintreten zu lassen, muß um so bedenklicher erscheinen, als gerade bei dem Grundeigenthum die Tendenz, dasselbe in der Familie zu erhalten, mindestens in den ländlichen Kreisen, weit verbreitet und tief eingewurzelt ist. Wenn im einzelnen Falle die Ueberlassung der Grundstücke an den Mann als billig und den Verhältnissen entsprechend erscheint, so mag dies durch Vertrag oder letztwillige Verfügung bestimmt werden. Durch Gesetze dem Manne aber unbedingt ein solches Vorrecht einzuräumen, dürfte mit der Gerechtigkeit gegen die Frau nicht vereinbar sein. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. III dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Allgemeine Bestimmungen. Zu §§. 74 und 75. 1. Wegen Begründung des §. 74 Absatz 1 kann auf die allgemeinen Motive §. 20 verwiesen werden. Der §. 187 II. 1 des A. L. R. hebt als zu dem Unterhalte der Frau gehörig die sie betreffenden Kur= und Prozeßkosten besonders hervor. Rücksichtlich der Kurlosten wird dies keinem Zweifel unterliegen können, und bedarf es daher einer besonderen Bestimmung nicht. Die Prozeßkosten rechnet dagegen der Entwurf nicht zu den Kosten des Unterhalts (vergl. die Motive zu §. 297). Auch das A. L. R. rechnet die Prozeßkosten nicht allgemein zu den Kosten des Unterhalts. Die gedachte Bestimmung des §. 187 beschränkt sich vielmehr auf die Unterhaltspflicht, des Mannes gegenüber der Frau und erklärt sich aus dem in den §§. 188, 189 aufgestellten Grund¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. 496 satze, daß der Mann schuldig und befugt sei, die Person, die Ehre und das Vermögen seiner Frau in und außer Gericht zu vertheidigen und die Frau daher in der Regel ohne Zuziehung und Einwilligung des Mannes mit Anderen keine Prozesse führen könne. Da der Entwurf eine derartige allgemeine Berechtigung und Verpflichtung des Mannes, die Frau in ihren Rechtsangelegenheiten zu vertreten und die derelben entsprechende Beschränkung der Handlungsfähigkeit der Frau nicht anerkennt so fällt damit auch der Grund weg, die Verpflichtung zur Tragung der Kosten der Prozesse der Frau als Folge der Verpflichtung des Mannes zur Tragung der ehelichen Lasten zu behandeln. Uebrigens ist es auch nach preußischem Rechte streitig und zweifelhaft, ob die gedachte Bestimmung des §. 187 sich auch auf die Kosten von Prozessen, welche das Vermögen der Frau betreffen, bezieht und nicht vielmehr auf die Kosten solcher Prozesse, welche lediglich ihre Person betreffen, zu beschränken ist (vergl. Koch II. 1 §. 187 Note 20; Förster III §. 206). Noch weniger wie die Kosten von Civilprozessen der Frau glaubt der Entwurf dem Manne die Kosten eines trafgerichtlichen Verfahrens wider die Frau zur Last legen zu können. Nach §. 191 II. 1 des A. L. R. findet eine solche Verpflichtung des Mannes freilich in allen Fällen statt, in welchen er nicht wegen des von der Frau begangenen Verbrechens auf Ehescheidung anzutragen berechtigt ist. Dem Manne in solcher Art die rechtlichen Folgen unerlaubter Handlungen der Frau zur Last zu legen, dürfte sich indessen nicht rechtfertigen lassen. Fiskalische Rücksichten dürfen bei einer solchen Frage nicht entcheidend sein, und abgesehen von diesen läßt sich vom Standpunkte des Entwurfs kein Grund ersehen, welcher für eine derartige Haftung des Mannes spricht. Auch in Betreff der Kosten der Vertheidigung der Frau beläßt es der Entwurf bei dem in dem Abschnitt über die Unterhaltspflicht (Motive zu §. 297) gerechtfertigten Grundsatze, daß dieselben nicht zu den Kosten des Unterhalts gehören, und findet keinen genügenden Grund zu der Ausnahmebestimmung des §. 1680 des sächs. G. B., nach welcher der durch die Vertheidigung der Frau veranlaßte Aufwand beim Unvermögen der Frau von dem Manne zu tragen. Soweit die Vertheidigung nothwendig ist sorgt der Staat durch die Bestellung eines Vertheidigers von Amtswegen selbst für dieselbe, und der Angeschuldigte braucht die Kosten derselben nur, wenn er ver urtheilt wird, zu tragen. Weshalb der Mann bei Freisprechung der Frau dem Staate und bei Verurtheilung derselben der Frau die fraglichen Kosten abnehmen soll, ist nicht zu ersehen, indem es vielmehr durchaus gerecht erscheint, daß im ersteren Falle der Staat die zur Abwendung einer strafgerichtlichen Verfolgung, welche sich als unbegründet herausgestellt hat, aufgewandten Kosten trägt, im zweiten Falle aber, in welchem sich die fraglichen Kosten als mittelbare Folge der unerlaubten Handlung der Frau darstellen, solche auch ihr allein zur Last bleiben. Fiskalische Gründe, welche eine Haftung des Mannes allerdings wünschenswerth erscheinen lassen können, dürfen auch hier nicht den Ausschlag geben. Für den in §. 1680 des sächs. G. B. mit dem Aufwande für die Vertheidi gung auf gleiche Linie gestellten Aufwand für den Unterhalt der Frau im Gefäng nisse hält der Entwurf eine besondere Bestimmung nicht für erforderlich, indem die Verpflichtung des Mannes zur Gewährung des Unterhalts an die Frau dadurch, daß dieselbe im öffentlichen Interesse gefangen gehalten wird, keine Veränderung erleire¬ Er wird dadurch freilich genöthigt, den Unterhalt in anderer Weise, wie dies sonst

497 1. Allgemeine Bestimmungen. in der gemeinschaftlichen Haushaltung geschehen würde, zu gewähren. Diese Aenderung muß er sich aber, da sie nicht auf der Willkür der Frau beruht, ebensogut gefallen lassen, als wenn durch Krankheit der Frau oder andere Umstände eine von der regelmäßigen abweichende Art der Gewährung des Unterhalts nothwendig wird. In dem Bisherigen ist nur die Frage erörtert, ob der Mann die Kosten von Civil= oder Strafprozessen der Frau auf Grund seiner Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten übernehmen muß. Eine andere Frage ist die, ob er solche Kosten als Last der ehelichen Nutznießung aus dem Gesichtspunkte zu tragen verpflichtet ist, daß es sich dabei um Aufwendungen handelt, welche bei einer ordnungsmäßigen Wirthschaft nicht aus dem Stamme des Vermögens, sondern aus den laufenden Einnahmen zu bestreiten sind. Diese Frage bejaht der Entwurf, wie unten zu §. 119 näher dar gelegt werden wird. Der praktisch wichtige Unterschied einer Anerkennung der Verpflichtung des Mannes aus diesem Gesichtspunkte von der Anerkennung derselben als Bestandtheils der Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten liegt einerseits darin daß die Verpflichtung des Mannes unter jenem Gesichtspunkte nicht wie bei diesem unbedingt, sondern nur unter gewissen, unten näher darzulegenden Voraussetzungen eintritt, andererseits aber darin, daß sie unter jenem Gesichtspunkte nur dann und so lange stattfindet, als die eheliche Nutznießung besteht, während sie; wenn sie als Feige der Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten anerkannt würde, auch bei vollständiger Trennung der Güter bestehen bleiben würde. 2. Der §. 75 erkennt die aushülfsweise Verpflichtung der Frau zur Gewährung des Unterhalts an den vermögenslosen und erwerbsunfähigen Mann an. Die bestehenden Rechte stimmen in dieser Beziehung nicht völlig überein. Die Früchte einer dem Manne bestellten dos sollen auch dann, wenn dieselbe ausnahmsweise während bestehender Ehe (bei Insolvenz des Mannes 2c.) der Frau ausgeantwortet werden muß, zum Unterhalte der Familie verwandt werden. Eine weitergehende Verpflichgung der Frau, auch nur aushülfsweise zu dem Unterhalte des Mannes beizutragen, läßt sich nach römischem Rechte schwerlich nachweisen (I. 29 C. de jure dot. 5, 12 50 Windscheid II §. 491 Note 2; Roth und Meibom §. 97 Note 31; Roth I §. Rote 22). In der gemeinrechtlichen Praxis ist zwar eine subsidiäre Alimentationspflicht der Frau bisweilen angenommen und in einzelnen Partikularrechten anerkannt, 8 B. im bayrischen Landrecht I Kap. 6 §. 12 Nr. 7 (vergl. auch Motive zu §. 293). Ein allgemeines Gewohnheitsrecht ist indessen wohl nicht nachweisbar. Auch das dreuß. A. L. R. II. 1 §. 262 beschränkt sich, obwohl bei der Redaktion die Frage der eventuellen Alimentationspflicht der Frau zur Sprache gekommen und Suare lich für deren Bejahung ausgesprochen (Pens. XV. S. 180) auf die Bestimmung, daß die Einkünfte des eingebrachten, wegen des Konkurses des Mannes aber in die Verwaltung der Frau zurückgefallenen Vermögens, soweit erforderlich, zum Unterhalte des Mannes und der gemeinschaftlichen Kinder verwendet werden müssen. Bei der Revision wurde aber die Bestimmung vorgeschlagen, daß, wenn der Mann ohne seine Schuld unvermögend werde, sich und seine Familie zu ernähren, die Frau ihn aus ihren bereitesten Mitteln unterstützen und dazu allenfalls auch die Substanz ihres Vermögens angreifen müsse (Pens. XV §. 1425 und Motive S. 180 ff.). Auch Sachsen §. 1637 und Oldenburg Art. 33 erkennen die subsidiäre Alimentationspflicht der Frau und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Mann ohne seine Schuld oder Familienrecht. 125

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. 498 durch dieselbe unvermögend geworden sei, an. Für das französische Recht vergl code art. 1448. Daß die Frau, wenn der Mann außer Stande ist, für den Unterhalt der Familie zu sorgen, sittlich verpflichtet ist, soweit in ihren Kräften steht, diesen Unter halt zu bestreiten, dürfte wohl kaum zweifelhaft sein. Mit dem Wesen der ehelichen Gemeinschaft würde es unvereinbar sein, wenn die Frau, welche die Mittel dazu besitzt, ihrer Familie Unterhalt zu verschaffen, dies unterließe, nur für sich selbst sorgte und den vermögenslosen und erwerbsunfähigen Mann verhungern oder der Armenkassi zur Last fallen ließe. Es würde dies selbst dann mit ihrer Pflicht unvereinbar sein, wenn der Mann durch eigene Schuld sein Vermögen verloren und erwerbsunfähig geworden. Es dürfte aber auch unbedenklich sein, diese sittliche Pflicht als Rechtspflicht anzuerkennen. Sie hängt nicht von den Umständen des einzelnen Falles in olcher Art ab, daß das Recht außer Stande wäre, die Voraussetzung in genügend bestimmter Art festzustellen. Auch die durch sie geforderte Leistung ist für das Recht faßbar und kann nöthigenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung erzwungen werden. Es liegt daher kein Grund vor, aus welchem das Recht genöthigt wäre, hinter den Anforderungen der Sittlichkeit zurückzubleiben. Auch das dem System der Verwaltungsgemeinschaft zu Grunde liegende Prinzip, daß der Mann die ehelichen Lasten allein zu tragen verpflichtet ist, steht der Aufnahme einer Bestimmung der fraglichen Art nicht entgegen. Der leitende Gedanke liegt, wie wiederholt hervorgehoben, auch bei diesem System darin, daß beide Gatten gemeinschaftlich die ehelichen Lasten zu tragen haben. Aus Gründen praktischer Zweckmäßigkeit wird dieser Gedanke in der Art zu realisiren gesucht, daß dem Manne die gesammten Nutzungen des Frauenvermögens überwiesen werden, er dafür aber auch die Tragung der ehelichen Lasten allein übernimmt. Es handelt sich hierbei also nur um ein Mittel zur Erreichung eines höheren Zweckes, und die Konsequenzen des als Mittel benutzten Rechtssatzes dürfen nie so weit getrieben werden, daß sie, statt dem Zwecke zu dienen, denselben gefährden. Das würde aber geschehen, wenn man aus der Verpflichtung des Mannes, die ehelichen Lasten zu tragen, die Konsequenz zöge, daß die Frau von jeder Leistung auch dann befreit wäre, wenn der Mann thatsächlich seinen und der Familie Unterhalt zu bestreiten außer Stande ist. Die Verpflichtung des Mannes ist zwar nicht dadurch bedingt, daß er sie aus den Aufkünften seines Vermögens und seiner Erwerbs fähigkeit bestreiten kann. Er muß vielmehr, soweit nöthig, auch den Stamm seines Vermögens opfern. Wenn er aber Alles, was von ihm verlangt werden kann (vergt. oben §. 20 der allgem. Motive), thut, dadurch aber doch der erforderliche Unterhalt für ihn und seine Familie nicht beschafft wird, so muß nunmehr die natürliche Verpflichtung der Frau, nach ihren Kräften zu den ehelichen Lasten beizutragen, wieder in Kraft treten. Aus dieser Auffassung ergiebt sich, daß die Verpflichtung der Frau nicht nur, wie nach der Fassung der oben angeführten Gesetze beabsichtigt zu sein scheint, dann eintritt, wenn der Mann völlig vermögenslos und erwerbsunfähig ist, sondern schon dann, wenn er bei einer den Pflichten eines guten Haushalters und Familienvaters entsprechenden Verwendung seiner Mittel nicht im Stande ist sich selbst und seine Familie standesmäßig zu unterhalten. Die Frau muß hier se viel, als zur Beschaffung des standesmäßigen Unterhalts nothwendig ist, zuschießen, wenn sie nach Maßgabe ihres Vermögens und ihrer Erwerbsfähigkeit dazu im Stande

499 1. Allgemeine Bestimmungen. ist. Für die Beurtheilung der Frage, ob sie dazu im Stande ist, kommen dieselben Gesichtspunkte in Betracht, welche oben (§. 20 der allgem. Motive) in Betreff der Verpflichtung des Mannes hervorgehoben sind. Sie wird danach die etwaigen Aufkünfte eines vorbehaltenen Vermögens oder eines von ihr betriebenen Erwerbszweiges unbedingt zur Beschaffung des standesmäßigen Unterhalts der Familie hergeben müssen, wogegen das Opfer des Stammes ihres Vermögens regelmäßig nur insoweit, als zur Beschaffung des nothdürftigen Unterhalts nothwendig ist und folgeweise erst dann von ihr gefordert werden kann, wenn der Mann überall kein Vermögen mehr besitzt. zu Zweifelhaft kann erscheinen, ob die Verpflichtung der Frau nicht in der Art beschränken, daß sie im Falle des Bedürfnisses die Mittel zur Beschaffung des erforderlichen Unterhalts nur vorzuschießen verbunden ist, und das darauf Verwandte, wenn der Mann später wieder zu Vermögen gelangt, von demselben ersetzt verlangen kann. Für eine derartige Gestaltung des Verhältnisses läßt sich anführen, daß von dem Grundsatze des Systems der Verwaltungsgemeinschaft, nach welchem der Mann die ehelichen Lasten allein zu tragen hat, nicht weiter abgewichen werden dürfe, als durch die höhere Rücksicht auf das Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft geboten sei, und daß diese nur die aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau, nicht aber den Ausschluß eines eventuellen Ersatzanspruchs fordere. Auch Billigkeitsgründe lassen sich für einen solchen Ersatzanspruch der Frau insbesondere dann anführen, wenn sie den Stamm ihres Vermögens geopfert hat. Trotzdem glaubt der Entwurf, denselben nicht vorschlagen zu sollen und zwar im Wesentlichen aus denselben Gründen, aus welchen derselbe überhaupt bei der gesetzlichen Unterhaltspflicht dem Verpflichteten, welcher seine Verpflichtung erfüllt hat, nicht eingeräumt wird. Die sittliche Grundlage, auf welcher die ganze Unterhaltspflicht beruht, steht mit der Behandlung derselben als einer bloßen Verpflichtung zum Vorschusse des Unterhalts nicht im Einklange. Widerwärtige Abrechnungen und Streitigkeiten würden die kaum vermeidliche Folge einer derartigen Behandlung sein und das sittliche Verhältniß unter den Betheiligten vergiften. 3. Der zweite Absatz des §. 74 und der §. 75 ordnen durch die Bezugnahme auf die einschlagenden Bestimmungen des Abschnitts über die Unterhaltspflicht die Fragen, ob die Beerdigungspflicht als Bestandtheil der Unterhaltspflicht anzuerkennen in wieweit und unter welchen Voraussetzungen die Erfüllung der Unterhaltspflicht für die Vergangenheit und für die Zukunft gefordert werden und unter welchen Voraussetzungen eine Abänderung der erfolgten Feststellung erfolgen kann, ob ein Verzicht auf den Anspruch auf Unterhalt zulässig, ob die Vorausleistung des Unterhalts den Verpflichteten befreit, welche Grundsätze in Betreff der Verjährung des Anspruchs Anwendung finden und welchen Einfluß der Konkurs des Verpflichteten und der Tod desselben oder des Berechtigten auf denselben hat. In allen diesen Beziehungen liegt ein Grund vor, den Unterhaltsanspruch der Gatten anders als den der Verwandten za behandeln und ist daher hier lediglich auf die desfallsigen Bestimmungen des Abschnitts über die Unterhaltspflicht der Verwandten und dessen Motive zu verweisen. Dasselbe gilt in Betreff der subsidiären Unterhaltspflicht der Frau von den Bestimmungen des gedachten Abschnitts, daß der Vermögenslosigkeit des Berechtigten die Hatsächliche Unmöglichkeit, das Vermögen zur Bestreitung des Unterhalts zu verwenden, Reich steht, und daß, wenn lediglich aus diesem Grunde die Unterhaltspflicht eintritt, 125“

500 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. ausnahmsweise ein Anspruch auf Ersatz des geleisteten Unterhalts zulässig ist, wenn jene Unmöglichkeit später wegfällt. 4. Ueber die Kosten der Eheschließung (Preußen II. 1 §. 171; Schröderscher nie Entw. Motive zu §. 12) enthält der Entwurf keine ausdrückliche Bestimmung. Sie gehören nicht zu den ehelichen Lasten, da sie durch den Rechtsakt veranlaßt sind, durch welchen das Verhältniß, aus welchem die Verpflichtung zur Tragung der ehelichen Lasten entspringt, erst begründet wurde. Nach allgemeinen Grundsätzen werden dieselben wie andere Kosten zweiseitiger Verträge von beiden Theilen gemeinschaftlich, von der Frau also zur Hälfte zu tragen sein. Dies, wie in §. 171 II. 1 A. L. R. geschehen ausdrücklich auszusprechen, dürfte nicht nothwendig sein, und ebensowenig ist eine Hinweisung darauf erforderlich, daß, wenn einer der Gatten in Folge der in der betreffenden Gegend herrschenden Sitte oder aus anderen Gründen die fraglichen Kosten freiwillig allein übernimmt, es dabei sein Bewenden behält. 5. Wenn die Frau, ohne dazu verpflichtet zu sein, Verwendungen für das gemeinschaftliche Hauswesen oder sonst zu ihrem, ihres Mannes oder der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Unterhalte macht, so kann die Frage aufgeworfen werden, ob sie dafür von dem Manne Ersatz zu fordern berechtigt ist. In den Gesetzen finden sich hin und wieder Bestimmungen, welche diese Frage in einzelnen Beziehungen entscheiden. So bestimmt der §. 1668 des sächs. G. B., daß die Frau, wenn sie den durch Dienste gemachten Erwerb dem Manne zur Verwendung in die Wirthschaft gegeben oder selbst in die Wirthschaft verwendet, dessen Zurückerstattung nach Beendigung der Ehe nicht verlangen könne. Der Art. 33 (37 des Entw.) des oldenburger Gesetzes bestimmt, daß die Frau dasjenige, was sie über ihre Verpflichtung zur Leistung eines angemessenen Beitrags zu den Lasten der Ehe hinaus dem Manne überlassen oder selbst für die Lasten der Ehe verwendet habe, nicht zurückfordern könne. In gewisser Beziehung hierher gehören auch die Vorschriften der §§. 218—220 II. 1 des A. L. R., nach welchen die Frau das von den Einkünften ihres vorbehaltenen Vermögens Ersparte nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn dasselbe bei der Absonderung auf ihren Namen geschrieben ist oder sonst klar erhellt, daß sie den Besitz desselben nicht aufgegeben hat. Rücksichtlich der Einkünfte eines besonderen Gewerbes der Frau scheint nach §. 21“ das Recht der Frau sogar auf den Fall beschränkt sein zu sollen, daß davon Grundstücke und Kapitalien angeschafft und zur Zeit der Vermögensabsonderung auf ihren Namen geschrieben sind. Für die Bestimmung des oldenburger Gesetzes ist nach den Motiven die Rücksicht mit entscheidend gewesen, daß ohne eine solche eine Zurückforderung aus dem Gesichtspunkte zulässig sein würde, daß die etwa beabsichtigte Schenkung wegen mangelnder Beurkundung ungültig sei. Eine ähnliche Rücksicht ist vielleicht auch bei dem sächs. G. B. in Betracht gezogen. Für den Entwurf kommt diese Rücksicht nicht in Frage, weil nach ihm Schenkungen unter den Gatten keiner Beschränkung unterworfen sind. Die gedachten Bestimmungen beschränken sich indessen nicht darauf, den Anspruch auf Erstattung dann auszuschließen, wenn eine Schenkung beabsichtigt gewesen, sondern chneiden ihn unbedingt ab, also auch dann, wenn die Absicht, die Geschäfte des Mannes zu führen oder ihnen einen Vorschuß zu geben, obgewaltet hat. Vielleicht ist indessen die Absicht nur dahin gegangen, eine Präsumtion gegen Geschäftsführung oder Vorschuß aufzustellen, nicht aber den Gegenbeweis auszuschließen. Der Entwurf

501 I. Allgemeine Bestimmungen. hat Bestimmungen der fraglichen Art nicht aufnehmen zu sollen geglaubt. Wenn die Frau, ohne daß die Voraussetzungen ihrer Unterhaltspflicht vorliegen (§. 75), und über ihre Verpflichtung zur Leistung eines angemessenen Beitrags für die Lasten der Ehe hinaus (§§. 86 und 137) zum Besten des gemeinschaftlichen Hauswesens oder sonst für ihre, ihres Mannes oder der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Lebensbedürfnisse zu Verwendungen aus ihrem Vermögen macht oder dem Manne Theile desselben sie solchem Zwecke überläßt, so wird allerdings im Zweifel anzunehmen sein, daß dabei nicht die Geschäfte des Mannes hat führen oder denselben ein Darlehn hat geben, daß sie vielmehr einen freiwilligen Beitrag zu den gedachten Zwecken hat leisten wollen, und daher die Erstattung zu fordern nicht berechtigt ist. Ein Bedürfniß aber, in dieser Beziehung eine gesetzliche Präsumtion oder Interpretationsregel aufzustellen, oder gar durch positive Bestimmung einen Anspruch der Frau auf Erstattung auch dann auszuschließen, wenn sie erweislich nur die Geschäfte des Mannes hat führen oder demselben einen Vorschuß hat leisten wollen, dürfte nicht anzuerkennen sein. Eine positive Bestimmung der letztgedachten Art würde mit den Forderungen der Gerechtigkeit nicht vereinbar sein; eine Präsumtion aber ist nicht erforderlich, weil das Gericht in Fällen der gedachten Art, wenn nicht besondere Umstände eine andere Auffassung rechtfertigen, ohnehin annehmen wird, daß die Absicht bei der Verwendung oder Ueberlassung nicht auf Geschäftsführung oder Vorschuß, sondern auf einen freiwilligen Beitrag gerichtet gewesen und daher ein Ersatzanspruch ausgeschlossen sei. Es giebt manche Fälle, in welchen ähnliche Verhältnisse in Frage kommen, so namentlich bei Verwendungen, welche Eltern oder der Ehemann über ihre gesetzliche Unterhaltspflicht hinaus für ihre Abkömmlinge bezw. die Frau machen. Die fragliche Regel allein nur für den hier vorliegenden Fall aufzustellen, würde inkonsequent sein, sie auf alle ähnlich liegende Fälle auszudehnen, würde zu einer Unbestimmtheit führen, welche die ganze Vorschrift entweder praktisch unbrauchbar oder gefährlich machen würde. Eine zutreffende Begrenzung der Voraussetzungen, durch welche alle nach dem zu Grunde liegenden Gedanken unter die Regel gehörigen Fälle von derselben getroffen, die nicht darunter gehörigen aber ausgeschlossen würden, dürfte kaum möglich sein. Das sächs. G. B. will den Erstattungsanspruch nur für den von der Frau durch Dienste gemachten Erwerb, das oldenburger Gesetz für die Aufkünfte ihres der Verwaltung des Mannes entzogenen, eingebrachten und vorbehaltenen Vermögens, das preuß. A. L. R. für die Ersparnisse der Einkünfte des vorbehaltenen Vermögens und die Einkünfte aus einem besonderen Gewerbe der Frau ausschließen. Das erstgedachte Gesetzbuch will ferner den Erstattungsanspruch nur ausschließen, wenn die Verwendung in die Wirthschaft erfolgt ist oder die Ueberlassung an den Mann zu diesem Zwecke stattgefunden hat. Das oldenburger Gesetz schließt den Anspruch aus, sobald eine Ueberlassung an den Mann oder eine Verwendung für die Lasten der Ehe stattgefunden hat; das preuß A. L. R. endlich fordert nur, daß die betreffenden Vermögenstheile nicht mehr in dem Besitze der Frau und nicht auf ihren Namen geschrieben seien. Für keine dieser Be-Krenzungen dürften entscheidende innere Gründe sprechen. Dasselbe Verhältniß wie del Verwendungen des von der Frau durch ihre Dienste gemachten Erwerbes oder der Auskünfte ihres vorbehaltenen Vermögens kann auch bei Verwendungen aus dem Stamme ihres vorbehaltenen und selbst ihres eingebrachten Vermögens stattfinden; weshalb nur eine Verwendung in die Wirthschaft, nicht aber eine solche, welche in Familienrecht. 126

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. 502 anderer Weise für den Unterhalt des Mannes, der gemeinschaftlichen Abkömmlinge oder der Frau selbst gemacht ist, der Regel unterworfen wird, ist nicht abzusehen. Auch die Ausdehnung auf den gedachten Unterhalt überhaupt oder auf die Lasten der Ehe würde kaum ausreichen, indem Verwendungen für Luxusgegenstände, die nicht unter den Begriff des Unterhalts oder der Lasten der Ehe fallen, ganz demselben Gesichtspunkte unterliegen können. Die Ausdehnung andererseits, welche das preuß. A. L. R. der Regel giebt, unterwirft derselben auch Fälle, in welchen die Frau Schulden des Mannes, die mit dem ehelichen Leben in keiner Verbindung stehen, bezahlt hat und verläßt dadurch das Gebiet, auf welchem man mit einiger Sicherheit aus der präsumtiven Absicht der Frau argumentiren kann. Jeder Versuch, für die hier fraglichen Verhältnisse eine Regel aufzustellen, ist der Gefahr ausgesetzt, entweder durch eine zu enge Fassung gleichliegende Fälle auszuschließen und dadurch für diese ein nicht beabsichtigtes argumentum a contrario zu begründen oder durch eine zu weite Fassung Fälle in sich aufzunehmen, bei welchen sie zu einer Ungerechtigkeit wird. Dem zu Grunde liegenden Gedanken am meisten entsprechen dürfte es, wenn man eine Bestimmung der fraglichen Art allgemein etwa dahin faßte, daß die Frau nicht erstattet verlangen könne, was sie für das gemeinsame Hauswesen oder sonst zu ihrem, ihres Mannes oder der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Unterhalt (im weiteren Sinne) verwandt oder dem Manne zu solchem Zwecke überlassen habe, sofern nicht eine entgegengesetzte Absicht bei der Verwendung oder Ueberlassung aus den Umständen erhelle. Der Entwurf glaubt indessen, daß auch hiermit wenig gewonnen und die Gefahr vor Mißverständnissen und unrichtigen Schlüssen nicht ausgeschlossen sein würde. Das Richtige, was in allen Regeln der fraglichen Art liegt, wird der Richter bei der ihm zustehenden und obliegenden freien Würdigung aller Umstände und Beweise auch ohne gesetzliche Bestimmung zur Geltung bringen und dadurch der Gerechtigkeit besser Genüge geschehen, als wenn er durch eine Vorschrift gebunden wäre, welche ihrer Natur nach entweder wegen ihrer Unbestimmtheit oder wegen ihrer zu engen oder zu weiten Fassung zu Zweifeln Anlaß geben muß. Die Gefahr, daß ohne Aufstellung einer Regel der fraglichen Art häufig Streitigkeiten entstehen können, dürfte bei dem unter den Gatten bestehenden Verhältnisse weit geringer sein, als in vielen anderen Fällen, in welchen man von der Aufstellung einer Regel absieht und absehen muß Zu §. 76. In dem §. 23 der allg. Motive ist bereits hervorgehoben worden, daß die Beschränkung der dem Manne bei der ehelichen Nutznießung und Verwaltung obliegenden Verpflichtung zur Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit auf diejenige Aufmerksamkeit, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, sich durch die Natur des ehelichen Verhältnisses und der auf demselben beruhenden vermögensrechtlichen Beziehungen der Gatten zu einander rechtfertigen. Dieser Gesichtspunkt führt dahin, die fragliche Beschränkung nicht blos bei den auf der ehelichen Nutz nießung und Verwaltung beruhenden Verpflichtungen und nicht blos bei den Verpflichtungen des Mannes, sondern auch bei denen der Frau eintreten zu lassen und den allgemeinen Grundsatz aufzustellen, daß die Gatten einander in allen durch die Ehe unter ihnen begründeten vermögensrechtlichen Beziehungen nur für die Anwendung

503 I. Allgemeine Bestimmungen. derjenigen Aufmerksamkeit zu haften haben, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Zweifelhaft kann sein, ob sich auch die im 2. Abs. des Paragraphen vorgeschlagene Ausdehnung auf jede auf einem Auftrage beruhende Geschäftsführung des einen Gatten für den andern rechtfertigt. Es handelt sich hierbei nicht um ein durch die Ehe selbst begründetes vermögensrechtliches Verhältniß. Diese kommt dabei vielmehr nur insofern in Betracht, als sie regelmäßig die Veranlassung zu dem Auftrage giebt Für einzelne Fälle der Geschäftsführung kraft Auftrags erkennen die bestehenden Rechte auf Grund des Zusammenhangs, in welchem dieselbe mit den ehelichen Verhältnissen steht, die hier fragliche Beschränkung der Haftung des Geschäftsführers an. So das gemeine Recht rücksichtlich des Mannes, welchem die Frau die Verwaltung ihres Paraphernalvermögens überlassen hat. Nach §. 547 II. 1 A. L. R. hat das vor behaltene Vermögen, welches die Frau dem Manne zur Verwaltung überlassen, die selben Rechte wie das eingebrachte Vermögen. Durch Art. 34 des oldenb. Ges. wird allgemein bestimmt, daß der Mann wegen Verfügungen über das vorbehaltene Vermögen der Frau, zu welchen er nach den Grundsätzen über Geschäftsführung berechtigt gewesen, nur in der fraglichen beschränkten Art haftet. Die von dem Entwurf vorgeschlagene Ausdehnung auf jede auf Auftrag beruhende Geschäftsführung des einen Gatten für den andern beruht theils auf der allgemeinen Erwägung, daß, wenn der eine Gatte dem andern die Besorgung seiner Geschäfte überträgt, er bei dem persönlichen Verhältnisse, welches unter ihnen besteht, nicht erwarten wird und nicht erwarten kann, daß der Beauftragte die übertragenen Geschäfte anders, als wie seine eigenen behandeln werde, theils darauf, daß sich die Fälle einer Geschäftsführung kraft Auftrags regelmäßig an solche Verhältnisse anschließen werden, in welchen innerhalb engerer Grenzen eine Geschäftsführung kraft gesetzlicher Vorschrift und folgeweise die fragliche beschränkte Haftung stattfindet, eine verschiedene Behandlung beider Arten von Fällen in dieser Beziehung aber zu Verwickelungen führen und der natürlichen Billigkeit widersprechen würde. Beide Gesichtspunkte treffen auch für die Frau, welche im Auftrage des Mannes dessen Geschäfte führt, vollständig ebenso zu, wie für den Mann, welchem die Frau die Führung ihrer Geschäfte überläßt. Der letztere Fall wird der häufigere sein, doch wird auch der erstere nicht selten sein und dürften insbesondere Aufträge, welche sich an die der Frau nach §§. 72 und 73 kraft des Gesetzes zustehende Vertretungsbefugniß anschließen, ziemlich häufig vorkommen. Bedenken dagegen trägt der Entwurf, den fraglichen Grundsatz mit dem oldenburger Gesetze auch auf Fälle einer Geschäftsführung ohne Auftrag auszudehnen. Hier trifft der Gesichtspunkt nicht zu, daß der Gatte, dessen Geschäfte von dem andern geführt werden, dadurch, daß dies mit seinem Willen geschieht, sich eben mit der Anwendung der, der Persönlichkeit des andern Gatten entsprechenden beschränkten Aufmerksamkeit zufrieden erklärt hat, und es könnte unter Umständen eine große Unbillig teit darin liegen, wenn ein Gatte, welcher eben, weil er die zu Geschäften ungeeignete Persönlichkeit des andern Gatten genau kannte, demselben keinen Auftrag ertheilt hat, sich doch eine Geschäftsführung mit der fraglichen beschränkten Haftung gefallen lassen müßte. Durch das von dem oldenburger Gesetze aufgestellte Erforderniß, daß die Geschäftsführung eine berechtigte sein müsse, dürfte den hervorgehobenen Bedenken

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. 504 um so weniger abgeholfen werden, als die Frage, was unter einer berechtigten Gechäftsführung ohne Auftrag zu verstehen ist, selbst wieder zu Zweifeln Anlaß giebt, die ohne Berücksichtigung des subjektiven Elementes, also der von dem Geschäftsführer geforderten Aufmerksamkeit, häufig nicht zu lösen sein dürften. Zu §. 77. Wegen der Begründung dieses Paragraphen kann lediglich auf §. 29 der allgemeinen Motive verwiesen werden. Daß der Paragraph seinen Platz an dieser Stelle des Entwurfs gefunden, rechtfertigt sich dadurch, daß seine Bestimmungen sich nicht auf das Ehegut beschränken, sondern sich auch auf das vorbehaltene Vermögen beziehen und ganz allgemein, ohne Rücksicht auf das unter den Gatten etwa vertragsmäßig bestehende Güterverhältniß, zur Anwendung kommen müssen. 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. Zu §. 78. 1. Der erste Absatz des §. 78 bezeichnet das Rechtsverhältniß, in welches das Vermögen der Frau tritt, im Allgemeinen, und kann desfalls auf die allgemeinen Motive verwiesen werden. Die Unterwerfung des Vermögens der Frau unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes tritt, sofern nicht durch Ehevertrag etwas Anderes bestimmt ist, mit Eingehung der Ehe kraft des Gesetzes ein. Eine Ausnahme hiervon findet nur dann statt, wenn eine in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ohne Genehmigung des gesetzlichen Vertreters eine Ehe eingeht, indem dann nach der in dem §. 62 enthaltenen und dort näher begründeten Bestimmung vollständige Gütertrennung eintreten soll. Abgesehen hiervon findet auch bei beschränkter Geschäftsfähigkeit eines Ehegatten eine Ausnahme von der Regel nicht statt. Die Rechte des Mannes an dem Vermögen der Frau werden durch deren Minderjährigkeit oder eine auf anderen Gründen beruhende Beschränkung der Geschäftsähigkeit derselben nicht berührt. Soweit aber Willensakte der Frau in Frage kommen, ist dazu die Mitwirkung des Vormundes bezw. des vormundschaftlichen Gerichts in demselben Umfange nothwendig, als wenn sie nicht verheirathet wäre. Spezielle Vorschriften in dieser Richtung, wie sie das preuß. A. L. R. II. 18 §§. 742 ff. enthält, werden entbehrlich sein. (Vergl. Sachsen §§. 1928, 1929, 1930 und Vorlage von 1876 Nr. 11 S. 17.) Wenn Männer, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, heirathene so treten auch in Betreff der ihnen zustehenden ehelichen Nutznießung und Verwaltung die allgemeinen Folgen einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit ein. Die vormund schaftliche Vertretung erstreckt sich daher auch auf die eheliche Nutznießung und Ver waltung (ebenso Sachsen §. 1927). Die desfalls erforderlichen näheren Bestimmungen sind in dem §. 124 gegeben. Die Frau kann sich über ein derartiges, der normalen Stellung des Mannes allerdings wenig entsprechendes Verhältniß nicht beschweren, weil es von ihrem freien Entschlusse abhängt, ob sie eine Ehe mit einem in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Manne eingehen will, ohne gleichzeitig durch Ehevertras

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. 505 das gesetzliche Güterrecht auszuschließen. Fälle der fraglichen Art werden übrigens nur sehr selten vorkommen. Verschwender und Personen, welche des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind, pflegen nicht zu heirathen. Minderjährige Männer aber sind nach dem Entwurfe nicht ehemündig. Rücksichtlich ihrer kann die Frage also nur dann in Betracht kommen, wenn ausnahmsweise ein Eheunmündiger eine Ehe geschlossen haben sollte und diese noch nicht für nichtig erklärt oder später gültig geworden sein sollte. 2. Eine kurze Bezeichnung für das der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfene Vermögen der Frau hält der Entwurf für unentbehrlich. Regel ist zwar, daß alles Vermögen der Frau der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfen ist, und es könnte sich daher fragen, ob sich das Bedürfniß nicht auf einen besonderen Ausdruck für die Ausnahmefälle beschränke, während, soweit diese nicht in Frage kommen, von dem Vermögen der Frau schlechthin zu sprechen sei. In dieser Art verfahren z. B. das sächst und das züricher G. B., indem sie nur für das ausgenommene Vermögen den Ausdruck vorbehaltenes Vermögen, bezw. Sonder= oder Spargut (Sachsen §§. 1640, 1681, 1693, Zürich §. 144) gebrauchen, im Uebrigen aber von dem eheweiblichen Vermögen oder dem Vermögen der Frau schlechthin sprechen Es liegt darin indessen eine Ungenauigkeit des Ausdrucks, indem die Vorschriften, weiche scheinbar für das ganze Vermögen der Frau gegeben werden, in der That nicht für das vorbehaltene gelten sollen. Ganz vermeiden läßt sich überdem eine besondere Bezeichnung des nichtvorbehaltenen Vermögens nicht; sie wird da unentbehrlich, wo die besonderen Vorschriften für die eine und die andere Art des Vermögens einander gegenübergestellt werden müssen. Hier bleibt dann in Ermangelung eines eigenen Ausdrucks nur übrig, den der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfenen Theil des Vermögens negativ als das nicht vorbehaltene oder das übrige Vermögen der Frau (z. B. Sachsen §. 1681) zu bezeichnen. Das preuß. A. L. R. II. 1 J. 210, 231 bezeichnet das der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfene Vermögen als eingebrachtes. Vermögen. Ihm haben sich verschiedene Gesetze und Entwürfe angeschlossen (z. B. Oldenburg Art. 5, 6), und hat diese Bezeichnung sowohl im Leben wie in der Wissenschaft eine weite Verbreitung gewonnen. Das dagegen geltend zu machende Bedenken liegt darin, daß in dem Worte eingebrachte die Hinweisung auf eine besondere Thätigkeit der Frau, auf einen Rechtsakt, durch welchen das Vermögen dem Manne eingebracht wird, liegt, während doch die eheliche Nutznießung und Verwaltung ohne solchen Rechtsakt kraft des Gesetzes eintritt. Es sind in der That aus dieser Bedeutung des Wortes hin und wieder Zweifel und unrichtige Auffassungen entstanden, und dürfte daher der Ersatz durch einen andern Ausdruck wünschenswerth sein. Vorgeschlagen wird deshalb der Ausdruck = Eheguter bezeichnet, daß das Vermögen, um welches es sich handelt, in ein durch die Ehe bestimmtes Rechtsverhältniß getreten ist, drückt also unmittelbar dasjenige aus, um was es sich handelt, und empfiehlt sich überdem durch seine Kürze. Eine besondere Bezeichnung für die Gesammtheit der dem Manne in Beziehung auf das Ehegut zustehenden Rechte und Pflichten schlägt der Entwurf nicht vor Agricola (Aktenstücke des 12. Juristentages Bd. II S. 320) schlägt vor, den von dem älteren deutschen Rechte gebrauchten Ausdruck beheliche Vormundschaft beizubehalten. Auch das züricher G. B. (§§. 138, 142, 144, 158, 162) bezeichnet das Familienrecht. 127

506 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Rechtsverhältniß als beheliche Vormundschafte, führt aber die Nutznießung oder den „Nießbrauche des Mannes (§§. 144, 162) noch als ein daneben bestehendes Recht auf. Gegen den Ausdruck = Vormundschafte spricht, daß darunter nach jetzigem Rechte dasjenige Rechtsverhältniß verstanden wird, welches eintritt, wenn die Sorge für die Angelegenheiten einer Person, welche aus rechtlichen oder thatsächlichen Gründen selbst dafür zu sorgen außer Stande ist, kraft Gesetzes oder staatlicher Anordnung von einem Andern wahrgenommen wird. Ein in den persönlichen Verhältnissen des zu Bevormundenden liegendes Bedürfniß fremder Fürsorge ist die Voraussetzung, unter welcher nach festem Sprachgebrauche das als Vormundschaft bezeichnete Verhältniß eintritt Dasselbe begründet für den Vormund in erster Linie Pflichten und nur als Folge derselben und soweit es zu ihrer Erfüllung nothwendig ist, das Recht der Vertretung Die dem Manne über das Vermögen der Frau eingeräumten Rechte sind dagegen nicht Folge eines in der Person der Frau liegenden Schutzbedürfnisses. Sie ist an sich durchaus im Stande, ihre Angelegenheiten selbst wahrzunehmen, und bedarf fremder Fürsorge nicht. Lediglich in Folge des durch die Ehe begründeten Verhältnisses und der dem Manne darin zukommenden Stellung sind ihm die fraglichen Rechte über das Vermögen der Frau eingeräumt, und die Beschränkung des Verfügungsrechts der Frau ist nicht der Grund, sondern die Folge jener Rechte. Die Bezeichnung dieses Verhältnisses als „Vormundschafte würde daher nicht nur dem jetzigen Sprachgebrauch nicht entsprechen, sondern die Gefahr mit sich führen, daß aus dieser Bezeichnung die der gewöhnlichen Bedeutung entsprechenden, für das Rechtsverhältniß des Mannes aber völlig unzutreffenden Konsequenzen gezogen würden. Eher dürfte sich der Ausdruck beheherrliche Gewalt= oder geheherrliches Rechtempfehlen. Auch dieser Ausdruck ist indessen ungebräuchlich und insofern nicht ganz zutreffend, als er mehr auf die dem Manne in dem persönlichen Verhältnisse unter den Gatten zukommende Stellung, als auf seine Rechte über das Vermögen der Frau hindeutet. Die neueren Gesetze und Entwürfe haben keinen besonderen Ausdruck für die Gesammtheit der vermögensrechtlichen Beziehungen des Mannes zu dem Ehegute, sondern sprechen entweder im Allgemeinen von den Rechten des Mannes über das Vermögen der Frau oder bezeichnen dieselbe ihrem Inhalte nach als Nießbrauch und Verwaltungsrecht. Auch der Entwurf glaubt, daß mit der Bezeichnung des in Frage stehenden Verhältnisses als eheliche Nutznießung und Verwaltung auszukommen sein wird. 4 3. Die in dem 2. Absatze des §. 78 aufgestellte Regel, daß alles Vermögen der Frau bis zum Beweise des Gegentheils als Ehegut gelte, enthält keine besondere Präsumtion, sondern ist nur der Ausdruck des Verhältnisses, in welchem das Ehegut zu dem vorbehaltenen Vermögen steht. Jenes bildet die gesetzliche Regel, die immer zur Anwendung kommen muß, wenn nicht die besonderen thatsächlichen Voraussetzungen erwiesen werden, unter welchen Vermögen der Frau nach den Bestimmungen der §§. 80 ff. die Eigenschaft des vorbehaltenen Vermögens erhält. Zu §. 79. Die in dem §. 79 bezeichneten Sachen, welche zur Kleidung, zum Schmuck oder sonst ausschließlich für die Person der Frau bestimmt sind, rechnet das preuß. A. L. R. II. 1 §. 206 (Pens. XV §. 152, Motive S. 136) zu dem gesetzlich vorbehaltenen Vermögen. Ebenso Oldenburg Art. 17 §. 1. Das ältere deutsche Recht

507 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. rechnet Sachen dieser Art nicht zu dem vorbehaltenen Vermögen und auch nach jetzigem gemeinen Recht dürfte dies nicht anzunehmen sein (Gerber §. 231 Note 3; Runde §. 36 Nr. 4). Ebensowenig enthalten andere neuere Gesetze eine derartige Bestimmung. Das sächsische G. B. §. 1671 beschränkt sich auf die Bestimmung, daß der Frau an Sachen der fraglichen Art das Eigenthum und das Recht des unbeschränkten Gebrauchs zustehe und der Mann nur das Recht habe, die Frau zu hindern, einen anderen als den bezweckten Gebrauch davon zu machen. Der Entwurf schließt sich dem Gedanken des sächsischen G. B. an. Daß dem Manne ein Nutzungsrecht an Sachen der fraglichen Art nicht zustehen darf, dieses vielmehr lediglich der Frau zukommt, rechtfertigt sich durch die Natur und den Zweck solcher Sachen. Ein genügender Grund dagegen, auch das dem Manne zustehende Verwaltungsrecht auszuschließen, dürfte nicht vorliegen. Dasselbe gewährt dem Manne nach den Vorschlägen des Entwurfs keinerlei positive Befugnisse in Beziehung auf Sachen der hier fraglichen Art, insbesondere nicht das Recht der Veräußerung, begründet vielmehr nur eine Verfügungsbeschränkung für die Frau. Auch diese ist aber teine unbedingte, sondern fällt nach der Vorschrift der §§. 73 und 97 insoweit weg, als es sich um Rechtsgeschäfte handelt, welche innerhalb des häuslichen Wirkungstreises der Frau liegen. Dadurch dürfte dem Interesse der Frau völlig Genüge geschehen, während das dem Manne verbleibende Recht ihm die Möglichkeit gewährt eine unwirthschaftliche und den Zwecken der fraglichen Sache widersprechende Verschleuderung derselben zu verhindern. 91 Diese Möglichkeit ihm zu gewähren, dürfte sich besonders deshalb rechtfertigen, weil die Sachen der fraglichen Art, wenigstens der Mehrzahl nach, zu dem der Frau von dem Manne zu gewährenden Unterhalt gehören und dieser daher ein Interesse dabei hat, daß sie für den Zweck, für welchen sie bestimmt sind, erhalten werden. Bei Gesetzen, welche wie das preuß. A. L. R. und das oldenburg. Ges. dem Manne das Recht geben, bewegliche Ehegutssachen zu veräußern, muß es allerdings Bedenken erregen, diese Befugniß auch auf Sachen der fraglichen Art auszudehnen, indem darin wohl nicht mit Unrecht eine Beeinträchtigung der der Frau gebührenden würdigen Stellung gefunden wird. Für den Entwurf, welcher dem Manne ein Veräußerungsrecht nicht zugesteht, kommt diese Rücksicht nicht in Betracht und genügt es daher, wie im J. 79 vorgeschlagen wird, die eheliche Nutznießung auf Sachen der fraglichen Art auszuschließen. Besondere Bestimmungen darüber zu geben, ob die von dem Manne der Frau zegedenen Sachen der fraglichen Art ihr Eigenthum werden oder Präsumtionen darüber aufzustellen, daß bei gewissen Sachen der fraglichen Art Eigenthumsübertragung, dei anderen, z. B. Juwelen, nur leihweises Ueberlassen von dem Manne beabsichtigt sei (siehe z. B. Preußen II. 1 §§. 314—317), hält der Entwurf nicht für erforderlich Die allgemeinen Grundsätze reichen aus, um in jedem Falle unter Berücksichtigung der besonderen Umstände desselben die richtige Entscheidung zu ermöglichen. 1 Daß die eheliche Nutznießung an solchen Rechten der Frau nicht stattfindet, welche auch der Ausübung nach an die Person des Berechtigten gebunden sind, folgt aus der rechtlichen Natur dieser Rechte von selbst und braucht deshalb nicht besonders bestimmt zu werden. Eine Beschränkung des Verwaltungsrechts des Mannes wird auch in Betreff ihrer nicht nothwendig sein. 127“

508 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Einleitung zu den §§. 80—86. zann Die §§. 80—86 enthalten die Bestimmungen über das der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht unterworfene Vermögen der Frau (das Vorbehaltsgut). In den §§. 80—85 wird bestimmt, welches Vermögen Vorbehaltsgut ist, in dem §. 86, welche Grundsätze darauf Anwendung finden. Die rechtliche Bedeutung des Vorbehaltsguts besteht darin, daß die Ehe ohne Einfluß auf dasselbe ist, die rechtliche Stellung der Frau in Beziehung darauf also dieselbe ist, als wenn sie nicht verheit rathet wäre. Die Zulässigkeit einer solchen Ausnahme von der regelmäßigen Einwirkung der Ehe auf das Vermögen der Frau wird von allen Gesetzgebungen anerkannt und sind die Gründe dafür im Allgemeinen bereits oben (§. 6 der allgem. Motive) dargelegt worden. Verschieden bestimmt findet sich der Umfang des Vorbehaltsguts. Der Entwurf erkennt vier Hauptkategorien an. Vorbehaltsgut kann nach ihm 1. durch den übereinstimmenden Willen der Gatten entstehen. Regelmäßig wird dafür die Form des Ehevertrages erfordert (§. 80 Nr. 1). Mittelbar bewirkt der übereinstimmende Wille beider Gatten die Vorbehaltseigenschaft auch ohne diese Form, wenn die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig einen Erwerbszweig betreibt und der Mann ihr zu dem Betriebe desselben Ehegut überläßt (§. 83). 2. Der zweite Hauptgrund der Entstehung von Vorbehaltsgut liegt in dem Willen dritter Personen, welche der Frau etwas zuwenden und befugt sein sollen dem Zugewandten die Vorbehaltseigenschaft beizulegen (§. 80 Nr. 2). 3. Die dritte Klasse des Vorbehaltsguts bildet dasjenige Vermögen, welches durch einseitige Rechtshandlungen der Frau von derselben während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung erworben wird, dem aber der Mann die Aufnahme in das Ehegut verweigert (§. 81). 4. Endlich soll wegen des wirthschaftlichen Grundes, auf welchem er beruht, derjenige Erwerb der Frau dem vorbehaltenen Vermögen zufallen, welcher entweder durch eine selbständig erwerbende Thätigkeit der Frau oder auf Grund oder in Veranlassung des ihr bereits zustehenden Vorbehaltsguts gemacht ist (§§. 82 und 85). Einen Fall von untergeordneter Bedeutung bildet der in dem §. 84 behandelte Erwerb, welchen die Frau während einer zeitweisen Scheidung von Tisch und Bett macht. Die Gründe, aus welchen der Entwurf den gesetzlichen Vorbehalt des preuß. A. L. R. an den lediglich für die Person der Frau bestimmten Sachen nicht aufge nommen hat, sind bereits in den Motiven zu §. 79 des Entwurfs dargelegt. Auch die Bestimmung des §. 207 II. 1 A. L. R., nach welcher die versprochene Morgengabe Vorbehaltsgut werden soll, hat keine Aufnahme gefunden, weil der Entwurf die Morgengabe als besonderes Rechtsinstitut überhaupt nicht kennt. Nur äußerst selten dürfte eine solche jetzt noch vorkommen und ihr Zweck kann, ohne daß es desfalls besonderer Bestimmungen bedürfte, durch Schenkung erreicht werden. Soll der Gegenstand einer solchen Zuwendung vorbehaltenes Vermögen der Frau werden, so wird es freilich der Form des Ehevertrages bedürfen. Es kann zweifelhaft sein, ob in dieser Beziehung nicht eine Ausnahme zu machen und für die von dem Manne erfolgenden Schenkungen ebenso wie für die Zuwendungen von Seiten Dritter die bei der Schenkung getroffene Bestimmung, daß das Geschenkte Vorbehaltsgut werden solle

509 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. für genügend zu erachten ist. Der Entwurf glaubt indessen von einer derartigen Vorschrift absehen zu sollen, weil dadurch eine Umgehung der für die Umwandlung von Ehegut in Vorbehaltsgut gegebenen Vorschriften erleichtert werden würde. Nach dem Entwurfe des oldenburger Gesetzes Art. 21 §. 2 sollte der Frau das Recht zustehen, Erbschaften, welche ihr nicht von ihren Eltern oder Großeltern angefallen und soweit sie nicht sonst einen Pflichttheil enthielten, durch einseitige, in öffentlicher Urkunde abzugebende Willenserklärung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu entziehen. In das Gesetz ist diese Bestimmung, da sie vom Landtag abgelehnt wurde, nicht aufgenommen. Nicht zu verkennen ist, daß sich erhebliche Gründe für eine Bestimmung der fraglichen Art anführen lassen. Es handelt sich hier um einen Erwerb, der bei Eingehung der Ehe nicht vorausgesehen, in dem Ehevertrage also nicht berücksichtigt werden konnte. Es kann daher billig erscheinen, der Frau bei Eintritt dieses Erwerbes die Möglichkeit, sich denselben vorzubehalten, nachträglich in demselben Maße zu eröffnen, wie sie es, wenn derselbe schon bei Eingehung der Ehe eingetreten oder vorauszusehen gewesen, damals gekonnt hätte. Der Entwurf trägt trotzdem Bedenken, eine Bestimmung der fraglichen Art aufzunehmen, weil sie sowohl dem gemeinen Rechte als sämmtlichen Partikulargesetzen gegenüber eine Neuerung enthalten würde und ein praktisches Bedürfniß, in der fraglichen Beziehung aus Gründen der Billigkeit eine neue Ausnahme von der Regel einzuführen, nicht hervorgetreten ist. ### ist Zu den einzelnen Fällen, in welchen der Entwurf Vorbehaltsgut anerkennt, Folgendes zu bemerken: Zu §. 80. Der §. 80 enthält die beiden Hauptfälle des vorbehaltenen Vermögens, der Begründung desselben durch Ehevertrag und rechtsgültige Bestimmung von Seiten Dritter. Die Rechtfertigung dieser Fälle ist bereits im §. 6 der allgemeinen Motive erfolgt. Im Prinzip stimmen damit sowohl das gemeine Recht als die neueren Gesetze überein (Gerber §. 231 Note 3; Runde §. 36; Preußen II. 1 §§. 208, 209, 214, Sachsen §§. 1693, 1694; Oldenburg Art. 16 und 17; Zürich §. 144, Schröderscher Entw. §§. 2, 41, 49, 50 und Motive dazu). 40 Daß die vertragsmäßige Begründung von Vorbehaltsgut regelmäßig nur in der Form eines Ehevertrags erfolgen kann, rechtfertigt sich dadurch, daß darin eine Abänderung der gesetzlichen Regel liegt, nach welcher alles Vermögen der Frau Ehegut ist. am 1 Rücksichtlich der Juwendungen von Seiten Dritter verlangt der Entwurf nur, daß der Juwendende bei der Zuwendung bestimmt habe, daß das Zugewandte Vordehaltsgut werde. Bisweilen (z. B. §. 2 des Schröderschen Entw.) wird verlangt, daß der Juwendende die Vorbehaltseigenschaft zur Bedingung seiner Zuwendung gemacht habe. Wäre damit gemeint, daß, um die Bedingung zu erfüllen, das Zugewandte durch Vertrag unter den Eheleuten zu Vorbehaltsgut gemacht werden müsse, so wäre die ganze Vorschrift ohne praktische Bedeutung, indem dann die Eigenschaft ais Vorbehaltsgut nicht in Folge der Bestimmung des Dritten eintrete, sondern diese zur die Veranlassung zu der Abschließung eines Vertrages unter den Eheleuten gäbe. Zweck der fraglichen Vorschrift ist aber, Dritten die Möglichkeit zu eröffnen, Zu-Lendungen, welche sie der Frau machen wollen, auch ohne und selbst gegen den Willen des Mannes der ehelichen Nutznießung und Verwaltung desselben zu entziehen. Familienrecht. 128

510 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Diese Wirkung muß also kraft der Bestimmung des Dritten eintreten und darf weder direkt noch indirekt von dem Willen des Mannes abhängig gemacht werden. Deshalb kann das Verhältniß auch nicht so gefaßt werden, daß die Eigenschaft als Vorbehaltsgut durch die von Seiten der Frau mit Zustimmung des Mannes erfolgende Annahme der bedingten Zuwendung erfolge. Es ist daher überall nicht abzusehen, welchen Zweck es haben sollte, vorzuschreiben, daß die Bestimmung, durch welche der Dritte das Zugewandte für Vorbehaltsgut erklärt, in der Form der Bedingung gegeben sein müsse. Der Dritte kann diese Form wählen und dieselbe kann dann die Folge haben, daß die Frau das Zugewandte wieder verliert, wenn sie es freiwillig der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterwirft. Der Dritte braucht diese Form aber nicht zu wählen, sondern kann sich auf die Bestimmung beschränken, daß die Frau das Zugewandte frei von der ehelichen Nutznießung und Verwaltung haben solle. Dadurch wird die sonst kraft des Gesetzes eintretende Unterwerfung des Zugewandten unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung ausgeschlossen. Will die Frau es derselben demnächst freiwillig unterwerfen, so steht der Abschließung eines hierauf gerichteten Vertrages mit dem Manne ein rechtliches Hinderniß nicht entgegen. Die fragliche Vorschrift, wie allerdings meistens geschieht, auf den von der 8611 Frau durch letztwillige Zuwendungen und Schenkungen gemachten Erwerb zu bechränken, dürfte kein genügender Grund vorliegen. Es wird dies allerdings der Hauptfall sein, in welchem die fragliche Vorschrift praktisch wird. Weshalb ihre Anwendbarkeit aber ausgeschlossen sein sollte, wenn die Frau eine Gegenleistung versprochen, ist nicht abzusehen. Der Entwurf macht daher in dieser Beziehung keine Beschränkung. Das oldenb. Gesetz Art. 17 §. 2c macht eine Ausnahme für den Fall, daß das Zugewandte einen der Frau gebührenden Pflichttheil umfasse. Ob die der Zuwendung eines Pflichttheils hinzugefügte Bestimmung, daß derselbe Vorbehaltsgut werden solle, als zulässig betrachtet werden kann, hängt wesentlich davon ab, wie man die rechtliche Natur des Pflichttheils auffaßt. Betrachtet man denselben wie eine Schuld des Erblassers an den Pflichttheilsberechtigten, so kann eine Bestimmung der fraglichen Art keine rechtliche Wirksamkeit haben. Es handelt sich dann nicht um eine Zuwendung an die Frau, sondern um die Erfüllung einer Verbindlichkeit, und so wenig wie ein anderer Schuldner der Frau bei der Bezahlung seiner Schult an dieselbe bestimmen kann, daß der bezahlte Betrag der gesetzlichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes entzogen sein solle, kann auch der Erblasser eine derartige Bestimmung in Betreff des Pflichttheilsrechts treffen. Betrachtet man aber den Pflicht theil aus dem Gesichtspunkt einer letztwilligen Zuwendung, in Betreff deren der Erdlasser nur in der Art gebunden ist, daß er den Pflichttheilsberechtigten einen bestimmten Werthbetrag ohne beschwerende Bestimmungen hinterlassen muß, so dürfte die Julässig keit und Wirksamkeit der Bestimmung der fraglichen Art davon abhängen, in welcher Art sie getroffen. Bezweckt sie lediglich, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht von selbst kraft Gesetzes eintrete, läßt aber der Frau völlige Freiheit, mit dem Zugewandten zu thun, was sie will, so wird schwerlich eine Verletzung des Pflicht theilsrechts angenommen werden können, wogegen eine solche allerdings vorliegen würde, wenn die fragliche Bestimmung als Bedingung gefaßt und die Frau dadurch

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. 511 verhindert würde, das Zugewandte der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes zu unterwerfen. Diese ganze Frage gehört indessen in das Erbrecht, nicht in das eheliche Güterrecht. Sie würde in das letztere nur dann gehören, wenn dem Manne ein selbständiges Recht darauf eingeräumt werden sollte, daß der Frau der Pflichttheil als Ehegut und nicht als Vorbehaltsgut hinterlassen werde, ähnlich wie nach römischem Recht (der gewöhnlichen, obwohl bestrittenen Ansicht zufolge) dem Vater ein Recht darauf zusteht, daß der ihm zustehende Nießbrauch an den Pflichttheilen der Kinder durch Verfügung des Erblassers nicht ausgeschlossen werde. Dies zu bestimmen, wird die Absicht des oldenb. Gesetzes gewesen sein. Der Entwurf sieht davon ab, weil darin eine durch den Zweck der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht gebotene Ausdehnung derselben liegt und das Interesse der Frau dadurch unter Umständen schwer gefährdet werden kann. Zu §. 81. Was die Frau während der Ehe erwirbt, wird an sich kraft des Gesetzes Ehegut, ohne daß es dazu eines Willensakts der Frau oder des Mannes bedarf. Wenn die Frau aber während der Ehe einen Erwerb macht, so erfordert sowohl das Interesse des Mannes, wie der Frau, daß derselbe, wenn der Mann ihn zu genehmigen verweigert, nicht Ehegut wird, sondern dem vorbehaltenen Vermögen zufällt. Die Nothwendigkeit oder doch Zweckmäßigkeit einer solchen Bestimmung tritt besonders bei dem Erwerb durch zweiseitige Verträge und durch Erbschaft hervor. Der von der Frau abgeschlossene zweiseitige Vertrag ist, da ihre Geschäftsfähigkeit nicht beschränkt, gültig Für die von ihr dadurch eingegangene Verpflichtung haftet aber, wenn der Mann sie nicht genehmigt, das Ehegut nicht. Fiele nun das, was sie durch das Rechtsgeschäft erworben, trotz der verweigerten Genehmigung des Mannes mit Nothwendigkeit dem Shegute zu, so würden Recht und Verpflichtung aus dem Rechtsgeschäfte in unnatürlicher Weise auseinandergerissen. Für die letztere haftete nur die Frau mit ihrem vorbehaltener Vermögen, das durch das Rechtsgeschäft Erworbene aber wäre dem Rechte des Mannes unterworfen und nur etwa mittels der actio de in rem verso könnte der Gläubiger sich wegen seines Anspruchs aus dem Rechtsgeschäfte daran halten. Ein solches Auseinanderfallen von Recht und Pflicht wird vermieden, wenn durch die Weigerung des Mannes, das betreffende Rechtsgeschäft zu genehmigen, auch der dadurch gemachte Erwerb dem vorbehaltenen Vermögen zufällt. Der Mann muß es entweder ganz oder gar nicht genehmigen. Im ersten Falle fällt Recht und Pflicht dem Ehegute, in zweiten dem vorbehaltenen Vermögen zu. In der Weigerung, die Verpflichtung aus dem Rechtsgeschäfte als Ehegutsverbindlichkeit anzuerkennen, wird die Weigerung der Genehmigung des Rechtsgeschäfts überhaupt, also auch des dadurch gemachten Erwerdes, in der Genehmigung dieses Erwerbes die Genehmigung des ganzen Rechtsgeschäfts, also auch die Anerkennung der dadurch begründeten Schuld als Ehegutsschuld zu finden sein. Noch dringender erscheint das Bedürfniß, Rechte und Pflichten nicht auseineuderzureißen, bei Erbschaften. Die Rechte der Erbschaftsgläubiger würden aufs Höchste gefährdet werden, wenn es möglich wäre, daß eine Erbschaft ihrem aktiven Gestande nach zum Ehegut, ihrem passiven Bestande nach zum vorbehaltenen Vermögen gehört. Es ist hier, da dem Manne keinenfalls das Recht zugestanden werden kann,

512 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. eine der Frau angefallene Erbschaft auszuschlagen (vergl. §. 99), nur zweierlei möglich. Entweder muß die ganze Erbschaft, wenn die Frau sie nicht ausschlagen will, auch gegen den Willen des Mannes mit Recht und Schuld in das Ehegut fallen, oder der Mann muß das Recht haben, die ganze Erbschaft aus dem Ehegute ab= und dem vorbehaltenen Vermögen zuzuweisen. Der erstere Weg würde eine unbillige Beschwerung des Mannes zur Folge haben; denn wenngleich derselbe das Ehegut vermittelst der Rechtswohlthat des Inventars gegen eine Ueberschuldung der Erbschaft schützen kann, so wird ihm doch wider seinen Willen die oft sehr beschwerliche Verpflichtung auf erlegt, die Erbschaft zu ordnen und alle diejenigen Schritte zu thun, welche zur Erhaltung der Rechtswohlthat des Inventars erforderlich sind. Der zweite Weg vermeidet diesen Nachtheil, ohne irgendwie den Interessen der Frau und Erbschaftsgläubiger zu nahe zu treten. Die zur Ausführung dieses Gedankens erforderlichen Vorschriften sind in dem Erbrechte (5. Buch §. 313), um das Verhältniß nach allen Seiten klar zu stellen und jede Ungewißheit zu vermeiden, dahin getroffen, daß die Bestimmungen über das Entsagungsrecht auch rücksichtlich des Mannes mit der Maßgabe für anwendbar erklärt sind, daß seine Entsagung nur die Wirkung hat, die Erbschaft dem Vorbehaltsgute zuzuweisen und der Verlust seines Entsagungsrechts nur in Betracht kommt und die Erbschaft zum Ehegute macht, wenn dieselbe von der Frau angenommen ist. Dem unmittelbaren praktischen Bedürfnisse würde vielleicht durch die Vorschrift ## genügt werden, daß es bei den erwähnten zweiseitigen Verträgen, bei dem Erwerbe einer Erbschaft seitens der Frau und dem demselben jedenfalls gleichzustellenden Erwerbe eines mit einer Verpflichtung belasteten Vermächtnisses von der Erklärung des Mannes abhänge, ob Recht und Pflicht daraus im Ganzen dem Ehegut oder dem vorbehaltenen Vermögen zufallen solle. Es lassen sich indessen auch bei anderen Erwerbungen durch Rechtsgeschäfte der Frau Fälle denken, in welchen wegen der Art des Erwerbes oder des erworbenen Gegenstandes der Mann ein Interesse dabei haben kann, mit der ganzen Sache nichts zu thun haben zu wollen und die mit der Verwaltung und Nutzung verbundenen Pflichten abzulehnen. Insbesondere kann auch bei reinen Schenkungen an die Frau ein sittlich berechtigtes Interesse des Mannes vorliegen, seinerseits jeden Vortheil und jede mittelbar daraus erwachsene Verpflichtung abzulehnen. Der Entwurf glaubt, daß es der dem Manne zukommenden Stellung entspricht, wenn ihm auch in dieser Beziehung die entscheidende Stimme eingeräumt und deshalb die Befugniß gegeben wird, jede Einwirkung der Frau auf das Ehegut durch einseitige Rechtsgeschäfte derselben, also auch dann abzulehnen, wenn dadurch materiell nur ein Erwerb gemacht wird. Man könnte eine ausdrückliche Bestimmung in dieser Beziehung deshalb für überflüssig halten, weil der Entwurf dem Manne ohnehin das Recht einräumt, auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung einseitig zu verzichten. Einerseits indessen bezieht sich diese Bestimmung nur auf das Rechtsverhältniß der ehelichen Nutznießung und Verwaltung im Ganzen, nicht auf die Ausscheidung einzelner Gegenstände aus dem Ehegute, und andererseits erfordert ein solcher Verzicht immer die für Eheverträge vorgeschriebene Form. Sie genügt also nicht um dem hervorgehobenen Gesichtspunkte, nach welchem dem Manne wider seinen Willen eine Veränderung seines Eheguts durch einseitige Willensakte der Frau nicht auf gedrängt werden soll, gerecht zu werden. Auf diesen Erwägungen beruht die Vorschrift des §. 81. Sie stimmt im

513 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. Wesentlichen mit demjenigen überein, was als gemeines Recht, obwohl hier meist nur unter dem Gesichtspunkte eines Verzichts des Mannes gelehrt wird (Kraut II §. 86 S. 375; Runde §. 36 Nr. 2; Gerber §. 231 Note 3), und was das oldenburger Gesetz Art. 17 §. 2 vorschreibt. Daß der Entwurf die Vorschrift, abweichend von der letztgedachten Bestimmung, auf den durch Rechtsgeschäfte, Erbschaft oder Vermächtniß gemachten Erwerb beschränkt, dürfte sich dadurch rechtfertigen, daß bei dem ohne den Willen der Frau eintretenden Erwerbe (z. B. durch Alluvion an Ehegutsgrundstücke, Finden eines Schatzes darauf, Anspruch wegen Beschädigung des Eheguts 2c.) der hervorgehobene entscheidende Grund, daß die Frau durch ihre einseitigen Handlungen die den Umfang und Bestand des Eheguts zu ändern nicht befugt ist, nicht zutrifft, sie kraft des Gesetzes eintretenden Aenderungen sich vielmehr der Mann, eben weil kraft des Gesetzes eintreten, ebensogut gefallen lassen muß, wie die Frau. ist So lange es ungewiß ist, ob die Genehmigung verweigert wird oder nicht, die es ungewiß, ob der Erwerb Ehegut oder vorbehaltenes Vermögen wird. Tritt Entscheidung nach der einen oder anderen Seite hin ein, so muß dieselbe rückwirkende Kraft haben, d. h. das Verhältniß so behandelt werden, als sei das Erworbene von Anfang an Ehegut bezw. Vorbehaltsgut gewesen. Hiernach entscheidet sich auch die verbindliche Kraft der in der Zwischenzeit etwa getroffenen Verfügungen. Diese im zweiten Absatz des §. 81 zum Ausdruck gelangte Behandlung der Sache dürfte prinzipiell unbedenklich sein und sichert vor den Verwickelungen und Konflikten, welche eintreten würden, wenn man das Verhältniß dahin auffaßte, daß das Erworbene kraft des Gesetzes Ehegut geworden, durch die Weigerung des Mannes aber, ohne daß derselben rückwirkende Kraft beigelegt würde, aufhörte, solches zu sein und vorbehaltenes Vermögen würde. Zu K. 82 und 83. Wegen der Begründung der in dem §. 82 enthaltenen Bestimmung über die Vorbehaltseigenschaft des von der Frau durch ihre selbständige Arbeit erworbenen Vermögens wird auf den §. 13 der allg. Motive verwiesen. Zur Begründung der des Bestimmung des §. 83 und der damit in Verbindung stehenden Bestimmung J. 94 über das zu einem Erwerbsgeschäfte, welches die Frau selbständig betreibt, gehörige Vermögen, ist Folgendes zu bemerken: Wenn zu dem der Frau bei Eingehung der Ehe zustehenden Vermögen ein Erwerbsgeschäft gehört, so sind folgende Fälle möglich: 1. Man könnte Das Geschäft wird auf den Namen der Frau fortgesetzt. das Verhältniß hier in der Art denken, daß der Mann das Geschäft in Vertretung der Frau führte, sie selbst aber ohne dessen Genehmigung, wie überhaupt in Betreff des Eheguts, so auch in Betreff des dazu gehörigen Erwerbsgeschäfts keine Ver setzungen und Rechtshandlungen vornehmen könnte. Die Nutznießung des Mannes würde nach der Natur eines Erwerbsgeschäfts nicht in den Früchten der einzelnen Legenstände oder in dem durch einzelne Geschäfte gemachten Gewinn, sondern in dem Sesammtgewinn bestehen, welchen das Erwerbsgeschäft abwirft. Ein derartiges Verhältniß wird unter gewissen Voraussetzungen für die elterliche Nutznießung vorgechlagen werden. Für die eheliche Nutznießung ist es nach der Auffassung des Entdurfs unmöglich. Das Verwaltungsrecht des Mannes würde dadurch eine Ausdehnung erhalten, welche mit den Rechten der Frau nicht verträglich ist. Er würde Familienrecht. 129

514 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. sowohl, um das Geschäft gehörig führen zu können, als im Interesse der Sicherheit des Verkehrs in ähnlicher Art, wie ein Prokurist, die Frau vollständig zu vertreten befugt sein müssen und also nicht allein über das in dem Erwerbsgeschäfte begriffene Vermögen verfügen, sondern auch alle Arten von Verpflichtungen für die Frau eingehen können. Eine solche Stellung kann nur die ausdrückliche Vollmacht der Frau, nicht das gesetzliche Güterrecht dem Mann geben. Andererseits würde es, wenn das Geschäft auf den Namen der Frau fortgesetzt wird, hiermit unvereinbar sein, sie von der selbständigen Vertretung desselben auszuschließen. Da ihre Handlungsfähigkeit an sich unbeschränkt und die aus dem ehelichen Verhältniß entstehende Beschränkung ihres Verfügungsrechts rücksichtlich aller sich auf das Erwerbsgeschäft beziehenden Handlungen dadurch beseitigt ist, daß das Geschäft mit Genehmigung des Mannes auf ihren Namen fortgesetzt wird, so muß sie im Gegentheil für befugt erachtet werden, das betreffende Erwerbsgeschäft selbständig zu vertreten und alle sich darauf beziehenden Handlungen ohne spezielle Genehmigung des Mannes mit voller rechtlicher Wirkung für das Ehegut vorzunehmen. In diesem Sinne ist die Stellung der Frau, auf deren Namen mit Genehmigung des Mannes ein Erwerbsgeschäft geführt wird, auch immer in dem deutschen ehelichen Güterrechte aufgefaßt worden. Für die weitere Behandlung des sich hieraus ergebenden Verhältnisses sind nun aber wieder zwei Wege möglich: a. Man hält an der Regel fest, daß alles Vermögen der Frau Ehegut sei und beläßt diese Eigenschaft auch dem in dem Erwerbsgeschäfte der Frau begriffenen Vermögen. Dann werden besondere Bestimmungen nothwendig, wie in solchem Falle der Bestimmung dieses Vermögens für den Betrieb des Erwerbsgeschäfts und dem Rechte der Frau gegenüber, innerhalb dieses Betriebes selbständig mit rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut zu handeln, die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes sich gestalten muß. Die ihm sonst in Betreff des Eheguts zustehenden positiven Befugnisse, insbesondere zu dem Verkaufe verbrauchbarer Sachen, der Einziehung von Forderungen und Belegung von Geldern werden in Betreff des in dem Erwerbsgeschäfte begriffenen Vermögens wegfallen müssen, indem sie mit dem der Frau zustehenden selbständigen Betriebe des Erwerbsgeschäfts nicht wohl vereinbar sind. Ebensowenig kann die Nutznießung an dem fraglichen Vermögen in der gewöhnlichen Art ausgeübt werden, weil sie durch die von dem Manne genehmigte Bestimmung desselben, zu dem Betriebe eines Erwerbsgeschäfts zu dienen, ausgeschlossen wird. An die Stelle der ihm regelmäßig zustehenden Befugnisse müssen daher andere treten, welche mit der Natur des Erwerbsgeschäfts vereinbar sind. Der Mann kann nur das wirthschaftliche Aequivalent des ihm sonst durch seine Nutznießung und Verwaltung gewährten Ertrages beanspruchen und dies besteht in dem Rein gewinn, welchen das Geschäft abwirft. In diesem Reingewinn steckt nun aber auch der Ertrag der auf den Betrieb des Geschäfts verwandten Erwerbsthätigkeit der Frau. Soll dieser der Frau, wie in §. 13 der allgemeinen Motive zu vertheidigen gesucht ist, verbleiben, so muß eine verhältnißmäßige Vertheilung des Reingewinns etwa in der Art erfolgen, daß der Mann zunächst angemessene Zinsen des in dem Betriebe des Geschäfts begriffenen Eheguts und die Frau das Uebrige erhielte. Giebt die Frau während bestehender Ehe das Geschäft auf, oder zieht der Mann seine Ge¬

515 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben nehmigung zu dem selbständigen Betriebe desselben zurück, so finden von da an auf das gesammte in dem Erwerbsgeschäfte begriffene Vermögen die gewöhnlichen Grundsätze der ehelichen Nutznießung und Verwaltung Anwendung. Schwierig und verwickelt wird das Verhältniß, wenn die Frau das Erwerbsgeschäft theils mit Ehegut, theils mit vorbehaltenem Vermögen betreibt. Dies wird, wenn man den im §. 13 der allgemeinen Motive gerechtfertigten Vorschlag des Entwurfs annimmt, daß aller Ertrag einer selbständig erwerbenden Thätigkeit der Frau Vorbehaltsgut werde, auch dann, wenn das Geschäftsvermögen im Anfange nur Ehegut war, leicht dadurch eintreten können, daß die Frau ihren Gewinnantheil in dem Geschäfte beläßt. Will man genau verfahren, so muß man in solchen Fällen der Frau von dem in dem Geschäfte begriffenen Vorbehaltsvermögen, ebenso wie dem Manne von dem Ehegute Zinsen berechnen und ebenso beim Aufgeben des Geschäfts oder Zurücknahme der Genehmigung des Mannes eine Ausscheidung des Vorbehaltsguts von dem übrigen Geschäftsvermögen vornehmen. Praktisch würde eine derartige gegenseitige Berechnung kaum durchführber sein und dem ehelichen Verhältnisse wenig entsprechen. Es würde, wenn man dem in einem Erwerbsgeschäfte der Frau begrifsenen Vermögen die Ehegutseigenschaft beläßt, um zu einem praktisch brauchbaren Resultate zu gelangen, kaum etwas Anderes übrig bleiben, als das darin etwa mitverwandte vorbehaltene Vermögen wenigstens bei der Beurtheilung der Frage, wem der ertrag des Erwerbsgeschäfts zufällt, außer Betracht zu lassen. Auf diesem Stand. punkte scheint das preuß. A. L. R. II. 1 §. 220 zu stehen. Dasselbe geht dann aber ferner, wie es scheint, davon aus, daß der durch ein Erwerbsgeschäft der fraglichen Art gemachte Gewinn nicht dem Manne zufalle, sondern der Frau gehöre, aber freilich nicht vorbehaltenes, sondern eingebrachtes Vermögen der Frau sei und von ihr bei Auflösung der Ehe nur dann zurückgefordert werden könne, wenn es in Grundstücken oder Kapitalien auf ihren Namen belegt sei. Diese Auffassung des §. 219 II. 1 ist bei der Revision (Pens. XV §§. 158, 159) unzweideutig zum Ausdruck gelangt und dabei noch ausdrücklich bestimmt, daß der Mann auf Verlangen der Frau verpflichtet set, den von der Frau gemachten Erwerb in der gedachten Art zu belegen. Eine Unklarheit bleibt hier aber in Betreff des bis zu solcher Belegung stattfindenden Verhältnisses. Das Erworbene ist eingebrachtes Vermögen. Sollen darauf auch rücksichtlich des Verfügungsrechts die sonst für das eingebrachte Vermögen geltenden Grundsätze Anwendung finden, dasselbe also dem Manne zustehen? Oder kann die Frau allein oder neben dem Manne darüber verfügen und kann sie dies auch für ändere Zwecke, als den Betrieb des Erwerbsgeschäfts? Schon oben, §. 13 der allg. Notive, ist darauf hingewiesen, daß der Charakter des fraglichen Erwerbes als einer ausenden Einnahme dagegen spricht, ihn schlechthin als Ehegut zu behandeln, und daß man ihn entweder als eine dem Manne kraft seiner ehelichen Nutznießung zuemmende Einnahme oder als vorbehaltenes Vermögen der Frau behandeln oder in der oben angedeuteten Weise zwischen beiden theilen muß. Hält man einerseits daran fest, daß das in dem Erwerbsgeschäfte begriffene Vermögen Ehegut bleibe, daß anvererseits aber der von der Frau durch ihre Erwerbsthätigkeit gemachte Erwerb ihr freies Eigenthum werden solle, so dürfte nur die letzte Alternative konsequent sein. Od man dann daneben das Rückforderungsrecht der Frau bei Auflösung der Ehe in 129•

516 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. der Art beschränken will, wie dies von dem preuß. A. L. R. geschehen, ist eine Zweckmäßigkeitsfrage, deren Entscheidung davon abhängt, ob man den Zweck, Streitigkeiten zu vermeiden, für so wichtig hält, um das materielle Recht zu opfern. b. Eine andere Behandlung des Verhältnisses ist in der Art möglich, daß man, 1 wenn die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt das ihr zu dem Betriebe desselben von dem Manne überlassene Vermögen vorbehaltenes werden läßt. Die Ueberlassung zu solchem Betriebe ersetzt den sonst zu solcher Umwandlung erforderlichen Ehevertrag. Aller durch das Erwerbsgeschäft gemachte Erwerb wird bei dieser Behandlung der Sache ebenfalls Vorbehaltsgut der Frau Dem Rechte des Mannes wird dadurch Rechnung getragen, daß ihm, wie bei vollständiger Gütertrennung, ein Anspruch auf einen angemessenen Beitrag zu dem ehelichen Aufwande aus dem Ertrage des Erwerbsgeschäfts eingeräumt wird. Möglich bleibt übrigens auch bei dieser Behandlung der Sache, dem Manne statt jenes Anspruchs oder neben demselben einen Anspruch auf angemessene Zinsen von dem Werthe des zu dem Betriebe des Geschäfts überlassenen Vermögens einzuräumen. Wird das Geschäft aufgegeben oder die Genehmigung des Mannes zu dem Betriebe desselben zurückgenommen, so behält an sich das in dem Geschäfte begriffen gewesene Vermögen eine Vorbehaltseigenschaft. Möglich ist indessen, auch in dieser Beziehung dem Manne einen Anspruch auf Umwandlung eines dem Werthe des zu dem Geschäftsbetriebe früher überlassenen Vermögens entsprechenden Theils des Geschäftsvermögens in Ehegut einzuräumen. 2. Der zweite mögliche Fall besteht darin, daß das der Frau bei Eingehung der Ehe zustehende Erwerbsgeschäft nicht von ihr, sondern von dem Manne auf eigene Rechnung und Gefahr fortgesetzt werden soll. Das Verhältniß wird hier nicht so gedacht, daß das bisherige Geschäft vollständig aufgelöst wird und der Mann dann ein neues anfängt. Das Erwerbsgeschäft soll vielmehr als solches erhalten werden und nur den Inhaber wechseln. Auf die Frage, wie ein solcher Vorgang rechtlich zu beurtheilen, ist hier nicht näher einzugehen. Seine Möglichkeit ist bei der Auffassung, von welcher die moderne Entwickelung bei der Behandlung der Erwerbsgeschäfte ausgeht, nicht zu bezweifeln. Im Zweifel wird ferner anzunehmen sein, daß, wenn zu einem Vermögen, welches dem Nießbrauche unterworfen wird, ein Erwerbsgeschäft gehört, nicht die einzelnen zu dem Erwerbsgeschäfte gehörenden Ver mögensstücke als solche nach den für sie geltenden Grundsätzen dem Nießbrauche haben unterworfen werden sollen, sondern daß das Erwerbsgeschäft als ein Ganzes dem Nießbrauche unterliegt und folgeweise dem Nießbraucher die Möglichkeit eröffnet werden muß, dasselbe als solches zu nutzen. Zu diesem Zwecke wird regelmäßig erforderlich sein, daß das ganze in dem Erwerbsgeschäfte begriffene bewegliche Vermögen nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf den Nießbraucher übergeht. Die in dieser Beziehung erforderlichen näheren Bestimmungen werden bei der Lehre vom Nießbrauche zu treffen sein. Ob dieselben für das eheliche Güterrecht in der einen oder andern Beziehung modifizirt werden müssen, wird sich erst übersehen lassen, wenn der betreffende Theil des Entwurfs vorliegt. Die Möglichkeit eines Verhältnisses der fraglichen Art an sich muß jedenfalls auch für das eheliche Güterrecht anerkannt werden. Die Frage ist nur, ob, wenn bei Eingehung der Che ein Erwerbsgeschäft zu dem Vermögen der Frau gehört, in Ermangelung anderweiter

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. 517 Vereinbarung das fragliche Verhältniß kraft des Gesetzes eintreten soll. Es bleibt nämlich daneben noch 3. die Möglichkeit, daß auf das in dem Erwerbsgeschäft begriffene Vermögen lediglich die allgemeinen Grundsätze über die eheliche Nutznießung und Verwaltung Anwendung finden. Die Rechte des Mannes richten sich in solchem Falle lediglich nach der Natur der einzelnen zu dem Vermögen gehörigen Gegenstände. Sachen kann er, soweit sie nicht zu der Klasse der verbrauchbaren gehören, nur mit Einwilligung der Frau veräußern. Forderungen kann er zwar einziehen, muß aber mit dem erhobenen Betrage nach Maßgabe der Vorschriften der §§. 101 und 118 verahren. Die Geschäftsschulden sind Ehegutsverbindlichkeiten; eine besondere Verpflichtung in Betreff ihrer liegt aber dem Manne nicht ob. Der Eintritt dieses Verhältnisses bedeutet also die Auflösung des Geschäftes. Nicht dieses als solches, sondern die einzelnen Vermögensstücke, welche bisher darin begriffen gewesen, werden der ehelichen Rutznießung und Verwaltung unterworfen. Die ihm dadurch gewährten Rechte kann er, soweit der Inhalt es gestattet, auch zu dem Betriebe eines Erwerbsgeschäfts benutzen. Aber ein solches Geschäft ist immer ein neues, nicht die Fortsetzung des früher von der Frau betriebenen Geschäfts. Diesen verschiedenen Möglichkeiten gegenüber nimmt der Entwurf an, daß wenn bei Eingehung der Ehe ein Erwerbsgeschäft zu dem Vermögen der Frau gehört, in Ermangelung anderweiter Vereinbarung das unter 2 gedachte Verhältniß eintrete. Der unter Nr. 1 gedachte selbständige Fortbetrieb des Geschäfts von Seiten der Frau zut nach der Natur des ehelichen Verhältnisses und der Stellung der Frau in dem seiden immer den Charakter einer Ausnahme und ist nur mit Genehmigung des Mannes zulässig. Daß die Gatten ein solches Verhältniß beabsichtigen, läßt sich daraus, daß die Frau bis zur Eingehung der Ehe das Geschäft selbständig betrieben, nicht mit Sicherheit schließen. Setzt die Frau nach Eingehung der Ehe mit Genehalgung des Mannnes das Geschäft selbständig fort, so entsteht nun allerdings das anter Nr. 1 bezeichnete Verhältniß. Es entsteht aber erst durch die mit Genehmigung des Mannes erfolgende Fortsetzung. Tritt eine dieser Voraussetzungen nicht ein, er¬ Heilt also entweder der Mann die Genehmigung nicht, oder will die Frau das Geschäft eicht fortsetzen, so muß kraft des Gesetzes entweder das unter 2 oder das unter 3 ezeichnete Verhältniß eintreten. Daß der Entwurf sich hier in Ermangelung anderweiter Vereinbarung für das unter 2 bezeichnete Verhältniß entscheidet, rechtfertigt sch dadurch, daß als präsumtive Absicht der Gatten angenommen werden muß, daß ### Vermögen der Frau in derjenigen wirthschaftlichen Form, in welcher es sich bei eingehung der Ehe befand, der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfen werden sollte, daß also, wenn dazu in diesem Zeitpunkte ein Erwerbsgeschäft gehörte, dieses als solches und nicht die einzelnen das Geschäftsvermögen bildenden Gegenstände den Gegenstand der ehelichen Nutznießung und Verwaltung bilden sollte. Will die Frau dem Manne die sich hieraus regelnden erweiterten Rechte nicht einräumen, so auß sie das Geschäft vor Eingehung der Ehe auflösen oder diese Auflösung mit dem Manne vereinbaren. Diese Gründe treffen nicht zu bei einem Erwerbsgeschäfte, Leiches der Frau erst während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung durch Erbschaft, Vermächtniß oder in anderer Art zufällt. Ebenso wie bei den Führend bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung von der Frau erworbenen Familienrecht. 130

518 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. verbrauchbaren Sachen und Geldern glaubt der Entwurf der Frau auch hier die Entcheidung vorbehalten zu müssen, ob das Geschäft mit dem darin begriffenen Vermögen nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf den Mann übergehen oder demselben nur die regelmäßig mit der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verbundenen Rechte über die einzelnen zu dem Geschäftsvermögen gehörigen Gegenstände zustehen soll. Die für den ersten Fall erforderliche Vereinbarung wird indessen auch hier nicht an die Form des Ehevertrages zu binden sein und kann daher auch stillschweigend getroffen werden. Die durch das Bedürfniß des ehelichen Güterrechts etwa erforderlich werdenden besonderen Bestimmungen für die hier fragliche eigenthümliche Art des uneigent lichen Nießbrauchs vorzuschlagen, muß, wie bereits hervorgehoben, bis dahin ausgesetzt bleiben, daß die betreffenden Bestimmungen über den Nießbrauch vorliegen. Auf einen Punkt, in Betreff dessen es einer besonderen Bestimmung bedürfen wird, falls dieselbe nicht etwa allgemein für den Nießbrauch der hier fraglichen Art getroffen werden sollte, mag hier schon hingewiesen werden. Er betrifft die Geschäftsschulden. Diese werden Ehegutsverbindlichkeiten. Sowohl das Interesse der Frau als der Gläubiger fordert aber, daß der Mann verpflichtet wird, sie insoweit aus eigenen Mitteln zu bezahlen, als der Werth des nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf ihn übergegangenen Vermögens reicht. Es dürfte indessen nicht nur diese Verpflichtung anzuerkennen, sondern noch außerdem zu bestimmen sein, daß, wenn der Werth des auf den Mann übergegangenen Vermögens nicht durch ein ordnungsmäßiges Inventar festgestellt sein sollte, eine Umkehr der Beweislast stattfindet und dem Manne, wenn er wegen einer Geschäftsschuld in Anspruch genommen wird, der Beweis obliege, daß der Werth des auf ihn übergegangenen Vermögens zur Berichtigung derselben nicht hinreiche oder bereits durch Bezahlung anderer Geschäftsschulden erschöpft sei. Ohne eine solche Vorschrift würde das Interesse der Frau wie der Gläubiger gefährdet sein, und dem Manne gegenüber liegt darin deshalb eine Unbilligkeit nicht, weil es in seiner Hand liegt, sich durch Aufnahme eines ordnungsmäßigen Inventars zu sichern. Einer weiteren Erwägung bedarf noch die oben ausgesetzte Frage, ob, wenn die Frau ein ihr zustehendes Erwerbsgeschäft mit Genehmigung des Mannes selbständig betreibt, das oben unter la oder 1 b bezeichnete Verhältniß eintreten soll. Der Entwurf entscheidet sich, wie bereits in dem §. 13 der allg. Motive angedeutet worden für die letztgedachte Alternative, also dafür, daß das in einem Erwerbsgeschäft der fraglichen Art begriffene Vermögen Vorbehaltsgut werde. Es spricht dafür vor Allem die größere Einfachheit und Klarheit des Verhältnisses. Es ist oben gezeigt worden daß, wenn man das in dem Geschäft begriffene Vermögen Ehegut werden läßt, einoft schwierige und verwickelte Berechnung über den dem Manne und der Frau zufallenden Antheil des Geschäftsgewinns unvermeidlich ist, wenn man nicht den Grundsatz, daß das von der Frau durch ihre selbständige Erwerbsthätigkeit Erworbene vorbehaltenes Vermögen werde, aufgeben will. Die für diesen Grundsatz sprechenden Gründe sind in §. 13 der allg. Motive dargelegt. Auch wenn man davon aber absieht und nur in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte und den meisten neueren Gesetzen daran festhält, daß der durch die selbständige Erwerbsthätigkeit der Frau gemachte Erwerb nicht dem Manne gehören, sondern Ehegut werden soll, so bleibt entweder eine Auseinandersetzung zwischen den Gatten über den als Nutzungs¬

519 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. ertrag des in dem Geschäft begriffenen Eheguts und dem als Ertrag der Erwerbsthätigkeit der Frau zu betrachtenden Antheil am Geschäftsgewinn nothwendig, oder man muß den ganzen Geschäftsgewinn als Ehegut behandeln und also die eheliche Nutznießung an dem Geschäftsvermögen doch vollständig wegfallen lassen. Der natürlichen Auffassung des Verhältnisses dürfte es doch mehr entsprechen, wenn man in der Genehmigung des Mannes zu einem selbständigen Geschäftsbetriebe von Seiten der Frau und der damit verbundenen Ueberlassung von Vermögen zu diesem Betriebe die Erklärung findet, daß die Frau in Beziehung auf dieses Erwerbsgeschäft und das dazu gehörige Vermögen völlig selbständig sein soll. Daß die Gatten diesen Zweck durch Ehevertrag erreichen können, unterliegt keinem Zweifel. Die Form des Ehevertrages aber unter den angeführten Voraussetzungen nicht zu verlangen, rechtfertigt sich dadurch, daß der selbständige Betrieb eines Erwerbsgeschäfts durch sich selbst regelmäßig äußerlich hinreichend erkennbar ist und die Genehmigung des Mannes als Bedingung für die Befugniß der Frau, alle zu dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts erforderlichen Handlungen mit rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut vorzunehmen, ohnehin an keine Form gebunden ist. Dem Rechte des Mannes geschieht kein Eintrag, weil das fragliche Verhältniß überall nur mit seiner Genehmigung eintreten kann. Er verliert dabei zwar die Nutzung des zu dem Erwerbsgeschäfte gehörigen Vermögens; das wirthschaftliche Aequivalent aber bleibt ihm erhalten, indem er einen Anspruch auf einen angemessenen Beitrag zu dem ehelichen Aufwande aus dem Ertrage des Erwerbsgeschäfts erhält. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung als die eigenthümliche Form, in welcher regelmäßig die Frau ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten leistet, ist in Betreff des fraglichen Geschäftsvermögens nicht möglich. Statt nach einem künstlichen Ersatz dafür zu suchen, ist es natürlicher, auf den Zweck, welchem ja auch jene Form nur dienen soll, zurückzugehen und denselben, ebenso wie bei vollständiger Gütertrennung unmittelbar durch Anerkennung der gedachten Beitragspflicht der Frau zu erreichen. Der Entwurf glaubt deshalb auch von dem oben angedeuteten Auskunftsmittel, dem Manne einen Anspruch auf Verzinsung des Geschäftsvermögens zu gewähren, absehen zu sollen. Dadurch würde eine Feststellung des Werthes des Geschäftsvermögens und eine fortdauernde Abrechnung unter den Gatten nothwendig werden, der Vortheil der Einfachheit und Klarheit also zum Theil wieder verloren zehen, ohne daß dadurch eine dem ehelichen Verhältnisse entsprechendere Gestaltung erreicht würde. Ebenso hält der Entwurf es nicht für gerechtfertigt, dem Manne für den Fall, daß das Erwerbsgeschäft aufgelöst oder seine Genehmigung zurückgenommen wird, einen Anspruch auf Verwandlung des Geschäftsvermögens in Ehegut einzuräumen. Durch die Zurückgabe der Genehmigung kann der Mann eine fernere Haf uung des Eheguts für die von der Frau in dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts eingegangenen Verpflichtungen verhindern. Die von ihm einmal zugestandene Ausscheidung des Geschäftsvermögens aus dem Ehegute muß er, mag sie nun ausdrücklich durch Shevertrag oder stillschweigend durch die Ueberlassung zu dem Geschäftsbetriebe erfolgt sein, bestehen lassen. Jedenfalls würde nicht das ganze Geschäftsvermögen, sondern zur ein dem Werthe des ursprünglich für den Geschäftsbetrieb überlassenen Eheguts entsprechender Betrag wieder in Ehegut zu verwandeln sein. Die Berechnung dieses Betrages würde dann freilich oft sehr schwierig sein und spricht daher auch hier die Rücksicht auf möglichste Vereinfachung des hältnisses gegen einen Anspruch der fraglichen Art.

520 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Wenn bei Entstehung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, also regelmäßig bei Eingehung der Ehe ein Erwerbsgeschäft zu dem Vermögen der Frau gehört und die Frau dasselbe mit Genehmigung des Mannes selbständig fortbetreibt, so ist das bisher zu dem Betriebe des Geschäfts verwendete Vermögen auch ferner der Frau als zu diesem Zwecke überlassen zu betrachten. Dies Vermögen wird in solchem Falle nicht erst Ehegut und dann wieder vorbehaltenes, sondern bleibt von Anfang an der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entzogen. Die entgegengesetzte Auffassung würde, wenn man insbesondere berücksichtigt, daß Ehegut der fraglichen Art nach den oben gerechtfertigten Vorschlägen dem uneigentlichen Nießbrauch unterliegt, zu Konsequenzen führen, an welche keiner der Gatten gedacht. Formell freilich ent scheidet sich die Frage, ob die Frau das Geschäft mit Genehmigung des Mannes selbständig fortsetzen wird, erst nach Eingehung der Ehe, also nach Entstehung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung. Um dem hieraus entstehenden Bedenken zu begegnen, läßt der Entwurf, wie durch die Fassung des §. 83 genügend ausgedrückl sein dürfte, die eheliche Nutznießung und Verwaltung in einem Falle der fraglichen Art erst dann entstehen, wenn sich entschieden hat, daß die Frau das Geschäft mit Genehmigung des Mannes nicht fortsetzen wird. Tritt diese negative Bedingung, die ich ja ihrer Natur nach sofort entscheiden muß, ein, so ist das Geschäft mit dem Geschäftsvermögen Ehegut geworden; tritt sie nicht ein, so ist es ebenso, als wenn dies durch Ehevertrag ausbedungen wäre, vorbehaltenes Vermögen geblieben. Fängt die Frau ein Erwerbsgeschäft erst während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung an, so wird nur dasjenige Vermögen vorbehaltenes, welches der Mann ihr zum Betriebe dieses Geschäfts überläßt. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Frau ein ihr etwa durch Erbschaft zugefallenes Erwerbsgeschäft fortsetzt, indem das dazu gehörige Vermögen mit dem Anfalle kraft Rechtens Ehegut geworden. Nur wird hier aus der Genehmigung des Mannes zu dem Fortbetriebe des Geschäfts in Ermangelung anderweiter Bestimmung zu schließen sein, daß das bisher in dem Geschäft begriffene Vermögen der Frau auch ferner zu dem Betriebe desselben habe überlassen werden sollen. Nicht zu verkennen ist, daß die Feststellung des der Frau zu dem selbständigen Geschäftsbetriebe überlassenen Vermögens unter Umständen schwierig sein und zu Streitigkeiten führen kann. Dieser nicht zu beseitigende Uebelstand scheint dem Ent wurfe aber um so weniger von entscheidender Bedeutung sein zu können, als er auch bei einer anderen Lösung der Frage, insbesondere dann sich nicht vermeiden läßt, wenn man das in dem Geschäft begriffene Vermögen als Ehegut behandelt. Auch hier bedarf es der Feststellung des der Frau überlassenen Vermögens behufs Ent scheidung der Frage, ob sie darüber zu verfügen berechtigt war. In dem einen wie in dem anderen Falle liegt der erforderliche Beweis in dem Verhältnisse zwischen den Gatten der Frau, in dem Verhältnisse zwischen dem Manne und Dritten den Dritten ob. Die freie richterliche Beweiswürdigung dürfte auch hier regelmäßig genügen, um die Schwierigkeiten zu überwinden. Zu §. 84. Der §. 18 des oldenburger Gesetzes läßt dasjenige Vermögen vorbehaltenes werden, was die Frau während einer zeitweisen Trennung von Tisch und Bett auf

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. a. Gegenstand derselben. 521 andere Weise als durch Schenkung oder Erbschaft auf den Todesfall erwirbt. In dem gedachten Falle liegt allerdings ein Ausnahmeverhältniß vor, bei welchem nach der Natur desselben der Frau diejenige Freiheit der Bewegung gewährt werden muß, welche ihr nothwendig ist, um selbst für ihren Unterhalt sorgen zu können. Die Festimmung des oldenburger Gesetzes dürfte indessen jedenfalls insofern zu weit gehen, als sie, wenigstens ihrem Wortlaute nach, auch denjenigen Erwerb vorbehaltenes Vermögen werden läßt, welcher während der fraglichen Zeit auf Grund des der Verwaltung des Mannes verbleibenden Ehegutes, insbesondere durch Umsatzgeschäfte, welche sich darauf beziehen, für die Frau oder von derselben gemacht wird. Beabsichtigt ist dies freilich schwerlich. Dem Bedürfnisse dürfte Genüge geschehen, wenn dasjenige für vorbehalten erklärt wird, was die Frau während der fraglichen Zeit von dem Manne oder dritten Personen zu ihrem Unterhalte erhält. Daß dasjenige, was sie durch ihre Arbeit erwirbt, vorbehalten wird, folgt schon aus der allgemeinen Bestimmung des §. 82. Rechtsgeschäfte kann sie vermöge ihrer unbeschränkten Geschäftsfähigkeit ohne Genehmigung des Mannes eingehen und, wenn sich dieselben auf ihr vorbehaltenes Vermögen beziehen, wird das dadurch Erworbene nach §. 85 ebenfalls Vorbehaltsgut. Wenn nun dem obigen Vorschlage zufolge auch dasjenige vorbehalten wird, was die Frau während der fraglichen Zeit von dem Manne oder dritten Personen zum Zwecke ihres Unterhalts erhält, so ist sie dadurch in genügender Weise in den Stand gesetzt, selbständig für alles dasjenige zu sorgen, was sie bedarf Ueber dies Bedürfniß hinaus zu gehen aber empfiehlt sich bei dem provisorischen Charakter der Scheidung von Tisch und Bett nicht. Bei der vorgeschlagenen Beschränkung der fraglichen Bestimmung wird es unbedenklich sein, dem gemachten Erwerbe die Vorbehaltseigenschaft auch nach Beendigung der Scheidung von Tisch und Hett zu belassen. Die entgegengesetzte Vorschrift des oldenburger Gesetzes und die südurch nothwendig werdende Unterscheidung desjenigen Vermögens, welches auf Grund der hier fraglichen Bestimmung oder nach allgemeinen Grundsätzen, insbesondere wegen Erwerbes durch die Arbeit der Frau oder aus dem ihr bereits zustehenden vorbehaltenen Vermögen, die Vorbehaltseigenschaft erhalten hat, würde oft schwer ausführbar sein and zu manchen Streitigkeiten führen. Zu §. 85. Aus dem Zwecke des vorbehaltenen Vermögens ergiebt sich, daß Alles, was die Frau auf Grund und in Folge der ihr zustehenden Nutzung und Verwaltung desselben erwirbt, ebenfalls vorbehalten werden muß (Preußen II. 1 §§. 117, 118 Dens. XV §§. 164—166, Motive S. 149; Sachsen §§. 1693, 1694; Oldenburg Art. 17 §. 2a; Zürich §. 144). Unter den hervorgehobenen Gesichtspunkt fällt zunächst aller Erwerb, welcher der Frau in Folge der zu ihrem vorbehaltenen Vermögen gehörigen Rechte unmittelbar gast Gesetzes zufällt, so insbesondere die natürlichen Früchte, der An= und Zu-Dachs u. s. w. Es fällt darunter ferner derjenige Erwerb, zu dessen Vermittelung zwar eines Rechtsgeschäfts der Frau bedurfte, der aber doch deshalb als Folge der ds dem vorbehaltenen Vermögen gehörigen Rechte betrachtet werden muß, weil durch diese bereits ein Anspruch auf die Eingehung der betreffenden Rechtsgeschäfte begründet war. Dahin gehört insbesondere der Erwerb des Gegenstandes einer zu dem vor¬ Familienrecht. 131

522 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. behaltenen Vermögen gehörigen Forderung auf Grund der Erfüllung derselben. Diese Fälle faßt der Entwurf unter dem Ausdruck zusammen, daß vorbehalten werde, was die Frau auf Grund eines zu ihrem vorbehaltenen Vermögen gehörigen Rechts erwerbe. Eine zweite unter den im Eingange hervorgehobenen allgemeinen Gesichtspunkt fallende Klasse bildet dasjenige, was die Frau als Ersatz für die Entziehung, Zerstörung oder Entschädigung eines zu ihrem Vorbehaltsgute gehörigen Gegenstandes erwirbt. Unmittelbar entsteht hier der Ersatzanspruch durch die Entziehung, Verstörung oder Beschädigung, aber er entsteht dadurch für die Frau nur deshalb, weil der entzogene, zerstörte oder beschädigte Gegenstand zu ihrem Vorbehaltsgute gehörte und bildet wirthschaftlich lediglich das Aequivalent für den Verlust oder die Verschlechterung, welche das Vorbehaltsgut erlitten. Es gehört dahin der Anspruch für Expropriation eines Vorbehaltsguts, der Anspruch auf den bei einer Zwangsversteigerung von Vorbehaltsgut wegen Schulden übrigbleibenden Erlös. Auf einzelne Fälle, welche unter die bisher erwähnten beiden Klassen fallen, oder rücksichtlich deren es zweifelhaft ist, ob sie darunter fallen, wird bei der Gütergemeinschaft (§§. 143 und 144 Nr. 3) zurückgekommen werden, indem dort im Wesentlichen dieselbe Frage zu entscheiden ist und die Frage in diesem Zusammenhange häufiger, als bei der Verwaltungsgemeinschaft einen Gegenstand der Erörterung und des Streits gebildet hat. Die dritte Hauptklasse, welche unter den im Eingange dieses Paragraphen hervorgehobenen Gesichtspunkt fällt, bildet der Erwerb durch Rechtshandlungen, welche die Frau behufs Verwaltung ihres vorbehaltenen Vermögens vorgenommen hat. Das vorbehaltene Vermögen steht hier nicht rechtlich, sondern nur wirthschaftlich mit dem Erwerb im Zusammenhang. Dieser Zusammenhang braucht auch nicht darin zu bestehen, daß der Erwerb sich wirthschaftlich als durch das vorbehaltene Vermögen gemacht darstellt, sondern es muß schon genügen, wenn er für dasselbe gemacht wird. Ein Zusammenhang der ersteren Art liegt dann vor, wenn der Gegenstand des Rechts geschäfts zu dem vorbehaltenen Vermögen gehört, also z. B. bei dem Verkauf oder der Verpachtung von vorbehaltenen Sachen, der Abtretung von Forderungen, welche zu dem vorbehaltenen Vermögen gehören, gegen Entgelt u. s. w. Eine die Vorbehalts eigenschaft des Erwerbes begründende Beziehung der zweiten Art liegt z. B. dann vor, wenn Inventarienstücke für ein vorbehaltenes Grundstück angeschafft werden, wenn ein Dienstvertrag über Arbeiten geschlossen wird, welche sich auf Gegenstände des vorbehaltenen Vermögens beziehen u. s. w. Der durch solche Rechtsgeschäfte erworbene Anspruch gehört dem vorbehaltenen Vermögen auch dann an, wenn die Gegenleistung nicht oder noch nicht aus dem vorbehaltenen Vermögen erfolgt, das Geschäft z. B. auf Kredit abgeschlossen war. Auch Inhaberpapiere, welche die Frau auf Kredit für ihr vorbehaltenes Vermögen kauft, gehören demselben aus diesem Gesichtspunkt au sobald nur jener Zweck feststeht, mag die Zahlung des Kaufpreises demnächst aus dem vorbehaltenen Vermögen erfolgen oder nicht. Daß der Erwerb aus Rechtsgeschäften sowohl der einen wie der anderen gedachten Art dem vorbehaltenen Ver mögen zufallen muß, rechtfertigt sich dadurch, daß sonst die ordnungsmäßige Ver waltung und Erhaltung eines Vermögens durch längere Zeit hindurch unmöglich sein würde. Der Frau soll aber die Verwaltung und Erhaltung ihres vorbehaltenen Vermögens vollständig zustehen und müssen ihr deshalb auch die zu diesem Zweck unent behrlichen Mittel gewährt werden.

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Eheliche Nutznießung. 523 9 Ob ein Rechtsgeschäft in dem gedachten Sinne behufs Verwaltung des vorbehaltenen Vermögens eingegangen, kann, wenn die Beziehung nicht durch den Gegenstand objektiv erkennbar ist, im einzelnen Falle zweifelhaft sein. Nachträglich wird hier die Beziehung regelmäßig dadurch klargestellt werden, daß die Bezahlung aus dem vorbehaltenen Vermögen erfolgt. Dies ist aber nur ein Beweismoment. Der Grund, aus welchem ein Rechtsgeschäft der fraglichen Art als behufs Verwaltung des vorbehaltenen Vermögens abgeschlossen gelten muß, liegt lediglich in dem Zweck, zu welchem dasselbe abgeschlossen worden war. Ist derselbe bei dem Abschlusse nicht ausdrücklich erklärt, so kommt es darauf an, ob er aus den Umständen mit genügender Sicherheit erhellt. Ist dies nicht der Fall, so kommt die Regel zur Anwendung, daß das von der Frau erworbene Vermögen Ehegut sei. Der Frau liegt also immer der Beweis ob. 1 Munr Der §. 218 II. 1 preuß. A. L. R., ebenso Pens. XV §. 165, enthält für alle Ersparnisse, welche die Frau aus den Einkünften ihres vorbehaltenen Vermögens macht, also für einen großen Theil desjenigen Erwerbes, welcher unter die Bestimmung des J. 85 d. E. fällt, die Vorschrift, daß die Frau solche Ersparnisse nur dann in Anspruch nehmen könne, wenn dieselben bei der Absonderung des Vermögens noch auf ihren Namen geschrieben seien oder sonst klar erhelle, daß sie den Besitz derselben nicht aufgegeben habe. Der Entwurf glaubt, daß zu einer derartigen positiven Vorschrift, welche das Aufgeben des Besitzes mit dem Verlust des Rechts straft, ein genügender Grund nicht vorliegt. Selbst der Zweck, Streitigkeiten zu vermeiden, dürfte dadurch, daß das entscheidende Gewicht auf den Besitz gelegt wird, nicht erreicht werden. Daß die Frau, wenn sie ihre Ersparnisse zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes verwandt oder dem Manne zu solchem Zweck überlassen hat, keinen Anspruch auf Erstattung hat, folgt, wie oben in den Motiven zu §. 75 darzulegen versucht in, aus allgemeinen Grundsätzen. Zu §. 86. Auf das vorbehaltene Vermögen der Frau müssen, da das Wesen desselben darin besteht, daß es der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes nicht anterworfen ist, dieselben Grundsätze Anwendung finden, welche bei einer unter den Gatten verabredeten vollständigen Gütertrennung für das gesammte Vermögen der Frau gelten. Die sich hieraus ergebenden Konsequenzen werden im Zusammenhange eit den Bestimmungen über Gütertrennung dargelegt werden (vergl. die Motive zu §. 136—140), b. Eheliche Nutznießung. Zu §§. 87— 95. Wegen der in den §§. 87—95 enthaltenen Bestimmungen, welche die dem Manne kraft der ehelichen Nutznießung zustehenden Rechte betreffen, wird auf die zug. Motive verwiesen (vergl. insbesondere zu §. 87 den §. 5, zu §. 88 den §. 4, zu J. 90 den §. 9 Nr. 3, zu §. 91 den §. 9 Nr. 2 a. E. und Nr. 3 und 4, zu §. 92 den §. 26, zu §. 95 den §. 19 der allg. Motive und wegen der Begründung des S. 34 die Motive zum §. 83). Ob noch einzelne Modifikationen oder Ergänzungen der zur entsprechenden Anwendung gelangenden Grundsätze vom Nießbrauche 131

524 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. erforderlich sein werden, wird sich erst, wenn die desfallsigen Bestimmungen des Entwurfs vorliegen, übersehen lassen. Die dadurch etwa noch erforderlichen Bestimmungen nachträglich vorzuschlagen, bleibt vorbehalten. Eug hi Hervorgehoben mag hier nur noch werden, daß vorausgesetzt wird, daß, wenn Rechte auf periodisch wiederkehrende Leistungen, z. B. Leibrenten, Nießbrauchs= und ähnliche Nutzungsrechte den Gegenstand eines Nießbrauchs bilden, die Aufkünfte solcher Rechte dem Nießbraucher zukommen. Die entsprechende Anwendung dieses Grundsatzes wird dahin führen, daß auch die Einkünfte, welche die Frau kraft einer ihr bereite bei Eingehung der Ehe zustehenden Pensionsberechtigung während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung zu beziehen hat, dem Manne gehören. Keine Anwendung dagegen kann jener Grundsatz auf die Besoldung finden, welche die Frau auf Grund eines öffentlichen oder Privatdienstverhältnisses, in welchem sie steht, etwa zu beziehen hat. Eine solche Besoldung erscheint als der Ertrag einer selbständig erwerbenden Thätigkeit der Frau und dieser gehört nach §. 82 (vergl. §. 13 der allg. Motive) zu dem vorbehaltenen Vermögen der Frau. Zu den §§. 89 und 93 ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Beschränkungen des Verfügungsrechts, welche die gesetzliche Folge person licher Eigenschaften des Eigenthümers sind, bedürfen nach den Grundsätzen des Grundbuchrechts, um gegen Dritte wirksam zu sein, der Eintragung im Grundbuche nicht. Demgemäß ist auch die Beschränkung des Verfügungsrechts einer Frau, welche in Folge ihrer Verehelichung kraft des gesetzlichen Güterrechts eintritt, der Eintragung im Grundbuche weder bedürftig noch fähig. Wie das Grundbuch keine Sicherheit dafür gewährt und gewähren will, daß der eingetragene Eigenthümer nicht wegen Minderjährigkeit, Geisteskrankheit oder Entmündigung grundbuchmäßig zu verfügen außer Stande ist, so kann es auch keinen Aufschluß darüber geben, ob die eingetragene Eigenthümerin verheirathet und dadurch in ihrem Verfügungsrechte beschränkt sei. Auch das dem Manne kraft der ehelichen Nutznießung zustehende Recht ist obwohl im Allgemeinen die Grundsätze vom Nießbrauche darauf entsprechende Anwendung finden, der Eintragung nicht bedürftig und fähig, weil es ebenso wie die Verfügungsbeschränkung der Frau lediglich die Folge ihrer Eigenschaft als Ehefrau ist. Es gewährt dem Manne nach der Auffassung des Entwurfs keine von dem Rechte der Frau unabhängige Befugniß, sondern besteht nur, wenn und so lange das Recht der Frau besteht. Die Bestimmung des §. 89 und des §. 96 letzter Absatz ist daher nur eine Konsequenz der in den allgem. Motiven dargelegten rechtlichen Natur der ehelichen Nutznießung und Verwaltung. Die bestehenden Rechte stimmen damit überein. 2. Wenn dem Manne Bestandtheile des Eheguts zu einem bestimmten Werthanschlage übergeben worden sind, so kann dabei eine verschiedene Absicht obwalten. Sie kann entweder dahin gehen, daß dem Manne die betreffenden Gegenstände eigenthümlich überlassen werden sollen und er dagegen verpflichtet wird, den Werthanschlag der Frau nach Beendigung seines Rechts zu erstatten, oder dahin, daß durch den Anschlag nur der Werth für den Fall in Gewißheit gesetzt werden soll, daß der Mann nach den gesetzlichen Bestimmungen zur Erstattung verpflichtet sein sollte. Daneben können sowohl für den ersten wie für den zweiten Fall noch besondere Bestimmungen getroffen werden, so insbesondere für den ersten Fall, daß der Mann

525 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Eheliche Nutznießung. in Sachen von gleicher berechtigt sein soll, den Werthanschlag statt in baarem Gelde und für den zweiten Art und von gleichem Werthe wie die übergebenen zu erstatten, Fall, daß die Haftung des Mannes über das gesetzliche Maß hinaus erhöht und er auch zur Erstattung der durch den ordnungsmäßigen Gebrauch erfolgenden Abnutzung oder überhaupt zur Tragung der Gefahr verpflichtet sein oder die Frau die Befugniß haben solle, nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung statt der betreffenden Sachen die Geldsumme des Anschlages zu fordern. Ueber die im römischen Rechte vorkommenden Verträge dieser Art vergl. Windscheid II §. 494 Note 11, §. 500 Note 7. Die neueren Gesetze beschränken sich meist auf die Erwähnung der oben bezeichneten Hauptfälle oder nur des ersten derselben (Oesterreich §. 1228; code art. 1564—1566; Sachsen §§. 1672, 1673; Lübeck Art. 7; oldenburgscher Entwurf Art. 16, im Gesetz weggelassen). Das züricher Gesetz enthält gar keine ausdrückliche Bestimmung darüber (vergl. §§. 159, 168). Einen eigenthümlichen Weg schlägt das preuß. A. L. R. ein. Nach II. 1 §§. 561—571, 581 wird dem Anschlage, wenn nicht die Absicht des Verkaufs ausdrücklich erklärt ist, die Wirkung beigelegt, daß die Frau die Wahl habe, ob sie bei Auflösung der Ehe die betreffenden Sachen selbst oder den angeschlagenen Werth fordern wolle. Bei unbeweglichen Sachen und Gerechtigkeiten findet dieses Wahlrecht indessen nur statt, wenn die Frau der über lebende Theil ist, indem andernfalls das Wahlrecht dem Manne zusteht. Im Pens. XVI §. 126—128 und 130, Motive S. 259 ff. wird indessen die Beseitigung dieser schon früher vielfach angegriffenen Bestimmung beantragt und vorgeschlagen, daß ein Werthanschlag bei beweglichen Sachen im Zweifel als Kauf aufgefaßt, bei unbeweglichen Sachen aber, sowie dann, wenn bei beweglichen Sachen die Absicht des Kaufs ausgeschlossen, die Bedeutung haben solle, daß der Anschlag, falls der Mann zur Entschädigung verbunden sei, bei der Bestimmung des Werths zu Grunde gelegt werde. Es kann zweifelhaft sein, ob das Gesetz überhaupt Veranlassung hat, in der hier fraglichen Beziehung Bestimmungen zu treffen. Daß Verträge der fraglichen Art zulässig sind, unterliegt keinem Zweifel. Was die Parteien, wenn sie einen solchen Vertrag geschlossen, beabsichtigt haben, ist eine Frage der Interpretation und muß Die bei andern Verträgen aus dem Gesammtinhalte des Vertrages und den Umständen des Falles entschieden werden. Da es indessen, wenn sich die Parteien lediglich auf die Aufnahme eines Werthanschlages beschränkt haben, häufig an allen Anhaltspunkten zur Ermittelung ihrer wahren Absicht fehlen wird und es nicht selten vorkommen tag, daß auch die Parteien selbst sich darüber nicht klar sind, so mag es nach dem Vorgange anderer Gesetzgebungen zweckmäßig sein, für die zweifelhaften Fälle eine Interpretationsregel aufzustellen. Diese soll nach dem Vorschlage des Entwurfs dahin gehen, daß der Werthanschlag nur taxationis causa erfolgt sei, also lediglich als Grundlage für die Feststellung des Werths dienen solle, wenn und soweit der Mann denselben zu erstatten verpflichtet ist. Daß die Absicht eines Kaufes innerlich wahrscheinlicher oder der herkömmlichen Sitte mehr entspreche, wird sich schwerlich behaupten lassen. Der Werthanschlag für sich allein enthält einen genügenden Ausdruck dieser Absicht nicht, und im Zweifel wird man annehmen müssen, daß nicht die größere, sondern die geringere Aenderung der bestehenden Rechtsverhältnisse beabsichtigt sei. Die Bestimmungen des preuß. A. L. R. lassen sich von dem Standpunkte einer zu gedenden Interpretationsregel keinenfalls rechtfertigen. Ein Wahlrecht der Frau, wie Familienrecht. 132

526 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. danach angenommen werden soll, läßt sich im Wege der Interpretation aus der Vereinbarung eines Werthanschlages nicht ableiten. Es handelt sich hier vielmehr um eine positive Vorschrift zu Gunsten der Frau, kraft welcher die Gefahr des Untergangs und der Verschlechterung der eingebrachten Sachen auf den Mann übertragen werden soll. Hält man eine solche Haftung des Mannes aber für gerechtfertigt, so dürfte es richtiger sein, sie als gesetzliche Regel hinzustellen und nicht von einer Vorausetzung abhängig zu machen, die, weil in ihr eine vertragsmäßige Uebernahme einer Haftung nicht gefunden werden kann, eines innern Zusammenhanges mit der daran geknüpften Folge entbehrt. Durch den nach dem Entwurfe im Zweifel anzunehmenden Werthanschlag 350 taxationis causa wird an den gesetzlichen Bestimmungen über die Haftungspflicht des Mannes und deren Umfang nichts geändert. Insbesondere hat ein solcher Anschlag nicht die Wirkung, daß, wenn der betreffende Gegenstand untergegangen ist und den Mann dabei ein Verschulden trifft, nothwendig immer der Anschlag ersetzt werden müsse. Es hängt dies vielmehr davon ab, ob der betreffende Gegenstand zu der Zeit, als er durch Verschulden des Mannes unterging, noch den angeschlagenen Werth hatte. War zu dieser Zeit ohne Verschulden des Mannes bereits eine Werthverringerung eingetreten, so ist nur der verringerte Werth zu ersetzen. Aber allerdings wird den Mann der Beweis treffen, daß jene Werthverringerung zu der fraglichen Zeit eingetreten gewesen sei, weil er den ursprünglichen Werth zu ersetzen verpflichtet ist, wenn er nicht nachweisen kann, daß der Verlust ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden eingetreten, und diesen Beweis rücksichtlich der fraglichen Werthverringerung nur durch den Nachweis erbringen kann, daß dieselbe zu der Zeit, als die Sachen untergegangen, bereits ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden eingetreten gewesen sei. Dies ausdrücklich im Gesetze auszusprechen, dürfte, weil es sich aus allgemeinen Grundsätzen ergiebt, nicht erforderlich sein. Daß, wenn die Absicht des Werthanschlages dahin gegangen, daß das Eigen¬ 1### 1 thum der angeschlagenen Gegenstände auf den Mann übergehen und er dafür nach Beendigung seines Rechts den Anschlag ersetzen solle, dies Verhältniß im Allgemeinen nach den Grundsätzen vom Kaufe zu behandeln ist, ergiebt sich aus dem Inhalte eines solchen Vertrages von selbst und wird von allen Rechten anerkannt. Eine Besonderheit tritt in Folge des Zwecks des Geschäfts aber insofern ein, als die Schuld des Mannes nicht wie eine gewöhnliche Kaufschuld, mit deren Jahlung der Käufer bis zur Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung befristet worden, vielmehr so behandelt wird, als sei der Kaufpreis bezahlt und dessen Betrag dem Manne nach den für das Ehegut geltenden Grundsätzen zum uneigentlichen Nießbrauche überlassen, als Ehegut zugebracht. Daraus ergiebt sich dann insbesondere, daß der Mann unter denselben Voraussetzungen, wie bei andern zum uneigentlichen Nießbrauche überlassenen Geldern, also sobald dasselbe zur Bezahlung von Ehegutsschulden erforderlich ist, den Betrag schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung zurückbezahlen muß, und daß die Ehegutsgläubiger der Frau sich erforderlichen Falls an diesen Anspruch der Frau gegen den Mann halten können. Ob Werthanschläge der einen oder andern Art als Eheverträge zu betrachten und an die für diese vorgeschriebene Form gebunden sind, kann zweifelhaft sein. Sie werden mit Rücksicht auf das unter den Gatten bestehende eheliche Verhältniß und

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. 527 dessen vermögensrechtliche Folgen gemacht, schließen aber andrerseits die Anwendung keiner das gesetzliche Güterrecht betreffenden Bestimmung aus. Der einfache Verkauf von Ehegut an den Mann würde keinenfalls ein Ehevertrag sein und auf den geschuldeten Kaufpreis würden die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche schon kraft des Gesetzes Anwendung finden, wenn die Frau ihren Anspruch darauf nicht dinnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht hätte. Die besonderen Gründe, aus welchen Eheverträge an eine besondere Form gebunden sind, dürften bei den fraglichen Werthanschlägen jedenfalls nur in geringem Maße zutreffen. Eine ausdrückliche Bestimmung dürfte, um Zweifel abzuschneiden, jedenfalls zweckmäßig sein und der Entwurf schlägt vor, solche dahin zu treffen, daß die fraglichen Werthanschläge der für Eheverträge vorgeschriebenen Form nicht bedürfen. c. Verwaltungsrecht. Zu §. 96. 510 Die §§. 96—100 enthalten die Vorschriften über die Wirkung, welche das Verwaltungsrecht des Mannes auf das Verfügungsrecht der Frau über das Ehegut hat. Der §. 96 stellt den Grundsatz fest, daß die Frau zu Rechtshandlungen, welche das Ehegut betreffen, der Genehmigung des Mannes bedürfe, daß Rechtshandlungen, weiche der erforderlichen Genehmigung entbehren, ohne rechtliche Wirksamkeit für das Ehegut und, sofern sie eine Verfügung über Ehegutsrechte enthalten oder die Verpflichtung zu einer solchen begründen, als unter der Bedingung abgeschlossen gelten, daß der Mann die Genehmigung ertheilen werde. In den §§. 97—100 sind die Ausnahmen von diesem Grundsatze bestimmt. Wegen der Begründung desselben ist im Allgemeinen auf §. 6 der allg. Motive, wegen des letzten Absatzes des §. 96 auf die Motive zu §§. 87—95 unter Nr. 1 zu verweisen. Der Ausdruck =Rechtshandtungens ist gewählt, um auch die Prozeßführung der Frau mit einzuschließen. Daß die Frau thatsächliche Verfügungen über das Ehegut ohne Genehmigung des Mannes vorzunehmen nicht berechtigt ist, folgt schon aus der dem Manne zustehenden ehelichen Nutzmeßung und bedarf deshalb eines besonderen Ausdrucks nicht. Zu §. 97. Die Vorschriften des §. 97 beruhen auf demselben Gedanken, welcher den Bestimmungen der §§. 72 und 73 zu Grunde liegt. Nach §. 72 ist die Frau den Mann, soweit erforderlich, zu vertreten berechtigt, wenn derselbe durch Krankheit oder Abwesenheit behindert ist, seine Angelegenheiten selbst wahrzunehmen. Es würde eidersinnig sein, wenn ihr unter dieser Voraussetzung nicht auch die Befugniß zustände, die zu der Verwaltung ihres eigenen Eheguts erforderlichen Rechtshandlungen zut rechtlicher Wirksamkeit für dasselbe vorzunehmen. Um ihr diese Möglichkeit zu zewahren, muß sie entweder befugt sein, den Mann auch in der Ertheilung der Gesehmigung zu ihren eigenen, die Verwaltung des Eheguts betreffenden Rechtshandtungen zu vertreten, oder das Erforderniß der Genehmigung des Mannes muß in Seziehung auf die fraglichen Rechtshandlungen wegfallen. Bei der erstgedachten Auf fassung würde die Frau immer in doppelter Eigenschaft handeln müssen. Sie nimmt die Rechtshandlung in eigenem Namen vor, ertheilt daneben aber zugleich als Ver¬

528 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. treterin des Mannes sich selbst gegenüber die Genehmigung dazu. Ein derartiges Verhältniß, bei welchem ein und dieselbe Person als Vertreter eines Dritten eine Rechtshandlung mit sich selbst vornimmt, hat immer etwas Künstliches und wird, wenn man es nicht überhaupt ausschließen will, doch nur in solchen Fällen zuzulassen sein, in welchen einem praktischen Bedürfnisse auf einem anderen Wege nicht wohl genügt werden kann. Ein solcher Weg bietet sich aber in dem vorliegenden Falle dadurch, daß man das Erforderniß der Genehmigung des Ehemannes unter den gedachten Voraussetzungen wegfallen läßt, und der Entwurf glaubt diesem Wege um so mehr den Vorzug geben zu sollen, als er auch der genossenschaftlichen Stellung der Ehefrau und dem Charakter des ehemännlichen Verwaltungsrechts als eines höchst persönlichen Rechts besser entsprechen dürfte. Nur soweit es sich um Rechtshandlungen handelt, welche zu der ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts erforderlich sind, soll das Erforderniß der Genehmigung des Mannes wegfallen. Rechtshandlungen der Frau, welche jenen Charakter nicht haben, insbesondere also alle Rechtshandlungen, welche sich auf das vorbehaltene Vermögen beziehen, fallen nicht unter die Ausnahme und werden daher die daraus entstehenden Verbindlichkeiten der Frau trotz der Behinderung des Mannes nicht Ehegutsverbindlichkeiten. Denselben Zweck, wie der §. 97 des Entwurfs verfolgt der §. 1643 des sächst G. B.; jedoch ist hier die Befugniß der Frau, ohne Genehmigung des Mannes Geschäfte zu schließen, auf dringende Fälle, in welchen die erforderliche Einwilligung des Ehemannes wegen dessen Abwesenheit nicht zu erreichen ist, beschränkt. Unmittelbar bestimmt der §. 1643 auch nur, daß Geschäfte der Frau unter der gedachten Voraussetzung gültig sind; mittelbar ergiebt sich daraus indessen auch deren rechtliche Wirksamkeit für das eingebrachte Vermögen der Frau, indem dieses nach §. 1679 für alle gültigen Verbindlichkeiten der Frau haftet. In dem ehrenbreitst. Entwurf §. 36 wird der Ehefrau für den Fall, daß ind der Mann wegen Krankheit oder Abwesenheit die Angelegenheiten seines Hauses und seines Gewerbes nicht besorgen kann, das Recht eingeräumt, alle Verfügungen vorzunehmen, welche ohne Nachtheil nicht unterbleiben, noch bis zur Wiederherstellung oder Rückkehr des Mannes aufgeschoben werden können. Bei einer länger als drei Monate dauernden Untersuchungshaft oder Freiheitsstrafe des Mannes wird das Recht der Frau dahin ausgedehnt, daß sie Alles thun kann, was zu einer ordentlichen und gewöhnlichen Vermögensverwaltung gehört, aus dem Zusammenhang ergiebt sich, daß diese Bestimmungen sich sowohl auf das Sondergut der Frau wie auf das gemeinschaftliche Vermögen und das Sondergut des Mannes beziehen. Generell bestimmt der württemberg. Entwurf §. 139, daß die Ehefrau, wenn der Mann durch Krankheit, Abwesenheit, Unfähigkeit an der Vermögensverwaltung gehindert ist, das Erforderliche zu besorgen habe, sofern nicht vom Ehemanne oder von der Obrigkeit eine andere Anordnung getroffen worden sei. Ueber die Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 1 §§. 202—204 u. 326—328 dund vergl. die Motive zu §. 72 d. E. Innerhalb des häuslichen Wirkungskreises der Frau werden nur selten Rechtsuie u handlungen liegen, welche die Verwaltung ihres Eheguts betreffen. Soweit solche indessen in Frage kommen, z. B. die Veräußerung unbrauchbar gewordener Sachen,

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. 529 welche zur Kleidung, zum Schmuck oder sonst ausschließlich zum Gebrauch für die Person der Frau bestimmt sind, wird auch bei ihnen eine Genehmigung des Mannes nicht erfordert werden dürfen und ist deshalb in dem §. 97 die Bestimmung des §. 73 mit angezogen worden. Das Recht der Frau ist seinem Zweck zufolge immer durch dieselben Voraussetzungen bedingt, von welchen ihr Recht, den Mann zu vertreten, nach §§. 72 und 73 abhängt. Ist dies Vertretungsrecht durch die Bestimmung des Mannes in Gemäßheit der gedachten Paragraphen ausgeschlossen, so fällt auch das Recht der Frau, Rechtshandlungen mit rechtlicher Wirksamkeit für ihr Ehegut vorzunehmen, weg. Dritten gegenüber, welche mit der Frau Rechtshandlungen vorgenommen haben, muß indessen auch hier die rechtliche Wirksamkeit der beschränkenden Bestimmung ausgeschlossen sein, wenn sie ihnen bei der Vornahme der betreffenden Rechtshandlung un bekannt und nicht ordnungsmäßig bekannt gemacht war. In dem zweiten Absatz des §. 97 ist deshalb auf die betreffenden Bestimmungen der §§. 72 und 73 hingewiesen worden. Wegen des in dem §. 97 ferner erwähnten Falles, daß die Frau zum Vormunde oder Abwesenheitspfleger des Mannes bestellt ist, vergl. die Motive zu §. 124 Nr. 2. Zu §. 98. Die freiere Stellung der gewerbtreibenden Frauen, insbesondere der Handelsfrauen, ist in dem deutschen ehelichen Güterrechte von jeher anerkannt (Schröder, Geschichte 2c. II. 3 §. 13 Note 28, §. 15 Note 38; Runde §. 41) und durch die neueren Gesetze bestätigt (Preußen II. I §§. 335 fl.; Oldenburg Art. 8 §. 2, Art. 9b; Handelsgesetzbuch Art. 7—9; deutsche Gewerbeordnung vom 29. Juni 1869 Art. 11; Schröderscher Entwurf §. 21 und Motive dazu). Die Bestimmung des Entwurfs spricht im Anschluß an das oldenburger Gesetz allgemein von dem selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts. Das Handelsgesetzbuch und die Gewerbeordnung mußten sich auf den Gegenstand, der durch sie geordnet werden sollte, also auf Handel und Gewerbebetrieb beschränken. Von dem Standpunkt des ehelichen Güterrechts aus liegt eine Veranlassung zu einer solchen Beschränkung nicht vor. Die Gründe, welche Afür sprechen, der Frau, wenn sie mit Genehmigung des Mannes Handel oder Gewerbe betreibt, eine selbständige Stellung zu geben, treffen in demselben Maße such bei jedem anderen von der Frau selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte, z. B. einem künstlerischen oder wissenschaftlichen Berufe, der zugleich als Erwerbszweig betrieben wird, zu. Die Bestimmung des §. 11 der deutschen Gewerbeordnung behandelt, wie schon früher hervorgehoben, nur die Frage der Gültigkeit der von einer Ehefrau innerhalb ihres Gewerbebetriebes vorgenommenen Rechtsgeschäfte. Ueber diese Frage bedurfte ## vom Standpunkt des Entwurfs aus keiner besonderen Bestimmung, weil die Versslichtungsfähigkeit der Frau durch die Ehe nicht beschränkt wird. Die Bedeutung des §. 98 liegt darin, daß die betreffenden Rechtshandlungen der Ehefrau auch für das Ehegut rechtliche Wirkung haben sollen, daß also für die dadurch eingegangenen Verpflichtungen das ganze Ehegut haftet. Es ist dies der Standpunkt, den auch das Handelsgesetzbuch einnimmt. Er wird gleichmäßig durch die Rücksicht auf den Kredit Familienrecht. 133

530 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. der Frau, wie auf die Sicherheit des Verkehrs gerechtfertigt und verletzt die rechtlichen Interessen des Mannes, da dessen Genehmigung vorausgesetzt wird, nicht. Der Kreis der Rechtsgeschäfte, zu deren rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut es der Genehmigung des Mannes nicht bedarf, läßt sich nicht wohl genauer bestimmen als daß sie zu dem Betriebe des betreffenden Erwerbszweigs gehören müssen. Der §. 335 II. 1 des preußischen A. L. R. geht seinem Wortlaute nach weiter, indem er, wenn eine Frau ein Gewerbe betreibt, welches seiner Beschaffenheit nach Kredit und Verlag erfordert, die Genehmigung des Mannes schlechthin für alle Schulden der Frau für überflüssig erklärt. Eine einschränkende Interpretation dieser Bestimmung dürfte indessen gerechtfertigt sein. Dies war auch die Auffassung des Revisors und wurde deshalb von ihm eine verbesserte Fassung der fraglichen Bestimmung vorgeschlagen, durch welche dieselbe auf die sich auf das Gewerbe beziehenden Schuldenbeschränkt wurde (Pens. XV §. 257). In dem Handelsgesetzbuche Art. 8 ist durch die Bezugnahme auf den in den Art. 271 ff. festgestellten Begriff der Handelsgeschäfte eine verhältnißmäßig feste Bestimmung gewonnen. Eine ähnliche Bestimmung für alle möglichen Erwerbszweige zu treffen, ist nicht möglich. Bei jedem Erwerbszweige werden gewisse Geschäfte vorkommen, die, ähnlich wie die absoluten Handelsgeschäfte, objektiv als demselben angehörig erkennbar sind, während andere Geschäfte diese Eigenschaft nur dadurch erhalten, daß sie im einzelnen Falle für den Betrieb des betreffenden Erwerbszweiges abgeschlossen sind. Aus der Natur des betreffenden Erwerbszweigs ergeben sich die Geschäfte der ersteren, aus den Umständen des einzelnen Falles die der zweiten Art. Zweifelhafte Fälle werden in der einen wie anderen Beziehung vorkommen, lassen sich aber bei der Vielgestaltigkeit der be treffenden Verhältnisse nicht durch das Gesetz im Voraus entscheiden, müssen vielmehr auf Grund des von ihm aufgestellten allgemeinen Grundsatzes von der Praxis und Wissenschaft gelöst werden. Aehnlich wie der Entwurf drücken sich die meisten neueren Gesetze aus, z. B. deutsche Gewerbeordnung §. 11: „in Angelegenheiten ihres Gewerbess, Geschäfte aus ihrem Gewerbebetriebe; Oldenburg: vinnerhalb des Erwerbszweigse Verbindlichkeiten, welche herrühren aus einem Erwerbszweige 2c., Schröderscher Entwurf: „Alle in den Betrieb desselben gehörigen Rechtsgeschäftes. Ueber die Form, in welcher die Genehmigung des Mannes zu dem selbständigen Betrieb eines Erwerbszweigs von Seiten der Frau zu ertheilen, enthält der Entwurf keine Bestimmung. Sie kann daher auch durch konkludente Handlungen erfolgen Der Entwurf geht aber noch weiter und schreibt im Anschlusse an Art. 7 des H. G. B. vor, daß es der Genehmigung gleich stehen soll, wenn die Frau das Erwerbsgeschaft mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes betreibt. Es handelt sich hier nicht blos um eine Präsumtion für die Genehmigungsabsicht des Mannes, sondern dem Nichtwidersprechen desselben wird durch positive Vorschrift dieselbe Wirkung beigelegt, wie der Genehmigunge!). Die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs erfordert diese Bestimmung und das Recht des Mannes wird nicht verletzt, weil die Unterlassung des Widerspruchs entweder wirklich in der Absicht der Genehmigung erfolgt oder eine Nachlässigkeit enthält, deren Folgen nicht die Gläubiger der Frau, sondern ihn treffen müssen. !) Bülow, civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten, Note 66 (S. 82).

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. 531 Die in dem dritten Absatz des §. 98 enthaltene Bestimmung, nach welcher der Einspruch des Mannes gegen den mit seinem Wissen erfolgenden Betrieb eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau, sowie eine Beschränkung oder Zurücknahme der ertheilten Genehmigung Dritten gegenüber, welche mit der Frau im guten Glauben daran, daß ein Einspruch bezw. eine Zurücknahme oder Beschränkung der Genehmigung nicht erfolgt sei, Rechtshandlungen vorgenommen haben, ohne rechtliche Wirkung sind wenn sie bei Vornahme der Rechtshandlung nicht nach Maßgabe der §§. 233 ff. öffentlich bekannt gemacht waren, rechtfertigt sich, wie die entsprechenden Vorschriften der §§. 72 und 73, ebenfalls durch die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs. Eine derartige Vorschrift, wie die Motive zu §. 21 des Schröderschen Entw. a. E. vorschlagen, deshalb wegzulassen, weil sie sich von selbst verstehen, dürfte sich nicht empfehlen. Die Bestimmung des §. 98 verliert ihre Bedeutung dadurch nicht, daß der von der Frau durch einen selbständigen Erwerbszweig gemachte Erwerb und das ihr zu dem Betrieb desselben von dem Manne überlassene Ehegut nach dem Vorschlag des Entwurfs (§§. 82, 83) vorbehaltenes Vermögen werden soll. Ueber dieses kann die Frau freilich ohnehin, ohne der Genehmigung des Mannes zu bedürfen, verfügen und Rechtsgeschäfte aller Art abschließen. Aber ohne die Bestimmung des §. 98 würden alle Verbindlichkeiten, welche die Frau in dem Betrieb des Erwerbsgeschäfts eingeht, nur Vorbehaltsverbindlichkeiten bleiben, während sie durch jene Bestimmung die Eigenschaft einer Ehegutsverbindlichkeit erlangen. Zu §. 99. 1. Nach gemeinem Rechte wird regelmäßig angenommen, daß die Frau allein darüber zu entscheiden habe, ob sie eine ihr angefallene Erbschaft annehmen wolle oder nicht, indem dabei nach Analogie der Bestimmungen des römischen Rechts über die Unzulässigkeit der actio Pauliana bei Ausschlagung einer Erbschaft als entscheidend angenommen wird, daß es sich dabei nicht um eine Veräußerung, sondern um ein Nichterwerbenwollen handle (Gerber §. 231 Note 7, Runde §. 40 S. 97; Seuffert 1 Nr. 191; Motive zu §. 143 des württembergschen Entwurfs und zu §. 19 des Schröderschen Entwurfs; Förster III S. 531 a. E.; Jachariä III §. 510 Note 12, vergl auch Motive zur Konkursordnung S. 21 fl., 116 ff.). Die Gesetze enthalten meist keine ausdrückliche Bestimmung darüber. Der Schrödersche Entwurf läßt sie nach den Motiven zu §. 19 absichtlich weg, weil sie sich von selbst verstehe. Nur der ehrendreitsteiner Entwurf §. 34 bestimmt im Gegensatze zu der gemeinen Auffassung ausdrücklich, daß die Ausschlagung einer Erbschaft (die nach §. 100 des Entw. ipso zäre erworben wird) nur unter Justimmung beider Gatten erfolgen könne. Vom Standpunkte des formellen Rechts aus erscheint die Entsagung einer Erbschaft, wenn dieselbe, wie dies für den Entwurf von der Kommission beschlossen ist, so zure erworben wird, als Aufgeben eines bereits erworbenen zum Ehegut gehöeenden Rechts und würde hiernach weder von dem Manne noch von der Frau allein erfolgen können. Selbst bei Zugrundelegung des Erwerbes der Erbschaft durch Antretung würde man, da durch die Delation doch jedenfalls ein festbegründetes Recht, denn auch nur das Recht zum Erwerbe erworben ist, wenn man sich lediglich auf den formellen Standpunkt stellt, zu demselben Resultate kommen können. Sieht man in¬ 1335

532 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. dessen auf das Wesen der Sache, so dürfte die Auffassung des römischen Rechts den Vorzug verdienen. Wider seinen Willen soll Niemand Erbe eines Andern werden. Wer die Erbschaft ausschlägt, hört nicht auf, Erbe zu sein, sondern ist es niemals geworden, giebt nicht die erworbene Erbschaft auf, sondern hat sie niemals erworben. Das Recht auf den Erwerb ist kein Vermögensrecht im gewöhnlichen Sinne, sondern ein höchst persönliches Recht, welches daher auch keinen Bestandtheil des Eheguts bildet. Erkennt man diese zunächst nur für den Antretungserwerb geltenden Sätze als richtig an, so wird man sie, wenn man das entscheidende Gewicht nicht auf die Form, in welcher das Recht einen Gedanken verwirklicht, sondern auf den sachlichen Kern desselben legt, auch bei dem ipso jure erfolgenden Erwerbe anwenden müssen, wie je auch das römische Recht den suus heres, der abstinirt, in der hier fraglichen Beziehung ebenso behandelt, wie den extraneus heres, der die Erbschaft ausschlägt. Auch wenn die Erbschaft kraft Rechtens erworben wird, hat dieser Erwerb doch, so lange das Entsagungsrecht nicht weggefallen ist, nur eine formelle Bedeutung; die Entsagung hat die Wirkung, daß die Sache so behandelt wird, als wenn der Entsagende niemals Erbe geworden wäre. Sie hat materiell dieselbe Bedeutung, wie die Ausschlagung der Erbschaft, wo dieselbe nur durch Antretung erworben wird, wie andererseits der Verzicht auf das Entsagungsrecht dort dieselbe Bedeutung hat, wie hier die Antretung. Es dürfte daher sachlich gerechtfertigt sein, zu der Entsagung auf die Erbschaft die Genehmigung des Mannes nicht zu fordern. Mit dem Zwecke seines eheherrlichen Rechts steht dies nicht in Widerspruch. Dieses soll ihn gegen willkürliche Verände rungen der wirthschaftlichen Grundlage des ehelichen Lebens von Seiten der Frau schützen. Die wirthschaftliche Grundlage bildet aber nur das der Frau zustehende Vermögen, nicht eine gehoffte Erbschaft. Entsagt die Frau der Erbschaft, so wird das Ehegut nicht verringert, sondern nur nicht vermehrt. Aehnlich wie bei Erbschaften, liegt die Sache bei Vermächtnissen. Auch hier handelt es sich bei der Ausschlagung formell nur um das Aufgeben eines bereits erworbenen Rechts, materiell um das Nichterwerbenwollen eines Rechts. Dieselben Gründe wie bei Erbschaften sprechen daher auch hier dafür, den Willen der Frau allein über die Entsagung entscheiden zu lassen. In dem Bisherigen ist der Erwerb einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses 64 nur von dem Gesichtspunkte aus betrachtet, daß darin der Erwerb eines Rechts liegt. Mit jeder Erbschaft gehen aber auch die Verbindlichkeiten des Erblassers auf die Erben über und ein Vermächtniß kann wenigstens mit solchen belastet sein. Die Erwägung daß die Frau nicht gegen ihren Willen genöthigt werden kann, Verbindlichkeiten zu übernehmen, tritt also als ein weiterer Grund für das Entsagungsrecht der Frauszu den obigen Gründen hinzu. Bei völlig unbeschwerten Vermächtnissen trifft er freilich nicht zu. Bei Erbschaften dagegen ist er immer von Bedeutung, indem sich bei diesen nie mit Sicherheit im Voraus übersehen läßt, ob damit nicht auch Verbindlichkeiten verbunden sind und das Inventarrecht zwar gegen Ueberschuldung schützt, aber dem Erben nur unter der Voraussetzung zusteht, daß er gewisse Verpflichtungen erfüllt, und mit erheblichen Belästigungen verbunden sein kann. 2. Anders wie mit der Entsagung steht es mit dem Verzichte auf das Entsagungsrecht, also mit der definitiven Uebernahme der Erbschaft oder des Vermächtnisses. Auch diese steht zwar der Frau, da sie unbeschränkt geschäftsfähig ist, ohne

533 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. daß sie der Genehmigung des Mannes dazu bedürfte, zu. Aber ob sie von rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut ist, ob mit andern Worten also die Erbschaft dem Ehegute oder dem vorbehaltenen Vermögen zufällt, muß, abgesehen von dem Falle, wenn der Erblasser bestimmt hat, daß sie dem vorbehaltenen Vermögen zufallen soll, von der Entscheidung des Mannes abhängen. Entsagt derselbe seinerseits, so wird die Erbschaft oder das Vermächtniß Vorbehaltsgut. Nimmt er an, so werden sie Ehegut wvergl. §. 81 des Entw.). Die Entsagung, wie die Annahme von Seiten des Mannes haben eine andere rechtliche Bedeutung wie die gleichen Rechtshandlungen der Frau. Sie sind in Wirklichkeit weiter nichts als Verweigerung oder Ertheilung der eheherrlichen Genehmigung zu der von der Frau erfolgten und nur ihr zustehenden Uebernahme der Erbschaft bezw. des Vermächtnisses. Für sich kann der Mann die Erbschaft bezw. das Vermächtniß nicht übernehmen, weil sie ihm nicht angefallen sind. Für die Frau kann er sie nicht übernehmen, weil er dieselbe in dieser Beziehung zu vertreten nicht berechtigt ist. Es könnte zweifelhaft erscheinen, ob dem Manne eine solche Vertretungsbefugniß nicht wenigstens für den Fall einzuräumen sei, wenn mit der Erbschaft bezw. dem Vermächtnisse überall keine Verpflichtungen verbunden sind. Bei Erbschaften läßt sich dies indessen, wie bereits hervorgehoben, mit Sicherheit niemals bestimmen. Bei Vermächtnissen ist es möglich und bildet sogar die Regel. Die Befugniß des Mannes, die Frau in Betreff der Uebernahme zu vertreten, brauchte nicht nothwendig die Bedeutung zu haben, das oben vertheidigte Recht der Frau, ohne Genehmigung des Mannes zu entsagen, völlig auszuschließen. Beide Rechte könnten in der Art neben einander bestehen, daß die Prävention entschiede, daß also wenn die Frau entsagte, ehe der Mann für sie übernommen hätte, es bei dieser Entagung verbliebe und der Mann nicht mehr übernehmen könnte, daß aber, wenn der Mann das Vermächtniß für die Frau übernommen, ehe diese demselben entsagt, dadurch das Vermächtniß definitiv für sie erworben und eine Entsagung nicht mehr möglich wäre. Das Vertretungsrecht des Mannes würde hierbei wie das eines gewöhnlichen Bevollmächtigten gedacht, der nur dann und so lange für den Vertretenen zu handeln befugt ist, als dieser nicht selbst gehandelt. Der Entwurf glaubt sich dieser Auffassung nicht anschließen, vielmehr an dem Prinzipe festhalten zu sollen, daß der Wille der Frau und nur dieser darüber zu entscheiden hat, ob sie eine Erbschaft oder ein Vermächtniß erwerben will. Dies Recht der Frau würde verletzt werden wenn der Mann ihr in der gedachten Art durch Prävention die Möglichkeit, zu entsagen, entziehen könnte. Das Recht, die Frau zu vertreten, wird dem Manne nach der Auffassung des Entwurfs nur in solchen Fällen beigelegt, in welchen sein eigenes Recht auf Erhaltung und ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts dazu nöthigt, ihm die Vornahme der betreffenden Handlung Namens der Frau auch ohne bezw. selbst wider den Willen derselben zu gestatten. Auf die Uebernahme einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses von Seiten der Frau hat er aber, wie oben darzulegen versucht worden, kein Recht und kann ihm demgemäß auch das Recht, die Frau in dieser Beziehung zu vertreten, nicht eingeräumt werden. Die näheren Bestimmungen über das Verfahren bei der Entsagung der Uebernahme einer dem Ehegute angefallenen Erbschaft oder eines Vermächtnisses sind in dem Erbrecht getroffen (vergl. 5. Buch §§. 313, 365). 3. Wenn der Frau eine Schenkung angeboten wird, so entsteht dadurch ein Familienrecht. 134

534 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Rechtsverhältniß, in Folge dessen der Anbietende nach den über Vertragsanträge geltenden Grundsätzen bis zum Ablaufe der gesetzlichen oder von ihm bestimmten Frist an ein Angebot gebunden, die Frau durch Annahme des Angebots innerhalb dieser Frist den Schenkungsvertrag zum Abschluß zu bringen und das Geschenkte zu erwerben berechtigt ist. Das durch den Schenkungsantrag begründete Recht der Frau behandelt der Entwurf ebenso, wie das ihr durch den Anfall einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses erworbene Recht auf definitive Uebernahme derselben, d. h. er läßt es allein von ihrem Willen abhängen, ob sie den angebotenen Erwerb machen will oder nicht. Die Gründe für diese mit der Auffassung der meisten Gesetze im Einklang stehende, nur von dem ehrenbreitsteiner Entwurf §. 34 nicht getheilte Behandlung der Sache sind hier wie dort dieselben. Sie treten hier insofern noch schärfer hervor, als eine Erbschaft oder ein Vermächtniß formell durch den Anfall sofort erworben wird und deshalb eine Entsagung nothwendig wird, während es sich bei dem Schenkungsantrage auch formell nur um die rechtlich gesicherte Möglichkeit handelt, den angebotenen Erwerb zu machen. Materiell liegt in beiden Fällen das Verhältniß im Wesentlichen gleich. Ein Recht für die Frau wird zwar durch einen Antrag der fraglichen Art begründet, aber dieses Recht ist, weil es nur ein Recht, zu erwerben, ist, höchst persön licher Art und kann deshalb nur von der Frau selbst ausgeübt werden. Demgemäß kann in der Nichtausübung, d. h. in der Ablehnung des Schenkungsantrages keine Verletzung des Rechts des Mannes gefunden und ebensowenig kann dem Manne die Befugniß eingeräumt werden, die Frau in der Ausübung des fraglichen Rechts, d. h. also in der Annahme des Schenkungsantrages zu vertreten. Man kann sich hiergegen nicht etwa darauf berufen, daß Schenkungen nicht abgelehnt zu werden pflegen und daß es daher im eigenen Interesse der Frau liege, wenn dem Manne die Annahme einer ihr angebotenen Schenkung in ihrem Namen wenigstens so lange gestattet werde als sie dieselbe nicht abgelehnt habe. Werden Schenkungen auch nicht häufig abgelehnt, so kann dies doch vorkommen, und es ist denkbar, daß die Frau, sei es wegen der Person des Schenkers oder der Art der Schenkung ein entschiedenes und berechtigtes Interesse dabei hat, die Schenkung abzulehnen. Diese Möglichkeit darf ihr auch dadurch nicht entzogen werden, daß dem Manne, so lange sie sich noch nicht erklärt hat, die Befugniß, für sie anzunehmen, eingeräumt wird. Bei Behinderung der Frau durch Krankheit oder Abwesenheit genügt die Bestimmung des §. 72. Abgesehen von solchen Fällen aber liegt kein Bedürfniß vor, nicht ihre eigene Erklärung abzuwarten. Eine Annahme durch den Mann nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bleibt selbstverständlich immer möglich. Bei anderen Vertragsanträgen als Schenkungsanträgen ergiebt sich die Befugniß der Frau zur Ablehnung derselben regelmäßig schon daraus, daß durch den Vertrag zugleich eine Verpflichtung für die Frau begründet werden würde und sie eine solche einzugehen oder den Mann für sich eingehen zu lassen, regelmäßig nicht verpflichtet ist. Eine Ausnahme bilden diejenigen Rechtsgeschäfte, welche der Mann nach §. 101, ohne der Vollmacht der Frau zu bedürfen, Namens derselben einzugehen befugt ist. Den auf Abschluß eines solchen Rechtsgeschäfts an die Frau gerichteten Vertragsantrag kann der Mann unzweifelhaft für sie annehmen, und wenn dies geschehen, kann sie selbstverständlich nicht mehr ablehnen. Es dürfte indessen kein genügender Grund vorliegen, der Frau, so lange der Mann sich nicht erklärt hat, die Ablehnung zu versagen. Sie erklärt dadurch, daß

535 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. sie persönlich den Vertrag nicht abschließen will und es würde unbillig sein, den Anbietenden, welcher der Frau persönlich den Vertragsantrag gemacht hat, trotz dieser Erklärung aus Rücksicht auf den Mann bis dahin, daß auch dieser sich erklärt hat, an sein Angebot für gebunden zu halten. Will er mit dem Manne als Vertreter der Frau abschließen, so bleibt ihm das, wenn dieser damit einverstanden ist, unbenommen und ebenso kann der Mann den von der Frau abgelehnten Vertragsantrag jederzeit wieder aufnehmen und ihn seinerseits, ohne daß der Widerspruch der Frau ihn hindern könnte, Demjenigen, der ihn früher angeboten, als neuen Vertragsantrag stellen. Daß die Frau jeden Vertragsantrag annehmen kann, ergiebt sich aus ihrer Geschäftsfähigkeit von selbst. Sofern es sich dabei freilich um Verfügungen über Shegutsrechte oder die Eingehung einer Verpflichtung dazu handelt, ist der Vertrag, sofern nicht die Genehmigung des Mannes hinzutritt, nach dem zweiten Absatze des §. 96 zu beurtheilen. In allen anderen Fällen ist die Genehmigung des Mannes nur für die Frage von Bedeutung, ob die durch den Vertrag begründeten Rechte und Verpflichtungen dem Ehegute oder dem vorbehaltenen Vermögen zufallen (vergl. §. 81). 4. Keinem Bedenken dürfte es unterliegen, der Frau ohne Genehmigung des Mannes die Eingehung solcher Rechtshandlungen in Betreff des Eheguts zu gestatten, welche lediglich die Erhaltung oder Sicherung desselben bezwecken. Ein dem Interesse der Frau widerstreitendes rechtliches Interesse des Mannes ist hier nicht wohl denkbar. Die praktisch wichtigste Anwendung findet dieser Grundsatz darin, daß die Frau, ohn der Genehmigung des Mannes zu bedürfen, berechtigt ist, alle zur Erhaltung des Inventarrechts in Beziehung auf eine dem Ehegute angefallene Erbschaft erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die sich hierauf beziehenden näheren Bestimmungen sind im Erbrechte getroffen (5. Buch §. 365). Zu §. 100. In dem §. 100 sind diejenigen Ausnahmen von dem Grundsatze des §. 96 zusammengestellt, welche sich lediglich auf die Führung von Prozessen beziehen. 1. Für die unter Nr. 1 bestimmte Ausnahme, nach welcher die Genehmigung des Mannes zu der Fortführung der bei Eingehung der Ehe bereits anhängigen Prozesse der Frau nicht erforderlich sein soll, spricht zunächst die Erwägung, daß der Prozeßgegner unter der durch die Eingehung der Ehe eintretenden Beschränkung des Verfügungsrechts der Frau nicht leiden darf. Das Recht, welches er durch das nach Eingehung der Ehe erfolgende Urtheil erlangt, muß ebenso wirksam sein, als wenn dasselbe beim Beginn des Prozesses, also schon vor Eingehung der Ehe erfolgt wäre. Die Rechte, welche der Mann durch die Eingehung der Ehe an dem Vermögen der Frau erlangte, dürfen dies Recht des Prozeßgegners nicht vereiteln. War die Frau die Klägerin und wurde abgewiesen, so steht die Rechtskraft dieses Urtheils auch dem Ranne entgegen. War die Frau die Beklagte und wurde verurtheilt, so muß der Mann die dadurch festgestellte Verbindlichkeit als Ehegutsverbindlichkeit anerkennen. Der Entwurf geht indessen noch einen Schritt weiter und behandelt die ganze Prozeßführung in Fällen der hier fraglichen Art als eine Angelegenheit, in welcher der Frau allein die Vertretung des Eheguts überlassen ist. Es dürfte dies der präsumtiven Absicht der Gatten entsprechen und dient zu einer wesentlichen Vereinfachung des

536 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Verhältnisses. Daraus ergiebt sich insbesondere, daß auch die durch den Prozeß begründete Verbindlichkeit der Frau in Betreff der Prozeßkosten und zwar sowohl im Verhältniß zu dem Prozeßgegner als zu dem Gerichte, dem eigenen Anwalte und dem Gerichtsvollzieher der Frau Ehegutsverbindlichkeit ist. Das Verhältniß ist in allen Beziehungen ebenso zu behandeln, als wenn der Prozeß vor Eingehung der Ehe beendigt wäre, und geht die hier fragliche Vorschrift insofern also noch über die im Uebrigen auf einer ähnlichen Erwägung beruhende Vorschrift des §. 236 der bürger lichen Prozeßordnung hinaus. Ausgeschlossen ist übrigens nicht, daß der Mann als Nebenintervenient dem Prozesse beitritt. Die besondere Vorschrift des §. 105 findet indessen in solchem Falle keine Anwendung. Ueber die Vollstreckbarkeit des die Frau verurtheilenden Erkenntnisses vergl. unten die Motive zu §§. 108 ff. des Entwurfs. 2. Die unter Nr. 2 bestimmte Ausnahme, nach welcher die Genehmigung des 80 Mannes nicht erforderlich ist, zu der Führung von Prozessen der Frau gegen ihn selbst, ist eine nothwendige Folge des von dem Entwurfe angenommenen Grundsatzes, daß die gerichtliche Geltendmachung von Ehegutsansprüchen gegen den Mann und von Ehegutsverbindlichkeiten gegen die Frau auch schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung zulässig ist und darf in dieser Beziehung auf den §. 26 der allgemeinen Motive verwiesen werden. Aus dem gedachten Grundsatze folgt indessen nur, daß der Mann der Prozeßführung der Frau gegen sich nicht aus dem Grunde widersprechen kann, daß es sich um Ehegutsrechte handele und die Frau solche ohne seine Genehmigung geltend zu machen, nicht befugt sei. Es folgt daraus aber nicht daß diejenigen Verbindlichkeiten, welche die Frau behufs der Prozeßführung und durch dieselbe dritten Personen gegenüber übernimmt, insbesondere also die Verbindlichkeit in Betreff der Prozeßkosten gegenüber ihrem Anwalt, ihrem Gerichtsvollzieher und dem Gerichte, ohne Weiteres Ehegutsverbindlichkeiten werden. In dieser Beziehung muß es vielmehr bei der Regel, daß durch Rechtshandlungen der Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung ohne Genehmigung des Mannes Ehegutsverbindlichkeiten nicht entstehen können, verbleiben, indem sonst das Recht des Mannes am Ehegute durch frivole Prozesse der Frau aufs Aeußerste gefährdet werden könnte. Für die Frau liegt hierin eine unbillige Härte nicht, weil ihr, wenn sie kein vorbehaltenes Vermögen hat, das Armenrecht aushilft und, falls sie obsiegt, der Mann alle Kosten zu erstatten schuldig ist. Die beim Unterliegen der Frau eintretende Verbindlichkeit derselben zur Kostenerstattung an den Mann ist nach §. 106 zwar immer Ehegutsverbindlichkeit, fällt aber unter die Bestimmung des §. 113 Nr. 3 und muß daher von der Frau, soweit ihr vorbehaltenes Vermögen reicht, aus diesem erfüllt werden. Auf diesen Erwägungen beruht die Bestimmung des letzten Absatzes des §. 106, soweit sie die Nr. 2 betrifft. 3. Die unter Nr. 3 bestimmte Ausnahme, nach welcher die Frau der Genehmigung des Mannes nicht bedarf zu der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsrechten gegenüber einer in das Ehegut stattfindenden Zwangsvollstreckung, umfaßt sowohl den Fall, in welchem die Zwangsvollstreckung gegen die Frau selbst auf Grund eines gegen sie vollstreckbaren Schuldtitels stattfindet, als den anderen Fall, in welchem Bestandtheile des Eheguts bei einer gegen dritte Personen gerichteten Zwangsvollstreckung gepfändet werden. In dem ersteren Falle soll die Frau die dem Schuldner bei einer gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckung zustehenden Rechte

537 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. selbständig wahrnehmen, in dem anderen auf Grund ihres die Veräußerung hindernden Rechts in Gemäßheit des §. 690 der C. P. O. Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung erheben können. In beiden Fällen ist regelmäßig Gefahr im Verzuge und nicht selten steht dabei das Interesse des Mannes mit dem der Frau in Widerspruch. Werden die der Frau zustehenden Rechte nicht rechtzeitig geltend gemacht, so geht die Zwangsvollstreckung weiter; die betreffenden Gegenstände werden veräußert und eine Wiedererlangung derselben wird regelmäßig thatsächlich unmöglich werden. Würde auch in Fällen solcher Art an dem Erfordernisse der Genehmigung des Mannes festgehalten, so würde dieser durch die Verweigerung derselben das Recht der Frau illusorisch machen können, indem eine Ergänzung der Genehmigung durch das Gericht, abgesehen von den Schwierigkeiten, welche einer solchen immer entgegenstehen, regelmäßig nicht so rasch wird erreicht werden können, wie nothwendig sein würde, um die Rechte der Frau noch mit Erfolg geltend machen zu können. Ein rechtlich zu beachtendes Interesse des Mannes, die Geltendmachung der Rechte der Frau zu hindern, ist hier nicht wohl denkbar. In dem ersten der oben hervorgehobenen Fälle ist der Mann durch die Möglichkeit, die ihm zustehenden Rechte selbständig geltend zu machen, vollständig geschützt (vergl. unten die Motive zu §. 105). In dem zweiten Falle könnte sein Interesse dadurch gefährdet werden, daß die Frau mit einem begründeten Anspruche durch schlechte Prozeßführung unterläge und er das Urtheil auch gegen sich als bindend anerkennen müßte. Dagegen kann er sich aber dadurch schützen, daß er zu der Klage der Frau nachträglich die Genehmigung ertheilt und dann als accessorischer Intervenient dem Prozesse beitritt und dadurch die im §. 105 bestimmte Stellung erhält. Nur wenn die Frau unbegründete Anträge stellt und deshalb abgewiesen und in die Kosten verurtheilt wird, tritt eine Benachtheiligung des Mannes insofern ein, als er die Verbindlichkeit der Frau zur Kostenerstattung als Ehegutsverbindlichkeit anerkennen muß. Dieser Nachtheil wird aber nicht durch die hier fragliche Befugniß der Frau, ihre Rechte selbständig geltend zu machen, veranlaßt, sondern ist Folge des Grundsatzes, daß die Verbindlichkeit der Frau zur Erstattung der Kosten von Aktivprozessen immer und von Passivprozessen dann eine Ehegutsverbindlichkeit ist, wenn dieselbe eine Ehegutsverbindlichkeit betreffen (vergl. §. 106). Dagegen dürfte hier ebensowenig, wie in den Fällen unter 2 ein genügender Grund vorliegen, die von der Frau ihrem Anwalt, ihrem Gerichtsvollzieher und dem Gerichte gegenüber rücksichtlich der Prozeßkosten eingegangene Verbindlichkeit als Ehegutsverbindlichkeit zu behandeln und ist die Bestimmung des letzten Absatzes des §. 106 daher auch auf diesen Fall ausgedehnt. 4. Es kann in Frage kommen, ob der Frau nicht auch noch in anderen als den vorbezeichneten Fällen die gerichtliche Geltendmachung von Ehegutsansprüchen ohne Genehmigung des Mannes zu gestatten, insbesondere dann, wenn der Mann rechtswidrig Ehegutssachen veräußert oder Ehegutsforderungen cedirt hat. In dem §. 22 des Schröderschen Entwurfs wird diese Auffassung insofern vertreten, als dadurch bestimmt wird, daß die Frau bei Anfechtung von Rechtsgeschäften des Mannes der Mitwirkung desselben nicht bedürfe und die Absicht dieser Bestimmung offenbar dahin geht, der Frau die Vindikation der von dem Manne rechtswidrig veräußerten Sondergutssachen ohne dessen Mitwirkung zu gestatten. Von dem Standpunkte des Entwurfs aus Familienrecht. 135

538 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. kann es zwar keinem Zweifel unterliegen, daß die Frau, wenn der Mann Ehegutssachen ohne die erforderliche Vollmacht oder nachträgliche Genehmigung derselben veräußert hat, dieselben auch schon während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung von dem dritten Besitzer vindiziren kann. Ebenso kann sie eine Ehegutsforderung, welche der Mann ohne ihre Einwilligung cedirt hat, und eine Geldforderung selbst dann gegen den Schuldner einklagen, wenn dieser sie an den Mann bezahlt hat, die Frau von der Zahlung aber nicht rechtzeitig benachrichtigt ist. Aus der Veräußerung, Cession und Annahme der Jahlung kann ihr eine Einrede nicht entgegengesetzt werden, weil der Mann diese Handlungen für sie vorzunehmen nicht berechtigt war und die persönliche Verpflichtung, welche für ihn dadurch etwa be gründet worden, für sie nicht bindend ist. Der Entwurf steht in dieser Beziehung auf demselben Standpunkte wie der §. 1675 des sächs. G. B., nach welchem die Frau, wenn der Mann nicht vertretbare Gegenstände der Frau ohne deren Einwilligung veräußert, schon während der Ehe zur Anstellung der auf Wiedererlangung solcher Gegenstände gerichteten Klage berechtigt ist. Damit ist aber nicht gesagt, daß die betreffende Klage von Seiten der Frau ohne Genehmigung des Mannes oder gerichtliche Ergänzung derselben erhoben werden könnte. Es würde dies eine Ausnahme von dem Grundsatze des §. 96 sein, welcher weit größere Bedenken entgegentehen, als den in §. 100 zugelassenen Ausnahmen. Gefahr im Verzuge ist in Fällen dieser Art regelmäßig nicht vorhanden. Es handelt sich nicht wie in dem Falle unter 3 um Abwendung eines drohenden Verlustes, sondern um Wiedererlangung eines bereits verlorenen Besitzes. Für die Begründung der Klage der Frau handelt es sich nicht blos, wie in dem Falle unter 3 darum, ob die betreffende Sache zu dem Ehegute gehört, vielmehr hängt die Legitimation der Frau von der vielleicht bestrittenen und zweifelhaften Frage ab, ob die Veräußerung mit oder ohne ihre Einwilligung erfolgt oder ob vielleicht überall keine Veräußerung in Frage stehl sondern der Dritte die Sache auf Grund eines Geschäfts, welches der Mann vermöge der ehelichen Nutznießung einzugehen berechtigt war, z. B. einer Verpachtung, erlangt hat. Das Verhältniß kann so liegen, daß der Mann ein dringendes Interesse dabei hat, die Anstellung der Klage zu hindern, ohne daß das Interesse der Frau durch die Hinausschiebung derselben litte. Möglich ist zwar auch, daß das Interesse der Frau die sofortige Anstellung der Klage fordert und, wenn dieselbe nur mit Genehmigung des Mannes erfolgen kann und diese verweigert wird, leidet. Die Möglichkeit einer solchen Gefährdung ist aber überhaupt von dem Verwaltungsrechte des Mannes unzertrennlich und kann in demselben Maße, wie bei einer rechtswidrigen Veräußerung von Seiten des Mannes auch in anderen Fällen, in welchen er die Anstellung einer nothwendigen Klage zu genehmigen verweigert, eintreten. Eine Aus scheidung derjenigen Fälle, in welchen die Anstellung einer Klage von Seiten der Frau ohne Genehmigung des Mannes in deren Interesse wünschenswerth ist und andererseits das Interesse des Mannes nicht verletzt, dürfte, abgesehen von den in §. 100 bezeichneten Ausnahmen, nicht möglich sein, ohne Unsicherheit und Unklarheit in das ganze Verhältniß zu bringen. Den Ersatz für solche Ausscheidung bildet dann die Zulassung einer gerichtlichen Ergänzung der Genehmigung des Mannes und steht überdem der Frau, wenn ein Verschulden des Mannes vorliegt, ein Ersatzanspruch

539 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. c. Verwaltungsrecht. gegen denselben und im äußersten Falle das Recht, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, zu. Zu §§. 101 und 102. Wegen der Begründung der §§. 101 und 102, welche den allgemeinen Charakter der dem Manne als Verwalter des Eheguts zustehenden positiven Befugnisse bezeichnen und die einzelnen Fälle bestimmen, in welchen er, ohne eine Vollmacht der Frau zu bedürfen, dieselbe kraft des Gesetzes zu vertreten befugt ist, wird auf die §§. 7 bis 10 der allg. Motive verwiesen. Vergleiche insbesondere zu §. 101 den §. 8, zu §. 101 Nr. 2 den §. 9 Nr. 2, zu §. 101 Nr. 3 u. 4 den §. 9 Nr. 3 u. 4 und zu §. 101 Nr. 5 den §. 10 der allg. Motive. Das Recht des Mannes, Ehegutsforderungen zu erheben, ist in dem §. 101 nicht erwähnt, weil dasselbe bereits durch den §. 90 geordnet ist. Der Mann handelt zwar auch hierbei insofern als Vertreter der Frau, als er den Gegenstand der Forderung für dieselbe erhält und erwirbt. Er erwirbt den Gegenstand aber zugleich für sich zur ehelichen Nutznießung und der Entwurf behandelt daher, wie in §. 11 der allg. Motive zu rechtfertigen versucht ist, das Recht des Mannes zur Erhebung von Ehegutsforderungen als Ausfluß der ehelichen Nutznießung. Dadurch rechtfertigt sich die Stellung desselben in §. 90. Ueber die Rechte, welche dem Manne in Beziehung auf Erbschaften, Vermächtnisse und Schenkungen zustehen, ist, um den inneren Zusammenhang, in welchem die sich hierauf beziehenden Fragen mit der Frage nach dem der Frau in dieser Beziehung zustehenden Rechte nicht zu unterbrechen, bereits zu §§. 81 und 99 das Erforderliche erörtert worden Zu §. 103. Wegen der Begründung des ersten Absatzes des §. 103 wird auf den §. 9 Nr. 3, wegen des zweiten und dritten Absatzes auf den §. 26 der allg. Motive verwiesen. Der dritte Absatz gehört, da er einen Fall bestimmt, in welchem die Frau ohne Genehmigung des Mannes über Ehegut zu verfügen berechtigt ist, an sich nicht erher, sondern zu den in den §§. 97 bis 100 bestimmten Ausnahmen von dem Grundsatz des §. 96. Bei dem inneren Zusammenhang indessen, in welchem die Bestimmung des dritten Absatzes mit der des zweiten steht, schien es zweckmäßig, sie an dieser Stelle aufzunehmen. Zu §. 104. Wegen der Begründung des ersten Absatzes des §. 104 wird auf §. 9 Nr. 2, wegen des zweiten Absatzes auf §. 12 der allg. Mot. verwiesen. Daß in dem ersten Absatz des Paragraphen nur solche Sachen erwähnt werden, welche durch ihren bestimmungsmäßigen Gebrauch körperlich aufgebraucht werden, rechtfertigt sich dadurch, daß eben nur bei dieser Art der verbrauchbaren Sachen ein wirk licher thatsächlicher Verbrauch möglich ist. Sachen, welche die Eigenschaft der Verbrauch darkeit nur dadurch haben, daß sie zum Verkauf bestimmt sind, also z. B. Waarenlager, kommen in diesem Paragraphen, welcher nur von der Befugniß des Mannes zu that¬ 135

540 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. sächlichen Verfügungen handelt, nicht in Frage. Rücksichtlich ihrer ist das Erforderliche durch den §. 101 Nr. 2 bestimmt. Die Gründe, aus welchen der Entwurf das Recht des Mannes, verbrauchbare Sachen der hier fraglichen Art für sich zu verbrauchen, nicht als einen Ausfluß seiner ehelichen Nutznießung, sondern seines Verwaltungsrechts behandelt, sind bereits in §. 9 Nr. 2 der allg. Motive dargelegt. Zu §. 105. Aus dem §. 11 der allg. Motive ergiebt sich, wie sich der Entwurf das Verfahren bei der gerichtlichen Geltendmachung von Ehegutsansprüchen denkt, und dar hierauf auch rücksichtlich der Bedeutung und Begründung des §. 105 verwiesen werden. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. Zu §. 106. Wegen der Begründung des §. 106 wird im Allgemeinen auf den §. 14 der allg. Motive Bezug genommen. Die Beschränkung, welche der unter Nr. 3 aufgeführten Ausnahme in Betreff solchen Vermögens hinzugefügt ist, welches zu einem Erwerbsgeschäfte gehört, das die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig betreibt, beruht auf der Erwägung, daß alle aus dem Betriebe eines solchen Erwerbsgeschäfts herrührenden Verbindlichkeiten und folgeweise auch diejenigen, welche die Frau in Folge des Besitzes oder Eigenthums an dem dazu gehörigen Vermögen treffen, Ehegutsverbindlichkeiten ein müssen. Für die sich auf die Prozeßkosten beziehende Bestimmung der beiden letzten Absätze des §. 106 ist folgende Erwägung maßgebend gewesen. Durch die Erhebung eines Prozesses nöthigt die Frau den Beklagten, sich dagegen zu vertheidigen, und veranlaßt ihm dadurch Kosten. Unterliegt sie demnächst, so ist sie nach gesetzlicher Vorschrift dem Beklagten die demselben erwachsenen Kosten zu ersetzen verpflichtet. Diese Verbindlichkeit der Frau glaubt der Entwurf, auch wenn der Mann zur Erhebung des Prozesses seine Genehmigung nicht ertheilt hat und keiner der Fälle vorliegt, in welchen die Frau ohne solche Genehmigung mit rechtlicher Wirkung für das Ehegut Prozesse zu führen berechtigt ist, doch als Ehegutsverbindlichkeit behandeln zu sollen, weil sie ihrem materiellen Grunde nach den Ersatz eines Schadens betrifft welchen die Frau durch ihre willkürliche Handlung, nämlich die Erhebung des Pro zesses, dem Gegner zugefügt hat. Die Rücksicht, welche es rechtfertigt, die Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, welche die Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangen, nicht für Ehegutsverbindlichkeiten zu erklären, trifft hier nicht zu. Der Gläubiger brauchte sich auf ein derartiges Rechtsgeschäft nicht einzulassen, und wenn er es doch that, hatte er es sich selbst zuzuschreiben, daß die Verbindlichkeit der Frau das Ehegut nicht berührte. Auf Prozesse aber muß sich der Beklagte, wenn er nicht verurtheilt werden will, einlassen. Die ihm dadurch veranlaßten Kosten fallen daher unter den Gesichtspunkt eines ihm wider seinen Willen zugefügten Schadens, und dieselben Gründe, welche den Entwurf dazu geführt haben, die Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen für Ehegutsverbindlichkeiten zu erklären, nöthigen ihn dazu, diese Eigenschaft auch der fraglichen Verbindlichkeit zur Erstattung der Prozeßkosten beizulegen.

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 541 Anders liegt das Verhältniß, wenn die Frau die Beklagte ist. Hier giebt nicht sie, sondern der Gegner die Veranlassung zu der Aufwendung von Prozeßkosten. Hier kann daher für die Frage, ob die im Falle des Unterliegens der Frau eintretende Verbindlichkeit der Frau zur Erstattung der Kosten als Ehegutsverbindlichkeit zu behandeln, nicht der oben hervorgehobene Gesichtspunkt, sondern allein die Rücksicht entscheidend sein, ob die Verbindlichkeit selbst, wegen welcher der Prozeß geführt wird, eine Ehegutsverbindlichkeit ist und ob die Führung des Prozesses nothwendig war, um dem Gläubiger die ihm zustehende Befriedigung aus dem Ehegute zu verschaffen. Der Anspruch auf Ersatz der dem Kläger veranlaßten Prozeßkosten erscheint als ein dem Hauptanspruche hinzutretender Nebenanspruch, welcher dieselbe Eigenschaft wie dieser haben muß. Betraf der Prozeß eine Vorbehaltsverbindlichkeit der Frau so ist auch ihre Verbindlichkeit zur Kostenerstattung nur Vorbehaltsverbindlichkeit Betraf er aber eine Ehegutsverbindlichkeit, so hat auch die Verbindlichkeit zur Kostenerstattung diese Eigenschaft. Der letztere Satz würde nur dann nicht richtig sein, wenn die Führung eines Prozesses gegen die Frau nicht nothwendig wäre, um einem Shegutsgläubiger die Befriedigung seines Anspruchs aus dem Ehegute zu verschaffen, derselbe vielmehr diesen Zweck durch einen lediglich gegen den Mann gerichteten Prozef und nur durch einen solchen erreichen könnte. Nach dem Entwurf ist dies aber nicht der Fall, vielmehr müssen danach, wie in den Motiven zu den folgenden Paragraphen näher dargelegt werden wird, Ehegutsgläubiger, um im Wege des Prozesses ihre Befriedigung aus dem Ehegute zu erlangen, immer gegen die Frau klagen und gegen diese Artheil und Zwangsvollstreckung erwirken. Demgemäß müssen auch die zu diesem Zwecke aufgewandten Kosten aus dem Ehegute ersetzt verlangt werden können. Für den Mann kann, wenn die Frau frivole Prozesse führt, die er zu hindern nicht im Stande ist, in der Haftung des Ehegutes für den Ersatz der Prozeßkosten an den Gegner eine Härte liegen. Sie ist indessen nicht größer, wie diejenige, welche in der Haftung des Ehegutes für die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen der Frau liegt und in dem einen wie in dem andern Falle unvermeidlich, wenn nicht die wichtigere Rücksicht auf das Recht der Gläubiger leiden soll. Auch in dem hier stäglichen Falle wird übrigens durch die Bestimmung des §. 113 dafür Sorge getragen, daß, wenn die Frau bei der Führung der fraglichen Prozesse ein gerechter Vorwurf trisst, die dadurch begründete Verbindlichkeit zur Kostenerstattung in dem Verhältnisse unter den Gatten nicht dem Ehegute, sondern dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fällt Nur die Verbindlichkeit der Frau dem Prozeßgegner gegenüber wird durch die Bestimmung des vorletzten Absatzes des §. 106 betroffen, nicht ihre Verbindlichkeit gegenüber ihrem eigenen Anwalt, ihrem Gerichtsvollzieher und dem Gerichte. In Betreff dieser bleibt es bei der Regel, daß die von der Frau eingegangene Verbindlichkeit zur dann Ehegutsverbindlichkeit ist, wenn sie mit Genehmigung des Mannes eingegangen st. Zweifel können hier nur die Gerichtskosten erregen. Der Entwurf geht indessen auch in dieser Beziehung davon aus, daß es Sache des Staats ist, sich den prozeßführenden Parteien gegenüber, soweit sie nicht das Armenrecht haben, wegen der Gerichtskosten zu sichern, und glaubt, daß fiskalische Rücksichten nicht genügen, um Ner zum Nachtheile des Mannes eine Abweichung von der Regel zu rechtfertigen. Wegen des letzten Abs. des §. 106 vergl. die Motive zu §. 100. Familienrecht. 136

542 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Zu §. 107. 1. Ueber die Behandlung der der Frau obliegenden gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an Verwandte während bestehender Ehe und den Einfluß welchen die dem Manne zustehende eheliche Nutznießung und Verwaltung darauf hat, gehen die Ansichten und Bestimmungen der bestehenden Rechte auseinander. Folgende verschiedene Auffassungen sind möglich und werden vertreten. Die Verpflichtung der Frau ist nach §. 291 davon abhängig, daß sie den Unterhalt ohne Gefährdung ihres eigenen standesmäßigen Unterhaltes und der ihr sonst obliegenden Verpflichtungen gewähren kann. Minderjährigen Kindern gegenüber geht ihre Verpflichtung zwar weiter. Sie muß mit ihnen theilen, was sie hat. Aber Voraussetzung für die Entstehung der Verpflichtung und nicht blos für die Möglichkeit ihrer Erfüllung ist doch auch hier, daß die Frau etwas hat, was sie mit den Kindern theilen kann. Die erste Auffassung geht nun dahin, daß die Unterhaltspflicht der Frau, wenn der Mann die eheliche Nutznießung und Verwaltung an ihrem ganzen Vermögen hat und sie nicht etwa vorbehaltenes Vermögen besitzt, überall nicht zur Entstehung gelangt, weil die Voraussetzung, von welcher die Entstehung abhängt, nämlich die Leistungsfähigkeit in dem oben angegebenen Sinne, nicht vorhanden ist Auf die Früchte ihres Vermögens hat sie kein Recht mehr, vielmehr steht dies ausschließlich dem Manne kraft der ehelichen Nutznießung zu. Das Eigenthum an dem Ehegute ist der Frau zwar verblieben, aber sie kann darüber ohne Genehmigung des Mannes nicht verfügen und dieser ist nicht verpflichtet, dieselbe zu ertheilen. Die Frau hat also nichts, woraus sie den Unterhalt gewähren könnte und folglich entsteht während bestehender Ehe eine Unterhaltspflicht für sie nicht. Eine zweite Auffassung läßt bei der Bestimmung der Unterhaltspflicht der Frau während bestehender Ehe zwar ebenfalls die Früchte des Vermögens der Frau, weit diese nicht ihr, sondern dem Manne zustehen, unberücksichtigt. Aus der Substanz des Ehegutes aber — wird gesagt — kann und muß die Frau den Unterhalt gewähren, weil diese ihr Eigenthum geblieben und der Mann die Verwendung derselben zur Erfüllung der Unterhaltspflicht zu dulden verpflichtet ist. Diese Verpflichtung des Mannes wird entweder dadurch gerechtfertigt, daß man die Unterhaltspflicht als eine schon durch das Verwandtschaftsverhältniß selbst entstandene Verpflichtung betrachtet und deher auf sie die Grundsätze über die Haftung des Ehegutes für voreheliche Schulden anwendet, oder man nimmt an, daß das Ehegut auch für die während der Ehe kraft gesetzlicher Vorschrift aus Zuständen entstandenen Verbindlichkeiten der Frau hafte unt daß dasselbe, soweit die Entstehung einer Verbindlichkeit der fraglichen Art von dem Besitze eines zur Erfüllung derselben hinreichenden Vermögens abhängt, bei der Entscheidung dieser Frage als disponibles Vermögen der Frau gelte. Das Recht des Mannes an der Substanz des Ehegutes soll also ebensowenig der Entstehung der Forderungen der fraglichen Art, wie der Befriedigung derselben entgegenstehen. Es oll dies nicht, weil es seinem Zwecke nach nicht dem einseitigen Vortheile des Mannes, sondern nur dazu dienen soll, eine solche Verwaltung des Ehegutes zu sichern, wie die Frau sie selbst bei Erfüllung der ihr durch die Ehe auferlegten Verpflichtung, in angemessener Weise zu den ehelichen Lasten beizutragen und ihr Vermögen dementsprechene zu verwalten, geführt haben würde. Nicht unbeschränkt indessen kann das Eheque als ein zur Erfüllung der Unterhaltspflicht disponibles Vermögen betrachtet werden,

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 543 sondern nur insoweit, als dasselbe, wenn das Verwaltungsrecht des Mannes nicht bestände, unter Berücksichtigung der der Frau dem Manne gegenüber obliegenden Verpflichtung, einen angemessenen Beitrag zu den ehelichen Lasten zu leisten, in Betracht kommen würde. Die Unterhaltspflicht der Frau ist dadurch bedingt, daß sie den Unterhalt ohne Gefährdung ihres eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihr sonst obliegenden Verpflichtungen erfüllen kann Durch die Eingehung der Ehe wird sie materiell verpflichtet, die ehelichen Lasten jemeinschaftlich mit dem Manne zu tragen. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung ist die Form, in welcher diese Verpflichtung nach gesetzlichem Güterrecht erfüllt wird Diese Form soll der Entstehung der Unterhaltspflicht der Frau nicht entgegenstehen, aber ihr materieller Kern darf dadurch nicht geschädigt werden. Die Verpflichtung der Frau, in angemessener Weise zu den ehelichen Lasten, also zu ihrem eigenen wie des Mannes und der gemeinschaftlichen Abkommlinge Unterhalt beizutragen, muß also bei der Entscheidung der Frage, ob sie den Unterhalt nach Maßgabe der gedachten Bestimmungen zu leisten im Stande sei, i Betracht gezogen und kann jene Frage nur dann bejaht und die Unterhaltspflicht nur dann uls begründet anerkannt werden, wenn durch die Gewährung des Unterhalts aus der Substanz des Eheguts dieses nicht soweit gemindert wird, daß der Ertrag der ehelichen Nutznießung des Mannes unter denjenigen Beitrag zu den ehelichen Lasten sinkt, auf welchen er der Frau gegenüber ein Recht hat. Wie hoch dieser Beitrag zu bemessen ist, läßt sich nur nach den Umständen des einzelnen Falls entscheiden. Es ist dabei einerseits auf die Bedürfnisse der Gatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge und andererseits auf die Erwerbs= und Vermögensverhältnisse derselben Rücksicht zu nehmen. Unter Umständen wird die Annahme gerechtfertigt sein, daß die Frau schon durch die Verwendung ihrer Arbeitskraft auf das Hauswesen und das Geschäft des Mannes einen ausreichenden Beitrag leistet und wird in solchem Falle daher das ganze ehegut für die Unterhaltspflicht insoweit disponibel, als die Frau die Erhaltung desfelden nicht mit Rücksicht darauf, daß ihr eigener Unterhalt durch die Unterhaltspflicht des Mannes im einzelnen Falle als nicht genügend gesichert erscheint, verlangen kann. Eine dritte Auffassung geht davon aus, daß die Unterhaltspflicht eine Verdslichtung sei, welche regelmäßig nicht aus der Substanz des Vermögens, sondern aus eessen Früchten zu erfüllen sei, und folgert daraus, daß der Mann sie als eine Last der ehelichen Nutznießung insoweit übernehmen müsse, als der Ertrag derselben nack Zezug eines angemessenen Beitrags zu den ehelichen Lasten dazu ausreicht. Die Unterhaltspflicht der Frau würde, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht bestände, nicht blos und nicht in erster Linie nach der Substanz ihres Vermögens, sondern nach dem Einkommen, welches sie daraus bezieht, bemessen werden und aus diesem würde die Frau zunächst den Unterhalt gewährt haben. Materiell darf dies Verhältniß durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht geändert werden. Die Unterhaltsberechtigten dürfen nicht das Recht verlieren, daß bei der Bemessung ires Anspruchs auch die Früchte des Eheguts mit in Betracht gezogen werden und die Verpflichtung der Frau darf nicht dadurch erschwert werden, daß sie den Unterhalt, statt aus den Früchten ihres Vermögens, aus dessen Substanz gewähren muß. Geschähe des, so hätte die eheliche Nutznießung und Verwaltung wenigstens mittelbar eine Verminderung der Substanz des Eheguts zur Folge, während diese doch nach dem Brundgedanken des gesetzlichen Güterrechts der Frau unverkürzt erhalten werden soll.

544 10 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Der Mann muß deshalb verpflichtet sein, den unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau den Unterhalt insoweit zu gewähren, als die Frau denselben, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht bestände, aus den Früchten ihres Vermögens gewährt haben würde. Die Frau würde den Unterhalt aber insoweit aus den Früchten gewährt haben, als sie dieselben nicht zur Leistung eines angemessenen Beitrages zur Bestreitung der ehelichen Lasten an den Mann, zu welcher sie durch die Ehe verpflichtet worden, hätte verwenden müssen, und muß in diesem Umfange also eine Verpflichtung des Mannes begründet werden. Es handelt sich hier nicht, wie bei den übrigen Lasten der ehelichen Nutznießung, um die Erfüllung einer in der Person der Frau entstandenen und ihr obliegenden Verbindlichkeit. Von der Frau können deren Verwandte mit Rücksicht auf die Früchte des Eheguts niemals Unterhalt verlangen; denn nicht die Frau, sondern der Mann ist berechtigt, diese Früchte zu ziehen, und die den Unterhaltsanspruch bedingende Leistungsfähigkeit des Verpflichteten kann nicht auf ein Ein kommen begründet werden, das nicht er, sondern ein Anderer zu beziehen berechtigt ist. Die Verpflichtung des Mannes zur Gewährung des Unterhalts ist daher eine selbständige, welche in Folge der ehelichen Nutznießung neu entsteht, aber sie ent steht, weil die Frau, wenn die eheliche Nutznießung nicht bestände, eine Verpflichtung gleichen Inhalts gehabt haben würde, und soll eben zum Ersatze dafür dienen, daß die eheliche Nutznießung die Entstehung dieser Verpflichtung der Frau verhindert hat. Soweit durch die neue in der gedachten Art begrenzte Unterhaltspflicht des Mannes das Unterhaltsbedürfniß der Berechtigten nicht gedeckt wird, tritt die Unterhaltspflicht der Frau mit Rücksicht auf die Substanz ihres Vermögens nach Maßgabe der oben dargelegten zweiten Auffassung ein. Noch einen Schritt weiter geht eine vierte Auffassung. Nach ihr geht die Unterhaltspflicht der Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung vollständig auf den Mann über. Aus seiner Person, nicht aus der der Frau, wird die für die Entstehung der Unterhaltspflicht maßgebende Voraussetzung der Leistungsfähigkeit beurtheilt. Ist diese vorhanden, so können die unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau von dem Manne und nur von diesem den Unterhalt verlangen, welchen sie sonst von der Frau unter der Voraussetzung der Leistungsfähigkeit derselben würden beanspruchen können. Nur aushülfsweise tritt daneben die Unterhaltspflicht der Frau nach Maßgabe der oben dargelegten zweiten Auffassung ein. In den auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft stehenden Rechten finden sich ausdrückliche Bestimmungen über die hier erörterte Frage nicht. In Ermangelung einer solchen wird man annehmen müssen, daß sie von der ersten oder zweiten der oben dargelegten Auffassungen ausgehen. Ob das Eine oder das Andere der Fall, ist zweifelhaft und streitig. Der Wortlaut spricht regelmäßig für die erste Auffassung, indem unter den Ausnahmen, welche von dem Grundsatze gemacht werden, daß die Frau ohne Genehmigung des Mannes über ihr Vermögen nicht verfügen könne und dasselbe für Schulden der Frau, welche dieser Genehmigung entbehren, nicht hafte, die Unterhaltspflicht der Frau nicht erwähnt wird. Aus dem Zwecke des dem Manne eingeräumten Rechts und dem ganzen Zusammenhange der dasselbe betreffenden Bestimmungen lassen sich indessen erhebliche Gründe für die zweite Auffassung ableiten. Was insbesondere das preuß. A. L. R. betrifft, so hat sich hier die Praxis überwiegend dafür ausgesprochen, daß das Recht des Mannes der Ent¬

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 545 stehung des Unterhaltsanspruchs gegen die Frau und der Befriedigung desselben aus deren eingebrachtem Vermögen nicht entgegenstehe (Striethorst Bd. 44 S. 283, Bd. 45 S. 48; Entsch. Bd. 47 S. 372; Förster III §. 208 Note 50, §. 239 Note 2). Der in den angeführten Entscheidungen geltend gemachte Grund, daß die Alimentationsberechtigung als mit der Geburt des unterhaltsberechtigten Verwandten entstanden zu betrachten sei und daher als eine voreheliche Schuld unter die Bestimmung des §. 338 II. 1 falle, ist freilich sehr bestreitbar und führt zu dem unbefriedigenden Resultate, daß Verwandte, welche erst nach Eingehung der Ehe geboren sind, also z. B. Enkel der Frau, einen Anspruch auf den Unterhalt nicht haben. Das sächsische Gesetzbuch §. 1679 bestimmt ausdrücklich zwar nur, daß alle vor und während der Ehe gültig entstandenen Verbindlichkeiten der Frau aus deren Vermögen zu erfüllen seien doch dürfte bei der Art, wie das sächsische Gesetzbuch die Unterhaltspflicht der Verwandten auf der einen Seite und das Genehmigungsrecht des Mannes zu Rechtshandlungen der Frau auf der anderen Seite behandelt, anzunehmen sein, daß, soweit die Unterhaltspflicht von dem Besitze genügenden Vermögens zur Gewährung des Unterhalts abhängt, dieselbe für die Frau auch durch den Besitz ihres der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfenen Vermögens begründet wird. Von den Gütergemeinschaftsrechten stehen auf dem Boden der oben gedachten zweiten Auffassung diejenigen Rechte, welche die Verpflichtung der Gatten zur Gewährung des Unterhalts an einseitige Verwandte als Sonderschuld behandeln. Auf diesem Standpunkte steht auch der Schrödersche Entwurf §. 30 Nr. 3. Auf dem Standpunkt der dritten oder vierten oben dargelegten Auffassung stehen dagegen diejenigen Gütergemeinschaftsrechte, welche die Unterhaltspflicht der Gatten ohne Rücksicht darauf, ob sie gemeinschaftlichen oder einseitigen Abkömmlingen oder anderen Verwandten der Gatten gegenüber besteht, als Gemeinschaftslast behandeln. Bei den Rechten der allgemeinen Gütergemeinschaft läßt sich diese Behandlung der Unterhaltspflicht freilich schon del Zugrundelegung der zweiten Auffassung dadurch erklären, daß das Sammtgut als Vermögen beider Gatten betrachtet wird. Mit Sicherheit aber läßt sich auf die dritte oder dierte Auffassung bei denjenigen Rechten schließen, welche die während bestehender Gemeinschaft entstehenden gesetzlichen Verbindlichkeiten der Gatten überhaupt oder doch die der Frau nur dann als Gemeinschaftslast behandeln, wenn sie entweder Lasten des Sammtguts oder Lasten der Nutznießung der Sondergüter sind oder zu den ehelichen Lasten gehören, gleichwohl aber die Unterhaltspflicht zu den Gemeinschaftslasten zählen. Hier ist klar, daß die Unterhaltspflicht entweder als Last der Nutzneßung der Sondergüter oder als eheliche Last betrachtet wird. Auf diesem Standpunkt steht auch der württembergische Entwurf §§. 103 ff., in dessen Motiven die Gründe für diese Behandlung der Sache unter Berücksichtigung der entgegenstehenden einsichten mancher Rechte und Schriftsteller eingehend dargelegt werden. Auch nach ranzösischem Recht wird die Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts nicht blos en gemeinschaftliche, sondern auch an einseitige Abkömmlinge eines Gatten als Gemeinschaftsschuld behandelt. In dem art. 1409 Nr. 5 des code werden ausdrücklich zwar als Gemeinschaftsschulden nur bezeichnet die Ernährung der Ehegatten, Erziehungs= und anterhaltungkosten der Kinder und alle übrigen Lasten der Ehes. Daraus wird in dessen nach Jachariä III §. 508 Note 21 gefolgert, daß sowohl der Unterhalt der einseitigen Kinder als auch der anderen unterhaltsberechtigten Verwandten derselben Familienrecht. 137

546 — Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. (vorbehaltlich einer Modifikation bei den erst während der Gemeinschaft anerkannten unehelichen Kinder eines Gatten) als eine Last der Ehe und aus diesem Gesichtspunkte als eine Gemeinschaftsschuld zu betrachten sei. Der Entwurf steht im Wesentlichen auf dem Standpunkt der oben dargelegten dritten Auffassung. 96 Die Gründe, aus welchen der Entwurf bei der ersten Auffassung, welche die eheliche Nutznießung und Verwaltung von dem ihr zu Grunde liegenden Zwecke und Gedanken ablöst, nicht stehen bleiben kann, sind bei der Darstellung der zweiten und dritten Auffassung bereits dargelegt. Es mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß es auch dem natürlichen Rechtsgefühle gewiß nicht entsprechen würde, wenn die bedürftigen Kinder oder Eltern einer Wittwe, welche hinreichendes Vermögen besitzt, um dieselben zu unterhalten, durch deren Wiederverheirathung und die in Folge derselben kraft des Gesetzes eintretende Unterwerfung ihres Vermögens unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes jeden Anspruch auf Unterhalt verlören. Dieser Verlust würde für sie zwar auch dann eintreten, wenn die Wittwe ihr Vermögen durch Vertrag an einen Dritten übertragen und sich dabei nur den standes mäßigen Unterhalt für sich selbst vorbehalten hätte; aber ein solcher Vertrag würde wenn er auch rechtlich vielleicht nicht angefochten werden könnte, doch jedenfalls sittlich nicht zu rechtfertigen sein und kraft des Gesetzes dürfen an die Eingehung der Ehe nicht Folgen geknüpft werden, deren vertragsmäßige Vereinbarung man als eine nicht zu rechtfertigende Verletzung sittlicher Pflichten betrachten müßte. Die gesetzlichen Folgen der Eingehung der Ehe müssen vielmehr so bestimmt werden, daß dadurch gleichmäßig den berechtigten Ansprüchen des Ehemannes wie der unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau und dem eigenen Interesse wie der präsumtiven Absicht der letzteren Genüge geschieht. Dies kann aber nach der Ansicht des Entwurfs nur dadurch geschehen, daß auf dem Grundgedanken der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, nach welchem durch dieselbe eine dem Interesse beider Gatten entsprechende Verwaltung und Nutzung des Eheguts gesichert und dem Manne ein den Verhältnissen entsprechendet Beitrag zu den von ihm zu tragenden Lasten der Ehe gewährt werden soll, zurückgegangen und demgemäß das formelle Recht des Ehemannes insoweit beschränkt wird, als die aus jenen Gedanken folgende Berücksichtigung der Unterhaltspflicht der Ehefrau es erheischt. Was die Frau ohne die eheliche Nutznießung und Verwaltung bei einer den hervorgehobenen Gesichtspunkten entsprechenden Verwaltung des Eheguts ihren unterhaltsberechtigten Verwandten hätte gewähren können und müssen, soll denselben trotz der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verbleiben. Die Frau würde aber unter der gedachten Voraussetzung den bedürftigen Verwandten zunächst aus den Früchten und eventuell aus dem Stamme ihres Eheguts insoweit Unterhalt gewährt haben, als sie dazu unter Berücksichtigung einerseits ihres durch die Unterhaltspflicht des Ehemannes gesicherten Unterhalts und andererseits ihrer durch die Ehe begründeten Verpflichtung, dem Manne einen Beitrag zu den ehelichen Lasten zu gewähren, im Stande gewesen sein würde. Dasselbe Resultat soll auch der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes gegenüber dadurch herbeigeführt werden, daß dieser verpflichtet wird, jenen Unterhalt insoweit zu leisten, als er dazu aus dem Ertrage der ehelichen Nutznießung ohne Beeinträchtigung des ihm zukommenden Beitrages zu den ehelichen Lasten im Stande ist, eventuell aber die Verwendung der Substanz des

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 547 Eheguts zu diesem Zwecke unter derselben Voraussetzung dulden muß. Diese Behandlung der Sache führt nun freilich dazu, daß in jedem einzelnen Falle, in welchem die Verwandten der Frau einen Unterhaltsanspruch geltend machen, untersucht werden muß, wie hoch der Ertrag der ehelichen Nutznießung ist, und ob durch die Befriedigung des Unterhaltsanspruchs aus demselben oder aus der Substanz des Eheguts das Recht des Mannes auf einen angemessenen Beitrag zu den ehelichen Lasten leiden würde. Die Nothwendigkeit einer solchen Ermittelung steht mit dem sonst von dem Entwurfe festgehaltenen Grundsatze in Widerspruch, daß der Mann durch die eheliche Nutznießung für alle darauf ruhenden Lasten, sowie für die Lasten der Ehe in Bausch und Bogen entschädigt werden soll und in Folge davon einerseits den etwaigen Ueberschuß des Ertrages der ehelichen Nutznießung über den Betrag jener Lasten für sich gewinnt, andererseits aber auch den Ausfall allein tragen muß. Ob das hieraus zu entnehmende Bedenken so schwer ins Gewicht fällt, daß dadurch die oben dargelegte vierte Auffassung gerechtfertigt wird, nach welcher die Unterhaltspflicht der Frau während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung in der Art auf den Mann übergeht daß die Voraussetzung der Leistungsfähigkeit nicht aus der Person der Frau, sondern aus seiner Person beurtheilt wird, ist recht zweifelhaft. Das Verhältniß würde dadurch außerordentlich vereinfacht werden und eine Gestalt erhalten, welche in der Mehrzahl der Fälle den Anschauungen des praktischen Lebens und den sittlichen Anforderungen durchaus entspricht. Wird die Last dem Manne zu schwer, so kann er sich durch Verzicht auf die eheliche Nutznießung, welchen der Entwurf zuläßt, befreien. Trotz dieser für die gedachte Behandlung der Sache sprechenden Gründe wagt der Entwurf es nicht, dieselbe vorzuschlagen. Bei allen anderen Verpflichtungen, welche der Mann als Last der ehelichen Nutznießung zu tragen hat, handelt es sich um die Erfüllung von Verbindlichkeiten, welche in der Person der Frau bereits entstanden sind. Eine Erweiterung dieses Kreises auf solche Verbindlichkeiten, welche zwar nicht in der Person der Frau entstanden sind, aber ohne die eheliche Nutznießung entstanden sein würden, erscheint nur als konsequente Weiterbildung des Gedankens, auf welchem die Bestimmungen über die Lasten der ehelichen Nutznießung beruhen. Durch den hier fraglichen Uebergang der Unterhaltspflicht der Frau auf den Mann aber würde derselbe nicht nur eine völlig neue, sondern eine solche Verpflichtung erhalten, welche auch ohne die eheliche Nutznießung und Verwaltung in der Person der Frau niemals entstanden sein würde und welche, da sie der Unterhaltspflicht der Frau vorginge und selbst dann eintreten würde, wenn die Frau aus der Substanz ihres Ehegutes oder aus ihrem vorbehaltenen Vermögen den Unterhalt zu gewähren im Stande wäre, unter Umständen zu einer großen Härte gegen den Mann führen könnte. Auf dessen Kosten würden die Frau und die unterhaltsberechtigten Verwandten derselben durch die eheliche Nutznießung einen Vortheil erhalten, auf welchen sie keinen Anspruch haben, und der sich als eine nothwendige Folge der ehelichen Nutzneßung nicht nachweisen läßt. Von den auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft stehenden Rechten hat keines eine derartige Bestimmung für erforderlich gehalten und Zlandt deshalb auch der Entwurf davon absehen zu müssen. Eine andere Frage ist, do dem Manne nicht unabhängig von der ehelichen Nutznießung und Verwaltung eine aushülfsweise Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Verwandten der Frau auferlegt werden soll. Es läßt sich dafür anführen, daß die Frau durch die Eingehung 137“

548 — Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. der Ehe verhindert wird, ohne Genehmigung des Mannes selbständig ein Erwerbsgeschäft zu betreiben, daß sie ihre Arbeit dem Hauswesen und dem Geschäft des Mannes widmen muß und daher außer Stand gesetzt wird, durch dieselbe ihre bedürftigen Verwandten zu unterhalten. Ob dies indessen ohne die Eingehung der neuen Ehe möglich gewesen sein würde, läßt sich allgemein nicht bejahen. Wäre dies aber auch der Fall, so läßt sich daraus eine Verpflichtung des Mannes, die Unter haltspflicht der Frau zu übernehmen, ebensowenig ableiten, wie sich daraus eine Verpflichtung für ihn, die etwaigen sonstigen Schulden der Frau aus eigenen Mitteln zu bezahlen, begründen läßt. Eine sittliche Verpflichtung des Mannes, den bedürftigen unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau, insbesondere minderjährigen Kindern derselben, soweit es in seinen Kräften steht, Unterhalt zu gewähren, wird gewiß in vielen Fällen anerkannt werden müssen. Sie als Rechtspflicht festzustellen, trägt der Entwurf aber dem bestehenden Rechte gegenüber, welches eine derartige Verpflichtung mit wenigen Ausnahmen nicht anerkennt, Bedenken (vergl. die Motive zu §. 289). 2. Die Verpflichtung zur Gewährung einer Ausstattung hat einen ähnlichen 2 Charakter, wie die Unterhaltspflicht. Sie unterscheidet sich von derselben aber dadurch, daß sie nicht als eine auf den laufenden Einnahmen des Verpflichteten, sondern als eine auf dem Stamme seines Vermögens ruhende Last zu betrachten, nicht nach enen, sondern nach diesem zu bemessen ist und nicht aus jenen, sondern aus diesem erfüllt zu werden pflegt. Die Erwägungen, welche dazu geführt haben, dem Manne die Verpflichtung aufzuerlegen, den unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau insoweit Unterhalt zu gewähren, als der Ertrag der ehelichen Nutznießung dazu ausreicht, treffen daher bei der Ausstattungspflicht nicht zu. Ihrer Erfüllung aus dem Stamme des Eheguts unter Berücksichtigung desselben bei der Entscheidung der Frage, ob eine Verpflichtung zur Ausstattung begründet ist, darf aber die eheliche Nutznießung ebenso wie bei der Unterhaltspflicht nur insoweit entgegenstehen, als der Ertrag derselben durch die Verwendung des Eheguts zur Gewährung einer Ausstattung unter denjenigen Betrag sinken würde, welchen die Frau als Beitrag zu den ehelichen Lasten dem Manne zu leisten verpflichtet ist. Der §. 107 trifft daher in dieser Beziehung dieselbe Bestimmung für die Unterhalts= wie die Ausstattungspflicht, wogegen sich die in dem §. 119 enthaltene Bestimmung über die dem Manne als Last der ehelichen Nutznießung obliegenden Verpflichtungen auf die Unterhaltspflicht beschränkt. Zu §. 108—111. Ueber die Art und Weise, in welcher Ehegutsgläubiger ihre Befriedigung aus dem Ehegut im Wege der Zwangsvollstreckung erreichen können, enthalten die bestehenden Rechte keine näheren Bestimmungen. Der Entwurf geht in dieser Beziehung von folgender Auffassung aus: 1. Zu der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Frau bedarf es an sich der Mitwirkung des Mannes nicht. Es folgt dies mit Nothwendigkeit aus der unbeschränkten Prozeßfähigkeit der Frau. Auch Ehegutsverbindlichkeiten können daher gegen die Frau allein eingeklagt werden. Ihre Eigenschaft als Ehegutsverbindlichkeit hat nicht die Wirkung, daß sie aufhören Verbindlichkeiten der Frau zu sein, sondern nur die, daß sie auch für das Ehegut und dem Manne gegenüber rechtliche Wirksamkeit haben. Wird die Frau zur Erfüllung einer Ehegutsverbindlichkeit ver¬

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 549 urtheilt, so kann das Urtheil in ihr vorbehaltenes Vermögen vollstreckt werden. Der Vollstreckung in das Ehegut aber steht das Recht des Mannes entgegen. Eine Pfändung desselben, soweit es in seiner Hand ist, kann er durch seinen einfachen Widerspruch zurückweisen. Gegen eine Pfändung, welche in Betreff des etwa in der Hand der Frau befindlichen Eheguts stattgefunden, kann er, auf Grund seines die Veräußerung ohne seine Genehmigung hindernden Verwaltungsrechts in Gemäßheit des §. 690 der C. P. O. Widerspruch erheben und dadurch deren Aufhebung erwirken. Gegen die hierauf gerichtete Klage wird der Gläubiger auch nicht etwa eine Einrede darauf gründen können, daß die Verbindlichkeit, wegen welcher die Zwangsvollstreckung statt finde, eine Ehegutsverbindlichkeit sei. Der Mann ist zwar, die Genehmigung zu der Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit aus dem Ehegut zu geben, verpflichtet. So wenig hieraus indessen gefolgert werden kann, daß eine von der Frau einseitig vorgenommene Verpfändung oder sonstige Veräußerung von Ehegut dann gültig ist und von dem Manne anerkannt werden muß, wenn sie zu dem Zweck erfolgt ist, um dadurch die Mittel zur Erfüllung einer Ehegutsverbindlichkeit zu erhalten, ebensowenig kann daraus gefolgert werden, daß der Mann die auf Grund eines lediglich gegen die Frau gerichteten Urtheils und Vollstreckungsverfahrens erfolgte Pfändung und Veräußerung von Ehegut dulden und anerkennen müßte. Aus denselben Gründen würde der Mann, wenn der Gläubiger sich in dem Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die Frau etwa den derselben zustehenden Vindikationsanspruch auf Ehegutssachen hätte überweisen lassen, solchen Anspruch durch die Berufung auf sein eheherrliches Recht zurückweisen können, und wenn dem Gläubiger eine Ehegutsforderung gegen einen Dritten überwiesen wäre, würde auch dieser sich darauf berufen können und müssen, daß die Frau ohne Genehmigung des Mannes zu der Verfügung über Ehegutsforderungen nicht berechtigt sei und folglich auch die in dem lediglich gegen die Frau gerichteten Verfahren erfolgte Ueberweisung einer solchen Forderung die Legitimation des klagenden Gläubigers nicht begründen könne. Hätte der Drittschuldner, ohne diese Einrede vorzubringen, bezahlt, so würde er dadurch nicht befreit sein und von dem Manne zur nochmaligen Jahlung genöthigt werden können. So wenig ein Ehegutsgläubiger hiernach durch ein lediglich gegen die Frau gerichtetes Verfahren seine Befriedigung aus dem Ehegut erlangen kann, ebensowenig ist dies durch ein lediglich gegen den Mann gerichtetes Verfahren möglich. Dieser ist zwar, ohne der Vollmacht der Frau zu bedürfen, Ehegutsverbindlichkeiten aus dem Shegut zu erfüllen berechtigt; er ist aber nicht berechtigt, Ehegutssachen ohne Einwilligung der Frau zu veräußern, um dadurch die Mittel zur Erfüllung einer Ehegutsverbindlichkeit zu erlangen. Er ist auch zu den die Erfüllung selbst enthaltenden Verfügungen über Ehegut nur berechtigt und zwar nur als Vertreter der Frau. Verpstlichtet ist er dazu im Verhältnisse zu dem Gläubiger überall nicht. Diesem gegenüber legt ihm vielmehr lediglich die Verpflichtung ob, die Erfüllung aus dem Ehegut zu dulden und seine Mitwirkung zu der von der Frau zu leistenden Erfüllung insoweit eintreten zu lassen, als dieselbe zur Gültigkeit der die Erfüllung ermöglichenden und bewirkenden Verfügungen über Ehegut nothwendig ist. Das Recht eines Ehegutshaudigers gegen den Mann ist daher kein selbständiges, sondern ist immer dadurch bedingt, ob und welches Recht er gegen die Frau hat. Eine Verurtheilung des Mannes allein würde ihm nichts nützen. Sie würde schon ihrem Inhalt nach eine Familienrecht. 138

550 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Iwangsvollstreckung in das Ehegut nicht begründen, und selbst wenn dieselbe irrigerweise etwa dahin gerichtet wäre, daß der Mann verurtheilt würde, aus dem Ehegut zu leisten, so würde die Frau gegen die Zwangsvollstreckung in Gemäßheit des §. 690 der C. P. O. Widerspruch erheben können, indem ihr Eigenthum an dem Ehegut ein die Veräußerung desselben hinderndes Recht bildet und ihr daraus, daß die Verbindlichkeit, um deren Erfüllung im Wege der Zwangsvollstreckung es sich handelt, ihre Verbindlichkeit ist, ein Einwand nicht entgegengesetzt werden kann, weil sie die Veräußerung ihres Eigenthums in einem nur gegen den Mann gerichteten, also für sie nicht bindenden Verfahren auch zu dem Zweck, um ihre Verbindlichkeit dadurch zu erfüllen, nicht zu dulden braucht. Die Erzwingung einer Ehegutsverbindlichkeit aus dem Ehegute kann daher nur beiden Gatten gegenüber erfolgen. Sie setzt einen vollstreckbaren Schuldtitel voraus, durch welchen einerseits die Verbindlichkeit der Frau und andererseits die Verpflichtung des Mannes, die Erfüllung dieser Verbindlichkeit aus dem Ehegute zu genehmigen, festgestellt ist. Der Gläubiger erlangt einen solchen Schuldtitel, wenn er gegen beide Gatten gemeinschaftlich, gegen die Frau auf Erfüllung, gegen den Mann auf Geneh migung dieser Erfüllung aus dem Ehegute klagt. Das der Klage stattgebende, gegen beide Gatten gerichtete Urtheil erlangt mit der Rechtskraft gegen beide Vollstreckbarkeit und kann demgemäß aus demselben die Zwangsvollstreckung in das Ehegut erfolgen. Dieser Weg ist indessen nicht der einzige, welcher dem Gläubiger offen steht. Es ist nicht unbedingt nothwendig, daß die gedachten Ansprüche gegen beide Gatten gemeinschaftlich verfolgt werden. Dem Gläubiger muß, wenn er zunächst nur gegen die Frau geklagt und gegen diese ein obsiegliches Urtheil erwirkt hat, die Möglichkeit gegeben sein, die Zwangsvollstreckung in das Ehegut gegen den Mann zu erwirken. Prinzipiell würde einer selbständigen Klage gegen den Mann auf Ertheilung der Genehmigung zu der Erfüllung der durch das Urtheil gegen die Frau festgestellten Ver bindlichkeit aus dem Ehegute nichts entgegenstehen, und könnte, wenn eine dementsprechende rechtskräftige Verurtheilung des Mannes erwirkt wäre, dann auf Grund der beiden Urtheile, deren eines die Verbindlichkeit der Frau und deren anderes die Verpflichtung des Mannes, die Erfüllung dieser Verbindlichkeit aus dem Ehegute zu genehmigen, feststellt, die Zwangsvollstreckung in das Ehegut erfolgen. Der Entwurf glaubt indessen ein anderes Verfahren vorschlagen und, statt eine selbständige Klage gegen den Mann zu erfordern, im Anschlusse an die Bestimmungen der §§. 664—667 der C. P. O. eine Vollstreckbarkeitserklärung des gegen die Frau ergangenen Urtheils auch dem Manne gegenüber unter der Voraussetzung zulassen zu sollen, daß seine Genehmigung zu der Erfüllung der durch das Urtheil festgestellten Verbindlichkeit aus dem Ehegute oder seine Verpflichtung dazu in genügender Art festgestellt wird. Ertheilt der Mann seine Genehmigung, so hat er Alles gethan, was von ihm verlangt werden kann, und es liegt kein Grund zur Klage gegen ihn mehr vor. Die Genehmigung muß aber in solcher Form ertheilt werden, daß dadurch den prozessualischen Anforderungen genügt wird. Dies ist nur der Fall, wenn sie in einer öffentlichen Urkunde ertheilt wird, indem nur auf Grund einer solchen die Ertheilung der Vollstreckungsklausel zugelassen werden kann. Kann die Ertheilung der Genehmigung in dieser Arnicht nachgewiesen werden, so muß der Gläubiger gegen den Mann klagen, indem der Nachweis der thatsächlichen Voraussetzungen, von welchen die Verpflichtung des Manner

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 551 zur Ertheilung der Genehmigung abhängt, regelmäßig nicht so einfacher Natur sind, daß ihre Feststellung in anderer Weise, als durch das gewöhnliche prozessualische Verfahren möglich wäre. Der Entwurf behandelt diese Klage nicht als eine selbständige, auf Ertheilung der Genehmigung gerichtete Klage, sondern, entsprechend der Vorschrift des §. 667 der deutschen Civilprozeßordnung, als Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel. Die materiellen Voraussetzungen sind dieselben, als wenn selbständig gegen den Mann auf Anerkennung der Verbindlichkeit als Ehegutsverbindlichkeit und Ertheilung der Genehmigung zu deren Erfüllung aus dem Ehegute geklagt würde. Der Zweck des Verfahrens ist aber lediglich die Vollstreckbarkeitserklärung des gegen die Frau gerichteten Urtheils auch dem Manne gegenüber, und diese kann auf Grund des rechtskräftigen Urtheils ohne Weiteres verlangt werden. Für diese Vorschläge des Entwurfs spricht zunächst, daß sie dem Wesen der Ehegutsverbindlichkeit als einer Verbindlichkeit der Frau, in Betreff deren dem Manne nur die accessorische Verpflichtung obliegt, ihre Erfüllung aus dem Ehegute zu dulden und zu genehmigen, mehr entspricht, als wenn zwei selbständige Prozesse gegen die Frau und gegen den Mann erfordert würden. Die Verpflichtung des Mannes ist keine selbständige, sondern bezieht sich nur auf die Art, wie die Verbindlichkeit der Frau zu erfüllen, und besteht also nur, wenn und soweit diese besteht. Dieses Verhältniß findet seinen zutreffenden Ausdruck dadurch, daß keine selbständige Verurtheilung des Mannes erfolgt, sondern daß das gegen die Frau ergangene Urtheil nur gegen den Mann rücksichtlich des Eheguts für vollstreckbar erklärt wird. Durch die Vorschläge des Entwurfs wird dem Manne, wenn er die betreffende Verbindlichkeit der Frau als Ehegutsverbindlichkeit anerkennt, die Möglichkeit gewährt, dem Anspruche des Gläubigers, soweit derselbe gegen ihn geht, ohne Prozeß gerecht zu werden. Ertheilt er seine Genehmigung zu der Erfüllung aus dem Ehegute in der zur Ertheitung der Vollstreckungsklausel gegen ihn genügenden Form, so hat der Gläubiger dadurch, was er verlangen kann, und ist einen weitergehenden Anspruch an den Mann zu erheben nicht berechtigt. Müßten zwei selbständige Prozesse gegen den Mann und gegen die Frau geführt werden, so würde ferner die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß diese Prozesse bei verschiedenen Gerichten geführt würden, was durchaus unzweckmäßig sein und zu manchen Verwickelungen führen würde. Nach dem Vorschlage des Entwurfs ist diese Möglichkeit ausgeschlossen, indem der Prozeß entweder von Anfang an gegen beide Gatten gemeinschaftlich geführt oder doch, wenn zunächst lediglich die Frau verklagt und verurtheilt wird, die Klage auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel gegen den Mann in entsprechender Anwendung des §. 667 der C. P. O. bei demselben Gerichte erhoben wird, bei welchem der Prozeß gegen die Frau geführt ist. Endlich schließt sich das Verfahren nach dem Vorschlage des Entwurfs möglichst eng an die Vorschriften der Prozeßordnung an und dürfte regelmäßig einfacher und rascher lich gestalten, als bei dem anderen Wege. 2. In dem gegen die Frau geführten Prozesse handelt es sich nur um die Frage, ob der Anspruch, dessen Erfüllung verlangt wird, besteht, nicht darum, ob die Verbindlichkeit der Frau eine Ehegutsverbindlichkeit ist. Diese Frage ist für das Verhältniß der Frau zu dem Gläubiger ohne Bedeutung, indem sie einer Erfüllung Ihrer Verbindlichkeit aus dem Ehegute auch dann zu widersprechen nicht berechtigt Läre, wenn dieselbe keine Ehegutsverbindlichkeit wäre. Zur Vertheidigung gegen den

552 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. geltend gemachten Anspruch kann die Frau alle denselben betreffenden Einreden geltend machen. Das Recht des Mannes an dem Ehegute steht ihr in dieser Beziehung nicht entgegen. Nur insofern die Geltendmachung einer Einrede zugleich eine Verfügung über Ehegut enthält, ist sie dazu nur mit Genehmigung des Mannes berechtigt. Dies ist insbesondere für die Aufrechnung mit Ehegutsforderungen von Bedeutung. Sofern die Aufhebung des geltend gemachten Anspruchs durch Aufrechnung bereits vor der Geltendmachung der Aufrechnungseinrede, also z. B. durch einen Aufrechnungsvertrag, oder, falls bestimmt werden sollte, daß die Aufhebung durch Aufrechnung bereits durch eine darauf gerichtete Erklärung des Schuldners eintrete, durch eine solche Erklärung erfolgt ist, kann die Frau, ohne der Genehmigung des Mannes zu bedürfen, die Einrede geltend machen. Sofern die Aufrechnung aber erst durch die Geltend machung der Einrede selbst erfolgt, ist die Frau dazu ohne Genehmigung des Mannes nicht berechtigt, weil darin die Verwendung von Ehegut zur Tilgung ihrer Verbind lichkeit liegen würde, eine solche Verwendung aber der Frau ohne Genehmigung des Mannes nicht zusteht. Es könnte in Frage kommen, ob der Frau die Aufrechnungseinrede nicht wenigstens für den Fall auch ohne Genehmigung des Mannes einzuräumen sei, daß die Verbindlichkeit, deren Erfüllung von ihr verlangt wird, zu den enigen Ehegutsverbindlichkeiten gehörte, deren Erfüllung aus dem Ehegute zu verlangen ie dem Manne gegenüber berechtigt ist (§. 113 des Entwurfs). Die Frau würde in olchem Falle, wenn sie verurtheilt würde und in Folge davon aus ihrem vorbehaltenen Vermögen bezahlen müßte, Ersatz dafür aus dem Ehegute verlangen können. Die Analogie der gemeinrechtlichen Bestimmungen, nach welchen ein Korrealschuldner mit der Forderung eines anderen Korrealschuldners aufrechnen kann, wenn dieser ihm regreßpflichtig ist (Windscheid II §. 350 Nr. 6), würde dafür sprechen, aus dem her vorgehobenen Gesichtspunkte der Frau die Einrede der Aufrechnung mit einer Ehe gutsforderung zu gestatten. Es steht indessen zur Zeit noch dahin, ob die gedachten gemeinrechtlichen Bestimmungen Aufnahme in den Entwurf finden werden. Aber selbst wenn dies der Fall wäre, dürfte es sich nicht empfehlen, sie auf das hier fragliche Verhältniß auszudehnen. Es würde dadurch in den Prozeß zwischen dem Gläubiger und der Frau die demselben an sich völlig fremde Frage hineingezogen, ob die Verbindlichkeit der Frau eine Ehegutsverbindlichkeit und ob der Mann der Frau gegenüber verpflichtet sei, sie aus dem Ehegute zu erfüllen. Die erstere Frage zu bejahen, hat der Gläubiger zwar nicht im Verhältnisse zu der Frau, wohl aber mit Rücksicht auf sein Verhältniß zu dem Manne selbst ein Interesse, während ihn die zweite Frage an sich durchaus nicht angeht. An die über beide Fragen in dem Prozesse gegen die Frau ergehende Entscheidung ist der Mann aber nicht gebunden und der Gläubiger wird also der Gefahr ausgesetzt, daß zunächst in dem Prozesse gegen die Frau die Aufrechnungseinrede derselben auf Grund einer bejahenden Entscheidung der gedachten Fragen für begründet erkannt und sein Anspruch deshalb abgewiesen wird, dann aber in einem später von dem Manne erhobenen Prozesse, in welchem derselbe die zur Aufrechnung benutzte Forderung einklagt, eine entgegengesetzte Entscheidung der gedachten Frage erfolgt, die von der Frau vorgenommene Aufrechnung deshalb für unzulässig erklärt und der Beklagte zur Jahlung derselben Forderung verurtheilt wird, mit welcher von der Frau gegen seine Forderung aufgerechnet worden. Um den Gläubiger gegen die sich hieraus ergebende Benachtheiligung zu schützen, dürfte der Frau

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 553 die Kompensationseinrede jedenfalls nur gegen Sicherheitsleistung gestattet werden. Der Nachtheil einer Verweitläufigung des Verfahrens würde indessen auch dann noch bleiben, und es ist nicht abzusehen, weshalb der Gläubiger genöthigt werden soll, sich auf ein derartiges ihm fremdes Verhältniß einzulassen. Sich darüber auseinanderzusetzen, ist Sache der Gatten unter einander. Die Frau kann, wenn die gedachten Voraussetzungen vorliegen, von dem Manne auf Grund seiner Verwaltungspflicht verlangen, daß er ihr, sofern die ordnungsmäßige Verwaltung des Eheguts die Aufrechnung erfordert, die Genehmigung zu derselben ertheilt, und hat bei unbe gründeter Weigerung einen Anspruch auf gerichtliche Ergänzung der Genehmigung, sowie auf Schadensersatz. Immer kann sie, wenn sie in Folge der unterbliebenen Aufrechnung aus ihrem vorbehaltenen Vermögen zahlen muß, Ersatz aus dem Ehegute verlangen. Sie ist also genügend gesichert und erfordert ihr Interesse die Möglichkeit der Aufrechnung ohne Genehmigung des Mannes nicht. Der Entwurf sieht aus diesen Gründen von der fraglichen Bestimmung ab. 3. In dem Prozesse gegen den Mann muß der Gläubiger sowohl die Existenz der betreffenden Verbindlichkeit, als ihre Eigenschaft als Ehegutsverbindlichkeit nach weisen. Die in der ersteren Beziehung der Frau gegenüber erfolgte Entscheidung ist für den Mann nur in den Ausnahmefällen bindend, in welchen die Frau den Prozeß ohne Genehmigung des Mannes mit rechtlicher Wirkung für das Ehegut zu führen berechtigt war. Daß der Mann, wenn diese Ausnahmefälle nicht vorliegen, alle den Anspruch selbst betreffenden Einreden geltend zu machen berechtigt ist, versteht sich von selbst. Er ist aber auf Grund der ihm zustehenden ehelichen Nutznießung und des dadurch an den Ehegutsforderungen begründeten Rechts (§. 90 des Entwurfs) auch die Einrede der Aufrechnung mit solchen Forderungen, ohne der Einwilligung der Frau zu bedürfen, geltend zu machen befugt. Diese Grundsätze kommen gleichmäßig zur Anwendung, mag der Mann von vornherein gemeinschaftlich mit der Frau belangt sein oder erst später auf Ertheilung der Vollstreckungsklausel gegen ihn geklagt werden Die Streitgenossenschaft der Gatten fällt in dem ersteren Falle nicht unter die beson dere Bestimmung des §. 59 der C. P. O., und gereichen die Handlungen des einen Gatten dem anderen daher weder zum Vortheil, noch zum Nachtheil. 4. Daß die Verbindlichkeit der Frau zur Erstattung der Kosten eines gegen sie geführten Prozesses an den Kläger Ehegutsverbindlichkeit ist, wenn die Hauptverbindlichkeit, wegen welcher der Prozeß geführt wurde, diese Eigenschaft hat und daher mit und neben dieser aus dem Ehegute zu erfüllen ist, wurde bereits in den Motiven zu §. 106 begründet. Die Kosten des Prozesses gegen den Mann sind von diesem persönlich zu tragen, weil er hier nicht als Vertreter der Frau handelt, sondern sein eigenes Recht Aertheidigt, bezw. eine ihm persönlich obliegende Verpflichtung zu erfüllen verweigert 5. Die Zwangsvollstreckung in das Ehegut auf Grund eines in der dar beregten Weise gegen beide Gatten vollstreckbaren Urtheils findet gegen beide Gatten gemeinschaftlich statt. Jeder derselben ist indessen auch hier, wie in dem gegen sie as Streitgenossen geführten Prozesse, berechtigt, seine Rechte selbständig wahrzunehmen. Das Recht der Frau hierzu ist durch die Bestimmung des §. 100 Nr. 3 anerkannt. Das Recht des Mannes zur Geltendmachung des ihm zustehenden Verwaltungsrechts in seiner negativen Funktion ergiebt sich aus den Bestimmungen des Entwurfs von Familienrecht. 139

554 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. selbst. Jedes Fortschreiten in der Zwangsvollstreckung setzt voraus, daß dasselbe beiden Gatten gegenüber zulässig ist, und muß unterbleiben, wenn der Widerspruch eines derselben für begründet erkannt wird. Derselbe Grundsatz, welcher für die Julässigkeit der Zwangsvollstreckung in das Ehegut überhaupt maßgebend ist, der Grundsatz, daß, weil die Verfügung über das Ehegut regelmäßig nur durch den übereinstimmenden Willen beider Gatten erfolgen kann, auch die Erzwingung einer Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem Ehegute jedem von ihnen gegenüber erstritten werden muß, muß auch in allen Abschnitten des Zwangvollstreckungsverfahrens selbst zur Geltung gelangen. Die Bestimmungen der bürgerlichen Prozeßordnung dürften in dieser Beziehung keine Schwierigkeiten bieten, und es wird dem Einführungsgesetze vorbehalten bleiben können, ob etwa behufs Durchführung des aufgestellten Grund satzes in einzelnen Beziehungen Zusätze und Modifikationen zweckmäßig erscheinen. Die materiellen Voraussetzungen der Zulässigkeit der einzelnen Zwangsvollstreckungsmittel erleiden durch den aufgestellten Grundsatz keinenfalls eine Aenderung. Sachen, welche im Gewahrsam der Frau sind, unterliegen also ohne Weiteres der Pfändung. Ein Widerspruch des Mannes, welcher sich darauf gründet, daß er Eigenthümer dieser Sache sei, wird selbstverständlich dadurch, daß die Zwangsvollstreckung in das Ehegut auch gegen ihn gerichtet ist, nicht ausgeschlossen und kann von ihm in Gemäßheit des §. 690 der C. P. O. geltend gemacht werden. Die Pfändung der Sachen, welche sich im Gewahrsam des Mannes befinden, muß unterbleiben, wenn er bestreitet, daß sie zum Ehegute gehören, indem die Richtung der Zwangsvollstreckung gegen ihn nur einen Widerspruch, der sich lediglich auf seinen Gewahrsam gründet, ausschließt. Bestreitet er die Ehegutseigenschaft einer Sache und behauptet er damit also, daß er sie nicht vermöge seines eheherrlichen Rechts im Gewahrsam habe, so ist dadurch, falls die Sache wirklich Ehegutssache ist, ein Anspruch der Frau auf Herausgabe derselben zum Ehegute begründet und diesen Anspruch kann sich der Gläubiger nach Maßgabe des §. 745 der C. P. O. überweisen lassen. In gleicher Weise erfolgt überhaupt die Pfändung und Ueberweisung von Ehegutsansprüchen, welche der Frau gegen den Mann zustehen, mögen dieselben aus der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes entstanden sein oder unabhängig davon bestehen. Der Umstand, daß die Zwangsvollstreckung auch gegen den Mann selbst gerichtet ist, ändert hieran nichts, indem sie gegen ihn nur insofern geht, als dadurch die Verfügung über Ehegut erzwungen und deren Rechtsgültigkeit gesichert werden soll. Das Verhältniß ist in den hervorgehobenen Beziehungen dem eines Vormundes ähnlich, welcher einer gegen den Mündel gerichteten Zwangsvollstreckung in das in seinen Händen befindliche Vermögen desselben gegenüber behauptet, daß eine einzelne Sache, welche gepfändet werden soll, zu seinem und nicht zu dem Vermögen des Mündels gehöre, oder welcher aus dem einen oder anderen Grunde zugleich Schuldner des Mündels ist. #d 6. Nicht zu verkennen ist, daß die Lage der Gläubiger der Frau dadurch, daß ihr Vermögen in den Gewahrsam des Mannes gelangt und mit dessen Vermögen vermischt wird, thatsächlich nicht unerheblich verschlechtert werden kann. Es treten hier ähnliche Verhältnisse ein, wie diejenigen, welche in Betreff der Gläubiger des Mannes der Frau gegenüber obwalten und §. 29 der allgemeinen Motive näher dargelegt sind. In dem der deutschen Konkursordnung zu Grunde liegenden Entwurf der Gemeinschuldordnung §. 42 war deshalb die Vorschrift des §. 37 der Konkurs¬

555 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. ordnung für beide Ehegatten gegeben, so daß also auch der Mann in dem Konkurse der Frau nur solche Gegenstände sollte in Anspruch nehmen können, rücksichtlich deren er nachwies, daß er sie entweder vor der Ehe oder während derselben nicht aus Mitteln der Frau erworben. Man hat diese Bestimmung später fallen lassen und die Gründe dafür sind in den Motiven der Konkursordnung S. 184, 185 angedeutet. Es darf hierauf zur Rechtfertigung des Entwurfs, welcher ebenfalls eine Bestimmung der fraglichen Art nicht aufgenommen hat, Bezug genommen werden. Zum Schutze der Gläubiger der Frau glaubt der Entwurf aber die Bestimmung nicht entbehren zu können, daß der Mann zur Leistung des Manifestationseides über das Ehegut in Gemäßheit der §§. 711, 780—784 der C. P. O. verpflichtet sei. Eine solche Bestimmung dürfte in der That nur die Konsequenz des Gedankens sein, welcher überhaupt für die Bestimmung des Entwurfs rücksichtlich der Ehegutsverbindlichkeiten maßgebend gewesen ist. Der Mann ist in Betreff ihrer nicht blos der Frau gegen über verpflichtet, sondern er ist auch den Gläubigern gegenüber verbunden, alles dasjenige zu thun, was nach Maßgabe des ihm zustehenden eheherrlichen Rechts von seiner Seite geschehen muß, um die gehörige Befriedigung der Gläubiger zu bewirken. Wie er, um diesen Erfolg rechtlich zu sichern, seine Genehmigung zu den Verfügungen über Ehegut geben muß, welche behufs Erfüllung der Ehegutsverbindlichkeiten nothwendig sind, so muß er auch in thatsächlicher Beziehung diejenige Mitwirkung eintreten lassen, welche von seiner Seite möglich und nothwendig ist, um die Befriedigung der Ehegutsgläubiger zu ermöglichen. Diese Mitwirkung besteht aber in der Offendarung des in seiner Hand befindlichen Eheguts. Er ist besser wie die Frau im Stande, darüber Auskunft zu geben und das Recht der Ehegutsgläubiger würde daher unbilligerweise gefährdet werden, wenn sie nur von der Frau und nicht auch von dem Manne den Offenbarungseid verlangen könnten. 7. In dem Bisherigen ist nur von der Zwangsvollstreckung in das Ehegut aus Urtheilen die Rede gewesen. Die in dieser Beziehung entwickelten Grundsätze werden aber, soweit die Zwangsvollstreckung aus anderen Schuldtiteln zulässig ist, auch auf diese Anwendung zu finden haben. Wenn also durch den betreffenden Schuldtitel, z. B. eine dazu geeignete öffentliche Urkunde (§. 702 Nr. 5 der E. P. O.), sowohl die Verbindlichkeit der Frau, als die Verpflichtung des Mannes, die Erfüllung derselben aus dem Ehegute zu genehmigen, festgestellt und beide Gatten sich in derselben der sofortigen Vollstreckung unterworfen haben, so kann eine volltreckbare Ausfertigung dieser Urkunde gegen beide Gatten sofort ertheilt werden. War die Urkunde aber nur von der Frau ausgestellt, so kann die Vollstreckbarkeitserklärung gegenüber dem Manne nur unter den in §. 109 bezeichneten Voraussetzungen erfolgen. 8. Die besondere Bestimmung des §. 111, nach welcher die Zwangsvollstreckung wegen Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann auf Grund eines der Frau gegenader vollstreckbaren Schuldtitels gegen diese allein erfolgt, rechtfertigt sich durch die Natur des hier fraglichen Verhältnisses von selbst. Der Vortheil, welchen der Mann durch eine solche Zwangsvollstreckung erlangt, liegt, wie schon früher hervorgehoben, darin, daß er dadurch die Veräußerung von Ehegut zum Zwecke seiner Befriedigung, welche er ohne Einwilligung der Frau vorzunehmen nicht berechtigt ist, erzwingen kann. 139“

556 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Zu §. 112. Ueber den Konkurs einer Ehefrau finden sich in den Gesetzen, welche auf dem System der Verwaltungsgemeinschaft beruhen, keine besonderen Bestimmungen. Sie werden indessen im Entwurfe nicht fehlen dürfen, da in dieser Beziehung, insbesondere mit Rücksicht auf die Vorschriften der deutschen Konkursordnung, manche Zweifel möglich sind. Je nachdem man die Sache von dem Standpunkte des vorbehaltenen Vermögens und der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit der Frau oder von dem Standpunkte des Eheguts und des beschränkten Verfügungsrechts der Frau betrachtet, gelangt man zu einer verschiedenen Behandlung. Bei dem ersten Standpunkte treten rücksichtlich der Voraussetzungen des Konkurses und des Verfahrens bei der Eröffnung desselben, sowie in Betreff der Konkursgläubiger, keinerlei Abweichungen von dem für andere Gemeinschuldner geltenden Rechte ein. Zahlungsunfähigkeit der Frau ohne Rücksicht darauf, ob die Schulden Vorbehalts= oder Ehegutsschulden sind, bedingt die Konkurseröffnung und genügt dazu. Gemeinschuldner ist nur die Frau; von ihr und gegen ie ohne Zuziehung des Mannes wird der Konkurs beantragt. Konkursgläubiger sind alle Gläubiger der Frau ohne Unterschied, ob sie Eheguts= oder Vorbehaltsgläubiger sind. Aber die Konkursmasse wird lediglich durch das vorbehaltene Vermögen ge bildet. Der Hereinziehung des Eheguts in dieselbe steht das Recht des Mannes und die beschränkte Verfügungsbefugniß der Frau entgegen. Jenes begründet nicht, wie ein gewöhnliches Nießbrauchsrecht, lediglich einen Anspruch auf die Nutzungen, sondern steht jeder Verfügung über die Substanz entgegen, und sowenig die Zwangsvollstreckung in das Ehegut auf Grund eines lediglich gegen die Frau vollstreckbaren Schuldtitels erfolgen kann, sowenig kann dasselbe in den gegen sie allein eröffneten Konkurs gezogen werden, vielmehr hat der Mann das Recht, die Aussonderung aus der Konkursmasse zu verlangen. Ob die Konkursgläubiger sämmtlich oder zum größeren Theile Vorbehaltsgläubiger oder Ehegutsgläubiger sind, muß dabei gleichgültig sein. Der Umstand, daß Vorbehaltsgläubiger darunter sein können und als solche in Betreff der Theilnahme an der Konkursmasse dasselbe Recht haben wie Ehegütsgläubiger, genügt, um das Recht des Mannes auf Ausschluß des Eheguts von der Konkursmasse als solcher zu begründen. Das Ehegut in die Konkursmasse zu ziehen und den Ehegutsgläubigern nur ein Recht auf Absonderung zu gestatten, würde ihr Rechtsverhältniß und das des Mannes völlig umkehren. Es würde daraus folgen, daß der nach ihrer Befriedigung verbleibende Rest des Eheguts in die Konkursmasse fiele also den Vorbehaltsgläubigern zu gute käme, während doch nicht diesen, sondern nur dem Mann ein Recht darauf zusteht. Das Recht der Ehegutsgläubiger begründel überhaupt keinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus dem Ehegute, sondern nur darauf, daß dasselbe ohne Rücksicht auf das Recht des Mannes mit zu ihrer Befriedigung verwandt werde. Nur dem Manne, nicht ihnen steht den Vorbehaltsgläubigern gegenüber ein Recht, dieselben von dem Ehegute auszuschließen, zu und nur dem Manne kann daher das Recht, die Aussonderung des Eheguts aus der Konkurs masse zu verlangen, eingeräumt werden. Andererseits darf aber das Recht der Ehegutsgläubiger dadurch, daß der Mann von seinem Aussonderungsrechte Gebrauch macht, nicht verletzt werden. Sie müssen also nach wie vor dem Manne gegenüber berechtigt sein, aus dem Ehegute ihre Befriedigung zu verlangen. Dem würden zwar

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 557 ihrem Wortlaute nach, da das Ehegut Vermögen der Frau ist, die §§. 10 und 11 der deutschen Konkursordnung entgegenstehen. Diese Konsequenz ist indessen weder bei der Bestimmung des §. II beabsichligt, indem derselbe nur an das von dem Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung erworbene Vermögen denkt, noch würde sie mit der Gerechtigkeit gegen die Ehegutsgläubiger vereinbar sein. Es tritt dies besonders klar hervor, wenn man erwägt, daß die Jahlungsunfähigkeit der Frau möglicherweise sich lediglich auf das vorbehaltene Vermögen und die Vorbehaltsgläubiger beziehen kann, während das Ehegut zur Befriedigung der Ehegutsgläubiger völlig ausreicht. Ihr Recht, aus diesem ihre Befriedigung zu suchen, darf also durch die Konkurseröffnung nicht beschränkt werden. Dann entsteht aber die fernere Frage, ob ihnen gestattet werden soll, gleichzeitig als Konkursgläubiger aus dem vorbehaltenen Vermögen und als Ehegutsgläubiger aus dem Ehegute ihre Befriedigung zu fordern. Bejaht man dieselbe — und Gründe des Rechts dürften dem nicht entgegenstehen, da weder die Vorbehaltsgläubiger noch einer der Gatten ein Recht haben, die Ehegutsgläubiger zunächst an das Vorbehaltsvermögen oder zunächst an das Ehegut zu verweisen —, so dürfte es keinem Bedenken unterliegen, die Vorschrift des §. 61 der deutschen Konkursordnung zur ent sprechenden Anwendung zu bringen, nach welcher, wenn über das Vermögen mehrerer oder einer von mehreren Personen, welche neben einander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, das Konkursverfahren eröffnet ist, der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung in jedem Verfahren den Betrag geltend machen kann, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. Die in den Motiven zu dem gedachten Paragraphen dargelegten Gründe treffen im Wesentlichen auch auf den vorliegenden Fall zu. Bei dieser Auffassung des Verhältnisses wird es dann aber ferner nicht vermieden werden können, neben dem Universalkonkurse einen Partikularkonkurs über das Shegut zuzulassen. Regelmäßig ist das ganze Vermögen der Frau Ehegut, regelmäßig sind alle oder doch die meisten Gläubiger der Frau Ehegutsgläubiger. Die Eröffnung eines Konkurses über das Vermögen der Frau, der sich auf das vorbehaltene Vermö gen beschränkte, würde daher den eigentlichen Zweck des Konkurses völlig verfehlen. Der Haupttheil, vielleicht das ganze Vermögen der Frau bliebe dem durch den Koneurs nicht geregelten Angriffe der Gläubiger ausgesetzt, und der zufällige Umstand, delchem Gläubiger es zuerst gelungen, eine Pfändung zu erwirken, entschiede über die Befriedigung. Diesen Uebelständen wird nur dadurch begegnet werden können, daß reden dem Universalkonkurse, welcher aber thatsächlich nur das vorbehaltene Vermögen emfaßt, ein besonderes Konkursverfahren über das Ehegut zugelassen wird. Die Be-Füten, welche der Julassung eines Partikularkonkurses entgegenstehen, dürften bei den Besonderen Verhältnissen des hier vorliegenden Falles nicht von entscheidender Bedeu eug sein, und geben die für ähnliche Fälle getroffenen Bestimmungen der §. 193 208 der deutschen Konkursordnung zweckmäßige Anhaltspunkte in Betreff des dabei stattfindenden Verfahrens. Zu einer anderen Behandlung der Sache gelangt man, wenn man das entscheidende Gewicht darauf legt, daß regelmäßig das ganze Vermögen der Frau der Felichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfen ist und das vorbe Altene Vermögen nur eine Ausnahme bildet. Bei Zugrundelegung dieser Regel bildet Familienrecht. 140

558 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. das Rechtsverhältniß des Eheguts die Grundlage, von welcher aus die Voraussetzungen des Konkurses über das Vermögen der Frau und des dabei einzuschlagenden Verfahrens zu bestimmen sind. Materielle Voraussetzung ist dann Jahlungsunfähigkeit zur Jahlung von Ehegutsschulden. Der Antrag auf Konkurseröffnung kann nur von beiden Gatten gemeinschaftlich bezw. gegen beide Gatten gestellt werden. Die Jahlungsunfähigkeit muß eine allgemeine sein, d. h. sie darf sich nicht auf Unfähigkeit zur Jahlung aus dem Ehegute beschränken, sondern muß auch Unfähigkeit zur Jahlung aus dem vorbehaltenen Vermögen sein. Der eröffnete Konkurs umfaßt das Ehegut, aber er darf sich, wenn er nicht ein Partikularkonkurs werden soll, nicht auf dieses beschränken, sondern muß auch das vorbehaltene Vermögen der Frau ergreifen. Hieraus ergiebt sich dann aber ein unlösbarer Konflikt zwischen dem rechtlichen Interesse des Ehemannes und der Vorbehaltsgläubiger. Das erstere fordert, daß nur die Ehegutsgläubiger als Konkursgläubiger an dem Konkurse theilnehmen. Nur die Befriedigung ihrer Ansprüche aus dem Ehegute ist der Ehemann zu dulden verpflichtet. Den Vorbehaltsgläubigern steht sein Verwaltungs= und Nutznießungsrecht als das stärkere ent gegen. Nähmen auch sie als Konkursgläubiger an dem Konkurse Theil, so würde das Ehegut als Theil der Konkursmasse auch zu ihrer Befriedigung mit verwandt und dadurch das Recht des Ehemannes verletzt werden. Andererseits aber würde es mit dem Prinzipe des Universalkonkurses und dem Rechte der Vorbehaltsgläubiger unvereinbar sein, wenn nur die Ehegutsgläubiger als Konkursgläubiger zugelassen würden. 11 Weder ihnen noch dem Ehemanne steht ein Recht darauf zu, daß das zu der Konkursmasse mitgehörige vorbehaltene Vermögen ausschließlich zu ihrer Befriedigung verwandt werde. Das würde aber die Folge sein, wenn sie unter Ausschluß der Vorbehaltsgläubiger allein als Konkursgläubiger an dem Konkurse Theil nähmen. Die Vereinigung des Eheguts und des vorbehaltenen Vermögens zu einer einheitlichen Konkursmasse macht es also unmöglich, gleichmäßig den Rechten des Ehemannes und der Vorbehaltsgläubiger gerecht zu werden. Dies würde nur dadurch geschehen können daß die Konkursmasse wieder in zwei Massen getheilt würde, deren eine das vorbehaltene Vermögen, die andere das Ehegut bildete. Aus der ersteren würden alle Gläubiger der Ehefrau, aus der letzteren nur die Ehegutsgläubiger ihre Befriedigung erlangen können. Damit würde man dann aber in anderer Form zu dem Nebeneinanderstehen eines Universal= und eines Partikularkonkurses zurückkehren. Daß die Vereinigung beider in demselben Konkursverfahren sachliche Vortheile zur Folge hätte, ist nicht zu ersehen. Der deutschen Konkursordnung ist eine derartige Bildung zweier Massen in demselben Konkursverfahren völlig unbekannt und würden deshalb bei Ein. schlagung dieses Weges besondere Bestimmungen nicht zu entbehren sein. Dazu kommt aber, daß auch bei dieser Behandlung der Sache das Recht der Vorbehaltsgläubiger insofern noch verletzt werden würde, als die Eröffnung des Konkursverfahrens nur von Ehegutsgläubigern wegen Zahlungsunfähigkeit der Frau zur Jahlung von Ehegutsschulden beantragt werden kann, den Vorbehaltsgläubigern also die Möglichkeit entzogen wird, ihrerseits die konkursmäßige Vertheilung des vorbehaltenen Vermögens zu erwirken. Auf dies Bedenken würde kein Gewicht gelegt zu werden brauchen, wenn der Entwurf die Vorbehaltsgläubiger in derselben Art behandelte, wie das preußische A. L. R. II. I §. 319, nach welchem Derjenige, welcher einer Ehefrau auf ihr vor¬

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 559 behaltenes Vermögen Kredit giebt, wenn er seine Befriedigung während der Ehe fordern will, dasselbe durch Eintragung in das Hypothekenbuch oder durch Uebergabe des Obligationsinstruments oder der beweglichen Sachen sich besonders versichern lassen muß. Da das Recht der Vorbehaltsgläubiger aber nach dem Entwurfe einer derartigen Beschränkung nicht unterliegt, so würde durch die zuletztgedachte Behandlung des Konkursverfahrens ein innerer Widerspruch entstehen, der um so bedenklicher sein würde, als der Umfang des Vorbehaltsguts und der Vorbehaltsschulden nach den Bestimmungen des Entwurfs unter Umständen ein sehr bedeutender sein kann. Aus diesen Gründen glaubt der Entwurf den zuletzt gedachten Weg nicht einschlagen, sondern die oben gedachte erste Behandlung eintreten lassen zu sollen. Zu den einzelnen Bestimmungen des auf dieser Grundlage beruhenden §. 112 ist nur noch Folgendes zu bemerken: 200 Ein besonderes Konkursverfahren über das Ehegut kann nur eröffnet werden, wenn die Ehefrau zahlungsunfähig ist und diese Zahlungsunfähigkeit entweder zu der Eröffnung des allgemeinen Konkursverfahrens über ihr Vermögen geführt hat oder der Antrag auf Eröffnung desselben nur deshalb abgewiesen ist, weil es an einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse fehlt. So lange nicht die regelmäßigen Mittel erschöpft sind, welche das Recht den Gläubigern zur Verfügung stellt, liegt kein Grund vor, das außergewöhnliche Mittel eines besonderen Konkursverfahrens über das Ehegut zu gestatten. Auf demselben Gesichtspunkte beruht es, wenn der Entwurf das besondere Konkursverfahren über das Ehegut noch ferner von der Ueberschuldung desselben abhängig macht. Die Verhältnisse liegen bei dem Konkurse über das Ehegut in der hier fraglichen Beziehung ähnlich, wie bei dem Konkurse über einen Nachlaß, dessen Julässigkeit nach §. 203 der deutschen Konkursordnung ebenfalls von der Ueberschuldung des Nachlasses abhängt. Auch für die in dem 4. und 5. Absatze des §. 112 über die Eröffnung des Konkursverfahrens gegebenen Vorschriften haben die über den Nachlaßkonkurs in dem §. 205 der deutschen Konkursordnung enthaltenen Bestimmungen als Vorbild dienen können. Ebenso wie die Zwangsvollstreckung richtet sich auch das Konkursverfahren gegen beide Gatten, und müssen deshalb, wenn der Eröffnungsantrag nicht von beiden Gatten gestellt ist, beide bezw. derjenige, welcher den Antrag nicht gestellt hat, nach Maßgabe des §. 97 gehört werden. Jedem von ihnen steht daher auch die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluß nach Maßgabe des §. 101 der deutschen Konkursordnung zu. Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Ehegut hört die eheliche Rußnießung und Verwaltung nicht auf, aber sie erleidet diejenigen Modifikationen, welche sich aus dem Zwecke des Konkursverfahrens ergeben und wird ebenso, wie das Verfügungsrecht der Frau durch den Konkursverwalter ausgeübt. Die Früchte des zür Konkursmasse gehörigen Cheguts fallen dieser zu, indem die eheliche Nutznießung dem Manne nur insoweit ein Recht auf die Nutzungen des Eheguts gewährt, als die Frau dieselben ohne die eheliche Nutznießung und Verwaltung selbst zu ziehen berechtigt sein würde, dieses Recht der Frau aber durch die Eröffnung des Konkursverfahrens weggefallen und zu Gunsten ihrer Gläubiger auf den Konkursverwalter edergegangen ist. Ihre volle Wirksamkeit behält die eheliche Nutznießung und Verdaltung aber insofern, als nur die Ehegutsgläubiger als Konkursgläubiger ihre Be¬

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. 560 friedigung aus der Masse verlangen können. Der Konkursverwalter hat in dieser Beziehung die Rechte des Mannes im gleichen Maße, wie die der Frau wahrzunehmen. Die Bestimmungen der deutschen Konkursordnung finden insoweit auf das gesammte Verfahren entsprechende Anwendung, als sich nicht aus den besonderen Verhältnissen des Eheguts Abweichungen ergeben. Speziellere Bestimmungen in dieser Beziehung dürften nicht erforderlich sein. Zu §. 113. Der §. 113 stellt die Grundsätze auf, nach welchen, wenn die Frau vorbehaltenes Vermögen besitzt, die Ehegutsverbindlichkeiten in dem Verhältnisse unter den Gatten aus dem vorbehaltenen Vermögen oder aus dem Ehegute zu bestreiten sind. Wegen der Begründung derselben kann im Allgemeinen auf den §. 15 der allg. Motive verwiesen werden. Zu den einzelnen Bestimmungen des Paragraphen ist nur noch Folgendes zu bemerken. 1. Die Verbindlichkeit zur Erstattung der Prozeßkosten an den Prozeßgegner ist nach dem letzten Absatze des §. 106, wenn die Frau die Klägerin war, immer, wenn die Frau die Beklagte war, dann Ehegutsverbindlichkeit, wenn den Gegenstand des Prozesses eine Ehegutsverbindlichkeit bildete. In Beziehung auf Verbindlichkeiten dieser Art muß die Regel, daß Ehegutsverbindlichkeiten auch in dem Verhältnisse unter den Gatten dem Ehegute zur Last fallen, in zweifacher Richtung eine Ausnahme erleiden. Zunächst scheiden in Konsequenz des schon in dem §. 15 der allg. Motive gerechtfertigten Grundsatzes, daß die im Interesse des vorbehaltenen Vermögens entstandenen Verbindlichkeiten diesem zur Last fallen (§. 113 Nr. 4) die Kosten solcher Prozesse aus, durch welche Ansprüche geltend gemacht sind, die nicht dem Ehegute, sondern dem vorbehaltenen Vermögen angehören. Dasselbe gilt, wenn die Ehegutsverbindlichkeit, wegen deren der Prozeß geführt wurde, im Verhältniß unter den Gatten dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fällt, indem der Prozeß hier zwal nicht ausschließlich, aber doch zunächst im Interesse des vorbehaltenen Vermögens geführt wurde und die Prozeßkostenverbindlichkeit daher ebenso wie die Hauptverbindlichkeit, durch welche sie veranlaßt worden, zunächst aus dem vorbehaltenen Vermögen zu erfüllen ist. Aus diesem Gesichtspunkte fallen dem vorbehaltenen Vermögen die Kosten aller Prozesse zur Last, welche sich auf ein von der Frau mit Geneh migung des Mannes selbständig betriebenes Erwerbsgeschäft beziehen (§. 98), indem ein solches Erwerbsgeschäft nach §§. 82, 83 immer für Rechnung des vorbehaltenen Vermögens geführt wird. Die zweite in dem §. 113 unter 2 zum Ausdruck gelangte Ausnahme ergiebt sich aus dem Verwaltungsrechte des Mannes. Auch die Kosten solcher Prozesse, welche nicht im Interesse des vorbehaltenen Vermögens geführt sind, müssen demselben dann zur Last fallen, wenn sie durch das einseitige den Mann nicht bindende Handeln der Frau veranlaßt sind und der Mann dasselbe nicht wenigstens nachträglich zu genehmigen verpflichtet ist. Nicht in Frage kommt diese Ausnahme also dann, wenn der Mann die Prozeßführung genehmigt hat, ebenso dann nicht, wenn einer der Fälle vorliegt, in welchen die Frau nach §§. 97 und 100 Nr. 1 den Prozeß ohne Geneh migung des Mannes mit voller rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut zu führen berechtigt ist, indem das Verhältniß in diesen Fällen in allen Beziehungen ebenso zu be¬

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. d. Verbindlichkeiten der Ehefrau. 561 urtheilen ist, als wenn der Mann seine Genehmigung ertheilt hätte. Der Fall des §. 98 kommt nicht in Betracht, weil es sich bei ihm, wie hervorgehoben, immer um Prozesse des vorbehaltenen Vermögens handelt. Wenn aber, abgesehen von diesen Fällen, die Frau ohne Genehmigung des Mannes einen Prozeß erhebt, so müssen ähnliche Gesichtspunkte, wie bei Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen dazu führen, die Prozeßkostenverbindlichkeit regelmäßig dem vorbehaltenen Vermögen zur Last zu legen. Aus Rücksicht auf die Gläubiger mußte dieselbe unbedingt für eine Ehegutsverbindlichkeit erklärt werden. Für das Verhältniß unter den Gatten aber muß entscheidend sein, daß sie durch eine willkürliche Handlung der Frau entstanden ist und das Recht des Mannes am Ehegute durch solche Handlungen der Frau nicht weiter, als durch die Rücksicht auf die Gläubiger geboten ist, leiden darf. Sie muß deshalb ebenso wie die Verbindlichkeit der Frau aus unerlaubten Handlungen dem vorbehaltenen Vermögen der Frau zur Last gelegt werden. Eine Ausnahme hiervon wird nur dann eintreten müssen, wenn der Mann die Prozeßführung der Frau nach Maßgabe der in dem §. 116 aufgestellten Grundsätze zu genehmigen verpflichtet gewesen wäre. Einer Berufung des Mannes darauf, daß er die Prozeßführung nicht genehmigt, würde die Frau in solchem Falle den Einwand entgegensetzen können, daß er die Genehmigung noch nachträglich zu ertheilen verpflichtet sei und dolos handle wenn er sich demgegenüber auf den formellen Mangel der wirklichen Ertheilung berufe. Fälle dieser Art werden indessen äußerst selten vorkommen, indem sich regelmäßig schon aus der Verurtheilung der Frau in die Prozeßkosten ergeben wird, daß die Verhältnisse nicht so gelegen, um eine Verpflichtung des Mannes zu der Ertheilung der Genehmigung zu der Prozeßführung zu begründen. 800 K Die Regel, daß die Kosten von Prozessen, welche die Frau ohne Genehmigung des Mannes erhoben, dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen, erleidet auch in den Fällen des §. 100 Nr. 2 und 3 keine Ausnahme. Die Frau ist in denselben zwar Ehegutsrechte ohne Genehmigung des Mannes zu vertreten, nicht aber den letzteren ohne seinen Willen mit Prozeßkosten zu belasten befugt. In Betreff der Prozesse der Frau gegen den Mann versteht sich dies von selbst. Auch die Bestimmung unter Nr. 3 aber, nach welcher die Frau einer Zwangsvollstreckung in das Ehezur gegenüber ihre Rechte, ohne der Genehmigung des Mannes zu bedürfen, geltend zu machen befugt ist, hat, wie schon oben hervorgehoben, nur den Zweck, die Frau gegen die Gefahren zu schützen, welche gerade in diesem Falle in besonders schwerer firt aus einer unberechtigten Verzögerung oder Verweigerung des Mannes, seine Genehmigung zu ertheilen, entstehen können. Dieser Zweck erfordert nicht, daß die Verbindlichkeit zur Erstattung der Prozeßkosten in dem Verhältnisse unter den Gatten dem Ehegute zur Last fällt. Die Frau hat den Prozeß vielmehr in solchem Falle, soviel die Kosten anlangt, auf ihre Gefahr zu führen. Wird nachträglich dem Manne dezenüber festgestellt, daß er die Prozeßführung zu genehmigen verpflichtet gewesen sein würde, so sind die Prozeßkosten in dem Verhältnisse unter den Gatten aus dem hegute, im entgegengesetzten Falle aber aus dem vorbehaltenen Vermögen zu bestreiten. es tritt hier die Verschiedenheit des Grundes und der Bedeutung der in den §§. 97 und 100 Nr. 1 bezeichneten Fälle auf der einen und der in dem §. 100 Nr. 2 d Gun und 3 bezeichneten Fälle auf der anderen Seite scharf hervor. 48911 Zweifelhafter kann die Frage sein, wenn die Frau die Beklagte ist. Der Familienrecht. 141

562 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Prozeß hängt hier nicht von ihrem freien Willen ab, und es könnte daher scheinen, daß die Frage, ob die Verbindlichkeit zur Erstattung der Prozeßkosten dem vorbehaltenen Vermögen oder dem Ehegute zur Last falle, hier ebenso, als wenn der Mann seine Genehmigung ertheilt, davon abhängen müsse, ob die Hauptverbindlichkeit, wegen welcher der Prozeß erhoben wurde, dem vorbehaltenen Vermögen oder dem Ehegute zur Last fällt. Der Entwurf nimmt indessen an, daß die Frau auch in solchem Falle, sofern nicht die Ausnahmefälle der §§. 97, 98, 100 Nr. 1 vorliegen, die Genehmigung des Mannes nachsuchen muß, wenn sie den Prozeß nicht in dem oben hervorgehobenen Sinne auf ihre Gefahr führen will. Der Mann soll unter einer von der Frau ohne oder wider seinen Willen erfolgenden frivolen Prozeßführung nicht weiter leiden, als mit Rücksicht auf das rechtliche Interesse der Gläubiger und die Abhängigkeit seines Rechts von dem der Frau unvermeidlich ist. Das Interesse der Frau leidet durch die fragliche Bestimmung nicht, weil sie die Genehmigung des Mannes, wenn die Prozeßführung eine berechtigte war, zu fordern berechtigt ist und unter dieser Voraussetzung die Kosten dem Ehegute zur Last fallen, andernfalls aber die Kosten des Prozesses ihrem eigenen Verschulden zuzuschreiben hat. Läßt sich die Frau überhaupt auf den Prozeß nicht ein, sondern läßt ein Versäumnißurtheil gegen sich ergehen, so wird der Mann, soweit er die Hauptverbindlichkeit selbst als eine dem Ehegute zur Last fallende anerkennen muß, auch die Verbindlichkeit zur Erstattung der Prozeßkosten als solche anerkennen müssen. 2. Zweifelhaft kann sein, ob nicht ebenso wie die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen auch die Verbindlichkeit der Frau zur Gewährung von Unter halt oder einer Ausstattung an solche Kinder zu behandeln ist, welche während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung geboren sind, rücksichtlich deren aber festgestellt ist, daß sie unehelich oder gar im Ehebruche erzeugt sind. Die hier frag liche Verbindlichkeit der Frau beruht auf dem verwandtschaftlichen Verhältnisse, aber dieses Verhältniß ist wenigstens dann, wenn die Kinder im Ehebruch erzeugt sind, durch eine unerlaubte Handlung der Frau entstanden, und es könnte daher konsequent oder doch billig erscheinen, die fragliche, mittelbar auf diese unerlaubte Handlun zurückzuführende Verbindlichkeit der Frau ebenso, wie die unmittelbar aus unerlaubten Handlungen herrührenden Verbindlichkeiten dem vorbehaltenen Vermögen zur Last zu legen. Der Entwurf glaubt indessen von einer besonderen Bestimmung in dieser Be ziehung absehen zu sollen. Der Mann hat in einem Falle der fraglichen Art das Recht, die Scheidung der Ehe zu verlangen. Will er dies nicht, so nimmt er die daraus entspringenden Folgen auf sich, und es dürfte dem Interesse der Ehe nicht entsprechen, wenn durch eine kasuistische Spezialbestimmung der fraglichen Art der Anlaß zu immer wiederkehrenden Streitigkeiten unter den Ehegatten gegeben würde. 3. Zu der Nr. 5 des §. 113 mag noch hervorgehoben werden, daß es, um eine Ueberweisung von Verbindlichkeiten an das vorbehaltene Vermögen anzunehmen, nicht nothwendig einer desfallsigen ausdrücklichen Bestimmung in dem Ehevertrage bedarf. Sie kann sich auch aus dem sonstigen Inhalte des Vertrages, insbesondere aus dessen Bestimmungen über das vorbehaltene Aktivvermögen, ergeben. So wird im Zweifel anzunehmen sein, daß, wenn eine Sache dem vorbehaltenen Vermögen überwiesen ist auch die Ansprüche Dritter auf diese Sache dem vorbehaltenen Vermögen haben zur Last gelegt werden sollen. Ebenso wird, wenn ein Grundstück dem vorbehaltenen

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 563 Vermögen überwiesen wird, welches mit Hypotheken belastet ist, regelmäßig angenommen werden können, daß auch die persönliche Forderung gegen die Frau, zu deren Sicherung jene Hypotheken dienen, dem vorbehaltenen Vermögen habe überwiesen werden sollen. Präsumtionen oder gesetzliche Interpretationsregeln in dieser Beziehung aufzustellen, dürfte nicht erforderlich sein. 910 4. In den §§. 339 und 340 II. 1 des A. L. R. werden noch zwei von dem Entwurfe nicht berücksichtigte Fälle bestimmt, in welchen Ehegutsverbindlichkeiten dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen sollen. Der Mann soll danach aus dem vorbehaltenen Vermögen Ersatz fordern können, wenn das eingebrachte Vermögen durch voreheliche Schulden, welche die Frau dem Manne verschwiegen, vermindert wird oder die Frau dem Manne fremde Sachen wissentlich als ihre eigenen eingebracht hat und diese später herausgegeben werden müssen. Der Entwurf hält diese Bestimmungen nicht für gerechtfertigt, weil eine obligatorische Verpflichtung der Frau, dem Manne ihr Vermögen einzubringen, überall nicht besteht (vergl. §. 26 Nr. 1 der allg. Motive). Kraft des Gesetzes wird das Vermögen der Frau mit Eingehung der Ehe, so wie es in diesem Augenblicke besteht, der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfen. Von einer Verpflichtung der Frau zur Gewährleistung kann daher nicht die Rede sein. Selbst aus dem Gesichtspunkte der actio doli dürfte sich eine Ersatzpflicht der Frau wegen absichtlicher Verschweigung von Schulden oder unrichtiger Angabe über den Bestand ihres Aktivvermögens nicht allgemein rechtfertigen lassen. Soweit dieser Gesichtspunkt aber im einzelnen Falle begründet sein möchte, genügen die in dieser Beziehung geltenden allgemeinen Grundsätze und bedarf es keiner besonderen Bestimmungen. *. Die aus der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zwischen den Gatten entstehenden Verbindlichkeiten. Zu §. 114. chaft Usan Wegen der Bestimmung des §. 114, welcher rücksichtlich der in Folge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zwischen den Gatten entstehenden obligatorischen Verpflichtungen die entsprechende Anwendung der über den Nießbrauch und bezw. die Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags geltenden Grundsätze insoweit vorschreibt, als sich nicht aus den Bestimmungen dieses Titels Abweichungen ergeben, wird auf die §§. 5, 7 und 21 bis 24 der allg. Motive verwiesen. Modifikationen und Ergänzungen der gedachten Grundsätze enthalten die §§. 115—122. Eine weitere Rodifikation ergiebt sich aus der Bestimmung des §. 76, nach welcher die Gatten einander nur für die Anwendung derjenigen Aufmerksamkeit, welche sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen, haften. ODTanu Die gedachten Grundsätze kommen insbesondere, da der Entwurf in dieser Seziehung, abgesehen von der unten zu erwähnenden Bestimmung des §. 123, besondere Bestimmungen nicht enthält, auch rücksichtlich des Zeitpunkts, in welchem die Restitution de Eheguts an die Frau erfolgen muß, zur Anwendung. Nach römischem Rechte brauchte der Mann bewegliche und unkörperliche Sachen erst ein Jahr nach Beendigung der Ehe der Frau herauszugeben (Windscheid II §. 502 Note 1). Bei der deutschrechtlichen Ver-Haltungsgemeinschaft hat diese Bestimmung keine Anwendung gefunden. Auch die neueren 141“

564 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Gesetze lassen die Zurückgabe des Eheguts sofort nach Beendigung der Ehe erfolgen (Oesterreich §. 1229; Preußen II. 1, §§. 548 fl., 559 ff., 570 ff., 614 fl.; Sachsen §. 1688; Oldenburg Art. 12; Lübeck Art. 3, 11; Zürich §. 158). Der Entwurf schließt sich dieser Auffassung, welche der Rechtskonsequenz entspricht, an. Nur für die Rückerstattung derjenigen Beträge, welche nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch zu erfolgen hat, glaubt er eine Ausnahme für den Fall vorschlagen zu sollen, daß die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in Folge des Todes eines der Gatten eintritt. Es würde eine unbillige Härte darin liegen, wenn der überlebende Mann sofort nach dem Tode der Frau, also mit dem Eintritte eines Ereignisses, das er vorauszusehen außer Stande war, die Gelder, welche er in seinem Geschäft angelegt oder sonst für sich verwendet hatte, sofort flüssig zu machen und den Erben der Frau herauszugeben verpflichtet wäre. Aehnlich liegt die Sache, wenn der Mann zuerst verstirbt, in Betreff seiner Erben. Die Natur des ehelichen Ver hältnisses muß auch nach dessen Auflösung noch insoweit fortwirken, daß solche Härten vermieden werden. Auf dieser Erwägung dürfte auch die Bestimmung des §. 549 II. 1 des A. L. R. beruhen, nach welcher die Frau bezw. ihre Erben die Verzinsung der von dem Manne bezw. dessen Erben zu erstattenden Gelder erst nach Ablauf desjenigen Quartals fordern können, in welchem die Ehe durch den Tod getrennt ist. Um die gedachte Härte zu vermeiden, gleichzeitig aber dem Interesse der Frau nicht zu nahe zu treten, dürfte es richtiger sein, nur den Zeitpunkt der Erstattung, nicht aber die Zinspflicht hinauszuschieben. Die Härte beruht nur in der Nothwendigkeit, sofort das Kapital herbeizuschaffen. Auf die Früchte desselben dagegen haben nach Auflösung der Ehe der Mann bezw. dessen Erben keinen Anspruch mehr. Sie ihnen noch zu belassen, würde eine Unbilligkeit gegen die Frau sein, indem die Verpflichtung derselben, die Lasten der ehelichen Nutznießung, sowie ihren und ihrer Kinder Untersondern sofort mit der Endigung der halt zu bestreiten, nicht hinausgeschoben wird, Ehe eintritt. Der Entwurf schlägt daher vor, die Verpflichtung zur Rückerstattung des Kapitals in den gedachten Fällen zwar erst 6 Monate nach dem Tode eintreten zu lassen, dafür aber eine gesetzliche Verpflichtung zur Bezahlung landesüblicher Zinsen vom Augenblicke des Todes an anzuerkennen. Die betreffende Bestimmung hat, da es sich dabei um eine im Falle der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung eines Gatten eintretende Ausnahme von dem für die Beendigung im Allgemeinen geltenden Grundsätze handelt, ihren Platz in dem späteren §. 123 gefunden mußte aber bei dem Zusammenhange, in welchem sie mit der allgemeinen Frage über den Zeitpunkt der Rückerstattung des Eheguts steht, schon hier erwähnt werden. Auch in der Verpflichtung zur sofortigen Herausgabe der in dem gemeinschaft 719 lichen Haushalte benutzten beweglichen Sachen an die Erben der Frau würde eine unerträgliche Härte für den überlebenden Mann liegen. Sie wird zwar nach den über das Erbrecht des überlebenden Gatten bereits gefaßten Beschlüssen nur verhältniß mäßig selten in Frage kommen, indem der Mann die gedachten Sachen regelmäßig kraft Erbrechts oder elterlicher Nutznießung eigenthümlich oder zum Nießbrauche behalten kann. Stiefkindern und volljährigen eigenen Kindern gegenüber fällt dies Recht indessen weg und kann ebenso durch letztwillige Verfügung beseitigt werden. Die Abhülfe, die deshalb in dieser Beziehung noch erforderlich ist, wird aber nicht in dem ehelichen Güterrechte, sondern im Erbrechte zu erfolgen haben. Denn die gedachte

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt, e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 565 Härte tritt nicht nur ein, wenn die gedachten Sachen zu dem Ehegute gehören, sondern ganz in demselben Maße, auch wenn sie Vorbehaltsgut sind. Sie findet auch nicht blos in Beziehung auf den überlebenden Mann und das Vermögen der Frau statt, sondern ganz in demselben Maße in Beziehung auf die überlebende Frau und das Vermögen des Mannes. In zutreffender Weise wird hier also nur durch eine allgemeine Bestimmung erbrechtlicher Natur gesorgt werden können, kraft deren dem überlebenden Gatten das Recht, erbschaftliche Sachen der fraglichen Art noch eine bestimmte Zeit nutzen zu können, beigelegt wird. Eine ähnliche Bestimmung dürfte auch in Betreff der gemeinschaftlichen Wohnung zu treffen sein, auch diese aber ihres allgemeinen Inhalts wegen nicht in das gesetzliche Güterrecht (wohin sie freilich von dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 617 verwiesen ist), sondern in das Erbrecht gehören. M Auch in Betreff der Auseinandersetzung über die Früchte bei Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung enthält der Entwurf in Uebereinstimmung mit den neueren Gesetzen (Preußen II. 1 §. 615, Sachsen §. 1688) keine besondere Be stimmung. Es kommen also die in dieser Beziehung für den Nießbrauch gegebenen Bestimmungen zur Anwendung, rücksichtlich deren vorausgesetzt wird, daß sie in billiger Weise zwischen dem Interesse des Nießbrauchers und des Eigenthümers vermitteln werden. Auf die bestrittenen Bestimmungen des römischen Dotalrechts zurückzugehen, dürfte sich keinenfalls empfehlen. Ob etwa in einzelnen Beziehungen Modifikationen oder Ergänzungen der in Betreff des Nießbrauchs zu gebenden Bestimmungen zweckmäßig erscheinen, wird sich erst übersehen lassen, wenn jene Bestimmungen vorliegen. Zu §. 115. Die Bestimmung des §. 115, nach welcher jeder Gatte die Aufnahme eines Verzeichnisses über das Ehegut zu verlangen berechtigt sein soll, entspricht Demjenigen, was neuere Gesetze für jeden Nießbraucher eines ganzen Vermögens oder eines Vermögensinbegriffs vorschreiben (vergl. Preußen I. 21 §§. 113 ff.; Sachsen §. 632). Auch gemeinrechtlich wird die Verpflichtung zur Aufnahme eines Inventars bei dem Nießbrauche anzuerkennen sein (1. 1 §. 4 D. 7, 9; Seuffert IX. 137, XIII. 105) eine gleiche Verpflichtung besteht regelmäßig für den Verwalter eines fremden Vermogens, insbesondere den Vormund. Speziell für das eheliche Güterrecht wird die Verpflichtung des Mannes zur Aufnahme des Inventars und Aushändigung desselben an die Frau von dem züricher Gesetzbuche §. 153 anerkannt. Die Rechtfertigung der vorgeschlagenen Bestimmung liegt in dem Interesse, welches beide Gatten an der durch ein Verzeichniß der fraglichen Art erfolgenden Sicherung des Beweises haben, die Frau, indem sie sich dadurch den Beweis ihres Anspruchs auf Herausgabe des Eheguts und eventuell Ersatz des Interesse nach beendigter ehelicher Nutznießung und Ver waltung sichert, der Mann, indem er sich den Beweis sichert, daß seine Verwaltungspflicht sich nach der Angabe der Frau nur auf das in dem Inventar bezeichnete Shegut bezieht (vergl. §. 24 der allg. Motive). Zur größeren Sicherung dieses Beweises soll die Beglaubigung der Unterschrift, durch welche die Gatten die Richtigkeit des Inventars anerkennen, und des Datums der Ausstellung gefordert werden können. Es kann dies insbesondere dann von Wichtigkeit werden, wenn es sich um die gedachten Beweise gegenüber den Erben der Gatten oder den Gläubigern des Mannes handelt. Die in dem zweiten Absatz des Paragraphen hinzugefügte Bestimmung, daß Familienrecht. 142

566 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. bei erheblichen Aenderungen in dem Bestande des Eheguts auch in Betreff ihrer eine Feststellung derselben durch ein Nachtragsinventar gefordert werden könne, empfiehlt sich deshalb, weil der Eintritt solcher Aenderungen z. B. durch Erbschaften, welche der Frau zugefallen sind, oder auch nur durch Umsatzgeschäfte bei dem Ehegute nicht selten sind und die Möglichkeit, dieselben in der fraglichen Art festzustellen und künftige Streitigkeiten abzuschneiden, aus denselben Gründen wünschenswerth erscheint, welche für die Feststellung des bei Eingehung der Ehe vorhandenen Eheguts sprechen. Durch die Aufnahme und Anerkennung des Inventars wird nicht objektiv H festgestellt, daß das darin verzeichnete Vermögen vorhanden gewesen sei. Es wird dadurch aber bewiesen, daß die Ehegatten diese Thatsache anerkannt haben. Außerdem wird darin im Zweifel das Anerkenntniß des Mannes zu finden sein, daß er die in dem Verzeichnisse aufgeführten Sachen wirklich erhalten habe. Diese sich aus dem Zwecke des ganzen Rechtsaktes ergebende Bedeutung desselben wird in dem dritten Absatz des Paragraphen, um jeden Zweifel abzuschneiden, ausdrücklich hervorgehoben. Ein olches Anerkenntniß genügt in dem Verhältnisse unter den Gatten, um ihnen den Beweis der fraglichen Thatsachen selbst zu sichern. Die besonderen Vorschriften des römischen Rechts über die Hinausschiebung der Beweiskraft eines von dem Manne über den Empfang der dos in dem Heirathsvertrage ausgestellten Anerkenntnisses, die sogenannte exceptio non numeratae dotis (Windscheid II §. 504), hat der Entwurf nach dem Vorbilde der neueren Gesetze nicht aufgenommen (vergl. auch §. 17 des Einf. G. z. deutsch. C. P. O. und dazu Struckmann und Koch, Kommentar, Anm. 1). Es kommen also die allgemeinen Grundsätze über Anerkenntniß und Anerkennungsvertrag zur Anwendung und dürften sie für den hier fraglichen Zweck vollständig genügen. Nur in dem Verhältnisse zu den Gläubigern des Mannes wird die Frau dadurch nicht vollständig gesichert. Diese können das Anerkenntniß des Mannes, soweit darin eine Disposition liegt, unter den in den §§. 24, 25 der K. O. bestimmten Voraussetzungen anfechten und der der Frau nach §. 37 daselbst und §. 77 des Entwurfs behufs Begründung ihres Vindikationsanspruches obliegende Beweis, daß sie den in Anspruch genommenen Gegenstand entweder vor Eingehung der Ehe oder während derselben nicht aus Mitteln des Mannes erworben habe, wird durch ein während der Ehe aufgenommenes und anerkanntes Inventar, wenigstens direkt nicht erbracht. Dum Schutze der Frau in dieser Beziehung werden sich indessen gesetzliche Bestimmungen, ohne die Gläubiger des Mannes und die Wirksamkeit der in deren Interesse gegebenen Vorschriften zu gefährden, nicht treffen lassen. Eine Bestimmung, welche die Aufnahme des Inventars durch öffentliche Urkundspersonen vorschriebe und an bestimmte Formalitäten bände, würde in der hier fraglichen Beziehung nichts helfen, indem durch ein solches Inventar zwar das Vorhandensein der darin verzeichneten Sachen festgestellt, rücksichtlich der entscheidenden Frage aber, ob diese Gegenstände der Frau gehören und wann und wie sie dieselben erworben, nichts weiter bewiesen werden würde, als daß die Gatten die in dem Inventare darüber aufgeführten Angaben gemacht haben. Um auf diesem Wege weiter zu kommen, müßte also eine gesetzliche Präsumtion für die Wahrheit der solchergestalt gemachten Angaben aufgestellt werden. Eine derartige Ausnahmebestimmung hält der Entwurf aber nicht für gerechtfertigt. Wenn das Inventar kurz nach Eingehung der Ehe oder doch zu einer Zeit oder unter Umständen aufgenommen ist, welche den

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 567 Verdacht absichtlich unrichtiger Angaben ausschließen, so wird der Richter darin auch ohne Präsumtion bei der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung einen sehr erheblichen Beweisgrund finden. Treffen aber jene Voraussetzungen nicht zu, so würde eine trotzdem zur Anwendung kommende gesetzliche Präsumtion zu einer schweren Gefährdung der Gläubiger des Mannes führen. Der Entwurf sieht daher von jeder besonderen Bestimmung in dieser Beziehung ab. Sünd Die Gründe, aus welchen der Entwurf die Aufnahme eines Inventars, so wünschenswerth dieselbe, um spätere Streitigkeiten abzuschneiden, ist, nicht positiv vorschreibt, insbesondere auch das Recht der Frau den Gläubigern des Mannes gegenüber nicht von der Aufnahme eines Inventars abhängig macht, sind bereits im §. 29 der allg. Motive erörtert und darf darauf hier verwiesen werden. Meie Ueber die oft sehr ins Einzelne gehenden Vorschriften in Betreff der Errichtung eines Güterverzeichnisses in den auf dem Boden der partikulären Gütergemeinschaft stehenden Rechten, insbesondere nach württemb. L. R., vergl. die Motive zu §. 11 der Schröderschen Entw.) für Preußen II. 1 §§. 397 ff.; für das französische Recht code art. 1499, 1502, 1504, Jachariä III. §. 522 Note 10. Zu §. 116. Der §. 116 betrifft die gegenseitige Verpflichtung der Gatten, einander diejenige Mitwirkung zu gewähren, welche zu einer dem Zweck des Eheguts entsprechenden ordnungsmäßigen Verwaltung desselben erforderlich ist. In den bestehenden Rechten wird diese Frage regelmäßig aus dem Gesichtspunkt behandelt, daß, wenn ein Gatte die von ihm geforderte Mitwirkung zu einer das Ehegut betreffenden Handlung verweigere, dieselbe unter gewissen Voraussetzungen von dem Gericht ergänzt werden könne. Ob eine solche Ergänzung gemeinrechtlich zulässig, ist bestritten. Das sächs G. B. §§. 1644, 1657 gestattet die Ergänzung der erforderlichen Mitwirkung sowohl des Mannes wie der Frau durch das Gericht unbeschränkt, wenn dieselbe aus unzureichenden Gründen verweigert wird. Ebenso für die partikuläre Gütergemeinschaft der Schrödersche Entw. §§. 15 u. 19, wenn die Mitwirkung ohne Grund verweigert wirde; ähnlich der württ. Entw. §. 145, wenn der Richter die Weigerung als unbegründete erkennt, wobei ausdrücklich bestimmt ist, daß die Ergänzung durch den ordentlichen Richter zu erfolgen habe. Der hess. Entw. Art. 452 gestattet die Ergänzung der erforderlichen Mitwirkung des Mannes durch das zuständige Gericht schlechthin, wenn dieselbe verweigert wird, die Ergänzung der erforderlichen Mitwirkung der Frau, wenn es sich findet, „daß die von dem Ehemann beabsichtigte Verfügung vorwaltenden Umständen nach nöthig ist oder das Vermögensinteresse der Ehefrau nicht beeinträchtigte. Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 234 — 239 erkennt die Verpflichtung der Frau, ihre Einbilligung zu der Veräußerung und Verpfändung eingebrachter Güter und Kapitalien, sowie zu der Einziehung der letzteren zu ertheilen, für den Fall an, daß nothwendige die Substanz betreffende Ausgaben, welche aus dem Nießbrauch nicht getragen werden dürfen, dergleichen Verfügung erfordern oder der Mann die Einziehung des Kapitals begen besorgter Unsicherheit nöthig findet oder das Kapital von dem Schuldner aufzekündigt wird oder der Mann dasselbe auf eine andere Art höher zu nutzen Gelegenzeit findet. Verweigert die Frau in solchen Fällen ihre Einwilligung, so kann dieselbe auf Antrag des Mannes von dem obervormundschaftlichen Gericht ergänzt werden.

568 — Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Die Verpflichtung des Mannes zur Ertheilung der Genehmigung bei Prozessen der Frau über die Substanz des eingebrachten Vermögens wird unter gewissen näher bestimmten Voraussetzungen in der A. G. O. (I. I §§. 19 ff.) anerkannt. Das oldenb. Gesetz enthält eine Bestimmung über die Zulässigkeit einer gerichtlichen Ergänzung nicht und wird in den Motiven ausdrücklich hervorgehoben, daß, wenn man mit dem preuß. A. L. R. die Ergänzung der Einwilligung der Frau auch in solchen Fällen gestatte, in welchen der Mann ein Kapital besser zu nutzen Gelegenheit gefunden habe, dadurch der Zweck der Vorschrift, welche die Einwilligung der Frau erfordere, vereitelt werde und sich aus diesem Beispiel ergebe, daß eine feste und gerechte Bestimmung der Voraussetzungen, unter welchen die gerichtliche Ergänzung zulässig, nicht wohl möglich sei. In dem §. 6 der allgemeinen Motive ist schon darauf hingewiesen worden, daß die Anerkennung einer Verpflichtung beider Gatten, einander die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts erforderliche Mitwirkung zu gewähren, keine Anomalie, sondern eine Konsequenz des dem gesetzlichen Güterrecht zu Grunde liegenden Gedankens ist. Die Frau muß ihre Mitwirkung gewähren, weil sie, um ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten zu leisten, verpflichtet ist, ihr Vermögen in solcher Art zur Disposition des Mannes zu stellen, daß derselbe den vollen Ertrag desselben zu beziehen im Stande ist, und sie diese Verpflichtung wenigstens mittelbar verletzen würde, wenn sie durch Verweigerung ihrer Mitwirkung die Vornahme solcher Handlungen unmöglich machte, welche durch die ordnungsmäßige Verwaltung erfordert werden und folgeweise auch die ordnungsmäßige Benutzung mitbedingen. Der Mann muß seine Mitwirkung gewähren, weil er kraft seiner Verwaltungspflicht für die ordnungsmäßige Erhaltung und Verwaltung der Substanz des Eheguts zu sorgen verpflichtet ist. Ein Bedenken gegen die gesetzliche Anerkennung dieser aus dem Zwecke des Eheguts folgenden gegenseitigen Verpflichtungen der Gatten läßt sich allerdings daraus herleiten, daß die Entscheidung der Frage, was zur ordnungsmäßigen Ver waltung des Eheguts erforderlich ist oder nicht, im einzelnen Falle schwierig und zweifelhaft sein kann. Entscheidend dürfte dies Bedenken aber nicht sein. Eine kasuistische Bestimmung der einzelnen Fälle, wie sie von dem preußischen A. L. R. ver ucht wird, dürfte sich nicht empfehlen, weil einerseits eine erschöpfende Aufzählung nicht möglich sein wird und andererseits die Gefahr nahe liegt, durch unvollständige oder ungenaue Begrenzung der Voraussetzungen, wie in dem von den oldenburger Motiven hervorgehobenen Falle, zu Mißverständnissen Anlaß zu geben. Daraus folgt aber nicht, daß deshalb auf jede Bestimmung der Voraussetzungen verzichtet werden und, wie in den oben hervorgehobenen Gesetzen geschehen, lediglich der Satz hingestellt werden müßte, daß die gerichtliche Ergänzung bei unbegründeter Weigerung einzutreten habe. Der oben hervorgehobene leitende Grundsatz wird vielmehr nach der Auffassung des Entwurfs in dem Gesetze selbst seinen Ausdruck finden müssen. Der Begriff einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Ebegutes ist, wenn seine Anwendung auch in einzelnen Fällen zu Zweifeln Anlaß geben kann, doch in der That nicht so unbestimmt, daß er sich zu dem Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift nicht eignete. Derselbe Begriff kommt bei dem Ersatzanspruche der Frau wegen eines ihr durch verschuldete schlechte Verwaltung des Ehegutes verursachten Schadens in Frage und ist hier sowenig wie

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 569 in allen anderen Fällen, in welchen es sich um die Bestimmung der Verpflichtungen des Verwalters eines fremden Vermögens handelt, zu entbehren. Die Schwierigkeit, festzustellen, was im einzelnen Falle zu einer dem Zwecke des Ehegutes entsprechenden ordnungsmäßigen Verwaltung desselben erforderlich ist, kommt demjenigen Gatten zu statten, welcher die erforderte Mitwirkung verweigert, indem er selbstverständlich nur dann zu der Ertheilung derselben für schuldig erkannt werden kann, wenn der Ob andere Gatte die Nothwendigkeit der betreffenden Handlung nachgewiesen hat. im dieser Nachweis geführt ist, werden die Gerichte hier ebensowohl zu entscheiden Stande sein, wie sie über ähnliche Fragen in vielen anderen Fällen entscheiden müssen. Hervorgehoben mag nur werden, daß es sich dabei nicht blos um Verfügungen über Ehegut, sondern auch um die Eingehung von Ehegutsverbindlichkeiten und die Führung von Prozessen handelt, und daß insbesondere die Frau, obwohl sie auch ohne Genehmigung des Mannes Verbindlichkeiten, welche sich nicht auf eine Verfügung über Ehe gut beziehen, einzugehen und Prozesse zu führen berechtigt ist, doch, wenn solche Handlungen im Interesse des Eheguts erforderlich sind, die Genehmigung des Mannes zu dem Zwecke verlangen kann, um die Haftung des Ehegutes zu begründen und die Eigenschaft der betreffenden Verbindlichkeit als einer auch im Verhältnisse unter den Gatten aus dem Ehegute zu bestreitenden Last festzustellen. Die Beweislast desjenigen Gatten, welcher die Mitwirkung des andern Gatten fordert, wird diesen genügend gegen unbillige Zumuthung schützen, die gesetzliche Anerkennung seiner Verpflichtung aber andererseits genügen, ihn von der Weigerung der Mitwirkung in solchen Fällen abzuhalten, in welchen die Nothwendigkeit der betreffenden Handlung klar vorliegt. 1 Eine Verpflichtung des Mannes, seine Genehmigung zu ertheilen, glaubt der Entwurf außer dem Falle, in welchem die betreffende Handlung durch den Zweck einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts erfordert wird, auch dann anerkennen zu müssen, wenn es sich um Verwendung des Eheguts oder die Eingehung vermögensrechtlicher Verpflichtungen seitens der Frau zum Zwecke der ordnungsmäßigen Besorgung der ihre Person betreffenden Angelegenheiten handelt. Für die persönlichen Bedürfnisse der Frau hat zwar, soweit sie unter den Begriff des Unterhalts fallen, der Mann aus eigenen Mitteln zu sorgen. Es sind aber noch andere, nicht das Vermögen, sondern die Person der Frau betreffende Angelegenheiten denkbar, welche vermögensrechtliche Aufwendungen erfordern. Dahin gehören insbesondere Prozesse, weiche die persönlichen Verhältnisse der Frau, z. B. ihren status, betreffen. Ihr Vermögen darf durch die Ehe seiner natürlichen Bestimmung, auch für die Befriedigung dieser Bedürfnisse zu dienen, nicht entzogen werden und muß daher die Verpflichtung des Mannes, die Verwendung desselben auch für solche Zwecke zu dulden, d. h. also seine Genehmigung dazu zu ertheilen, anerkannt werden. Inwieweit er daneben verpstlichtet ist, die betreffenden Ausgaben als Last der ehelichen Nutznießung aus eigenen Mitteln zu bestreiten, wird unten zu §. 119 näher erörtert werden. 41 Die Mitwirkung, welche der Mann unter den gedachten Voraussetzungen zu gewähren hat, besteht in der Ertheilung der Genehmigung zu der von der Frau vorzunehmenden Handlung, die Mitwirkung, welche die Frau zu gewähren hat, in der Ettheilung der Vollmacht an den Mann, die Handlung für sie vorzunehmen bezw. denn sie bereits vorgenommen sein sollte, sie nachträglich zu genehmigen. Wenn dieselbe Handlung sowohl von der Frau mit Genehmigung des Mannes als von diesem Familienrecht. 143

570 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. kraft Vollmacht und in Vertretung der Frau vorgenommen werden kann, so ist eine Bestimmung darüber nothwendig, welchem der Gatten der Vorzug gebührt, wenn beide die betreffende Handlung selbst vornehmen und nicht dem andern überlassen wollen. Der Entwurf entscheidet diese Frage zu Gunsten der Frau, weil es in erster Linie deren Angelegenheiten sind, um welche es sich handelt und sie billigerweise wider ihren Willen nicht genöthigt werden kann, durch einen Andern für sich handeln zu lassen, wenn sie selbst zu handeln bereit ist. Aus der Verpflichtung beider Gatten, ihre Mitwirkung unter den gedachten Voraussetzungen und in der gedachten Art eintreten zu lassen, folgt von dem Stand punkte des Entwurfes aus, welcher die Geltendmachung der aus dem gesetzlichen Güterrechts=Verhältnisse entspringenden Verpflichtungen unbeschränkt schon während des Bestehens desselben gestattet, von selbst, daß jeder der Gatten auf Gewährung der schuldigen Mitwirkung zu klagen berechtigt ist. Erfolgt die Verurtheilung, so findet da dieselbe auf Abgabe einer Willenserklärung (Ertheilung der Vollmacht oder Genehmigung) gerichtet ist, die Vorschrift des §. 779 der C. P. O. Anwendung und die Vollmacht bezw. Genehmigung gilt also als ertheilt, wenn das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat. Einer besonderen Vorschrift, daß die erforderliche Mitwirkung eines Gatten durch das Gericht ergänzt werden könne, bedarf es hiernach also nicht. Eine solche würde nur in Frage kommen, wenn man mit dem preuß. A. L. R. die Frage, ob ein Gatte zur Gewährung seiner Mitwirkung verpflichtet sei, nicht im Wege des ordentlichen Prozesses, entscheiden lassen, sondern dem Vormundschaftsgerichte überweisen wollte. Dafür läßt sich anführen, daß das Vormundschaftsgericht seinem ganzen Wirkungskreise nach zur Entscheidung der Frage, ob eine Handlung zu der ordnungs mäßigen Verwaltung eines Vermögens erforderlich sei oder nicht, besonders geeignet erscheine, daß ferner auf diesem Wege die Entscheidung regelmäßig rascher erfolgen werde, als im Wege des ordentlichen Prozesses und daß die Anrufung des Vormundschaftsgerichts zur Entscheidung einer unter den Gatten bestehenden Streitigkeit den unter den Gatten bestehenden persönlichen Verhältnissen mehr entspreche, als die Anstellung eines Prozesses, und den Frieden weniger gefährde als diese. Obwohl das Gewicht dieser Gründe nicht zu verkennen ist, hält der Entwurf sie doch nicht für genügend, um eine Ausnahme von dem ordentlichen Rechtswege zu begründen. Der Streit, um welchen es sich unter den Gatten handelt, betrifft vermögensrechtliche Ber hältnisse derselben. Beide Gatten sind vollständig geschäftsfähig. Der dem früheren ehelichen Güterrechte und zum Theil auch noch dem preuß. A. L. R. zu Grunde liegende Gedanke einer ehelichen Vormundschaft des Mannes über die Frau ist von dem Entwurfe völlig aufgegeben. Die Heranziehung des Vormundschaftsgerichts würde also als Einsetzung eines Ausnahmegerichts erscheinen, die sich um so weniger rechtfertigen dürfte, als die oben hervorgehobenen Vortheile einer Ueberweisung der fraglichen Sachen an das Vormundschaftsgericht doch wohl durch die größeren Garantien auf gewogen werden, welche das sorgfältig geordnete Verfahren vor den ordentlichen Gerichten gegenüber dem ungebundeneren, mehr für eine Verwaltungsthätigkeit, als für die Entscheidung von Streitigkeiten berechneten Verfahren vor den Vormundschaftsgerichten bietet. Der Entwurf glaubt daher, eine Ausnahmebestimmung in der hier fraglichen Beziehung nicht geben zu sollen. Die von einem Gatten freiwillig ertheilte Vollmacht oder Genehmigung kann

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 571 von ihm, so lange die Handlung, auf welche sie sich bezieht, nicht vorgenommen ist, zurückgenommen werden. Eine solche Zurücknahme muß aber, wie der letzte Abs. des §. 116 bestimmt, ausgeschlossen sein, wenn die Vollmacht oder Genehmigung auf Grund eines zu der Ertheilung derselben verurtheilenden Erkenntnisses als abgegeben gilt, indem die durch ein solches Urtheil anerkannte Verpflichtung der Natur der Sache nach nicht blos dahin geht, die Vollmacht oder Genehmigung zu ertheilen, ondern auch diese Willenserklärung bestehen zu lassen. Ausgeschlossen wird dadurch nicht, daß, wenn etwa zwischen dem Urtheile und der Vornahme derjenigen Handlung zu welcher die Vollmacht oder Genehmigung ertheilt ist, ein längerer Zwischenraum liegt und in diesem sich die Verhältnisse so ändern, daß die betreffende Handlung nicht mehr als gerechtfertigt erscheint, die Einwilligung des andern Gatten zu der Zurücknahme der ertheilten Vollmacht oder Genehmigung verlangt werden kann Aus der Auffassung des Entwurfs, nach welcher die Gatten die erforderliche Mitwirkung einander zu gewähren verpflichtet sind, folgt, daß durch die schuldvolle Nichterfüllung dieser Verpflichtung von Seiten eines Gatten ein Anspruch des andern Gatten auf das Interesse begründet wird. Worin dieses Interesse besteht, ist je nach der Natur der Handlung, zu welcher die Mitwirkung verweigert wurde, verschieden. Wurde durch die Verweigerung der Genehmigung des Mannes eine Handlung unmöglich, durch welche ein Verlust des Eheguts abgewendet oder ein Vortheil für dasselbe gewonnen sein würde, so besteht das Interesse der Frau in dem Ersatz des Werthbetrages, welchen das Ehegut verloren oder nicht gewonnen hat. Wurde eine Handlung der fraglichen Art durch Verweigerung der Mitwirkung der Frau unmöglich, so besteht das Interesse des Mannes in dem Ersatze des Werths der ihm dadurch entgehenden Nutzungen. Handelt es sich um die Eingehung einer Verbindlichkeit, welche die Frau in Folge der Weigerung des Mannes nicht als Ehegutsverbindlichkeit eingehen kann, so wird sich das Interesse der Frau regelmäßig darauf beschränken, daß die Verbindlichkeit im Verhältnisse unter den Gatten als Last des Eheguts und nicht des vorbehaltenen Vermögens behandelt werde. Auf eine nähere Erörterung der verschiedenen möglichen Fälle einzugehen, und Vorschriften darüber in das Gesetz aufzunehmen, wird nicht erforderlich sein, indem es sich nur um die Anwendung allgemeiner Grundsätze auf die durch den §. 116 festgestellte Verpflichtung handelt. Zu §. 117. Der Nießbraucher kann die Nutzung der seinem Nießbrauche unterworfenen Legenstände nur auf so lange, als sein Nießbrauch dauert, an Andere überlassen. Er ist also insbesondere, wenn er solche Gegenstände verpachtet oder vermiethet hat, den Vertrag seinerseits nur bis zu jenem Zeitpunkte zu erfüllen im Stande. Der Eigen-Zümer ist nach Beendigung des Nießbrauchs den von dem Nießbraucher abgeschlossenen Vertrag zu erfüllen nicht verpflichtet. Dadurch wird es dem Nießbraucher sehr erschwert, die dem Nießbrauche unterworfenen Gegenstände, insbesondere Grundstücke, durch Verpachtung oder Vermiethung zu nutzen, indem sich bei der Ungewißheit über die Dauer des Nießbrauchs nicht leicht Jemand auf ein derartiges Verhältniß einlassen wird. Durch Bestimmungen, wie die des §. 389 I. 21 des A. L. R., nach welcher 2 Fällen der fraglichen Art der Eigenthümer dem Pächter oder Miether wenigstens den gesetzlichen Aufkündigungstermin gestatten muß, wird dieser Uebelstand zwar etwas 143“

572 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. gemildert. Eine große Erschwerung der Verpachtung wird aber auch hiernach in allen solchen Fällen verbleiben, in welchen eine bestimmte längere Pachtperiode durch das wirthschaftliche Bedürfniß geboten oder üblich ist. Durch Vorschriften, wie die des §. 388 I. 21 des A. L. R. und des §. 1223 des sächs. G. B., nach welchen der Verpächter in Fällen der fraglichen Art zum Schadensersatze an den Pächter, nicht verpflichtet ist, wenn dieser die beschränkte Dauer des Rechts des Verpächters gekannt hat, wird hieran nicht geändert, und es dürfte wegen des entgegenstehenden Rechts des Eigenthümers überhaupt nicht möglich sein, durch allgemeine Bestimmungen über den Nießbrauch bezw. Pachtvertrag dem fraglichen Uebelstande abzuhelfen. Es fragt sich aber, ob sich solche Bestimmungen nicht für die eheliche Nutznießung treffen und rechtfertigen lassen. Nach römischem Recht kann bei Restitution der dos unter Umständen wenigstens mittelbar durch ein dem Manne zugestandenes Retentionsrecht die Frau genöthigt werden, einen von dem Manne abgeschlossenen Verpachtungsvertrag einzuhalten (1. 25 §. 4 D. soluto matrim. 24, 3). Die deutschen ehelichen Güterrechte enthalten über diese Frage regelmäßig keine besonderen Vorschriften. Dagegen erklärt der coch art. 1429, 1430 die von dem Manne auf nicht länger als neun Jahre vorgenom mene Verpachtung der Grundstücke der Frau dieser gegenüber nach Auflösung der Gemeinschaft für bindend, wenn der Vertrag bei Feldgrundstücken nicht länger als drei Jahre, bei Häusern nicht länger als zwei Jahre vor Ablauf der laufenden Pachtperiode abgeschlossen worden. Auch in letzterem Falle ist der Vertrag für die Frau bindend, wenn die neue Pachtperiode vor Beendigung der Rechte des Mannes bereitzu laufen begonnen. Der Art. 1430 a des badischen L. R. modifizirt diese Vorschriften dahin, daß der Vertrag, wenn er von der Frau nicht selbst mit abgeschlossen, durch den Tod des Mannes aufkündlich werde. Der hessische Entwurf IV. 2 Art. 452 berechtigt den Mann, Verpachtungsverträge auf nicht länger als drei Jahre in bindender Weise für die Frau abzuschließen. Der §. 119 des württemberg. Entwurfbindet die Frau dann an die von dem Manne abgeschlossenen Verpachtungsverträge wenn dieselben zum Zwecke einer regelmäßigen Bewirthschaftung abgeschlossen sind. Der Schrödersche Entwurf §. 17 erklärt Mieth= und Pachtverträge der fraglichen Art für die Frau für verbindlich, räumt ihr aber das Recht ein, dieselben nach Beendigung des eheherrlichen Verwaltungsrechts unter Beobachtung der gesetzlichen Aufkündigungsfrist zu dem nächsten Ziele zu kündigen. Der Entwurf glaubt sich dem Gedanken, welcher den hervorgehobenen Bestimmungen zu Grunde liegt, anschließen zu sollen. Die Interessen der Gatten stehen nicht wie die des Eigenthümers und Nießbrauchers bei dem gewöhnlichen Nießbrauche einander gegenüber. Mittelbar hat auch die Frau, da von den Einkünften des Mannes die Art und Weise abhängt, in welcher die ehelichen Lasten bestritten werden können, ein Interesse daran, daß der Mann aus der ehelichen Nutznießung, soweit dies ohne Gefährdung der Substanz des Eheguts geschehen kann, den möglichst großen Ertrat ziehe. In der dem Manne eingeräumten ehelichen Nutznießung liegt der Beitrag, welchen die Frau zur Bestreitung der ehelichen Lasten leistet. Damit dieser Beitrag nicht indirekt verkümmert werde, muß dem Manne die Möglichkeit gewährt werden, allen Ertrag aus dem Ehegute zu ziehen, welchen eine ordnungsmäßige Bewirthschaftung des Eheguts gestattet. Auf diesem Gedanken beruht auch die Vorschrift des

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 573 §. 116 Abs. 1 des Entwurfs, nach welchem die Frau dem Manne die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Eheguts erforderliche Mitwirkung zu gewähren verpflichtet ist. Diese Bestimmung bezieht sich zwar nur auf solche Handlungen, welche eine dem gedachten Zwecke entsprechende Gestaltung der Substanz des Eheguts betreffen und die von dem Manne für sich abgeschlossenen Verträge über Verpachtung oder Vermiethung von Ehegutsgrundstücken fallen nicht darunter, weil sie sich nicht auf die ordnungs mäßige Verwaltung des Eheguts selbst, sondern auf die ordnungsmäßige Verwaltung der ehelichen Nutznießung beziehen. Aber der Gedanke, welcher der fraglichen Bestimmung zu Grunde liegt, trifft auch hier insofern zu, als dem Manne die Möglichkeit gewährt werden muß, Verträge der fraglichen Art in einer dem Zwecke der ehelichen Nutznießung entsprechenden, einen angemessenen Ertrag sichernden Weise abzuschließen Hierzu ist, wie oben hervorgehoben, unerläßlich, daß der Pächter bezw. Miether die Sicherheit erhält, daß ihm die Frau die verpachteten bezw. vermietheten Grundstücke nicht vor Ablauf der Pacht= bezw. Miethszeit entziehen kann, daß sie also, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung vorher beendigt wird, den Vertrag einzuhalten verpflichtet ist. Eine unbedingte Verpflichtung, die von dem Manne eingegangenen Verträge der fraglichen Art einzuhalten, wird nun freilich der Frau nicht auferlegt werden können, indem dadurch ihre Rechte an dem Ehegute in unbilliger Weise gefährdet werden würden. Der von dem französischen Rechte eingeschlagene Weg, die Frau an die fraglichen Verträge zu binden, wenn sie auch nicht länger als die durch das Gesetz festbestimmte Zeit und nicht vor einer ebenfalls festbestimmten Zeit vor Ablauf der laufenden Pachtperiode abgeschlossen sind, bietet den Vortheil einer festen, keinem Zweifel unterliegenden Grenze. Jede derartige Zeitbestimmung hat aber ihrer Natur nach etwas Willkürliches und läßt sich bei der Verschiedenheit der einzelnen Fälle nicht vermeiden, daß die Zeit in dem einen Falle als zu kurz, in dem andern als zu lang bemessen erscheint. Wird der Frau, wie in dem badischen L. R. und dem Schröderschen Entwurfe geschehen, bei Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unbedingt das Kündigungsrecht eingeräumt, so verschwindet dadurch zwar für sie jede erhebliche Gefahr, aber es wird dann der beabsichtigte Zweck auch nur höchst unvollkommen erreicht, indem der Mann auf solche Bedingung hin, in manchen Fällen, insbesondere bei Landgütern, vortheilhafte Verpachtungsverträge einzugehen außer Stande sein wird. Sachlich dem leitenden Gedanken durchaus entsprechend erscheint die Bestimmung des württembergischen Entwurfs, nach welcher das entscheidende Gewicht darauf gelegt wird, ob die fraglichen Verträge dem Zwecke einer regelmäßigen Bewirthschaftung entsprechen. Wenn aber dem Pächter bezw. Miether nicht gleich bei dem Abschlusse des Vertrags die Sicherheit gewährt werden kann, daß derselbe lener Voraussetzung entspricht — eine Frage, die unter Umständen zweifelhaft und bestritten sein kann —, so bleibt sein Recht ein unsicheres und ist folgeweise in demselben Maße die Aussicht für den Mann, vortheilhafte Verträge abzuschließen, geringer. Der Entwurf schlägt, um diese Bedenken zu beseitigen, vor, dem Manne die Möglichkeit zu eröffnen, das Vorhandensein jener Voraussetzungen bei Eingehung von Vertragen der fraglichen Art in einer für die Frau bindenden und folgeweise den Pächter bezw. Miether sichernden Weise festzustellen und zu diesem Zwecke der Frau die Verpflichtung aufzuerlegen, zu Verträgen der fraglichen Art, wenn sie dem Zwecke einer ordnungsmäßigen Nutzung des Eheguts entsprechen, ihre Einwilligung zu ertheilen. Familienrecht. 144

574 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Um bei der Unbestimmtheit, welche mit dem Begriffe einer ordnungsmäßigen Nutzung immerhin verbunden ist, einen gewissen Anhaltspunkt zu gewähren, schlägt der Ent wurf vor, neben jener allgemeinen Voraussetzung noch das besondere Erforderniß aufzustellen, daß der Vertrag auf nicht längere Zeit abgeschlossen sei, als für Grundstücke der betreffenden Art in der betreffenden Gegend üblich ist. Bei Landgütern wird hierdurch in vielen Theilen Deutschlands ein sicherer Maßstab gewonnen. Soweit eine übliche Pachtzeit nicht besteht, wird dann freilich die allgemeine Voraussetzung der ordnungsmäßigen Nutzung allein entscheiden müssen. Dabei kommt es, wie noch ausdrücklich hervorgehoben werden mag, nicht wie im Falle des §. 116 darauf an, daß der betreffende Vertrag erforderlich sei — das würde sich bei Verträgen der hier fraglichen Art, in allen Fällen, in welchen die eigene Bewirthschaftung möglich ist, nicht nachweisen lassen —, sondern nur darauf, daß er den Zweck einer ordnungsmäßigen Nutzung entspreche, d. h. also unter Berücksichtigung jenes Zweckes bei ordnungsmäßiger Wirthschaftsführung sich als gerechtfertigt darstellt. geschlossenen Ver¬ Durch die Einwilligung der Frau zu dem von dem Manne trage hört derselbe nicht auf, Vertrag des Mannes zu sein. Die Frau übernimmt dadurch und zwar zunächst nur dem Manne gegenüber die Verpflichtung, die verpachteten bezw. vermietheten Grundstücke, wenn die Pachtbezw. Miethszeit bei Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung noch nicht abgelaufen, dem Pächter bezw. Miether für die vertragsmäßige Zeit zu belassen. Der Mann kann, wie der Entwurf annimmt, den hierdurch begründeten Anspruch gegen die Frau dem Pächter abtreten und wird dieser dadurch beiden Gatten gegenüber vollständig gesichert. Daß, wenn die Einwilligung der Frau von derselben auch dem Pächter bezw. Miether gegenüber erklärt ist, dadurch für diesen ein eigener Anspruch gegen die Frau begründet wird, versteht sich von selbst. Ein Recht auf die Ertheilung der Einwilligung der Frau aber hat nur der Mann und nur zur Ertheilung der Einwilligung ihm gegenüber. Soweit die Frau nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung den Pacht bezw. Miethsvertrag auszuhalten verpflichtet ist muß sie auch das auf diese Zeit fallende Pacht= bezw. Miethgeld erhalten. Mit dem Eintritte ihrer Verpflichtung gehen die Ansprüche des Mannes gegen den Pächter in dieser Beziehung kraft Gesetzes auf sie über. Soweit der Mann das auf die betreffende Zeit fallende Pacht= bezw. Miethgeld bereits erhoben haben sollte, ist er das elbe der Frau zu erstatten verpflichtet. Die Einwilligung der Frau begründet für dieselbe kein selbständiges Recht, nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in den Vertrag einzutreten. Dazu würde eine besondere Vereinbarung mit dem Pächter bezw. Miether erforderlich sein. Durch die Einwilligung allein wird nur die Verpflichtung der Frau begründet, eintretenden Falls die Grundstücke dem Pächter bezw. Miether zu belassen. Einer Vereinbarung zwischen dem Manne bezw. Pächter oder Miether über Aufhebung des Vertrages ist sie zu widersprechen daher nicht befugt. Wenn die Frau ihre Einwilligung zu einem Vertrage der fraglichen Art verweigert, so kann sie der Mann auf Ertheilung derselben verklagen. Wird sie verurtheilt, so gilt die Einwilligung mit der Rechtskraft des Urtheils als ertheilt. Daß die Frau die Einwilligung, mag sie von ihr wirklich ertheilt sein oder als ertheilt gelten, nicht zurücknehmen kann, versteht sich von selbst, weil dieselbe ihrer oben ent¬

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 575 wickelten Bedeutung zufolge nichts Anderes ist, als die Uebernahme einer obligatorischen Verpflichtung. Ihre Ertheilung kann übrigens, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen die Frau dazu verpflichtet ist, auch noch nach Abschluß des betreffenden Pacht= bezw. Miethsvertrages und selbst noch nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verlangt werden, indem die einmal begründete Verpflichtung zur Ertheilung der Einwilligung dadurch nicht wieder aufgehoben wird. Materiell ist also der Mann, wenn der Vertrag den hervorgehobenen Erfordernissen entspricht, auch ohne ausdrücklich ertheilte Einwilligung der Frau immer gesichert. Die praktische Bedeutung der ertheilten Einwilligung besteht aber darin, daß die Verpflichtung der Frau, den Vertrag auszuhalten, von dem wirklichen Vorhandensein der hervorgehobenen materiellen Erfordernisse unabhängig gemacht und dem Manne dadurch die Möglichkeit gewährt wird, dem Pächter bezw. Miether die nothwendige von jenen Voraussetzungen unabhängige Sicherheit zu gewähren. Zu §. 118. Die Bestimmung des §. 118, nach welcher die Belegung von Ehegutsgeldern auf Verlangen der Frau auf ihren Namen in der für Mündelgelder vorgeschriebenen Art erfolgen soll, ist bereits in dem §. 9 Nr. 3 der allg. Motive gerechtfertigt und wird darauf hier verwiesen. Zu §. 119. ## Der §. 119 enthält die Ergänzungen und Modifikationen, welche die für den Nießbrauch geltenden Grundsätze über die Verpflichtung des Nießbrauchers, die Lasten des dem Nießbrauche unterworfenen Vermögens und die Kosten seiner Erhaltung zu tragen, bei der ehelichen Nutznießung erfahren. Vollständig wird sich freilich das Verhältniß auch in dieser Beziehung erst übersehen lassen, wenn die Bestimmungen über den Nießbrauch selbst vorliegen. Die allgemeinen Gesichtspunkte, von welchen der Entwurf in Betreff der dem Manne auf Grund der ehelichen Nutznießung oblie genden Verpflichtungen ausgeht, sind in den §§. 21 und 22 der allg. Motive dargelegt. Zu den einzelnen Bestimmungen des §. 119 ist Folgendes zu bemerken: 1. Zu den Lasten, welche der Nießbraucher zu tragen hat, gehören, wenn der Nießbrauch sich auf ein ganzes Vermögen bezieht, auch die Zinsen der zu diesem Vermogen gehörenden Schulden. Bei dem gewöhnlichen Nießbrauche kommen nur diejenigen Schulden in Betracht, welche zur Zeit der Entstehung des Nießbrauchs einen Bestandtheil des demselben unterworfenen Vermögens bildeten. Die eheliche Nutz meßung erstreckt sich auch auf das während bestehender Ehe erworbene Vermögen und emmen dementsprechend auch die während bestehender ehelicher Nutznießung entstan denen Schulden der Frau in Frage. Andererseits aber gehören in dem Verhältnisse unter den Gatten, das in der hier fraglichen Beziehung allein entscheiden kann, nur diejenigen Schulden zu dem der ehelichen Nutznießung unterworfenen Vermögen, welche nach §. 113 nicht zunächst aus dem vorbehaltenen Vermögen, sondern aus dem Ehezute zu erfüllen sind. Nur die Verzinsung dieser Schulden wird daher dem Manne als Last seiner ehelichen Nutznießung auferlegt werden können. 2. Die Kosten von Prozessen, welche der Eigenthümer eines dem Nießbrauche anterworfenen Vermögens über die Substanz desselben oder über Verbindlichkeiten,

576 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. für welche dasselbe haftet, führt, braucht gemeinrechtlich der Nießbraucher nicht zu tragen. Nach preuß. A. L. R. l. 21 K. 82—86 muß er sie unter gewissen Voraus setzungen vorschießen. Die Behandlung dieser Frage bei der ehelichen Nutznießung des Mannes ist sowohl gemeinrechtlich, wie nach preuß. Rechte bestritten (vergl. A. L. R. II. 1 §§. 187, 231; Koch, Note 20 zu §. 187 und Förster III §. 206). Nach dem sächs. B. G. B. §. 1682 sind die Kosten von Prozessen, welche die Frau oder mit ihrer Einwilligung der Mann über den Stamm des eheweiblichen Vermögens führt, aus diesem Stamm zu bezahlen. Der Entwurf steht in dieser Beziehung auf einem der Frau günstigeren Standpunkte. Er betrachtet die Kosten von Prozessen, welche den Stamm des Eheguts betreffen, als Aufwendungen, welche gemacht werden, um dasselbe der Frau zu erhalten und welche die Frau, wenn sie nicht verheirathet wäre, aus ihren laufenden Einnahmen bestreiten würde. Bei dem kaufmännischen Betrieb eines Geschäfts ist eine dieser Auffassung entsprechende Behandlung der Kosten der das Geschäft betreffenden Prozesse wohl entschieden vorherrschend. Im gewöhnlichen Privatverkehr begegnet man freilich bisweilen einer anderen Auffassung. Ein Prozeß wird wie ein außergewöhnlicher Unglücksfall betrachtet, der das Vermögen betroffen. Wird er gewonnen, der Gegner in die Kosten verurtheilt und die Erstat tung von ihm erlangt, so ist damit die Frage erledigt. Im entgegengesetzten Falle aber wird der Verlust des Prozesses, wie der Verlust des Gegenstandes, um welchen der Prozeß geführt wurde, als ein durch einen Unglücksfall herbeigeführter Schaden betrachtet, der die Substanz des Vermögens betroffen und, wie Verluste durch andere außergewöhnliche Unglücksfälle, nicht aus den laufenden Einnahmen ersetzt wird Richtig dürfte diese Auffassung indessen nicht sein. Ein Prozeß über vermögensrecht liche Ansprüche ist, wirthschaftlich betrachtet, nur das durch die Rechtsordnung gebotene Mittel zur Sicherung und Erhaltung des Vermögens für dessen Eigenthümer. Die dadurch veranlaßten Kosten sind also Aufwendungen für diesen Zweck. Wird der Prozeß gewonnen, so hat das angewandte Mittel seinen Zweck erreicht; wird er verloren, so hat es denselben verfehlt, verliert aber dadurch nicht den Charakter eines zur Erhaltung und Sicherung des Vermögens für den Eigenthümer angewandten Mittels. Auch die dadurch veranlaßten Kosten behalten daher in dem einen wie in dem anderen Falle den Charakter von Aufwendungen für die ordnungsmäßige Erhaltung des Vermögens für dessen Eigenthümer. Solche Aufwendungen aber wird ein ordentlicher Mann bei ordnungsmäßiger Verwaltung seiner Vermögensangelegenheiten nicht aus dem Stamm des Vermögens, sondern aus den laufenden Einnahmen bestreiten. Für den gewöhnlichen Nießbrauch an einem Vermögen sind diese Erwägungen nicht von entscheidender Bedeutung, weil die fraglichen Aufwendungen sich nicht auf die thatsächliche Instandhaltung, des Vermögens, sondern auf die Erhaltung des dem Eigenthümer daran zustehenden Rechts beziehen und der Nießbrauch sich regelmäßig nur auf ein festbestimmtes Vermögen, nicht auf Alles, was der Eigenthümer desselben erwirbt, bezieht und dieser daher dadurch, daß die Aufkünfte des dem Nießbrauche unterworfenen Vermögens dem Nießbraucher zufallen, nicht überhaupt seine laufenden Einnahmen verliert. Für das gesetzliche Güterrecht aber, in Folge dessen regelmäßig alle laufenden Einnahmen, welche die Frau ohne dasselbe haben würde, auf den Mann übergehen, nöthigen die hervorgehobenen Gesichtspunkte dazu, auch die fraglichen Aufwendungen von dem Manne tragen zu lassen, sie also als Last der ehelichen Nutz¬

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt. e. Die daraus zwisch. d. Gatten entstehenden Verbindl. 577 nießung zu behandeln. Die in dem §. 22 der allg. Motive dargelegten Bedenken, welche den Entwurf davon abgehalten haben, den allgemeinen Grundsatz aufzustellen, daß der Mann alle für die ordnungsmäßige Erhaltung des Eheguts erforderlichen Ausgaben zu tragen habe, welche ein ordentlicher Mann aus seinen laufenden Ein nahmen zu bestreiten pflegt, treffen hier nicht zu, und ebensowenig läßt sich ein Gegenargument aus den Gründen entnehmen, welche nach §. 21 der allg. Motive der Anwendung des gedachten Grundsatzes auf diejenigen Ausgaben entgegenstehen, welche behufs Ergänzung der durch den ordnungsmäßigen Gebrauch abgängig gewordenen Stücke erforderlich werden. Die hervorgehobenen allgemeinen Gesichtspunkte führen aber nicht nur dahin, die Kosten von Prozessen der Frau, welche den Stamm des Eheguts betreffen, sondern überhaupt die Kosten aller Prozesse, deren Führung der Mann nach §. 116 zu genehmigen verpflichtet ist, also auch derjenigen Prozesse, welche persönliche Verhältnisse, z. B. den status der Frau betreffen, dem Manne zur Last zu legen. Die Kosten solcher Prozesse sind Aufwendungen zum Schutze und zur Sicherung der persönlichen Rechte, und diese wird ein ordentlicher Mann, ebenso wie die entsprechenden Aufwendungen für die Erhaltung seines Vermögens, nicht aus dessen Stamme, sondern aus seinen laufenden Einnahmen bestreiten. Auch sie müssen daher bei dem gesetzlichen Güterrechte von dem Manne getragen werden. Daß die Kosten von Prozessen über Ehegutsverbindlichkeiten, welche im Verhältnisse unter den Gatten dem Ehegute zur Last fallen, ebenso wie die Kosten von Aktivprozessen über den Stamm des Eheguts behandelt werden müssen, wird keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen. Andererseits ergiebt sich aus den von dem Ent wurfe über das Verwaltungsrecht und die Verwaltungspflicht des Mannes aufgestellten Grundsätzen, daß eine Verpflichtung des Mannes zur Tragung von Prozeßkosten immer nur dann eintreten kann, wenn der Prozeß entweder mit Genehmigung des Mannes geführt ist oder die Frau ihn nach §§. 97 und 100 Nr. 1 mit rechtlicher Wirksamkeit ur das Ehegut zu führen berechtigt war oder der Mann nach §. 116 die Genehmigung zu der Führung von Prozessen zu ertheilen verpflichtet war. Prozesse, welche die Frau auf Grund des §. 98 in einem von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte führt, kommen nicht in Betracht, weil sie nur das vorbehaltene Vermögen bezw. Verbindlichkeiten, welche im Verhältnisse unter den Gatten dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen, betreffen. Der Entwur gelangt hiernach zu dem Resultate, daß die Kosten aller Prozesse, welche nach §. 113 in dem Verhältnisse unter den Gatten nicht dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen, als Last der ehelichen Nutznießung von dem Manne getragen werden müssen. Mugie 3. Dieselben Erwägungen, welche zu Nr. 2 geltend gemacht sind, führen dahin, auch die Kosten der Vertheidigung in einem gegen die Frau gerichteten strafgerichtlichen Verfahren dann dem Manne zur Last zu legen, wenn die Frau freigesprochen wird und die Aufwendung besonderer Vertheidigungskosten sich den Umständen nack us gerechtfertigt darstellt. Es handelt sich auch hier um eine Aufwendung zur Sicherung und zum Schutze der persönlichen Rechte der Frau, welche sie bei ordnungsmäßiger Wirthschaft aus ihren laufenden Einnahmen bestreiten würde und die daher, well diese laufenden Einnahmen dem Manne zufallen, von diesem getragen werden auß. Daß er sie nur zu tragen braucht, wenn die Aufwendung der Vertheidigungs-Esten sich den Umständen nach als gerechtfertigt darstellt, ergiebt sich daraus, daß Familienrecht. 145

578 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. HAnd ihm nur die für den fraglichen Zweck erforderlichen Aufwendungen zur Last fallen können. Die Nothwendigkeit der Vertheidigung ist ihm gegenüber festgestellt, wenn er sie genehmigt hat. Anderenfalls ist nach §. 116 darüber zu entscheiden, ob sie sich den Umständen nach als gerechtfertigt darstellt und der Mann sie also zu genehmigen verpflichtet ist. Daß die Vertheidigungskosten, auch wenn ihre Aufwendung von dem Manne genehmigt oder nothwendig war, dem Manne nicht zur Last fallen, wenn die Frau in dem gegen sie gerichteten strafgerichtlichen Verfahren verurtheilt wird, folgt daraus, daß in solchem Falle sich jene Kosten als mittelbare Folge der von der Frau begangenen unerlaubten Handlung, wegen welcher sie verurtheilt ist, darstellen und ebenso wie die Kosten von Prozessen über Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen behandelt werden müssen, in dem Verhältnisse unter den Gatten also dem vorbehaltenen Vermögen zur Last fallen. Da sich in dem Zeitpunkte, in welchem die Vertheidigung erfolgt, noch nicht vorhersehen läßt, ob die Frau verurtheilt werden wird oder nicht, so muß eine Bestimmung darüber getroffen werden, wer bis zu der Entscheidung die Kosten zu tragen hat. Die Natur des Verhältnisses wie die Billigkeit dürfte dafür sprechen, diese Verpflichtung dem Manne aufzuerlegen. Wegen der Bestimmung unter Nr. 4 über die Verpflichtung des Mannes 4. zur Gewährung von Unterhalt an unterhaltsberechtigte Verwandte der Frau vergi die Motive zu §. 107. 5. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Ehegut hat nicht die vollständige Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zur Folge. Nur das zur Zeit der Eröffnung vorhandene Ehegut wird konkursmäßig liquidirt; das Rechtsverhältniß der ehelichen Nutznießung und Verwaltung selbst aber bleibt bestehen und wird demselben alles von der Frau nach der Konkurseröffnung erworbene Vermögen unterworfen. Auch die Verpflichtung des Mannes, die Lasten der ehelichen Nutznießung zu tragen, bleibt daher an sich bestehen. Da derselbe indessen während der Dauer des Konkursverfahrens die Früchte des in demselben befangenen Ehegutes nicht erhält, so fordert die Gerechtigkeit, daß er auch von der Verpflichtung, die Lasten der ehelichen Nutznießung zu tragen, insoweit befreit wird, als sie sich auf das zu der Konkursmasse gehörige Ehegut beziehen und für die Dauer des Konkursverfahrens zu entrichten sind. Welche Lasten sich auf das zu der Konkursmasse gehörige Vermögen beziehen, entscheidet sich nach allgemeinen Grundsätzen und wird es spezieller Bestimmungen darüber nicht bedürfen. Insbesondere dürfte es keinem Zweifel unterliegen, daß zu dieser Kategorie die Zinsen derjenigen Verbindlichkeiten der Frau gehören, zu deren konkursmäßiger Befriedigung das Konkursverfahren bestimmt ist. Nach Beendigung des Konkursverfahrens tritt die Verpflichtung des Mannes rücksichtlich aller für die Zeit nach der Beendigung zu entrichtender Zinsen und sonstiger Lasten wieder ein. Eine Unbilligkeit liegt darin nicht, weil der Mann sich durch Verzicht auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung von dieser Last befreien kann. 6. Die in dem letzten Absatze des §. 119 enthaltene Bestimmung, nach welcher der Mann, soweit er auf Grund seiner Verpflichtung, die Lasten der ehelichen Nutznießung zu tragen, Leistungen an dritte Personen zu machen verbunden ist, hierzu nicht nur der Frau, sondern auch den Dritten gegenüber verpflichtet ist, bezweckt, das Verhältniß zu vereinfachen und den gedachten dritten Personen eine größere Sicherhei¬

2. Ehel. Nutznieß. u. Verwalt, k. Ausüb. ders. im Falle d. Bevormund, des Ehemannes. 579 zu gewähren. Kraft des Gesetzes sollen die Dritten dieselben Rechte gegen den Mann haben, welche sie sonst erst durch Cession des der Frau gegen den Mann zustehenden Anspruchs erhalten würden. Zu einer solchen Cession würden sie, soweit die dem Manne obliegende Leistung in der Erfüllung eines Anspruchs besteht, welchen sie gegen die Frau haben, diese zu zwingen berechtigt sein und wird hier durch den von dem Entwurfe gemachten Vorschlag das auf eine solche Erzwingung gerichtete Verfahren und die Cession selbst erspart. Wo, wie in dem Falle des §. 119 Nr. 4, die Verpflichtung des Mannes nicht direkt die Erfüllung einer der Frau obliegenden Verbindlichkeit zum Gegenstande hat, die ihm obliegende Leistung vielmehr nur mittelbar der Frau zu statten kommt, hat der Vorschlag des Entwurfs die Bedeutung, daß das Recht der Dritten, hier also der unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau, von dem guten Willen der letzteren unabhängig gemacht wird. Nicht verkannt wird zwar, daß der direkten Verpflichtung des Mannes dem Dritten gegenüber manche Bedenken entgegenstehen, daß es insbesondere zu Unzuträglichkeiten führen kann, wenn zwischen dem Manne und dem Dritten die das Recht des letzteren bedingende Frage erörtert werden muß, ob der betreffende Anspruch der Frau dem Manne gegenüber zusteht. Die oben hervorgehobenen Vortheile scheinen dem Entwurfe indessen überwiegend zu sein. Zu §§. 120—123, Wegen der Begründung des §. 120, durch welchen der Mann für verpflichtet erklärt wird, die nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche in sein Eigenthum übergegangenen Gelder und verbrauchbaren Sachen in Ermangelung anderweiter Vereinbarung schon vor Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung der Frau zu erstatten, wenn und soweit dies zur Bezahlung von Ehegutsverbindlichkeiten nothwendig ist, wird auf den §. 26 der allg. Motive, wegen des §. 121, durch welchen die bei dem Nießbrauche geltenden Grundsätze über die Verpflichtung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung für unanwendbar erklärt werden, auf den §. 28 daselbst, wegen des §. 122, welcher das bei Verwendungen des Mannes auf das Ehegut stattfindende Verhältniß ordnet, auf den §. 25 daselbst und wegen des §. 123 auf die Motive zum §. 114 verwiesen. D. Ausübung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung im Falle der Bevormundung des Ehemannes. Zu §. 124. 1. Die Gründe, aus welchen der Entwurf der Frau das Recht einräumt, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, wenn der Mann eiter Vormundschaft gestellt oder eine Pflegschaft über sein Vermögen angeordnet ird, sind in §. 28 Nr. 7 der allg. Motive dargelegt worden. Die Aufhebung tritt ## solchem Falle aber, wie dort ebenfalls bereits zu begründen versucht ist, nicht een selbst, sondern nur auf Verlangen der Frau ein und müssen daher, wenn sie eint solches Verlangen nicht stellt, die dem Manne in Beziehung auf ihr Vermögen gestehenden Rechte und obliegenden Pflichten von dem Vormunde bezw. Pfleger des Mannes ausgeübt werden. Dies, wie in §. 124 geschehen, ausdrücklich anzuerkennen, dürste deshalb nothwendig sein, weil das dem Manne zustehende Verwaltungsrecht 145

Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. 580 sowohl in seiner negativen, wie in seiner positiven Funktion an sich ein höchst persönliches Recht ist und die Berechtigung des Vormundes zur Ausübung desselben daher bezweifelt werden könnte. Die Ausübung desselben muß ihm trotz dieser höchst persönlichen Natur, wenn man es nicht vollständig wegfallen lassen will, anvertraut werden, weil sonst die Eingehung von Rechtsgeschäften, welche das Ehegut betreffen unmöglich würde. Wegfallen oder ruhen aber kann das Verwaltungsrecht des Mannes bei eintretender Vormundschaft bezw. Pflegschaft deshalb nicht, weil es mit der ehelichen Nutznießung innerlich so verbunden ist, daß diese ohne das Verwaltungsrecht Halt und Sicherheit verliert. Die gegen die Ausübung des Verwaltungsrechts von Seiten des Vormundes bezw. Pflegers sprechenden Bedenken verlieren ihre Bedeutung dadurch, daß der Frau jederzeit das Recht zusteht, die Aufhebung des ganzen gesetzlichen Güterrechtsverhältnisses zu verlangen. Der Vorschlag des Entwurfs stimmt mit den bestehenden Rechten überein, soweit dieselben nicht, wie das oldenburger Gesetz Art. 12, ausnahmsweise die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes durch die Verhängung einer Vormundschaft über denselben kraft Rechtens vollständig endigen lassen. Diese Uebereinstimmung wird insbesondere auch rücksichtlich des gemeinen Rechts, sowie derjenigen Partikularrechte anzunehmen sein, welche eine ausdrückliche Bestimmung über die vorliegende Frage nicht enthalten. Ausdrücklich anerkannt wird die Befugniß des Vormundes des Ehemannes unter Andern durch Zürich §. 163, Sachsen §. 1927. Die in dem §. 1642 des sächs. G. B. enthaltene besondere Bestimmung, nach 1132 welcher die Genehmigung des Vormundes zu Rechtsgeschäften der Frau nur insoweit erforderlich ist, als dabei der Nießbrauch des Mannes in Frage kommt, hängt mit dem von dem sächs. G. B. aufgestellten Grundsatze zusammen, nach welchem alle Rechtsgeschäfte der Frau der Genehmigung des Mannes bedürfen und beim Manget derselben nichtig sind. Für den Entwurf liegt, da er den gedachten Grundsatz nicht aufgenommen hat und die Genehmigung des Mannes daher überhaupt nur insofern nothwendig ist, als die betreffenden Rechtshandlungen rechtliche Wirksamkeit für das Ehegut erlangen sollen, keine Veranlassung vor, eine Bestimmung der fraglichen Art aufzunehmen. Das oldenburger Gesetz Art. 35 §. 1 hat noch die Bestimmung, daß die Frau beanspruchen könne, daß ihr aus den Aufkünften des Vermögens des bevormundeten Mannes ein angemessener Ertrag überwiesen werde, um daraus auf ihre Rechnung die Lasten des ehelichen Lebens zu bestreiten. Der Anspruch soll indessen wegfallen, wenn die Frau zu solcher Bestreitung nicht geeignet erscheint, und die Entscheidung über den Anspruch ist dem Vormundschaftsgerichte überwiesen. Aus diesen Klausein ergiebt sich, daß es sich in Wirklichkeit nicht um einen vermögensrechtlichen Anspruck der Frau, sondern um einen durch Zweckmäßigkeitsgründe bedingten Akt der vormundschaftlichen Verwaltung handelt, eine besondere Bestimmung in dieser Beziehung also nicht nothwendig ist. 2. Nach dem §. 97 soll das Erforderniß der Genehmigung des Mannes zu Rechtshandlungen der Ehefrau, welche durch die Verwaltung des Eheguts erfordert werden, dann wegfallen, wenn die Ehefrau selbst zum Vormunde oder Pfleger be¬ Mannes bestellt ist. Es sprechen hierfür dieselben Gründe, welche zu der entsprechen den Bestimmung für den Fall geführt haben, daß die Frau den Mann wegen Ab¬

581 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. g. Beendigung derselben. wesenheit oder Krankheit desselben nach Maßgabe des §. 72 zu vertreten berechtigt ist (vergl. Motive zu §. 97). Als Vormund oder Pfleger des Mannes sich selbst die Genehmigung zu ertheilen, ist die Frau nach §. 493 behindert. Rechtshandlungen in Betreff des Eheguts müßten daher entweder gänzlich unterbleiben, oder es müßte in jedem einzelnen Falle ein besonderer Pfleger behufs Ertheilung der Genehmigung bestellt werden. Das Erstere ist unmöglich, das Zweite außerordentlich schwerfällig und unzweckmäßig. Der Wegfall des Erfordernisses der Genehmigung wird daher durch das Interesse der Ehefrau geboten und eine Gefährdung der Rechte des Mannes ist nicht zu besorgen, weil regelmäßig die Interessen der Ehegatten in der hier fraglichen Beziehung vollständig zusammenfallen und durch die Bestellung der Frau zum Vormunde bezw. Pfleger genügende Sicherheit dafür gewährt wird, daß weder ein ausnahmsweiser Widerstreit der Interessen der Ehegatten vorliegt, noch eine Gefährdung des Mannes durch Unfähigkeit der Frau zur Vermögensverwaltung oder Leichtsinn derselben zu besorgen ist. Das Erforderniß der Genehmigung des Mannes soll übrigens hier wie in den übrigen Fällen des §. 97, nur für solche Rechtshandlungen der Frau wegfallen, welche zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung ihres Eheguts erforderlich sind. Rechtshandlungen, welche diesen Zweck nicht haben, erlangen also keine rechtliche Wirksamkeit für das Ehegut. Daraus ergiebt sich insbesondere, daß, wenn die Ehefrau während bestehender Vormundschaft selbständig den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts beginnt, die hieraus entstehenden Verbindlichkeiten keine Ehegutsverbindlichkeiten sind. Will die Ehefrau, um sich Kredit zu verschaffen, die Haftung ihres Eheguts für die aus dem Geschäftsbetriebe entspringenden Verbindlichkeiten begründen, so ist die Genehmigung des Mannes unentbehrlich, und da die Frau dieselbe als Vormund des Mannes sich selbst zu ertheilen behindert ist, so muß sie in einem solchen Falle die Bestellung eines Pflegers bei dem Vormundschaftsgerichte und die Ertheilung der Genehmigung durch diesen erwirken. Dasselbe ist immer nothwendig, wenn die Ehefrau Handelsfrau werden will, indem sie dies nach Art. 7 des H. G. B. nur mit Genehmigung des Mannes werden kann. Mit Rücksicht hierauf bestimmt das oldenburger Gesetz von 1873 Art. 35 §. 2, daß, wenn der Ehefrau die Kuratel über den Ehemann oder über das Vermögen des abwesenden Ehemannes übertragen sei und dieselbe ein Handelsgewerbe betreiben wolle, ihr die benöthigte ehemännliche Einwilligung durch das obervormundschaftliche Gericht ertheilt werden könne. Der Entwurf halt eine derartige Bestimmung nicht für erforderlich, weil sich die Zulässigkeit der Ertheilung der Genehmigung durch einen von dem Vormundschaftsgerichte ad hoc bestellten Pfleger des Mannes von selbst versteht, dem Vormundschaftsgerichte selbst ader, in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Vormundschaftsrechts, den Erlaß der betreffenden Verfügung zu übertragen, keine genügende Veranlassung vorliegen dürfte. 8. Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung. Zu §§. 125—128. 1. Die §§. 125 —.128 bestimmen die Gründe, aus welchen die eheliche Nutzmeßung und Verwaltung endigt. Daß sie mit Auflösung der Ehe endigen muß G. 125 Nr. 5), ergiebt sich aus ihrem Zweck. Auf den Fall der Todeserklärung eines Gatten wird in den Motiven zu §. 131 näher zurückzukommen sein. Die Fälle Familienrecht. 146

582 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. der Endigung durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes und durch richterliches Urtheil (§. 125 Nr. 2 und 4 und §. 126) sind bereits in dem §. 28 der allg. Motive erörtert. Die Zulässigkeit einer Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch Ehevertrag ergiebt sich aus dem allgemeinen Grundsatze der Vertragsfreiheit der Gatten. Die Gründe, aus welchen der Entwurf hiervon auch während bestehender Ehe keine Ausnahme macht, werden in dem Titel von Eheverträgen dargelegt werden. Es bleibt hier also nur noch die in den §. 125 Nr. 2 und §. 128 enthaltene Bestimmung über die Zulässigkeit eines einseitigen Verzichts des Mannes auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung zu begründen. Gemeinrechtlich kann der Nießbraucher einseitig auf den Nießbrauch mit der Wirkung verzichten, daß er dadurch von den ihm obliegenden Verpflichtungen für die Zukunft befreit wird. Ob der Verzicht für ihn bindend ist, ehe er von dem Eigenthümer angenommen worden, ist bestritten (Windscheid I §. 215 Note 11). Auch in neueren Gesetzen findet sich die Julässigkeit des einseitigen Verzichts auf den Nießbrauch anerkannt (Sachsen §. 650; Preußen I. 21 §§. 181 ff.). Nach Dotalrecht kann sich der Mann, da er Eigenthümer der dos wird, nach der Natur des hierdurch begründeten Rechtsverhältnisses durch einseitigen Verzicht auf seine Rechte an den Dotalgegenständen von der persönlichen Verpflichtung zur Restitution nicht befreien. Selbst eine vertragsmäßige Restitution der dos während bestehender Ehe ist regelmäßig für beide Gatten unverbindlich, für den Mann wegen des Verbots der Schenkungen unter Ehegatten, für die Frau zufolge positiver, freilich durch manche Ausnahmen durch brochener Vorschrift (Windscheid II §. 502). Nach gemeinem deutschen Rechte wird zwar die vertragsmäßige Aufhebung der dem Manne in Beziehung auf das Vermögen der Frau zustehenden Rechte und obliegenden Pflichten für zulässig gehalten, nicht aber eine Aufhebung durch einseitigen Verzicht des Mannes. Auch die neueren Gesetze erkennen den einseitigen Verzicht des Mannes nicht als Beendigungsgrund seines Rechts an und schließen die Zulässigkeit desselben zum Theil ausdrücklich aus (Sachsen §. 1686). Bei der Entwickelung, welche das System der Verwaltungsgemeinschaft genommen und bei der Ausprägung, welche es im Entwurf erhalten, dürfte indessen kein entscheidender Grund mehr vorliegen, eine Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch einseitigen Verzicht des Mannes für unzulässig zu erklären. Die Gründe, aus welchen nach dem Dotalrecht ein einseitiger Verzicht des Mannes auf seine Dotalrechte auf die ihm der Frau gegenüber obliegende Verpflichtung ohne Wirkung sein mußte, kommen bei der abweichenden Natur der dem Manne an dem Ehegut zustehenden Rechte nicht in Frage. Ebensowenig kann aus dem Verbot der Schenkungen unter den Ehegatten argumentirt werden, da der Entwurf dasselbe nicht aufgenommen hat. So lange nach deutschen Rechten das Recht des Mannes als eheliche Vormundschaft aufgefaßt wurde oder doch mit derselben zusammenhing, konnte aus den in dem Wesen dieses Verhältnisses liegenden Gründen ein einseitiger Verzicht des Mannes nicht stattfinden. Nachdem die eheliche Vormundschaft vollständig verschwunden, würde sich der Ausschluß eines einseitigen Verzichts auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung nur dann rechtfertigen, wenn die damit verbundenen, dem Manne der Frau gegenüber obliegenden Verpflichtungen eine selbständige Bedeutung hätten und nicht lediglich Folge seiner Rechte an

583 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. g. Beendigung derselben dem Ehegute wären. In dieser Beziehung ist nun zunächst darauf hinzuweisen, daß die Verpflichtung des Mannes zur Bestreitung der ehelichen Lasten von dem Rechte der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durchaus unabhängig ist und, auch wenn dieses weggefallen, unverändert bestehen bleibt. Dasselbe gilt von seiner auf dem persönlichen Verhältnisse der Ehegatten zu einander beruhenden Verpflichtung, der Frau in jeder Beziehung Hülfe und Beistand zu leisten. Als Verpflichtungen, welche mit der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verbunden sind und durch deren Beendigung wegfallen, kommen also nur in Frage die Verpflichtung zur Tragung der mit der ehelichen Nutznießung verbundenen Lasten (§. 119) und die Verwaltungspflicht. Die erstere ist ebenso wie die entsprechende Verpflichtung des gewöhnlichen Nießbrauchers lediglich eine Folge des durch die eheliche Nutznießung begründeten Rechts. Aber auch die Verwaltungspflicht erscheint nach der Gestalt, welche sie durch den Entwurf erhalten, lediglich als die andere Seite des Verwaltungsrechts des Mannes und dieses ist ihm nur in seinem Interesse, nicht im Interesse der Frau, beigelegt. Er ist das Ehegut nicht deshalb zu vertreten berechtigt und verpflichtet, weil die Frau dazu selbst nicht genügend im Stande wäre, oder um ihr behülflich zu sein und ihr eine Last abzunehmen, sondern lediglich deshalb, weil sein Recht der ehelichen Nutznießung bei der derselben gegebenen Konstruktion zu seinem Schutze des Verwaltungsrechts bedurfte und mit diesem Rechte die Verwaltungspflicht aus demselben Grunde verbunden werden mußte, aus welchem die Verpflichtungen des Nießbrauchers mit dem demselben zustehenden Rechte verbunden sind. Die fraglichen Verpflichtungen des Mannes erscheinen daher lediglich als Bedingung und Folge seines Rechts der ehelichen Nutznießung, und fehlt es daher an einem Grunde, ihm die Beendigung dieses Verhältnisses durch einseitigen Verzicht zu verwehren. Nur in einem Falle kann der Frau ein Nachtheil aus dem Verzichte des Mannes erwachsen. Es ist dies dann der Fall, wenn die Zinsen der aus dem Ehegute zu berichtigenden Schulden und die sonstigen auf dem Ehegute ruhenden Lasten, welche der Mann als Nutznießer persönlich zu tragen hat, die aus dem Ehegute zu beziehenden Einkünfte übersteigen Gerade für diesen Fall aber, der bei der Ausdehnung, welche die mit der ehelichen Nutznießung verbundenen Lasten erfahren haben, hier häufiger eintreten kann, wie bei dem gewöhnlichen Nießbrauche, dürfte die Billigkeit es erfordern, einen einseitigen Verzicht des Mannes zuzulassen. Insbesondere muß hier der Fall ins Auge gefaßt werden, wo jenes ungünstige Verhältniß der Einkünfte und Lasten des Eheguts nicht von Anfang an bestand, sondern dadurch herbeigeführt wurde, daß durch unerlaubte Handlungen der Frau Ehegutsverbindlichkeiten begründet wurden, durch deren Berichti gung aus dem Ehegute die Aktiva desselben eine solche Schmälerung erlitten, daß die Aufkünfte zur Bestreitung der Lasten und Zinsen nicht mehr hinreichen und die Frau vorbehaltenes Vermögen nicht besitzt. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung, in welcher der Mann den Beitrag der Frau zur Tragung der ehelichen Lasten finden soll, würde hier ihrem Zwecke zuwider keine Erleichterung, sondern eine Erhöhung dieser Lasten bewirken, und die Zulassung eines einseitigen Verzichtes des Mannes erscheint daher in solchem Falle als eine aus der ratio des Gesetzes selbst abzuleikende Folge. Man kann gegen die hier vertheidigte Auffassung vielleicht einwenden, daß die Ordnung, welche die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Gatten durch das Gesetz

584 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. erfahren, doch nicht allein das Interesse des Mannes bezwecke, sondern deshalb, so, wie geschehen, erfolgt sei, weil sie dem durch die Ehe begründeten Verhältnisse und der natürlichen Stellung der Ehegatten zu einander am besten entspreche. Das Gesetz erkennt die eheliche Nutznießung und Verwaltung als die dem ehelichen Verhältnisse entsprechendste Form an, in welcher die Frau ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten zu leisten hat, und läßt sie deshalb in Ermangelung eines entgegenstehenden Ehevertrages kraft des Gesetzes eintreten. Mit dieser Auffassung — kann man sagen ist es nicht vereinbar, dem Manne zu gestatten, einseitig die Form zu ändern, in welcher die Frau ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten zu leisten hat. Daraus würde indessen doch immer nur folgen, daß der Mann durch seinen einseitigen Verzicht die Frau nicht nöthigen könnte, ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten nunmehr in anderer Form zu leisten, nicht aber, daß der Verzicht selbst unzulässig wäre. Will der Mann die ehelichen Lasten ohne Beitrag der Frau allein tragen, so kann dagegen weder im Interesse der Ehe noch in dem der Frau ein Bedenken erhoben werden. Aus dem gedachten Einwande würde also höchstens folgen, daß bei einseitigem Verzichte des Mannes auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung die bei der dann eintretenden Gütertrennung sonst anerkannte obligatorische Verpflichtung der Frau zur Leistung eines angemessenen Beitrages aus den Auskünften ihres Vermögens und dem Ertrage eines von ihr etwa betriebenen Erwerbsgeschäfts wegfiele. Der Entwurf glaubt indessen selbst diese Folgerung nicht anerkennen zu sollen. Der Hauptgrund, aus welchem das Gesetz die eheliche Nutznießung und Verwaltung als die dem ehelichen Verhältnisse entsprechendste Form betrachtet, in welcher die Frau ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten zu leisten hat, liegt doch darin, daß das Recht des Mannes auf diesen Beitrag dadurch in höherem Grade, als durch eine obligatorische Verpflich“ tung der Frau gesichert, daß ihm dadurch der ihm gebührende Einfluß auf die Erhaltung, Verwaltung und Art der Benutzung des Vermögens der Frau gewährleistet wird. Im Wesentlichen also ist es die dem Manne in der Ehe zukommende Stellung in deren Interesse die Frau ihren Beitrag zu den ehelichen Lasten in der Form der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu leisten hat. Will der Mann auf den Vorzug dieser Form — vielleicht eben, weil er sich nach den Umständen des einzelnen Falles in sein Gegentheil verkehrt — verzichten, so dürfte kein genügender Grund vorliegen, ihm dies nur unter der Bedingung zu gestatten, daß er sein Recht auf einen Beitrag der Frau zur Bestreitung der ehelichen Lasten überhaupt aufgebe. Eine derartige Bestimmung würde überdem insofern zu praktischen Unzuträglichkeiten führen, als, wenn die Frau zur Zeit des Verzichts des Mannes bereits vorbehaltenes Ver mögen besaß, die in Beziehung auf dieses bereits bestehende obligatorische Verpflichtung, einen Beitrag aus den Aufkünften desselben an den Mann zu leisten, doch billigerweise durch den Verzicht nicht beseitigt werden könnte, dessen Wirkung vielmehr auf das derzeitige Ehegut und alles spätere Vermögen zu beschränken wäre, dadurch aber eine schwer durchführbare Unterscheidung von Vermögen der Frau, rücksichtlich dessen sie beitragspflichtig ist, und solchem, in Betreff dessen die Beitragspflicht nicht besteht, herbeigeführt würde. Will man daher einen einseitigen Verzicht des Mannes auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung zulassen, so wird es sich empfehlen, denselben ebenso zu behandeln, als wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung

2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. g. Beendigung derselben. 585 durch Ehevertrag ausgeschlossen wäre, also das Rechtsverhältniß der Gütertrennung ohne Beschränkung eintreten zu lassen. 905 So wenig die Bedenken zu verkennen sind, welche im Allgemeinen jeder von dem bestehenden Rechtszustande abweichenden Bestimmung entgegenstehen, glaubt der Entwurf doch im vorliegenden Falle bei der von ihm vorgeschlagenen Gestaltung des gesetzlichen Güterrechtsverhältnisses den sich daraus ergebenden Forderungen gegenüber entscheidendes Gewicht auf diese Bedenken nicht legen zu dürfen, und schlägt deshalb die Zulassung eines einseitigen Verzichts des Mannes auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung vor. Praktisch dürfte übrigens die Frage von keiner großen Bedeutung sein, und werden Fälle, in welchen der Mann von dem ihm eingeräumten Verzichtsrechte Gebrauch macht, nur selten und nur etwa dann vorkommen, wenn die Lasten der ehelichen Nutznießung ihre Aufkünfte übersteigen. M Daß der Verzicht des Mannes nach dem Vorschlage des Entwurfs in der für Eheverträge vorgeschriebenen Form erklärt werden muß, rechtfertigt sich durch dieselben Gründe, auf welchen die Vorschrift über die Form der Eheverträge beruht. Daß der Verzicht, um rechtlich wirksam zu sein, der Frau zugestellt werden muß, rechtfertigt sich theils dadurch, daß hierin die Gewähr liegt, daß wirklich ein einseitiger Verzichtsakt beabsichtigt wird, theils dadurch, daß der Frau die Möglichkeit gesichert werden muß, rechtzeitig ihre Interessen wahrzunehmen und die Verwaltung und Nutzung des Eheguts selbst zu besorgen. Daß eine Zurücknahme des einmal erklärten Verzichts unwirksam ist, ist in dem Entwurfe nicht ausdrücklich ausgesprochen, dürfte sich aber aus dem Jusammenhange von selbst ergeben. 2. Unter den Gründen, aus welchen die eheliche Nutznießung und Verwaltung beendigt wird, ist die Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung der Ehe nicht aufgeführt, weil durch diese die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht beendigt, sondern festgestellt wird, daß dieselbe rechtlich nie bestanden hat. Es ergiebt sich dies aus den Bestimmungen über Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Ehe (§§. 48 u. 58) nach welchen, wenn eine Ehe für nichtig oder die Anfechtung derselben für begründet erklärt ist, das Verhältniß so beurtheilt wird, als wenn eine Ehe rechtlich niemals zu Stande gekommen wäre. Demgemäß ist auch ihre vermögensrechtliche Wirkung, also die eheliche Nutznießung und Verwaltung, als niemals eingetreten zu betrachten. Das sich hieraus für den Fall, daß der Mann thatsächlich die eheliche Nutznießung und Verwaltung ausgeübt hat, ergebende Verhältniß bestimmt sich, wie schon in den Motiven zu §. 48 hervorgehoben ist, durch die allgemeinen Grundsätze über die Vinditationen und die Kondiktionen, sowie über die Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag. Eine Modifikation dieser Grundsätze tritt einerseits durch die in den §§. 50 und 59 enthaltenen Bestimmungen ein, nach welchen der in gutem Glauben befindliche Gatte verlangen kann, daß das Rechtsverhältniß in vermögensrechtlicher Beziehung so behandelt werde, als wenn die Ehe gültig gewesen wäre, und andererseits durch den in den §§. 49 u. 59 aufgestellten Grundsatz, nach welchem unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen die Rechtswirkung der von dritten Personen vor der Nichtigkeits= oder Angültigkeitserklärung der Ehe mit einem der Gatten vorgenommenen Rechtshandlungen so beurtheilt werden soll, als wenn die Ehe gültig gewesen wäre. Auch die Bestimmungen des A. L. R. II. 1 §. 952 gehen davon aus, daß aus einer nichtigen Ehe die Rechte oder Pflichten, welche sich als Wirkungen der Ehe darstellen, nicht entstehen. Familienrecht. 147

586 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Besondere Bestimmungen, wie sie daneben in den §§. 953—959 über die vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen denjenigen Personen, deren Ehe für nichtig er klärt ist, gegeben werden, dürften entbehrlich sein, indem die Anwendung der oben angezogenen allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall keine besonderen Schwie rigkeiten bieten und, von den sich daraus ergebenden Konsequenzen abzuweichen, keine Veranlassung vorliegen dürfte. Der Entwurf befindet sich in dieser Beziehung in Uebereinstimmung mit den übrigen Gesetzgebungen, indem auch in diesen besondere Bestimmungen der fraglichen Art nicht enthalten sind. 3. Wenn die Voraussetzungen des §. 126 vorliegen, so ist die Frau die so¬ # fortige Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen berechtigt. Wird die Erfüllung dieser Forderung dadurch verzögert, daß der Mann die sofortige vertragsmäßige Aufhebung verweigert und die Frau genöthigt wird, ihren Anspruch gerichtlich geltend zu machen, so dürfen die Rechte der Frau gegenüber dem Manne durch diese Verzögerung nicht leiden. Deshalb bestimmt der §. 127, daß, wenn die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch richterliches Urtheil erfolgt, die Rückgewähr des Eheguts nach dem Zustande desselben zur Zeit der Erhebung der auf die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung gerichteten Klage zu erfolgen hat, daß also das Verhältniß unter den Gatten so behandelt wird, als wenn die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung bereits in jenem Zeitpunkte erfolgt wäre. Dritten gegenüber bleibt der Mann bis zur Rechtskraft des Urtheils zu allen Handlungen befugt, zu welchen ihn die eheliche Nutznießung und Verwaltung berechtigt, indem die wirkliche Aufhebung derselben erst durch das rechtskräftige Urtheil erfolgt. Nur das obligatorische Verhältniß unter den Gatten erleidet durch die Erhebung der Klage die in dem §. 127 bestimmten Modifikationen. Zu §. 129 und 130. 1. Der im §. 129 ausgesprochene Grundsatz, daß, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung während bestehender Ehe beendigt wird, das Rechtsverhältniß vollständiger Gütertrennung eintritt, bedarf keiner besonderen Rechtfertigung. Die Gründe, aus welchen der Entwurf in allen Fällen, in welchen die Voraus setzungen des §. 126 vorliegen, die eheliche Nutznießung und Verwaltung vollständig wegfallen und nicht blos eine Beschränkung eintreten läßt, sind in dem §. 28 der allgem. Motive dargelegt worden. 2. In dem §. 28 Nr. 10 der allgem. Motive ist bereits hervorgehoben, daß und weshalb die einmal aufgehobene eheliche Nutznießung und Verwaltung niemals von selbst wieder eintreten und auch ein Recht des Mannes, die Wiederherstellung zu verlangen, nur in dem durch §. 130 bestimmten Falle, also dann stattfinden soll, wenn die Entmündigung, Bevormundung oder Pflegschaft, wegen deren die Aufhebung erfolgt ist, wieder aufgehoben wird. Die Wiederherstellung erfolgt in solchem Falle, wenn die Frau der Forderung des Mannes zu entsprechen bereit ist, durch Ehevertrag, andernfalls durch richterliches Urtheil mit der Rechtskraft desselben. Daß der Frau bei einer aus diesem Grunde erfolgenden Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch den 3. Abs. des §. 130 das Recht eingeräumt wird, zu verlangen, daß dasjenige Vermögen, welches, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht aufgehoben wäre, vorbehalten geblieben oder geworden

587 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. 8. Beendigung derselben. sein würde, der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht unterworfen, sondern für vorbehalten erklärt wird, rechtfertigt sich durch die Erwägung, daß die Frau bei der Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn dieselbe niemals aufgehoben wäre. Die Ermittelung dessen, was vorbehalten geblieben oder geworden sein würde, wird freilich unter Umständen Schwierigkeiten machen. Ein Mittel, dieselben zu vermeiden, dürfte indessen, ohne zu willkürlichen Bestimmungen zu greifen, nicht zu finden sein und wird es sich daher empfehlen, die Lösung derselben dem vernünftigen richterlichen Ermessen zu überlassen. Um die Gestaltung des güterrechtlichen Verhältnisses nicht auf unbestimmte Zeit des von der Willkür des Mannes abhängig zu machen, bestimmt der zweite Absatz §. 130, daß der Mann, wenn er die Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung will, dies binnen einer kurzen Frist nach der Aufhebung der Entmündigung, der Bevormundung oder Pflegschaft — der Entwurf schlägt drei Monate vor Frau durch Justellung eines Schriftsatzes oder durch Erhebung der Klage auf Wiederherstellung erklären muß. Nach Ablauf dieser Frist kann die Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nur mit Einwilligung der Frau, also durch Ehevertrag, erfolgen. Zu §. 131. Wenn ein Gatte für todt erklärt wird, so gilt die dadurch begründete Vermuthung, daß der Verschollene nicht mehr am Leben sei, auch für die vermögens rechtlichen Verhältnisse der Eheleute. Mit der Todeserklärung hört also die eheliche Nütznießung und Verwaltung des Mannes auf und finden auf die Auseinandersetzung zwischen dem überlebenden Gatten und den Erben des für todt Erklärten diejenigen Bestimmungen Anwendung, welche für den Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten durch das Gesetz oder, sofern für diesen Fall besondere Verabredungen in einem Ehevertrage getroffen sind, durch diesen vorgeschrieben sind. Die Todesvermuthung verliert aber ihre Kraft, wenn das Leben des Verschollenen oder die Zeit seines Todes nachgewiesen wird. Auch die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Eheleute sind dann unter Jugrundelegung des ermittelten wahren Sachverhalts zu bestimmen. War die Frau für todt erklärt und kehrt zurück, so nimmt sie ihr Vermögen nach den darüber festgestellten Grundsätzen (vergl. Vorlage Nr. 6 von 1876 Satz l. 4 und Protokolle vom 23., 24., 25. Oktober 1876, Zusammenstellung der Beschlüsse Allg. Theil IV. Nr. 4 a, Buch V §. 340) in Anspruch. Soweit dasselbe Ehegut ist, unterliegt es der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes und dieser hat, da die eheliche Nutznießung und Verwaltung rechtlich als ununter drochen fortbestehend betrachtet werden muß, auf die seit der Todeserklärung erwachsenen Früchte insoweit Anspruch, als die Frau selbst, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung nicht bestände, dieselben beanspruchen könnte. Wird nachgewiesen, daß die Frau vor der Todeserklärung gestorben, so steht fest, daß der Mann auf die Früchte des Eheguts in der Zwischenzeit zwischen dem wirklich erfolgten Tode und der Todeserklärung keinen Anspruch gehabt. Sie waren Erbschaftsfrüchte und nach den darüber geltenden Grundsätzen ist die Verpflichtung des Mannes zur Herausgabe an die Erben der Frau zu beurtheilen. Wird nachgewiesen, daß der Tod der Frau nach der Todeserklärung erfolgt ist, so ist dieser Zeitpunkt als der für die Auseinandersetzung maßgebende zu beurtheilen, sofern nicht etwa in der Zwischenzeit die Ehe durch 147“

588 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Eingehung einer neuen Ehe von Seiten des Mannes oder durch den Tod desselben aufgelöst ist. Auf die in der Zeit von der Todeserklärung bis zur wirklichen Aufhebung der Ehe erwachsenen Früchte des Eheguts hat der Mann daher Anspruch, jedoch nicht weiter, als die Frau dieselben, wenn sie zurückgekehrt wäre, selbst von den Besitzern ihres Vermögens hätte in Anspruch nehmen können. War der Mann für todt erklärt und kehrt derselbe zurück, ehe die Frau gestorben oder eine neue Ehe eingegangen, so hat seine eheliche Nutznießung und Verwaltung niemals aufgehört. Der ihm auf Grund derselben gegen die Frau, welche im Besitze des Eheguts ist und in der Zwischenzeit darüber als über ein der ehelichen Nutznießung und Verwaltung freies Vermögen verfügt, insbesondere auch die Früchte gezogen hat, zustehende Anspruch fällt nicht unter den Beschluß der Kommission (Zusammenstellung der Beschlüsse, Allg. Theil IV. 4a), nach welchem der Erstattungsanspruch des Verschollenen gegen Diejenigen, an welche auf Grund der Todeserklärung Bestandtheile seines Vermögens übergegangen sind, nach den von dem Erbschaftsanspruck geltenden Grundsätzen zu beurtheilen ist. An die Frau sind in Folge der Todeserklärung nicht Bestandtheile des Vermögens des Mannes gefallen, sondern sie hat in Folge derselben nur ihr eigenes Vermögen in Besitz genommen und dasselbe von der ehelichen Nutznießung und Verwaltung frei erachtet. Der Anspruch des Mannes beschränkt sich auch nicht auf das in Folge der Todeserklärung von der Frau als ihr freies Vermögen in Besitz genommene Ehegut, sondern erstreckt sich auf allen von der Frau in der Zwischenzeit gemachten Erwerb, welcher nach den Grundsätzen des gesetzlichen Güterrechts Ehegut wird. Auf Grund der für das Ehegut sprechenden Präsumtionen kann der Mann also alles bei seiner Rückkehr vorhandene Vermögen der Frau als Ehegut in Anspruch nehmen, soweit die Frau nicht die Vorbehaltseigenschaft nachweist. Ob und inwieweit wegen des Untergangs oder der Verschlechte rung von Bestandtheilen des Eheguts oder wegen der von demselben gezogenen oder zu ziehenden Früchte der Mann von der Frau oder diese wegen Verwendung aus ihrem vorbehaltenen Vermögen von dem Manne Ersatz verlangen kann, muß sich nach denselben Grundsätzen richten, nach welchen diese Frage entschieden wird, wenn der Eigenthümer eines Vermögens den daran einem Dritten zustehenden Nießbrauc in Folge einer Todeserklärung, welche sich nachträglich als unrichtig herausstellt irrthümlich für erloschen gehalten hat. Besonderer Bestimmungen für das eheliche Güterrecht wird es in dieser Beziehung nicht bedürfen. Erforderlich dürfte eine solche dagegen sein rücksichtlich der Rechtswirkung der von der Frau nach der Todeserklärung in Betreff des Eheguts vorgenommenen Rechtshandlungen. Der Beschluß der Kom mission (Zusammenstellung der Beschlüsse IV. 4 b): „Die Rechtswirkung der von olchen (d. h. den unter 4a bezeichneten) Besitzern getroffenen Verfügungen und der denselben gemachten Leistungen ist, unter Voraussetzung ihrer Erbberechtigung, nach den Grundsätzen zu beurtheilen, welche von den Verfügungen eines nach außen legitimirten Erbschaftsbesitzers und den einem solchen gemachten Leistungen geltene, findet einem Wortlaute nach auf die gedachten Rechtshandlungen keine Anwendung. Der ihm zu Grunde liegende Gedanke wird indessen auch bei ihnen zur Geltung gelangen müssen. Dieser beruht darin, daß diejenigen, welche sich auf die durch die Todeserklärung begründete Vermuthung verlassen haben, gegen die Nachtheile geschützt werden sollen, welche sie treffen würden, wenn ihre Handlungen nach den bei dem Fortleben

589 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung, g. Beendigung derselben. des Verschollenen an sich zur Anwendung kommenden Rechtsnormen beurtheilt werden. Ein solcher Schutz wird daher auch denjenigen zu gewähren sein, welche in dem durch die Todeserklärung gerechtfertigten guten Glauben, daß die Frau in der Verfügung über ihr Vermögen durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes nicht mehr beschränkt sei, Rechtshandlungen über das Ehegut mit derselben vorge nommen haben. Die Gewährung dieses Schutzes wird in der durch den oben gedachten Kommissionsbeschluß bezeichneten Art zu erfolgen haben und demgemäß eine der Bestimmung des Buch V §. 330 über die Rechtsgeschäfte, welche ein durch einen Erbschein legitimirter Erbschaftsbesitzer über den Nachlaß oder dessen Bestandtheile vorgenommen hat, entsprechende Vorschrift zu geben sein. Es wird daher zu bestimmen sein, daß weder der Mann noch die Frau selbst — die letztere kommt wegen des letzten Abs. des §. 96, nach welchem die dort bezeichneten Rechtsgeschäfte auch für die Frau als unter der Bedingung der Genehmigung des Mannes abgeschlossen gelten, mit in Betracht sich den gutgläubigen Dritten gegenüber in Betreff der Rechts¬ — geschäfte der fraglichen Art auf den Mangel der Genehmigung des Mannes berufen kann, das Verhältniß vielmehr so zu beurtheilen ist, als wenn die Genehmigung des Mannes nicht erforderlich gewesen wäre. Die Bestimmung des gedachten §. 330 geht ihrem Wortlaute nach über den oben angeführten Beschluß der Kommission insofern hinaus, als in diesem nur von den Verfügungen der Erbschaftsbesitzer und den an sie gemachten Leistungen, in dem §. 330 aber generell von Rechtsgeschäften, welche dritte Personen mit dem Erbschaftsbesitzer über den Nachlaß oder Bestandtheile desselben vorgenommen haben, die Rede ist. Ob durch diese Fassung beabsichtigt ist, auch obligatorische Rechtsgeschäfte über Bestandtheile des Nachlasses zu treffen, ist hier nicht weiter zu erörtern. Für den vorliegenden Fall dürfte eine solche Ausdehnung jedenfalls gerechtfertigt und beide Gatten daher für verpflichtet zu erachten sein, nicht nur den von der Frau durch Uebergabe bereits erfüllten Verkauf oder ähnlichen Ver trag über Ehegutsbestandtheile, sondern auch den noch nicht erfüllten als für das Ehegut wirksam gegen sich gelten zu lassen. Dasselbe wird von Prozessen, welche die Frau über Bestandtheile des Eheguts geführt hat, gelten müssen. Noch weiter zu gehen und alle von der Frau eingegangenen Verbindlichkeiten für Ehegutsverbindlichkeiten zu erklären, dürfte sich dagegen nicht empfehlen. Diejenigen, welche nach der Todeserklärung des Mannes mit der Frau Rechtsgeschäfte irgend welcher Art eingehen, können zwar darauf rechnen, daß ihnen wegen ihrer daraus entstehenden Forderungen das ganze Vermögen der Frau ohne Rücksicht auf die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes hafte, und werden in dieser Erwartung getäuscht, wenn ihnen der zurückgekehrte Mann die Erfüllung ihrer Ansprüche aus dem Ehegut zu verweigern berechtigt ist. Die Lage solcher Gläubiger unterscheidet sich aber doch nicht von der Lage derjenigen, welche einem durch Erbschein legitimirten Erbschaftsbesitzer mit Rücksicht darauf, daß sein Vermögen durch den Nachlaß vermehrt sei oder dem Eigenthümer eines Landguts mit Rücksicht darauf kreditirt haben, daß der einer für todt erklärten Person daran zustehende Nießbrauch weggefallen sei. Sowenig diesen Gläubigern gegenüber der wahre Erbe bezw. der Nießbraucher, wenn sich die Todes erklärung als unrichtig herausgestellt hat, verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung in den Nachlaß bezw. den Nießbrauch zu dulden, ebensowenig wird auch der Mann den gedachten Gläubigern der Frau gegenüber für verpflichtet erachtet werden können, die Er¬ Familienrecht. 148

590 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. füllung aus dem Ehegute zu dulden. Ist behufs der Erfüllung über einen Bestandtheil des Eheguts verfügt worden, so muß solche Verfügung nach der obigen Regel dem gutgläubigen Erwerber gegenüber selbstverständlich aufrecht erhalten werden. Kehrt der für todt erklärte Mann zurück, nachdem die Ehe durch Eingehung einer andern Ehe von Seiten der Frau oder durch den Tod derselben getrennt ist, so kann ein Anspruch desselben nur noch in Betreff der in der Zeit von der Todeserklärung bis zur Auflösung der Ehe gezogenen Früchte in Frage kommen und finden auf denselben die obigen Grundsätze Anwendung. Da in diesem Falle in Folge der Auflösung der Ehe ein Ehegut nicht mehr existirt, so kommt die rechtliche Wirksamkeit der von der Frau in der Zwischenzeit in Betreff des Eheguts vorgenommenen Rechtshandlung dem Manne gegenüber nicht mehr in Frage. Der fragliche Grundsatz ist indessen insofern auch hier noch von Bedeutung, als die Frau dem gutgläubigen Dritten gegenüber sich nicht auf die nach dem letzten Abs. des §. 96 bei Verfügungen über Ehegut und Rechtsgeschäfte, durch welche die Verpflichtung zu einer solchen Verfügung eingegangen wird, hinzugefügt geltende Bedingung der Genehmigung der Mannes und deren Nichteintritt berufen kann. Denselben Anspruch, wie in dem letztgedachten Falle der Mann, haben seine Erben, wenn festgestellt wird, daß er nach der Todeserklärung gestorben, rücksichtlich der in der Zeit von der Todeserklärung bis zu diesem Zeitpunkte gezogenen Früchte des Eheguts. Wird nachgewiesen, daß der Mann vor der Todeserklärung gestorben, so gehören die von diesem Zeitpunkte bis zur Todeserklärung gezogenen Früchte des Eheguts nicht zu seinem Vermögen. Auf den Anspruch der Frau wegen Herausgabe derselben finden keine besonderen, sondern lediglich die allgemeinen Grundsätze über den Anspruch auf Herausgabe der von einem bonae fidei possessor gezogenen Früchte Anwendung. In allen Fällen, in welchen sich herausstellt, daß die Ehe nicht durch den Tod des Mannes aufgelöst worden, muß die Frau dem Manne bezw. dessen Erben dasjenige herausgeben, was sie in Folge der Annahme, daß die Ehe durch den Tod des Mannes aufgelöst worden, bei der Auseinandersetzung mehr erhalten, als sie bei Zugrundelegung des wahren Sachverhalts erhalten haben würde. Dem Resultate gegenüber, welches sich nach der obigen Darstellung aus der Anwendung der allgemeinen über die Wirkung der Todeserklärung aufgestellten Grundsätze auf den hier vorliegenden Fall ergiebt, kann die Frage aufgeworfen werden, ob die danach eintretenden Verhältnisse nicht zu verwickelt seien, ob nicht insbesondere dann, wenn die Frau neben dem Ehegute vorbehaltenes Vermögen besitzt und dies nach der Todeserklärung zusammen mit dem Ehegute als eine ungetrennte Masse verwaltet hat, aus der Trennung der beiden Massen und der Auseinandersetzung darüber große praktische Unzuträglichkeiten entstehen, und ob es sich deshalb nicht empfiehlt nach einem einfacheren Auswege zu suchen. Als ein solcher würde sich die Bestimmung darbieten, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung durch die in Betreff eines Gatten erfolgte Todeserklärung definitiv aufgehoben wird, und daß sie daher, wenn das Fortleben des für todt erklärten Gatten oder der spätere Eintritt seines Todes bewiesen wird, als während bestehender Ehe eingetreten gilt. Die Folge davon würde die sein, daß mit dem Augenblicke der Todeserklärung in dem vorausgesetzten Falle

591 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. g. Beendigung derselben. vollständige Gütertrennung unter den Gatten eintreten würde. Eine Vereinfachung des Verhältnisses würde auf diesem Wege unzweifelhaft erreicht. Alle Anspüche des Mannes oder seiner Erben auf Früchte des Eheguts, welche von der Frau oder ihren Erben nach der Todeserklärung gezogen worden sind, sowie die Nothwendigkeit, bei Rückkehr des für todt erklärten Gatten das Ehegut von dem vorbehaltenen Vermögen zu sondern, fallen damit von selbst hinweg. Nur in einer Beziehung etwa würde noch eine besondere Bestimmung zu treffen sein. Die gesetzlichen Bestimmungen, nach welchen die Restitution des Eheguts bei der Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in Folge des Todes eines Gatten zu erfolgen hat, unterscheiden sich von denen, nach welchen diese Restitution in anderen Fällen der Aufhebung der ehelichen Nutznießung zu erfolgen hat, nur so unwesentlich, daß darauf in der hier fraglichen Beziehung kein Gewicht gelegt zu werden brauchte. Es ist aber möglich, daß durch Ehevertrag Bestimmungen getroffen worden sind, durch welche die Frage, ob die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in Folge des Todes des einen oder anderen Gatten oder auf andere Weise erfolgt ist, eine größere Bedeutung erhält. Es kann z. B. bestimmt sein, daß, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung in Folge des Todes des Mannes aufhöre, der Frau auch für die durch die gewöhnliche Abnutzung erfolgte Werthverminderung des Eheguts Ersatz geleistet werden solle, oder daß beim Tode der Frau der Mann nur die noch vorhandenen Eheguts stücke herauszugeben, für die nicht mehr vorhandenen keinen Ersatz zu leisten brauche. Bestimmungen dieser Art haben ihrem wirthschaftlichen Erfolge nach regelmäßig den Charakter letztwilliger Juwendungen, fallen aber juristisch nicht unter diese Kategorie. In der hier fraglichen Beziehung müssen sie indessen insofern ähnlich wie diese behandelt werden, als wenn einer der Gatten in Folge davon, daß die Restitution des Eheguts unter Zugrundelegung der Annahme erfolgte, daß der andere Gatte zur Zeit der Todeserklärung gestorben, mehr erhalten oder weniger herausgegeben hätte, als er bei Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung während bestehender Ehe zu erhalten berechtigt bezw. herauszugeben verpflichtet gewesen wäre, und nun nachträglich erwiesen wird, daß der für todt erklärte Gatte noch lebt oder erst nach der Todeserklärung gestorben und folgeweise die durch die Todeserklärung erfolgte Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung sich als eine während bestehender Ehe erfolgte darstellt, dann das zu viel Erhaltene restituirt bezw. das zu wenig Geleistete nachträglich entrichtet werden muß. Die konsequente Durchführung dieses Grundsatzes würde indessen dann zu einer Härte führen, wenn sich herausstellt, daß die Ehe wirklich durch den freilich erst nach der Todeserklärung erfolgten Tod des für todt erklärten Gatten aufgelöst ist, indem in solchem Falle der andere Gatte ohne das Dazwischentreten der Todeserklärung doch dasselbe erhalten bezw. geleistet haben würde, was er, abgesehen von den Früchten der Zwischenzeit, welche unbedenklich unberücksichtigt bleiben können, wirklich erhalten bezw. geleistet hat. Der Entwurf hält die Rücksicht auf eine Vereinfachung der Verhältnisse indessen nicht für genügend, um den hier angedeuteten Ausweg zu empfehlen. Es liegt darin immer eine Beeinträchtigung des materiellen Rechts, die unter Umständen zu großen Härten führen kann. Man wird sich nicht etwa darauf berufen können, daß die Billigkeit es erfordere, der Frau, wenn ein so außerordentliches Ereigniß wie die

— 592 Abschn. I. Tit. 2 Nr. III. Vermögensverhältnisse der Ehegatten. Todeserklärung des Mannes eingetreten und sie in Folge davon vielleicht lange Zeit hindurch die Verwaltung ihres Vermögens frei und selbständig geführt, die Möglichkeit zu gewähren, sich diese Freiheit zu erhalten. Mit der Auffassung des Entwurfs, nach welcher nicht die Gütertrennung, sondern eben die eheliche Nutznießung und Verwaltung das normale, präsumtiv dem Interesse, wie den Absichten der Gatten entsprechendste Güterrechtsverhältniß bildet ist eine solche Anschauung unvereinbar. In einem einzelnen Falle können zwar die Verhältnisse so liegen, daß der Wegfall der ehelichen Nutznießung und Verwaltung im Interesse der Frau wünschenswerth erscheint. Ebenso häufig aber können dieselben so liegen, daß der Wegfall eine Härte und Unbilligkeit für den Mann sein würde. Eine Bestimmung der fraglichen Art würde daher bis zu einem gewissen Grade immer den Charakter des Willkürlichen an sich tragen. Dazu kommt, daß der definitive Wegfall der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in allen denjenigen Fällen unmöglich ist, in welchen der eine oder andere Gatte nicht auf Grund einer Todeserklärung, sondern in Folge der Nachricht von einem wirklichen Tode für todt gehalten ist, diese Nachricht sich aber später als irrthümlich herausstellt. Muß es in Fällen dieser Art bei dem Grundsatz sein Bewenden behalten, daß die rechtliche Beurtheilung der Verhältnisse nach Maßgabe der ermittelten wahren Sachlage zu erfolgen hat, so ist nicht abzusehen, weshalb dies in dem Falle, wenn die unrichtige Annahme auf einer Todeserklärung beruht, anders sein müßte. Die Fälle der einen wie der anderen Art werden äußerst selten sein und um so weniger wird daher ein Bedürfniß anerkannt werden können, durch besondere positive Bestimmungen Abhülfe wegen Verwickelungen zu suchen, die in einem einzelnen Falle aus der Rechtskonsequenz entstehen können. Die Auffassung der betehenden Gesetzgebungen stimmt hiermit überein, indem keine derselben spezielle Vorschriften der hier fraglichen Art enthält. Der Entwurf beschränkt sich hiernach darauf, in dem §. 131 eine der Vorschrift des Buch V §. 330 entsprechende, dem hier vorliegenden Verhältnisse angepaßte Bestimmung zu geben und dieselbe im Anschlusse an den zweiten Satz des §. 340 und den letzten Abs. des §. 330 des V. Buchs auch für den Fall für anwendbar zu erklären, daß die Todeserklärung im Wege der Klagerhebung wieder aufgehoben worden, oder daß bewiesen wird, daß der auf Grund einer falschen Sterbeanzeige für todt gehaltene Mann fortlebt oder zu einer späteren Zeit, als der angenommenen, verstorben ist. Die zuletztgedachte Bestimmung ist zwar nicht ganz unbedenklich, wird aber doch, wenn die gedachten erbrechtlichen Bestimmungen aufgenommen werden, aus denselben Gründen, welche für diese sprechen, beizubehalten sein. Zu §. 132. In dem §. 29 der allgemeinen Motive ist das Verhältniß dargelegt worden, in welchem die Vorschrift des §. 25 Nr. 2 der Konkursordnung über die Anfechtbarkeit einer in den letzten zwei Jahren vor Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner bewirkten Sicherstellung oder Rückgewähr des Heirathsguts oder des gesetzlich in seine Verwaltung gekommenen Vermögens seiner Ehefrau zu den Bestimmungen des Entwurfs steht. Der §. 132 Absatz 1 bezweckt dieses Verhältniß klar zu stellen. Er hat deshalb die gedachte Bestimmung des §. 25 Nr. 2 der Konkursordnung in

593 2. Eheliche Nutznießung und Verwaltung. g. Beendigung derselben. derjenigen veränderten Gestalt aufgenommen, welche sie nach den Bestimmungen des Entwurfs erhalten muß. Die sachliche Begründung ergiebt sich aus dem gedachten §. 29 der allgemeinen Motive. Hervorzuheben ist nur noch, daß die Sicherstellung des nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche in das Eigen thum des Ehemannes übergegangenen Eheguts, auch wenn sie in den letzten zwei Jahren vor der Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt ist, nach dem §. 132 dann der Anfechtung nicht unterliegen soll, wenn sie, bevor jener Uebergang stattgefunden hat, erfolgt oder rechtsgültig versprochen ist. In dem §. 25 Nr. 2 der Konkursordnung ist diese Voraussetzung der Anfechtbarkeit nicht ausdrücklich hervorgehoben, und es ist zweifelhaft, ob sie beabsichtigt und aus dem Zusammenhange und der Fassung der fraglichen Bestimmung zu entnehmen ist. Nach der Fassung des §. 132 dürfte ein solcher Zweifel ausgeschlossen sein, indem danach einerseits nur die Sicherstellung des nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf den Mann be reits übergegangenen Eheguts als der Anfechtung unterliegend bezeichnet und andererseits ausdrücklich hervorgehoben ist, daß die Anfechtung nicht stattfinde, wenn die Verpflichtung zu der Sicherstellung vor dem gedachten Uebergange begründet sei. Sachlich rechtfertigt sich die fragliche Bestimmung durch die Erwägung, daß, wenn die Sicherstellung in dem hervorgehobenen Zeitpunkte erfolgt oder versprochen ist, der Mann nur unter der dadurch gegebenen Beschränkung den betreffenden Theil des Eheguts nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche erhält, und daß in solchem Falle die Gründe, welche die Anfechtbarkeit der ohne rechtliche Nothwendigkeit erfolgten Sicherstellung rechtfertigen, überall nicht zutreffen. Von praktischer Bedeutung ist die fragliche Bestimmung hauptsächlich für den Fall, daß die Sicherstellung durch einen vor Eingehung der Ehe abgeschlossenen Ehevertrag geleistet oder versprochen ist, und hier tritt die Nothwendigkeit, diese Sicherstellung gegen die Anfechtung von Seiten der Gläubiger des Mannes auch dann zu schützen, wenn derselbe innerhalb der nächsten zwei Jahre in Konkurs geräth, besonders klar und unzweifelhaft hervor. Die fragliche Bestimmung wird indessen auch dann zur Anwendung kommen müssen, wenn die Frau während bestehender Ehe dem Manne Bestandtheile des Eheguts, auf welche nach den Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts an sich die Grundsätze vom uneigentlichen Nießbrauche keine Anwendung finden, nach diesen Grundsätzen zum Eigenthume überläßt. Ueber die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Sicherstellung oder Rückgewähr des auf Grund des gesetzlichen Güterrechts nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf den Ehemann übergegangenen Eheguts außerhalb des Konkursverfahrens der Anfechtung von Seiten der Gläubiger unterliegt, ist im Obligationenrechte zu entscheiden. Auf das Gesetz vom 21. Juli 1879, betreffend Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens, konnte in dem Ent wurfe nicht Bezug genommen werden, weil vorausgesetzt wird, daß dieses Gesetz als solches nicht bestehen bleiben, sondern durch die in der betreffenden Beziehung im Obligationenrechte zu gebenden Bestimmungen ersetzt werden wird. Auf diese Voraussetzung hinzuweisen, bezweckt der 2. Absatz des §. 132. Vorbehalten bleibt die Frage, ob die Bestimmungen des §. 132 nicht demnächst eine andere Stelle in dem Entwurfe erhalten müssen, oder der erste Absatz etwa in das Einführungsgesetz zu übernehmen und der zweite ganz wegzulassen oder anders zu Familienrecht. 149

594 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. fassen ist. Es wird dies davon abhängen, wie überhaupt die durch den Entwurf nothwendig werdenden Aenderungen der Konkursordnung und die Bestimmungen über die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurses behandelt werden. Dritter Titel. Eheverträge und eherechtliche Register. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Zu §. 133. I. Die Julässigkeit von Verträgen, durch welche die Ehegatten die Wirkungen der Ehe auf ihr gegenseitiges Verhältniß in anderer Art, als durch das Gesetz geschehen, bestimmen, ist in Deutschland im Allgemeinen von jeher anerkannt worden. (Gerber §. 230; Beseler §. 115 III., Roth I §. 53; Roth u. Meibom §. 103 Lang §. 59, Bierer, württemb. Recht §. 2304; Baumeister II S. 95; Post S. 35, 361). Der Grundsatz der Vertragsfreiheit ist indessen bestimmten Beschränkungen unter worfen, von denen einige allen Rechten gemeinsam, andere aber positiver Natur sind und in den verschiedenen Rechten in verschiedener Art und verschiedenem Umfange vorkommen. Eine Beschränkung der erstgedachten Art enthält der Grundsatz, daß durch Eheverträge nicht bestimmt werden kann, was mit dem Wesen der Ehe nicht vereinbar ist oder den guten Sitten oder verbietenden Gesetzen widerstreitet. Dieser Grundsatz ist bisweilen ausdrücklich ausgesprochen (code art. 1387), versteht sich aber auch das wo dies nicht geschehen, von selbst. Als ebenso selbstverständlich muß der Satz angesehen werden, daß vertragsmäßige Bestimmungen unzulässig sind, welche mit dem Wesen des von einem Rechte aufgestellten güterrechtlichen Systems unvereinbar sind, sofern dieses System selbst beibehalten und nicht etwa selbst in zulässiger Weise durch ein anderes vertragsmäßig vereinbartes ersetzt ist. Ueber die Anwendung dieser Grundätze auf einzelne Vertragsbestimmungen finden sich bisweilen spezielle Vorschriften in den Gesetzen; meistens jedoch bleibt die Anwendung der Wissenschaft und der Praxis überlassen. Ueber die Bestimmungen des röm. Rechts hinsichtlich der Dotalverträge vergl. Windscheid II §. 506. Das preuß. A. L. R. enthält keine speziellen Bestimmungen in der hier fraglichen Richtung. Das sächsische G. B. §. 1692 bestimmt nur * Die wesentlichen persönlichen Rechtsverhältnisse der Ehegatten können durch Ehestiftungen nicht aufgehoben oder beschränkt werden. Das oldenburger Gesetz von 1873 erkennt die Zulässigkeit einer vertragsmäßigen Feststellung der ehelichen Ver!) Die hin und wieder vorkommenden Bestimmungen, nach welchen Eheverträge entweder überhaupt oder unter gewissen Voraussetzungen errichtet werden müssen (vergl. z. B. Kempten, Samml. 60, Memmingen, Proz. O. 28, 3 Roth §. 52 Note 1 —, Waldeck, Verordn. vom 9. Jan. 1736 — Weigel §. 38 —, lüneb. St. R. vom 26. Aug. 1679 — Ebhardt II S. 308 —, frankf. Recht, Reform. III. 2 §. 1 — Bender §. 17 Note! —, Hessen=Homburg, Verordn. von 30. Sept. 1723 und Verordn. vom 12. Nov. 1733, Großherz. Hess. V. O. vom 23. Juli 1831, hohenloher L. R. I. 3, 2 — Arnold I. 379 —, fuldaer V. O. v. 17. Dez. 1719 §. 7 — Kersting, Sonderrechte S. 19 —, eichstädter V. O. v. 12. Mai 1696 — Arnold I. 339 —, öttinger V. O. v. 22. Sept. 1772 Nr. 5 — Arnold I. 617 —, weißenburger St. 1759 Arnold l. 329 —, koburger V. O. v. 30. April 1836 J. 2 — V. O. v. 29. Juni 1839 —, Roth §. 52 Note 2) sind für den Entwurf ohne Interesse.

595 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. mögensrechte (von welchen das Gesetz allein handelt) im Art. 21 ausdrücklich an. Die Bestimmung des Art. 22, nach welcher Vereinbarungen, welche den Vorschriften des Art. 8 §. 2 und der Art. 9 und 20 (über das Verfügungsrecht der Frau in einem von ihr mit Genehmigung des Mannes betriebenen Erwerbsgeschäfte, sowie über die Haftung des eingebrachten Vermögens für die in den gedachten Artikeln bezeichneten Schulden der Frau) zuwiderlaufen, nicht statthaft sind, beruht auf dem Grundsatze, daß durch Eheverträge die Rechte Dritter nicht beseitigt werden können. Die Motive heben indessen ausdrücklich hervor, daß daraus nicht vermöge eines argumentum a contrario auf die Zulässigkeit aller anderen vertragsmäßigen Vereinbarungen geschlossen werden könne; hierüber sei vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen, insbesondere also nach dem Grundsatze zu entscheiden, daß die vertragsmäßige Vereinbarung nicht mit den guten Sitten oder der ratio der betreffenden gesetzlichen Bestimmung, welche dadurch beseitigt werden soll, im Widerspruch stehen dürfe. In dem code art. 1388 ist als Grenze der Vertragsfreiheit hervorgehoben, daß kein Vertrag die Rechte schmälern dürfe, die zu der Gewalt des Mannes über die Person der Frau und der Kinder gehören, oder die dem Manne als Haupt der Familie zustehen, ebensowenig der Rechte, welche dem überlebenden Theile der Ehegatten unter dem Titel von der elterlichen Gewalt und unter dem Titel von der Minderjährigkeit der Vormundschaft und Gewaltsentlassung beigelegt sind, und daß kein Vertrag etwas festsetzen könne, was mit verbietenden Gesetzen in Widerspruch stehe. Ueber die Konsequenzen, welche sich aus diesen Grundsätzen ergeben, vergl. Zachariä III §. 504 und Marcadé und Mourlon Buch 3 Tit. 5 Nr. 5. Die besonderen Vorschriften des französischen Rechts und anderer Rechte her vorzuheben, durch welche einzelne Bestimmungen der Eheverträge für unzulässig erklärt werden, ist für den Zweck dieser Motive ohne Interesse, weil jene Vorschriften in untrennbarem Jusammenhange mit dem güterrechtlichen System jener Rechte stehen Hochschn und nur in der Rücksicht auf dieses ihre Begründung finden. Von den auf positiver Vorschrift beruhenden Beschränkungen, welche die bestehenden Rechte in Betreff des Abschlusses der Eheverträge enthalten, sind aber von allgemeinerer Bedeutung diejenigen, welche den Abschluß von Eheverträgen während bestehender Ehe beschränken, sowie diejenigen, welche allen oder gewissen Eheverträgen die rechtliche Wirksamkeit gegenüber Dritten versagen oder dieselben doch beschränken oder von gewissen besonderen Voraussetzungen, insbesondere einer gehörig erfolgten Bekanntmachung, abhängig machen. Nur vor Eingehung bezw. Vollziehung der Ehe können Eheverträge errichtet werden insbesondere nach den Rechten des F. Kempten (Samml. 61), nach der schwarzenberger V. O. vom 12. November 1784 (Arnold l. 735) — vergl. Roth §. 52 Note 5.—, nach dem eiderstedter L. R. — Esmarch, bürg. R. §. 27 Note 90.—, nach erbacher L. R. (in der Regel; es ist nur eine Beschränkung oder Aufhebung der Gütergemeinschaft in Frage — Beck und Lauteren S. 181, 182 —), nach der lippeschen B. O. vom 9. Dezember 1752, soweit es sich um Ausschließung der Gütergemeinschaft handelt, nach dem bremenschen Ges. vom 25. Juni 1879 §. 22 (die während der Ehe eingegangenen haben keine rechtliche Wirkung, soweit sie die gesetzliche eheliche Gütergemeinschaft ausschließen oder beschränken). Ganz streng sind die Vorschriften des französischen Rechts in dieser Beziehung. 149*

596 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Es läßt den Heirathsvertrag nur bis zum Abschlusse der Ehe (bis zur Trauung) eingehen, bezw. ändern (code art. 1395). Auch bis zu diesem Zeitpunkte ist die Abänderung des einmal geschlossenen Vertrages nur beschränkt zulässig; sie muß vor demselben Notar erfolgen, der den Heirathsvertrag aufnahm, unter Zuziehung der sämmtlichen bei jenem Vertrage Betheiligten (code art. 1396, 1397; vergl. Zachariä III §§. 502, 503), gegen Dritte ist diese Abänderung nur gültig, wenn sie der Urschrift des ursprüng lichen Aktes (minute) beigeschrieben ist; der Notar darf nur beide Urkunden zusammen ausfertigen. Auch nach dem hessischen Entwurfe Art. 437 IV. 2 können Eheverträge nur vor Eingehung der Ehe errichtet werden (Ausnahmen: Wiedervereinigung nach der Gütersonderung und erbvertragliche Bestimmungen unter gewissen Voraussetzungen). 190 Die rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte versagen den nach Eingehung der Ehe abgeschlossenen Eheverträgen, durch welche die gesetzliche Gütergemeinschaft geändert wird, der ehrenbreitstein. Entw. §. 85 und der Schröd. Entw. §. 49. Das preuß. A. L. R. gestattet die Einführung der Gütergemeinschaft, der allgemeinen wie der des Erwerbes, da, wo solche nicht der gesetzliche Güterstand ist, unbeschränkt nur vor Eingehung der Ehe (das Gesetz sagt: „vor Vollziehung der Heirath=). Während der Ehe kann ein solcher Vertrag — abgesehen von der Verlegung des Wohnsitzes — mit Wirkung gegen Dritte nicht geschlossen werden. Vergl. A. L. R. II. 1 §§. 354, 355, 362. (So wird wenigstens §. 362 ausgelegt, vergl. Koch's Kommentar dazu.) Der gesetzliche Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft oder der des Erwerbes kann nur vor Eingehung der Ehe ausgeschlossen werden. Während der Ehe kann die Aufhebung der gesetzlichen Gütergemeinschaft nicht erfolgen; selbst Minderjährige können die Gemeinschaft, insofern sie durch die Verheirathung einmal entstanden ist, nach erlangter Volljährigkeit nicht widerrufen (jedoch bleibt für Bevormundete die Gemeinschaft bis nach erfolgter Aufhebung der Vormundschaft ausgesetzt, und kann dann noch ausgeschlossen werden, II. 18 §§. 780 fl.) vergl. A. L. R. II. 1 §§. 413, 414. Von dieser Regel findet, abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen, in welchen die Gemeinschaft auf den einseitigen Antrag eines Gatten aufgehoben wird (II. 1 §§. 420, 392—394, 410, 421) eine Ausnahme statt bei Verlegung des Wohnsitzes in stehender Ehe nach einem Orte, wo Gütergemeinschaft nicht stattfindet (A. L. R. II. 1 §. 417). Streitig ist ob dieser Vertrag nur vor der Verlegung zulässig ist (Gesetzrevis. XIV S. 289), oder auch nachher (vergl. Reskript vom 1. März 1822 und 23. Oktober 1826, Förster III §. 209 S. 553 Note 94). 10 Nach §. 418 A. L. R. II. 1 können jedoch die Eheleute zu allen Zeiten die Folgen der Gütergemeinschaft, soweit sich dieselben nur auf ihre künftige Succession er strecken, durch Verträge aufheben oder abändern. Vergl. ferner §. 355 II. 1, wonach sie sich vertraglich bei Verlegung des Wohnsitzes von einem Orte, wo keine Gütergemeinschaft stattfindet, an einen Ort, wo dieselbe obwaltet, auch in Ansehung der Erdfolge der Gütergemeinschaft unterwerfen können. Nach der Praxis wird §. 418 so verstanden, daß Eheleute die Folgen der Gütergemeinschaft, soweit sich dieselben nur auf sie und nicht zugleich auf ihre Gläubiger erstrecken, während der Ehe durch Verträge aufheben oder abändern können (Entsch. 48, 196; eine Folgerung daraus dahin, daß Ehegatten die provinzielle Gütergemeinschaft aufheben und über die zum

597 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. gemeinschaftlichen Vermögen gehörigen Grundstücke der Art verfügen können, daß der eine dem andern sein Miteigenthum aufläßt, vergl. in Johow's Jahrb. 5, 94). ochfr Die durch Vertrag entstandene Gemeinschaft kann auch während bestehender Ehe durch Vertrag jederzeit wieder aufgehoben werden (II. 1 §. 419). Eine vertragsmäßige Umwandlung von eingebrachtem Vermögen in vorbehaltenes und umgekehrt kann zu jeder Zeit erfolgen, jedoch können solche Verträge einem Dritten in seinen auf dergleichen Vermögen bereits erworbenen Rechten nicht schädlich seine, und kann die Natur des gesetzlich vorbehaltenen Vermögens durch dergleichen Verträge zum Nachtheile eines Dritten nicht geändert werden (II. 1 §. 209, §§. 251—253) Die Auslegung des §. 252 ist streitig (Koch, Kommentar zu §. 252 a. a. O. Note 54). Nach anderen Rechten können Eheverträge auch noch binnen drei Monaten nach Eingehung der Ehe geschlossen werden, so z. B. nach der bayreuther L. C. VII. 2 (Arnold l. 171), nach dem hohenloher L. R. I. 3, 2 (Arnold I. 379) — vergl. Roth J. 52 Note 5 —, nach wimpfener St. R. I. 3 §. 3 u. a. Nach dem bamberger L. R. S. 36 §. 1 muß die Errungenschaft bei Einbringen des Heirathsgutes vertraglich festgesetzt werden; andere Güterstände sind binnen 966 Tagen nach Eingehung der Ehe vertraglich festzusetzen, sonst tritt allgemeine Gütergemeinschaft ein (S. 150 §. 1 und S. 153 §. 11, Roth §. 52 Note 5). Ob das Gleiche für Nördlingen gilt, ist streitig. Ayrer behauptet es, Roth §. 52 Rote 5 bestreitet es. Die Julässigkeit von Eheverträgen vor wie während der Ehe wird insbesondere anerkannt durch das gemeine Recht (Beseler §. 115 III Note 9 und Roth §. 52 Note 4), das bayr. L. R. l. 6 §. 29, das württemb. Recht, L. R. III. 8 F. 2, 3 (Stein §. 279), das sächs. G. B. §. 1691 (eine auf dem Verbote der Schenkung unter den Ehegatten beruhende Ausnahme enthält §. 1694), das kurhessische Recht (Roth und Meibom §§. 102, 103 Note 9, vergl. auch Klauhold §. 173), das kurkölnische Provinzialrecht (vergl. Zusammenstellung der ostrheinischen Provinzialrechte J. 705), das schleswigsche Recht (Esmarch, bürg. Recht §. 20), das mecklenburgische Recht (vergl. Kamptz Pr. R. I S. 611 — insofern dadurch Rechte Dritter nicht verletzt werden —), die Rechte von Meiningen nach Kümpel §. 75 Nr. 2, von Weimar nach Sachse §. 59, von Lippe=Detmold nach der V. O. vom 27. März 1786 K. 32 (mit Wirkung für die Zukunft nach der Bekanntmachung), der württembergsche Entwurf §. 72. Nach dem hamburger Recht (Baumeister II §. 82 Nr. 2) sind Eheverträge zwar ebenfalls vor wie während der Ehe zulässig, jedoch, soweit dadurch die gesetzliche Gütergemeinschaft beschränkt oder ausgeschlossen wird, auch dann, wenn sie vor Eingehung der Ehe geschlossen sind, ohne rechtliche Wirkung gegen Dritte. Vielfach finden sich sodann, vorzugsweise jedoch nur in denjenigen Rechten, welche auf dem Boden der Gütergemeinschaft stehen, Bestimmungen, welche eine öffentliche Bekanntmachung der Eheverträge vorschreiben und von dieser die Wirksamkeit derselben gegen Dritte abhängig machen. Eine öffentliche Bekanntmachung der Eheverträge ist insbesondere angeordnet: in Neustrelitz für Aufhebung der allgemeinen Gütergemeinschaft (Verordn. vom 4. Juli 1794; vergl. Kamptz §. 199), in Rostock (Sadtrecht I. 5 Art. 6), in Schleswig=Holstein für den Fall, daß das vertragliche Verhältniß Dritten weniger günstig ist, zur Wirksamkeit gegen Dritte (Paulsen Familienrecht. 150

598 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. §. 157 Note 9 und dessen Zitate, nach Esmarch, bürg. Recht §. 21 S. 41, soll dies für Schleswig nur zweckmäßig sein), in Kurhessen — mit Ausnahme der Provinz Hanau, sowie der Kreise Fulda und Heinfeld — für die unter der Herrschaft des franz. Rechts geschlossenen Ehen, wenn das gesetzliche Güterrecht geändert werden sollte (Verordn. vom 4. Juni 1830, Roth und Meibom §. 102 Note 11), weiter in Kurhessen für Ehen mit Errungenschaftsgemeinschaft, für welche in Betreff der Folgezeit getrenntes Güterrecht eingeführt wird (Klauhold §. 173), für Bremen in der Ehepaktenordnung vom 19. Dezember 1833 §§. 3—5 vergl. mit §. 7 (es soll zweimal an aufeinander folgenden Montagen in die bremischen Nachrichten eingerückt werden, die erste Einrückung muß vor Eingehung der Ehe oder doch spätestens binnen 14 Tagen nach der Eingehung erfolgen; es ist anzugeben, ob die Gütergemeinschaft ganz aufgehoben oder ob sie unter Beschränkungen eingeführt ist; gleichzeitig soll von der Kanzlei ein Eheregister geführt werden; diese Vorschriften hat das Gesetz vom 25. Juni 1879 §. 22 dahin modifizirt, daß die Einreichung vor Eingehung der Ehe widrigenfalls der Vertrag oder spätesteus binnen 14 Tagen nach der Eingehung — soweit er die gesetzliche Gütergemeinschaft ausschließt oder beschränkt, ohne rechtliche Wirkung — erfolgen soll; das Amtsgericht hat die Bekanntmachung binnen 14 Tagen nach der Einreichung durch einmaliges Einrücken in die Bremer Anzeigen zu erlassen), für Meiningen (dies ist nach dem Einführungsgesetze zum H. G. B. §. 6 anzunehmen), in Lippe=Detmold nach der Verordn. vom 27. März 1786 §. 32, soweit es sich um vertragliche Aenderung der Kommunion handelt (es muß der Vertrag — bei Neuanziehenden innerhalb sechs Wochen nach dem Einzuge — der kompetenten Obrigkeit insinuirt und in den Intelligenzblättern bekannt gemacht werden, damit künftige Kreditoren nicht gefährdet werden), in Lüneburg nach dem verbesserten Statut von 1776 §. 1 (Ebhardt II S. 347), wenn die Gütergemeinschaft eingeschränkt werden soll (vierwöchentlicher Aushang am Rathhause und Eintragung in das Stadtbuch). 94 Nach preuß. A. L. R. wirkt der den gesetzlichen Güterstand der Gütergemeinschaft ausschließende Ehevertrag zwar unter den Parteien sofort, gegen Dritte aber nur mit der öffentlichen Bekanntmachung, welche in der vorgeschriebenen Art und Weise dreimal innerhalb vier Wochen zu erfolgen hat. Es ist aber nachgelassen, daß eine Bekanntmachung, welche binnen vier Wochen nach Schließung der Ehe bei dem Richter des Bezirks, innerhalb dessen die Eheleute nach geschlossener Ehe ihren ersten Wohnsitz nehmen, beantragt wird, und innerhalb weiterer vier Wochen erfolgt, gegen Dritte so wirkt, als wäre die Gütergemeinschaft von Anfang an ausgeschlossen Der die Gü¬ (A. L. R. II. 1 §§. 412, 427; Gesetz vom 30. März 1837 §. 4). — tergemeinschaft da, wo solche nicht der gesetzliche Güterstand ist, einführende Vertrag ist gültig und wirksam auch ohne öffentliche Bekanntmachung. Ob die vertragliche Wiederaufhebung solcher Gütergemeinschaft nach A. L. R. II. 1 §. 422 ebenfalls öffentlich bekannt zu machen, ist bestritten. Vertragliche Aufhebung der Gütergemeinschaft, welche sich nur auf das Verhältniß der Ehegatten beziehen und insbesondere ich nur auf die künftige Succession erstrecken soll, bedarf der öffentlichen Bekanntmachung nicht (A. L. R. II. 1 §§. 418, 422; Entsch. 52, 161; Förster S. 255 Note 90). — Verlegen die Ehegatten während der Ehe den Wohnsitz, so werden insbesondere folgende Fälle in Betracht kommen:

Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. 599 ## 1. die Ehegatten hatten bisher Wohnsitz an einem Orte, wo ebenfalls Gütergemeinschaft stattfand. Hatten sie dort die Gütergemeinschaft ausgeschlossen, so muß die Bekanntmachung des die Gütergemeinschaft ausschließenden Vertrages an dem neuen Wohnsitze wiederholt werden (A. L. R. II. 1 §. 426), selbst wenn die Bekanntmachung nach vollzogener Heirath erfolgte (Entsch. 30, 132). Die Rechtsprechung zieht aber hier die Kenntniß von jener Bekanntmachung in Betracht (Entsch. 40, 174, 56, 219). Büngn Hatten sie an dem früheren Wohnsitze die Gütergemeinschaft nicht ausgeschlossen, so wird sie auch ferner nicht ausgeschlossen werden können (A. L. R. II. 1 §§. 351, 413). Welche Wirkungen eintreten, wenn an dem einen Orte allgemeine Gütergemeinschaft, an dem anderen nur Gemeinschaft des Erwerbes galt, darüber schweigt das Gesetz. Ob und wieweit A. L. R. II. 1 §. 352 anzuwenden und über Bedeutung der bona fides in solchem Falle vergl. Striethorst 70, 193. äundit und Hungart 2. Die Ehegatten hatten bisher ihren Wohnsitz an einem Orte, wo Gütergemeinschaft nicht bestand. Bestimmen sie Nichts, so treten Dritten gegenüber die Regeln von der Gütergemeinschaft ein (A. L. R. II. 1 §. 352); sie können jedoch diese Folgen durch einen Vertrag abwenden (A. L. R. II. 1 §. 416). Der Vertrag muß öffentlich bekannt gemacht werden (A. L. R. II. 1 §. 422). Man nimmt an, daß die Wirkung gegen Dritte erst mit der gur öffentlichen Bekanntmachung eintritt (vergl. Koch zu §. 416 a. a. O.). Nach A. L. R. II. 1 §. 423 mußte außerdem die Ausschließung des gesetzlichen Güterstandes der Gütergemeinschaft bei Kaufleuten in Handelsstädten auf der Börse oder durch die Kaufmannsältesten und bei Junstgenossen durch die Vorsteher der Zunft erfolgen. Viele nehmen an, daß letzteres mit Aufhebung der Zunftverfassung weggefallen ist; Koch im Kommentar (7/6 A.) scheint dieser Meinung nicht zu sein. Die Vorschrift in Betreff der Kaufleute ist durch die Bestimmung des Art. 20 des Einführungsgesetzes zum H. G. B. ersetzt. Danach muß die Ausschließung der Gemeinschaft der Güter oder des Erwerbes seitens der nach Art. 4 H. G. B. als Kaufleute Anzusehenden in das Handelsregister eingetragen und nach Maßgabe des Art. 13 H. G. B. veröffentlicht werden. Muts Aehnliche Vorschriften finden sich in vielen landesgesetzlichen Einführungsgesetzen zum H. G. B., so insbesondere im hannoverschen Einführungsgesetze §. 4. erner in den Einführungsgesetzen von: Sachsen=Koburg vom 19. Februar 1862 Art. 5 für Kaufleute, wenn für ihre Ehe die Ausschließung der ehelichen Gemeinschaft der Güter oder des Erwerbes vereinbart ist (das Rechtsverhältniß gilt gegen Dritte tur nach erfolgter Eintragung und Bekanntmachung), Sachsen=Meiningen vom 29. Juni 1862 §. 6 für die Landestheile, in welchen die allgemeine Gütergemeinschaft gilt, wenn die, für welche die Bestimmungen über Firmen 2c. Anwendung finden, für ihre Ehe die Ausschließung der Gütergemeinschaft vereinbart haben (das Rechtsverhältniß gilt gegen Dritte nur nach erfolgter Eintragung und Bekannt machung; die Veröffentlichung ersetzt die schon bisher vorgeschrieben gewesene Bekanntmachung), Lippe=Detmold vom 20. April 1864 §. 2 (den Gläubigern eines Kaufmannes oder einer Ehefrau kann eine Abweichung von der gesetzlichen all¬

600 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. gemeinen Gütergemeinschaft nicht anders entgegengesetzt werden, als wenn sie zur Zeit der Entstehung der Forderung ihnen bekannt oder in das Handelsregister eingetragen oder veröffentlicht war; hier wird nur die Thatsache der Abweichung eingetragen, eine beglaubigte Urkunde über den Inhalt der Abweichung ist aber niederzulegen), Lübeck vom 26. Oktober 1863 Art. 2, 3 (die Haftung der Ehegatten einer Handelsfrau bezw. eines Kaufmannes kann beschränkt werden durch Erklärung vor dem Handelsgerichte, Eintragung in das Handelsregister und Veröffentlichung), Mecklenburg-Schwerin vom 28. Dezember 1863 §. 9 Nr. 2—4 (vertragsmäßige Abänderungen des Güterrechts können einem Gläubiger nur entgegengesetzt werden, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht sind; es genügt allgemeine Angabe der vereinbarten Abänderung, wie insbesondere, daß die Gütergemeinschaft aufgehoben oder die Frau auf einen näher anzugebenden Belauf sichergestellt worden; beglaubigte Abschrift der Vereinbarung ist zu den Akten zu legen; der Gatte ist befugt, die Eintragung der Abänderung, der späteren Modifikationen und Wiederaufhebung in das Handelsregister zu verlangen), Mecklenburg=Strelitz vom 2. Dezember 1863 §. 9 Nr. 2—4 (wie Mecklenburg=Schwerin), Oldenburg vom 18. April 1864 Art. 4 (im Wesentlichen wie Lippe=Detmold), Schleswig Holstein vom 5. Juli 1867 §. 8 (im Wesentlichen wie Oldenburg), Baden vom 6. August 1862 Art. 10—17 (jeder Ehevertrag zwischen Ehegatten, von denen einer zu den Kaufleuten gehört, ist in Monatsfrist nach seinem Abschlusse im Auszuge bei dem Handelsgerichte zur Eintragung in das Handelsregister und zur Veröffentlichung einzureichen; der Auszug soll angeben, ob die Ehegatten auf Gütergemeinschaft, auf gesondert Gut oder auf bewidmete Ehe geheirathet haben; auf die Unterlassung der Einreichung des Auszugs sind Strafen angedroht; ähnlich ist für den Fall bestimmt, wenn ein Ehegatte nach der Heirath das Gewerbe eines Kaufmannes ergreift, auch dann, wenn auf Vermögensabsonderung erkannt ist, haben Eintragungen 2c. zu erfolgen), Elsaß=Lothringen vom 19. Juni 1872 §. 6, 7 (nur wenn für die Ehe Gütertrennung oder Dotalrecht vereinbart ist, falls ein Ehegatte Kaufmann ist oder binnen einem Monate nachdem er während der Ehe Kaufmann geworden ist; diese Vorschriften sind im §. 6 Abs. 1 durch das Gesetz vom 8. Juli 1879, betr. Ausführung der C. P. O. dahin modifizirt: Jeder Ehevertrag zwischen Ehegatten, von welchen einer zu den Kaufleuten gehört, muß binnen einem Monat nach Abschluß des Vertrages im Auszuge dem Gerichtsschreiber des Landgerichts, in dessen Bezirk der Ehemann seinen Wohnsitz hat, zum Zweck der Veröffentlichung übersendet werden. Die Veröffentlichung des Auszuges geschieht 2c.e). Für die bayrische Rheinpfalz bestimmt unter Aufhebung der betr. Passides Einführungsgesetzes zum H. G. B. (Art. 235 Nr. 12) das bayrische Gesetz zur Ausführung der C. P. O. 2c. vom 23. Februar 1879 in Art. 212—216: Aus dem Ehevertrage zwischen Ehegatten, von denen einer als Kaufmann anzusehen, sei dem Gerichtsschreiber des Landgerichts, in dessen Bezirk der Ehemann seinen Wohnsitz hat, ein Auszug innerhalb eines Monats nach dem Abschlusse zur Veröffentlichung zu über enden, der angebe, ob unter den Ehegatten Gütergemeinschaft bestehe oder ob Gütertrennung oder Dotalrecht vereinbart sei. Der Ehegatte, für dessen Ehe Gütertrennung oder Dotalrecht vereinbart sei, müsse, wenn er nach Schließung der Ehe das Gewerbe eines Kaufmannes ergreife, innerhalb eines Monats nach Beginn des Geschäftsbetriebe¬

601 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. die Uebersendung bewirken. Der Auszug sei an die Gerichtstafel anzuheften und in näher angegebener Weise bekannt zu machen. Auch das die Ehescheidung zwischen Ehegatten, von welchen einer als Kaufmann anzusehen, aussprechende Urtheil sei im Aus-Einwendung zuge zu veröffentlichen; bei der Unterlassung seien die Gläubiger befugt, mittels Klage zu erheben und jede Auseinandersetzung zu bestreiten. Das Großherzoglich hessische Gesetz über Sachen der nichtstreitigen Rechtspflege vom 5. Juni 1879 Art. 36 läßt in der durch Art. 193 des Gesetzes vom 4. Juni 1879 vorgeschriebenen Weise durch Anheften an die Gerichtstafel und einmalige Bekanntmachung die in Rheinhessen geschlossenen Eheverträge veröffentlichen der Notar muß auch hier einen Vertragsauszug einreichen. der Landesausschuß von Elsaß-Neuerdings hat — am 22. April 1879 — Lothringen in einer Resolution den Wunsch ausgesprochen, des möge eine reichsgesetzliche Modifikation der Civilstandsgesetzgebung erfolgen im Sinne obligatorischer Bekanntmachung aller Heirathsverträge, selbst bei Nichtkaufleuten, wovon in der Heirathsurkunde selbst Erwähnung zu thun sein würde, wie dies vor der Promulgation des Gesetzes über den Personenstand vorgeschrieben ware. Der Begleitbericht hält die gewünschte, durch das französische Gesetz vom 10. Juli 1850 gegebene Vorschrift für zweckmäßig, weil sie es Dritten möglich mache, sich über das in einer Ehe bestehende Güterverhältniß ohne Schwierigkeiten zu informiren. Nach den Motiven jenes Gesetzes (Duvergier, collection des lois Bd. 50 S. 305 ff.) ist dasselbe, wie der Bericht bemerkt, nur veranlaßt worden durch Mißstände in denjenigen Gebieten des französischen Rechts, in welchen das Dotalrecht üblich ist, weil danach die Ehefrau, auch unter Mitwirkung des Mannes, die Dotal Es wird güter in der Regel nicht veräußern oder belasten darf (C. c. art. 1554). zugleich bemerkt, daß in Elsaß=Lothringen vom Dotalrechte fast kein Gebrauch gemacht werde (von 16879 Eheverträgen nur in 15). Das eiderstedter L. R. schreibt die Eintragung in das Schuld= und Pfandprotokoll vor (vergl. Esmarch, bürg. Recht §. 27 S. 49). Das lüneburger St. R. von 1679 Tit. 4 (Ebhardt II S. 308) verlangt für sgeringer Leute Eheberedungdie Eintragung in ein sonderlich Ehebuche, die hildesheimer Polizei=O. vom 20. Oktober 1665 §. 24 (Ebhardt II S. 181) Einverleibung in das Amtsbuch (vergl. jedoch hierzu das hannov. Gesetz vom 16. Dezember 1843), die lüneb. Landesresolution vom 26. November 1686 (Ebhardt II S. 151) Einschreibung in die Amts= oder Gerichtsprotokolle, die hoyasche Landesresolution vom 6. Februar 1697 (Ebhardt II S. 158) nur für gewisse Fälle die Ingrossirung in das Amtsbuch. Eine Eintragung in das Eheregister (vergl. wegen Bremen oben S. 598), verbunden mit öffentlicher Bekanntmachung, erfordern für gewisse Verträge zur Wirksamkeit gegen Dritte das oldenb. Gesetz vom 24. April 1873 Art. 31, 53 und das für das Fürstenthum Lübeck vom 10. Januar 1879 Art. 30, 51. (Ein vertraglicher Vorbehalt vom Vermögen für die Ehefrau muß, wenn die allgem. Gütergemeinschaft vertragsmäßig eingeführt ist, binnen sechs Wochen nach Eingehung der Gemeinschaft eingetragen und durch öffentlichen Anschlag bezw. Einrückung in die Anzeigen bekannt gemacht werden. Bei Verlegung des Wohnsitzes muß der Eintrag binnen sechs Wochen nach dem Einzuge in das Eheregister des anderen Amtsgerichts erfolgen, ebenso bei der Wiedervereinigung, nachdem die Eheleute getrennt gelebt haben, andernfalls tritt Familienrecht. 151

602 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. der Vorbehalt für alle Beziehungen zu Dritten außer Wirksamkeit. — Vertragsmäßige oder gerichtliche Auflösung der Gütergemeinschaft ist in das Register einzutragen und bekannt zu machen; die Wirksamkeit gegen Dritte beginnt erst mit der Eintragung und Bekanntmachung. — In ähnlicher Weise sind nach Art. 32 bezw. 31 daselbst die das eingebrachte Vermögen der Ehefrau für Verbindlichkeiten des Mannes haftbar machenden Verträge zu behandeln.) Nach preuß. A. L. R. II. 1 §. 216 müssen Grundstücke oder Kapitalien, welche 116 unter der Herrschaft der Verwaltungsgemeinschaft) nach gesetzlicher Bestimmung zum Eingebrachten gehören, wenn sie vertraglich die Eigenschaft des Vorbehaltenen auch gegen Dritte erhalten sollen, auf den Namen der Frau (d. i. als vorbehalten) geschrieben werden; die Rechtsanwendung legt der Vorschrift lediglich die Bedeutung bei, daß für Geschäfte, welche das Grundstück betreffen, die bis dahin im Hypothekenbuche nicht vermerkte Eigenschaft des Vorbehaltenen dem Dritten nicht entgegengesetzt werden kann (Koch, Note 19 zu §. 216; Entsch. 48, 175). Nach preuß. A. L. R. II. 1 §§. 424 430 muß die Ausschließung oder Aufhebung der Gütergemeinschaft bei allen Grundstücken, welche sonst der Gemeinschaft unterworfen wären, im Hypothekenbuche vermerkt werden; andernfalls kann die Aufhebung der Gemeinschaft in Geschäften, welche dergleichen Grundstücke betreffen, einem Dritten nicht nachtheilig sein, vorbehaltlich des Einflusses der früheren Wissenschaft (§. 428 a. a. O.); nach der Rechtsanwendung betrifft die Vorschrift ebenfalls nur Rechtsgeschäfte in Betreff des Grundstücks und insbesondere nicht Dritte, welche sich im Wege der Exekution an das betreffende Grundstück halten wollen (vergl. Entsch. 56, 219 und Striethorst 70, 45). ###0 Aus den Bestimmungen auswärtiger Rechte ist noch Folgendes hervorzuheben: Im Anschlusse an das franz. Recht lassen, vorbehaltlich einzelner Ausnahmen, den Abschluß von Eheverträgen nur vor Eingehung der Ehe zu: die Rechte von Waadtland Art. 1047, Freiburg Art. 110 (Ausnahme für Errungenschaftsgemeinschaft, die Ermächtigung des Friedensrichters und Zuziehung zweier Verwandten oder eines Assistenten vorausgesetzt, Art. 131), Neuenburg Art. 1142—1144, Wallis Art. 1273, 1274, 1275, Tessin Art. 675, Solothurn §§. 1324 ff., Baselstadt Gerichts=O. (476 fl.) Baselland §§. 52—56, die letzteren drei mit verschiedenen Modifikationen, Italien Art. 1382—1386, Niederlande Art. 174. Die Veröffentlichung als Voraussetzung der rechtlichen Wirksamkeit gegen Dritte 1150 verlangen Zürich §§. 164—168, Schaffhausen §§. 161—165 (beide setzen außerdem gerichtliche Prüfung und Bestätigung voraus), Thurgau §§. 109 ff., 118 fl., Neuenburg Art. 1145, 1147 (wenn die gesetzliche Gütergemeinschaft beseitigt oder modifizirt werden soll; der Vertrag soll bei dem Gerichtsschreiber des Domizils niedergelegt werden), Niederlande Art. 307 (soweit der gesetzlichen Gütergemeinschaft derogirt wird die Veröffentlichung erfolgt durch die Eintragung in ein Eheregister), russ. Ostsee provinzen 38 (Eintragung bei der kompetenten Gerichtsbehörde und öffentliche Bekanntmachung seitens derselben). II. Der Entwurf erkennt in dem §. 133 das Prinzip der Vertragsfreiheit an, deutet aber dadurch, daß er nur von einer Abänderung der gesetzlichen Wirkungen der Ehe auf das unter den Gatten bestehende Verhältniß spricht, auf die Grenze hin, welche sich aus der Natur einer vertragsmäßigen Vereinbarung und der Beschränkung der Wirksamkeit derselben auf die Kontrahenten rücksichtlich des Verhältnisses zu Dritten

603 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. ergiebt, und hebt ausdrücklich hervor, daß jede Vereinbarung nur insoweit gültig sei, als sie nicht mit dem Wesen der Ehe im Widerspruch stehe. Abgesehen von diesen sich aus der Natur der Sache von selbst ergebenden Beschränkungen und den sich auf die Form der Eheverträge und eine Bezugnahme derselben auf aufgehobene und ausländische Rechtsnormen beziehenden speziellen Bestimmungen der §§. 134 und 135 hält der Entwurf eine Beschränkung der Vertragsfreiheit nicht für erforderlich und glaubt sich auch in Betreff der mittelbaren Rückwirkung, welche das unter den Gatten bestehende Verhältniß für die Rechte dritter Personen haben kann, auf die in den §§. 139, 140 enthaltene Bestimmung beschränken zu können, nach welcher der Ausschluß oder die Beschränkung der dem Manne zustehenden ehelichen Nutznießung und Verwaltung Dritten gegenüber, mit welchen derselbe Rechtsgeschäfte über das Vermögen der Frau abgeschlossen, zu deren Abschlusse er nach den gesetzlichen Vorschriften über die eheliche Nutznießung und Verwaltung befugt gewesen sein würde, ohne rechtliche Wirksamkeit ist, wenn dem Dritten der Ausschluß bezw. die Beschränkung zur Zeit des Abschlusses unbekannt gewesen und nicht ordnungsmäßig bekannt gemacht worden, und nach welcher eine entsprechende Beschränkung der Wirksamkeit gegenüber den mit der Frau abgeschlossenen Rechtsgeschäften eintritt, wenn der Ausschluß oder die Beschränkung der dem Manne über das Vermögen der Frau zustehenden Rechte ordnungsmäßig bekannt gemacht worden, die spätere vertragsmäßige Wiedereinführung der gesetzlichen Bestimmungen aber nicht veröffentlicht worden ist. Für diese Behandlung der Sache sind folgende Erwägungen maßgebend gewesen. 1. Die Nichtigkeit aller Vertragsbestimmungen, welche mit dem Wesen der Ehe nicht vereinbar sind, ist nach allgemeinen Grundsätzen unzweifelhaft. Es kann ich nur fragen, ob es sich nicht empfiehlt, die Vertragsbestimmungen spezieller zu bezeichnen, welche als unvereinbar mit dem Wesen der Ehe betrachtet werden. Der Entwurf hält dies indessen nicht für zweckmäßig, weil eine erschöpfende Aufzählung aller unzulässigen Vertragsbestimmungen offenbar unmöglich, die Hervorhebung einzelner aber leicht zu Mißdeutungen Anlaß geben kann. Im Allgemeinen werden Aenderungen der in den §§. 66—75 über das persönliche Verhältniß unter den Ehegatten, die Rechtsgeschäfte und Vertretung derselben und die in den zuletzt gedachten Paragraphen gedachten vermögensrechtlichen Beziehungen derselben zu einander gegebenen Vorschriften als unzulässig zu betrachten sein, indem die gedachten Bestimmungen sich als nothwendige Konsequenzen des durch die Ehe unter den Gatten begründeten Verhältnisses darstellen. Einzelne Modifikationen und nähere Bestimmungen der gedachten Vorschriften werden indessen nicht unbedingt als ausgeschlossen betrachtet werden können. So wird z. B. eine vertragsmäßige Vereinbarung darüber, daß die Frau zu gewissen Rechtsgeschäften, durch welche sie sich zu persönlichen Dienstleistungen verpflichtet, der im J. 71 vorgeschriebenen Genehmigung des Mannes nicht bedürfen soll, oder nach welcher das durch §. 72 bestimmte Recht jedes Gatten, den anderen Gatten unter den dort bezeichneten Voraussetzungen zu vertreten, oder das in dem §. 73 bestimmte Recht der Frau, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises den Mann zu vertreten, begrenzt und näher bestimmt wird, regelmäßig für zulässig gehalten werden müssen, während doch andererseits der vollständige Ausschluß der Anwendbarkeit der gedachten Vorschriften mit dem Wesen der Ehe nicht vereinbar sein dürfte. Aehnlich steht es mit der Bestimmung der §§. 74, 75 über die gegenseitige Unterhaltspflicht. Die Umstände 151°

604 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. des einzelnen Falls sind für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Vereinbarungen entscheidend. Nur etwa von den in den §§. 66—70 aufgestellten Grundsätzen wird man unbedingt behaupten können, daß eine vertragsmäßige Aenderung derselben als mit dem Wesen der Ehe unvereinbar zu betrachten sei; doch werden auch hier noch nähere Bestimmungen über ihre Anwendung auf den einzelnen Fall, z. B. eine Betimmung darüber, welche Dienste im Sinne des §. 69 als standesmäßig zu betrachten, nicht ausgeschlossen sein. Bei solcher Sachlage dürfte es am richtigsten sein, direkt auf den maßgebenden Grundsatz zu verweisen, daß die getroffenen Vertragsbestimmungen mit dem Wesen der Ehe vereinbar sein müssen. Auch die Bestimmung des §. 1692 des sächsischen Gesetzbuchs, nach welcher die wesentlichen persönlichen Rechtsverhältnisse der Ehegatten durch Ehestiftungen nicht aufgehoben oder beschränkt werden können, verweist durch das Wort wesentliche auf jenen allgemeinen Grundsatz. Dieser selbst geht aber insofern noch weiter, als dadurch auch vermögensrechtliche Vereinbarungen, welche nach ihrem besonderen Inhalte und den Umständen des einzelnen Falls mit dem durch die Ehe unter den Gatten bestehenden persönlichen Verhältnisse als unvereinbar betrachtet werden müssen, getroffen werden. Eine Bestimmung, wie die des sächsischen Gesetzbuchs enthält also doch wieder nur eine einzelne Konsequenz jenes allgemeinen Grundsatzes. 2. Aus dem Wesen eines Vertrags ergiebt sich, daß dadurch nur die Ver 317 hältnisse der Vertragschließenden zu einander geregelt, nicht aber Verfügungen über die Rechte dritter Personen getroffen werden können. Daraus ergiebt sich, daß die gesetzlichen Vorschriften, durch welche die Wirkungen der Ehe für das Rechtsverhältniß dritter Personen zu den Ehegatten bestimmt werden, durch einen Ehevertrag nicht geändert werden können. Eine der wichtigsten Vorschriften dieser Art ist die des §. 77 über das den Gläubigern des Mannes zustehende Recht, unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen der Frau gegenüber alle Gegenstände als zu dem Vermögen des Mannes gehörig in Anspruch zu nehmen, rücksichtlich deren die Frau nicht beweisen kann, daß sie dieselben vor der Ehe oder, wenn während derselben, nicht aus Mitteln des Mannes erworben hat. Dieses Recht steht den Gläubigern des Mannes ohne Rücksicht auf das unter den Gatten bestehende güterrechtliche Verhältniß zu und kann ihnen durch keine unter den Gatten getroffene Vereinbarung irgendwelcher Art entzogen werden. Andere Vorschriften des Gesetzes räumen dritten Personen bestimmte Rechte unter gewissen thatsächlichen Voraussetzungen oder unter der Voraussetzung eines bestimmten unter den Gatten bestehenden güterrechtlichen Verhältnisses ein. Hier ist dem Ehevertrage insofern ein Spielraum gestattet, als die Gatten durch denselben das Verhältniß, welches die Voraussetzung für die Rechte der Dritten bildet, zu beseitigen befugt sind. Soweit dies aber nicht geschehen, können jene den Dritten durch das Gesetz zugesicherten Rechte ihnen durch Eheverträge der Gatten nicht entzogen oder geschmälert werden. So kann z. B. durch Ehevertrag nicht bestimmt werden, daß die Gläubiger der Frau sich wegen der in §. 106 bezeichneten Ehegutsverbindlichkeiten nicht an das Ehegut sollen halten können, dagegen steht es allerdings in der Macht der Gatten, die Anwendbarkeit dieser Vorschrift dadurch auszuschließen, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes an dem Vermögen der Frau ausgeschlossen, also vollständige Gütertrennung eingeführt oder eine allgemeine Gütergemeinschaft, durch welche alles Vermögen der Frau auf den Mann übergeht, verabredet wird. Ebenso

605 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. kann die Vorschrift des letzten Absatzes des §. 119, nach welcher der Mann den Gläubigern der Frau sammtverbindlich für diejenigen Verbindlichkeiten haftet, welche er der Frau gegenüber als Last der ehelichen Nutznießung zu tragen verpflichtet ist, durch Ehevertrag nicht beseitigt werden; wenn aber durch vertragsmäßige Aufhebung der ehelichen Nutznießung die Verpflichtung des Mannes zur Tragung der Lasten derselben der Frau gegenüber wegfällt, so ist damit auch die Voraussetzung der gedachten Verbindlichkeit den Gläubigern gegenüber beseitigt. Der Bestimmung des §. 98 gegenüber, nach welcher die Frau zu der Eingehung von Verbindlichkeiten, welche zu dem Betriebe eines von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfts gehören, der Genehmigung des Mannes nicht bedarf, können die Gatten zwar durch Ehevertrag verabreden, daß die Frau verpflichtet sein solle, die Genehmigung des Mannes auch zu der Eingehung von Verbindlichkeiten der gedachten Art einzuholen. Eine solche Verabredung würde aber nur obligatorisch unter den Gatten wirken, den Gläubigern gegenüber aber würde sie keine Wirkung haben, indem deren Recht lediglich von der thatsächlichen Voraussetzung abhängt, daß die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt und die Verbindlichkeit innerhalb der Grenzen desselben von ihr eingegangen ist, diese Voraussetzung aber durch jene be¬ Verabredung unter den Gatten nicht weggefallen ist. Sie würde nur dadurch Erseitigt werden können, daß der Mann seine Genehmigung zu dem Betriebe des werbsgeschäfts zurückzöge und dies in ordnungsmäßiger Art bekannt gemacht würde. Ob die Gatten Gütergemeinschaft unter sich einführen wollen, hängt von ihrem Besieben ab. Wenn sie dies aber gethan haben, so können sie die Bestimmungen des Gesetzbuchs über die rechtlichen Folgen der Gemeinschaft gegenüber Dritten, z. B. also die Vorschriften über die sammtverbindliche Haftung des Mannes für die in dem §. 155 bezeichneten Schulden der Frau, nicht ausschließen. Die Entscheidung ergiebt sich in diesen wie in allen ähnlichen Fällen ohne Schwierigkeit aus dem oben hervorgehobenen allgemeinen Grundsatze, daß die Ehegatten durch Vertrag nur über ihre Beziehungen zu einander, nicht über die Rechte dritter Personen entscheiden können. Die einzelnen Fälle sämmtlich aufzuzählen, in welchen dieser Grundsatz zur Anwendung kommt, würde das Gesetz unnütz verweitläuftigen, und ebensowenig kann der Entwurf es für zweckmäßig halten, einzelne Fälle besonders hervorzuheben, wie dies z. B. in der oben angeführten Bestimmung des Art. 22 des oldenburger Gesetzes geschehen ist. 3. Eine Bestimmung, durch welche der Abschluß von Eheverträgen während bestehender Ehe für unzulässig erklärt wird, läßt sich nach Auffassung des Entwurfs nicht durch das Verhältniß unter den Gatten rechtfertigen. Je inniger die durch die Ehe begründete Lebensgemeinschaft ist, um so leichter ist es möglich, daß die Gatten erst während der Ehe zu der Ansicht gelangen, daß eine andere Ordnung der Vermögensverhältnisse als die gesetzliche oder die vor Eingehung der Ehe von ihnen verabredete für sie zweckmäßiger sei. Auch äußere Verhältnisse können eintreten, die eine Aenderung wünschenswerth erscheinen lassen. Dem gegenüber wird auf die Möglichkeit eines Mißbrauchs der ehelichen Järtlichkeit oder des Uebergewichts des Mannes ein entscheidendes Gewicht nicht gelegt werden dürfen. Auf dem letztgedachten Gesichtspunkte scheint die Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 1 §. 354 zu beruhen, nach welcher die Gütergemeinschaft nur vor Eingehung der Ehe verabredet werden kann. Sie würde nach Pens. XV, Motive zu §. 276 des Entw. S. 225, dem Widerspruche Familienrecht. 152

606 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Grollmann's gegenüber von Suarez deshalb vertheidigt, weil die Gütergemeinschaft für die Frau doch sehr präjudizirlich sei, und von Hasse dafür die Analogie der Nichtigkeit der Bürgschaften der Frauen angeführt. Dieselben Erwägungen indessen, welche den Entwurf bestimmt haben, die beschränkenden Bestimmungen über die Bürgschaften der Ehefrauen und das Verbot der Schenkungen unter Ehegatten zu beseitigen, führen konsequent dazu, den Abschluß aller Eheverträge, welche mit dem Wesen der Ehe nicht im Widerspruch stehen, auch während der Ehe zuzulassen. 4. Für die meisten Rechte, welche den Abschluß von Eheverträgen während bestehender Ehe nicht zulassen, ist weniger die Rücksicht auf die Gatten als auf die Interessen dritter Personen maßgebend gewesen. Die leichte Erkennbarkeit des unter den Gatten bestehenden güterrechtlichen Verhältnisses soll durch eine Vorschrift der fraglichen Art gesichert und den Gatten die Möglichkeit abgeschnitten werden, durch vertragsmäßige Aenderung dieses Verhältnisses die Erwartungen zu täuschen, von welchen Dritte bei ihren rechtlichen Beziehungen zu den Gatten ausgegangen sind. Wo die Rücksicht auf das Verhältniß nach außen allein maßgebend und kein entscheidendes Gewicht darauf gelegt wird, daß das Verhältniß unter den Gatten mit dem Verhältnisse nach außen übereinstimme, ist, wie die obige Uebersicht zeigt, von manchen Rechten, statt den Abschluß von Eheverträgen während bestehender Ehe für unzulässig zu erklären, denselben nur die rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte insoweit entzogen, als sie auf eine die Interessen Dritter berührende Aenderung des gesetzlichen Güter rechts gerichtet sind. Das hamburger Recht geht in dieser Richtung noch einen Schritt weiter und entzieht allen auch den vor Eingehung der Ehe abgeschlossenen Eheverträgen der fraglichen Art die rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte. Eine der artige Behandlung der Sache ist auch bei den Verhandlungen des 13. Juristentages (Band II S. 65 ff.) lebhaft vertheidigt worden. Die Mehrzahl der Rechte geht da gegen, wie die oben gegebene Uebersicht zeigt, nicht soweit, sondern beschränkt sich darauf, eine öffentliche Bekanntmachung der Eheverträge zu fordern und von dieser die rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte abhängig zu machen. Auf diesem Standpunkte steht auch der von der 1. und 2. Abtheilung des 13. Juristentags gefaßte Beschluß (Bd. II S. 137 Für die Frage, um welche es sich hier handelt, ist der Inhalt des gesetzlichen Güterrechts von entscheidender Bedeutung. Die Rechte Dritter, welche geschützt werden sollen, sind nicht solche, welche ihnen unmittelbar kraft des Gesetzes gegen die Gatten zustehen — diese können, wie früher hervorgehoben, durch Verträge unter den Gatten überall nicht geschädigt werden, — vielmehr handelt es sich nur um die Rückwirkung, welche das unter den Gatten bestehende Verhältniß mittelbar auf die Rechte dritter Personen hat. Je nach der Gestaltung des gesetzlichen Güterrechts ist diese Einwirkung eine größere oder geringere. Sie ist sehr erheblich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, indem bei dieser die Vereinigung des Vermögens beider Gatten zu einem Sammt gute und die sich daran schließenden Bestimmungen über das Verfügungsrecht und die Schulden der Gatten für alle rechtlichen Beziehungen derselben zu Dritten von großer Bedeutung sind. Fast dasselbe Verhältniß findet statt bei der Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts. Weniger erheblich erscheint der Einfluß des gesetzlichen Güterrechts auf das Verhältniß zu Dritten bei der Errungenschaftsgemeinschaft, doch kann

607 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. auch hier je nach der Ausbildung, welche das System im Einzelnen gefunden hat, die Rückwirkung desselben noch eine recht bedeutende sein. Nur noch in einzelnen Beziehungen tritt eine derartige Rückwirkung ein bei dem Systeme der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes und fällt ganz weg, wo vollständige Gütertrennung oder Dotalrecht herrscht. Dementsprechend finden sich die oben hervorgeho benen, zum Schutze der Rechte Dritter bestimmten Vorschriften am allgemeinsten und am konsequentesten ausgebildet bei den Rechten der allgemeinen Gütergemeinschaft und der Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts. Die übrigen Rechte der partikulären Gütergemeinschaft haben sie zum Theil aufgenommen, zum Theil weggelassen. In den auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft und der Gütertrennung stehenden Rechten fehlen sie meistens vollständig oder es kommen in ihnen doch nur spezielle Bestimmungen für einzelne Verhältnisse vor. Im Anschlusse an diese Gestaltung und Entwickelung der bestehenden Rechte hat der Entwurf, da sein gesetzliches Güterrecht auf dem System der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes beruht, besondere Bestimmungen, durch welche die Julässigkeit von Eheverträgen während bestehender Ehe beschränkt oder ihre rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte ausgeschlossen würde, nicht für erforderlich gehalten und nur in einzelnen Beziehungen die Veröffentlichung einer von den Gatten beliebten Aenderung der gesetzlichen Regel behufs Sicherung ihrer rechtlichen Wirksamkeit gegenüber Dritten vorgeschrieben. Für eine allgemeine Bestimmung, durch welche der Abschluß von Eheverträgen während bestehender Ehe beschränkt oder denselben die rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte entzogen würde, fehlt es auf dem Gebiete der Verwaltungsgemeinschaft bezw. der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, wie an jedem Vorbilde, so auch an jedem inneren Grunde. In Frage wird nur kommen können, ob in einzelnen Beziehungen zum Schutze der früheren Gläubiger der Gatten eine Beschränkung oder Modifikation der Wirksamkeit der während der Ehe abgeschlossenen Eheverträge anzuerkennen ist. Eine derartige Bestimmung enthält der Art. 20 des oldenb. Gesetzes von 1873, nach weichem, wenn vorbehaltenes Vermögen in eingebrachtes verwandelt wird, dasselbe such nachher für alle früheren Verbindlichkeiten der Frau in Anspruch genommen werden kann. Für eine derartige Bestimmung scheint zu sprechen — und die Motive des oldenb. Gesetzes heben dies hervor —, daß, wenn das gesammte Vermögen der Frau der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfen wird, die früheren Gläudiger der Frau sich auch nachher unbeschränkt an dasselbe halten können. Sowenig indessen die bei dem Uebergange eines ganzen Vermögens, rücksichtlich der zu demselben Zehörigen Schulden, geltenden Grundsätze ohne Weiteres auf solche Fälle übertragen werden können, in welchen nur einzelne Theile des Vermögens übertragen werden edensowenig dürfen die bei der Unterwerfung des ganzen Vermögens der Frau unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes rücksichtlich der Schulden der Frau maßgebenden Grundsätze auf die Umwandlung einzelner Bestandtheile des vorbehaltenen Vermögens in Ehegut angewandt werden. Handelt es sich um das ganze Vermögen, so entspricht es der präsumtiven Absicht der Betheiligten, daß die Passiva das Schicksal der Aktiva theilen, und, wenn die Absicht im einzelnen Falle eine entgegengesetzte ist, so liegt dem regelmäßig ein dolus gegen die Gläubiger zu Grunde, welchem das Recht die Wirksamkeit zu versagen hat. Auf diesem Gedanken beruht die Hastung des Eheguts für alle bei dem Eintritt der ehelichen Nutznießung und Ver¬

608 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. waltung des Mannes vorhandenen Verbindlichkeiten der Frau, möge dieselbe mit Eingehung der Ehe kraft des Gesetzes oder, wenn sie aus besonderen Gründen ausgeschlossen war, später auf Grund eines Ehevertrages eintreten. Demgemäß findet in solchem Falle auch dasselbe Verhältniß zwischen den Gatten, wie gegenüber den Gläubigern statt, d. h. die früheren Verbindlichkeiten der Frau fallen, wie sie den Gläubigern gegenüber Ehegutsverbindlichkeiten sind, auch im Verhältnisse unter den Gatten dem Ehegute zur Last. Bei der Verwandlung einzelner Bestandtheile des vorbehaltenen Vermögens in Ehegut treffen diese Gesichtspunkte nicht zu, indem man weder als präsumtive Absicht der Gatten annehmen kann, daß das umgewandelte Vermögen, sowohl im Verhältnisse zu den Gläubigern wie unter den Gatten, nach wie vor für die früheren Verbindlichkeiten der Frau haften solle, noch aus dem Mangel einer olchen Absicht auf einen dolus gegen die Gläubiger geschlossen werden kann. Dar Verhältniß ist hier nicht anders, als wenn die Frau einzelne Bestandtheile ihres vorbehaltenen Vermögens dem Manne oder einem Dritten zum Eigenthume übertrüge oder einen gewöhnlichen Nießbrauch daran bestellte. Sowenig in solchem Falle die Gläubiger der Frau sich an die zum Eigenthume übertragenen Gegenstände oder an den daran bestellten Nießbrauch halten können, ebensowenig dürfte ein genügender Grund vorliegen, ihnen bei der Umwandlung in Ehegut einen Anspruch auf Befrie digung daraus gegen den Mann einzuräumen. Liegen die besonderen Voraussetzungen vor, unter welchen Gläubiger berechtigt sind, die Rechtshandlungen ihres Schuldners anzufechten, so steht dieses Recht in dem einen wie in dem anderen Falle auch den Gläubigern der Frau zu. Liegen jene Voraussetzungen aber nicht vor, so ist nicht abzusehen, weshalb in dem letztgedachten Falle den Gläubigern ein Anspruch zustehen sollte, der ihnen in dem erstgedachten Falle versagt ist. Wollte man übrigens aus Billigkeitsgründen eine Vorschrift wie die des oldenb. Gesetzes treffen, so würdetes sich fragen, ob es dann nicht richtiger wäre, nicht blos die in Ehegut umgewandelten Gegenstände selbst den Gläubigern haftbar zu machen, sondern bis zu dem Werthe derselben das ganze Ehegut haften zu lassen. Ohne eine solche Bestimmung würde das Recht der Gläubiger durch den Verkauf oder sonstigen Umsatz der umgewandelten Gegenstände illusorisch gemacht werden können. Es würden dann auch wohl noch besondere Bestimmungen getroffen werden müssen, um das Verhältniß für den Fall zu regeln, daß mehrere Gläubiger der Frau, deren Ansprüche den Werth des um gewandelten Vermögens übersteigen, ihre Befriedigung aus demselben von dem Manne verlangen. Der Entwurf glaubt von einer Vorschrift wie die des oldenb. Gesetzes um so mehr absehen zu sollen, als die Umwandlung einzelner Bestandtheile des vorbehaltenen Vermögens in Ehegut außerordentlich selten vorkommen und ein praktisches Bedürfniß, besondere Bestimmungen für diesen Fall zu geben, nicht nachweisbar sein dürfte. In einem ähnlichen Sinne wie die gedachte Bestimmung des oldenb. Gesetzes ist hin und wieder die Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 1 §. 252 ausgelegt worden. Der Wortlaut derselben, nach welchem Verträge, durch welche vorbehaltenes in eingebrachtes oder eingebrachtes in vorbehaltenes Vermögen verwandelt wird, einem Dritten in seinen auf dergleichen Vermögen bereits erworbenen Rechten nicht schädlich sein können, dürfte eine solche Auslegung indessen nicht zulassen (Koch §. 292 Note 54). Anerkannt muß freilich werden, daß die fragliche Bestimmung, wenn

609 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. man sich an ihren Wortlaut hält, nichts sagt, als was sich von selbst versteht, indem es keinem Zweifel unterliegen kann, daß die von Dritten an Gegenstände des vorbehaltenen Vermögens wirklich bereits erworbenen Rechte, z. B. Pfandrechte und sonstige dingliche Rechte, durch die Umwandlung in eingebrachtes Vermögen überall nicht berührt werden. Auf die Umwandlung von eingebrachtem Vermögen in vorbehaltenes Vermögen bezieht sich die Bestimmung des oldenb. Gesetzes nicht, während die Bestimmung des preuß. A. L. R., wenn sie in demselben Sinne, wie die fragliche Bestimmung des oldenb. Gesetzes zu verstehen wäre, auch Verträge dieser Art treffen, also dahin führen würde, daß eine vertragsmäßige Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes den früheren Gläubigern desselben gegenüber als nicht erfolgt behandelt würde und sich dieselben an die Nutzungen des umgewandelten Vermögens noch in demselben Umfange halten könnten, als wenn dasselbe noch eingebrachtes wäre. Eine derartige Bestimmung scheint dem Entwurfe ebensowenig gerechtfertigt, wie die in dem Bisherigen erörterte Bestimmung des oldenburger Gesetzes zum Schutze der Gläubiger der Frau bei Umwandlung von vorbehaltenem in eingebrachtes Vermögen. Soweit während bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung das Nutzungsrecht des Mannes an einzelnen Gegenständen aufgegeben wird, genügen zum Schutze der Gläubiger des Mannes die allgemeinen Grundsätze über das den Gläubigern unter gewissen Voraussetzungen zustehende Recht, die sie benachtheiligenden Rechtsgeschäfte ihres Schuldners anzufechten. Gegen die besondere Gefahr, welche aus einer Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung während bestehender Ehe und die in Folge derselben erfolgende Rückgewähr des nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauche auf den Mann übergegangenen Vermögens der Frau für die Gläubiger des Mannes entstehen kann, werden dieselben durch die Vorschriften des §. 132 geschützt. Darüber noch hinauszugehen und jede vertragsmäßige Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung während bestehender Ehe den früheren Gläubigern des Mannes gegenüber als nicht geschehen zu behandeln, würde sich nur dann rechtfertigen lassen, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung dazu bestimmt wäre, als Kreditbasis für den Mann zu dienen, wenn mit andern Worten das Verhältniß so aufzufassen wäre, als wenn die Frau den Gläubigern des Mannes mit den während bestehender Ehe von ihrem Vermögen gezogenen Nutzungen persönlich haftete. Gerade das Gegentheil aber will in Uebereinstimmung mit den auf dem Boden der Verwaltungsgemeinschaft stehenden Rechten der Entwurf. Die durch die eheliche Nutznießung begründeten Rechte haften den Gläubigern des Mannes nur deshalb in dem durch §. 95 näher bestimmten Umfange, weil sie insoweit als ein Theil des Vermögens des Mannes behandelt werden. Hörten sie in Folge des Wegfalls der ehelichen Nutznießung auf, bilden sie also nicht mehr einen Bestandtheil des Vermögens des Mannes, so können sie seinen Gläubigern ebensowenig mehr haften, wie andere Bestandtheile seines Vermögens, nachdem sie aufgehört haben, ihm zu gehören, einer solchen Haftung noch unterliegen. Wie wenig die eheliche Nutznießung und Verwaltung bestimmt und geeignet ist, eine Kreditbasis für den Mann zu bilden, geht unzweideutig daraus hervor, daß sie durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes aufhört. Ein Bedürfniß, die Gläubiger des Mannes in dieser Beziehung zu schützen, kann daher nicht anerkannt werden. Familienrecht. 153

610 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Bod 5. Völlig verschieden von dem Rechte der Gläubiger des Mannes, ihre Befriedigung aus der ehelichen Nutznießung zu suchen, sind die auf Grund der ehelichen Nutznießung und Verwaltung wirklich bereits erworbenen Rechte Dritter. Dahin gehören die dinglichen Rechte, welche der Mann an den von ihm in Folge der ehelichen Nutznießung erworbenen Früchten Dritten eingeräumt hat. Dahin gehören ferner die Rechte, welche Dritte durch Rechtsgeschäfte mit dem Manne über die Substanz des Eheguts, zu deren Abschluß der Mann auf Grund der ehelichen Nutznießung und Verwaltung mit rechtlicher Wirksamkeit für die Frau berechtigt war, dieser gegenüber erlangt haben, also z. B. die von dem Manne auf Grund des §. 101 übertragenen Rechte an Ehegutsgegenständen oder die Befreiung von einer der Frau zustehenden Forderung auf Grund der nach Maßgabe des §. 90 an den Mann erfolgten Jahlung derselben. Rechte dieser Art werden selbstverständlich durch eine spätere Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung ebensowenig berührt, wie die oben erwähnten dinglichen Rechte an dem vorbehaltenen Vermögen der Frau durch die Unterwerfung desselben unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung eine Aenderung erleiden. Wegen der Möglichkeit, daß in Folge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung durch Rechtshandlungen des Mannes Rechte gegen die Frau entstehen, welche von dem Fortbestande der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unabhängig sind hält der Entwurf nun aber eine Bestimmung erforderlich, durch welche die Wirksamkeit einer Aufhebung oder Beschränkung der ehelichen Nutznießung in dieser Beziehung gegenüber Dritten von einer ordnungsmäßigen Bekanntmachung abhängig gemacht wird. Wer im Vertrauen darauf, daß dem Manne die eheliche Nutznießung und Verwaltung zusteht, Rechtsgeschäfte mit demselben über Bestandtheile des Vermögens der Frau eingeht, welche diese, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung bestände, als für sich bindend anerkennen müßte, soll in seinem Vertrauen auf die durch Gesetz festgestellte Regel nicht getäuscht werden, und sollen daher die gedachten Rechtsgeschäfte, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung aufgehoben oder beschränkt worden, dies aber bei Eingehung des Rechtsgeschäfts nicht ordnungsmäßig veröffentlicht war, dieselbe rechtliche Wirkung erzeugen, als wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung bei Eingehung des Rechtsgeschäfts noch bestanden hätte. Die Rechtsgeschäfte also, welche der Mann nach §. 101 Namens der Frau abzuschließen berechtigt ist, gelten, wenn er sie in solcher Art abgeschlossen hat, obwohl die eheliche Nutznießung und Verwaltung durch Ehevertrag aufgehoben oder die Gegenstände, über welche die Rechtsgeschäfte eingegangen wurden, für vorbehalten erklärt worden, dem andern Vertragschließenden gegenüber unter den oben gedachten Voraussetzungen als von einem legt timirten Vertreter der Frau abgeschlossen. Ebenso muß die Frau unter den gedachten Voraussetzungen die Erhebung von Forderungen, zu welcher der Mann nach §. 90 auf Grund der ehelichen Nutznießung berechtigt ist, und die Veräußerung von Früchten, welche ihm kraft derselben zufallen, auch dann gegen sich gelten lassen, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung entweder überhaupt oder in Betreff der fraglichen Gegenstände durch Ehevertrag aufgehoben worden. Die gesetzliche Bestimmung, welche dem Manne die in der ehelichen Nutznießung und Verwaltung liegende rechtliche Macht über das Vemögen der Frau einräumt, muß dieselbe Wirkung haben, wie eine von der Frau ausgestellte und öffentlich bekannt gemachte oder in den Händen des Mannes befindliche Vollmacht, und wie Dritte, welche im Vertrauen auf eine solche Vollmacht

611 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Rechtsgeschäfte mit dem Vertreter abgeschlossen haben, dem Vollmachtgeber gegenüber geschützt werden, so muß ein gleicher Schutz auch denjenigen zu Theil werden, welche im Vertrauen auf die gesetzlichen Bestimmungen über die eheliche Nutznießung und Verwaltung Rechtsgeschäfte mit dem Manne abgeschlossen haben. bs. Dieser Gesichtspunkt führt, wie hier gleich hervorgehoben werden mag, dahin, den gutgläubigen Dritten in der gedachten Art nicht nur dann zu schützen, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung durch Ehevertrag, sondern auch dann, wenn sie durch einseitigen Verzicht des Mannes oder gerichtliches Urtheil oder durch die von einem Dritten bei einer Zuwendung an die Frau getroffenen Bestimmung aufgehoben worden. Der Entwurf glaubt diesen Schutz sogar dann eintreten lassen zu müssen, wenn die Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unmittelbar auf einer durch das Gesetz getroffenen Ausnahmebestimmung beruht, insbesondere also bei demjenigen Vermögen, welches deshalb Vorbehaltsgut ist, weil die Frau es durch ihre Arbeit oder in einem von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte erworben hat. Die Vorbehaltseigenschaft beruht hier zwar nicht auf dem Willen der Ehegatten oder eines derselben, sondern unmittelbar auf dem Gesetze; aber die thatsächliche Voraussetzung, von welcher das Gesetz die Vorbehaltseigenschaft abhängig macht, also ein in der gedachten Art gemachter Erwerb, läßt sich den betreffenden Gegenständen nicht ansehen und derjenige, welcher sich bei einem darüber mit dem Manne abgeschlossenen Rechtsgeschäfte auf die gesetzliche Regel, nach welcher alles Vermögen der Frau der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfen ist, verlassen hat, darf in diesem Vertrauen nicht getäuscht werden. Bei der Ausdehnung, welche der Entwurf dem vorbehaltenen Vermögen der Frau giebt, würde, wenn die Wirkung der Vorbehaltseigenschaft gegenüber Dritten nicht in der gedachten Art beschränkt würde, Niemand mehr mit Sicherheit im Stande sein, mit dem Manne die Rechtsgeschäfte einzugehen, welche er kraft der ehelichen Nutznießung und Verwaltung einzugehen berechtigt ist. Die sich hieraus ergebenden Nachtheile scheinen dem Entwurfe schwerer ins Gewicht zu fallen, als die Gefahr, welche der Frau aus der Annahme des von dem Entwurfe aufgestellten Grundsatzes im einzelnen Falle erwachsen kann. Diese Gefahr ist bei dem geringen Umfange, welche die dem Manne kraft der ehelichen Rutznießung und Verwaltung zustehenden Befugnisse hinsichtlich der Substanz des Vermögens der Frau haben, nicht erheblich, und wird deshalb der Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs gegenüber ein entscheidendes Gewicht darauf nicht gelegt werden können. Besondere Bestimmungen, um Dritte, welche mit der Frau Rechtsgeschäfte über vorbehaltenes Vermögen eingehen, gegen Eheverträge zu schützen, durch welche der artiges Vermögen in Ehegut umgewandelt wird, bedarf es nach den Bestimmungen des Entwurfs nur für den Fall, daß der Vorbehalt ordnungsmäßig bekannt gemacht worden ist. Ist dies nicht geschehen, so muß jeder, der mit der Frau allein Rechtsgeschäfte eingehen und sicher sein will, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung ihm nicht entgegensteht, sich vorher erkundigen, ob die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen die Frau ohne Genehmigung des Mannes Rechtsgeschäfte eingehen kann, isbesondere also ob der Gegenstand derselben Vorbehaltsgut ist. Unterläßt er dies so hat er den Nachtheil, welcher ihn trifft, als einen selbst verschuldeten zu tragen. Es ist dies um so unbedenklicher, als regelmäßig die Erkundigung bei der Frau geungen wird; denn wenn dieselbe dem Dritten gegenüber, welcher ein Rechtsgeschäft 153°

612 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. mit ihr abschließen will, den Gegenstand desselben wider besseres Wissen für vorbehalten erklärt, so würde sie für den dem Dritten daraus erwachsenen Schaden wegen dolus haften. Diese Verbindlichkeit aber ist, da sie aus einer unerlaubten Handlung entsprungen, Ehegutsverbindlichkeit, und haftet für sie also auch das Ehegut. Ist der Ausschluß der ehelichen Nutznießung und Verwaltung aber bekannt tland gemacht, so tritt dadurch für alle Beziehungen zu Dritten das bekannt gemachte Verhältniß an die Stelle des gesetzlichen, und es müssen daher nunmehr diejenigen geschützt werden, welche sich auf das Bestehen dieses bekannt gemachten Verhältnisses verlassen haben. Ohne rechtliche Wirkung ihnen gegenüber bleibt daher ein unter den Gatten geschlossener Ehevertrag, durch welchen die gesetzliche eheliche Nutznießung und Verwaltung wieder hergestellt wird, so lange derselbe nicht ordnungsmäßig veröffentlicht ist. Die bis dahin von Dritten in gutem Glauben mit der Frau eingegangenen Rechtsgeschäfte sind trotz der wieder hergestellten ehelichen Nutznießung und Verwaltung ebenso zu behandeln, als wenn dieselbe nicht bestände. Die Verfügungen der Frau über ihr Vermögen sind also auch ohne die Genehmigung des Mannes gültig und die von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten ebenso zu behandeln, als wenn sie vor der Entstehung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes eingegangen wären, sie sind also Ehegutsverbindlichkeiten. Daß hier der Mangel der ordnungsmäßigen Bekanntmachung der Wiederherstellung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht nur die Folge hat, daß die von der Frau abgeschlossenen Rechtsgeschäfte über Ehegut auch ohne Genehmigung des Mannes gültig sind, sondern daß das Ehegut auch für die von der Frau eingegangenen Verbindlichkeiten haften muß, folgt daraus, daß das Ehegut für alle vor dem Beginn der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entstandenen Verbindlichkeiten der Frau haftet, daß also die rechtliche Wirkung einer von der Frau mit Dritten vor dem Eintritt der ehelichen Nutznießung und Verwaltung vorgenommenen Rechtshandlung nicht blos in der Gültigkeit der dadurch eingegangenen Verbindlichkeit, sondern auch darin besteht, daß diese Verbindlichkeit beim Eintritt der ehelichen Nutznießung und Verwaltung Ehegutsverbindlichkeit wird und daß folgeweise auch in dieser Beziehung Dritte, welche im Vertrauen auf den bekannt gemachten Ausschluß der ehelichen Nutznießung und Verwaltung Rechtshandlungen mit der Frau vorgenommen haben, so behandelt werden müssen, als wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung zu dieser Zeit wirklich nicht bestanden hätte. War die eheliche Nutznießung und Verwaltung nur in Beziehung auf einzelne an Gegenstände ausgeschlossen und dies, d. h. also die Vorbehaltseigenschaft dieser Gegenstände, ordnungsmäßig bekannt gemacht, so tritt die gedachte Folge nur insoweit ein, daß Rechtshandlungen, durch welche die Frau über diese Gegenstände verfügt oder durch welche sie sich zu einer solchen Verfügung verpflichtet, der Genehmigung des Mannes zu ihrer Gültigkeit nicht bedürfen. Die von der Frau ohne Genehmigung des Mannes eingegangenen Verbindlichkeiten werden in solchem Falle aber nie Ehegutsverbindlichkeiten, weil, auch wenn die betreffenden Gegenstände zur Zeit der Eingehung der Verbindlichkeit wirklich Vorbehaltsgut gewesen und erst nachher in Ehegut umgewandelt wären, die Verbindlichkeiten nicht Ehegutsverbindlichkeiten geworden sein würden und die Gläubiger sich aus den oben dargelegten Gründen auch nicht einmal an die umgewandelten Gegenstände zu halten berechtigt sein würden.

613 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. 6. Keine Bekanntmachung erfordert der Entwurf für solche Eheverträge, durch welche allgemeine oder partikuläre Gütergemeinschaft unter den Gatten eingeführt wird. Die in solchem Falle zur Anwendung kommenden Bestimmungen des III., IV., und V. Unterabschnitts dieses Titels sind der Art, daß Dritte darunter nicht leiden können. Rücksichtlich der Frage, ob die Wiederaufhebung einer vertragsmäßigen eingeführten Gütergemeinschaft beschränkenden Bestimmungen zu unterwerfen, ob insbesondere eine ordnungsmäßige Bekanntmachung dafür zu fordern sei, vergl. die allg. Motive zu Nr. III dieses Titels §. 12 Nr. 1. III. Die persönliche Fähigkeit zur Eingehung von Eheverträgen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen über Vertragsfähigkeit. Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, bedürfen daher der Genehmigung des Vormundes. Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts allgemein vorzuschreiben, wird nicht erforderlich sein. Nur bei der Vereinbarung allgemeiner Gütergemeinschaft und der Mobiliargemeinschaft schreibt der Entwurf dieselbe vor (vergl. Motive zu §. 141). Auch in Betreff der Julässigkeit der Stellvertretung bei der Eingehung von Verträgen, der Hinzufügung von Zeitbestimmungen und Bedingungen und der allgemeinen Voraussetzungen der Gültigkeit der Verträge hält der Entwurf, in Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten, besondere von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Vorschriften nicht für erforderlich. Daß die Wirksamkeit eines jeden Ehevertrages davon abhängt, daß wirklich eine Ehe zu Stande kommt, ergiebt sich daraus, daß der Ehevertrag seinem Begriffe nach den Zweck hat, die Wirkungen der Ehe zu bestimmen und daher gegenstandslos wird, wenn eine Ehe nicht zu Stande kommt. Kommt die Ehe zwar zu Stande, aber erst nach Eingehung des Ehevertrages, so treten die durch ihn festgestellten Verhältnisse erst mit Eingehung der Ehe ein. Wird die Ehe für nichtig erklärt, so fällt damit auch der Ehevertrag weg. Dasselbe gilt, wenn die Ehe auf Grund erhobener Anfechtung für ungültig erklärt ist. Da die Ungültigkeitserklärung die Folge hat, daß die Ehe rechtlich als nicht zu Stande gekommen angesehen wird, so muß auch hier, wie bei der Nichtigkeit der Ehe, das Verhältniß so behandelt werden, als wenn der Ehevertrag niemals in Wirksamkeit getreten wäre. Anders, wenn die Ehe geschieden wird; hier behält der Ehevertrag die Wirksamkeit, welche er bis zu der Scheidung gehabt hat, in vollem Umfange, und nur die fernere Wirksamkeit hört mit dem Ein tritte der Scheidung auf. Eines besonderen Ausdrucks in dem Gesetze werden alle diese Sätze nicht bedürfen, indem sie sich aus dem Begriffe und Zwecke des Ehevertrages von selbst ergeben. Ueber die Modifikationen, welche sich bei Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Ehe aus den Bestimmungen über Putativehe ergeben, vergl. die Motive zu §. 50 und 59. 10 Mit dem Ehevertrage kann ein Erbvertrag verbunden werden. Auf die Eingehung des Vertrages finden in solchem Falle neben den Bestimmungen über Eheverträge auch die Bestimmungen über Erbverträge Anwendung. Ob es erforderlich sein wird, die letzteren im Falle einer solchen Verbindung von Ehe= und Erbvertrag in einzelnen Bestimmungen zu modifiziren, wird sich erst bestimmen lassen, wenn die Grundsätze über Erbverträge festgestellt sind. Zur Zeit glaubt der Entwurf keinen Anlaß zu Vorschlägen in dieser Beziehung zu haben. Ueber das mit der allgemeinen Gütergemeinschaft verbundene güterrechtliche Erbrecht vergl. die Motive zu §. 141. Familienrecht. 154

614 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Zu §. 134. Der §. 134 verbietet im Interesse der Rechtssicherheit Eheverträge, welche die Wirkungen der Ehe auf die Verhältnisse der Gatten, insbesondere auf ihr Vermögen durch die Bezugnahme auf den Inhalt eines durch dieses Gesetzbuch aufgehobenen oder eines fremden Rechts bestimmen. Ohne eine solche Bestimmung würde zu besorgen sein, daß die Anhänglichkeit an das bisherige Recht und die Macht der Gewohnheit häufig zu Eheverträgen führen würde, durch welche einfach bestimmt wird, daß die Ehegatten nach dem bisherigen Rechte leben wollen. Eine solche Bestimmung würde deshalb schon häufig ungültig sein, weil in dem bisherigen Rechte Rechtsformen vorkommen, welche durch Vertrag unter den Gatten nicht hergestellt werden können. Abgesehen aber auch hiervon, so würde durch die Julässigkeit einer solchen Bezugnahme die jetzt bestehende Verschiedenheit und Unsicherheit des ehelichen Güterrechts in einer andern Form erhalten werden. Die jetzt bestehenden verschiedenartigen und vielfach bestrittenen Rechte würden zwar nicht mehr als solche gelten, aber ihr Inhalt als vertragsmäßig vereinbart zur Anwendung gebracht werden müssen. Dem mit einem solchen Zustande verbundenen unverkennbaren schweren Nachtheile soll die Betimmung des §. 134 vorbeugen. Denselben Zweck verfolgt die Bestimmung des code art. 1390, nach welcher ein Vertrag unzulässig ist, durch welchen bestimmt wird, daß die Verhältnisse der Ehegatten nach den durch den code aufgehobenen Gewohnheiten, Gesetzen oder Statuten beurtheilt werden sollen. Ebenso erklärt der hessische Entwurf Art. 438 (IV. 2) die Uebereinkunft für unzulässig, daß das Güterverhältniß der Gatten sich nach Gesetzen, Gewohnheiten oder Ortsvorschriften, die durch das gegenwärtige bürgerliche Gesetzbuch aufgehoben worden ind, bestimmen soll. Der ehrenbreitsteiner Entwurf §. 84 erklärt die Uebereinkunft für unzulässig, daß das eheliche Güterrecht nach einem der Partikularrechte, welche bisher in den verschiedenen Theilen des Bezirks des Justizsenats galten, beurtheilt werden solle. Der Schrödersche Entwurf verbietet den Vertrag, daß die Ehegatten nach dem Güterstande des römischen Rechts oder eines bestimmten Land= oder Statutarrechts leben wollen. Aehnliche Bestimmungen enthalten die Gesetzbücher von Waadtland Art. 1045, Freiburg Art. 108, Neuenburg Art. 1138, Wallis Art. 1272, Italien Art. 1381 (auf Lokalgewohnheiten oder Gesetze, denen sie nicht ex lege unterworfen sind), Niederlande Art. 198. Letzteres, wie Freiburg, verbieten auch die Bezugnahme auf ausländisches Recht. Auch die Bestimmung der oldenburger Gesetze vom 24. April 1873 und 10. Januar 1879 Art. 23 bezw. 22, nach welcher Verträge über eheliche Vermögensrechte unter der Ausnahme des Art. 24 (welcher die bei Verabredung der Gütergemeinschaft zur Anwendung kommenden Vorschriften bestimmt) nur insoweit gültig ind, als die bedungenen Berechtigungen, Verpflichtungen oder Rechtsbeschränkungen darin einzeln und bestimmt angegeben finde, verfolgt denselben Zweck. Die Motive bemerken dazu u. A. Folgendes: „Diese Bestimmung würde sich von selbst verstehen, wenn damit nicht die ganz besondere Bedeutung ausgesprochen wäre, daß es unzulässig sein wird, vertragsmäßig zu bestimmen, daß eins der bis jetzt herkömmlichen Güterverhältnisse in der

Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. 615 Ehe gelten solle. Dies aber darum nicht nur, weil sich unter diesen Gewohnheiten manche finden, die der heutigen Welt als völlig verwerflich erscheinen, sondern noch mehr darum, weil bei einem solchen Vertrage kein Theil genau wissen würde, um Je was es sich handelt, was er dem andern einräumt, worauf er selbst verzichtet. mehr unter dem Einfluß des neuen Gesetzes die alte Gewohnheit außer Uebung kommt, um so weniger würde ein solcher Vertrag als der Ausdruck eines wirklich vorhan denen, klaren Willens der Eheleute angesehen werden können und ein Vertrag, dem es an diesem ersten Erforderniß, einem bestimmten Willen, fehlt, ist nothwendig von selbst unwirksam. Wollte man solche Verträge zulassen, so würde die bekannte, sehr löbliche Eigenschaft der Anhänglichkeit an das Alte, Gewohnte dieselben die erste Zeit hindurch sehr beliebt machen. Es würde aber dadurch bei der großen Unbestimmtheit und Zweifelhaftigkeit der meisten unserer Güterrechte der Keim zu vielfachem Unfrieden in die Familien getragen werden. Zur Zeit steht die Sache so, daß, wo das Gesetz oder das Gewohnheitsrecht dunkel oder lückenhaft ist, die Sitte vielfach ergänzend eintritt. Mit dem neuen Gesetz aber wird auch die bisherige Sitte erschüttert. Sie bildet nicht lange mehr den leitenden Kompaß, vielmehr muß sich erst eine neue Sitte im Anschluß an das neue Gesetz heranbilden. So sieht sich der Einzelne, der sich gegendem bisherigen Recht freiwillig unterstellt hat, hier nur seinem Privatwillen größere üder, bei dessen Auslegung er auch seiner individuellen Ansicht eine weit Prozesse Autorität einräumt, als wenn er durch seine Gewohnheit sich gebunden sieht. würden daher häufig über Fragen zu erwarten sein, welche jetzt friedlich erledigt werden, und welcher Theil etwa gütlich nachgäbe, würde dabei nicht in dem Gefühl Erleichterung finden, daß er sich nur dem allgemeinen Rechte beuge, sondern er würde sich durch den Vertrag übervortheilt halten und nur dem stärkeren egoistischen Willen des andern Gatten zu unterliegen meinen. Nichts aber ist ein größerer Feind des ehelichen Friedens als derartige Empfindungen. Wie sehr aber außerdem durch einigermaßen häufige Verträge der Art das Hineinleben der Bevölkerung in das neue Gesetz erschwert und verzögert werden würde, liegt auf der Hand.= Diese Erwägungen treffen bei einem für ganz Deutschland bestimmten Gesetzduche in demselben und vielleicht in noch höherem Maße zu, wie bei dem gedachten oldenburger Gesetze. Um den beabsichtigten Zweck zu erreichen, dürfte dann aber ein direktes Verbot von Verträgen der fraglichen Art, wie der §. 134 ein solches nach dem Vorbilde der oben angeführten Gesetze vorschlägt, zweckmäßiger sein, als die Aufstellung des in dem Art. 23 des oldenburger Gesetzes enthaltenen allgemeinen Grundsatzes, eines Grundsatzes, dessen Unbestimmtheit und Allgemeinheit zu manchen Zweifeln und Streitigkeiten Anlaß geben kann. Der §. 134 verbietet nach dem Vorbilde einzelner der oben angeführten Gesetze die zußer der Bezugnahme auf die durch das neue Gesetz aufgehobenen Rechte auch Bezugnahme auf fremde Rechte. Es kann zweifelhaft sein, ob es nothwendig ist, soweit zu gehen und zwar um so mehr, als, wenn Ausländer, welche in ihrer Heimath eine Ehe eingegangen und einen dem dortigen Rechte entsprechenden Ehevertrag geschlossen, ihren Wohnsitz nach Deutschland verlegen, deren güterrechtliche Verhältnisse Soch nach dem Rechte ihrer Heimath werden beurtheilt werden müssen. Auf der ändern Seite ist indessen nicht zu verkennen, daß ein Theil der oben hervorgehobenen Bedenken auch gegen Verträge spricht, nach welchen ein ausländisches Recht für die

616 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Wirkungen der Ehe maßgebend sein soll. In denjenigen Theilen Deutschlands, in welchen bisher das französische Recht galt, würde überdem, wenn die Bezugnahme auf fremdes Recht zulässig wäre, dadurch das Verbot einer Bezugnahme auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen Rechte umgangen werden können. Einem Vertrage, durch welchen verabredet würde, daß die Verhältnisse der Ehegatten sich nach dem jetzigen französischen Rechte richten sollten, würde die Bestimmung des Gesetzes nicht entgegenstehen, ein solcher Vertrag aber doch schon wegen der Unmöglichkeit, alle wesentlichen Bestimmungen des französischen Rechts, so insbesondere über die beschränkte Geschäfts fähigkeit der Frau, über das Verhältniß des gemeinschaftlichen Vermögens zu Dritten, insbesondere den Gläubigern, über die Unzulässigkeit einer vertragsmäßigen Aenderung des güterrechtlichen Verhältnisses während bestehender Ehe, über das bei einer gerichtlichen Gütersonderung stattfindende besondere Verfahren u. s. w. durch einen Vertrag unter den Gatten einzuführen, an Mängeln leiden, die ihn entweder gänzlich ungültig machen oder doch zu den größten Zweifeln und Verwickelungen führen würden. Der Entwurf glaubt daher, daß die Gründe für ein Verbot auch solcher Eheverträge, durch welche ausländisches Recht für maßgebend erklärt wird, überwiegend sind. Zu §. 135. 1. Formvorschriften für Eheverträge hat das gemeine Recht nicht (vergl. Beseler §. 115, Roth I. §. 52 Note 6 und die von diesem angezogenen Schriftteller). Auch nach der Praxis des preuß. Rechts genügt in den Landestheilen, wo die drei ersten Titel des zweiten Theils A. L. R. suspendirt sind, insbesondere im Herzogthum Westfalen, mündliche Form (Entsch. 2, 36s); dies gilt jedoch nicht für die Kur= und Neumark (Striethorst 45, 363). Das württemb. Recht erfordert für einfache, d. h. nicht successorische Eheverträge besondere Förmlichkeiten nicht (Stein §. 280 Weishaar §. 225; Lang §. 63) Reyscher §. 596). Auch das sächs. G. B. hat, abgesehen von den über die Erbfolge disponirenden Ehestiftungen (§. 1704), Formvorschriften nicht. Damit stimmt die ältere K. sächsische Praxis überein (Heimbach §. 107 Note 2; Haubold §. 85), ebenso das Recht von Weimar, sofern nicht der Gegenstand über 500 Thaler beträgt (Reskript vom 11. August 1807; vergl. Sachse §§. 157—159 und Heimbach §. 107 Note 4), mit der Ausnahme, daß zur Festhaltung der fuldaschen Gütergemeinschaft und der hessischen Errungenschaftsgemeinschaft nach dem Gesetze vom 24. April 1833 §. 5 gerichtliche Verlautbarung (Insinuation) erforderlich ist, ferner das von Sachsen=Altenburg nach den amtlichen Mittheilungen über das eheliche Güterrecht, das von Sachsen=Meiningen nach Kümpel §. 74 (sofern nicht das Erbrecht in Frage) und das von Schwarzburg=Rudolstadt nach Bamberg §. 19 (indessen ist für die Ehefrau ein gerichtlich bestätigter Vormund nöthig). Keine Form ist vorgeschrieben in der nürnberger Reform. nach Roth §. 52 Note 6 (vergl. jedoch das bayr. Notariatsgesetz vom 10. November 1861), im mainzer L. R. (Kurz S. 48), in dem solmser L. R. I. 18 §. 1 (meist durch besondere V. O. modi fizirt; vergl. Roth u. Meibom §. 103 Note 8, nassausches Reg. Reskr. vom 20. Juni 1744 und Zusammenstellung der ostrhein. Prov. Rechte §. 705), in dem erbacher L. R., soweit nicht eine Veräußerung liegender Gründe in Frage (dann ist schriftliche Aufzeichnung und gerichtliche Bestätigung nöthig; vergl. Beck u. Lauteren S. 416 und 177), im mecklenburgischen Rechte, abgesehen von Rostock und Neu=Strelitz, nach

617 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. Kamptz I S. 611 ff., im schleswigschen Rechte nach Esmarch, bürg. Recht §. 21 S. 41, §. 22 S. 44 zu 5, im ehemaligen Kurhessen für Schriftsässige und die nach gerichtlicher Eheanzeige errichteten Ehepakten Amtsässiger (Roth u. Meibom §. 103 Note 7), soweit nicht die darin etwa mitenthaltenen Geschäfte, Immobiliarverträge, Erbverträge 2c., Ausschließung der gesetzlichen Errungenschaftsgemeinschaft (Prozeß=O. vom 5. September 1745 §. 39), Einführung der gesetzlich nicht entstandenen Errungenschaftsgemeinschaft (ebenda §. 40), Aufhebung der Gütergemeinschaft des französischen Rechts, solche Form bedingen. Das Gleiche wird gelten müssen, wo nur glaubwürdige Herstellung verlangt wird, so in dem nördlinger St. III. 6, 1 (Arnold I. 474) und in den ulmer Statuten I. 1 („glaubwürdige Heirathsbriefe) — vergl. Roth §. 52 Note 6, daneben jedoch auch hier die bayr. Notar. O. —, endlich im trierer L. R. 6 §. 2 (oder sonst rechtlicher Gebühr nach können erwiesen werdene), im letzteren jedoch mit Beschrän kungen (vergl. Zusammenstellung der ostrhein. Prov. Rechte §§. 706, 707). in Daf Schriftliche Form ist vorgeschrieben in der V. O. des Deutschordens Franken vom 13. Juni 1707 (Arnold I. 781; über den Ausdruck: ein authentischen 2 Schriften verfaßte vergl. Roth §. 52 Note 10), in der frankfurter Reform. III. bergl. Bender §. 17), im hamburger Recht nach Baumeister II §. 82 I (zuntersiegelne filt nicht als wesentlich), im celleschen St. R. von 1537 Tit. 16 Abs. 2 (Ebhardt U. 264), im lüneburger Statut von 1778 §. 1 (Ebhardt II S. 347), im bamberger L. R. S. 146 §. 4 (für die allgemeine Gütergemeinschaft), im württemb. Entwurfe Art. 77 (soweit nicht allgemeine Gütergemeinschaft verabredet wird, Art. 79, oder letztwillige Dispositionen darin enthalten sind, Art. 78), im bayr. L. R. I. 6 §. 29 für siegelmäßige Personen (vergl. jedoch die Notar. O. von 1861). — Für Schleswig-Holstein war früher zur Gültigkeit schriftlicher Eheverträge die Verwendung von Stempelpapier nothwendig (Paulsen §. 157 Noten 2, 3). Dies erscheint beseitigt durch die preuß. V. O. vom 7. August 1867. Die Juziehung von Zeugen bezw. der nächsten Verwandten 2c. wird von manchen Rechten als wesentlich erklärt. So erfordern die Juziehung von zeugen: das bamberger L. R. S. 8 §. 2 (für die allgemeine Gütergemeinschaft ist neben der schriftlichen Abfassung die Zuziehung von zwei Zeugen vorgeschrieben S. 146 §. 4; vergl. übrigens Roth §. 52 Note 9), schweinfurter St. 61, dinkelsbühler St. I. 2, 4 (Arnold I, 263) vergl. Roth §. 52 Note 9), die schaumburger Polizei=O. von 1615 Kap. 18 §. 2 (fünf Zeugen in Städten; nach der Praxis ist das nur Beweisvorschrift; vergl. Roth u. Meibom §. 103 Note 9), jenaer Statuten 25, 1 §. 1 (fünf Zeugen; Sachse §§. 157 fl.), gothaer Recht (c. 43 P. II, vergl. Brückner §. 64; zwei Zeugen, wird aber zugleich auf den Todesfall verfügt, fünf Zeugen oder gerichtliche Errichtung), anhaltinische Lds. O. Tit. 36 (zwei oder drei Zeugen, bei Dispositionen auf den Todesfall wie Gotha; Heimbach §. 107 Note 4). Nach württemb. Rechte soll jeder Ehegatte drei Personen zuziehen, welche ihm nicht ab intestato succediren würden; sind Kinder aus einer früheren Ehe vorhanden, so sind deren Vormünder und drei sachverständige, des verstorbenen Elterntheils nächste Verwandte zur Heirathsberedung zuzuziehen; indessen gilt dies nur für den Fall, daß etwas über Erbfolge bestimmt werden soll, nach einer älteren Entscheidung des Obertribunals aber auch, falls allgemeine Gütergemeinschaft festgesetzt Familienrecht. 155

618 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. werden soll (Lang §. 63; Stein §. 234; vergl. indessen bei letzterem Jusatz 6 und Note 1, wonach es nur vorsichtig und nicht unbedingt nothwendig ist, diese Form zu wählen). Die Juziehung der nächsten Verwandten 2c. verlangen das solmser L. R. I. 18 (gunter etlicher beider Seits Verwandten Zuziehunge, jedoch ohne Androhung der Ungültigkeit), das wimpfener St. R. I. 3 §. 3 (Eltern und einige Befreundete von beiden Seiten), das pfälzer L. R. I. 22 §. 1 (eschriftlich unter vier oder fünf glaubwürdiger bei der Heirathsabred gewesener Gezeugen= 2c., — jedoch nur, da dergleichen Abreden von Todtfällen geschehene), die nassau=katzenellnbogener Lds. O. IV. 6 §. 3 (sofern die Verträge erbrechtliche Dispositionen enthalten, seien beiderseits Nächstverwandte nicht unter vier oder fünf zuziehen; vergl. Zusammenstellung der ostrhein. Prov. Rechte §. 712), die frankfurter Reformation III. 2 §. 1 (Bender §. 17), die greußener Statuten von 1556 Art. 42 (Walch VII. 183 im Beisein der beider eitigen Freundschaft, zum Wenigsten fünf Personen, soweit über Erbfolge vereinbart wirde), das hamburger Recht nach Baumeister II S. 94 (wenigstens war sie gewöhnlich als erforderlich gilt sie jetzt nur, wenn das Erbrecht der Verwandten geändert werden soll) Die Zuziehung von Pastor und Juraten verlangt die lüneburger Polizei=O von 1618 Kap. 11 §. 1 (Ebhardt II S. 98); diese letztere ist jedoch (ob für alle Bezirke, wo sie galt, steht dahin) durch das hannoversche Gesetz vom 16. Dezember 1843 aufgehoben worden. Gerichtliche bezw. notarielle Form des Ehevertrages schreiben vor: Kasteller L. V. §. 173, F. Kempten (Sammlung S. 61), für Kaufbeuern Dekret vom 31. Mai 1765 Nr. 6 (Weber IV, 582), rothenburger V. O. vom 21. Juli 1767 (Arnold II. 599; Literaten sind ausgenommen) — wegen Ansbach vergl. Roth §. 52 Note 8 —, nassau=katzenellnbogener Lds. O. II. 4 (punter des Gerichtsschreibers oder Pfarrherrn Hand und Siegel, die Vorschrift ist aber wohl lediglich als Rath oder Empfehlung aufzufassen), die schaumburger Land= und Polizei=O Kap. 18 §. 2 (für Haus= und Ackersleute vor dem Amte, darunter sie seßhaft vergl. aber Roth u. Meibom §. 103 Note 9), das Recht im größten Theile des ehemaligen Kurhessen, soweit es sich um Ehepakten Amtssässiger handelt, welche vor oder bei der Eheanzeige abgeschlossen werden sollen (Roth und Meibom §. 103 Noten 4, 5), einzelne Gesetze in Schleswig=Holstein, z. B. Instruktion für den Land drosten in Pinneberg von 1691 (vergl. Paulsen §. 157 Note 5), das Recht von Friedrichstadt (sgerichtlich auszufertigen=, Esmarch §. 28 Note 93), die Rechte der Landschaft Eiderstedt (vom Oberstaller=), Tönning und Garding (v vom Bürgermeistere mit Präsentatum zu versehen, vergl. Esmarch §. 27 S. 49; nach Esmarch §. 21 S. 42 soll der Ehefrau für Eheverträge während der Ehe ein besonderer Kurator bestellt werden müssen), die greußener Statuten von 1556 Art. 42, soweit über Erbfolge vereinbart wird (vor dem Rath oder in unserem Amte), die bentheimsche Gerichts= und Landes=O. vom 23. November 1690 Tit. 12 (Ebhardt II S. 213 „vor jedes Orts Richtern= oder wenigstens Bestätigung von den Richtern; nach der V. O. vom 26. August 1704, Ebhardt I S. 161, auch vor dem Notar), osteroder Statuten (Ebhardt II S. 438, ventweder vom Stadtsekretär aufgesetzt oder uns vorgetragen und dem Stadt= oder Konsensbuch einverleibt worden). Die bremer Ehepakten=O. vom 19. Dezember 1833 verlangt Schriftlicheit und Beglaubigung vermittelst einer öffentlichen oder solchen Privaturkunde, deren Anerkennung oder Unter¬

Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. 619 zeichnung durch eine öffentliche Urkunde oder durch einen Notar und zwei Zeugen oder durch zwei Notare beglaubigt ist; vergl. Post, Sammtgut §. 20 Note 2 (älteres Recht in Note 1 daselbst). Sind die Formvorschriften nicht beobachtet, so ist nach §. 22 des Ges. vom 25. Juni 1879 der Vertrag ohne rechtliche Wirkung. Das weimarsche Gesetz vom 24. April 1833 §. 5 verlangt, wie schon erwähnt, für Eheverträge, in welchen bedungen werden soll, daß in Ansehung der Vermögensverhältnisse die fuldaschen bezw. hessischen Rechte eintreten sollen, daß sie bei dem Gerichte des Wohnorts verlautbart (insinuirt) werden. Das oldenburgsche Gesetz vom 24. April 1873 Art. 21 erfordert eine öffentliche Urkunde, ebenso das Ges. vom 10. Januar 1879 für das Fürstenthum Lübeck Art. 20. Das bayrische L. R. I. 6 §. 29 verlangt von den Nichtsiegelmäßigen die Errichtung des Vertrages vor der ordentlichen Obrigkeit, d. i. der, worunter beide oder wenigstens einer von beiden seiner Person halber gehört; nach dem Notariatsgesetz vom 10. November 1861 ist notarielle Errichtung erforderlich. Das preuß. A. L. R. schreibt für Eheverträge, durch welche die Gütergemeinschaft eingeführt werden soll, vor, daß sie gerichtlich (d. i. vor einem beliebigen in ländischen Richter) aufgenommen oder dem Inhalte nach gerichtlich anerkannt werden sollen; in den Landestheilen, in welchen die Aufnahme der Handlungen freiwilliger Gerichtsbarkeit nur vor Notaren geschieht, hat die Aufnahme oder Anerkennung vor diesen zu erfolgen. In den unter der Herrschaft des A. L. R. stehenden Theilen der Provinz Hannover kann die Aufnahme auch vor Notaren stattfinden. Das Gleiche gilt für Verträge, durch welche der gesetzliche Güterstand der Gütergemeinschaft ausgeschlossen werden soll (vergl. A. L. R. II. 1 §§. 356, 419; Ges. vom 20. März 1837 §§. 1—4; Ges. vom 1. März 1869). Für vor Eingehung der Ehe geschlossene Verträge, welche mit Rücksicht auf den künftigen Güterstand der Verwaltungsgemein schaft über Vorbehaltgut und Eingebrachtes 2c. Bestimmung treffen, genügt notarielle Form, bei gemeinen Landleuten ein Vertrag vor Schulzen und Schöffen (A. L. R. II. 1 §§. 209, 82 ff.); sollen während der Ehe durch Vertrag Festsetzungen, insbeondere über Vorbehalt oder Eingebrachtes, getroffen werden, so bedarf es, soweit die Frau Rechte aufgeben oder dem Manne bezw. zu dessen Vortheil verbindlich gemacht werden soll, gerichtlicher Form unter Zuziehung eines Beistandes für die Frau (A. L. R. II. 1 §§. 215, 209, 198 fl.). Das sächs. G. B. §. 1705 verlangt für Ehestiftungen, welche über die Erbfolge disponiren, die Innehaltung der für Erbverträge vorgeschriebenen Formen (§§. 2546, 2099), also Erklärung zu gerichtlichem Protokoll oder Uebergabe einer Schrift bei Gericht. 7 Das österreich. G. B. schrieb nur für solche Eheverträge, in welchen ein Erbvertrag enthalten ist, schriftliche Errichtung mit allen Erfordernissen eines schriftlichen Testaments vor (§. 1249); nach §§. 1233, 1178 sind aber Gütergemeinschaftsverträge, welche sich nur auf das gegenwärtige oder nur auf das künftige Vermögen beziehen, ungültig, wenn das von dem einen oder anderen Theile eingebrachte Vermögen nicht ordentlich beschrieben oder verzeichnet worden ist. Demnächst hat das Ges. vom 25. Juli 1871, betr. das Erforderniß notarieller Errichtung einiger Rechtsgeschäfte, in §. I notarielle Form für Ehepakten zur Gültigkeit des Rechtsaktes angeordnet (bergl. Entsch, des O. G. H. in der Not. Ztg. 1876 Nr. 10; für Vereinbarungen 1555

620 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. über Bestellung eines Heirathsgutes, einer Widerlage, einer Gütergemeinschaft unter künftigen Eheleuten, sei stets ein Notariatsakt erforderlich). # Das französische Recht verlangt notarielle Form, und zwar Aufnahme von zwei Notaren oder von einem Notar in Gegenwart zweier Zeugen (die Zuziehung des zweiten Notars und der Zeugen ist nach dem Ges. vom 21. Juni 1843 nicht absolut nothwendig); der Aufsatz muß aufbewahrt werden (Marcadé und Mourlon Buch III Tit. 5 Nr. 3); die Praxis hat auch die Niederlegung einer Privaturkunde zugelassen Jachariä §. 503 Note 2; bezüglich der im Auslande errichteten Eheverträge vergl. Jachariä §. 503 Note 3a). — Für Baden ist in dieser Beziehung das Gesetz vom 6. Februar 1879 zu beachten; nach §. 82 können die vor dem Gesetze vom 22. Juni 1837 errichteten Staatsschreibereiurkunden über Eheverträge nicht darum angefochten werden, weil hierbei keine Zeugen zugezogen sind; ebensowenig können Eheverträge darum angefochten werden, weil hierbei Förmlichkeiten irgend einer Art, die allein in der Notar. O. von 1806 oder dem Nachtrage dazu von 1809 vorgeschrieben sind, nicht beobachtet wurden. Der ehrenbreitsteiner Entw. §. 86 fordert Aufnahme der Heirathsverträge oder Anerkennung ihres Inhalts vor Gericht oder Notar, der Schrödersche Entwurf §. 45 Errichtung vor einem Notar, läßt aber für gewisse Fälle (Verabredung vollständiger Gütertrennung oder allgemeiner Gütergemeinschaft nach Maßgabe der von dem Gesetze über diese Güterstände getroffenen Bestimmungen) auch die Errichtung vor dem Standesbeamten zu, wenn dieselbe gleichzeitig mit der Eheschließung erfolgt. Der württemb. Entwurf Art. 78 und 6 erfordert für successorische Eheverträge U Errichtung vor der mit Gerichtsbarkeit versehenen Stelle — auch Waisengericht unter Mitwirkung des Bezirksnotars. Für gewisse Fälle verlangen einige Statuten gerichtliche Form, so das bamberger L. R. S. 43 §. 18 bei dem Ehevertrage über Errungenschaftsgemeinschaft, so die öttinger V. O. vom 24. Mai 1736 (Arnold I. 623) und das Recht der Stadt Augsburg (Weber IV. 363) bei der Wiederverehelichung, wenn Kinder vorhanden sind. 20 Gerichtliche Bestätigung der Eheverträge ist von folgenden Rechten vorgeschrieben: Von dem hohenloher L. R. I. 3, 2 (Arnold I. 380), der schwarzenberger V. O. vom 12. November 1784 (Arnold l. 736), der fuldaer V. O. vom 17. Dezember 1719 (Kersting, Sonderrechte S. 20; vergl. Thomas, System §. 332), der bayreuther L. C. VII. 2 (Arnold I. 172) für Bürger und Bauern, in der würzburger V. O. vom 3. Dezember 1768 für Kondonationen minderjähriger Personen, dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 356 mit Anh. §. 76, wie es noch in Bayern gilt, für gewisse Eheverträge (vergl. Roth §. 52 Note 7), der kalenbergschen V. O. vom 4. April 1620 (Ebhardt I S. 169; nach dem hannoverschen Gesetze vom 16. Dezember 1843 und Ebhardt's Note 1 nur für die vor dem 1. Februar 1844 geschlossenen Verträge noch anwendbar), der hildesheimer Polizei=O. vom 20. Oktober 1665 §§. 24, 82, 83, (Ebhardt II S. 181, 191, 192; auch diese hat das erwähnte hannoversche Gesetz vom 16. Dezember 1843 — ob überall, wo sie galt, steht dahin — aufgehoben), ferner in der hildesheimer V. O. vom 9. April 1781 §. 14 (Ebhardt I S. 321), der bremer und verdener Polizei=O. vom 20. Juli 1692 (wann es Erb Exen betrifft; Ebhardt II

621 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. S. 219), der lauenburger V. O. vom 18. August 1741 (Ebhardt III S. 629), dem wimpfener St. R. I. 3 §. 3, dem rostocker St. R. I, 5 Art. 6, dem waldecker Rechte nach Weigel §§. 58 (auf dem Lande setzt sie der Pfarrer in Gegenwart zweier Zeugen auf), 48 (für Besitzer geschlossener Güter in Städten); der rudolstädter Suc¬ #essions=O. §. 30, der dessauer Regierungs=V. O. vom 24. Januar 1755 (Heimbach § 107 Note 6) und dem weimar=eisenachschen Reskripte vom 11. August 1807, falls der Gegenstand über 500 Thaler (vergl. Heimbach §. 107 Note 4). Der hessische Entwurf Art. 436 IV. 2 erfordert Beurkundung und Bestätigung vor dem Gerichte des Orts, wo der Ehemann zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hat. Für Braunschweig ist nach Steinacker S. 34 §. 7 gerichtliche Bestätigung nur nöthig, insofern im Ehevertrage über bäuerliche Immobilien verfügt wird. Königlicher Bestätigung bedurften successorische Eheverträge nach Paulsen §. 157 Note 7 (V. O. vom 12. Juni 1729) in den Theilen von Schleswig, wo solche für Testamente erforderlich war. 1 Aus den Bestimmungen auswärtiger Rechte mag noch Folgendes hervorgehoben werden: Notarielle Form der Eheverträge schreiben vor Waadtland Art. 1046, Freiburg Art. 110, Neuenburg Art. 1142, Wallis Art. 1273 (zugelassen ist aber Privatakt mit sicherem Datum), Tessin Art. 675, Solothurn Art. 1324 ff., Italien Art. 1382, Niederlande Art. 202. Die Zuziehung von zwei Zeugen wird gefordert in Graubündten (§. 46). Die Zuziehung von zwei Verwandten jedes Gatten und in deren Ermangelung zweier an derer Zeugen verlangen die baseler Ger. Ordn. §§. 476 ff. und die Landesordnung für Baselland §§. 52—56 (die letztere gestattet, die Eheabreden durch einen Bezirksschreiber verfertigen zu lassen). Das züricher Gesetz §§. 164—168 schreibt vor, daß solche Verträge, durch welche das eheliche Güterrecht in irgend wesentlichen Dingen abgeändert wird, zur Sültigkeit vorgängiger gerichtlicher Bestätigung durch das Bezirksgericht des Wohnorts bedürfen, welche nur ertheilt werden soll, wenn der Vertrag nichts enthält, was dem Wesen und der Würde der Ehe zuwider, und wenn individuelle Verhältnisse 6. B. Abschließung unter der Herrschaft eines abweichenden ehelichen Güterrechts) die Abänderung wünschbar machen. Soll der Vertrag Dritten gegenüber wirken, so ist für angemessene amtliche Kundmachung zu sorgen. Die Aufhebung des Vertrages and Herstellung des Landesrechts bedarf übereinstimmender Willenserklärung der Ehezalten vor Gericht und soll, wenn die Eingehung amtlich bekannt gemacht war, wieder amtlich bekannt gemacht werden. Die Verträge, die sich innerhalb des bestehenden Guterrechts der ehelichen Vormundschaft und Nutznießung halten, bedürfen der gericht lchen Genehmigung nicht. Dieselben Bestimmungen gelten in Schaffhausen §§. 161—165. 2. Der Entwurf schließt sich denjenigen Gesetzgebungen an, welche für Eheverträge die Errichtung vermittelst gerichtlicher oder notarieller Urkunde fordern. Die Kommission hat zwar als Regel das Prinzip der freien Vertragsform angenommen Gbergl. Vorlage v. 1876 Nr. 1, Protokoll v. 19. Septbr. 1876). Einzelne Ausnahmen sind indessen vorbehalten und zwar insbesondere für solche Fälle, in welchen der Vertrag seine Wirkung direkt oder indirekt über die Person der Vertragschließenden Rinaus erstreckt und die öffentliche Rechtssicherheit, ein öffentliches Interesse davon berührt Familienrecht. 156

622 Abschn. I. Tit. 3 Nr. I. Allgemeine Bestimmungen über Eheverträge. wird. Es ist in der Vorlage von 1876, sowie bei der Verhandlung darüber auch schon darauf hingedeutet, daß diese Voraussetzung einer Ausnahme bei den Eheverträgen vorliege. Sie ist bei ihnen begründet wegen der Rückwirkung, welche die vertragsmäßige Ordnung der unter den Gatten bestehenden güterrechtlichen Verhältnisse auf die Verhältnisse dritter Personen hat oder doch haben kann. In wie mannigfacher Art eine solche Rückwirkung stattfindet, ist bereits in den Motiven zu §. 133 unter Nr. II dargelegt worden. Für gewisse Fälle, in welchen eine vertragsmäßige Aenderung der gesetzlichen Bestimmungen unmittelbar die rechtliche Wirksamkeit der von den Gatten mit dritten Personen eingegangenen Rechtsgeschäfte berührt, glaubt der Entwurf, wie in den gedachten Motiven ebenfalls bereits zu begründen versucht ist, sogar eine öffentliche Bekanntmachung der abgeschlossenen Eheverträge als Voraussetzung ihrer rechtlichen Wirksamkeit gegen Dritte fordern zu sollen. Vollständig kann der dadurch verfolgte Zweck aber nur dann erreicht werden, wenn zugleich die gerichtliche oder notarielle Beurkundung der fraglichen Verträge vorgeschrieben und dadurch für die Feststellung des Rechtsverhältnisses gesorgt wird. Eine solche Feststellung ist indessen auch für solche Fälle dringend wünschenswerth, in welchen die Rückwirkung eines unter den Gatten geschlossenen Ehevertrages auf die Verhältnisse dritter Personen nicht eine so unmittelbare ist, wie in den gedachten Fällen, wo aber doch, wie z. B. bei der Verabredung der allgemeinen oder partiku lären Gütergemeinschaft mittelbar die Interessen dritter Personen sehr erheblich berührt werden. Daneben sind freilich auch Eheverträge denkbar, welche nur für die Gatten, nicht aber für dritte Personen von Bedeutung sind. Eine Unterscheidung nach dem Inhalte der Eheverträge zu machen und, je nachdem sie der ersten oder zweiten Klasse angehören, die gerichtliche oder notarielle Urkunde zu fordern oder nicht, dürfte sich nicht empfehlen, da eine scharfe Grenze sich nicht ziehen läßt und eine solche Unterscheidung daher zu vielfachen Zweifeln Anlaß geben und die Sicherheit des Rechts gefährden würde. Dazu kommt, daß auch bei denjenigen Verträgen, welche allein oder vorzugsweise für das Verhältniß unter den Gatten von Bedeutung sind, eine gerichtliche oder notarielle Beurkundung wegen der Wichtigkeit und der für die ganze Dauer der Ehe, also für eine möglicherweise sehr lange Zeit, bestimmten Wirksamkeit solcher Verträge im Interesse der Gatten selbst wünschenswerth erscheint, daß sie in allen denjenigen Fällen, in welchen in dem Vertrage zugleich Verabre dungen für den Todesfall getroffen werden — und diese Fälle werden die Regel bilden — nach der für Erb= und Vermächtnißverträge vorgeschlagenen Bestimmung (Buch V §§. 205 und 218) ohnehin nothwendig ist, daß ferner die hauptsächlichsten Bedenken, welche gegen den Formzwang sprechen, bei Eheverträgen, da dieselben nicht zu den Verkehrsgeschäften gehören, nicht zutreffen, und daß die gerichtliche oder notarielle Aufnahme derselben auch da, wo sie nicht vorgeschrieben ist, der herrschenden Sitte entspricht. Für eine Kategorie von Eheverträgen glaubt der Entwurf, im Anschlusse an den vom Schröderschen Entwurf §. 45 gemachten Vorschlag, eine vereinfachte Vertragsform zulassen zu sollen. Eheverträge, deren Inhalt sich darauf beschränkt, daß die Gatten einen derjenigen Güterstände verabreden, deren Folgen durch das Gesetz in den Unterabschnitten II bis V dieses Titels speziell bestimmt sind, durch welche sie also lediglich erklären, in getrennten Gütern oder in allgemeiner Gütergemeinschaft,

Abschn. I. Tit. 3. Einleitung zu den Unterabschnitten II—V. 623 oder in Errungenschaftsgemeinschaft, oder in Gemeinschaft der Errungenschaft und des beweglichen Vermögens leben zu wollen, sollen auch durch Erklärung vor dem Standesbeamten, vor welchem die Eheschließung erfolgt, errichtet werden können. Für eine diche Bestimmung sprechen dieselben Gründe, welche dazu führen, spezielle Bestimmungen über die gedachten Güterstände in das Gesetzbuch aufzunehmen. Es soll dadurch den Ehegatten in denjenigen Theilen Deutschlands, in welchen bisher ein anderes eheliches Güterrecht als das von dem Entwurfe festgestellte gegolten hat, erleichtert werden, ein ihren bisherigen Anschauungen und Gewohnheiten entsprechendes güterrechtliches Verhältniß herzustellen. Je einfacher die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form, desto größer ist die Erleichterung. Die vorgeschlagene Erklärung vor dem Standesbeamten, im unmittelbaren Anschlusse an die Eheschließung, erspart den Ehegatten gegenüber der gerichtlichen oder notariellen Form sowohl Zeit, als Kosten. Auf der änderen Seite wird dem Bedürfnisse der Rechtssicherheit dadurch ebensogut genügt, wie durch die gerichtliche oder notarielle Form, indem auch der Standesbeamte eine öffentliche Urkundsperson ist und bei Verträgen so einfachen Inhalts, wie den hier vorliegenden, kein Bedenken obwalten dürfte, ihm die Beurkundung derselben anzu vertrauen. Diese hat in derselben Art, wie die Beurkundung der Eheschließung selbst, und im unmittelbaren Anschlusse an dieselbe durch Eintragung in das Eheregister zu erfolgen. Eine spätere Errichtung des Ehevertrages vor dem Standesbeamten ist unzulässig. Ebenso sind Nebenabreden irgend welcher Art ausgeschlossen. Durch diese Beschränkungen dürfte dem Bedenken einer Ueberlastung des Standesbeamten mit Geschaften, welche dem Zwecke der Standesbücher fremd sind, begegnet werden, ohne daß doch dadurch die Vortheile, welche diese vereinfachte Form bietet, wesentlich vermindert würden. Einleitung zu den Unterabschnitten II—V dieses Titels. Die Gründe, aus welchen der Entwurf es für nothwendig hält, neben dem auf dem System der Verwaltungsgemeinschaft beruhenden gesetzlichen Güterrechte auch die hauptsächlichsten anderen, bisher in Deutschland üblich gewesenen Formen des ehelichen Güterrechts gesetzlich in der Art zu ordnen, daß die darüber getroffenen Bestimmungen dann zur Anwendung kommen, wenn die Ehegatten durch Ehevertrag eine lener Formen verabredet haben, sind bereits am Schlusse des §. 1 der allgemeinen Motive des ehelichen Güterrechts dargelegt worden. In dem Beschlusse der Kommission vom 20. Oktober 1875 sind nur die allgemeine Gütergemeinschaft und die Errungenschaftsgemeinschaft als diejenigen Systeme bezeichnet, in Betreff deren Bestimmungen in der gedachten Richtung zu geben seien. Der Entwurf giebt solche außerdem noch in Betreff der vollständigen Trennung der Güter und der Mobiliargemeinschaft. Das Erstere ist nothwendig, weil die Trennung der Güter nicht nur durch Ehevertrag, sondern auch nach gesetzlicher Bestimmung in den durch den §. 125 Nr. 2—4 bezeichneten Fällen eintritt; das Letztere dürfte sich durch den großen Umsung rechtfertigen, welchen gegenwärtig das Geltungsgebiet der Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts hat. Das französische Recht (code art. 1497 ff.) enthält noch eine große Zahl von Bestimmungen über einzelne Vertragsklauseln. Ein Bedürfniß, ähnliche Bestimmungen

624 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. auch in das deutsche Gesetzbuch aufzunehmen, dürfte nicht vorhanden sein. Auch die französische Jurisprudenz scheint über die gedachten Bestimmungen des code im Ganzen nicht günstig zu urtheilen (vergl. auch das Gutachten von Petersen in den Aktenstücken des Juristentages XIII Bd. 1 S. 3). II. Trennung der Güter. Zu §. 136 — 138. Wenn durch den Ehevertrag vereinbart ist, daß dem Manne die eheliche 1. Nutznießung und Verwaltung an dem Vermögen der Frau nicht zustehen, oder, was nach dem Entwurfe damit gleichbedeutend ist, daß Trennung der Güter unter den Gatten bestehen solle, so fällt die Wirkung, welche die Ehe sonst kraft des Gesetzes auf das Vermögen der Frau ausübt und welche in den §§. 78—132 näher bestimmt ist, weg. Die Frau hat also in Betreff ihres Vermögens dieselben Rechte, als wenn sie nicht verheirathet wäre, und dem Manne steht rechtlich auf Grund des ehelichen Verhältnisses keine Einwirkung darauf zu. Die Bestimmung des code art. 1538 (ähnlich im hess. Entwurfe Art. 534), nach welcher zu der Veräußerung von Liegenschaften auch bei vollständiger Gütersonderung die Einwilligung des Mannes erforderlich ist, steht ebenso, wie das für denselben Fall von dem code und dem hess. Entwurf festgehaltene Erforderniß der Einwilligung des Mannes zu Prozessen der Frau, mit der von dem Entwurfe grund sätzlich anerkannten vollen Geschäftsfähigkeit und Selbständigkeit der Frau in Widerspruch und hat daher keine Aufnahme gefunden. — Nicht berührt durch eine Verein barung der fraglichen Art wird dagegen die Anwendbarkeit der §§. 74—77. Zweifelhaft könnte dies nur sein in Betreff der Bestimmung des §. 74, nach welcher der Mann der Frau standesmäßigen Unterhalt zu gewähren verpflichtet ist. Wiederholt ist auf den Zusammenhang dieser Bestimmung mit den dem Manne ein geräumten Rechten hingewiesen. Materiell wird ja davon ausgegangen, daß beide Gatten den ehelichen Aufwand gemeinschaftlich zu tragen haben, und dieser Zweck wird dadurch erreicht, daß zwar einerseits dem Manne die Verpflichtung, die ehelichen Lasten zu tragen, auferlegt, ihm aber andererseits in der ehelichen Nutznießung und Ver waltung der Beitrag der Frau gesichert wird. Mit dem Wegfalle derselben, könnte man annehmen, müsse daher auch die ausschließliche Verpflichtung des Mannes zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes wegfallen. Der Entwurf betrachtet indessen diese Verpflichtung nicht als durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung bedingt. Sie besteht vielmehr durchaus selbständig und zwar ist diese Selbständigkeit nicht nur eine formelle, sondern beruht auf der Stellung, welche der Mann in der Ehe ein nehmen soll. Als Haupt der ehelichen Gemeinschaft hat er das gemeinschaftliche Leben in allen äußeren Beziehungen zu leiten und zu bestimmen. Diesem Rechte entspricht die Pflicht zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes. Sie ist die Kehrseite seines Rechts, zugleich aber das Mittel, ihm die richtige und würdige Stellung zu sichern. Sowohl das Recht als die Pflicht können daher durch Ehevertrag nicht geändert werden. Anders steht es mit der Beitragspflicht der Frau. Diese erscheint dem Entwurfe nicht als so wesentlich, daß in dieser Beziehung eine vertragsmäßige Aenderung für

625 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. unzulässig erklärt werden müßte. Es genügt, daß dem Manne kraft des Gesetzes das Recht darauf in der eigenthümlichen Form der ehelichen Nutzung und Verwaltung zusteht. Auf dies Recht zu verzichten oder vertragsmäßig festzusetzen, daß der Beitrag in einer anderen als der regelmäßig kraft des Gesetzes eintretenden Form geleistet werde, ist den Gatten aber nicht versagt. 2. Die Verabredung, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung wegfallen solle, kann die Bedeutung haben, daß die Verpflichtung der Frau, einen Beitrag zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes zu leisten, überhaupt wegfallen oder daß sie nur nicht in der regelmäßigen Form bestehen bleiben solle. Der Entwurf nimmt an, daß der Zweck eines derartigen Vertrages regelmäßig nur darin besteht, der Frau die selbständige Verwaltung ihres Vermögens zu sichern, nicht aber, sie von der natürlichen Verpflichtung, die ehelichen Lasten mitzutragen, zu befreien. Wenn also durch den Ehevertrag nicht Anderes bestimmt wird, so tritt kraft des Gesetzes an die Stelle der ausgeschlossenen ehelichen Nutznießung und Verwaltung die Verpflichtung der Frau, dem Manne einen angemessenen Beitrag zu den von ihm zu bestreitenden Lasten der Ehe zu leisten. Ebenso Oldenburg Art. 33, code art. 1537, hessischer Entwur Art. 539. Der Entwurf beschränkt die Verpflichtung der Frau indessen in der Art, daß sie den Beitrag nur aus den Aufkünften ihres Vermögens und dem Ertrage eines von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäftes, nicht aus dem Stamm ihres Vermögens zu leisten braucht. Diese Beschränkung entspricht dem bei der gesetzlichen Beitragspflicht durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung maßgebenden Gedanken. Der Ertrag eines selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfts gehört zu den laufenden Einnahmen und muß deshalb ebenso behandelt werden, wie die Aufkünfte des Vermögens. Ueber die Höhe des geleisteten Beitrags enthält der Entwurf nur die allgemeine Bestimmung, daß er angemessen sein müsse. Maßgebend ist dabei zunächst das Bedürfniß, zu dessen Befriedigung der Beitrag mit dienen soll, also der Betrag der Kosten des standesmäßigen Unterhalts für beide Gatten und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge. Hierzu sollen beide Gatten nach Verhältniß ihrer Auskünfte beitragen. Die nähere Bestimmung muß in Ermangelung einer Vereinbarung unter den Gatten unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles dem richterlichen Ermessen überlassen bleiben. Eine Bestimmung, wie des art. 1537 des code, nach welcher die Frau in Ermangelung anderweiter Uebereinkunft ein Drittel ihrer Einkünfte beizutragen hat, ist willkürlich. Der Vortheil einer festen Bestimmung dürfte hierbei durch den Nachtheil überwogen werden, daß der festgesetzte Betrag häufig zu materieller ängerechtigkeit führen und bisweilen zu hoch und bisweilen zu niedrig sein wird. Die im §. 75 bestimmte Verpflichtung der Frau, aushülfsweise die Unterhaltspflicht allein zu übernehmen und dazu nöthigenfalls selbst den Stamm ihres Vermögens zu verwenden, besteht neben der hier fraglichen Beitragspflicht und wird durch dieselbe nicht berührt. 3. Die Beitragspflicht der Frau ist nicht dadurch bedingt, daß der Mann den Beitrag behufs Bestreitung der ehelichen Lasten bedarf. Der Entwurf glaubt indessen die Verpflichtung der Frau davon abhängen lassen zu sollen, daß der Mann die Leistung des Beitrags fordert. Ohne eine solche Bestimmung würde der Mann, wenn er jahrelang den ehelichen Aufwand allein bestritten und die Frau inzwischen Familienrecht. 157

626 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. ihre Aufkünfte für andere Zwecke verwandt hat, berechtigt sein, nachträglich die Leistung des Beitrags für die ganze Vergangenheit zu fordern. Sogar seine Gläubiger würden sich an diesen Anspruch halten können. Der natürlichen Auffassung des Verhältnisses dürfte dies nicht entsprechen. Thatsächlich wird das Verhältniß sich nicht selten so gestalten, daß die Frau stillschweigend ihre Aufkünfte für den gemeinschaftlichen Haushalt, zur reicheren Ausstattung des gemeinsamen Lebens oder sonst im Interesse der Familie verwendet. Sie kann das Verwandte, weil sie hat schenken wollen, nicht zurückfordern, hat aber doch andererseits durch die Verwendung die ihr gesetzlich obliegende Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags an den Mann nicht erfüllt. Wie unbillig und unnatürlich es sein würde, wenn der Mann in solchem Falle noch nachträglich den von ihm vorher nie geforderten Beitrag verlangen könnte, bedarf keiner Ausführung. Ohne die vorgeschlagene Bestimmung würde sich diese Konsequenz aber ergeben, wenn man nicht in dem Stillschweigen des Mannes einen Erlaß des Beitrags finden will. Ob dies ohne das Hinzutreten besonderer Umstände angenommen werden kann, dürfte zweifelhaft sein. Durch den Vorschlag des Entwurfs wird der mögliche Streit darüber abgeschnitten. 4. Die Pfändung des dem Manne zustehenden Anspruchs auf Leistung des fraglichen Beitrags von Seiten seiner Gläubiger muß denselben Beschränkungen unterliegen, wie die Pfändung der ehelichen Nutznießung. Die Zweckbestimmung ist hier wie dort dieselbe, und müssen daher daraus dieselben Folgerungen gezogen werden, welche in den Motiven zu §. 95 näher dargelegt sind und zu den Bestimmungen dieses Paragraphen geführt haben. 5. Wenn der Mann die ihm obliegende Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an die Frau und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge nicht erfüllt, so kann die Frau seine Geschäfte führen und die fragliche Verpflichtung für ihn erfüllen Was sie zu solchem Zwecke verwandt, kann sie von ihm ersetzt verlangen und mit diesem Anspruche gegen den Anspruch des Mannes auf Leistung eines Beitrags zu den ehelichen Lasten aufrechnen. Ueber diese aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebende Konsequenz geht der letzte Absatz des §. 137 insofern noch hinaus, als er der Frau die Zurückbehaltung eines fälligen Beitrags und die Verwendung desselben für ihren und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Unterhalt auch dann gestattet, wenn durch die bisherige Nichterfüllung der dem Manne obliegenden Verpflichtungen die Besorgniß einer ferneren Nichterfüllung gerechtfertigt wird. Diese Bestimmung schließt sich an die Vorschrift des §. 126 an, nach welcher die Frau unter der gleichen Voraussetzung die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen befugt ist. Die Möglichkeit, welche ihr dadurch gewährt werden soll, bei Nichterfüllung der dem Manne obliegenden Unterhaltspflicht die Aufkünfte ihres Vermögens selbst für ihren und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Unterhalt zu verwenden, würde ihr verkümmert werden, wenn sie, so lange jene Voraussetzung besteht, nicht auch den hier fraglichen Beitrag insoweit zurückzubehalten und zu verwenden berechtigt wäre, als dies zur Bestreitung des gefährdeten Unterhalts nothwendig ist. In solchem Falle immer eine vorherige gerichtliche Ermächtigung zu fordern, würde zu schwerfällig sein und die ganze Bestimmung für die Mehrzahl der Fälle, in welchen ihre Voraussetzungen vorliegen, unpraktisch machen. Kommt es zum Prozesse, so wird der Richter

Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. 627 unter Berücksichtigung aller Umstände zu bemessen haben, ob die Zurückbehaltung gerechtfertigt war. #fund. 6. Das österr. G. B. §. 1238 bestimmt, daß, so lange die Frau nicht widersprochen, die Vermuthung gelte, daß sie dem Mann die freie Verwaltung ihres Ver mögens anvertraut habe, und in den §§. 1239 ff. wird dann der Umfang dieser vermutheten Vollmacht näher dahin bestimmt, daß der Mann über die gezogenen Nutzungen Rechnung abzulegen nicht verpflichtet sei, diese vielmehr bis zu dem Tage der aufgehobenen Verwaltung für berichtigt angesehen werde. Eine Vermuthung dieser Art erklärt und rechtfertigt sich, wo der Mann, wie nach österr. Rechte, ein selbständiges Recht an dem Vermögen der Frau nur durch die Bestellung eines Heirathsguts erhält. Wo aber, wie nach dem Entwurfe, das Vermögen der Frau kraft des Gesetzes der ehelichen Nutznießung und Verwaltung unterworfen ist, würde es, wenn das dadurch begründete Recht des Mannes durch Ehevertrag ausgeschlossen ist, widersinnig sein, trotzdem die Vermuthung aufzustellen, daß die Frau dem Manne die Verwaltung in größerem oder geringerem Umfange eingeräumt habe. Eine andere Frage ist die, ob, wenn feststeht, daß die Frau dem Manne die Verwaltung ihres Vermögens oder einzelner Theile desselben überlassen habe, über den Inhalt und Umfang der dadurch dem Manne ertheilten Ermächtigung eine gesetzliche Regel aufzustellen ist. Schon im römischen Rechte (I. 11 C. 5, 14) findet sich die Bestimmung, daß, wenn die Frau dem Manne verzinsliche Kapitalien als Paraphernalgut gegeben habe und dies in dem Ehevertrage erklärt sei, der Mann befugt sei, die Zinsen zu seinem und der Frau Besten zu verwenden. Ob diese Bestimmung noch jetzt anwendbar, ist freilich streitig (Windscheid II §. 507 Note 4). Noch weitergehende Bestimmungen ähnlicher Art finden sich in neueren Gesetzen und Entwürfen. Neben der schon erwähnten Bestimmung des österr. G. B. ist besonders zu erwähnen die Vorschrift des art. 1539 des code, nach welcher der Mann, wenn ihm die Frau den Genuß ihrer abgesonderten Güter überlassen hat, bei dem Aufhören dieses Verhältnisses nur die noch vorhandenen Früchte herauszugeben verpflichtet ist, über die dis dahin verzehrten aber keine Rechnung abzulegen braucht. Eine ähnliche, jedoch mit einem Zusatze versehene Bestimmung enthält der hessische Entwurf, indem er im Art. 536 vorschreibt, daß der Mann, wenn er die gesonderten Güter der Frau mit deren Wissen und ohne deren Widerspruch benutze, alle Verbindlichkeiten des Nießdrauchers habe und beim Aufhören des Verhältnisses nur die noch vorhandenen Früchte herausgeben müsse, über die verzehrten aber Rechnung abzulegen nicht verpflichtet sei. Gegen Bestimmungen dieser Art läßt sich einwenden, daß, wenn die Frau dem Männe in der gedachten Art ihr Vermögen überlasse, dabei zwar häufig die Absicht obwalten werde, ihn zu der Verwendung der Nutzungen ohne Verpflichtung zur Rechnungsablage zu ermächtigen, daß aber der Richter, soweit eine solche Annahme nach den Umständen des einzelnen Falls gerechtfertigt sei, die fragliche Ermächtigung auch ohne gesetzliche Vermuthung als bewiesen annehmen werde, und daß, wenn die Umstände des Falls die gedachte Annahme nicht rechtfertigen, eine gesetzliche Vermuthung der fraglichen Art zu einer ungerechten Benachtheiligung der Frau führe. Das Verhältniß liegt hier indessen insofern eigenthümlich, als, wenn die Frau dem Manne die Verwaltung überlassen hat, besondere Umstände, aus welchen eine 157°

628 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. Absicht der einen oder anderen Art zu schließen, häufig ganz fehlen werden und als einziger Anhaltspunkt nur das eheliche Verhältniß selbst übrig bleibt, und als die Gatten selbst bei der Ueberlassung und Annahme der Verwaltung häufig überhaupt nicht daran gedacht haben, welche Befugnisse dem Manne zustehen sollen. Für Fälle solcher Art aber erscheint eine gesetzliche Bestimmung über das im Zweifel anzunehmende Rechtsverhältniß besonders wünschenswerth. Sie hat hier nicht blos die Bedeutung einer gesetzlichen Vermuthung über die Absicht der Parteien, sondern ergänzt diese, wenn die Parteien selbst sich darüber nicht klar gewesen sind, in der der Natur ihres Verhältnisses entsprechendsten Weise. Sie gewährt also nicht nur den Vortheil, spätere Streitigkeiten über den Beweis einer bestimmten Absicht abzuschneiden, sondern regelt ein wegen Mangels einer bestimmten Absicht unklares und unsicheres Verhältniß in der Art, wie die Parteien, wenn sie daran gedacht hätten, es voraussichtlich geregelt haben würden. Der Entwurf glaubt, daß diese Erwägungen die Aufstellung einer gesetzlichen Regel für den fraglichen Fall rechtfertigen. Ihr Inhalt wird nach dem unter den Gatten bestehenden persönlichen Verhältnisse in Uebereinstimmung mit den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen dahin gehen müssen, daß der Mann in Ermangelung anderweiter Bestimmung die Nutzungen des seiner Verwaltung überlassenen Vermögens nach seinem freien Ermessen und ohne Verpflichtung zur Rechnungsablage zu verwenden berechtigt ist. Derselbe Gedanke welcher dem gesetzlichen Güterrechte zu Grunde liegt, gelangt hier in einer freieren jederzeit dem Widerrufe unterliegenden Gestaltung wieder zur Geltung. Das Bedenken, welches daraus abgeleitet werden könnte, daß es bei solcher Gestaltung des Verhältnisses an jeder Bestimmung über die auf dem Vermögen der Frau ruhenden Lasten fehle, und daß sich folgeweise das Resultat daraus ergeben könne, daß der Mann die Aufkünfte, ohne zur Rechnungsablage verpflichtet zu sein, verwandt habe, die Lasten aber nicht berichtigt seien, glaubt der Entwurf im Anschlusse an den der Vorschrift des hess. Entwurfs zu Grunde liegenden Gedanken, jedoch in einer etwas veränderten, die rechtliche Natur des Verhältnisses als Verwaltung fremden Vermögens festhaltenden Fassung, durch die Bestimmung zu beseitigen, daß der Mann die fraglichen Aufkünfte nur insoweit nach seinem freien Ermessen zu verwenden berechtigt sein soll, als sie nicht bei ordnungsmäßiger Verwaltung zur Bestreitung der auf dem Vermögen ruhenden Lasten verwandt werden müssen. Diese Lasten also muß der Mann zunächst aus den Auskünften bestreiten und ist desfalls der Frau verantwortlich. Nur in Betreff des danach verbleibenden Ueberschusses hat er freie Hand. Daß ihm in Betreff des Stammes des seiner Verwaltung überlassenen Vermögens alle Verpflichtungen obliegen, welche nach allgemeinen Grundsätzen aus der Verwaltung fremden Vermögens kraft Auftrags folgen, versteht sich von selbst. Nur kommt auch hier die Vorschrift des §. 76 zur Anwendung, nach welcher der Mann nur für die Aufmerksamkeit, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, haftet. Damit stimmt überein das gemeine Recht (Windscheid II § 507), ebenso Oldenburg Art. 34. Nach §. 547 II. 1 A. L. R. tritt dieselbe Haftung ein, wie bei dem eingebrachten Vermögen (Koch, Note 68 zu §. 547). Nach Pens. XVI Motive zu §§. 546, 547 S. 252 soll sich die Bestimmung auf den Fall beschränken, wenn die Frau dem Manne vorbehaltenes Vermögen zur Nutzung und Verfügung für sich selbst überlassen hat. Der Entwurf findet zu einer solchen Unterscheidung keine Veranlassung.

629 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. ###n 7. Die in dem Bisherigen entwickelten Grundsätze werden, wie zu dem §. 86 bereits bemerkt ist, auch bei bestehender ehelicher Nutznießung und Verwaltung auf das vorbehaltene Vermögen der Frau Anwendung finden müssen. Der Vorbehalt von Vermögen hat ja eben die Bedeutung, daß die Frau in Beziehung darauf völlig selbständig sein soll. Andererseits aber soll durch den Vorbehalt die gesetzliche Verpflichtung der Frau, zu den ehelichen Lasten beizutragen, nicht beschränkt werden. Soweit der Vorbehalt auf Ehevertrag beruht, ergiebt sich dies, wie bei dem die Gütertrennung festsetzenden Ehevertrage aus der präsumtiven Absicht der Gatten Soweit der Vorbehalt auf Bestimmung dritter Personen beruht, folgt es daraus daß diesen überhaupt nicht das Recht zugestanden werden kann, die Verpflichtung der Frau zur Leistung eines Beitrages an den Mann aufzuheben. Soweit endlich das Gesetz unter gewissen Voraussetzungen die Vorbehaltseigenschaft eintreten läßt, geschieht dies nur deshalb, weil es in diesen Fällen die Form der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht mehr für die geeignete Form der Beitragsleistung hält, nicht weil es diese selbst wegfallen lassen will. Die Frau wird daher aus den Aufkünften ihres vorbehaltenen Vermögens und dem Ertrage eines von ihr betriebenen Erwerbsgeschäftes in derselben Art, wie eine in Gütertrennung lebende Frau, aus den Auskünften ihres ganzen Vermögens dem Manne einen angemessenen Beitrag zu leisten haben. Durch den zweiten Absatz des §. 86 wird diese Verpflichtung insofern noch ausgedehnt, als danach dei Bemessung des zu leistenden Beitrages auch auf die Lasten der ehelichen Nutzneßung Rücksicht genommen werden soll. Es rechtfertigt sich dies durch die Erwägung, daß, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung als solche bestehen bleibt, die damit verbundenen Lasten den Charakter von Lasten der Ehe annehmen, und daß der Ertrag der ehelichen Nutznießung unter Umständen einen genügenden Ersatz dafür nicht gewährt. Daß auch die Bestimmung des 2., 3., 4. Absatzes des §. 137 und des J. 138 auf das vorbehaltene Vermögen entsprechende Anwendung finden müssen, ergiebt lich aus den Gründen, auf welchen die Bestimmung beruht, von selbst. Erwähnt werden mögen schließlich einige Bestimmungen des preuß. A. L. R. über vorbehaltenes Vermögen, welche der Entwurf nicht aufgenommen hat. Nach §. 223 II. 1 A. L. R. soll sich Niemand über Juwelen, Kostbarkeiten und dergleichen ohne Vorwissen des Mannes in Pfand= oder Veräußerungsgeschäfte mit der Frau einlassen. Eine Vorschrift dieser Art, deren juristische Tragweite unklar ist (Koch Rote 24 zu §. 223), dürfte sich nicht zur Nachahmung empfehlen. Ein Veräußerungsverbot in Betreff der gedachten Sachen würde eine ungerechte Beschränkung der Frau euthalten. Ohne ein solches aber hat eine Vorschrift der fraglichen Art keine praklische Bedeutung. Inn Die Bestimmung des §. 224 II. 1 A. L. R., nach welcher der Mann, wenn die Frau sich wegen des gesetzlich vorbehaltenen Vermögens eines unwirthschaftlichen Verhaltens schuldig macht, Maßregeln zu dessen Verhütung zu treffen befugt ist, eriedigt sich für den Entwurf dadurch, daß nach ihm bei den fraglichen Sachen nur die eheliche Nutzung, nicht das Verwaltungsrecht des Mannes und die sich daraus 1 ergebende Dispositionsbeschränkung der Frau wegfällt. 80 Die Bestimmung des §. 228 II. 1 A. L. R., nach welcher die Lasten und Kosten de gesetzlich vorbehaltenen Vermögens in Ermangelung vorbehaltener Kapitalien und Grundstücke von dem Manne getragen werden müssen, könnte für den Entwurf, der Familienrecht. 158

630 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. den gesetzlichen Vorbehalt als solchen nicht kennt, nur insofern in Betracht kommen, als eine ähnliche Bestimmung für diejenigen Sachen, welche nach dem Landrechte zu dem gesetzlichen Vorbehalte gehören, für nothwendig erachtet werden möchte. Dies wird indessen zu verneinen sein. Die Kosten und Lasten der fraglichen, also der zu dem Gebrauche für die Person der Frau bestimmten Sachen muß der Mann, soweit dies der standesmäßige Unterhalt der Frau erfordert, vermöge seiner Verpflichtung, der Frau den standesmäßigen Unterhalt zu gewähren, unbedingt und nicht blos aus hülfsweise tragen. Darüber hinaus ihm aber auch nur aushülfsweise eine Verpflichtung 1190 der fraglichen Art aufzuerlegen, fehlt es an einem genügenden Grunde. Ebensowenig empfiehlt sich die Aufnahme der Bestimmung des §. 249 II. 1 # A. L. R., nach welcher die Veräußerung der zu dem gesetzlich vorbehaltenen Vermögen gehörigen Sachen nichtig sein soll. Eine solche Veräußerung ist nach den Grundsätzen des Entwurfs, wenn sie ohne Vollmacht der Frau erfolgt, als Veräußerung fremder Sachen zu behandeln. Darüber hinaus zu gehen und sie für schlechthin nichtig zu erklären, wird durch das Interesse der Frau nicht erfordert und würde die Rechte des anderen Vertragschließenden ungerechterweise beeinträchtigen. Zu §§. 139 und 140. 1. Die Bestimmung des §. 139, nach welcher der Ausschluß der ehelichen (55 Nutznießung und Verwaltung Dritten gegenüber, welche im guten Glauben an den Bestand derselben mit dem Manne über das Vermögen der Frau Rechtshandlungen vorgenommen haben, zu deren Vornahme er auf Grund der ehelichen Nutznießung und Verwaltung berechtigt sein würde, ohne rechtliche Wirkung ist, wenn der Ausschluß bei der Vornahme der Rechtshandlung nicht ordnungsmäßig bekannt gemacht war, hat bereits bei Erörterung der allgemeinen Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Veröffentlichung von Eheverträgen erforderlich sei, seine Begründung gefunden (vergl. die Motive zu §. 133 Nr. II. 5). Es sind dort auch bereits die Gründe dargelegt, weshalb diese Bestimmung nicht blos bei der vertragsmäßigen Ausschließung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, sondern in allen Fällen zur Anwendung kommen muß, in welchen diese Ausschließung, sei es allgemein, oder in Beziehung auf einzelne Gegenstände, stattfindet. Hervorgehoben mag nur noch werden, daß, wenn der Ausschluß nur in Beziehung auf einzelne Gegenstände stattfindet, diese Gegenstände bei der Eintragung in die Eheregister so speziell bezeichnet werden müssen, daß über ihre Identität kein Zweifel obwalten kann. Eine generelle Erklärung, daß Vermögen vorbehalten sei, würde für den Zweck, zu welchem die Veröffentlichung erfolgt, nicht genügen. 2. In Frage könnte kommen, ob rücksichtlich der der Frau gehörigen Grundstücke nicht außer der durch die §§. 233 ff. näher geregelten ordnungsmäßigen Bekanntmachung nach dem Vorbilde des preuß. A. L. R. II. 1. §. 216 noch eine Eintragung in das Grundbuch zu erfordern wäre. Der Entwurf hält dies nicht für nothwendig. In irgend welcher Art über die Substanz eines der Frau gehörigen Grundstücks zu verfügen, ist der Mann, auch wenn ihm die eheliche Nutznießung und Verwaltung unbeschränkt zusteht, nie befugt. Ein Ausschluß oder eine Beschränkung der ehelichen Nutznießung kann daher Dritten, welche durch Eintragung im Grundbuche Rechte an einem auf den Namen der Frau stehenden Grundstücke erwerben, da die hierauf bezug¬

631 Abschn. I. Tit. 3 Nr. II. Trennung der Güter. liche Rechtshandlung immer der Frau gegenüber vorgenommen werden muß, nicht schädlich sein. Ueber das durch eine eheliche Nutznießung an einem Grundstücke der Frau begründete Nutzungsrecht kann der Mann zwar nach Maßgabe der für die Uebertragung des Nießbrauchs der Ausübung nach geltenden Grundsätze verfügen. Der Frau gegenüber erlangt der Dritte dadurch, wenn und so lange die eheliche Nutznießung und Verwaltung und das Recht der Frau an dem Grundstücke besteht, ein unentziehbares Recht auf die ihm von dem Mann an dem Grundstücke übertragene Nutznießung, und insofern ist allerdings die rechtliche Wirkung des von ihm mit dem Manne abgeschlossenen Rechtsgeschäfts davon abhängig, ob zur Zeit desselben die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes bestand und sich auf das fragliche Grundstück erstreckte. Wenn er aber im Vertrauen darauf, daß dies der Fall sei, das Geschäft mit dem Manne einging, so vertraute er nicht auf das Grundbuch, sondern auf die gesetzliche Regel, daß dem Manne die eheliche Nutznießung und Verwaltung an dem Vermögen der Frau zustehe. Dieses Vertrauen war ein unberechtigtes, wenn die Aufhebung der gesetzlichen Regel ordnungsmäßig, d. h. also nach Maßgabe der §§. 233 ff. durch Eintragung im Eheregister und deren Veröffentlichung bekannt gemacht war. Ein Bedürfniß, den Ausschluß der ehelichen Nutznießung und Verwaltung in Beziehung auf Grundstücke der Frau auch durch Eintragung in das Grundbuch bekannt zu machen, würde nur dann anzuerkennen sein, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung selbst in das Grundbuch eingetragen wäre. Da dies nach §. 89 weder erforberlich noch zulässig ist, so muß auch in Beziehung auf Grundstücke die gewöhnliche ordnungsmäßige Bekanntmachung für die rechtliche Wirksamkeit der Ausschließung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung gegenüber Dritten, welche mit dem Mann Rechtshandlungen vornehmen, genügen. Eine andere Frage ist die, ob die Eintragung des Ausschlusses der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht zu dem Zwecke erforderlich ist, um die Frau dem Grundbuchamte gegenüber zu Verfügungen über das Grundstück ohne Genehmigung des Mannes zu legitimiren. Eine definitive Entscheidung dieser Frage wird erst erfolgen können, wenn das Grundbuchrecht festgestellt ist. Der Entwurf hat vorläufig eine besondere Bestimmung in dieser Richtung nicht aufgenommen, indem er davon ausgegangen ist, daß die Frau zwar dem Grundbuchamte gegenüber nachweisen muß, daß und wodurch eine Ausnahme von der für Ehefrauen geltenden Dispositionsbeschränkung des §. 96 begrundet sei, daß aber die Eintragung einer solchen Ausnahme in das Grundbuch, weil es sich dabei um eine Modifikation einer auf persönlichen Eigenschaften beruhenden und deshalb selbst der Eintragung nicht bedürftigen und nicht fähigen Dispositionsbeschränkung handelt, weder erforderlich noch zulässig ist, daß vielmehr rücksichtlich lenes Nachweises die allgemeinen Grundsätze werden entscheiden müssen, welche für die Prüfung der Voraussetzungen einer gesetzlichen Dispositionsbeschränkung und der davon stattfindenden Ausnahmen von Seiten des Grundbuchamts maßgebend sind. Das Verhältniß dürfte in der hier fraglichen Beziehung prinzipiell wesentlich nicht anders liegen, wie bei der Prüfung der Frage, ob die eingetragene Eigenthümerin Shefrau oder unverheirathet, ob sie volljährig oder minderjährig, ob, wenn das Erstere der Fall, die dadurch begründete Geschäftsfähigkeit durch Geisteskrankheit oder Entmündizung ausgeschlossen, oder ob im letzteren Falle die an sich nicht begründete Geschäfts¬

632 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. fähigkeit durch Volljährigkeitserklärung hergestellt sei u. s. w. Sowenig wie in diesen Beziehungen, kommt auch bei der Frage, ob die an sich durch die Eigenschaft der eingetragenen Eigenthümerin als Ehefrau begründete Dispositionsbeschränkung in Folge der besonderen Umstände, welche eine Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes begründen, weggefallen sei, der Glaube des Grundbuchs in Betracht, und ist eine Eintragung durch dessen Zweck daher nicht geboten. Soweit nach den Bestimmungen des Grundbuchrechts Derjenige, der eine Verfügung zum Grundbuche vornehmen will, seine persönliche Fähigkeit nachweisen muß, hat auch die Ehe frau, wenn sie ohne Genehmigung des Mannes verfügen will, den Ausschluß der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nachzuweisen. Sie wird sich zu diesem Zwecke wenn eine Eintragung im Eheregister erfolgt und veröffentlicht ist, hierauf berufen können. Ist eine solche nicht erfolgt, so kann sie den erforderlichen Nachweis immer durch das Anerkenntniß des Mannes, daß seine eheliche Nutznießung entweder über haupt oder in Beziehung auf das fragliche Grundstück ausgeschlossen sei, erbringen. Der Mann wird auf ihr Verlangen ein solches Anerkenntniß auszustellen verpflichtet sein und dazu nöthigenfalls im Wege einer gegen ihn zu erhebenden Anerkennungsklage gezwungen werden können. Sollte, um das Grundbuchamt zu erleichtern und klar zu stellen, daß dasselbe nicht verpflichtet sei, sich auf eine Prüfung der Frage einzulassen, ob aus einem vorgelegten Ehevertrage oder aus der Art, in welcher die Ehefrau das betreffende Grundstück erworben, die Vorbehaltseigenschaft desselben folge eine besondere Bestimmung wünschenswerth erscheinen, so möchte dieselbe etwa dahin zu treffen sein, daß die Frau den erforderlichen Nachweis nur durch ein in beglaubigter Form ausgestelltes Anerkenntniß des Mannes erbringen könne, der Mann ein olches auszustellen aber auf ihr Verlangen verpflichtet sei. 3. Die in dem §. 140 enthaltene Vorschrift über die Folgen der ordnungs-Habi mäßigen Bekanntmachung des Ausschlusses der ehelichen Nutznießung und Verwaltung für Diejenigen, welche im Vertrauen darauf Rechtshandlungen mit der Frau vorgenommen haben, ist bereits in den Motiven zu §. 133 Nr. II. 5 gerechtfertigt worden und wird darauf hier verwiesen. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Allgemeine Begründung. I. Die Grundgedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft. Sind und Aus d §. 1. Die Zwecke, welche die allgemeine Gütergemeinschaft verfolgt, sind im Allgebilt meinen im §. 2 der allgemeinen Begründung des gesetzlichen ehelichen Güterrechts Tit. 2 Nr. III dieses Abschnitts angedeutet. Sie sind theils sittlich idealer, theils praktisch wirthschaftlicher Natur. Die vollständige Lebensgemeinschaft, welche die Ehe unter den Gatten begründet, soll auch in vermögensrechtlicher Beziehung zum Ausdrucke gelangen und der Gegensatz, ja selbst die Verschiedenheit vermögensrechtlicher Interessen unter den Gatten aufgehoben werden. Beide Gatten sollen nur ein Vermögen haben. Durch diese Vereinigung des beiderseitigen Vermögens, welche in dem Verhältnisse unter den Gatten dem sittlichen Wesen der Ehe gerecht zu werden strebt, soll aber

633 Allgemeine Begründung. §. 1. zugleich eine Vereinfachung der vermögensrechtlichen Verhältnisse der Gatten nach außen, eine Erhöhung ihres Kredits und eine größere Sicherung ihrer Gläubiger erreicht werden. Die ausschließliche Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte würde zu folgenden Ergebnissen führen: Das Aktivvermögen beider Gatten wird zu einem einzigen Vermögen vereinigt. Der Entwurf bezeichnet dies durch die Gütergemeinschaft vereinigte und deren Zwecke dienende Vermögen im Anschlusse an die in den deutschen Gütergemeinschaftsrechten und der neueren Wissenschaft übliche Ausdrucksweise und in Uebereinstimmung mit dem Schröder'schen Gutachten als = Sammtgute. Die Vereinigung umfaßt sowohl das den Gatten bei Eingehung der Gemeinschaft zustehende, als das während derselben von ihnen erworbene Vermögen. Die Vereinigung tritt mit Eingehung der Gemeinschaft bezw. bei späterem Erwerbe mit diesem kraft Rechtens von selbst ein. Ein Sondergut eines der Gatten steht mit dem Prinzipe nicht in Einklang. Mit der Anerkennung eines solchen ist, soweit dasselbe reicht, eine Verschiedenheit der vermögensrechtlichen Interessen der Gatten und die Möglichkeit eines Gegensatzes derselben unter ihnen gegeben. Wie das Aktivvermögen beider Gatten, so müssen auch ihre Verbindlichkeiten in der Art gemeinschaftlich werden, daß beide die Erfüllung derselben aus ihrem gemeinschaftlichen Vermögen zu dulden verpflichtet, die Gläubiger sie daraus, und da die Gatten anderes Vermögen nicht haben können, nur daraus zu fordern berechtigt sind. Verbindlichkeiten eines Gatten, für welche das gemeinschaftliche Vermögen in der angegebenen Art nicht haftete, Sonderverbindlichkeiten in diesem Sinne sind mit dem Prinzipe unvereinbar. Wenn ein Gatte die Erfüllung einer Verbindlichkeit zu leisten oder zu dulden verpflichtet wäre, der andere aber nicht, wenn ein Gläubiger solche Erfüllung nur dem einen, aber nicht dem andern gegenüber zu fordern berechtigt wäre, wenn eine aus dem gemeinschaftlichen Vermögen gemachte Leistung von dem einen Gatten zurückgefordert werden könnte, von dem andern aber nicht, so würde dadurch ein Gegensatz in den vermögensrechtlichen Interessen der Gatten gegeben sein, dessen Beseitigung nach den oben hervorgehobenen Gesichtspunkten erstrebt werden soll Demgemäß müssen, da die Rechte der Gläubiger durch die Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht leiden können, zunächst alle Verbindlichkeiten gemeinschaftlich werden, welche die Gatten bei Eingehung der Gemeinschaft haben. Dasselbe muß von den während bestehender Gemeinschaft entstandenen Verbindlichkeiten gelten, welche entweder, wie z. B. Alimentationsverbindlichkeiten, unmittelbar auf gesetzlicher Vorschrift beruhen oder aus unerlaubten Handlungen herrühren. Die allgemeine Gütergemeinschaft kann die Entstehung solcher Verbindlichkeiten, wenn ihre Voraussetzungen voreigen, nicht hindern. Die entstandene Verbindlichkeit aber kann nur Gemeinschaftsverdindlichkeit sein. Rücksichtlich der Rechtsgeschäfte der Gatten erfordert die strenge Konsequenz der hervorgehobenen Gesichtspunkte, daß solche in gültiger Weise entweder nur von beiden Gatten gemeinschaftlich abgeschlossen werden können, oder daß jedes von einem Gatten für sich allein abgeschlossene Rechtsgeschäft auch von dem anderen Gatten in Beziehung auf das gemeinschaftliche Vermögen für verbindlich anerkannt Verden muß, oder daß nach Verschiedenheit der Fälle in dem einen die Mitwirkung beider Batten erforderlich, in dem andern die einseitige Handlung eines der Gatten auch für den andern verbindlich ist. Nothwendig ist nur, daß die rechtliche Wirkung in allen Familienrecht. 159

634 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Fällen eine einheitliche ist, daß also entweder eine Gemeinschaftsverbindlichkeit in dem obigen Sinne oder gar keine Verbindlichkeit entsteht. Entscheidet man sich, wie das praktische Bedürfniß gebieten wird, für die letztere der drei hervorgehobenen Alterna tiven, so ergiebt sich daraus, daß die Rechtsgeschäfte, welche ein Gatte in solchen Fällen, in welchen die Mitwirkung des andern Gatten erfordert wird, für sich allein abschließt, auch für ihn selbst unverbindlich sein müssen, daß also das Erforderniß der Mitwirkung beider Gatten die Bedeutung einer Beschränkung der Geschäftsfähigkeit eines jeden derselben erhält. Das von Rechtsgeschäften Gesagte muß auch für die gerichtliche Vertretung des gemeinschaftlichen Vermögens gelten. Auch diese kann nur eine einheitliche sein und die Prozeßfähigkeit eines Gatten nicht weiter gehen, als seine Vertragsfähigkeit. Unter den Gatten selbst können Verbindlichkeiten nicht bestehen. Die Erfüllung könnte nur aus dem gemeinschaftlichen Vermögen gefordert und geleistet werden, das Geleistete würde sofort aber wieder gemeinschaftlich werden. Die bei Eingehung der Gemeinschaft bestehenden Verbindlichkeiten der Gatten unter einander gehen also durch Konfusion unter, ebenso dingliche Rechte des einen an Sachen des anderen Gatten. Neue Verbindlichkeiten und Rechte der fraglichen Art können während bestehender Gemeinschaft nicht entstehen, sie können insbesondere auch nicht aus unerlaubten Handlungen oder einem Verschulden des einen gegen den anderen Gatten entstehen, und ist deshalb die Möglichkeit einer Haftung des Mannes wie der Frau wegen Vernachlässigung der schuldigen Aufmerksamkeit bei Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens ausgeschlossen. Ebenso kann von einer Ersatzverbindlichkeit wegen Verwendung von Sammtgut im ausschließlichen Sonderinteresse eines Gatten nicht die Rede sein. Wie im Verhältnisse zu den Gläubigern zwischen Gemeinschafts= und Sonderschulden nicht unterschieden wird, so findet auch in dem Ver hältnisse unter den Gatten kein Unterschied zwischen Gemeinschafts= und Sonderlasten statt. Jeder Gatte muß sich vielmehr die thatsächliche und rechtliche Wirkung, welche eine Handlung des anderen Gatten auf das Sammtgut hat, ebenso gefallen lassen, als wenn es seine eigene Handlung wäre. Die vollständige Durchführung der Konsequenzen dieses Gedankens ist indessen unmöglich, weil sie die Gatten in ihrem Verhältnisse unter sich rechtlos machen würde. Es wird ihnen die nöthigenfalls gerichtliche Geltendmachung derjenigen Ansprüche nicht versagt werden können, die in dem Gemeinschaftsverhältnisse selbst ihren Grund haben. Der Mann insbesondere muß wenn die Frau ihm unter Verletzung des ihm zustehenden Verwaltungsrechts das Sammtgut thatsächlich vorenthält, dagegen gerichtlichen Schutz erlangen können, und der Frau kann der Anspruch auf Gewährung des standesmäßigen Unterhalts gegen den Mann nicht versagt werden. Die Thatsache, daß die Gatten zwei physisch verschiedene Personen bleiben, macht hier trotz ihrer vermögensrechtlichen Einheit ihr Recht geltend. 9/2 Die allgemeine Gütergemeinschaft ist durch die Ehe bedingt und für deren Zwecke bestimmt. Sie muß deshalb regelmäßig so lange dauern, wie die Ehe selbst, kann aber andererseits nicht über diese hinaus fortbestehen. Für die bei Auflösung der Ehe eintretende Gestaltung der Verhältnisse ergiebt sich aus den oben hervorgehobenen leitenden Gesichtspunkten unmittelbar nur die Forderung, daß dieselbe nicht in solcher Art erfolge, daß dadurch rückwirkend auch schon in das Verhältniß währent bestehender Gemeinschaft der Keim vermögensrechtlicher Gegensätze unter den Gatten getragen oder das rechtliche Interesse dritter Personen beeinträchtigt werde. Dieser

635 Allgemeine Begründung. §. 1. Forderung wird bei Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten am einfachsten und vollständigsten dadurch genügt, daß der überlebende Gatte alleiniger Erbe des verstorbenen Gatten wird. Das bisherige Sammtgut bleibt dann mit allen dazu gehörigen Rechten und Verbindlichkeiten, wie bisher, ein Vermögen, und der überlebende Gatte, welcher durch die Beerbung des verstorbenen Gatten dessen vermögensrechtliche Persönlichkeit in sich aufgenommen, erscheint nunmehr als das alleinige Subjekt dieses Vermögens. Durch diese Gestaltung des Verhältnisses wird der Innigkeit des durch die Ehe begründeten Bandes und der idealen Auffassung desselben, in welcher der Gedanke der allgemeinen Gütergemeinschaft wurzelt, vollständig Rechnung getragen; aber es fragt sich, ob ihm dadurch gegenüber den durch die erbrechtlichen Bestimmungen anerkannten Ansprüchen anderer Familienmitglieder nicht ein zu großes Gewicht beigelegt wird. Insbesondere sind es die Abkömmlinge des Verstorbenen, deren Recht durch das Alleinerbrecht des überlebenden Gatten eine Schmälerung erleidet, welche mit den das Erbrecht beherrschenden allgemeinen Grundsätzen nicht im Einklange steht. Auf die verschiedenen Wege, auf welchen eine Vermittelung dieser widerstreitenden Interessen möglich ist, wird später zurückzukommen sein. Soweit ein Erbrecht von Verwandten neben dem überlebenden Gatten oder statt desselben trotz der Gütergemeinschaft anerkannt wird, muß zwischen den Erben des zuerst verstordenen und dem überlebenden Gatten eine Auseinandersetzung über das Sammtgut stattfinden. Eine solche ist ferner unter den Gatten selbst in allen Fällen nothwendig, in welchen die Ehe nicht durch den Tod, sondern durch Scheidung gelöst wird oder ausnahmsweise während bestehender Ehe eine Aufhebung der Gütergemeinschaft stattfindet. Bei dieser Auseinandersetzung darf, wenn der obigen Forderung genügt werden soll, nicht auf das jedem Gatten bei Eingehung der Ehe zustehende und von ihm während derselben erworbene Vermögen zurückgegriffen werden, weil sonst auch schon während bestehender Ehe ein vermögensrechtlicher Gegensatz unter den Gatten bestehen bleiben und jeder Gatte in Hinblick auf die demnächstige Auflösung der Ge meinschaft ein besonderes dem Interesse des anderen Gatten entgegengesetztes Interesse an der Erhaltung und Verbesserung des von ihm herrührenden Vermögens haben würde. Ebensowenig kann in Betreff der Verbindlichkeiten ein Unterschied gemacht werden, indem die direkte oder indirekte Ueberweisung einzelner Klassen derselben G. B. aus unerlaubten Handlungen) an einen der Gatten dahin führen würde, die Interessen der Gatten rücksichtlich solcher Verbindlichkeiten auch schon während bestehender Gemeinschaft in Gegensatz zu einander zu bringen. Die Einheitlichkeit des bisherigen Vermögens muß sich vielmehr auch bei der Auflösung der Gemeinschaft bewähren und führt konsequent dahin, daß das bisherige Sammtgut seinem Aktiv= wie seinem Passivbestande nach unter den bisherigen Theilnehmern nach Quoten, und zwar, da jeder der Gatten gleiches Recht hat, nach Hälften getheilt wird. Wie diese Theilung auszuführen, ob insbesondere jeder der Gatten bezw. dessen Erben die Aktiva und Passiva zur Hälfte zu übernehmen hat oder der eine Gatte das ganze Sammtgut nebst allen dazu gehörigen Verbindlichkeiten übernimmt und den anderen abfindet, ist keine prinzipielle, sondern eine Zweckmäßigkeitsfrage. Den Gläubigern gegenüber darf die Auseinandersetzung nie die Wirkung haben, daß ein Gatte für eine in seiner Person entstandene Schuld nicht mehr zum Vollen haftete. Wie die Gatten durch die Gütergemeinschaft nicht aufhören, persönlich für ihre Schulden zu haften, so 159•

636 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — kann daran auch durch die Auflösung der Gemeinschaft nichts geändert werden. Eine andere Frage ist die, ob den Gläubigern, welche in Folge der Gütergemeinschaft das Recht erhalten, ihre Befriedigung nicht blos aus dem Vermögen ihres Schuldners, sondern aus dem gemeinschaftlichen Vermögen zu fordern, bei Auflösung der Gemeinschaft neben ihrem Anspruche gegen ihren Schuldner auch ein Anspruch gegen den andern Gatten als Sammtverpflichteten, sei es auf das Ganze oder auf die Hälfte einzuräumen ist. Diese Frage läßt sich nicht unmittelbar aus dem Prinzipe der Gütergemeinschaft entscheiden, sondern hängt von wirthschaftlichen Erwägungen, insbesondere davon ab, ob man das durch eine Gütergemeinschaft entstandene Sammt gut zugleich als eine Kreditbasis für die geschäftliche Stellung der Gatten nach außen betrachten und aus diesem Gesichtspunkte eine persönliche Haftung jedes Gatten für die Schulden des andern entweder unbeschränkt oder doch bis zu dem Betrage seines Sammtgutsantheils anerkennen muß. In dem Verhältnisse unter den Gatten wird jedenfalls immer daran festzuhalten sein, daß jeder Gatte die Schulden, deren Erfüllung aus dem Sammtgute gefordert werden kann, zur Hälfte zu tragen hat und daher bei Jahlung eines größeren Betrages an die Gläubiger eine Ausgleichung durch Gewährung eines Ersatzanspruchs stattfindet. Ein Recht der Frau, sich durch Ausschlagung des Sammtgutes oder durch Berufung auf ein dem Inventarrechte des Erben entsprechendes Recht von der Haftung für die gemeinschaftlichen Schulden den Gläubigern oder dem Manne oder Beiden gegenüber ganz oder theilweise zu befreien, läßt sich aus dem Prinzipe der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht ableiten, sondern erscheint als eine Modifikation desselben, welche ihrerseits wieder in andern später darzulegenden Abweichungen von den in dem Bisherigen dargelegten Konsequenzen jenes Prinzips ihre Erklärung und Rechtfertigung findet. II. Die geschichtliche Entwickelung und gegenwärtige Gestalt der allgemeinen Gütergemeinschaft in Deutschland. §. 2. Die zur Zeit in Geltung befindlichen, auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehenden Rechte sind weit davon entfernt, die in dem §. 1 dargelegten Konsequenzen der prinzipiellen Grundgedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft nach allen Seiten hin zu ziehen. Vollständig finden sie sich in keinem Rechte durchgeführt und viele Rechte zeigen so große Abweichungen, daß man zweifeln kann, ob sie über haupt noch auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehen. Den Hauptgrund der verschiedenen Gestalt, welche die bestehenden Gütergemeinschaftsrechte haben, wird man in der verschiedenen geschichtlichen Grundlage und Entwickelung, aus welchen ie hervorgegangen, zu suchen haben. Dem ursprünglich das deutsche eheliche Güterrecht fast ausschließlich beherrschenden Prinzipe der ehelichen Vormundschaft des Mannes trat später das zweite für die Entwickelung des ehelichen Güterrechts entscheidende Prinzip der Genossenschaft der Frau entgegen, und die verschiedene Mischung, in welcher diese beiden Elemente zur Geltung gelangten, ist, wie für die Gestaltung des ehelichen Güterrechts überhaupt, so auch für die der allgemeinen Gütergemeinschaft von entscheidendem Einflusse gewesen. Schon oben ist darauf hingewiesen worden, in wie früher Zeit sich in den fränkischen, westfälischen und friesischen Rechten bereits

Allgemeine Begründung. K. 2. 637 die ersten Keime der Gütergemeinschaft zeigen. Der Ausgangspunkt dieser Entwickelung liegt, wie es scheint, in der durch Vertragswillkür erfolgenden Gestaltung des ehelichen Güterverhältnisses. Von hier aus führte die Sitte zu fester Gewohnheit und positivem Rechte. Aus der Sitte, eine Quote der ehelichen Errungenschaft zur Morgengabe zu bestellen, entwickelte sich im fränkischen Rechte zunächst eine Errungenschaftsgemeinschaft. Diese führte, da die Früchte des beiderseitigen Vermögens zu der Errungenschaft gehörten, der Umfang derselben von dem Bestande dieses Vermögens abhing, zu einer Gebundenheit desselben, welche ihren Ausdruck in dem Grundsatze fand, daß beide Gatten nur mit gesammter Hand über das beiderseitige Vermögen verfügen können. Rücksichtlich der beweglichen Sachen erhielt sich dabei freilich das Recht des Mannes, allein über dieselben zu verfügen. Er war in dieser Beziehung die Frau mit zu vertreten berechtigt. In einigen Rechten (Köln und dessen Tochterrechten) erstreckte sich dies Recht des Mannes auch auf die Immobilien. Regel blieb bei diesen indessen die Verfügung zur gesammten Hand. Die weitere Entwickelung war innerhalb des fränkischen Rechts selbst wieder eine verschiedene. In dem einen Hauptzweige desselben, dessen Geltungsbereich sich über einen großen Theil von Süddeutschland erstreckte und auch das österreichische und thüringische Recht beeinflußte, sielen bei beerbter Ehe (bei unbeerbter traten große Verschiedenheiten und Schwan tungen hervor) die gesammten Mobilien an den überlebenden Gatten, während die Immobilien den Kindern verfangen wurden. Die großen Härten, welche das Verangenschaftsrecht nicht selten zur Folge hatte, führten dann später zum Theilrechte, und auf dieser Grundlage hat sich in vielen süddeutschen, insbesondere bayrischen Rechten die allgemeine Gütergemeinschaft entwickelt, während bei anderen Rechten desselben Ursprungs unter dem Einflusse des römischen Rechts eine Reaktion stattfand und durch dieselbe eine Rückkehr zu der reinen Errungenschaftsgemeinschaft erfolgte. ein anderer Hauptzweig des fränkischen Rechts ging ohne das Mittelglied der Verfangenschaft direkt zum Theilrechte über. Das beiderseitige Vermögen wurde bei Auflosung der Ehe oder, wenn dieselbe beerbt war, bei der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten, bisweilen auch schon mit der Großjährigkeit der Kinder, nicht nach Sachgesammtheiten (Mobilien und Immobilien), sondern nach Quoten getheilt. Diese Rechtsentwickelung fand am Mittel= und Oberrhein in der Art statt, daß der aufränkische Theilungsmaßstab der Errungenschaft von ½ und ½ durch die sich aus den Eheverträgen bildende Gewohnheit zuerst auf Mobilien und später auch auf Im mobilien ausgedehnt wurde. Am Niederrhein und in Flandern dagegen erfolgte, vielreicht unter dem Einflusse des westfälischen Rechts, die Theilung des Gesammtvermözens nach Hälften. Dieser niederrheinisch=flämische Theil des fränkischen Rechts ist für die Entwickelung der norddeutschen Gütergemeinschaftsrechte von besonderer Bedeutung geworden. Unter seinem Einflusse steht, wie es scheint, nicht nur die Ent-Lickelung mancher westfälischen Rechte, z. B. von Dortmund, sondern wahrscheinlich such die Rechtsentwickelung in Bremen und Hamburg und der von letzterem abhängenden Rechte des Nordens und im Anschlusse an eine flämische Einwanderung in tändliche Gebiete Norddeutschlands die Ausbildung der Gütergemeinschaft in den Elband Weser=Marschen, in Thüringen, in der Mark Brandenburg, im Ordenslande Dreußen, sowie in Schlesien, hier theilweise in Wechselwirkung mit westfälischen Elementen. Ob das eigenthümliche Drittheilsrecht, welches sich in Böhmen, Mähren, Jamilienrecht. 160

638 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Meißen und der Lausitz entwickelte, mit fränkischem Rechte zusammenhing oder slavischen Ursprungs ist, scheint zweifelhaft, doch dürfte das fränkische Recht ganz ohne Einfluß auch auf diese Gestaltung nicht geblieben sein. Selbständig neben dem fränkischen Rechte hat sich auf dem Boden des sächsischen 10 Rechtes in Westfalen ein Zweig der allgemeinen Gütergemeinschaft ausgebildet. Charakteristisch für denselben ist, daß die Gütergemeinschaft nur bei beerbter, nicht bei unbeerbter Ehe eintritt. Bei der letzteren gilt die Verwaltungsgemeinschaft des sächstschen Rechtes, daher haftet das Frauengut nicht für die Schulden des Mannes und tritt bei Auflösung der Ehe Trennung der Güter nach ihrem Ursprunge ein, daneben an Stelle des sächsischen Geraderechts und Mobiliarerbrechts ein Erbrecht des überlebenden Gatten auf die Hälfte. Für den Fall beerbter Ehe hatte sich dagegen schon in frühester Zeit ein Recht der überlebenden Wittwe auf die Hälfte der Errungen schaft ausgebildet, und von dieser Grundlage aus entwickelte sich, ähnlich wie im fränkischen Rechte, eine innere Verbindung des beiderseitigen Vermögens und das Prinzip der Halbtheilung desselben bei Auflösung der Ehe. Auf diesem Standpunkte steht besonders das soest=lübecker Recht und hat sich von Lübeck aus über viele Theile Norddeutschlands verbreitet. Ob in den norddeutschen Rechten westfälischen Ursprunges eine wirkliche Gütergemeinschaft zu finden, oder ob in ihnen die dem Manne über das Vermögen der Frau zustehende Gewere zur rechten Vormundschaft nur eine weitgehende Ausdehnung erfahren und sich mit einer Art Gütergemeinschaft von Todeswegen verbunden hat, ist noch jetzt streitig. Unzweifelhaft ist aber, daß im 13. und 14. Jahrhundert das sächsisch westfälische Recht in einem großen Theile seines früheren Herrschaftsgebietes unter dem Einflusse westfälischer und flämischer Rechtsanschauung eine innere Umwandlung erfuhr. Der Hauptgrund derselben lag wie bereits früher hervorgehoben, darin, daß den veränderten wirthschaftlichen Verhältnissen gegenüber weder das Geraderecht der Frau noch das unbeschränkte Verfügungsrecht des Mannes über das bewegliche Vermögen der Frau ohne jede Ersatz pflicht aufrecht erhalten werden konnte. Die der Frau nach dem westfälischen wie flämischen Rechte zustehenden Rechte auf eine Quote des gesammten Vermögens erchienen geeignet, jenen unhaltbar gewordenen Zustand zu ersetzen, während andererseits die jenem Rechte angehörige Haftung des Frauengutes für die Schulden des Mannes dem durch den gesteigerten Verkehr gewachsenen Kreditbedürfnisse willkommen war. Erst unter dem Einflusse des römischen Rechtes und der dadurch in das altsächsische Recht eingeführten Ersatzverbindlichkeit des Mannes gewann dasselbe wieder neuen Halt und zeigt sich von da an wieder vielfach eine Reaktion gegen die eingedrungenen gütergemeinschaftlichen Elemente, so daß jetzt bisweilen (z. B. in Goslar) nur noch ein statutarisches Erbrecht der Ehegatten daran erinnert. Daß neben den in dem Bisherigen angedeuteten tiefgreifenden Verschiedenheiten der geschichtlichen Grundlage!) mancherlei zufällige Umstände, insbesondere lokale Ein lüsse und die wechselnden Ansichten über die Zweckmäßigkeit und juristische Konstruktion der einzelnen Rechtssätze auf die Gestaltung der einzelnen Gütergemeinschaftsrechte von Einfluß gewesen sind, versteht sich von selbst. !) Eine übersichtliche Darstellung der geschichtlichen Entwickelung enthält der Aufsatz von Roth (das deutsch“ eheliche Güterrecht in der Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Band 1). Das Hauptwerk bildet auch hie¬ Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland.

639 Allgemeine Begründung. §. 2. nse Von neueren Gesetzen hat nur das preußische A. L. R. die allgemeine Gütergemeinschaft eingehend behandelt. Für Westfalen haben die Vorschriften des A. L. R. durch das Gesetz vom 16. April 1860 wichtige und tiefgreifende Aenderungen erfahren. Das sächsische G. B. behandelt in den §§. 1695—1703 zwar die vertragsmäßig verabredete allgemeine Gütergemeinschaft, beschränkt sich aber darauf, einige allgemeine Grundsätze aufzustellen, welche das Verhältniß nicht erschöpfen. Auch das oldenburger Gesetz von 1873 enthält Bestimmungen über die vertragsmäßige Einführung der allgemeinen Gütergemeinschaft. Es wird dabei indessen das Verhältniß der sogenannten äußeren Gütergemeinschaft zu Grunde gelegt und hat daher die Verabredung der allgemeinen Gütergemeinschaft hier nur die Ausdehnung des Verfügungsrechts des Mannes über das Vermögen der Frau und eine gegenseitige Haftung der Gatten für ihre Schulden zur Folge. Kind Neben den deutschen Rechten war das französische Recht mit in Betracht zu ziehen, dessen als gesetzliches Güterrecht geltende Mobiliargemeinschaft sich der allgemeinen Gütergemeinschaft sehr annähert und bei vertragsmäßiger Entliegenschaftung der Immobilien vollständig in diese übergeht. Auf dem Boden des französischen Rechts, jedoch mit einigen tiefgreifenden Modifikationen, steht das gesetzliche Güterrecht des ehrenbreitsteiner Entwurfs, während sich die vertragsmäßige allgemeine Gütergemeinschaft desselben dem westfälischen Gesetze anschließt. Ganz auf dem Boden des letzteren, jedoch unter Festhaltung des gemeinen statt des preußischen Rechts als Grundlage, steht der für das Fürstenthum Osnabrück gemachte Entwurf. Die Bestimmungen des hessischen Entwurfs über vertragsmäßige allgemeine Gütergemeinschaft zeigen eine Mischung französischer und deutscher Elemente, während sich die denselben Gegenstand betreffenden Bestimmungen des württembergschen Entwurfs wohl denjenigen Anschauungen anschließen, welche der in einigen Theilen Württembergs gewohnheitsmäßig durch Vertrag bedun genen allgemeinen Gütergemeinschaft zu Grunde liegen. Von den Rechten der Nachbarländer steht nur das niederländische Gesetzbuch auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft. Von den neueren schweizer Gesetzen hat keines dieselbe angenommen und fehlen darin meistens auch Bestimmungen über vertragsmäßige Einführung derselben; mehrfach ist die Zulässigkeit der vertragsmäßigen Aenderung des gesetzlichen Güterrechts sehr beschränkt, bisweilen ganz verboten (Aargau). ein Anklang an die allgemeine Gütergemeinschaft findet sich nur in den auf älteren Gesetzen beruhenden Rechten von Baselstadt und Baselland, nach welchen bei beerbter She eine Art Gütergemeinschaft von Todeswegen eintritt und das Gesammtvermögen im Verhältniß von 3 zu 3 getheilt wird. An die sogenannte äußere Gütergemeinschaft erinnern die Bestimmungen mehrerer schweizer Gesetze, welche dem Manne das unbeschränkte Verfügungsrecht über das Vermögen der Frau und die Haftung desselben für die Schulden des Mannes aussprechen, daneben aber die Verpflichtung zur dem nächstigen Restitution anerkennen (Solothurn, Thurgau, Bern, Glarus). In einzelnen Gesetzen wird ausdrücklich der Uebergang des Eigenthums des Vermögens der Frau auf den Mann ausgesprochen (Aargau, Bern). Ein vollständiges Bild der verschiedenen zur Zeit noch in Deutschland geltenden Nechte der allgemeinen Gütergemeinschaft zu geben, würde bei der Dürftigkeit der Quellen und dem Schwanken der Praxis in vielen Rechtsgebieten außerordentlich schwierig sein. Für den Zweck dieser Motive wird es desselben nicht bedürfen, viel¬

640 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — mehr genügen, wenn die praktisch wichtigsten Verschiedenheiten hervorgehoben werden. Eine Zusammenstellung derselben ist in der Anlage V zu geben versucht worden. Aus der bunten Mannigfaltigkeit der Bestimmungen, welche sich hieraus ergiebt, heben sich die folgenden Sätze hervor, welche zwar auch nicht ausnahmslos von allen Rechten anerkannt und durchgeführt werden, welche aber doch so überwiegende Anerkennung gefunden haben und von so entscheidender Bedeutung für den Bau des ganzen Systems sind, daß man sie als typisch für dasselbe bezeichnen kann und als Grundlage für den Entwurf unbedingt wird festhalten müssen. 1. Das Vermögen beider Gatten wird durch die allgemeine Gütergemeinschaft zu einer ungetrennten Masse verbunden, in welcher die den einzelnen Gatten zustehenden Vermögensrechte vollständig aufgehen. 2. An dieses Vermögen (Sammtgut) können sich alle Gläubiger des Mannes halten. 3. Dem Manne steht die Verwaltung des Sammtguts zu und ist er dabei nur innerhalb gewisser Grenzen an die Mitwirkung der Frau gebunden, während diese immer nur mit Genehmigung des Mannes oder innerhalb eines von ihr mit Genehmigung des Mannes betriebenen Erwerbszweigs oder innerhalb desjenigen beschränkten Kreises, innerhalb dessen sie den Mann zu vertreten befugt ist (häuslicher Wirkungskreis und Behinderung des Mannes) über das Sammtgut zu verfügen berechtigt ist. 4. Eine Haftung des Mannes gegenüber der Frau wegen der Verwaltung des Sammtguts findet nicht statt. 5. Die Frau kann ein von dem Sammtgute abgesondertes selbständiges Vermögen haben, an welchem dem Manne keine oder nur beschränkte Rechte zustehen In Folge davon sind Ansprüche und Verbindlichkeiten der Frau möglich, welche das Sammtgut nicht berühren, und selbst zwischen der Frau und dem Sammtgute sind dieselben möglich. 6. Bei Auflösung der Gemeinschaft fällt das Sammtgut mit den darauf haftenden Schulden entweder dem überlebenden Gatten allein zu oder wird unter den Gatten bezw. deren Erben nach Antheilen getheilt. Eine Sonderung nach den ursprünglichen Bestandtheilen findet nicht statt, aber nicht selten werden gewisse Kategorien von Schulden (auunerlaubten Handlungen) als Sonderverbindlichkeiten des betreffenden Gatten behandelt. 7. Eine Verpflichtung der Frau, über den Bestand des Sammtguts hinaus für solche Schulden zu haften, für welche sie nicht nach allgemeinen Grundsätzen perönlich haftet, findet entweder überhaupt nicht oder doch dann nicht statt, wenn die Frau von den ihr zu diesem Zwecke zu Gebote gestellten Rechtsbehelfen (Ausschlagung des Sammtguts, Inventarrecht) Gebrauch macht. In allen anderen Beziehungen finden sich tiefgreifende Verschiedenheiten und herrscht insbesondere über folgende für den inneren Ausbau des Systems wichtige Fragen keine Uebereinstimmung: 1. Inwieweit ist der Mann bei entgeltlichen Geschäften an die Mitwirkung der Frau gebunden und welche Folgen hat der Mangel derselben? Für bedeutendere Schenkungen aus dem Sammtgute wird die Nothwendigkeit der Einwilligung der Frau zwar regelmäßig anerkannt, doch herrscht auch hier keine Uebereinstimmung rücksichtlich der Begrenzung der Schenkungen, zu welchen die Einwilligung des Mannes erfordert wird, und rücksichtlich der Folgen, welche der Mangel der Einwilligung nach sich zieht.

641 Allgemeine Begründung. §. 2. 2. Für welche Schulden der Frau haftet das Sammtgut? Allgemein anerkannt wird nur, daß eine solche Haftung nicht stattfindet wegen Schulden der Frau aus Rechtshandlungen, welche sie während bestehender Gemeinschaft ohne Genehmigung des Mannes und ohne daß einer der oben unter 4 erwähnten Ausnahmefälle vorliegt, vorgenommen hat. Verschieden geregelt und oft zweifelhaft ist dagegen die Haftung für Schulden, welche unmittelbar kraft des Gesetzes oder aus unerlaubten Handlungen sich entstanden sind, und selbst rücksichtlich der vorehelichen Schulden der Frau findet keine volle Uebereinstimmung. 3. Welche Nachwirkung hat die allgemeine Gütergemeinschaft bei der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten? Mehr oder weniger ausgedehnte Rechte werden dem überlebenden Gatten zwar fast allgemein eingeräumt. Der Umfang derselben aber ist sehr verschieden. Bei beerbter Ehe erkennen fast alle wichtigeren Rechte, mit Ausnahme des preuß. A. L. R., welches das Sammtgut zwischen dem überlebenden Gatten und den Kindern zu gleichen Theilen theilen läßt, den Grundsatz an, daß eine sofortige Auffosung des Sammtguts nicht stattfindet, dieses vielmehr in der Hand des überlebenden Gatten verbleibt, wogegen derselbe verpflichtet wird, unter gewissen Voraussetzungen, insbesondere regelmäßig bei Eingehung einer zweiten Ehe, einen Bruchtheil seines Vermögens an die Kinder herauszugeben. 180 Verschieden beantwortet dagegen werden dann die weiteren Fragen: welchen Charakter und Umfang das dem überlebenden Gatten bis zu der nothwendigen Theitung an dem Sammtgute zustehende Recht hat, wie lange dies Recht dauert, welche rechtliche Stellung die Kinder in der fortgesetzten Gütergemeinschaft haben, insbesondere, ob ihnen sofort mit dem Tode des erstversterbenden Gatten ein vererbliches Recht in Betreff des Sammtgutes erworben wird oder solches erst beim Eintritt des Theilungsfalles und nur für die dann lebenden Abkömmlinge entsteht, nach welchen Quoten die Theilung erfolgt, und ob solche die rechtliche Bedeutung einer Auskehrung des Nachlasses des verstorbenen Elterntheils oder eine Abfindung auch von dem Vermögen des überlebenden Elterntheils hat. Vergleicht man diesen Zustand des bestehenden Rechts mit denjenigen Sätzen, welche oben in §. 1 als äußerste Konsequenzen der Grundgedanken der allgemeinen Gutergemeinschaft dargelegt sind, so dürfte sich daraus ergeben, daß diese Konsequenzen in den bestehenden Rechten überwiegend für den Mann festgehalten sind, d. h., daß das Sammtgut im Wesentlichen alle Funktionen des Vermögens des Mannes hat, daß dagegen rücksichtlich der Frau große Abweichungen und Schwankungen vorkommen, eine Ausgleichung für ihre geringeren Rechte aber dadurch gesucht wird, daß auch ihre Verantwortlichkeit für die Schulden gemindert wird, daß ferner bei Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod beiden Gatten, obwohl nicht selten auch hier unter Bevorzugung des Mannes, ausgedehnte über das gesetzliche Erbrecht hinausgehende Rechte an dem Sammtgute beigelegt werden und dabei die Richtung vorherrscht, dem überiedenden Gatten bei beerbter Ehe an dem Sammtgute ähnliche Rechte beizulegen, wie solche während bestehender Ehe dem Manne zustehen. Die nähere Darlegung des Verhältnisses, in welchem die bestehenden Rechte zu den sich aus dem Grundgedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft ergebenden Konsequenzen stehen, und der Folgerungen, welche daraus für den Entwurf gezogen werden, wird bei Besprechung der einzelnen Fragen in den §§. 4 ff. erfolgen. Familienrecht. 161

642 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. III. Juristische Konstruktion der allgemeinen Gütergemeinschaft. auf §. 3. ###ir Die juristische Konstruktion der allgemeinen Gütergemeinschaft ist zu verschiedenen Zeiten in verschiedener Weise versucht und ist auch jetzt noch weder für die gemeinrechtliche Theorie noch für die einzelnen Rechte eine übereinstimmende. G Die älteren Statuten selbst beschränken sich darauf, über das Güterrecht positive Vorschriften aufzustellen, von einer eigentlichen Theorie im heutigen Sinne kann aber bei ihnen nicht die Rede sein. ind Die ältere gemeinrechtliche Theorie glaubte das Verhältniß zunächst im Sinne eines römisch=rechtlichen Sozietätsverhältnisses auffassen zu müssen. Als namhafter Vertreter dieser Ansicht wird namentlich Lauterbach 1661 (vera est societas haec conjugalis bonorum communio) erwähnt. Das offenbar Ungenügende dieser Auffassung führte in der zweiten Hälfte des 10 17. Jahrhunderts zu einer Reaktion in der älteren Gesammteigenthumstheorie, nach welcher beiden Ehegatten während der Ehe ein condominium in solidum am gemein schaftlichen Vermögen zusteht, und wonach beim Tode eines Ehegatten die Konsolidation des gesammten Vermögens in der Hand des Ueberlebenden eintritt. 19 Die Theorie des condominium in solidum ist zuerst von Veracius (1681) für das bamberger Recht aufgestellt. Sie erhob sich im Laufe des 18. Jahrhunderts zur herrschenden gemein, hlacht rechtlichen Theorie und hat in der Entwickelung der Einzelrechte nicht selten bleibende Spuren zurückgelassen. 836 Sie wird z. B. noch jetzt für das osnabrücker Recht von der Praxis fest gehalten (Petersen, das eheliche Güterrecht in den Städten und Flecken des Fürstenthums Osnabrück §. 5) und ist neuerdings noch der untheilbaren allgemeinen Güter gemeinschaft des bayerischen ungedruckten Entwurfs von 1856 zu Grunde gelegt, Art. 353 und 360. Die ältere Gesammteigenthumstheorie wurde angefochten und man kann sagen eine Zeit lang in der Herrschaft in der gemeinrechtlichen Theorie abgelöst durch die Ansicht, daß das Rechtssubjekt der Gütergemeinschaft eine juristische Person sei, eine Ansicht, die zwar nicht zuerst, aber mit Erfolg namentlich von Hasse (Beitrag zur Revision der bisherigen Lehre von der Gütergemeinschaft, 1808) insbesondere in einer Polemik gegen die von Scherer in dessen verworrener Lehre von der Gütergemeinschafte 1799 vertretene Gesammteigenthumstheorie aufgestellt wurde. Hasse geht aus von der innerlichen Unhaltbarkeit des Begriffs eines Miteigenthums Mehrerer in solidum. Schiff Er statuirt in Beziehung auf das eheliche Gesammtvermögen drei Möglichkeiten: Dasselbe könne stehen 1. im ideellen Miteigenthum mehrerer Personen, was dem deutschen Rechte nicht entspreche, oder 2. im Eigenthum einer physischen Person, oder 3. im Eigenthum einer juristischen Person. Letzteres Verhältniß, d. h. ein von der übrigen Rechtssphäre der Ehegatten völlig losgelöstes eheliches Zweckvermögen sei in der Gütergemeinschaft zu finden.

643 Allgemeine Begründung. §. 3. Gor Die Schwierigkeit, welche die Rechtsnachfolge in das Vermögen einer juristischen Person bei deren Aufhören bereiten könne, werde durch die in den Statuten regelmäßig vorhandenen positiven Vorschriften über die ferneren Schicksale des Vermögens (S. 139) beseitigt. Diese Konstruktion war wie für das eheliche Gesammteigenthum, so für andere Fälle, in denen man ein Gesammteigenthum vorfand, d. h. ein den gemeinschaftlichen Interessen einer Personengesammtheit ideell ungetheilt dienendes Zweckvermögen anzuerkennen hatte, gleichmäßig verwerthbar. So wurde der Beriff einer juristischen Person namentlich auch von Eichhorn dem Gesammteigenthum zu Grunde gelegt (Priv. Recht 1823 §. 166), wobei er freilich dahingestellt läßt, ob bei der Gütergemeinschaft nach dem positiven Inhalt des besonderen Rechts vom Gesammteigenthum oder vom Miteigenthum der Ehegatten ausgegangen wird (§§. 167, 307). Die Theorie der juristischen Person findet in der gemeinrechtlichen Praxis auch jetzt noch bisweilen Anklang und ist z. B. vom celler Tribnnal 1864 und 1865 als solche für das bentheimer Recht angewendet (Entsch. VII S. 185, 187). Sie hat zeitweise auch die Theorie des preuß. A. L. R., welches als solches eine bestimmte Theorie der Gütergemeinschaft nicht aufgestellt hat, beherrscht und wurde von dem Overtribunal in einem Gutachten vom 24. August 1840 acceptirt. Auch der Revisor des preuß. A. L. R. (Pens. XV, Motive zu §§. 287—289 S. 233) geht davon aus, daß das gütergemeinschaftliche Vermögen im Eigenthum einer moralischen Person stehe und liegt diese Auffassung seinen Vorschlägen zu Grunde. Sie ist indessen durch die Miteigenthumstheorie, die auf die landrechtliche Gütergemeinschaft bereits in älterer Zeit (Suarez), namentlich vom preuß. Justizministerium, angewendet wurde, neuerdings wohl völlig verdrängt (vergl. die eingehende Darlegung der verschiedenen Ansichten bei Vornemann 2. Aufl. Bd. 5 S. 113 fl., Förster III §. 209). Der in der Annahme einer juristischen Person immer liegende Nothbehelf andererseits die Erkenntniß, daß es sich bei den Fällen des Gesammteigenthums doch wohl nicht um eine derartige Loslösung des Vermögens von den daran betheiligten Individuen handele, welche die Personifizirung dieses Vermögens rechtfertige, führte Ann zu jener sogenannten germanistischen Opposition gegen die Theorie der juristischen Person. Beseler suchte den Begriff des Vermögens zur gesammten Hand auch für die cheliche Gütergemeinschaft durch die Annahme eines Genossenschaftsvermögens zu erklären. Die Ehegatten in ihrer genossenschaftlichen Verbindung sind ihm das Rechtssubjekt der Gütergemeinschaft. Deutsches Privatrecht §§. 71, 122 (1873). Zugleich war die neuere Wissenschaft mit Erfolg bemüht, den Begriff eines Gesammteigenthums im Gegensatz zu einem ideellen Miteigenthum als einen für das deutsche Recht positiv gegebenen nachzuweisen. Vergl. Stobbe, Zeitschrift für Rechtsgeschichte Bd. IV S. 207 fl. „Der Gegensatz zwischen deutschem und römischem Recht läßt sich dahin angeben (sagt Stobbe a. a. O. S. 214), daß nach römischem Recht die Vermögenssphäre jedes einzelnen Rechtssubjekts genau bestimmt und von der aller Abrigen Individuen abgegrenzt ist, nach deutschem Rechte dagegen, wenn die Innigkeit der Familien oder sonstigen persönlichen Verhältnisse mehrere Individuen mit einander 161“

644 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. enge verbindet, nur das der Gesammtheit zustehende Recht seine feste Abgrenzung nach außen hin empfängt und die Art, wie innerhalb der Vereinigung die Einzelnen sich mit ihren Ansprüchen, Nutzungen und Berechtigungen gegen einander verhalten, nicht dem Rechte und dem Buchstaben des Gesetzes unterworfen, sondern der Sitte, der Autorität und der Pietät resp. dem guten Willen des Einzelnen überlassen wird — u. s. w. Im Gegensatz zu allen diesen Theorien, welche die in der allgemeinen Gütern gemeinschaft gegebene Thatsache eines dem deutschen Rechte eigenthümlichen Verhält nisses durch eine Konstruktion zu erklären versuchten, sei es durch Gesammteigenthum im älteren Sinne, sei es durch juristische Person, sei es endlich durch deutschrechtliche Gesammtheit oder Genossenschaftsverhältniß im neueren Sinne, haben verschiedene Rechtslehrer angenommen, daß in der Gütergemeinschaft ein Miteigenthum oder eine Rechtsgemeinschaft zu ideellen Theilen zu befinden sei. Als Hauptvertreter dieser Anicht erscheint Runde (deutsches eheliches Güterrecht 1841), der (§. 59) von einer Rechtsgemeinschaft zu ideellen Theilen ausgeht und dabei selbst die Möglichkeit eines Wechsels in der Größe der jeweilig begründeten ideellen Antheilsrechte unterstellt. Das Miteigenthum der Frau wird dabei als ein condominium quiescens bezeichnet (§. 63). Hierbei wird (nach Runde) der Mann während der Ehe vom Staate als derjenige betrachtet, der unter gewissen Einschränkungen über den ideellen Theil der Frau zu verfügen hat, als wäre er sein, und die Frau erhält ihren ideellen Antheil nur zurück nach Bezahlung aller Schulden des Mannes (S. 151). Societas, Gesammt eigenthum (cond. plur. in solidum) und juristische Person werden verworfen, 80 cietas schon deshalb, weil diese überhaupt nur durch Vertrag entstehen könne (§. 64), Gesammteigenthum, weil darin ein Widerspruch in sich liege. Das Eigenthum könne zwar limitirt, aber nicht durch das Recht eines Andern aufgehoben werden (§. 65) Juristische Person vertrage sich nicht mit den Grundsätzen über Haftung für Delikte sowie mit den Grundsätzen über Haftung für Schulden, die beim Manne eine rein persönliche sei, und wegen der Schwierigkeit der Konstruktion der Erbfolge in den Nachlaß einer juristischen Person (§. 66). pil Die Theorie des Miteigenthums zu ideellen Theilen hat neuerdings zahlreiche Anhänger gefunden, so Gerber §. 233, Roth l. §. 60 S. 372, auch Förster III S. 541 fl. der mit Bornemann vom ideellen Miteigenthum ausgeht, gleichwohl die Rundesche Theorie der Rechtsgemeinschaft für unbefriedigend erklärt. Auch der bayrische Entwurf von 1856 kennt als sogenannte theilbare Gütergemeinschaft eine Miteigenthumsgemeinschaft; sie tritt aber nur ein, wo im Gegensatz zur untheilbaren Gütergemeinschaft bloßes Miteigenthum ausdrücklich verabredet ist (Art. 354). Von einer Anzahl von Schriftstellern wird endlich die Ansicht vertreten, daß der Mann während der Ehe als Subjekt des ehelichen Vermögens aufzufassen sei so für das lübische Recht neues staatsbürgerliches Magazin Bd. VI S. 122 ff. (1837, und Kraut II S. 512 ff., für das hamburger Recht Baumeister II S. 610 fl. (1856). Allgemein vertritt diese Auffassung Duncker, Gesammteigenthum (1843) S. 219 ff., welcher hervorhebt, daß etwaige Beschränkungen im Veräußerungsrechte den Begriff des Eigenthums nicht aufheben, und daß selbst ein der Frau zustehendes Recht einseitiger Verfügung von Todeswegen damit wohl vereinbar sei; denn das

645 Allgemeine Begründung. K. 3. eventuelle Recht der Frau bezw. ihrer Erben auf eine Quote des Gesammtnachlasses gewähre sehr wohl die Möglichkeit, ihr das Recht einzuräumen, ihren Intestaterben andere zu substituiren (S. 231). 961 Duncker macht dabei darauf aufmerksam, daß diese Auffassung des Gesammteigenthums, wonach dem Manne während der Ehe das Eigenthum, der Frau dagegen blos ein eventuelles Successionsrecht zustehe, in der französischen Jurisprudenz für die älteren Coutumes, im Gegensatz zu der auch dort vorkommenden ideellen Miteigenthumstheorie weit verbreitet gewesen sei. (Le mari seul seigneur de la communauté tant quselle dure) (S. 225). Auch für den code wird diese Ansicht von einigen vertheidigt (vergl. Jachariä III §. 505 Note 1, auch Motive des ehrenbreitsteiner Entwurfs S. 44). 1 Im Gegensatz zu den bisher dargelegten Ansichten, welche bei aller Verschiedenheit bezüglich des anzunehmenden Subjekts von Gütergemeinschaft, d. h. von einem einheitlichen Vermögen ausgehen, ist für mehrere Rechte, in denen man bis dahin konstruktiv eine Gütergemeinschaft gefunden hatte, die letztere überhaupt geleugnet und ausgeführt, daß während der Ehe die Vermögensmassen beider Ehegatten der Zuständigkeit nach getrennt blieben und nur durch ausgedehnte Mundialrechte des Mannes der Schein einer Gütergemeinschaft entstehe, während erst beim Tode eines Ehegatten die Verschmelzung zu einem einheitlichen Vermögen eintrete, so für Hamburg von Cropp — Heise und Cropp, Juristische Abhandlungen 2. S. 427 (1830), — während für das hamburger Recht sonst ein Miteigenthumsrecht der Ehegatten bezw. neuerdings von Baumeister Alleineigenthum des Mannes angenommen worden ist (vergl. Baumeister II S. 160 fl.). jähr Für das lübische Recht, dessen Konstruktion als Gütergemeinschaft in verschiedener Weise versucht ist, hat Pauli (1837) Abhandlungen II S. 110 ff. für beerbte Ehe (bei unbeerbter ist das Gut völlig getrennt) die Theorie der Gütergemeinschaft blos von Todeswegen aufgestellt; dabei wird das Verhältniß von parens und Kindern in der fortgesetzten Gütergemeinschaft als Miteigenthum zur Hälfte aufgefaßt. 47 Dieser Auffassung folgt auch Wilmowski (lübisches Recht in Pommern S. 181, vergl. S. 107), und sie hat in der Rechtsprechung der lübischen Gerichte, so viel bekannt, bleibende Anerkennung gefunden. Für Bremen wurde die Gütergemeinschaft und damit die dort bis dahin herrschende Gesammteigenthumsansicht angegriffen von Donandt und von Berk. (Das dremische Güterrecht der Ehegatten 1832, insbesondere S. 484 ff.). Auch hier besteht während der Ehe keine wahre Gütergemeinschaft, sondern nur eine äußerliche Vereinigung selbständiger Vermögenssphären. Diese Auffassung hat sich in Bremen, wie es scheint, dis jetzt behauptet (Post, das Sammtgut 1864 S. 16 ff.). Runde §. 75 (1841) vertrat für das bremer Recht der Gegenwart dem gegenüber die materielle Gütergemeinschaft, konstruirte dasselbe aber nach seiner Auffassung als ideelles Miteigenthum. Da dies allerdings für das bremer Recht am wenigsten paßte, hat er mit seiner Auffassung in Bremen selbst keinen Anklang gefunden (Post S. 18). Familienrecht. 162 a

646 0 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Dagegen ist die materielle Gütergemeinschaft und auch das Rundesche ideelle ##l Miteigenthum neuerdings wieder für das dem bremer Recht nahe verwandte verdener Recht zur Geltung gebracht von Ritter, N. Mag. f. Hann. R. Bd. 9 S. 35 (deutschrechtlich modifizirte communio incidens.). Andererseits hat Ritter für das Recht des Landes Wursten, für welches nach der bis dahin herrschenden Ansicht materielle Gütergemeinschaft mit Konsolidation beim Tode angenommen wurde, die bloße Gütergemeinschaft von Todeswegen mit fortgesetzter Gütergemeinschaft bei nicht kinderloser Ehe vertreten (N. Mag. f. H. R. VIII S. 185, 189, 233). Auch für das stader Recht ist ein Schwanken der Ansichten zwischen Gütereinheit und materieller Gütergemeinschaft bezeugt. Für den Zweck dieser Motive ist eine Erörterung der Frage, welche der angedeuteten Auffassungen dem bestehenden Rechte am meisten entspricht, nicht erforderlich. Die Frage dürfte in dieser Allgemeinheit auch kaum einer Beantwortung fähig, es vielmehr erforderlich sein, auf die einzelnen Rechte näher einzugehen, indem je nach dem Inhalt derselben überwiegende Gründe bald für die eine, bald für die andere jener Auffassungen sprechen. Hier kommt es nur darauf an, welche juristische Konstruktion ich für die vertragsmäßige Gütergemeinschaft des Entwurfs als die brauchbarste erweist. Dabei scheiden von selbst diejenigen Ansichten aus, welche für einzelne der bestehenden Rechte das Vorhandensein einer wirklichen Gütergemeinschaft verneinen, indem die Be stimmungen des Entwurfs ja gerade den Zweck haben, den Gatten die Möglichkeit zu eröffnen, durch Vertrag ein dem Grundgedanken einer wirklichen Gütergemeinschaft entsprechendes Verhältniß herzustellen. Ebenso wird die ältere Theorie eines condominium plurium in solidum als juristisch unhaltbar außer Betracht bleiben können. Rücksichtlich keiner der übrigen Theorien läßt sich nach der Auffassung des Entwurfs nachweisen, daß sie absolut unbrauchbar sei. Jede derselben bedarf indessen eine Reihe mehr oder weniger tiefgreifender positiver Bestimmungen, um die juristische Kategorie, von welcher ausgegangen wird, den durch die Gütergemeinschaft verfolgten Zwecken anzupassen, und für die zu treffende Entscheidung wird es wesentlich darauf ankommen, bei welchem Ausgangspunkte das Gebiet der rein positiven Vorschriften auf das quantitativ und qualitativ geringste Maaß eingeschränkt werden kann. Die äußere Erscheinung der Gütergemeinschaft führt unmittelbar zu der Auffassung 91 einer unter den Gatten bestehenden Rechtsgemeinschaft und, da die Gemeinschaft nach den Bestimmungen des Entwurfs nur durch Ehevertrag entstehen kann, zu der Auffassung einer durch Vertrag begründeten Rechtsgemeinschaft, also eines Gesellschaftsverhältnisses im weiteren Sinne. Für das Verhältniß unter den Gatten selbst lassen sich aus der allgemeinen Kategorie des Gesellschaftsverhältnisses in Verbindung mit dem besonderen Zweck dieser Gesellschaft als einer auf die vollständige Gemeinschaft des beiderseitigen Vermögens für die Zwecke der Ehe gerichteten Vereinigung alle Bestimmungen ableiten, welche man zur Erreichung jenes besonderen Zweckes für nothwendig hält. Für das Verhältniß nach außen tritt indessen das Bedürfniß besonderer Modifikationen ein. Das Gesellschaftsvermögen kann nicht den gewöhnlichen Grundsätzen über gemeinschaftliches Vermögen untergeordnet werden. Der Zweck der Gütergemeinschaft schließt unbedingt das bei dem gewöhnlichen Miteigenthum zu ideellen Antheilen jedem Theilnehmer zustehende Recht auf einen seinem ideellen Antheile entsprechenden Theil der Nutzungen, sowie auf Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums selbst aus. Ebenso¬

647 Allgemeine Begründung. §. 3. wenig ist damit der Grundsatz, daß Forderungen ipso jure getheilt seien, vereinbar. Ein dem Manne im Anschlusse an die eheliche Nutznießung und Verwaltung des gesetzlichen Güterrechts etwa beizulegendes Nutzungs= und Verwaltungsrecht über den ideellen Antheil der Frau genügt nicht, um dem Zwecke der Gütergemeinschaft gerecht zu werden. Während Bestehens derselben muß die Einheitlichkeit des gemeinschaftlichen Vermögens unbedingt festgehalten werden und können deshalb ideelle Antheilsrechte der einzelnen Gatten als selbständige Vermögensrechte derselben nicht anerkannt werden. Die auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehenden Rechte erkennen dies mit ganz vereinzelten Ausnahmen, z. B. des nürnberger Rechts, in welchem die römisch=rechtliche Theorie den deutschen Gedanken verkümmert hat, allgemein an. Die neuere Auffassung des Gesammteigenthums, welche auch in dem Schröderschen Gutachten S. 35 zu Grunde gelegt wird, zeigt den Weg, auf welchem dem Bedürfnisse genügt werden kann. Die Rechtsentwickelung in Deutschland hat danach zu der Anerkennung eines Miteigenthums geführt, bei welchem während bestehender Gemeinschaft die Antheilsrechte der Miteigenthümer suspendirt bleiben und erst bei Auflösung der Gemeinschaft hervortreten. Auch das römisch=rechtliche Miteigenthum hat nicht die Bedeutung, daß das Eigenthumsrecht selbst zwischen mehreren Personen getheilt wäre, sondern die, daß das eine untheilbare Eigenthumsrecht mehreren Personen in der Art gemeinschaftlich zusteht, daß es nur durch den gemeinschaftlichen Willen Aller in Bewegung gesetzt werden kann (Windscheid I §. 169a). Dieser Begriff kann vollständig auch auf das den Ehegatten an den zum Sammtgute gehörenden Gegenständen zustehende Eigenthum angewandt werden. Die dabei stattfindenden Besonderheiten beziehen sich auf andere Seiten der Sache. Sie bestehen darin, daß keiner der Gatten während bestehender Gemeinschaft über sein Miteigenthumsrecht einseitig verfügen kann, vielmehr nur eine Verfügung über das gemeinschaftliche Eigenthum, also durch den übereinstimmenden Willen beider Gatten oder desjenigen von ihnen möglich ist, der den anderen zu vertreten bezw. über dessen Recht mit zu verfügen ermächtigt ist, daß ferner keine Theilung des wirthschaftlichen Ertrages der zum Sammtgute gehörenden Gegenstände stattfindet, dieser vielmehr in derselben Art, wie die betreffenden Gegenstände selbst, gemeinschaftlich wird, daß endlich während des Bestehens der Gemeinschaft keinem der Gatten ein Anspruch auf Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums zusteht. Ein in dieser Art modifizirtes Miteigenthum erkennen auch die allgemeinen Motive des Sachenrechts im Abschnitte über das Miteigenthum als möglich an und behalten die desfalls zu gebenden besonderen Bestimmungen für diejenigen Rechtsverhältnisse vor, in denen das Bedürfniß einer solchen Modifikation hervortritt. Entsprechend dieser besonderen Gestaltung des Miteigenthums wird das Gemeinschaftsverhältniß dann auch in Betreff aller anderen zu dem Sammtgute gehörigen Vermögensrechte, insbesondere der Forderungen, geordnet werden müssen. Auch bei ihnen ist Ausübung und Verfügung ähnlich, wie bei den aktiven Korrealforderungen des preußischen Rechts, an den gemeinschaftlichen Willen beider Ehegatten oder desjenigen von ihnen, der den anderen mit zu vertreten berechtigt ist, zu binden, und ihr Ertrag wird selbst wieder Sammtgut. Eine Reihe weiterer Bestimmungen, welche sich nicht ohne Weiteres aus dem Wesen einer vertragsmäßigen Rechtsgemeinschaft oder aus dem eben dargelegten besonderen Charakter der zu dem Sammtgute gehörigen Vermögensrechte ergeben, wird

648 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. durch den Zweck der Gütergemeinschaft für die Schulden der Gatten erfordert. Weder die Gemeinschaftlichkeit der Schulden noch das Gesammteigenthum der Gatten an dem Sammtgute würde für sich allein den Gläubigern die Möglichkeit gewähren, ihre Befriedigung aus dem Sammtgute zu verlangen. Die erstere würde nach allgemeinen Grundsätzen nur zu einer Theilung der Schulden unter den Gatten, das letztere dahin führen, daß kein Gläubiger eines einzelnen Gatten sich an das Sammtgut halten könnte, indem seinem Schuldner ein selbständiges der Pfändung unterliegendes Antheilsrecht an dem Sammtgute nicht zusteht und der Pfändung des Ganzen das Recht des anderen Gatten entgegensteht. Es bedarf hier also, um den Gläubigern jene Möglichkeit zu sichern, der Anerkennung des Grundsatzes, daß beide Gatten denjenigen Gläubigern welchen das Recht, ihre Befriedigung aus dem Sammtgute zu fordern, zugestanden werden muß, solidarisch entweder unbeschränkt oder doch mit dem Sammtgute haften. Das Bild, welches sich bei einer von diesen Gesichtspunkten ausgehenden Kon 81 struktion des Verhältnisses ergiebt, dessen nähere Ausführung der Erörterung der ein zelnen Fragen vorbehalten werden muß, entspricht seiner juristischen Grundlage nach im Wesentlichen der Handelsgesellschaft des modernen Rechts, der offenen, sofern man eine persönlich solidarische Haftung beider Gatten für die Gemeinschaftsschulden als solche annimmt, der Kommanditgesellschaft, sofern eine solche Haftung auf den Mann beschränkt wird und die Frau nur mit dem Sammtgute haftet, und der Aktiengesellschaft, sofern beide Gatten nur mit dem Sammtgute haften. Damit ist denn freilich auch zugegeben, daß die besonderen Bestimmungen, welche für eine die Zwecke der allgemeinen Gütergemeinschaft verfolgende Gesellschaft eben wegen dieses Zweckes nothwendig werden, das sich daraus ergebende Rechtsverhältniß hart an die Grenze der juristischen Person drängen. Wenn die neuere Theorie indessen, freilich nicht unbestritten, den Begriff der juristischen Person für die Erklärung der bei offener und Kommanditgesellschaft hervortretenden Erscheinungen nicht für erforderlich hält, so wird dies noch weniger bei einer von derselben Grundlage ausgehenden Konstruktion der allgemeinen Gütergemeinschaft erforderlich sein. Gerade diejenigen Verhältnisse, welche bei der Handelsgesellschaft die Entbehrlichkeit des Begrisse der juristischen Person vorzugsweise zweifelhaft erscheinen lassen können, insbesondere der mögliche Wechsel in der Person der Gesellschafter und die damit zusammenhängenden Verhältnisse, kommen bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht in Frage, während andererseits das Künstliche, was in dem Begriffe der juristischen Person liegt, bei der Anwendung desselben auf die Eheleute besonders scharf und abschreckend hervortritt. Der Entwurfglaubt daher, daß von der Anwendung dieser Kategorie jedenfalls abzusehen sein wird, und daß, wenn man das Gemeinschaftsverhältniß auch nach außen hin festhalten de müssen glaubt, die eben dargelegte, in ihren juristischen Grundzügen der modernen Handelsgesellschaft entsprechende Konstruktion des Rechtsverhältnisses eine allen Anforderungen entsprechende Grundlage gewähren würde. Damit dürfte im Wesentlichen auch demjenigen entsprochen sein, was die Beselersche Auffassung fordert, indem sie die Ehegatten in ihrer genossenschaftlichen Verbindung als Subjekt des gütergemeinschaftlichen Vermögens betrachtet. Eine andere Frage ist indessen die, ob es überhaupt nothwendig ist, die Eheleute in ihrem Verhältnisse nach außen als eine selbständige, als solche handelnde und leidende Gesellschaft erscheinen zu lassen, ob es sich nicht vielmehr empfiehlt, da¬ Gemeinschaftsverhältniß nur für die Beziehung der Gatten zueinander festzuhalten,

Allgemeine Begründung. K. 3. 649 nach außen hin aber als den Träger aller rechtlichen Beziehungen eine physische Person, nämlich den Mann, anzuerkennen. Die Analogie dieses Verhältnisses auf dem handelsrechtlichen Gebiete bietet die stille Gesellschaft. Bei dieser Konstruktion ist das Sammtgut Vermögen des Mannes und er wird persönlich den Gemeinschaftsgläubigern verpflichtet. Besondere Bestimmungen, um die Einheit des Vermögens und das Recht der Gläubiger, sich an dasselbe zu halten, zu sichern, bedarf es dabei nicht. An die Stelle des Grundsatzes, daß das Vermögen beider Gatten Gemeinschaftsvermögen und aller von ihnen während bestehender Gemeinschaft gemachte Erwerb kraft Rechtens gemeinschaftlich wird, tritt der Grundsatz, daß das Vermögen der Frau auf den Mann übergeht und der von ihr während bestehender Gemeinschaft gemachte Erwerb dem Manne zufällt, statt der Bestimmung, daß für alle als Gemeinschaftsschulden anzuerkennende Schulden sowohl des Mannes, wie der Frau beide Gatten sammtverbindlich, mindestens mit dem Sammtgute, haften, braucht nur bestimmt zu werden, daß der Mann für diejenigen Schulden der Frau, welchen jene Eigenschaft zukommt, sammtverbindlich hafte. Das Verhältniß unter den Gatten bleibt dagegen materiell dasselbe, wie bei der zuerst dargelegten Konstruktion, aber die Rechte der Frau haben nicht einen dinglichen Charakter, sondern gewähren ihr nur einen persönlichen Anspruch gegen den Mann. Soweit erforderlich und mit der Sicherheit der Gläubiger vereinbar ist, kann dieser Anspruch durch besondere Bestimmungen, insbesondere auch durch Beschränkung des Verfügungsrechts des Mannes, gesichert werden, und diese Sicherung muß und kann der Frau für den Fall der Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten in döllig genügender Weise durch ein ihr einzuräumendes vertragsmäßiges Erbrecht gewährt werden. Der Entwurf hat sich für diese letztgedachte Behandlung des Verhältnisses entcheiden zu müssen geglaubt. Sie hat vor Allem den Vorzug größerer Einfachheit für ch. Die Bestimmungen ferner, welche der Entwurf im Anschlusse an die geschichtliche Entwickelung der Gütergemeinschaft in Deutschland über die dem Manne während bestehender Ehe und dem überlebenden Gatten während der fortgesetzten Gütergemeinschaft austehenden Rechte und Verpflichtungen auf der einen Seite und über die Stellung, welche dem gegenüber auf der andern Seite die Frau bezw. die Kinder erhalten, für nothwendig halt, erklären sich natürlicher und einfacher aus der Annahme, daß der Mann Eigenthümer des Sammtguts ist, der Frau bezw. den Kindern aber nur ihm gegenüber Gemeinschaftsrechte zustehen, als aus der Annahme eines besonders qualifizirten Miteigenthums. Die Rechte der Gemeinschaftsgläubiger werden bei jener Annahme ebensogut (wenn nicht besser) wie bei dieser gesichert. Das rechtliche Interesse der Frau wird wenigstens für den regelmäßigen Fall, daß die Gemeinschaft bis zu dem Tode eines der Gatten (Ertdauert, nicht beeinträchtigt und in den Ausnahmefällen, in welchen eine Auflösung der Gemeinschaft während des Lebens beider Ehegatten erfolgt, dürfte die Beschränkung 2 Frau auf einen persönlichen Anspruch gegen den Mann kaum als ein Uebel eescheinen und könnte ihr eventuell durch besondere Bestimmungen Sicherheit gewährt werden. Das ganze System des gesetzlichen und vertragsmäßigen Güterrechts baut sich bei der Annahme des Entwurfs von einer einheitlichen Grundlage aus auf und ziedert sich einfach nach dem Verhältnisse, in welchem die Rechte des Mannes an dem Vermögen der Frau, dementsprechend aber auch die Rechte der Frau gegen den Mann steigen. Während dem Manne nach gesetzlichem Güterrechte nur die eheliche Nutz¬ Jamilienrecht. 163

650 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — nießung und Verwaltung an dem Vermögen der Frau zusteht und seine Verpflichtung ich auf die Tragung der ehelichen Lasten und die Wiederherausgabe des verwalteten Vermögens beschränkt, wird er bei der allgemeinen Gütergemeinschaft Eigenthümer des Vermögens der Frau, muß dafür aber einerseits auch ihre Schulden übernehmen und ihr bei Auflösung der Gemeinschaft die Hälfte seines reinen Vermögens herausgeben, und erhalten außerdem beide Gatten ein ausgedehntes vertragsmäßiges Erbrecht gegeneinander. Zwischen beiden Systemen steht dann die Errungenschaftsgemeinschaft, nach welcher der Mann außer dem Ertrage der ehelichen Nutznießung und Verwaltung auch allen durch die Arbeit und Thätigkeit der Frau gemachten Erwerb erhält, das für aber neben den ihm nach gesetzlichem Güterrecht obliegenden Verpflichtungen die weitere Verpflichtung erhält, der Frau bei Auflösung der Gemeinschaft die halbe Errungenschaft herauszugeben. Was die Frau dem Manne für die Zwecke der Ehe anvertrauen und überlassen will, hängt von ihrem Willen ab, indem sie es entweden bei den durch das gesetzliche Güterrecht bestimmten Rechten beläßt oder dieselben durch vertragsmäßige Verabredung der Gütertrennung mindert oder durch Vereinbarung der Gütergemeinschaft steigert. Soweit sie ihm hiernach aber vertraut, soll der Mann nach außen hin auch volles und selbständiges Recht erhalten und die dem größeren Rechte entsprechende größere Verpflichtung nur in dem Verhältnisse zu der Frau ihre Wirkung äußern. Das gemeinschaftliche Element, welches in der Gütergemeinschaft zur Geltung gelangen soll, wird durch die hier gewählte Konstruktion nicht aufgegeben oder verkümmert. Es äußert seine volle Wirksamkeit in dem Verhältnisse unter den Gatten und nur nach außen hin steht der Mann als das allein berechtigte und handelnde Subjekt da. Dem Geiste der deutschen Rechtsentwickelung dürfte eine in dieser Ar vertheilte Einwirkung der beiden, das eheliche Güterrecht beherrschenden Prinzipien der Genossenschaft der Frau und der eheherrlichen Gewalt des Mannes, durchaus entsprechen. Die nähere Ausführung dieser allgemeinen Gesichtspunkte kann nur mit und bei der Erörterung der einzelnen Rechtssätze, welche der Entwurf vorschlägt, erfolgen. Da indessen die Bedenken nicht verkannt werden, welche sich gegen die von dem Entwurfe gewählte Konstruktion geltend machen lassen, und welche insbesondere daraus abgeleitet werden können, daß dieselbe mit der herrschenden Auffassung in den meisten Rechtsgebieten nicht im Einklange steht, so wird bei der Besprechung der einzelnen Fragen immer mit erörtert werden, wie das Verhältniß bei Jugrundelegung eines Gesammteigenthums beider Gatten in dem oben hervorgehobenen Sinne zu gestalten sein würde. IV. Die einzelnen Grundsätze des Entwurfs. 1. Uebersicht derselben. §. 4. Bei den Vorschlägen, welche der Entwurf über die Gestaltung des Gutergemeinschaftsrechts im Einzelnen macht, ist davon ausgegangen, daß die in §. 1 entwickelten idealen Grundgedanken dabei als leitende Gesichtspunkte dienen müssen. Eine vollständige Durchführung der sich daraus ergebenden Konsequenzen ist aber nicht möglich. Ihr steht zunächst die geschichtliche Entwickelung, welche die Gütergemeinschaft in Deutschland gefunden hat, und die darauf beruhende Gestaltung des gegenwärtigen

651 Allgemeine Begründung. §. 4. Rechtszustandes entgegen. Soweit sich hieraus ergiebt, daß einzelne Konsequenzen der idealen Grundgedanken in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen die Güter gemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, von der herrschenden Auffassung zurückgewiesen sind, werden sie auch in dem Entwurfe keine Aufnahme finden dürfen und werden an Stelle derselben diejenigen Bestimmungen treten müssen, welche den bestehenden Rechten und, soweit diese in ihren positiven Vorschriften von einander abweichen, den sonstigen Grundsätzen des Entwurfs und den Anforderungen der Zweckmäßigkeit und Einfachheit am meisten entsprechen. Sodann mußte immer im Auge behalten werden, daß die allgemeine Gütergemeinschaft nach dem Entwurfe nicht das gesetzliche Güterrecht bildet, sondern nur auf Grund eines von den Ehegatten geschlossenen Vertrages eintritt. Das Verhältniß der Gütergemeinschaft nach außen hin wird dadurch ein wesentlich anderes. Die von ihr mitverfolgten Zwecke, die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten in einer dem öffentlichen Interesse möglichst entsprechenden Weise zu gestalten, den Kredit der Ehegatten zu heben und ihren Gläudigern eine größere Sicherheit zu gewähren, Zwecke, welche bei der geschichtlichen Entwickelung der Gütergemeinschaft eine große Rolle gespielt haben, lassen sich nur da erreichen, wo die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet. Bei der nur vertragsmäßigen Gütergemeinschaft treten sie durchaus in den Hintergrund, und kann es sich bei ihr in dieser Beziehung im Wesentlichen nur darum handeln, daß das Verhältniß nach außen ein möglichst einfaches wird und die Rechte Dritter, insbesondere der Gläubiger, dadurch nicht in höherem Maße gefährdet werden, als wenn das gesetzliche Güterrecht Anwendung fände. Der vertragsmäßige Charakter der Gütergemeinschaft legt dem Entwurfe ferner insofern gewisse Schranken auf, als manche Folgen, welche unbedenklich mit ihr verbunden werden können, wenn sie das gesetzliche Güterrecht bildet, als Folgen eines vertragsmäßigen Verhältnisses sich nicht mehr rechtfertigen lassen und als an die ganze Gestaltung des Verhältnisses in weit höherem Maße, als wenn es sich um ein selbständiges System des gesetzlichen Güterrechts handelte, der Anspruch gemacht werden muß, daß sie sich möglichst an die sonstigen Bestimmungen des Entwurfs anschließe und kein fremdartiges Element in denselben hineintrage. Die Grundzüge, zu welchen der Entwurf unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte und unter Zugrundelegung der in §. 3 dargelegten juristischen Konstruktion zelangt ist, und welche in den folgenden Paragraphen näher erörtert werden sollen sind im Wesentlichen folgende: Köhr 1. Die Vereinigung des Vermögens beider Gatten zu einem einheitlichen Sammtgute erfolgt dadurch, daß das der Frau beim Beginn der Gemeinschaft zu stehende und während derselben von ihr erworbene Vermögen auf den Mann übergeht. Dieser Uebergang erfolgt, vorbehaltlich der durch das Grundbuchsystem erforderlichen Modifikationen, kraft Rechtens. 2. Wegen aller Verbindlichkeiten der Frau, welche nach gesetzlichem Güterrechte Shegutsverbindlichkeiten sind, haftet der Mann den Gläubigern derselben sammt verbindlich neben der Frau, für die Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Hand tungen jedoch nur während bestehender Gemeinschaft. Der Mann kann seine Haftung wegen solcher Verbindlichkeiten, welche aus Rechtshandlungen oder dem Betriebe eines Erwerbszweigs von Seiten der Frau während bestehender Gemeinschaft herrühren, dadurch ausschließen, daß er bei Ertheilung der Genehmigung zu den betreffenden 163*

652 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Rechtshandlungen bezw. dem Betriebe des Erwerbszweigs ausdrücklich erklärt, nicht haften zu wollen. 3. Das Recht des Mannes, über sein Vermögen zu verfügen, wird durch die Sammtgutseigenschaft desselben nach außen hin nicht beschränkt, jedoch steht der Frau unter gewissen Voraussetzungen die Befugniß zu, solche Verfügungen des Mannes, welche derselbe nach dem Grundsatze unter Nr. 4 nicht treffen darf, nach Auflösung der Gemeinschaft anzufechten. 4. In dem Verhältnisse unter den Gatten gilt das Sammtgut als ein für die vermögensrechtlichen Zwecke beider Gatten bestimmtes gemeinschaftliches Vermögen. Die Verwaltung desselben steht jedoch ausschließlich dem Manne zu, und ist er der Frau dafür nur insofern verantwortlich, als er dasselbe nicht arglistig vermindern und nicht ohne Genehmigung der Frau, gewisse Ausnahmefälle vorbehalten, verschenten oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht abtreten darf, falls er dies aber doch gethan, dafür bei Auflösung der Gemeinschaft Ersatz zu leisten verpflichtet ist. 5. In dem Verhältnisse unter den Gatten gelten die Verbindlichkeiten des Mannes und diejenigen Verbindlichkeiten der Frau, für welche der Mann sammt verbindlich haftet, als gemeinschaftliche. Ausgenommen sind die Verbindlichkeiten der Gatten aus unerlaubten Handlungen und die Verbindlichkeiten des Mannes aus Rechts handlungen, welche er nach dem unter Nr. 4 angeführten Grundsatze nicht vornehmen darf. Die Gemeinschaftlichkeit der Verbindlichkeiten hat indessen nur die Bedeutung, daß die Frau die Erfüllung derselben aus dem Sammtgute dulden muß und, sofern es sich um Verbindlichkeiten handelt, für welche sie den Gläubigern persönlich haftet, verlangen kann. Soweit das Sammtgut zur Erfüllung der Gemeinschaftsverbindlichkeiten nicht hinreicht, fallen sie im Verhältnisse unter den Gatten dem Manne allein zur Last Sind Verbindlichkeiten, welche nicht Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind, aus dem Sammtgute erfüllt, so ist demselben dafür von dem schuldigen Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft Ersatz zu leisten. 6. Die Frau kann unter gewissen demnächst näher zu bezeichnenden Umständen, welche einen Mißbrauch des dem Manne geschenkten Vertrauens beweisen, die Auflösung der Gemeinschaft verlangen. 7. Bei Auflösung der Gemeinschaft hat die Frau gegen den Mann einen Anspruch auf die Hälfte des reinen Sammtguts. Reines Sammtgut ist das bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandene Vermögen des Mannes unter Hinzurechnung des demselben nach Nr. 4 und 5 zu leistenden Ersatzes und nach Abzug der vorhandenen Gemeinschaftsverbindlichkeiten. 1241 8. Wird die Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten aufgelöst, so ist der überlebende Gatte alleiniger Erbe des verstorbenen, ist jedoch als solcher die unter den folgenden Nummern bezeichneten Verbindlichkeiten zu erfüllen verpflichtet. Das Erbrecht des überlebenden Gatten (gütergemeinschaftliches Erbrecht) ist innun vorbehaltlich einzelner Modifikationen, nach den Grundsätzen über ein durch Erbvertrag eingeräumtes Erbrecht, die Verpflichtung zur Erfüllung der unter den folgenden Nummern bezeichneten Verbindlichkeiten nach den Grundsätzen über ein durch den Erbvertrag auf erlegtes Vermächtniß zu beurtheilen.

653 Allgemeine Begründung. J. 5. 9 Der gütergemeinschaftliche Erbe ist verpflichtet, den pflichttheilsberechtigten Eltern des Erblassers ihren Pflichttheil, den einseitigen Abkömmlingen desselben denjenigen Theil des Nachlasses auszukehren, welchen sie, wenn sie Gesetzeserben geworden wären, erhalten haben würden. 10. Mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen tritt der gütergemeinschaftliche Erbe in das Verhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Fortgesetztes Sammtgut ist das Vermögen des gütergemeinschaftlichen Erben, welcher in Beziehung darauf im Wesentlichen dieselben Rechte und Pflichten hat, wie der Mann während bestehender ehe. Das Vermögen der Abkömmlinge wird durch die fortgesetzte Gütergemeinschaft nicht berührt. Nach Auflösung der fortgesetzten Gemeinschaft (Schichtungsfall) ist der gütergemeinschaftliche Erbe denjenigen gemeinschaftlichen Abkömmlingen, welche, wenn der erblasser zur Zeit des Schichtungsfalls gestorben wäre, dessen Gesetzeserben geworden sein würden, die Hälfte des reinen fortgesetzten Sammtgutes auszukehren verpflichtet Soweit nach Nr. 9 ein Erbtheilsvermächtniß an einseitige Abkömmlinge entrichtet werden mußte, vermindert sich die Schichttheilshälfte der gemeinschaftlichen Abkömmlinge um den entsprechenden Bruchtheil. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft wird durch den Tod und, vorbehaltlich der Bestimmungen über Einkindschaft, durch die Wiederverheirathung des gütergemeinschaftlichen Erben, sowie auf Grund einer einseitigen Willenserklärung desselben für alle schichttheilsberechtigten Abkömmlinge aufgelöst. Die Auflösung tritt außerdem für einzelne Abkömmlinge durch die Verwirkung der elterlichen Gewalt über dieselben, sowie durch Vertrag ein und kann endlich in gewissen Fällen, in welchen ein Mißbrauch des in den gütergemeinschaftlichen Erben gesetzten Vertrauens anzunehmen ist, von den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen gefordert werden. Bei den vorstehenden Sätzen ist die Möglichkeit eines Vorbehalts= oder Sonderguts des einen oder andern Gatten nicht berücksichtigt worden. Der Entwurf zaubt ein solches zulassen zu müssen, und werden dadurch einzelne Modifikationen und Ergänzungen der vorstehenden Sätze erforderlich. Um die Uebersichtlichkeit nicht zu storen, sind dieselben bei der folgenden Begründung und näheren Ausführung einst-Delten nur angedeutet und sollen erst bei den einzelnen Bestimmungen des Entwurfs näher erörtert werden. 2. Das aktive Sammtgut. §. 5. Nach dem Begriffe der allgemeinen Gütergemeinschaft ist alles Vermögen, welches die Gatten bei Eingehung der Gemeinschaft haben und während derselben erwerben, Sammtgut. Die Ausnahmen, welche durch die Zulassung eines Sonder= oder Vorbehaltsguts auf Grund eines Ehevertrages oder der bei Zuwendungen von Seiten Dritter eesdigten Bestimmung, sowie dadurch nothwendig werden, daß gewisse Vermögensrechte en die Person des Berechtigten gebunden sind oder doch nicht durch Rechtsgeschäfte evertragen werden können, werden später erörtert werden. Die Sammtgutseigenschaft tritt auf Grund der bestehenden Gütergemeinschaft von selbst ein. Demgemaß muß das Vermögen der Frau, da das Sammtgut nach dem Vorschlage des Familienrecht. 164

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 654 — Entwurfs als Vermögen des Mannes behandelt wird, kraft Rechtens auf diesen über gehen und ebenso aller spätere Erwerb der Frau dem Manne erworben werden. Es liegt hier eine auf positiver Bestimmung beruhende Wirkung der Gütergemeinschaft vor. Der auf solche gerichtete Vertrag könnte nach allgemeinen Grundsätzen nur die Wirkung haben, die Frau zu verpflichten, das ihr zustehende und später von ihr erworbene Vermögen auf den Mann zu übertragen. Rücksichtlich des späteren Erwerbes könnte man zwar, sofern derselbe auf Rechtsgeschäften der Frau beruht annehmen, daß sie dieselben für den Mann eingegangen. Der direkte Erwerb für den Mann würde indessen daraus, wenn die Frau beim Abschlusse des Rechtsgeschäfts nicht zu erkennen gegeben, daß sie Namens des Mannes handele, noch nicht folgen. Er würde völlig ausgeschlossen sein, wenn die Frau die entgegengesetzte Ab icht erklärt hätte, und ebensowenig würde die Annahme einer Vertretung bei solchem Erwerbe möglich sein, der nicht durch Rechtsgeschäfte, sondern kraft Rechtens von selbst erfolgt. Man wird also anzuerkennen haben, daß es sich hier um eine Bestimmun positiver Natur handelt. Daß sie, um die Zwecke der Gütergemeinschaft zu erreichen, nothwendig ist, geht unzweideutig daraus hervor, daß sie ausnahmelos von allen Gütergemeinschaftsrechten anerkannt wird. Es erscheint dabei auch gleichgültig, ob man als Subjekt des Sammtguts den Mann allein oder beide Gatten gemeinschaftlich oder eine durch sie gebildete juristische Person oder Gesellschaft behandelt. In allen Fällen soll das Vermögen nicht der Person desjenigen Gatten verbleiben, welcher is bei dem Beginn der Gemeinschaft hat oder während derselben erwirbt, sondern auf das von ihm verschiedene Subjekt des gemeinschaftlichen Vermögens oder doch auf den anderen Gatten als Miteigenthümer übergehen. Bei denjenigen Theorien, welche das Sammtgut nicht als Vermögen des Mannes behandeln, erfährt der fragliche positive Grundsatz nur noch eine weitere Ausdehnung wie nach dem Entwurfe, indem es sta nach ihnen nicht blos um den Uebergang des Vermögens und Erwerbes der Frau ondern auch in gleicher Art um den des Vermögens und Erwerbes des Mannes auf das Subjekt des gütergemeinschaftlichen Vermögens handelt. Indem die bestehenden Gütergemeinschaftsrechte den Erwerb für die Gemeinschaft kraft Rechtens erfolgen lassen, sind sie freilich insofern in einer günstigeren Lage wie der Entwurf, als nach ihnen die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet. Der Erwerb traf Rechtens und nicht erst durch Vermittelung einer obligatorischen Verpflichtung der Gatten gegen einander erscheint indessen als ein für den Zweck der Gütergemeinschaft so wesentliches Element, daß man ihn auch bei der blos vertragsmäßigen Gütesemeinschaft anerkennen muß, wenn man mit dem Entwurfe durch die Zulassung der selben den Gatten die Möglichkeit eröffnen will, ein dem Rechtszustande in dem bisherigen Rechtsgebiete der Gütergemeinschaft entsprechendes Verhältniß herzustellen. Damit stimmt auch der Standpunkt aller Rechte, welche die Gütergemeinschaft zunnicht als gesetzliches Güterrecht anerkennen, aber als vertragsmäßiges zulassen und selbständig ordnen, überein. Die besonderen Vorschriften über die Form der Cheverträge auf der einen Seite und die unten darzulegenden Vorschriften über die Haftung des Mannes für die Schulden der Frau auf der anderen Seite lassen diese durch den familienrechtlichen Charakter der Gütergemeinschaft gebotene Abweichung von den allge meinen Grundsätzen über den Erwerb der Rechte als ungefährlich und erträglich erscheinen Nur die Grundsätze des Grundbuchsystems schließen vermöge ihres absoluten Charakters ein

655 Allgemeine Begründung. §. 6. Abweichung der fraglichen Art aus. Rechte der Frau, welche nur durch Eintragung im Grundbuche übertragen werden können, können nicht von selbst durch den Gütergemeinschaftsvertrag auf den Mann übergehen. Die Gütergemeinschaft kann in Betreff ihrer nur die obligatorische Verpflichtung der Frau begründen, sie auf den Mann zu übertragen und sich, auch schon ehe dies geschehen, so behandeln zu lassen, als wenn sie auf den Mann übergegangen wären. Der dieser Verpflichtung entsprechende Anspruch steht dem Manne auf Grund der Gütergemeinschaft ohne Weiteres zu, die raglichen dinglichen Rechte selbst aber gehen erst durch die Eintragung auf seinen Namen auf ihn über. Daß das ganze Vermögen des Mannes, sowohl das ursprünglich ihm gehörige und von ihm erworbene, als das von der Frau auf ihn übergegangene, die Sammt gutseigenschaft von selbst erhält, steht mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts in Einklang. Die Sammtgutseigenschaft bezeichnet nach dem Entwurfe ja nur den Umfang desjenigen Vermögens, auf welches sich die dem Manne der Frau gegenüber obliegenden obligatorischen Verpflichtungen und die erbrechtlichen Ansprüche der letzteren beziehen. Die allgemeinen Grundsätze über Verträge rechtfertigen die erste, die Grundsätze über Erbverträge die letztere Wirkung. Wollte man das Sammtgut nicht als Vermögen des Mannes, sondern als Vermögen der ehelichen Gemeinschaft behandeln, so würde an die Stelle der bisher dargelegten Grundsätze die Vorschrift zu treten haben, daß sowohl das Vermögen des Mannes, wie das der Frau auf die Gemeinschaft kraft Rechtens übergehe, auch hier dann aber die Ausnahme in Betreff des Grundbuchs gemacht werden müssen. Daneben würden dann die juristischen Eigenthümlichkeiten dieses gütergemeinschaftlichen Eigenchums, insbesondere der Ausschluß einer selbständigen Antheilsberechtigung der Theilnehmer (vergl. oben §. 3) ausgedrückt und rücksichtlich des Grundbuchs besondere Bezu stimmungen darüber getroffen werden müssen, in welcher Art die Eintragung zu Gunsten der Gemeinschaft, welche jeder Gatte zu fordern berechtigt sein würde, erfolgen habe. Die einfache Eintragung auf den Namen beider Gatten würde, weil dadurch die charakteristischen Eigenthümlichkeiten des gütergemeinschaftlichen Eigenthums nicht ausgedrückt werden, nicht genügen, vielmehr würden die betreffenden Rechte, ähnlich wie bei den einer Handelsgesellschaft zustehenden Rechten, ausdrücklich als der ehelichen Gemeinschaft nach dem Rechte der allgemeinen Gütergemeinschaft zustehend bezeichnet werden müssen. Daraus würde sich dann nach Maßgabe der rücksichtlich der Verfügungen über das Sammtgut zu gebenden Grundsätze von selbst bestimmen, wer über die eingetragenen Rechte grundbuchmäßig zu verfügen berechtigt ist. 3. Haftung des Sammtguts für die Schulden der Gatten. §. 6. Wenn, wie in §. 1 näher dargelegt ist, aus dem Wesen der Gütergemeinschaft folgt, daß das zu einem Sammtgute vereinigte Vermögen beider Gatten für jeden derselben die Funktion seines Vermögens hat, so ergiebt sich daraus, daß die Gläueiger jedes Gatten ihre Befriedigung aus dem Sammtgute in derselben Art fordern können, als wenn dasselbe alleiniges Vermögen ihres Schuldners wäre. Die Gatten sind zunächst unter einander verpflichtet, diese Befriedigung ihrer Gläubiger aus dem Sammtgute zu dulden. Auch den Gläubigern wird aber, da die Gütergemeinschaft,

656 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — um ihre Zwecke vollständig zu erreichen, als solche auch nach außen hin hervortreten muß, ein Anspruch auf Befriedigung aus dem Sammtgute einzuräumen sein. Die juristische Form, in welcher dies geschieht, ist je nach der juristischen Konstruktion, welche man der Gemeinschaft zu Grunde legt, verschieden. Nimmt man mit dem Entwurf an, daß der Mann Eigenthümer des Sammtguts wird, so bedarf es, da die Haftung des Sammtguts gegenüber den Gläubigern des Mannes von selbst aus dem Eigenthum des letzteren an dem Sammtgute folgt, einer besonderen Bestimmung nur in Beziehung auf die Gläubiger der Frau, und bildet hier die sammtverbindliche Haftung des Mannes gegenüber denselben das geeignete Mittel zur Erreichung des Zwecks. Nimmt man eine juristische Person an, so muß bestimmt werden, daß diese für die Schulden beider Gatten sammtverbindlich hafte. Legt man endlich ein Gesammteigenthum zu Grunde, so bedarf es der Bestimmung, daß jeder der Gatten, sei es nun unbeschränkt oder mit dem Sammtgute, für die Schulden des anderen hafte. Einer positiven Vorschrift bedarf es, welche juristische Konstruktion man auch dem Sammtgutsverhältnisse zu Grunde legen möge, indem sich aus keiner derselben für sich allein eine Haftung des Sammtguts gegenüber den Gläubigern beider Gatten ableiten läßt. Nach den Motiven des Schröderschen Entwurfs zu §§. 5 und 28 wird zwar die solidarische, mindestens subsidiäre Haftung des Sammtguts für die Schulden eines jeden Gatten aus dem dort zu Grunde gelegten Begriffe eines Gesammteigenthums im modernen Sinne gefolgert. Unmittelbar ergiebt sich indessen daraus, wie schon im §. 3 angedeutet, nur, daß die Gläubiger sich nicht an das ihrem Schuldner zustehende Antheilsrecht an dem Sammtgute halten können, weil ein olches während bestehender Gemeinschaft als selbständiges Recht nicht existirt. Es ergiebt sich daraus aber nicht, daß die Gläubiger sich deshalb an das ganze Sammt gut halten könnten. Umgekehrt würde an sich aus dem zu Grunde gelegten Begriffe des Sammtguts als eines beiden Gatten zustehenden gemeinschaftlichen Vermögenfolgen, daß die Gläubiger eines einzelnen Gatten sich nicht daran halten können, in dem das Recht des anderen Gatten ihrem Zugriffe entgegenstehen würde. Einem Vertrage, durch welchen das Vermögen der Vertragschließenden dem Zugriffe bet Gläubiger derselben entzogen würde und doch nicht aufhörte, ihr Vermögen zu sein, würde nun freilich das Recht die Anerkennung versagen müssen. Daraus ergiebt sich aber nur die Nothwendigkeit einer positiven Bestimmung, durch welche die Haftung des zu einem Sammtgute vereinigten Vermögens gegenüber den Gläubigern festgestellt wird, nicht aber, daß diese Haftung ohne Weiteres aus der juristischen Konstruktion des Gesammteigenthums gefolgert werden kann. Die äußerste Konsequenz des Prinzips der allgemeinen Gütergemeinschaft führt wie oben bereits hervorgehoben, zu der Bestimmung, daß das Sammtgut allen Glaubigern beider Gatten hafte. Eine Ausnahme von diesem Grundsatze wird indessen für diejenigen Schulden der Ehefrau anzuerkennen sein, für welche nach gesetzlichem Güterrechte das Ehegut nicht haftet, regelmäßig also für alle Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen der Frau, welche sie während bestehender Gemeinschaft ohne Genehmigung des Mannes vorgenommen hat. Dem Manne müssen in Beziehung auf das Sammle gut mindestens dieselben Rechte zustehen, wie nach gesetzlichem Güterrechte in Betreff des Eheguts. Soweit sein Recht der Belastung des letzteren mit Schulden durch ein seitige Rechtshandlungen der Frau entgegensteht, muß es auch die Haftung des

657 Allgemeine Begründung. §. 6. Sammtguts für Schulden der fraglichen Art ausschließen. Den Gläubigern geschieht dadurch kein Unrecht, weil sie, auch wenn das Vermögen der Frau nicht Sammtgut geworden wäre, sich nach den Grundsätzen des gesetzlichen Güterrechts an dasselbe zu halten nicht berechtigt sein würden. Die bestehenden Rechte, mit einziger Ausnahme des münsterschen Rechts nach derjenigen Auffassung, welche es in Meppen gefunden hat, und nach welcher das Sammtgut für die einseitigen Schulden der Frau ebensogut wie für die des Mannes haftet, stimmen in dieser Beziehung mit dem Entwurfe überein (vergl. Anl. V Nr. IV). Weitere Ausnahmen von der Regel, daß das Sammtgut für alle Schulden der Gatten haftet, glaubt der Entwurf nicht machen zu sollen. In den bestehenden Rechten kommen solche zwar in verschiedenen Richtungen vor (vergl. Anl. V Nr. IV., und mögen folgende hier hervorgehoben werden: Eine Haftung des Sammtguts für die vorehelichen Schulden beider Gatten schließt das münstersche Recht aus. Die Folge davon ist, daß, wenn ein Gatte sich auf diesen Ausschluß der Haftung beruft, eine Sonderung der Güter eintritt und diese Sonderung in Beziehung auf die vorehelichen Schulden der Gatten, sowohl im Verhältnisse unter diesen als gegenüber den Gläubigern, rückwirkende Kraft hat. Zu einem ähnlichen Resultate führt die Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 1 §§. 392, 393, nach welcher, wenn ein Gatte mehr Schulden wie Vermögen in die Gemeinschaft gedracht hat, der andere Gatte binnen zwei Jahren auf die Absonderung des Vermögens antragen kann und die vorehelichen Gläubiger des überschuldeten Gatten sich dann zur an das abgesonderte Vermögen ihres Schuldners halten können, sowie die, übrigens wohl schon durch die deutsche Konkursordnung aufgehobene Vorschrift des hamburger Rechts, welche der Frau das Recht auf Aussonderung ihres eingebrachten Vermögens Auräumt, wenn der Mann in den ersten fünf Jahren nach Eingehung der Ehe in Konkurs geräth. Nur aushülfsweise nach einem etwaigen Sondergute läßt das würzburger Recht das Sammtgut für die vorehelichen Schulden der Gatten haften. Mehrere Rechte beschränken die Haftung des Sammtguts zwar nicht rücksichtlich der vorehelichen Schulden des Mannes, wohl aber rücksichtlich der vorehelichen Schulden der Frau in der Art, daß sie daraus nur bis zu dem Betrage des von der Frau eingebrachten Vermögens ihre Befriedigung fordern können. Auf diesem Standpunkte stehen insbesondere das lübische und die ihm verwandten Rechte. Es erklärt sich dies durch die geschichtliche Entwickelung dieser Rechte aus der Verwaltungsgemeinschaft des älteren Rechts, wie diese denn bei unbeerbter Ehe noch jetzt die gesetzliche Regel des tübischen Rechts ist. Wenn der gedachte Standpunkt von Einigen, z. B. Runde, als Standpunkt des gemeinen Rechts betrachtet wird, so hängt dies mit der Ansicht dieser Schriftsteller über die geschichtliche Entwickelung der Gütergemeinschaft aus dem Mundium des Mannes zusammen. Die Mehrzahl der Rechte steht, wie die Anlage V Nr. IV ergiebt, auf einem anderen Standpunkte, und auch in der gemeinrechtlichen eheorie ist die Ansicht überwiegend, daß das Sammtgut unbeschränkt für die vorchelichen Schulden der Frau haftet. Rücksichtlich der während der Gemeinschaft entstandenen Schulden des Mannes wird die Haftung des Sammtguts von fast allen Rechten anerkannt und nur vereinzelt wird eine Ausnahme in Betreff einzelner Arten von Verbindlichkeiten, z. B. der Bürg¬ Familienrecht. 165

658 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — schaftsschulden, noch seltener in Betreff der Schulden aus unerlaubten Handlungen gemacht. Rücksichtlich der Haftung des Sammtguts für die Schulden der Frau aus unerlaubten [171 30] Handlungen und Zuständen gehen die bestehenden Rechte, wie die Anlage Nr. IV ergiebt, auseinander. Von einigen wird sie bejaht, von anderen verneint. In manchen fehlt es an ausdrücklichen Bestimmungen ganz, und Theorie und Praxis ind schwankend. KOHNENS Der Entwurf hält keine dieser Ausnahmen für prinzipiell gerechtfertigt oder durch ein praktisches Bedürfniß geboten. Ein Zurückgreifen auf das von jedem der Gatten in die Gemeinschaft gebrachte 3612 Vermögen ist mit dem Wesen des Sammtguts als eines einheitlichen Vermögens unvereinbar. Die in der geschichtlichen Entwickelung einzelner Rechte liegenden Gründe, welche die konsequente Durchführung des Gedankens der allgemeinen Gütergemeinschaft in Beziehung auf die Schulden der Frau gehindert haben, kommen für den Entwurf nicht in Betracht. Ebensowenig kann auf die Billigkeitsgründe, welche da, wo die allgemeine Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, dafür angeführt werden können, daß unter gewissen Voraussetzungen die Gläubiger eines Gatten sich nur an das von demselben in die Gemeinschaft gebrachte Vermögen halten können, bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs ein entscheidendes Gewicht gelegt werden. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Anfechtung des auf die Eingehung der Gütergemeinschaft gerichteten Vertrages zulässig ist, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen, und wird später (§. 12 Nr. 2a) geprüft werden, ob sich eine Modifikation dieser Grundsätze für den Gütergemeinschaftsvertrag empfiehlt. Ist der Vertrag aber gültig und unanfechtbar, so müssen die Konsequenzen der dadurch vereinbarten allgemeinen Gütergemeinschaft auch vollständig gezogen werden und diest schließen ein Zurückgreifen auf das ursprüngliche Vermögen der Gatten, auch den Gläubigern derselben gegenüber, aus. Das Sammtgut muß den Gläubigern der Gatten entweder ganz oder gar nicht haften. Die Anwendung der gewöhnlichen Grundsätze über Miteigenthum würden freilich zu einer Haftung des einem jeden der Gatten zustehenden ideellen Antheils für die Schulden dieses Gatten führen. Es ist indessen bereits oben (§. 3) hervorgehoben, daß die Grundsätze über Miteigenthum, wenn man dasselbe der Gütergemeinschaft zu Grunde legen will, um den Zwecken derselben gerecht zu werden, insofern eine Modifikation erleiden müssen, daß während bestehender Gemeinschaft die Antheilsrechte der Gatten zurücktreten und als selbständige Vermögensrechte nicht behandelt werden Daraus ergiebt sich die Unmöglichkeit, den ideellen Antheil eines Gatten den Glau bigern haften zu lassen. Denkbar wäre es nun zwar, daß die Gemeinschaft sich nicht auf alle Verbindlichkeiten 1113 der Gemeinschaft erstreckte und es werden weiter unten (§. 9) die Grünedargelegt werden, aus welchen der Entwurf einzelne Arten von Verbindlichkeiten be¬ Gatten, insbesondere die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen, in dem Ver hältnisse unter den Gatten nicht als Gemeinschaftsverbindlichkeiten behandelt. Auf das Verhältniß nach außen hin muß dies aber bei der allgemeinen Gütergemeinschaf“ da dieselbe das ganze Vermögen beider Gatten umfaßt, nach der Auffassung des Enwurfs ohne Einfluß bleiben. Das Sammtgut für die gedachten Verbindlichkeiten

659 Allgemeine Begründung. §. 6. beider Gatten nicht haften zu lassen, würde bedeuten, daß die in allgemeiner Güter gemeinschaft lebenden Gatten das Privilegium hätten, während bestehender Gemeinschaft ihre Schulden aus unerlaubten Handlungen nicht bezahlen zu brauchen. Daß dies unzulässig ist, bedarf keiner Ausführung. Auf die Analogie des Verhältnisses einer Handelsgesellschaft, deren Vermögen während der Dauer der Gesellschaft nur für die Gesellschaftsschulden haftet, kann man sich nicht berufen, weil, abgesehen davon, daß das Gesellschaftsvermögen nicht das ganze Vermögen der Gesellschafter umfaßt, hier den Privatgläubigern eines jeden Gesellschafters, wenn die Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen desselben ohne Erfolg geblieben, das Recht zusteht, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen und sich aus dem ihrem Schuldner zufallenden Antheile des Geschäftsvermögens Befriedigung zu verschaffen. Den Gläubigern der Gatten bei der allgemeinen Gütergemeinschaft ein ähnliches Recht beizulegen, wird nicht in Frage kommen können. 1 zu Das Sammtgut unbeschränkt nur für alle Schulden des Mannes haften lassen, rücksichtlich der Schulden der Frau aber zu unterscheiden und nur für diejenigen von ihnen eine Haftung des Sammtguts eintreten zu lassen, welche im Verhältnisse unter den Gatten als gemeinschaftliche behandelt werden, insbesondere also nicht für die Schulden aus unerlaubten Handlungen der Frau, würde zwar mit der juristischen Konstruktion des Entwurfs, nach welcher das Sammtgut Eigenthum des Mannes ist, vereinbar sein. Es läßt sich auch nicht verkennen, daß die Haftung des Sammtguts für die Schulden aus unerlaubten Handlungen der Frau unter Umständen den Mann sehr hart treffen kann, und daß die Entwickelung, welche die Gütergemeinschaft in verhältnißmäßig vielen Rechten gefunden, darauf hinzudeuten scheint daß das Rechtsbewußtsein sich in dieser Beziehung einer Abweichung von der Kon stquenz des Prinzips der Gütergemeinschaft zuneigt. 201 Geden # Dagegen sprechen aber im Wesentlichen dieselben Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, nach gesetzlichem Güterrechte das Ehegut für alle Verbindlichkeiten der Frau haften zu lassen, bei welchen nicht das ehemännliche Nutzungs= und Ver waltungsrecht eine Ausnahme nothwendig und unbedenklich erscheinen läßt. Sowenig die Gläubiger der Frau darunter leiden dürfen, daß das Vermögen derselben der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfen wird, ebensowenig dürfen sie auch darunter leiden, das dasselbe in Folge der Gütergemeinschaft Sammtzut wird, und, da eine Aussonderung des Vermögens der Frau aus dem Sammt zute unmöglich ist, so muß ihnen das ganze Sammtgut haften. Dazu kommt, daß ene Angleichheit in der Behandlung der Gatten darin liegen würde, wenn Schulden derselben Art, je nachdem sie von dem Manne oder von der Frau herrührten, aus dem Sammtgute bezahlt werden müßten oder nicht, daß eine solche Ungleichheit aber mit dem Wesen der allgemeinen Gütergemeinschaft, welche das genossenschaftliche Element in der Ordnung der güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten besonders zur Geltung bringen will, schwer vereinbar ist. Der Entwurf glaubt daher von der Regel, daß das Sammtgut, weil es die Funktion hat, als Vermögen sowohl des einen wie des anderen Gatten zu dienen, den Gläubigern Beider haftet, auch rücksichtlich der hier fraglichen Schulden der Frau keine Ausnahme machen zu sollen. Auf die Modifikationen, welche der aufgestellte Grundsatz in Folge der Zu¬ 165*

660 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — lassung eines Sonder= und Vorbehaltsguts der Frau erleiden muß, sowie auf die besonderen Bestimmungen, welche die eigenthümliche Natur der Unterhalts= und Ausstattungsverbindlichkeit erfordert, ist bei den betreffenden einzelnen Bestimmungen des Entwurfs zurückzukommen. Der aufgestellte Grundsatz bedarf, wie oben bereits hervorgehoben, bei der von dem Entwurfe zu Grunde gelegten Konstruktion eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nur in Betreff der Schulden der Frau und findet diesen in der Bestimmung, daß der Mann sammtverbindlich für die Schulden der Frau haftet. Unmittelbar würde aus dem fraglichen Grundsatze nur folgen, daß der Mann mit dem Sammtgute für die fraglichen Schulden haftete. Da aber bei der allgemeinen Gütergemeinschaft regelmäßig alles Vermögen des Mannes Sammtgut wird und nach den später näher zu rechtfertigenden Vorschlägen des Entwurfs zwar ein Sondergut auch für den Mann zugelassen werden, als solches aber nach außen hin nicht hervortreten, sondernimm für das Verhältniß unter den Gatten von Bedeutung sein soll, da ferner, wie in dem §. 9 näher dargelegt werden wird, der Mann der Frau gegenüber unbeschrante verpflichtet ist, alle Verbindlichkeiten beider Gatten, welche Gemeinschaftsverbindlichkeiten werden, zu tragen und die Gemeinschaftlichkeit der Verbindlichkeiten die Regel bildet, so glaubt der Entwurf im Anschlusse an die Auffassung vieler deutscher Rechte, sowie des französischen Rechts den Mann auch in der hier fraglichen Beziehung mit der Gemeinschaft identifiziren und ihn daher den Gläubigern der Frau unbeschrante ammtverbindlich haften lassen zu sollen. Daß das Verhältniß hierdurch außerordentlich an Einfachheit und Klarheit gewinnt, wird keiner Ausführung bedürfen. Ueber eine Modifikation, welche die Haftung des Mannes für die Schulden der Frau nach Auf lösung der Gemeinschaft rücksichtlich der Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen deshalb erleidet, weil der Entwurf Verbindlichkeiten dieser Art in dem Verhältnisse unter den Gatten nicht als gemeinschaftlich behandelt, vergl. unten §. 10 dieser allgemeinen Motive. 4. Geschäftsfähigkeit und Verfügungsrecht des Mannes. §. 7. 1. Alle Rechte stimmen darin überein, daß dem Manne die Verwaltung be¬ Sammtguts zusteht. In Betreff der Grenzen seines Rechts aber machen sich, wie die Uebersicht in der Anl. V. Nr. II ergiebt, zwei entgegengesetzte Richtungen geltene¬ Nach der einen steht dem Manne, abgesehen von Schenkungen und den ihnen gleichzustellenden Geschäften, auf welche später zurückzukommen ist, das Recht, über da¬ Sammtgut zu verfügen und Rechtsgeschäfte aller Art abzuschließen, ohne jede Bechränkung zu. Nach der andern ist er in größerem oder geringerem Umfange an die Mitwirkung der Frau gebunden. Der Mangel der geforderten Mitwirkung hat ent weder die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Fortoder er bewirkt nur, daß für die durch das Geschäft begründete Verbindlichkeit der Sammtgut nicht haftet. Da der Entwurf Verbindlichkeiten der letzteren Art aus den in dem vorigen Paragraphen dargelegten Gründen völlig ausschließt, so kommt be¬ Mitwirkung der Frau hier nur noch insofern in Frage, als sie die Nichtigkeit obe¬ Anfechtbarkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge hat. In den verschiedenen Richtungen, welche in dieser Beziehung die Rechte verfolgen, tritt der sich durch die gans¬

Allgemeine Begründung. K. 7. 66 Geschichte des deutschen ehelichen Güterrechts hindurchziehende Gegensatz zwischen dem alleinigen Verfügungsrechte des Mannes und der Verfügung zur gesammten Hand hervor. Der Entwurf wird sich zu entscheiden haben, welcher dieser beiden Richtungen der Vorzug zu geben, da die von Agricola (Aktenstücke des 12. deutschen Juristentages Band I S. 321 ff.) in Vorschlag gebrachte Nebeneinanderstellung zweier Güter gemeinschaftsrechte, von denen das eine von dem Prinzipe der gesammten Hand, das andere von dem unbeschränkten Rechte des Mannes ausginge, mit dem von dem Ent wurfe angenommenen System des ehelichen Güterrechts nicht vereinbar ist. Der Entwurf glaubt sich für das unbeschränkte Recht des Mannes entscheiden zu sollen. es sprechen dafür folgende Erwägungen: Der Verwaltung eines Vermögens ist regelmäßig am besten dadurch gedient, daß sie einheitlich geführt und durch einen Willen bestimmt wird. Das Sammtgut umfaßt regelmäßig das ganze Vermögen des Mannes. Den Mann in allen das Sammtgut betreffenden wichtigeren Geschäften an die Zustimmung der Frau zu binden, würde daher bedeuten, daß er in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt, gewissermaßen unter die Vormundschaft der Frau gestellt würde. Eine solche Stellung hindert die Freiheit und Energie der Verwaltung und wirkt störend auf den Krebit des Mannes. Gleichzeitig wird dadurch der Keim von Jerwürfnissen in das eheliche eeden selbst getragen, indem ein Gegensatz der Ansichten unter den Gatten bei nothwendigen Verwaltungsgeschäften nicht auf sich beruhen bleiben oder im Innern des Hauses ausgetragen werden kann, sondern durch die in solchen Fällen unentbehrliche Einmischung des Gerichts entschieden werden muß. Die damit verbundene Gefahr ist bei der allgemeinen Gütergemeinschaft weit größer, wie beim gesetzlichen Güterrechte, weil bei diesem der Mann über sein eigenes Vermögen frei verfügt und ein Anrufen des Gerichts nur in den verhältnißmäßig seltenen Fällen, in welchen die zu einer ordnungsmäßigen Erhaltung des Eheguts erforderliche Mitwirkung versagt wird, in drage kommt, während bei der allgemeinen Gütergemeinschaft auch das eigene Verzogen des Mannes der fraglichen Beschränkung unterworfen wird. Innerhalb des Sammtguts zwischen dem von dem Manne und dem von der Frau herrührenden Verzogen zu unterscheiden und die Mitwirkung der Frau nur bei Verfügungen in Betreff des letzteren zu fordern, steht mit dem Wesen des Sammtguts als eines einheitlichen Vermögens in Widerspruch. Der durch die geforderte Mitwirkung der Frau bezweckte Schutz derselben läßt sich in praktisch wirksamer Weise nicht erreichen, wenn das Erforderniß der Mitwirkung nicht überhaupt auf die Eingehung von Schulden und damit soweit ausgedehnt wird, daß die Gütergemeinschaft für das praktische Leben unbrauchbar and die Stellung des Mannes unerträglich wird. Bis zu einem gewissen Grade Lenigstens kann der Frau, wie unten näher darzulegen, der wünschenswerthe Schutz auf einem andern Wege dadurch gewährt werden, daß ihr das Recht eingeräumt wird, anter gewissen Voraussetzungen die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, und sie für die Schulden des Mannes über den Bestand des Sammtgutes hinaus nicht haftbar gemacht wird. Das Prinzip der Genossenschaft der Frau fordert nicht, daß sie während bestehender Gemeinschaft in der Vertretung nach außen gleiche Rechte mit dem Manne zat. Dies würde dahin führen, ihr auch die einseitige Verfügung und Belastung des Sammtguts in demselben Umfange, wie dem Manne einzuräumen, ein Verhältniß, das nur in dem münsterschen Rechte vorkommt, und dessen Ausdehnung auf ganz Deutschland unzweifelhaft unmöglich ist. Gleichberechtigt neben dem Prinzipe der Familienrecht. 166

662 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Genossenschaft der Frau steht das Verwaltungsrecht des Mannes. Wie beide zu vermitteln, ist mehr Zweckmäßigkeits=, wie Prinzipienfrage, und eine Vermittelung, welche die Lösung dadurch sucht, daß dem Manne während bestehender Gemeinschaft das Verwaltungsrecht unbeschränkt verbleibt, bei Auflösung der Gemeinschaft der Frau aber ein materiell gleiches Recht wie dem Manne auf das Sammtgut zusteht, ist ### mit dem Wesen der Gütergemeinschaft wohl vereinbar. Trotz dieser für das unbeschränkte Verwaltungsrecht sprechenden allgemeinen Erwägungen ist nicht zu verkennen, daß es in hohem Grade zweifelhaft bleibt, ob es sich nicht empfiehlt, bei einzelnen Geschäften die Mitwirkung der Frau zu fordern Zwei Wege sind, wenn man der Frau eine aktive Mitwirkung bei der Verwaltung des Sammtguts einräumen will, möglich. Der erste geht dahin, die Gültigkeit gewisser Rechtsgeschäfte des Mannes, welche das Sammtgut gefährden, ohne Rücksich auf den speziellen Gegenstand derselben von der Genehmigung der Frau abhängig zu machen oder ihr die Anfechtung solcher Rechtsgeschäfte zu gestatten. Auf diesen Standpunkte stehen die Rechte von Würzburg, Schweinfurt und Castell, welche der Frau mit einigen Ausnahmen die Anfechtung aller Rechtsgeschäfte des Mannes, welche dem Sammtgute zum merklichen Nachtheil gereichen, innerhalb einer kurzen Frist nach Abschluß des Geschäfts gestatten. In beschränkterem Umfange gewährt der Frau diese sog. reclamatio uxoria auch das bamberger Recht. Denselben Zweck verfolgt die Bestimmung des preuß. A. L. R. II. I §§. 387, 388, nach welcher Verfügungen des Mannes, welchen die Frau demjenigen gegenüber, mit welchem sie vorgenommen werden sollen, widersprochen hat, unterbleiben müssen, wenn nicht die Einwilligung der Frau durch das Gericht ergänzt wird. Gegen eine Beschränkung dieser An dürften die oben hervorgehobenen allgemeinen Erwägungen vollständig zutreffen. Sol die mangelnde Genehmigung bezw. der Widerspruch der Frau nur die Folge haben daß das Sammtgut für die eingegangenen Verbindlichkeiten des Mannes nicht haftet, diese selbst aber bestehen bleiben, so würde dadurch, wie oben bereits hervorgehoben, der Grundsatz, daß das Sammtgut für alle Schulden des Mannes haftet, verletzt Soll aber auch der Mann selbst nicht verpflichtet werden, so liegt in jener Bestim mung eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Mannes, welche einerseits mit der ihm gebührenden Stellung unvereinbar, andererseits aber, da sie nicht kraft des Gesetzes, sondern in Folge des die Gütergemeinschaft einführenden Ehevertrages stattfindet, für die Sicherheit des Verkehrs gefährlich ist. Der Entwurf glaubt von einer Beschränkung dieser Art um so mehr absehen zu sollen, als auch die Mehrzahl der Rechte so weit nicht geht. Sehr viel zweifelhafter erscheint die Frage, ob nicht wenigstens das Recht der Mannes, über unbewegliche Sammtgutssachen zu verfügen, an die Genehmigung 2 Frau gebunden werden solle. Die Jahl der Rechte, welche den Mann in dieser Beziehung beschränkt, ist, wie die Anlage V Nr. II ergiebt, sehr erheblich. Mad diese Beschränkung auch in manchen Rechten mit der besonderen rechtlichen Stellung welche früher dem Grundbesitze zukam, jetzt aber weggefallen ist, zusammenhängen !“ hat doch auch jetzt noch das unbewegliche Vermögen eine hervorragende wirthschaftlic Bedeutung. Das Werthverhältniß allein ist hierbei nicht entscheidend. In diese Beziehung steht das bewegliche Vermögen in jetziger Zeit dem unbeweglichen an Bedeutung kaum nach. Für große Kreise der Bevölkerung hat aber auch jetzt noch der

663 Allgemeine Begründung. J. 7. unbewegliche Vermögen nicht blos die Bedeutung eines Werthobjekts, sondern bildet die unentbehrliche Grundlage ihres Lebensberufs und ihrer Standesverhältnisse. Wenn ein Landwirth sein Gut veräußert, so hat das für seine Lebensverhältnisse regelmäßig eine ganz andere Bedeutung, als wenn ein Kapitalist Forderungen einzieht oder Staatspapiere veräußert. Der erstere verliert dadurch die praktische Grundlage seiner wirthschaftlichen Thätigkeit und seines Lebensberufs; für den letzteren liegt nur ein Akt der laufenden Vermögensverwaltung vor, von welchem seine persönliche Lebensstellung unberührt bleibt. Dazu kommen noch die dem sittlichen Gebiete angehörenden, in dem Gemüthsleben wurzelnden persönlichen oder Familienbeziehungen zu dem Grundbesitze. Verjenige Grundbesitz, der nur als Werthobjekt in Betracht kommt und als solcher von einer Hand zur andern geht, bildet doch auch jetzt noch den weit kleineren Theil des gesammten Grundbesitzes, und nicht auf ihn, sondern auf jenen größeren Theil, der die feste Grundlage unseres Bauern= und Gutsbesitzerstandes ist, muß das Geset vorzugsweise Rücksicht nehmen. Bei einer so wichtigen Lebensveränderung, wie regelmäßig in der Veräußerung von Grundbesitz dieser Art liegt, scheint es gerecht und billig, daß der Mann nicht ohne die Frau handelt, und daß, wenn diese auf Grund der Gütergemeinschaft materiell gleiches Recht mit dem Manne auf das Sammtgut hat, ihre Zustimmung zu der Veräußerung der dazu gehörigen unbeweglichen Sachen gefordert wird. Für die Sicherheit des Verkehrs kann das hierauf beschränkte Erfor derniß der Mitwirkung der Frau dadurch ungefährlich gemacht werden, daß es von der Eintragung der Sammtgutseigenschaft der betreffenden Grundstücke im Grundbuche abhängig gemacht wird. Sowenig das Gewicht dieser Gründe an sich zu verkennen ist, so steht doch auch ihnen die Erwägung entgegen, daß der Zweck, die Frau in den hervorgehobenen Heziehungen gegen einseitiges Handeln des Mannes zu schützen, durch das Erforderniß ihrer Mitwirkung bei der Veräußerung unbeweglicher Sachen nicht erreicht wird. Die Sicherung der Frau wird nicht erreicht, wenn die Haftung des Sammtguts für die Schulden des Mannes bestehen bleibt. Der Mann bleibt dann, wenn auch auf einem amwege, immer in der Lage, die Veräußerung des unbeweglichen Sammtguts auch gegen den Willen der Frau zu erwirken. Seine Gläubiger können sich wegen der von ihm eingegangenen Verbindlichkeiten daran halten und im Wege der Zwangsvoll streckung die Veräußerung durchsetzen. Daß die Haftung des Sammtguts für die Schulden des Mannes aber nicht aufgegeben werden kann, wenn die Gütergemeinschaft nicht alle praktische Brauchbarkeit verlieren soll, ist schon wiederholt hervorgehoben. Dies wird auch von den meisten derjenigen Rechte anerkannt, welche die Mitwirkung der Frau bei der Verfügung über unbewegliche Sammtgutssachen fordern, und ge¬ Dahren dieselben daher gegen die Veräußerung des unbeweglichen Sammtguts auf dem gedachten indirekten Wege der Frau keinen Schutz (Koch zu A. L. R. II. 1 J§. 378. 380 Anm. 32, 34, 41). Gegen eine vollständige Aenderung der auf den eigenen Betrieb der Landwirthschaft gegründeten Lebensweise und Lebensstellung durch einseitige Bestimmung des Mannes sind sie der Frau Schutz zu gewähren ohnehin außer Stande, tdem der Mann diesen Zweck auch durch Verpachtung des gemeinschaftlichen Grundbesitzes erreichen kann. Nun wird zwar auch jener unvollkommene Schutz, welcher der Frau durch das Erforderniß ihrer Mitwirkung bei freiwilliger Veräußerung und dinglicher Belastung des unbeweglichen Vermögens gewährt wird, in manchen Fällen

664 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. nicht ohne Werth für sie sein. Aber es fragt sich, ob dieser Vortheil noch im Stande ist, die Nachtheile aufzuwiegen, die nach anderer Seite hin unzweifelhaft aus der Beschränkung der freien Bewegung des Mannes und aus den mannigfachen Verwicke lungen und Streitigkeiten entstehen, welche das Erforderniß der Mitwirkung der Frau zur Folge hat. Es mag hier nur darauf hingewiesen werden, daß die Verpfändung des Grundbesitzes in jetziger Zeit als das fast unentbehrliche Mittel zur Beschaffung der für den landwirthschaftlichen Betrieb erforderlichen Kapitalien betrachtet wird, die Ausdehnung der Beschränkung hierauf den Mann also auch bei den für die regel mäßige Vermögensverwaltung erforderlichen Schritten bindet, ohne solche Ausdehnung aber die ganze Bestimmung die feste rechtliche Grundlage verliert und nur noch einen sehr zweifelhaften Vortheil gewährt. Rücksichtlich der obligatorischen Verträge, durch welche sich der Mann zu der Veräußerung oder dinglichen Belastung unbeweglicher Sachen verpflichtet, muß die Frage entschieden werden, ob solche auch für den Mann nicht bindend sein oder ähnlich wie Verträge über fremde Sachen beurtheilt werden und folgeweise einen Anspruch des Gläubigers auf das Interesse wegen Nichterfüllung begründen sollen. So bestritten diese Frage in der Theorie und Praxis der bestehen den Rechte ist, so zweifelhaft ist ihre Entscheidung vom gesetzgeberischen Standpunkt aus, indem der Entscheidung in dem einen wie in dem anderen Sinne schwere De denken entgegenstehen. Die Nichtigkeit der fraglichen Verträge verletzt das Interess des anderen Kontrahenten und steht in offenem Widerspruche mit der Gültigkeit von Verträgen desselben Inhalts, welche der Mann über die dritten Personen oder der Frau allein gehörigen Sachen abschließt. Wird dagegen die Verbindlichkeit der frag lichen Verträge für den Mann in demselben Umfange, wie die der Verträge über fremde Sachen anerkannt, so wird dadurch der Zweck der Beschränkung des Ver ügungsrechts des Mannes gefährdet, indem in solchem Falle die Zwangsvollstreckung wegen der eventuellen Ersatzverbindlichkeit des Mannes auch in das unbewegliche Sammt gut nicht wird versagt werden können, ohne die wichtigsten und nach der Auffassung des Entwurfs unentbehrlichsten Grundsätze über die Haftung des Sammtguts für die Schulden des Mannes zu durchbrechen. Der Entwurf hält die gegen die Beschränkung des Verfügungsrechts des Mannes sprechenden Gründe für überwiegend. Die allgemeine Gütergemeinschaft ist, wie schle bei der allgemeinen Begründung hervorgehoben, ein Institut, welches seiner Natur nac große Vorzüge mit großen Gefahren verbindet. Man kann diese nicht beseitigen, ohne jene zu opfern. Die Gefährdung der Frau ist eine jener Gefahren, die mit den Systeme so unzertrennlich verbunden sind, daß sie, ohne dessen Vorzüge zu zerstören nicht vollständig beseitigt werden kann, und der Versuch, sie durch Beschränkung be¬ Verfügungsrechts des Mannes zu vermindern, vermindert in gleichem Maße die Vorzüge der Einfachheit des Systems, der Sicherung des Kredits und der Einheitlichtet der Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens. Zwischen die Wahl gestellt, be¬ Vorzüge des Systems in ihrem vollen Umfange zu sichern und die damit verbundene-Gefahren in den Kauf zu nehmen, oder jene auf das Spiel zu setzen und diese der nur unvollkommen zu beseitigen, glaubt der Entwurf sich für den ersteren Wege erscheiden zu sollen. Er glaubt dies um so mehr zu sollen, als einerseits die geschicht liche Entwickelung unverkennbar die Richtung einer Abschwächung des Prinzips 27 gesammten Hand verfolgt (vergl. Motive zu §§. 13, 14 des Schröderschen Entwurfe,

665 Allgemeine Begründung. S. 7. und als andererseits die Gefährdung der Frau bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs weniger ins Gewicht fällt, als da, wo die allgemeine Gütergemeinschaft kraft Gesetzes eintritt. In der ersteren Beziehung darf noch darauf hin gewiesen werden, daß zwar das sächs. G. B., der hessische und für die allgemeine Gütergemeinschaft, nicht aber für die Errungenschaftsgemeinschaft der württemb. Entwurf eine Beschränkung des Verfügungsrechts des Mannes festhält, daß aber das wichtige westfälische Gesetz von 1860, freilich wohl mit Rücksicht auf ältere westfälische Rechtsgewohnheiten, die landrechtlichen Beschränkungen des Verfügungsrechts des Mannes beseitigt, und daß der osnabrücker, der ehrenbreitsteiner und der Schrödersche in Entwurf auf demselben Standpunkte stehen. In der letzteren Beziehung kommt Betracht, daß, wenn die Gatten, um die Gütergemeinschaft einzuführen, immer einen Ehevertrag schließen müssen, sie dadurch von selbst zu der Prüfung der Frage veranlaßt werden, ob sie die damit verbundenen Gefahren auf sich nehmen oder durch besondere Vertragsbestimmungen beseitigen wollen. Die Möglichkeit, das unbewegliche Vermögen vertragsmäßig zum Sondergute zu erklären, bietet ihnen dazu das geeignete Mittel. Ob der Zweck auch dadurch erreicht werden kann, daß durch den Ehevertrag für Verfügungen über unbewegliches Sammtgut die Mitwirkung der Frau gefordert und einer solchen Verfügungsbeschränkung durch Eintragung in das Grundbuch die Wirksamkeit gegen Dritte gesichert wird, hängt von den Bestimmungen des Grund buchrechts ab. Daß, wenn eine Beschränkung des Verfügungsrechts des Mannes in Beziehung auf unbewegliche Sachen nicht angenommen wird, eine solche auch nicht für andere Sachen von besonderem Geld= oder Affektionswerthe (vergl. Agricola, Aktenstücke des 12, deutschen Juristentages Bd. II S. 315) anerkannt werden kann, wird keiner Ausführung bedürfen. Ebensowenig wird die nur in wenigen Rechten (vergl. Preußen II. 1 §. 379, Hessen IV. 2 Art. 446) vorkommende Bestimmung, welche den Mann bei der Verfügung über die auf den Namen der Frau geschriebenen Kapitalien an deren Mitwirkung bindet, Nachahmung verdienen. Eine verschiedene rechtliche Behandlung von Bestandtheilen des Eheguts, je nachdem sie von dem Manne oder von der Frau herführen, ist mit dem Wesen des Sammtguts unvereinbar, und das Bedürfniß einer dositiven Ausnahme kann für Kapitalien der fraglichen Art noch weniger anerkannt werden, wie für unbewegliche Sachen. Der Uebergang derselben in das Sammtgut bezw. auf den Mann erfolgt kraft Rechtens, und ist es gleichgültig, ob eine Umchreibung stattgefunden hat oder nicht. 2. In Beziehung auf Schenkungen nehmen die meisten Rechte eine Beschränkung des Verfügungsrechts des Mannes an. Der Umfang dieser Ausnahme und die rechteichen Folgen, welche sich daran knüpfen, sind indessen verschieden bestimmt und nicht selten streitig (Anl. V. Nr. II; Motive zu §. 14 des Schröderschen Entw.). Am engsten begrenzt ist die Ausnahme im preuß. A. L. R. II. 1 §§. 381—383, 411. Hiernach ist der Mann an sich auch zu Schenkungen aus dem gemeinschaftlichen Vermögen berechtigt, und der Frau steht nur die Befugniß zu, sie unter denselben Voraussetzungen, unter welchen der Mann dazu berechtigt sein würde, sowie dann zu wideresen, wenn sie in Folge davon bei Auflösung der Gemeinschaft nicht so viel an Ver Aogen zurückerhalten würde, als sie in dieselbe gebracht. Erfolgt kein Widerruf der Frau, so muß sich der Mann die einseitig von ihm gemachten Schenkungen bei Auf¬ Familienrecht. 167

666 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. lösung der Gemeinschaft auf seinen Antheil anrechnen lassen. Zu einer nur sehr beschränkten Anfechtbarkeit einseitiger Schenkungen des Mannes führt auch die Bestimmung des bremer Rechts, nach welcher der Mann über den auf ihn bei der dem nächstigen Schichtung fallenden Antheil schenkweise verfügen kann. Das praktische Resultat dieser Bestimmung wenigstens ist, daß Schenkungen nur nach Maßgabe bezw. nach Analogie der über Anfechtung inoffiziöser Schenkungen von Seiten eines Pflicht theilsberechtigten bestehenden Bestimmungen angefochten werden können. Eine größere Jahl von Rechten dagegen geht davon aus, daß der Mann an 84 ich ohne Genehmigung der Frau aus dem Sammtgute zu schenken nicht berechtigt ist und davon nur solche Schenkungen ausgenommen sind, welche innerhalb des Kreises der regelmäßigen Vermögensverwaltung liegen. Gewöhnlich wird dieser Gedanke se ausgedrückt, daß kleine belohnende oder Gelegenheitsgeschenke gestattet, oder dahin, daß nur reine bedeutende Schenkungen unzulässig seien. Auch der Revisor des preuß. A. L. R. (Pens. XV. §§. 304, 305 Motive S. 251) hat sich nach eingehender Erörterung der Frage unter Berücksichtigung der ursprünglichen Ansicht von Suarez und der Kritik von Hasse für diese Behandlung ent schieden und von dem in dem §. 304 als Regel aufgestellten Grundsatze, daß dem Manne Schenkungen aus dem gemeinschaftlichen Vermögen ohne Einwilligung der Frau nicht gestattet seien, in dem §. 305 nur die Ausnahme zugelassen, daß dasjenigen was als Almosen oder als bloßes Andenken oder Zeichen der Freundschaft oder Dankbarkeit zu betrachten, gültig verschenkt werden könne, wobei dann die Frau in dieser Beziehung dem Manne völlig gleichgestellt ist. Ob dieser Standpunkt als der des gemeinen deutschen Rechts betrachtet werden kann, oder ob nach diesem dem Manne Schenkungen ebenso weit zustehen, als er überhaupt über das Sammtgut zu verfügen berechtigt ist, also je nach dem Standpunkte des betreffenden Rechts über das ganz oder nur über das bewegliche Sammtgut, ist bestritten. Einen mittleren Standpunkt nimmt das französ. Recht (code art. 1422) ein, welchem im Wesentlichen das west fälische Gütergemeinschafts=Gesetz §. 3, der osnabrücker Entwurf und der ehrenbreit steiner Entwurf §. 30 gefolgt sind. Hiernach sind dem Manne Schenkungen von unbeweglichen Sachen, sowie die Schenkungen der Gesammtheit oder einer Quote der beweglichen Sachen und Schenkungen einzelner beweglicher Sachen unter Vorbehalt des Nießbrauchrechts untersagt. Der Schrödersche Entwurf §. 14 untersagt dem Manne nur die Schenkung unbeweglicher und denselben gleichgestellter Sachen. Der Entwurf nimmt zunächst an, daß der Mann zu solchen Schenkungen, welche innerhalb des Kreises einer regelmäßigen und ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung liegen, der Genehmigung der Frau nicht bedürfe. Innerhalb dieses Kreiseliegen aber alle Schenkungen, welche durch sittliche Pflichten geboten oder als durch Sitte und Anstand gerechtfertigt erscheinen. Innerhalb dieser Grenzen sollen nach dem Entwurfe in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte selbst dem Vormund“ Schenkungen gestattet sein. Dem Manne zu versagen, für sich zu thun, was der Vormund für den Mündel thun kann, dürfte sich nicht rechtfertigen lassen. Bei der Frage, ob eine Schenkung nach den hervorgehobenen Gesichtspunkten gerechtfertigt ist, kommt nur die Person des Mannes, nicht auch die der Frau in Betracht. Das Sammtgut hat zwar den Zweck, auch als Vermögen der Frau zu dienen und erscheine daher eine Verwendung desselben zu Schenkungen, welche durch sittliche oder Anstane“

667 Allgemeine Begründung. §. 7. pflichten der Frau geboten sind, an sich ebenso gerechtfertigt, wie zu Schenkungen, welche durch gleiche Pflichten des Mannes erfordert werden. Nach der Natur der hier fraglichen Pflichten aber muß die Entscheidung darüber, ob sie vorliegen und eine Schenkung und welche erfordern, dem betreffenden Gatten selbst überlassen werden. Der Mann kann daher in dieser Beziehung nicht für die Frau die Entscheidung treffen und darf daher Schenkungen aus Rücksicht auf eine sittliche oder Anstandspflicht der Frau nur mit deren Genehmigung machen. Zu den Schenkungen der hier fraglichen Art gehören zunächst die oben hervor gehobenen kleineren belohnenden oder Gelegenheitsgeschenke. Die Befugniß des Mannes ist darauf aber nicht beschränkt. Auch größere Geschenke für mildere und gemein nützige Zwecke, ferner Geschenke zur Unterstützung bedürftiger Verwandten, insbesondere auch Geschenke an gemeinschaftliche oder einseitige Kinder behufs ihrer selbständigen in Besetzung oder Ausstattung in Fällen, in welchen eine rechtliche Verpflichtung dieser Beziehung nicht besteht, fallen unter die Regel, wenn die obigen Voraussetzungen vorliegen. Für das Vorhandensein derselben ist einerseits der Zweck der Schenkungen und andererseits der Umfang des Sammtguts entscheidend. Eine dem letzteren nicht entsprechende Schenkung kann, auch wenn der Zweck noch so löblich ist, nie als gerechtfertigt betrachtet werden. Ein Bedürfniß, dem Manne über diese Grenzen hinaus Schenkungen ohne Genehmigung der Frau zu gestatten, kann nicht anerkannt werden. Das berechtigte Interesse der Frau spricht entschieden gegen eine solche Ausdehnung und durch die Rücksicht auf die dem Manne gebührende Stellung oder auf das Interesse der Sicher heit des Verkehrs wird sie nicht erfordert. Eine gesetzliche Bestimmung, welche das Recht des Mannes, ohne Genehmigung der Frau zu schenken, nach den oben hervorgehobenen Gesichtspunkten beschränkt, hat zwar das Bedenken gegen sich, daß sie nach der Natur jener Gesichtspunkte an einer gewissen Unbestimmtheit leidet. In dieser Heziehung würde eine Bestimmung, wie die des französischen Rechts, unzweifelhaft den Vorzug verdienen. Die Begrenzung aber, die hier dem Rechte des Mannes gegeben wird, erfüllt den Zweck, das rechtliche Interesse der Frau an der Erhaltung des Sammtguts zu sichern, nur sehr ungenügend. Wenn der Mann, wie dies nach jener Bestimmung der Fall ist, unbeschränkt befugt bleibt, bewegliche Sachen, insbesondere Geld und Forderungen zu verschenken, sofern er nur nicht eine Quote des beweglichen Vermögens verschenkt oder sich den Nießbrauch vorbehält, so bleibt er in der Lage, das ganze Sammtgut, nachdem er es vorher in Geld umgesetzt hat, zu verschenken, ohne daß der Frau irgend ein Mittel dagegen zu Gebote stände. Eine Bestimmung, de in solcher Art umgangen werden kann, dürfte keinen großen praktischen Werth haden. Der Entwurf glaubt daher, diesem Vorbilde nicht folgen, sondern im Anschlüsse an die in dem deutschen Rechte vorherrschende Auffassung die Grenze des Rechts des Mannes nach den oben hervorgehobenen Gesichtspunkten bestimmen zu sollen. Die damit verbundene Unbestimmtheit ist nicht der Art, daß sie der praktischen Anwendung und dem vernünftigen richterlichen Ermessen unüberwindliche Schwierigkeiten eutgegenstellte. Vorschriften ähnlicher Art werden sich in manchen Verhältnissen nicht entbehren lassen, und glaubt der Entwurf, wie bereits hervorgehoben, insbesondere such für das Vormundschaftsrecht eine entsprechende Bestimmung nicht entbehren zu sonnen. Sollte eine bestimmte Begrenzung für erforderlich gehalten werden, so dürfte 167°

668 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. es sich empfehlen, dieselben nicht mit dem französischen Rechte aus dem Gegenstande, sondern aus dem Zwecke der Schenkung zu entnehmen und demgemäß die Vorschrift etwa dahin zu fassen, daß der Mann, außer zu den üblichen Gelegenheitsgeschenken, zu solchen der Größe des Sammtguts entsprechenden Schenkungen berechtigt sei, welche zur Belohnung für geleistete Dienste, für wohlthätige und gemeinnützige Zwecke oder zur Begründung einer selbständigen Lebensstellung von Abkömmlingen bestimmt sind. Sehr zweifelhaft erscheint aber die Frage, welche rechtliche Bedeutung die dem Rechte des Mannes gegebene Grenze haben soll, und welche Folgen sich an die Ueberschreitung derselben knüpfen sollen. Die bestehenden Rechte entscheiden diese Frage meist nicht ausdrücklich und Theorie und Praxis sind schwankend. Verschiedene Wege sind möglich. Der erste geht dahin, die Beschränkung nur in dem Verhältnisse unter den Gatten wirken zu lassen. Die von dem Manne vorgenommenen schenkweisen Verfügungen über Sammtgut, sowie die von ihm gegebenen Schenkungsversprechen sind trotz des Mangels der Genehmigung der Frau gültig, aber der Mann ist der Frau gegenüber verpflichtet, den Betrag, um welchen das Sammtgut dadurch verminderworden, derselben bei der Auflösung der Gemeinschaft zu ersetzen oder sich doch auf seinen Antheil anrechnen zu lassen. Das Letztere würde bedeuten, daß der Anspruch der Frau gegen den Mann nie über den Bestand des Sammtguts hinausgehen könnte, daß also die Verpflichtung des Mannes einen ähnlichen Charakter wie die Kollations pflicht mehrerer Miterben bei der Theilung einer Erbschaft hätte. Dies scheint der Standpunkt des preuß. A. L. R. (II. 1 §. 383) zu sein. Wird dagegen eine Ersatzpflicht des Mannes anerkannt, so bleibt er, wenn der auf ihn fallende Theil des Sammtguts zur Erfüllung derselben nicht hinreicht, mit seinem Sondergute oder seinem späteren Erwerbe wie für eine gewöhnliche Schuld der Frau verhaftet. Durch eine Bestimmung, welche der Frau lediglich einen Anspruch der gedachten Art gegen den Mann gewährte, würden ihre Rechte in allen denjenigen Fällen, nicht genügend geschützt werden, in welchen der Mann das ganze Sammtgut oder doch soviel davon verschenkt hat, daß das bei Auflösung der Gemeinschaft noch vorhandene Sammtgut oder bei Anerkennung einer eigentlichen Ersatzpflicht das Vermögen be¬ Mannes überhaupt nicht hinreicht, den verschenkten Betrag zu ersetzen, oder in welchen, wie dies nach den Vorschlägen des Entwurfs die Regel bilden soll, eine Theilung des Sammtgutes überhaupt nicht stattfindet, sondern dem überlebenden Gatten das ganze Sammtgut zufallen soll. Um den Zweck der fraglichen Beschränkung zu erreichen, muß daher noch eine Bestimmung hinzutreten, welche der Frau das Recht einräumt, die ihrer Genehmigung entbehrenden Schenkungen des Mannes insoweit zu widerrufen oder anzufechten, als das ihr bei Auflösung der Gemeinschaft zustehens-Recht dadurch beeinträchtigt ist. Für den Fall, daß die Gemeinschaft durch den Dedes Mannes aufgelöst und die Frau nach den unten näher zu begründenden Vorschlägen dessen Vertragserbin wird, reicht zu diesem Zwecke das für den Vertragserben in Aussicht genommene Recht zur Anfechtung von Schenkungen (Buch V §. 211) aus. Für den Fall aber, daß eine Theilung des Sammtguts eintritt, wird eine besondere Betimmung nicht zu entbehren sein. Dieselbe wird sich, je nachdem man nur eine Kollationpflicht oder eine eigentliche Ersatzpflicht wegen unerlaubter Schenkungen annimmt, der Vorschriften, welche die Anfechtung pflichtwidriger Schenkungen von Seiten eine¬

669 Allgemeine Begründung. J. 7. Pflichttheilsberechtigten regeln, oder denjenigen, welche die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners von Seiten seiner Gläubiger zum Gegenstande haben, anschließen können. Beschränkt sich die Verpflichtung des Mannes darauf, sich den Betrag der einseitigen Schenkung auf seinen Antheil am Sammtgute anrechnen zu lassen, so wird der Anspruch der Frau gegen den Mann durch Schenkungen desselben weiche durch jene Anrechnung nicht ausgeglichen werden können, insoweit reduzirt als jene Ausgleichung nicht möglich ist. Um diesen Betrag, um welchen ihr Anspruch gegen den Mann sich mindert, erscheint ihr Sammtgutsrecht durch die Schenkung verletzt und muß ihr deshalb insoweit der Widerruf oder die Anfechtung der pflichtwidrigen Schenkung gestattet werden. Es ist dies ein ähnlicher Gedanke, wie derjenige der in dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 382 zum Ausdruck gelangt ist. Nur wird bei der Frage, ob und inwieweit eine Anfechtung zulässig ist, nicht das von der Frau der Gemeinschaft zugebrachte Vermögen, sondern derjenige Betrag zu Grunde gelegt werden müssen, den die Frau ohne die Schenkungen bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut erhalten haben würde. Auf den Betrag des von der Frau eingebrachten Vermögens zurückzugehen, steht aus den früher dargelegten Gründen mit dem Wesen des Sammtguts in Widerspruch, ist ungerecht, wenn die Frau wenig oder nichts in die Gemeinschaft gebracht hat und giebt keinen Anhaltspunkt, wenn sie mehr als die Hälfte des Sammtguts eingebracht hat. Der Grund und Maßstab für die Anfechtung wird also nach den oben entwickelten Grundsätzen ähnlich, wie bei der Anfechtung von Schenkungen wegen Verletzung des Pflichttheilsanspruchs zu bestimmen sein, und könnten die in dieser Beziehung geltenden Bestimmungen auch rücksichtlich der Art der Anfechtung des Maßes der Haftung des Beschenkten und der Reihenfolge der Anfechtung bei mehrfachen Schenkungen entsprechende Anwendung finden Nimmt man dagegen an, daß der Mann zum Ersatze des unzulässigerweise Verschenkten unbeschränkt verpflichtet ist, so wird durch die Schenkung nicht der Sammt Zutsanspruch der Frau selbst verletzt oder gemindert, sondern nur seine Befriedigung aus dem Vermögen des Mannes gefährdet. Dieselbe Handlung, welche den Ersatz-Aspruch erzeugt, vermindert auch die zu seiner Befriedigung bestimmten Mittel. Nicht die Verminderung des Sammtguts an sich ist es, durch welche hier die Frau beschädigt wird. Diese wird vielmehr rechtlich wenigstens durch die unbeschränkte Ersatzpflicht ausgeglichen. Geschädigt wird die Frau nur, wenn sie wegen ihres den Ersatzanspruck gegen den Mann mit umfassenden Sammtgutsanspruchs von dem Manne keine Besriedigung erhalten kann. Hiervon muß also die Zulässigkeit der Anfechtung der Schentung abhängig sein und der Anfechtungsanspruch der Frau hat, obwohl an be sondere Voraussetzungen geknüpft, doch seinem Grund und Zwecke nach denselben Sharakter, wie das durch die Konkursordnung und das durch das Reichsgesetz vom 21. Juli 1879 geordnete Recht der Gläubiger zur Anfechtung von Rechtshandlungen chres Schuldners. An die hierfür geltenden Vorschriften werden sich daher eventuell die Bestimgungen des Entwurfs über den der Frau zu gewährenden Anfechtungsanspruch anzuschließen haben. Es ergiebt sich daraus insbesondere, wie vorläufig schon hervor gehoben werden mag, daß anfechtbar nur solche Rechtshandlungen des Mannes sind, durch welche das Sammtgut irgend welcher Art gemindert wird, durch welche, wie Nr §. 7 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 es ausdrückt, Vermögen veräußert, weg¬ Gamilienrecht. 168

670 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. gegeben oder aufgegeben wird. Schenkungsversprechen fallen an sich nicht unter diese Kategorie. Sie kommen nur insofern in Betracht, als ihre Erfüllung aus dem Sammtgute, wenn dieselbe ohne Genehmigung der Frau erfolgt, nach dem Zwecke der fraglichen Bestimmung der Anfechtung unterliegen muß. Daß die Genehmigung des Schenkungsversprechens von Seiten der Frau zugleich die Genehmigung zu den behufs seiner Erfüllung nöthigen Verfügungen über das Sammtgut enthält, versteht ich von selbst. Das aus einem von der Frau nicht genehmigten Schenkungsversprechen des Mannes für den Beschenkten entstehende Forderungsrecht ist also insofern materiell ein unvollkommenes, als er zwar die Erfüllung von dem Manne und auch selbst aus dem Sammtgute fordern kann, daß sie aber, wenn sie aus diesem erfolgt, dem even tuellen Anfechtungsanspruche der Frau ausgesetzt bleibt. Der zweite Weg geht dahin, die der erforderlichen Genehmigung der Frau entbehrenden Schenkungen des Mannes auch diesem selbst gegenüber, sei es unbedinge oder nach vorheriger Anfechtung von Seiten der Frau, für rechtlich unwirksam zu erklären. Das Verschenkte hört nicht auf, zu dem Sammtgute zu gehören. Der Mann kann es je nach der Lage der Sache vindiziren oder hat einen persönlichen Anspruch auf Erstattung des Werths. Wird der Anspruch auf Zurückgabe des Verschentier nicht schon während bestehender Gemeinschaft geltend gemacht und befriedigt, so gehört er bei Auflösung der Gemeinschaft noch als solcher zu dem Sammtgute und fällt als Theil desselben entweder unmittelbar der Frau zu oder gehört zu der Masse, auf deren Theilung sie Anspruch hat. Nicht aber blos die vollzogene Schenkung, sonder auch das Schenkungsversprechen muß für unwirksam erklärt werden; für eine dadur begründete Verpflichtung des Mannes würde nach den in dem vorigen Paragraphen entwickelten Grundsätzen das Sammtgut haften und durch die Anerkennung einer solchen Verpflichtung also der ganze Zweck der fraglichen Bestimmung vereitelt werden. Die Verpflichtung selbst etwa anzuerkennen, das Sammtgut aber ausnahmsweise nicht dasthaften zu lassen, würde mit der Stellung des Mannes zu demselben unvereinbar sein, zu schwer lösbaren Verwickelungen führen und die Vortheile, welche sonst dieser zweite Weg bietet, zum großen Theile wegfallen lassen. h Gegen den zuerst gedachen Weg spricht, daß dadurch das ganze Verhältnis 7 während bestehender Gemeinschaft in der Schwebe bleibt. Der Mann ist gebunden und kann selbst, wenn er wollte, die Schenkung nicht zurücknehmen. Die Frau has während bestehender Gemeinschaft noch kein Recht und erst bei Auflösung der Gemein schaft entscheidet sich, ob und in welchem Umfange sie ein solches haben wird. Die Lage der Gatten wie des Beschenkten bleibt also bis zur Auflösung der Gemeinschaft unsicher und schwankend und die volle Identität der vermögensrechtlichen Interesse“ beider Gatten, welche die allgemeine Gütergemeinschaft erstrebt, wird in Beziehund auf die fraglichen Schenkungen aufgegeben. Die bei Auflösung der Gemeinschaft nots wendig werdende Abrechnung unter den Gatten über die einseitigen Schenkungen wir häufig zu Streitigkeiten führen, welche, da schon lange Zeit seit der Schenkung der flossen sein kann, oft schwer zu entscheiden sein und immer zu peinlichen Erörterunge führen werden. Durch diesen Weg wird ferner das Interesse der Frau insofern unvollkommen geschützt, als ihr danach immer nur ein persönlicher Anspruch auf die Bereicherung zusteht, eine Vindikation des verschenkten Gegenstandes aber ausgeschlosse ist. Zu berücksichtigen ist endlich, daß der der Frau gegen den Beschenkten eventure

671 Allgemeine Begründung. J. 7. einzuräumende Anspruch seiner Natur nach zu manchen Verwickelungen und Zweifeln Anlaß giebt. Der zweite Weg dagegen führt zu einem einfachen und klaren Verhältnisse. Die Schenkung ist, je nachdem die Genehmigung der Frau ertheilt wird oder nicht, entweder vollständig wirksam und für alle Zeiten unanfechtbar oder von vornherein vollständig und für alle Betheiligten unwirksam. Keine Unsicherheit, kein schwankender Zustand tritt ein und Recht und rechtliches Interesse beider Gatten tritt nicht mit einander in Gegensatz. Unbedenklich dürfte diesem Wege daher der Vorzug einzuraumen sein, wenn es sich um die Einführung der allgemeinen Gütergemeinschaft als gesetzliches Güterrecht handelte. Nach dem Entwurfe tritt dieselbe aber nur auf Grund eines Ehevertrages ein und einem Vertrage eine so weitgehende Wirkung auf die Geschäftsfähigkeit des Mannes einzuräumen, wie dies die Folge des fraglichen zweiten Weges sein würde, hält der Entwurf nicht für zulässig. Dem Manne wird bei diesem Wege die Fähigkeit, ohne Genehmigung der Frau zu schenken, vollständig entzogen. Nicht nur sein Verfügungsrecht über das Sammtgut wird beschränkt, sondern er soll sich auch ohne Genehmigung der Frau nicht schenkweise verpflichten können. Nun tritt zwar nach gesetzlichem Güter richte eine ähnliche Beschränkung der Frau insofern ein, als die von ihr ohne Geneh ulgung des Mannes eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch welche sie Ehegut veräußert oder die Verpflichtung dazu übernimmt, so behandelt werden sollen, als wenn die Frau solche Rechtsgeschäfte unter der Bedingung der Genehmigung des Mannes abgeschlossen hatte, eine entgegenstehende Vereinbarung aber für nichtig erklärt ist. Derartige Geschäfte der Frau sollen also nicht blos dem Rechte des Mannes gegenüber unwirksam, sondern auch für die Frau selbst nicht bindend sein. Das Interesse der Ehe ist es, welches den Entwurf in Gemäßheit des von der Kommission in dieser Beziehung gefaßten könnte man vielleicht Beschlusses zu diesem Vorschlage bestimmt hat. Ebenso — agen — erfordert das Interesse der Ehe bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, daß die fraglichen von dem Manne ohne Genehmigung der Frau vorgenommenen Schentungen nicht blos ein Recht für die Frau gegen den Mann und eventuell gegen den Geschenkten erzeugen, sondern daß sie auch für den Mann selbst nicht bindend sind. Der Unterschied zwischen beiden Fällen besteht indessen darin, daß die Gestaltung der Zermögensrechtlichen Verhältnisse der Eheleute, um derenwillen die fragliche Beschränkung eintreten soll, in dem einen Falle auf dem Gesetze, in dem andern Falle aber nur auf einem Vertrage unter den Eheleuten beruht. Daß bei dem kraft des Gesetzes entretenden ehelichen Güterrecht gewisse Rechtsgeschäfte des einen oder des andern Gatten, welche mit den Bestimmungen jenes Rechtes nicht im Einklange stehen, für nichtig erklärt werden, steht, weil es sich dabei um das Zuwiderhandeln gegen ein zesetzliches Verbot handelt, mit allgemeinen Grundsätzen nicht im Widerspruch. Einem Vertrag zwischen den Eheleuten aber die Wirkung beizulegen, daß bestimmte von einem Galten mit Dritten abgeschlossene Rechtsgeschäfte nichtig seien, würde eine große Anomalte sein. Freilich ist ja anzuerkennen, daß dem auf Eingehung der allgemeinen Sütergemeinschaft gerichteten Vertrage, wenn dadurch ein den Prinzipien der allzemeinen Gütergemeinschaft entsprechender Justand hergestellt und für diejenigen Gedete, für welche die Gütergemeinschaft bisher das gesetzliche Güterrecht bildete, wirklich die Möglichkeit begründet werden soll, einen ihren bisherigen Gewohnheiten ent¬

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 672 sprechenden Zustand sich zu erhalten, in mehrfacher Beziehung eine über die gewöhnliche Wirkung der Verträge hinausgehende Wirkung beigelegt werden muß. Insbesondere wird, wie bereits hervorgehoben, der Uebergang des Vermögens beider Gatten auf die Gemeinschaft oder nach der Konstruktion des Entwurfs der Uebergang des Vermögens der Frau auf den Mann kraft Rechtens eintreten müssen. Auch die sammtverbindliche Haftung des Mannes gegenüber den Gläubigern der Frau tritt ohne Weiteres in Folge des zwischen den Gatten geschlossenen Gütergemeinschaftsvertrages ein. Es handelt sich i den hervorgehobenen Beziehungen aber im Wesentlichen doch nur darum, unmittelbar aus dem Gütergemeinschaftsvertrage Wirkungen entstehen zu lassen, zu denen es sonst noch besonderer Rechtsgeschäfte unter den Gatten bedurft hätte, oder darum, dem Vertrage unter Eheleuten eine Wirkung zu Gunsten Dritter beizulegen. In dem jetzt fraglichen Falle aber handelt es sich um eine Bestimmung, die wenigstens ihrem prat tischen Resultate nach auf eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Mannes hinaus läuft und in Folge deren gewisse Rechtsgeschäfte des Mannes mit dritten Personen zum Nachtheile derselben nichtig sein sollen. An diesem Resultate würde dadurch nichts geändert werden, wenn man das Sammtgut, nicht wie der Entwurf vorschlagt als im Alleineigenthum des Mannes, sondern als im Gesammteigenthum beider Gatten bestehend betrachtete. Die Bestimmung, daß die schenkweise Veräußerung von Sammt jut nichtig sei, würde sich dann zwar aus dem allgemeinen Grundsatze, daß Niemand remde Sachen veräußern kann, sofern er nicht von dem Eigenthümer dazu ermächtigt ist, von selbst ergeben. Aber die, wie oben hervorgehoben, für die Erreichung der hier fraglichen Zweckes unentbehrliche Bestimmung, daß der Mann sich ohne Geneh migung der Frau schenkweise auch nicht verpflichten könne, würde auch bei jener Kon struktion dieselbe Anomalie enthalten, wie bei der des Entwurfs. Der Entwurf glaubt hiernach von dem hervorgehobenen zweiten Wege abschen und den oben dargelegten ersten Weg einschlagen zu müssen. Auch hierbei tritt zwar insoweit eine Abweichung von den gewöhnlichen Grundsätzen ein, als der Frau untegewissen Voraussetzungen das Recht eingeräumt wird, Schenkungen des Mannes, welche an sich rechtlich gültig sind, welche er aber wegen des durch die Gütergemeinschaft unter den Gatten begründeten Verhältnisses nicht vornehmen durfte, insoweit anzufechten, als der Beschenkte dadurch bereichert ist. Diese Abweichung ist aber von viel geringere-Tragweite, rechtfertigt sich durch die Billigkeitsrücksicht, daß Dritte sich nicht auf Kosten der Frau bereichern sollen und findet ihre Analogie bei manchen ähnlichen Verhältnissen, insbesondere, wie bereits hervorgehoben, bei den Bestimmungen über die Anfechtung der Schenkungen von Seiten des Pflichttheilsberechtigten auf der einer und der Gläubiger auf der andern Seite. Von den beiden oben hervorgehobenen Alternativen, die durch einseitige Schenkungen entstehende Verpflichtung des Mannes als Kollationspflicht oder als Ersatzpflicht zu behandeln und demgemäß das Anfechtungrecht der Frau nach Analogie der Bestimmungen über die Anfechtung pflichtwidrige Schenkungen von Seiten eines Pflichttheilsberechtigten oder der Bestimmungen über das den Gläubigern zustehende Recht, die sie benachtheiligenden Rechtshandlungen ihre¬ Schuldners anzufechten, zu gestalten, entscheidet sich der Entwurf für die letzteren. Die dafür sprechenden Gründe werden weiter unten (§. 9 Nr. 4) dargelegt werden indem die entscheidende Frage, ob die Verpflichtung des Mannes als Kollationspflichoder als Ersatzpflicht aufzufassen, nicht nur bei der schenkweisen Verfügung über

673 Allgemeine Begründung. K. 7. Sammtgut, sondern auch noch in mehrfachen anderen Beziehungen, insbesondere bei der Verwendung von Sammtgut zu der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen oder für das Sondergut des Mannes, sowie bei arglistiger Verminderung des Sammtguts für den Mann beantwortet werden muß und es daher zweckmäßig erscheint, die ganze Frage im Zusammenhange zu behandeln. Ob der in diesem Zusammenhange zu Grunde gelegte Begriff der Schenkungen genügt oder eine Erweiternug desselben nothwendig ist, wird sich erst übersehen lassen, wenn jener Begriff selbst seine Feststellung in dem bürgerlichen G. B. erfahren hat. 5 Ganz ebenso wie Schenkungen behandelt der Entwurf in Uebereinstimmung mit §. 3 des westfälischen Gesetzes und §. 14 des Schröderschen Entwurfs die Vermogensübertragungen, deren Zweck darin besteht, den künftigen Erben schon bei Lebzeiten des Erblassers in diejenige Lage zu versetzen, in welche er sonst erst durch den erdfall kommen würde. Wie der Entwurf die Geschäfte dieser Art behandeln wird, steht noch dahin, soweit sie aber als Geschäfte besonderer Art anerkannt werden, müssen sie in der hier fraglichen Beziehung ganz wie Schenkungen behandelt werden, weit sie ebenso wie diese völlig außerhalb des Bereichs der gewöhnlichen vermögensrechtlichen Geschäfte liegen und die der Frau bei Auflösung der Gemeinschaft zustehenden Rechte beeinträchtigen, die Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs aber auch bei ihnen eine Bestimmung der fraglichen Art nicht verbietet. Besonders hervorzugeden, daß Rechtsgeschäfte dieser Art auch dann von dem Manne ohne Einwilligung der Frau nicht vorgenommen werden können, wenn der Erwerber des übertragenen Vermögens gewisse Gegenleistungen (Gewährung eines Altentheils, Jahlung von Abfindungen an Geschwister u. s. w.) übernommen, dürfte ebensowenig erforderlich sein, als es in Betreff der Schenkungen erforderlich sein wird, hervorzuheben, daß die Hinzufügung eines Modus für sich allein die Anwendbarkeit der fraglichen Bestimmung nicht ausschließt. 3. Bei den vorstehenden Erörterungen über das Verfügungsrecht des Mannes ist nur aus den Zwecken der Gütergemeinschaft im Allgemeinen, nicht aus der beonderen juristischen Konstruktion, welche der Entwurf zu Grunde legt, argumentirt worden. Dieser gegenüber stellt sich das Verhältniß der gewonnenen Ergebnisse folgendermaßen: Aus dem Eigenthum des Mannes am Sammtgute und seiner unbeschränkten Geschäftsfähigkeit folgt, daß er über das Sammtgut frei verfügen und durch Rechtsgeschäfte Verbindlichkeiten eingehen kann, für welche sein Vermögen, folglich such das Sammtgut haftet. Damit stimmen die unter Nr. 1 gewonnenen Ergebnisse Leuständig überein. Die unter Nr. 2 gerechtfertigte Beschränkung in Betreff der Schenkung hat den Charakter einer durch positiven Rechtssatz bestimmten Ausnahme. Als solche wird sie in dem Entwurfe anerkannt, während im Uebrigen das Verfüzungsrecht des Mannes, weil es sich aus seinem Eigenthum an dem Sammtgute von selbst ergiebt, eines besonderen Ausdruckes nicht bedarf. Bei Zugrundelegung der Gesammteigenthums=Konstruktion muß ausdrücklich bestimmt werden, daß dem Manne das Recht, das Sammtgut zu verwalten und darüber ze verfügen, zustehe. Es entsteht dann auch hier die schon oben in Betreff der Schulden aufgeworfene Frage, ob dies Recht des Mannes als ein Recht desselben, die mit¬ Gerechtigte Frau zu vertreten, oder in anderer Art aufzufassen ist. Gegen die Anzahme einer Vertretung spricht auch hier, daß der Mann thatsächlich bei seinen Ver¬ Familienrecht. 169

674 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — fügungen nicht im Namen der Frau mithandelt, also eine Fiktion zur Hülfe genommen werden müßte. Bei der Handelsgesellschaft, bei welcher die Geschäfte für die Gesellschaft als solche abgeschlossen werden, ist dies anders. Aus der Vertretungsannahme würde ferner folgen, daß in Prozessen über das Sammtgut die Frau mit Partei wäre und demnach Parteieide auch von ihr mit ausgeschworen werden müßten. Der Auffassung und Praxis der bestehenden Gütergemeinschaftsrechte dürfte dies nicht entsprechen. Es dürfte sich daher empfehlen, von der Fiktion einer Vertretung der Frau gänzlich abzusehen und das Verhältniß so aufzufassen, daß die Frau durch den zu Gütergemeinschaftsvertrag in unwiderruflicher Weise zu allen von dem Manne treffenden Verfügungen ihre Einwilligung gegeben habe und durch diese Einwilligung nicht nur dem Manne, sondern auch Dritten gegenüber gebunden sei, die von dem Manne in Beziehung auf das Sammtgut abgeschlossenen Rechtsgeschäfte aller Art als für sich bindend anzuerkennen. Ueber ein juristisches Verhältniß dieser Art herrscht zwar im gemeinen Rechte keine Uebereinstimmung der Ansichten (vergl. Windscheid I §. 172 Note 3, §. 81 Noten 5, 7, §. 83 Nr. 1). Für den Gütergemeinschaftsvertrag eine Wirkung der fraglichen Art anzunehmen, dürfte aber, da demselben um seiner Zwecke willen, wie schon wiederholt hervorgehoben, in mehrfacher Beziehung eine über die Kontrahenten hinausgehende Wirkung beigelegt werden muß, völlig unbedenklich sein. Neben der Anerkennung des Rechts des Mannes, über das Sammtgut zu ver fügen, würde dann aber auch bei der Gesammteigenthums=Konstruktion die Beschränkung in Betreff der Schenkungen als positiver Rechtssatz auszusprechen sein. Die Gesammt eigenthums Konstruktion bietet also auch in dieser Beziehung keinen Vortheil. 5. Geschäftsfähigkeit und Verfügungsrecht der Frau. §. 8. Die Geschäftsfähigkeit der Frau soll nach dem Entwurfe durch die allgemeine Gütergemeinschaft nicht beschränkt werden. Die äußerste Konsequenz des derselben zu Grunde liegenden Gedankens führt zwar, wie in §. 1 darzulegen versucht ist, dahin, daß alle Rechtshandlungen eines Gatten entweder volle rechtliche Wirkung auch für den andern Gatten und das Sammtgut haben oder auch für den handelnden Gatten elbst wirkungslos sein müssen, und würde sich daraus, weil den von der Frau ohne Einwilligung des Mannes vorgenommenen Rechtshandlungen nach der übereinstimmenden Auffassung aller Rechte eine rechtliche Wirkung für das Sammtgut und den Mann nicht beigelegt werden kann, ergeben, daß solche Handlungen auch für die Frau selbst der rechtlichen Wirkung entbehrten. Dies würde bedeuten, daß die Frau in ähnlicher Art wie Minderjährige in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt wäre. Die bestehenden Rechte lassen es zum Theil zweifelhaft, ob sie diese Konsequenz anerkennen. Die Mehrzahl und mit ihr auch wohl das gemeine Recht geht nicht so weit. Fast au gemein wird die Möglichkeit eines von der Gütergemeinschaft ausgeschlossenen Sonder guts der Frau anerkannt und ihr die selbständige Verwaltung desselben eingeräumt. Dadurch ist aber, wie bei dem gesetzlichen Güterrechte durch die Anerkennung der Möglichkeit eines Vorbehaltsguts, die Nothwendigkeit gegeben, die Geschäftsfähigkeit der Frau anzuerkennen. Eine Beschränkung derselben in Folge der Gütergemeinschaft eintreten zu lassen, verbietet sich überdem deshalb, weil die Gütergemeinschaft nie dem Entwurfe nicht auf dem Gesetze beruht, sondern nur durch Vertrag eingeführ¬

675 Allgemeine Begründung. §. 8. werden kann. Die Wirkung eines Vertrages so weit auszudehnen, daß die Frau sich dadurch völlig geschäftsunfähig machte, ist mit dem absoluten Charakter der die Geschäftsfähigkeit regelnden Grundsätze und der dadurch bedingten Sicherheit des Verkehrs nicht vereinbar. Ein Recht, welches die Gütergemeinschaft nur auf Grund eines Vertrages eintreten läßt, kann daher die Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit der Frau als Konsequenz nicht anerkennen. Die wesentlichen praktischen Zwecke, welchen eine solche Beschränkung dienen soll, erreicht der Entwurf durch die in dem §. 6 gerechtfertigte Bestimmung, nach welcher der Grundsatz, daß das Sammtgut für alle Schulden beider Gatten haftet, eine Ausnahme in Betreff derjenigen Verbindlichkeiten erleidet, für welche nach gesetzlichem Güterrechte das Ehegut nicht haftet. Daß die Frau ohne Genehmigung des Mannes über das Sammtgut nicht verfügen kann, ergiebt sich von selbst daraus, daß dasselbe Vermögen des Mannes ist. Wenn in den Gesetzen häufig erwähnt wird, daß die Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises über das Sammtgut zu verfügen berechtigt sei, so bedarf es einer derartigen Bestimmung für den Entwurf nicht. Die für die Ehe überhaupt ohne Rücksicht auf den darin geltenden Güterstand maßgebende Bestimmung des §. 73, nach welcher die Frau den Mann innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises zu vertreten befugt ist und die von ihr innerhalb dieses Kreises eingegangenen Rechtsgeschäfte als Namens des Mannes eingegangen gelten, genügt auch bei der Gütergemeinschaft, um der Frau die ihr in der hier fraglichen Beziehung zukommende Stellung zu sichern. Zweifelhaft ist, ob im Anschlusse an die Bestimmungen mancher Gütergemeinschaftsrechte (vergl. Anl. V Nr. III) besondere Vorschriften über eine Ausdehnung der Rechte der Frau für den Fall aufzunehmen sind, daß der Mann unter Vormundschaft gestellt oder durch sonstige Umstände an der Verwaltung des Sammtguts behindert ist. Die rechtliche Bedeutung der in dieser Beziehung in den bestehenden Rechten vorkommenden Bestimmung, daß unter den gedachten Voraussetzungen die Verwaltung des Sammtguts der Frau zustehe, ist oft nicht ganz klar. Insbesondere bleibt bisweilen zweifelhaft, ob hierbei an eine Vertretung des Mannes durch die Frau oder an ein selbständiges Recht derselben gedacht ist, in Folge dessen sie in den gedachten Ausnahmeverhältnissen in derselben Art, wie der Mann unter gewöhnlichen Verhältnissen, über das Sammtgut zu verfügen und dasselbe mit Schulden zu belasten berechtigt ist. Die Annahme eines unter den gedachten Voraussetzungen begründeten selbständigen Rechts der Frau ist nur da ohne Zwang möglich, wo das Sammtgut als ein selbständiges im Gesammteigenthum der Gatten oder ihnen als juristische Person zustehendes Vermögen behandelt wird. Je nach der verschiedenen juristischen Konstruktion des Verhältnisses wird dann aber noch die Frage verschieden beantwortet oo für die von der Frau unter den gedachten Voraussetzungen eingegangenen Ver-Andlichkeiten nur das Sammtgut oder auch der Mann oder auch die Frau oder beide Gatten persönlich haften. Bei der juristischen Grundlage, von welcher der Entwurf ausgeht, würde, wenn man ein derartiges Recht der Frau für nothwendig hält, dasseide nur als die Befugniß, den Mann zu vertreten, aufgefaßt werden können. Diese Auffassung dürfte sich indessen auch bei der Annahme eines Gesammteigenthums emefehlen, weil das Verhältniß dadurch einfacher und klarer gestaltet wird und die Verwickelungen vermieden werden, welche bei der entgegengesetzten Auffassung daraus ent stehen, daß für die auf dem Sammtgute haftenden Schulden je nach der Art ihrer 169.

676 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Entstehung persönlich theils nur der Mann, theils nur die Frau haftet. Der Entwurf glaubt indessen besondere Bestimmungen in der hier fraglichen Beziehung entbehren zu können. Die auch für die Gütergemeinschaft geltende Vorschrift des §. 72, nach welcher jeder Gatte den andern innerhalb der dort näher bestimmten Grenzen zu vertreten befugt und verpflichtet ist, genügt für die gewöhnlichen Fälle einer thatsächlichen Behinderung des Mannes durch Krankheit, Abwesenheit, Gefängniß u. s. w. Wenn aber der Mann unter Vormundschaft gestellt oder eine Abwesenheitspflegschaft über sein Vermögen angeordnet ist, so liegt dem Vormunde bezw. Pfleger die Sorge für das Sammtgut ob. Die gedachten Bestimmungen mancher Gütergemeinschaftsrecht bezwecken nun freilich gerade, dem Vormund bezw. Pfleger die Verwaltung zu entziehen und solche der Frau zu übertragen. Im praktischen Resultate bedeutet dies daß die Frau bei der allgemeinen Gütergemeinschaft kraft des Gesetzes in vermögensrechtlicher Beziehung die Vormundschaft bezw. Pflegschaft über den entmündigten bezw. abwesenden Mann erhält. Eine derartige gesetzliche Vormundschaft in Folge des Gütergemeinschaftsvertrages eintreten zu lassen, hält der Entwurf indessen für bedenklich. Die Innigkeit des durch die Gütergemeinschaft unter den Gatten begründeten vermögensrechtlichen Verhältnisses begründet allerdings in noch höherem Grade, wie bei einer nicht gütergemeinschaftlichen Ehe die Vermuthung, daß jeder Gatte im Falle einer Behinderung sich durch den andern vertreten lassen wolle. Da das Vormundchaftsrecht indessen selbst den ausdrücklich erklärten Willen eines Gatten nicht als Grund einer gesetzlichen Berufung des andern Gatten zur Vormundschaft oder Pflegschaft anerkennt, so wird es diese Wirkung auch dem auf Grund des Gütergemeinschaftsvertrages nur präsumirten Willen nicht beilegen können. Diese Präsumtion ist aber überdem doch eine sehr unsichere, indem es sehr wohl denkbar ist, daß Gatten die Gütergemeinschaft wollen, ohne daß doch die Frau geeignet wäre, bei Entmündigung des Mannes die Verwaltung des Sammtguts zu übernehmen und die Gatten, wenn sie an diesen Fall gedacht hätten, eine derartige Bestimmung nicht getroffen haben würden. Wenn und soweit die Frau für die Verwaltung geeignet ist, wird das Vormundschaftsgericht sie auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung bestellen; ist sie aber nicht geeignet, so entspricht es ihrem eigenen wie des Mannes Interesse, daß die Last der Verwaltung nicht kraft des Gesetzes auf sie übergeht, vielmehr ein geeigneter Pfleger oder Vormund bestellt wird, der ihr bei vernünftiger Führung der Vormundschaft dann die Verwaltung innerhalb desjenigen beschränkteren Kreises, welchen sie zu übersehen im Stande ist, überlassen wird. Geht man von einem Gesammteigenthum beider Gatten aus, so läßt sich freilich für die unbedingte Verwaltungsbefugniß der Frau bei Bevormundung des Mannes anführen, daß die Frau eben nur dem Manne persönlich die Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens durch den Gütergemeinschaftsvertrag habe anvertrauen wollen und nicht zu dulden brauche, daß ein Anderer die Verwaltung des ihr zu gleichem Rechte wie dem Manne zustehenden Sammtguts übernehme Ein Recht der Frau auf alleinige Verwaltung des Sammtguts läßt sich indessen aus diesem Gesichtspunkte nicht ableiten. Es könnte daraus nur gefolgert werden, daß das Verwaltungsrecht des Mannes wegfiele und die Verwaltung des Sammtguts daher nun beiden Gatten als gleichberechtigt daran zustände, wobei dann das Rechdes Mannes von dessen Vormund wahrzunehmen wäre. Da eine solche gemeinschaft¬

677 Allgemeine Begründung. §. 9. liche Verwaltung praktisch nicht durchführbar ist, so würde nichts übrig bleiben, als die Gemeinschaft aufzulösen und jedem Theile die Verwaltung seines Antheils zu überlassen. Ob der Frau ein Recht, bei Bevormundung des Mannes die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, einzuräumen ist, wird später (§. 12) geprüft werden. Tritt aber eine Auflösung nicht ein, so steht das Recht des Mannes dem Rechte der Frau doch mindestens gleichberechtigt gegenüber und bleibt, da jener nach den Grundsätzen des Vormundschaftsrechts von einem Vormunde vertreten werden muß, eine gesonderte Vertretung desselben bezw. eine gemeinschaftliche Verwaltung aber undurchführbar ist, nur übrig, daß sich die Frau die Verwaltung des Sammtguts durch den Vormund des Mannes gefallen lassen muß. Verhältniß unter den Gatten. 6. §. 9. 890 Die in dem §. I dargelegten, aus dem Grundgedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft für das innere Verhältniß unter den Gatten sich ergebenden Konsequenzen müssen nach der Auffassung des Entwurfs in folgenden Beziehungen eine Modifikation erleiden: e 21 Astr. I. Nach jenen Konsequenzen sind alle Schulden der Gatten, wegen deren sich die Gläubiger an das Sammtgut halten können, auch im Verhältniß unter den Gatten gemeinschaftlich. Daraus folgt, daß, wenn die Gemeinschaft aufgelöst wird, die Gatten im Verhältnisse unter sich verpflichtet sind, die dann vorhandenen Schulden der fraglichen Art je zur Hälfte zu tragen. Reicht das Sammtgut zur Bezahlung derselben nicht aus, so bleibt jeder Gatte dem anderen verpflichtet, den unbezahlt bleibenden Betrag zur Hälfte zu übernehmen, und ist es dabei gleichgültig, ob den Gläubigern gegenüber nur der eine oder andere Gatte oder beide haften. Die geschichtliche Entwickelung der Gütergemeinschaftsrechte weist nun aber unverkennbar darauf hin, daß eine derartige Verpflichtung in Betreff der Frau für unbillig gehalten ist und man ste gegen die Haftung für die Schulden über den Bestand des Sammtguts hinaus zu schützen gesucht hat. Die betreffenden Bestimmungen der verschiedenen Rechte Ent. V. Nr. IV, VI, VII) haben zwar hauptsächlich die Haftung der Frau gegenüber den Gläubigern vor Augen, mittelbar indessen betreffen sie auch das hier zunächst allein in Frage stehende Verhältniß der Gatten untereinander. Nach der Auffassung einiger Rechte, die von Einzelnen sogar als die des gemeinen Rechts behandelt wird Gunde §§. 79 und 81), findet eine persönliche Haftung der Frau für die Schulden ##s Mannes weder diesem noch den Gläubigern gegenüber statt. Sie ist nur verfnichtet, die Erfüllung derselben aus dem Sammtgute zu dulden, und diese Verpflichuung dauert sowohl den Gläubigern wie dem Manne gegenüber auch nach Auflösung der Gemeinschaft insofern fort, als die Frau nur die Hälfte des von allen Schulden dreinigten Sammtguts zu fordern berechtigt und, wenn sie mehr erhalten, dies Mehr, soweit zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, wieder herauszugeben verpflichtet st. Eine selbständige Verpflichtung, auch für den Fall, daß sie nichts aus dem Sammtdate erhält, zu den Schulden beizutragen, besteht aber überhaupt nicht. Nach einer aneeren in einer Reihe von Rechten vertretenen Auffassung wird zwar an sich wenigstens für een Fall, daß die Gemeinschaft durch den Tod des Mannes aufgelöst wird, eine uneschränkte persönliche Haftung der Frau für alle Schulden, deren Erfüllung aus dem Familienrecht. 170

678 Abschn. I. Tit. 3. Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Sammtgute gefordert werden konnte, angenommen. Sie kann sich aber von dieser Haftung dadurch befreien, daß sie dem Sammtgute innerhalb einer bestimmten Frist und in bestimmt vorgeschriebenen Formen entsagt. Nach einer dritten Auffassung welche insbesondere dem preuß. A. L. R. und dem westfälischen Gesetze von 1860 sowie dem ehrenbreitsteiner und osnabrücker Entwurfe zu Grunde liegt, wird das Ver hältniß der Frau analog dem eines Erben behandelt. Sie haftet an sich zwar sowohl den Gläubigern, wie dem Manne gegenüber in demjenigen Verhältniß für die auf dem Sammtgute haftenden Schulden, in welchem ihr das Sammtgut zufällt, kam aber diese Haftung in derselben Art, wie ein Erbe, auf den Betrag des ihr zugefall lenen aktiven Sammtguts beschränken, wenn sie die für das Inventarrecht vorgeschrie benen Bedingungen erfüllt. Eine nach allgemeinen Grundsätzen etwa begründete perönliche Haftung der Frau gegenüber den Gläubigern wird dadurch nicht berührt Die beiden letztgedachten Wege vereinigt das französische Recht (welchem unter einigen Modifikationen der hessische Entwurf folgt), indem es der Frau zunächst das Recht einräumt, die Gemeinschaft auszuschlagen und sich dadurch dem Manne gegenüber unbedingt, den Gläubigern gegenüber insoweit von der Haftung für die Gemeinschafts schulden zu befreien, als sie denselben nicht aus einem besonderen Grunde persönlich haftet, ihr aber daneben, auch wenn sie die Gemeinschaft angenommen, die Befugniß einräumt, ihre Haftung durch Aufnahme eines ordnungsmäßigen Inventars mit der oben gedachten Wirkung gegenüber dem Manne wie den Gläubigern auf den Betrag des ihr von dem gemeinschaftlichen Vermögen zugefallenen Antheils zu beschränken. Der Entwurf glaubt in diesen Bestimmungen, welche zwar nicht in allen Rechten, aber doch in einer großen Jahl derselben vorkommen, und welche von verschiedenen Standpunkten aus und auf verschiedenen Wegen gleichmäßig den Zweck verfolgen, die Frau gegen eine über den Bestand des Sammtguts hinausgehende Haftung z schützen, einen Beweis dafür erblicken zu müssen, daß das Rechtsbewußtsein eine derartige Beschränkung der Haftung der Frau fordert. Die innere Rechtfertigung dafür liegt in dem ausgedehnten Verfügungsrechte, welches dem Manne in Betreff des Sammtguts zusteht, und in der passiven Stellung, welche die Frau während bestehender Gemeinschaft hat, und welche ihr die Möglichkeit, einen Einfluß auf die Verwaltung des Sammtguts auszuüben, fast völlig entzieht. Die beschränkte Haftung der Frau für die Schulden enthält die durch die Billigkeit geforderte Ausgleichung für diese ungleiche Berechtigung der Gatten. Einer fast schrankenlosen, durch keine rechtliche Verantwortlichkeit gegenüber der Frau gebundenen Befugniß des Mannes mag die Frau immerhin ihr Vermögen anvertrauen. Daß sie aber durch die Gütergemeinschaft genöthigt würde, dem Manne in gleicher Weise das unbeschränkte Recht ein zuräumen, sie persönlich mit Schulden zu belasten, läßt sich nicht rechtfertigen. Ebensowenig kann angenommen werden, daß die Frau bei der vertragsmäßigen Eingehung der Gütergemeinschaft eine derartige Absicht gehabt habe. Bei einer Beschränkung der Haftung der Frau auf den Bestand des Sammtgutes tritt rechtlich, je nachdem man ein Gesammteigenthum der Gatten an dem Sammtgute oder das Alleineigenthum des Mannes annimmt, ein ähnliches Verhältniß ein, wie bei der Kommanditgesellschaft bezw. bei der stillen Gesellschaft. Der juristischen Grundlage des Entwurfs entspricht also die Analogie der letzteren. Die Frau nimmt an dem Verluste der durch den Mann allein geführten Verwaltung des Sammtguts nur bis zu dem Betrage ihrer

679 Allgemeine Begründung. §. 9. Einlage, d. h. also ihres Sammtgutsantheils, Theil, während ein darüber hinausgehender Verlust den Mann allein trifft. Bei dieser Auffassung des Verhältnisses kann eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten der Schulden, je nachdem sie in der Person der Frau oder des Mannes entstanden sind und die Frau den Gläubigern gegenüber persönlich haftet oder nicht, nicht gemacht werden. Dem Manne gegen über — und von dem Verhältnisse zu diesem ist zur Zeit allein die Rede — müssen vielmehr alle Schulden, welche im Verhältnisse unter den Gatten überhaupt als Lasten des Sammtguts gelten, gleich behandelt werden. Wollte man, wie dies bisweilen angenommen zu werden scheint, die Frau auch in dem Verhältnisse zu dem Manne nur von der Mittragung der von diesem herrührenden Schulden befreien, die von ihr selbst herrührenden Schulden ihr aber ganz oder theilweise zur Last fallen lassen, so würde daraus ein völlig prinziploses Verhältniß entstehen. Je nachdem der Mann während der ihm zustehenden Verwaltung des Sammtgutes daraus die von ihm her rührenden Schulden bezahlt, die der Frau aber unbezahlt gelassen, oder umgekehrt verfahren und demnach die bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandenen, den Bestand des Sammtguts übersteigenden Schulden der einen oder der anderen Kategorie angehörten, würde die Frau ihm gegenüber verpflichtet sein, sie mitzutragen oder von dieser Verpflichtung befreit sein. In solcher Art das Rechtsverhältniß unter den Gatten von dem Zufall und der Willkür des Mannes abhängig zu machen, erscheint als durchaus unzulässig. Das hier vertheidigte Prinzip muß konsequenterweise auch schon während bestehender Gemeinschaft insofern wirksam werden, als die Frau, wenn ihr etwaiges Sondergut wegen Schulden der fraglichen Art, für welche sie den Gläubigern gegenüber haftet, in Anspruch genommen wird, von dem Manne als dem ihr gegenüber zur Bezahlung dieser Schulden Verpflichteten Ersatz verlangen kann, und daß dieser dafür auch mit einem etwaigen Sondergute haftet. 2. Eine andere Frage ist die, ob gewisse Kategorien von Schulden, deren Erfüllung aus dem Sammtgute zu dulden die Gatten nach §. 6 verpflichtet sind, für welche also bei der Konstruktion des Entwurfs der Mann während bestehender Gemeinschaft den Gläubigern sammtverbindlich haftet, in dem Verhältnisse unter den Gatten überhaupt als nicht gemeinschaftlich von ihnen zu tragende behandelt werden sollen. Die Verpflichtung der Gatten unter einander, die Erfüllung derartiger Verändlichkeiten aus dem Sammtgute zu dulden, würde dann nur die Bedeutung haben, daß die Gatten, weil ihr ganzes Vermögen in dem Sammtgute begriffen und eine Aussonderung desselben nicht möglich, verpflichtet wären, einstweilen und unter Vor-Lehalt demnächstiger Abrechnung die Erfüllung aus dem Sammtgute zu dulden. Die Verbindlichkeiten solcher Art würden im Verhältnisse unter den Gatten Sonderverbindlichkeiten bleiben und jeder Gatte bei Auflösung der Gemeinschaft verpflichtet sein, Acht nur die dann noch vorhandenen Verbindlichkeiten dieser Art allein zu tragen, sondern auch dem Sammtgute dasjenige zu ersetzen, was aus demselben während bestehender Gemeinschaft gewissermaßen vorschußweise zur Bezahlung von Verbindlich leiten der fraglichen Art verwandt worden. Mit der strengen Konsequenz der Grundgedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft steht eine derartige Behandlung von Verdindlichkeiten der Gatten nicht im Einklange. Der Entwurf hat sie trotzdem bereits für eine Kategorie von Verbindlichkeiten, nämlich die Verbindlichkeit aus einseitigen Schenkungsversprechen des Mannes aus den in §. 7 dargelegten Gründen vorschlagen

680 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — zu müssen geglaubt. Er glaubt sie außerdem noch für eine zweite Klasse, nämlich für die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen und einzelne derselben gleich zustellende Verbindlichkeiten vorschlagen zu sollen. Selbst von dem Standpunkte einer idealen Auffassung der Gütergemeinschaft läßt sich bezweifeln, ob sie die Gatten ver pflichtet, nicht blos Glück und Unglück, sondern auch die Folgen unerlaubter Hand lungen gemeinschaftlich zu tragen, ob hierin nicht vielmehr eine Ueberspannung des an sich berechtigten Grundgedankens liege. Wirthschaftliche Rücksichten auf die Sicherung des Kredits treten bei den Verbindlichkeiten dieser Art völlig zurück. Dem rechtlichen Interesse der Gläubiger wird dadurch genügt, daß, so lange die Ausscheidung des Ver mögens ihres Schuldners aus dem Sammtgute nicht möglich ist, sie sich an das ganze Sammtgut halten können. Wie das Verhältniß unter den Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft bestimmt wird, ist für sie gleichgültig. Unerwünscht bleibt es freilich immer, wenn hierbei eine gegenseitige Abrechnung über Bezahlung von Schulden aus unerlaubten Handlungen nothwendig wird. Denkt man dabei blos an die im gewöhnlichen Leben häufiger vorkommenden Verbindlichkeiten, welche nicht aus arglistigen, ondern nur aus fahrlässigen Handlungen hervorgegangen sind, so dürfte es keinem Bedenken unterliegen, rücksichtlich ihrer keine Ausnahme zu machen. Faßt man aber zugleic die Fälle ins Auge, in welchen aus schweren Verbrechen, z. B. Körperverletzung, Tödtung, Brandstiftung, Verbindlichkeiten entstehen, deren Erfüllung das ganze Sammtgut verschlingt, so wird der Zweifel berechtigt, ob die Gatten bei der Abschließung des Gütergemeinschaftsvertrages wirklich beabsichtigt haben, auch solche Verbindlichkeiten gemeinschaftlich zu tragen. Zu diesen allgemeinen Erwägungen tritt nun aber hinzu, daß, wenn man die Haftung der Frau für die gemeinschaftlichen Schulden auf den Betrag des Sammtgutes beschränkt, die Gemeinschaftlichkeit auch der Schulden aus unerlaubten Handlungen zu einer offenbaren Ungerechtigkeit führen würde. Es tritt dies klar hervor, wenn man sich den Fall vergegenwärtigt, daß die bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandene Ueberschuldung des Sammtguts lediglich durch Verbind lichkeiten aus unerlaubten Handlungen der Frau herbeigeführt ist. Die Gemeinschaft lichkeit von Verbindlichkeiten dieser Art würde dann in Verbindung mit der beschränkten Haftung der Frau in ihrem Verhältnisse zu dem Manne dahin führen, daß der Mann der Frau gegenüber verpflichtet wäre, die fraglichen Verbindlichkeiten auch über den Bestand des Sammtguts hinaus zu tragen und sein etwaiges Sondergut und seinen künftigen Erwerb dafür zu verwenden, während die Frau beides frei behielte und wenn sie daraus den Gläubiger hätte bezahlen müssen, desfalls sogar von dem Manne Ersatz verlangen könnte. Daß eine derartige Gestaltung des Rechtsverhältnisses der Gerechtigkeit nicht entspricht, wird keiner weiteren Ausführung bedürfen. Vermeiden läßt sich diese Ungerechtigkeit aber, wenn man die beschränkte Haftung der Frau rundsätzlich festhalten will, nur dadurch, daß man die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen im Verhältnisse unter den Gatten für nicht gemeinschaftlich erklärt. Die Gemeinschaftlichkeit nur für die bei Auflösung der Gemeinschaft noch nicht bild erfüllten Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen auszuschließen, würde zu der oben dargelegten prinziplosen Herrschaft des Zufalls bezw. der Willkür des Mannes führen. Die Ausschließung der Gemeinschaftlichkeit aber nur für die fraglichen Verbindlichkeiten der Frau würde eine ungerechte Ungleichheit der Behandlung der Frau und des Mannes enthalten. Den in der Anl. V. Nr. IV angeführten Bestimmungen

681 Allgemeine Begründung. §. 9. der bestehenden Rechte, welche theils vorschreiben, daß für Verbindlichkeiten der fraglichen Art zunächst das Sondergut des betreffenden Gatten hafte, theils eine Anrechnung des für solche Verbindlichkeiten gezahlten Betrages auf den dem betreffenden Gatten bei der Auflösung der Gemeinschaft zufallenden Antheil des Sammtgutes festsetzen, beweisen, daß auch die bestehenden Rechte das Gewicht der vorstehenden Erwägungen nicht verkannt haben, und, wenn in manchen Rechten Bestimmungen der fraglichen Art fehlen, so ist zu erwägen, daß einerseits Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand lungen praktisch verhältnißmäßig selten in Frage kommen, und daß andererseits die Haftung des Sammtguts für Schulden aus unerlaubten Handlungen der Frau vielfach überhaupt nicht zur Anerkennung gelangt ist, unter dieser Voraussetzung aber die praktische Frage noch mehr zurücktritt. In dem französischen (code art. 1424), wie in dem preußischen Rechte (II. 1 §§. 384, 385) ist nur für Geldstrafen bezw. für diese und die Untersuchungskosten, in welche ein Gatte verurtheilt worden, nicht für Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen überhaupt, die Anrechnung auf den Antheil des schuldigen Gatten vorgeschrieben und die von Einzelnen vertheidigte analoge Ausdehnung auf die letzteren dürfte vom Standpunkte des bestehenden Rechts aus nicht zu rechtfertigen sein. Von dem Standpunkte des Entwurfs aus aber erscheint eine derartige Ausdehnung nothwendig. Die Beschränkung der fraglichen Vorschrift auf Geldstrafen hat zwar den unleugbaren praktischen Vortheil, ein einfaches und zugleich übersichtliches Verhältniß zu schaffen und alle Zweifel abzuschneiden, welche sich, wenn man Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen überhaupt von der Gemeinschaftlichkeit ausschließt, aus den Fragen ergeben können, ob und inwieweit eine Verbindlichkeit auf einer unerlaubten Handlung oder auf der Verletzung eines bestehenden Obligationsverhältnisses beruhe, oder ob und in welchem Maße ein auf einer unerlaubten Handlung gegründeter Anspruch auch aus einem andern Gesichtspunkte gerechtfertigt werden könne. Dieser Vortheil kann aber nicht als entscheidend betrachtet werden, weil bei einer derartigen Beschränkung der fraglichen Vorschrift der oben dargelegte Zweck derselben überall nicht mehr erreicht werden würde. Die hervorgehobenen Zweifel werden sich auch bei den feststehenden Kategorien der Obliga tionen aus unerlaubten Handlungen und aus anderen Gründen prinzipiell immer entscheiden lassen und die praktische Schwierigkeit einer derartigen Entscheidung im einzelnen Falle kann nicht genügen, um von einer innerlich gerechtfertigten Bestimmung abzusehen. Den Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen werden in Konsequenz des anter Nr. 4 zu rechtfertigenden Grundsatzes, nach welchem der Mann der Frau für eine, in der Absicht, die Rechte der Frau zu benachtheiligen, vorgenommene Verminderung des Sammtguts haftet, diejenigen Verbindlichkeiten gleichzustellen sein, welche der Mann in dieser Absicht Dritten gegenüber eingegangen ist, sowie ferner die in §. 113 Nr. 2 bezeichneten Verbindlichkeiten (vergl. Motive zu K. 162—164). Die eigenschaft einer Sonderverbindlichkeit werden endlich, wie später näher darzulegen sein wird, alle Verbindlichkeiten haben müssen, welche aus Rechtsverhältnissen herrühren, die das Sonder= oder Vorbehaltsgut eines Gatten betreffen oder durch Ehevertrag für Sonderverbindlichkeiten erklärt sind. Abgesehen hiervon macht der Entwurf keine Ausnahme von dem Grundsatze, daß das Sammtgut, wie es bei Auflösung der Gemeinschaft liegt, nach Abzug der Schulden deren Erfüllung daraus gefordert werden konnte, unter den Gatten getheilt Familienrecht. 171

682 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. wird, der Mann aber, soweit das Sammtgut nicht zur Bezahlung der Schulden hinreicht, den Ausfall allein zu tragen hat. Insbesondere kann wegen der vorehelichen Schulden der Gatten, sowie wegen der sie unmittelbar kraft des Gesetzes treffenden Verbindlich keiten keine Ausnahme gemacht werden, wenn nicht das Prinzip der allgemeinen Gütergemeinschaft in seinem innersten Kern verletzt werden soll. Die alleinige Haftung des Mannes bei Ueberschuldung des Sammtguts kann zwar, wenn dieselbe durch voreheliche oder Zustandsschulden der Frau herbeigeführt ist, als eine Härte erscheinen. Sie ist aber nicht zu vermeiden, wenn man nicht alle Schulden der fraglichen Art als Sonderverbindlichkeiten behandeln und damit an die Stelle der materiellen Gütergemeinschaft nur die formelle äußere Gütergemeinschaft setzen oder durch Anerkennung einer unbeschränkten Verpflichtung der Frau, die Gemeinschaftsschulden mitzutragen, eine noch größere Härte gegen diese herbeiführen will. Zweifelhaft kann die Frage sein, ob nicht wenigstens die Verbindlichkeit zur Ausstattung der einseitigen Kinder des einen oder andern Gatten als Sonderverbindlichkeit zu behandeln und daher der jenige Gatte, dessen einseitige Kinder aus dem Sammtgute ausgestattet worden, den dafür aufgewandten Betrag bei Auflösung der Gemeinschaft dem Sammtgute zu ersetzen oder sich doch auf seinen Antheil anrechnen zu lassen habe. Daraus würde dann von selbst folgen, daß auch dasjenige, was der Mann einem einseitigen Kinde zwar nicht auf Grund einer demselben gegenüber obliegenden Verpflichtung, sondern schenkweise aber in solcher Art aus dem Sammtgute gegeben, daß die Schenkung als eine sittlich gerechtfertigte betrachtet werden muß, insbesondere also jede an einseitige Söhne behufs ihrer selbständigen Besetzung gewährte Ausstattung bei Auflösung der Gemeinschaft dem Sammtgute ersetzt werden müßte. Es ist dies der Standpunkt des französischen Rechts (code art. 1438, 1469; vergl. auch den hess. Entw. IV. 2 Art. 449, 466) welches eine rechtliche Verpflichtung zur Ausstattung von Kindern nicht kennt, die an einseitige Kinder gegebene Ausstattung aber, auch wenn sie als Schenkung gegen die Vorschrift des art. 1422 nicht verstößt und deshalb gültig ist, doch dem betreffenden Gatten immer allein zur Last legt. Es läßt sich dafür anführen, daß die Ausstattung einseitiger Kinder eines Gatten ihrer Natur nach nicht im gemeinschaftlichen Interesse beider Gatten, sondern im ausschließlichen Sonderinteresse desjenigen Gatten liege, um dessen einseitige Kinder es sich handle. Bei der Theilung seiner Erbschaft haben demnächst die ausgestatteten Kinder, wie unten näher darzulegen sein wird, das Erhaltene nach den über die Kollation geltenden Grundsätzen zu konferiren. Seiner Erbschaft allein also kommt die Ausstattung zu gute, und sie erscheint daher gewissermaßen als eine Verwendung, welche auf das dem betreffenden Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft zufallende besondere Vermögen gemacht ist. Auf der andern Seite ist indessen zu erwägen, daß eine während der Gemeinschaft zur Entstehung gelangende Verpflichtung zur Ausstattung einseitiger Kinder an sich keinen andern Charakter hat, als jede andere kraft des Gesetzes den einen oder den andern Gatten treffende Verpflichtung. Das durch die Gütergemeinschaft vereinigte Vermögen soll seinem Zwecke nach zur Befriedigung der Bedürfnisse und Verpflichtungen sowohl des einen wie des andern Gatten dienen. Es kommt nicht darauf an, ob eine Verpflichtung in der Person des einen oder des andern Gatten ihren Grund hat. Die Gütergemeinschaft soll eben, wie sie das Sondervermögen beider Gatten zu einem gemeinschaftlichen verschmilzt, auch ihre Sonderverpflichtungen zu gemeinschaftlichen machen. Die einem

683 Allgemeine Begründung. §. 9. einseitigen Kinde gegebene Ausstattung kommt direkt dem zu deren Gewährung rechtlich oder sittlich verpflichteten Gatten ebensowenig zu statten, wie dem andern Gatten. Er erfüllt durch die Ausstattung nur eine Verpflichtung, und diese war in Folge der Gütergemeinschaft auch Verpflichtung des andern Gatten geworden. Ob die Ausstattung den Erben des zur Ausstattung verpflichteten Gatten zu gute kommt, ist ungewiß. Es hängt davon ab, ob die ausgestatteten Kinder den Erbfall erleben und Erben werden. Geschieht dies aber auch und wird folgeweise die Erbschaft durch den Betrag der Ausstattung vergrößert, so ist diese nur mittelbare Folge der gewährten Ausstattung nicht geeignet, der Ausstattungsverpflichtung den Charakter einer Gemeinschaftsverpflichtung zu nehmen. Jahlreiche Verwendungen aus dem Sammtgute sind denkbar, deren Folgen nach Auflösung der Gemeinschaft thatsächlich nur dem einen oder andern Gatten zu gute kommen. Man denke an die Aufwendung zur Erlernung oder Begründung eines Berufs, zur Wiederherstellung der zerrütteten Gesundheit eines Gatten u. s. w. Die gewonnene Berufstüchtigkeit und die wiederhergestellte Gesundheit kommen nach Auflösung der Gemeinschaft ausschließlich demjenigen Gatten zu statten, der die Berufstüchtigkeit erlangt oder die Gesundheit wieder erlangt hat. Sowenig hieraus ein Grund abgeleitet werden kann und wird, den betreffenden Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft zum Ersatze der aufgewandten Kosten zu verpflichten, ebensowenig kann die Möglichkeit, daß die Ausstattung eines einseitigen Kindes den Erben des ausstattenden Gatten zu gute komme, einen Grund zur Begründung einer Ersatzverpflichtung geben. Dazu kommt, daß eine derartige Ersatzverpflichtung unter Umstanden den betreffenden Gatten außerordentlich hart treffen würde. Der Betrag der zu gewährenden Ausstattung richtet sich nach dem Bestande des Vermögens zu derjenigen Zeit, in welcher die Verpflichtung dazu entstanden. Hat sich das Vermögen bei Auflösung der Gemeinschaft erheblich verringert, so würde nun der betreffende Gatte den nach dem früheren höheren Vermögensbestande bemessenen, der dermaligen Vermögenslage aber nicht mehr entsprechenden Betrag der Ausstattung zu erstatten haden, also unter der eingetretenen Vermögensverminderung doppelt leiden. Der Entwurf hält die gegen eine Ersatzverpflichtung der fraglichen Art sprechenden Gründe für überwiegend und behandelt daher Zuwendungen, welche an einseitige Kinder eines Gatten auf Grund einer rechtlichen oder sittlichen Verpflichtung desselben aus dem Sammtgute gegeben sind, nicht als außerhalb der Zwecke des Sammtguts liegend. Eine Ersatzpflicht tritt hier daher nur dann ein, wenn der Mann an einseitige Kinder der Frau Zuwendungen gemacht, welche sich zwar objektiv als durch eine sittliche Verpflichtung der Frau gerechtfertigt darstellen, zu welchen dieselbe aber ihre für diesen Fall von dem Entwurfe geforderte Genehmigung nicht ertheilt hatte. Fehlt es an einer rechtlichen oder sittlichen Verpflichtung, so muß die Zuwendung nach der Auf fassung des Entwurfs allerdings immer als eine außerhalb der bestimmungsmäßigen Zwecke des Sammtguts liegende Verwendung desselben für Sonderzwecke des betrefsenden Gatten behandelt werden, und findet in solchem Falle daher, selbst wenn die Frau ihre Genehmigung ertheilt hatte, eine Ersatzpflicht statt, sofern nicht durch Ehevertrag darauf verzichtet wird (vergl. §. 158 des Entwurfs). Die deutschen Gütergemeinschaftsrechte erwähnen die erörterte Frage häufig zar nicht. Es erklärt sich dies daraus, daß bei Eingehung einer Gütergemeinschafts¬ She die Kinder aus früherer Ehe regelmäßig abgefunden oder eingekindschaftet werden. 171°

684 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Prinzipiell aber dürfte der Standpunkt der deutschen Gütergemeinschaftsrechte mit der Auffassung des Entwurfs übereinstimmen. Daß für Zuwendungen aus dem Sammt gute an gemeinschaftliche Kinder, welche durch rechtliche oder sittliche Verpflichtungen der Gatten gerechtfertigt sind, kein Ersatz geleistet zu werden braucht, ergiebt sich aus der dargelegten Auffassung des Entwurfs von selbst. Eine Ersatzpflicht findet hier selbst bei dem Mangel einer rechtlichen oder sittlichen Verpflichtung nur dann statt, wenn die Frau die erforderliche Genehmigung nicht ertheilt hatte (vergl. §. 158 des Entwurfs und Motive dazu). Ueber den eigenthümlichen Standpunkt, welchen in Betreff der Ausstattung gemeinschaftlicher Kinder das französische Recht (code art. 1438, 1439) einnimmt, vergl. Jachariä III §. 509 a. E. Die Frage, ob Kinder eine aus dem Sammtgute erhaltene Ausstattung bei der Schichtung mit dem überlebenden Gatten diesem gegenüber zu konferiren verpflichtet sind — eine Frage, welche nach verschiedenen Seiten hin zweifelhaft und bestritten ist —, fällt mit der hier erörterten Frage nicht zusammen, indem es sich dabei nur um die Kollationspflicht der Kinder, nicht um eine Ersatz= oder Kollationspflicht des überlebenden Gatten hinsichtlich der an seine Kinder gegebenen Ausstattung handelt. Auf diese Frage der Kollationspflicht wird später zurückzukommen sein. Daß die Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen, welche während bestehender Gemeinschaft der Mann oder mit seiner Genehmigung die Frau vorgenommen hab auch im Verhältnisse unter den Gatten gemeinschaftlich sind, soweit sie nicht etwa aus Rechtsverhältnissen herrühren, welche das Sondergut betreffen, wird von den meisten Rechten ausnahmelos anerkannt. Die Ausnahmen, welche einige Rechte rück sichtlich einzelner Verbindlichkeiten des Mannes, die nicht in den Kreis einer gewöhnlichen Vermögensverwaltung fallen und ohne entsprechenden Vortheil mit großer Gefahr verbunden sind, insbesondere hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus Bürgschaften machen, halt der Entwurf nicht für gerechtfertigt. Sie verstoßen gegen das Prinzip der allgemeinen Gütergemeinschaft, und man verfällt dabei, weil eine für alle Fälle zutreffende Grenze nicht zu finden ist, der Gefahr einer mehr oder weniger willkürlichen Kasuistik. St würden z. B. bei Bürgschaftsverbindlichkeiten doch schon wieder solche Fälle auszunehmen sein, in welchen die Uebernahme derselben mit dem von dem Manne betriebenen Erwerbsgeschäfte in Verbindung steht. Die möglicherweise aus dem von dem Entwurfe festgehaltenen Prinzipe in einzelnen Fällen für den einen oder anderen Gatten sich ergebende Härte fällt übrigens bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft weit geringer ins Gewicht als bei der gesetzlichen. Wer ein derartiges seiner Natur nach mit gewissen Gefahren nothwendig verbundenes Verhältniß, wie die allgemeine Gütergemeinschaft, eingeht, mag sich vorsehen und darf sich nicht darüber beklagen, wenn er dadurch Schaden erleidet. 3. Eine rechtliche Verpflichtung des Mannes der Frau gegenüber, bei der Verwaltung des Sammtguts einen bestimmten Grad von Aufmerksamkeit anzuwenden, erkennt der Entwurf nicht an. Der Ausschluß einer solchen Verpflichtung folgt zwar nicht daraus, daß das Sammtgut Vermögen des Mannes wird, indem hierdurch nur In das Verhältniß nach außen, nicht aber unter den Gatten selbst bezeichnet wird. dem Verhältnisse unter diesen ist das Sammtgut in der That gemeinschaftliches Vermögen und würde die Anwendung der Grundsätze über das Gesellschaftsverhältniß zu einer Haftung des Mannes als des verwaltenden Gesellschafters führen. Der Aus¬

685 Allgemeine Begründung. J. 9. schluß dieser Haftung wird aber durch die besondere Natur der allgemeinen Gütergemeinschaft und die in §. 1 dargelegten Grundgedanken derselben geboten. Das Sammtgut soll danach auch in dem Verhältnisse unter den Gatten als Vermögen des Mannes behandelt werden. Eine Verantwortlichkeit des Mannes wegen aller von ihm vorgenommenen vermögensrechtlichen Handlungen würde seine ganze Stellung unerträglich und die allgemeine Gütergemeinschaft zu einer unerschöpflichen Quelle von Streitigkeiten machen. 1 Daß eine solche Verantwortlichkeit einen ganz anderen Charakter und einen ganz anderen Erfolg haben würde, wie die nach gesetzlichem Güterrecht stattfindende Verantwortlichkeit des Mannes, welche sich lediglich auf die Verwaltung der Substanz des Eheguts bezieht, während er in Betreff der Nutznießung sowie der Verwaltung seines eigenen Vermögens völlig frei bleibt, bedarf keiner weiteren Ausführung. Bei der partikulären Gütergemeinschaft wird zwar bisweilen eine Verantwortlichkeit des Mannes wegen der Verwaltung des Sammtguts angenommen. Die auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehenden Rechte stimmen indessen sämmtlich darin überein, daß sie eine derartige Haftung des Mannes nicht anerkennen, und dasselbe zilt auch von der partikulären Gütergemeinschaft des französischen Rechts. Dieser Grundsatz schließt indessen nach der Auffassung des Entwurfs nicht aus, daß der Mann wegen einer arglistig von ihm vorgenommenen Verminderung des Sammtguts zum Ersatze verpflichtet wird. Die Haftung wegen dolus wird als ein allgemeines Rechtsprinzip anzuerkennen sein, das bei jedem Rechtsverhältnisse, bei welchem ein dolus denkbar ist, zur Anwendung kommen muß. Denkbar ist aber ein dolus auch bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Nur wird er hier nicht schon dann anzunehmen sein, wenn der Mann Handlungen, welche das Sammtgut vermindern, in dem Bewußtsein, daß dies der Fall sei, vorgenommen hat, sondern nur dann, wenn er sie zu dem Zwecke und in der Absicht, um den der Frau bei Auflösung der Gemeinschaft zustehenden Anspruch zu verkürzen, begangen hat. 4. Nach dem Bisherigen tritt, wenn auch nur ausnahmsweise, doch in einer Reihe von Fällen eine Verpflichtung des einen oder andern Gatten zum Ersatze an das Sammtgut ein. Sie findet statt bei den der erforderlichen Genehmigung der Frau entbehrenden Schenkungen des Mannes und den ihm gleichgestellten Geschäften, ferner del arglistiger Verminderung des Sammtguts von Seiten des Mannes und endlich bei der Erfüllung der oben bezeichneten Sonderverbindlichkeiten aus dem Sammtgute es bleibt noch die früher ausgesetzte Frage zu entscheiden, ob diese Verpflichtung als eine nach gewöhnlichen Grundsätzen zu beurtheilende Ersatzpflicht des einen Gatten gegen den andern oder nur als eine Verpflichtung aufzufassen ist, sich den zu ersetzenden Betrag bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut insoweit anrechnen zu lassen, als der dem ersatzpflichtigen Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft zu¬ Emmende Sammtgutsantheil reicht. Die letztere Auffassung, nach welcher die fragliche Verpflichtung nur einen ähnlichen Charakter und Umfang, wie die Kollations öflicht der Miterben bei Theilung der Erbschaft hat, scheint den Bestimmungen des preuß. Rechts II. 1 §§. 383, 385, 390 zu Grunde zu liegen, während die für die partikuläre Gütergemeinschaft anerkannte Verpflichtung zum Ersatze der aus dem gemeinschaftlichen Vermögen für die Sonderverbindlichkeiten eines Gatten gemachten Verwendunzen nach II. 1 §. 409 als eigentliche Ersatzverpflichtung gedacht zu sein scheint. Die ge¬ Familienrecht. 172

686 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. dachten Bestimmungen lassen indessen in mehrfachen Beziehungen zu Zweifeln Raum Auch nach den übrigen deutschen Rechten erscheint die aufgeworfene Frage häufig weifelhaft, indem bald von einer Verpflichtung zum Ersatze aus dem Sondergut an das Sammtgut, bald nur von der Verbindlichkeit, sich den betreffenden Betrag an rechnen zu lassen, die Rede ist. Auch aus der letzteren Ausdrucksweise kann man in dessen nicht ohne Weiteres auf die Annahme einer bloßen Kollationspflicht schließen, indem sie sich häufig auch dadurch erklären läßt, daß ein anderes Vermögen, als das gemeinschaftliche bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht gedacht wird. Nach dem code art. 1496, 1473 wird eine eigentliche Ersatzpflicht nicht zu bezweifeln sein Der den Bestimmungen des Entwurfs zu Grunde liegende Gedanke führt zu der Anerkennung einer nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilenden Ersatzverpflichtung. Im Verhältnisse unter den Gatten ist das Sammtgut zu denjenigen Leistungen, um deren Ersatz an dasselbe es sich handelt, nicht bestimmt. Wenn sie trotzdem, sei es m Folge des Rechts der Gläubiger oder des Verwaltungsrechts des Mannes, erfolgen o findet dadurch eine dem bestimmungsmäßigen Zwecke des Sammtgutes nicht entsprechende Bereicherung des betreffenden einzelnen Gatten auf Kosten des gemeinschaftlichen Vermögens statt und folgt daraus die Verpflichtung zum Ersatze nach allgemeinen Grundsätzen. Für eine positive Bestimmung, welche diese Ersatzpflicht zu einer Kollationspflicht herabmindert, läßt sich anführen, daß es dem Geiste der Gütergemeinschaft widerspreche, wenn dieselbe nach ihrer Auflösung noch obligatorische Beziehungen unter den Gatten zurücklasse. Diese treten indessen immer ein, sobald man überhaupt Sonderverbindlichkeiten und Sonderrechte der einzelnen Gatten anerkennt. In dieser Anerkennung liegt eine Abweichung von dem Prinzipe der allgemeinen Gütergemein schaft. Erkennt man diese einmal aus den oben angeführten Gründen als nothwendig an, so wird es richtiger sein, auch deren Konsequenzen anzuerkennen, als den Versuch zu machen, sie in einzelnen Beziehungen abzuschwächen. Ein solcher Versuch führt immer zu Willkürlichkeiten. Die Beschränkung der Ersatzpflicht auf den Betrag des dem betreffenden Gatten von dem Sammtgute zufallenden Antheils läßt sich ohne offenbare Unbilligkeit schon nicht aufrecht erhalten, wenn der betreffende Gatte Sonderauf hat. Erweitert man die Bestimmung dahin, daß der betreffende Gatte auch bis zu dem Betrage des etwaigen Sonderguts für den Ersatz hafte, so verliert die Vorschrift den inneren Zusammenhang mit der Gütergemeinschaft und stellt sich als eine singuläre Bestimmung dar, durch welche die Haftung für eine Verbindlichkeit auf den Bestand der Vermögens des Schuldners beschränkt wird. Die scheinbar ähnliche Bestimmung des gesetzlichen Güterrechts, nach welcher in den im §. 113 bezeichneten Fällen aus dem Vorbehaltsgute der Frau dem Ehegute und umgekehrt nur insoweit Ersatz zu leisten ist, als der betreffende Vermögenstheil dazu ausreicht, hat einen anderen Charakten indem es sich hierbei nur um Ausgleichung zwischen zwei Vermögensmassen handelt, welche beide der Frau zustehen und die Möglichkeit und Nothwendigkeit solcher Ausgleichung mit Auflösung der Ehe, sowie überhaupt mit der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung von selbst wegfällt. In dem hier fraglichen Falle der Gütergemeinschaft aber stehen die Vermögensrechte der beiden Gatten einander gegen über, und es handelt sich nicht um Ausgleichung während bestehender Gemeinschaft, sondern um einen Ersatzanspruch nach Auflösung derselben. Ueberdem würden doch die Sonderverbindlichkeiten, wenn sie bei Auflösung der Gemeinschaft noch nicht erfüllt wären,

Allgemeine Begründung. §. 10. 687 dem schuldigen Gatten ohne Rücksicht auf den Betrag des ihm aus dem Sammtgute zufallenden Antheils allein zur Last fallen müssen, dadurch aber bei einer Beschränkung der Ersatzpflicht wegen bereits erfüllter Verbindlichkeiten der fraglichen Art das Resultat entstehen, daß das Rechtsverhältniß zwischen den Gatten sich nach dem zufälligen Umstande, ob die Erfüllung vor oder nach Auflösung der Gemeinschaft erfolgt, verschieden gestaltete. Der Entwurf glaubt aus diesen Gründen, daß eine Beschränkung der fraglichen Art durch das unter den Gatten bestehende Verhältniß nicht gerechtfertigt wird. Ob sie durch die Rücksicht der Sicherheit der Gläubiger geboten wird, soll weiter unten erörtert werden. 96 3. Bei Zugrundelegung der in dem Bisherigen entwickelten Auffassung gestaltet sich das bei Auflösung der Gemeinschaft unter den Gatten eintretende Verhältniß von der juristischen Grundlage des Entwurfs aus folgendermaßen: Die Frau hat bei Auflösung der Gemeinschaft einen Anspruch gegen den Mann auf die Hälfte des reinen Sammtguts (§. 166 des Entw). Reines Sammtgut ist, vorbehaltlich der Bestimmung über Sondergut, das gesammte bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandene Vermögen des Mannes einschließlich der nach den obigen Ausführungen von dem einen oder andern Gatten zu ersetzenden Beträge und nach Abzug der gemeinschaftlichen Schulden. Auf die der Frau hiervon zukommende Hälfte hat sich dieselbe die von ihr dem Sammtgut zu ersetzenden Beträge, sofern der Ersatz nicht aus einem etwa vorhandenen Sondergute erfolgt, anrechnen zu lassen und bleibt, wenn dieselben jene Hälfte übersteigen, insoweit Schuldnerin des Mannes. Ebenso hat sich der Mann auf die ihr verbleibende Hälfte die von ihm zu ersetzenden Beträge anrechnen zu lassen und bleibt, wenn dieselben jene Hälfte übersteigen, insoweit Schuldner der Frau. Ein Miteigenthum an dem Sammtgute steht der Frau nach Auflösung der Gemeinschaft ebensowenig zu, wie während derselben. Sie hat daher nur einen persönlichen Anspruch gegen den Mann. Aber dieser Anspruch geht nicht dlos auf die Hälfte des durch Schätzung zu ermittelnden Geldwerths des Sammtguts sondern auf wirkliche Theilung desselben nach den obigen Grundsätzen. Der Mann ist obligatorisch verpflichtet, so zu verfahren, als wenn das Sammtgut ein gemeinschaftliches unter den Gatten zu theilendes Vermögen wäre, und finden auf die Art der Theilung, vorbehaltlich einzelner später zu erwähnenden Modifikationen, die allgemeinen Grundsätze über Theilung eines gemeinschaftlichen Vermögens entsprechende Anwendung. Wegen Bezahlung von Gemeinschaftsschulden, für welche die Frau den Släubigern persönlich haftet, wird der Mann derselben insoweit Sicherheit zu leisten zaden, als sie nicht sofort bei der Theilung des Sammtguts berichtigt werden und der Mann den entsprechenden Betrag des Sammtguts vorab erhält. Andererseits muß die Frau den Mann, wenn und soweit dieser nach Auflösung der Gemeinschaft für Sonderverbindlichkeiten der Frau den Gläubigern noch haftbar bleibt, von dieser Verpflichtung befreien oder ihm Sicherheit leisten. 7. Verhältniß der Gatten zu den Gläubigern nach Auflösung der Gemeinschaft. §. 10. Das Verhältniß der Gatten zu ihren Gläubigern erleidet durch die Auflösung der Gemeinschaft unmittelbar nur in einer Beziehung eine Aenderung. Jeder der

688 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Gatten haftet zunächst, wie bisher, seinen Gläubigern persönlich für die in seiner Person entstandenen Schulden. Auch die durch die Gütergemeinschaft begründete sammtverbindliche Haftung des Mannes für die Schulden der Frau erleidet, soweit diese Schulden nach den unter Nr. 1 entwickelten Grundsätzen in dem Verhältnisse unter den Gatten Gemeinschaftsschulden sind, keine Aenderung. Es bedarf derselben nicht, weil der Mann, soweit das Sammtgut zur Bezahlung der Gemeinschaftsschulden hinreicht, durch dasselbe genügend gesichert ist, soweit die fraglichen Schulden aber das Sammtgut übersteigen, nach den unter §. 9 Nr. 1 entwickelten Grundsätzen auch der Frau gegenüber verpflichtet ist, sie allein zu tragen. Anders liegt das Verhältniß bei den Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen der Frau, welche nach der obigen Ausführung im Verhältnisse unter den Gatten als Sonderverbindlichkeiten der Frau zu behandeln sind. Der Frau gegenüber ist der Mann nach Auflösung der Gemeinschaft nicht verpflichtet, Verbindlichkeiten dieser Art zu erfüllen, und würde, wenn er den Gläubigern gegenüber verhaftet bliebe und auf Grund dieser Haftung zahlen müßte, von der Frau Ersatz verlangen können. Liegt bei dieser Sachlage ein genügender Grund vor, die Haftung des Mannes gegenüber den Gläubigern fort dauern zu lassen? Der Entwurf glaubt diese Frage verneinen zu sollen. Es hat zwar etwas Bedenkliches, eine einmal entstandene Verbindlichkeit in Folge des Eintritte eines Ereignisses wegfallen zu lassen, welches ohne Wissen und Willen des Gläubigers eintritt. Der besondere Grund indessen, auf welchem in dem hier fraglichen Falle die Haftung des Mannes beruhte, dürfte dies Bedenken beseitigen. Die Haftung des Mannes beruhte nicht auf einer selbständigen Verpflichtung desselben gegenüber den Gläubigern. Sie folgt nicht aus dem durch die Gütergemeinschaft unter den Gatten begründeten Verhältnisse, indem die Verbindlichkeiten der hier fraglichen Art ja eben nicht gemeinschaftlich von den Gatten getragen werden sollen. Sie beruht vielmehr lediglich auf der während bestehender Gemeinschaft unlösbaren Vereinigung des Ver mögens der Frau mit dem des Mannes. Dieser Grund fällt weg, wenn in Folge der Auflösung der Gemeinschaft die Frau ihren Antheil an dem materiell gemeinschaft lichen Vermögen durch Geltendmachung des im §. 9 dargelegten Anspruchs heraus fordern kann. Mit diesem Zeitpunkte können sich die betreffenden Gläubiger der Frau an deren von dem Sammtgutsverbande freigewordenes Vermögen halten, und würde eine fortdauernde sammtverbindliche Haftung des Mannes daher ein Vortheil für sie sein, auf welchen sie einen Anspruch nicht haben. Einen solchen Anspruch würde man nur anzuerkennen haben, wenn sich aus dem Wesen oder der geschichtlichen Ent wickelung der Gütergemeinschaft nachweisen ließe, daß dieselbe die Sicherung von Gläubigern der hier fraglichen Art durch die sammtverbindliche Haftung des Mannewenigstens mitbezweckte. Ein solcher Nachweis dürfte sich indessen nicht führen lassen. Das Kreditbedürfniß des Mannes ist auf die Entwickelung der Gütergemeinschaft zwar von großem Einfluß gewesen. Wegen der Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen aber den Gläubigern eine größere Sicherung zu gewähren, hat ihr durch aus fern gelegen. Vielfach ist eine Haftung des Sammtguts für Verbindlichkeiten der fraglichen Art überall nicht zur Anerkennung gelangt, und wo sie zur Anerkennung gelangt ist, wird man den Grund dafür entweder darauf zurückführen können, daß die Schulden des Mannes aus unerlaubten Handlungen als gemeinschaftliche im Ver hältnisse unter den Gatten behandelt wurden und es dann ungerecht erschien, lediglich

689 Allgemeine Begründung. §. 10. die fraglichen Schulden des Mannes und nicht auch die der Frau als gemeinschaftlich gelten zu lassen, oder es ist die oben hervorgehobene Rücksicht bestimmend gewesen, daß den fraglichen Gläubigern der Frau durch die Gütergemeinschaft nicht die Möglichkeit entzogen werden dürfe, ihre Befriedigung aus dem Vermögen der Frau zu suchen. Der erstgedachte Grund kommt bei dem Standpunkte des Entwurfs nicht in Frage, der zweite aber führt konsequenterweise zu der von dem Entwurfe vorgeschlagenen Beschränkung der Haftung auf die Dauer der Gemeinschaft. Es dürfte hierin die richtige Vermittelung zwischen denjenigen Rechten liegen, welche die unbeschränkte Haftung des Sammtguts für die fraglichen Schulden der Frau annehmen, und denjenigen, welche die Haftung vollständig ausschließen. Eine selbständige Haftung der Frau für die Schulden des Mannes tritt durch die Auflösung der Gütergemeinschaft nicht ein. Ihr Verhältniß zu den Gläubigern des Mannes behält prinzipiell denselben Charakter, wie während bestehender Gemeinschaft. Sie muß, nach Auflösung der Gemeinschaft, wie während derselben, die Befriedigung der Gläubiger des Mannes aus dem Sammtgut dulden, weil es Vermögen des Mannes ist. Nur mittelbar erleidet ihr Verhältniß zu den Gläubigern insofern eine Aenderung, als mit Auflösung der Gemeinschaft die Voraussetzung ihres durch die Gemeinschaft begründeten Anspruchs gegen den Mann eintritt und sie diesen Anspruch nunmehr neben den sonstigen Gläubigern des Mannes geltend machen kann. Es fragt sich, ob hieraus eine mit dem Zwecke der Gütergemeinschaft nicht vereinbare Beeinträchtigung der Gläubiger des Mannes entstehen kann. Von praktischer Bedeutung wird diese Frage insbesondere dann, wenn Konkurs über das Vermögen des Mannes ausbricht, sei es, daß derselbe nach Auflösung der Gütergemeinschaft, aber ehe der Anspruch der Frau befriedigt ist, eröffnet wird, oder daß in Abweichung von den unten zu rechtfertigenden Vorschlägen des Entwurfs angenommen werden sollte, daß die Eröffnung des Konkurses die Auflösung der Gütergemeinschaft zur Folge habe. Regelmäßig wird in solchem Falle der Gemeinschaftsanspruch der Frau überall nicht in Frage kommen. Da derselbe lediglich ein persönlicher Anspruch, die Frau also Konkursgläubigerin ist, so kann sie in Folge des Konkurses die wirkliche Theilung des Sammtgutes nicht mehr fordern. An Stelle dieses Anspruchs tritt ein Entschädigungsanspruch, dessen Gegenstand die Hälfte des Erlöses aus der Veräußerung des zur Konkursmasse gehörigen Sammtguts nach Abzug der Hälfte der Gemeinschaftsschulden ist. Da nun regelmäßig alle Schulden des Mannes Gemeinschaftsschulden sind, so fällt der Anspruch der Frau völlig weg, sobald eine wirkliche Ueberschuldung des Mannes vorliegt, indem dann die Hälfte der Gemeinschaftsschulden die Hälfte des Erloses des Sammtguts übersteigt und folglich der Anspruch der Frau gegenstandslos wird Ein anderes Verhältniß kann nur dann eintreten, wenn entweder die Frau außer der Hälfte des Erlöses des wirklich vorhandenen Sammtguts noch die Hälfte des daraus während bestehender Gemeinschaft zur Bezahlung von Sonderverbindlichkeiten des Mannes Verwandten beansprucht oder zu den Konkursgläubigern solche Gläubiger gehören, welche die Erfüllung von Sonderverbindlichkeiten des Mannes verlangen. In Fällen dieser Art kann der Gemeinschaftsanspruch der Frau mit denen der übrigen Konkursgläubiger und, da zu diesen auch die Gemeinschaftsgläubiger gehören, auch mit diesen in Konkurrenz treten und deren Befriedigung aus der Konkursmasse beschränken. Mitte Ob hierin ein Nachtheil zu finden, hängt davon ab, ob man auf die innere Familienrecht. 173

690 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. oder äußere Seite der Gütergemeinschaft, auf das Verhältniß unter den Gatten oder das Verhältniß zu den Gläubigern das entscheidende Gewicht legt. Seit der geschicht lichen Entwickelung der Gütergemeinschaft ist das letztere Verhältniß von großem, hin und wieder sogar überwiegendem Einfluß gewesen. Eine solche Bedeutung kommt ihm aber nur da zu oder läßt sich wenigstens da erklären oder rechtfertigen, wo die Güter gemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet. Wo die Gütergemeinschaft aber nur auf Grund eines Ehevertrages eintritt, wird das entscheidende Gewicht auf eine dem Geiste derselben entsprechende Gestaltung des Verhältnisses unter den Gatten gelegt werden müssen. Nur an dieses innere Verhältniß werden die Gatten regelmäßig denken, wenn sie durch Ehevertrag die Gütergemeinschaft einführen. Um ihrer selbst, nicht um ihrer Gläubiger willen gehen sie dieselbe ein. Auch der mittelbar den Gläubigern mit zu gute kommende Zweck, den Kredit des Mannes zu erhöhen, tritt bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft zurück, und ein Bedürfniß, aus diesem Gesichtspunkte das Institut der Gütergemeinschaft zuzulassen und zu ordnen, dürfte schwerlich nachweisbar sein. Nur insofern muß bei der Ordnung der Gütergemeinschaft auf die Gläubiger Rücksicht genommen werden, daß sie dadurch im Verhältniß zu dem gesetzlichen Güterrechte keinen Nachtheil erleiden. Ein solcher Nachtheil erwächst ihnen aber aus der oben dargelegten Gestaltung des Verhältnisses nicht. Dasselbe gewährt ihnen viel mehr im Vergleiche mit dem gesetzlichen Güterrechte noch immer erhebliche Vortheile. Die Frau kann ihr Vermögen, da es in das Eigenthum des Mannes übergeht, niemals vindiziren. Selbst der persönliche Anspruch auf die an die Stelle des von ihr eingebrachten Vermögens tretende Hälfte des Sammtguts fällt bei Ueberschuldung des Mannes regelmäßig vollständig weg und kommt nur in den hervorgehobenen Aus nahmefällen in Frage. Auch hier aber konkurrirt er nur in derselben Art zu gleichem Rechte mit denen der übrigen Gläubiger, wie nach gesetzlichem Güterrechte der An spruch der Frau auf das ganze von ihr eingebrachte Vermögen, soweit dasselbe in das Eigenthum des Mannes übergegangen ist. Damit durch vertragsmäßige Aufhebung der Gütergemeinschaft und darauf folgende Erfüllung des Gemeinschaftsanspruchs der Frau das Recht der Gläubiger nicht beeinträchtigt werden kann, wird eine der Vor schrift des §. 25 Nr. 2 der Konkursordnung entsprechende Bestimmung zu geben sein. Hätte die Frau mehr erhalten, als worauf sie Anspruch hat, so würde dies schon unter dem Gesichtspunkte der Zahlung eines indebitum oder der Schenkung zurück gefordert werden können. Der Entwurf glaubt, daß eine noch weiter gehende Bevorzugung der Gläubiger durch die Zwecke der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft nicht gerechtfertigt werden kann, daß dieselben vielmehr im Interesse der Frau eine Anerkennung des gedachten beschränkten Anspruchs derselben neben und gegenüber den Gläubigern erfordern. Hält man eine andere Auffassung für richtiger und betrachtet das Sammtgun wesentlich unter dem Gesichtspunkte einer Kreditbasis, so würde zwar auch dann der Gemeinschaftsanspruch der Frau gegen den Mann festzuhalten und nicht einmal dessen Geltendmachung in dem Konkurse des Mannes zu beschränken, wohl aber zu bestimmen sein, daß die Frau mit demjenigen, was sie auf Grund ihres Gemeinschaftsansprucherhalten, den Gemeinschaftsgläubigern insoweit hafte, als diese ihre Befriedigung von dem Manne nicht erhalten können. Eine gleiche Verpflichtung der Frau, auch den Sondergläubigern des Mannes, insbesondere also denjenigen gegenüber anzuerkennen,

Allgemeine Begründung. K. 11. 691 deren Forderungen aus unerlaubten Handlungen des Mannes oder einseitigem Schenlungsversprechen entstanden, dürfte sich wohl keinenfalls rechtfertigen lassen, indem das Sammtgut, diesen gegenüber als Kreditbasis zu dienen, nach dem Zwecke der Gütergemeinschaft nicht bestimmt erachtet werden kann. Noch weniger wird Gläubigern, deren Forderungen erst nach Auflösung der Gemeinschaft entstanden, der fragliche Anspruch gegen die Frau einzuräumen sein. 8 Gestaltung des Verhältnisses bei Zugrundelegung eines Gesammteigenthums §. 11. In dem Folgenden soll noch dargelegt werden, wie sich das Verhältniß gestalten würde, wenn man das Sammtgut nicht als im Alleineigenthum des Mannes, sondern als im Gesammteigenthum beider Gatten stehend behandelt. Zwei Wege sind hier möglich. Nach dem ersten wird das Sammtgut ähnlich wie das einer offenen oder Kommandithandelsgesellschaft zustehende Vermögen behandelt. Das Sammtgutsverhältniß hört also mit Auflösung der Gemeinschaft nicht von selbst auf. Das Sammtgut besteht als solches fort, und jeder Gatte hat nur das Recht, die Liquidation und Auseinandersetzung zu verlangen. Bei dem zweiten Wege hört das Sammtgutsverhältniß mit Auflösung der Gemeinschaft von selbst auf und das Sammtgut verwandelt sich in ein beiden Gatten nach den gewöhnlichen Grundsätzen über Gemeinschaft zustehendes gemeinschaftliches Vermögen. Werden auf das gemeinschaftliche Vermögen, wie dies mehrfach geschieht (z. B. Preußen II. 1 §§. 661, 664, im Einzelnen weiter ausgeführt Pens. XVI, II. 1 §. 183 ff. und Motive S. 274), die Grundsätze von einer mehreren Erben zustehenden Erbschaft entsprechend angewandt und gelten nach dem betreffenden Erbrechte, wie z. B. in Preußen, die zu der Erbschaft gehörigen Forderungen und Schulden nicht als ipso jure getheilt, so nähert sich das hierdurch begründete Verhältniß in manchen Beziehungen dem durch den ersten Weg bezeichneten Verhältnisse. 1. Bei beiden Wegen fragt es sich dann weiter, wie man die Gemeinschaftsverbindlichkeiten behandeln, ob man in Betreff ihrer eine Haftung der Frau gegenüber den Gläubigern oder nur gegenüber dem Manne annehmen will. Entscheidet man sich für das Erstere, so würde sich bei dem zuerst gedachten Wege auch in dieser Beziehung ein der offenen oder Kommandithandelsgesellschaft ähnliches Verhältniß ergeben. Die Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind Verbindlichkeiten der ehelichen Gesellschaft und das Sammtgut ist das zu deren Erfüllung bestimmte Gesellschaftsvermögen. Die Aquidation der ehelichen Gesellschaft muß dann in ähnlicher Art, wie bei einer Handelsgesellschaft erfolgen. Zur Vereinfachung des Verhältnisses würde es dienen, wenn nicht beide Gatten bezw. ihre Erben, sondern der Mann allein die Liquidation zu besorgen berechtigt wäre. Das Sammtgut wird durch den oder die Liquidatoren, soweit dies zur Berichtigung der Gemeinschaftsverbindlichkeiten erforderlich ist, verfüldert und der nach Berichtigung aller Gemeinschaftsverbindlichkeiten verbleibende Rest emter den Gatten getheilt. Reicht das Sammtgut zur Bezahlung aller Gemeinschaftsverbindlichkeiten nicht aus, so entsteht dann auch hier, wie bei der Grundlage, von welcher der Entwurf ausgeht, die Frage, in welcher Art beide Gatten, sowohl im Verhältnisse unter sich als den Gläubigern gegenüber, für die Gemeinschaftsverbindeichkeiten zu haften haben. Beantwortet man diese Frage mit dem Entwurfe dahin, 173°

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 692 daß die Frau die Gemeinschaftsschulden nur bis zu dem Betrage des Sammtguts mitzutragen verpflichtet ist und der Mann den Ausfall allein zu tragen hat, so wird dementsprechend nach außen hin, unbeschadet natürlich der persönlichen Haftung der Frau für die in ihrer Person entstandenen Schulden, ganz das Verhältniß der Kom manditgesellschaften eintreten. Der Mann haftet den Gläubigern wie der offene Gesellschafter unbeschränkt, die Frau dagegen nur mit demjenigen, was sie als Gesell schafterin aus dem Sammtgute erhalten!). Für die Frage, welche Schulden als Gemeinschaftsschulden zu betrachten sind, kommen dieselben Erwägungen in Betracht welche für die oben dargelegten Vorschläge des Entwurfs maßgebend gewesen sind. Auszuscheiden sind daher außer denjenigen Verbindlichkeiten der Frau, wegen welcher ich die Gläubiger auch während bestehender Gemeinschaft an das Sammtgut nicht halten können, alle Verbindlichkeiten der Gatten aus unerlaubten Handlungen und die denselben gleichgestellten, sowie die Verbindlichkeiten aus nichtgenehmigtem Schenkungsversprechen des Mannes. Das Sammtgut kann bei dieser Auffassung, wenn Konkurs über das Vermögen des Mannes erkannt ist, nicht in dessen Konkursmasse gezogen werden, vielmehr müssen auch in dieser Beziehung ganz dieselben Verhältnisse, wie bei einer Kommanditgesellschaft eintreten. Die Liquidation des Sammtguts erfolgt außerhalb des Konkurses des Mannes, nöthigenfalls in einem selbständigen Konkursverfahren. Nur der bei der Liquidation und Auseinandersetzung des Sammtguts auf den Mann fallende Antheil gehört zu dessen Konkursmasse. Die Gemeinschaftsgläubiger können ihre Forderungen sowohl in dem Konkursverfahren über das Sammtgut, als in dem über das Vermögen des Mannes geltend machen, und würden über die hierbei eintretenden Verhältnisse ähnliche Bestimmungen zu treffen sein, wie die Konkursordnung §. 201 rücksichtlich der Gesellschaftsgläubiger trifft. Der hauptsächlichste Unterschied der sich bei diesem Wege ergebenden Resultate von denen, zu welchen die Vorschläge des Entwurfs führen, besteht darin, daß einer eits die Gemeinschaftsgläubiger und die Frau gegenüber denjenigen Gläubigern des Mannes, deren Ansprüche aus unerlaubten Handlungen desselben entstanden sind, und andererseits die Gemeinschaftsgläubiger vor der Frau einen unbedingten Vorzug erhalten. Der Entwurf glaubt hierin einen Vortheil nicht erkennen zu können. Ein Absonderungsrecht solcher Gläubiger, deren Forderungen aus einem Gemeinschaftsverhältnisse entspringen, in Beziehung auf den Gegenstand dieser Gemeinschaft besteht gemeinrechtlich nicht und dürfte sich aus inneren Gründen, wenigstens allgemein, nicht rechtfertigen lassen. Wo dasselbe, wie bei den Handelsgesellschaften zur Anerkennung gelangt ist, liegen besondere Gründe vor, welche eine Abweichung von den Grundsätzen des gleichen Rechts aller Gläubiger rechtfertigen. Es ist dies einerseits die Erwägung, daß das Gesellschaftsvermögen dadurch, daß die Gesellschaft nach außen hin als selbständiges Rechtssubjekt auftritt, den Charakter einer Kreditbasis erhält, und daß andererseits den einzelnen Gesellschaftern das ihnen nach dem Gesellschaftsvertrage zustehende Recht an dem Gesellschaftsvermögen nur auf diesem Wege genügend gesichert werden kann. Erwägungen dieser Art treffen bei der allgemeinen Gütergemeinschaft !) Bei der Kommanditgesellschaft ist es streitig, ob, wieweit und unter welchen Voraussetzungen sich die Gesellschaftsgläubiger nach erfolgter Liquidation und Auseinandersetzung an den Kommanditisten halten können (Hahn, Kommentar zum H. G. B. Art. 165 III; Entsch. d. R. O. H. G. Bd. XIX Nr. 103). In Uebereinstimmung mit der letztgedachten Entscheidung würde die Frage für die Gütergemeinschaft wohl jedenfalls zu bejahen sein.

Allgemeine Begründung. §. 11. 693 nicht zu. Der Mann allein erscheint nach außen hin als Eigenthümer des Sammtguts, handelt nicht im Namen der ehelichen Gesellschaft, sondern für sich allein. Weshalb den aus solchen Handlungen entstandenen Ansprüchen ein Vorzug vor den aus unerlaubten Handlungen des Mannes entstandenen Ansprüchen eingeräumt werden sollte, ist nicht abzusehen. Das Recht der Frau am Sammtgute tritt als solches nach außen hin durchaus nicht hervor. Die dem Manne über das Sammtgut zustehende freie Verfügung bringt ihn zu demselben faktisch in dieselbe Lage, wie bei dem gesetzlichen Güterrechte zu dem nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch in sein Eigenthum übergegangenen Vermögen der Frau. Wenn nun in Beziehung auf dieses der Grundsatz als durchgreifend anerkannt ist, daß der Anspuch der Frau keinen Vorzug vor den Ansprüchen der Gläubiger des Mannes haben solle, so würde es damit in Widerspruch stehen, wenn der Frau bei dem nach außen hin thatsächlich ganz gleichliegenden Verhältnisse der allgemeinen Gütergemeinschaft ein durch die Vindikation geschütztes Vorzugsrecht gegenüber den aus unerlaubten Handlungen des Mannes entstandenen Ansprüchen eingeräumt würde. Die Gründe, aus welchen der Entwurf einen Vorzug der Gemeinschaftsgläubiger vor dem Anspruch der Frau nicht für geboten hält, sind bereits in §. 10 dargelegt. Eventuell würde sich derselbe auf die dort dargelegte Weise auch bei der von dem Entwurfe zu Grunde gelegten Konstruktion erreichen lassen. Auch darin glaubt der Entwurf keinen Vortheil erkennen zu können, daß die Frau bei dem hier fraglichen Wege gegen Verfügungen, welche der Mann nach Auflösung der Gemeinschaft über das Sammtgut vornimmt und gegen Schulden, welche er nach diesem Zeitpunkte eingeht, mehr geschützt ist, wie nach den Vorschlägen des Entwurfes. Einerseits wird dieser Schutz fast bedeutungslos, wenn man dem Manne die Liquidation des Sammtguts allein überläßt, und es würde dies, wie oben bereits angedeutet, ohne das Verhältniß sehr viel schwerfältiger und verwickelter zu machen, kaum zu vermeiden sein. Andererseits aber dürfte es doch recht zweifelhaft sein, ob, wenn die Gütergemeinschaft aufgelöst wird, insbesondere wenn dies während des Lebens beider Gatten oder doch des Mannes geschieht, ein Vortheil darin liegt, wenn mit diesem Ereignisse das bisher bestandene Recht des Mannes, über das Sammtgut zu verfügen und dasselbe mit Schulden zu belasten, plötzlich aufhört oder doch eine wesentliche Modifikation erleidet, ob darin nicht vielmehr umgekehrt eine bedenkliche Gefährdung der Sicherheit des Verkehrs zu finden ist. Dies Bedenken tritt freilich da, wo eine Aufhebung der einmal begründeten Gütergemeinschaft während bestehender Ehe vollständig ausgeschlossen ist, mehr zurück, obwohl es auch hier noch für den Fall der Auflösung der Ehe durch Ehescheidung und Tod der Frau bestehen bleibt. Für die vertragsmäßige Gütergemeinschaft des Entwurfs aber wird auch die Wiederaufhebung derselben während bestehender Ehe nicht ausgeschlossen werden können, und müßte dann jedenfalls durch besondere Vorschriften dafür gesorgt werden, daß die Wirkung der Aufhebung der Gütergemeinschaft nach außen hin nicht eher eintrete, als bis dieselbe auch für Dritte in genügender Weise erkennbar geworden. Mit voller Sicherheit wird sich dies freilich auch bei vorgeschriebener öffentlicher Bekanntmachung, Eintragung in besondere Eheregister und ähnlichen Mitteln nicht erreichen lassen. Immer wird das ganze auf diesem Wege eintretende Verhältniß ein sehr viel verwickelteres Familienrecht. 174

694 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — werden und mehr zu Zweifeln und Streitigkeiten Anlaß geben, wie nach den Vorschlägen des Entwurfs. Etwas einfacher gestaltet sich das Verhältniß, wenn man eine direkte Haftung der Frau gegenüber den Gemeinschaftsgläubigern als solchen ausschließt. Nur der Mann ist dann der Frau gegenüber berechtigt, bei der Liquidation des Sammtguts den zur Bezahlung der Gemeinschaftsschulden erforderlichen Betrag zurückzubehalten. Hat die Frau mehr erhalten, als ihr hiernach gebührt, so kann das zu viel Geleistete nur aus dem Gesichtspunkte der condictio indebiti oder, sofern Konkurs über das Vermögen des Mannes ausbricht, aus dem Gesichtspunkte einer anfechtbaren Schenkung von dem Manne bezw. dem Konkursverwalter zurückgefordert werden. Den Gemeinschaftsgläubigern steht kein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Sammtgute zu. Was dem Manne aus dem Sammtgute zukommt, fällt, wenn er in Konkurs geräth, in die Konkursmasse und dient gleichmäßig zur Befriedigung aller Gläubiger sowohl der Gemeinschaftsgläubiger, als der Gläubiger aus unerlaubten Handlungen des Mannes und derjenigen, deren Ansprüche erst nach Auflösung der Gemeinschaft entstanden sind. In diesen Beziehungen stimmt das Verhältniß mit den von dem Entwurfe gemachten Vorschlägen überein. Es unterscheidet sich davon durch die dingliche Sicherung, welche nach ihm, nicht aber nach den Vorschlägen des Entwurfs, der Anspruch der Frau auf die Hälfte des nach Abzug der Gemeinschaftsschulden verbleibenden Ueberschusses des Sammtguts erhält. Die Gründe, aus welchen der Entwurf hierin, wenn die Gemeinschaft während des Lebens des Mannes aufgelöst wird, einen Vortheil nicht erblickt, sind oben dargelegt worden. Für den Fall aber, für welchen diese Gründe nicht zutreffen, wenn nämlich die Gemeinschaft durch den Tod des Mannes aufgelöst wird, erhält die Frau durch das ihr nach den unten zu rechtfertigenden Vorschlägen eingeräumte vertragsmäßige Erbrecht völlig ausreichenden Schutz. 2. Geht man bei dem oben angedeuteten zweiten Wege, nach welchem das de Sammtgutsverhältniß als solches mit Auflösung der Gemeinschaft aufhört und das Sammtgut also ein nach gewöhnlichen Grundsätzen beiden Gatten gemeinschaftlich zustehendes Vermögen wird, zunächst wieder davon aus, daß die Frau den Gläubigern wegen der Gemeinschaftsverbindlichkeiten in derselben Art haftet, in welcher sie dieselben dem Manne gegenüber mitzutragen verpflichtet ist, und hält man in letzterer Beziehung in Uebereinstimmung mit den Vorschlägen des Entwurfs daran fest, daß die oben bezeichneten Verbindlichkeiten der Gatten, insbesondere die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen des Mannes, nicht zu den Gemeinschaftsverbindlichkeiten gehören, die Gemeinschaftsverbindlichkeiten aber im Verhältnisse unter den Gatten von beiden zu gleichen Theilen getragen werden sollen, die Frau indessen nur bis zu dem Betrage des Sammtguts dazu beizutragen hat und der Ausfall dem Manne allein zur Last fällt, so ergiebt sich folgendes Verhältniß: Jeder Gatte haftet den Gemeinschaftsgläubigern zur Hälfte, die Frau indessen nur bis zu dem Betrage des ihr zugefallenen Sammtgutsantheils, der Mann außerdem entweder unbedingt oder doch aushülfsweise auf das Ganze. Das französische Recht (code art. 1484, 1485) läßt den Mann für die eigenen Schulden der Frau, welche der Gemeinschaft zur Last gefallen sind, nur zur Hälfte haften. Wenn indessen der Grundsatz festgehalten werden soll, daß die Frau im Verhältnisse zu dem Manne die Gemeinschaftsschulden

695 Allgemeine Begründung. §. 11. nur bis zu dem Betrage des auf sie gefallenen Sammtgutsantheils zu tragen hat, so muß sie, wenn ihr Sammtgutsantheil zur Bezahlung der Hälfte der Gemeinschaftsschulden nicht hinreicht, auch dasjenige von dem Manne ersetzt verlangen können, was sie zur Bezahlung ihrer fraglichen eigenen Schulden über den bei verhältnißmäßiger Vertheilung ihres Sammtgutsantheils darauf fallenden Betrag hinaus hat bezahlen müssen. Wollte man dies nicht anerkennen, so würde die Frau, je nachdem ihre eigenen der Gemeinschaft zur Last gefallenen Schulden einen größeren oder ge ringeren Theil der Gemeinschaftsschulden bilden, bei Ueberschuldung des Sammtguts verpflichtet werden, in größerem oder geringerem Maße über den Betrag ihres Sammtgutsantheils hinaus zu den Gemeinschaftsschulden beizutragen. Wird aber um dies zu vermeiden, die fragliche Ersatzverpflichtung des Mannes der Frau gegen über anerkannt, muß also der Mann auch die fraglichen eigenen Schulden der Frau, soweit der Sammtgutsantheil der Frau zu deren Bezahlung nicht hinreicht, allein tragen, so dürfte es sich schon der Einfachheit wegen empfehlen, dies Verhältniß auch nach außen hin zur Geltung gelangen zu lassen, d. h. also, die mindestens aushülfsweise Verpflichtung des Mannes auf das Ganze gleichmäßig gegenüber allen Gemeinschaftsgläubigern anzuerkennen. Für die weitere Gestaltung des Verhältnisses wird die Analogie der Bestimmungen des Erbrechts über eine mehreren Erben gemeinschaftlich zustehende Erbschaft entscheidend sein müssen. Da nach den in dieser Beziehung (Buch V §§. 352 ff.) gemachten Vorschlägen nicht das preußische, sondern das gemeinrechtliche System zu Grunde gelegt ist, insbesondere die Erbschaftsforderungen wie die Erbschaftsschulden ipso jure getheilt sein sollen und demgemäß keine Liquidation der ungetheilten Erbschaft eintritt, sondern die Gläubiger sich an die einzelnen Erben nach Verhältniß des Erbtheils derselben zu halten haben, so werden diese Grundsätze auch für die Ansprüche der Gemeinschaftsgläubiger, soweit sich nicht aus der aushülfsweisen Haftung des Mannes für das Ganze eine Abweichung ergiebt, entsprechende Anwendung finden müssen. Die Gründe für und gegen die eine oder andere Art der Behandlung der Erbschaftsschulden treffen auch für die Behandlung der Gemeinschaftsschulden bei Auflosung der Gütergemeinschaft zu, und würde eine verschiedene Behandlung sich nicht rechtfertigen lassen. Ebenso wird auch das durch die beschränkte Haftung der Frau eintretende Verhältniß im Anschlusse an die Bestimmungen über die beschränkte Haftung des Inventarerben zu ordnen sein. Die beschränkte Haftung der Frau beruht zwar auf anderen Gründen, wie die des Erben. Der Zweck und Umfang der Beschränkung ist aber in beiden Fällen im Wesentlichen derselbe. Für die Ordnung des Verhältnisses im Einzelnen kehren daher auch bei der Haftung der Frau dieselben Fragen wieder welche bei der Haftung des Inventarerben zu beantworten sind. Daß eine übereinstimmende Entscheidung derselben für beide Fälle dringend wünschenswerth ist, liegt auf der Hand und innere Gründe dürften der entsprechenden Anwendung der Bestimmungen, welche auf Grund der von der Kommission gefaßten Beschlüsse im 5. Buche I§. 353 fl. vorgeschlagen werden, nicht entgegenstehen. In Uebereinstimmung hiermit wird also die Beschränkung der Haftung der Frau auf den Sammtgutsantheil näher dahin zu bestimmen sein, daß sie für den auf sie fallenden Theil der Gemeinschafts-Verbindlichkeiten nur in einem auf den Werth ihres Sammtgutsantheils beschränkten

696 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Umfange haftet. Ebenso werden die Fragen, wie jener Werth festzustellen, ob die Beschränkung der Haftung an die Bedingung der Aufnahme eines ordnungsmäßigen Inventars zu knüpfen, ob die Frist hierfür durch das Gesetz ein für allemal zu bestimmen oder erst auf Antrag der Betheiligten vom Richter zu setzen sei, welche Rechte den Gläubigern dem Inventare gegenüber zustehen, ob die Frau die Gläubiger prioritätsmäßig zu befriedigen verpflichtet ist, und wie sich die Beweislast gestaltet, in Uebereinstimmung mit den für den Inventarerben gegebenen Vorschriften zu entcheiden sein. Auch die Bestimmungen über das Aufgebotsverfahren, den Nachlaßkonkurs und das Absonderungsrecht der Erbschaftsgläubiger werden entsprechende Anwendung finden müssen. Insbesondere wird also ein selbständiger Konkurs über den Sammtgutsantheil der Frau nicht nur im Falle der Ueberschuldung desselben auf Antrag der Frau oder der Gemeinschaftsgläubiger der Frau stattfinden müssen, sondern es wird den letzteren auch ohne den Nachweis der Ueberschuldung das Recht einzuräumen sein, die Eröffnung des Konkurses zu verlangen, wenn die Frau nach erfolgtem Aufgebotsverfahren die angemeldeten Forderungen nicht unbedingt übernimmt oder sich in der Zwangsvollstreckungsinstanz auf das Inventarrecht beruft, ohne ein Aufgebotsverfahren zu veranlassen. Die Gründe, aus welchen diese Bestimmungen zum Schutze der Erbschaftsgläubiger für nothwendig gehalten sind, treffen im Wesentlichen auch für die Gemeinschaftsgläubiger zu. Die sich hieraus ergebende Anomalie eines Partikularkonkurses über den Sammtgutsantheil der Frau dürfte, wenn man das Verhältniß auf dieser Grundlage ordnen will, unvermeidlich sein. Auch das Absonderungsrecht der Gemeinschaftsgläubiger gegenüber den Sonder= und Vorbehaltsgläubigern der Frau ist unentbehrlich, weil sonst die durch das Sammtgutsverhältniß gerechtfertigte Erwartung der Gemeinschaftsgläubiger, aus dem Sammtgute ihre Befriedigung zu erhalten, zu Gunsten der Sonder= und Vorbehaltsgläubiger der Frau, welchen während bestehender Gemeinschaft ein Anspruch auf Befriedigung aus dem Sammtgute überall nicht zutand, getäuscht werden würde. Da der Mann den Gemeinschaftsgläubigern auf das Ganze haftet und durch die Auflösung des Sammtgutsverhältnisses die ihm bis dahin durch sein Verfügungsrecht über das Sammtgut gewährte Sicherheit verliert, so wird ihm zum Ersatze dafür ein Anspruch gegen die Frau auf Sicherheitsleistung wegen Erfüllung der ihr in Betreff der Gemeinschaftsverbindlichkeiten obliegenden Verpflichtungen einzuräumen sein. Dieser Anspruch wird durch ein Absonderungsrecht ganz in derselben Art, wie der Anspruch der Gemeinschaftsgläubiger gegen die Frau zu schützen sein. Für den Fall des Konkurses der Frau ergiebt sich dies schon aus der Bestimmung des §. 44 der Konkursordnung. Die Frau kann sich diesem Anspruche auf Sicherheitsleistung gegenüber in derselben Art auf ihr Inventarrecht berufen, wie sie dazu den Gemeinschaftsgläubigern gegenüber, wegen deren Befriedigung die Sicherheit verlangt wird, berechtigt ist. Andererseits aber werden auch dem Manne in solchem Falle dieselben Rechte wie den Gemeinschaftsgläubigern, insbesondere also das Recht, die Eröffnung des Konkurses über den Sammtgutsantheil der Frau ohne Nachweis der Ueberschuldung zu verlangen, einzuräumen sein. Wegen seines Anspruchs auf Ersatz der Hälfte des für Sonderverbindlichkeiten der Frau aus dem Sammtgute gezahlten Betrages muß der Mann den Gemeinschaftsgläubigern ebenfalls ganz gleichstehen.

Allgemeine Begründung. §. 11. 697 1 Auch der Frau wird ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen den Mann dahin einzuräumen sein, daß derselbe den ihm zur Last fallenden Antheil solcher Gemeinschaftsverbindlichkeiten, für welche die Frau den Gläubigern auf das Ganze haftet, erfülle. Sie hat ferner einen Anspruch gegen den Mann auf Ersatz der Hälfte des aus dem Sammtgute zur Erfüllung von Sonderverbindlichkeiten des Mannes gezahlten oder ohne Genehmigung der Frau verschenkten Betrages. Ob ihr aber wegen dieses Anspruchs ein Absonderungsrecht an dem Sammtgutsantheile des Mannes einzuräumen, wie dies für den Fall des Konkurses des Mannes, sofern die Gemeinschaft erst durch denselben oder während desselben aufgelöst worden, aus dem §. 44 der Konkursordnung allerdings folgen würde, erscheint nicht unbedenklich, indem sie dadurch ein Vorzugsrecht vor den Gläubigern des Mannes erhalten würde, welches mit den das Verhältniß der Frau zu den Gläubigern des Mannes sonst beherrschenden Grundsätzen in Widerspruch steht. Fragt man, ob der in dem Bisherigen dargelegte zweite Weg den Vorschlägen des Entwurfs gegenüber Vortheile bietet, so kommt es auch hier darauf an, ob man einen solchen Vortheil in der persönlichen Haftung der Frau gegenüber den Gemein schaftsgläubigern bis zu dem Betrage ihres Sammtgutsantheils und in dem der Frau und den Gemeinschaftsgläubigern dadurch gegenüber den Sondergläubigern des Mannes, insbesondere also denjenigen, deren Ansprüche aus unerlaubten Handlungen des Mannes oder nach Auflösung der Gemeinschaft entstanden sind, eingeräumten Vorzugsrechte erblickt. Dies Vorzugsrecht erstreckt sich zwar hier nicht, wie bei dem ersten Wege auf das ganze, sondern nur auf das halbe Sammtgut. In Beziehung auf dieses aber geht das Recht der Frau insofern noch weiter, als sie sofort mit Auflösung der Gemeinschaft kraft Rechtens Miteigenthümerin des Sammtguts zur Hälfte wird und über ihren Antheil frei verfügen kann. Dadurch tritt zu den oben hervorgehobenen allgemeinen Bedenken gegen jedes Vorzugsrecht der fraglichen Art noch das fernere Bedenken hinzu, daß das Recht des für alle Gemeinschaftsschulden unbeschränkt haftenden Mannes schwer gefährdet wird. Der ihm einzuräumende Anspruch auf Sicherheitsleistung und das ihm desfalls zustehende Absonderungsrecht genügt nicht, um diese Gefahr vollständig zu beseitigen. Hat die Frau z. B. über den ihr zugefallenen Antheil der ipso jure getheilten Sammtgutsforderungen durch Cession verfügt oder den Betrag derselben erhoben und berausgabt, so hilft dem Mann sein Absonderungsrecht rücksichtlich dieses Theils des Sammtguts nicht mehr. Er bleibt der Gefahr ausgesetzt, die Gemeinschaftsverbindlich. keiten ganz zahlen zu müssen, ohne von der Frau, die ihren Sammtgutsantheil viel leicht verschleudert hat und insolvent geworden, Ersatz erhalten zu können. Dazu kommt dann aber weiter, daß das Verhältniß auch bei Einschlagung dieses Weges, wie einer weiteren Darlegung nicht bedürfen wird, außerordentlich viel schwerfälliger und verwickelter wird, wie nach den Vorschlägen des Entwurfs, und daß die dabei nothwendig werdende Behandlung des Sammtgutsantheils der Frau als eines selbständigen, dem Erbtheile eines Erben entsprechenden Vermögensinbegriffs eine Anomalie bildet, die zu Zweifeln mancherlei Art führen muß. Eine Vereinfachung würde sich dadurch gewinnen lassen, daß der Frau im Anschlüsse an das französ. Recht neben dem Inventarrechte das Recht eingeräumt würde, dus Sammtgut auszuschlagen und dadurch den Uebergang desselben mit allen activis und passivis auf den Mann zu bewirken. Ein solches Recht läßt sich von der hier Familienrecht. 175

698 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. angenommenen Grundlage aus nicht ohne Weiteres als selbstverständlich folgern. Der Erbe muß das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, haben, weil ihm dieselbe nicht wider seinen Willen aufgedrungen werden darf. Es erscheint hier als das unerläßliche Korrektiv des nicht sowohl durch Rechts= als durch Zweckmäßigkeitsgründe gerechtfertigten Prinzips des ipso jure erfolgenden Erbschaftserwerbes. Bei der Gütergemeinschaft handelt es sich nicht darum, einen ohne den Willen der Frau kraft Rechtens eingetretenen, mit Lasten verbundenen Erwerb rückgängig zu machen, vielmehr ist der Anfall des Sammtgutsantheils mit den darauf ruhenden Lasten an die Frau die rechtliche Folge des von ihr abgeschlossenen, auf Einführung der Gütergemeinschaft gerichteten Ehevertrages. Es handelt sich hier also um die unzweifelhaft anomale Befugniß, die rechtlichen Folgen eines Vertrages durch eine einfache Willenserklärung von sich abund einem Anderen zuzuweisen. Die sich hieraus ergebenden Bedenken haben sowohl das westfälische Gütergemeinschaftsgesetz von 1860 §. 12, als den ehrenbreitsteiner Entwurf §. 82 (Motive S. 79) veranlaßt, das Entsagungsrecht der Frau gänzlich zu beseitigen. Für die Beibehaltung desselben dürften indessen überwiegende Zweckmäßigkeitsgründe sprechen. Weder das rechtliche Interesse des Mannes noch der Gemeinschaftsgläubiger wird dadurch verletzt, das erstere nicht, weil der Mann den Gemeinschaftsgläubigern ohnehin unbeschränkt haftet und von der Frau die Erfüllung von Gemeinschafts verbindlichkeiten für ihren Antheil nur insoweit fordern kann, als der Werth desselben reicht, durch die Ausschlagung des Sammtguts von Seiten der Frau also nichts verliert und die Sicherheit gewinnt, welche ihm das Alleineigenthum des Sammtguts bietet, das Interesse der Gemeinschaftsgläubiger nicht, weil ihnen nach der Auffassung des Entwurfs ein selbständiges Vorzugsrecht vor den Sondergläubigern des Mannes in Beziehung auf das Sammtgut nicht zusteht, die abgesonderte Befriedigung, welche sie aus dem Sammtgutsantheile der Frau erhalten, vielmehr nur ein thatsächlicher Vortheil ist, der ihnen in Folge des der Frau gegenüber dem Manne und dessen Sondergläubigern zustehenden Rechtes zufällt, in dem durch die Ausschlagung des Sammtgutes von Seiten der Frau eintretenden Verluste dieses Vortheils also keine ungerechte Beeinträchtigung liegt. Durch die Zulassung einer Ausschlagung des Sammt guts von Seiten der Frau aber tritt eine erhebliche Vereinfachung des Verhältnisser ein, indem dann an die Stelle dreier Vermögensmassen nur zwei Massen, das Vermögen des Mannes und das der Frau, treten und dementsprechend auch nur zwei Arten von Gläubigern, Gläubiger des Mannes und der Frau, in Frage kommen, im Uebrigen aber das Verhältniß lediglich unter den Gatten ausgeglichen wird. Die sich hieraus ergebende Vereinfachung ist so erheblich, daß die Frage aufgeworfen werden kann, ob es sich nicht empfehle, von dem Inventarrechte der Frau gänzlich abzusehen und ihr statt dessen lediglich das Recht der Ausschlagung des Sammtguts einzuräumen, sie aber, wenn sie davon keinen Gebrauch macht, unbeschränkt für die Hälfte der Gemeinschaftsschulden haften zu lassen. Man darf dies wohl als den Standpunkt des deutschen Rechts, soweit dasselbe der Frau überhaupt einen Schutz gegen die Ueberschuldung des Sammtguts gewährt, bezeichnen, indem das Inventarrecht den älteren deutschen Rechten durchaus unbekannt ist (Motive zu §§. 34 ff. des Schröder schen Entw.) Auch der hessische Entwurf IV. 2 Art. 475 ff. läßt der Frau den Gläubigern gegenüber nur die Wahl zwischen Ausschlagung des Sammtguts und un

Allgemeine Begründung. K. 11. 699 beschränkter Haftung für die Hälfte der gemeinschaftlichen Schulden. Es stehen diesem Wege indessen im Wesentlichen dieselben Gründe entgegen, aus welchen auch der Erbe nicht auf die Wahl beschränkt ist, entweder die Erbschaft auszuschlagen und sich dadurch von der Haftung für die Erbschaftsschulden zu befreien, oder die Erbschaft anzunehmen und dann unbeschränkt zu haften, ihm vielmehr außerdem noch die Annahme der Erbschaft mit dem Inventarrechte gestattet ist. Die Frau würde dadurch in die Zwangslage versetzt werden, eine Wahl treffen zu müssen, deren Folgen sie in dem Zeitpunkte, in welchem sie dieselben treffen muß, häufig noch gar nicht übersehen kann. Selbst wenn ihr ein Aufgebotsverfahren gestattet und das Recht eingeräumt würde, noch nach Beendigung desselben das Sammtgut auszuschlagen, würde sie nicht selten zu einer Entscheidung gedrängt werden, ohne im Stande zu sein, die thatsächlichen Verhältnisse vollständig zu übersehen, indem ihr häufig die Möglichkeit fehlen wird, die Frage, ob die angemeldeten Forderungen begründet sind, innerhalb des kurzen Zeitraums, in welchem sie sich entscheiden muß, hinreichend zu prüfen. Und vielleicht noch öfter würde es vorkommen, daß sie in dem Glauben, daß Gemeinschaftsschulden nicht vorhanden, das Aufgebotsverfahren unterläßt, die Frist zur Ausschlagung verstreichen läßt und dann Gemeinschaftsgläubiger sich melden, denen sie nun unbeschränkt haften muß. Wenn demnach das Inventarrecht nicht wohl wird entbehrt werden können, so dürfte es sich doch aus den hervorgehobenen Zweckmäßigkeitsgründen empfehlen, daneben der Frau das Recht einzuräumen, das Sammtgut auszuschlagen und dadurch einerseits den Uebergang des Sammtgutsantheils auf den Mann zu bewirken und andererseits sich von der Haftung für die Gemeinschaftsschulden als solche sowohl dem Manne als den Gläubigern gegenüber zu befreien. Auf die Gestaltung des Ausschlagungsrechts im Einzelnen werden die Bestimmungen über das Recht des Erben, die Erbschaft auszuschlagen, vorbehaltlich einiger Modifikationen, entsprechende Anwendung finden können. Noch einfacher gestaltet sich der hier fragliche zweite Weg, wenn dem Miteigenthume der Frau an dem Sammtgute ein Einfluß auf die Haftung für die Gemeinschaftsverbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern überall nicht eingeräumt wird Den Gläubigern gegenüber haftet jeder Gatte nach Auflösung der Gemeinschaft dann lediglich für die in seiner Person entstandenen Schulden und der Mann, sofern man in dieser Beziehung den Vorschlägen des Entwurfs folgt, außerdem sammtverbindlich für die Gemeinschaftsschulden. Die Ausgleichung wegen der Schulden nach Verhältniß des jedem Theil zufallenden Antheils von dem Sammtgute erfolgt. lediglich unter den Gatten. Bei einer solchen Gestaltung des Verhältnisses besteht der Unterschied dieses Weges von den Vorschlägen des Entwurfs nur darin, daß das inhaltlich nach beiden Wegen gleiche Recht der Frau auf die Hälfte des reinen Sammtguts in dem einen Falle durch das Miteigenthum der Frau dinglich gesichert ist, in dem andern aber nur einen dersönlichen Anspruch gegen den Mann gewährt, und daß in demselben Verhältnisse, in welchem das Recht der Frau mehr gesichert ist, das Recht des Mannes gegen die Frau auf Uebernahme der Hälfte der Gemeinschaftsverbindlichkeiten an Sicherheit verliert. Daß und weshalb der Entwurf hierin keinen Vortheil erblickt, ist bereits wiederholt hervorgehoben. 175“

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 700 9. Gründe, aus welchen die Gemeinschaft aufgelöst wird. §. 12. Daß die Auflösung der Ehe immer auch die Auflösung der Gütergemeinschaft zur Folge haben muß, ergiebt sich aus dem Wesen und Zwecke derselben von selbst. Von der bei beerbter Ehe eintretenden sogenannten fortgesetzten Gütergemeinschaft wird weiter unten gehandelt werden. Hier bleibt nur zu erörtern, unter welchen Voraussetzungen eine Auflösung der Gütergemeinschaft während der Ehe eintritt Der Entwurf gestattet die Auflösung der Gütergemeinschaft durch Ehe 1. SOrfte vertrag unbeschränkt. Die allgemeinen Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, eine vertragsmäßige Aenderung des unter den Gatten geltenden Güterrechts während bestehender Ehe nicht auszuschließen, sind oben (Motive zu §. 133) dargelegt worden. Besondere Gründe, die vertragsmäßige Aufhebung der allgemeinen Gütergemeinschaft auszuschließen oder zu beschränken, liegen nicht vor. Wo die allgemeine Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, erheben sich mit Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs gewichtige Bedenken gegen die Zulassung einer vertragsmäßigen Aufhebung derselben während bestehender Ehe. Wo die Gütergemeinschaft aber nur in Folge eines Ehevertrages eintreten kann, fallen diese Bedenken weg. Damit stimmt überein das preuß. A. L. R. II. 1 §. 419, ebenso das oldenburg. Ges. v. 1873 Art. 27 §. 1. Die Art und Weise, wie der Entwurf das bei der Gütergemeinschaft stattfindende Verhältniß nach außen regelt, dürfte sogar gestatten, von der Vorschrift einer besonderen Bekanntmachung des die Gütergemeinschaft aufhebenden Ehevertrages vergl. Preußen II. 1 §§. 422 ff., Oldenburg Art. 31) abzusehen. Es wird die Vorschrift genügen, daß die Bestimmungen des §. 25 Nr. 2 der K. O. und des §. 3 Nr. 4 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 auf die Herausgabe des Sammtgutsantheils der Frau an dieselbe entsprechende Anwendung finden, wenn der Ehevertrag, durch welchen die Verpflichtung dazu begründet wurde, innerhalb zweier Jahre vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes bezw. Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs abgeschlossen wurde. Eine Bestimmung dieser Art würde mit Rücksicht auf die früher dargelegten Gründe, welche den gedachten Bestimmungen der K. O. und des Gesetzes vom 21. Juli 1879 zu Grunde liegen, selbst wenn die öffentliche Bekannt machung des die Gütergemeinschaft aufhebenden Ehevertrages erfordert würde, nicht wohl entbehrt werden können. Wird sie aber getroffen, so ist damit auch dem recht lichen Interesse der Gläubiger des Mannes, die ja selbst eine länger als 2 Jahre zurückliegende Schenkung des Mannes an die Frau anzufechten nicht berechtigt sein würden, völlig Genüge geschehen. Möglich ist freilich, daß dritte Personen, insbesondere Gläubiger des Mannes, welche zufällig von der Eingehung der Gütergemeinschaft unter den Gatten Kenntniß erhalten, die spätere Aufhebung aber nicht erfahren haben, sich in Folge davon über den Umfang des Vermögens des Mannes und dessen Kreditwürdigkeit täuschen. Gegen eine solche Täuschung sie zu schützen aber würde das Gesetz nur dann Veranlassung haben, wenn die Gütergemeinschaft entweder auf dem Gesetze beruhte oder die vertragsmäßige Eingehung derselben eine öffentliche Bekanntmachung erforderte. Da weder das Eine noch das Andere der Fall ist, so liegt das Verhältniß nicht anders, als wenn Dritte von der Eingehung irgend eines anderen für die Vermögensverhältnisse des Mannes günstigen Vertrages zufällig Kenntniß

Allgemeine Begründung. J. 12. 701 erhalten, dessen spätere Wiederaufhebung aber nicht erfahren und nun in dem Glauben, derselbe bestehe noch, dem Manne kreditirt haben. Wie sie in diesem Falle den durch ihren Irrthum ihnen erwachsenen Schaden tragen müssen, ohne gegen denjenigen, mit welchem der fragliche Vertrag abgeschlossen war, sofern nicht etwa ein dolus desselben vorliegt, einen Anspruch zu haben, so werden sie auch aus ihrer Unbekanntschaft mit der Aufhebung der Gütergemeinschaft, abgesehen etwa von einem dolus der Frau, keinen Anspruch gegen dieselbe herleiten können. Ob bei einer mit Einwilligung der Frau erfolgten Bekanntmachung der Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft eine Verpflichtung derselben anzunehmen ist, auch die spätere Aufhebung bekannt zu machen, und ob und inwieweit aus dem Unterlassen einer solchen Bekanntmachung eine Haftung der Frau gegenüber solchen Personen, welche sich im Vertrauen auf die frühere Bekanntmachung in Rechtsgeschäfte mit dem Manne eingelassen haben abgeleitet werden kann, muß nach den allgemeinen Grundsätzen des Obligationenrechts entschieden werden. Eine spezielle Bestimmung in dieser Beziehung zu geben, dürfte ebensowenig ein Bedürfniß vorliegen, wie ein solches für die stille Gesellschaft, deren Analogie in dieser Beziehung durchaus zutrifft, anerkannt ist. Im Wesentlichen dieselben Erwägungen treffen auch gegenüber solchen Personen zu, welche sich in dem irrthümlichen Glauben, eine Gütergemeinschaft bestehe noch fort und der Mann hafte auf Grund einer solchen für die mit seiner Genehmigung von der Frau eingegangenen oder aus dem Betriebe eines Erwerbsgeschäfts, welches die Frau mit seiner Genehmigung selbständig betreibt, herrührenden Verbindlichkeiten, mit der Frau in Rechtsgeschäfte eingelassen haben. Es ist ihre Sache, sich zu erkundigen, ob die thatsächliche Voraussetzung, von welcher die Haftung des Mannes abhängt, also die vertragsmäßige Eingehung, wie der Fortbestand der Gütergemeinschaft vorhanden sind. Sie können sich darüber durch einfache Anfrage bei dem Manne vergewissern. Würde er das Fortbestehen der Gütergemeinschaft trotz der vertragsmäßigen Aufhebung derselben bejahen so würde er wegen Arglist haften. Verneint er aber das Fortbestehen oder haben die betreffenden Personen die Erkundigung überhaupt unterlassen, so müssen sie den aus ihrem Irrthum entstandenen Schaden selbst tragen. Entscheidend ist auch hier, daß die Gütergemeinschaft nach der Art ihrer Entstehung nicht dazu bestimmt ist, als Kreditbasis nach außen zu dienen, und daß die Wirkung, welche sie in der hier ftäglichen Beziehung nach außen hat, insbesondere die Haftung des Sammtguts beziehungsweise des Mannes für die hier fraglichen Schulden der Frau, nur mittelbar aus dem unter den Gatten bestehenden Verhältnisse und der dadurch herbeigeführten während bestehender Gemeinschaft unlösbaren Vereinigung des Vermögens der Frau mit dem des Mannes folgt, ein Recht dritter Personen, auf den thatsächlichen Fortdestand dieses Verhältnisses zu rechnen, aber eben wegen der Art seiner Entstehung aus einem lediglich unter den Gatten abgeschlossenen nicht veröffentlichten Vertrage Aicht anerkannt werden kann. 2. Ob und unter welchen Voraussetzungen einem Gatten das Recht zustehen soll, die Aufhebung der Gütergemeinschaft während bestehender Ehe zu fordern, ist in mehrfacher Beziehung zweifelhaft, und gehen die Vorschriften der bestehenden Rechte in dieser Beziehung, wie die Anlage V Nr. VI ergiebt, auseinander. a. Auszuscheiden ist hier zunächst die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Anfechtung des auf Eingehung der Gütergemeinschaft gerichteten Vertrages wegen Familienrecht. 176

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 702 Zwangs, Irrthums oder Betrugs zulässig ist. Nach der Auffassung des Entwurfs sollen hierüber lediglich die allgemeinen Grundsätze entscheiden. Ist nach Maßgabe derselben eine Anfechtung des Gütergemeinschaftsvertrages begründet, so wird die Gütergemeinschaft nicht nach Maßgabe des §. 9 aufgelöst, sondern nach Maßgabe der über die Folgen einer Anfechtung von Rechtsgeschäften geltenden Grundsätze die Verpflichtung begründet, den vor Eingehung des Gütergemeinschaftsvertrages bestehen den Zustand, soweit möglich, wieder herzustellen und den eingetretenen Schaden zu ersetzen. Einzelne Rechte lassen, wie die Anlage V Nr. VI ergiebt, eine Wiederauf hebung der Gütergemeinschaft in diesem Sinne noch in gewissen anderen Fällen zu. Der Entwurf schließt sie vollständig aus. Er läßt sie insbesondere auch nicht, wie dies in beschränktem Umfange z. B. durch das preuß. A. L. R. II. 1 §. 392 geschieht, wegen Ueberschuldung eines Gatten bei Eingehung einer Gütergemeinschaft zu. Trifft den überschuldeten Gatten der Vorwurf der Arglist, so genügen die allgemeinen Grund sätze. Ist ein dolus aber nicht anzunehmen, so könnte nur in Frage kommen, ob dem anderen Gatten aus dem Gesichtspunkte des Irrthums ein Recht, die Wieder aufhebung zu verlangen, einzuräumen sei. Ein solcher Irrthum würde aber ein Irrthum in den Motiven sein, und es dürfte kein genügender Grund vorliegen, hier von der Regel, daß ein solcher Irrthum die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts nicht be gründet, abzuweichen. Noch weniger kann der Entwurf es für gerechtfertigt halten das Recht, die Wiederaufhebung der Gütergemeinschaft zu verlangen, ohne Rücksicht auf Arglist oder Irrthum binnen einer bestimmten Frist lediglich auf Grund der Thatsache der vorhandenen Ueberschuldung oder gar, wie z. B. das münstersche Recht, blos wegen des Vorhandenseins vorehelicher Schulden einzuräumen. Bei einer auf Gesetz beruhenden Gütergemeinschaft können möglicherweise Billigkeitsgründe zu einer andern Auffassung führen. Bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft würde die Berücksichtigung solcher Billigkeitsgründe mit den allgemeinen Grundsätzen über die rechtliche Wirksamkeit der Verträge in Widerspruch stehen und zu einer Ungerechtig keit gegen den andern Kontrahenten führen. b. Wenn der Entwurf es hiernach in Betreff der Möglichkeit, die Wiederher stellung desjenigen Zustandes zu fordern, welcher ohne den Gütergemeinschaftsvertrag eingetreten wäre, lediglich bei den allgemeinen Grundsätzen bewenden läßt, so glaubt er doch unter gewissen Voraussetzungen ein Recht der Frau auf Auflösung der Güter gemeinschaft anerkennen zu müssen. Es handelt sich dabei also nicht darum, die Wir kungen der Gütergemeinschaft ungeschehen zu machen, sondern darum, die begründete und für die Vergangenheit in voller rechtlicher Wirksamkeit verbleibende Gütergemein schaft für die Zukunft aufzulösen. In den hier fraglichen Fällen treten also die in dem §. 9 dargelegten rechtlichen Folgen ein. Der Anerkennung eines derartigen Rechtder Frau stehen allerdings ernste Bedenken entgegen. Je inniger das durch die Gu tergemeinschaft unter den Gatten hergestellte vermögensrechtliche Band ist, um so tiefer und schmerzlicher greift eine vor dem bestimmungsmäßigen Ende eintretende Auflösung desselben in die Verhältnisse der Gatten ein. Während es sich bei dem gesetzlichen Güterrechte nur um die thatsächliche Ausscheidung des der Substanz nach rechtlich von dem Vermögen des Mannes immer getrennt gebliebenen Vermögens der Frau handelt, sind bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Vermögen beider Gatten zu einem einheitlichen Vermögen zusammengeschmolzen und die Auflösung der Gemein

703 Allgemeine Begründung. §. 12. schaft stellt nicht den früheren, sondern einen ganz neuen Zustand her. Die vor Auflösung der Ehe eintretende Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des gesetzlichen Güterrechts hat nur die Wirkung, daß die bestimmungsmäßig bei Auflösung der Ehe immer eintretende Auseinandersetzung des beiderseitigen Vermögens verfrüht wird. Die durch die allgemeine Gütergemeinschaft bewirkte Vereinigung des beiderseitigen Vermögens aber soll nach der bei ihrer Eingehung gehegten Absicht regelmäßig selbst bei Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten nicht wieder aufhören, sondern durch das in diesem Falle eintretende gegenseitige Erbrecht der Gatten zu einer dauernden werden. Die Beendigung der allgemeinen Gütergemeinschaft während bestehender Ehe verfrüht also nicht blos eine bei Auflösung der Ehe doch eintretende Auseinandersetzung, sondern führt die Nothwendigkeit derselben, die bei dem regelmäßigen Verlaufe der Dinge in Folge des vertragsmäßigen Erbrechts hätte vermieden werden können, erst herbei. Sie ändert nicht nur die vermögensrechtlichen Verhältnisse während der Ehe, sondern entzieht den Gatten auch ihr vertragsmäßiges Erbrecht. Diese Erwägungen lassen es in der That zweifelhaft erscheinen, ob es sich nicht rechtfertigt, dem Vorbilde derjenigen Rechte zu folgen, welche, abgesehen von der Auflösung durch Ehevertrag, die allgemeine Gütergemeinschaft während bestehender Ehe ür unauflöslich erklären. Auf der anderen Seite ist indessen zu erwägen, daß die Gütergemeinschaft ein Vertrauensverhältniß ist, bei welchem die Frau dem Manne eine über dessen gesetzliche Befugnisse weit hinausgehende Macht über ihr Vermögen in der Voraussetzung anvertraut, daß der Mann diese Macht in einem dem Zwecke der Gütergemeinschaft entsprechenden Geiste gebrauchen werde. Macht sich der Mann eines offenbaren Mißbrauchs schuldig, so erfordert die Gerechtigkeit, der Frau die Möglichkeit zu gewähren, das Verhältniß für die Zukunft aufzulösen, und der Mann kann sich über die ihm daraus erwachsenden Nachtheile, da er sie durch die Täuschung des in ihn gesetzten Vertrauens selbst verschuldet, nicht beschweren. Der Entwurf glaubt, daß auf diese Erwägungen größeres Gewicht zu legen ist, als auf die oben für die Unauflöslichkeit der Gütergemeinschaft angeführten Gründe, und erkennt daher in gewissen Fällen ein Recht der Frau, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, an. Bei Bestimmung dieser Fälle ist in Konsequenz des zu Grunde liegenden Gedankens davon ausgegangen, daß einerseits eine erhebliche Gefährdung des Gemeinschaftsrechts der Frau vorliegen, und daß andererseits diese Gefährdung durch eine Verletzung der dem Manne obliegenden Verpflichtungen oder durch einen Mißbrauch der ihm eingeräumten Rechte herbeigeführt sein müsse. Der Entwurf nimmt diese Voraussetzungen in Uebereinstimmung mit dem gesetzlichen Güterrechte zunächst dann als vorhanden an, wenn der Mann die ihm in Betreff des Unterhalts der Frau und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge obliegenden Verpflichtungen in so erheblicher Art unerfüllt läßt, daß dadurch die Besorgniß einer erheblichen Gefährdung der Frau oder der gemeinschaftlichen Abkömmlinge auch für die Zukunft begründet wird. Den Unterhalt für die Familie zu gewähren, ist in erster Linie der Zweck des Gütergemeinschaftsvermögens. Wenn der Mann die ihm in dieser Beziehung obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt, so zerstört er selbst die Soraussetzungen, unter welchen ihm die Frau ihr Vermögen überlassen hatte. Sie Ann in solchem Falle nicht darauf beschränkt werden, gegen den Mann auf Erfüluung seiner Verpflichtungen zu klagen, vielmehr muß ihr, wenn sein Verhalten die

704 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Besorgniß einer Gefährdung ihres Unterhalts auch für die Zukunft rechtfertigt, ebenso wie nach gesetzlichem Güterrechte die Befugniß eingeräumt werden, die Aufhebung der dem Manne zugestandenen Rechte, hier also die Theilung des Sammtguts, zu fordern, um dadurch in die Lage gesetzt zu werden, selbst für ihren und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge Unterhalt zu sorgen. Der zweite Grund, aus welchem die Frau nach gesetzlichem Güterrechte die ### Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verlangen kann, daß nämlich ihr Ehegut durch Verletzung der dem Manne in Betreff der Verwaltung desselben obliegenden Verpflichtungen erheblich gefährdet werde, ist einer unmittelbaren Anwen, dung auf die allgemeine Gütergemeinschaft nicht fähig, weil der Mann Eigenthümer des Sammtguts und rechtlich für dessen Verwaltung der Frau nicht verantwortlich ist. Aber der an die Stelle des Eigenthums der Frau tretende Anspruch derselben auf den ihr bei Auflösung der Gemeinschaft zukommenden Antheil des Sammtguts bezw. auf Ersatz der der Gemeinschaft nicht zur Last fallenden Verwendungen des Mannes aus demselben kann gefährdet werden. Die Gefährdung kann entweder darin liegen daß der Gegenstand des Anspruchs vermindert, oder darin, daß seine Erfüllung unsicher gemacht wird. Soweit in der einen oder andern Beziehung eine erhebliche Gefährdung der Frau durch pflichtwidriges Handeln des Mannes eintritt, soll der Frau nach dem Vorschlage des Entwurfs das Recht eingeräumt werden, die sofortige Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Ein pflichtwidriges Handeln des Mannes liegt zunächst immer dann vor, wenn er das Sammtgut in der Absicht, den der Frau in Beziehung darauf bei Auflösung der Gemeinschaft zustehenden Anspruch zu beeinträchtigen, vermindert. Formell ist er dazu zwar vermöge seines Eigenthums am Sammtgute berechtigt, aber er handelt arglistig, wenn er dies Recht dazu benutzt, um den Gegenstand des der Frau zustehenden Anspruchs zu vermindern oder gar gan zu beseitigen. So lange die Gemeinschaft besteht, hat die Frau kein Mittel, eine derartige Handlungsweise des Mannes zu hindern oder sich den Ersatz dafür zu sichern. Sie muß deshalb berechtigt sein, die sofortige Auflösung der Gemeinschaft zu fordern, und bedarf es in solchem Falle eines besonderen Nachweises der Gefährdung nicht weil dieselbe aus dem dolus des Mannes von selbst folgt. Einer Verletzung der ihm obliegenden Verpflichtungen macht sich der Mann ferner aber dann schuldig wenn er Sammtgut ohne die dazu erforderliche Genehmigung der Frau verschentl. Auch dagegen kann die Frau während bestehender Gemeinschaft nichts machen. Nicht in jeder derartigen Schenkung des Mannes wird aber eine Gefährdung des Gemeinschaftsanspruchs der Frau zu finden sein. Eine solche liegt vielmehr nur dann vor wenn entweder nach dem Umfange und der Art der Schenkung auf der einen Seite und den Vermögensverhältnissen des Mannes auf der andern Seite die Besorgniß gerechtfertigt wird, daß die Frau bei Hinausschiebung der Auflösung der Gemeinschaft den ihr für die einseitigen Schenkungen des Mannes zukommenden Ersatz nicht werde erhalten können, oder wenn nach den Umständen des Falls zu besorgen steht, daß der Mann auch fernerweit unter Nichtachtung des der Frau zustehenden Rechts zur Genehmigung Schenkungen vornehmen und dadurch den Anspruch der Frau auf die Hälfte des vorhandenen Sammtguts in einen unsicheren Ersatzanspruch auf die Hälfte des Werths des verschenkten Sammtsguts verwandeln werde. Ist eine dieser Annahmen begründet, so muß auch hier der Frau die Möglichkeit gegeben werden, die

Allgemeine Begründung. §. 12. 705 ihr drohende Gefahr, soweit dies noch möglich, durch Auflösung der Gemeinschaft abzuwenden. 1 Eines Mißbrauchs des Vertrauens, auf welchem die Gütergemeinschaft beruht, macht sich der Mann aber nach der Auffassung des Entwurfs endlich auch dann schuldig, wenn er durch Verschwendung seine und seiner Familie wirthschaftliche Existenz gefährdet. Die Frau würde in solchem Falle schon nach allgemeinen Grundsätzen berechtigt sein, die Entmündigung des Mannes und die Anordnung einer Vormundschaft über ihn zu beantragen. Wenn der Entwurf ihr daneben das Recht einräumt, die Auflösung der Gütergemeinschaft zu verlangen, so geschieht dies, weil es unbillig erscheint, die Frau zu nöthigen, die unbeschränkten Rechte über ihr Vermögen, welche sie dem Manne anvertraut hatte, auch dem Vormunde desselben einzuräumen. Das westfälische Gesetz von 1860 und im Anschlusse daran auch der ehrenbreitsteiner und osnabrücker Entwurf vermeiden dies, indem sie, wenn der Mann unter Vormundschaft gestellt wird, das Verwaltungsrecht desselben ruhen und auf die Frau übergehen lassen. Praktisch bedeutet dies nichts Anderes, als daß die Frau bei der allgemeinen Gütergemeinschaft in vermögensrechtlicher Beziehung gesetzlicher Vormund des entmündigten Mannes ist. Der Entwurf hält eine solche Bestimmung, wie bereits oben hervorgehoben, für bedenklich, nicht nur, weil sie mit den allgemeinen Grundsätzen des Vormundschaftsrechts in Widerspruch steht, sondern, weil sie auch nicht selten zu einem, dem Interesse beider Gatten widersprechenden Ergebnisse führen wird. Doppelt bedenklich erscheint eine solche Bestimmung aber bei einer Entmündigung des Mannes wegen Verschwendung, indem hier die Vormundschaft der Frau, auch wenn sie sonst zu der Verwaltung des Vermögens durchaus befähigt sein möchte, wegen ihres persönlichen Verhältnisses zu dem Manne und der zu besorgenden Störung des ehelichen Friedens durchaus unzweckmäßig sein kann. Der Entwurf glaubt sich daher den gedachten Gesetzen nicht anschließen zu sollen. Dann aber wird der Frau das Recht nicht versagt werden können, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Sie braucht davon keinen Gebrauch zu machen, wenn sie sich bei der Verwaltung des Vermögens durch den Vormund des entmündigten Mannes beruhigen will. Ihr Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, soll andererseits auch nicht durch die vorherige Entmündigung des Mannes bedingt sein, vielmehr kann sie, ohne eine solche zu beantragen, sich darauf beschränken, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Durch diese der Frau alternativ zu Gebote gestellten Mittel dürfte es am besten erreicht werden, das in jedem Falle Zweckmäßige zu treffen, und dürfte darin die richtige Vermittelung zwischen denjenigen Rechten liegen, welche der Entmündigung des Mannes wegen Verschwendung einen Einfluß auf die Gütergemeinschaft überhaupt nicht zugestehen und denjenigen, welche in solchem Falle die Verwaltung des Vermögens kraft Rechtens auf die Frau übergehen lassen. Eine genügende Gewähr, daß die Frau nicht ohne wirkliche Noth von dem ihr zugestandenen Rechte, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, Gebrauch machen wird, dürfte regelmäßig darin zu finden sein daß sie durch die Auflösung das ihr nach den unten zu rechtfertigenden Vorschlägen bei Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des Mannes zustehende vertragsmäßige Erbrecht verliert. c. In weiterem Umfange wie der Entwurf gewähren das französische Recht (eode art. 1443; Jachariä III §. 516), der hessische Entw. IV. 2 Art. 471 und der Familienrecht. 177

706 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. ehrenbreitst. Entw. §. 42 der Frau das Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Sie wird dazu schon dann als berechtigt angesehen, wenn durch Unordnung, in welcher sich die Vermögensangelegenheiten des Mannes befinden, das Einbringen der Frau oder der von ihr während der Ehe gemachte und in die Gütergemeinschaft gefallene Erwerb gefährdet wird. Der Entwurf hält im Anschlusse an die Mehrzahl der deutschen Rechte diese Umstände für sich allein nicht geeignet, ein Recht der Frau auf Auflösung der Gütergemeinschaft zu begründen. Auf ihr in die Gemeinschaft bei Eingehung der Ehe oder während derselben eingebrachtes Vermögen zurückzugehen, ist inkonsequent. Dies Vermögen ist durch die Eingehung der Gemeine schaft definitiv aufgegeben und an seine Stelle das Antheilsrecht an dem Sammtgute getreten. Nur eine Gefährdung dieses Rechts kann also in Betracht kommen. Dieses Recht wird aber, da der Gegenstand desselben nur ein ideeller Antheil des Sammtguts in derjenigen Gestalt und demjenigen Umfange ist, in welchem sich dasselbe bei Auflösung der Gemeinschaft befindet, an sich durch eine Verringerung des Sammtguts nicht verletzt oder gefährdet. Nur der Werth des Gegenstandes desselben kann dadurch kleiner werden. Eine solche Werthverminderung oder die Gefahr derselber für sich allein darf aber nicht für genügend anerkannt werden, um ein Recht der Frau auf Auflösung der Gemeinschaft zu begründen. Es würde das mit dem Weser der allgemeinen Gütergemeinschaft, nach welchem die Gatten alle vermögensrechtlichen Schicksale gemeinschaftlich tragen sollen, im Widerspruch stehen. Nur dann kann auf eine derartige Werthverringerung ein Gewicht gelegt werden, wenn sie auf einem Verschulden des Mannes und zwar auf einem solchen beruht, welches als eine Ver letzung der ihm durch die Gütergemeinschaft auferlegten Verpflichtungen erscheint. Dies führt aber zu dem Standpunkte des Entwurfs, nach welchem der Verrüttung und dem Verfalle des Vermögens des Mannes für sich allein keine Bedeutung bei gelegt und ein Recht der Frau auf Auflösung der Gemeinschaft nur anerkannt wird wenn der Mann entweder die ihm in Betreff der Unterlassung von Schenkungen obe liegenden rechtlichen Verpflichtungen verletzt oder arglistig gegen die Frau verfährt oder durch Verschwendung, also durch eine mit dem Zwecke der Gütergemeinschaft in Widerspruch stehende Verletzung seiner sittlichen Verpflichtungen, sein Vermögen gefährdet. Man könnte von diesem Standpunkte aus nur insofern etwa zu einer über den Vorschlag des Entwurfs hinausgehenden Bestimmung gelangen, als man nicht geradezu Verschwendung verlangte, sondern schon eine nachlässige, mit den Ver pflichtungen eines ordentlichen Hausvaters in Widerspruch stehende Vermögensverwaltung für genügend erklärte, um ein Recht der Frau auf Auflösung der Gemeinschaft zu begründen. Dagegen spricht aber, daß die Frau bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, wie überhaupt im ehelichen Güterrechte keine größere Sorgfalt von dem Manne verlangen kann, als er in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die Verwaltung des Sammtguts ist aber des Mannes eigene Angelegenheit, und wenn er es verwaltet, wie er es verwaltet, so wendet er eben diejenige Sorgfalt an, die er auf seine eigenen Angelegenheiten verwendet. Man müßte also schon jedenfalls grobe Fahrlässigkeit verlangen. Hiermit gelangt man aber, wenn man daneben berücksichtigt, daß es sich nicht um eine einzelne Angelegenheit, sondern darum handelt, ob die Verwaltung des gesammten Vermögens als eine mit großer

Allgemeine Begründung. S. 12. 707 Nachlässigkeit geführte zu betrachten, und ob dadurch eine erhebliche Gefährdung des Gemeinschaftsrechts der Frau begründet ist, unmittelbar an die Grenze des Begriffs der Verschwendung, und es dürfte sich daher empfehlen, bei diesem durch die Lehre von der Entmündigung wegen Verschwendung ausgebildeten und festgestellten Begriffe stehen zu bleiben. isse 8 1 d. In Frage könnte noch kommen, ob der Frau ein Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, etwa dann eingeräumt werden solle, wenn die durch unerlaubte Handlungen des Mannes entstandenen Sonderverbindlichkeiten des Mannes sich so hoch belaufen, daß der bei Auflösung der Gemeinschaft auf den Mann fallende Antheil des Sammtguts einschließlich seines etwaigen Sondergutes nicht mehr hinreichen würde, den Gemeinschaftsanspruch der Frau zu decken. Der Entwurf glaubt von einer solchen Bestimmung absehen zu müssen, weil in dem vorausgesetzten Falle keine Verletzung der dem Manne der Frau gegenüber durch die Gütergemeinschaft auferlegten Verpflichtungen vorliegt, ein so außerordentliches Recht aber wie das Recht, die vorzeitige Auflösung der Gütergemeinschaft zu verlangen, nach dem Obigen der Frau nur dann zugestanden werden kann, wenn die Gefährdung ihrer Gemeinschaftsansprüche ihren Grund in einer dem Zwecke der Gütergemeinschaft widerstreitenden Handlungsweise des Mannes hat. Wollte man übrigens der Frau ein Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, wegen Gefährdung ihres Gemeinschaftsanspruchs durch Sonderverbindlichkeiten des Mannes aus unerlaubten Handlungen desselben einräumen, so würde ein entsprechendes Recht auch dem Manne für den Fall zugestanden werden müssen, daß durch unerlaubte Handlungen der Frau Sonderverbindlichkeiten derselben entstehen, welche den Betrag des ihr bei Auflösung der Gemeinschaft zufallenden Sammtgutsantheils und ihres etwaigen Sonderguts übersteigen. In den bestehenden Rechten finden sich derartige Bestimmungen nur vereinzelt, z. B. in Detmold §. 14, auch hier aber nur mit der Beschränkung auf Verbindlichkeiten zu Geldstrafen und Untersuchungskosten. e. Hervorzuheben ist schließlich noch, daß die Entmündigung des Mannes wegen Geisteskrankheit, sowie die Anordnung einer Vormundschaft wegen Gebrechlichkeit oder einer Pflegschaft wegen Abwesenheit auf den Bestand der allgemeinen Gütergemeinschaft nach dem Entwurfe ohne Einfluß sein soll. Die Gründe, aus welchen in solchen Fällen nach gesetzlichem Güterrechte der Frau das Recht eingeräumt wird, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, treten bei der allgemeinen Gütergemeinschaft den schweren Nachtheilen gegenüber, welche die Auflösung der allgemeinen Gütergemeinschaft für den Mann zur Folge haben kann, zurück. Die nothwendig werdende Bevormundung des Mannes ist eben ein Unglück, dessen vermögensrechtliche Folgen die Frau nach dem Zwecke der Gütergemeinschaft mttragen muß. Die Gründe, aus welchen sich der Entwurf dem von dem westfälischen Gesetze eingeschlagenen Wege, nach welchem in Fällen der fraglichen Art das Verwaltungsrecht des Mannes ruht und auf die Frau übergeht, nicht anschließt, sind bereits oben angeführt. In allen Fällen, in welchen die Frau die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen berechtigt ist, tritt dieselbe, soweit sie dritten Personen gegenüber rechtliche Virkung hat, erst mit der Rechtskraft des die Auflösung aussprechenden Urtheils 177°

708 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 1 ein. Im Verhältnisse unter den Gatten aber muß die Auseinandersetzung unter Zugrundelegung desjenigen Zeitpunktes erfolgen, in welchem die Sache rechtshängig geworden ist (vergl. die Motive zu §. 175 des Entwurfs). 3. Nach gesetzlichem Güterrechte endigt die eheliche Nutznießung und Verwaltung von selbst, wenn das Konkursverfahren über das Vermögen des Mannes eröffnet wird, und es fragt sich, ob eine entsprechende Bestimmung sich nicht auch für die Gütergemeinschaft empfiehlt. Die große Mehrzahl der deutschen Gütergemeinschaftsrechte räumt dem Konkurse einen Einfluß auf den Bestand der Gütergemeinschaft nicht ein. Eine Ausnahme macht das preuß. A. L. R. II. 1 §. 421 insofern, als es jedem Gatten das Recht einräumt, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, wenn der andere Gatte in Konkurs geräth. Zu demselben Resultate führen für die Frau, wenn der Mann in Konkurs geräth, mittelbar die oben angeführten Bestimmungen des französischen Rechts, nach welchen die Frau die Auflösung der Gemeinschaft verlangen kann, wenn ihr Einbringen oder ihr Erwerb durch die Unordnung, in welcher sich die Angelegenheiten des Mannes befinden, gefährdet wird. Diese Voraussetzung wird, wenn der Mann in Konkurs geräth, als eingetreten zu betrachten sein, und der §. 40 des badischen Einf.=Ges. zu den Reichsjustizgesetzen vom 3. März 1879 bestimmt in Uebereinstimmung mit dem §. 1060 der durch jenes Gesetz aufgehobenen badischen P. O. demgemäß, daß im Konkurse des Mannes die Vermögensabsonderung auf Antrag der Frau ohne Weiteres von dem Konkursrichter ausgesprochen werde. Der Entwurf glaubt bei der allgemeinen Gütergemeinschaft der Eröffnung des 15. Konkursverfahrens die Wirkung einer Auflösung der Gemeinschaft nicht beilegen und auch der Frau das Recht nicht einräumen zu sollen, auf Grund derselben die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Daß die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Frau eine solche Folge nicht haben kann, ergiebt sich aus der Kon struktion des Entwurfs von selbst. Nicht ohne Zweifel ist die Frage bei dem Konkurse über das Vermögen des Mannes, also über das Sammtgut selbst. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, bei dem gesetzlichen Güterrechte die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung als Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens eintreten zu lassen, treffen zwar bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht zu. Die besonderen bei der ehelichen Nutznießung und Verwaltung stattfindenden Verhältnisse waren es hauptsächlich, welche die Fortdauer derselben bei dem Eintritt des Konkurses über das Vermögen des Mannes und die in solchem Falle nicht wohl zu vermeidende Ausübung derselben durch den Konkursverwalter als bedenklich und mit dem Rechte der Frau unvereinbar erscheinen ließen. Dieses Moment kommt bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht in Betracht. Nicht zu verkennen ist indessen, daß Bedenken anderer Art entstehen, wenn die allgemeine Gütergemeinschaft durch den Konkurs über das Vermögen des Mannes nicht aufgelöst wird. Der Gemeinschaftsanspruch der Frau, der nach den Vorschlägen des Entwurfs ja auch bei einer Ueberschuldung des Mannes noch denkbar ist, kann dadurch erheblich gefährdet werden. Die eigenthümliche Natur dieses Anspruchs wird, wenn die Gemeinschaft durch den Konkurs nicht aufgelöst wird, sogar dahin führen müssen, der Frau die Geltendmachung desselben in dem Konkursverfahren, abgesehen von dem Falle, wenn die Klage auf Auflösung der Gemeinschaft bereits vor der Eröffnung des Konkurses erhoben ist, selbst dann zu versagen, wenn die Auflösung der Gemeinschaft während der Dauer des

Allgemeine Begründung. §. 12. 709 Konkursverfahrens eintritt. Der Gemeinschaftsanspruch der Frau wird zwar nach der Auffassung des Entwurfs schon durch den Gütergemeinschaftsvertrag selbst begründet, besteht also rechtlich schon vor Auflösung der Gemeinschaft. Daraus würde an sich folgen, daß die Frau denselben, auch wenn die Gemeinschaft durch den Konkurs nicht aufgelöst wird, doch als Konkursgläubigerin geltend machen könnte. Der Inhalt und Gegenstand des Anspruchs schneidet diese Möglichkeit indessen ab. Er hängt von dem Zustande des Sammtguts bei Auflösung der Gemeinschaft ab und kann sich möglicherweise in nichts auflösen. Die §§. 60 und 142 der Konkursordnung, nach welchen wegen aufschiebend bedingter Forderungen eine Sicherung in der Art verlangt werden kann, daß sie bei den Abschlagsvertheilungen zwar berücksichtigt werden, bei der Schlußvertheilung aber leer ausgehen, wenn bis dahin die Bedingung nicht eingetreten oder der Gemeinschuldner zur Sicherstellung verpflichtet ist, können auf den Gemeinschaftsanspruch der Frau entsprechende Anwendung nicht finden. Es wird bei diesen Bestimmungen vorausgesetzt, daß der Inhalt des bedingten Anspruchs selbst feststeht, daß derselbe wenigstens nicht von dem Thun und Lassen des Gemeinschuldners abhängt. Diesem soll durch die Eröffnung des Konkurses jede Möglichkeit einer Einwirkung auf den Aktiv= und Passivbestand der Konkursmasse entzogen werden, und kann daher auch der Inhalt und Umfang einer Konkursforderung nicht durch die von ihm nach der Eröffnung des Konkursverfahrens vorgenommenen Handlungen bestimmt werden. Inhalt und Umfang des Gemeinschaftsanspruchs der Frau aber hängt, wenn die Gemeinschaft mit dem Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Konkursverfahrens fort¬ Er dauert, ganz wesentlich von den Handlungen und Unterlassungen desselben ab. vergrößert sich durch jeden Erwerb und vermindert sich durch jede Ausgabe oder neue Verbindlichkeit desselben, soweit solche nicht ausnahmsweise sein Sondergut betreffen. Träte während des Konkursverfahrens die Auflösung der Gemeinschaft ein, so würde sich der Gemeinschaftsanspruch der Frau gegen den Mann nach der Lage seiner gesammten Vermögensverhältnisse in diesem Zeitpunkte, nicht blos nach der Lage des zu der Konkursmasse gehörigen Vermögens bestimmen. Ein in dieser Art zu bestimmender Anspruch aber kann nie als Konkursforderung geltend gemacht werden. Als solche könnte denkbarer Weise nur in Frage kommen ein Gemeinschaftsanspruch, dessen Inhalt und Umfang sich nach Maßgabe des zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandenen aktiven und passiven Vermögens des Mannes bestimmte. Einen derartigen Anspruch aber hat die Frau nie gehabt, weil zur Zeit der Konkurseröffnung die Gemeinschaft noch nicht aufgelöst war, der Inhalt und Umfang ihres Anspruchs also auch nicht nach der Vermögenslage in diesem Zeitpunkt bestimmt werden kann. Der Gemeinschaftsanspruch der Frau läßt sich nicht in zwei Ansprüche zerlegen, deren einer denjenigen Betrag zum Gegenstande hätte, welchen die Fran, wenn die Gemeinschaft zur Zeit der Konkurseröffnung aufgelöst wäre, würde haben fordern können, während mit dem andern der aus dem Gemeinschaftsverhältnisse von der Zeit der Konkurseröffnung bis zur Auflösung der Gemeinschaft resultirende Betrag gefordert werden könnte. Die Frau hat vielmehr nur einen Anspruch, dessen Inhalt durch das sich bei Auflösung der Gemeinschaft ergebende Resultat des Gemeinschaftsverhältnisses bestimmt wird. Ein Anspruch dieser Art kann im Konkurse, wenn die Gemeinschaft nicht vor dessen Eröffnung aufgelöst ist, nur in Betracht kommen, wenn die Gemeinschaft mit der Konkursmasse selbst und zwar ausschließlich mit dieser fortgesetzt würde. Wo dies, Familienrecht. 178

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 710 wie bei der ehelichen Gütergemeinschaft unmöglich ist, die Gemeinschaft vielmehr, wenn sie fortbestehen soll, nur mit dem Gemeinschuldner persönlich fortgesetzt werden kann, muß der fragliche Anspruch der Konkursmasse gegenüber so behandelt werden als wenn er erst durch Auflösung der Gemeinschaft selbst entstanden wäre, und kann also, wenn die Auflösung nicht vor der Konkurseröffnung stattgefunden hat, in dem Konkursverfahren keine Berücksichtigung finden. Die oben angedeutete Ausnahme für den Fall, daß die Klage auf Auflösung der Gemeinschaft von der Frau schon vor Eröffnung des Konkursverfahrens erhoben ist, gründet sich darauf, daß, wenn in Folge dieser Klage die Gemeinschaft später durch richterliches Urtheil aufgelöst wird, das Verhältniß unter den Gatten so behandelt werden muß, als wenn die Gemeinschaft bereits zur Zeit der Erhebung der Klage aufgelöst wäre. Es wird dies durch dieselben Gründe geboten, welche zu der betreffenden Bestimmung des §. 127 bei der auf Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung gerichteten Klage geführt haben. Der Zeitpunkt, nach welchem sich der Inhalt und Gegenstand des Anspruchs der Frau bestimmt, liegt hier also vor der Eröffnung des Konkurses, und treten der Geltendmachung des Anspruchs im Konkursverfahren die oben hervorgehobenen Rücksichten nicht entgegen. Die oben angeführten Bestimmungen der Konkursordnung über bedingte Forderungen werden auf ihn insofern entsprechende Anwendung finden, als seine Begründung davon abhängt, daß der rechtshängige Prozeß zwischen der Frau und dem Manne zu einem die Auflösung der Gemeinschaft aussprechenden Urtheile führt. Wird ein solches Urtheil bis zu der Schlußvertheilung nicht erwirkt, so bleibt der Anspruch in dem Konkursverfahren unberücksichtigt. Wird es vor derselben rechtskräftig, so nimmt die Frau an der Vertheilung der Masse nach Verhältniß ihres Anspruchs Theil¬ Der Prozeß wird mit dem Manne, nicht mit dem Konkursverwalter fortgesetzt, aber diesem wie den übrigen Konkursgläubigern bleibt es unbenommen, die Begründung des Gemeinschaftsanspruchs der Frau nicht nur seinem Umfange nach, sondern auch insofern zu bestreiten, als sie das Vorhandensein der Voraussetzungen, von welchen das Recht der Frau, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, abhängt, nicht anerkennen. Die in dieser Beziehung in dem Prozesse gegen den Mann erfolgte Feststellung ist für sie nicht bindend. Die Geltendmachung des Anspruchs der Frau in dem Konkursverfahren wird also durch die doppelte Voraussetzung bedingt, daß sie das Auflösungsurtheil gegen den Mann erwirkt, und daß sie den Konkursgläubigern gegenüber im Bestreitungsfalle nachweist, daß ihre Klage auf Auflösung der Gemeinschaft gegen den Mann begründet gewesen. Aus dieser Darstellung ergiebt sich, daß, wenn die Gemeinschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes nicht aufgelöst wird, die Lage der Frau dadurch eine schlechtere werden und eine Gefährdung ihres Gemeinschaftsanspruchs eintreten kann. Der Entwurf glaubt indessen hierin keinen genügenden Grund finden zu können, die Auflösung der Gemeinschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes eintreten zu lassen. Abgesehen davon, daß jene Gefährdung nur verhältnißmäßig selten eintreten wird, indem, wenn der Mann in Konkurs geräth, regelmäßig der Gemeinschaftsanspruch der Frau sich ohnehin auf nichts reduziren wird, abgesehen auch ferner davon, ob man es nicht aus den in §. 10 dargelegten Gründen im Interesse der Gläubiger des Mannes für wünschenswerth hält, den Gemeinschaftsanspruch der Frau wenigstens dann, wenn die Gemeinschaft nicht vor der Eröffnung des Konkurses aufgelöst ist, den

711 Allgemeine Begründung. §. 13. — Konkursgläubigern gegenüber völlig auszuschließen, so ist für den Entwurf entscheidend, daß aus der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes ein Verschulden desselben, eine Verletzung der ihm obliegenden, wenn auch nur sittlichen Verpflichtungen, wie sie nach den oben unter Nr. 2 gegebenen Ausführungen erfordert werden muß, um ein Recht der Frau auf Auflösung der Gemeinschaft zu begründen, nicht gefolgert werden kann. Es giebt manche unverschuldete Konkurse, und nur bei verhältnißmäßig wenigen wird der Grund in einer eigentlichen Verschwendung des Gemeinschuldners liegen. Liegt aber kein für die Gütergemeinschaft in Betracht kommendes Verschulden vor, so erscheint die Eröffnung des Konkurses nur als ein Unglück, als ein vermögensrechtliches Schicksal, welches die Gatten nach dem Zwecke der allgemeinen Gütergemeinschaft gemeinschaftlich tragen müssen. Die Frau muß sich die dadurch herbeigeführte Veränderung der vermögensrechtlichen Lage des Mannes ebenso gefallen lassen, wie sie es, ohne die Auflösung der Gemeinschaft verlangen zu können, sich gefallen lassen muß, wenn der Mann ohne Konkurs sein ganzes Vermögen zur Befriedigung seiner Gläubiger verwendet oder diese in dem gewöhnlichen Zwangsvollstreckungsverfahren ihre Befriedigung daraus suchen. Eventuell würde doch entweder, abweichend von dem gesetzlichen Güterrechte, die Auflösung der Gemeinschaft in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht von selbst eintreten, sondern nur der Frau ein Recht, dieselbe zu verlangen, beigelegt werden dürfen, oder es würde der Frau das Recht einzuräumen sein, die Wiederherstellung der Gemeinschaft zu ver langen. Es wird dies dadurch geboten, daß die Frau mit Rücksicht darauf, daß sie durch die Auflösung der Gemeinschaft ihr Antheilsrecht an dem künftigen Erwerbe des Mannes und ihr vertragsmäßiges Erbrecht gegen denselben verliert, und daß andererseits ihr durch die Auflösung der Gemeinschaft begründeter Gemeinschaftsanspruch möglicherweise völlig gegenstandslos oder doch nach Lage der Konkursmasse werthlos ist, gar kein Interesse an der Auflösung der Gemeinschaft haben kann, ihr Interesse vielmehr umgekehrt die Aufrechterhaltung der Gemeinschaft fordert. Wollte man den erstgedachten Weg einschlagen, so würde es nicht erforderlich sein, die Auflösung im Wege des Prozesses durch Urtheil aussprechen zu lassen. Nicht einmal das abgekürzte Verfahren des badischen Rechts vor dem Konkursgerichte dürfte erforderlich sein, viel mehr die Vorschrift genügen, daß die Gemeinschaft als mit der Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst gelte, wenn die Frau die Erklärung, die Gemeinschaft aufheben zu wollen, spätestens im Anmeldungstermine vor dem Konkursgerichte abgegeben hat. 10. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. A. Bei beerbter Ehe. a. Einleitung. §. 13. obgl Aus der Zusammenstellung in der Anlage V Nr. VII und VIII ergiebt sich, daß die meisten auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehenden Rechte bei Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten, wenn Abkömmlinge aus derselben vorhanden sind, das Sammtgut nicht auflösen, sondern es dem überlebenden Gatten belassen und ihm regelmäßig mindestens dieselben Befugnisse daran einräumen welche dem Manne daran während bestehender Ehe zustehen. Es geschieht dies entweder in der Art, daß der überlebende Gatte alleiniges Subjekt des Sammtguts

712 Abschn. I. Tit. 3. Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. wird und den Abkömmlingen neben einem in verschiedener Art bestimmten unentziehbaren Erbrechte gegen denselben nur das Recht eingeräumt wird, unter gewissen Voraussetzungen, insbesondere im Fall der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten, die sofortige Herausgabe des ihnen sonst erst auf Grund ihres Erbrechts zufallenden Vermögensantheils zu verlangen (so in Lüneburg, Hildesheim, Osnabrück, Meppen Bentheim, Fulda, Eichstedt, Würzburg, Castell, Schweinfurt, Pappenheim, Windsheim, Nördlingen, Oettingen, Weißenburg, Kaufbeuern, auch in Bremen und Verden, wenn der Vater der Ueberlebende ist) oder in der Art, daß den Abkömmlingen zwar sofort gewisse dem Rechte der Frau während der Ehe entsprechende Rechte in Beziehung auf das Sammtgut erworben werden, dem überlebenden Gatten aber ähnliche Rechte, wie dem Manne während der Ehe daran zustehen (fortgesetzte Güter gemeinschaft im engeren Sinne), so nach lübischem Rechte, in dem Gebiete der vom merschen Bauerordnung, in den Gütergemeinschaftsbezirken von Schleswig=Holstein, Hadeln, Wursten, Stade, dem Alten Lande, Lingen, Westfalen, Detmold, Hildburghausen, Erbach, Sigmaringen, Bamberg, Thurnau, Hamburg (letzteres be stritten), auch in Bremen und Verden, wenn die Mutter die Ueberlebende ist. Das Recht des überlebenden Gatten dauert regelmäßig bis zu seinem Tode oder Eingehung einer zweiten Ehe; nach einzelnen Rechten wird es selbst durch diese nicht berührt. Ueber freiwillige Schichtung mit den Abkömmlingen, sowie über die Fälle, in welchen die Schichtung ausnahmsweise noch außer dem Falle der Eingehung einer zweiten Ehe erzwungen werden kann, vergl. die Anl. V Nr. IX. 5. Die Schichtung selbst erfolgt entweder in der Art, daß die eine Hälfte des fortgesetzten Sammtguts dem überlebenden Gatten, die andere den Abkömmlingen zufällt, oder daß nach Köpfen getheilt wird, oder es tritt, je nachdem der Vater oder die Mutter der überlebende Theil ist oder ein oder mehrere Abkömmlinge vorhanden sind, ein verschiedener Theilungsmaßstab ein. Nur selten wird auf das ursprüngliche Vermögen beider Gatten zurückgegriffen, doch hat bisweilen der überlebende Gatte auch das Recht, statt das Sammtgut zu theilen, die Abkömmlinge mit dem Vermögen des verstorbenen Gatten abzufinden (Anl. V. Nr. IX. 7). Nur nach verhältnißmäßig wenigen Rechten findet eine fortgesetzte Gütergemeinschaft überhaupt nicht statt, sondern tritt sofortige Abtheilung zwischen dem überlebenden Gatten und den Abkömmlingen und zwar bald nach Quoten, bald unter Berücksichtigung des von dem Gatten eingebrachten und ererbten Vermögens ein (Anl. V. Nr. VII und VIII). Meistens wird dann aber dem überlebenden Gatten bis zur Wiederverheirathung der Beisitz an dem den Abkömmlingen zugefallenen Vermögenstheil eingeräumt (Nürnberg, Hohenlohe, Bayreuth, Dinkelsbühl, Kempten, Lindau). Nach preuß. A. L. R. II. 1 §§. 639, 656, 657 beschränkt sich das Recht des überlebenden Gatten auf Besitz und Verwaltung bis zur erfolgten Auseinandersetzung. Er muß darüber aber Rechnung ablegen, und steht ihm ein Nießbrauchsrecht als Folge der Gütergemeinschaft nicht zu. Auch das französische Recht und der hessische Entwurf kennen keine fortgesetzte Gütergemeinschaft, und ebensowenig findet eine solche bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des ächsischen Gesetzbuchs und des oldenburgischen Gesetzes statt. Der Entwurf glaubt, daß die geschichtliche Entwickelung der allgemeinen Gütergemeinschaft unverkennbar darauf hinweist, daß eine sofortige vollständige Lösung des durch sie begründeten Bandes bei Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten

Allgemeine Begründung. §. 13. 713 und dem Vorhandensein gemeinschaftlicher Abkömmlinge ihrem Wesen und Zwecke nicht entspricht. Man wird bei dieser prinzipiellen Frage auf die älteren Rechte, welche entweder auf Gewohnheitsrecht oder auf Statuten und Gesetzen beruhen, welche sich an ein gewohnheitsrechtlich gewordenes Recht anschließen, größeres Gewicht legen müssen, als auf die hervorgehobenen neueren Gesetze, welche eine Fortwirkung der Gütergemeinschaft über den Tod eines Gatten hinaus nicht anerkennen. Insbesondere wird auch das sonst so wichtige preuß. A. L. R. in dieser Frage nicht maßgebend sein dürfen und zwar um so weniger, als durch das für Westfalen erlassene Gesetz anerkannt ist, daß seine Bestimmungen in der hier fraglichen Beziehung für Rechtsgebiete, in welchen die allgemeine Gütergemeinschaft kraft althergebrachter Rechtsgewohnheit besteht, nicht passen. Die innere Berechtigung der von der großen Mehrzahl der älteren Rechte angenommenen Fortwirkung der Gütergemeinschaft über den Tod eines Gatten hinaus beruht darauf, daß die durch sie herbeigeführte Verschmelzung des Vermögens beider Gatten zu einem einzigen Vermögen nicht wieder aufgelöst werden kann, ohne daß dadurch die vermögensrechtlichen Verhältnisse des überlebenden Gatten eine schwere Erschütterung erfahren, eine Erschütterung, welche häufig die ganze wirthschaftliche Grundlage seines Lebens zerstören oder ihn doch sehr hart treffen kann. Es kommen hier nicht blos die allge meinen an einer andern Stelle erörterten Erwägungen in Frage, welche dafür sprechen, dem ehelichen Verhältnisse auch nach dessen Auflösung durch den Tod eines Gatten noch eine vermögensrechtliche Nachwirkung beizulegen, sondern die besondere Art, in welcher bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Gatten geordnet sind, rechtfertigt die Annahme, daß die Gatten diese Gestaltung des Verhältnisses nur unter der Voraussetzung und mit der Absicht gewählt haben, daß sie, wenigstens bei dem regelmäßigen Verlaufe der Dinge, ihrem wesentlichen Inhalte nach so lange fortdauern, als einer der Gatten lebe. Das zu einem Sammtgute verschmolzene Vermögen beider Gatten soll die Funktion, als Vermögen eines jeden der Gatten zu dienen, nicht blos vorübergehend, sondern für immer, also so lange einer der Gatten lebt, haben, das ist der Gedanke, welcher dem Wesen der Gütergemeinschaft entspricht, welcher in den hervorgehobenen Bestimmungen der älteren Rechte zum Ausdrucke gelangt ist, und welchen die Gatten, wenn sie vertragsmäßig die allgemeine Gütergemeinschaft eingehen, im Auge haben. In welchem Umfange und in welcher juristischen Form dieser Gedanke realisirt werden kann und soll, ist nun freilich nach verschiedenen Seiten hin recht zweifelhaft. Seiner Durchführung treten die Vorschriften entgegen, welche der Entwurf über das Erb= und Pflichttheilsrecht der Abkömmlinge aufstellt, und es kommt darauf an, die richtige Vermittelung mit diesen zu finden. Vollständig aufrecht erhalten lassen sich dieselben, wenn man dem Gedanken der allgemeinen Gütergemeinschaft gerecht werden will, nicht, indem, selbst wenn man das Recht des überlebenden Gatten auf einen lebenslänglichen Nießbrauch an dem Sammtgutsantheile des verstorbenen Gatten beschränkte, darin eine Modifikation des den Kindern zustehenden Pflichttheilsrechts liegen würde. Der Entwurf glaubt diesem Erb= und Pflichttheilsrechte keine so absolute Bedeutung beilegen zu dürfen, daß die Durchführung einer dem Wesen der allgemeinen Gütergemeinschaft entsprechenden Gezu staltung der Verhältnisse daran scheitern müßte. Dem Verhältnisse der Kinder den Eltern dürfte es, wie schon an einer andern Stelle hervorgehoben worden, durchaus mnicht widersprechen, wenn ihnen gegenüber die Eltern als eine Einheit behandelt und Familienrecht. 179

714 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. ihre erbrechtlichen Befugnisse daher regelmäßig erst beim Tode des letztlebenden Elterntheils oder bei dessen etwaiger Wiederverheirathung zur Geltung gelangen und auch dann nur in derjenigen Form zur Geltung gelangen, welche dem bei Lebzeiten der Eltern unter denselben bestandenen güterrechtlichen Verhältnisse entspricht. Hiervon ausgehend stellt der Entwurf für den Fall der Auflösung einer gütergemeinschaftlich beerbten Ehe durch den Tod eines Gatten den Grundsatz auf, daß der überlebende Gatte das Sammtgut mit denselben Rechten erhalten soll, welche während der Ehe dem Manne daran zustehen, daß die Abkömmlinge aber beim Eintritte des Schichtungsfalls, d. h. beim Tode oder der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten und außerdem noch in einzelnen anderen später zu erwähnenden Fällen dem überlebenden Gatten gegenüber einen vermögensrechtlichen Anspruch erhalten sollen, durch welchen ihnen im Wesentlichen dasjenige gesichert wird, was sie erhalten haben würden, wenn der zuerst verstorbene Elterntheil erst beim Eintritt des Schichtungsfalls gestorber wäre. Die juristische Form, in welcher der Entwurf diesen Grundsatz zur Geltung bringt, besteht darin, daß dem auf die Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft gerichteten Vertrage zugleich die Wirkung eines Erbvertrages beigelegt wird, kraft dessen der überlebende Gatte, wenn die Gütergemeinschaft bis zur Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten fortdauert, alleiniger Erbe des zuerst versterbenden Gatten wird, als solcher aber mit der Vermächtnißauflage belastet ist, den gemeinschaftlichen Abkömmlingen beim Eintritt des Schichtungsfalls einen nach den oben hervorgehobenen Gesichtspunkten bestimmten Antheil seines Vermögens auszukehren. Der Gedanke des Entwurfs läßt sich auch so ausdrücken, daß der überlebende Gatte, welcher in Folge der Gütergemeinschaft alleiniger Erbe des zuerst versterbenden Gatten wird, mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen in ein der während der Ehe bestandenen Gütergemeinschaft entsprechendes Verhältniß, also in eine fortgesetzte Gütergemeinschaft tritt. Dieser Ausdruck bezeichnet das juristische Verhältniß nicht scharf. Eine kurze 20 Bezeichnung desselben wird sich indessen wohl nicht entbehren lassen, und ist jener Ausdruck daher im Anschlusse an die bestehenden Rechte, zwar nicht in dem Entwurfe selbst, wohl aber in der folgenden Darstellung beibehalten. In dem Folgenden soll nun der aufgestellte Grundsatz näher erörtert und versucht werden, die hauptsächlichsten Konsequenzen desselben darzulegen. b. Das Erbrecht des überlebenden Gatten. §. 14. 1. Die überlebende Frau soll Erbin des Mannes werden. Bei der juristischen Konstruktion, welche der Entwurf der Gütergemeinschaft giebt, läßt sich der Zweck, dem überlebenden Gatten das Sammtgut mit denjenigen Rechten zufallen zu lassen, welche dem Manne während bestehender Ehe zustehen, für die Frau nur auf dem Wege des Erbrechts erreichen. Sie hat an sich in Folge der Gütergemeinschaft nur einen persönlichen Anspruch auf Theilung des Sammtguts bei Auflösung der Gemeinschaft. Soll sie also nach dem Tode des Mannes dessen rechtliche Stellung zu dem Sammtgute erhalten, so muß sie seine Erbin werden. Daß ihr diese rechtliche Stellung, wenn das Sammtgutsverhältniß seinem wesentlichen Inhalte nach bis zu dem Tode des längstlebenden Gatten fortdauern soll, zukommt, folgt daraus, daß sie materiell als Genossin des Mannes gleiche Rechte mit ihm an dem Sammtgute hat. Während

Allgemeine Begründung. §. 14. 715 der Ehe trat ihr Recht hinter dem überwiegenden Rechte des Mannes zurück. Mit dem Wegfalle des letzteren fällt der Grund der Beschränkung weg, und es muß sich nun bewähren, daß die Gütergemeinschaft den Zweck hat, ein Vermögen zu bilden, welches die Funktion hat, als Vermögen für beide Gatten zu dienen. Auf die Frau als Erbin des Mannes gehen mit dem Sammtgute auch alle Schulden des Mannes über, nicht nur die Gemeinschaftsschulden, sondern auch die Sonderverbindlichkeiten, insbesondere die Schulden des Mannes aus unerlaubten Handlungen. Die letzteren hat zwar im Verhältnisse unter den Gatten der Mann allein zu tragen. Nach außen hin aber kommt der Unterschied zwischen Gemeinschafts= und Sonderverbindlichkeiten nicht in Betracht, weil die Gemeinschaft nach außen hin als solche gar nicht hervortritt, sondern mit der Person des Mannes zusammenfällt. Geht diese Stellung mit dem Tode des Mannes auf die Frau über, so ist es nur folgerichtig, daß sie nach außen hin auch alle Schulden des Mannes übernehmen muß. Wie sich das Verhältniß zu den Abkömmlingen gestaltet, wird unten gezeigt werden. Durch die Beerbung des Mannes gehen ferner alle Ansprüche und Verbindlichkeiten der Gatten unter einander, insbesondere also auch die im §. 9 dargelegten, an sich aus der Auflösung der Gemeinschaft entspringenden, unter. Die sonst nothwendige Auseinandersetzung des Sammtguts wird also vermieden, und der Zweck erreicht, die durch das Gemeinschaftsverhältniß begründete vermögensrechtliche Einheit dauernd aufrecht zu erhalten. Auch in dieser Beziehung kann aber, wie unten gezeigt werden wird, mit Rücksicht auf das Recht der Abkömmlinge bei der Schichtung mit denselben eine Berücksichtigung der untergegangenen gegenseitigen Verbindlichkeiten der Gatten nothwendig werden. Rücksichtlich der Delation des Erbrechts und des Erwerbes der Erbschaft finden die allgemeinen erbrechtlichen Grundsätze Anwendung. Die Frau kann daher der Erbschaft auch entsagen. Thut sie dies, so treten die Gesetzeserben des Mannes ein. Die Verbindlichkeiten der Gatten unter einander gehen dann nicht unter, und die Frau kann ihren in §. 9 dargelegten Gemeinschaftsanspruch gegen die Erben des Mannes geltend machen. Es liegt darin kein Widerspruch mit dem durch das Erbrecht verfolgten Zwecke. Der überlebende Gatte soll das Recht haben, das Sammtgutsverhältniß über den Tod hinaus zu erhalten. Den Gesetzeserben des zuerst versterbenden Gatten ein solches Recht zuzugestehen, liegt kein Grund vor, und muß der Wille des überlebenden Gatten daher allein darüber entscheiden, ob die vollständige Auflösung der Gemeinschaft eintreten oder durch Vermittelung des Erbrechts vermieden werden soll. Aus der Anwendung der erbrechtlichen Grundsätze ergiebt sich sodann ferner, daß die Frau das Inventarrecht hat. Dadurch wird in einfacher Weise die Durchführung des in §. 9 gerechtfertigten Grundsatzes gesichert, daß die Frau zu den Gemeinschaftsschulden nie über den Betrag des Sammtguts hinaus beizutragen verpflichtet ist. Für die in ihrer Person entstandenen Schulden haftet sie freilich nach wie vor den Gläubigern unbeschränkt. Dagegen kann und soll ihr das Erbrecht ebensowenig Schutz gewähren, wie ihr das Gemeinschaftsverhältniß während bestehender Ehe einen solchen Schutz gewährte. Dies gewährte ihr nur einen Anspruch auf Ersatz bezw. Sicherheitsleistung gegen den Mann, und diesen Anspruch behält sie auch als erdin des Mannes, wenn sie von dem Inventarrechte Gebrauch macht, indem durch dasselbe die an sich durch die Beerbung untergegangenen Ansprüche und Verbindlich-Leiten des Erben gegen den Erblasser insofern wieder aufleben, als sie bei der prioritäts¬ 1794

716 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. mäßigen Vertheilung des Nachlasses mit in Anrechnung kommen (Buch V §§. 369, 379). In diesem Umfange leben auf Grund des Inventarrechts auch die übrigen in §§. 9 und 10 dargelegten, durch die Auflösung der Gemeinschaft begründeten Ansprüche der Gatten gegen einander wieder auf, und es tritt im Verhältniß zwischen der Frau und den Gläubigern des Mannes dasselbe Verhältniß ein, welches für den Fall eines nach Auflösung der Gemeinschaft eintretenden Konkurses über das Vermögen des Mannes in §. 10 näher dargelegt ist. Würde abweichend von der dort vertheidigten Ansicht beschlossen, daß die fraglichen Ansprüche der Frau nie den nach Abzug aller Schulden verbleibenden Ueberschuß des bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandenen Vermögens des Mannes übersteigen können, oder daß doch die Frau mit ihren fraglichen Ansprüchen den Gläubigern des Mannes nachstehen müsse, so würde dasselbe auch für den Fall, daß die Frau von dem Inventarrecht Gebrauch macht, gelten müssen. Werden aber die in der fraglichen Beziehung von dem Entwurf gemachten Vorschläge gebilligt, so liegt kein Grund vor, ihre Anwendung auf den hier fraglichen Fall auszuschließen. Der Zweck, eine Auseinandersetzung über das Sammtgut zu vermeiden, wird dann freilich durch das Erbrecht der Frau nicht erreicht. Es ist dies dann aber lediglich Folge der Berufung auf das Inventarrecht von Seiten der Frau, also ihres eigenen Willens, und trifft daher auch hier die oben hervorgehobene Erwägung zu, daß die Vermeidung der Auseinandersetzung über das Sammtgut nur ein Recht, nicht eine Pflicht des überlebenden Gatten ist. 2. Der überlebende Mann wird Erbe der Frau. Da, abgesehen von einem hier vorläufig außer Betracht bleibenden Vorbehalts= und Sondergute der Frau, alles Vermögen derselben Sammtgut, also Vermögen des Mannes geworden, so fällt ihm auf Grund der Beerbung der Frau nur der durch die Auflösung der Gemeinschaft entstandene Gemeinschaftsanspruch der Frau zu, d. h. dieser Anspruch geht in Folge der Beerbung durch Konfusion unter. Der Zweck des Erbrechts, die Nothwendigkeit einer Auseinandersetzung über das Sammtgut und die Theilung desselben zu vermeiden, ist damit erreicht. Die Schulden der Frau kommen, soweit sie Gemeinschaftschulden geworden sind, nicht in Betracht, da der Mann für sie insoweit schon ohnehin sammtverbindlich haftete. In Folge der Beerbung gehen aber auch diejenigen Schulden der Frau, welche nicht Gemeinschaftsschulden geworden sind, auf den Mann über. Es sind dies insbesondere die Schulden aus Rechtshandlungen, welche die Frau während bestehender Gemeinschaft ohne Genehmigung des Mannes vorgenommen hat und die Schulden aus unerlaubten Handlungen der Frau. Für die letzteren haftete der Mann den Gläubigern zwar während bestehender Gemeinschaft, durch die Auflösung der Gemeinschaft aber war diese Haftung an sich weggefallen. Rücksichtlich der ersteren hatte eine Haftung des Mannes niemals bestanden. Es fragt sich, ob die in Folge der Beerbung eintretende Belastung des Mannes mit diesen Schulden sich rechtfertigt. Der Zweck der Beerbung, dem Manne das Sammtgut in demselben Umfange, wie er es während der Ehe hatte, bis zum Eintritte des Schichtungsfalles zu erhalten, kann dadurch vereitelt werden. In Betreff der Schulden aus unerlaubten Handlungen der Frau wird seine Lage freilich nicht schlimmer, wie während der Ehe, indem er dafür auch während derselben den Gläubigern gegenüber haftete und der ihm bei Bezahlung während der Ehe zustehende Ersatzanspruch gegen die Frau ihm auch bei Bezahlung nach eingetretener Beerbung der Frau mittelbar dadurch gesichert wird,

717 Allgemeine Begründung. §. 14. daß er das Bezahlte nach den unten zu rechtfertigenden Vorschlägen den Abkömmlingen bei der Schichtung in Anrechnung bringen kann. Für die übrigen Vorbehaltsschulden der Frau haftete er aber während der Ehe überall nicht, und wird in dieser Beziehung seine Lage also eine schlechtere. Er kann sich freilich auf das Inventarrecht berufen und haftet dann nicht über den Bestand der Erbschaft hinaus. In solchem Falle lebt aber der durch die Beerbung an sich untergegangene Gemeinschaftsanspruch der Frau wieder auf, und den Gläubigern gegenüber muß nun also doch die Auseinandersetzung über das Sammtgut und die Theilung desselben erfolgen. Trotz der sich hieraus ergebenden Bedenken glaubt der Entwurf keine Modifikationen der dargelegten Konsequenzen der Beerbung vorschlagen, dieselben vielmehr vollständig acceptiren zu sollen. Einerseits nämlich werden Schulden der fraglichen Art, wenn die Frau nicht zugleich vorbehaltenes Vermögen besitzt, verhältnißmäßig nur selten und nur in geringem Umfange vorkommen. Soweit die Frau aber vorbehaltenes Vermögen besitzt, wird dieses nach den unten näher darzulegenden Vorschlägen zunächst zur Bezahlung der fraglichen Schulden zu verwenden sein. Andererseits aber glaubt der Entwurf, daß, soweit ein Konflikt zwischen dem Rechte des Mannes und dem der Gläubiger eintritt, das letztere vorgehen muß. Während der Ehe mußte das Recht des Mannes vorgehen, weil auch nach gesetzlichem Güterrechte die Gläubiger der Frau sich wegen der fraglichen Schulden nicht an das Vermögen der Frau halten können, sie also, wenn sie sich mit der Frau in Rechtsgeschäfte einließen, wußten, daß dieselbe ihnen, so lange die Ehe dauere, nur mit ihrem vorbehaltenen Vermögen hafte. Nach Auflösung der Ehe aber läßt das gesetzliche Güterrecht das Vermögen der Frau frei werden und für alle Schulden derselben haften. Dies Resultat durch einen Ehevertrag zu ändern, kann den Gatten nicht gestattet werden. Mittelbar würde dies aber geschehen, wenn das Recht des Mannes über das Vermögen der Frau in Folge der allgemeinen Gütergemeinschaft über den Tod der Frau hinaus mit rechtlicher Wirkung auch gegenüber den Gläubigern derselben erstreckt würde. Den Abkömmlingen gegenüber rechtfertigt sich eine solche Erstreckung wegen des familienrechtlichen Verhältnisses, in dem sie zu beiden Eltern stehen. Den Gläubigern gegenüber fehlt es dazu an genügendem Grunde. Wollte man den Mann für die fraglichen Vorbehaltsschulden der Frau mit dem ihm zugefallenen Sammtgutsantheile der Frau nicht haften lassen, so würde die Gerechtigkeit erfordern, eine solche Haftung den Abkömmlingen insoweit aufzuerlegen, als sie beim Eintritt des Schichtungsfalls etwas aus dem fortgesetzten Sammtgute erhalten. Was sie in dieser Art erhalten, bildet den Ersatz für das ihnen entzogene Erbrecht gegen den zuerst verstorbenen Elterntheil, und sie müßten damit also den fraglichen Gläubigern ebensoweit haften, wie sie ihnen, wenn sie Erben des zuerst verstorbenen Elterntheils geworden wären, mit dessen Erbschaft gehaftet hätten. Daß eine in solcher Art bis zum Schichtungsfalle, also möglicherweise sehr lange hinausgeschobene Regulirung dieser Verhältnisse sehr unerwünscht und unzweckmäßig sein würde, wird keiner weiteren Ausführung bedürfen. In den bestehenden Rechten finden sich über die hier erörterte Frage selten besondere Bestimmungen. Sie erledigt sich allenthalben da von selbst, wo die Frau durch die Ehe oder durch die Gütergemeinschaft in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt wird und sich ohne Genehmigung des Mannes entweder überhaupt nicht verpflichten kann oder doch selbst nach Auflösung der Ehe nur mit ihrem vorbehaltenen Vermögen für Ver¬ Familienrecht. 180

718 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — bindlichkeiten der fraglichen Art haftet. Von dem Standpunkte des Entwurfs aus aber, welcher die Gültigkeit der fraglichen Verbindlichkeiten unbedingt anerkennt, wird eine Entscheidung nothwendig. Bildete die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht, so möchte es sich vielleicht empfehlen, sie zu Gunsten des Mannes zu entscheiden, wie dies auch wohl dem Standpunkte der Mehrzahl der bestehenden Rechte, welche das Sammtgut dem überlebenden Manne allein zufallen lassen oder Fortsetzung der Gütergemeinschaft im engeren Sinne annehmen, entsprechen dürfte. Bei einer nur kraft Ehevertrags eintretenden Gütergemeinschaft aber hält der Entwurf die oben dar gelegten Gründe für eine Entscheidung im entgegengesetzten Sinne für überwiegend. Hervorgehoben mag noch werden, daß der Vorschlag des Entwurfs den Mann in Betreff der Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen der Frau in eine günstigere Lage bringt, als wenn der Grundsatz, daß der Mann nach Auflösung der Ehe durch den Tod der Frau dieselbe rechtliche Stellung behielte, die er während der Ehe gehabt, vollständig durchgeführt würde. Er würde dann den Gläubigern unbeschränkt haften, während er nach dem Vorschlage des Entwurfs in Folge des Inventarrechts nicht über den Werth des Sammtgutsantheils der Frau hinaus haftet. Wenn die aus der Konstruktion des Entwurfs sich ergebende Konsequenz hier zum Vortheil des Mannes ausschlägt, so ergiebt sich doch zugleich ohne Weiteres, daß dadurch den Gläubigern kein Unrecht geschieht. 3. Um dem Manne die ihm während der Ehe zustehende rechtliche Stellung zu dem Sammtgute auch nach dem Tode der Frau bis zum Eintritt des Schichtungsfalles zu sichern, würde es nicht unbedingt erforderlich sein, ihm das alleinige Erbrecht gegenüber der Frau einzuräumen. Der fragliche Zweck würde auch dadurch erreicht werden können, daß man den Gemeinschaftsanspruch der Frau bei Auflösung der Ehe durch ihren Tod wegfallen oder gar nicht oder erst mit dem Schichtungsfalle zur Entstehung gelangen ließe. Die Beerbung der Frau würde sich dann nach allgemeinen Grundsätzen richten, dabei jedoch im Anschlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte zu bestimmen sein, daß das nach gesetzlicher Erbfolge dem überlebenden Manne zustehende Erbrecht auf; des Nachlasses zu Gunsten der Abkömmlinge wegfalle, indem er als Ersatz dafür das Recht auf Fortsetzung der Gemeinschaft erhielte. Seine Stellung zu dem Sammtgute würde dann, abgesehen davon, daß demselben der Erwerb der Frau, da dieselbe gestorben und ihre Erben in dieser Beziehung nicht an ihre Stelle treten, nicht mehr zufallen kann, bis zum Schichtungsfall ganz dieselbe bleiben, wie während der Ehe. Insbesondere würde er für die Schulden der Frau aus unerlaubten Handlungen der Frau unbeschränkt, für Vorbehaltsschulden derselben gar nicht haften. Für diese würden nur die als Erben der Frau eintretenden Abkömmlinge derselben haften. Ihre Haftung würde sich indessen nicht darauf beschränken, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen über die Haftung der Erben auf alle Schulden der Frau, also auch auf diejenigen beziehen, welche zwar Gemeinschaftsschulden geworden sind, dadurch aber nicht aufgehört haben, persönliche Schulden der Frau zu bleiben. Für die weitere Gestaltung des Verhältnisses würde es dann darauf ankommen, ob man den Gemeinschaftsanspruch der Frau in der modifizirten Gestalt, welche er durch das Recht des Mannes auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft erhalten, als einen Bestandtheil des Nachlasses der Frau betrachtet oder nicht. Bei der letzteren Annahme würde der Nachlaß der Frau, abgesehen von

719 Allgemeine Begründung. §. 14. einem etwaigen Vorbehaltsvermögen derselben, aus nichts bestehen. Die Abkömmlinge würden sich daher unter Berufung auf das Inventarrecht von der Haftung für die Schulden ihrer Mutter befreien können und diejenigen Gläubiger derselben, denen der Mann nicht haftet, leer ausgehen. Der den Abkömmlingen im Schichtungsfalle zustehende Anspruch würde den Charakter eines durch den Gütergemeinschaftsvertrag zu ihren Gunsten bedungenen Rechts haben, und würden deshalb die Erbschaftsgläubiger sich daran zu halten nicht berechtigt sein. Hierin dürfte eine Ungerechtigkeit gegen dieselben liegen, was besonders scharf in Betreff der Schulden aus unerlaubten Handlungen der Frau hervortritt, indem der Mann für diese zwar während der Dauer der fortgesetzten Gütergemeinschaft haftet, von solcher Haftung aber durch die Schichtung nach Analogie der über die Auflösung der Gemeinschaft während der Ehe geltenden Grundsätze befreit werden würde. Eine positive Vorschrift, welche die Haftung der Abkömmlinge für die fraglichen Schulden mit ihrem Schichttheile vorschriebe, würde daher nicht zu entbehren sein. Unnöthig wird eine solche Bestimmung, wenn man den Gemeinschaftsanspruch der Frau als Bestandtheil des Nachlasses derselben behandelt. Nur als Erben der Frau würden die Abkömmlinge dann diesen Anspruch in der modifizirten Gestalt, welche er durch den Tod der Frau und das Recht des Mannes auf Fortsetzung der Gemeinschaft erhalten, haben und daher mit demjenigen, was sie auf Grund dieses Anspruchs erhalten, selbstverständlich allen Erbschaftsgläubigern haften. Damit würde dann aber zugleich ausgesprochen sein, daß der fragliche Anspruch, obwohl die Zeit seiner Geltendmachung und sein Gegenstand von dem Ein tritte des Schichtungsfalles und dem dann vorhandenen Bestande des fortgesetzten Sammtguts abhängt, doch als ein in dieser Art bedingter Anspruch den Abkömmlingen mit dem Erwerbe der Erbschaft erworben wäre. In Ermangelung entgegenstehender positiver Vorschrift würde er auch veräußert werden können und einen Bestandtheil der Konkursmasse in dem über den Nachlaß oder das Vermögen eines der Erben eröffneten Konkurse bilden. Würde, um dies zu vermeiden, die Unveräußerlichkeit vor Eintritt des Schichtungsfalls vorgeschrieben, so würde die Erbschaft in zwei Theile gespalten, von denen der eine, aus dem etwaigen Sonder= und Vorbehaltsgute bestehend, beim Tode der Frau, der andere, aus dem Gemeinschaftsanspruche bestehend, beim Eintritt des Schichtungsfalles den Erbschaftsgläubigern gegenüber liquidirt werden müßte. Weiter würde sich dann fragen, ob der fragliche Anspruch vererblich sei oder mit dem Tode des Berechtigten wegfallen und ob im letzteren Falle der Wegfall dem überlebenden Gatten oder den mitberechtigten Abkömmlingen in der Art zu gute kommen soll, daß der Antheil eines vor dem Schichtungsfalle verstorbenen Abkömmlings den übrigen mitberechtigten Abkömmlingen anwächst. Auf diese eventuellen Fragen soll hier nicht näher eingegangen werden. Die Darlegung der Resultate, zu welchen der angedeutete Weg führt, wird in Verbindung mit demjenigen, was unter Nr. 2 ausgeführt ist und in den folgenden Paragraphen über den Charakter und Umfang des den Abkömmlingen in Betreff des fortgesetzten Sammtguts einzuräumenden Rechtes ausgeführt werden wird, genügen, um zu zeigen, daß derselbe dem von dem Entwurfe vorgeschlagenen Wege gegenüber keine Vortheile bietet, sondern zu einer künstlichen und weniger harmonischen Gestaltung der Verhältnisse führt. 4. Wenn man bei der Konstruktion der Gütergemeinschaft von einem beiden Gatten an dem Sammtgute zustehenden Gesammteigenthum in dem früher bezeichneten

720 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Sinne ausginge, so würde in Frage kommen, ob man den Zweck, dem überlebenden Gatten das Sammtgut bis zum Eintritt des Schichtungsfalls zu belassen, statt durch Anerkennung eines Erbrechts nicht besser durch die Annahme einer Konsolidation in der Hand des überlebenden Gatten erreichen könnte. Daß eine solche Annahme den Bestimmungen mancher Gütergemeinschaftsrechte zu Grunde liegt, bei anderen wenigtens durch die Praxis zu Grunde gelegt wird, ist unzweifelhaft. Ueber die juristische Begründung der Konsolidation und ihre Konsequenzen besteht indessen keine Uebereinstimmung. Nach der Auffassung des Entwurfs läßt sich die Konsolidationstheorie nur durch die Annahme begründen, daß das jedem der Gatten an dem Sammtgute zustehende Recht, so lange die Gemeinschaft dauere, unvererblich sei und daher mit dem Tode einfach wegfalle. Bei einer solchen Annahme würde sich die Konsolidation selbst nach den römischrechtlichen Grundsätzen über Miteigenthum, obwohl dies nicht unbestritten, rechtfertigen lassen (Windscheid I §. 169 a Note 5). Jene Annahme selbst aber scheint dem Entwurfe dem Wesen des Eigenthums und der sonstigen zu dem Sammtgute gehörigen Vermögensrechte gegenüber eine außerordentlich künstliche zu sein, und würde sich ihre Anerkennung durch positiven Rechtssatz nur dann rechtfertigen lassen, wenn nur durch sie die Zwecke der Gütergemeinschaft vollständig erreicht werden können. Die Konsolidation scheint dem Entwurfe nun aber im Vergleich mit der Annahme eines Erbrechts des überlebenden Gatten keine Vortheile zu bieten. Ist der Mann der überlebende Theil, so tritt in Folge der Konsolidation im Wesentlichen dasselbe Verhältniß ein, welches bei der Konstruktion des Entwurfs eintreten würde, wenn man den Sammtgutsanspruch der Frau mit ihrem Tode völlig wegfallen ließe und den Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge als einen nicht durch die Beerbung ihrer Mutter auf sie übergegangenen, sondern in ihrer Person entstan denen Anspruch behandelt. Die Konsequenzen einer solchen Annahme und die dagegen sprechenden Bedenken sind unter Nr. 3 dargelegt. Ist die Frau der überlebende Theil, so wird bei der Annahme der Konsoll dation eine Reihe positiver Bestimmungen in Betreff der Schulden des Mannes erforderlich. Während bestehender Gemeinschaft konnten alle Gläubiger des Mannes sich, um ihre Befriedigung zu erlangen, an das Sammtgut halten. Hätte eine Auflösung und Liquidation der Gemeinschaft stattgefunden, so würden zwar, wie oben (§. 11 der allg. Motive) dargelegt worden, nur die Gemeinschaftsgläubiger beiden Gatten gegenüber ein Recht gehabt haben, ihre Befriedigung aus dem Sammtgute zu fordern, wogegen die Sondergläubiger eines jeden Gatten sich nur an den auf Grund der Liquidation ihrem Schuldner zufallenden Antheil des Sammtguts würden haben halten können. Diese Unterscheidung beruht aber auf der Voraussetzung, daß eine Liquidation und Theilung des Sammtguts unter den Gatten stattfindet. Fällt diese Voraussetzung in Folge der Annahme einer Konsolidation weg, so fordert das recht liche Interesse der Sondergläubiger des Mannes, daß auch ihnen nach wie vor dem Tode des Mannes das Recht zugestanden wird, ihre Befriedigung aus dem Sammt gute zu fordern. Es muß also durch positive Vorschrift — denn aus dem Wesen der Konsolidation folgt es von selbst nicht — anerkannt werden, daß die Frau, wenn das Sammtgut in ihrer Hand konsolidirt, alle Verbindlichkeiten des Mannes zu erfüllen verpflichtet wird. Die Verpflichtung würde zwar in Folge des Grundes, auf welchem

Allgemeine Begründung. §. 14. 721 sie beruht, an sich nur eine auf den Bestand des Sammtguts beschränkte sein. Da indessen das Sammtgut mit der Konsolidation als solches zu existiren aufhört und sich ununterscheidbar mit dem übrigen Vermögen der Frau vermischt, so wird der Frau, wenn das Recht der Gläubiger nicht schwer gefährdet werden soll, die Befugniß, sich auf die fragliche Beschränkung ihrer Haftung zu berufen, nur unter ähnlichen Voraussetzungen und Beschränkungen zugestanden werden können, unter welchen einem Erben das Inventarrecht zusteht. Durch besondere Bestimmungen wird dabei dann das Verhältniß der der Frau selbst auf Grund der Gemeinschaft zustehenden Ansprüche zu den sonstigen Gläubigern des Mannes zu ordnen sein. Ueberwiegende Zweckmäßigkeitsrücksichten dürften ferner dafür sprechen, der Frau unter gewissen Voraussetzungen und Kautelen das Recht einzuräumen, das Sammtgut auszuschlagen und sich dadurch von aller Haftung für die Schulden des Mannes zu befreien. Der Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge würde bei dieser Grundlage ebenso wie in dem oben gedachten Falle, wenn der Mann der überlebende Theil ist, nicht als ein bedingtes Vermächtniß, sondern als ein durch den Gütergemeinschaftsvertrag zu ihren Gunsten festgestelltes Forderungsrecht aufzufassen und demgemäß nach den Grundsätzen über das dritten Personen aus den zu ihren Gunsten abgeschlossenen Verträgen zustehende Recht zu beurtheilen sein. Für den Inhalt des Schichttheilsanspruchs würde dies übrigens ohne große Bedeutung und dieser im Wesentlichen nach denselben Grundsätzen zu bestimmen sein, welche für die Vorschläge des Entwurfs maßgebend sind. Durch die Konsolidation des Sammtguts in der Hand der Frau wird eine Beerbung des Mannes nicht ausgeschlossen. Diese richtet sich nach den gewöhnlichen Grundsätzen des Erbrechts. In Ermangelung eines Testaments werden die Gesetzeserben berufen. Den Aktivbestand des Nachlasses bildet aber nur ein etwaiges Sondergut des Mannes. Den Passivbestand bilden dagegen sämmtliche Schulden, für welche der Mann nach allgemeinen Grundsätzen persönlich haftete; doch ergiebt sich aus dem Verhältniß des den Nachlaß bildenden Sonderguts zu dem in der Hand der Frau konsolidirten Sammtgute das Recht der Erben, zu verlangen, daß die Frau die Ge meinschaftsverbindlichkeiten des Erblassers aus dem Sammtgute erfülle bezw. für die aus dem Nachlasse geleistete Erfüllung Ersatz leiste. Behufs Vereinfachung der Sache dürften auch in dieser Richtung einzelne positive Vorschriften über das Verhältniß beider Massen zu einander nothwendig werden. Diese Uebersicht der sich aus der Konsolidationstheorie ergebenden Konsequenzen dürfte genügen, um zu zeigen, daß sie gegenüber der Annahme einer Beerbung des einen Gatten durch den andern praktische Vortheile nicht gewährt, daß im Gegentheil eine Reihe praktisch nothwendiger Bestimmungen, welche sich bei Annahme einer Beerbung aus dieser von selbst ergeben, bei der Konsolidation erst durch positive Vorschriften festgestellt werden muß, und daß das ganze bei dieser eintretende Verhältniß ein verwickelteres und anomaleres ist, wie bei der Annahme einer Beerbung. Der Entwurf glaubt daher, daß es sich, auch wenn bei der juristischen Konstruktion der Gütergemeinschaft von einem Gesammteigenthum beider Gatten ausgegangen werden sollte, empfehlen dürfte, für die Gestaltung der Verhältnisse nach dem Tode eines Gatten die erbrechtliche Grundlage des Entwurfes beizubehalten. Familienrecht. 181

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 722 c. Das Schichttheilsrecht der Abkömmlinge im Allgemeinen. §. 15. Die Abkömmlinge verlieren dadurch, daß der überlebende Gatte alleiniger Erbe 0 des zuerst versterbenden Gatten wird, das ihnen kraft des Gesetzes gegenüber dem letzteren zustehende Erbrecht. Ein entsprechender Ersatz muß ihnen dafür gegeben werden, indem das familienrechtliche Verhältniß, auf dem das gesetzliche Erbrecht der Abkömmlinge beruht, durch die Gütergemeinschaft keine Aenderung erleidet und der dem gesetzlichen Erbrechte zu Grunde liegende Gedanke daher auch bei der Güter gemeinschaft in einer derselben entsprechenden Form zum Ausdruck gelangen muß. Der Standpunkt, welchen die bestehenden Rechte zu dieser Frage einnehmen, ist, wie oben bereits angedeutet und sich aus der Anl. V Nr. VIII und IX ergiebt, ein prinzipiell verschiedener. Dem einen liegt der Gedanke zu Grunde, daß die Eltern, welche in Folge der Gütergemeinschaft nur ein Vermögen haben, auch den Abkömmlingen gegenüber als eine Einheit behandelt werden, daß daher nicht der einzelne Elterntheil, sondern nur beide Eltern als Einheit beerbt werden, daß keine Succession in den Sammtgutsantheil eines Elterntheils oder ein Ersatz dafür, sondern nur eine Suecession in das eine ungetrennte Sammtgut stattfindet. Diese Succession wird eröffnet erst mit dem Tode des letztversterbenden Elterntheils. In dessen Nachlaß treten die dann vorhandenen Abkömmlinge kraft gesetzlicher Erbfolge in der Ordnung und dem Verhältnisse, in welchem sie durch dieselbe berufen werden, als Erben ein und sind ihm gegenüber pflichttheilsberechtigt. Muß schon vor dem Tode des überlebenden Elterntheils, insbesondere wegen Wiederverheirathung desselben, eine Abschichtung der Abkömmlinge stattfinden, so hat diese den Charakter einer Abfindung von dem ganzen Sammtgute, d. h. also von dem geeinigten Vermögen beider Eltern (Todtheilung). Das den Abkömmlingen den durch die Gütergemeinschaft vermögensrechtlich zu einer Einheit verbundenen Eltern und nur dieser Einheit, nicht dem einzelnen Elterntheil gegenüber zustehende Erb= und Pflichttheilsrecht ist damit abgefunden, und der über lebende Gatte kann nunmehr über den ihm bei der Schichtung zufallenden Theil des Sammtgutes auch von Todeswegen frei verfügen, ohne durch Pflichttheilsrecht der Abkömmlinge aus der früheren Ehe gebunden zu sein. Daraus ergiebt sich dann weiter, daß der überlebende Gatte sein frei gewordenes Vermögen in eine neue Gütergemeinschafts=Ehe bringen und zu einem Bestandtheile des durch diese gebildeten neuen Sammtguts machen kann, daß die Succession in dieses neue Sammtgut sich wieder nach den eben entwickelten Grundsätzen richtet und folgeweise bei der Succession in dasselbe nur die Abkömmlinge aus dieser Ehe, nicht die aus der früheren Ehe als Erben berufen werden. Im Einzelnen haben diese Grundsätze in denjenigen Rechten, welche von dem hervorgehobenen Gedanken ausgehen, mancherlei Modifikationen erfahren. Insbesondere ist nicht selten der als Erbtheil erscheinende Schichttheil der Abkömmlinge vergrößert und statt auf die Hälfte auf 3 des Sammtguts oder dahin festgesetzt worden, daß zwischen dem überlebenden Gatten und den Abkömmlingen nach Kopftheilen getheilt wird. Festgehalten wird aber von allen Rechten dieser Gruppe der Gedanke, daß die Abkömmlinge in das Sammtgut als solches succediren und ein unentziehbares Erbrecht nur in Beziehung auf dieses nicht auf das nach Auflösung des Sammtguts dem einzelnen Elterntheil zustehende Vermögen haben.

723 Allgemeine Begründung. §. 15. Dem gegenüber hält die andere Gruppe der Gütergemeinschaftsrechte daran fest, daß mindestens materiell jeder Elterntheil selbständig von den Abkömmlingen beerbt wird und ihnen gegenüber einem jeden derselben das Erb= und Pflichttheilsrecht zusteht. Demgemäß entsteht für die Abkömmlinge entweder schon bei dem Tode des erstverterbenden Gatten oder im Schichtungsfalle ein Recht auf den Nachlaß des Verstorbenen oder ein Aequivalent dafür. Die Quote des Sammtguts, welche sie im Schichtungsfalle erhalten, gilt als Nachlaß des erstverstorbenen Elterntheils oder tritt an dessen Stelle. Folgeweise wird durch die Schichtung nur ihr Erb= und Pflichttheilsrecht gegen jenen realisirt, und sie behalten daneben ihr Erb= und Pflichttheilsrecht gegen den überlebenden Gatten. Eine Succession in das Sammtgut als soches findet überall nicht statt. Von diesem Standpunkte aus wird gewöhnlich die Quote des Sammtgutes, welche den Abkömmlingen im Schichtungsfalle gebührt, als Nachlaß des erstverstorbenen Elterntheils behandelt und die Sache so angesehen, als sei derselbe auf die Abkömmlinge vererbt und stehe dem überlebenden Gatten nur das Recht zu, das Sammtgut bis zu dem Schichtungsfalle ungetheilt mit denjenigen Befugnissen zu behalten, welche dem Manne während der Ehe in Beziehung darauf zustehen. Möglich bleibt indessen auch bei diesem Standpunkte die Auffassung, daß der überlebende Gatte alleiniger Eigenthümer des Sammtguts wird, den Abkömmlingen aber im Schichtungsfalle eine Quote des Sammtguts auszukehren hat und dieser Schichttheil materiell den Ersatz für das Erb= und Pflichttheilsrecht gegenüber dem zuerst verstorbenen Elterntheile bildet. Festgehalten wird auch von allen Rechten dieser Gruppe daran, daß die Schichtung von demjenigen Vermögen erfolgt, welches der überlebende Gatte zur Zeit des Schichtungsfalls hat, daß folgeweise aller Gewinn, wie aller Verlust, welcher das Vermögen seit dem Tode des erstverstorbenen Eltern theils trifft, die Abkömmlinge mittrifft. Darin liegt, so mannigfach die Rechte dieser Gruppe in Einzelheiten auch unter sich verschieden sind, doch ihr durchgreifender Unterschied von der verhältnißmäßig kleinen dritten Gruppe, welche dem überlebenden Gatten nur ein Nießbrauchs= und Verwaltungsrecht an dem von dem erstverstorbenen Elterntheil auf die Abkömmlinge vererbten Sammtgutsantheile einräumen und daher bei der Schichtung den Bestand des Vermögens zur Zeit des Todes des erstversterbenden Elterntheils zu Grunde legen. Eine eigenthümliche Verbindung des ersten mit dem dritten System zeigt das münstersche Recht in derjenigen Gestalt, welche es in Meppen erhalten hat, indem hiernach der überlebende Gatte durch Konsolidation Alleineigenthümer des Sammtguts wird, trotzdem aber bei der Schichtung mit den Abkömmlingen das Vermögen zur Zeit des Todes des erstversterbenden Gatten zu Grunde gelegt wird. Der Entwurf schließt sich dem den Rechten der zweiten Gruppe zu Grunde liegenden Gedanken an. Die Grundsätze, von welchen die Rechte der ersten Gruppe ausgehen, entsprechen der ideellen Auffassung der Gütergemeinschaft vielleicht am meisten, aber sie enthalten eine so große Abweichung von den Grundsätzen, welche die Bestimmungen des Entwurfs über die Erb= und Pflichttheilsrechte der Abkömmlinge beherrschen, daß es bedenklich erscheinen muß, den Gatten eine solche Abweichung durch einen zwischen ihnen geschlossenen Vertrag — und um einen solchen handelt es sich ja, da die Gütergemeinschaft des Entwurfs nur in Folge Vertrags eintritt zu gestatten. Die Bestimmungen der fraglichen Rechte laufen darauf hinaus, daß 181

724 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. jedem Gatten gestattet wird, zu Gunsten des andern Gatten das Erb= und Pflichttheilsrecht der Abkömmlinge auszuschließen. Er kann sein ganzes Vermögen in Form der Gütergemeinschaft dem überlebenden Gatten zuwenden und den Abkömmlingen ihr Pflichttheilsrecht ohne Ersatz dafür entziehen. Diese behalten ihr Erb= und Pflichttheilsrecht nur gegenüber dem überlebenden Gatten. Das ist wenigstens das praktische Resultat, zu welchem die Bestimmungen der fraglichen Rechte führen, wenn sie auch ihrer juristischen Konstruktion nach auf einem andern Boden stehen. Einen gewissen Ersatz für das entzogene Pflichttheilsrecht gegen den erstverstorbenen Gatten gewähren freilich diejenigen Rechte, welche den Schichttheilsanspruch gegenüber dem überlebenden Gatten vergrößern. Aber diese Art des Ersatzes ist einerseits eine willkürliche und kann andererseits, wenn die Schichtung während des Lebens des überlebenden Gatten erfolgen muß, zu außerordentlichen Härten gegen den überlebenden Gatten führen. Wird, um dies zu vermeiden, die Nothwendigkeit einer Schichtung bei Lebzeiten des überlebenden Gatten, selbst im Falle der Wiederverheirathung, gänzlich ausgeschlossen, wie dies z. B. in Bremen für den überlebenden Vater geschieht, oder demselben die Möglichkeit gewährt, die Abkömmlinge nur von dem eingebrachten Vermögen des erst versterbenden Gatten abzufinden (z. B. Hamburg, Lübeck), so wird dadurch in dem einen Falle das Recht der Abkömmlinge schwer gefährdet und in dem andern das Prinzip der Unauflöslichkeit des Sammtguts durchbrochen. Dazu kommt, daß, wenn der Schichttheil der Abkömmlinge in der angegebenen Art erhöht wird, darin eine Verkürzung der aus einer früheren nicht gütergemeinschaftlichen Ehe des überlebenden Gatten stammenden Abkömmlinge desselben und der unehelichen Kinder der überlebenden Frau liegt. Wo die Gütergemeinschaft auf Gesetz beruht und daher vorausgesetzt werden kann, daß alle Ehen gütergemeinschaftliche sind, tritt dies Bedenken, wenigstens rücksichtlich der aus einer früheren Ehe stammenden Abkömmlinge, zurück, weil diese bei Eingehung der neuen Ehe abgeschichtet oder eingekindschaftet werden müssen. Bei dem gesetzlichen Güterrechte des Entwurfs würde kaum etwas Anderes übrig bleiben, als die Verabredung der Gütergemeinschaft für unzulässig zu erklären, wenn Abkömm linge aus einer früheren Ehe vorhanden sind und diese nicht auf ihr Pflichttheilsrecht verzichtet haben. Alle diese Bedenken fallen weg, wenn man mit der oben gedachten zweiten Gruppe von Rechten den Schichttheil der Abkömmlinge nur als den denselben aus dem Nachlasse des erstverstorbenen Elterntheils zukommenden Erbtheil betrachtet und dementsprechend seine Größe bestimmt. Den praktischen Bedürfnissen der Gütergemeinschaft kann auch bei dieser Behandlung der Sache vollständig Genüge geschehen und man entfernt sich dadurch von den Bestimmungen des gesetzlichen Erb= und Pflichttheilsrechts nicht weiter, als eben durch jene Bedürfnisse geboten ist. Inner halb der bestehenden Gütergemeinschaftsrechte selbst hält dieser Weg die Mitte und bildet die natürliche Vermittelung zwischen den Rechten der ersten Gruppe und denjenigen, welche, wie das preuß. A. L. R., dem überlebenden Gatten gar keine Rechte an dem den Abkömmlingen zufallenden Nachlasse des erstversterbenden Gatten, oder wie die oben gedachten Rechte der dritten Gruppe nur ein Nießbrauchsrecht daran einräumen. d. Gegenstand und rechtliche Natur des Schichttheilsrechts. §. 16. Die Abkömmlinge erhalten den Nachlaß des erstversterbenden Elterntheils, also den bei Auflösung der Gemeinschaft ihm zufallenden Sammtgutsantheil, nicht, wie sie

725 Allgemeine Begründung. §. 16. dies nach gesetzlichem Erbrechte verlangen könnten, sofort mit dem Tode des Erblassers sondern erst im Schichtungsfalle, also regelmäßig erst mit dem Tode oder der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten. Sie erhalten ihn auch in diesem Zeitpunkte nur in derjenigen Gestalt, in welcher er sich dann in Folge der dem überlebenden Gatten an dem Sammtgute zustehenden Rechte befindet. Dieser verfügt, wie der Mann während bestehender Ehe, über das Sammtgut und belastet es mit Schulden. Andererseits fällt aber auch aller Erwerb, welchen er macht, in das Sammtgut. Das Verhältniß ist in allen diesen Beziehungen im Wesentlichen dasselbe, wie das des Mannes während bestehender Ehe. Einzelne Rechte beschränken zwar, wie die Anl. V. Nr. IX, 2 ergiebt, das Recht des überlebenden Gatten im Vergleiche zu dem des Mannes während bestehender Ehe, andere dehnen es über dasselbe aus. Weder zu dem Einen noch zu dem Andern dürfte ein genügender Grund vorliegen, und der Ent wurf schließt sich daher denjenigen Rechten an, welche keinen Unterschied machen. Nur in Betreff der Schenkungen und Vermögensabtretungen soll ein solcher nach den Vorschlägen des Entwurfs insofern eintreten, als der überlebende Gatte die letzteren gar nicht und die ersteren nur unter denjenigen Voraussetzungen vornehmen darf, unter welchen der Mann dazu während bestehender Ehe ohne Genehmigung der Frau berechtigt ist. Ueber das Nähere in dieser Beziehung vergl. die Motive zu §. 188 d. Entw. Ein Zuwiderhandeln des überlebenden Gatten gegen die Vorschrift hat aber ebenso, wie bei den von dem Mann während bestehender Ehe ohne die erforderliche Genehmigung der Frau vorgenommenen Rechtshandlungen der fraglichen Art nicht die Nichtigkeit derselben, sondern nur die obligatorische Verpflichtung zum Ersatze zur Folge. Auch die Sonderverbindlichkeiten des überlebenden Gatten, insbesondere also die Verbindlichkeiten desselben aus unerlaubten Handlungen anders zu behandeln, wie die Verbindlichkeiten des Mannes während bestehender Ehe, dürfte kein genügender Grund vorliegen. Der überlebende Gatte hat sie also allein zu tragen und den dafür aus dem Sammtgute verwendeten Betrag bei Auflösung der Gemeinschaft dem fortgesetzten Sammtgute zu ersetzen bezw. sich auf seinen Antheil anrechnen zu lassen. Von der während der Ehe bestehenden Gemeinschaft unterscheidet sich das nach Auflösung derselben eintretende Rechtsverhältniß dadurch, daß das Vermögen, der Erwerb und die Schulden der Abkömmlinge die fortgesetzte Gemeinschaft nichts angehen. Nur vereinzelt machen die bestehenden Rechte hiervon eine Ausnahme, theils in Beziehung auf Erbschaften, welche den Kindern von Ascendenten des erstverstorbenen Elterntheils anfallen und also, wenn die Ehe noch fortgedauert hätte, in die Gemeinschaft gefallen sein würden, theils auch in Beziehung auf anderen Erwerb der Kinder. Die Mehrzahl der Rechte machen solche Ausnahmen nicht und auch diejenigen, welche den Sammtgutsantheil des erstverstorbenen Gatten als dessen Nachlaß sofort den Abkömmlingen zugefallen betrachten und diese als Erben ihres verstorbenen Elterntheils die Gemeinschaft mit dem überlebenden Gatten fortsetzen lassen, ziehen nicht die aus dieser Auffassung folgende Konsequenz, daß die Abkömmlinge auch in die Verpflichtungen ihres Erblassers eintreten und folgeweise ihr Vermögen und Erwerb der fortgesetzten Gemeinschaft zufallen. Der Entwurf schließt sich dieser Behandlung des Verhältnisses, nach welcher der überlebende Gatte aktiv wie passiv der alleinige Träger des fortgesetzten Sammtguts ist, an. Die Abkömmlinge durch die Gütergemeinschaft, in welcher ihr verstorbener Elterntheil gelebt hat, in der Art zu binden, daß ihr ganzes Vermögen und ihr ganzer Familienrecht. 182

726 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Erwerb der fortgesetzten Gemeinschaft zufiele, würde eine nicht zu rechtfertigende Beschränkung ihrer persönlichen Selbständigkeit enthalten. Von einer Billigkeitsrücksicht welche eine Ausnahme in Beziehung auf einzelne Erwerbungen, z. B. vorelterliche Erbschaften, begründete, kann nicht wohl die Rede sein, da die Fortsetzung der Gemeinschaft nur zu Gunsten des überlebenden Gatten stattfindet und derselbe jederzeit darauf zu verzichten berechtigt ist. Daß andererseits eine Verpflichtung des überlebenden Gatten, für die Schulden der Abkömmlinge in demselben Umfange zu haften, wie der Mann für die Schulden der Frau haftet, sich nicht rechtfertigen läßt, wird keiner Ausführung bedürfen. Das Rechtsverhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft begründet für die Abkömmlinge also lediglich das Recht, im Schichtungsfalle ihren Schichttheil von dem überlebenden Gatten zu fordern. Von dem oben dargelegten Standpunkte des Ent wurfs aus, nach welchem der überlebende Gatte kraft Erbrechts alleiniger Eigenthümer des Sammtguts wird, erscheint dies Recht der Abkömmlinge seiner juristischen Konstruktion nach als ein dem Rechte eines Vermächtnißnehmers entsprechender Anspruch gegen den mit der Vermächtnißauflage belasteten Erben. Den Gegenstand des Vermächtnisses bildet das halbe Vermögen des Erben in demjenigen Zustande, in welchem es sich zur Zeit des Schichtungsfalles befindet, jedoch mit denjenigen Modifikationen welche sich daraus ergeben, daß einerseits, wie bereits hervorgehoben, der überlebende Gatte den Abkömmlingen gegenüber dieselben Verpflichtungen hat, wie der Mann während bestehender Ehe gegenüber der Frau, und daß andererseits, wie später noch näher darzulegen sein wird, die bei dem Eintritte des Erbfalls den Gatten zustehenden Ansprüche und Verbindlichkeiten auf Leistung aus dem Sammtgute und an dasselbe, obwohl sie an sich durch Konfusion erlöschen, doch bei der Bestimmung des den Abkömmlingen zukommenden Schichttheils mit berücksichtigt werden. Wendete man auf die Bestimmung der Schichtungsquote die Grundsätze des gesetzlichen Erbrechts in der Art entsprechend an, daß den Abkömmlingen derjenige Theil des fortgesetzten Sammtguts zukäme, welcher ihnen als Erben des erstverstorbenen Gatten zugekommen sein würde, wenn dieser erst zur Zeit des Schichtungsfalls gestorben wäre, so würde ihnen nicht die volle Hälfte des fortgesetzten Sammtguts, sondern nur 1 davon zukommen indem der überlebende Gatte kraft des ihm neben Abkömmlingen zustehenden gesetzlichen Erbrechts Anspruch auf 1 der als Nachlaß des erstversterbenden Gatten anzusehenden Hälfte des Sammtguts hätte. Die große Mehrzahl der bestehenden Rechte läßt indessen bei der Fortsetzung der Gütergemeinschaft das dem überlebenden Gatten neben Abkömmlingen zustehende gesetzliche Erbrecht außer Betracht und giebt den Abkömm lingen mindestens die volle Hälfte des fortgesetzten Sammtguts. Das preuß. A. L. R. giebt ihnen dies Recht sogar, obwohl es dem überlebenden Gatten ein Recht zur Fortsetzung der Gütergemeinschaft nicht einräumt. Der Entwurf schließt sich den bestehenden Rechten insofern an, als er bei Fortsetzung der Gütergemeinschaft durch den überlebenden Gatten das demselben zustehende gesetzliche Erbrecht unberücksichtigt läßt und den Schichttheil der Abkömmlinge daher auf die volle Hälfte des fortgesetzten Sammtguts festsetzt. Er betrachtet dies als den Ersatz dafür, daß die Abkömmlinge ihren Erbtheil nicht sofort mit dem Tode ihres erstversterbenden Elterntheils, sondern erst beim Eintritt des Schichtungsfalls erhalten. Die Fortsetzung der Gütergemeinschaft kann ihnen zwar möglicherweise dadurch vortheilhaft werden, daß der Erwerb des

727 Allgemeine Begründung. §. 16. überlebenden Gatten dem Sammtgute zufällt. Dieser Vortheil aber ist ein durchaus unsicherer, und an sich erscheint es immer als eine wesentliche Beschränkung ihres gesetzlichen Erbrechts, wenn sie ihren Erbtheil, statt ihn sofort zu erhalten, erst beim Eintritt des Schichtungsfalls und nach Maßgabe des sich aus der Vermögensverwaltung des überlebenden Gatten dann ergebenden Bestandes des Sammtguts erhalten. Es tritt dies noch deutlicher dadurch hervor, daß die Fortsetzung der Gemeinschaft nur ein Recht, nicht eine Pflicht des überlebenden Gatten ist. Dieser kann, wie oben bereits hervorgehoben, durch Ausschlagung der Erbschaft des zuerst versterbenden Gatten die sofortige Auseinandersetzung herbeiführen. Er kann auch, wie unten noch näher darzulegen sein wird, durch einseitige Willenserklärung den Schichtungsfall herbeiführen. Die ausgleichende Gerechtigkeit erfordert daher, den Abkömmlingen einen Ersatz für die Beschränkung ihres Erbrechts zu gewähren, und die Uebereinstimmung der bestehenden Rechte in Betreff dieser Frage giebt die Gewähr dafür, daß ein solcher Ersatz in billiger Weise dadurch gewährt wird, daß die volle Hälfte des fortgesetzten Sammtguts den Abkömmlingen eingeräumt wird. Schlägt der überlebende Gatte die Erbschaft des zuerst versterbenden Gatten aus, so tritt die gesetzliche Erbfolge ein, und der überlebende Gatte kann, wenn seine Entsagung sich nicht zugleich auf sein gesetzliches Erbrecht bezieht, die ihm kraft dieses deferirte Erbschaft noch annehmen (Buch V J. 309). Das Vermächtniß des Schichttheils an die Abkömmlinge muß in solchem Falle selbstverständlich als weggefallen gelten. Der überlebende Gatte hat also die Wahl, ob er das ihm auf Grund der Gütergemeinschaft zustehende oder das gesetzliche Erbrecht in Anspruch nehmen will. Die bestehenden Rechte scheinen in dieser Beziehung regelmäßig einen andern Standpunkt einzunehmen, indem sie das Erbrecht der Abkömmlinge auf die als Nachlaß des zuerstverstorbenen Elterntheils anzusehende Hälfte des Sammtguts als ein von dem Willen des überlebenden Gatten unabhängiges behandeln und diesem nur das Recht, jederzeit die Schichtung vorzunehmen, einräumen. Wo die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, ist dies auch konsequent weil hier die auf Grund derselben eintretende Erbfolge eben die gesetzliche Erbfolge ist. Bei der nur vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs dagegen dürfte es an einem genügenden Grund fehlen, dem überlebenden Gatten das Recht zu entziehen, die ihm auf Grund der Gütergemeinschaft deferirte Erbfolge auszuschlagen und die gesetzliche Erbfolge anzunehmen. Dies würde sich nur dann rechtfertigen, wenn man in der Eingehung der Gütergemeinschaft zugleich einen Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht erblickte. Gegen eine solche Auffassung aber spricht, daß die Fortsetzung der Bütergemeinschaft, d. h. also nach der Konstruktion des Entwurfs das Alleinerbrecht des überlebenden Gatten verbunden mit der Verpflichtung, den Abkömmlingen im Schichtungsfalle den Schichttheil auszukehren, nicht im Interesse der Abkömmlinge, sondern lediglich in dem des überlebenden Gatten eingeführt wird und es an einem inneren Grunde fehlt, diese Begünstigung des überlebenden Gatten an die Bedingung des Verzichts auf sein gesetzliches Erbrecht zu knüpfen oder dies als präsumtiven Willen der Gatten bei Eingehung der Gütergemeinschaft vorauszusetzen. Daß, wenn der aberlebende Gatte die gütergemeinschaftliche Erbschaft einmal angenommen, ihm nicht stei steht, auf das gesetzliche Erbrecht zurückzugreifen, ihm vielmehr dann nur die Möglichkeit der Schichtung nach Maßgabe der mit dem gütergemeinschaftlichen Erbrecht verbundenen Verpflichtungen offen steht, versteht sich von selbst.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 728 Das Recht der Abkömmlinge auf den Schichttheil begründet nach Maßgabe der in Buch 5 §. 123 rücksichtlich der Wirkung der Vermächtnisse angenommenen Grundsätze nur einen persönlichen Anspruch auf Auskehrung des Schichttheils gegen den überlebenden Gatten. Daraus ergiebt sich weiter, daß die Abkömmlinge weder den Gläubigern des zuerst verstorbenen noch denen des überlebenden Gatten persönlich haften. Diesen gegenüber ist und bleibt der überlebende Gatte allein verhaftet. Soweit die Abkömmlinge die betreffenden Verbindlichkeiten materiell mitzutragen haben kommen sie bei der Feststellung und Auskehrung des Schichttheils in Berücksichtigung und ist der überlebende Gatte dadurch hinreichend gesichert. Der juristische Charakter des den Abkömmlingen zustehenden Rechts ist also, wenn der Mann der überlebende Theil ist, derselbe, als wenn sie ihre Mutter beerbt hätten, indem auch dieser nur ein persönlicher Anspruch auf die Hälfte des Sammtguts bei Auflösung der Gemeinchaft zustand und nur dieser Anspruch auf die Abkömmlinge als Erben übergegangen sein würde. Beim Ueberleben der Frau dagegen würden die Abkömmlinge als Erben des Mannes Eigenthümer des Sammtguts geworden sein und die Frau nur einen Anspruch auf die Hälfte des Sammtguts gegen sie gehabt haben. In diesem Falle verändert sich also in Folge des mit der Gütergemeinschaft verbundenen Erbrechts des überlebenden Gatten der juristische Charakter des den Abkömmlingen zustehenden Rechts. Die sich hieraus für sie ergebenden Nachtheile erscheinen als eine nothwendige Folge des die Gütergemeinschaft beherrschenden genossenschaftlichen Prinzips, kraft dessen die Frau, soweit ihr nicht das aus der hausherrlichen Stellung des Mannes folgende Recht desselben entgegensteht, gleiche Rechte, wie dieser, an dem Sammtgute hat unt folgeweise in der fortgesetzten Gütergemeinschaft beim Wegfallen des Mannes dieselbe rechtliche Stellung zu dem Sammtgute haben muß, welche der Mann in ihr beim Wegfallen der Frau hat. Aus dieser, durch das Wesen der Gütergemeinschaft gebotenen Stellung des überlebenden Gatten bei Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod des andern Gatten ergeben sich zugleich erhebliche praktische Vortheile für die Gestaltung des Verhältnisses nach außen. Die Gläubiger haben es nur mit dem überlebenden Gatten, nicht daneben mit andern Erben des erstversterbenden Gatten zu thun. Ihr Verhältniß regelt sich nach den allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen. Bei der Schichtung findet kein der Universalsuccession entsprechendes Verhältniß, bei welchem eine Quote des Vermögens und der Schulden des überlebenden Gatten von selbst auf die Abkömmlinge überginge, und durch welches die Gläubiger des überlebenden Gatten in Mitleidenschaft gezogen würden, statt, vielmehr handelt es sich nur um Erfüllung einer persönlichen Verpflichtung des überlebenden Gatten, durch welche dritte Personen überall nicht berührt werden. Der Gestaltung des Verhältnisses gegenüber, welche sich ergiebt, wenn man die Abkömmlinge als Erben des erstverstorbenen Elterntheils behandelt, dürften die Vorschläge des Entwurfs die Einfachheit und Klarheit für sich haben. Ueber die Behandlung der Kollation vergl. unten §. 22. e. Zeitpunkt des Erwerbs des Schichttheils. §. 17. Sehr zweifelhaft ist die Frage, ob die Abkömmlinge sofort mit dem Tode des erstversterbenden Elterntheils ein vererbliches und veräußerliches Recht auf den Schicht¬

729 Allgemeine Begründung. J. 17. theil erwerben sollen, oder ob ein solches mit dem Eintritte des Schichtungsfalles zur Entstehung gelangen soll. Diejenigen Rechte, welche die Abkömmlinge in das Sammtgut als solches und nur in dieses succediren lassen, eröffnen konsequenterweise regel mäßig die Succession erst mit dem Schichtungsfalle. Bis dahin haben die Abkömmlinge nur ein dem Pflichttheilsrechte vor Eintritt des Erbfalls entsprechendes Recht. Diejenigen Rechte, welche den erstverstorbenen Gatten von den Abkömmlingen beerben lassen und den Sammtgutsantheil des Erblassers als dessen Nachlaß, das Recht des überlebenden Gatten auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft aber nur als ein ausgedehntes Verwaltungsrecht betrachten, müßten konsequenterweise das Recht der Abkömmlinge auf den Schichttheil als ein ihnen mit dem Tode des erstversterbenden Gatten erworbenes Vermögensrecht behandeln. Dies Recht ist ja nach der juristischen Konstruktion, auf welchem die fraglichen Rechte beruhen, nichts Anderes, als das den Abkömmlingen mit dem Tode des erstverstorbenen Gatten als Erben desselben bereits zugefallene Miteigenthum des Sammtguts, welches durch den Eintritt des Schichtungsfalls nur von der bis dahin darauf lastenden Beschränkung des Verwaltungsrechts des überlebenden Gatten befreit wird. Von vielen der auf dem gedachten Standpunkte stehenden Rechte wird diese Konsequenz indessen nicht gezogen oder doch durch besondere Bestimmungen, durch welche die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit des den Abkömmlingen zugefallenen Rechts beschränkt oder modifizirt wird, wieder aufgehoben (Anl. V Nr. VI). Unverkennbar tritt in diesen Rechten die Tendenz hervor, die Sache so zu behandeln, als wenn erst mit dem Eintritte des Schichtungsfalls die Erbschaft des erstverstorbenen Gatten den Abkömmlingen angefallen wäre und demgemäß nur die in diesem Zeitpunkte vorhandenen Abkömmlinge und zwar in demjenigen Verhält nisse an der Schichtung theilnehmen zu lassen, in welchem sie, wenn der Erbfall in diesem Zeitpunkte eingetreten wäre, zur Erbschaft berufen sein würden, und nur in einzelnen Beziehungen Abweichungen von diesen Grundsätzen zu gestatten. Besonders charakteristisch in dieser Beziehung ist das westfälische Gesetz. In dem §. 7 desselben ist bestimmt, daß die Hälfte des Sammtguts als Nachlaß des zuerst verstorbenen Gatten zu betrachten sei und nach den Vorschriften des A. L. R. vererbt werde. Demgemäß II. 1 §. 639) fällt dieselbe beim Vorhandensein von Abkömmlingen diesen zu. Der überlebende Gatte setzt mit ihnen aber die Gütergemeinschaft fort und nun bestimmt der §. 16 über das bei Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft eintretende Verhältniß Folgendes: „An die Stelle eines während der fortgesetzten Gütergemeinschaft verstorbenen Kindes treten bei der Schichtung oder Auseinandersetzung ausschließlich dessen Abkömmlinge und sein hinterlassener Ehegatte, soweit diesem letzteren ein Antheil an dem Nachlasse des Kindes gebührt. Vor Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft dürfen die Kinder über ihren Antheil an der Gemeinschaft unter Lebenden und von Todeswegen nur zu Gunsten ihrer Abkömmlinge, Ehegatten oder der übrigen Mitbetheiligten der Gütergemeinschaft verfügen. In Ermangelung einer solchen Verfügung wächst der Antheil eines verstorbenen Kindes, sofern derselbe nicht auf dessen Abkömmlinge oder hinterlassenen Ehegatten übergeht, den Antheilen der übrigen Kinder zur. In den Motiven des Entwurfs (S. 26), welcher bereits dieselbe Bestimmung Familienrecht. 183

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 730 enthält, ist hervorgehoben, daß dieselbe sowohl bei der dem Gesetzentwurfe vorhergehenden Berathung der münsterschen Kommission als von dem westfälischen Provinziallandtage einstimmig angenommen sei. Zur Begründung derselben wird besonders angeführt, daß sie aus dem Wesen der prorogirten Gütergemeinschaft sich ergäbe, mit welcher es nach der provinzialrechtlichen Anschauung nicht zu vereinigen sein würde, wenn man dem Umstande, daß z. B. während der fortgesetzten Gütergemeinschaft eines der mehreren Kinder im ledigen Stande verstirbt, die Wirkung beilegen wollte daß dem überlebenden parens bei der Schichtung, außer seiner eignen Hälfte, auch die Erbquote jenes Kindes zugetheilt würde, daß durch die prorogirte Gütergemeinschaft das Rechtsverhältniß gerade so, wie es während der Ehe bestanden, zwischen dem Ueberlebenden und den Kindern aus der Ehe auf Gewinn und Verlust als ein gemeinsames familiäres Verhältniß festgehalten werden sollte, weshalb während der Dauer dieses Verhältnisses ein fremder Einfluß mit selbständigem Rechte in den rein familiären Güterverband nicht hineingebracht werden dürfe, und dies um so weniger, da bei dem aufgestellten Prinzip der Schichtung ex nune jeder in den Verband eingetretene Fremdling an dem ferneren Erwerbe des überlebenden parens, ja selbst an dessen Glücksgewinn ganz unberufen Theil nehmen würde. Die in dem ersten Absatze des §. 16 enthaltene Bestimmung, daß an die Stelle eines vorverstorbenen Kindes neben dessen Abkömmlingen auch dessen hinter lassener Ehegatte trete, wird in den Motiven dahin erläutert, daß dieser nur insoweit eintrete, als ihm kraft Erbrechts oder Gütergemeinschaft ein Antheil zustehe. 11 Auf dem entgegengesetzten Standpunkte steht der ehrenbreitsteiner Entwurf welcher das den Abkömmlingen an dem in der fortgesetzten Gütergemeinschaft verbleibenden Sammtgute zustehende Recht als ein den allgemeinen Grundsätzen unter liegendes vererbliches und veräußerliches Miteigenthum behandelt. Dem westfälischen Gesetz dagegen schließt sich der osnabrücker Entwurf §. 18 60 an, in dessen Motiven (S. 23) ausgeführt wird, daß es eine Konsequenz der fort gesetzten Gütergemeinschaft und des Prinzips der Schichtung ex nune sei, daß auch die Erbquoten der Kinder nach der Zeit der Schichtung und nicht nach dem Zeitpunkte des Todes des erstverstorbenen Ehegatten bestimmt werden. nmit Der Entwurf glaubt mit den westfälischen Gesetzen und den oben hervorgehobenen ähnlichen Bestimmungen älterer Rechte, daß es dem Wesen der Gütergemeinschaft mehr entspricht, wenn nicht nur der Bestand des zu theilenden Ver mögens, sondern auch das Recht, an der Schichtung theilzunehmen, nach der Zeit des Schichtungsfalls beurtheilt, daß mit anderen Worten das Verhältniß so beurtheilt wird, als sei erst in diesem Zeitpunkte der Erbfall eingetreten. Es entspricht dies dem bereits wiederholt hervorgehobenen Gedanken, daß den Kindern gegenüber die Eltern als eine Einheit gelten und die Succession in den Nachlaß derselben für sie also erst mit dem Tode des letztlebenden Elterntheils eröffnet bezw. ein entsprechender Ersatz dafür gewährt wird. Aus diesem Gedanken folgt nicht nothwendig, daß auch das Vermögen beider Gatten den Abkömmlingen gegenüber als ein einheitliches behandelt werden vielmehr behält derselbe auch dann seine Berechtigung, wenn in den Nachlaß jedes Elterntheils eine abgesonderte selbständige Succession stattfindet. Die jenigen Rechte, welche, obwohl sie von einer solchen abgesonderten Succession aus gehen, doch die Entstehung des Rechts der Abkömmlinge nach der Zeit des Schichtungs¬

Allgemeine Begründung. K. 17. 731 falls beurtheilen, bilden die natürliche und innerlich berechtigte Vermittelung zwischen denjenigen, welche nur eine Succession in das Sammtgut als Ganzes anerkennen, und denjenigen, welche den Abkömmlingen sofort mit dem Tode des erstversterbenden Elterntheils ein vererbliches und veräußerliches Vermögensrecht an dessen Sammtgutsantheile zuschreiben, und der Entwurf glaubt sich dieser Vermittelung anschließen zu sollen. a Freilich wird das Recht der Abkömmlinge dadurch mehr geschmälert, als wenn ihnen sofort mit dem Tode des erstversterbenden Elterntheils ein festes Vermögensrecht erworben würde. Wenn man sich aber die Konsequenzen einer Behandlung der Sache in der letztgedachten Art vergegenwärtigt, wenn man bedenkt, daß in Folge davon das Recht auf den Schichttheil nicht nur nach den Grundsätzen des Intestaterbrechts vererbt werden würde, sondern der Abkömmling darüber auch sowohl von Todeswegen als unter Lebenden frei verfügen könnte, daß es insbesondere auch in die Konkursmasse des Abkömmlings fallen würde, so läßt sich nicht verkennen, daß dadurch ein der familienrechtlichen Grundlage der fortgesetzten Gütergemeinschaft durchaus fremdartiges Element in dieselbe getragen werden würde. albis! Von diesem Standpunkte aus scheint es dann aber dem Entwurfe richtiger, prinzipiell auszusprechen, daß der Erwerb erst mit dem Schichtungsfalle eintrete, als, wie dies das westfälische Gesetz thut, prinzipiell den Erwerb zur Zeit des Todes des erstversterbenden Gatten festzuhalten und dann durch besondere Bestimmungen über die Vererbung und beschränkte Veräußerlichkeit des erworbenen Rechts die Konsequenzen und Wirkungen des sofortigen Erwerbes, soweit dies durch die Rücksicht auf das Wesen der fortgesetzten Gütergemeinschaft geboten erscheint, thunlichst wieder unschädlich zu machen. Das Verhältniß wird dadurch einfacher und folgerichtiger und der Anlaß zu Zweifeln und Verwickelungen mancher Art abgeschnitten. Der Entwurf behandelt daher das den Abkömmlingen auf den Schichttheil zustehende Recht wie ein Vermächtniß, welches ihnen unter der Bedingung zugewandt ist, daß sie den Schichtungsfall erleben. Da bedingte Vermächtnisse nach Buch V §. 17 dem Vermächtnißnehmer erst mit dem Eintritte der Bedingung anfallen und derselbe erst mit diesem Zeitpunkte eine vererbliche Forderung auf den Gegenstand des Vermächtnisses erwirbt (Buch V §. 123), so folgt aus jener Behandlung, daß die Abkömmlinge nur, wenn und soweit sie den Schichtungsfall erleben, ein Recht auf den Schichttheil erwerben. Die Abkömmlinge gelten unter der gedachten Bedingung in demjenigen Verhältnisse mit dem Vermächtnisse der Sammtgutshälfte bedacht, in welchem sie zu Gesetzeserben des erstverstorbenen Gatten berufen sein würden. Stirbt einer der Abkömmlinge vor dem Anfalle, so gelten seine Abkömmlinge unter derselben Bedingung und in demselben Verhältnisse als Ersatzberufene. Erworben wird die Forderung auf die Schichtungshälfte also denjenigen Abkömmlingen, welche zu Gesetzeserben des erstverstorbenen Gatten berufen sein würden (Buch V §§. 230 ff.), wenn derselbe zur Zeit des Schichtungsfalls gestorben wäre, und in demjenigen Verhältnisse unter sich, in welchem sie unter jener Voraussetzung den auf die Abkömmlinge fallenden Theil des Nachlasses erhalten hätten. Das Verhältniß wird also ebenso gedacht, wie es nach Buch V §§. 30, 31 eintreten würde, wenn der erstverstorbene Gatte den fraglichen Anspruch seinen Kindern letztwillig zugewandt, dieser Juwendung aber die Zeit des Schichtungsfalls als Zeitbestimmung hinzugefügt hätte. 183“

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 732 Von den Bestimmungen des oben angeführten westfälischen Gesetzes unterscheidet 30 sich dieser Vorschlag in seinem praktischen Ergebnisse nicht, wenn Kinder ohne Hinterlassung von Abkömmlingen oder eines Gatten und ohne zu Gunsten eines anderen Theilnehmers der Gemeinschaft über seinen Schichttheil verfügt zu haben, vor dem Schichtungsfalle sterben. Auch wenn ein Kind mit Hinterlassung von Abkömmlingen, aber ohne Hinterlassung eines Ehegatten und ohne über seinen Schichttheil verfügt zu haben, stirbt, ist das Resultat dasselbe. Die Verschiedenheit liegt in den Bestimmungen, welche das westfälische Gesetz hinsichtlich des hinterlassenen Ehegatten eines Kindes und in Betreff der Veräußerlichkeit des Schichttheilsrechts desselben trifft. Die Behandlung des von einem Kinde, welches vor dem Schichtungsfalle gestorben 15 ist, hinterlassenen Gatten hat in den Gütergemeinschaftsrechten, insbesondere auch im lübischen Rechte, vielfach den Gegenstand des Streits und Zweifels gebildet und es läßt sich nicht verkennen, daß eine gewisse Billigkeit dafür zu sprechen scheint, einem solchen hinterlassenen Gatten das Schichttheilsrecht des verstorbenen Kindes insoweit zuzuwenden, als er kraft Erbrechts oder Gütergemeinschaft dessen Vermögen erhält. Der Entwurf glaubt indessen, daß diese Billigkeitsrücksicht es nicht rechtfertigt, von der Konsequenz des oben dargelegten Gedankens abzugehen. Eine gleiche Billigkeitsrücksicht ließe sich auch dafür anführen, dem überlebenden Gatten den Erbtheil zuzuwenden, der dem erstversterbenden Gatten zugefallen sein würde, wenn er seine Eltern überlebt hätte. Dieselben Gründe, welche es verbieten, hier einer solchen Billigkeitsrücksicht durch gesetzliche Vorschrift Rechnung zu tragen, dürften auch gegen die Berücksichtigung derselben in Betreff des Schichttheils sprechen. Sie fällt überdem bei der nur vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs weniger ins Gewicht, wie da, wo die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet. Will der überlebende Elterntheil dem hinterlassenen Gatten eines heirathenden Kindes den Schichttheil desselben sichern, so bieten ihm die unten darzulegenden Bestimmungen des Entwurfs über sein Recht, den Schichtungsfall herbeizuführen, das geeignete Mittel. Gegen oder ohne seinen Willen den Uebergang des Schichttheils vor dem Schichtungsfalle eintreten zu lassen, würde das für ihn durch die Gütergemeinschaft begründete Recht, auf Grund dessen er beim Wegfall aller Abkömmlinge vor dem Schichtungsfalle das Sammtgut als freies Vermögen erhalten soll, in einer nach der Auffassung des Entwurfs nicht gerechtfertigten Weise verkürzen. Dieselbe Erwägung spricht gegen das von dem westfälischen Gesetze jedem sit Kinde eingeräumte Recht, zu Gunsten seiner Abkömmlinge, seines hinterlassenen Gatten oder eines an der Gemeinschaft Mitbetheiligten unter Lebenden oder von Todeswegen über seinen Antheil zu verfügen. Es handelt sich dabei nicht um obligatorische Verträge, durch welche sich ein Kind für den Fall, daß ihm der Schichttheil zufiele, verpflichtet, einer der gedachten Personen denselben auszukehren, oder um letztwillige Verfügungen dieses Inhalts. Ob Verträge der fraglichen Art, also Verträge, deren Gegenstand ein noch nicht angefallenes Vermächtniß ist, unbeschränkt oder nur unter gewissen Beschränkungen oder gar nicht zulässig sein sollen, wird im Obligationenrechte zu bestimmen sein, und wird hierbei eventuell in Frage kommen, ob die dort zu treffenden Bestimmungen für den hier vorliegenden Fall eine Modifikation nothwendig machen. Letztwillige Verfügungen der fraglichen Art sind nach Buch V §. 97 dessen über das Vermächtniß einer zur Zeit der Verfügung noch nicht angefallenen

Allgemeine Begründung. §. 18. 733 Erbschaft getroffene Bestimmung auch auf das Vermächtniß eines noch nicht angefallenen Vermächtnisses Anwendung findet, an sich zulässig, und hängt nur ihre Wirksamkeit davon ab, ob das betreffende Vermächtniß, hier also der Schichttheil, dem Verfügenden zur Zeit seines Todes bereits angefallen war. Unter allen Umständen hängt die Wirksamkeit sowohl einer vertragsmäßigen, wie einer letztwilligen Verfügung der fraglichen Art davon ab, daß der Verfügende den Anfall erlebt, das Vermächtniß also, über welches er verfügt hat, erwirbt. Ist dies nicht der Fall, so fällt die Verfügung wegen Wegfalls ihres Gegenstandes. Durch die fraglichen Bestimmungen des westfälischen Gesetzes aber wird beabsichtigt, daß der Schichttheil, wenn er an einen der gedachten Personen übertragen wird, dieser ohne Rücksicht darauf, ob der Uebertragende den Schichtungsfall erlebt, erworben wird. Für den neuen Erwerber wird, wenn er selbst ein Abkömmling ist, das Verhältniß ebenso zu beurtheilen sein, als wenn er den Schichttheil von Anfang an gehabt hätte. Er wird also in derselben Art, aber auch nur in der Art darüber verfügen können wie er über einen ihm von Anfang an zugefallenen Schichttheil verfügen könnte, und nach denselben Grundsätzen wird sich auch die Vererbung richten müssen, wenn er, ohne eine Verfügung zu treffen, vor dem Schichtungsfalle stirbt. Wie in den fraglichen Beziehungen das Verhältniß zu beurtheilen, wenn der überlebende Elterntheil oder der von einem Kinde hinterlassene Gatte der Erwerber ist, kann zweifelhaft sein. In Betreff des ersteren dürfte völlig freies Eigenthum, in Betreff des letzteren dagegen eine analoge Anwendung der für Abkömmlinge geltenden Beschränkungen anzunehmen sein. Der Entwurf hat sich nicht überzeugen können, daß Bestimmungen dieser Art, welche von dem prinzipiellen Standpunkte des westfälischen Gesetzes aus eine inkonsequente Beschränkung des Verfügungsrechts der Abkömmlinge über ein erworbenes Vermögensrecht enthalten, von dem prinzipiellen Standpunkte des Entwurfs aus eine inkonsequente Ausdehnung der einem Vermächtnißnehmer rücksichtlich eines noch nicht angefallenen Vermächtnisses zustehenden Rechte vorschreiben würden, durch ein praktisches Bedürfniß geboten werden. Dieselben Rücksichten vielmehr, welche dagegen sprechen, den Erb= und Pflichttheilsanspruch eines Abkömmlings vor dem Anfalle auch nur in der gedachten beschränkten Art als ein übertragbares Vermögensrecht zu behandeln, dürften gegen eine solche Behandlung des Schichttheilsanspruchs vor dem Schichtungsfalle sprechen. f. Der Schichtungsfall. §. 18. 1. Der Schichtungsfall tritt selbstverständlich immer mit dem Tode des überlebenden Elterntheils ein. Der Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge erscheint hier als ein Anspruch gegen den Nachlaß, die Verpflichtung zur Erfüllung desselben als Nachlaßschuld. Sind die Abkömmlinge zugleich und in demselben Verhältnisse, in welchem sie schichttheilsberechtigt sind, Erben des überlebenden Elterntheils, so geht ihr Schichttheilsanspruch durch Konfusion unter und eine Auseinandersetzung wird unnöthig. Ausnahmsweise kann sie in diesem Falle dann noch nothwendig werden, wenn die Abkömmlinge von dem Inventarrechte Gebrauch machen. Es finden dann dieselben Grundsätze entsprechende Anwendung, welche oben für den Fall dargelegt sind, daß die Frau ihren Sammtgutsanspruch nach Auflösung der Gemeinschaft in Familienrecht. 184

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 734 — dem Konkurse des Mannes geltend macht. Das gesetzliche Erbrecht und das Pflichttheilsrecht der Abkömmlinge gegenüber dem überlebenden Gatten erleidet durch ihren Schichttheilsanspruch keine Aenderung. 2. Der Schichtungsfall soll nach dem Vorschlage des Entwurfs ferner immer eintreten, wenn der überlebende Elterntheil zur zweiten Ehe schreitet. Die Fortsetzung der Gütergemeinschaft über den Tod des zuerst versterbenden Gatten hinaus beruht auf dem Gedanken, daß das durch die Ehe begründete Band auch über den Tod eines Gatten hinaus in dem Verhältnisse zwischen dem überlebenden Gatten und den Abkömmlingen unverändert fortbestehe und deshalb das auf diesem Bande beruhende gütergemeinschaftliche Verhältniß auch ferner aufrecht erhalten werden müsse. Mit der Eingehung einer zweiten Ehe aber tritt an die Stelle des durch die frühere Ehe begründeten Bandes ein anderes, ebenso inniges Band, und fällt damit die Vorausetzung, auf welcher die unveränderte Aufrechterhaltung der durch die frühere Ehe begründeten vermögensrechtlichen Verhältnisse beruhte, hinweg. Die Eingehung einer Ehe muß daher in der hier fraglichen Beziehung dieselbe Wirkung haben, wie der Tod des überlebenden Gatten. Die große Mehrzahl der bestehenden Rechte stimmt mit dieser Auffassung überein. Eine kraft des Gesetzes erfolgende Einkindschaftung der Abkömmlinge in die neue Ehe, wie sie z. B. in Fulda, jedoch unter Regulirung eines Voraus für die Abkömmlinge der früheren Ehe stattfindet, ist nur möglich, wodie Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, dürfte aber auch selbst dann das Interesse der Abkömmlinge zu sehr gefährden. Dasselbe gilt von der Vorschrift einzelner Rechte (Bremen, Verden, Kempten), welche wenigstens für den überlebenden Vater die Eingehung einer neuen Ehe nicht als Schichtungsfall behandeln. Nach den bestehenden Rechten erscheint es bisweilen zweifelhaft, ob das Rechtsverhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Eingehung der neuen Ehe von selbst aufhört oder dadurch für die Abkömmlinge nur das Recht begründet wird, die Aufhebung zu verlangen. Im ersteren Falle erfolgt die Schichtung nach Maßgabe des zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe bestehenden Zustandes, im zweiten Falle nach dem Zustande in demjenigen Zeitpunkte, in welchem die Schichtung verlangt oder vorgenommen wird. Auch die Ausdrucksweise z. B. des westfälischen Gesetzes §. 14: „Zur Schichtung verpflichtet ist der überlebende Ehegatte, wenn er zu einer neuen Ehe schreitete, verglichen mit §. 15: „Bei der Schichtung und ebenso bei der nach dem Tode des Letztlebenden eintretenden Auseinandersetzung wird der den Kindern gemäß §. 7 gebührende Antheil an dem in die fortgesetzte Gütergemeinschaft gefallenen Vermögen nach demjenigen Zustande des Vermögens festgesetzt, in welchem sich das selbe zur Zeit der Schichtung bezw. des Todes des Letztlebenden befindete, läßt es zweifelhaft erscheinen, von welcher der gedachten beiden Auffassungen das Gesetz ausgeht. Der Entwurf legt die erstere derselben zu Grunde. Für die zweite läßt sich zwar anführen, daß die Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft, da auch der Erwerb des überlebenden Gatten in dieselbe fällt, nicht immer einen Vortheil für die Kinder enthalte, und daß es daher deren Interesse entspreche, wenn ihnen die Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft nicht aufgedrängt, sondern ihnen nur das Recht eingeräumt werde, dieselbe zu verlangen. Prinzipiell muß indessen die Fortsetzung der Gütergemeinschaft als ein Recht des überlebenden Gatten aufgefaßt werden, ein Recht, bei welchem zwar vorausgesetzt wird, daß unter regelmäßigen Verhältnissen

Allgemeine Begründung. §. 18. 735 — auch die Abkömmlinge keinen Schaden erleiden, das aber hierdurch niemals den Charakter eines den Abkömmlingen gegenüber dem überlebenden Gatten zustehenden Rechts erhalten kann. Den Abkömmlingen wird daher nie zu nahe getreten, wenn das Gesetz das fragliche Rechtsverhältniß aufhören und dadurch für die Abkömmlinge ein festes vererbliches und veräußerliches Vermögensrecht auf ihren Schichttheil entstehen läßt. Um das Verhältniß klar und einfach zu gestalten, erscheint es aber wünschenswerth, daß die Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft oder, nach der Ausdrucksweise des Entwurfs, der Schichtungsfall für alle Betheiligte in demselben Zeitpunkte eintrete und jede Ungewißheit über das Eintreten desselben vermieden werde. Welche Verwickelungen eintreten können, wenn der Schichtungsfall für einen Abkömmling zu einer anderen Zeit eintritt, wie für den anderen, erhellt sofort, wenn man erwägt, daß von diesem Zeitpunkte nicht nur der Bestand des zu theilenden Vermögens, sondern auch die Entscheidung der Frage abhängt, wer schichttheilsberechtigt ist und in welcher Quote sein Schichttheil besteht. Träte durch die Eingehung einer neuen Ehe von Seiten des überlebenden Gatten der Schichtungsfall nicht kraft Rechtens ein, sondern würde dadurch nur ein Recht der Abkömmlinge begründet, die Schichtung zu verlangen, und müßte diese selbst nach demjenigen Zeitpunkte erfolgen, in welchem sie gefordert oder wirklich vorgenommen wird, so könnte der eine Abkömmling früher, der andere später die Schichtung verlangen und träte folgeweise der hervorgehobene Uebelstand einer mehrmaligen und möglicherweise auf völlig verschiedener Grundlage beruhenden Feststellung der Schichttheile ein. Um dies zu vermeiden, bestimmt daher der Entwurf, daß der Schichtungsfall kraft Rechtens mit Eingehung der neuen Ehe eintritt. Nach diesem Zeitpunkte wird also sowohl die Frage, wer schichtungsberechtigt ist, als der Umfang des Vermögens, von welchem die Schichtung erfolgt, bestimmt. Ob und wann die wirkliche Schichtung, d. h. also die Ermittelung des einem jeden Abkömmlinge nach Maßgabe jener Voraussetzungen in quanto zukommenden Betrages stattfinden soll, hängt von dem Willen der Betheiligten ab. Jeder derselben ist die sofortige Feststellung zu fordern berechtigt, aber auch, wenn dieselbe erst später vorgenommen wird, erfolgt sie unter Zugrundelegung der bei Eingehung der neuen Ehe vorhanden gewesenen Verhältnisse. Jeder Abkömm ling kann die sofortige Auskehrung des ermittelten Betrages fordern, soweit der überlebende Gatte nicht aus besonderen Gründen, namentlich etwa auf Grund der ihm kraft elterlicher Gewalt zustehenden Nutznießung, ein Recht der Zurückbehaltung hat Aber auch wenn der Abkömmling von seinem Rechte keinen Gebrauch macht, verbleibt ihm dasselbe wie jedes andere Vermögensrecht, und ist nicht mehr, wie vor dem Schichtungsfalle, der Gefahr des Verlustes durch den Tod ausgesetzt. Daß den Betheiligten die Möglichkeit verbleibt, durch besondere Verträge die Erfüllung der den Abkömmlingen zustehenden Ansprüche hinauszuschieben und ein in seinem praktischen Resultate der fortgesetzten Gütergemeinschaft vielleicht ähnliches Verhältniß herzustellen, versteht sich von selbst. Diese selbst in ihrer besonderen juristischen Gestaltung ist ader für immer aufgehoben und kann nicht wieder hergestellt werden. Unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Wirkungen die fortgesetzte Gütergemeinschaft durch Einkindschaftsvertrag in eine neue Gütergemeinschaftsehe hinübergeleitet werden kann, wird später in einem besonderen Abschnitt erörtert werden.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 736 3. Rücksichtlich der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der überlebende Elterntheil außer im Fall seiner Wiederverheirathung zur Schichtung genöthigt werden kann, gehen die Bestimmungen der bestehenden Rechte, wie die Anlage V Nr. IX 5 ergiebt, sehr auseinander. Während einzelne einen Zwang zur Schichtung außer in dem Falle der Wiederverheirathung vollständig ausschließen, andere ihn nur dann zulassen, wenn der überlebende Elterntheil für einen Verschwender erklärt ist, liegt wieder anderen Rechten der Gedanke zu Grunde, daß den Kindern ein Recht auf die Schichtung in allen Fällen zustehe, wenn ohne solche ihr Schichttheil gefährdet werde, wobei dann freilich die Voraussetzungen, unter welchen eine solche Gefährdung anzu nehmen, wieder mannigfach verschieden bestimmt sind. Von einzelnen Rechten, z. B. im westfälischen Rechte, wird den Abkömmlingen das Recht, die Schichtung zu ver langen, außerdem auch dann beigelegt, wenn der überlebende Elterntheil unter Vormundschaft gestellt oder wegen Abwesenheit eine Pflegschaft über sein Vermögen angeordnet wird. Noch andere Rechte geben endlich den Abkömmlingen, sobald sie volljährig geworden sind, ohne weitere Voraussetzungen das Recht, die Schichtung zu verlangen. 36 1 Der Entwurf glaubt bei dieser Frage von denselben Gesichtspunkten ausgehen zu müssen, welche für die Bestimmung der Fälle maßgebend gewesen sind, in welchen die Frau die Auflösung der Gemeinschaft während bestehender Ehe zu fordern berechtigt ist (vergl. oben §. 12). Den Abkömmlingen wird daher ein Recht, die Schichtung zu verlangen, nur dann einzuräumen sein, wenn der überlebende Elterntheil die ihm den Abkömmlingen gegenüber obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt und dadurch deren Recht in erheblicher Weise gefährdet wird. Die Fälle, in welchen diese Voraussetzungen vorliegen, sind im Wesentlichen dieselben, welche für die Frau in Betracht kommen. Den Abkömmlingen wird das fragliche Recht daher zunächst immer dann einzuräumen sein, wenn der überlebende Elterntheil die ihm obliegende Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an die Abkömmlinge in so erheblicher Weise unerfüllt läßt, daß dadurch die Besorgniß einer Gefährdung auch für die Zukunft begründet wird. Es handelt sich hier, wie bei dem entsprechenden Rechte der Frau nicht um die Verletzung einer durch die Gütergemeinschaft begründeten Verpflichtung. In manchen Rechten findet sich zwar die ausdrückliche Bestimmung, daß der über lebende Gatte während der fortgesetzten Gütergemeinschaft die gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu unterhalten und zu erziehen verpflichtet sei. Ob damit eine besondere, von der gewöhnlichen Unterhaltungspflicht der Eltern verschiedene Verpflichtung hat anerkannt werden sollen, ist häufig unklar und streitig. Der Entwurf glaubt, daß keine Veranlassung vorliegt, für die Gütergemeinschaft besondere Bestimmungen in Betreff der Unterhaltspflicht zu treffen. Er behandelt dieselbe also hier, wie bei dem gesetzlichen Güterrechte, als Folge des elterlichen Verhältnisses, nicht als Folge der Gütergemeinschaft. Aber diese, wie das eheliche Güterrecht überhaupt ist für die Zwecke der Ehe bestimmt, und der überlebende Elterntheil muß, ebenso wie der Mann, die ihm durch die Gütergemeinschaft eingeräumten Rechte verwirken, wenn er die Zwecke, für welche sie bestimmt ist, insbesondere also den Unterhalt der gemeinschaftlichen Abkömmlinge, außer Acht läßt. Eine gleiche Verwirkung auch bei der Nichterfüllung der Ausstattungspflicht, rücksichtlich welcher der Entwurf es ebenfalls lediglich bei den allgemeinen Bestimmungen bewenden läßt, eintreten zu lassen, liegt kein Bedürfniß vor. Die den Berechtigten zustehende Klage auf Gewährung der Ausstattung genügt

Allgemeine Begründung. §. 18. 737 zum Schutze ihres Rechts. Dagegen sind die Abkömmlinge ebenso wie die Frau gegen die Verkürzung ihrer durch die Gemeinschaft begründeten vermögensrechtlichen Ansprüche zu schützen. Die Schichttheilsansprüche der Abkömmlinge haben im Wesentlichen denselben Charakter, wie der Sammtgutsanspruch der Frau und eine Gefährdung derselben durch arglistige Handlungen des Mannes oder durch unerlaubte Schenkungen oder durch verschwenderische Wirthschaft wird daher für die Abkömmlinge in derselben Art, wie für die Frau das Recht begründen müssen, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen. Es darf in allen diesen Beziehungen auf die in §. 12 gegebene Begründung Bezug genommen haben. 9 3 Einen selbständigen Schichtungsgrund soll daneben nach dem Vorschlage des Entwurfs die Verwirkung der elterlichen Gewalt bilden. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft beruht auf der Voraussetzung eines normalen Verhältnisses zwischen dem überlebenden Elterntheil und den Abkömmlingen. Diese Voraussetzung fällt weg, wenn die elterliche Gewalt wegen Verbrechen gegen ein Kind (§. 381) oder auf Grund des §. 440 verwirkt wird. Es kann dann nicht mehr angenommen werden, daß der überlebende Elterntheil bei der Verwaltung des Sammtguts neben seinem eigenen Interesse auch das der Abkömmlinge in solcher Art berücksichtigen werde, wie die Elternpflicht erfordert. Wer das Familienverhältniß in solcher Art zerrissen hat, wie bei der Verwirkung der elterlichen Gewalt der Fall ist, kann auch die vermögens rechtlichen Vortheile nicht mehr in Anspruch nehmen, welche die eben mit Rücksicht auf dies Familienverhältniß bestimmte fortgesetzte Gütergemeinschaft gewährt. 0 Sie muß daher ebenso, wie die elterliche Nutznießung, durch die Verwirkung der elterlichen Gewalt aufhören. Zweifelhaft kann sein, ob der Schichtungsfall auch dann eintreten soll, wenn dem überlebenden Elterntheil die elterliche Gewalt mit Ausnahme der elterlichen Nutznießung durch das Vormundschaftsgericht entzogen wird. Auch in diesem Falle wird regelmäßig eine Vernachlässigung der dem betreffenden Elterntheil gegen die Abkömmlinge obliegenden Verpflichtungen vorliegen. Trotzdem glaubt der Entwurf die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft hier nicht ohne Weiteres eintreten lassen zu sollen. Der dadurch eintretende Verlust des halben Vermögens ist ein so schwerer vermögensrechtlicher Nachtheil, daß er nicht in Folge einer zunächst doch immer auf anderen Rücksichten beruhenden Verfügung des Vormundschaftsgerichts ein treten darf. Selbst die elterliche Nutznießung soll nach den Vorschlägen des Entwurfs durch Verfügung des Vormundschaftsgerichts nicht entzogen werden können, sondern nur diejenigen Modifikationen erleiden, welche die nothwendige Folge der Entziehung der vormundschaftlichen Verwaltung sind. Noch weniger würde es sich daher rechtfertigen, eine so tief greifende vermögensrechtliche Folge, wie die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft es ist, von der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts abhängig zu machen. Liegen der durch dasselbe verfügten Entziehung der elterlichen Gewalt solche Thatsachen zu Grunde, welche nach dem Obigen ein Recht der Abkömmsinge begründen, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, so können die Abkömmlinge dasselbe selbständig geltend machen, aber nicht das Vormundschaftsgericht, sondern das Prozeßgericht muß darüber im Streitfall entscheiden. Zweifelhaft kann ferner sein, ob die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach dem Vorbilde des westfälischen Gesetzes auch dann eintreten soll, wenn der überjedende Elterntheil unter Vormundschaft gestellt oder eine Abwesenheitspflegschaft über Familienrecht. 185

738 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. sein Vermögen angeordnet wird. Im Interesse der Kinder würde es in solchem Falle allerdings regelmäßig wünschenswerth sein, ihnen die freie Verfügung über ihren Schichttheil einzuräumen. Dieselben Gründe indessen, welche den Entwurf bestimmt haben, der Frau auf Grund jener Umstände das Recht, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, nicht einzuräumen, sprechen auch gegen die Gewährung des entsprechenden Rechts an die Abkömmlinge. Die allgemeine Gütergemeinschaft wird unter der Voraussetzung und mit der Absicht eingegangen, daß das durch sie vereinigte Vermögen dem überlebenden Gatten bis zu seinem Tode oder seiner Wiederverheirathung verbleibe. Nur wenn dieser selbst durch rechtliches oder sittliches Verschulden die Voraussetzungen zerstört, unter welchen ihm dies Recht eingeräumt ist, darf es ihm entzogen werden. Das Unglück einer Geisteskrankheit oder der Gebrechlichkeit mit dem Verluste des halben Vermögens zu strafen, würde eine Härte sein, welche dem Wesen der Gütergemeinschaft widerspricht. Auch die Anordnung einer Pflegschaft wegen Abwesenheit setzt nicht nothwendig ein Verschulden voraus. Anders ist es freilich bei der Entmündigung wegen Verschwendung. Auf Grund einer solchen aber können die Abkömmlinge schon nach den oben dargelegten Grundsätzen zwar nicht wegen der damit verbundenen Bevormundung, wohl aber wegen der dadurch festgestellten Verschwendung, immer die Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft verlangen, und bedarf es daher in dieser Beziehung einer besonderen Bestimmung nicht. 5 Der Volljährigkeit der Abkömmlinge kann der Entwurf eine Einwirkung auf die fortgesetzte Gütergemeinschaft nicht einräumen. Es würde darin eine prinzipielle Beschränkung des Rechts des überlebenden Gatten liegen, welche mit der dem Entwurfe zu Grunde liegenden Auffassung der Zwecke der allgemeinen Gütergemeinschaft und der die Gatten bei Eingehung derselben leitenden Absichten nicht vereinbar ist. Die Mehrzahl der Rechte stimmt in dieser Beziehung mit dem Entwurfe überein. Ueber die Frage, ob der zuerst versterbende Gatte durch letztwillige Verfügung 1399 die Fortsetzung der Gütergemeinschaft ausschließen oder ihre Beendigung zu einer bestimmten Zeit vorschreiben kann, vergl. §. 23 der allgem. Motive. 412 Die Voraussetzungen, unter welchen die Abkömmlinge nach den Vorschlägen des Entwurfs außer im Falle der Wiederverheirathung des überlebenden Elterntheils die Schichtung sollen verlangen können, sind der Mehrzahl nach nicht von solcher Art, daß ihr Eintritt ohne Weiteres kraft Rechtens den Schichtungsfall begründen könnte. Es handelt sich dabei, abgesehen von der Verwirkung der elterlichen Gewalt, nicht um ein zu einer bestimmten Zeit eingetretenes objektiv erkennbares Ereigniß wie ein solches in der Eingehung einer neuen Ehe liegt, sondern um die Beurtheilung der Frage, ob die Handlungsweise des überlebenden Elterntheils ihm in den hervorgehobenen Beziehungen zum Vorwurfe gereicht und die Rechte der Abkömmlinge dadurch gefährdet werden. Die fraglichen Thatsachen können daher nur ein Recht der Abkömmlinge, die Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft zu verlangen, begründen. Die Aufhebnug selbst tritt, abgesehen von einer gütlichen Vereinbarung unter den Betheiligten, erst auf Grund eines das Recht der Abkömmlinge anerkennenden rechtskräftigen richterlichen Urtheils ein. Ist aber ein solches Urtheil ergangen, so muß dasselbe insofern rückwirkende Kraft haben, als der Schichtungsfall unter den Parteien dann als schon mit der Rechtshängigkeit des Prozesses eingetreten gilt, nach den in diesem Zeitpunkte vorhandenen Verhältnissen also der Anspruch der Abkömmlinge be¬

739 Allgemeine Begründung. §. 18. urtheilt wird. In dieser Beziehung ist das Verhältniß hier dasselbe, wie bei einer von der Frau auf Grund des §. 175 des Entwurfs während bestehender Ehe geforderten Aufhebung der Gütergemeinschaft und darf daher auf die hierüber gegebenen Erläuterungen Bezug genommen werden. Eine Verschiedenheit des hier fraglichen von jenem Falle liegt aber insofern vor, als während der Ehe nur die beiden Gatten einander sich gegenüberstehen, bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft aber dem überlebenden Elterntheil möglicherweise eine größere Jahl von Abkömmlingen gegenübersteht. Es muß hier also noch die Frage entschieden werden, ob nur alle Abkömmlinge gemeinschaftlich berechtigt sein sollen, die Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft zu verlangen, oder ob jedem einzelnen ein Recht darauf zustehen soll, und ob in letzterem Falle die von einem einzelnen Abkömmling erwirkte Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft auch für die anderen Abkömmlinge wirksam sein soll oder nicht. Die erstere Frage glaubt der Entwurf unbedenklich verneinen zu sollen, indem durch die Forderung einer gemeinschaftlichen Geltendmachung des Anspruchs auf Aufhebung der Gemeinschaft das Recht jedes Abkömmlings von dem Belieben der mitberechtigten Abkömmlinge abhängig gemacht und dadurch eine seinem Zwecke widersprechende Beschränkung erhalten, überdem auch das ganze Verfahren sehr schwerfällig werden würde ###li Zweifelhafter ist die zweite Frage. Ein einzelner Abkömmling wird zwar die Aufhebung der Gemeinschaft immer nur dann verlangen können, wenn der überlebende Elterntheil sich ihm gegenüber eines solchen Verhaltens schuldig gemacht hat, welches das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, begründet. Ein Abkömmling kann daher seine Klage nicht durch die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gegen einen andern Abkömmling begründen. Bei der Vernachlässigung der dem überlebenden Elterntheil in Betreff der Vermögensverwaltung obliegenden Verpflichtungen kommt diese Seite der Sache nicht in Frage, indem hier der Natur der Sache nach alle Abkömmlinge gleichmäßig betheiligt sind. Die zweifelhafte Frage besteht darin, ob, wenn ein einzelner Abkömmling ein Urtheil auf Aufhebung der Gemeinschaft erwirkt hat, diese also für ihn mit der Rechtshängigkeit der Sache als eingetreten gilt, dasselbe nun auch für alle anderen Abkömmlinge entweder unbedingt oder doch dann gilt, wenn der Grund, aus welchem die Aufhebung erfolgte, sich nicht auf das Verhältniß unter den prozeßführenden Parteien beschränkte, sondern an sich geeignet ist, für alle Abkömmlinge das Recht auf Aufhebung der Gemeinschaft zu begründen. Für die erstere Annahme spricht der allgemeine Grundsatz, daß ein Prozeß und Urtheil regelmäßig nur unter den Betheiligten wirkt, und die Erwägung, daß eine Ausdehnung dieser Wirksamkeit einerseits das Recht des überlebenden Elterntheils unnöthig beschränkt und andererseits auch dem Interesse der übrigen Abkömmlinge keineswegs immer ent sdricht, indem diese, soweit sie den Prozeß nicht mitgeführt haben, möglicherweise die Aufhebung der Gemeinschaft gar nicht wünschen und ihnen also bei einer Ausdehnung der Wirksamkeit auf sie eine Veränderung ihres Rechtsverhältnisses mittelbar durch den Willen eines Dritten aufgedrängt wird. Für die zweite Annahme sprechen die unter 2 angeführten Gründe, aus welchen es wünschenswerth erscheint, daß das Rechtsverhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft den einzelnen Abkömmlingen gegenüber ucht zu verschiedenen Zeitpunkten aufhört, sondern als ein einheitliches Verhältniß Lehandelt wird, das nur als solches bestehen kann und daher mit der Aufhebung 185

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 740 gegenüber einem einzelnen Abkömmling auch allen anderen Abkömmlingen gegenüber aufhören muß. Der Entwurf hält die zuerst gedachten Gründe für überwiegend; so sehr auch das Verhältniß vereinfacht wird, wenn die Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft immer allen Abkömmlingen gegenüber gleichmäßig und zu demselben Zeitpunkte eintritt, so ist doch bei der von dem Entwurfe zu Grunde gelegten Konstruktion die Aufhebung der Gemeinschaft auch einem einzelnen Abkömmling gegenüber möglich, ohne die Rechte der andern Abkömmlinge zu verletzen oder unlösbare Verwickelungen herbeizuführen. Ist dies aber der Fall, so muß nach der Auffassung des Entwurfs auf das Recht des überlebenden Elterntheils das entscheidende Gewicht gelegt werden. Dieser kann nach den unter 4 folgenden Ausführungen durch seinen einseitigen Willensakt die Aufhebung der Gemeinschaft immer herbeiführen, kann also durch die nur von einem Abkömmling erwirkte Aufhebung nie gezwungen werden, die Gemeinchaft nur diesem gegenüber aufzuheben und den übrigen Abkömmlingen gegenüber bestehen zu lassen. Ihn aber auf Grund eines nur einem Abkömmling zugesprochenen Rechts zu nöthigen, seine Rechte auch gegenüber den übrigen Abkömmlingen aufzu geben, erscheint dem Entwurfe als eine so große Härte, daß sie durch die Rücksicht auf die Vereinfachung der Verhältnisse nicht gerechtfertigt werden kann. Auf diese wird vielmehr nur insoweit Rücksicht genommen werden dürfen, als das Recht des überlebenden Elterntheils dadurch nicht verletzt wird. In dem unter 2 erörterten Falle der Eingehung einer neuen Ehe konnte an diese Thatsache die vollständige Aufhebung der Gütergemeinschaft geknüpft werden, weil aus dieser Thatsache selbst ohne Weiteres die Verwirkung des Rechts auf Fortsetzung der Gemeinschaft gegenüber allen Abkömmlingen folgt. Auf die Möglichkeit, daß die Betheiligten oder einige derselben trotzdem eine Fortsetzung des Verhältnisses wünschen können, braucht den Verwickelungen gegenüber, welche aus der Berücksichtigung einer solchen Möglichkeit sich ergeben, kein entcheidendes Gewicht gelegt werden. Hier handelt es sich aber nicht um die Möglichkeit, ein von Rechtswegen allen Abkömmlingen gegenüber verwirktes Rechtsverhältniß freiwillig fortzusetzen, sondern darum, ob das Recht des überlebenden Elterntheils, weil es einem Abkömmling gegenüber weggefallen, auch allen andern Abkömmlingen gegenüber in Wegfall kommen soll, und zur Rechtfertigung einer solchen Rechtsentziehung ist die Rücksicht auf Vermeidung von praktischen Schwierigkeiten nicht geeignet. Dazu kommt, daß das praktische Bedürfniß, wie später zu erörtern sein wird, ohnehin die Möglichkeit der vertragsmäßigen Abschichtung eines einzelnen Abkömmlings erfordert, und daß daher Bestimmungen über das in solchem Falle eintretende Verhältniß doch nicht werden entbehrt werden können. Unter welchen Voraussetzungen eine Verwirkung der elterlichen Gewalt eintritt, ist im Elternrechte bestimmt. Der Zeitpunkt ist ein fest bestimmter, objektiv erkennbarer, und es wird daher keinem Bedenken unterliegen, mit diesem Zeitpunkte auch kraft Rechtens die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft eintreten zu lassen. Da indessen die Verwirkung der elterlichen Gewalt nach den darüber vorgeschlagenen Bestimmungen nicht immer allgemein, sondern nur bestimmten Kindern gegenüber eintritt, so wird aus denselben Gründen, aus welchen die von einem Abkömmlinge erwirkte Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft nur diesem gegenüber wirkt, auch die Verwirkung der elterlichen Gewalt nur denjenigen Kindern gegenüber die Auf¬

Allgemeine Begründung. §. 18. 741 hebung der fortgesetzten Gemeinschaft zur Folge haben können, in Betreff deren die Verwirkung eingetreten ist. 4. Rücksichtlich der Frage, ob dem überlebenden Gatten das Recht zusteht, den Schichtungsfall durch einen einseitigen Willensakt herbeizuführen, gehen die Bestimmungen der bestehenden Rechte, wie die Anlage V Nr. IX 5 ergiebt, auseinander. Die Mehrzahl, darunter auch das westfälische Gesetz §. 13, gewährt dem überlebenden Gatten dieses Recht. Es handelt sich auch hier darum, ob die Fortsetzung der Güter gemeinschaft nur ein Recht des überlebenden Gatten oder auch ein Recht der Abkömm linge ist. Die Gründe, aus welchen der Entwurf das Erstere annimmt, sind bereits unter 2 dargelegt. Demgemäß läßt er die Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft durch einseitigen Willensakt des überlebenden Gatten zu. Es läßt sich dagegen nicht einwenden, daß die Gütergemeinschaft während bestehender Ehe durch einseitigen Willensakt des Mannes nicht aufgehoben werden könne. Das Verhältniß ist hier theils wegen der unter den Gatten bestehenden persönlichen Beziehungen, theils deshalb ein wesentlich anderes, weil der Mann auf Grund der Gütergemeinschaft nicht blos Rechte, sondern auch Pflichten gegen die Frau, insbesondere gewisse Verbindlichkeiten derselben zu erfüllen hat, und weil vor Allem das gütergemeinschaftliche Erbrecht der Frau von der Fortdauer der Gütergemeinschaft bis zu dem Tode des erstversterbenden Gatten abhängt. Bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft fallen diese Gesichtspunkte weg, und die Theilnahme der Abkömmlinge an dem Erwerbe des überlebenden Gatten ist nur die mittelbare Folge des demselben zustehenden Rechts, hat aber nicht die Bedeutung eines selbständigen Rechts. Es dürfte sich daher auch nicht empfehlen, dem Beispiele einiger Rechte zu folgen, welche für den Fall einer von dem überlebenden Gatten vorgenommenen Schichtung den Abkömmlingen noch einen Antheil an gewissen späteren Erwerbungen desselben, insbesondere an einer ihm von seinen Eltern zufallenden Erbschaft zu sichern suchen. Steht den Abkömmlingen ein Recht auf die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zu, so können sie auch keinen Ersatz für den Vortheil beanspruchen der ihnen im einzelnen Falle durch die Auflösung derselben entgeht. Anders liegt das Verhältniß freilich bei denjenigen Rechten, welche die Schichtung als Todtheilung wirken lassen. Hier können die Abkömmlinge, da sie durch die Schichtung ihr Pflichttheilsrecht gegen den überlebenden Gatten verlieren, auch den ihnen sonst mittel bar durch das Pflichttheilsrecht gesicherten Antheil an einer nach der Schichtung dem überlebenden Gatten zufallenden großelterlichen Erbschaft durch die Schichtung einbüßen. Für den Entwurf, nach welchem das Erb= und Pflichttheilsrecht der Abkommlinge gegen den schichtenden Elterntheil durch die Schichtung nicht berührt wird, fallen diese Bedenken weg. Der Willensakt des überlebenden Gatten, durch welchen er den Schichtungsfall herbeiführt, wird, um den Eintritt und die Zeit desselben außer Zweifel zu stellen, zweckmäßigerweise an eine bestimmte Form zu binden sein, und schlägt der Entwurf zu diesem Zwecke die Abgabe der betreffenden Erklärung vor dem Amtsgerichte des Wohnorts des überlebenden Gatten vor. Dadurch wird zugleich dafür gesorgt, daß, wenn die Abkömmlinge oder einige derselben noch minderjährig sind das Vormundschaftsgericht von dem Eintritte des Schichtungsfalles Kenntniß erhält und die im Interesse der Minderjährigen erforderlichen Maßregeln anordnen kann. Mit der Abgabe der Erklärung tritt der Schichtungsfall für alle Betheiligten Familienrecht. 186

742 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. ein. Dieselben Gründe, welche oben unter 2 dargelegt sind, sprechen auch hier dafür, auf den Zeitpunkt der wirklich vorgenommenen Schichtung kein Gewicht zu legen, vielmehr alle für die Schichtung erheblichen thatsächlichen Voraussetzungen für alle Betheiligten von einem einheitlichen Zeitpunkte, hier also der Abgabe der Erklärung, abhängen zu lassen. Ueber die Folgerung, welche der Entwurf aus dem Grundsatze, daß der überlebende Gatte die fortgesetzte Gemeinschaft durch seinen einseitigen Willensakt aufheben kann, für die Behandlung einer von ihm vorgenommenen Abtretung des Sammtguts mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht zieht, vergleiche die §§. 188 und 198 des Entwurfs. Hochte Zweifelhaft ist die Frage, ob der überlebende Elterntheil durch seine einseitige Willenserklärung den Schichtungsfall nur einem einzelnen Abkömmlinge gegenüber herbeiführen kann. Auch in den bestehenden Rechten ist dies nicht unbestritten. Die Konsequenz des Gedankens, daß die Fortsetzung der Gütergemeinschaft lediglich ein Recht des überlebenden Elterntheils, nicht aber ein Recht der Abkömmlinge ist, führt dazu, dem überlebenden Elterntheil die Abschichtung auch eines einzelnen Abkömmlings zu gestatten. Nicht verkennen läßt sich indessen, daß dadurch dem überlebenden Elterntheil die Möglichkeit gewährt wird, die in der Gemeinschaft verbleibenden Abkömmlinge auf Kosten des abgeschichteten Abkömmlings zu begünstigen. Steht ein bedeutender Erwerb, insbesondere z. B. eine Erbschaft für die fortgesetzte Gemeinschaft in Aussicht, so verliert ein Abkömmling durch seine Abschichtung den ihm sonst an jener Erbschaft zufallenden Antheil. Ohne die Abschichtung würde er an der einen Hälfte desselben als Schichttheilsberechtigter, an der anderen Hälfte als Pflichttheilsberechtigter Theil genommen haben. Hätte der überlebende Gatte, statt ihn allein abzuschichten, die fortgesetzte Gütergemeinschaft vollständig aufgehoben, so würde er an dem ganzen Betrage der nachher zugefallenen Erbschaft als Pflichttheilsberechtigter Theil genommen haben. In Folge seiner Abschichtung aber erhalten die übrigen Abkömmlinge den nach Verhältniß ihrer Schichttheilsberechtigung auf sie fallenden Antheil jener Erbschaft bei der demnächstigen Auflösung der fortgesetzten Gütergemeinchaft allein und nur an dem Reste nimmt der abgeschichtete Abkömmling zu gleichem Rechte mit den übrigen Abkömmlingen vermöge seines Erb= und Pflichttheilsrechts gegen den überlebenden Gatten Theil. Dem überlebenden Elterntheil in solcher Art die Möglichkeit zu gewähren, einen Abkömmling auf Kosten des anderen zu begünstigen, ist nicht wünschenswerth, und da nicht ersichtlich ist, welches Interesse der überlebende Elterntheil sonst dabei haben könnte, einen einzelnen Abkömmling wider dessen Willen abzuschichten, so dürfte es sich empfehlen, eine derartige Abschichtung nicht zuzulassen. Dagegen glaubt der Entwurf die vertragsmäßige Abschichtung eines einzelnen Abkömmlings nicht ausschließen zu dürfen. Auch hiergegen lassen sich zwar Bedenken erheben. Es sprechen dagegen einerseits die oben unter 2 hervorgehobenen Gründe, aus welchen eine stückweise Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft überhaupt nicht wünschenswerth ist. Andererseits kann durch die Abschichtung eines einzelnen Abkömmlings wenigstens mittelbar das rechtliche Interesse der übrigen Abkömmlinge leiden. Mit dem Tode des erstversterbenden Gatten hat jeder Abkömmling vermöge Ersatzberufung bereits ein eventuelles Recht auf den Anfall des Schichttheils der anderen Abkömmlinge für den Fall erhalten, daß dieselben ohne Hinterlassung von Abkömmlingen vor der Auflösung der fortgesetzten Gütergemeinschaft versterben. In

Allgemeine Begründung. §. 19. 743 der Einräumung des Rechts an den überlebenden Gatten, einen einzelnen Abkömmling mit der fraglichen Wirkung abzuschichten, liegt also die Einräumung des Rechts, den übrigen Abkömmlingen das gedachte eventuelle Anfallsrecht zu entziehen. Trotz dieser Bedenken glaubt der Entwurf die vertragsmäßige Abschichtung eines einzelnen Abkömmlings zulassen zu sollen, weil die Fälle nicht selten sein dürften, in welchen ein dringendes praktisches Bedürfniß die Möglichkeit einer derartigen Regelung des Verhältnisses erfordert. Ein solches wird insbesondere dann eintreten, wenn einzelne Abkömmlinge volljährig geworden sind und behufs ihrer Verheirathung oder zur Begründung einer selbständigen Existenz die Herausgabe ihres Schichttheils wünschen. Zur Gewährung eines solchen Wunsches wird der überlebende Elterntheil, auch wenn jener Wunsch im Uebrigen als völlig berechtigt anerkannt werden müßte, doch in seinem eigenen und der übrigen Abkömmlinge Interesse häufig nur dann geneigt sein, wenn der betreffende Abkömmling und seine Deszendenz damit zugleich vollständig von der fortgesetzten Gütergemeinschaft ausscheiden. Ohne die Zulassung einer vertragsmäßigen Abschichtung würde dieser Zweck aber nur unvollkommen und nur auf Umwegen erreicht werden können. Ein Verzicht des Abkömmlings würde rechtlich wirkungslos sein, da derselbe die Ausschlagung eines noch nicht angefallenen Vermächtnisses enthalten würde, eine solche aber nach den betreffenden Vorschlägen des Erbrechts (Buch V §§. 17 124, 308) nichtig ist. Einer obligatorischen Verpflichtung des Abkömmlings, den ihm bei der demnächstigen Schichtung zufallenden Antheil den übrigen Theilnehmern der fortgesetzten Gütergemeinschaft nach Verhältniß ihrer Schichttheile abzutreten, würde zwar, sofern nicht etwa im Obligationenrechte beschränkende Bestimmungen über Verträge, deren Gegenstand ein noch nicht angefallenes Vermächtniß ist, getroffen werden, nichts entgegenstehen. Eine solche Verpflichtung aber würde, eben weil sie nur eine obligatorische Wirkung haben könnte, in verschiedenen Beziehungen für den beabsichtigten Zweck nicht genügen. Sie würden den Gläubigern des Abkömmlings gegenüber keinen vollständigen Schutz gewähren und seine weiteren Abkömmlinge, wenn er vor dem Schichtungsfall verstürbe und diese nicht seine Erben geworden wären, überhaupt nicht binden, indem deren Recht auf den Schichttheil nicht auf der Beerbung des Verstorbenen, sondern auf der durch die Gütergemeinschaft begründeten, dem gesetzlichen Erbrechte der entfernteren Abkömmlinge nachgebildeten Ersatzberufung beruht. Kann hiernach ohne die Zulassung einer vollwirksamen vertragsmäßigen Abschichtung eines einzelnen Abkömmlings dem hervorgehobenen praktischen Bedürfnisse nicht genügt werden, so wird das Recht nicht umhin können, dieselbe zuzulassen, wie ja auch im Erbrechte ein vertragsmäßiger Verzicht auf das gesetzliche Erb= und Pflichttheilsrecht, hier freilich ohne die Abkömmlinge des Verzichtenden zu binden, zugelassen ist. Ueber die Wirkungen, welche die Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft für einen einzelnen Abkömmling hat, vergl. §. 194 des Entwurfs. B. Unbeerbte She. a. Beim Nichtvorhanden sein von Erbberechtigten der ersten Parentel. §. 19. Aus der Anl. V Nr. X ergiebt sich, wie verschieden die Bestimmungen der bestehenden Gütergemeinschaftsrechte über die bei unbeerbter Ehe eintretenden Verhältnisse sind. Nach einigen findet bei unbeerbter Ehe überhaupt keine allgemeine

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 744 Gütergemeinschaft statt, sondern entweder Verwaltungs= oder Errungenschaftsgemein schaft. Nach anderen, welche zwar während bestehender Ehe, auch wenn sie nicht beerbt ist, die allgemeine Gütergemeinschaft festhalten, zerfällt doch bei Auflösung derselben das Sammtgut in seine ursprünglichen Bestandtheile, wobei dann freilich rücksichtlich der Grundsätze, nach welchen das auszuscheidende Vermögen des erstvertorbenen Gatten vererbt wird, die Bestimmungen wieder mannigfach auseinandergehen. Die Mehrzahl der Rechte hält indessen auch für den Fall der unbeerbten Ehe die Einheit des Sammtguts fest, scheidet sich dann aber wieder in zwei Hauptgruppen von welchen die eine das ganze Sammtgut dem überlebenden Gatten zufallen läßt, die andere dasselbe nach Quoten zwischen dem überlebenden Gatten und den Erben des erstverstorbenen theilt. Für die erste Gruppe wird bald das Prinzip der Konsolidation, bald das des Erbrechts zu Grunde gelegt. Bei der gedachten zweiten Gruppe kommen rücksichtlich der Frage, wie der als Nachlaß des erstverstorbenen Gatten zu betrachtende Antheil des Sammtguts vererbt wird, entweder die Grundsätze des gemeinen Rechts oder, was häufiger der Fall ist, besondere unter sich wieder mannigfach verschiedene Grundsätze zur Anwendung. In der letzteren Beziehung ist die in einer verhältnißmäßig großen Anzahl von Rechten, insbesondere auch in dem preuß. A. L. R. und dem westfälischen Gesetz von 1860 vorkommende Bestimmung hervorzuheben, nach welcher dem überlebenden Gatten der lebenslängliche Nießbrauch an dem auf die Erben oder Miterben fallenden Theile des Sammtguts zusteht. Ein Zurückgehen auf die ursprünglichen Bestandtheile, aus welchen sich das Sammtgut gebildet hat, kann nach dem Standpunkte des Entwurfs nicht in Frage kommen. Für diesen kann es sich daher nur darum handeln, ob der überlebende Gatte das ganze Sammtgut erhalten, oder ob ein Antheil desselben an die Ver wandten des zuerst verstorbenen Gatten fallen soll. Der Entwurf entscheidet sich abgesehen von dem hier vorläufig außer Betracht bleibenden Falle, daß der zuerst versterbende Gatte erbberechtigte Abkömmlinge hinterläßt, für die erstgedachte Alter native, beruft daher den überlebenden Gatten in Konkurrenz mit Aszendenten oder Seitenverwandten als alleinigen Erben und modifizirt dies Alleinerbrecht nur insoern, als dies durch den Pflichttheilsanspruch der überlebenden Eltern noth wendig wird. Für den Vorschlag des Entwurfs spricht vor Allem die schon wiederholt geltend gemachte Erwägung, daß der Innigkeit der durch die Gütergemeinschaft herbeigeführten Verschmelzung des beiderseitigen Vermögens zu einem einzigen Vermögen auch die Dauer dieser Verschmelzung entsprechen muß, und daß nicht angenommen werden kann, daß ein Gatte sein ganzes Vermögen in dem Sammtgute aufgehen lassen werde wenn er nicht darauf rechnen kann, daß das Sammtgut wenigstens regelmäßig für die ganze Dauer seines Lebens die Funktion, zugleich als sein eigenes Vermögen zu dienen, behalten werde. In allen Fällen, in welchen das bei Eingehung einer Ehe vorhandene Vermögen beider Gatten nicht wenigstens annähernd gleich ist, würde die Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft als ein schwer erklärliches Wagniß er scheinen, wenn derjenige Gatte, von welchem das ganze Vermögen oder der größere Theil desselben herrührt, der Gefahr ausgesetzt wäre, beim Tode des anderen Gatten sein halbes Vermögen zu verlieren und dasselbe den ihm fern stehenden Erben der

745 Allgemeine Begründung. §. 19. andern Gatten herausgeben zu müssen. Wo die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, tritt dieser Gesichtspunkt freilich zurück. An seine Stelle tritt die allgemeine gesetzgeberische Erklärung, wie das gesetzliche Erbrecht des überlebenden Gatten im Verhältnisse zu dem der Blutsverwandten zu bestimmen sei, und nach dem von dem Entwurfe in dieser Beziehung angenommenen Standpunkte würde man zu einer voll ständigen Ausschließung der Blutsverwandten nicht gelangen können. Wenn aber die allgemeine Gütergemeinschaft, wie nach dem Entwurfe nur auf Grund eines Ehevertrages, eintritt, steht nichts entgegen, der aus ihrem Zwecke und ihrer Natur zu folgernden präsumtiven Absicht der Ehegatten insoweit gerecht zu werden, als sie diese Absicht durch Erbvertrag zu realisiren berechtigt sein würden. Sie würden sich durch einen solchen gegenseitig unter Ausschluß der Blutsverwandten zu Erben einzusetzen berechtigt und dabei nur insoweit beschränkt sein, als das Pflichttheilsrecht der Eltern entgegen steht. Es rechtfertigt sich daher, eine derartige Bestimmung in Ermangelung anderweiter Verabredung, als stillschweigend durch den Gütergemeinschaftsvertrag getroffen zu betrachten. Für eine solche Annahme spricht außer den hervorgehobenen inneren Gründen die verhältnißmäßig große Zahl von Gütergemeinschaftsrechten, welche selbst bei gesetzlicher Gütergemeinschaft dem überlebenden Gatten, sei es auf Grund der Konsolidation oder des Alleinerbrechts bei unbeerbter Ehe und in Ermangelung von Abkömmlingen aus einer früheren Ehe, das ganze Sammtgut zufallen lassen. Es spricht dafür ferner die in vielen Gegenden von Deutschland, in welchen keine Gütergemeinschaft gilt, verbreitete Gewohnheit, dem überlebenden Gatten durch die Verabredung der Regel: dlängst Leib, längst Gute zum alleinigen Erben einzusetzen. Es sprechen dafür endlich die Bedenken, welche jedem Versuche entgegenstehen, auf anderem Wege dem Bedürfnisse, einer größeren Sicherstellung des überlebenden Gatten als diejenige ist, welche ihm das gesetzliche Erbrecht gewährt, gerecht zu werden. Bei den von dem Entwurfe (Buch V §§. 239 ff.) hinsichtlich des Erbrechts der Ehegatten angenommenen Bestimmungen ist jenes Bedürfniß freilich nicht so dringend, wie nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts. Immerhin würden aber auch nach den Bestimmungen des Entwurfs die Erbberechtigten der zweiten Parentel und die Großeltern neben dem über lebenden Gatten als Erben zur Hälfte berufen sein und dieser also den vierten Theil des Sammtguts herausgeben müssen. Die hierin noch immer liegende, nach der Auffassung des Entwurfs mit den Zwecken der Gütergemeinschaft nicht vereinbare Härte dadurch zu mildern, daß der Erbtheil der gedachten Blutsverwandten verringert würde, wird kaum in Frage kommen können. Es würde für Bestimmung des Maßes der Herabsetzung an jedem Anhalte fehlen und dieselbe daher den Charakter einer prinziplosen Willkür haben. Zweifelhaft könnte nur sein, ob sich nicht als Vermittelung die nicht nur manchen älteren Rechten zu Grunde liegende, sondern auch von dem preußischen allgemeinen Landrecht angenommene und durch das westfälische Gesetz beibehaltene Bestimmung empfiehlt, nach welcher der Sammtsich zwar nach allgemeinen Grundsätzen gutsantheil des zuerst versterbenden Gatten dererbt, dem überlebenden Gatten aber der lebenslängliche Nießbrauch daran zusteht. Gegen ein solches Nießbrauchsrecht sprechen indessen entscheidend die Gründe, welche den Entwurf davon abgehalten haben, dem überlebenden Ehegatten kraft gesetzlichen Erbrechts statt einer Quote des Nachlasses oder neben einer solchen den Nießbrauch in dem Nachlasse des erstverstorbenen Gatten einzuräumen, und welche in den von Familienrecht. 187

746 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. der Kommission hierüber bereits gefaßten Beschlüssen als durchschlagend anerkannt sind. Es darf daher in dieser Beziehung auf die im Erbrechte gegebenen Ausführungen Bezug genommen werden. Daneben mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß sobald man ein Erbrecht der Blutsverwandten, wenn auch noch so beschränkt, neben dem überlebenden Gatten anerkennt, immer die Auseinandersetzung über das Sammtgut nothwendig wird, und daß diese wegen der damit verbundenen Offenlegung des Vermögens, sowie der Berechnung wegen der Schulden, insbesondere auch der Schulden aus unerlaubten Handlungen und der eventuellen Berücksichtigung der von dem Manne ohne Genehmigung der Frau gemachten Schenkungen für den überlebenden Gatten häufig sehr peinlich sein wird und in noch viel höherem Maße, wie die Auseinanderetzung über eine Erbschaft, zu Streitigkeiten und Verwickelungen zu führen geeignet ist, wogegen, wenn der überlebende Gatte Alleinerbe wird, die durch die Gütergemeinschaft angestrebte vermögensrechtliche Einheit beider Gatten nun definitiv und für immer gesichert und jede gegenseitige Berechnung und Anrechnung ausgeschlossen wird. Mit Rücksicht hierauf würde es wünschenswerth sein, selbst den Pflichttheilsanspruch der Eltern ausschließen zu können, indem, wenn dieser in Frage kommt, zur Berechnung des Pflichttheilsbetrages doch die Auseinandersetzung über das Sammtgut nothwendig wird. Den von dem Entwurfe über das Pflichttheilsrecht getroffenen Bestimmungen gegenüber glaubt der Entwurf soweit nicht gehen zu dürfen, indem es mit der gesetzlichen Unentziehbarkeit des Pflichttheils unvereinbar sein würde, wenn die Gatten ihn durch den Gütergemeinschaftsvertrag beseitigen könnten. Unbedenklich aber dürfte es ein, den Eltern eben nur den Pflichttheilsanspruch, nicht aber ein Erbrecht auf eine dem Pflichttheile entsprechende Quote des Nachlasses einzuräumen. Wenn der Mann der überlebende Theil ist, ist es freilich ohne große praktische Bedeutung, ob das Eine oder Andere geschieht, indem die Frau selbst nur einen Anspruch gegen den Mann hat, ihre Eltern daher auch, wenn sie ihre Erben für die Pflichttheilsquote wären, dadurch doch nur einen persönlichen Anspruch gegen den Mann erhalten würden. Anders aber liegt die Sache, wenn die Frau der überlebende Theil ist. Hier würden die Eltern des Mannes als Pflichttheilserben für ihren Antheil Mitbesitzer und Miteigenthümer des Nachlasses werden. Die überlebende Frau würde dadurch ungünstiger gestellt, wie der überlebende Mann, und schon die Rücksicht darauf, daß bei Auflösung der Ehe durch den Tod die rechtliche Stellung beider Gatten dieselbe sein muß, spricht daher gegen eine derartige Regelung des Verhältnisses. Dazu kommt aber, daß es im Interesse einer Vereinfachung des Verhältnisses dringend wünschenswerth ist, daß der überlebende Gatte wenigstens nach außen hin der alleinige Repräsentant der Gemeinschaft wird und sich in ihm gegenüber allen Dritten, insbesondere den Gläubigern, die vermögensrechtlichen Beziehungen beider Gatten ganz und vollständig vereinigen. Dies kann nur dadurch erreicht werden, daß der überlebende Gatte Alleinerbe wird und als solcher nur mit der Verpflichtung, den Pflichttheil an die Eltern auszukehren, belastet ist. Wenn der überlebende Gatte das durch die Gütergemeinschaft begründete vertragsmäßige Erbrecht ausschlägt, so tritt die gesetzliche Erbfolge ein. Es finden hier dieselben Grundsätze Anwendung, welche in dem vorigen Paragraphen für den Fall dargelegt sind, daß der überlebende Gatte das ihm bei beerbter Ehe zustehende Erbrecht ausschlägt. Auch rücksichtlich der Folgen, welche eintreten, wenn er von dem

Allgemeine Begründung. J. 20. 747 Inventarrechte Gebrauch macht, kann auf die dort gegebenen Ausführungen verwiesen werden. b. Unbeerbte Ehe beim Vorhandensein von Erbberechtigten der ersten Parentel. §. 20. Die Frage, welche Rechte bei Auflösung einer Gütergemeinschaftsehe durch den Tod eines Gatten den Abkömmlingen desselben aus einer früheren Ehe zustehen, erledigt sich für alle diejenigen Rechte von selbst, welche bei Eingehung einer neuen Ehe entweder die Einkindschaftung der vorhandenen Vorkinder oder die vollständige Abschichtung derselben mit der Wirkung der Todtheilung verlangen oder in Ermangelung des einen oder andern die allgemeine Gütergemeinschaft in der neuen Ehe für unzulässig erklären. Von dem Standpunkte des Entwurfs ist weder der eine noch der andere dieser Wege möglich, und es muß daher eine Bestimmung darüber getroffen werden, ob das Erbrecht der aus einer früheren Ehe stammenden Abkömmlinge durch die Eingehung der Gütergemeinschaftsehe eine Modifikation erfahren soll. Die äußerste Konsequenz des in dem vorigen Paragraphen dargelegten Gedankens würde dahin führen, die Abkömmlinge ebenso wie die Eltern auf den Pflichttheilsanspruch zu beschränken. Der Entwurf trägt indessen Bedenken, den Abkömmlingen gegenüber diese Konsequenz zu ziehen. Die bestehenden Rechte legen der Gütergemeinschaft eine so weit gehende Wirkung nicht bei, vielmehr wird entweder auf einem der oben hervorgehobenen Wege für die Abkömmlinge gesorgt oder ihr gesetzliches Erbrecht gegenüber ihren Aszendenten auch bei Eingehung einer Gütergemeinschaftsehe von Seiten derselben in der Art aufrecht erhalten, daß sie bei dem Tode ihres Aszendenten auf den Sammtgutsantheil desselben als dessen Nachlaß nach der gesetzlichen Erbfolge Ordnung zu Erben berufen werden. Einige Rechte gehen noch weiter und erweitern sogar das Erbrecht der Abkömmlinge. So schreibt insbesondere das preuß. A. L. R. II. 1 §. 639 vor, daß der überlebende Elterntheil, wenn der verstorbene Gatte noch nicht abgefundene Abkömmlinge hinterläßt, sich mit seinem Sammtgutsantheil, d. h. der Hälfte des Gütergemeinschaftsvermögens, begnügen muß, also das ihm sonst auch neben Abkömmlingen zustehende Erbrecht auf 1 bezw. Kindestheil (II. 1 §§. 623, 624) wegfällt. Auch der sonst dem überlebenden Gatten an der Sammtgutshälfte des verstorbenen zustehende lebenslängliche Nießbrauch (II. 1 §. 645) findet unabgefundenen Abkömmlingen gegenüber nicht statt. Diese Bestimmung hat auch das westfälische Gesetz §§. 7 u. 8 beibehalten. Als Auffassung der bestehenden Rechte ergiebt sich hieraus, daß die Durchführung des der Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedankens an dem Erbrechte der Abkömmlinge eine Schranke findet und diese daher entweder durch Ab. findung oder Einkindschaftung der Abkömmlinge beseitigt werden muß oder die Durchührung jenes Gedankens in Betreff des Erbrechts des überlebenden Gatten bezw. der Konsolidation des Sammtguts in seiner Hand hindert. Dieser Auffassung wird auch bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs Rechnung getragen werden müssen, und darf deshalb nicht angenommen werden, daß die Gatten durch Eingehung der Gütergemeinschaft ihren Abkömmlingen ihr gesetzliches Erbrecht haben entziehen wollen. Noch weiter zu gehen und mit dem preuß. A. L. R. eine Erweiterung des Erbrechts der Abkömmlinge anzunehmen, scheint dem Entwurfe dagegen nicht gerechtfertigt. Der fraglichen Bestimmung des A. L. R. scheint der Gedanke zu Grunde zu liegen, daß der 187“

748 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. überlebende Gatte dadurch, daß er die Hälfte des Sammtguts erhalte, genügend für den Verlust seines Erbrechts entschädigt werde. Für eine solche Annahme aber fehlt es an einem genügenden Grunde. Die Sammtgutshälfte des überlebenden Ehegatten ist der ihm als Theilhaber der Gemeinschaft, nicht als Erben des zuerst verstorbenen Gatten zukommende Antheil des Sammtguts. Derselbe kann zwar möglicherweise mehr betragen, als das von ihm in die Gemeinschaft eingebrachte Vermögen. Er kann aber ebensogut diesem Vermögen entsprechen oder weniger als dasselbe betragen. Ob das Eine oder Andere der Fall ist, hängt von den Umständen des einzelnen Falls ab, und fehlt es an jedem Anhaltspunkte, um die erstgedachte Alternative als den regelmäßigen Fall vorauszusetzen und deshalb in der Sammtgutshälfte des überlebenden Gatten eine genügende Entschädigung für sein Erbrecht zu finden. Von dem Standpunkte des Entwurfs aus freilich, welcher bei beerbter Ehe eine Fortsetzung der Gütergemeinschaft eintreten läßt und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge dafür, daß sie ihren Erbtheil nicht sofort bei dem Tode des zuerst verstorbenen Gatten, sondern erst nach Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft und auch dann nur in der oben dargelegten Form des Schichttheilsanspruchs erhalten, dadurch zu entschädigen sucht, daß er ihnen die ganze Hälfte des fortgesetzten Sammtguts zuweist, also das dem überlebenden Gatten neben Abkömmlingen zustehende gesetzliche Erbrecht unberücksichtigt läßt, würde es im Interesse einer Vereinfachung der Verhältnisse wünschenswerth sein wenn der Umfang des den Abkömmlingen aus einer früheren Ehe zustehenden erbrechtlichen Anspruchs in gleicher Weise, wie der der gemeinschaftlichen Abkömmlinge bestimmt würde und dabei nur die Hinausschiebung der Realisirung durch die fortgesetzte Gütergemeinschaft wegfiele. Die dadurch herbeigeführte Vereinfachung der Verhältnisse fällt besonders für den Fall ins Gewicht, daß Abkömmlinge aus einer früheren Ehe und gemeinschaftliche Abkömmlinge neben einander vorhanden sind. Trotzdem glaubt der Entwurf einen derartigen Vorschlag nicht machen zu sollen, indem es ihm an jedem inneren Grunde zu fehlen scheint, aus welchem dem überlebenden Gatten, der im Falle einer kinderlosen Ehe ohnehin oft schwer genug durch die Nothwendigkeit, sich mit den Vorkindern über das Sammtgut auseinanderzusetzen, getroffen wird, noch dazu sein gesetzliches Erbrecht an dem als Nachlaß des erstverstorbenen Gatten anzusehenden Sammtgutsantheile entzogen werden soll. Irgend ein Ersatz dafür, insbesondere etwa ein Nießbrauch an dem Erbtheile der Stiefkinder, kann ihm nicht geboten werden, indem einem solchen nach der Natur des den Stiefkindern gegenüber stattfindenden Verhältnisses, wie fast von allen Rechten anerkannt wird, die entscheidendsten Bedenken entgegenstehen. Die Möglichkeit, sich bei Eingehung einer Gütergemeinschaftsehe mit einer Person, welche unabgefundene Kinder aus einer früheren Ehe hat, durch besondere Vertragsbestimmungen gegen die daraus entspringenden Nachtheile zu schützen, ist nicht geeignet, eine gesetzliche Bestimmung zu rechtfertigen, welche derartige besondere Vertragsbestimmungen nothwendig macht, vielmehr wird das Gesetz selbst die Folgen der Gütergemeinschaft so zu bestimmen haben, daß sie der präsumtiven Absicht der Gatten entsprechen und besondere Vertragsbestimmungen daher regelmäßig unnöthig werden. Der Entwurf glaubt daher, es in Betreff der Erbansprüche der Vorkinder 12 materiell lediglich bei den allgemeinen Bestimmungen bewenden lassen zu sollen. In Betreff der formellen Gestaltung dieses Rechts aber glaubt er eine Modifikation vor¬

Allgemeine Begründung. J. 21. 749 schlagen zu müssen. Die Abkömmlinge sollen den ihnen nach dem gesetzlichen Erbrecht zukommenden Erbtheil dem Werthe nach vollständig erhalten, aber sie sollen ihn nicht als Erben, sondern als Vermächtnißnehmer erhalten und der überlebende Gatte auch in diesem Falle alleiniger Erbe werden. Die Gründe für diese Behandlung der Sache sind im Wesentlichen dieselben, welche in dem vorigen Paragraphen dafür geltend gemacht sind, daß die Eltern nicht als Erben auf ihren Pflichttheil neben dem überlebenden Gatten berufen werden, sondern ihnen nur der Pflichttheilsanspruch gegen denselben zugestanden wird. Die Regulirung der Sammtgutsverhältnisse wird dadurch einheitlich in die Hand des überlebenden Gatten gelegt; dieser allein bleibt Besitzer und Eigenthümer des Sammtguts und ist nach außen hin der alleinige Repräsentant desselben und aller vermögensrechtlichen Beziehungen beider Gatten. Daß Recht der Vorkinder verliert durch seine Umwandlung aus einem Erbrechte in ein ihrem Erbtheile entsprechendes Vermächtniß zwar an Sicherheit. Der Entwurf glaubt indessen darauf um so weniger entscheidendes Gewicht legen zu dürfen, weil dem überlebenden Gatten, auch wenn ein Erbrecht der Vorkinder anerkannt würde, doch die Befugniß, den Besitz und die Verwaltung des Nachlasses bis zur Auseinandersetzung zu behalten und bei dieser die Nachlaßgegenstände gegen Taxe zu übernehmen, nicht wohl versagt werden könnte, ohne die ihm durch das Wesen der Gütergemeinschaft gegebene Stellung zu beeinträchtigen. Daß den Abkömmlingen aus einer früheren Ehe die unehelichen Abkömmlinge der Frau gleichstehen müssen, versteht sich, da diesen das gleiche gesetzliche Erbrecht wie jenen zusteht, von selbst. C. Verhältniß der gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu Abkömmlingen aus einer früheren Ehe. §. 21. Der den gemeinschaftlichen Abkömmlingen zustehende Anspruch auf die Hälfte des fortgesetzten Sammtguts muß, wenn der zuerst verstorbene Elterntheil Abkömmlinge aus einer früheren Ehe bezw. uneheliche Abkömmlinge hinterlassen hat, eine Modifikation erleiden. Ihr Anspruch muß sich um dasjenige vermindern, was die gedachten Vorkinder an Stelle ihres Erbtheils aus dem Sammtgute erhalten haben. Müßte der überlebende Gatte trotz der Auskehrung des Erbtheils an die Vorkinder den gemeinschaftlichen Abkömmlingen die Hälfte des fortgesetzten Sammtguts auskehren, so würde ihm nicht die Hälfte des Sammtguts, sondern nur derjenige geringere Bruchtheil verbleiben, welcher sich ergiebt, wenn man von dem als Einheit gegedachten Sammtgute zunächst den auf die Vorkinder fallenden Bruchtheil desselben abzieht und dann den verbleibenden Rest halbirt. Bei dem Vorhandensein z. B. von zwei Vorkindern und drei gemeinschaftlichen Kindern würde zur Bestimmung des den ersteren gebührenden Erbtheils von der als Nachlaß des verstorbenen Gatten zu betrachtenden Sammtgutshälfte zunächst 1 als gesetzlicher Erbtheil des überlebenden Gatten abzurechnen sein. Die übrigen § der Sammtgutshälfte werden unter die sauf Kinder getheilt. Jedes erhält also ½ der Sammtgutshälfte oder 30 des ganzen Sammtguts. Den beiden Vorkindern müssen also 7 des Sammtguts als Erbtheilsdermächtniß ausgekehrt werden und fallen also nur noch 3, des Sammtguts in die fortgesetzte Gemeinschaft. Müßte der überlebende Gatte diese mit den gemeinschaftso eichen Kindern bei Beendigung der fortgesetzten Gemeinschaft zur Hälfte theilen, Familienrecht. 188

750 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — erhielte er nur 170 des Sammtguts, während ihm die Hälfte, also 240, gebührt. Noch schärfer und zugleich einfacher tritt das Verhältniß hervor, wenn man (abweichend von dem Vorschlage des Entwurfs) das dem überlebenden Gatten im Ver hältnisse zu den Vorkindern zustehende gesetzliche Erbrecht auf 1 des Nachlasses unberücksichtigt läßt und den Abkömmlingen ohne Rücksicht darauf, ob sie aus dieser oder einer früheren Ehe stammen, die volle Hälfte des Sammtguts überläßt. In dem hervorgehobenen Beispielsfalle würden dann die beiden Vorkinder 7 der Sammtgutshälfte, also 3/10 des Sammtguts, erhalten. Bei der Halbtheilung der verbleibenden 1/10 mit den gemeinschaftlichen Kindern würde der überlebende Gatte also, statt der ihm zukommenden Hälfte, nur 1/10 des Sammtguts erhalten. Ein solches Resultat entspricht weder der Konsequenz der das Verhältniß zwischen dem überlebenden Gatten und den Abkömmlingen beherrschenden Grundsätze, noch der Billigkeit. Beide verlangen vielmehr, daß der Antheil der in der fortgesetzten Gemeinschaft verbleibenden Abkömmlinge an dem Sammtgute sich um denjenigen Bruchtheil vermindere, welchen die Vorkinder erhalten. In dem hervorgehobenen ersten Beispielsfalle also, in welchem die Vorkinder 30 des Sammtguts erhalten, muß sich um diese ¾0 der Antheil der gemeinschaftlichen Kinder an dem Sammtgute vermindern. Sie haben also nicht mehr die Hälfte, sondern 10 zu beanspruchen, während der überlebende Gatte 3/4 behält. Hierbei ist als Einheit immer das beim Tode erstversterbender Gatten vorhandene Sammtgut gedacht, von welchem in der fortgesetzten Gemeinschaft nur 3/40 verbleiben. Legt man das fortgesetzte Sammtgut als Einheit zu Grunde, so erfolgt dessen Theilung zwischen dem überlebenden Gatten und den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen in dem Verhältnisse von 20 zu 14, also in der Art, daß der über lebende Elterntheil 24, die pflichttheilsberechtigten Abkömmlinge ½½, des fortgesetzten Sammtguts erhalten. In dem zweiten Beispielsfalle, in welchem nach Abfindung der Vorkinder 3/10 des Sammtguts verbleiben, erhalten von dem fortgesetzten Sammtgute wenn man dieses als Einheit zu Grunde legt, der überlebende Gattes und die gemeinschaftlichen Kinder z. 113 Nicht zu verkennen ist, daß das sich hieraus ergebende Verhältniß komplizirter ist, als wenn die Theilung des fortgesetzten Sammtgutes immer einfach nach Hälften erfolgte. Die Berechnung wird noch verwickelter, wenn der Antheil, welchen die Vorkinder erhalten, in Folge der unten zu erwähnenden Grundsätze über die Kollationspflicht nicht dem Verhältnisse ihres gesetzlichen Erbtheils entspricht, sondern durch das Verhältniß ausgedrückt werden muß, in welchem der ihnen zukommende Werthbetrag zu dem Werthbetrag des Sammtgutes steht. Der Vorzug größerer Einfachheit aber kann da nicht entscheidend sein, wo die materielle Gerechtigkeit darunter leiden würde. In Frage kommen könnte, ob eine Vereinfachung des Verhältnisses nicht dadurch zu erreichen, daß nicht der den Vorkindern zukommende Bruchtheil des Sammtguts, sondern der Werthbetrag desselben in Anrechnung gebracht würde. Dem fortgesetzten Sammtgute müßte bei dieser Annahme der Betrag, welchen die Vorkinder erhalten, hinzugerechnet werden. Der sich hieraus ergebende Betrag würde dann zu gleichen Theilen zwischen dem überlebenden Elterntheil und den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen getheilt, wobei sich dann aber die letzteren den den Vorkindern ausgezahlten Betrag auf ihre Hälfte anrechnen lassen müßten. Das sich aus einer solchen Behandlung der Sache ergebende Resultat ist, wenn der Bestand des Sammtguts sich nicht änder“ dasselbe, wie bei der vorhin angenommenen Grundlage. Beträgt in dem hervor

751 Allgemeine Begründung. §. 21. gehobenen Beispielsfalle das Sammtgut beim Tode des erstversterbenden Gatten 10.000, so betragen die 30, welche auf jedes der Vorkinder fallen, 750, zusammen also 1.500. Für das fortgesetzte Sammtgut verbleiben also 8 500. Von diesen erhält der überlebende Elterntheil bei Zugrundelegung der zuerst gedachten Grundsätze 3/34= 5000, die gemeinschaftlichen Abkömmlinge 11/3 = 3 500. Bei Zugrundelegung der zweiten Annahme müßten die den Vorkindern ausgezahlten 1 500 bei der Schichtung dem Betrage des fortgesetzten Sammtgutes von 8 500 hinzugerechnet werden. Der sich hieraus ergebende Betrag von 10 000 würde zu gleichen Theilen getheilt; die schichtungsberechtigten Abkömmlinge müßten sich aber auf ihre Hälfte von 5000 die den Vorkindern ausgezahlten 1 500 anrechnen lassen, und es erhielten also ebenso wie bei der ersten Berechnung der überlebende Elterntheil 5 000, die Abkömmlinge 3500. Ganz anders aber stellt sich das Ergebniß, wenn das Sammtgut sich während der fortgesetzten Gütergemeinschaft vermehrt oder vermindert. Im ersteren Falle stehen sich die schichtungsberechtigten Abkömmlinge bei der zweitgedachten Art der Berechnung besser, in dem zweiten schlechter, wie bei der erstgedachten Art der Berechnung, und kann sich bei einer Verminderung des Sammtguts bei der zweiten Berechnung sogar das Resultat ergeben, daß die Abkömmlinge von dem noch vorhandenen Sammtgute nichts erhalten, ein Resultat, welches bei der erstgedachten Berechnung unmöglich ist. Verminderte sich in dem hervorgehobenen Beispiel das fortgesetzte Sammtgut auf 1/10 seines ursprünglichen Betrages, also auf 850, so würden bei der erstgedachten Berechnung die schichtungsberechtigten Abkömmlinge davon immer ihre 11/24, also 350 erhalten. Bei der zweitgedachten Grundlage der Berechnung dagegen müßten zu den vorhandenen 850 die an die Vorkinder gezahlten 1 500 hinzugerechnet werden. Von dem sich ergebenden Betrage von 2 350 betrüge die Hälfte der schichtungsberechtigten Abkömmlinge 1 175. Da sie sich hierauf aber die an die Vorkinder ausgezahlten 1500 anrechnen lassen müssen, so erhalten sie nichts. Es dürfte sich hieraus ergeben, daß die der erstgedachten Berechnung zu Grunde liegenden Grundsätze die richtigeren sind. Der Vortheil, wie der Schaden, welcher möglicherweise daraus entsteht, daß den Vorkindern der ihnen gebührende Erbtheil sofort bei dem Tode des erstverstorbenen Gatten ausgezahlt werden muß, trifft bei der erstgedachten Berechnung die an der sortgesetzten Gütergemeinschaft Betheiligten gleichmäßig nach Verhältniß ihrer Antheile, während er bei der zweiten Berechnung den Abkömmlingen zu gute kommt bezw. zur Last fällt. Dem Gedanken der fortgesetzten Gütergemeinschaft aber entspricht 65, daß sie auch in dieser Beziehung auf gemeinschaftliche Gefahr und gemeinschaftlichen Vortheil des überlebenden Gatten und der Abkömmlinge geführt wird. Das Resultat, zu welchem der Entwurf hiernach gelangt, stimmt, abgesehen von der Differenz, welche sich aus der Berücksichtigung des dem überlebenden Gatten geden Vorkindern zustehenden Erbrechts auf ¼ ergiebt, mit demjenigen überein, was sich aus den Bestimmungen des westfälischen Gesetzes §§. 7 ff. ergiebt. Ausdrücklich bestimmt dasselbe freilich über die hier erörterte Frage ebensowenig etwas, wie die sörigen Rechte, und eine verschiedene Auslegung mag immerhin möglich sein. Der zanze Zusammenhang der fraglichen Bestimmung dürfte indessen darthun, daß dem Lestfälischen Gesetz in der hier fraglichen Beziehung dieselbe Auffassung wie dem Entwurfe zu Grunde liegt. Durch die von dem Entwurfe vorgeschlagene Berücksichtigung des dem über¬

752 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — lebenden Gatten neben Abkömmlingen zustehenden Erbrechts bei der Bestimmung des den Vorkindern zukommenden Erbtheils erhalten nicht sowohl der überlebende Gatte, als die gemeinschaftlichen Abkömmlinge einen Vortheil, indem diese unverkürzt die Hälfte des Sammtguts nach Abzug des auf die Vorkinder fallenden Antheils erhalten und das Erbrecht des überlebenden Gatten auf ; ihnen gegenüber bei der Auseinandersetzung unberücksichtigt bleibt. Sie erhalten also eine größere Erbportion, wie die Vorkinder. Nach der Auffassung des Entwurfs liegt darin aber keine Unbilligkeit sondern eine billige Ausgleichung dafür, daß die gemeinschaftlichen Abkömmlinge ihren Erbtheil erst bei Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft erhalten, eine Ausgleichung, über welche sich die Vorkinder nicht beschweren können, weil sie nicht auf ihre Kosten, sondern auf Kosten des überlebenden Gatten erfolgt, und über welche sich dieser nicht beschweren kann, weil er durch Ausschlagung der gütergemeinschaftlichen Erbschaft den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge bewirken kann. D. Kollationspflicht. §. 22. Sehr zweifelhaft erscheint die Frage, wie die Kollationspflicht bei der Güter gemeinschaft zu behandeln, insbesondere bei welchem Erbfalle die Abkömmlinge die erhaltenen Vorempfänge zu konferiren haben, und ob sie dieselben nicht nur unter sich sondern auch dem überlebenden Gatten gegenüber zu konferiren schuldig sind. Die bestehenden Rechte stimmen in dieser Beziehung nicht überein. Viele enthalten eine ausdrückliche Bestimmung darüber gar nicht, in manchen ist sie bestritten (Anl. V Nr. VIII). Auch die Bestimmungen des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 323—326, 374 fl. haben zu Zweifeln Anlaß gegeben und sind von der einen Seite (Krantz in Gruchots Beiträgen Band III S. 225) dahin ausgelegt worden, daß die Abkömmlinge ihre Vorempfänge bei der Theilung des Gütergemeinschaftsvermögens, freilich unter ge wissen Modifikationen, auch dem überlebenden Elterntheil zu konferiren verpflichtet seien, während eine solche Kollationspflicht von Anderen entschieden bestritten wird (Kleine, Zeitschr. f. Gesetzgeb. und Rechtspfl. II S. 338; Gerhardt in Gruchot's Beiträgen XIII S. 421; Förster IV §. 274 Noten 111 ff.). Die letztgedachte Ansicht scheint in der Praxis die herrschende zu sein. Das westfälische Gesetz dagegen hat die erste Ansicht adoptirt und schreibt in den §§. 8 und 15 vor, daß sich sowohl die einseitigen als die gemeinschaftlichen Kinder auch dem überlebenden Elterntheil gegenüber auf ihren Erbtheil Alles anrechnen lassen müssen, was sie den Geschwistern zu konferiren schuldig sind (Welter §§. 177 ff. und 198). Ebenso der osnabrücker Entwurf §§. 10 und 17 und der ehrenbreitst. Entwurf §§. 62 und 68. Für die Vorschläge des Entwurfs sind folgende Erwägungen maßgebend gewesen: Die vorliegende Frage hat je nach dem prinzipiellen Standpunkte, von 1. welchem aus man die Schichtung betrachtet, eine durchaus verschiedene Bedeutung¬ Für diejenigen Rechte, welche die Schichtung als Todtheilung behandeln, in ihr als eine Abfindung der Abkömmlinge von dem als Einheit gedachten Vermögen beide-Eltern gewissermaßen eine antizipirte Erbfolge in das Vermögen der ehelichen Gemeinschaft erblicken, handelt es sich um ein einer Erbschaftstheilung durchaus analoge-Verhältniß. Die Analogie tritt am schärfsten hervor, wenn man das Sammigne als im Eigenthum der durch die Ehegatten gebildeten juristischen Person oder Ge¬

Allgemeine Begründung. §. 22. 753 nossenschaft stehend betrachtet. Das Rechtssubjekt, welchem das Sammtgut zusteht, ist durch den Tod des erstverstorbenen Gatten noch nicht weggefallen, wird vielmehr nach dessen Tode durch den überlebenden Gatten allein repräsentirt. Erst mit dem Eintritt des Schichtungsfalls erreicht es sein Ende, und muß nun sein Vermögen ebenso, wie das Vermögen einer physischen Person nach dem Tode ihren Erben zufällt und getheilt wird, den durch das Gesetz bestimmten Universalsuccessoren zufallen und unter ihnen getheilt werden. Diese Universalsuccessoren sind die Abkömmlinge und der überlebende Gatte. Aehnliche Erwägungen, wie diejenigen, welche im Erbrecht zu der Kollationspflicht der Descendenten führen, sprechen bei einer solchen Konstruktion des Verhältnisses dafür, eine entsprechende Kollationspflicht der gedachten Universalsuccessoren der ehelichen Gemeinschaft anzuerkennen. Man würde freilich auch bei dieser Grundlage noch die Frage aufwerfen können, ob nicht ebenso, wie im Erbrechte, wenigstens nach den Vorschlägen des Entwurfs, bei der Beerbung einer Person durch ihre Abkömmlinge und ihren Ehegatten nur die ersteren unter sich, nicht aber dem letzteren gegenüber zu konferiren schuldig sind, so auch bei der Nachfolge in das Sammtgut nur die Abkömmlinge, nicht aber der überlebende Gatte an der Kollation Theil zu nehmen haben. Die Billigkeitsrücksichten indessen, welche überhaupt das Institut der Kollation beherrschen, dürften gegen eine solche Beschränkung sprechen. Am schärfsten tritt dies da hervor, wo das Sammtgut zwischen den Abkömmlingen und dem überlebenden Gatten nach Köpfen getheilt wird. Aber auch da, wo ein anderes Theilungsverhältniß stattfindet, kommen jene Billigkeits rücksichten in Betracht, und immer handelt es sich nur um die Regelung des zwischen mehreren an der Universalsuccession Betheiligten stattfindenden Verhältnisses. Vorkinder des einen oder anderen Gatten kommen bei dieser Konstruktion des Verhältnisses nicht in Frage, da sie vor Eingehung der gütergemeinschaftlichen Ehe abgesunden oder eingekindschaftet sein müssen. M Ganz anders liegt das Verhältniß bei der dem Entwurfe zu Grunde liegenden Auffassung des Verhältnisses. Die Gütergemeinschaft wird nach ihr durch den Tod eines Gatten an sich immer aufgelöst, und der nach den früher entwickelten Grund sätzen zu ermittelnde Antheil des erstverstorbenen Gatten an dem Sammtgute erscheint als dessen Nachlaß, während die andere Hälfte dem überlebenden Gatten nicht als Erben des Verstorbenen oder der ehelichen Gemeinschaft, sondern als Theilhaber der selben zufällt. Den Nachlaß des erstverstorbenen Gatten sollen dessen Abkömmlinge, und zwar sowohl die aus einer früheren, als die aus der letzten Ehe stammenden nach Maßgabe der früher dargelegten Grundsätze erhalten. Daß der Entwurf die Abkömmlinge nicht als Erben beruft, sondern ihnen ihren Erbtheil nur in der Form des Vermächtnisses zuweist, ist dabei ohne Bedeutung. Materiell soll die Auseinandersetzung über das Sammtgut zwischen ihnen und dem überlebenden Gatten so erfolgen, als wenn sie gesetzliche Erben des erstverstorbenen Gatten geworden wären. Im materiellen Resultate will der Entwurf dasselbe, was das westfälische Gesetz und die auf demselben Boden mit diesem stehenden Gesetze wollen, indem sie den Sammtgutsantheil des erstverstorbenen Gatten als dessen Nachlaß den Abkömmlingen als Gesetzeserben zufallen lassen. Dabei handelt es sich dann um zwei ganz verschiedene Fragen. Die erstere betrifft die durch die Auflösung der Gemeinschaft nothwendig gewordene Ausenandersetzung über das Sammtgut zwischen dem überlebenden Gatten als dem einen Familienrecht. 189

754 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 0 — Theilhaber der Gemeinschaft und den Erben des verstorbenen Gatten als Vertretern des andern Theilhabers. Ob die letzteren bei dieser Auseinandersetzung etwas zu ersetzen oder zu konferiren haben, hängt lediglich von dem unter den Gatten bestandenen Gemeinschaftsverhältnisse und den dafür maßgebenden Grundsätzen ab. Die zweite Frage besteht darin, ob die als Erben des erstverstorbenen Gatten eintretenden Abkömmlinge bei der Theilung des durch die vorgedachte Auseinandersetzung ermittelten Nachlasses unter sich die Vorempfänge, welche sie aus dem Sammtgute erhalten, ganz oder theilweise zu konferiren schuldig sind. Die Entscheidung dieser Frage hängt zwar ebenfalls von der Auffassung der rechtlichen Natur des unter den Gatten bestandenen Gemeinschaftsverhältnisses ab, daneben kommen dabei aber auch erbrechtliche Rücksichten in Betracht. Beide Fragen sollen im Folgenden besonders erörtert werden. 2. Wenn die Gemeinschaft während des Lebens beider Gatten, sei es durch Vertrag oder gerichtliche Gütersonderung oder Ehescheidung, aufgelöst wird, so kann elbstverständlich von einer Kollationspflicht der Abkömmlinge bei der danach folgenden Auseinandersetzung über das Sammtgut nicht die Rede sein. In Frage kann dabei nur kommen, ob die Gatten selbst das während bestehender Gemeinschaft aus dem Sammtgute an Abkömmlinge Gegebene zu ersetzen oder sich bei der Theilung anrechnen zu lassen schuldig sind. Eine solche Ersatzpflicht findet nach den, oben §. 9 der allgemeinen Motive, gegebenen Ausführungen in Betreff aller Juwendungen statt welche der Mann, ohne rechtlich oder sittlich dazu verpflichtet zu sein, und ohne Genehmigung der Frau an einseitige oder gemeinschaftliche Abkömmlinge gemacht hat. Sie soll ferner, wie in den Motiven zum §. 158 des Entwurfs noch näher darzulegen sein wird, auch in Betreff solcher Schenkungen an einseitige Abkömmlinge eines Gatten stattfinden, welche zwar mit Genehmigung beider Gatten erfolgt sind, aber durch rechtliche oder sittliche Pflichten nicht geboten waren. Soweit eine Ersatzpflicht statt findet, muß der verpflichtete Gatte bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut den schuldigen Betrag aus seinem Sondergute ersetzen oder sich anrechnen lassen, und die an die Abkömmlinge gemachte Zuwendung hat daher ganz denselben Charakter als wenn sie von vornherein aus dem Sondergute des betreffenden Gatten gemacht wäre. Ihre Kollation kann nur bei dessen Beerbung in Frage kommen, und bietet die Anwendung der allgemeinen Grundsätze darauf keinerlei Schwierigkeit. Zuwendungen an Abkömmlinge, in Betreff deren keine Ersatzpflicht stattfindet insbesondere also die Ausstattung von Abkömmlingen, welche der Mann auf Grund einer rechtlichen oder sittlichen Verpflichtung und, sofern bei einseitigen Abkömmlingen der Frau deren Genehmigung erforderlich ist, mit dieser aus dem Sammtgute gegeben hat, sowie alle mit Genehmigung der Frau an gemeinschaftliche Abkömmlinge gemachten Zuwendungen werden bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut unter den Gatten nicht berücksichtigt. Jeder Gatte erhält ohne Rücksicht auf sie den ihm nach dem dermaligen Bestande des Sammtgutes zukommenden Antheil desselben und vererbt solchen nach den allgemeinen Grundsätzen. Hier entsteht nun, wenn der eine oder der andere Gatte von Abkömmlingen beerbt wird, welche Zuwendungen der fraglichen Art erhalten haben, der Zweifel, ob die Abkömmlinge diese Zuwendungen zu konferiren haben, und welche Grundsätze darauf zur Anwendung zu bringen sine¬ Nach den im Buch V §§. 403 ff. gegebenen Bestimmungen müssen die Abkömmlinge des Erblassers, welche diesen aus dem Gesetze beerbt haben, die dort näher

Allgemeine Begründung. §. 22. 755 — bezeichneten Vorempfänge, welche sie unter Lebenden von ihrem Erblasser erhalten haben, bei der Erbtheilung nach den dort getroffenen näheren Bestimmungen konferiren, und zwar die in §. 404 bezeichneten Zuwendungen behufs Begründung einer selbstständigen Lebensstellung immer, wenn der Erblasser nicht das Gegentheil durch Verfügung von Todeswegen oder in Verbindung mit dem Zuwendungsgeschäft angeordnet hat, die in §. 405 bezeichneten Zuwendungen anderer Art aber nur dann, wenn der Erblasser die Kollation in der gedachten Art angeordnet hat. Bei der Beerbung eines Gatten, welcher in Gütergemeinschaft gelebt hat, durch seine Abkömmlinge würde hiernach die Pflicht derselben, das aus dem Sammtgute Erhaltene bei der Erbtheilung zu konferiren, davon abhängen, ob sie dasselbe von ihrem Erblasser erhalten haben. Alle Zuwendungen der fraglichen Art erfolgen nun, da der Mann der Eigenthümer des Sammtguts ist, durch diesen, und würde somit die einfache Anwendung des ge dachten Grundsatzes dahin führen, daß eine Kollation von Vorempfängen der fraglichen Art, welche die Abkömmlinge aus dem Sammtgute erhalten haben, nur bei der Beerbung des Mannes stattfinden könnte. Daraus ergeben sich aber Resultate, die weder mit dem Wesen der Gütergemeinschaft noch mit dem der Kollationspflicht zu Grunde liegenden Gedanken vereinbar sind. Die von dem Manne auf Grund der der Frau obliegenden, aber auf die Gemeinschaft übergegangenen rechtlichen Verpflichtung an einseitige Töchter der Frau gegebene Ausstattung würde ebenso, wie die auf Grund einer sittlichen Verpflichtung der Frau mit deren Genehmigung an ihre einseitigen Abkömmlinge von dem Manne gemachten Zuwendungen anderer Art der Kollation überhaupt nicht unterliegen, bei der Beerbung der Frau nicht, weil ihre Abkömmlinge von ihr nichts erhalten haben, bei der Beerbung des Mannes nicht, weil die einseitigen Abkömmlinge der Frau ihn nicht beerben. Bei Vorempfängen, welche gemeinschaftliche Abkömmlinge von dem Manne aus dem Sammtgute erhalten haben, tritt der Widerspruch weniger scharf hervor. Sie gelangen bei der Beerbung des Mannes zur Kollation, und dafür, daß sie nur hier, nicht aber bei der Beerbung der Frau in Betracht kommen, scheint zu sprechen, daß nach den Bestimmungen des Entwurfs über die Ausstattungspflicht in erster Linie der Vater es ist, welchem die gesetzliche Verpflichtung zur Ausstattung obliegt. Ein Widerspruch mit dem Wesen der Gütergemeinschaft liegt indessen bei dieser Behandlung der Sache doch insofern vor, als die rechtliche Wirkung einer aus dem Sammtgute gemachten Leistung, obwohl das Sammtgut materiell beiden Gatten gemeinschaftlich zusteht und die Funktion hat, sowohl als Vermögen des einen wie als das des andern zu dienen, und obwohl die fragliche Leistung an sich geeignet wäre, zu Gunsten beider Gatten zu wirken, doch nur dem einen Gatten zu gute kommt, indem nur dessen Erbschaft dadurch vergrößert wird. Die praktische Bedeutung dieses Vortheils tritt besonders dann hervor, wenn die Gatten neben gemeinschaftlichen Abkömmlingen auch einseitige Abkömmlinge haben. Jede Zuwendung an gemeinschaftliche Abkömmlinge begründet dann in Folge der Kdllationspflicht derselben zugleich einen Vortheil für die einseitigen Abkömmlinge des Mannes. 600 IK Nach der Auffassung des Entwurfs wird bei der allgemeinen Gütergemeinschaft Betreff der Kollation ein entscheidendes Gewicht darauf, daß der Mann als Eigen-Zumer des Sammtguts es ist, welcher die fraglichen Zuwendungen an die Abkömmzüge macht, nicht zu legen sein. Das Eigenthum des Mannes an dem Sammtgute 189•

756 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. und dessen ausschließliches Verfügungsrecht sind nur Folgen der juristischen Form, in welcher die Zwecke der allgemeinen Gütergemeinschaft verwirklicht werden. Das zu Grunde liegende materielle Verhältniß aber, nicht die juristische Form desselben ist es welches für die Kollation den Ausschlag geben muß. Materiell nun hat das Sammtgut den Zweck, sowohl als Vermögen des einen wie des andern Gatten zu dienen. Daraus folgt, daß Zuwendungen an Abkömmlinge, welche aus dem Sammtgute gemacht sind, owohl als aus dem Vermögen des einen wie als aus dem des andern Gatten erfolgt behandelt werden können. Daraus allein ist freilich wenigstens bei den Zuwendungen an gemeinschaftliche Abkömmlinge noch keine Entscheidung darüber herzuleiten, von welchem der beiden Gatten die Zuwendung als erfolgt zu betrachten ist. Man würde, da die Kollation doch nur bei der Beerbung eines Gatten stattfinden kann, in Ermangelung anderer Anhaltspunkte, dahin gelangen, die Kollation bei der Beerbung des zuerst versterbenden Gatten stattfinden, bei der Beerbung des später versterbenden Gatten aber entweder ganz wegfallen oder nur noch insoweit eintreten zu lassen, als eine Ausgleichung bei der früheren Erbtheilung nicht vollständig erreicht werden könnte. Dies wird von mehreren Schriftstellern (Zeitschrift für Rechtspflege II S. 338, Gruchot XIII S. 421) als der Standpunkt des preuß. Rechts betrachtet. Das praktische Resultat, zu welchem derselbe führt, ist die Herrschaft des Zufalls. Von dem zufälligen Umstande, ob der eine oder der andere Gatte zuerst verstirbt, wird die Kollationspflicht abhängig gemacht. Das Bedenkliche einer solchen Entscheidung tritt auch hier besonders dann hervor, wenn neben den gemeinschaftlichen Abkömmlingen einseitige Abkömmlinge des einen oder des andern Gatten vorhanden sind. Je nachdem derjenige Gatte, welcher einseitige Abkömmlinge hat, zuerst oder zuletzt verstirbt, haben diese den Vortheil, welcher ihnen aus der Kollationspflicht der gemeinsamen Abkömmlinge er wächst, oder verlieren denselben. Dem Zufalle ein solches Gewicht einzuräumen läßt sich nicht rechtfertigen. In der That kann der Grundsatz, daß das Sammtgut den Zweck hat als Vermögen beider Gatten zu dienen, nur für das Verhältniß während bestehender Geund eine Kol meinschaft zur Anwendung gelangen. Nach Auflösung der Gemeinschaft — lation von Vorempfängen kann ja immer erst nach Auflösung der Gemeinschaft in Frage kommen — führt er zu der Forderung, daß jedem Gatten zur Hälfte die Wirkungen aller Rechtshandlungen zu gute kommen, welche von einem Gatten vorgenommen sind, soweit dieselben nicht für das Sondergut eines Gatten erfolgt sind oder ihrer Natur nach nur für einen Gatten rechtliche Wirkung haben können. Regelmäßig wird dieser Forderung dadurch genügt, daß der Mann, welchem als Eigenthümer des Sammtguts kraft des Gesetzes aller durch Rechtshandlungen der fraglichen Art während bestehender Gemeinschaft gemachte Erwerb zugefallen ist, das vorhandene Sammtgut mit der Frau zu theilen verpflichtet ist. Soweit auf diesem Wege jener Forderund aber nicht genügt werden kann, muß es auf anderem Wege geschehen. Eine solche Unmöglichkeit liegt vor bei den an gemeinschaftliche Abkömmlinge aus dem Sammtgute gemachten Zuwendungen, zu deren Ersatz keiner der Gatten verpflichtet ist. Die rechtliche Wirkung, die hier zu Gunsten beider Gatten möglich bleibt, ist die Kolle tionspflicht und, wie hier gleich hinzugefügt werden mag, die Anrechnung auf der Pflichttheil. Sie kann beiden Gatten gleichmäßig unr dadurch zu gute kommen, das die Abkömmlinge das Erhaltene bei der Beerbung jedes Gatten zur Hälfte konferiren bezw. sich auf ihren Pflichttheil anrechnen lassen. Bei Zuwendungen an einseitig¬

Allgemeine Begründung. §. 22. 757 Abkömmlinge eines Gatten aus dem Sammtgut, in Betreff deren eine Ersatzpflicht nicht stattfindet, ist die Kollation wie die Anrechnung auf den Pflichttheil nur bei der Beerbung des betreffenden Elterntheils möglich. Hier tritt die Wirkung der frag lichen Rechtshandlung für diesen allein ein. Es liegt hier, wie bereits früher hervorgehoben ist (§. 9 Nr. 2 der allgemeinen Motive), ein Fall vor, in welchem der bestimmungsmäßige Zweck des Sammtguts, als Vermögen beider Gatten zu dienen, in Folge der Unmöglichkeit, die Wirkung einer durch jenen Zweck gerechtfertigten Rechtshandlung beiden Gatten zu gute kommen zu lassen, mittelbar dem einen Gatten allein einen Vortheil gewährt. Die Wirkung einer Rechtshandlung der fraglichen Art, um nicht dem einen Gatten allein einen Vortheil zu gewähren, wegfallen zu lassen, d. h. also die Kollation und die Anrechnung auf den Pflichttheil gänzlich auszuschließen, würde widersinnig sein. Der Entwurf gelangt hiernach zu dem Grundsatze, daß, soweit es für die Kollation darauf ankommt, ob eine Zuwendung von dem Erblasser erfolgt ist, Zuwendungen aus dem Sammtgute, zu deren Ersatz an dasselbe einer der Gatten verpflichtet ist, als von diesem, Zuwendungen, in Betreff deren eine Ersatzpflicht nicht stattfindet, wenn sie einseitigen Abkömmlingen eines Ehegatten gemacht sind, als von demjenigen Gatten erfolgt, an dessen Abkömmlinge die Zuwendung gemacht ist, wenn sie an gemeinschaftliche Abkömmlinge gemacht sind, als von jedem Gatten zur Hälfte gemacht gelten. Mit diesem Resultate stimmen in Betreff der Kollation der an einseitige Abkömmlinge eines Gatten aus dem Sammtgute gemachten Zuwendungen im Wesentlichen alle Rechte, nach deren Standpunkte die Frage überhaupt praktisch werden kann, überein. Rücksichtlich der Behandlung der Zuwendungen an gemeinschaftliche Abkömmlinge ist die Frage bestritten. Daß nach preuß. Rechte eine andere Auffassung die herrschende zu sein scheint, ist bereits hervorgehoben, doch wird auch die hier ver theidigte Ansicht, wie sich aus den oben angeführten Schriften ergiebt, vertreten. Die Bestimmungen des französ. Rechts (code art. 1438, 1439) führen, obwohl sie zum Theil von andern Gesichtspunkten, wie der Entwurf, ausgehen, doch in der hier fraglichen Beziehung praktisch zu demselben Resultate. In den meisten deutschen Gütergemeinschaftsrechten wird die Frage nur in Verbindung mit den unter 3 zu erörtern den Fragen behandelt. Nach Maßgabe der in dem Bisherigen dargelegten Grundsätze wird dann auch die weitere Frage zu entscheiden sein, welcher der Gatten die nach Buch V J§. 404, 405 zulässige Bestimmung zu treffen berechtigt ist, daß eine an sich der Kollation unterliegende Juwendung nicht konferirt werden soll, oder daß eine an sich der Kollation nicht unterliegende Zuwendung zu konferiren sei. Da diese Bestimmung von dem Erblasser, um dessen Beerbung es sich handelt, getroffen werden muß, so steht sie in Betreff der hier fraglichen Zuwendungen aus dem Sammtgute demjenigen Gatten zu, bei dessen Beerbung die Kollation derselben, wenn sie überhaupt statt finden soll, erfolgen muß. In Betreff der Kollation von Zuwendungen an gemein schaftliche Abkömmlinge steht also jedem Gatten die Bestimmung rücksichtlich der Hälfte 6u. Von diesen Konsequenzen der allgemeinen Grundsätze abzuweichen, insbesondere etwa dem Manne das Recht einzuräumen, bei Zuwendungen an gemeinschaftliche Ab-Lommlinge die Kollation in Verbindung mit dem Zuwendungsgeschäfte vollständig auszuschließen, dürfte kein Bedürfniß vorliegen. Die Einräumung eines derartigen Familienrecht. 190

758 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Rechts an den Mann würde einen Eingriff in die natürliche Rechtssphäre der Frau enthalten, welche durch die Zwecke der Gütergemeinschaft nicht gerechtfertigt wird. Mittelbar kann übrigens der Mann den vollständigen Ausschluß der Kollationspflicht immer dadurch erreichen, daß er die betreffende Zuwendung auf seinen demnächstigen Sammtgutsantheil allein übernimmt. Er muß dann aber auch bei der Auseinandersetzung dem Sammtgute dafür Ersatz leisten. 3. Wendet man die unter Nr. 2 entwickelten Grundsätze gleichmäßig auch auf neig den Fall an, daß die Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten aufgelöst wird und in Folge davon die Auseinandersetzung über das Sammtgut nicht unter den beiden Gatten selbst, sondern zwischen dem überlebenden Gatten und den Abkömmlingen des erstverstorbenen Gatten stattfindet, so erfolgt zunächst die Feststellung des Sammtgutsantheils des verstorbenen Gatten nach Maßgabe der in dem §. 9 entwickelten Grundsätze. Zuwendungen, welche Abkömmlinge aus dem Sammtgute erhalten haben, kommen hierbei, sofern keiner der Gatten dafür Ersatz zu leisten hat, überall nicht, Zuwen dungen, in Betreff deren eine Ersatzpflicht besteht, nicht unter dem Gesichtspunkte der Kollation, sondern eben der Ersatzpflicht des betreffenden Gatten in Betracht. Demgemäß sind von den Zuwendungen der letztgedachten Art nicht nur diejenigen zu berücksichtigen, welche die Abkömmlinge des verstorbenen Gatten, sondern auch diejenigen, welche die Abkömmlinge des überlebenden Gatten erhalten haben, und der Ersatz dafür ist ganz ebenso, als wenn es sich um den Ersatz wegen nicht genehmigter Schenkungen an dritte Personen oder für Verwendung von Sammtgut zum Besten des Sonderguts eines Gatten oder zur Erfüllung von Sonderverbindlichkeiten desselben handelte, nach den früher dargelegten Grundsätzen durch Einwerfung des Betrages aus dem Sondergute des betreffenden Gatten zu leisten, und müssen sich, wenn dies nicht möglich ist, diejenigen, welche die Sammtgutshälfte des verstorbenen Gatten erhalten, wie später noch näher darzulegen sein wird, den betreffenden zu dem Sammtgute gehörigen Ersatzanspruch gegen den verstorbenen Gatten auf den Antheil, welchen sie von dem Sammtgute erhalten, verhältnißmäßig anrechnen lassen. Von dem festgestellten Sammtgutsantheile des verstorbenen Gatten wird behufs Ermittelung des den ein seitigen Abkömmlingen desselben zukommenden Erbtheilsvermächtnisses zunächst ; als gesetzlicher Erbtheil des überlebenden Gatten abgezogen. Zu den verbleibenden erfolgt die Kollation der Vorempfänge von Seiten der gemeinschaftlichen, wie derjenigen einseitigen Abkömmlinge des Erblassers, welche das Erbtheilsvermächtniß in Anspruch nehmen, nach Maßgabe der unter Nr. 2 entwickelten Grundsätze unter entsprechender Anwendung der über die Kollation bei der Erbtheilung bestehenden Vor schriften. Ob Vorempfänge, in Betreff deren eine Ersatzpflicht eines Gatten stattfindet, und für welche dieser Ersatz bereits bei der Feststellung des Sammtgutsantheils des Erblassers geleistet ist, mit zu berücksichtigen sind, oder nur oder doch in erster Linie bei der Theilung eines etwaigen Sonderguts des Erblassers in Anrechnung kommen, muß sich nach den erst später darzulegenden Grundsätzen über die Anrechnung von Zuwendungen, welche der Erblasser aus seinem Sondergute gemacht hat, entscheiden, indem die Vorempfänge der gedachten Art ganz ebenso wie Vorempfänge aus dem Sondergute behandelt werden müssen. Vorempfänge aus dem Sammtgute aber, in Betreff deren eine Ersatzpflicht der gedachten Art nicht stattfindet, müssen jedenfalls konferirt werden: Die den gemeinschaftlichen Abkömmlingen in Betreff der Kollation

Allgemeine Begründung. §. 22. 759 zustehenden Rechte und obliegenden Verpflichtungen werden, da die Auseinandersetzung nicht zwischen ihnen und den einseitigen Abkömmlingen des Erblassers, sondern zwischen diesen und dem überlebenden Gatten stattfindet, durch den letzteren wahrgenommen. Als Erbtheilsvermächtniß können die einseitigen Abkömmlinge den ihrem gesetzlichen Erbtheile entsprechenden Bruchtheil der oben gedachten, durch die Hinzurechnung der fraglichen zu konferirenden Vorempfänge vermehrten drei Viertheile des Sammtgutsantheils des Erblassers beanspruchen, müssen sich darauf aber die von ihnen selbst zu konferirenden Vorempfänge anrechnen lassen. Reichen die fraglichen I des Sammtgutsantheils des verstorbenen Gatten nicht aus, um die nach den vorstehenden Grundsätzen ermittelten Erbtheile aller Abkömmlinge vollständig zu decken, so findet eine verhältnißmäßige Abminderung nach Maßgabe der über die Kollation im Buch V §§. 403 ff. aufgestellten Grundsätze statt. Nur den sich hieraus für jedes der Vorkinder ergebenden Betrag ist der überlebende Gatte denselben als Erbtheilsvermächtniß auszukehren verpflichtet. Alles Uebrige fällt in die fortgesetzte Gemeinschaft mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen. Bei der Schichtung mit diesen wird, je nachdem man die erste oder die zweite der in dem vorigen Paragraphen dargestellten Verfahrungsweisen anwendet, in folgender Art zu verfahren ein: Bei der ersten Verfahrungsweise wird das fortgesetzte Sammtgut in demjenigen Verhältniß zwischen dem überlebenden Gatten und den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen getheilt, welches sich ergiebt, wenn man, von dem ursprünglichen Sammtgute als Einheit ausgehend, hiervon dem überlebenden Gatten die Hälfte zuweist, von der anderen Hälfte aber den Bruchtheil absetzt, welchen die Vorkinder erhalten. Hierbei wird dann aber, wie bereits in dem vorigen Paragraphen angedeutet worden, wenn man konsequent verfahren will, der Bruchtheil des Sammtguts, welchen die Vorkinder erhalten, nicht durch das einfache Verhältniß bestimmt, in welchem sie als Gesetzeserben die 3 des Nachlasses ihres verstorbenen Elterntheils zu theilen haben vielmehr wird, da sie in Folge der Kollation einen jenem Bruchtheile nicht entsprechenden Betrag erhalten haben können, derjenige Bruchtheil zu Grunde zu legen sein, der sich aus dem Verhältniß des von ihnen erhaltenen Betrages zu dem Gesammtbetrage des Sammtguts ergiebt. Hätten z. B. in dem im §. 21 zu Grunde gelegten Beispielsfalle die Vorkinder 1 250 zu konferiren, so würde diese Summe dehufs Bestimmung ihres Erbtheilsvermächtnisses zu den 3 750, welchen die auf die Abkömmlinge fallenden 130 des Sammtguts betragen, hinzuzurechnen sein. Der sich daraus ergebende Betrag von 5000 unter die 5 Abkömmlinge getheilt, ergiebt für die beiden Vorkinder 2000. Darauf müssen sie sich die erhaltenen 1.250 anrechnen assen, sie bekommen also als Erbtheilsvermächtniß nur noch 750. Diese 750 bilden nicht, wie ihr gesetzlicher Erbtheil, ½, sondern in Folge der Kollation nur 72 der den Nachlaß ihres verstorbenen Elterntheils bildenden Sammtgutshälfte, und (digeweise erhöht sich der Antheil der gemeinschaftlichen Kinder von 10 auf 10 des ersprünglichen Sammtguts, und sie theilen daher das fortgesetzte Sammtgut mit dem aberlebenden Elterntheil in dem Verhältnisse von 20 zu 17. Dies ergiebt, wenn der Bestand des Sammtguts während der fortgesetzten Gemeinschaft unverändert, also 10 000 — 750 = 9 250, geblieben ist, für den überlebenden Gatten 5.000 und für die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge 4 250, d. h. also die Hälfte des ursprünglichen Sammtguts nach Abzug des an die Vorkinder Gezahlten.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 760 4 Bei der zweiten im §. 21 dargelegten Verfahrungsweise wird der Betrag des an die Vorkinder gezahlten Erbtheilsvermächtnisses dem bei Auflösung der fortgesetzten Gemeinschaft vorhandenen fortgesetzten Sammtgute hinzugerechnet, der sich daraus ergebende Betrag zwischen dem überlebenden Gatten und den pflichttheilsberechtigten Abkömmlingen getheilt, dabei aber den letzteren der an die Vorkinder gezahlte Betrag auf ihren Antheil angerechnet. In dem hervorgehobenen Beispielsfalle werden also, wenn das Sammtgut unverändert 9250 geblieben, die an die Vorkinder gezahlten 750 hinzugerechnet. Die Hälfte des sich ergebenden Betrags ad 10000 ist 5000 worauf sich die Schichttheilsberechtigten die an die Vorkinder gezahlten 750 anrechnen lassen müssen. Sie erhalten also, wie oben, 4250. Daß das Resultat beider Verfahrungsweisen ein verschiedenes wird, wenn das Sammtgut sich während der Fort der Gemeinschaft vermehrt oder vermindert, ist bereits in §. 21 hervorgehoben. etzung In beiden Fällen müssen die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge, wenn sie selbst Vorempfänge erhalten haben, die Hälfte derselben zu dem nach den vorstehenden Grundsätzen berechneten, ihnen zusammen zufallenden Antheil des fortgesetzten Sammtguts konferiren, und bestimmt sich der jedem davon zufallende Antheil nach den allgemeinen über die Kollation geltenden Grundsätzen!). 1) Die Konsequenzen der dargelegten Grundsätze mögen noch in einigen Beispielen dargelegt werden: Hätte in dem angenommenen Beispielsfalle, also bei dem Vorhandensein von 2 Vorkindern und 3 gemeinschaftlichen Kindern und einem Sammtgutsbestande von 10000 jedes der gemeinschaftlichen Kinder bereits 5000 erhalten, so muß die Hälfte davon, also zusammen 7 500 behufs Ermittelung des Erbtheils der Vorkinder zu den 3 der Sammt gutshälfte, welche ihnen gegenüber als der Nachlaß des verstorbenen Gatten erscheinen, also zu 3 750 hinzugerechnet werden. Der sich ergebende Betrag von 11 250 ist unter die 5 Kinder zu vertheilen, auf jedes Kind fallen alst 2250. Da jedes der gemeinschaftlichen Kinder an Vorempfängen, welche sie sich anrechnen müssen, schon mehr erhalten, so bekommen die beiden Vorkinder den ganzen von dem überlebenden Gatten auszukehrenden Sammtgutsantheil mit 3 750, erhalten also weniger, wie die gemeinschaftlichen Kinder durch ihre Vorempfänge erhalten haben, indem diese daraus etwas herauszuzahlen nicht verpflichtet sind. Die gemeinschaftlichen Kinder bleiben aber auch noch in der fortgesetzten Gemeinschaft. Von der ihnen gegenüber in Betracht kommenden Sammtgutshälfte ad 5 000 sind nur 3 750, also ; dieser Sammtgutshälfte oder 3 des Sammtguts den Vorkindern ausgekehrt. An den verbleibenden § des Sammtguts nehmen die gemeinschaftlichen Kinder also noch mit 4 Theil. Das fortgesetzte Sammtgut wird also de der demnächstigen Schichtung zwischen dem überlebenden Gatten und ihnen in dem Verhältnisse von 4 zu 1 getheilt. Sie erhalten also bei der Schichtung, wenn der Bestand des Sammtguts unverändert, 10000—3 750 = 6 250 verbleibt, noch hiervon, also 1250. In diesem Beispiel tritt eine wichtige Folge des von dem Entwurf angenommenen Grundsatzes hervor, daß den Vorkindern gegenüber das gesetzliche Miterbrecht des überlebenden Gatten berücksichtig wird. Geschähe dies nicht, so würde in dem fraglichen Beispielsfalle die ganze Sammtgutshälfte ad 5000 auch den Vorkindern gegenüber als Nachlaß in Betracht zu ziehen sein. Die Theilungsmasse betrüge 5000 + 7500 = 12 500, der Antheil jedes Kindes also 2500. Da die gemeinschaftlichen Kinder diesen Antheil durch ihr Vorempfänge bereits erhalten haben, so bekommen die Vorkinder die ganze Sammtgutshälfte mit 5000 und bleibt also als Antheil der gemeinschaftlichen Kinder an der fortgesetzten Gütergemeinschaft nichts übrig. Die fort gesetzte Gütergemeinschaft fiele also in einem solchem Falle von selbst weg, wogegen nach den Vorschlägen des Entwurfs in Folge der den Vorkindern gegenüber erfolgenden Berücksichtigung des Miterberechts des überlebenden Gatten auf ; der auf die Vorkinder fallende Theil nie die ganze Sammtgutshälfte erreichen kann, für die forgesetzte Gemeinschaft also immer Raum bleibt. Die Einwirkung der Reduktion, welche nach den im Buch V §. 408 aufgestellten Grundsätzen des Entwurfs eintritt, wenn das vorhandene Vermögen zur vollständigen Berichtigung der berechneten Erbtheile nicht ausreich“ zeigt folgendes Beispiel: Wenn bei einem Sammtgutsbestande von 10000 zwei Vorkinder A und B und drei gemeinschaftliche Kinder C, D und E sämmtlich Vorempfänge erhalten und zu konferiren hatten und zwar A 500 B 1500, C 2000, D 2500, E 7 250, zusammen also 13 750, so beträgt die Theilungsmasse, da diese 13 750 zu den 3 der Hälfte des Sammtguts ad 3750, welche im Verhältniß zu den Vorkindern als Erbportion der Vorkinder in Betracht kommen, hinzugerechnet werden müssen, im Ganzen 17 500. Der Antheil jedes Kindes beträgt also 3 500. A würde also noch 3000, B noch 2000, C 1500 D 1000 erhalten müssen, während E schon mehr erhalten, ansein Antheil beträgt. Da E nichts herauszuzahlen verpflichtet ist, die wirklich vorhandenen 3 750 aber nicht genügen, um den übrigen Kindern die ihnen rechnungsmäßig noch zukommenden Summen zu gewähren, so muß eine verhältnißmäßige Reduktion derselben stattfinden und erhält auf Grund derselben A 20621, B 10625 C 5624, D 624, zusammen 3 750. Das an die Vorkinder A und B auszuzahlende Erbtheilsvermächtniß betragt also 3 125. Die für die gemeinschaftlichen Kinder berechneten Antheile kommen nicht weiter in Betracht, da sie mit dem überlebenden Gatten in das Verhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft treten. Da aber 3 125, also 10

76 Allgemeine Begründung. §. 22. 4. Dem in dem Bisherigen dargelegten, aus der Beschränkung der Kollationspflicht auf das Verhältniß unter den Abkömmlingen sich ergebenden Verhältnisse gegenüber fragt es sich, ob bei der Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten ein anderes Verfahren eingeschlagen und nach dem Vorbilde des westfälischen Gesetzes eine Kollation der Vorempfänge auch dem überlebenden Gatten gegenüber stattfinden soll. Die Annahme eines solchen Grundsatzes würde, was zunächst das Verhältniß den Vorkindern gegenüber betrifft, die Bedeutung haben, daß sie die während bestehender Gemeinschaft aus dem Sammtgute erhaltenen Vorempfänge unter der Be dingung erhalten, daß sie sich dieselben für den Fall, daß die Gemeinschaft durch den Tod ihres Elterntheils aufgelöst wird, auf dessen Antheil an dem Sammtgute anrechnen lassen müssen, während eine solche Anrechnung, wenn die Gemeinschaft auf andere Weise, insbesondere auch durch den Tod des andern Gatten, erfolgt, nicht statt findet, in diesem Falle vielmehr eine Kollation der Vorempfänge nur nach den gewöhnlichen Grundsätzen bei der Beerbung ihres Elterntheils ihren Geschwistern gegenüber stattfindet. Der überlebende Gatte als Ueberlebender ist es also, der durch einen solchen Grundsatz begünstigt werden soll. Der Mann, der seinen Vorkindern eine Ausstattung aus dem Sammtgute gegeben, wird so angesehen, als habe er dabei zu Gunsten der Frau ausbedungen, daß diese Ausstattung, wenn die Frau ihn überlebe und durch seinen Tod die Gemeinschaft aufgelöst werde, wie ein Vorschuß auf seinen Sammtgutsantheil oder wie eine Verwendung auf sein Sondergut angesehen werden soll, wogegen er sich für den Fall, daß er der Ueberlebende sei und die Gemeinschaft durch den Tod der Frau aufgelöst werde, das Gegebene auf seinen Sammtgutsantheil nicht anrechnen lassen will. In derselben Art wird bei der Ausstattung von Vorkindern der Frau als ausbedungen angesehen, daß dieselbe für den Fall, daß die Frau zuerst verstirbt, als Vorschuß auf deren Sammtgutsantheil behandelt werden soll, während sie, wenn der Mann zuerst verstirbt, wie jede andere gerechtfertigte Ver wendung aus dem Sammtgute bei der Auseinandersetzung über dasselbe unberücksichtigt bleibt. Es liegt in einer solchen Behandlung der Sache gewissermaßen eine Vermittelung zwischen dem Grundsatze des französischen Rechts, nach welchem jeder Gatte sich unbedingt das an seine Vorkinder aus dem Sammtgute Gegebene bei der Theilung auf seinen Antheil anrechnen lassen muß und der äußersten Konsequenz des Prinzips der deutschrechtlichen allgemeinen Gütergemeinschaft, nach welcher eine an sich berechtigte Verwendung aus dem Sammtgute, mag sie zu Gunsten von Vorkindern oder dritten dersonen erfolgt sein, bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut niemals in Anrechnung kommt. Der eine oder der andere dieser Grundsätze wird angewandt, je nachdem der eine oder der andere für den überlebenden Gatten günstiger ist, und tritt nur immer die Modifikation ein, daß das Gegebene niemals ersetzt, sondern nur Sammtguts an die Vorkinder ausgezahlt werden mußten, so nehmen sie an dem fortgesetzten Sammtgute nur in hierdurch veränderten Verhältnisse Theil. Von den verbleibenden in des Sammtguts kommen nämlich dem überlebenden Gatten I., den gemeinschaftlichen Kindern 16 zu, oder wenn man das fortgesetzte Sammtgut als Einheit betrachtet, I davon dem überlebenden Gatten und In davon den Abkömmlingen. Bei der Schichtung erhalten sie also, wenn der Bestand des Sammtguts unverändert geblieben, 1875. Diese theilen sie unter sich, jedoch unter Berücksichtigung ihrer Konferenden, welche nach dem Obigen für C 2000, für D 2500 und für S 7.250, zusammen also 11 750 betragen. Die Theilungsmasse beträgt also 1875 + 11 750 = 13 625. Der etheil jedes Abkömmlings also 4 5413. E erhält also nichts mehr, C, der 2000 erhalten, würde noch 25413, 2 der 2500 erhalten, würde noch 20413 erhalten. Da aber nur 1875 vorhanden, so findet die gesetzliche Reduktion statt, in Folge deren E 1187; und D 687, erhalten. Familienrecht. 191

762 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. konferirt zu werden braucht. Die Begünstigung des überlebenden Gatten tritt besonders scharf hervor, wenn beide Gatten Vorkinder haben und die Vorkinder des einen wie des andern Ausstattungen aus dem Sammtgute erhalten haben. Hätten beide 2000 Ausstattung erhalten und betrug das Sammtgut 10000, so würde bei der Anwendung der unter Nr. 3 entwickelten Grundsätze der Sammtgutsantheil jedes Gatten, möchte der eine oder der andere zuerst versterben, immer 5000 betragen. Dieser fällt, wenn man von dem Erbrechte des überlebenden Gatten auf 1 absieht, den Abkömmlingen als Erben zu, welche bei der Theilung die erhaltenen 2000 konferiren müssen. Die Abkömmlinge jedes Gatten erhalten also, welcher derselben auch zuerst versterben möge, gleich viel, nämlich 5000 + 2000 = 7000. Bei Anwendung da, gegen des hier in Frage stehenden Grundsatzes müssen die Abkömmlinge des zuerst versterbenden Gatten die erhaltenen 2000 bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut konferiren. Dasselbe erhöht sich dadurch auf 12000. Auf die Hälfte von 6000 müssen sich die Abkömmlinge aber die erhaltenen 2000 anrechnen lassen, erhalten also nur 4000 von dem vorhandenen Sammtgut, während der Rest desselben mit 6000 dem überlebenden Gatten verbleibt und auf seine Abkömmlinge vererbt wird. Diese behalten außerdem ihre erhaltenen Vorempfänge mit 2000, bekommen also im Ganzen 2000 + 6000 = 8000, während die Abkömmlinge des zuerst verstorbenen Gatten im Ganzen nur 4000 + 2000 = 6000 erhalten. Berücksichtigt man daneben noch den Vortheil, welchen der überlebende Gatte ohnehin durch das ihm zustehende Miterbrecht auf 1 hat, so erscheint die Begünstigung des überlebenden Gatten noch größer. In dem angegebenen Beispielsfalle würde er von dem Sammtgutsantheile des verstorbenen Gatten ad 6000 noch § mit 1500 als Miterbe bekommen. Die Abkömmlinge des verstorbenen Gatten erhielten also nur 4500, worauf sie sich die erhaltenen 2000 anrechnen lassen müßten, bekommen also von dem wirklich vorhandenen Sammtgute nur 2500, während der überlebende Gatte 7500 erhielte und auf seine Abkömmlinge vererbte. Auf der andern Seite ist nicht zu verkennen, daß Fälle denkbar sind, in welchen eine nach diesen Grundsätzen erfolgende Auseinandersetzung als eine billige Ausgleichung für den Vortheil erscheint, welchen wenigstens mittelbar derjenige Gatte, der Vorkinder hat, durch deren Ausstattung aus dem Sammtgute erhalten hat. Dieser Gesichtspunkt führt indessen streng genommen noch weiter und zwar zu dem Grundsatze des französischen Rechts, nach welchem sich jeder Gatte bei der Auseinander setzung des Sammtguts immer das daraus an seine Vorkinder zur Ausstattung Gegebene oder Geschenkte anrechnen lassen muß. In der Beschränkung auf den überlebenden Gatten tritt immer die Tendenz, diesen zu begünstigen, unverkennbar hervor Fast noch schärfer zeigt sich dies bei der Anwendung des fraglichen Grundsatzes auf die gemeinschaftlichen Abkömmlinge. Derselbe bedeutet hier, daß alle Vorempfänge der gemeinschaftlichen Abkömmlinge aus dem Sammtgute so angesehen werden sollen, als habe der zuerst versterbende Gatte sie allein gegeben und nur vorschußweise aus dem Sammtgute entnommen. Das sich hieraus ergebende Resultat erscheint besonders auffallend, wenn die Frau zuerst verstirbt. Die den gemeinschaftlichen Abkömmlingen von dem Manne gegebenen Ausstattungen werden dann, obwohl der Mann nach dem Gesetze in erster Linie die Kinder auszustatten verpflichtet ist, so behandelt, als seien sie allein von der Frau gegeben. Haben zwei gemeinschaftliche Kinder 2000 Ausstattung erhalten und betrug das Sammtgut 10000, so erhalten nach dem Tode der

Allgemeine Begründung. §. 22. 763 Frau und der Beendigung der fortgesetzten Gemeinschaft die Abkömmlinge von dem Sammtgute nur 4000, während der überlebende Gatte 6000 behält, weil den Abkömmlingen die Ausstattung von 2000 auf ihren Antheil angerechnet, also so behandelt wird, als hätten sie dieselben von der Mutter allein erhalten. Die Billigkeitsrücksicht, welche in Betreff der Vorempfänge von Vorkindern für den fraglichen Grundsatz angeführt werden konnte, kommt hier nicht in Frage. Der fragliche Grundsatz hat hier vielmehr ausschließlich den Charakter einer zu Gunsten des überlebenden Gatten getroffenen positiven Bestimmung. Der Entwurf glaubt nicht anerkennen zu können, daß für eine derartige Begünstigung des überlebenden Gatten entscheidende innere Gründe sprechen. Aus dem Wesen und dem Zwecke der Gütergemeinschaft läßt sie sich nicht ableiten. Ebensowenig dürfte sie sich aus der präsumtiven Absicht der Gatten bei der Hingabe der Vorempfänge ableiten lassen. In Betreff der Vorkinder wäre dies noch vielleicht möglich. Doch tritt auch hier das bereits hervorgehobene Bedenken entgegen, weshalb man dann nicht weiter geht und annimmt, daß der Hingebende die Anrechnung auf seinen Antheil überhaupt und nicht blos für den Fall seines früheren Todes gewollt habe. In Betreff gemeinschaftlicher Abkömmlinge dürfte es an jedem Anhaltspunkte für eine solche Absicht fehlen, hier vielmehr als das Natürliche erscheinen, daß die Absicht der Gatten dahin gegangen, daß das aus dem gemeinschaftlichen Vermögen Gegebene als von beiden Gatten gegeben betrachtet und demgemäß bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut nicht berücksichtigt, in Betreff der Kollation aber bei der Beerbung jedes Gatten zur Hälfte angerechnet wird. In dieser Weise muß das Verhältniß, wie oben dargelegt worden, behandelt werden, wenn die Gemeinschaft während des Lebens beider Gatten aufgelöst wird. Wollen die Gatten für den Fall der Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod etwas Anderes, so mögen sie es bei der Hingabe ausdrücklich ausbedingen. Für eine positive Bestimmung aber, kraft welcher die Absicht einer Anrechnung der Vorempfänge auf den Sammtgutsantheil des zuerst versterbenden Gatten präsumirt wird, scheint es dem Entwurfe an inneren Gründen zu fehlen. Wenn eine solche Anrechnung nach vielen der bestehenden Rechte erfolgt, so hat dies bei der Mehrzahl derselben den in der Einleitung dieses Paragraphen bereits hervorgehobenen Grund, daß das Sammtgut als ein selbständiges Vermögen behandelt wird, in welches durch die Schichtung gewissermaßen die Universalsuccession von Seiten der Kinder und des überlebenden Gatten eröffnet wird. Wo diese Auffassung nicht stattfindet, verliert jene Anrechnung ihren natürlichen Boden und hat demgemäß auch in dem preuß. A. L. R. nach der richtigen und durch die Praxis angenommenen Aus legung keine Anerkennung gefunden. Das westfälische Gesetz hat sie freilich wieder aufgenommen, und es wird nicht verkannt, daß darin ein gewichtiges Moment zu ihren Gunsten liegt. Entscheidendes Gewicht glaubt der Entwurf indessen darauf um so weniger legen zu müssen, als zur Begründung der betreffenden Bestimmung in den Motiven im Wesentlichen nur auf die Billigkeit und die dadurch herbeigeführte Vereinfachung des Verhältnisses hingewiesen wird. Daß das erstere Moment mindestens in Betreff der gemeinschaftlichen Abkömmlinge nicht zutreffen dürfte, ist bereits hervorgehoben. Ebensowenig wird aber eine Vereinfachung des Verhältnisses erreicht. Die Schwierigeiten, welche in der Natur der Kollation liegen, werden vielmehr auf einen größeren Kreis ausgedehnt, und aus dem Verhältnisse der Vorkinder zu den gemeinschaftlichen 191

764 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Abkömmlingen und dem verschiedenen Zeitpunkte, in welchem die Kollation von Seiten der ersteren und von Seiten der letzteren zu erfolgen hat, entsteht eine Reihe von Streit= und Zweifelsfragen, welche bei der Beschränkung der Kollation auf das rein erbrechtliche Gebiet, also auf die Theilung des Nachlasses unter den Abkömmlingen vermieden wird. Der Entwurf glaubt daher bei dem einfachen Prinzipe stehen bleiben zu sollen, daß die Auseinandersetzung über das Sammtgut, mag die Gemeinschaft bei Lebzeiten der Gatten oder durch den Tod eines derselben aufgelöst werden, immer nach denselben Grundsätzen erfolgt und eine Kollationspflicht nach Analogie der betreffenden erbrechtlichen Bestimmungen nur in dem Verhältnisse unter den Abkömmlingen stattfindet. 5. In dem Bisherigen ist nur von solchen Vorempfängen die Rede gewesen welche die Abkömmlinge während bestehender Ehe aus dem Sammtgute erhalten haben. Die Konsequenz des der fortgesetzten Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedankens führt dahin, die für jene Vorempfänge aufgestellten Grundsätze auch auf diejenigen anzuwenden, welche die gemeinschaftlichen Abkömmlinge von dem überlebenden Elterntheil aus dem fortgesetzten Sammtgute erhalten haben. In diesem erscheint das Vermögen beider Gatten materiell noch ebenso vereinigt, wie es während bestehender Ehe war. Erst mit dem Eintritt des Schichtungsfalls tritt die Anflösung der Gemein schaft ein, und erst mit diesem tritt für die Abkömmlinge der Erwerb ihrer Schichttheile, also dasjenige Verhältniß ein, welches der Succession in den Nachlaß des zuerst verstorbenen Elterntheils entspricht. Wenn der überlebende Elterntheil während der fortgesetzten Gemeinschaft unentgeltliche Zuwendungen an Abkömmlinge gemacht welche er zu machen nicht berechtigt war, so muß er dafür dem fortgesetzten Sammt gute Ersatz leisten, und die Abkömmlinge, welche solche Zuwendungen erhalten, müssen ie demgemäß, als wenn sie dieselben aus dem Sondergute des überlebenden Eltern theils erhalten, bei dessen Beerbung konferiren. Zuwendungen an Abkömmlinge dagegen, welche der überlebende Elterntheil, weil eine rechtliche oder sittliche Verpflichtung dazu bestand, zu machen berechtigt war, insbesondere also eine den Verhältnissen entsprechende Ausstattung von Töchtern oder Söhnen, kommen bei der Schichtung nicht in Betracht, werden also in dieser Beziehung ebenso, wie die entsprechenden während der Ehe von dem Mann gemachten Zuwendungen behandelt. Dasselbe muß dann auch in Betreff der Kollation solcher Zuwendungen gelten. Demgemäß haben einseitige Kinder des überlebenden Elterntheils dasjenige, was sie aus dem fortgesetzten Sammtgute erhalten, bei der Beerbung des betreffenden Elterntheils als eine von demselben erhaltene Zuwendung nach den allgemeinen Grundsätzen zu konferiren Gemeinschaftliche Abkömmlinge dagegen haben Zuwendungen der fraglichen Art zur Hälfte bei der Theilung der Schichttheilsmasse unter sich und zur andern Hälfte bei der Beerbung des überlebenden Elterntheils zu konferiren. Solche Zuwendungen gelten also als zur Hälfte von dem überlebenden, zur Hälfte als von dem verstor benen Elterntheil gegeben. Die letztere Annahme erklärt und rechtfertigt sich dadurch daß trotz des Todes des erstversterbenden Gatten der Erbfall den gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber noch nicht als eingetreten behandelt und die von dem überlebenden Elterntheil vorgenommenen Handlungen ihnen gegenüber so angesehen werden, als wären sie von dem Manne während bestehender Gemeinschaft vorgenommen. Daraus ergiebt sich denn noch weiter, daß der überlebende Elterntheil nicht berechtigt

765 Allgemeine Begründung. §. 23. ist, die nach gesetzlicher Vorschrift (Buch V §. 404) eintretende Kollationspflicht rücksichtlich der dem Sammtgutsantheile der Abkömmlinge zur Last fallenden Hälfte der fraglichen Zuwendungen auszuschließen. Er ist dazu ebensowenig berechtigt, wie der Mann während bestehender Ehe zu einer derartigen Verfügung rücksichtlich desjenigen Theils der an gemeinschaftliche Abkömmlinge gemachten Zuwendungen berechtigt ist, welcher in Betreff der Kollationspflicht als aus dem Vermögen der Frau gegeben gilt. Eine Verschiedenheit dieses Falles von dem hier fraglichen liegt nur insofern vor, als in jenem die Frau durch Verfügung von Todeswegen oder in Verbindung mit dem Zuwendungsgeschäfte die Kollation ausschließen kann, hier aber ein solcher Ausschluß überall nicht möglich ist, weil der Elterntheil, welchem sie zustehen würde, nicht mehr lebt. Die gemeinschaftlichen Abkömmlinge selbst können an dessen Stelle nicht treten, weil erst der Schichtungsfall für sie den Anfall begründet, mit diesem aber gleichzeitig auch schon die Kollationspflicht begründet ist. Es würde also einer positiven Bestimmung bedürfen, daß diejenigen Abkömmlinge die Kollationspflicht ausschließen können, welche, wenn zur Zeit dieses Ausschlusses der Schichtungsfall einträte, schichttheilsberechtigt sein würden. Ein Bedürfniß zu einer derartigen Bestim mung dürste nicht vorliegen. E. Verfügungen von Todeswegen. §. 23. Die Frage, ob und inwieweit jedem Gatten das Recht zusteht, durch Verfügungen von Todeswegen die bei Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten eintretenden erbrechtlichen Folgen in anderer Art, wie dies durch das Gesetz geschehen, zu bestimmen, wird, wie die Anlage V Nr. XI ergiebt, von den bestehenden Rechten verschieden beantwortet. Ein Theil derselben gewährt jedem Gatten unbedingt das Recht, über den ihm bei Auflösung der Gemeinschaft zufallenden Antheil des Sammtguts letztwillig in derselben Art zu verfügen, wie dies nach gemeinem Rechte jedem Erblasser in Betreff seines Vermögens zusteht. Eine andere Gruppe der bestehenden Rechte schließt ebenso unbedingt jede einseitige letztwillige Verfügung eines Gatten aus und gestattet eine Aenderung der gesetzlich bei dem Tode eines Gatten eintretenden Folgen nur durch Vertrag oder Testament beider Gatten. In der Mitte steht eine erhebliche Jahl von Rechten, welche die einseitigen letztwilligen Verfügungen eines Gatten zwar nicht für unbedingt unzulässig erklären, aber doch in der einen oder anderen Beziehung beschränken. Dabei wird bisweilen ein Unter schied zwischen dem Rechte des Mannes und der Frau, noch häufiger zwischen dem Falle der beerbten und unbeerbten Ehe gemacht. Für den Entwurf kommen bei der Entscheidung dieser Frage neben den allgemeinen Erwägungen, welche die Natur und den Zweck der allgemeinen Gütergemeinschaft betreffen, noch die besonderen Rücksichten in Betracht, welche sich daraus ergeben, daß die Gütergemeinschaft auf Grund eines Vertrages unter den Gatten eintritt. Es handelt sich dabei auch nicht blos um das Recht des überlebenden Gatten, sondern auch um die Rechte derjenigen Personen, welchen der überlebende Gatte nach den Vorschlägen des Entwurfs als Erbe die in den §§. 15 ff. dargelegten Vermächtnisse bezw. den Pflichttheil auszukehren verpflichtet ist, also um die Rechte Familienrecht. 192

766 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. der Abkömmlinge und Eltern und um das Verhältniß, in welchem die Rechte der ersteren zu dem gesetzlichen Pflichttheilsrechte derselben stehen. In dem Folgenden soll zunächst das Rechtsverhältniß des überlebenden Gatten und sodann das der gedachten anderen Personen in der hier fraglichen Beziehung erörtert werden. In Betreff des Rechts des überlebenden Gatten schließt sich der Entwurf 1. denjenigen Rechten an, welche dasselbe der Willkür des zuerst versterbenden Gatten vollständig entziehen. In dem Erbrechte des überlebenden Gatten sieht der Entwurf wie schon bei der allgemeinen Begründung desselben hervorgehoben worden, die unentbehrliche Ergänzung der das Verhältniß während bestehender Gemeinschaft betimmenden Grundsätze. Das vollständige Aufgehen des Sondervermögens jedes Gatten in einem gemeinschaftlichen Sammtgute setzt, wenn es nicht zu unerträglichen Härten führen soll, voraus, daß das dadurch begründete Verhältniß, soweit nicht einer der Gatten die Voraussetzungen, auf welchen es beruht, durch eigenes Verschulden zerstört, für deren ganze Lebenszeit fortdauere, insbesondere aber nicht ohne Weiteres durch den Tod des einen derselben aufhöre. Eben deshalb darf aber auch diese Fortdauer des Verhältnisses nicht von der Willkür des einen oder andern Gatten abhängig gemacht werden, und wie keinem derselben das Recht zusteht, willkürlich die Gemeinschaft während bestehender Ehe aufzuheben, so kann ihm dies Recht auch nicht für den Fall seines früheren Todes zustehen. Eine einseitige Verfügung von Todeswegen, durch welche das auf der Gütergemeinschaft beruhende Erbrecht des überlebenden Gatten aufgehoben oder beschränkt würde, muß daher ausgeschlossen sein, und zwar gleichmäßig für den Fall der beerbten wie der unbeerbten Ehe Der Entwurf erreich diesen Zweck in einfacher Art dadurch, daß er das gütergemeinschaftliche Erbrecht des überlebenden Gatten als ein vertragsmäßiges, den Gütergemeinschaftsvertrag auch zugleich seinem Inhalte nach als einen Erbvertrag behandelt. Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: 200 un a. Nach Buch V §. 212 kann der Erblasser, insoweit eine von ihm durch Erbvertrag getroffene Erbeinsetzung reicht, über sein Vermögen durch Testament, Erbvertrag oder ein demselben gleichgestelltes Geschäft nicht mehr verfügen. Die in dem Gütergemeinschaftsvertrage liegende gegenseitige Erbeinsetzung bezieht sich, vorbehaltlich der später zu erwähnenden Ausnahmen, auf das ganze Vermögen jedes Gatten. Eine damit in Widerspruch stehende letztwillige Verfügung hat also keine rechtliche Wirkung. Soweit sie damit nicht in Widerspruch steht, insbesondere also, sofern darin Verfügungen für den Fall getroffen sind, daß der verfügende Gatte den andern Gatten überlebt, steht ihrer Wirksamkeit ein Hinderniß aus der gütergemeinschaftlichen Erbeinsetzung nicht entgegen. Ist dagegen der andere Gatte der überlebende Theil, so ist nicht nur die Einsetzung eines andern Erben statt desselben oder neben demselben, sondern auch jede Beschränkung oder Belastung seines Erbrechts unwirksam. Es können also dem überlebenden Gatten insbesondere keine Auflagen gemacht werden, welche nicht schon kraft des Gesetzes als mit der gütergemeinschaftlichen Erbeinsetzung verbunden betrachtet werden. Die Ansprüche der Abkömmlinge aus einer früheren Ehe, wie der gemeinschaftlichen Abkömmlinge und der Eltern können nicht erhöht oder rücksichtlich der Zeit oder Art ihrer Erfüllung andere Modalitäten als die gesetzlich vorgeschriebenen

Allgemeine Begründung. §. 23. 767 bestimmt werden. Unwirksam ist daher auch eine Verfügung, durch welche die Vornahme der Schichtung mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen in einem früheren, als dem gesetzlich bestimmten Zeitpunkte vorgeschrieben wird. Die abweichende Bestimmung des westfälischen Gesetzes und des osnabrücker Entwurfs, nach welcher, obwohl im Allgemeinen letztwillige Verfügungen bei beerbter Ehe nur von beiden Gatten gemeinschaftlich getroffen werden können, doch jedem Gatten das Recht zustehen soll, die sofortige Schichtung bei seinem Tode vorzuschreiben, also die Fortsetzung der Gütergemeinschaft auszuschließen, erscheint dem Entwurfe als eine Inkonsequenz, welche sich für das gedachte Gesetz aus dem Bestreben erklärt, eine Vermittelung mit denjenigen älteren westfälischen Rechten zu suchen, welche die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht kannten, welche sich aber für die vertragsmäßige Gütergemeinschaft des Entwurfs bei deren Eingehung sich die Gatten vergegenwärtigen können und müssen, ob sie alle aus dem Zwecke und Wesen der Gütergemeinschaft von dem Gesetz gezogene Konsequenzen eintreten lassen oder durch besondere Vertragsbestimmungen modifiziren wollen, nicht rechtfertigen läßt. Die präsumtive Absicht der Gatten bei Eingehung einer vertragsmäßigen Gütergemeinschaft geht doch gewiß dahin, das wichtige und für die ganze Auffassung des Verhältnisses entscheidende Recht des überlebenden Gatten auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft bei beerbter Ehe nicht von der Willkür des andern Gatten abhängig zu machen. Auch gegen indirekte Verkürzungen seines Rechts findet der überlebende Gatte in den Bestimmungen des Erbrechts Buch V §. 211 über die Befugniß des Vertragserben zur Anfechtung arglistiger Verfügungen und Schenkungen des Erblassers genügenden Schutz. Auf einzelne Modifikationen, welche die gedachten Bestimmungen mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse der Gütergemeinschaft erfahren müssen, wird später zurückgekommen werden (§. 181 d. E.). b. Nach den Grundsätzen über Erbverträge würde das Erbrecht des überlebenden Gatten demselben unter keinen Umständen entzogen werden können. Von dieser Regel glaubt der Entwurf zwei Ausnahmen zulassen zu müssen. Er gestattet nämlich zunächst jedem Gatten, dem anderen Gatten das gütergemeinschaftliche Erbrecht unter denselben Voraussetzungen zu entziehen, unter welchen er demselben das gesetzliche Pflichttheilsrecht zu entziehen berechtigt wäre. Der Hauptfall, in welchem er dazu nach Buch V §. 272 berechtigt ist, der des Vorhandenseins von Scheidungsgründen, wird keinem Bedenken unterliegen. Wäre die Scheidung erwirkt, so würde damit das gütergemeinschaftliche Erbrecht weggefallen sein. Es erscheint daher nur gerecht, daß der betreffende Gatte, auch wenn er auf die Scheidung verzichtet oder vor Erledigung des Scheidungsprozesses stirbt, doch in erbrechtlicher Beziehung dasselbe Ergebniß herzustellen berechtigt ist, als wenn die Scheidung stattgefunden hätte. Die familienrechtliche Grundlage auf welcher das gütergemeinschaftliche Erbrecht beruht, rechtfertigt es aber, daß, wenn nach dem Vorschlage in Buch V §. 277 noch in andern Fällen, als den eines vorliegenden Scheidungsgrundes die Enterbung zugelassen wird, in denselben Fällen auch die Entziehung des gütergemeinschaftlichen Erbrechts für zulässig erklärt wird. Die zweite Ausnahme, welche der Entwurf vorschlägt, besteht darin, daß die Frau derechtigt sein soll, dem Manne das Gütergemeinschafts=Erbrecht dann zu entziehen, wenn diejenigen Voraussetzungen vorliegen, unter welchen sie schon während bestehender She die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen berechtigt gewesen sein würde. Es

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 768 ist hierbei derselbe Gedanke maßgebend, wie bei der Enterbung wegen des Vorhandenseins von Scheidungsgründen. Durch die Aufhebung der Gemeinschaft während bestehender Ehe würde das Gütergemeinschafts=Erbrecht des Mannes in Wegfall gekommen sein. Diese Wirkung soll die Frau, wenn sie das Recht hat, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, auch dann herbeiführen können, wenn sie im Uebrigen von diesem Rechte keinen Gebrauch macht. Durch eine derartige Bestimmung wird es der Frau möglich, das Interesse der Abkömmlinge zu schützen, wenn dieses durch die pflichtwidrige Handlungsweise des Mannes gefährdet erscheint und sie selbst doch um des ehelichen Friedens willen Anstand nimmt, einen Prozeß wegen Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft anzufangen. Die Abkömmlinge sollen zwar nach dem Vorschlage des Entwurfs auch selbst das Recht haben, die Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft zu verlangen, wenn der überlebende Elterntheil sich ihnen gegenüber desjenigen Verhaltens schuldig macht, welches während bestehender Ehe das Recht der Frau auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft begründet. Aber sie können sich nicht kraft eignen Rechts auf das Verhalten des Mannes während bestehender Ehe berufen. Dies wird ihnen durch den Vorschlag des Entwurfs möglich gemacht, wenn die Frau die gedachte Bestimmung getroffen hat. 2. Die dem überlebenden Gatten obliegende Verpflichtung zur Auskehrung 554 des gesetzlichen Erbtheils der Vorkinder an diese erscheint nach der Konstruktion des Entwurfs als ein den Vertragserben durch den gütergemeinschaftlichen Erbvertrag auferlegtes Vermächtniß (Buch V §§. 214 ff.). Nach §. 216 kann daher jeder Gatte die in Betreff seiner Vorkinder dem anderen Gatten gemachte Auflage durch Verfügung von Todeswegen aufheben oder verringern. Hiervon abzuweichen, liegt kein Grund vor, indem den Vorkindern durch den Gütergemeinschaftsvertrag kein unent ziehbares Recht auf den Werth ihres Erbtheils hat beigelegt, sondern nur ihr gesetz liches, also vorbehaltlich des Pflichttheilsanspruchs entziehbares Erbrecht hat vorbehal ten werden sollen. Wenn der zuerst versterbende Gatte das Erbtheilsvermächtniß an die Vorkinder durch letztwillige Verfügung aufhebt oder vermindert, so erlangt er dadurch nicht das Recht, über den frei werdenden Betrag anderweit zu verfügen. Nur zu Gunsten der Vorkinder ist dem überlebenden Gatten das Erbtheilsvermächtniß auferlegt worden. Fällt dasselbe aus irgend einem Grunde weg, so wird sein vertragsmäßiges Erbrecht von einer Beschränkung, welcher es bis dahin unterworfen war, frei. An die Stelle der weggefallenen Beschränkung aber eine andere zu setzen, steht dem Erblasser wegen des vertragsmäßigen Charakters des Rechts des Erben nicht zu. Von dieser aus den allgemeinen Grundsätzen über Erbverträge sich ergebenden Konsequenz in dem vorliegenden Falle abzuweichen, liegt kein Grund vor. Der Pflichttheilsanspruch der Vorkinder wird durch den gütergemeinschaftlichen Erbvertrag nicht berührt. Er besteht unabhängig von demselben und kommt nur thatsächlich so lange nicht in Frage, als das durch den gütergemeinschaftlichen Erdvertrag bestimmte Erbtheilsvermächtniß besteht, indem die Pflichttheilsberechtigten dadurch mehr erhalten, als ihr Pflichttheil beträgt. Würde das Erbtheilsvermächtniß durch letztwillige Verfügungen des Erblassers mit Auflagen belastet, so kommt die Vorschrift des Buchs V §. 254 über das in einem solchen Falle dem Pflichttheilsberechtigten zustehende Wahlrecht zwischen seinem Pflichttheilsanspruche und der ihm gemachten Zuwendung zur Anwendung. Bei einer Herabsetzung des Erbtheils¬

Allgemeine Begründung. §. 23. 769 vermächtnisses unter dem Betrag des Pflichttheils steht dem Pflichttheilsberechtigten der Anspruch auf Ergänzung (Buch V §. 253) zu. Auf die Enterbung der pflichttheilsberechtigten Vorkinder finden die Vorschriften im Buch V §§. 272 fl. Anwendung. Soweit es für die Beurtheilung der Frage, ob sich einseitige Abkömmlinge eine Zuwendung auf den Pflichttheil anrechnen lassen müssen (Buch V §. 263) oder ob sie eine an andere Personen erfolgte Zuwendung als pflichtwidrig anzufechten berechtigt sind (Buch V §. 282), darauf ankommt, ob die Zuwendung von dem Erblasser gemacht ist, müssen dieselben Grundsätze, welche im §. 22 Nr. 2 für die Kollationspflicht dargelegt sind, zur Anwendung kommen, indem die dort entwickelten Gründe auch in der hier fraglichen Beziehung vollständig zutreffen. Zuwendungen also aus dem Sammtgute, in Betreff deren einer der Gatten ersatzpflichtig ist, gelten als von diesem gemacht, Juwendungen, in Betreff deren eine solche Ersatzpflicht nicht stattfindet, wenn sie an einseitige Abkömmlinge eines der Gatten gemacht sind, als von diesem, wenn sie an andere Personen, insbesondere auch an gemeinschaftliche Abkömmlinge gemacht sind, als von jedem der Gatten zur Hälfte gemacht. Dabei ist nur noch darauf hinzuweisen, daß, wenn einer der Gatten dem anderen die an sich begründete Ersatzpflicht erläßt, darin regelmäßig eine Schenkung liegen wird, und diese Schenkung dann, da sie nicht aus dem Sammtgut erfolgt, nach den allgemeinen Grundsätzen der Anfechtung von Seiten der pflichttheilsberechtigten Abkömmlinge des schenkenden Gatten unterliegt. 3. Auf den Pflichttheilsanspruch der Eltern des zuerst versterbenden Gatten finden lediglich die allgemeinen Grundsätze Anwendung. Nach ihnen bestimmt sich insbesondere auch das Recht des Erblassers zur Entziehung oder Schmälerung des Pflichttheils. Die Befugniß, anderweit über den Betrag zu verfügen, welchen der Erblasser den Eltern entzogen, steht demselben aber ebensowenig zu, wie ihm ein solches Recht in Betreff des durch eine Entziehung oder Verminderung des Erbtheilsvermächtnisses der Vorkinder frei werdenden Betrages zusteht. Rücksichtlich der Anrechnung von Juwendungen, welche die Eltern aus dem Sammtgute erhalten haben, auf den Pflichtheil und der Anfechtung pflichtwidriger Schenkungen finden die unter Nr. 2 dargelegten Grundsätze ebenfalls Anwendung. Es könnte in Frage kommen, ob nicht Juwendungen aus dem Sammtgute an die Eltern eines Gatten, auch dann wenn eine Ersatzpflicht desfalls nicht begründet ist, in ähnlicher Weise, wie Juwendungen an einseitige Abkömmlinge als von demjenigen Gatten erfolgt zu behandeln sind, an dessen Eltern die Juwendung gemacht ist. Da indessen den Eltern gegenüber die Unterhaltspflicht besteht und Juwendungen, welche durch diese gerechtfertigt werden, für den Pflichttheil ohne Bedeutung sind, Juwendungen anderer Art aber, weiche durch sittliche Pflichten geboten werden, kaum in Frage kommen können, so glaubt der Entwurf, daß kein Bedürfniß vorliegt, in dieser Beziehung eine besondere Bestimmung zu treffen. 4. Die gemeinschaftlichen Abkömmlinge erhalten an Stelle ihres Erbtheils das Vermächtniß des Schichttheils. Bei einfacher Anwendung der im Buch V §§. 250 fl. über den Pflichttheil aufgestellten Grundsätze würden sie nicht verpflichtet sein, sich durch dieses Vermächtniß wegen ihres Pflichttheils abfinden zu lassen. Es würde der in J. 254 vorgesehene Fall vorliegen, daß den Pflichttheilsberechtigten durch letztwillige Juwendungen mehr als der Betrag ihres Pflichttheils hinterlassen, diese Zuwendungen Familienrecht. 193

770 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. aber mit Beschränkungen verbunden worden, welchen der Pflichttheil nicht unterliegt, und würde daher den Pflichttheilsberechtigten die Wahl zustehen, ob sie diese Zuwen dung annehmen oder den Pflichttheilsanspruch geltend machen wollen. Es erscheint nicht unzweifelhaft, ob die Gütergemeinschaft eine Abweichung von diesen Grundsätzen nothwendig macht. Für die Anwendung derselben spricht vor Allem, daß die Gütergemeinschaft nur in Folge eines Vertrages eintritt und der Grundgedanke des Pflichttheilsrecht darin beruht, daß dasselbe weder direkt noch indirekt durch eine Verfügung des Erblassers entzogen oder beschränkt werden kann. Es läßt sich dafür ferner anführen, daß dadurch ein Mittel zur Sicherung des rechtlichen Interesses der Abkömmlinge in allen denjenigen Fällen gegeben wird, in welchen das Sammtgut durch die beim Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft stattfindende unbeschränkte Verwaltung desselben von Seiten des überlebenden Gatten nach der Persönlichkeit desselben als gefährdet erscheint, gleichwohl aber die Voraussetzungen nicht vorliegen oder sich doch nicht nachweisen lassen, unter welchen der erstversterbende Gatte das Erbrecht des über lebenden Gatten zu entziehen oder die Abkömmlinge selbst die sofortige Schichtung zu verlangen berechtigt sind. Wenn der Entwurf trotzdem den Abkömmlingen den Pflichttheilsanspruch nicht zur Wahl stellt, denselben vielmehr ausschließt, so geschieht dies, weil er das Recht des überlebenden Gatten auf Fortsetzung der Gütergemeinschaft, wie bereits mehrfach hervorgehoben, für ein so wesentliches Element derselben hält, daß ohne die unverkürzte Aufrechterhaltung desselben dem Bedürfnisse, welchem durch die Zulassung der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft Rechnung getragen werden soll, nicht mehr Genüge geschehen würde und man in einem großen Theile desjenigen Gebiets, in welchem die Gütergemeinschaft bisher das gesetzliche Güterrecht bildete in der Zulassung des Pflichttheilsanspruchs der Abkömmlinge eine Verkümmerung des Instituts erblicken würde. Eventuell würden besondere Bestimmungen für den ja die Regel bildenden Fall zu treffen sein, daß die Abkömmlinge minderjährig und unter der elterlichen Gewalt des überlebenden Elterntheils stehen. Diesem würde, da sein Interesse in der hier fraglichen Beziehung mit dem der Kinder in Widerspruch steht das Recht, als gesetzlicher Vertreter der Kinder das Wahlrecht auszuüben, entzogen werden müssen. Daraus würde sich die Nothwendigkeit ergeben, in allen Fällen der fraglichen Art einen besonderen Pfleger für die Abkömmlinge zu bestellen. Erst mit der amtlichen Zustellung des Gütergemeinschaftsvertrages würde in Konsequenz der im Buch V §§. 254 und 305 Abs. 2 getroffenen Vorschrift die Frist für die Ausübung des Wahlrechts beginnen und dasselbe also, wenn die Bestellung eines Pflegers und die gedachte Zustellung unterblieben, noch bis zu der Annahme des Schichttheils nach Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft ausgeübt werden können. Auch die Inkongruenz, welche sich daraus ergiebt, daß der Pflichttheilsanspruch vererblich und veräußerlich ist und der Zwangsvollstreckung unterliegt, der Schichttheilsanspruch aber erst mit dem Schichtungsfalle erworben wird, würde durch besondere Bestimmungen auszugleichen sein. Näher soll auf diese eventuellen Fragen nicht eingegangen werden doch wird deren Hervorhebung genügen, um zu zeigen, daß der Julassung des fraglichen Wahlrechts der Abkömmlinge bei ihrer Ausführung auch große praktische Schwierigkeiten entgegenstehen. Läßt man, wie der Entwurf vorschlägt, den Pflichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge, wenn die Voraussetzungen der fortgesetzten Gütergemeinschaft

771 Allgemeine Begründung. §. 23. vorliegen, wegfallen, so muß den Abkömmlingen dafür ein Ersatz gewährt werden. Es kann dies in verschiedener Art geschehen. Man kann entweder den Schichttheilsanspruch vollständig an die Stelle des Pflichttheilsanspruchs treten lassen und ihn, wie diesen, gegen jede direkte und indirekte Verkürzung schützen, oder man behandelt den Schichttheilsanspruch lediglich als Ersatz für das gesetzliche Erbrecht und gewährt den Abkömmlingen daneben einen besonderen Pflichttheilsanspruch, der zu dem Schichttheilsanspruche in demselben Verhältnisse steht, wie der gemeinrechtliche Pflichttheilsanspruch zu dem gesetzlichen Erbtheile, oder endlich man verbindet beide Wege in der Art, daß man den Schichttheilsanspruch in Beziehung auf letztwillige Verfügungen wie den Pflichttheilsanspruch behandelt, also jede Entziehung oder Belastung durch solche Verfügungen für unzulässig erklärt, daß man aber den dem Pflichttheilsanspruche gewährten Schutz gegen indirekte Verkürzung durch unentgeltliche Juwendungen unter Lebenden nur einem dem Verhältnisse, in welchem der Pflichttheilsanspruch zu dem gesetzlichen Erbrechte steht, entsprechenden Theile des Schichttheilsanspruchs gewährt. Bei dem erstgedachten Wege ist jede letztwillige Verfügung des zuerst versterbenden Gatten, durch welche der Schichttheilsanspruch den gemeinschaftlichen Abkömmlingen entzogen oder in irgend welcher Art beschränkt wird, mag sie von ihm allein oder gemeinschaftlich mit dem überlebenden Gatten getroffen sein, den Abkömmlingen gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Auch unentgeltliche Verfügungen unter Lebenden, durch welche der Betrag des Schichttheils verringert wird, sind unter denselben Voraussetzungen anfechtbar, unter welchen derartige Zuwendungen, wenn durch sie der Betrag des Pflichttheils verringert ist, nach Buch V §§. 282 fl. anfechtbar sind. Dem wirklichen vorhandenen Nachlasse, welcher bei der Berechnung des Pflichttheils zu Grunde gelegt wird, entspricht die Hälfte des fortgesetzten Sammt guts, welche der überlebende Gatte im Schichtungsfalle den Abkömmlingen auszukehren verpflichtet ist. Diese ganze Hälfte bildet aber auch zugleich den Schichttheil der Abkömmlinge. Soll nun nach Buch V §. 283 zu dem vorhandenen Nachlasse der Betrag der von dem Erblasser vorgenommenen freiwilligen Zuwendungen hinzugerechnet werden und die Anfechtung derselben stattfinden, wenn der wirklich vor handene Nachlaß zur Befriedigung aller auf jener Grundlage berechneten Pflichttheilsansprüche nicht ausreicht, so ergiebt die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften auf den Schichttheil, daß jede freiwillige Zuwendung des Erblassers der Anfechtung unterliegt, indem bei Hinzurechnung derselben zu der Sammtgutshälfte der Kinder und der Bestimmung ihrer Schichttheile auf dieser Grundlage die Schichttheile eben immer dem ganzen sich durch die fragliche Hinzurechnung ergebenden Betrage gleich sind, die wirklich vorhandene Sammtgutshälfte also zu ihrer Befriedigung nicht ausreicht. Bei Beendigung der Gemeinschaft würden also die Abkömmlinge alle von dem Manne während der Ehe mit Genehmigung der Frau oder unter Umständen, unter welchen er derselben nicht bedurfte, vorgenommenen Schenkungen zur Hälfte anfechten können, indem, wenn dieselben nicht vorgenommen wären, ihre Schichttheile sich um diese Hälfte höher belaufen würden. Auch der überlebende Gatte dürfte dann durch Schenkungen den Schichttheil der Abkömmlinge in keiner Weise verringern, und würde daraus folgen, daß ihm entweder die Befugniß, Schenkungen vorzunehmen, welche durch sittliche Pflichten 1932

772 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. gerechtfertigt werden, entzogen würde und er, wenn er sie doch vorgenommen, den Betrag derselben dem Sammtgute ersetzen müßte, oder daß auch solche Schenkungen bei Beendigung der fortgesetzten Gemeinschaft zur Hälfte der Anfechtung der Abkömmlinge unterlägen. Ein soweit gehender Schutz des Schichttheilsanspruchs der Abkömmlinge würde die freie Verfügung der in Gütergemeinschaft lebenden Gatten weit über das Maß hinaus beschränken, welches durch den Pflichttheilsanspruch des Entwurfs bestimmt ist und dürfte sich deshalb schwerlich rechtfertigen lassen. Der zweite oben angedeutete Weg knüpft an den der fortgesetzten Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken an, daß das Verhältniß den gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber so behandelt wird, als wenn der Erbfall nicht schon mit dem Tode des erstversterbenden Elterntheils, sondern erst mit dem Schichtungsfalle eingetreten wäre. Der Schichtungsfall bildet für sie den Erbfall, der Schichttheil ihren Erbtheil. Auf diesen haben sie, wie auf ihren gesetzlichen Erbtheil ein Recht nur in oweit, als nicht eine letztwillige Verfügung ihres Erblassers entgegensteht. Ein unentziehbares Recht dagegen haben sie nur, wie auf die Hälfte ihres gesetzlichen Erbtheils, so auch nur auf die Hälfte ihres Schichttheils. Insoweit dies Recht geht werden sie aber auch gegen indirekte Verkürzungen durch Verfügung ihres Erblassers unter Lebenden in derselben Art geschützt, wie gegen indirekte Verkürzung des gesetzlichen Pflichttheils. Daraus ergiebt sich, daß der erstversterbende Gatte den Schichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge durch letztwillige Verfügung auf die Hälfte des gesetzlichen Betrages herabsetzen kann. Für die Behandlung der während der Ehe berechtigter Weise gemachten Schenkungen kommen dieselben Grundsätze zur Anwendung, welche oben in Betreff des Pflichttheilsanspruchs der Vorkinder dargelegt sind, nur mit dem Unterschiede, daß der Betrag der in Frage kommenden Schenkungen nicht dem den Nachlaß des erstversterbenden Gatten bildenden Sammtgutsantheile desselben sondern der bei Beendigung der fortgesetzten Gemeinschaft von dem überlebenden Gatten auszukehrenden Schichttheilsmasse hinzugerechnet, von dem daraus sich ergebenden Betrage der Pflichttheil der Abkömmlinge berechnet wird und die Anfechtbarkeit der Schenkungen dann begründet ist, wenn die wirklich vorhandene Schichttheilsmasse zur Befriedigung der so berechneten Pflichttheilsansprüche nicht hinreicht. Rücksichtlich des überlebenden Gatten ist bei dieser Behandlung der Sache der Gedanke festzuhalten, daß er in Beziehung auf die Verwaltung des Sammtguts den Abkömmlingen gegenüber die Stellung des Mannes während der Ehe hat und folgeweise in demselben Umfang wie dieser auch schenkweise über das Sammtgut zu verfügen berechtigt ist. Daraus ergiebt sich dann weiter, daß die Anfechtbarkeit der von dem überlebenden Gatten berechtigter Weise vorgenommenen Schenkungen wegen Verletzung des Pflichttheils nur unter denselben Voraussetzungen stattfindet, unter welchen nach dem Obigen derartige Schenkungen des Mannes angefochten werden können. Schenkungen, welche der Mann ohne die dazu erforderliche Genehmigung der Frau oder der überlebende Gatte unberechtigter Weise vorgenommen hat, finden bereits bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut bezw., wenn die Frau der überlebende Theil ist, dadurch die erforderliche Berücksichtigung, daß die Frau die rechtswidrigen Schenkungen des Mannes anzufechten befugt ist und dies Anfechtungsrecht einen Bestandtheil des fortgesetzten Sammtguts bildet. ind schnet Dieser Weg entspricht dem Gedanken, auf welchem die fortgesetzte Gütergemein¬

773 Allgemeine Begründung. §. 23. schaft beruht, am meisten, ist verhältnißmäßig einfach und weicht von den allgemeinen, das Pflichttheilsrecht beherrschenden Grundsätzen am wenigsten ab. Bedenken lassen sich dagegen aus dem Gesichtspunkte erheben, daß der den gemeinschaftlichen Abkömmlingen für die Entziehung des gewöhnlichen Pflichttheilsrechts gewährte Ersatz nicht genügend sei und sich deshalb empfehle, denselben dadurch zu ergänzen, daß nach Maßgabe des oben angedeuteten dritten Weges dem Erblasser die Befugniß entzogen werde, den Schichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge durch letztwillige Verfügungen zu beschränken. Einerseits würde indessen ein innerer Widerspruch und eine auffallende Abweichung von den das gewöhnliche Pflichttheilsrecht beherrschenden Grundsätzen darin liegen, wenn Schenkungen in der hier fraglichen Beziehung anders wie letztwillige Verfügungen behandelt würden und es dem Erblasser gestattet wäre, den Erbtheil der Abkömmlinge durch Schenkungen, nicht aber durch letztwillige Verfügung auf den Pflichttheil zu beschränken; andererseits aber wird den Abkömmlingen dafür, daß sie ihren Erbtheil wie Pflichttheil erst bei Beendigung der fortgesetzten Gemeinschaft erhalten, doch auch schon dadurch ein erheblicher Ersatz gewährt, daß das Erbrecht des überlebenden Gatten auf ; ihnen gegenüber wegfällt. Bei der von der Kommission erfolgten Beschlußnahme über das Erbrecht der Ehegatten war schon in Frage gekommen, ob nicht dem überlebenden Ehegatten neben Erbberechtigten der ersten Klasse statt eines Erbrechts auf eine Quote der Substanz ein Nießbrauchsrecht an den Erbtheilen der Abkömmlinge einzuräumen sei. Von dem Standpunkte der Verwaltungsgemeinschaft als des gesetzlichen ehelichen Güterrechts aus wurde dies für unzweckmäßig gehalten. Wenn aber für die allgemeine Gütergemeinschaft das Recht des überlebenden Gatten auf Fortsetzung derselben mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen anerkannt wird und dies Recht an die Stelle des gesetzlichen Erbrechts des überlebenden Gatten tritt, so ist es nur konsequent, den sich auf den ganzen Nachlaß erstreckenden, aber durch die fortgesetzte Gemeinschaft belasteten Schichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge als an die Stelle ihres sonst nur 4 des Nachlasses betragenden Erbtheils getreten zu betrachten, als Pflichttheil aber bei jenem wie bei diesem nur die Hälfte zu behandeln. Der Entwurf glaubt daher den dargelegten zweiten Weg ohne Modifikationen einschlagen zu sollen. MAN Für eine Beschränkung des Schichttheilsanspruchs der Abkömmlinge durch letztwillige Verfügungen eine gemeinschaftliche Verfügung beider Gatten zu fordern, dürfte kein genügender Grund vorliegen. Einer einseitigen letztwilligen Verfügung eines Gatten steht das Recht des überlebenden Gatten nur insofern entgegen, als der Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge dadurch vergrößert wird. Durch eine Verringerung desselben dagegen geschieht dem Rechte des überlebenden Gatten kein Abdruch und ist daher nicht abzusehen, weshalb zu einer solchen seine Mitwirkung gefordert werden sollte. Hält man aber andererseits eine Beschränkung des Schichttheilsanspruchs durch den Erblasser für unzulässig, so kann dieselbe auch durch die Mitwirkung des anderen Gatten nicht zulässig werden. Die in den bestehenden Rechten mehrfach vorkommende Bestimmung, nach welcher die Gatten bei beerbter Ehe nur gemeinschaftlich über das Sammtgut verfügen können, hängen meistens mit der Auffassung dieser Rechte zusammen, nach welcher das Sammtgut als selbständiges Vermögen der ehelichen Gemeinschaft auch nach dem Tode eines Gatten fortdauert und erst bei dem Tode des letztlebenden Gatten oder im Schichtungsfalle die Suc¬ Familienrecht. 194

774 Abschn. I. Tit. 3. Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. cession in dasselbe als ein Ganzes eröffnet wird. Für den Standpunkt des Entwurfs können diese Rechte nicht maßgebend sein. In einzelnen Rechten dürfte die fragliche Bestimmung nur die Bedeutung haben, daß dem überlebenden Gatten das Recht auf Fortsetzung der Gemeinschaft nicht entzogen oder beschränkt werden kann. Bisweilen ist der Grund und die Tragweite der fraglichen Bestimmung zweifelhaft, so insbesondere nach dem §. 6 des westfälischen Gesetzes. Es scheint hierbei die dem sonstigen Standpunkte des westfälischen Gesetzes nicht entsprechende Auffassung eingewirkt zu haben, daß das Sammtgut als solches auch nach dem Tode eines Gatten bei beerbter Ehe noch fortdauere. Wie damit freilich die Bestimmung, daß jeder Gatte die Fortsetzung der Gemeinschaft ausschließen kann, vereinbar ist, bleibt unklar. Allem Anschein nach hat zu diesen Bestimmungen die Rücksicht auf die Verschiedenheit der älteren Rechte und der Wunsch einer Vermittelung zwischen denselben Anlaß gegeben. Die innere Konsequenz dürfte dagegen für die Vorschläge des Entwurfs sprechen. Mit dem westfälischen Gesetze stimmen dieselben übrigens insofern überein, als auch nach diesem die Beschränkung des Erbrechts der gemeinschaftlichen Abkömmlinge auf das Pflichttheilsrecht durch letztwillige Verfügung, die dann freilich von beiden Eltern ausgehen muß, trotz der Unterwerfung des auf den Pflichttheil geminderten Erbtheils unter die fortgesetzte Gütergemeinschaft zulässig ist. Wenn der Erblasser den Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge durch Verfügung 10 von Todeswegen beschränkt, so kann er über den dadurch frei werdenden Betrag nicht anderweit verfügen. Es folgt dies aus denselben Gründen, aus welchen die entsprechende Befugniß bei einer letztwilligen Herabsetzung des Erbtheilsvermächtnisses der einseitigen Abkömmlinge nach der oben unter 2 gegebenen Ausführung versagt werden muß. Eine Verfügung der fraglichen Art ist zwar nicht überhaupt unmöglich, aber sie kann wegen des entgegenstehenden vertragsmäßigen Erbrechts des überlebenden Gatten nur getroffen werden, wenn dieses ihr entgegenstehende Hinderniß beseitigt ist, d. h. also durch eine Aenderung des in dem Gütergemeinschaftsvertrage liegenden Erbvertrages. Soweit es sich daher nicht blos um eine Beschränkung des Schichttheils auf den Pflichttheil und die entsprechende Verminderung der Belastung des überlebenden Gatten sondern um eine anderweite Verfügung über den den Abkömmlingen entzogenen Betrag handelt, bedarf es auch nach dem Entwurfe des Zusammenwirkens beider Gatten. Eine ausdrückliche Bestimmung in dieser Richtung wird indessen nicht erforderlich sein, da sich aus den allgemeinen Grundsätzen über Ehe= und Erbverträge von selbst ergiebt daß eine vertragsmäßige Aenderung des Gütergemeinschaftsvertrages in der hier fraglichen Richtung jederzeit zulässig ist, daneben aber durch besondere Ausnahmebestimmung auch die Form eines gemeinschaftlichen Testamentes für eine Verfügung der fraglichen Art zuzulassen, kein Bedürfniß vorliegt. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. III des dritten Titels dieses Abschnitts ist noch Folgendes zu bemerken: 1. Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft. Zu §. 141. Die in dem §. 141 Abs. 1 anerkannte Zulässigkeit der allgemeinen Gütergemeinschaft ist in den allgemeinen Motiven gerechtfertigt worden.

1. Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft. 775 Daß die Gütergemeinschaft, wenn der darauf gerichtete Vertrag vor Eingehung der Ehe abgeschlossen worden, doch erst mit Eingehung der Ehe eintritt, folgt aus dem Zwecke der Gütergemeinschaft von selbst und wird eines besonderen Ausdrucks in dem Gesetze ebensowenig bedürfen, wie der allgemeine Grundsatz, daß Eheverträge überhaupt erst mit Eingehung der Ehe in Wirksamkeit treten. Ebenso selbstverständlich ist es andererseits, daß die Gütergemeinschaft, wenn sie während bestehender Ehe verabredet wird, sofort in Wirksamkeit tritt, wenn in dem Vertrage selbst nicht etwa etwas Anderes verabredet sein sollte. Besondere Vorschriften zum Schutze der Ehefrau gegen die ihr aus der Eingehung der Gütergemeinschaft möglicherweise erwachsenen Nachtheile, wie sie z. B. in den Bestimmungen des preuß. A. L. R. II. 1 §§. 357 und 358, nach welchen der Vater der Ehefrau bei der Eingehung der Gütergemeinschaft zugezogen, in dessen Ermangelung derselben aber ein rechtskundiger Beistand beigeordnet werden muß, enthalten sind, hat der Entwurf nicht für erforderlich gehalten. Allgemein schreibt der Entwurf im zweiten Absatze des §. 141 dagegen vor daß die in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen zur Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen. Die außergewöhnlichen und tiefgreifenden Wirkungen, welche die allgemeine Gütergemeinschaft auf die Verhältnisse der Gatten hat, rechtfertigen diese Bestimmung. Es könnte sich fragen, ob es nicht zweckmäßig wäre, noch einen Schritt weiter zu gehen und die vertragsmäßige Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft von Seiten solcher Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, vollständig auszuschließen. Es läßt sich dafür insbesondere geltend machen, daß die allgemeine Gütergemeinschaft nach den von dem Entwurfe vorgeschlagenen Bestimmungen die Wirkung eines Erbvertrages hat, durch einen Erbvertrag aber der Vertragschließende nach Buch V §. 206 über seinen eignen Nachlaß nur dann verfügen kann, wenn er volljährig oder für volljährig erklärt ist. Der Entwurf glaubt eine derartige Beschränkung der allgemeinen Gütergemeinschaft indessen nicht vorschlagen zu sollen und zwar hauptsächlich mit Rücksicht auf diejenigen Gebiete, in welchen bisher die allgemeine Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildete. Nach dem preuß. A. L. R. II. 18 §§. 780 ff. soll zwar die gesetzliche Gütergemeinschaft, wenn die Ehefrau minderjährig ist (ob auch bei Minderjährigkeit des Ehemannes, ist bestritten), nicht sofort, sondern erst dann eintreten, wenn sie nach erreichter Volljährigkeit nicht binnen einer bestimmten Frist auf Verlangen der Frau ausgeschlossen worden (Förster III §. 209 Note 40). Aehnliche Bestimmungen finden sich aber in den übrigen Rechten, in welchen die allgemeine Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, nicht, und für die Gebiete, in welchen diese Rechte bisher gegolten, würde daher die Unmöglichkeit, die allgemeine Gütergemeinschaft bei der Verheirathung minderjähriger Frauen einzuführen, die Unmöglichkeit in sich schließen, den gewohnten Rechtszustand durch Ehevertrag zu erhalten. Die prinzipiellen Gründe, welche zu der oben gedachten Bestimmung des Buch V §. 206 geführt haben, treffen auch bei dem Gütergemeinschaftsvertrage nicht zu. Die allgemeine Gütergemeinschaft hat zwar das gütergemeinschaftliche Erbrecht der Ehegatten zur Folge und dieses wird wie ein durch Erbvertrag eingeräumtes Erbrecht behandelt; aber der auf Eingehung der allgemeinen Gütergemeinschaft gerichtete Vertrag ist darum doch kein gewöhnlicher Erdvertrag. Sein Zweck besteht nicht in der Einräumung eines Erbrechts, sondern in der Begründung der Gütergemeinschaft und nur mittelbar wird durch diese, wenn

776 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — sie bis zum Tode fortdauert, das gütergemeinschaftliche Erbrecht begründet. Der Entwurf hat es bei dieser Auffassung des Verhältnisses nicht für erforderlich gehalten ausdrücklich zu bestimmen, daß die Bestimmung des Buch V §. 206 auf Verträge durch welche die allgemeine Gütergemeinschaft eingeführt wird, keine Anwendung finde Indirekt geht dies schon daraus unzweideutig hervor, daß zu Verträgen der fraglichen Art von Seiten Minderjähriger die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erfordert wird, eine solche Bestimmung aber, wenn Minderjährige die allgemeine Gütergemeinschaft überhaupt nicht verabreden könnten, keinen Sinn haben würde. 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. Zu §. 142. Wegen des in diesem Paragraphen ausgesprochenen, der Konstruktion der allgemeinen Gütergemeinschaft von dem Entwurfe zu Grunde gelegten Prinzips wird auf die allgemeinen Motive verwiesen. Zu §§. 143—149. Gi Sonder= und Vorbehaltsgut. sid 6 Einleitung. Der Ausschluß einzelner Vermögenstheile von der Gütergemeinschaft hat eine verschiedene Bedeutung für die Frau und für den Mann. Für die Frau bedeutet er daß die ausgeschlossenen Vermögenstheile nicht auf den Mann übergehen, sondern ihr Vermögen bleiben. Für den Mann dagegen hat er, da derselbe Eigenthümer sowohl des Sammtguts, wie seines Sonderguts ist, nur die Bedeutung, daß die obligatorischen Verpflichtungen, welche ihm in Betreff des Sammtguts der Frau gegenüber obliegen, sich auf die ausgeschlossenen Vermögenstheile nicht mit beziehen, und daß durch die Verbindung des Sammtguts und des Sonderguts in seiner Hand gewisse obligatorische Verpflichtungen neu entstehen. Für beide Gatten gleichmäßig muß der Ausschluß einzelner Vermögenstheile von der Gütergemeinschaft eine Modifikation der erbrechtlichen Folgen der Gütergemeinschaft zur Folge haben. Die Julassung eines Ausschlusses bestimmter Vermögenstheile von der Gütergemeinschaft wird sich, wie bei den einzelnen Fällen näher nachzuweisen sein wird, mit Rücksicht auf das bestehende Recht, das praktische Bedürfniß und den vertragsmäßigen Charakter der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht vermeiden lassen. Die Fälle, in welchen mit Rücksicht auf diese Gesichtspunkte der Entwurf ein von der Gemeinschaft ausgeschlossenes Vermögen zuläßt, sind in den §§. 143 ff. aufgeführt. Das von der Gemeinschaft ausgeschlossene Vermögen der Frau zerfällt wieder in zwei Klassen, in Vorbehaltsgut und Ehegut. Die rechtliche Bedeutung des ersteren ist dieselbe, wie die des Vorbehaltsguts nach gesetzlichem Güterrechte. Das Sondergut aber steht dem Ehegute des gesetzlichen Güterrechts gleich. Diese Unterscheidung rechtfertigt sich aus denselben Gründen, aus welchen sie nach dem gesetzlichen Güterrechte zugelassen ist. Läßt man überhaupt einen Ausschluß einzelner Vermögenstheile von der allgemeinen Gütergemeinschaft zu, so muß auch die Möglichkeit gegeben werden, dieselben entweder, wie das Vorbehaltsgut, jeder Einwirkung des Mannes vollständig zu entziehen, oder nur die besonderen Wir¬

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 777 kungen des Gütergemeinschaftsvertrages darauf auszuschließen, dem Manne aber die nach gesetzlichem Güterrechte ihm zustehenden Befugnisse zu belassen. 600 Wie bei dem gesetzlichen Güterrechte, muß für das von der Gemeinschaft ausgeschlossene Vermögen der Frau als Regel gelten, daß dasselbe Ehegut oder, wie der Entwurf im Anschlusse an die Mehrzahl der bestehenden Rechte bei der Gütergemeinschaft zu bezeichnen vorschlägt, Sondergut ist, während die Vorbehaltseigenschaft nur in den besonders bestimmten Ausnahmefällen eintritt. Daraus ergiebt sich insbesondere, daß, wenn durch Ehevertrag oder rechtsgültige Bestimmung Dritter nur allgemein bestimmt ist, daß gewisse Vermögenstheile von der Gemeinschaft ausgeschlossen sein sollen, diese Sondergut und nicht Vorbehaltsgut werden. Eine gleiche Unterscheidung in Betreff des von der Gütergemeinschaft ausgeschlossenen Vermögens des Mannes zu machen, ist nicht erforderlich. Der Hauptzweck des Vorbehaltsguts der Frau liegt darin, jede Einwirkung des Mannes auf die Verwaltung desselben auszuschließen. Für das Sondergut des Mannes kommt dieser Gesichtspunkt, da der Frau Rechte darauf überall nicht zustehen, nicht in Betracht. 810 Eine der Unterscheidung von Ehegut und Vorbehaltsgut der Frau entsprechende Unterscheidung des von der Gemeinschaft ausgeschlossenen Vermögens des Mannes würde also nur die Bedeutung haben, daß die Nutzungen und Lasten des einen Theils dem Sammtgute zufielen bezw. oblägen, die des andern Theils aber dem von der Gemeinschaft ausgeschlossenen Vermögen verblieben. Ein praktisches Bedürfniß zur gesetzlichen Regelung einer derartigen Unterscheidung dürfte nicht vorliegen, als Regel vielmehr aufzustellen sein, daß das Sondergut des Mannes in der fraglichen Beziehung nach Analogie des Eheguts zu behandeln. Besondere, eine andere Behandlung bestimmende Regelung des Ehevertrags wird zwar nicht zu verbieten sein, ausdrückliche Bestimmungen über solche jedenfalls nur sehr selten vorkommende Fälle zu geben, hat das Gesetz aber keine Veranlassung. Zu §§. 143, 144. 1. Der erste Hauptfall, in welchem der §. 143 durch die Bezugnahme des 3.80 ein Vorbehaltsgut der Frau und der §. 144 Nr. 1 ein Sondergut beider Gatten anerkennt, ist der, daß diese Eigenschaft für bestimmte Vermögenstheile durch den Ehevertrag bestimmt ist. Ein derartiger vertragsmäßiger Ausschluß bestimmter Vermögenstheile von der allgemeinen Gütergemeinschaft wird von den bestehenden Rechten mit wenigen Ausnahmen (z. B. Hamburg) selbst für die gesetzliche Güterzemeinschaft zugelassen. Nur während bestehender Ehe wird er häufig für unzulässig erklärt und ihre Wirkung Dritten gegenüber oft von besonderen Voraussetzungen, möbesondere gehöriger Veröffentlichung, abhängig gemacht (Anl. V Nr. I). In der Zulassung eines Sonderguts bei der allgemeinen Gütergemeinschaft scheint zwar insoweit ein Widerspruch zu liegen, als dieselbe eben dadurch aufhört, eine allgemeine Gütergemeinschaft zu sein. Der Widerspruch liegt aber nur in den Worten, nicht in der Sache. Der Begriff der Allgemeinheit braucht nicht dahin gefaßt zu werden, daß unbedingt alles Vermögen der Gatten Sammtgut werde, vielmehr liegt eine zagemeine Gütergemeinschaft auch dann noch vor, wenn die Gemeinschaftlichkeit des Vermögens die Regel bildet, von welcher nur in bestimmt bezeichneten Fällen eine Ausnahme stattfindet. Durch solche Ausnahmen verliert das Verhältniß an Einfachheit, Familienrecht. 195

778 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — aber es entsteht dadurch kein unlösbarer Widerspruch. Eine Verabredung, nach welcher alle Wirkungen der allgemeinen Gütergemeinschaft eintreten sollen, soweit nicht der Ausschluß bestimmter Vermögenstheile von der Gemeinschaft eine Ausnahme mit sich bringt, enthält nichts Widersinniges, und das Prinzip der Vertragsfreiheit würde nur dann gestatten, sie für unzulässig zu erklären, wenn einerseits ein praktisches Bedürfniß derartiger Verabredungen nicht bestände und andererseits das dadurch entstehende Rechtsverhältniß ein so verwickeltes wäre, daß es im Interesse der Rechtssicherheit läge, dasselbe auszuschließen. Träfe zwar nicht die letztgedachte, wohl aber die erstgedachte Voraussetzung zu, so würde eine Verabredung der fraglichen Art zwar nicht zu verbieten sein, aber das Gesetz würde keine Veranlassung haben, besondere Normen dafür aufzustellen. In der That dürften aber die Fälle nicht selten sein, in welchen die Gatten zwar im Allgemeinen die Gütergemeinschaft wollen, die Rücksicht auf die Sicherung der Frau aber den Ausschluß einzelner Vermögenstheile erfordert. Das Interesse, welches die Frau an einem solchen Ausschlusse hat, ist bei dem unbeschränkten Verfügungsrechte, welches der Mann über das Sammtgut hat, bei der Haftung desselben für die Schulden des Mannes und bei den erbrechtlichen Folgen, welche sich an die Gütergemeinschaft knüpfen, noch bei weitem größer, wie dasjenige welches sie bei dem Ausschlusse der dem Manne nach gesetzlichem Güterrechte zustehenden Rechte haben kann. Ist hier der Ausschluß zugelassen, so muß er auch bei der Gütergemeinschaft gestattet und in seinen Wirkungen geregelt werden. Zweifelhafter liegt die Bedürfnißfrage in Betreff des Mannes. Mit Rücksicht auf die bei Auflösung der Gemeinschaft eintretenden Verhältnisse, insbesondere die erbrechtlichen Folgen der Gütergemeinschaft, dürfte sie indessen auch für ihn zu bejahen sein. Es wird dies um so mehr anzuerkennen sein, als die allgemeine Gütergemeinschaft in denjenigen Gegen den, in welchen sie bisher gesetzlich bestand, voraussichtlich noch lange lediglich auf Grund der hergebrachten Sitte auch in solchen Fällen die Regel bilden wird, in welchen ihr nach der Persönlichkeit und den Vermögensverhältnissen der Gatten ernste Bedenken entgegenstehen und es daher dringend wünschenswerth sein kann, dieselben durch den Ausschluß einzelner Vermögenstheile von der Gemeinschaft zu mildern. 780 Gegen die in den bestehenden Rechten vorkommende Beschränkung der vertragsmäßigen Begründung eines Sonderguts während bestehender Ehe sprechen dieselben Gründe, welche oben bei der Erörterung der Frage, ob überhaupt während bestehender Ehe eine vertragsmäßige Aenderung des bestehenden Güterrechts zulässig sei, dargelegt sind. 2. Der zweite Hauptfall, in welchem der Entwurf im §. 143 durch die AN Allegation des §. 80 und in der Nr. 2 des §. 144 ein Vorbehalts= bezw. Sondergut anerkennt, ist der einer Zuwendung von Seiten Dritter mit der Bestimmung, daß das Zugewandte Vorbehalts= bezw. Sondergut werde. Die Mehrzahl der bestehenden Rechte erkennt die Zulässigkeit und Wirksamkeit einer solchen Bestimmung an. Es sprechen dafür im Wesentlichen dieselben Gründe, welche in den Motiven zu §. 80 für die Zulässigkeit eines Ausschlusses der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes durch die hierauf gerichtete Bestimmung bei einer an die Frau gemachten Zuwendung sprechen. Auch dafür, daß die Wirksamkeit einer solchen Bestimmung nicht davon abhängig gemacht wird, daß sie in der Form einer Bedingung gefaßt ist, darf auf die gedachten Motive zu §. 80 verwiesen werden. In dem vertragsmäßigen Charakter

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 779 der allgemeinen Gütergemeinschaft wird man keinen entscheidenden Grund gegen die Zulassung der rechtlichen Wirksamkeit einer Bestimmung der fraglichen Art finden dürfen, vielmehr erscheint die Annahme als berechtigt, daß die Gatten durch die allgemeine Gütergemeinschaft nicht beabsichtigt haben, einander die Annahme einer mit der fraglichen Bestimmung gemachten Zuwendung unmöglich oder von der Willkür des andern Gatten abhängig zu machen. Praktische Bedeutung hat auch dieser Fall des Vorbehalts= oder Sonderguts vorzugsweise für die Frau. Mit Rücksicht auf die Verhältnisse bei Auflösung der Ehe, insbesondere das gütergemeinschaftliche Erbrecht kann er indessen auch für den Mann praktisch werden, und, wenn die Möglichkeit eines Sonderguts desselben überhaupt anerkannt wird, dürfte schon die Rücksicht auf die Gleichberechtigung der Gatten dafür sprechen, die fragliche Bestimmung auch für den Mann anwendbar zu erklären. Die fragliche Bestimmung bezieht sich nur auf Zuwendungen von Seiten Dritter. Durch Zuwendungen von Seiten des einen Gatten an den andern Gatten kann ein Vorbehalts= oder Sondergut derselben nur begründet werden, wenn sie in Form des Ehevertrags gemacht sind. Eine dieser Form ermangelnde Zuwendung des einen Gatten an den andern fällt unter die Regel, daß aller Erwerb der Gatten Sammtgut wird, sie ist also, wenn sie aus dem Sammtgute erfolgt, rechtlich wirkungslos. Erfolgt sie aus dem Vorbehalts= bezw. Sondergute des einen oder andern Gatten, so hat sie die Wirkung, daß das Zugewandte Sammtgut wird. Von diesen sich aus den allgemeinen Grundsätzen ergebenden Konsequenzen nach der einen oder andern Seite hin abzuweichen, also entweder zu bestimmen, daß jeder Gatte, ohne daß es der Form des Ehevertrages bedürfe, einer Zuwendung an den andern Gatten die Eigenschaft des Vorbehalts= oder Sonderguts geben könne oder Zuwendungen eines Gatten aus dem Vorbehalts= oder Sondergute an den andern Gatten für rechtlich völlig unwirksam zu erklären, hält der Entwurf nicht für erforderlich, das Erstere nicht, weil kein Bedürfniß vorliegt, die Gatten in der hier fraglichen Beziehung von der Form des Ehevertrages zu entbinden, das Letztere nicht, weil das Verfügungsrecht der Gatten über ihr Vorbehalts= bezw. Sondergut durch die Gütergemeinschaft an sich keine Beschränkung erleidet und ein Grund, Schenkungen unter ihnen, soweit solche in Folge eines Vorbehalts= oder Sonderguts denkbar sind, besonders zu beschränken, durch die Zwecke der Gütergemeinschaft nicht geboten wird. 3. Der durch Allegation des §. 81 anerkannte dritte Fall eines Vorbehaltsguts für den während bestehender Gemeinschaft durch Erbschaft, Vermächtniß oder Rechtsgeschäfte von der Frau gemachten Erwerb, wenn der Mann der Erbschaft oder dem Vermächtnisse entsagt bezw. das Rechtsgeschäft zu genehmigen verweigert, wird in den Motiven zu §§. 150 und 151 Nr. 2 und 3 begründet werden. Daß auch der letzte Absatz des §. 81 in der Art entsprechende Anwendung finden muß, daß, je nachdem der Mann einem von der Frau gemachten Erwerbe der fraglichen Art entsagt bezw. die Genehmigung dazu verweigert oder nicht, der Erwerb als von Anfang an für das vorbehaltene Vermögen der Frau oder für das Sammtgut, uiso für den Mann gemacht gilt, versteht sich von selbst und wird eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht bedürfen. 4. Für die Vorbehaltseigenschaft desjenigen, was die Frau während einer zeitweisen Trennung von Tisch und Bett von dem Manne oder dritten Personen zu 195*

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 780 — ihrem Unterhalte erhält, sprechen bei der allgemeinen Gütergemeinschaft dieselben Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsgründe, wie bei dem gesetzlichen Güterrechte und kann daher rücksichtlich dieses durch die Allegation des §. 84 anerkannten Falls eines Vorbehaltsguts 4 der Frau auf die Motive zu §. 84 verwiesen werden. 5. Nicht anwendbar bei der Gütergemeinschaft sind die in den §§. 82 und 83 ## enthaltenen Bestimmungen über Vorbehaltsgut. Was die Frau durch ihre Arbeit und wirthschaftliche Thätigkeit erwirbt, muß nach dem Zweck der Gütergemeinschaft ebenso, wie der entsprechende Erwerb des Mannes Sammtgut werden. Ueber das Verhältniß, welches bei dem selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau eintritt und über die Voraussetzungen, unter welchen der durch ein solches Erwerbsgeschäft gemachte Erwerb vorbehaltenes Vermögen der Frau wird (§. 143 Absatz 2), vergl. unten Nr. 6c a. E. und die Motive zu §. 155 unter 2 b. 6. Nicht ohne Zweifel ist der durch die Allegation des §. 85 und die Nr. 3 des 21128 §. 144 aufgestellte Grundsatz, nach welchem Vorbehalts= bezw. Sondergut werden soll, was ein Gatte auf Grund eines zu seinem Vorbehalts= bezw. Sondergut gehörigen Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines dazu gehörigen Gegenstandes oder durch Rechtshandlungen erwirbt, welche er behufs Ver waltung seines Vorbehalts= bezw. Sonderguts vorgenommen hat. Die Rechte, welche auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehen, enthalten über die in diesem Grundsatze entschiedenen Fragen regelmäßig keine ausdrücklichen Vorschriften. Auf dem Gebiete der partikulären Gütergemeinschaft dagegen finden sich darüber völlig entgegengesetzte Bestimmungen und ist Manches streitig. Es handelt sich dabei um die allgemeinere Frage, wie die Veränderungen, welche mit dem Vorbehalts= bezw. Sondergute eines Gatten durch die in dem obigen Grundsatze bezeichneten Umstände vorgehen, zu beurtheilen sind, ob und unter welchen Voraussetzungen der neue Erwerb Vorbehalts= bezw. Sondergut oder Sammtgut wird, und ob und inwieweit im letz teren Falle dem Sondergut dafür aus dem Sammtgut ein Ersatz zu leisten ist. Diese Fragen müssen indessen, wenn man bei der allgemeinen Gütergemeinschaft ein Vor behalts= oder Sondergut zuläßt, auch für diese entschieden werden, und es liegt kein Grund vor, sie bei dieser prinzipiell anders zu behandeln, wie bei der partikulären Gütergemeinschaft. Es wird sich daher empfehlen, die Grundsätze, von welchen der Entwurf ausgeht, hier im Zusammenhang zu entwickeln. d Als Absicht bei der Konstituirung eines Vorbehalts= oder Sonderguts muß nach der Auffassung des Entwurfs bei der allgemeinen und partikulären Gütergemeinschaft ebenso, wie nach gesetzlichem Güterrechte, angenommen werden, daß das zum Vorbehalts= bezw. Sondergut erklärte Vermögen nicht nur dann und so lange Sonderbezw. Vorbehaltsgut bleiben soll, als es wirthschaftlich und rechtlich in derselben Gestalt bleibt, in welcher es sich bei der Begründung befindet, daß solches Vermögen vielmehr in seiner Eigenschaft als Vermögen, also ohne Rücksicht darauf Sonderbezw. Vorbehaltsgut bleiben soll, ob es im Laufe der Zeit eine andere rechtliche und wirthschaftliche Form annimmt. Aus diesen leitenden Gedanken ergeben sich nach der Auffassung des Entwurfs die in §. 85 enthaltenen verschiedenen Bestimmungen als Konsequenzen, und der Entwurf glaubt, daß bei der von ihm vorgeschlagenen Konstruktion der Gütergemeinschaft und, da dieselbe nur in Folge Vertrages eintritt, kein Bedürfniß vorliegt, eine Modifikation jener Konsequenzen eintreten zu lassen.

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 781 ####ris Die abweichenden Bestimmungen, welche manche der bestehenden Rechte enthalten, haben nicht die Tendenz, den oben hervorgehobenen Grundsatz selbst aufzuheben und ein Vorbehalts= bezw. Sondergut als solches überhaupt nur insoweit und insolange anzuerkennen, als es rechtlich und wirthschaftlich in derselben Form bestehen bleibt, in welcher es sich bei seiner Konstituirung befand. Sie erkennen vielmehr die Eigenschaft des Vorbehalts= bezw. Sonderguts als eines Vermögensinbegriffs an, beschränken aber eine Veränderung der rechtlichen und wirthschaftlichen Gestalt, in welcher sich dasselbe befindet insofern, als sie die im Laufe der Vermögensverwaltung aus derselben entstehenden neuen Rechte dem Sammtgute zuweisen, dem betreffenden Vorbehalts= oder Sondergute aber nur einen Anspruch auf Ersatz desjenigen zugestehen, um welches das Sammtgut in Folge jener Zuweisung auf seine Kosten bereichert ist. Die Ausdehnung, in welcher diese Behandlung der Sache stattfindet, ist verschieden Sie findet regelmäßig nicht statt bei denjenigen Veränderungen des betreffenden Vermögens, welche ohne Einwirkung des Eigenthümers von selbst eintreten. Aber auch bei denjenigen Veränderungen, welche sich durch Handlungen des Eigenthümers, insbesondere durch Umsatzgeschäfte vollziehen, tritt sie in den verschiedenen in Betracht kommenden Rechten in sehr verschiedenem Umfange, in keinem ausnahmelos ein. Es liegt dieser Behandlung die Auffassung zu Grunde, daß die fraglichen, von der Ge meinschaft ausgeschlossenen Vermögensmassen mit derselben doch insofern in Verbindung stehen, als sie gewissermaßen für ihre Rechnung verwaltet werden, und daß daher aller durch ihre Vermittelung neu gemachter Erwerb der Gemeinschaft, also dem Sammtgute zufällt und nur die bei Auflösung der Gemeinschaft noch in Natur vorhandenen Stücke an den Eigenthümer zurückfallen, für die nicht mehr vorhandenen aber nur insofern Ersatz zu leisten ist, als dadurch der Gemeinschaft mittelbar oder unmittelbar eine Bereicherung zugegangen ist. Erstrebt wird durch diese Behandlung eine Vereinfachung des Verhältnisses, eine größere Sicherung der Gemeinschaft gegen Sonderinteressen der einzelnen Gatten und eine größere Sicherung der Gemeinschaftsgläubiger gegen Verkürzung von Seiten der Gatten. Der Entwurf hält diese Gründe bei den von ihm angenommenen Grundlagen des ehelichen Güterrechts nicht für durchschlagend. Für das Vorbehaltsgut der Frau zunächst trifft die Voraussetzung jener ganzen Auffassung nicht zu. Dieses soll seinem Zwecke nach von der Gemeinschaft und dem für diese dem Manne zustehenden Verwaltungsrechte vollständig ausgeschlossen sein und die Frau in Beziehung darauf ganz die Stelle einer unverheiratheten Person haben. Damit sind die Beschränkungen, welche aus jener Behandlung der Sache folgen würden, unvereinbar. Dem Manne erwächst, wenn die Vorbehaltseigenschaft auf den in §. 85 bezeichneten, theils von selbst theils durch Vermittelung von Verwaltungshandlungen der Frau aus dem vorbehal tenen Vermögen hervorgehenden Erwerb beschränkt wird, um so weniger ein Nachtheil, als ihm die Präsumtion für das Sammtgut zur Seite steht. Das Interesse der Gläubiger wird theils durch eben diese Präsumtion, theils durch die auch für die Sütergemeinschaft anwendbare Bestimmung des §. 77 genügend geschützt. Einfacher und natürlicher aber dürfte die hier vorgeschlagene Behandlung sein, als wenn man den fraglichen Erwerb dem Sammtgute zuweist und der Frau nur einen Ersatzanspruch gegen dasselbe einräumt. Etwas anders liegt das Verhältniß in Betreff des Sonderguts beider Gatten. Familienrecht. 196

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 782 1 Dieses steht allerdings insofern mit der Gemeinschaft in Verbindung, als die gesammten Nutzungen desselben in demselben Umfange, wie nach gesetzlichem Güterrechte die Nutzungen des Eheguts dem Manne zustehen, so hier dem Sammtgute zufallen, der Mann auch an dem Sondergute der Frau dieselben Verwaltungsrechte hat, wie nach gesetzlichem Güterrechte. Hier kann man also allerdings sagen, daß die Verwaltung der Sondergüter insoweit für Rechnung der Gemeinschaft erfolgt, als dies bei einem dem Nießbrauch unterworfenen Vermögen auf Rechnung des Nießbrauchers geschieht. Darüber aber hinaus zu gehen und auch die in der Veränderung der Substanz der Sondergüter entstehenden neuen Vermögensrechte dem Sammtgut zuzuweisen und die Sondergüter auf einen Ersatzanspruch zu beschränken, liegt nach der Auffassung des Entwurfs kein genügender Grund vor. Eine solche Behandlung würde, soweit das Sondergut der Frau in Frage kommt, mit der Stellung, welche der Entwurf grundsätzlich dem Ehegute bei dem gesetzlichen Güterrechte zugewiesen hat, unvereinbar sein. Die Substanz des Eheguts soll der Frau nach den darüber vorgeschlagenen Bestimmungen unverkürzt erhalten werden und ohne ihren Willen eine Umwandlung derselben in bloße Ersatzansprüche gegen den Mann, soweit das Gesetz dies zu verhindern im Stande ist, nicht eintreten. Bei der hier fraglichen Behandlung würde umgekehrt kraft des Gesetzes jede im Laufe der Zeit von selbst oder in Folge der durch die Verwaltung gebotenen Rechtshandlungen nothwendig werdende Veränderung der zu dem Sondergute gehörigen Vermögensrechte die Folge haben, daß die Frau an Stelle der durch die Veränderung betroffenen Vermögensrechte nur einen Anspruch gegen den Mann erhielte. Läßt man aber überhaupt ein Sondergut der Frau bei der allgemeinen Gütergemeinschaft zu, so sprechen dieselben Gründe, wie bei dem gesetzlichen Güterrechte, dafür, der Frau auch die zur Erhaltung nothwendigen Mittel zu gewähren und eine Gefährdung des Interesses des Mannes und der Gläubiger kann darin bei dem vertragsmäßigen Charakter der Gütergemeinschaft und der ihr von dem Entwurf gegebenen Konstruktion ebensowenig, wie nach gesetzlichem Güterrechte, gefunden werden. Anders freilich liegt hier die Sache bei denjenigen Rechten, nach welchen die allgemeine Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet und die Gläubiger des Mannes durch das Gesetz selbst darauf hingewiesen werden, daß sie sich darauf verlassen können, daß alles Vermögen beider Gatten ihnen hafte. Hier erfordert die Sicherheit des Kredits, daß ein Sondergut der Frau mit rechtlicher Wirksamkeit gegen Dritte entweder überhaupt ausgeschlossen oder doch nur unter solchen Vorsichtsmaßregeln zugelassen werde, daß eine Täuschung der Gläubiger ausgeschlossen wird, und rechtfertigen sich aus diesem Gesichtspunkte auch die hier frag lichen Beschränkungen bei Veränderungen in der Substanz des Sonderguts. Bei der völlig verschiedenen Grundlage aber, auf welcher der Entwurf beruht, müssen auch jene Konsequenzen der gesetzlichen Gütergemeinschaft wegfallen. Am zweifelhaftesten liegt die Frage bei dem Sondergute des Mannes. Die für das Sondergut der Frau entscheidende Rücksicht auf die Sicherung desselben gegenüber dem Manne und dessen Gläubigern kommt hier nicht in Betracht, und es kann sich fragen, ob hier nicht durch die Vorschläge des Entwurfs die Gefahr entsteht, daß der Mann zum Nachtheile des Sammtguts eigennützig seinem Sondergute einen Erwerb zuwende. Der Entwurf hält diese Gefahr indessen nach dem Inhalt der in §. 85 und §. 144 Nr. 3 gegebenen Bestimmungen für nicht erheblich und glaubt, de

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 783 eine ungleiche Behandlung des Mannes und der Frau in der hier fraglichen Beziehung an sich der Gerechtigkeit nicht entspricht und das Verhältniß verwickelter macht, auch das Sondergut des Mannes nach denselben Grundsätzen, wie das der Frau, behandeln zu sollen. Daß hierbei von einer Gefährdung der Gläubiger nicht die Rede sein kann, bedarf keiner Ausführung Wir Zu den einzelnen, durch die Allegation des §. 85 und die Nr. 3 des §. 144 betroffenen Fällen ist noch Folgendes zu bemerken: 188 a. Die erste Bestimmung, daß Vorbehaltsgut bezw. Sondergut werde, was auf Grund eines zu dem Vorbehalts= bezw. Sondergut gehörigen Rechts erworben werde, wird auch auf dem Gebiete der partikulären Gütergemeinschaft fast allgemein anerkannt (vergl. die in der Anlage I und II des Schröderschen Entwurfs und in den Motiven zu §. 3 desselben angeführten Rechte und Schriftsteller; ferner Lang §. 47 I. 2, Kurz §§. 71, 73 und 75 Zachariä III §. 507). Bei der Anwendung dieser Bestimmung auf das Sondergut wird, wie bereits hervorgehoben, dieselbe durch den Grundsatz modifizirt, daß die Rutzungen des Sonderguts dem Sammtgute zufallen. Ueber die Tragweite der fraglichen Bestimmung herrscht freilich in einzelnen Beziehungen Streit. So ist insbesondere bestritten, ob der dem Eigenthümer eines Grundstücks zukommende Antheil eines darauf gefundenen Schatzes zum Vorbehalts= bezw. Sondergute gehört, wenn das Grundstück Vorbehalts= oder Sondergut war. Bei dem Sondergute hängt die Entscheidung dieser Frage davon ab, ob der fragliche Antheil zu den Nutzungen gehört, welche der Nießbraucher zu ziehen berechtigt ist. In Betreff des Vorbehaltsguts muß die Frage nach der Auffassung des Entwurfs unbedingt bejaht werden, weil der fragliche Erwerb ich lediglich als eine Folge des zu dem Vorbehaltsgute gehörigen Eigenthumsrechts darstellt. Wenn bisweilen der Grundsatz aufgestellt wird, daß aller durch Glücksfälle gemachte Erwerb zum Sammtgute gehöre, so dürfte dies in solcher Allgemeinheit nicht richtig sein. Soweit rechtlich der Grund des Erwerbes lediglich in einem zum Vorbehaltsoder Sondergut gehörigen Rechte liegt, erscheint die Zuweisung desselben an das Sammtgut blos deshalb, weil man sagen kann, daß der Eigenthümer dabei Glück gehabt, kaum weniger willkürlich, als wenn man die Bereicherung dem Sammtgute zurechnen wollte, welche der Eigenthümer dadurch erhalten, daß ein Vorbehalts= oder Sondergutsgrundstück durch die Anlegung einer Eisenbahn oder das Auffinden eines Kohlenlagers erheblich im Werthe gestiegen ist. Nur insoweit, als der Glücksfall lediglich in der Person des betreffenden Gatten seinen Grund hat, nicht aber in seinem Vorbehalts= oder Sondergut, läßt sich jener Grundsatz rechtfertigen. Die dem Finder des Schatzes, nicht aber die dem Eigenthümer des Vorbehaltgrundstücks, auf welchem der Schatz gefunden wurde, zukommende Hälfte des Schatzes wird daher Sammtgut. Nach denselben Grundsätzen ist die Frage zu entscheiden, ob der Anspruch auf einen Lotteriegewinn zum Sammtgute oder zum Vorhalts= oder Sondergute gehört. Es hängt dies lediglich davon ab, ob das Loos, auf welches der Gewinn fiel, Vorbehalts= bezw. Sondergut oder Sammtgut war. Das Loos begründet eine bedingte Forderung auf den Gewinn Durch den Eintritt der Bedingung kann an der Zugehörigkeit der Forderung zu dem Vorbehalts= bezw. Sonder= oder Sammtgute nichts geändert werden. Ob bei Anlehnstdosen ein dem Betrage der entbehrten Zinsen entsprechender Theil des Gewinns dem Sammtgute zufällt, wird nach denselben Grundsätzen zu entscheiden sein, welche für die entsprechende Frage bei dem Nießbrauche an derartigen Anlehnsloosen von dem

784 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Entwurfe angenommen werden. Die der hier dargelegten entgegengesetzte Auffassung über die Behandlung der Glücksfälle liegt der Bestimmung der §. 6 Nr. 3 des Schröderschen Entw. zu Grunde (vergl. darüber Motive S. 37), ebenso dem hess. Entw. IV. 2 Art. 504 Nr. 1. Uebereinstimmend mit dem Entwurfe unter Anderen Lang §. 47 I u. II, württemberg. Entw. §. 15, Kurz §. 75. Bestritten ist ferner die Frage, ob ein durch Verjährung erworbenes Recht zum Vorbehalts= bezw. Sondergut gehört, wenn der Besitz, durch dessen Fortdauer die Verjährung erfolgte, zu demselben gehörte. Von Bedeutung ist die Frage besonders auf dem Gebiete der Errungenschaftsgemeinschaft, weil hier alles den Gatten beim Eintritt der Gemeinschaft zustehende Vermögen Sondergut bleibt, die Frage also bei jeder erwerbenden Verjährung, welche erst während bestehender Gemeinschaft vollendet wird, in Betracht kommt (vergl. Motive zu §. 3 des Schröderschen Entw., §. 9 des württemb. Entw.). Nach der Auffassung des Entwurfs sprechen überwiegende Gründe für die Bejahung, weil es sich wenigstens materiell bei der erwerbenden Verjährung nur um die Umwandlung eines unvollkommeneren Rechts in ein vollkommeneres, häufig nur um die Erleichterung des Beweises handelt. Daß der Gegenstand eines zum Vorbehalts= bezw. Sondergute gehörigen Anspruchs, welcher während bestehender Gemeinschaft erfüllt wird, in Folge des aufgestellten Grundsatzes Vorbehalts= bezw. Sondergut wird, wird auch auf dem Gebiete der Gütergemeinschaft regelmäßig anerkannt (Motive zu §. 3 des Schröderschen Entwurfs). Es steht dieser Fall freilich schon auf der Grenze zwischen denjenigen Fällen, in welchen der Erwerb auf Grund eines zum Vorbehalts= bezw. Sondergute gehörigen Rechts und denjenigen, in welchen er durch ein Rechtsgeschäft erfolgt, welches behufs Verwaltung des Vorbehalts= bezw. Sonderguts eingegangen wird, indem der Erwerb hier unmittelbar nicht durch den fraglichen Anspruch, sondern durch das die Erfüllung enthaltende Rechtsgeschäft (Tradition des geschuldeten Gegenstandes 2c.) eintritt. Man wird den Fall indessen der ersten Kategorie zuzählen müssen, weil der betreffende Anspruch doch ein Recht auf die Vornahme des Erfüllungsgeschäfts begründete, mittelbar also doch in ihm der Grund des Erwerbes liegt. Daß der fragliche Grundsatz auch zur Anwendung kommen muß, wenn der Gegenstand des Anspruchs und der Erfüllung Geld ist, versteht sich in Ermangelung einer entgegenstehenden positiven Vorschrift, zu welcher kein Grund vorliegen dürfte, von selbst. Noch mehr auf der oben gedachten Grenze zwischen Erwerb auf Grund eines bestehenden Rechts und dem Erwerb durch ein Rechtsgeschäft liegen die Fälle, in welchen ein bestrittener Anspruch durch Urtheil, Anerkennungsvertrag oder Vergleich festgestellt wird, in welchen durch Novation ein Anspruch an die Stelle des andern gesetzt, eine gemeinschaftliche Sache oder Erbschaft getheilt wird, u. s. w. Für den Entwurf liegt kein Bedürfniß vor, eine ausdrückliche Entscheidung in dieser Beziehung zu treffen, weil nach dem unter e erörterten Grundsatze auch aller Erwerb durch Rechtshandlungen, welche behufs Verwaltung des Vorbehalts= bezw. Sonderguts eingegangen werden, dem Vorbehalts= bezw. Sondergute angehört und die in den fraglichen Fällen vorgenommenen Rechtshandlungen jedenfalls unter diese Kategorie gehören. M Auch in den übrigen oben erwähnten Fällen glaubt der Entwurf von einer ausdrücklichen Bestimmung absehen zu sollen, weil die Entscheidung nach seiner Auffassung aus dem aufgestellten Grundsatze abgeleitet werden kann und die praktische

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 785 Bedeutung jener Zweifelsfälle nicht so erheblich ist, um eine spezielle Entscheidung zu erfordern b. Der zweite in dem §. 85 und der Nr. 3 des §. 144 enthaltene Grundsatz daß die Ansprüche, welche aus der Verstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zum Vorbehalts= oder Sondergute gehörigen Gegenstandes entstehen, ebenfalls Vorbehalts= bezw. Sondergut werden, wird auch auf dem Gebiete der Gütergemeinschaft meistens anerkannt. Einen auf der Grenze liegenden Zweifelsfall bildet hier der Anspruch auf die Versicherungsgelder wegen Zerstörung oder Beschädigung eines versicherten Gegenstandes. Der Anspruch entsteht hier nicht aus der Verstörung oder Beschädigung selbst, sondern aus dem Versicherungsvertrage. Jene ist nur die Voraussetzung, unter welcher der durch den Versicherungsvertrag begründete Anspruch entsteht. Materiell wird die Entscheidung der Frage zu Gunsten des Vorbehaltsbezw. Sonderguts keinem Zweifel unterliegen, weil es sich wirthschaftlich lediglich um eine Entschädigung für einen ohne den Willen des Eigenthümers eingetretenen Verlust eines Theils des Vorbehalts= bezw. Sonderguts handelt (vergl. ehrenbreitsteiner Entw §. 8 Nr. 3, Schröderscher Entw. §. 7). Die formelle Frage, ob der Fall unter die hier fragliche Kategorie gehört, bedarf aber für den Entwurf keiner Entscheidung, weil er eventuell jedenfalls unter die folgende Kategorie gehören würde. 80 In Frage kommen könnte, ob nicht ebenso, wie die Ersatzansprüche wegen Beschädigung von Sondergut, auch die Ersatzansprüche wegen Beschädigung der Person eines Gatten zu behandeln seien. Die Billigkeit scheint dafür besonders dann zu sprechen, wenn ein solcher Ersatzanspruch aus einer rechtswidrigen Handlung des einen Gatten gegen den andern entstanden ist. In den bestehenden Rechten findet sich indessen eine derartige Bestimmung nicht, und der Entwurf glaubt davon ebenfalls absehen zu sollen, weil von den aus dem Prinzip der Gütergemeinschaft folgenden Konsequenzen aus Billigkeitsgründen abzugehen, sich nur dann rechtfertigen dürfte, wenn ein dringendes praktisches Bedürfniß nachweisbar ist, ein solches hier aber nicht vorliegt. Daß eine dem einen Gatten gegen den andern obliegende Ersatzverbindlichkeit der fraglichen Art, wenn sie aus einer unerlaubten Handlung herrührt, Sonderverbindlichkeit ist, folgt aus den Bestimmungen der §§. 162 und 163. Mir c. Der dritte in dem §. 85 und der Nr. 3 des §. 144 aufgestellte Grundsatz, nach welchem Vorbehalts= bezw. Sondergut eines Gatten wird, was derselbe durch Rechtshandlungen erwirbt, welche er behufs Verwaltung seines Vorbehalts= bezw. Sonderguts vorgenommen hat, bildet den Hauptgegenstand des Streites auf dem Gebiete der Gütergemeinschaft (vergl. Motive zu §. 9 des Schröderschen Entw. und Anlage III desselben, Neubauer S. 110). Der Grund, aus welchem hier von der Regel, daß bei der allgemeinen Gütergemeinschaft aller Erwerb eines Gatten, bei der partikulären Gütergemeinschaft mindestens aller durch die wirthschaftliche Thätigkeit eines Gatten gemachte Erwerb Sammtgut werde, eine Ausnahme gemacht wird, liegt nicht in dem objektiven rechtlichen Zusammenhange, in welchem der neue Erwerb mit dem bereits vorhandenen Vorbehalts= bezw. Sondergute steht, sondern in der Beziehung und dem Zwecke des Rechtsgeschäfts, durch welches der Erwerb gemacht wurde. Die Hauptfälle, um welche es sich hierbei handelt, sind die Umsatzgeschäfte, insbesondere also Kauf und Tausch. Von den auf dem Boden der Gütergemeinschaft stehenden Rechten und Entwürfen lassen einige (z. B. §. 7 des ehrenbreitsteiner Entw.) den Familienrecht. 197

786 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 0 durch lästige Rechtsgeschäfte eines Gatten gemachten Erwerb ohne alle Rücksicht darauf, ob das Vorbehalts= bezw. Sondergut den Gegenstand dieses Geschäfts bildete und dasselbe behufs Verwaltung desselben eingegangen wurde, dem Sammtgute zufallen und gestatten einen Erwerb für das Sondergut nur mit Einwilligung des andern Gatten und wenn die übereinstimmende Absicht beider Gatten für das Sondergut zu erwerben in besonderer Form beurkundet worden (§. 8 des ehrenbreitst. Entwurfs). Den entgegengesetzten Standpunkt, nach welchem lediglich die Absicht desjenigen Gatten, welcher ein Rechtsgeschäft eingeht, darüber entscheidet, ob der dadurch gemachte Erwerb dem Sammtgute oder Vorbehalts= bezw. Sondergute zufalle, vertritt der §. 10 des württemb. Entwurfs. Die Mehrzahl der Rechte steht in der Mitte, indem sie zwar als Regel festhalten, daß der durch lästige Rechtsgeschäfte gemachte Erwerb Sammtgut werde, davon aber auch außer in dem Falle der Einwilligung beider Gatten noch für andere einzelne Fälle, z. B. für Tauschverträge oder wenn sowohl das objektive Vorhandensein eines reinen Umsatzgeschäfts als die Absicht der Surrogation in bestimmter Form festgestellt werden, Ausnahmen zulassen (z. B. Lang §. 47 Nr. 3, code art. 1406 bis 84 1408, 1433 und 1434; Motive zu §. 9 des Schröderschen Entwurfs). Die prinzipielle Frage, um die es sich hier handelt, ist die oben bereits erörterte, ob die Verwaltung der Substanz der Sondergüter und des Vorbehaltsguts auf Rechnung der Gemeinschaft oder der einzelnen Gatten geführt werde. Bei jeder längere Zeit dauernden Vermögensverwaltung werden Umsatzgeschäfte nöthig; Kapitalien werden gekündigt, bezahlt und müssen wieder belegt werden. Schulden können zum Verkauf von Gegenständen oder ähnlichen Geschäften drängen. Die persönlichen Bedürfnisse oder der wirthschaftliche Vortheil machen eine Vertauschung, einen Kauf oder Verkauf wünschenswerth. Wirthschaftlich tritt in allen Fällen, in welchen derartige Umsatzgeschäfte von dem Eigenthümer eines Vermögens vorgenommen werden, der neu erworbene Gegenstand an die Stelle des aufgegebenen. Verkauf, Kauf und Tausch stehen in dieser Beziehung völlig gleich. Erwerb des Anspruchs auf das Kaufgeld gegen die Verpflichtung zur Lieferung des verkauften Gegenstandes durch Abschluß des Verkaufsgeschäfts, Erwerb des Kaufgeldes durch Annahme der Jahlung desselben gegen Uebergabe der verkauften Sache, Erwerb des Anspruchs auf einen neu gekauften Gegenstand gegen die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufgeldes durch Abschluß eines Kaufgeschäfts, Erwerb des gekauften Gegenstandes durch Annahme der Tradition gegen die Zahlung des Kaufgeldes, dies ist die Reihenfolge der Operationen, durch welche ich bei dem Verkauf und Kauf der Umsatz vollzieht, während er bei dem Tausche in den Abschluß des Tauschvertrages und der Erfüllung desselben zusammengezogen wird. Die Frage ist in beiden Fällen die, ob der Eigenthümer des Vorbehalts= bezw. Sonderguts berechtigt sein soll, diese Operationen auf Rechnung seines Vorbehaltsbezw. Sonderguts vorzunehmen, oder ob er in Folge der Gütergemeinschaft ein Umsatz geschäft der fraglichen Art nur in der einen Art vornehmen kann, daß er die fraglichen Geschäfte gegen Ersatz des Werths des umzusetzenden Gegenstandes auf Rechnung und zum Besten der Gemeinschaft vornimmt. Die Gründe, aus welchen der Entwur eine solche Beschränkung in Betreff des Vorbehalts= bezw. Sonderguts der Frau für unzulässig, in Betreff des Sonderguts des Mannes wenigstens für unnöthig hält, sind im Allgemeinen bereits oben dargelegt worden. Hier mag nur noch darauf hin gewiesen werden, daß man sich zu Gunsten einer solchen Beschränkung auch nicht etwa

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 787 darauf berufen kann, daß durch Rechtsgeschäfte der fraglichen Art nicht immer ein einfacher Umsatz von Werthen in anderer Form erfolge, daß vielmehr dadurch häufig ein Gewinn, d. h. der Erwerb eines Gegenstandes von höherem Werthe, als der umgesetzte Gegenstand hatte, beabsichtigt und erreicht werde, daß dieser höhere Werth aber, da er durch die wirthschaftliche Thätigkeit eines Gatten erzielt werde, der Gemeinschaft zukommen müsse und es, um dies mit Sicherheit zu erreichen, zweckmäßig sei, den ganzen neuen Erwerb der Gemeinschaft zuzuweisen und dem Vorbehalts= bezw. Sondergute nur einen Anspruch auf Ersatz der dafür gemachten Aufopferung einzuräumen. Diese Argumentation würde dahin führen, daß der Ersatzanspruch bei dem Verkaufe von Vorbehalts= bezw. Sondergutsgegenständen nicht durch den Betrag des erlösten Kaufgeldes, sondern durch den Werth der verkauften Gegenstände bestimmt würde und je nachdem das Geschäft vortheilhaft oder unvortheilhaft gewesen, sich also höher oder niedriger als der der Gemeinschaft zugeflossene Kaufpreis belaufen könnte. Eine derartige Berechnung erscheint aber praktisch unausführbar und wird auch von den bestehenden Rechten nicht angenommen. Muß man davon aber absehen, so erledigt sich auch damit der gedachte Einwand. Gaid! 6 Ein fernerer Einwand gegen den von dem Entwurfe aufgestellten Grundsatz wird darauf begründet, daß es häufig zweifelhaft sein werde, ob das von einem Gatten eingegangene Rechtsgeschäft von ihm behufs Verwaltung seines Vorbehaltsbezw. Sonderguts eingegangen sei oder nicht. Solche Zweifel können allerdings, wie bereits in den Motiven zu §. 85 anerkannt ist, entstehen. Bei dem vertragsmäßigen Charakter der Gütergemeinschaft des Entwurfs ist indessen die aus Zweifeln der fraglichen Art entstehende Gefahr, soweit es sich um Rechtsgeschäfte der Frau handelt, wie aus den einleitenden Bemerkungen oben zu Nr. 6 der §§. 143 und 144 hervorgeht, sowohl für Dritte, wie für die Gatten selbst nicht größer, wie nach gesetzlichem Güterrechte, und kann aus denselben Gründen, wie bei diesem, kein entscheidendes Gewicht darauf gelegt werden. Durch Rechtsgeschäfte des Mannes aber kann in der fraglichen Beziehung eine Gefahr für Dritte überall nicht entstehen, und lediglich aus Rücksicht auf das Verhältniß unter den Gatten besondere Bestimmungen zu geben, durch welche die Zulässigkeit der Surrogation an bestimmte Formen gebunden würde, kann der Entwurf als durch ein praktisches Bedürfniß geboten nicht erachten. Hier wie in anderen Fällen dürfte vielmehr der Grundsatz genügen, daß derjenige Gatte, der einen für sein Sonder= bezw. Vorbehaltsgut gemachten Erwerb behauptet, die thatsächlichen Voraussetzungen desselben, hier also den behufs Verwaltung des Vorbehalts= bezw. Sonderguts erfolgten Abschluß des Rechtsgeschäfts beweisen muß, und daß im Zweifel die Präsumtion 196 für das Sammtgut entscheidet. S Die allgemeine Fassung des von dem Entwurfe aufgestellten Grundsatzes macht spezielle Bestimmungen für einzelne Fälle, wie solche in den bestehenden Rechten mehrsach vorkommen, überflüssig. So ergiebt sich z. B. die im code art. 1407 und 1408 enthaltene Bestimmung, daß ein durch Tausch mit einem Sondergutsgrundstück erwordenes Grundstück wieder Sondergut werde, und daß dasselbe gelte, wenn ein Gatte, der mit Dritten in Ansehung eines Grundstücks in ungetheilter Gemeinschaft steht, den Antheil eines Miteigenthümers erwirbt, von selbst daraus, daß derartige Rechtsgeschäfte ihrem Inhalte nach als zum Zwecke der Verwaltung des Sonderguts abgeschlossen erscheinen, sofern nicht aus besonderen Umständen eine entgegengesetzte Absicht 197“

788 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — erhellt. Zu einer rein positiven Bestimmung zu Gunsten der Frau, wie sie in dem letzten Absatze des Art. 1408 enthalten ist, scheint dem Entwurfe ein genügender Grund nicht vorzuliegen. Wegen der in dem 2. Abs. des §. 144 enthaltenen Bestimmung, nach welcher Rechtshandlungen der Frau, zu welchen der Mann seine Genehmigung nur unter dem Vorbehalte ertheilt hat, daß er dafür nicht sammtverbindlich haften wolle, als behufs Verwaltung des Sonderguts bezw. Vorbehaltsguts der Frau vorgenommen gelten, vergl. die Motive zu §. 155 unter 2 a. In Betreff des Sonderguts beider Gatten erhält die Anwendung des fraglichen Grundsatzes hier wie im Falle unter a dadurch eine Beschränkung, daß alle Nutzungen der Sondergüter nach Maßgabe der für die eheliche Nutznießung geltenden Grundsätze dem Sammtgute zufallen. Nur diejenigen auf das Sondergut bezüglichen Rechtsgeschäfte also, welche den Eigenthümer, nicht diejenigen, welche den Nießbraucher eines Vermögens angehen, kommen in Betracht und nur der durch jene, also durch solche Rechtsgeschäfte, welche die Substanz des Sonderguts betreffen, gemachte Erwerb wird wieder Sondergut, wogegen aller Erwerb, welchen der Mann durch Rechtsgeschäfte in Beziehung auf sein oder der Frau Sondergut macht, der, wenn das Rechtsgeschäft sich auf das Ehegut bezogen hätte, nach den Grundsätzen des gesetzlichen Güterrechts ihm verblieben wäre, dem Sammtgute zufällt. Die weitere in dem letzten Absatz des §. 144 zum Ausdruck gebrachte, auf 2101 den durch den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemachten Erwerb bezügliche Modifikation des fraglichen Grundsatzes rechtfertigt sich durch die Natur und den Grund dieses Erwerbes. Der Reingewinn, welcher durch den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemacht wird, ist das Produkt der auf diesen Betrieb verwandten Arbeit und der Nutzung des dazu verwandten Kapitals. Er kommt also demjenigen zu, welcher auf den Ertrag dieser Arbeit und Nutzung Anspruch hat. Dies ist bei der Gütergemeinschaft, mag das zu dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts verwandte Kapital Sammtgut oder Sondergut sein, immer das Sammtgut, da diesem sowohl der Ertrag der Arbeit der Gatten als die Nutzungen des Sammt= und Sonderguts zukommen. Der durch den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemachte Reingewinn ist nun freilich nicht identisch mit dem dadurch gemachten Erwerbe. Dieser Erwerb wird regelmäßig durch lästige Rechtsgeschäfte, insbesondere Tausch= und Kaufgeschäfte, vermittelt. Die dabei ge machte Gegenleistung besteht häufig nicht blos in den Nutzungen des in dem Erwerbsgeschäfte begriffenen Kapitals, sondern, soweit dasselbe Betriebskapital ist, in diesem selbst. Eine Theilung des Erwerbes in der Art, daß ein entsprechender Theil desselben demjenigen zukäme, dem der Ertrag der Arbeit und der Nutzungen des Kapitals gebührt der andere Theil demjenigen, welchem das verwandte Kapital selbst gehört, ist aber weder praktisch durchführbar, noch wirthschaftlich gerechtfertigt. Der ganze Erwerb muß vielmehr demjenigen zufallen, auf dessen Namen das Erwerbsgeschäft geführt wird, und muß dieser, wenn er nicht zugleich derjenige ist, welchem das verwandte Kapital gehört, bezw. der Anspruch auf den Ertrag der Nutzung desselben und der Arbeit zusteht, den in dieser Beziehung Betheiligten entsprechenden Ersatz gewähren. Für die Gütergemeinschaft führen diese Erwägungen dahin, daß der Erwerb, welcher in einem von dem Manne betriebenen Erwerbsgeschäfte gemacht wird, dem Sammtgute zufällt, indem der Mann nicht selbständig für sich erwerben und den entsprechenden

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 789 Theil dieses Erwerbes an das Sammtgut und Sondergut abführen, sondern von vornherein nur für das Sammtgut oder das Sondergut erwerben kann, die Entscheidung zu Gunsten der ersten Alternative sich aber aus dem allgemeinen Grundsatze ergiebt, daß aller Erwerb eines Gatten dem Sammtgute zufällt, welcher nicht aus besonderen Gründen dem Sondergute zugewiesen wird. Für dieses aber ist in dem vorliegenden Falle aus den eben dargelegten Gründen nur ein Anspruch auf Ersatz für das zu dem Zwecke des fraglichen Erwerbes, also behufs des Betriebes des Erwerbsgeschäfts etwa verwandte Sondergutskapital begründet. Die lästigen Rechtsgeschäfte also, welche der Mann in dem Betriebe eines Erwerbsgeschäfts eingeht, sind, auch wenn der Gegenstand Sondergut ist, nie als behufs Verwaltung desselben eingegangen zu betrachten. Entscheidend für sie ist vielmehr lediglich, daß sie zum Zwecke des Betriebes des Erwerbsgeschäfts abgeschlossen sind, und hat diese Zweckbestimmung die Folge, daß der durch sie gemachte Erwerb immer Sammtgut wird Etwas anders liegt das Verhältniß bei einem von der Frau selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte. Gehörte ein Erwerbsgeschäft zu ihrem Sondergute, so geht dasselbe nach §§. 83 und 94, wenn dies unter den Gatten vereinbart wird, oder das Erwerbsgeschäft der Frau schon bei Eingehung der Ehe zustand und sie dasselbe nicht mit Genehmigung des Mannes selbständig auf ihren eigenen Namen fortsetzt, nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch auf den Mann über. Dieser betreibt das Erwerbsgeschäft dann auf seinen Namen und kommen dann folgeweise die oben entwickelten Grundsätze nur mit dem Unterschiede zur Anwendung, daß der Ersatz für das nach den Grundsätzen vom uneigentlichen Nießbrauch auf den Mann, d. h. auf das Sammtgut übergegangene Kapital dem Sondergute der Frau zu leisten ist. Erwirbt die Frau während bestehender Ehe ein Erwerbsgeschäft, so hat der Mann in Ermangelung besonderer Vereinbarung an dem darin begriffenen Vermögen nur die gewöhnlichen, ihm kraft der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zustehenden Rechte und dies muß, wie in den Motiven zu §§. 83 und 94 näher begründet ist, die Auflösung des Erwerbsgeschäfts zur Folge haben. In Ansehung dieser Fälle bedarf es für die Gütergemeinschaft besonderer Bestimmungen nicht, vielmehr reichen die Grundsätze des gesetzlichen Güterrechts aus. Wenn aber die Frau selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, so soll nach gesetzlichem Güterrecht der dadurch gemachte Erwerb ihr vorbehaltenes Vermögen werden, und wenn der Mann die Genehmigung dazu ertheilt hat, so soll auch alles in dem Erwerbsgeschäfte begriffene bewegliche Vermögen Vorbehaltsgut werden und die Frau nur zur Leistung eines angemessenen Beitrages an den Mann verpflichtet sein. Diese in den Motiven zu §§. 83 und 94 näher begründeten Bestimmungen beruhen wesentlich auf dem für das gesetzliche Güterrecht angenommenen Grundsatze, daß der von der Frau durch ihre selbständige Erwerbsthätigkeit gemachte Erwerb Vorbehaltsgut werde, und auf der Erwägung, daß eine Theilung des durch ein Erwerbsgeschäft der fraglichen Art gemachten Erwerbes zwischen beiden Gatten nach Verhältniß der Arbeit, Kapitalnutzung und Kapitals, welche darin stecken, praktisch nicht wohl ausführbar sein. Der Grundsatz, daß der durch eine selbständige Erwerbsshätigkeit der Frau gemachte Erwerb dieser als ihr Vorbehaltsgut zukomme, findet nun aber bei der Gütergemeinschaft keine Anwendung, vielmehr gilt bei ihr der umzelehrte Grundsatz, daß der Erwerb der fraglichen Art dem Sammtgute gebührt. Daraus ergiebt sich, daß für die Gütergemeinschaft auch in Betreff des durch ein Familienrecht. 198

790 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — von der Frau selbständig betriebenes Erwerbsgeschäft gemachten Erwerbes als Regel der umgekehrte Grundsatz wie bei dem gesetzlichen Güterrechte gelten muß, d. h. daß dieser Erwerb dem Sammtgute zufallen muß und dem Sonder= bezw. Vorbehalts gute der Frau nur insoweit Ersatz zu leisten ist, als Sonderguts= bezw. Vorbehaltskapital zu dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts verwandt ist. Ob in Betreff des verwandten Vorbehaltskapitals auch ein Ersatz für die entbehrte Nutzung beansprucht werden kann, entscheidet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Jene Regel kann indessen nur dann Anwendung finden, wenn der Mann nicht seine Genehmigung zu dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau verweigert. Thut er dies, so muß der Erwerb in Konsequenz der oben unter Nr. 3 entwickelten Grundsätze dem Vorbehaltsgute der Frau zufallen, weil dem Manne ein Erwerb nicht wider seinen Willen aufgedrängt werden darf und die aus dem als ein Ganzes zu betrachtenden Erwerbsgeschäfte entspringenden Rechte und Verbindlichkeiten nicht auseinandergerissen werden dürfen. Die zweite in dem §. 143 Absatz 2 bestimmte Ausnahme von der fraglichen Regel findet statt, wenn das Erwerbsgeschäft selbst durch Ehevertrag oder Zuwendung von Seiten Dritter für vorbehalten erklärt ist. Es könnte sich fragen, ob es nicht richtiger wäre, diese Ausnahme zu beseitigen. Da indessen einerseits wenn ein Erwerbsgeschäft als solches für Vorbehaltsgut erklärt ist, nach der Natur desselben angenommen werden muß, daß die Absicht bei der Konstituirung dahin gegangen, auch den durch den Betrieb des Erwerbsgeschäfts gemachten Erwerb vorbehalten werden zu lassen, und andererseits dem Manne immer die Möglichkeit bleibt, seine Genehmigung zu dem Fortbetriebe des Geschäftes von Seiten der Frau zu verweigern und sie dadurch entweder thatsächlich an der Fortsetzung zu hindern oder sich und das Sammtgut doch von jeder rechtlichen Verantwortlichkeit dafür zu befreien, so dürften die Gründe für die Zulassung dieser Ausnahme doch überwiegend sein. Zu §. 145. # ## Die Bestimmung des §. 145, nach welcher Gegenstände, welche zur Kleidung, zum Schmuck oder sonst zum ausschließlichen Gebrauche für die Person der Frau bestimmt sind, Sondergut der Frau bleiben, beruht auf ähnlichen Erwägungen wie diejenigen, welche zu der Bestimmung des §. 79 geführt haben, nach welcher Gegentände der fraglichen Art der ehelichen Nutznießung des Mannes nicht unterworfen sind. In der Mehrzahl der Gütergemeinschaftsrechte, wie in dem Schröderschen Entwurfe, findet sich zwar eine ausdrückliche Bestimmung dieser Art nicht. Mit der Absicht der Gatten bei der Gütergemeinschaft und der natürlichen Auffassung be¬ Verhältnisses dürfte es jedoch nicht im Einklang stehen, wenn Gegenstände der fraglichen Art als dem Sammtgute angehörig und folgeweise als im Eigenthum des Mannes stehend und dessen freier Verfügung unterworfen behandelt werden. Eine Gefährdung Dritter kann aus der Sondergutseigenschaft der fraglichen Gegenstände bei dem vertragsmäßigen Charakter der Gütergemeinschaft ebensowenig entstehen, wie aus der Zulassung von Sondergut der Frau überhaupt und zwar um so weniger, als die Sondergutseigenschaft hier aus der objektiven Beschaffenheit der fraglichen Gegenstände regelmäßig sofort erkennbar ist. Es wird deshalb auch nicht nothwendig sein, die fragliche Bestimmung, wie dies von dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 364 geschieht abweichend von der entsprechenden Bestimmung des gesetzlichen Güterrechts, auf die

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 791 nothwendigen Kleidungsstücke der Frau zu beschränken. Daß der Entwurf die fraglichen Gegenstände nur für Sondergut der Frau, nicht für Vorbehaltsgut erklärt, rechtfertigt sich durch dieselben Erwägungen, aus welchen den fraglichen Gegenständen auch nach gesetzlichem Güterrecht die Vorbehaltseigenschaft nicht beigelegt ist. Daß dem Manne in Beziehung darauf nur das eheherrliche Verwaltungsrecht, nicht aber die eheliche Nutznießung zusteht, ergiebt sich daraus, daß die über das Ehegut gegebenen Vorschriften, also auch der §. 79 auf das Sondergut der Frau bei der Gütergemeinschaft Anwendung finden. geiste Aus der Bestimmung des §. 145 folgt eine Beschränkung des in den Motiven zu §§. 143 und 144 Nr. 2 begründeten Satzes, daß Schenkungen des Mannes an die Frau aus dem Sammtgute unmöglich sind. Dieser Satz ist eine Folgerung aus dem allgemeinen Grundsatze, daß aller Erwerb der Frau, soweit er nicht Sondergut oder Vorbehaltsgut wird, Sammtgut, also wieder Vermögen des Mannes wird Indem nun aber durch §. 145 bestimmt wird, daß Gegenstände der darin bezeichneten Art Sondergut der Frau bleiben, folgt daraus, daß Schenkungen des Mannes aus dem Sammtgute, wenn sie Sachen der hier fraglichen Art zum Gegenstande haben, möglich sind. Eine Gefährdung Dritter kann aus dieser beschränkten Möglichkeit von Schenkungen nicht in höherem Maße entstehen, wie solche aus der Zulassung von Schenkungen nach gesetzlichem Güterrechte entsteht. Außer den Sachen der fraglichen Art erklärt der §. 145 den Anspruch der Frau auf Gewährung des Unterhalts für Sondergut. Auch diese Ausnahme findet sich in den Gesetzen nicht ausdrücklich hervorgehoben, dürfte sich indessen nach Inhalt und Zweck des fraglichen Anspruchs von selbst verstehen. Eine der Vorschrift des §. 145 entsprechende Bestimmung zu Gunsten des Mannes wird, weil derselbe Eigenthümer des Sammtguts ist und unbeschränkt über dasselbe verfügen kann, nicht erforderlich sein. Zur Herstellung der Gleichheit unter den Gatten genügt, wenn dem Manne das Recht eingeräumt wird, bei Auflösung der Gemeinschaft die zu seiner Kleidung, seinem Schmucke oder sonst zum ausschließlichen Gebrauche für seine Person bestimmten Sachen vor der Theilung vorwegzunehmen. Die desfallsige Bestimmung ist in dem §. 166 Abs. 3 enthalten. Die Vor wegnahme erfolgt regelmäßig ohne Verpflichtung zum Ersatze des Werths an das Sammtgut, indem ja auch die Frau dem Sammtgute keinen Ersatz dafür zu leisten draucht, daß die für ihre Person bestimmten Sachen der fraglichen Art ihr Sondergut verbleiben. Eine Beschränkung glaubt der Entwurf indessen in Betreff des Mannes insofern vorschlagen zu müssen, als er, wenn der Werth der fraglichen von ihm vorweggenommenen Sachen das seinen Standes= und Vermögensverhältnissen entsprechende Maaß übersteigt, dafür insoweit, als dies der Fall ist, dem Sammtgute Ersatz zu leisten verpflichtet sein soll. Diese Beschränkung rechtfertigt sich dadurch, daß der Mann ohne dieselbe in Folge seines unbeschränkten Verfügungsrechts ader das Sammtgut bei einer in Aussicht stehenden Auflösung der Gemeinschaft in der Lage sein würde, einen unverhältnißmäßig großen Theil des Sammtguts in Sachen der fraglichen Art umzusetzen und dadurch den Gemeinschaftsanspruch der Frau zu verkürzen. Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 640 und 641 erklärt für den Fall der Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod bei dem Vorhandensein von Kindern als Ioraus die dem eigenen persönlichen Gebrauche bestimmten Kleidungsstücke, Betten

792 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — und Leibwäsche. Die Fassung des Entwurfs, welche im Anschlusse an die Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts die ausschließliche Bestimmung für den persönlichen Gebrauch als entscheidend betrachtet, dürfte dem Zwecke der Bestimmung besser entsprechen. Eine Beschränkung des Voraus auf den Fall der Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod und das Vorhandensein von Kindern läßt sich von dem Standpunkte des Entwurfs aus nicht rechtfertigen. Im Wesentlichen auf demselben Standpunkte, wie der Entwurf steht der Schrödersche Entwurf §. 35 Abs. 2 und §. 39 Abs. 3, er behandelt jedoch die fraglichen Sachen auch rücksichtlich der Frau nicht als deren Sondergut, sondern nur als Voraus. Die viel weiter gehenden Bestim mungen des preuß. A. L. R. für den Fall, daß der überlebende Gatte mit anderen Verwandten als Kindern das Sammtgut zu theilen hat (II. 1 §§. 628 fl.), kommen nach den von dem Entwurfe über das gütergemeinschaftliche Erbrecht gemachten Vorschlägen nicht in Betracht. Zu §. 146. Die Bestimmung des §. 146, nach welchem diejenigen Rechte eines Gatten Sün dessen Sondergut bleiben, deren Uebertragung durch Rechtsgeschäfte auf den andern Gatten unmöglich ist, erscheint als die Konsequenz eben dieser Unmöglichkeit. Es gehören dahin sowohl solche Rechte, welche ihrer Natur nach überhaupt nicht auf einen Andern übergehen können, als auch diejenigen, deren Uebertragung durch Rechtsgeschäfte entweder überhaupt nicht oder doch nur unter solchen Voraussetzungen mög lich ist, welche für die Gatten nicht vorliegen. Das Sammtgut ist Vermögen des Mannes; deshalb können Rechte der Frau, welche durch den Gütergemeinschaftsvertrag nicht in das Vermögen des Mannes übertragen werden können, auch nicht Sammtgut werden. Auf Grund des Gütergemeinschaftsvertrages aber können solche Rechte in das Vermögen des Mannes nicht übergehen, welche überhaupt nicht von der Frau durch Rechtsgeschäft auf den Mann übertragen werden können; denn die Bestimmung, daß der Uebergang des Vermögens der Frau auf den Mann kraft Rechtens erfolge, hat nur die Bedeutung, daß ein besonderer Uebertragungsakt neben dem Gütergemeinschaftsvertrage (Tradition, Cession 2c.) nicht erfordert wird, nicht aber, daß die rechtliche Natur des Uebergangs als einer durch Rechtsgeschäft erfolgenden Uebertragung geändert würde. Bei den dem Manne zustehenden Rechten der fraglichen Art würde das Verhältniß, wenn man das Sammtgut als Vermögen einer juristischen Person oder als ein beiden Gatten gemeinschaftlich zustehendes Vermögen behandelte, ebenso liegen. Aber auch bei der von dem Entwurfe angenommenen Konstruktion, nach welcher der Mann Eigenthümer des Sammtguts ist, muß, obwohl formell die Sache hier anders liegt, doch dasselbe gelten. Das Sammtgut soll materiell als Vermögen beider Gatten dienen und bei Auflösung der Gemeinschaft unter ihnen getheilt werden. Deshalb können auch Rechte des Mannes, welche er durch Rechtsgeschäfte zu übertragen außer Stande ist, weil er hierdurch verhindert wird, darüber zu dem gedachten Zweck und in der gedachten Art zu verfügen, nicht Sammtgut werden. Der Ausschluß von Rechten dieser Art von der Gemeinschaft wird im Prinzipe allgemein anerkannt (Anl. V Nr. 1). Ueber einzelne Anwendungen desselben ist indessen Streit und ist darüber Folgendes zu bemerken: 1. Daß Lehen= und Fideikommißgüter von der Gütergemeinschaft ausgeschlossen bleiben, wird allgemein anerkannt. Bestritten ist dagegen, ob überhaupt alle Rechte

793 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. deren Veräußerung entweder unbedingt verboten oder nur unter gewissen für die Gatten nicht vorliegenden Voraussetzungen zulässig ist, von der Gemeinschaft ausgeschlossen bleiben. Die Gründe, aus welchen der Ausschluß verneint wird (vergl. Hasse, Revision §. 45; Pensum XV, II. 1 §§. 285, 286 b Motive S. 231; auch Striethorst Bd. 41 S. 130), beruhen indessen auf der Voraussetzung, daß die Gütergemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet. Wo dieses der Fall ist, wird allerdings der Gesichtspunkt, daß Veräußerungsverbote im Zweifel nur der freiwilligen Veräußerung durch Rechtsgeschäfte entgegenstehen, die Anwendung des Veräußerungsverbots auf die kraft des Gesetzes durch die Ehe eintretende Gütergemeinschaft ausschließen. Wo die Gütergemeinschaft aber, wie nach dem Entwurfe nur auf Grund eines Ehevertrages eintritt, muß das Veräußerungsverbot auch bei ihr seine Wirkung äußern. Die Sammtgutseigenschaft tritt in Folge des auf die Eingehung der Gütergemeinschaft gerichteten Rechtsgeschäfts ein und kann also, soweit sie in Beziehung auf gewisse Rechte wegen des auf sie bezüglichen Veräußerungsverbots durch Rechtsgeschäfte nicht eintreten kann, auch nicht durch Vermittelung der Gütergemeinschaft begründet werden. Daß die positive Bestimmung, nach welcher der Uebergang der der Frau zustehenden und von ihr während bestehender Gemeinschaft erworbenen Rechte auf den Mann, ohne daß es eines besonderen Uebertragungsakts bedarf, erfolgt, die Natur des fraglichen Uebergangs als eines auf Grund eines Rechtsgeschäfts erfolgenden nicht ausschließt, ist bereits hervorgehoben. 2. Hasse, Revision §. 46, führt neben den emphyteutischen und ähnlichen Rechten auch Nießbrauchsrechte als solche auf, welche dem gemeinschaftlichen Vermögen zufallen; ebenso Förster III §. 209 Note 45. Der Nießbrauch ist indessen seinem Wesen nach in solcher Art an die Person des Berechtigten gebunden, daß der einem Gatten zustehende Nießbrauch auf den andern weder ganz noch mitübertragen, überhaupt nicht veräußert werden kann. Selbst mit Einwilligung des Eigenthümers ist keine Veräußerung, sondern etwa nur die Begründung eines neuen Nießbrauchs unter Aufhebung des alten möglich. Ein Nießbrauchsrecht kann daher nie Sammtgut werden. Vielleicht geht die Ansicht der angeführten Schriftsteller auch nur dahin, daß nicht das Nießbrauchsrecht selbst, sondern nur das Recht zur Ausübung desselben Sammtgut werde. Auf diesem Standpunkt steht wenigstens das von Förster (Rechtsspr. Bd. 2 S. 305) angeführte Urtheil. Ob diese Auffassung richtig ist, hängt von der allgemeinen Frage ab, wie man überhaupt das Verhältniß derjenigen Rechte, welche lediglich wegen der Unmöglichkeit, sie durch Rechtsgeschäfte zu übertragen, nicht Sammtgut werden, ordnet. 3. Die Lösung dieser Frage ist in zweifacher Art möglich. Man kann ent weder Rechte der fraglichen Art allgemein, wie andere Bestandtheile des Sonderguts, behandeln. Daraus ergiebt sich dann, daß die Nutzungen dieser Rechte zwar dem Sammtgute zufallen, so lange die Gemeinschaft besteht, daß sie aber nach Auflösung derselben sowohl der Substanz als der Ausübung nach demjenigen Gatten allein verbleiben, dessen Sondergut sie sind, und daß, sofern sie während bestehender Gemeinschaft aus Mitteln des Sammtguts erworben sind, diesem dafür aus dem Sondergute Ersatz zu leisten ist. Der zweite Weg besteht darin, daß die Rechte der fraglichen Art zwar der Substanz nach, weil dies nicht anders möglich ist, Sondergut bleiben, das Recht zur Ausübung derselben, soweit dies möglich, aber Sammtgut wird. Ob, wie weit Familienrecht. 199

794 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — und in welcher Art dies möglich, ist bei den verschiedenen hier in Betracht kommenden Rechten verschieden. Bei einigen, z. B. einer Wegegerechtigkeit, ist es überhaupt nicht möglich. Bei andern, z. B. beim Nießbrauche, ist die Entstehung eines selbständigen veräußerlichen Rechts zur Ausübung denkbar. Bei einer dritten Klasse endlich kann die Ablösung eines selbständigen Rechts zur Ausübung nur in der Art erfolgen, daß eine obligatorische Verpflichtung des betreffenden Gatten begründet wird, allen in Folge des Rechts gemachten übertragbaren Erwerb Sammtgut werden zu lassen. Der wichtigste praktischste Unterschied dieses Weges von dem erstgedachten besteht darin, daß das Recht zur Ausübung, soweit ein solches entstanden, bei Auflösung der Gemeinchaft einen Bestandtheil des zu theilenden Sammtguts bildet, daß also z. B. der einem Gatten zustehende Nießbrauch der Ausübung nach im Verhältniß unter den Gatten als beiden gemeinschaftlich zustehend behandelt wird und behufs der Realtheilung die Veräußerung verlangt werden kann, daß ferner der Besitzer eines Lehenoder Fideikommißguts auch nach Auflösung der Gemeinschaft obligatorisch verpflichtet bleibt, den Ertrag desselben mit dem andern sammtgutsberechtigten Gatten zu theilen u. s. w. Soweit Rechte der fraglichen Art während bestehender Gemeinschaft aus Mitteln des Sammtguts erworben worden, würde dann rücksichtlich der Ersatzpflicht zu untersuchen sein, ob und inwieweit dem Sondergute unter Berücksichtigung des dem Sammtgute zugehörigen Rechts zur Ausübung noch eine Bereicherung dadurch zugegangen ist Der Entwurf glaubt sich für den ersten dieser Wege entscheiden zu sollen, 1 weil ihm derselbe als der einfachere, natürlichere und der präsumtiven Absicht der Gatten am meisten entsprechende erscheint. In Betreff des Nießbrauchs ist die Frage freilich recht zweifelhaft, weil dieser in Folge der Möglichkeit, ihn der Ausübung nach mit dinglicher Wirkung zu übertragen, wirthschaftlich fast ganz den Charakter eines übertragbaren Rechts hat. Sollte man diesen wirthschaftlichen Gesichtspunkt für den allein entscheidenden halten, so würde sich eine auf den Nießbrauch beschränkte Spezialbestimmung empfehlen. Die Auffassung des Entwurfs, welche davon absieht, dürfte mit der der bestehenden Rechte übereinstimmen, indem dieselben außer der allgemeinen Bestimmung, daß Rechte, deren freie Veräußerung den Gatten nicht zusteht, von der Gemeinschaft ausgeschlossen seien (vergl. z. B. Preußen II. 1 §. 363), speziellere Bestimmungen über die hier vorliegende Frage nicht enthalten, solche aber bei dem zweiten Wege nicht zu entbehren sein würden. 4. In einer Beziehung wird indessen Sondergut, welches diese Eigenschaft 1## lediglich auf Grund der Bestimmung des §. 146 hat, anders zu behandeln sein, wie Sondergut anderer Art. Regelmäßig behält das Vermögen, welches einmal Sondergut ist, diese Eigenschaft für immer. Rechte der hier fraglichen Art aber müssen sie verlieren, wenn der Grund, auf welchem sie beruht, wegfällt. Stand also z. B. der Sammtgutseigenschaft eines Gegenstandes lediglich ein Veräußerungsverbot entgegen, so muß derselbe, wenn das Veräußerungsverbot oder die Voraussetzungen desselben wegfallen, Sammtgut werden. Auch die in dem §. 144 unter Nr. 3 enthaltene Bestimmung, nach welcher dasjenige Sondergut wird, was ein Gatte auf Grund eines zu seinem Sondergute gehörigen Rechts oder zum Ersatze für die Entziehung, Beschädigung oder Zerstörung eines solchen oder durch Rechtsgeschäfte erwirbt, welche er behufs Verwaltung seines Sonderguts eingegangen, kann auf Rechte der hier frag¬

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 795 lichen Art keine Anwendung finden. Jene Bestimmung beruht, wie oben hervor gehoben, auf dem Gedanken, daß das durch Ehevertrag oder rechtsgültige Bestimmung Dritter für Sondergut erklärte Vermögen als ein Ganzes zu behandeln sei und auf Grund der ihm durch den Begründungsakt gegebenen Bestimmung die Sondergutseigenschaft auch dann behalten müsse, wenn es im Laufe der Zeit eine andere rechtliche oder wirthschaftliche Form annehme. Der Grund dagegen, aus welchem die in §. 146 bezeichneten Rechte Sondergut bleiben sollen, liegt lediglich darin, daß sie wegen eines entgegenstehenden rechtlichen Hindernisses nicht Sammtgut werden können. Es handelt sich nicht um Vermögen, das als solches, in welcher Form es sich auch befindet, als Sondergut erhalten werden soll, sondern um Vermögen, das nur deshalb, weil es sich in einer bestimmten Form befindet, dem Sondergute überwiesen wird. Daraus ergiebt sich, daß die Sondergutseigenschaft wegfallen muß, wenn jene Form, welche sie bedingte, sich ändert, daß also die nach Maßgabe des §. 144 Nr. 3 als Ausfluß von Rechten der fraglichen Art oder zum Ersatze dafür gemachten Erwerbungen Sammtgut werden müssen, sofern sie nicht etwa selbst wieder von solcher rechtlichen Natur oder solchem Inhalte sind, daß der Grund der Ausschließung von der Gemeinschaft auch bei ihnen zutrifft. Die Entschädigung z. B., welche ein nießbrauchsberechtigter Gatte für die Expropriation des Nießbrauchsrechts erhält, wird Sammtgut, ebenso der Preis, welchen er sich durch Rechtsgeschäft mit dem Eigenthümer des dem Nießbrauche unterworfenen Gegenstandes für den Verzicht auf den Nießbrauch ausbedingt, oder welchen er für die Veräußerung des Rechts zur Ausübung des Nießbrauchs erhält. Desgleichen wird, wenn ein Lehen oder Fideikommiß in völlig freies Eigenthum umgewandelt wird, dieses Eigenthum, soweit dabei nicht Veräußerungsbeschränkungen bestehen bleiben, Sammtgut werden müssen. Ebenso wird Sammtgut die Hälfte des Schatzes, welche dem Eigenthümer eines Grundstücks zufällt, welches deshalb Sondergut geblieben, weil es unveräußerlich war, sofern nicht etwa die Unveräußerlichkeit sich zugleich auch auf den Schatz mit bezieht. Der durch An= und Zuwachs zu einem solchen Grundstücke gemachte Erwerb bleibt dagegen, weil er die Eigenschaft des Grundstücks theilt, immer Sondergut. d Aus dieser Behandlung der hier fraglichen Art des Sonderguts folgt dann zugleich eine in dem letzten Abs. des §. 148 zum Ausdruck gelangende, hier aber des Zusammenhanges wegen schon zu erwähnende Modifikation des Grundsatzes, daß dem Sondergute jede Bereicherung zu ersetzen, welche das Sammtgut auf seine Kosten erhalten (§. 148). Dieser Grundsatz kann, da er auf demselben Gedanken beruht, wie die Vorschrift des §. 144 Nr. 3, nur auf solches Vermögen Anwendung finden, welches seiner ihm durch Ehevertrag oder Verfügung Dritter gegebenen Bestimmung zufolge dauernd die Sondergutseigenschaft behalten soll, nicht aber auf Rechte der hier fraglichen Art, die nur insoweit und insolange Sondergut bleiben sollen, als sie nicht Sammtgut werden können. 5. Besondere Bestimmungen über das Recht auf eine Leibrente oder über Lebensversicherungen, wie sie z. B. rücksichtlich der partikulären Gütergemeinschaft der Schrödersche Entwurf §. 6 Nr. 4 trifft, oder etwa allgemeiner über solche Rechte, welche von dem Leben oder dem Tode eines Gatten abhängen (vergl. die Bestimmungen des §. 217 des Entwurfs über die Errungenschaftsgemeinschaft), glaubt der Entwurf für die allgemeine Gütergemeinschaft nicht in Vorschlag bringen zu sollen. Rechte 199*

796 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 0 dieser Art, auch wenn und soweit sie übertragbare Vermögensrechte sind, unbeschränkt dem Sondergute zu überweisen, steht mit dem Prinzipe der allgemeinen Gütergemeinschaft, daß die Gatten nur ein Vermögen haben, dieses aber die Funktion hat, als Vermögen beider Gatten zu dienen, in Widerspruch. Hiervon aus Billigkeits= oder Zweckmäßigkeitsrücksichten für einzelne Arten von Vermögensrechten eine Ausnahme zu machen, scheint dem Entwurfe um so bedenklicher, als in den bestehenden Rechten der allgemeinen Gütergemeinschaft derartige Bestimmungen sich nicht finden. Für die Entscheidung aller Fälle der fraglichen Art kommt es daher nach dem Entwurfe lediglich darauf an, ob das Recht, um welches es sich handelt, wirklich das Recht eines der Gatten, ob es ein Vermögensrecht desselben und ob es durch Rechtsgeschäft unter den Gatten übertragbar ist. Sind diese drei Fragen zu bejahen, ist das Recht Sammtgut. Andernfalls gehört es überhaupt nicht zu dem Vermögen der Gatten oder ist Sondergut. Das Recht auf eine Leibrente wird hiernach, sofern es ein übertragbares 13 Forderungsrecht ist — und dies wird in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Leibrentenvertrages anzunehmen sein — Sammtgut werden. Das Verhältniß des aus einer Lebensversicherung entspringenden Rechts hängt von den über diese zu gebenden Bestimmungen und dem speziellen Inhalt des Lebensversicherungsvertrags ab. Soweit hiernach durch den Versicherungsvertrag einem Dritten das Recht auf die Versicherungssumme erworben wird, der Versichernde aber nur etwa das Recht behält, den Versicherungsvertrag und dadurch das Recht des Dritten wieder aufzuheben oder nicht zur Entstehung gelangen zu lassen, entsteht durch einen solcher Art von einem Gatten eingegangenen Versicherungsvertrag überall kein übertragbares Vermögensrecht desselben. Die für eine solche Versicherung gezahlten Prämien haben den Charakter von Verwendungen zu Gunsten eines Dritten. Wenn aber die Lebensversicherung ein eigenes Recht des versichernden Gatten auf die Versicherungssumme begründet, welches zwar durch die richtige Bezahlung der Prämien bedingt ist und erst mit dem Tode fällig wird, so liegt in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Versicherungsvertrages ein übertragbares Forderungsrecht des betreffenden Gatten vor und wird dasselbe daher Sammtgut. Diese Eigenschaft kann auch nicht dadurch aufhören, daß die Gemeinschaft bei Lebzeiten beider Gatten oder des versichernden Gatten aufhört nur wird dann selbstverständlich auch die fernere Prämienzahlung von den Interessenten gemeinschaftlich getragen werden müssen. Zu §. 147. Zu den in dem §. 147 enthaltenen Bestimmungen über das Rechtsverhältniß des Sonderguts der Frau ist Folgendes zu bemerken: 1. Die Frau steht in Betreff ihres Sonderguts ebenso wie in Betreff ihres Vorbehaltsguts dem Manne als selbständiges Rechtssubjekt gegenüber. Sie ist aber in Beziehung darauf denselben Beschränkungen unterworfen, wie rücksichtlich des Eheguts nach gesetzlichem Güterrechte. Die Erwägungen, welche bei diesem maßgebend gewesen sind, treffen auch bei dem von der Gütergemeinschaft ausgeschlossenen, aber nicht für Vorbehaltsgut erklärten Vermögen der Frau vollständig zu. Hier wie dort handelt es sich darum, einerseits die Aufkünfte des Eheguts dem Zwecke der Ehe dienstbar zu machen und dem Manne die nöthige Freiheit und Selbständigkeit in der Benutzung

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 797 des Eheguts für diese Zwecke zu gewähren, andererseits das Recht der Frau auf die Substanz des Eheguts zu sichern. In dem Wesen und dem Zwecke der Gütergemeinschaft liegt nichts, was von den Vorschlägen abzuweichen nöthigte, welche der Entwurf, um jenen beiden Gesichtspunkten gerecht zu werden, rücksichtlich der Art und des Umfanges der beiden Gatten an dem Ehegute einzuräumenden Rechte bei dem gesetzlichen Güterrechte gemacht hat. Die auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehenden Rechte enthalten über diese Frage regelmäßig überhaupt keine Bestimmungen. Auf die in den Rechten der partikulären Gütergemeinschaft enthaltenen Vorschriften über das Sondergut der Frau, insbesondere auch auf die §§. 13, 15 u. 17 des Schröderschen Entwurfs, ist bereits bei der Begründung der für das gesetzliche Güterrecht gemachten Vorschläge Rücksicht genommen und darf darauf hier verwiesen werden. Ein Unterschied von dem nach gesetzlichem Güterrechte stattfindenden Verhältnisse findet insofern statt, als der von dem Manne in Folge der ehelichen Nutznießung gemachte Erwerb auf Grund der unter den Gatten bestehenden Gütergemeinschaft, wie aller andere von derselben nicht ausgeschlossene Erwerb desselben, Sammtgut wird. Soweit dagegen der Mann in Vertretung der Frau behufs Verwaltung der Substanz des Sonderguts Rechtshandlungen vornimmt, wird der dadurch gemachte Erwerb ebenso, wie wenn die Frau solche Rechtshandlungen selbst mit Genehmigung des Mannes vorgenommen hätte, zufolge des §. 144 Nr. 3 aufgestellten Grundsatzes Sondergut der Frau. Die Verbindlichkeiten, welche der Mann durch Rechtshandlungen eingeht, welche er behufs Ausübung der ehelichen Nutznießung in eigenem Namen vornimmt, sind, wie alle nicht ausgenommenen Verbindlichkeiten des Mannes, im Verhältnisse unter den Gatten Gemeinschaftsverbindlichkeiten. Die Verbindlichkeiten dagegen, welche die Frau mit seiner Genehmigung oder er innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsbefugniß im Namen derselben behufs Verwaltung der Substanz des Sonderguts eingeht, sind wegen ihres von der Gemeinschaft ausgeschlossenen Zweckes Sonderverbindlichkeiten (§. 162 Nr. 5 des Entw.). Den Gläubigern gegenüber haftet der Mann (§. 155) sammtverbindlich, wenn er seine Haftung nicht bei der Ertheilung der Genehmigung ausdrücklich ausgeschlossen hat. 2. Auch in Betreff des durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau unter den Gatten selbst entstehenden obligatorischen Verhältnisses werden dieselben Grundsätze Anwendung finden müssen, wie nach gesetzlichem Güterrechte. Die daraus für die Frau entstehenden Ansprüche sind auf Grund des in dem §. 144 Nr. 3 enthaltenen Grundsatzes Sondergut der Frau, die für sie daraus entstehenden Verbindlichkeiten nach §. 162 Sonderverbindlichkeiten und bleiben also trotz der allgemeinen Gütergemeinschaft bestehen. Die dem Manne in Folge der ehelichen Nutznießung und Verwaltung erwachsenen Ansprüche, insbesondere wegen Verwendungen, gehören zum Sammtgut, wie andererseits auch die für ihn daraus entspringenden Verbindlichkeiten Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind und als solche dem Sammtgute zur Last fallen. Das Letztere gilt nicht nur von den Lasten der ehelichen Rutnießung, sondern von allen Verbindlichkeiten, welche aus dem Verhältnisse der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entstehen können, insbesondere auch von der den Mann wegen Vernachlässigung der ihm obliegenden Verpflichtungen treffenden Ersatzverbindlichkeit und der Verbindlichkeit zur Restitution des Sonderguts nach Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung. Es könnte in Frage kommen, Familienrecht. 200

798 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. ob die Verbindlichkeit des Mannes nicht insoweit als eine Sonderverbindlichkeit des selben zu behandeln, als sie durch ein ihm zur Last fallendes Verschulden veranlaßt worden. Der Entwurf verneint diese Frage in Konsequenz des Grundsatzes, daß der Mann der Frau wegen Verschuldung bei Verwaltung des Sammtguts nicht haftet. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Sonderguts der Frau geht auf Rechnung des Sammtguts, wie eben alles, was der Mann thut und läßt, soweit es nicht sein Sondergut betrifft oder unter die Ausnahmebestimmungen des §. 163 fällt, auf Rechnung des Sammtguts zu dessen Nutzen, wie zu dessen Schaden geschieht. So wenig der Mann, wenn er den Nießbrauch und die Verwaltung an dem Vermögen eines Dritten hat, die hieraus für ihn entspringenden Verbindlichkeiten, auch wenn sie durch sein Verschulden entstanden oder vergrößert sind, als Sonderverbindlichkeiten zu übernehmen braucht, ebensowenig kann dies in Betreff der aus der ehelichen Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau entspringenden Verbindlichkeiten der fraglichen Art von ihm verlangt werden. Der Entwurf glaubt sich bei dieser Auffassung mit den bestehenden Rechten der allgemeinen Gütergemeinschaft in Uebereinstimmung zu befinden, die zwar ausdrückliche Bestimmung in der hier fraglichen Beziehung nicht enthalten, deren Uebereinstimmung mit dem Entwurfe sich aber aus dem Grundsatze, daß der Mann der Frau wegen culpa bei Verwaltung der Sammt gutsangelegenheiten nicht haftet, in Verbindung mit jenem Schweigen ergiebt. Auch das franz. Recht stimmt hiermit überein (Jachariä III §. 511 Note 18). Von den auf dem Boden der Errungenschaftsgemeinschaft stehenden deutschen Rechten wird die Frage, je nachdem sie eine Haftung des Mannes für die Verwaltung des Sammtguts annehmen oder nicht, verschieden beantwortet. Daß die vorstehenden Grundsätze keine Anwendung finden, wenn der Mann sich eines Delikts in Betreff des Sonderguts der Frau schuldig gemacht, also z. B. arglistigerweise Sondergutssachen zerstört hat, ergiebt sich aus dem Grundsatze, daß alle Verbindlichkeiten der Gatten aus unerlaubten Handlungen Sonderverbindlichkeiten sind. Ueber Verwendungen von Sammtgut auf das Sondergut der Frau oder von diesem auf jenes enthält der Entwurf besondere Bestimmungen nicht, indem auch in dieser Beziehung die für das gesetzliche Güterrecht geltenden Grundsätze genügen. Ueber die Frage, ob der durch Abnutzung des Sonderguts entstandene Verlust aus dem Sammtgute zu ersetzen, vergl. die Motive zu §. 148 Nr. 3. 3. Auch rücksichtlich der Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung finden bei der Gütergemeinschaft dieselben Bestimmungen Anwendung, wie nach gesetzlichem Güterrechte. Es ist daher möglich, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung endigt, während die Gütergemeinschaft selbst bestehen bleibt, indem die Voraussetzungen, unter welchen eine Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung eintritt, und diejenigen, unter welchen die Gütergemeinschaft aufgelöst wird, nicht vollständig identisch sind. Die Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, ohne daß gleichzeitig die Gütergemeinschaft aufgelöst wird, kann insbesondere dadurch eintreten, daß der Mann darauf verzichtet oder der Konkurs über das Vermögen des Mannes eröffnet wird oder die Frau die gerichtliche Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung erwirkt. Auch die Gründe, aus welchen die Frau die letztere zu verlangen berechtigt ist, fallen nicht vollständig mit denen zusammen, aus

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 799 welchen die Frau die Aufhebung der Gemeinschaft fordern kann, indem ihr nach §. 126 bezw. §. 174 jenes Recht, nicht aber dieses zusteht, wenn der Mann die ihm in Betreff der Verwaltung des Sonderguts obliegenden Verpflichtungen in der in §. 126 Nr. 1 bezeichneten Weise verletzt, oder wenn er entmündigt oder des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt oder wegen Abwesenheit eine Pflegschaft über sein Vermögen angeordnet wird. Der Entwurf findet in der durch diese Bestimmungen begründeten Möglichkeit einer Beendigung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung ohne gleichzeitige Aufhebung der Gütergemeinschaft kein Bedenken. Tritt der Fall ein, so wird das Vermögen der Frau, welches bisher Sondergut war, Vorbehaltsgut. Dieses aber ist mit der Gütergemeinschaft ebensogut vereinbar, wie das Sondergut. Ein Bedenken könnte daher nur aus dem Gesichtspunkte begründet werden, daß das dem Manne kraft der ehelichen Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau zustehende Recht einen wesentlichen Bestandtheil der ihm durch den Gütergemeinschaftsvertrag zugesicherten Rechte bilde und ihm daher wenigstens wider seinen Willen, so lange die Gemeinschaft bestehe, nicht entzogen werden könne. Der Entwurf glaubt indessen, daß dieser Gesichtspunkt bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht zutreffend ist, weil bei ihr das Sondergut selbst nur eine zufällige Ausnahme ist und das dem Manne an dem Sondergut verbleibende Recht der ehelichen Nutznießung und Verwaltung ihm nicht sowohl auf Grund des Gütergemeinschaftsvertrages, sondern der durch denselben insoweit nicht aufgehobenen Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts zusteht. Anders liegt das Verhältniß, wie später dargelegt werden wird, bei der Errungenschaftsgemeinschaft. Zu §. 148. Ueber das Sondergut des Mannes finden sich in den Rechten der allgemeinen Gütergemeinschaft, abgesehen etwa von der Bemerkung, daß ein solches möglich sei, keine besondere Bestimmungen. Die wenigen Bestimmungen, welche der Entwurf darüber für erforderlich hält, schließen sich im Wesentlichen demjenigen an, was die auf dem Boden der partikulären Gütergemeinschaft stehenden Rechte bestimmen. Folgendes ist dabei zu bemerken: 4 1. Das Recht des Mannes, über sein Sondergut zu verfügen, wird durch die Gütergemeinschaft nicht beschränkt. In den älteren auf dem Boden der partiku tären Gütergemeinschaft stehenden Rechten kommt eine solche Beschränkung als Ausstuß des Prinzips der gesammten Hand häufig vor. Die neuere Entwickelung der selben hat indessen offenbar die Tendenz, dieselbe zu beseitigen (vergl. Motive zu §. 13 des Schröderschen Entwurfs). Selbst in Betreff der Schenkungen enthält von den neueren Gesetzen und Entwürfen nur der §. 116 des württembergschen Entwurfs eine beschränkende Bestimmung. Für die allgemeine Gütergemeinschaft des Entwurfs, welche dem Manne selbst in Betreff des Sammtguts das unbeschränkte Verfügungseecht einräumt und nur in Betreff gewisser Schenkungen eine Ersatzpflicht anerkennt, wird es keinem Zweifel unterliegen können, daß das Verfügungsrecht des Mannes eder sein Sondergut keiner Beschränkung unterworfen werden kann. Auch die Ersatzdslicht bei Schenkungen wird wegfallen müssen; denn wenn auch die Frau insofern ein Interesse an der Erhaltung des Sonderguts des Mannes hat, als die Früchte desselben dem Sammtgute zufallen, so beschränkt sich ihr Recht doch darauf, daß

800 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. solche Früchte, wenn und soweit sie gewonnen werden, dem Sammtgute zufallen. Dies Recht hat keinen andern Charakter, wie das der Frau überhaupt rücksichtlich allen Erwerbes des Mannes zustehende Recht, und sowenig sie ein Recht darauf hat, daß der Mann sich seine Arbeitskraft erhalte und zum Erwerbe verwende, ebensowenig hat sie ein Recht darauf, daß der Mann das ihm zustehende Sondergut behalte und Früchte davon ziehe. Der Vorbehalt eines Sonderguts für den Mann bei der allgemeinen Gütergemeinschaft hat gerade den Zweck, jeden obligatorischen wie erbrechtlichen Anspruch der Frau in Betreff der Substanz derselben auszuschließen. 2. Die in dem 1. Abs. des §. 148 enthaltene Bestimmung, daß die Lasten Todt und Erhaltungskosten des Sonderguts unter entsprechender Anwendung der darüber für die Lasten der ehelichen Nutznießung geltenden Bestimmungen dem Sammtgute zur Last fallen, entspricht der im vorletzten Abs. des §. 144 enthaltenen Vorschrift daß die Nutzungen des Sonderguts nach den für die eheliche Nutznießung geltenden Grundsätzen dem Sammtgute zufallen und wird keiner weiteren Rechtfertigung bedürfen. Ueber die Frage, ob dem Sondergute noch darüber hinaus der durch Abnutzung eingetretene Verlust zu ersetzen, vergl. unten Nr. 3. Daß Verwendungen, welche während bestehender Gemeinschaft aus dem Sammtgute auf das Sondergut oder von diesem auf jenes gemacht werden, insoweit ersetzt werden müssen, als das Sondergut bezw. Sammtgut dadurch bereichert worden ist, wird im Allgemeinen von allen Rechten der partikulären Gütergemeinschaft anerkannt. (Motive zu §. 10 des Schröderschen Entw.) Ob jener Grundsatz ausreicht oder in der einen oder anderen Richtung einer näheren Bestimmung oder Modifikation bedarf, ist freilich nicht un bestritten. Der code beschränkt sich auf die Entscheidung einer Reihe einzelner Fälle art. 1403, 1406—1408, 1409 No. 1, 2; 1412, 1414—1416, 1419, 1424 1431—1439, 1468—1473, 1478, 1479, 1484, 1486, 1489, 1490, 1493, 1494), aus welchen indessen das oben hervorgehobene Prinzip wohl abgeleitet werden kann. Der sich dem code anschließende ehrenbreitsteiner Entwurf entscheidet ebenfalls eine Reihe einzelner Fälle (§§. 9, 13—15, 23, 25—28, 38, 59, 78, 89), stellt daneben aber im 2. Abs. des §. 77 den allgemeinen Grundsatz auf: „Aus dem gemeinschaftlichen Vermögen bezw. aus dem Sondergute des einen oder anderen Ehegatten muß bei Auflösung der Gemeinschaft Ersatz geleistet werden, wenn während der Gemeinschaft das Sondergut eines Ehegatten auf Kosten des gemeinschaftlichen Vermögens oder des Sondergutes des andern Ehegatten, oder wenn das gemeinschaftliche Vermögen auf Kosten des Sondergutes des einen oder andern Ehegatten unmittelbar oder mittelbar bereichert worden iste. Derselbe Grundsatz liegt den Bestimmungen des württemb. Entw. §§. 41, 75 ff. über den dem Sammtgute wegen Verwendung desselben auf das Sondergut zu leistenden Ersatz zu Grunde. (Wegen der Bestimmungen dieses Entwurfs über den aus dem Sammtgute an das Sondergut zu leistenden Ersatz vergl. unten Nr. 3.) Weiter scheinen die Art. 459, 460 des hess. Entwurfs zu gehen, indem dadurch bestimmt wird, daß kein Gatte sein Sondervermögen auf Kosten des gemeinschaftlichen Vermögens bereichern dürfe, widrigenfalls er für den dadurch entstandenen Schaden hafte, und daß Verwendungen aus dem gemeinschaftlichen Vermögen auf das Sondervermögen oder von diesem auf jenes ersetzt werden müssen, ohne daß des Erfordernisses der Bereicherung dabei gedacht wird. Der §. 10 des Schröderschen Entwurfs läßt jede Vermehrung oder Verbesserung des Sammtgutes

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 801 auf Kosten des Sondergutes dem letzteren bei Auflösung der Gemeinschaft ersetzen, schreibt aber für Verwendungen von Sammtgut auf das Sondergut die Anwendung der Bestimmungen über die Ersatzansprüche des redlichen Besitzers vor. Der Entwurf muß nach der von ihm zu Grunde gelegten Konstruktion zwischen dem Sondergute der Frau und dem des Mannes unterscheiden. Bei jenem können und müssen aus den früher dargelegten Gründen die Grundsätze des gesetzlichen Güterrechts entsprechende Anwendung finden. Für das Sondergut des Mannes passen dieselben aber nicht, weil es sich bei dessen Verhältnisse zu dem Sammtgute nicht, wie bei dem des Sondergutes der Frau, um zwei verschiedenen Personen zustehende Vermögen, von denen das eine der Nutznießung und Verwaltung des Eigenthümers des andern unterworfen ist, sondern um das Vermögen einer und derselben Person, nämlich des Mannes, handelt, welches nur dadurch in zwei Theile zerfällt, daß seine Verpflichtungen in Betreff derselben der Frau gegenüber verschiedene sind. Der Natur des hier bei obwaltenden Verhältnisses dürfte der oben angeführte Grundsatz des ehrenbreitsteiner Entwurfs am meisten entsprechen. Es lassen sich dagegen zwar, je nachdem man die eine oder andere Seite des Verhältnisses in den Vordergrund stellt, Bedenken in verschiedenen Richtungen geltend machen. Legt man das entscheidende Gewicht darauf, daß der Mann als Eigenthümer seines Sondergutes dem ihm materiell mit der Frau gemeinschaftlichen Sammtgut gegenüber steht, so kann man dahin gelangen, ihn für verpflichtet zu erachten, jede Verwendung, welche er aus dem Sammtgute auf sein Sondergut macht, ohne Rücksicht darauf, ob dieses dadurch eine Bereicherung erfahren oder nicht, zu ersetzen, seinen Anspruch wegen Verwendungen aus seinem Sondergute auf das Sammtgut aber nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu beurtheilen. Legt man dagegen das entscheidende Gewicht darauf, daß der Mann unbeschränkter Verwalter des Sammtgutes ist, so kann man dahin gelangen, ihn wegen Verwendungen auf sein Sondergut nur dann, wenn er sie in der auschließlichen Absicht, sein Sondergut zu bereichern, vorgenommen hat, dann aber ohne Rücksicht auf eine wirklich erfolgte Bereicherung für ersatzpflichtig zu erklären, in allen andern Fällen, insbesondere also, wenn er die Verwendungen zu dem Zwecke, um die dem Sammtgute zufallenden Aufkünfte des Sondergutes zu vermehren oder zu seinem Vergnügen gemacht hat, eine Ersatzpflicht nur insoweit anzuerkennen, als das Sondergut bei Auflösung der Gemeinschaft noch bereichert ist und ihm andererseits wegen Verwendungen seines Sondergutes auf das Sammtgut einen Ersatzanspruch nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung kraft Auftrags einzuräumen. In dem von dem Entwurfe aufgestellten Grundsatze dürfte die richtige, der Billigkeit und dem eigenthümlichen, durch die Gütergemeinschaft begründeten Verhältnisse entsprechende Vermittelung dieser verschiedenen Gesichtspunkte liegen. Eventuell würde wohl der hervorgehobene zweite Gesichtspunkt als der richtigere betrachtet werden müssen, dabei dann freilich die Untersuchung der Frage, ob der Mann im ausschließlichen Interesse eines Sondergutes gehandelt oder nicht, praktisch häufig kaum durchführbar sein. Daß von einer Bereicherung des Sondergutes auf Kosten des Sammtgutes Richt die Rede sein kann, soweit die gemachten Verwendungen lediglich die Bestreitung der Lasten der Nutznießung zum Gegenstande haben, sowie daß umgekehrt eine Hereicherung des Sammtgutes auf Kosten des Sondergutes nicht vorliegt, soweit Familienrecht. 201 106

802 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. . jenem nur die Nutzungen des letzteren zugeflossen sind, ergiebt sich aus dem 1. Abs. dieses Paragraphen und dem vorletzten Abs. des §. 144. Die Ersatzverbindlichkeit zwischen dem Sammtgute und dem Sondergute des Mannes tritt, abweichend von den desfalls für das Sondergut der Frau gegebenen Bestimmungen, erst mit Auflösung der Gemeinschaft ein. Die bestehenden Rechte schreiben dies regelmäßig in Betreff der Sondergüter beider Gatten vor. Weshalb der Entwurf hiervon in Betreff des Sonderguts der Frau abweicht, ist früher dar gelegt worden. Die dafür angeführten Gründe treffen aber in Betreff des Sonderguts des Mannes nicht zu, weil dieser sowohl Eigenthümer des Sammtguts als des Sonderguts ist und deshalb weder für die Frau, noch für ihn ein rechtliches Interesse besteht, die beiden Vermögensmassen während bestehender Gemeinschaft getrennt zu halten. Nach dem code art. 1473 (ähnlich hessischer Entw. IV. 2 Art. 460) soll mit der Auflösung der Gemeinschaft eine Verpflichtung zur Verzinsung der Ersatzansprüche wegen Verwendungen aus dem Sammtgute und auf dasselbe kraft des Gesetzes eintreten. Der Entwurf glaubt bei der ihm zu Grunde liegenden Auffassung der Gütergemeinschaft und der hier fraglichen Ersatzansprüche eine derartige Bestimmung nicht treffen zu können. Auch der ehrenbreitsteiner Entwurf (Motive zu §§. 77—79 Nr. 6 S. 76), der württemb. Entwurf §. 166 und der Schrödersche Entwurf §. 35 haben die Bestimmung des art. 1473 des code nicht aufgenommen. 3. Einzelne Rechte der partikulären Gütergemeinschaft gehen über die Anerkennung einer Ersatzpflicht wegen Verwendungen hinaus und schreiben den Ersatz des nicht mehr vorhandenen oder verschlechterten Sonderguts aus dem Sammtgute entweder unbedingt oder doch insoweit vor, als der Verlust oder die Verschlechterung nicht durch reinen Zufall oder eigenes Verschulden des Eigenthümers, sondern durch die Benutzung für Zwecke der Gemeinschaft, insbesondere auch die gewöhnliche Abnutzung entstanden ist (vergl. Motive zu §. 10 des Schröderschen Entw.; ehrenbr. Entw. Motive zu §§. 77—79 Nr. 4, Lang §. 53 S. 294). Auch der württemb. Entwurf §. 74 bestimmt: „Die nutznießende Gemeinschaft hat nämlich dasjenige wieder herzustellen oder zu vergüten, was durch Verwendung für die Gemeinschaft oder durch gemeinschaftliche Benutzung der Eheleute, welcher die zwar einseitige, aber erlaubte Benutzung eines Ehegatten gleich steht, oder was durch einen in Folge dieser Benutzung eingetretenen Zufall an privativem Gute verringert worden oder abhanden gekommen ist. Der außerdem an der Substanz der Sache oder an ihrem Werthe sich ereignende Zufall trifft den Eigenthümere. Aus den zur Erläuterung dieses Grundsatzes angeführten Beispielen mag hervorgehoben werden, daß der §. 78 bestimmt: „Wenn ein von einem Ehegatten beigebrachtes Haus während der Ehe durch gemeinschaftlichen Gebrauch und dadurch, daß die gewöhnliche Unterhaltung vernach lässigt wurde, in Abgang kommt, so hat die Gemeinschaft dasjenige, um was der Werth des Hauses aus jenen Gründen während der Ehe sich vermindert hat, zu ersetzens. Ferner der §. 86: „Die Veränderungen im Werthe und in der Substanz der Fährniß gehen in der Regel auf Rechnung der Gemeinschaft, welche dem Eigenthümer für den Werth

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 803 zur Zeit der Illation einzustehen hat. Nur wenn eine nicht unerhebliche Veränderung weder in der Abnutzung und dem gewöhnlichen Abgange (z. B. bei Kleidern, Hausgeräthen, Vieh 2c.), noch in einem durch den ehelichen Gebrauch oder das Gewerbe herbeigeführten Zufalle (z. B. Verlust an Pferd und Wagen auf Berufsreisen, Wertherhöhung oder Verminderung des Waarenlagers eines Kaufmanns, des Weinvorraths eines Wirths oder Weinhändlers), noch in der Verbesserung durch die Bemühungen und den gemeinschaftlichen Aufwand der Eheleute (z. B. die Wertherhöhung des aufgefütterten Viehs), sondern in einem von dem Gemeinschaftsverhältnisse unabhängigen Zufalle besteht, treffen Verlust und Gewinn den Eigenthümer¬ Es liegt hier im Wesentlichen dieselbe Frage vor, welche auch für das gesetzliche Güterrecht in Beziehung auf das Ehegut zu beantworten war, und dieselben Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, in Beziehung auf dieses bei den für den Nießbrauch geltenden Grundsätzen stehen zu bleiben, nöthigen ihn, diesen Grundsatz auch für die Gütergemeinschaft festzuhalten. Er befindet sich hierbei mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte und dem Schröderschen Entwurf (vergl. Motive zu §. 10) im Einklang. Für die allgemeine Gütergemeinschaft ist die Frage übrigens von sehr geringer praktischer Bedeutung, mußte indessen hier erwähnt werden, weil, wenn man sie bei der Errungenschaftsgemeinschaft, für welche sie von großer praktischer Bedeutung ist, zu Gunsten einer unbedingten Ersatzpflicht beantwortet, kein genügender Grund vorliegen würde, für die allgemeine Gütergemeinschaft eine andere Bestimmung zu treffen. Von selbst versteht sich übrigens, daß ein Ersatzanspruch auch dann begründet ist, wenn während bestehender Gemeinschaft das Sondergut in solcher Weise verschlechtert ist, daß die Wiederherstellung unter den Begriff der dem Nießbraucher obliegenden Unterhaltung fällt. Es ergiebt sich dies daraus, daß die Gemeinschaft die Lasten der Sondergüter überhaupt in demselben Umfange zu tragen hat, wie dies bei der ehelichen Nutznießung der Fall ist. Nur wird, wenn dem Sondergute dadurch ein höherer Schaden erwachsen ist, daß die regelmäßige Unterhaltung nicht stattgefunden hat, der Mann dieses Mehr aus dem Sammtgute nicht ersetzt verlangen können, weil ihn selbst als Verwalter des Sammtguts die Schuld für die unterlassene rechtzeitige Unterhaltung trifft. Zu §. 149. 1. Die in dem §. 149 ausgesprochene Präsumtion zu Gunsten des Sammtguts folgt bei der allgemeinen Gütergemeinschaft von selbst aus dem Grundsatze, daß alles Vermögen der Gatten, soweit es nicht ausnahmsweise Sonder= oder Vorbehaltsgut bleibt, Sammtgut wird. Als praktisch wichtige Konsequenz dieser Präsumtion mag hervorgehoben werden, daß alle während bestehender Gemeinschaft auf das Sondergut eines Gatten gemachten Verwendungen bis zum Beweise des Gegentheils als aus dem Sammtgute gemacht gelten. In den Rechten der partikulären Gütergemeinschaft finden sich vielfach Bestimmungen, durch welche die Aufnahme eines Inventars über das Vermögen der Gatten bei dem Beginne der Gütergemeinschaft vorgeschrieben wird (Motive zu §. 11 des Schröderschen Entw.). Die dafür sprechenden Gründe treffen, wenn man Sonder gut bei der allgemeinen Gütergemeinschaft zuläßt, auch für diese zu. So wünschenswerth indessen die Aufnahme eines Inventars auch behufs Erleichterung der dem¬ 201*

804 0 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. nächstigen Auseinandersetzung ist, so glaubt der Entwurf doch von einer desfallsigen Vorschrift absehen zu sollen. Daß eine solche nicht die Bedeutung haben kann, daß von Amtswegen die Aufnahme eines Inventars betrieben werben könnte und müßte, wird keiner Ausführung bedürfen. Zweifelhafter ist, ob eine Vorschrift der fraglichen Art nicht entweder in dem Sinne wünschenswerth ist, daß nur durch ein ordnungsmäßig aufgenommenes Inventar der Nachweis eines Sonderguts von einem Gatten erbracht werden kann, oder in dem Sinne, daß zwar auch andere Beweismittel zulässig, der fragliche Nachweis aber durch ein gehörig aufgenommenes Inventar auch dritten Personen gegenüber immer erbracht wird. In beiden Beziehungen treffen indessen die gegen eine Vorschrift der fraglichen Art für das gesetzliche Güterrecht sprechenden und oben §. 29 der allgemeinen Motive über das gesetzliche Güterrecht und in den Motiven zu §. 115 des Entwurfs dargelegten Gründe im Wesentlichen auch bei der Gütergemeinschaft zu. Für das Verhältniß unter den Gatten würde eine Vorschrift in dem erstgedachten Sinne eine durch die Zwecke der Gütergemeinschaft nicht geforderte Beschränkung der Rechte der Gatten enthalten, eine Beschränkung welche sich durch den Werth, Streitigkeiten unter den Gatten abzuschneiden, nicht rechtfertigen läßt. Eine Bestimmung der zweitgedachten Art aber ist für das Verhältniß unter den Gatten unnöthig, da durch ein von beiden aufgenommenes und unterschriebenes Inventar der dadurch bezweckte Beweis auch ohne besondere gesetzliche Vorschrift erbracht werden kann. Das Verhältniß zu den Gläubigern aber anlangend so ergiebt sich für dieses, wenn man berücksichtigt, daß einerseits der Mann den Gläubigern, soweit er ihnen überhaupt haftet, ganz gleichmäßig mit seinem Sondergute, wie mit dem Sammtgute haftet, daß andererseits die Stellung der Gläubiger des Mannes dem Sonder= und Vorbehaltsgute der Frau gegenüber keine andere ist, wie nach gesetzlichem Güterrechte, und daß endlich denjenigen Gläubigern der Frau, welchen der Mann nicht haftet, an deren Sonder= und Vorbehaltsgute dieselben Rechte zustehen, wie nach gesetzlichem Güterrechte, keine derartige Abweichung von dem bei dem gesetzlichen Güterrechte stattfindenden Verhältnisse, daß die bei diesem gegen eine Vorschrift der fraglichen Art sprechenden Gründe hier als nicht genügend betrachtet werden müßten. 2. Zweifelhafter, als die Frage, ob eine Präsumtion zu Gunsten des Sammtguts aufzustellen, ist die fernere Frage, ob und in welchem Umfange sich eine Präumtion zu Gunsten der Verwendung von Sondergut auf das Sammtgut rechtfertigt. Das französische Recht enthält eine solche nicht, doch sind einzelne damit zusammenhängende Fragen bestritten (Zachariä III §. 511 Noten 14 ff.). Auch die Mehrzahl der deutschen Rechte enthält ausdrückliche Bestimmungen in der hier fraglichen Beziehung nicht. Doch findet sich die Ansicht häufig vertreten, daß eine Präsumtion der fraglichen Art anzuerkennen sei (Lang §. 56 a. E., §. 53 Note 13; Motive des württemb. E. §. 108; Seuffert XXX Nr. 251; Bertram §§. 204, 217; Roth und v. Meibom §. 114; Archiv f. prakt. Rechtsw. Bd. II S. 217 ff.). 50 10 Ausdrücklich bestimmt der §. 88 des württembergschen Entwurfs: „Alles in die eheliche Gesellschaftsverwaltung eingebrachte, nicht mehr vorhandene Vermögen einer Ehegatten wird als für die Gemeinschaft verwendet vermuthete. Aehnlich der hessische Entw. IV. 2 Art. 505, jedoch fällt nach Art. 508 die Vermuthung weg, wenn über das Sondergut kein Inventar aufgenommen oder der Werth der einzelnen Bestand¬

805 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. theile in demselben nicht verzeichnet worden, und geht auch der württembergsche Entwurf von der Voraussetzung aus, daß immer ein Inventar über das Sondergut aufgenommen werde. Nur für Geld und verbrauchbare Sachen schreibt der §. 78 des ehrenb. Entwurfs vor, daß dafür, wenn sie nicht in Natur zurückgegeben werden können, Ersatz geleistet werden muß, sofern der Verlust nicht durch Verschulden des Eigen thümers eingetreten ist. Ueber die Aufstellung einer bloßen Vermuthung geht diese Bestimmung wenigstens ihrem Wortlaute nach insofern hinaus, als danach auch der durch Zufall eingetretene Verlust zu ersetzen ist. Für das Sondergut der Frau bedarf es nach den darüber von dem Entwurf Die Frau 130 gegebenen Bestimmungen einer Vermuthung der fraglichen Art nicht. fordert ihr der Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfenes Sondergut nach Beendigung der Nutznießung und Verwaltung in Gemäßheit der darüber in dem gesetzlichen Güterrecht getroffenen Bestimmungen von dem Manne zurück. Soweit dasselbe nicht mehr vorhanden oder verschlechtert ist, muß der Mann, um sich von der Restitutions= bezw. Ersatzpflicht zu befreien, den Beweis führen, daß der Verlust ohne ein von ihm zu vertretendes Verschulden eingetreten sei. Die Ersatzverbindlichkeit des Mannes ist Gemeinschaftsverbindlichkeit und fällt also dem Sammtgute zur Last, weil alle Verbindlichkeiten des Mannes, soweit sie nicht ausnahmsweise Sonderverbindlichkeiten sind, als gemeinschaftliche gelten und eine Ausnahme in Betreff der hier fraglichen Verbindlichkeit nicht gemacht ist. Der mit der fraglichen Präsumtion beabsichtigte Zweck wird also in Betreff des Sonderguts der Frau durch die gedachten Bestimmungen schon vollständig erreicht. Anders liegt das Verhältniß in Betreff des Sonderguts des Mannes. Dieser muß, wenn eine Präsumtion der fraglichen Art nicht aufgestellt wird, zur Begründung eines Anspruchs auf Ersatz für nicht mehr vorhandenes Sondergut aus dem Sammtgute nachweisen, daß und inwieweit dasselbe auf Kosten seines Sonderguts bereichert worden sei. In der sich hieraus ergebenden Ungleichheit der Behandlung des Sonderguts des Mannes und des der Frau liegt an sich eine Ungerechtigkeit nicht. Sie ist die Folge der verschiedenen rechtlichen Stellung der Gatten zum Sammtgute und die Kehrseite der dem Manne in Betreff des Sammtguts, wie des Sonderguts der Frau eingeräumten bevorzugten Stellung. Billigkeits= und Zweckmäßigkeitsgründe sprechen indessen nach der Auffassung des Entwurfs dafür, in Betreff einer Kategorie von Sachen, nämlich in Betreff des Geldes und der verbrauchbaren Sachen, eine Ausnahme zu machen und in Betreff ihrer eine Präsumtion der fraglichen Art aufzustellen. Sie erscheint in dieser Beschränkung als das naturgemäße Korrektiv der Vermuthung, daß alles vorhandene Vermögen Sammtgut sei. Dieses bildet die gemeinschaftliche Kasse, aus welcher regelmäßig alle Bedürfnisse der Gatten bestritten werden. Sind Geld oder verbrauchbare Sachen, welche zu dem Sondergute des Mannes gehörten, bei Auflösung der Gemeinschaft nicht mehr vorhanden, oder als Sondergut nicht mehr nachweisbar, so erscheint es als in hohem Grade wahrscheinlich, daß sie der gemeinschaftlichen Kasse zugeflossen und entweder ununterscheidbar, noch in derselben vorhanden oder von ihr verwandt sind. Möglich ist zwar, daß sie durch Zufall oder Verschulden des Mannes untergegangen oder verloren sind, oder daß der Mann sie für sein Sondergut verwandt hat; aber Thatsachen dieser Art bilden doch der Verwendung zum Besten der Gemeinschaft gegenüber mindestens Familienrecht. 202

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 806 in demselben Grade die Ausnahme, wie die Eigenschaft einer Sache als Sondergut gegenüber der Sammtgutseigenschaft, und wenn daher zu Gunsten der letzteren eine Präsumtion gilt und aus dieser gefolgert werden muß, daß Verwendungen auf das Sondergut als aus dem Sammtgute gemacht gelten, so erscheint es billig, denselben Maßstab auch bei der Frage anzuwenden, was aus nicht mehr vorhandenen Sondergutssachen der hier fraglichen Art geworden ist. Diese Argumentation scheint noch weiter zu führen und die fragliche Vermuthung nicht blos für Sachen der gedachten Art, sondern überhaupt für alle Sondergutssachen zu rechtfertigen. In Betreff derjenigen Bestandtheile des Sonderguts indessen, welche nicht in baarem Gelde oder verbrauchbaren Sachen bestehen, liegt das Verhältniß insofern anders, als hier eine unmittel bare Verwendung zum Besten der Gemeinschaft regelmäßig nicht möglich ist. Verbrauchbare Sachen können unmittelbar für Gemeinschaftszwecke verbraucht werden, mit baarem Gelde können Gemeinschaftsschulden bezahlt oder behufs Befriedigung von Gemeinschaftsbedürfnissen Sachen angeschafft werden. Sachen anderer Art müssen dagegen regel mäßig veräußert, Forderungen eingezogen werden, um eine Verwendung des Erlöses für die Gemeinschaftszwecke zu ermöglichen. Ist die Veräußerung bezw. Einziehung erfolgt und besteht der Erlös in baarem Gelde oder verbrauchbaren Sachen, so findet hier auf die fragliche Vermuthung Anwendung. Sie aber auch darauf auszudehnen, daß jene Rechtsgeschäfte erfolgt seien, dürfte einerseits durch das Bedürfniß nicht geboten sein, indem der Nachweis ihrer Vornahme regelmäßig weit geringeren Schwierigkeiten unterliegen wird, als der Beweis, was aus baarem Gelde oder verbrauchbaren Sachen geworden; andererseits aber würde eine solche Vermuthung keinen Aufschluß darüber geben welcher Erlös aus der vermutheten Veräußerung erzielt worden. Man müßte also in solchem Falle auch noch in dieser Beziehung eine Vermuthung aufstellen, und würde, da rücksichtlich der Zeit der Veräußerung nichts feststeht, dann kaum etwas Anderes übrig bleiben, als auf den Werth beim Beginn der Gemeinschaft zurück zugehen. Dadurch aber würde man, wenn man die großen Werthschwankungen berücksichtigt, welchen manche Gegenstände, z. B. Werthpapiere, unterliegen, zu einer willkürlichen, mindestens durch Wahrscheinlichkeit nicht gerechtfertigen Bestimmung gelangen. Zu diesen Erwägungen tritt für bewegliche Sachen, welche zum Sondergute gehören, noch hinzu, daß sie häufig durch Abnutzung untergehen, in Betreff ihrer also auch aus diesem Grunde kaum als wahrscheinlich angenommen werden kann, daß sie, wenn sie bei Auflösung der Gemeinschaft nicht mehr vorhanden, zum Besten des Sammtguts verwandt seien. Eine Ersatzpflicht des Sammtguts für die durch Abnutzung entstandene Verschlechterung des Sonderguts anzuerkennen, hält der Entwurf, wie oben zu §. 148 unter Nr. 3 bemerkt worden, nicht für gerechtfertigt. Er beschränkt sich daher darauf, in dem zweiten Absatz des §. 149 die fragliche Vermuthung für Geld und verbrauchbare Sachen aufzustellen. Zu §§. 150—152. 1. Der in dem §. 150 enthaltene Grundsatz, daß der Uebergang des von der Gütergemeinschaft nicht ausgeschlossenen Vermögens der Frau auf den Mann kraft Rechtens erfolge und die Modifikation, welche dieser Grundsatz in Folge des Grundbuchsystems erleidet, sind bereits in §. 5 der allgemeinen Motive gerechtfertigt. 2. Die in dem §. 151 enthaltene fernere Modifikation des fraglichen Grundsatzes in Betreff der der Frau angefallenen Erbschaften und Vermächtnisse schließt sich

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 807 den Vorschriften an, welche die §§. 81 und 99 über das entsprechende Verhältniß bei dem gesetzlichen Güterrechte geben und beruht auf denselben Gründen, wie diese. Erbschaften und Vermächtnisse, welche der Frau während bestehender Gemeinschaft anfallen, würden nach dem Grundsatze des §. 150, da der Erwerb einer Erbschaft ipso jure erfolgt, sofort mit dem Anfalle dem Manne erworben sein, und folgeweise würde nur ihm, nicht aber der Frau, das Recht der Entsagung zustehen. Dieselben Erwägungen aber, welche bei dem gesetzlichen Güterrechte dazu geführt haben, der Frau das Recht zuzugestehen, einer Erbschaft oder einem Vermächtnisse ohne Genehmigung des Mannes zu entsagen, obwohl darin formell eine der Genehmigung des Mannes bedürfende Verfügung über Ehegut liegt, nöthigen dazu, dieses Recht der Frau auch bei der allgemeinen Gütergemeinschaft einzuräumen. Hier wie dort ist für den Entwurf der Gesichtspunkt entscheidend, daß es sich nur formell um die Verfügung über ein erworbenes Recht, materiell aber darum handelt, ob die Frau erwerben will. Hierüber muß bei der allgemeinen Gütergemeinschaft wie bei dem gesetzlichen Güterrechte die Entscheidung der Frau zustehen. Das durch jene vertragsmäßig begründete Eigenthum des Mannes an dem von der Frau gemachten Erwerbe schließt dieses Entscheidungsrecht der Frau ebensowenig aus, wie es durch das dem Manne nach gesetzlichem Güterrechte an dem Erwerbe der Frau zustehende Recht der ehelichen Nutznießung und Verwaltung ausgeschlossen wird. Aus dieser Auffassung, nach welcher Ausschlagung und Uebernahme von Erbschaften und Vermächtnissen nicht als Disposition über einen gemachten, sondern als Entscheidung über einen zu machenden Erwerb behandelt werden, folgt zugleich, daß der Mann seinerseits die Frau an der Uebernahme von Erbschaften und Vermächtnissen, welche sie behalten will, nicht hindern, mit rechtlicher Wirkung für sie denselben also nicht entsagen kann. Andererseits kann aber auch dem Manne eine Erbschaft oder ein Vermächtniß, welches der Frau angefallen, nicht wider seinen Willen aufgedrängt werden. Die dafür in den Motiven zu §§. 81 und 99 dargelegten Gründe treffen bei der allgemeinen Gütergemeinschaft noch in verstärktem Maße zu, indem bei dieser der Mann, wenn ihm das Recht der Entsagung nicht zustände, nicht nur die eheliche Nutznießung und Verwaltung, sondern das Eigenthum und folgeweise auch die Haftung für die damit verbundenen Ver bindlichkeiten wider seinen Willen erhalten würde. Um den sich hieraus ergebenden Anforderungen nach allen Seiten gerecht zu werden, bleibt nur übrig, die für das gesetzliche Güterrecht in Betreff der Uebernahme und Entsagung von Erbschaften und Vermächtnissen gegebenen Bestimmungen auch bei der Gütergemeinschaft entsprechend zur Anwendung zu bringen. Die Uebernahme muß danach von beiden Gatten erfolgen, wenn sie für beide Gatten rechtliche Wirkung haben soll. Nur in Betreff der Art dieser Wirkung ergiebt sich bei der Gütergemeinschaft insofern ein Unterschied von dem gesetzlichen Güterrechte, als die von beiden Gatten vorbehaltlos übernommene Erbschaft und das von ihnen angenommene Vermächtniß, während sie nach gesetzlichem Güterrechte Ehegut werden, bei bestehender Gütergemeinschaft dem Vermögen des Mannes zufallen. Der Mann tritt hier vollständig an die Stelle der Frau, und es dürfte prinzipiell unbedenklich sein und zur Vereinfachung des Verhältnisses beitragen, wenn der Mann, wie der Entwurf im §. 151 Absatz 2 vorschlägt, in solchem Falle in jeder Beziehung als Erbe bezw. Vermächtnißnehmer behandelt wird. Die daraus in Betreff der Erbschaft und Vermächtnißverbindlichkeiten entstehenden Folgen sind in

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 808 §. 156 bestimmt. Entsagt die Frau oder der Mann, so treten dieselben Folgen wie nach gesetzlichem Güterrechte ein. In dem ersteren Falle ist die Entsagung auch für den Mann wirksam, in dem zweiten erwirbt die Frau für ihr vorbehaltenes Vermögen. Dem Manne wird indessen auch die Möglichkeit zu gewähren sein, seine Genehmigung in solcher Art zu ertheilen, daß der Erwerb für das Sondergut der Frau erfolgt und demgemäß die damit verbundenen Verbindlichkeiten Ehegutsverbindlichkeiten werden. Dem Manne nur die Alternative zu lassen, für sich zu erwerben oder den Erwerb dem Vorbehaltsgute zuzuweisen, liegt kein Grund vor. Eine Genehmigung der Uebernahme der Erbschaft für das Sondergut der Frau wird in Konsequenz des in §. 144 Absatz 2 aufgestellten Grundsatzes immer dann anzunehmen sein, wenn der Mann bei der Genehmigung oder Uebernahme seine sammtverbindliche Haftung für die Erbschaftsschulden ausgeschlossen hat. 3. Auch rücksichtlich der Behandlung der Vertragsanträge kann auf die Motive zu §§. 81 und 99 verwiesen werden, indem in der Gütergemeinschaft, sofern man bei derselben, wie der Entwurf vorschlägt, überhaupt vorbehaltenes Vermögen der Frau zuläßt, kein Grund liegt, von den dort dargelegten Gesichtspunkten abzugehen. Dem Manne wird indessen auch hier die Wahl zu lassen sein, ob er ein von der Frau abgeschlossenes Rechtsgeschäft für das Sammtgut oder das Sondergut der Frau genehmigen oder die Genehmigung gänzlich verweigern und das Geschäft dadurch seinem ganzen Umfange nach dem vorbehaltenen Vermögen zuweisen will. Eine Genehmigung unter dem Vorbehalte, für die aus dem Rechtsgeschäfte entspringenden Verbindlichkeiten nicht sammtverbindlich haften zu wollen, gilt auch hier als Genehmigung für das Sondergut der Frau. Zu §. 153, 154. 1. Die §§. 153 und 154 bestimmen die Fälle, in welchen die Frau ausnahmsweise über Sammtgut zu verfügen berechtigt ist. Daß sie dazu, außer in den von dem Gesetze bestimmten besonderen Fällen, nicht befugt ist, folgt daraus, daß das Sammtgut Vermögen des Mannes ist und Niemand über fremdes Vermögen verfügen kann. 2. Die Bestimmung des §. 153, nach welcher die Frau, wenn sie mit Genehmigung des Mannes selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, über das zu demselben gehörige Vermögen zu verfügen berechtigt ist, bildet eine Ergänzung der in dem §. 98 Abs. 1 enthaltenen Vorschriften über die rechtliche Wirksamkeit der im Betriebe des Erwerbsgeschäfts vorgenommenen Rechtshandlungen der Frau für das Ehegut und der Bestimmung des §. 155, nach welcher bei der Gütergemeinschaft der Mann für alle Ehegutsverbindlichkeiten sammtverbindlich haftet. Aus dieser sammtverbindlichen Haftung des Mannes folgt für die Frau noch nicht die rechtliche Möglichkeit, direkt über Sammtgut zu verfügen, das Eigenthum desselben zu übertragen, Forderungen zu cediren oder aufzugeben u. s. w. Die Befugniß dazu muß der Frau aber rücksichtlich des zu dem betreffenden Erwerbsgeschäfte gehörigen Sammtguts zustehen. Es sprechen dafür dieselben Erwägungen, welche überhaupt für die Stellung der Frau in einem mit Genehmigung des Mannes von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte maß gebend sind. In dem gesetzlichen Güterrechte war eine entsprechende Bestimmung nicht erforderlich, weil das zu einem Erwerbsgeschäfte der fraglichen Art gehörige Vermögen

809 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. . nach §§. 82 und 83 Vorbehaltsgut der Frau ist. Bei der allgemeinen Gütergemein schaft ist das zu einem Erwerbsgeschäfte der fraglichen Art gehörige Vermögen, abgesehen von dem Falle, in welchem es durch Ehevertrag für vorbehaltenes Vermögen erklärt worden ist, Sammtgut, also Vermögen des Mannes. Hier muß also das Verfügungsrecht der Frau ausdrücklich bestimmt werden. Es handelt sich dabei nicht um eine aus der Genehmigung des Mannes zu folgernde Vollmacht desselben, ihn zu vertreten; denn die Frau handelt bei dem selbständigen Betriebe des Erwerbsgeschäfts nicht Namens des Mannes, sondern in eigenem Namen. Es handelt sich vielmehr um eine in Folge der Genehmigung des Mannes für die Frau entstehende selbständige Befugniß, über das fragliche Vermögen des Mannes direkt zu verfügen. Ob eine derartige Befugniß, indem man die Genehmigung des Mannes zu dem selbständigen Betriebe des Erwerbsgeschäfts als Ermächtigung oder Einwilligung zu den von der Frau über das fragliche Vermögen getroffenen Verfügungen auffaßt, schon aus allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Rein positiv ist jedenfalls die auch hier zur Anwendung kommende Bestimmung des 2. und 3. Abs. des §. 98, nach welcher es der Genehmigung gleichsteht, wenn die Frau das Erwerbsgeschäft mit Wissen und ohne Widerspruch des Mannes betreibt, und nach welcher eine Beschränkung oder Zurücknahme der ertheilten oder fingirten Genehmigung Dritten gegenüber, welchen dieselbe unbekannt geblieben, nur dann rechtliche Wirksamkeit hat, wenn sie in gehöriger Art bekannt gemacht worden ist. Daß die Rück sicht auf die Sicherheit des Verkehrs diese Bestimmungen hier in demselben Maße erfordert, wie in Betreff der Haftung für die aus dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts herrührenden Verbindlichkeiten, wird keiner weiteren Ausführung bedürfen. Ein Vorbehalt des Mannes bei der Genehmigung, wie solcher nach §. 155 rücksichtlich der sammtverbindlichen Haftung für die aus dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts herrührenden Verbindlichkeiten zugelassen wird, ist in der hier fraglichen Beziehung unzulässig, weil er einen inneren Widerspruch enthalten würde. 111 Welches Vermögen als zu dem betreffenden Erwerbsgeschäfte gehörig zu betrachten, ist eine Frage, die sich nur aus den Umständen des einzelnen Falls entscheiden läßt, und für welche nähere gesetzliche Bestimmungen zu geben unmöglich sein dürfte. Daß das durch das Erwerbsgeschäft erworbene Vermögen immer dazu gehört wird keinem Zweifel unterliegen. 3. Die in dem §. 154 enthaltene Bestimmung über das Recht der Frau, ihre beim Beginn der Gütergemeinschaft rechtshängigen Prozesse fortzuführen, und über die rechtliche Wirksamkeit solcher Prozeßführung für den Mann beruht im Wesentlichen auf denselben Erwägungen, auf welchen die entsprechende Vorschrift des §. 100 Nr. 1 beruht. Wie nach dieser die Frau trotz der Unterwerfung ihres Vermögens unter die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes berechtigt sein soll, die anhängigen Prozesse, ohne der Mitwirkung des Mannes zu bedürfen, mit rechtlicher Wirksamkeit für das Ehegut fortzusetzen, so soll die Frau nach §. 154 auch bei der allgemeinen Gütergemeinschaft trotz des Eintritts derselben berechtigt sein, ihre anhängigen Prozesse ohne Mitwirkung des Mannes mit rechtlicher Wirksamkeit für das Sammtgut, also formell für den Mann fortzusetzen. Die dafür sprechenden Zweckmäßigkeitsgründe sind in beiden Fällen dieselben, und darf dafür auf die Motive zu §. 100 verwiesen werden. Familienrecht. 203

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 810 — 4. Der Entwurf enthält keine Bestimmung darüber, daß die Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises und bei Behinderung des Mannes über das Sammtgut zu verfügen berechtigt sei. Sie ist bei der von dem Entwurfe zu Grunde gelegten Konstruktion überflüssig, weil die Frau den Mann sowohl innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises als bei Behinderung desselben nach §§. 72 und 73 des Entwurfs innerhalb der dort näher bezeichneten Grenzen zu vertreten, insoweit also auch über das als Vermögen des Mannes behandelte Sammtgut zu verfügen berechtigt ist und eine hierüber hinausgehende Befugniß der Frau aus den in §. 8 der allgemeinen Motive dargelegten Gründen nicht erforderlich erscheint. Zu §. 155. 1. Der in dem §. 155 aufgestellte Grundsatz, daß der Mann für alle Ehegutsverbindlichkeiten der Frau den Gläubigern derselben sammtverbindlich haftet, ist bereits in §. 6 der allgemeinen Motive gerechtfertigt worden. Die in dem Obligationenrechte festzustellenden Grundsätze über Sammtverbindlichkeiten werden, soweit sich aus den bis jetzt darüber gefaßten Beschlüssen ersehen läßt, einer Modifikation in Betreff der hier fraglichen sammtverbindlichen Haftung des Mannes nicht bedürfen, indem den durch das Gütergemeinschaftsverhältniß begründeten Eigenthümlichkeiten durch die über das innere Verhältniß unter den Gatten von dem Entwurf vorgeschlagenen Bestimmungen genügend Rechnung getragen wird und die gedachten Beschlüsse für derartige Bestimmungen und deren mittelbare Einwirkung auf das Gesammtschuldverhältniß genügenden Spielraum gewähren. 2. Zu den Ausnahmen, welche der §. 155 von dem in dem ersten Absatz aufgestellten Grundsatze macht, ist Folgendes zu bemerken: a. Soweit die Eigenschaft einer Ehegutsverbindlichkeit lediglich dadurch begründet 36150 wird, daß der Mann die Rechtshandlung der Frau, aus welcher die Verbindlichkeit entsteht, genehmigt, muß er durch einen bei der Ertheilung der Genehmigung hinzugefügten Vorbehalt seine sammtverbindliche Haftung ausschließen können. Er hätte die Genehmigung ganz verweigern und dadurch der betreffenden Rechtshandlung die rechtliche Wirksamkeit ganz entziehen oder dieselbe auf das Vorbehaltsgut der Frau beschränken können. Er muß deshalb auch berechtigt sein, seiner Genehmigung nur die beschränkte Wirkung beizulegen, daß die rechtliche Wirksamkeit der Rechtshandlungen sich auf die Frau beschränkt und nur eine Ehegutsverbindlichkeit derselben ohne seine sammtverbindliche Haftung daraus entsteht. Denjenigen, mit welchen die Frau die Rechtshandlungen vornimmt, geschieht dadurch kein Unrecht, indem sie, wenn sie trotz der beschränkten Genehmigung sich mit der Frau einlassen, wissen und darin willigen, daß nur die fragliche beschränkte Wirkung eintritt. Die betreffende Rechtshandlung muß in solchem Falle aber in allen Beziehungen als für das Sondergut oder, falls dies aus den Umständen erhellt, als für das Vorbehaltsgut der Frau vorgenommen gelten und folgeweise auch der dadurch etwa gemachte Erwerb dem Sonder= oder Vorbehaltsgute der Frau zufallen. Ein Auseinanderreißen der Wirkungen einer Rechtshandlung der Frau in der Art, daß der dadurch gemachte Erwerb dem Sammtgute zufiele, die Verbindlichkeit daraus allein der Frau obläge, hält der Entwurf mit der Sicherheit des Verkehrs nicht für vereinbar. In dem §. 144 Abs. 2 ist deshalb ausdrücklich bestimmt, daß Rechtshandlungen der Frau, zu welchen der Mann seine Genehmigung nur in der fraglichen

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 811 beschränkten Art ertheilt hat, immer als behufs Verwaltung des Sonder= oder Vorbehaltsguts vorgenommen gelten. Ob das Eine oder das Andere der Fall ist, muß aus den Umständen geschlossen werden und ist nur für die Frage von Bedeutung, welchen der beiden Vermögenstheile der Frau der durch die Rechtshandlung gemachte Erwerb zufällt, indem die dadurch begründete Verbindlichkeit der Frau wegen der dazu ertheilten Genehmigung des Mannes immer Ehegutsverbindlichkeit ist. Immer ausgeschlossen ist aber der Erwerb für das Sammtgut und die sammtverbindliche Haftung des Mannes. b. Auch bei der Genehmigung zu dem selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau wird man nach der Ansicht des Entwurfs dem Manne gestatten müssen, seine sammtverbindliche Haftung für die aus solchem Betriebe herrührenden Verbindlichkeiten auszuschließen. Es kann freilich zweifelhaft sein, ob es sich nicht mit Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs und nach dem Vorgange der Art. 6 und 8 des H. B. G. empfiehlt, eine Beschränkung der fraglichen Art gänzlich auszuschließen. Wenn indessen der Mann seine Genehmigung nur unter der ausdrücklichen Bedingung ertheilt, daß dadurch für ihn eine persönliche Haftung nicht begründet werde, so wird man eine solche Bedingung unmöglich als nicht hinzugefügt und die Genehmigung als unbedingt und unbeschränkt ertheilt behandeln können. Man wird vielmehr, wenn man eine solche Bedingung für unzulässig erklärt, die unter ihr ertheilte Genehmigung als nicht ertheilt behandeln müssen. Daraus würde dann folgen, daß, wenn die Frau das Erwerbsgeschäft trotzdem selbständig betreibt, — und das Gesetz hat nicht die Möglichkeit, sie daran zu hindern oder den Mann zu zwingen, dies zu thun — die Gläubiger sich wegen der aus dem Betriebe des Erwerbsgeschäfts herrührenden Verbindlichkeiten nur an das Vorbehaltsgut der Frau, nicht aber an deren Sondergut halten könnten, während ihnen doch wenigstens dieses haftete, wenn die Genehmigung in der beschränkten Art, in welcher sie ertheilt worden, aufrecht erhalten würde. Eine Vorschrift, welche eine Beschränkung der fraglichen Art für völlig unzulässig erklärt, würde daher nicht zum Vortheile, sondern zum Nachtheile der Geschäftsgläubiger der Frau ausschlagen und dürfte sich deshalb nicht empfehlen. Zu beachten bleibt hierbei übrigens, daß es der Genehmigung gleichsteht, wenn die Frau ein Erwerbsgeschäft mit Wissen des Mannes ohne dessen Einspruch betreibt, und daß eine Beschränkung der Genehmigung Dritten gegenüber, welche sich mit der Frau in Geschäfte eingelassen haben, ohne rechtliche Wirkung ist, wenn dieselbe ihnen unbekannt geblieben und nicht gehörig bekannt gemacht worden ist, daß der Mann daher, wenn die Frau das Erwerbsgeschäft mit seinem Wissen betreibt, auf die fragliche Beschränkung sich nur berufen kann, wenn dieselbe den betreffenden Gläubigern bekannt gewesen oder der Mann sie ordnungsmäßig veröffentlicht hat. shof. sie Den Erwerb, welchen die Frau in einem Erwerbsgeschäft macht, welches mit einer in der gedachten Art beschränkten Genehmigung des Mannes selbständig betreibt, weist der Entwurf nach Inhalt des 2. Absatzes des §. 143 dem vorbehaltenen Vermögen der Frau zu. Es sprechen dafür dieselben Erwägungen, welche dazu geführt haben, den Erwerb, welchen die Frau durch eine Rechtshandlung gemacht hat, zu welcher der Mann seine Genehmigung nur in der fraglichen beschränkten Art ertheilt hatte, immer dem Sonder= oder Vorbehaltsgute zuzuweisen. Nur das letztere kommt hier in Frage, weil der Betrieb eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau nach 203*

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 812 der früher begründeten Auffassung des Entwurfs nie auf Rechnung des Ehe= bezw. Sonderguts der Frau, sondern nur auf Rechnung des Sammtguts oder des Vorbe haltsguts erfolgen kann. Das Bedürfniß einer Bestimmung der fraglichen Art dürfte hier noch dringender, wie in dem unter a erwähnten Falle sein, indem es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn wegen der aus dem selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau herrührenden Verbindlichkeiten nicht einmal das durch das Erwerbsgeschäft erworbene Vermögen haftete. Das würde aber der Erfolg sein, wenn der Mann seine sammtverbindliche Haftung ausschließen und doch den fraglichen Erwerb als Sammtgut in Anspruch nehmen könnte. c. Die Unterhalts= und Ausstattungspflicht der Frau tritt, soweit sie gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber besteht, schon nach allgemeinen Grundsätzen, soweit sie einseitigen Abkömmlingen und andern Verwandten gegenüber besteht, nach §. 157 erst nach der Unterhalts= und Ausstattungspflicht des Mannes ein und trifft die Frau nur insoweit, als sie den Unterhalt bezw. die Ausstattung aus ihrem vorbehaltenen Vermögen oder der Substanz ihres Sonderguts zu leisten im Stande ist. Aus diesen Voraussetzungen der fraglichen Verbindlichkeit ergiebt sich die Unmöglichkeit, eine sammtverbindliche Haftung des Mannes dafür festzustellen. Vergl. im Uebrigen die Motive zu §. 157. d. Die unter den Nr. 3 und 4 gemachten Ausnahmen, nach welchen die sammtverbindliche Haftung des Mannes bei solchen Ehegutsverbindlichkeiten nicht statt findet, welche diese Eigenschaft deshalb haben, weil sie mit einer Erbschaft oder einem Vermächtnisse auf die Frau übergangen sind, welche Sondergut derselben geworden oder, weil sie die Frau in Folge des Besitzes oder Eigenthums an ihrem Sondergute treffen, schließen sich den Bestimmungen an, welche der §. 106 unter Nr. 2 und 3 über den Ausschluß der Haftung des Eheguts für solche Verbindlichkeiten der Frau giebt welche in einer der gedachten Beziehungen zu dem Vorbehaltsgute der Frau stehen. Die dafür in den Motiven zu §. 106 angeführten Gründe treffen im Wesentlichen auch für die hier fragliche Bestimmung zu. Eine Erbschaft oder ein Vermächtniß kann freilich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nur dann Sondergut der Frau werden, wenn der Mann den Erwerb für dieses genehmigt. Aus dieser Genehmigung würde an sich die sammtverbindliche Haftung des Mannes für die Erbschaftsschulden und die durch die betreffende Zuwendung gemachten Auflagen folgen, wenn der Mann dabei nicht den Vorbehalt gemacht hat, daß er nicht sammtverbindlich haften wolle Ein solcher Vorbehalt wird dem Manne aus den unter a dargelegten Gründen jedenfalls gestattet werden müssen. Es dürfte indessen keinem Bedenken unterliegen, diesen Vorbehalt bei einer Genehmigung der hier fraglichen Art immer als stillschweigend hinzugefügt zu betrachten. Der Absicht des Mannes wird dies, da der durch die Erdschaft oder Vermächtniß gemachte Erwerb Sondergut der Frau wird, unzweifelhaft entsprechen. Den Gläubigern aber geschieht kein Unrecht, weil der Mann die Ge nehmigung hätte verweigern können und die Gläubiger dann wegen ihrer Ansprüche sich nur an den von der Frau durch die Erbschaft bezw. das Vermächtniß gemachten Erwerb und deren sonstiges vorbehaltenes Vermögen hätten halten können, dieses Recht ihnen aber, auch wenn der Genehmigung die fragliche beschränkte Wirkung beigelegt wird, verbleibt und sie dadurch nur noch den Vortheil erhalten, sich eventuell auch an alles Sondergut der Frau halten zu können.

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 813 Murant e. Die unter Nr. 5 bezeichnete Ausnahme gründet sich auf die Erwägung, daß die Verbindlichkeit der Frau zur Erstattung eines von ihr als Beklagten ohne Genehmigung des Mannes wegen einer Ehegutsverbindlichkeit geführten Prozesses darauf beruht, daß der Gläubiger, um seine Befriedigung aus dem Ehegute zu erlangen, gegen die Frau klagen und gegen sie ein vollstreckbares Urtheil erwirken muß (vergl. die Motive zu §. 106). Um die sammtverbindliche Haftung des Mannes wegen aller Ehegutsverbindlichkeiten geltend zu machen und von diesem seine Befriedigung zu erlangen, braucht der Gläubiger aber nicht vorher die Frau zu verklagen, sondern kann seinen Anspruch ohne Weiteres gegen den Mann erheben. Die Erhebung eines Prozesses gegen die Frau kann nur den Zweck haben, die Befriedigung aus dem Eheoder Vorbehaltsgute derselben zu erlangen, und den Mann für die Kosten des desfalls ohne seine Genehmigung von der Frau geführten Prozesses persönlich haftbar zu machen, dürfte es an genügendem Grunde fehlen. 3. Besondere Bestimmungen über die von den Gatten gemeinschaftlich eingegangenen Verbindlichkeiten, wie solche in den bestehenden Rechten mehrfach vorkommen, sind für den Entwurf, da derselbe einerseits das Sammtgut für alle Verbindlichkeiten des Mannes, die Frau persönlich aber nie dafür haften, andererseits die sammtverbindliche Haftung des Mannes bei allen von ihm ohne Vorbehalt genehmigten Verbindlichkeiten der Frau eintreten läßt und endlich eine Beschränkung der Frau in Betreff der Interzession für den Mann nicht kennt, entbehrlich. Aus den gedachten Grundsätzen ergiebt sich zunächst, daß die Gütergemeinschaft der Eingehung einer solidarischen Verbindlichkeit von Seiten beider Gatten nicht entgegensteht. Ob sie dies beabsichtigt haben, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen und eine unter ihnen bestehende Gütergemeinschaft für die Entscheidung dieser Frage ohne Bedeutung. Von Bedeutung wird sie aber, wenn durch die von den Gatten gemeinschaftlich eingegangene Verbindlichkeit nach allgemeinen Grundsätzen nur eine Haftung jedes Gatten zur Hälfte als begründet anzunehmen ist. Rücksichtlich der Hälfte des Mannes bleibt dann dieser freilich auch bei bestehender Gütergemeinschaft dem Gläubiger allein verhaftet. Rücksichtlich der Hälfte der Frau aber tritt, weil in dem gemeinschaftlichen Abschlusse des Geschäftes die Genehmigung des Mannes zur Eingehung desselben von Seiten der Frau zu erblicken ist, in Ermangelung eines ausdrücklichen Vorbehalts des Mannes die sammtverbindliche Haftung desselben auf Grund der Bestimmung des §. 155 ein. Im Verhältnisse unter den Gatten ist sowohl die Verbindlichkeit der Frau als die des Mannes Gemeinschaftsverbindlichkeit, sofern nicht die Beziehung auf das Sondergut eines der Gatten eine Ausnahme begründet. Zu §. 156. 1. Die in dem ersten Absatz des §. 156 enthaltene Bestimmung, nach welcher für die Verbindlichkeiten, welche aus dem Erwerbe einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses für den Erwerber entstehen, wenn der Erwerb für das Sammtgut erfolgt ist, nur der Mann, nicht aber die Frau den Gläubigern haftet, ist bereits in den Motiven zu §. 151 gerechtfertigt worden und wird darauf hier verwiesen. Es ergiebt sich daraus insbesondere, daß die Vorschriften des Buchs V §. 365 bei einer dem Sammtgute angefallenen und derselben erworbenen Erbschaft keine Anwendung Familienrecht. 204

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 814 finden, indem hier der Mann allein das Inventarrecht anrufen kann und die sich daraus ergebenden Befugnisse und Verbindlichkeiten hat. 2. Wenn der Frau vor Beginn der Gütergemeinschaft eine Erbschaft angefallen und von ihr übernommen ist, so bleibt sie Erbin und als solche den Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern verhaftet. Die zu der Erbschaft gehörigen Gegenstände, nicht aber die Erbschaft als solche, gehen mit dem Eintritt der Gütergemeinschaft auf den Mann über, und wird derselbe andererseits den Erbschaftsgläubigern und Vermächtnißnehmern sammtverbindlich verhaftet. Seine Haftung ist aber, wie die der Frau, durch das Inventarrecht beschränkt. Es kommen hier daher dieselben Erwägungen, wie nach gesetzlichem Güterrecht in Betracht, und muß deshalb auch die Vorschrift des Buchs V §. 365 entsprechende Anwendung finden. Die rechtzeitige Errichtung des Inventars von Seiten eines der Gatten muß dann die Folge haben, daß auch der Mann nur nach Maßgabe des Inventarrechts haftet. Daß seine Haftung sich, wenn Konkurs über den Nachlaß eröffnet wird, auch auf die den Inventarerben nach Buch V §. 369 in diesem Falle obliegenden Verpflichtungen erstreckt, daß er also insbesondere auch zur Herausgabe der durch die Gütergemeinschaft auf ihn übergegangenen Nachlaßgegenstände bezw. des Erlöses derselben verpflichtet ist, ergiebt sich aus seiner sammtverbindlichen Haftung und wird eines besonderen Ausdrucks im Gesetze nicht bedürfen. §. 157. Die den Ehegatten gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht gestaltet sich, wenn 2 man zunächst von der Möglichkeit eines Vorbehalts= oder Sonderguts absieht, folgendermaßen: Die gesetzliche Unterhaltspflicht des Mannes wird durch die allgemeine Gütergemeinschaft nur insofern berührt, als bei der Entscheidung der Frage, ob die durch §§. 74 und 291 bestimmten Voraussetzungen der Leistungsfähigkeit in der Person des Verpflichteten in seiner Person vorhanden sind, das ganze Sammtgut als sein Vermögen in Betracht kommt. Sowohl der Frau als gemeinschaftlichen und einseitigen Abkömmlingen und sonstigen Verwandten gegenüber ist er im Uebrigen ganz in derselben Art den Unterhalt zu gewähren verpflichtet, wie nach gesetzlichem Güterrechte, und diese Verpflichtung ist im Verhältnisse zu der Frau Gemeinschaftsverbindlichkeit. Die gesetzliche Unterhaltspflicht der Frau würde dagegen, wenn man lediglich das formelle juristische Verhältniß, nach welchem das Sammtgut Vermögen des Mannes ist, zu Grunde legte, gänzlich wegfallen, indem die Frau hiernach Vermögen überall nicht besitzt und folgeweise die Voraussetzung in der Person des Verpflichteten, von welcher deren Entstehung abhängt, in ihrer Person nicht vorliegt Dem Manne und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber ist diese Konsequenz unbedenklich, weil der erstere durch sein Verfügungsrecht über das Sammtgut, die letzteren durch den ihnen zustehenden gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen den Mann und die hierbei stattfindende Berücksichtigung des ganzen Sammtguts vollständig gesichert werden. Anders aber liegt das Verhältniß gegenüber einseitigen Abkömmlingen und Verwandten der Frau in aufsteigender Linie. Diese würden, da ihnen gesetzlich ein Unterhaltsanspruch gegen den Mann nicht zusteht, in Ermangelung einer beson deren Bestimmung durch die Gütergemeinschaft ihren Unterhaltsanspruch vollständig verlieren. Einen solchen Erfolg darf die Gütergemeinschaft nicht haben, weil das

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 815 — Sammtgut materiell die Bestimmung hat, als Vermögen des einen wie des anderen Gatten zu dienen, und hieraus folgt, daß es auch in Beziehung auf den gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen die Frau als deren Vermögen behandelt werden muß. Die sammtverbindliche Haftung des Mannes für die Schulden der Frau, durch welche jener Zweck den Gläubigern gegenüber sonst erreicht wird, ist hier unanwendbar, weil eine Verbindlichkeit der Frau wegen der Behandlung des Sammtguts als Vermögen des Mannes überall nicht besteht. Der Zweck kann also nur dadurch erreicht werden, daß eine selbständige Unterhaltspflicht des Mannes den gedachten unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau gegenüber anerkannt wird, welche denselben einen Ersatz für die thatsächlich wegfallende Unterhaltspflicht der Frau gewährt. Auf diesem Gedanken beruht die Vorschrift des §. 157, nach welcher der Mann verpflichtet ist, einseitigen Abkömmlingen und Verwandten der Frau in aufsteigender Linie, welche unter der in §. 291 Abs. 1 bestimmten Voraussetzung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten einen Anspruch auf Unterhalt gegen die Frau haben würden, diesen Unterhalt insoweit zu gewähren, als er dazu seinerseits ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen im Stande ist. Nicht berücksichtigt ist hierbei die durch den §. 291 Abs. 2 bestimmte besondere Verpflichtung der Eltern, ihren minderjährigen unverheiratheten Kindern, ohne den standesmäßigen oder auch nur nothdürftigen Unterhalt für sich vorweg nehmen zu dürfen, insoweit Unterhalt zu gewähren, als sie solchen nach Maßgabe ihres Vermögens und ihrer Erwerbsfähigkeit für sich und die Kinder zusammen zu bestreiten im Stande sind. Diese Verpflichtung hängt so unmittelbar und eng mit dem zwischen den Eltern und den minderjährigen unverheiratheten Kindern bestehenden persönlichen und sittlichen Verhältnisse zusammen, daß eine Uebertragung derselben auf den Stiefvater dem Entwurfe nicht gerechtfertigt erschien. Er läßt daher nur die regelmäßige durch den §. 291 Abs. 1 bestimmte Unterhaltspflicht auf den Mann übergehen. Daß diese dann im Verhältnisse unter den Gatten Gemeinschaftsverbindlichkeit ist, versteht sich von selbst Verwickelter wird das Verhältniß, wenn einer oder beide Gatten Sonder= bezw Vorbehaltsgut besitzen. Daß dieses den Unterhaltsberechtigten gegenüber bei der Ent scheidung der Frage, ob die gesetzliche Unterhaltspflicht in der Person eines Gatten begründet ist, mit in Betracht gezogen werden muß, kann zwar keinem Zweifel unterliegen. Die Folge hiervon ist, daß, wenn die Frau Sonder= oder Vorbehaltsgut besitzt, ihren Verwandten und dem Manne gegenüber für sie eine selbständige Unterhaltspflicht begründet wird. Dieselbe tritt aber dem Manne gegenüber nach §. 75 nur subsidiär ein und muß den Verwandten gegenüber der des Mannes nachstehen. In Beziehung auf gemeinschaftliche Abkömmlinge ergiebt sich dies schon aus den Bestimmungen über die gesetzliche Unterhaltspflicht (§. 294). In Betreff der durch die Gütergemeinschaft begründeten Unterhaltspflicht des Mannes gegenüber den einseitigen Abkömmlingen und Verwandten der Frau in aufsteigender Linie folgt es daraus, daß das Sammtgut die Regel bildet und alle Verbindlichkeiten der Gatten, soweit nicht besondere Gründe eine Ausnahme begründen, aus ihnen zu bestreiten sind. Soweit die aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau eintritt, werden in Betreff der Berücksich tigung ihres Sonderguts, da dasselbe ebenso wie das Ehegut der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des Mannes unterworfen wird, dieselben Grundsätze Anwendung finden müssen, welche für dieses in dem §. 107 vorgeschrieben sind.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 816 In Betreff der Unterhaltspflicht gegen den Mann entscheidet die Bestimmung des §. 75. Eine sammtverbindliche Haftung des Mannes für die der Frau oblie gende Unterhaltspflicht ist dadurch ausgeschlossen, daß diese nur dann eintritt, wenn der Mann den Unterhalt zu leisten nicht im Stande und deshalb die Unterhaltspflicht für ihn nicht begründet ist, es aber widersinnig sein würde, ihm diese Verpflichtung mittelbar dadurch wieder aufzuerlegen, daß er für die Unterhaltspflicht der Frau haften müßte. Zweifelhaft aber erscheint die des inneren Zusammenhanges wegen hier gleich mit zu erörternde Frage, ob die Unterhaltsverbindlichkeit der Gatten, wenn und soweit sie in Folge des Besitzes von Sonder= oder Vorbehaltsgut eintritt, in dem Verhältnisse unter den Gatten eine Gemeinschafts= oder eine Sonderverbindlichkeit ist, und ob bei der den Mann lediglich in Folge der Gütergemeinschaft treffenden Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an einseitige Verwandte der Frau für den Fall, daß er Sondergut besitzt, dieses außer Betracht bleiben muß. Die bestehenden Rechte geben über diese Frage keinen Aufschluß, und verschiedene Auffassungen sind möglich. Da die Unterhaltspflicht in der durch die §§. 75 und 291 bestimmten Art von dem Besitze eines zu ihrer Erfüllung hinreichenden Einkommens bezw. Vermögens abhängt, so kann man sie als eine Last desjenigen Einkommens oder Vermögens betrachten, durch dessen Besitz sie bedingt ist. Hätte die betreffende Person dieses Ein kommen oder Vermögen nicht gehabt, so würde die Verpflichtung nicht entstanden sein. Hieraus kann man in Verbindung mit dem Grundsatze, daß solche Verbindlichkeiten nicht Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind, welche einen der Gatten in Folge des Besitzes oder Eigenthums an seinem Vorbehalts= oder Sondergute treffen, folgern, daß die gesetzliche Unterhaltspflicht der Gatten, soweit dieselbe sie in Folge des Besitzes ihres Sonder= oder Vorbehaltsguts trifft, Sonderverbindlichkeit ist. Die Unterhaltspflicht des Mannes ist danach nur insofern Gemeinschaftsverbindlichkeit, als er den Unterhalt mit Rücksicht auf seine Erwerbsfähigkeit und das Sammtgut zu leisten verpflichtet ist. Soweit er aber lediglich mit Rücksicht auf den Besitz eines etwaigen Sonderguts verpflichtet ist, ist die Verbindlichkeit Sonderverbindlichkeit. Für Verwendungen aus seinem Sondergute zur Bestreitung der Unterhaltspflicht kann er in dem erstgedachten Falle, nicht aber in dem zweitgedachten bei Auflösung der Gemeinschaft Ersatz aus dem Sammtgute verlangen. Die Unterhaltspflicht der Frau ist immer Sonderverbindlichkeit; denn sie tritt erst ein, wenn der Mann den Unterhalt zu leisten nicht im Stande ist, und trifft die Frau nur, wenn und soweit sie genügendes vorbehaltenes Vermögen oder Sondergut hat. Sie kann daher wegen des zur Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht Verwandten keinen Ersatz aus dem Sammtgute unt von dem Manne fordern. Aus dieser Auffassung folgt dann auch ferner, daß die den Mann in Folge der Gütergemeinschaft treffende Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an einseitige Verwandte der Frau als eine lediglich auf dem Sammtgute ruhende Last behandelt werden und bei Bemessung derselben ein etwaiges Sondergut des Mannes außer Betracht bleiben muß. So konsequent diese Auffassung zu sein scheint, so glaubt der Entwurf doch, daß sie weder der von ihm zu Grunde gelegten Konstruktion der Gütergemeinschaft, noch dem Wesen der Unterhaltspflicht, noch dem praktischen Bedürfnisse gerecht wird. Der Unterhalt der Gatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge bildet einen Theil

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 817 des ehelichen Aufwandes, die Verbindlichkeit des Mannes, der Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen jenen Unterhalt zu gewähren, einen Theil seiner Verpflichtung, die Kosten des ehelichen Aufwandes zu tragen. Diese Verpflichtung, welche durch die Gütergemeinschaft gemeinschaftlich wird, liegt doch auch bei ihr dem Manne allein ob, weil die Gemeinschaftlichkeit der Verbindlichkeiten nach der von dem Entwurfe zu Grunde gelegten Konstruktion nicht die Bedeutung hat, daß die Gatten die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten zu gleichen Theilen tragen müssen, der Mann vielmehr dazu allein verpflichtet, aber berechtigt ist, das Sammtgut zu der Bestreitung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit zu verwenden, oder, sofern er sie aus andern Mitteln bestritten hat, dafür bei Auflösung der Gemeinschaft, soweit das vorhandene Sammtgut dazu ausreicht, Ersatz aus demselben zu fordern. Gemeinschaftlich in diesem Sinne ist aber die Verpflichtung des Mannes zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes in ihrem ganzen Umfange. Die Bestimmung des Maßes des ehelichen Aufwandes steht an sich dem Manne zu, und was in Gemäßheit dieser Bestimmung von ihm aufgewandt wird, fällt, als zur Bestreitung einer Gemeinschaftslast verwandt, dem Sammtgute zur Last. Die Grenze, unter welche er bei Bestimmung des Maßes des ehelichen Aufwandes nicht hinuntergehen darf, wird durch die gesetzlichen Vorschriften über die ihm der Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber obliegende Unterhaltspflicht bestimmt. Daß für die Bestimmung dieser Grenze nach den gedachten Vorschriften die Leistungsfähigkeit des Mannes maßgebend ist und zur Beurtheilung derselben neben seiner Erwerbsfähigkeit und dem Sammtgute auch die Substanz seines Sonderguts mit in Betracht kommen kann, ist für die Gemeinschaftlichkeit seiner Verpflichtung, die Kosten des ehelichen Aufwandes zu tragen, ohne Einfluß. Das zu solchem Zwecke Verwandte fällt dem Sammtgute zur Last, mag es von dem Manne auf Grund der gesetzlichen Unterhaltspflicht oder freiwillig noch über dieselbe hinaus verwandt sein, weil die Verbindlichkeit zur Tragung der Kosten des ehelichen Aufwandes eben ihrem ganzen Umfange nach, nicht blos insoweit, als zur Zeit des gemachten Aufwandes das Sammtgut ausreicht, gemeinschaftlich ist. Anders liegt das Verhältniß in Betreff der dem Manne seinen einseitigen Abkömmlingen und Verwandten in aufsteigender Linie gegenüber obliegenden Unterhaltspflicht. Der Unterhalt dieser Personen gehört nicht zu dem ehelichen Aufwande. Die Verpflichtung, denselben zu gewähren, ist kein Ausfluß der Verbindlichkeit, die Kosten des ehelichen Aufwandes zu tragen. Nichtsdestoweniger dürften überwiegende Gründe dafür sprechen, auch diese Unterhaltspflicht schlechthin und unbeschränkt als Gemeinschaftsverbindlichkeit zu behandeln. Es könnte dies nach dem Grundsatze, daß alle während bestehender Gemeinschaft aus dem persönlichen Verhältnisse des Mannes entstehenden Verbindlichkeiten Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind, keinem Zweifel unterliegen, wenn die Unterhaltspflicht auf Grund des verwandtschaftlichen Verhältnisses bei Bedürftigkeit des Berechtigten als eine unbedingte Verbindlichkeit zur Entstehung gelangte und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur die thatsächliche Voraussetzung der Erfüllungsmöglichkeit bildete. Auch dadurch indessen, daß der Entwurf der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten wegen der sittlichen Grundlage, auf welcher die Unterhaltspflicht beruht, einen größeren Einfluß, wie bei anderen Verbindlichkeiten einräumt und von dem Vorhandensein derselben die Entstehung der Unterhaltspflicht selbst abhängig macht, verliert diese doch nicht den Charakter einer auf dem ver¬ Familienrecht. 205

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 818 wandtschaftlichen, also dem persönlichen Verhältnisse des Verpflichteten beruhenden Verbindlichkeit und wird nicht zu einer Last desjenigen Vermögens, durch dessen Vorhandensein die Leistungsfähigkeit begründet ist. Sie erhält diesen Charakter wenigstens nicht in demjenigen Sinne, welcher bei dem von dem Entwurfe aufgestellten Grundsatze, daß Verbindlichkeiten, welche aus Rechtsverhältnissen herrühren, die das Sondergut eines Gatten betreffen, Sonderverbindlichkeiten sind, vorausgesetzt ist. Das Rechtsverhältniß, aus welchem die Unterhaltspflicht des Mannes herrührt, betrifft nicht das dabei immer nur sekundär in Betracht kommende Sammtgut oder Sondergut, sondern das persönliche Verhältniß des Mannes zu seinen Verwandten, und deshalb muß die Unterhaltspflicht, mag bei der Beurtheilung der Leistungs fähigkeit das Sondergut mit in Betracht gezogen sein oder nicht, immer ihrem ganzen Umfange nach Gemeinschaftsverbindlichkeit sein. Bei dieser Annahme darf dann auch diejenige Unterhaltspflicht des Mannes, nschalt welche in Folge der Gütergemeinschaft an die Stelle der der Frau ihren einseitigen Abkömmlingen und Verwandten in aufsteigender Linie gegenüber obliegenden Unterhaltspflicht tritt, nicht auf den Fall der Leistungsfähigkeit aus dem Sammtgute beschränkt, sondern nur von der allgemeinen Voraussetzung jeder gesetzlichen Unterhaltspflicht, also davon abhängig gemacht werden, daß der Mann den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen zu leisten im Stande ist. Den den unterhaltsberechtigten einseitigen Verwandten der Frau zustehenden Anspruch auf Gewährung des Unterhalts soll der Mann in Folge der Gütergemeinschaft ebenso, wie den Unterhaltsanspruch seiner eigenen einseitigen Verwandten erfüllen. Das materiell gleiche Recht beider Gatten erfordert dies. Eben deshalb darf aber auch die Verpflichtung des Mannes gegenüber den Verwandten der Frau keine andere sein, wie die gegenüber seinen eigenen Verwandten, und muß daher bei der Entscheidung der Frage, ob die Voraussetzung der Leistungsfähigkeit in seiner Person vorhanden ist, in dem einen wie in dem andern Falle die gesammte Erwerbsfähigkeit und das gesammte Vermögen des Mannes, also auch sein etwaiges Sondergut, mit in Betracht gezogen werden, während andererseits auch in beiden Fällen die Verbindlichkeit Gemeinschaftsverbindlichkeit ist. Neben diesen prinzipiellen Erwägungen ist noch zu berücksichtigen, daß, wenn man die Unterhaltspflicht der Frau nur insoweit auf den Mann übergehen lassen und die gesammte Unterhaltspflicht des Mannes nur insoweit als Gemeinschaftsverbindlichkeit betrachten wollte, als der Mann den Unterhalt ohne Berücksichtigung seines Sonderguts zu gewähren im Stande ist, daraus sich praktisch kaum lösbare Schwierigkeiten ergeben würden. Die Entscheidung der Frage, ob der Mann eine behufs Gewährung des Unterhalts aus seinem Sondergute gemachte Verwendung bei Auflösung der Gemeinschaft aus dem Sammtgute ersetzt verlangen könnte, würde davon abhängen, ob im Zeitpunkte der Verwendung hinreichendes Sammtgut vorhanden gewesen oder nicht. In dem ersteren Falle wäre die Unterhaltspflicht begründet, bezw. Gemeinschaftsverbindlichkeit gewesen und deshalb ein Ersatzanspruch begründet, in dem letzteren aber würde, soweit es sich um den Unterhalt einseitiger Verwandten der Frau gehandelt hat, gar keine Verbindlichkeit begründet gewesen, also ein indebitum gezahlt, soweit es sich aber um gemeinschaftliche Abkömmlinge oder Verwandte des Mannes gehandelt hat, nur etwa eine Sonderverbindlichkeit erfüllt und daher ein Ersatz

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 819 anspruch nicht begründet sein. Dieselbe Untersuchung und Unterscheidung müßte konsequenterweise auch dann vorgenommen werden, wenn es sich um Bestreitung des eigenen Unterhalts des Mannes aus dessen Sondergut handelte. Daß eine Untersuchung und Unterscheidung der fraglichen Art praktisch kaum durchführbar ist, und daß es der natürlichen Auffassung des Verhältnisses widerspricht, wenn der Mann wegen Bezahlung einer vorehelichen Schuld aus seinem Sondergute unbedingt, wegen Ver wendung desselben zur Anschaffung der erforderlichen Lebensmittel für sich und seine Familie bei Auflösung der Gemeinschaft nur dann Ersatz fordern könnte, wenn festgestellt würde, daß das Sammtgut zu der fraglichen Zeit zu der Bestreitung einer I solchen Ausgabe ausgereicht habe, wird keiner weiteren Ausführung bedürfen. 1940 soll Die Unterhaltspflicht des Mannes, wie der eheliche Aufwand überhaupt, also nach dem Entwurfe ihrem ganzen Umfange nach immer Gemeinschaftslast sein, und die auf ihn übergehende Unterhaltspflicht der Frau gegenüber den einseitigen Verwandten derselben nicht von der Leistungsfähigkeit des Sammtguts, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen über die Unterhaltspflicht davon abhängen, ob der Mann den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen zu gewähren im Stande ist. Wie steht es dem gegenüber mit der aushülfsweisen Unterhaltspflicht der Frau? Auf den ersten Blick könnte es scheinen, als wenn auch sie in Konsequenz der obigen Ausführung entweder überhaupt oder doch insoweit, als sie den Unterhalt des Mannes selbst und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge, also einen Theil des ehelichen Aufwandes zum Gegenstande hat, Gemeinschaftsverbindlichkeit sein müßte. Darin würde indessen ein innerer Widerspruch liegen. Schon oben ist auf denselben insofern hingewiesen, als es sich um die sammtverbindliche Haftung des Mannes für die fragliche aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau handelt. Aber auch die Gemeinschaftlichkeit der fraglichen Verpflichtung im Verhältniß unter den Gatten leidet an demselben inneren Widerspruch. Aus dem Wesen der Gemeinschaftsverbindlichkeit, wie der Entwurf dieselbe auffaßt, folgt, daß die Frau, soweit sie zugleich persönlich für eine solche haftet, verlangen kann, daß der Mann sie erfülle und ihr, wenn sie ihrerseits erfüllt hat, dafür sofort Ersatz leiste. Die fragliche aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau tritt ja nun aber nur dann und nur deshalb ein, wenn und weil der Mann den Unterhalt zu gewähren nicht im Stande ist, und damit ist es unvereinbar, ihn für verpflichtet zu erklären, der Frau die fragliche Verpflichtung abzunehmen oder ihr für deren Erfüllung sofort Ersatz zu leisten. Dieser Widerspruch läßt sich nur dadurch lösen, daß man die Unterhaltspflicht der Frau als Sonderverbindlichkeit behandelt. Prinzipiell rechtfertigt sich dies durch folgende Erwägungen: Der durch die Gütergemeinschaft geforderten Gemeinschaftlichkeit aller Verbindlichkeiten beider Gatten geschieht in Beziehung auf die gesetzliche Unterhaltspflicht der Frau dadurch Genüge, daß der Mann dieselbe als Gemeinschaftsverbindlichkeit ganz übernimmt. Damit ist die Wirkung, welche die Gütergemeinschaft auszuüben bestimmt und im Stande ist, erschöpft. Wenn in Folge davon, daß der Mann den Unterhalt zu gewähren nicht im Stande ist, die aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau eintritt, so wird diese durch die Gütergemeinschaft nicht berührt. Sie hat hier denselben Charakter, wie bei dem gesetzlichen Güterrechte. Wie nach diesem dem Manne mit Rücksicht darauf, daß er die Nutznießung und Verwaltung an dem Vermögen der Frau hat, der eheliche Auf¬ 205*

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 820 wand und die Unterhaltspflicht gegen die Frau und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge allein zur Last fällt, er aber trotzdem, wenn die Frau auf Grund ihrer aushülfsweisen Unterhaltspflicht ihren eigenen, sowie den Unterhalt des Mannes und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge bestritten hat, zum Ersatze dafür nicht verpflichtet ist, so kann auch bei der Gütergemeinschaft, bei welcher kraft dieser die gesammte Unterhaltspflicht den Mann allein trifft, die Frau nicht verlangen, daß der Mann ihr, wenn sie auf Grund dieser aushülfsweisen Unterhaltspflicht den Unterhalt aus ihrem Sonderoder Vorbehaltsgute bestreiten muß oder bestritten hat, diese Verpflichtung abnehme oder für die behufs ihrer Erfüllung gemachte Verwendung Ersatz leiste. Daß die Frage zweifelhaft ist, ob der Frau nicht nach gesetzlichem Güterrechte ein Ersatzanspruch für den Fall zugestanden werden solle, daß der Mann später wieder hinreichendes Vermögen erlangt, ist früher (Motive zu §. 75) hervorgehoben. Dieselben Zweifel machen sich auch bei der Gütergemeinschaft geltend, aber doch auch hier nur in derselben Richtung, ob nämlich der Frau nicht unbedingt, sondern nur für den Fall, daß der Mann später wieder hinreichendes Vermögen erlangt, ein Ersatzanspruch zugestanden werden soll. Wenn aber jene Frage aus den früher dargelegten Gründen bei dem gesetzlichen Güterrechte von dem Entwurfe verneint wird, so muß sie auch bei der Gütergemeinschaft verneint werden. Dieselben Fragen, wie bei der gesetzlichen Unterhaltspflicht, sind auch in Beziehung auf die gesetzliche Ausstattungspflicht zu beantworten. Der Entwurf entscheidet sie für diese ebenso, wie für jene. Eine Verschiedenheit der beiden Verpflichtungen findet zwar insofern statt, als nach der Auffassung des Entwurfs die Ausstattung auch der gemeinschaftlichen Töchter nicht zu dem ehelichen Aufwande in dem hier fraglichen Sinne gehört. Für die hier zu entscheidende Frage ist dies aber bei der allgemeinen Gütergemeinschaft ohne Einfluß, weil dieselben Gründe, aus welchen der Entwurf die Gemeinschaftlichkeit der Unterhaltspflicht gegenüber einseitigen Verwandten des Mannes annimmt, auch auf die Ausstattungspflicht sowohl gegenüber einseitigen als gemeinschaftlichen Töchtern zutreffen. Auch in Betreff des Uebergangs der Ausstattungspflicht der Frau gegenüber ihren einseitigen Töchtern auf den Mann sind dieselben Gesichtspunkte entscheidend, wie bei der Unterhaltspflicht der Frau gegenüber ihren einseitigen Verwandten. Der Mann ist also, wenn während bestehender Gemeinschaft der Fall eintritt, daß einseitige Töchter der Frau von derselben unter der Voraussetzung zureichenden Vermögens Ausstattung verlangen könnten, diese insoweit zu gewähren verpflichtet, als er dazu ohne Gefährdung seines eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen in einem seinem Vermögen entsprechenden Betrage im Stande ist. Sowohl diese Ausstattungspflicht des Mannes, wie die ihm gegen seine einseitigen und die gemeinschaftlichen Töchter obliegende Ausstattungspflicht ist Gemeinschaftsverbindlichkeit, wogegen die aushülfsweise eintretende Ausstattungspflicht der Frau deren Sonderverbindlichkeit ist. Zu §§. 158, 159. 100 Eine Bestimmung über das dem Manne in Betreff des Sammtguts zustehende band Verfügungs= und Verwaltungsrecht ist für den Entwurf entbehrlich, indem aus dem in dem §. 142 aufgestellten Grundsatze, daß das Sammtgut Vermögen des Mannes wird, von selbst folgt, daß derselbe, sofern das Gesetz keine Ausnahme macht, zu

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 821 jeder Verfügung, welche dem Eigenthümer eines Vermögens zusteht, berechtigt ist. In den §§. 158 und 159 werden daher nur die Beschränkungen bestimmt, welchen das Recht des Mannes unterworfen ist. Auch bei ihnen handelt es sich nicht um eine Beschränkung des aus dem Eigenthume folgenden Verfügungsrechts, sondern lediglich um obligatorische Verpflichtungen, welche dem Manne in Folge des Gemeinschaftsverhältnisses obliegen. Der §. 158 bestimmt, daß der Mann, abgesehen von den im zweiten Absatze bezeichneten Ausnahmefällen, ohne Genehmigung der Frau Sammtgut nicht verschenken oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht abtreten, auch darüber behufs Erfüllung eines während bestehender Gemeinschaft ohne Genehmigung der Frau abgeschlossenen Schenkungs= oder Abtretungsvertrages nicht verfügen darf, der §. 159, daß er das Sammtgut nicht arglistig, d. h. in der Absicht, die Frau zu benachtheiligen, vermindern darf. Ein Zuwiderhandeln gegen diese Bestimmungen verpflichtet ihn zum Ersatze an das Sammtgut, jedoch erst bei Auflösung der Gemeinschaft. Die nähere Begründung dieser Bestimmungen ist bereits in den allgemeinen Motiven §§. 7 und 9 Nr. 4 gegeben, und sind dort auch die Gründe dargelegt, aus welchen der Entwurf weitere Beschränkungen der Rechte des Mannes nicht aufgenommen hat. Ueber das zur Ergänzung der Bestimmungen der §§. 157 und 158 dienende Recht der Frau, die im Widerspruche mit diesen Bestimmungen vorgenommenen Verfügungen des Mannes unter gewissen Voraussetzungen nach Auflösung der Gemeinschaft anzufechten, vergl. §. 171 und dessen Motive. 91 Zu den letzten Absätzen des §. 158 ist noch Folgendes zu bemerken: Die Genehmigung der Frau zu einer solcher Genehmigung bedürfenden Schen kung aus dem Sammtgute kann in doppelter Art aufgefaßt werden. Man kann entweder davon ausgehen, daß Schenkungen, soweit sie nicht durch sittliche Pflichten oder Anstandsrücksichten gerechtfertigt werden, völlig außerhalb der Zwecke des Sammtguts liegen. Eine mit solchem Zwecke in Widerspruch stehende Verwendung enthält eine Verletzung des Ehevertrages und ihre Zulässigkeit kann daher nur durch eine Aenderung des Ehevertrages begründet werden. Die Ertheilung der Genehmigung der Frau zu einer Schenkung aus dem Sammtgute ist bei dieser Auffassung also Erklärung des Einverständnisses zu einer Aenderung des Ehevertrages in Beziehung auf diese Schenkung und kann folglich wirksam nur in der für Eheverträge vorgeschriebenen Form erfolgen. Eine zweite Auffassung ist dahin möglich, daß Schen kungen, auch wenn sie nicht durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt werden, zwar nicht völlig außerhalb der Zwecke des Sammtguts liegen, daß aber ihre Zulässigkeit nach Inhalt des Ehevertrages selbst durch die Genehmigung der Frau bedingt ist. Bei dieser Auffassung handelt es sich also bei der Ertheilung der Genehmigung nicht um eine Aenderung des Ehevertrages, sondern um eine durch denselben für gewisse Fälle vorgeschriebene Mitwirkung der Frau und bedarf es daher dazu in Ermangelung einer ausdrücklichen positiven Vorschrift der für Eheverträge vorgeschriebenen Form nicht. Wie die Bestimmungen der bestehenden Rechte in dieser Beziehung aufzufassen, ist oft zweifelhaft und bestritten. Die erstgedachte Auffassung führt, wo Eheverträge während bestehender Ehe überhaupt nicht abgeschlossen werden können, dahin, daß Schenkungen aus dem Sammtgute, soweit sie nicht von dem Manne allein vorgenommen werden konnen, überall nicht möglich sind. Dies wird von Manchen als der Standpunkt des Familienrecht. 206

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 822 französischen Rechts behandelt, wogegen freilich die Praxis überwiegend die Zulässig, keit der Schenkung mit Genehmigung der Frau annimmt (Zachariä III §. 509 Note 6). Die deutschen Rechte stehen wohl meistens auf dem Standpunkte der zweiten Auf fassung. Das westfälische Gesetz von 1860 §. 3 fordert für Schenkungen Einwilligung der Frau, für Uebertragsverträge gemeinschaftlichen Abschluß beider Gatten. Die Form des Ehevertrages wird weder in dem einen noch in dem anderen Falle verlangt. Aus der Vorschrift des gemeinschaftlichen Abschlusses folgt aber, daß die Mitwirkung der Frau in der für Uebertragsverträge vorgeschriebenen, d. h. der gerichtlichen Form erfolgen muß. Ob auch die Einwilligung zu Schenkungen in der für diese vorgeschriebenen Form erfolgen muß, ist nicht zweifellos, dürfte aber an zunehmen sein (vergl. Welter §§. 162, 163). Der Entwurf hat sich für die zweite Auffassung entschieden, weil die allgemeine Gütergemeinschaft allen vermögensrechtlichen Zwecken der Gatten gerecht werden soll und deshalb auch für Schenkungen und Vermögensabtretungen Raum gewähren muß. Der ausnahmsweise Charakter dieser Geschäfte erfordert nicht ihren völligen Ausschluß, sondern nur besondere Bestimmungen zum Schutze der Frau. Hierfür wird aber in genügender Weise einerseits durch das Erforderniß ihrer Genehmigung und andererseits durch die Bestimmung gesorgt, daß die vermögensrechtliche Nachwirkung, welche eine Schenkung zu Gunsten des Schenkers mittelbar insofern haben kann, als der Beschenkte den geschenkten Betrag bei der Theilung der Erbschaft des Schenkers konferiren und sich auf seinen Pflichttheil anrechnen lassen muß, oder daß die Schenkung von den Pflichttheilsberechtigten wegen Verletzung des Pflichttheils angefochten werden kann, auch der Frau dadurch mit zu gute kommt, daß regelmäßig alle Schenkungen, in Betreff deren eine Ersatzpflicht nicht stattfindet, in den hervorgehobenen Beziehungen als von beiden Gatten zur Hälfte erfolgt angesehen werden (vergl. §. 178 des Entwurfs und §. 22 der allgemeinen Motive). Nicht immer indessen kann, wie in §. 22 der allgemeinen Motive dargelegt worden, die letztgedachte Behandlung der Sache eintreten. Sie kann nicht stattfinden bei Schenkungen an einseitige Abkömmlinge eines der Gatten. Nur diesem Gatten bezw. seinen Erben kommt hier die Schenkung in den hervorgehobenen Beziehungen zu gute. Der Entwurf faßt diesen einseitigen Vortheil eines Gatten, soweit es sich um Schenkungen handelt, welche durch sittliche Pflichten desselben gerechtfertigt sind (insbesondere also die Ausstattung von Söhnen), als eine durch die Gütergemeinschaft nicht ausgeschlossene, sondern beabsichtigte Folge auf und verpflichtet den betreffenden Gatten daher nicht zum Ersatze. Schenkungen und Vermögensabtretungen aber, welche außerhalb dieses Kreises liegen, haben den Charakter einer durch den Gütergemeinschaftsvertrag nicht beabsichtigten Verwendung von Sammtgut in dem ausschließlichen Sonderinteresse desjenigen Gatten, an dessen Abkömmlinge sie erfolgen. Durch die Genehmigung von Seiten der Frau werden sie zwar zulässig und fällt deshalb das Recht der Frau, sie dem Beschenkten gegenüber anzufechten (§. 178 des Entwurfs) und die Auflösung der Gemeinschaft ihretwegen zu beantragen (§. 174 des Entwurfs), hinweg. Sie behalten aber trotzdem den Charakter einer Verwendung vom Sammtgute für Sonderzwecke eines Gatten, zu deren Befriedigung das Sammtgut nicht bestimmt ist, und stehen insofern der Verwendung von Sammtgut zum Besten des Sonderguts eines der Gatten gleich. Eine Verwendung der letzteren Art ist, obwohl das Sammtgut dazu nicht bestimmt ist, dem Manne und mit dessen Genehmigung

823 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. — der Frau gegen die Verpflichtung zum demnächstigen Ersatze immer gestattet. In diese Klasse der gestatteten Verwendungen für Sonderzwecke rücken die fraglichen Schenkungen durch die Genehmigung der Frau ein, aber ebenso wie bei jenen muß auch bei ihnen die Verpflichtung zum Ersatze bestehen bleiben. Diese faßt der Entwurf als durch den Gütergemeinschaftsvertrag für alle Fälle festgesetzt auf, in welchen Sammtgut, wenn auch gestatteter Weise, für andere als die bestimmungsmäßigen Zwecke verwandt wird. Ihr Erlaß kann daher nicht durch einfache Genehmigung, sondern nur in der Form des Ehevertrages erfolgen. . Dasselbe Verhältniß kann auch bei anderen als den zuletzt erwähnten Schenkungen dadurch eintreten, daß bei der Schenkung ausbedungen wird, daß der eine Gatte sie für sich allein übernehmen wolle. Eine solche Uebernahme für unzulässig zu erklären, dürfte kein genügender Grund vorliegen. Erreicht wird dadurch, daß die Schenkung in allen Beziehungen, insbesondere also in Betreff der Kollation, der Anrechnung auf den Pflichttheil und der Anrechnung wegen Pflichttheilsverletzung, als von dem betreffenden Gatten herrührend, d. h. also ebenso behandelt wird, als wenn er sie aus seinem Sondergute gemacht hätte. Eben deshalb ist der betreffende Gatte dann aber auch zum Ersatze an das Sammtgut verpflichtet. Das Eine ohne das Andere zu bestimmen ist unzulässig und könnte nur durch Ehevertrag erreicht werden. Eben deshalb muß in der Erklärung, daß eine Schenkung nur als von einem Gatten erfolgt angesehen werden solle, immer auch die Uebernahme der Ersatzpflicht gefunden werden. Auf diesen Erwägungen beruhen die beiden letzten Absätze des §. 158. Daß der Erlaß der Ersatzpflicht nur durch Ehevertrag erfolgen kann, ist in ihnen nicht ausdrücklich ausgesprochen, weil es sich aus den allgemeinen die Gütergemeinschaft beherrschenden Grundsätzen von selbst ergiebt und eine besondere Hervorhebung dieser Konsequenz an dieser Stelle zu dem Mißverständnisse führen könnte, daß der Erlaß der Ersatzpflicht in anderen Fällen, also insbesondere wegen Verwendung von Sammtgut auf das Sondergut des Mannes auch ohne Ehevertrag zulässig wäre. Sing Ob für die Genehmigung der Frau zu Schenkungen und Vermögensabtretungen die für diese Geschäfte selbst etwa vorzuschreibende Form zu erfordern ist, kann zweifelhaft sein. Es dürfte sich dies im Interesse der Sicherung der Frau, und, um Streitigkeiten abzuschneiden, empfehlen. Ein Vorschlag in dieser Richtung muß indessen bis dahin vorbehalten bleiben, daß die Bestimmungen über Schenkungen oder Vermögensabtretungen der fraglichen Art vorliegen. Zu §. 160. Die Bestimmung des §. 160 verfolgt für die Gütergemeinschaft denselben Zweck, welcher für das gesetzliche Güterrecht die Bestimmungen des vorletzten Absatzes des §. 116 und des §. 119 Nr. 2 u. 3 haben. Die gesetzliche Unterhaltspflicht des Mannes umfaßt nicht alle Ausgaben, welche für die persönlichen Verhältnisse der Frau erforderlich sind. Sie umfaßt insbesondere nicht die Kosten von Prozessen, welche die persönlichen Verhältnisse der Frau, z. B. ihren status, betreffen, sowie die Kosten der Vertheidigung in einem Strafverfahren. Ausgaben dieser Art liegen nach gesetzlichem Güterrechte dem Ehegute und, soweit der Entwurf sie als solche betrachtet welche bei einer ordnungsmäßigen Wirthschaft aus den laufenden Einnahmen zu

824 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — bestreiten sind, dem Manne als Last der ehelichen Nutznießung ob. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft müssen sie ohne Rücksicht auf den zuletzt erwähnten Gesichtspunkt und ohne Rücksicht darauf, ob dem Manne die eheliche Nutznießung an einem Sondergute der Frau zusteht, nach der Bestimmung des Sammtguts diesem zur Last fallen, und muß daher der Mann als Eigenthümer desselben der Frau gegenüber verpflichtet sein, ihr die für die fraglichen Zwecke erforderlichen Mittel zu gewähren. In welcher Art dies zu geschehen hat, bestimmt sich durch die Umstände des Falls. Bei einem von der Frau zu führenden Prozesse ist der Mann seine vor behaltslose Genehmigung zu der Führung desselben zu ertheilen verpflichtet und wird dadurch seine sammtverbindliche Haftung für die dadurch begründete Verbindlichkeit und zugleich die Verbindlichkeit als eine Gemeinschaftsverbindlichkeit festgestellt. Die Kosten der Vertheidigung in einem gegen die Frau gerichteten Strafverfahren muß wenn die Vertheidigung von dem Manne genehmigt oder dieselbe den Umständen nach im Interesse der Frau erforderlich war, zunächst immer der Mann tragen. Ob sie demnächst dem Sammtgute oder dem Sondergute der Frau zur Last fallen, hängt davon ab, ob die Frau freigesprochen oder verurtheilt wird. Im ersteren Falle hat das Sammtgut die fraglichen Kosten zu tragen, während sie im letzteren Falle nach den für die Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen und dem dadurch veranlaßten Strafverfahren geltenden Grundsätzen behandelt werden müssen. Der zweite Absatz des §. 160 schreibt daher in dieser Beziehung die entsprechende Anwendung der Vorschrift des §. 119 Nr. 3 vor. Zu §§. 161—163. Die §§. 161—163 bestimmen die Einwirkung, welche die allgemeine Gütergemeinschaft in dem Verhältnisse unter den Gatten auf deren Verbindlichkeiten hat. Die Auffassung, von welcher der Entwurf dabei ausgeht, ist in dem §. 9 der allgemeinen Motive dargelegt und wird darauf hier verwiesen. Zu den einzelnen Fällen, in welchen der Entwurf von dem in dem §. 161 an die Spitze gestellten Grundsatze, daß die Verbindlichkeiten der Gatten im Verhältnisse unter ihnen dem Sammtgute zur Last fallen, eine Ausnahme macht und Sonderverbindlichkeiten, d. h. solche Verbindlichkeiten anerkennt, welche im Verhältnisse unter den Gatten dem Sammtgute nicht zur Last fallen, ist Folgendes zu bemerken: 1. Die in dem §. 162 unter Nr. 1 aufgeführten Verbindlichkeiten der Frau, für welche der Mann nicht sammtverbindlich haftet, werden von der Gütergemeinschaft überhaupt nicht berührt. Es tritt durch dieselbe in Betreff ihrer weder hinsichtlich des Verhältnisses zu den Gläubigern, noch unter den Gatten eine Veränderung ein. Die Gründe dafür sind in den §§. 6 u. 8 der allgemeinen Motive und in den Motiven zu §. 155 dargelegt. 814 2. Wegen der Bestimmung des §. 162 Nr. 2 wird auf die Motive zu §. 157 genommen. Bezug 3. Wegen der Bestimmung des §. 162 unter Nr. 3 und des §. 163 unter Nr. 1 wird auf den §. 9 Nr. 2 der allgemeinen Motive verwiesen. Auf ähnlichen Erwägungen, wie diese Bestimmung, beruht die Vorschrift des §. 162 unter Nr. 4, nach welcher im Anschlusse an die Bestimmung des §. 113 unter Nr. 2 die Verbindlichkeit der Frau zum Ersatze der Kosten eines Prozesses, welchen

2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. 825 sie während bestehender Gemeinschaft ohne Genehmigung des Mannes und ohne daß derselbe solche zu ertheilen verpflichtet gewesen, oder die Frau denselben nach Maßgabe der §§. 97 u. 100 Nr. 1 ohne Genehmigung des Mannes zu führen berechtigt gewesen wäre, für eine Sonderverbindlichkeit erklärt ist. Die Gründe, aus welchen nach den Motiven zu §. 113 eine Verbindlichkeit dieser Art in dem Verhältnisse unter den Gatten ebenso, wie eine Verbindlichkeit aus unerlaubten Handlungen behandelt wird, treffen auch bei der Gütergemeinschaft zu. Ebenso wie bei der Bestimmung des §. 113 kann es sich auch hier fragen, ob nicht die Verpflichtung der Frau zur Gewährung des Unterhalts und der Ausstattung an Kinder, welche während bestehender Gemeinschaft geboren worden, rücksichtlich deren aber festgestellt ist, daß sie unehelich oder daß sie gar im Ehebruch erzeugt sind, in der hier fraglichen Beziehung ebenso, wie eine Verbindlichkeit aus einer unerlaubten Handlung zu behandeln ist. Geschähe dies, so würde die Gerechtigkeit erfordern, auch die Verbindlichkeit des Mannes aus einem unehelichen Beischlafe, wenn derselbe während bestehender Gemeinschaft stattgefunden hat, ebenso zu behandeln. Die Gründe, aus welchen der Entwurf im Falle des §. 113 von einer solchen Behandlung abgesehen hat, dürften indessen auch hier zutreffen. 4. Die Vorschrift des §. 163 Nr. 2, nach welcher Verbindlichkeiten des Mannes, welche er nach §. 158 ohne Genehmigung der Frau aus dem Sammtgute nicht erfüllen darf, also Verbindlichkeiten aus dem Versprechen einer Schenkung oder Vermögensabtretung, welches der erforderlichen Genehmigung der Frau entbehrt, sowie Verbindlichkeiten aus Handlungen, welche der Mann in der Absicht, das Gemeinschaftsrecht der Frau zu benachtheiligen, vorgenommen hat, Sonderverbindlichkeiten sind, enthält nur eine Folgerung aus den in den §§. 158, 159 aufgestellten Grundsätzen. 5. Daß Verbindlichkeiten der Gatten, welche aus Rechtsverhältnissen hervorgehen, die das Sonder= oder Vorbehaltsgut betreffen, Sonderverbindlichkeiten sein müssen (§. 162 Nr. 5 und §. 163 Nr. 3), ergiebt sich aus der Natur und dem Zwecke des Sonder= und Vorbehaltsguts. Von den betreffenden Verbindlichkeiten der Frau kommen her nur noch diejenigen in Betracht, für welche nicht schon durch die Bestimmung des §. 155 die sammtverbindliche Haftung des Mannes ausgeschlossen ist, und welche daher schon nach §. 162 Nr. 1 als Sonderverbindlichkeiten zu betrachten sind. In Frage kommen daher hauptsächlich nur noch die Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen der Frau, welche der Mann zwar vorbehaltslos genehmigt hat, die aber doch lediglich im Interesse des Sonder= oder Vorbehaltsguts der Frau vorgenommen sind, sowie die Verbindlichkeiten aus dem von dem Manne vorbehaltslos genehmigten selbständigen Setriebe eines Erwerbsgeschäfts durch die Frau, wenn dasselbe durch Ehevertrag ausnahmsweise für Vorbehaltsgut erklärt worden ist, ferner alle aus den Rechtsverhältnissen des Sonder= oder Vorbehaltsguts entspringenden Verbindlichkeiten der Frau gegen den Mann, indem diese durch die nur auf Verbindlichkeiten der Frau gegen dritte Personen sich beziehenden Vorschriften des §. 155 und des §. 162 Nr. 1 nicht berührt werden. In die letztere Kategorie gehört auch die der Frau nach §. 150 obliegende Verbindlichkeit zur Uebertragung derjenigen Rechte an den Mann, welche, weil sie nur durch das Grundbuch übertragen werden können, nicht kraft Rechtens auf den Mann übergehen können. 6. Um Zweifel abzuschneiden, ist in der letzten Nummer der §§. 162 und 163 Familienrecht. 207

826 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. die nach der Auffassung des Entwurfs schon aus allgemeinen Grundsätzen zu folgernde Bestimmung, daß auch durch Ehevertrag Verbindlichkeiten für Sonderverbindlichkeiten erklärt werden können, aufgenommen worden. Daß es, um diesen Zweck zu erreichen, nicht nothwendig ist, eine Verbindlichkeit ausdrücklich als Sonderverbindlichkeit zu bezeichnen, daß es vielmehr genügt, wenn die darauf gerichtete Absicht aus anderen Bestimmungen des Ehevertrages erhellt, versteht sich von selbst, und darf rücksichtlich einzelner Fälle, in welchen eine solche Interpretation gerechtfertigt erscheint, auf die Bemerkung zu der entsprechenden Bestimmung des §. 113 verwiesen werden. Zu §. 164. Wenn Sonderverbindlichkeiten des Mannes aus dem Sammtgute oder Gemeinschaftsverbindlichkeiten aus dem Sondergute des Mannes erfüllt sind, so ist dadurch das Sondergut des Mannes auf Kosten des Sammtguts, bezw. das Sammtgut auf Kosten des Sonderguts des Mannes bereichert und findet daher die Vorschrift des letzten Abs. des §. 148, nach welcher für eine solche Bereicherung bei Auflösung der Gemeinschaft Ersatz zu leisten ist, Anwendung. Eine Bereicherung des Sammtguts auf Kosten des Sonderguts liegt nach der Auffassung des Entwurfs auch dann vor, wenn Ausgaben für den ehelichen Aufwand aus dem Sondergute des Mannes bestritten sind, indem die Bestreitung des ehelichen Aufwandes bei der Gütergemeinschaft dem Sammtgute zur Last fällt. Es mußte dies besonders hervorgehoben werden, weit der eheliche Aufwand mehr umfaßt, als der Unterhalt, welchen der Mann vermöge seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht der Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen zu gewähren verpflichtet ist. Es gehört dazu außerdem der eigene standesmäßige Unterhalt des Mannes und auch derjenige Aufwand, welchen der Mann vermöge des ihm zustehenden Rechts, das Maß des ehelichen Aufwandes zu bestimmen, über die Grenzen der Unterhaltspflicht hinaus für seine, seiner Frau und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge persönlichen Bedürfnisse macht (vergl. Motive zu §. 157). Der Ersatzanspruch des Mannes erscheint, wie in dem §. 9 der allg. Motive näher dargelegt ist, bei Auflösung der Gemeinschaft nur als Beschränkung des Rechts der Frau auf die Hälfte des Sammtguts, während seine Verbindlichkeit eine nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilende unbeschränkte Verbindlichkeit zur Ergänzung des Sammtguts ist. Wenn eine Sonderverbindlichkeit der Frau, für welche der Mann sammtverbindlich haftet, von demselben aus seinem Sondergute oder dem Sammtgute, oder eine Verbindlichkeit der Frau, welche Gemeinschaftsverbindlichkeit war, von der Frau aus ihrem Vorbehalts= oder Sondergute erfüllt ist, so ist in dem ersteren Falle das Sonderoder Vorbehaltsgut der Frau auf Kosten des Sammtguts oder Sonderguts des Mannes, in dem zweiten Falle das Sammtgut auf Kosten des Vorbehalts= oder Sonderguts der Frau bereichert. Dem Gläubiger gegenüber erfüllten zwar in dem ersteren Falle der Mann, in dem zweiten die Frau nur eine ihnen obliegende Verpflichtung. In dem Verhältnisse unter den Gatten aber ist in dem ersteren Falle die Frau, in dem zweiten der Mann die Verbindlichkeit zu tragen verpflichtet, und muß daher dem einen Theile gegen den andern ein Anspruch auf Ersatz zustehen. Ob der Anspruch der Frau zu ihrem Sonder= oder Vorbehaltsgute und ob der Anspruch des Mannes zum Sammtgute oder zu seinem Sondergute gehört, hängt davon ab, aus welchem dieser

827 2. Verhältniß während bestehender Gemeinschaft. Vermögenstheile die betreffende Verbindlichkeit erfüllt ist. Die Ersatzverbindlichkeit des Mannes ist immer Gemeinschaftsverbindlichkeit, die der Frau immer Sonderverbindlichkeit Ob die letztere im Verhältniß unter den Gatten dem Vorbehalts= oder dem Sondergute zur Last fällt, bestimmt sich dadurch, ob die erfüllte Verbindlichkeit dem einen oder dem andern Vermögenstheile zur Last fiel. Diese Ersatzansprüche der Gatten gegen einander sind an sich nach denselben Grundsätzen zu beurtheilen, wie andere Ansprüche der Gatten gegen einander. Sie können daher auch schon während bestehender Gemeinschaft geltend gemacht werden; jedoch findet auf die zu dem Sondergute der Frau gehörigen Ansprüche die Bestimmung des § 92 Anwendung. Ob die Geltendmachung der Ansprüche des Mannes gegen die Frau während bestehender Gemeinschaft von dem Besitze hinreichenden Sonder= oder Vorbehaltsguts abhängig gemacht werden soll, darüber vergl. §. 165. Nicht berücksichtigt in dem Entwurfe sind die Fälle, daß der Mann Verbindlichkeiten der Frau, für welche er nicht sammtverbindlich haftet, oder daß die Frau Verbindlichkeiten des Mannes, für welche sie den Gläubigern nicht haftet, erfüllt. Regelmäßig wird auch hier eine Ersatzverbindlichkeit entstehen. Es finden darauf aber lediglich die allgemeinen Grundsätze über Erfüllung fremder Verbindlichkeiten Anwendung und tritt durch die Gütergemeinschaft keine Modifikation derselben ein. Zu §. 165. Die Bestimmungen der §§. 161—163 finden auch auf die Verbindlichkeiten der Gatten unter einander Anwendung. Sie führen hier in Verbindung mit den über das Aktivvermögen der Gatten geltenden Grundsätzen zu folgenden Ergebnissen: Wird der Anspruch Sammtgut und ist die Verbindlichkeit Gemeinschaftsverbindlichkeit, so geht der Anspruch unter. Für die Ansprüche der Frau gegen den Mann, welche, wenn sie dem Sammtgute angehören, kraft Rechtens auf den Mann übergehen, folgt dies daraus, daß der Mann Gläubiger und Schuldner in einer Person wird. Die zu dem Sammtgute gehörigen Ansprüche des Mannes gegen die Frau gehen zwar nicht durch Konfusion unter, aber die Frau kann, wenn die Verbindlichkeit Gemeinschaftsverbindlichkeit ist, die Erfüllung derselben aus dem Sammtgute fordern und durch die Berufung hierauf den Anspruch des Mannes zurückweisen. Bleibt dagegen der Anspruch Sondergut oder Vorbehaltsgut der Frau, so wird die Verpflichtung des Mannes, mag dieselbe Gemeinschafts= oder Sonderverbindlichkeit sein, durch die Gütergemeinschaft nicht geändert. Es findet aber, wenn der Anspruch nicht zu dem Vorbehalts=, sondern zu dem Sondergute gehörte, die Bestimmung des §. 92 Anwendung nach welcher der Betrag eines solchen Anspruchs unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen dem Manne als zum uneigentlichen Nießbrauch überlassen gilt. Bleibt der Anspruch Sondergut des Mannes, so kann derselbe, wenn die Verbindlichkeit der Frau Gemeinschaftsverbindlichkeit wird, die Erfüllung nicht mehr von der Frau fordern, und zwar weder während bestehender Gemeinschaft, noch nach Auflösung derselben, weil er auf Grund der Gemeinschaft der Frau gegenüber unbeschränkt verpflichtet ist, alle Verbindlichkeiten derselben, welche Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind, zu tragen. Bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut aber kann er den Betrag seines Anspruchs, da das Sammtgut um denselben auf Kosten seines Sonderguts bereichert ist, soweit das Sammtgut reicht, aus demselben ersetzt verlangen. Ist die Verbindlichkeit 2075

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 828 der Frau Sonderverbindlichkeit, so steht die Gütergemeinschaft der Geltendmachung des Anspruchs auch schon während bestehender Gemeinschaft an sich nicht entgegen, doch fragt es sich, wie unten näher zu erörtern sein wird, ob die Geltendmachung des Anspruchs nicht während bestehender Gemeinschaft davon abhängig gemacht werden soll, daß die Frau hinreichendes Vorbehalts= oder Sondergut besitzt. Dieselbe Frage tritt ein, wenn der Anspruch des Mannes Sammtgut wird, die Verbindlichkeit der Frau aber Sonderverbindlichkeit ist, indem der Anspruch selbst auch hier durch die Gütergemeinschaft nicht aufgehoben wird. Ist endlich ein Anspruch der Frau Sammt gut geworden, die Verbindlichkeit des Mannes aber Sonderverbindlichkeit, so geht da das Sammtgut Vermögen des Mannes ist, Anspruch und Verbindlichkeit hier also in seiner Person zusammentreffen, der Anspruch selbst zwar durch Konfusion unter. Der Mann muß dafür aber, weil sein Sondergut auf Kosten des Sammtguts be reichert ist, bei Auflösung der Gemeinschaft dem Sammtgute Ersatz leisten. Die oben offengelassene Frage, ob Ansprüche des Mannes gegen die Frau, wenn die Verbindlichkeit derselben Sonderverbindlichkeit ist, während bestehender Gemeinschaft nur insoweit sollen geltend gemacht werden können, als die Frau hinreichendes Sonder= oder Vorbehaltsgut zu deren Befriedigung hat, glaubt der Entwurf bejahen zu müssen. Sonder= und Vorbehaltsgut der Frau bilden bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nur eine verhältnißmäßig seltene Ausnahme. Die Regel bildet, daß alles Vermögen der Frau Sammtgut wird, also in die Hand des Mannes gelangt. Dadurch wird es der Frau unmöglich, dasselbe zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu verwenden, und der Mann, welcher trotzdem und obwohl die Frau kein Sonder= oder Vorbehaltsgut hat, von ihr die Erfüllung fordern und sie wegen der Nichterfüllung verantwortlich machen wollte, würde dadurch mit dem ihr aus der Gütergemeinschaft erwachsenen Recht in Widerspruch gerathen und gegen den Geist der Gütergemeinschaft handeln. Es tritt dies besonders hervor bei Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen, sei es, daß dieselben gegen den Mann selbst oder gegen Dritte, deren Ansprüche der Mann auf Grund seiner sammt verbindlichen Haftung hat bezahlen müssen, verübt sind. Könnte der Mann hier, obwohl die Frau kein Sonder= oder Vorbehaltsgut, der Mann aber ihr vielleicht bedeutendes Vermögen als Sammtgut mit dem seinigen vereinigt hat, doch die Frau in Verzug setzen und verklagen und ihre Verbindlichkeit durch die hinzutretenden Verugszinsen und Kosten mittelbar erhöhen, so würde dies gewiß als eine Unbilligkeit empfunden werden. Zweifelhafter erscheint die Frage allerdings bei denjenigen Verbindlichkeiten, welche aus Rechtsverhältnissen entspringen, die das Vorbehalts= oder Sondergut der Frau betreffen oder durch Ehevertrag von der Frau als Sonderverbindlichkeiten übernommen sind. Die Gründe für die Beschränkung des Anspruchs des Mannes dürften indessen auch hier überwiegen. Die auf dem Boden der partikulären Gütergemeinschaft stehenden Rechte schieben, wie früher hervorgehoben, die Erfüllung der Ansprüche der Gatten gegen einander entweder überhaupt oder doch in Betreff derjenigen Ansprüche, welche auf einer Bereicherung des Sonderguts der Frau auf Kosten des Sammtguts oder des Sonderguts des Mannes oder dieser auf Kosten jenes beruhen, regelmäßig in derselben Weise bis zur Beendigung der Gütergemeinschaft hinaus, wie die Ausgleichung zwischen dem Sammtgute und dem Sondergute des Mannes auch nach dem Entwurfe bis dahin ausgesetzt ist. Die Gründe, welche den

829 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. Entwurf hauptsächlich im Interesse der Sicherung der Frau bestimmt haben, sich dieser Behandlung nicht anzuschließen, sind früher dargelegt worden. Gegen die hier vorgeschlagene Beschränkung der Ansprüche des Mannes treffen dieselben indessen nicht zu und dürfte sich diese Beschränkung daher auch aus dem Gesichtspunkte einer Vermittelung mit den gedachten weitergehenden Bestimmungen empfehlen. 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. Zu §§. 166—170. Die in den §§. 166 —170 enthaltenen Grundsätze über das bei Auflösung der Gemeinschaft eintretende Verhältniß sind im Allgemeinen bereits in den allgemeinen Motiven, insbesondere in den §§. 9 und 10, gerechtfertigt worden, und ergeben sich die Modifikationen, welche die dort dargelegten Resultate durch die Zulassung eines Sonder= und Vorbehaltsguts erleiden, aus den hierfür aufgestellten Grundsätzen von selbst. Zu den einzelnen Bestimmungen bleibt noch Folgendes zu bemerken. 1. Der der Frau zustehende Anspruch auf die Hälfte des bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandenen reinen Sammtguts wird durch den Gütergemeinschaftsvertrag begründet. Er besteht daher, obwohl er erst nach Auflösung der Gemeinschaft geltend gemacht werden kann und seinem Inhalte nach von dem Vorhandensein eines Mit reinen Sammtguts in diesem Zeitpunkt abhängt, doch an sich schon vorher. überdem Wesen der Gütergemeinschaft würde es aber unvereinbar sein, ihn als ein tragbares und folgeweise auch der Pfändung von Seiten der Gläubiger der Frau unterliegendes Vermögensrecht zu behandeln. Es liegt hier dieselbe Frage vor, welche bei Zugrundelegung eines Gesammteigenthums beider Gatten in Betreff des jedem derselben zustehenden Antheilsrechtes entsteht. Wie es keinem Zweifel unterliegt, daß dieses Antheilsrecht, so lange die Gemeinschaft besteht, weder der Substanz noch der Ausübung nach übertragbar ist, so muß dasselbe auch von dem hier fraglichen Anspruche der Frau gelten. Diese Auffassung des Verhältnisses hat in dem ersten und letzten Absatz des §. 166 ihren Ausdruck gefunden. 2. Die Frau wird durch die Auflösung der Gemeinschaft nicht Miteigenthümerin des Sammtguts, hat vielmehr nur einen persönlichen Anspruch gegen den Mann, dieser Anspruch geht aber seinem Inhalte nach dahin, daß mit dem Sammtgut so verfahren werde, als wenn es ein gemeinschaftliches Vermögen wäre. Den Gegenstand der Theilung bildet das bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandene Sammtgut Zu demselben gehören auch die Forderungen des Mannes gegen die Frau, soweit sie nicht ausnahmsweise zu dem Sondergute des Mannes gehören und die Ansprüche gegen den Mann auf den an das Sammtgut zu leistenden Ersatz. Die letzteren sind rechtlich betrachtet, Ansprüche der Frau gegen den Mann auf Einwerfung des zu ersetzenden Betrages in die zu theilende Masse, erscheinen aber wirthschaftlich als Bestandtheile des zu theilenden Sammtguts und sind deshalb in dem zweiten Absatz des §. 166 als solche hervorgehoben. Vor der Theilung ist der Betrag der Gemeinschaftsverbindlichkeiten und des aus dem Sammtgute an das Sondergut des Mannes zu leistenden Ersatzes in Abzug zu bringen. Zu den ersteren gehören auch die Verbindlichkeiten des Mannes gegen die Frau selbst, soweit sie nicht ausnahmsweise Sonderverbindlichkeiten des Mannes sind. Der Abzug erfolgt in Betreff der dem Familienrecht. 208

830 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Manne zu ersetzenden Beträge dadurch, daß derselbe einen entsprechenden Theil des Sammtguts für sich behält, in Betreff der sonstigen Gemeinschaftsverbindlichkeiten entweder dadurch, daß sie aus dem Sammtgute erfüllt werden oder dadurch, daß der Mann auch hier einen entsprechenden Theil des Sammtguts von der Theilung ausschließt. Die letztgedachte Befugniß kann dem Manne nicht versagt werden, da eine sofortige Erfüllung nicht immer möglich und der Mann den Gläubigern entweder allein, oder doch sammtverbindlich neben der Frau haftet. Soweit er ihnen allein haftet, hat die Frau überhaupt kein Interesse dabei, ob der Mann die fraglichen Verbindlichkeiten aus dem Sammtgute erfüllt oder den entsprechenden Betrag für sich zurückbehält. Soweit sie aber neben dem Manne den Gläubigern persönlich haftet, wird ihr Interesse dadurch geschützt, daß sie nach §. 169, wenn der Mann den fraglichen Betrag zurückbehält, Befreiung von ihrer Verbindlichkeit oder Sicherheitsleistung zu fordern berechtigt ist. Wenn der Mann sowohl etwas an das Sammtgut zu leisten, als aus demselben vor der Theilung abzuziehen berechtigt ist, findet zu dem entsprechenden Betrage Aufrechnung statt. Bleibt nach den von dem Manne zu machenden Abzügen von dem Sammtgute nichts übrig, so hat der Anspruch der Frau keinen Gegenstand mehr und fällt daher weg. Dem Manne aber etwas herauszuzahlen, ist sie, auch wenn die Abzüge, welche der Mann wegen der Gemeinschaftsverbindlichkeit einschließlich der Ersatzansprüche seines Sondergutes zu machen berechtigt ist, das vorhandene Sammtgut übersteigen, nicht verpflichtet. Ihre etwaigen Sonderverbindlichkeiten gegenüber dem Manne bleiben selbstverständlich bestehen, mag der entsprechende Anspruch zu dem Sammtgute oder dem Sondergute des Mannes gehören. Im ersteren Falle ist derselbe dem Manne als Aktivum des Sammtguts angerechnet, in dem zweiten wird er durch die Auseinandersetzung des Sammtguts überall nicht berührt. Alles dies ergiebt sich als Konsequenz der in dem zweiten Absatz des §. 166 enthaltenen Bestimmung, daß das reine Sammtgut, welches den Gegenstand des Theilungsanspruches der Frau bildet, in dem bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandenen Sammtgute, einschließlich desjenigen, was der Mann demselben zu ersetzen hat nach Abzug des Betrages der Gemeinschaftsverbindlichkeiten und des dem Manne aus dem Sammtgute zu leistenden Ersatzes besteht, und wird es in dieser Beziehung spezieller Vorschriften im Gesetze nicht bedürfen. Wegen des in dem dritten Absatz des §. 166 bestimmten Voraus vergl. die Motive zu §. 145. 3. Um die Auseinandersetzung über das Sammtgut zu ermöglichen, muß der Bestand desselben festgestellt werden. Nur der Mann als Eigenthümer und Verwalter des Sammtguts ist den erforderlichen Aufschluß darüber zu geben im Stande und auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses der Frau gegenüber dazu verpflichtet Er muß zu diesem Zwecke, wie im §. 167 vorgeschrieben worden, der Frau ein Verzeichniß des Sammtguts vorlegen und auf Erfordern den Offenbarungseid leisten. Nach Erledigung der gegen das Inventar von der Frau etwa gemachten Einwendungen erfolgt auf Grund desselben die Auseinandersetzung über das Sammtgut. Daß für diese die Grundsätze über die Theilung eines gemeinschaftlichen Vermögens entsprechende Anwendung finden sollen, rechtfertigt sich dadurch, daß der Anspruch der Frau eben dahin geht, daß das Sammtgut unter den Gatten so getheilt werde, als wäre es ein gemeinschaftliches Vermögen. Nur entsprechende Anwendung freilich

3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. 831 können jene Grundsätze finden, weil das Sammtgut nicht wirklich gemeinschaftliches Vermögen, sondern Vermögen des Mannes ist. Die aus dieser Verschiedenheit folgenden Modifikationen dürften sich indessen aus der Natur der Sache ergeben und keiner besonderen Feststellung durch das Gesetz bedürfen. Die zu dem Sammtgute gehörigen Forderungen z. B., welche, wenn das Sammtgut wirklich ein gemeinschaft liches Vermögen wäre, ipso jure getheilt sein würden, müssen hier, da sie dem Manne allein zustehen, erst noch getheilt werden. Ihr Gegenstand ist also entweder einzuziehen und zu theilen oder die Forderung selbst der Frau zur Hälfte abzutreten. Eine Adjudikation der einzelnen Sachen an den einen der Miteigenthümer ist nicht möglich. An ihre Stelle tritt, soweit erforderlich, die Verpflichtung des Mannes, der Frau den betreffenden Gegenstand abzutreten. Sollte für die Theilung eines gemeinschaftlichen Vermögens der Grundsatz allgemein angenommen werden, daß dieselbe in Ermangelung anderweiter Vereinbarung unter den Betheiligten immer durch Veräußerung der gemeinschaftlichen Gegenstände und Theilung des Erlöses erfolgen müsse, so würde die Anwendung desselben auf den hier vorliegenden Fall zu Zweifeln überall keinen Anlaß geben. Aber auch wenn dem Theilungsrichter ein weiteres Ermessen rücksichtlich der Art der Theilung gestattet wird, wird sich die entsprechende Anwendung der betreffenden Bestimmungen auf den hier vorliegenden Fall ohne Schwierigkeit immer aus dem Grundsatze ableiten lassen, daß durch Vermittelung einer obligatorischen Verpflichtung des Mannes hier dasselbe Resultat erreicht werden soll, wie bei der Theilung des wirklichen gemeinschaftlichen Vermögens. Für den Anspruch des Mannes auf Abzug des Betrages der Gemeinschaftsverbindlichkeiten und des aus dem Sammtgute an sein Sondergut zu leistenden Ersatzes finden die Grundsätze über die bei der Theilung einer gemeinschaftlichen Sache den Betheiligten wegen Verwendungen u. s. w. gegen einander zustehenden persönlichen Ansprüche entsprechende Anwendung. In dem 2. Absatz des §. 168 ist in einer Beziehung eine Abweichung von den für die Theilung eines gemeinschaftlichen Vermögens geltenden Grundsätzen bestimmt. Jeder Gatte soll danach berechtigt sein, die von ihm in die Gemeinschaft gebrachten oder ihm während derselben durch Erbschaft, Vermächtniß, Uebergabe=Vertrag (antizipirte Erbfolge) oder Schenkung angefallenen und dadurch dem Sammtgut erworbenen Gegenstände, soweit solche noch in Natur vorhanden sind, gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werths derselben zu übernehmen. Die besonderen Verhältnisse der Gütergemeinschaft rechtfertigen diese Abweichung. Die dauernde Vereinigung des beiderseitigen Vermögens bildet die Regel, welche die Gatten bei Eingehung der Gemeinschaft vor Augen haben. Selbst bei Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten behält der überlebende Gatte in Folge des güter gemeinschaftlichen Erbrechts regelmäßig das gemeinschaftliche Vermögen für die ganze Zeit seines Lebens. Die wirkliche Theilung des Sammtguts während des Lebens beider Gatten bildet eine nur unter besonderen Verhältnissen eintretende Ausnahme, und die Billigkeit erfordert, daß dabei auf das von jedem Gatten in die Gemeinschaft eingebrachte Vermögen, welches für ihn häufig einen besonderen Affektionswerth hat, insoweit Rücksicht genommen wird, als dies ohne Verletzung der wesentlichen Grundtagen der Gütergemeinschaft möglich ist. Durch die vorgeschlagene Befugniß, Gegenstände der fraglichen Art gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 832 Werthes zu übernehmen, dürfte dieser Forderung in zweckentsprechender Weise Genüge geschehen. Bis zu erfolgter Auseinandersetzung bleibt der Mann Eigenthümer und Be¬ 6## sitzer des Sammtguts. Seine Stellung der Frau gegenüber ist aber eine andere, wie während bestehender Gemeinschaft. Diese hat Anspruch auf die Hälfte des reinen Sammtguts in demjenigen Zustande, in welchem es sich bei Auflösung der Gemeinschaft befindet. Da die Auseinandersetzung regelmäßig eine gewisse Zeit erfordern wird, so kann dem Manne die sofortige Herausgabe des Antheils der Frau nicht zugemuthet werden, aber er ist verpflichtet Alles zu thun, was zur Bewirkung der Auseinandersetzung erforderlich ist, und bis dahin mit dem Sammtgute so zu verfahren, als wenn dasselbe ein ihm und der Frau gemeinschaftlich zustehendes Vermögen und er mit der Verwaltung beauftragter Gesellschafter wäre. Die entsprechende Anwendung der hierüber geltenden Grundsätze wird auch in dieser Beziehung keine Schwierigkeiten bieten und das obligatorische Rechtsverhältniß, in welches der Mann durch die Auflösung der Gemeinschaft zu der Frau tritt, genügend bezeichnen. 4. Während bestehender Gemeinschaft kann der Mann nicht verlangen, daß 12 die Frau ihn von der sammtverbindlichen Haftung für ihre Sonderverbindlichkeiten befreie, weil die Haftung, soweit sie besteht, eine nothwendige Folge der Gemeinschaft ist. Wird die Gemeinschaft aber aufgelöst, so fällt in dem Verhältnisse unter den Gatten der Grund für die sammtverbindliche Haftung des Mannes weg. Er muß daher, soweit diese Haftung aus den in den Motiven zu §. 172 dargelegten Gründen den Gläubigern gegenüber bestehen bleibt, der Frau gegenüber berechtigt sein, Befreiung von der Haftung oder Sicherheitsleistung zu fordern. Daneben wird ihm, da er durch die Theilung des Sammtguts die ihm durch dieses gewährte Sicherheit verliert, das Recht beizulegen sein, den Sammtgutsantheil der Frau bis dahin zurückzubehalten, daß diese ihre Verpflichtung, ihn von der fraglichen Haftung zu befreien oder dafür Sicherheit zu leisten, erfüllt hat. Auf diesen Erwägungen beruht die Bestimmung des 2. Absatzes des §. 169. 5. Wegen der Begründung der in dem §. 170 enthaltenen Bestimmung, nach welcher der Sammtgutsanspruch der Frau in einem über das Vermögen des Mannes eröffneten Konkursverfahren nur dann geltend gemacht werden kann, wenn die Gemeinschaft vor der Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst oder die Klage auf Aufhebung vor diesem Zeitpunkte von der Frau erhoben ist, sowie wegen der Darlegung der sich hieraus ergebenden Konsequenzen wird auf den §. 12 Nr. 3 der allgemeinen Motive verwiesen. Ju §. 171. In dem §. 7 der allgemeinen Motive sind die Gründe dargelegt worden, welche den Entwurf bestimmt haben, die Genehmigung der Frau zu den in §. 158 bezeichneten Rechtshandlungen des Mannes nicht zu einem Erfordernisse der Gültigkeit derselben zu machen, der Frau aber, wenn sie die Genehmigung nicht ertheilt hat und wegen des durch diesen Mangel zunächst gegen den Mann begründeten Eratzanspruchs von demselben nach Auflösung der Gemeinschaft keine Befriedigung erhalten kann, das Recht einzuräumen, die fraglichen Rechtshandlungen insoweit anzufechten, als behufs ihrer Befriedigung erforderlich ist. Es ist dort auch schon darauf hingewiesen, daß dieser Anfechtungsanspruch seinem Grunde und Zwecke nach auf

833 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. demselben Boden steht, wie das allen Gläubigern zustehende, durch das Gesetz vom 21. Juli 1879, betreffend Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkurses, reichsgesetzlich geordnete Recht der Gläubiger, gewisse Rechtshandlungen ihres Schuldners, durch welche sie benachtheiligt worden sind, anzufechten. Dieses Recht soll mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des hier vorliegenden Falles eine Ausdehnung über seine regelmäßigen Grenzen hinaus erhalten. Da der Grundgedanke derselbe bleibt, so wird es sich empfehlen, sich bei den einzelnen Bestimmungen thunlichst den allgemeinen Vorschriften anzuschließen, welche das Anfechtungsrecht der Gläubiger außerhalb des Konkurses regeln. Da indessen die von dem Entwurfe in dieser Beziehung zu gebenden Bestimmungen zur Zeit noch nicht vorliegen, so kann ein bestimmter Vorschlag über die Modifikationen, welche jene Bestimmungen mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des hier in Frage stehenden Anfechtungsrechts erfahren müssen, noch nicht gemacht werden, und hat sich der Entwurf daher darauf beschränkt, in dem §. 171 Abs. 1 die allgemeinen Voraussetzungen und den Inhalt des hier fraglichen Anfechtungsanspruchs zu bezeichnen und in dem Absatze 2 die entsprechende Anwendung der Vorschriften des dritten Buchs über die Anfechtung von Rechtshand lungen des Schuldners außerhalb des Konkurses vorzuschreiben. ein Um indessen von der Auffassung, welche dem Entwurfe zu Grunde liegt, möglichst klares Bild zu geben, so sollen im Folgenden die Vorschläge dargelegt werden, welche der Entwurf unter der Voraussetzung machen würde, daß die Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, unverändert fortbestehen würden. An die Stelle des jetzigen §. 171 würden unter dieser Voraussetzung folgende Bestimmungen treten: „Die Ehefrau, welche wegen des ihr nach §§. 166 und 169 Abs. 1 gegen den Ehemann zustehenden Sammtgutsanspruchs einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, ist, wenn ihre Forderung fällig ist und die Zwangsvollstreckung gegen den Mann zu ihrer vollständigen Befriedigung nicht geführt hat oder anzunehmen ist die daß sie zu einer solchen nicht führen würde, berechtigt, behufs ihrer Befriedigung ihr nach §. 158 ihrer Genehmigung bedürfenden Rechtshandlungen des Ehemannes als ergegenüber unwirksam anzufechten, wenn sie ihre Genehmigung zu denselben nicht theilt hat. Die Ehefrau kann beanspruchen, daß dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Sammtgute veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, als noch zu demselben gehörig insoweit zurückgewährt werde, als zu ihrer Befriedigung erforderlich ist. Der gutgläubige Empfänger der anfechtbaren Leistung ist zu deren Rückgewähr nur insoweit verpflichtet, als er durch dieselbe zu der Zeit der Geltendmachung des Anspruchs noch bereichert ist. Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben statt. Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die ansechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete Ansechtung statt, wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände bekannt waren, welche die Anfechtung gegen seinen Rechtsvorgänger begründeten, oder wenn er zu den im §. 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend Anfechtung von Familienrecht. 209

834 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens, genannten Personen gehörte und nicht beweisen kann, daß er von jenen Umständen zur Zeit seines Erwerbes keine Kenntniß gehabt hat. 1 Der Anfechtungsanspruch der Frau verjährt in 3 Jahren seit dem Zeitpunkte, mit welchem die Frau den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte und ihre Forderung fällig war, wenn aber die Rechtshandlung nach diesem Zeitpunkte vorgenommen ist, erst seit der Vornahme der Handlung. Wird über das Vermögen des Ehemannes das Konkursverfahren eröffnet, so finden, wenn eine von der Ehefrau angefochtene Rechtshandlung auch von dem Konkursverwalter angefochten werden kann und die Ehefrau aus dem Zurückzugewährenden eine Sicherung oder Befriedigung erlangt hat, auf die Anfechtung derselben die Vorschriften des §. 23 Nr. 1 der Konkursordnung und, wenn der im §. 109 bezeichnete Fall vorliegt, die Vorschriften des §. 25 Nr. 2 der Konkursordnung entsprechende Anwendung. Wenn der Konkursverwalter eine Handlung ansicht, welche auch von der Frau angefochten wird, so hat das Prozeßgericht den über den letzten Anspruch stattfindenden Prozeß auf Antrag des einen oder andern Theils bis dahin auszusetzen, daß über den Anfechtungsanspruch des Konkursverwalters rechtskräftig erkannt ist. Im Uebrigen finden auf den Anfechtungsan pruch der Ehefrau die Vorschriften der §§ 5, 6, 8—10 des Gesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend Anfechtung von Rechtshandlungen außerhalb des Konkursverfahrens, entsprechende Anwendung Die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche der Ehemann in der dem andern Theile bekannten Absicht, die Ehefrau zu benachtheiligen, vorgenommen hat, steht der Ehefrau nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze zu, welche die Anfechtung der von einem Schuldner in der dem andern Theile bekannten Absicht einer Benachtheiligung seiner Gläubiger vorgenommenen Rechtshandlungen von Seiten der Gläubiger regeln.“ Zur Erläuterung und Rechtfertigung dieser Bestimmungen ist Folgendes zu bemerken: # Das Anfechtungsrecht der Frau ist zunächst ebenso wie das allgemeine Anfechtungsrecht der Gläubiger dadurch bedingt, daß sie einen vollstreckbaren Schuldtitel gegen ihren Schuldner, also den Mann hat und die Zwangsvollstreckung gegen den elben zu ihrer vollständigen Befriedigung nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen würde (vergl. hierüber die Motive zu § 2 des Geetzes vom 21. Juli 1879). Ein Unterschied findet aber insofern statt, als das beondere Anfechtungsrecht der Frau nicht wegen eines jeden Anspruchs derselben, sondern nur wegen des ihr auf Grund der Gemeinschaft nach Auflösung derselben zustehenden Anspruchs auf die Hälfte des reinen Sammtguts und des auf demselben Grunde beruhenden Anspruchs auf Befreiung von der Haftung für Gemeinschaftsverbindlichkeiten stattfindet. Nur dieser auf dem Gemeinschaftsverhältnisse beruhende Anspruch der Frau ist des besonderen Schutzes, um den es sich hier handelt, bedürftig. Nur ihm darf derselbe also zu Theil werden. Er erstreckt sich also insbesondere nicht auf den Anspruch der Frau wegen Restitution ihres Sonderguts. Der Entwurf gewährt ihr in dieser Beziehung sowohl während bestehender Gemeinschaft als nach derselben dieselben Rechte, welche der Frau wegen ihres Eheguts nach gesetzlichem Güterrechte zustehen. Zu einer Ausdehnung derselben über dieses Maß hinaus liegt kein Grund vor.

3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. 835 Anfechtbar sind die in §. 158 bezeichneten, der Genehmigung der Frau bedürfenden Rechtshandlungen des Mannes, wenn diese Genehmigung nicht ertheilt ist. Hierin liegt die Ausdehnung, welche das allgemeine Anfechtungsrecht der Gläubiger für den hier vorliegenden Fall erfahren soll. hand Es wird weder erfordert, daß der Mann die betreffende Handlung, in der Absicht, die Frau zu benachtheiligen, gemacht und der andere Theil dies gewußt habe (§. 3 Nr. 1 und 2 des Gesetzes vom 21. Juli 1879), noch die Anfechtung an die Bedingung geknüpft, daß die anzufechtende Handlung innerhalb einer bestimmten kurzen Zeit (ein oder zwei Jahre) vor der Rechtshängigkeit des Anfechtungsanspruchs vorgenommen sei (§. 3 Nr. 3 und 4 des Gesetzes vom 21. Juli 1879). Die unter die Vorschrift des §. 158 fallenden, der erforderlichen Genehmigung der Frau entbehrenden Rechtshandlungen sollen vielmehr ebenso unbedingt und unbeschränkt der Anfechtung unterliegen, wie dies bei dem gewöhnlichen Anfechtungsrecht der Gläubiger in Betreff derjenigen Handlungen der Fall ist, welche der Schuldner in der dem anderen Theile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen hat. Der Grund der Ausdehnung liegt einerseits darin, daß der Mann bei den Rechtshandlungen der hier fraglichen Art die besondere ihm durch die Gütergemeinschaft auferlegte Verpflichtung, die Genehmigung der Frau einzuholen, verletzt hat, und daß andererseits die Beschränkung des Anfechtungsanspruchs auf eine bestimmte Zeit nach der Vornahme der betreffenden Handlung, selbst mit derjenigen Erweiterung der Frist, welche auf Grund der Bestimmungen des §. 4 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 möglich ist, den Zweck des Anspruchs vereiteln würde, indem die Frau den Gemeinschaftsanspruch, zu dessen Schutze die Anfechtung bestimmt ist, immer erst nach Auflösung der Gemeinschaft geltend machen und also erst nach diesem Zeitpunkte die Voraussetzung des Anfechtungsanspruches eintreten kann, daß die Frau einen vollstreckbaren Schuldtitel gegen den Mann erhalten und die Zwangsvollstreckung auf Grund desselben zu einer vollständigen Befriedigung nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie nicht dazu führen würde. Eine unbillige Beeinträchtigung des Rechtes desjenigen, gegen welchen die Anfechtung gerichtet wird, glaubt der Entwurf in dieser Ausdehnung deshalb nicht finden zu können, weil es sich einerseits nur um Schenkungen und die denselben in der hier fraglichen Beziehung ganz gleichstehenden Vermögensübertragungen mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht handelt, und weil es andererseits, wenn das Gesetz die vertragsmäßige Einführung der Gütergemeinschaft zuläßt, keinem Bedenken unterliegen dürfte, von demjenigen, der einer Bereicherung, welche ihm durch Rechtshandlungen der fraglichen Art zu Theil wird, sicher sein will, zu verlangen, daß er sich danach erkundigt, ob sein Schenker in allgemeiner Gütergemeinschaft lebt und ob, wenn dies der Fall, die Frau ihre Genehmigung ertheilt hat. In dem Konflikte zwischen den hier vorliegenden Interessen, bei welchen es sich auf der einen Seite um den Ersatz einer positiven Beschädigung der Frau, auf der andern Seite um das Behalten einer stattgehabten Bereicherung des Beschenkten handelt, dürfte die Rücksicht auf das Interesse der Frau den Vorzug verdienen In Frage kommen könnte, ob sich, um das Verhältniß nicht zu lange in der Schwebe zu lassen, eine Vorschrift empfiehlt, nach welcher die Frau des Anfechtungsrechts verlustig wird, wenn sie sich binnen einer kurzen Frist, nachdem sie von der anfechtbaren Rechtshandlung Kenntniß erhalten, demjenigen, mit welchem dieselbe vor¬ 209

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 836 genommen worden, ihren Widerspruch dagegen durch Justellung eines Schriftsatzes mitgetheilt hat. Der Entwurf glaubt von einer solchen Vorschrift absehen zu sollen, weil die Erhebung eines Widerspruchs in der gedachten Art immer etwas Verletzendes für den Mann hat und den ehelichen Frieden zu stören geeignet ist, es aber nicht wünschenswerth erscheint, die Frau in die Alternative zu setzen, ihr eventuelles Recht durch einen mit solchen Folgen verbundenen Schritt sichern zu müssen oder dasselbe zu verlieren. Seinem Inhalt nach stimmt der Anfechtungsanspruch der Frau mit dem geu wöhnlichen Anfechtungsanspruche der Gläubiger überein. Die Frau kann verlangen, daß dasjenige, was durch die anfechtbare Rechtshandlung aus dem Sammtgute ver äußert, weggegeben oder aufgegeben ist, ihr gegenüber noch als zu dem Sammtgut gehörig behandelt und daher in solcher Art zurückgewährt werde, daß sie sich daraus, wie aus anderen Bestandtheilen des Sammtguts die Befriedigung wegen ihres Sammtgutsanspruchs verschaffen kann (vergl. Motive zu §. 7 des Ges. vom 21. Juli 1879) Hätte der Gegenstand des Anfechtungsanspruchs wirklich noch zum Sammtgute gehört, so hätte freilich die Frau dem Manne gegenüber noch etwas Anderes, nämlich die wirkliche Theilung desselben verlangen können. An die Stelle dieses Anspruchs ist aber die Ersatzverpflichtung des Mannes getreten. Nur wenn und soweit der Mann den in dieser Art modifizirten Sammtgutsanspruch der Frau nicht erfüllen kann, findet die Anfechtung gegen den Beschenkten statt, und handelt es sich dabei also immer nur um die Ermöglichung einer Zwangsvollstreckung wegen des in der angegebenen Art modifizirten Sammtgutsanspruchs der Frau. Dieses Resultat, in Folge dessen die Frau auch bei erfolgreicher Anfechtung nicht immer dasjenige erlangt, was sie möglicher, weise gehabt haben würde, wenn die anfechtbare Handlung nicht vorgenommen wäre, sondern immer nur einen Ersatz dafür, ist die nothwendige Folge des Grundsatzes, daß in erster Linie der Mann zum Ersatze verpflichtet ist und die Anfechtung der betreffenden Rechtshandlung dem Dritten gegenüber nur dann stattfindet, wenn der Ersatz aus dem Vermögen des Mannes nicht zu erlangen ist. Die Verpflichtung zur Rückgewähr des aus dem Sammtgute Veräußerten, Weg-Rund gegebenen oder Aufgegebenen ist indessen, wenn der Empfänger in gutem Glauben war, keine unbeschränkte. Sie geht in solchem Falle im Anschlusse an den auch für den gewöhnlichen Anfechtungsanspruch der Gläubiger anerkannten Grundsatz (§. 7 Abs. 2 des Ges. v. 21. Juli 1879) nur auf die Herausgabe der Bereicherung. Ausgeschlossen ist der gute Glaube im vorliegenden Falle, wenn der Empfänger wußte, daß der Schenker in einer gütergemeinschaftlichen Ehe lebte und die Frau die erforderliche Genehmigung nicht ertheilt habe. Dies muß genügen, weil bei dem Vorhandensein dieser Voraussetzungen die Rechtswidrigkeit der Schenkung an sich feststeht und die Möglichkeit, daß die Frau nachträglich ihre Genehmigung ertheilen oder der Mann im Stande sein werde, den ihm zunächst obliegenden Ersatz zu leisten, den durch das Bewußtsein jener Rechtswidrigkeit begründeten bösen Glauben nicht auszuschließen vermag. Auch ein ursprünglich vorhandener guter Glaube kann aber nicht weiter berücksichtigt werden, wenn der Anfechtungsanspruch geltend gemacht ist. Die in diesem Zeitpunkte noch vorhandene Bereicherung muß also unter allen Umständen herausgegeben werden. Daß die gegen den Erblasser begründete Anfechtung auch gegen den Erben

3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. 837 stattfindet, wie der 3. Absatz des obigen Vorschlages in Uebereinstimmung mit dem I. Abs. des §. 11 des Ges. vom 21. Juli 1879 bestimmt, wird keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen. Auch in Betreff der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Anfechtungsanspruch gegen andere Rechtsnachfolger desjenigen stattfindet, welchem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, schließt sich der Entwurf dem Gedanken des gedachten §. 11 an. Derselbe führt bei den besonderen Verhältnissen des hier vorliegenden Falles dazu, den Anfechtungsanspruch gegen den Rechtsnachfolger zuzulassen, wenn derselbe zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die Anfecht barkeit begründeten, also den Erwerb seines Rechtsvorgängers durch eine Schenkung von Seiten eines in Gütergemeinschaft lebenden Mannes ohne Genehmigung der Frau, kannte. Die Umkehrung der Beweislast für den Fall, daß der Rechtsnachfolger zu den in §. 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 genannten Personen gehört, rechtfertigt sich durch dieselben Erwägungen, welche überhaupt zu den besonderen Bestimmungen über die mit diesen Personen vorgenommenen Rechtshandlungen geführt haben. 991 Auch in Betreff der Bestimmung über den Zeitpunkt, mit welchem die Verjährung des Anfechtungsanspruchs beginnen soll, schließt sich der Entwurf der Vorschrift des §. 12 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 an. Die Verjährung soll also regelmäßig mit dem Zeitpunkte beginnen, in welchem die Frau den vollstreckbaren Schuldtitel wegen ihres Sammtgutsanspruchs erhalten hat und ihre Forderung fällig war. Der Anfang der Verjährung kann dadurch unter Umständen sehr weit hinausgeschoben werden, und es kann sich fragen, ob derselbe nicht richtiger auf den Zeitpunkt der Auflösung der Gemeinschaft bestimmt wird. Prinzipiell unterscheidet sich indessen der hier vorliegende Fall von dem in §. 12 entschiedenen nicht, und dürfte daher kein genügender Grund vorliegen, von dem für diesen angenommenen Grundsatze abzuweichen. Daß die Verjährung, wenn die anfechtbare Handlung erst, nachdem die Frau den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hatte und ihre Forderung fällig war vorgenommen wurde, erst mit diesem Zeitpunkte beginnen kann, versteht sich von selbst. Daß dieser Fall auch bei der hier fraglichen Anfechtung vorkommen kann, ergiebt sich daraus, daß das Sammtgut seine Eigenschaft als solches in der hier fraglichen Beziehung bis zu der erfolgten Theilung behält, die Vorschrift des §. 158 also auch nach Auflösung der Gemeinschaft, so lange die Theilung nicht wirklich erfolgt ist, Anwendung findet. Die Verjährungsfrist selbst glaubt der Entwurf, abweichend von dem Gesetze vom 21. Juli 1879, mit Rücksicht darauf, daß eine baldige Erledigung von Ansprüchen der hier vorliegenden Art dringend wünschenswerth ist, auf 3 Jahre vorschlagen zu sollen. Dieselbe Rechtshandlung, welche dem Anfechtungsanspruche der Frau unterliegt, kann auch dem gewöhnlichen Anfechtungsanspruche anderer Gläubiger des Mannes unterliegen. Es entscheiden dann dieselben Grundsätze, welche bei der Konkurrenz mehrerer Anfechtungsansprüche der letzteren Art zur Anwendung kommen. Zweifelhaft ist, welche Grundsätze für den Anfechtungsanspruch der Frau gelten sollen, wenn das Konkursverfahren über das Vermögen des Mannes eröffnet wird. Keine sachliche Schwierigkeit bietet hier der Fall, wenn die betreffende Rechtshandlung nach den über den Konkurs geltenden Grundsätzen auch von dem Konkursverwalter angefochten werden kann. Wenn und soweit derselbe von diesem Rechte Gebrauch macht, fällt der An¬ Familienrecht. 210

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 838 fechtungsanspruch der Frau weg. Das von dem Empfänger der anfechtbaren Leistung Zurückzugewährende gehört zur Konkursmasse. Die Frau hat keinen besonderen Anspruch darauf und kann nur als Konkursgläubigerin aus der Konkursmasse ihre Befriedigung uchen. Daraus ergiebt sich, daß, wenn in solchem Falle die Frau die Rückgewähr nach Eröffnung des Konkurses oder zwar vor Eröffnung desselben, aber unter solchen Umständen erlangt hat, unter welchen die Befriedigung oder Sicherstellung wegen einer Forderung nach §. 23 Nr. 1 oder §. 25 Nr. 2 der K. O. von dem Konkursverwalter angefochten werden kann, dieser die Herausgabe des Erhaltenen von der Frau fordern kann. Anders aber liegt die Sache, wenn die betreffende Rechtshandlung von Seiten der Frau nicht, aber von Seiten des Konkursverwalters anfechtbar ist. Ein ähnlicher Konflikt kann in Folge der durch das Gesetz vom 21. Juli 1879 bestimmten Fristen auch in Betreff der gewöhnlichen Anfechtungsrechte einzelner Gläubiger und des Anfechtungsrechts des Konkursverwalters eintreten. Es ist möglich, daß der Konkursverwalter eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners wegen des Ablaufs der in den §§. 24 und 25 der K. O. bestimmten Fristen nicht mehr anfechten kann, während der von einem einzelnen Gläubiger vor der Konkurseröffnung geltend gemachte und zur Zeit derselben noch nicht erledigte Anfechtungsanspruch zulässig und begründet ist. Für diesen Fall geht der §. 13 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 von dem Grundsatze aus, daß das Anfechtungsrecht des Konkursverwalters insoweit erweitert werde, als die von einzelnen Gläubigern erhobenen, bei der Eröffnung des Konkurses noch nicht völlig erledigten Anfechtungsansprüche reichen. Es wird daher bestimmt daß dem Konkursverwalter die Verfolgung aller von einzelnen Gläubigern geltend gemachten rechtshängigen Anfechtungsansprüche zustehe, und daß die von einem Gläubiger auf Grund des von ihm erhobenen Anfechtungsanspruchs erlangte Befriedigung oder Sicherstellung ohne Rücksicht darauf, ob der Konkursverwalter nach den Bestimmungen der K. O. den Anfechtungsanspruch hätte erheben können, der Anfechtung nach Maßgabe des §. 21 unter Nr. 1 unterliege. Damit im Zusammenhange steht die Bestimmung, daß die bei Eröffnung des Konkurses anhängigen Anfechtungsprozesse unterbrochen werden, daß der Konkursverwalter sie aufzunehmen berechtigt ist und eine Wiederaufnahme von Seiten des einzelnen Gläubigers nur stattfinden kann, wenn der Konkursverwalter die Wiederaufnahme abgelehnt hat. Der Entwurf glaubt eine entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf den hier fraglichen Anfechtungsanspruch der Frau nicht vorschlagen zu sollen. Das durch das Gesetz vom 21. Juli 1879 geregelte Anfechtungsrecht der einzelnen Gläubiger und das des Konkursverwalters beruhen auf demselben Grunde. Eine der Anfechtung überhaupt unterliegende Handlung ist an sich gleichmäßig für alle Gläubiger wie für den Konkursverwalter anfechtbar. Demjenigen, mit welchem die anfechtbare Handlung vorgenommen, geschieht daher kein Unrecht, wenn die zum Schutze aller Gläubiger bestimmte Anfechtbarkeit im Falle des Konkurses auch zum Besten aller Gläubiger geltend gemacht wird und der auch nur von einem Gläubiger rechtzeitig erhobene Anfechtungsanspruch das Anfechtungsrecht beim Eintreten des Konkurses für alle Konkursgläubiger sichert. Das hier fragliche Anfechtungsrecht dagegen ist nur zum Schutze der Frau, nicht aller Gläubiger des Mannes bestimmt, und diesem Zwecke würde es widersprechen, wenn die von der Frau geltend gemachte Anfechtung beim Eintritt des Konkurses des Mannes allen Gläubigern desselben zu statten käme.

839 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. Freilich würde die Frau, wenn die anfechtbare Schenkung nicht vorgenommen wäre und das Verschenkte bei der Eröffnung des Konkurses noch zu dem Vermögen des Mannes gehörte, nur als Konkursgläubigerin neben den übrigen Gläubigern des Mannes ihre Befriedigung aus der Konkursmasse suchen können, und es ist daher, wenn der Anfechtungsanspruch der Frau nur ihr zu statten kommt, die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß die Frau, wenn der Mann eine nur ihr gegenüber anfechtbare Schenkung vorgenommen, sich besser steht, als wenn er dies nicht gethan hat. Es wird dies immer dann der Fall sein, wenn der Mann bei der Auflösung der Gedurch meinschaft überschuldet, trotzdem aber — wie dies ja, wenn die Ueberschuldung ein Sonderverbindlichkeiten des Mannes herbeigeführt ist, der Fall sein kann — Sammtgutsanspruch begründet ist, indem die Frau dann den Gegenstand des Anfechtungsanspruchs mit Ausschluß der anderen Gläubiger behufs ihrer Befriedigung beanspruchen kann, während derselbe, wenn er nicht verschenkt wäre, einen Theil der Konkursmasse bilden würde und die Frau daraus also nur neben den übrigen Gläubigern ihre Befriedigung suchen könnte. Die Möglichkeit eines solchen thatsächlichen Vortheils für die Frau kann aber doch nicht dahin führen, das nur zu ihrem Schutze bestimmte Anfechtungsrecht auch den übrigen Gläubigern einzuräumen und dadurch das Recht desjenigen, mit welchem die anfechtbare Handlung vorgenommen, noch weiter zu beschränken, als durch das Recht der Frau und die Rücksicht auf deren Schutz erfordert wird. Zu einer solchen weitergehenden Beschränkung des Empfängers der anfechtbaren Leistung fehlt es an jedem inneren Grunde und die Rücksicht auf sein Recht verbietet es daher, die Anfechtung der Frau auch der Konkursmasse zu gute kommen zu lassen. Der Entwurf nimmt daher an, daß die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes auf den Anfechtungsanspruch der Frau, soweit derselbe lediglich auf die hier fraglichen besonderen Bestimmungen begründet wird, ohne Einfluß bleibt. Die Frau erhält, wenn sie ihren Anspruch durchsetzt, ihre Befriedigung zwar aus Vermögen, welches ihr gegenüber in Folge der Anfechtung als Vermögen des Mannes gilt, aber dies Vermögen gehört nicht zu der Konkursmasse, und für die Zulässigkeit der Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs der Frau selbst während der Dauer des Konkurses sprechen daher dieselben Gründe, welche zu der allgemeinen Bestimmung des letzten Abs. des §. 13 des Ges. vom 21. Juli 1879 geführt haben, nach welcher Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner rücksichtlich seines nicht zur Konkursmasse gehörigen Vermögens vorgenommen hat, von den Konkursgläubigern auch während des Konkursverfahrens nach Maßgabe dieses Gesetzes angefochten werden können (vergl. Motive zu dem gedachten §. 13). Besondere Bestimmungen, um das Recht des Konkursverwalters für den Fall zu sichern, daß die betreffende Rechtshandlung auch von ihm angefochten werden kann, dürften nicht erforderlich sein. Um Zweifel abzuschneiden, wird es sich indessen empfehlen, im Anschlusse an die Bestimmungen des 3. Abs. des §. 13 des Ges. vom 21. Juli 1879 ausdrücklich anzuerkennen, daß eine von der Frau erlangte Rückgewähr, wenn die betreffende Rechtshandlung auch dem Konkursverwalter gegenüber anfechtbar war, der Anfechtung nach Maßgabe des §. 23. Nr. 1 und §. 25 Nr. 2 der Konkursordnung unterliegt. Um die Führung unnöthiger Prozesse zu verhüten, schlägt der Entwurf außerdem vor, daß, wenn der Konkursverwalter eine von der Frau angefochtene Rechtshandlung ebenfalls ansicht, der von der Frau erhobene Prozeß bis zur Erledigung des von dem Konkursverwalter

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 840 erhobenen Anspruchs ausgesetzt werden solle. Wird der letztere abgewiesen, so nimmt der Prozeß der Frau seinen ungestörten Fortgang. Wird ihm stattgegeben, so wird auf Grund der dadurch der Frau gegenüber begründeten neuen Einrede die Abweisung derselben in der Hauptsache erfolgen müssen, während die Entscheidung über die Kosten von der Frage, ob die Klage zur Zeit ihrer Anstellung begründet gewesen, abhängen wird. Die in dem vorletzten Abs. des obigen Vorschlages enthaltene Bestimmung, nach welcher die Vorschriften der §§. 5, 6, 8—10 des Ges. vom 21. Juli 1879 auf den Anfechtungsanspruch der Frau entsprechende Anwendung finden sollen, rechtfertigt sich durch den Inhalt dieser Paragraphen und darf rücksichtlich der Begründung derselben auf die Motive des dem Reichstage vorgelegten Entwurfs des gedachten Gesetzes verwiesen werden. 8 Die bisher erörterten Bestimmungen beziehen sich nur auf den Fall, daß die Anfechtung wegen Verletzung der in dem §. 158 gegebenen Vorschriften erfolgt. Nicht berührt wird durch sie der Fall, wenn der Mann Rechtshandlungen in der dem andern Theile bekannten Absicht, die Frau zu benachtheiligen, vorgenommen hat. Dieser Fall unterliegt, da der Mann Schuldner, die Frau Gläubigerin ist, den Bestimmungen des §. 23 Nr. 1 der K. O. und des §. 3 Nr. 1 des Ges. v. 21. Juli 1879, und diese Bestimmungen reichen, ohne einer Modifikation zu bedürfen, auch zum Schutze der Frau vollständig aus. In dem letzten Absatze des obigen Vorschlages ist daher auf sie verwiesen. Zu §. 172. 5 Die Gründe, aus welchen der Entwurf im §. 172 vorschlägt, die sammtverbindliche Haftung des Mannes für die aus unerlaubten Handlungen der Frau herrührenden Sonderverbindlichkeiten derselben mit der Auflösung der Gemeinschaft wegfallen zu lassen, sind in §. 10 der allgemeinen Motive dargelegt worden. Ebenso wie die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen müssen die im §. 162 Nr. 4 bezeichneten Verbindlichkeiten behandelt werden, indem die Gründe, auf welchen ihre Eigenschaft als Sonderverbindlichkeit beruht, im Wesentlichen dieselben sind, wie bei den Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen. Anders dagegen steht es mit den in dem §. 162 unter 5 und 6 bezeichneten Sonderverbindlichkeiten der Frau, denenigen also, deren Eigenschaft als Sonderverbindlichkeiten darauf beruht, daß sie aus Rechtsverhältnissen herrühren, welche das Vorbehalts= oder Sondergut der Frau betreffen, oder daß sie durch Ehevertrag für Sonderverbindlichkeiten erklärt sind. Während bei den Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen und den ihnen gleich getellten der Gläubiger von vornherein weiß, daß die sammtverbindliche Haftung des Mannes nur so lange dauert, wie die Gemeinschaft besteht und sich hiernach einzurichten und den Kredit, den er gewähren will, abzumessen im Stande ist, sind die thatsächlichen Voraussetzungen, von welchen die Sondereigenschaft der hier fraglichen Verbindlichkeiten abhängt, dem Gläubiger regelmäßig unbekannt, indem sie lediglichk das innere Verhältniß unter den Gatten betreffen. Der Gläubiger kann oder braucht wenigstens nicht zu wissen, ob ein Rechtsgeschäft der Frau, welches der Mann vorbehaltslos genehmigt hat, das Sammtgut oder das Sondergut der Frau betrifft, ob eine voreheliche Verbindlichkeit der Frau durch besondere Bestimmung des Ehevertrags für eine Sonderverbindlichkeit erklärt ist. Er weiß aber, daß die Eheleute in Güter¬

841 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. gemeinschaft leben, und daß bei dieser der Mann für die von ihm vorbehaltslos genehmigten und für alle vorehelichen Verbindlichkeiten der Frau haftet. Darauf vertraut er und mißt danach seinen Kredit ab. In diesem Vertrauen darf er nicht getäuscht und kann ihm nicht zugemuthet werden, sich in jedem einzelnen Falle danach zu erkundigen, ob die betreffende Verbindlichkeit nicht etwa ein Sondergut der Frau betroffen hat oder durch Ehevertrag für eine Sonderverbindlichkeit erklärt ist. Deshalb darf die sammtverbindliche Haftung des Mannes nicht, je nachdem das Eine oder das Andere der Fall, eine verschiedene, in dem einen Falle eine zeitlich unbeschränkte, in dem andern eine mit Auflösung der Gemeinschaft wegfallende sein. Dem Gläubiger gegenüber muß vielmehr immer dieselbe Haftung, und zwar die den allgemeinen Grundsätzen entsprechende, zeitlich unbeschränkte Haftung stattfinden. Dem Manne geschieht dadurch um so weniger Unrecht, als es bei den Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen der Frau lediglich von ihm abhängt, ob er die Genehmigung unbedingt oder nur unter dem Vorbehalte des Ausschlusses seiner sammtverbindlichen Haftung ertheilen will, ebenso die Aufnahme einer Bestimmung der fraglichen Art durch Ehevertrag nur mit seinem Willen erfolgen kann. Zu §. 173. Rücksichtlich der Bestimmung des §. 173, welcher die Gründe bezeichnet, aus welchen die Auflösung der Gemeinschaft stattfindet, wird im Allgemeinen auf den §. 12 der allgemeinen Motive verwiesen und bleibt hier nur noch Folgendes zu bemerken: 1. Daß mit der Scheidung der Ehe die Gemeinschaft aufhören muß, ergiebt ch sich aus deren Zwecke von selbst und wird von allen Rechten anerkannt. Sehr verschieden sind aber, wie die Anlage VII §. 3 zu den allgemeinen Motiven zum vierten Titel Nr. I dieses Abschnittes ergiebt, die Bestimmungen der Rechte darüber, in welcher Art die Auseinandersetzung über das Sammtgut bei einer aus diesem Grunde erfolgenden Auflösung der Gemeinschaft stattfindet, und auch in der gemeinrechtlichen Theorie herrscht darüber keine Uebereinstimmung. Der Entwurf läßt es auch im Falle der Scheidung lediglich bei den allgemeinen Grundsätzen über die Folgen der Auflösung der Gütergemeinschaft bewenden. Die nähere Begründung dieser Auffassung ist wegen des Zusammenhangs, in welchem diese Frage mit der Frage über die Folgen der Scheidung überhaupt steht, in dem §. 13 der allgemeinen Motive zum vierten Titel Nr. 1 dieses Abschnittes gegeben. 11 2. Der Entwurf enthält in Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten keine besondere Bestimmungen über das im Falle der Todeserklärung eines Gatten eintretende Verhältniß. Es finden also die allgemeinen Grundsätze über die Folgen einer Todeserklärung, welche durch die Beschlüsse der Kommission (Zusammenstellung der Beschlüsse allgemeiner Theil Nr. IV) festgestellt sind, Anwendung. Die Gemeinschaft wird daher als durch den Tod des betreffenden Gatten aufgelöst behandelt und finden die für einen solchen Fall gegebenen besonderen Bestimmungen (§§. 179 ff.) über das vertragsmäßige Erbrecht des überlebenden Gatten Anwendung. Als Zeitpunkt des erfolgenden Todes gilt nach den gefaßten Beschlüssen, soweit der für todt Erklärte als Erblasser in Betracht kommt, die Zeit des Ausspruchs der Todeserklärung. Dieselbe Zeit wird, nach allgemeinen Beweisgrundsätzen auch soweit es sonst auf den Zeit¬ Familienrecht. 211

842 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. punkt der Auflösung der Gemeinschaft ankommt, zu Grunde zu legen sein. Wird aber bewiesen, daß der für todt erklärte Gatte fortlebt oder zu einer späteren oder früheren Zeit als der der Todeserklärung gestorben sei, so tritt die der ermittelten wahren Sachlage entsprechende Beurtheilung der Verhältnisse unter den in den Beschlüssen der Kommission (Zusammenstellung allgemeiner Theil IV. 4 a b) und Buch V §§. 330 und 340 bestimmten Modifikationen ein. Daraus können unter Umständen allerdings sehr verwickelte Verhältnisse entstehen. Den Versuch zu machen sie durch positive Bestimmungen, z. B. etwa durch die Vorschrift, daß die Todeserklärung einen selbständigen Auflösungsgrund bilde und die Gemeinschaft also auch dann aufgelöst bleibe, wenn das Fortleben des für todt erklärten Gatten oder der spätere Eintritt seines Todes bewiesen werde, dürfte sich nicht empfehlen. Die gegen eine entsprechende Bestimmung bei dem gesetzlichen Güterrechte dargelegten Gründe (vergl. Motive zu §. 131) treffen hier, wo das Erbrecht des überlebenden Gatten davon abhängt, daß die Gemeinschaft durch den Tod aufgelöst wird, in verstärktem Maße zu. Ueberdem sind Verwickelungen bei der von dem Entwurfe ange nommenen Konstruktion des Verhältnisses hier kaum im höheren Maße zu besorgen, als sie in jedem Falle, in welchem eine Todeserklärung als unrichtig dargethan wird, eintreten können, und für den Fall, daß der Tod eines Gatten auf Grund einer falschen Todesanzeige angenommen wird, würde das Gesetz doch keine Abhülfe schaffen können. Der Entwurf glaubt es daher lediglich bei der Anwendung der allgemeinen Grundsätze bewenden lassen zu sollen. 3. Unter den Gründen, aus welchen die Auflösung der Gemeinschaft eintritt, ist das richterliche Urtheil, durch welches die Ehe für nichtig oder die Anfechtung für begründet erklärt wird, nicht mit aufgeführt. Es rechtfertigt sich dies im Wesentlichen durch dieselben Gründe, aus welchen ein derartiges Urtheil auch in den Bestimmungen über das gesetzliche Güterrecht nicht unter den Gründen aufgeführt ist, aus welchen die eheliche Nutznießung und Verwaltung beendigt wird (vergl. Motive zu §. 125). Auf Grund eines Urtheils der fraglichen Art gilt die Ehe nach den Bestimmungen der §§. 48 und 58 rechtlich als niemals zu Stande gekommen. Da ein Ehevertrag das Bestehen einer Ehe voraussetzt und ohne eine solche seiner Natur nach rechtliche Wirksamkeit nicht erlangen kann, so ist, wenn die Ehe auf Grund eines Urtheils der fraglichen Art als nicht entstanden zu betrachten ist, auch die rechtliche Wirksamkeit des die Gütergemeinschaft einführenden Ehevertrages als nicht eingetreten zu behandeln. Das Verhältniß ist dasselbe, als wenn der Gütergemeinschaftsvertrag vor der Eingehung der Ehe abgeschlossen, die Ehe selbst dann aber nicht eingegangen wäre. Die Folgen, welche sich aus dieser Auffassung für den Fall ergeben, daß die betreffenden Personen bis zu dem Urtheile thatsächlich in Gütergemeinschaft gelebt haben, bestimmen sich, wie schon in den Motiven zu §§. 48 und 58 hervorgehoben ist, durch die allgemeinen Grundsätze über die Vindikationen, über die Kondiktionen oder die Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen, welche die §§. 49, 50 und 59 über die Rechtswirkung der von dritten Personen in gutem Glauben mit einem der Gatten vor genommenen Rechtshandlungen und über das Recht des gutgläubigen Gatten geben, zu verlangen, daß die vermögensrechtliche Auseinandersetzung so erfolge, als wenn die Ehe gültig gewesen wäre. In Betreff des Näheren kann auf die Motive der

843 3. Verhältniß bei Auflösung der Gemeinschaft. gedachten Paragraphen verwiesen werden. Die bestehenden Gütergemeinschaftsrechte enthalten, wie die Motive zu den §§. 48—50, 58 und 59 ergeben, nur ganz vereinzelt Bestimmungen über die vorliegende Frage und wird von den Schriftstellern, oweit sie sich darüber äußern, regelmäßig nur aus den allgemeinen Grundsätzen argumentirt, welche sich aus dem Wesen der Nichtigkeit bezw. der Ungültigkeit einer Ehe in Verbindung mit den besonderen Bestimmungen über Putativehe ergeben. Zu §§. 174, 175. Der §. 174 bestimmt die Gründe, aus welchen die Frau die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen berechtigt ist. Die Erwägungen, welche dazu geführt haben, der Frau dieses Recht beizulegen, sind in dem §. 12 der allgemeinen Motive enthalten, und sind dort zugleich die Gründe dargelegt, aus welchen der Entwurf ein weitergehendes Recht der Frau nicht anerkennt. Die Bestimmung des §. 175, nach welcher, wenn die Auflösung der Gemein schaft durch richterliches Urtheil eintritt, die Auseinandersetzung über das Sammtgut unter den Gatten nach dem Zustande desselben zur Zeit der Klageerhebung erfolgen soll, schließt sich der Bestimmung des §. 127 an und rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie diese. Zu §. 176. Wenn das durch den Gütergemeinschaftsvertrag eingeführte besondere Verhältniß wieder aufgehoben wird, die Ehe selbst aber fortbesteht, so fällt das unter den Gatten bestehende Güterrechtsverhältniß unter die Regel des gesetzlichen Güterrechts. Der Entwurf glaubt diese Konsequenz der Bestimmungen über das gesetzliche Güter recht indessen nur für den Fall festhalten zu sollen, daß die Gütergemeinschaft durch Ehevertrag aufgehoben wird. Für den Fall dagegen, daß die Gütergemeinschaft auf Antrag der Frau durch richterliches Urtheil aufgelöst wird, soll nach seinem Vorschlage der Frau das Recht eingeräumt werden, die gleichzeitige Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung, also die vollständige Gütertrennung zu verlangen. Die Gründe, aus welchen die Frau die Auflösung der Gemeinschaft verlangen kann, fallen nicht vollständig mit denjenigen zusammen, aus welchen die Frau nach gesetzlichem Güterrechte die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen berechtigt ist. Sie setzen indessen immer eine Verletzung der dem Manne in Beziehung auf das unter den Gatten bestehende eheliche Güterrechtsverhältniß obliegenden Verpflichtungen voraus, und es würde sich nicht rechtfertigen lassen, wenn das Gesetz, welches der Frau, um sie gegen die Gefährdung ihrer Rechte von Seiten des Mannes zu schützen, einen so schweren Eingriff in dessen Rechte gestattet, wie in der Auflösung der Gemeinschaft liegt, sie doch nöthigen wollte, dem Manne dasjenige Vertrauen zu schenken, welches die ihm nach gesetzlichem Güterrechte zustehende eheliche Nutznießung und Verwaltung voraussetzt. Das Herreißen des durch die Güter gemeinschaft hergestellten innigen vermögensrechtlichen Verhältnisses wird überdem fast immer zu mancherlei Streitigkeiten und Verwickelungen führen und nicht selten eine Störung des persönlichen Verhältnisses unter den Gatten zur Folge haben. Im Interesse beider Theile wird es daher regelmäßig liegen, wenn durch die eheliche Nutznießung und Verwaltung kein neuer Anlaß zu Verwickelungen gegeben wird, sondern vollständige Gütertrennung eintritt. 211

844 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Will die Frau von dem ihr eingeräumten Rechte Gebrauch machen, so muß 95 sie dies in dem Prozesse, in welchem sie die Aufhebung der Gemeinschaft verlangt, thun, und das die Gemeinschaft aufhebende Urtheil hat dann zugleich die vollständige Gütertrennung auszusprechen. Hat die Frau von dem ihr zustehenden Rechte keinen Gebrauch gemacht, so tritt die gesetzliche Regel, also die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes ein und die Frau kann deren Aufhebung nunmehr nur noch aus denjenigen Gründen verlangen, aus welchen sie dazu nach gesetzlichem Güterrechte befugt ist. Das Verhältniß auf unbestimmte Zeit in der Schwebe zu lassen und der Frau auch nach der Auflösung der Gütergemeinschaft das Recht einzuräumen, aus denjenigen Gründen, aus welchen die Gemeinschaft aufgelöst worden, jederzeit noch nachträglich die vollständige Gütertrennung zu verlangen, würde eine für die Stellung beider Gatten schädliche Unsicherheit in ihr Verhältniß bringen und empfiehlt sich daher nicht Hatte die Frau Sondergut, so wird dasselbe durch die gleichzeitig mit der Auflösung der Gemeinschaft ausgesprochene Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung ebenfalls freies Vermögen der Frau. Es ist dies die nothwendige Folge davon, daß die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung sich nicht auf bestimmte Vermögenstheile bezieht, sondern die Bedeutung hat, daß an die Stelle des gesetzlichen Güterrechts das Rechtsverhältniß vollständiger Gütertrennung tritt. Zu §. 177. Die Bestimmung des §. 177, nach welcher die Sicherstellung oder Erfüllung des Sammtgutsanspruchs der Frau unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes der Anfechtung des Konkursverwalters unterliegt, enthält, wie bereits in dem §. 10 der allgemeinen Motive hervorgehoben worden, die nothwendige Ergänzung der in dem §. 132 über die Anfechtbarkeit der Sicherstellung oder Rückgewähr des nach gesetzlichem Güterrechte auf den Mann übergegangenen Ehegutes gegebenen Bestimmung. In beschränktem Umfange erkennt der durch §. 3 Absatz 1 des Einführungsgesetzes zur deutschen Konkursordnung aufrecht erhaltene §. 259 des deutschen Handelsgesetzbuchs selbst bei der gewöhnlichen stillen Gesellschaft ein Anfechtungsrecht des Konkursverwalters an wenn die stille Gesellschaft innerhalb eines Jahres vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes vertragsmäßig aufgelöst und dem stillen Gesellschafter seine Einlage zurückgezahlt ist. Die Stellung der Frau entspricht bei der von dem Entwurfe der allgemeinen Gütergemeinschaft gegebenen Konstruktion der eines stillen Gesellschafters. Der Umfang und die Gestaltung des beim Konkurse des Mannes dem Konkursverwalter einzuräumenden Anfechtungsanspruchs muß sich aber nach den allgemeinen Gesichtspunkten richten, welche für die Bestimmungen des Entwurfs über das Verhältniß der Ehefrau zu den Gläubigern des Ehemanns maßgebend gewesen sind (vergl. §. 29 der allgemeinen Motive des gesetzlichen Güterrechts). Die Vorschriften des §. 132 müssen hiernach in allen Beziehungen zur entsprechenden Anwendung gelangen. Die Anfechtbarkeit hängt also zunächst davon ab, daß die Sicherstellung oder Erfüllung des fraglichen Anspruchs der Frau in den letzten zwei Jahren vor Eröffnung des Konkursverfahrens bewirkt ist. Sie hängt ferner ebenso, wie die Anfechtbarkeit der Sicherstellung des Eheguts dadurch bedingt ist, daß dieselbe

4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. 845 erst nach dem Uebergange des sicherzustellenden Eheguts auf den Ehemann erfolgt ist, davon ab, daß die Sicherstellung des Sammtgutsanspruchs der Frau erst nach dem Beginne der Gemeinschaft stattgefunden hat. Die Anfechtung ist endlich ebenso wie in dem Falle des §. 132 ausgeschlossen, wenn die Sicherstellung oder Erfüllung auf Grund einer dem Manne gegenüber der Frau obliegenden Verpflichtung erfolgt war, sofern diese Verpflichtung entweder vor dem Beginn der Gemeinschaft oder vor dem gedachten zweijährigen Zeitraume oder dadurch begründet war, daß die Gemeinschaft selbst aus einem nicht durch die Willkür des Mannes herbeigeführten Grunde, also entweder in Folge der Beendigung der Ehe (§. 173 Nr. 3) oder in Folge des der Frau nach §. 174 zustehenden Rechts, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, aufgelöst war. Hand Wegen der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Anfechtung außerhalb des Konkursverfahrens stattfindet, ist in dem zweiten Absatze des §. 177 ebenso wie in dem zweiten Absatze des §. 132 auf das Obligationenrecht verwiesen und darf in dieser Beziehung, sowie wegen der Frage, ob die Bestimmungen des §. 177 demnächst an eine andere Stelle des Entwurfs oder in das Einführungsgesetz zu übertragen seien, auf die Bemerkungen zu §. 132 verwiesen werden. Zu §. 178. Die Bestimmung des §. 178 über die Behandlung der aus dem Sammtgute gemachten Schenkungen in Beziehung auf die Kollation, die Anrechnung auf den Pflichttheil und die Anfechtung wegen Pflichttheilsverletzung ist in §. 22 Nr. 2. — 4 und §. 23 der allg. Motive gerechtfertigt worden. Sie ist an dieser Stelle eingeschaltet, weil sie nicht blos in denjenigen Fällen, in welchen das besondere gütergemeinschaftliche Erbrecht eintritt, sondern auch dann zur Anwendung kommt, wenn die Gemeinschaft während des Lebens beider Gatten aufgelöst wird und dieselben dann später nach Maßgabe der allgemeinen erbrechtlichen Bestimmungen beerbt werden. 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. Zu §§. 179—183. Die Gründe, aus welchen der Entwurf bei der Auflösung der allgemeinen Gütergemeinschaft durch den Tod eines Gatten den überlebenden Gatten sowohl im Falle der beerbten, wie der unbeerbten Ehe zum alleinigen Erben des erstverstorbenen Gatten beruft, den Abkömmlingen des letzteren aber nur einen Vermächtnißanspruch auf einen ihrem Ertbheil entsprechenden Betrag einräumt und den Eltern des Erblassers nur ihren Pflichttheilsanspruch vorbehält, das in solcher Art bestimmte Erbrecht aber nach den Grundsätzen des vertragsmäßigen Erbrechts behandelt, sind in den I§. 13 f. der allgemeinen Motive dargelegt worden und kann daher wegen des in dem §. 179 ausgesprochenen Grundsatzes und der sich aus demselben ergebenden Konsequenzen auf jene Darlegung verwiesen werden. Auch die in dem §. 180 enthaltene Bestimmung, nach welcher die Grundsätze über das durch einen Erbvertrag eingeräumte Erbrecht insofern eine Modifikation erleiden, als der Erblasser bei der allgemeinen Gütergemeinschaft dem überlebenden Gatten sein Erbrecht in den durch den §. 180 näher bezeichneten Fällen durch Verfügung von Todeswegen zu entziehen befugt sein Familienrecht. 212

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 846 — soll, ist bereits in dem §. 23 der allg. Motive gerechtfertigt worden. Es bleiben hier noch die Modifikationen zu erörtern, welche der aufgestellte Grundsatz bei dem Vorhandensein eines Sonder= oder Vorbehaltsguts des Erblassers und in Betreff des dem Vertragserben nach Buch V §. 211 zustehenden Anfechtungsrechts erleiden muß. 1. Das Wesen des Vorbehalts= wie des Sonderguts besteht darin, daß die Wirkung der allgemeinen Gütergemeinschaft sich darauf nicht miterstrecken soll. Die Früchte des Sonderguts fallen zwar dem Sammtgute zu und sind aus dem letzteren die Lasten des ersteren zu bestreiten. Dieser Zusammenhang ist indessen nicht in dem Wesen der allgemeinen Gütergemeinschaft begründet. Er entspricht dem Verhältnisse, welches bei dem gesetzlichen Güterrechte in Betreff des Eheguts stattfindet, und muß wie dieses, mit dem Tode des einen oder andern Gatten aufhören. Auch die erbrechtlichen Wirkungen der allgemeinen Gütergemeinschaft können sich daher auf das Sonderund Vorbehaltsgut nicht erstrecken. Dasselbe muß also nach dem Tode des Eigenthümers denjenigen zufallen, welche ihn, wenn die allgemeine Gütergemeinschaft nicht bestände, beerben würden. Eine besondere Erbfolge in das Sonder= und Vorbehaltsgut würde mit dem Grundsatze der Universalsuccession nicht vereinbar sein und eine Ausnahme von diesem Grundsatze sich um so weniger rechtfertigen, als ein Sonder= oder Vorbehaltsgut bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nur in verhältnißmäßig seltenen Ausnahmefällen vorkommen wird und kein Bedürfniß vorliegt, für diese seltenen Fälle ein so verwickeltes Verhältniß einzuführen, wie solches in einer doppelten Erbfolge liegen würde. Der Zweck, das Sonder= und Vorbehaltsgut denjenigen Personen zu ichern, welche ohne die Gütergemeinschaft die Erben des zuerst verstorbenen Gatten gewesen sein würden, muß daher auf denselben Wegen erreicht werden, auf welchen der Entwurf dem gesetzlichen Erbrechte der Abkömmlinge und dem Pflichttheilsrechte der Eltern gerecht wird, d. h. also die gedachten Personen erhalten gegen den gütergemeinschaftlichen Erben einen nach den Grundsätzen über Vermächtnisse zu beurtheilenden Anspruch auf das vorhandene Sonder= und Vorbehaltsgut. Berechtigt sind diejenigen, welche beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge zu Erben berufen sein würden und in demjenigen Verhältnisse, in welchem sie berufen ein würden. Auch der überlebende Gatte selbst kommt dabei mit in Betracht, indem kein Grund vorliegt, ihn auszuschließen. Der Anspruch fällt daher weg, wenn der überlebende Gatte nach der gesetzlichen Erbfolge zum alleinigen Erben berufen sein würde und beschränkt sich auf die Hälfte bezw. ; des vorhandenen Sonder= und Vorbehaltsguts, wenn er neben Verwandten der zweiten Parentel bezw. neben Abkömmlingen als Gesetzeserbe berufen sein würde. Ebenso wie dem Erblasser das Recht zusteht, die gesetzliche Erbfolge durch Verfügung von Todeswegen zu ändern, muß ihm auch das Recht zugestanden werden, das Sonder= und Vorbehaltsgut anderen Personen als den Gesetzeserben zuzuwenden. Es liegt hierin eine Abweichung von der Behandlung, welche der Entwurf in Betreff des den Abkömmlingen aus dem Sammtgute zukommenden Erbtheilsvermächtnisses vorgeschlagen hat. Der Entwurf wendet auf dieses die Bestimmungen über die durch einen Erbvertrag festgestellten Vermächtnisse ohne Modifikation an. Der Erblasser kann sie, soweit nicht ein Pflichttheilsanspruch entgegensteht, aufheben oder beschränken, nicht aber über den dadurch frei werdenden Betrag anderweit verfügen. Der Grund für diese Behandlung liegt darin, daß dem überlebenden Gatten durch den Gütergemeinschaftsvertrag das ganze

847 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht Sammtgut insoweit als zugesichert gilt, als es nicht auf Grund des gedachten Vermächtnisses den Abkömmlingen ausgekehrt werden muß. Fällt deren Recht aus irgend einem Grunde weg, so fällt damit die Beschränkung des vertragsmäßigen Erbrechts des überlebenden Gatten weg, und dieses schließt jede abändernde Verfügung des Erblassers zum Nachtheile des Erben aus. Auf das Sonder= und Vorbehaltsgut aber giebt der Gütergemeinschaftsvertrag dem überlebenden Gatten kein Recht. Es ist von dem vertragsmäßigen Erbrechte nicht zu Gunsten bestimmter Personen, sondern über haupt ausgeschlossen. Dem Erblasser muß daher die freie Verfügung darüber zustehen und nur in Ermangelung einer solchen treten die Gesetzeserben ein. Das Verfügungsrecht des Erblassers erstreckt sich daher auch nicht blos auf denjenigen Theil des Sonder= und Vorbehaltsguts, welchen der gütergemeinschaftliche Erbe in Ermangelung einer Verfügung des Erblassers an die Gesetzeserben auszukehren hat, sondern umfaßt auch denjenigen Theil, welchen der gütergemeinschaftliche Erbe in solchem Falle, weil er selbst Gesetzeserbe ist, für sich behalten könnte. In Frage kommen könnte, ob dem Erben nicht der Betrag seines Pflichttheils von dem Sonder= und Vorbehaltsgute freigelassen werden müsse. Der Entwurf nimmt dies nicht an. Der überlebende Gatte gilt als durch den Gütergemeinschaftsvertrag zum alleinigen Erben eingesetzt. Er ist als solcher mit verschiedenen Auflagen beschwert. Zu denselben gehört auch die Auskehrung des reinen Sonder= und Vorbehaltsguts an diejenigen Personen, welchen der Erblasser dasselbe durch Verfügung von Todeswegen vermacht. Dem Erben bleibt die Wahl, ob er die mit Auflagen beschwerte Erbeseinsetzung annehmen oder seinen Pflichttheilsanspruch geltend machen will (vergl. Buch V §. 254). Wählt er das Erstere, so fällt sein Pflichttheilsanspruch weg, und er muß die ihm gemachten Auflagen, also auch das Vermächtniß des reinen Sonder= und Vorbehaltsguts erfüllen, ohne zu einem Abzuge berechtigt zu sein. Diese, den allgemeinen Grundsätzen über das Pflichttheilsrecht entsprechende Behandlung der Sache dürfte bei dem Ausnahmecharakter, welchen das Sonder= und Vorbehaltsgut bei der allgemeinen Gütergemein schaft hat, unbedenklich sein. Nur die Möglichkeit, daß Sonder= und Vorbehaltsgut auch durch die Verfügung dritter Personen bei den von ihnen an einen der Gatten gemachten Zuwendungen entstehen kann, könnte etwa dagegen angeführt werden Diese Möglichkeit ist aber jedem Gatten bei Eingehung der Gütergemeinschaft bekannt und deshalb ohne entscheidende Bedeutung. Im äußersten Falle bleibt dem gütergemeinschaftlichen Erben immer die Möglichkeit, die Erbschaft auszuschlagen und seinen Pflichttheilsanspruch zu wählen. Den Gegenstand des hier fraglichen Vermächtnisses bildet das reine Sonderund Vorbehaltsgut, d. h. das bei dem Eintritte des Erbfalls vorhandene Sonderund Vorbehaltsgut nach Abzug aller Verbindlichkeiten, welche in dem Verhältniß unter den Gatten demselben zur Last fallen. Es sind dies die Sonderverbindlichkeiten der Gatten sowohl gegen dritte Personen als unter einander. Ist der Ehemann der Erblasser, so kommt außerdem die Verbindlichkeit zum Ersatze an das Sammtgut §§. 148, 158, 159, 164 des Entwurfs) in Betracht, wie andererseits auch der aus dem Sammtgute an das Sondergut zu leistende Ersatz einen Aktiv=Bestandtheil des letzteren bildet. Der Abzug der gedachten Verbindlichkeiten erfolgt ebenso, wie der Abzug der Gemeinschaftsverbindlichkeiten bei der Auseinandersetzung über das Sammtgut, dadurch, daß der Erbe einen entsprechenden Theil des Sonder= und Vorbehaltsguts zurückbehält.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 848 Reicht das vorhandene baare Geld nicht aus, so ist der Erbe von den Bestandtheilen des Sonder= und Vorbehaltsguts so viel zu veräußern berechtigt, als zur Deckung der Verbindlichkeiten erforderlich ist. Er hat in dieser Beziehung den Vermächtniß nehmern gegenüber die Rechte und Pflichten eines mit der Liquidation des Sonderund Vorbehaltsguts Beauftragten. Gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werthes einzelne Bestandtheile des Sonder= und Vorbehaltsguts zu übernehmen ist er ohne Einwilligung der Vermächtnißnehmer nicht berechtigt. Den nach Abzug des Betrages der Verbindlichkeiten verbleibenden Rest des Sonder= und Vorbehaltsgutes ist der Erbe den Vermächtnißnehmern in Natur auszuantworten verpflichtet und nicht berechtigt, sie ohne ihre Einwilligung mit Geld abzufinden. Bleibt nach dem Abzuge des Betrages der Verbindlichkeiten nichts übrig, so ist das Vermächtniß ebenso gegenstandslos, als wenn überhaupt kein Sonder= oder Vorbehaltsgut vorhanden gewesen wäre. Der Beweis des Vorhandenseins von Sonder= und Vorbehaltsgut liegt nach allgemeinen Grundsätzen den Vermächtnißnehmern, der Beweis des in Abzug zu bringenden Betrages der Verbindlichkeiten dem Erben ob. Die Theilung des reinen Sonder= und Vorbehaltsguts unter die Vermächtniß 4 nehmer erfolgt, wenn der Erblasser eine Bestimmung darüber getroffen hat, nach dieser. In Ermangelung einer solchen erfolgt die Theilung unter entsprechender An wendung derjenigen Grundsätze, welche zur Anwendung kommen würden, wenn das Sonder= und Vorbehaltsgut den Berechtigten als Gesetzeserben zugefallen wäre. Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß das Vermächtniß in dem gedachten Falle ganz an die Stelle des gesetzlichen Erbrechts tritt und die durch die Gütergemeinschaft gebotene Form des Vermächtnisses an dem materiellen Verhältnisse nichts ändern soll. Der aufgestellte Grundsatz ist von besonderer Bedeutung für den Fall, daß die Vermächtniß nehmer Abkömmlinge des Erblassers sind, indem denselben dann nach Buch V §§. 403 fl. die Verpflichtung zur Ausgleichung des Vorempfangenen bei der Theilung obliegt Nur solche Vorempfänge sollen hierbei aber nach dem Vorschlage des Entwurfs in Betracht gezogen werden, welche die Abkömmlinge aus dem Sonder= und Vorbehalts gute, nicht aber solche, welche sie aus dem Sammtgute erhalten haben. Das Sonder und Vorbehaltsgut erscheint bei der allgemeinen Gütergemeinschaft gewissermaßen als ein selbständiges Vermögen neben dem Sammtgute, welches nach andern Grundsätzen vererbt wird, wie dieses. Das Sonder= und Vorbehaltsgut fällt nach Abzug der dem überlebenden Gatten verbleibenden Viertels an die Abkömmlinge ohne Unterschied ob dieselben aus der Ehe des Erblassers mit dem Erben stammen oder nicht. Von dem Sammtgutsantheile des Erblassers aber können nur die Abkömmlinge, welche nicht aus der Ehe desselben mit dem Erben stammen, einen ihrem Erbtheile entsprechenden Antheil fordern, während der Rest dem gütergemeinschaftlichen Erben verbleibt und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge erst bei dem Schichtungsfalle ihre Ab findung von demselben erhalten. Behufs Feststellung des Antheils der einseitigen Abkömmlinge des Erblassers an dem Sammtgute muß allerdings auch der Antheil ermittelt werden, welchen die gemeinschaftlichen Abkömmlinge, wenn sie als Gesetzeserben miterbten, erhalten würden, und ist der gütergemeinschaftliche Erbe daher bei der Auseinandersetzung ihre Rechte geltend zu machen berechtigt und ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen verpflichtet. Auch die Kollation findet daher, wie früher dargelegt worden, statt. Da aber der auf die gemeinschaftlichen Abkömmlinge fallende Antheil des

4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. 849 Sammtguts dem gütergemeinschaftlichen Erben verbleibt, während der bei der Theilung des Sonder= und Vorbehaltsguts den gemeinschaftlichen Abkömmlingen zufallende Antheil diesen selbst sofort erworben wird, so haben, je nachdem die Anrechnung der Vorempfänge bei der Auseinandersetzung über den Sammtgutsantheil oder über das Sonder= und Vorbehaltsgut erfolgt, die gemeinschaftlichen Abkömmlinge oder der gütergemeinschaftliche Erbe Vortheil, und eine feste Bestimmung, wie es damit zu halten, erscheint daher nothwendig. Diese ergiebt sich insofern ohne Weiteres aus dem vertragsmäßigen Rechte des gütergemeinschaftlichen Erben, als dieser sich die An rechnung von Vorempfängen, welche die gemeinschaftlichen Abkömmlinge aus dem Sondergut des Erblassers, also durch eine die Gütergemeinschaft nicht berührende Handlung desselben erhalten haben, nicht gefallen zu lassen braucht. Eine gleiche rechtliche Nothwendigkeit, die Anrechnung der Vorempfänge der gemeinschaftlichen Abkömmlinge aus dem Sammtgute bei der Theilung des Sonder= und Vorbehaltsguts auszuschließen, besteht zwar nicht, da die Abkömmlinge, vorbehaltlich ihres Pflicht. theilsanspruchs, ein unentziehbares Recht auf einen ihrem gesetzlichen Erbtheile entsprechenden Theil des Sonder= und Vorbehaltsguts nicht haben. Aber die für die ganze Lehre von der Kollationspflicht maßgebende Rücksicht auf den präsumtiven Willen des Erblassers nöthigt dazu, in Ermangelung einer ausdrücklichen entgegen gesetzten Bestimmung des Erblassers das Sondergut als ein selbständig vererbtes Ver mögen zu behandeln und deshalb jene Anrechnung auszuschließen. Dieselbe Erwägung ist auch für die Anrechnung der Vorempfänge, welche die einseitigen Abkömmlinge des Erblassers aus dem Sammtgute oder aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute er halten haben, maßgebend, und bestimmt der Entwurf daher, daß in Ermangelung einer anderweiten Anordnung des Erblassers, rücksichtlich deren Form die Vorschriften des Buch V §§. 404 und 405 entsprechende Anwendung finden, bei der Theilung des Sonder= und Vorbehaltsguts unter den Abkömmlingen nur solche Vorempfänge in Betracht kommen, welche sie aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute erhalten haben. Daß denselben solche Zuwendungen gleichstehen, welche zwar aus dem Sammtgute gemacht sind, in Betreff deren aber der Erblasser zum Ersatze verpflichtet ist, ergiebt sich, wie bereits früher hervorgehoben, eben aus dieser Verpflichtung zum Ersatze. Die Vorschriften über die Erbtheilung werden auch in Betreff des Verfahrens bei der Theilung des Sonder= und Vorbehaltsguts unter den Gesetzeserben entsprechende Anwendung finden müssen. Der Anspruch auf die Auskehrung des reinen Sonderund Vorbehaltsguts gegen den gütergemeinschaftlichen Erben entspricht dem Erbschafts anspruche, der Anspruch auf Theilung jenes Vermögens unter die berechtigten Gesetzeserben dem Erbtheilungsanspruche. Bei dieser Theilung konkurrirt dann auch der gütergemeinschaftliche Erbe selbst wieder auf Grund des ihm als Gesetzeserben zustehenden Erbrechts auf 1. In Betreff des Verhältnisses, in welchem das Vermächtniß des reinen Sonderund Vorbehaltsguts zu den Erbschaftsschulden steht, finden die allgemeinen Grundsätze des Erbrechts Anwendung. Der Erbe braucht also auf Grund des Inventarrechts das Vermächtniß nicht auszuzahlen, wenn die Erbschaft überschuldet ist, und kann einen verhältnißmäßigen Abzug machen, wenn der reine Nachlaß zur vollen Befriedigung der Vermächtnißnehmer nicht ausreicht (Buch V §§. 135, 389, 392). Ist die Ehefrau die Erblasserin, so ist, wenn dargethan wird, daß reines Sonder= und Vorbehaltsgut Familienrecht. 213

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 850 vorhanden ist, dadurch zugleich festgestellt, daß eine Ueberschuldung des Nachlasses nicht vorliegt. Die Frau kann zwar außer ihren Sonderverbindlichkeiten auch Verbindlichkeiten haben, welche Gemeinschaftsverbindlichkeiten geworden sind. Diese ist ihr gegenüber aber der Ehemann zu tragen verpflichtet. Dem Betrage derselben entspricht also immer ein Anspruch von gleichem Betrage gegen den Mann. Nur durch Sonderverbindlichkeiten der Frau kann also eine Ueberschuldung ihres Nachlasses eintreten, und wenn nach Abzug derselben noch Sonder= oder Vorbehaltsgut vorhanden ist, so ist dies zugleich auch immer reiner Nachlaß. Anders liegt das Verhältniß wenn der Ehemann der Erblasser ist. Er ist die Gemeinschaftsverbindlichkeiten allein zu tragen verpflichtet, und es ist daher möglich, daß sein Sondergut zwar den Betrag seiner Sonderverbindlichkeiten übersteigt, daß aber die Gemeinschaftsverbindlichkeiten so bedeutend sind, daß sie den Betrag seines Sammtgutsantheils übersteigen und daher auch das vorhandene reine Sondergut zu ihrer Erfüllung verwandt werden muß. Das dann eintretende Verhältniß regelt sich nach den oben angeführten erbrechtlichen Bestimmungen. Ebenso wie den Betrag der Erbschaftsschulden ist der Erbe auf Grund des id Inventarrechts auch den Betrag etwaiger Pflichttheilsansprüche in Abzug zu bringen berechtigt, ehe er Vermächtnisse auszuzahlen braucht, indem die Pflichttheilsberechtigten nach Buch V §. 393 den Vermächtnißnehmern gegenüber wie Erbschaftsgläubiger behandelt werden. In dieser Beziehung wird durch das Verhältniß, in welchem das Sonder= und Vorbehaltsgut zu dem Sammtgute steht, eine besondere Bestimmung erforderlich. Der Betrag des Pflichttheilsanspruchs der Eltern und der einseitigen Abkömmlinge des Erblassers wird nach dem Bestande des gesammten Nachlasses, also dem Sammtgutsantheile und dem Sonder= und Vorbehaltsgute des Erblassers, berechnet. Für den Erben ist es aber von großer Bedeutung, ob er die so berechneten Pflichttheilsansprüche aus dem Sammtgutsantheile oder aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute zu erfüllen hat, indem der erstere von dem Erblasser mit andern als den gesetz lichen Vermächtnissen nicht belastet werden kann, während ihm über das letztere die freie Verfügung zusteht. Beträgt z. B. der Sammtgutsantheil 500, das reine Sonderund Vorbehaltsgut 1000 und der die Hälfte des Erbtheils bildende Pflichttheil der Eltern also 375 und hätte in solchem Falle der Erblasser über den ganzen Betrag seines reinen Sonder= und Vorbehaltsguts zu Gunsten Dritter verfügt, so würde der Erbe, wenn er dieses Vermächtniß voll ausbezahlen müßte, den Pflichttheilsanspruch der Eltern aus dem Sammtgutsantheile des Erblassers erfüllen müssen und von demselben also nur 125 erhalten. Ein solches Resultat entspricht weder der Billigkeit noch dem Gedanken, auf welchem das freie Verfügungsrecht des Erblassers über sein reines Sonder= und Vorbehaltsgut beruht. Dieser erfordert, daß derjenige Theil des Pflichttheilsbetrages, um welchen der Pflichttheil durch das Vorhandensein eines reinen Sonder= und Vorbehaltsguts erhöht wird, aus diesem entrichtet werde, daß also der Pflichttheil insoweit ebenso, wie eine Sonderverbindlichkeit behandelt wird und der Erbe daher berechtigt ist, den entsprechenden Betrag den Vermächtnißnehmern zu kürzen. In dem angegebenen Beispielsfalle führt dies, da der Pflichttheil durch das Sonder= und Vorbehaltsgut zum Betrage von 1000 um 250 erhöht ist, dahin, daß der Erbe diesen Betrag den Vermächtnißnehmern zu kürzen berechtigt ist und folgeweise behufs Befriedigung des Pflichttheilsanspruchs aus dem Sammtgutsantheile nur

851 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. den diesem entsprechenden Betrag von 125 zuzuschießen braucht. Sind bei der Berechnung des Pflichttheilsbetrages Vorempfänge der Pflichttheilsberechtigten mit in Anrechnung gebracht, so werden diese, je nachdem die Pflichttheilsberechtigten sie aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute oder dem Sammtgute erhalten haben, auch bei der Vertheilung des Pflichttheils auf die eine oder andere Vermögensmasse in Gemäßheit des obigen Grundsatzes berücksichtigt. Betrüge z. B. in dem obigen Beispielsfalle das Vorbehalts= und Sondergut nur 800, hätten die Eltern aber eine der Anrechnung auf den Pflichttheil unterliegende Schenkung von 200 aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute erhalten, so würde ihr Pflichttheil ebenso wie oben 375 betragen. Sie müßten sich darauf aber die erhaltenen 200 anrechnen lassen und könnten nur noch 175 beanspruchen. Hiervon würden, wie oben dem Sammtgute 125, dem Sonder= und Vorbehaltsgute 50 zur Last fallen, indem um diesen Betrag der Pflichttheil durch das vorhandene Sonder= und Vorbehaltsgut unter Mitberücksichtigung der daraus geleisteten, der Anrechnung unterliegenden Schenkung vermehrt worden. #1. Einfacher wie bei dem Pflichttheilsanspruche der Eltern und der einseitigen Abkömmlinge des Erblassers liegt das Verhältniß bei dem Pflichttheilsanspruche der gemeinschaftlichen Abkömmlinge. Diese haben einen solchen bei dem Tode des Erblassers überhaupt nur, wenn und soweit ein reines Sonder= oder Vorbehaltsgut vorhanden ist und wird ausschließlich durch dessen Betrag auch der Betrag des Pflichttheils bestimmt. Diesen Betrag kann der Erbe also ebenso, wie den Betrag einer Sonderverbindlichkeit vollständig in Abzug bringen, ehe er Vermächtnisse aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute auszuzahlen verpflichtet ist. Die Vorschrift des Buch V §. 211, nach welcher der Vertragserbe die ihn benachtheiligenden Veräußerungen des Erblassers, wenn sie in dieser dem Erwerber bekannten Absicht vorgenommen sind, unentgeltliche Verfügungen des Erblassers aber unbedingt anfechten kann, beruht auf der Voraussetzung, daß das vertragsmäßige Recht des Erben durch derartige Verfügungen des Erblassers verletzt werde und dem Erben nur durch die Einräumung des Anfechtungsrechts ein genügender Schutz dagegen gewährt werden könne. Für das gütergemeinschaftliche Erbrecht des überlebenden Gatten liegt das Verhältniß in Folge der Zulassung eines Sonder= und Vorbehaltsguts und des dem Erblasser hierüber zustehenden freien Verfügungsrechts insofern anders, als das vertragsmäßige Recht des gütergemeinschaftlichen Erben nur dann als verletzt erscheint, wenn ihm in Folge von Verfügungen der fraglichen Art unmittelbar oder mittelbar ein Theil des Sammtguts, welches ihm durch das gütergemeinschaftliche Erbrecht gesichert werden soll, entzogen wird. Eine derartige Beein trächtigung liegt also, wenn die Verfügungen des Erblassers sein Sonder= oder Vorbehaltsgut betreffen, nur dann vor, wenn dasselbe dadurch zu der Erfüllung solcher Verbindlichkeiten unzureichend geworden ist, welche im Verhältnisse unter den Gatten ihm zur Last fallen, und in Folge davon der Erbe solche Verbindlichkeiten aus dem Sammtgute erfüllen muß, oder sofern die Verbindlichkeit dem Sammtgute gegenüber bestand, die Erfüllung nicht erhalten kann. Eine Verfügung der fraglichen Art über Sammtgut beeinträchtigt zwar an sich das Recht des gütergemeinschaftlichen Erben immer; wenn aber das bei dem Tode des Erblassers vorhandene Sonder= und Vorbehaltsgut des Erblassers ausreichend ist, um dem Sammtgute genügenden Ersatz zu 213

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 852 — leisten, so erhält der Erbe dadurch Alles, was er beanspruchen kann, und liegt kein Grund vor, ihm noch das fragliche Anfechtungsrecht einzuräumen. Der Entwurf stellt deshalb in dem §. 181 den Grundsatz auf, daß das im Buch V §. 211 bestimmte Anfechtungsrecht wegfällt, wenn das beim Tode des Erblassers vorhandene Sonder= oder Vorbehaltsgut zur Bestreitung aller Verbindlichkeiten, welche demselben im Verhältnisse unter den Gatten zur Last fallen, also der Sonderverbindlichkeiten des Erblassers und des von demselben an das Sammtgut zu leistenden Ersatzes, ausreicht. Eine Ausnahme von der Anfechtbarkeit der von dem Erblasser gemachten Scheninad kungen macht die Bestimmung des Buch V §. 211 nur in Betreff der gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenke. Der §. 158 des Entwurfs faßt die Ausnahme von der durch ihn aufgestellten Regel, daß Schenkungen aus dem Sammtgut von dem Manne nur mit Genehmigung der Frau gemacht werden dürfen, weiter, indem er dem Manne Schenkungen, welche durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt werden, unbedingt gestattet. Soweit diese Befugniß des Mannes reicht, wird auch die Anfechtbarkeit der Schenkungen auf Grund des gütergemeinschaftlichen Erbrechts der Frau ausgeschlossen werden und die Vorschrift des Buch V §. 211 also in dieser Beziehung eine weitere Modifikation erfahren müssen. Dieselbe wird sich indessen nicht auf die Schenkungen des Mannes aus dem Sammtgute beschränken dürfen, sondern auf alle Schenkungen beider Ehegatten ausgedehnt werden müssen. Es würde widersinnig sein, wenn die Frau eine durch sittliche Pflichten gerechtfertigte Schenkung aus dem Sammt gute nicht anfechten könnte, dieselbe Schenkung aber, wenn sie aus dem Sondergute des Mannes gemacht und dasselbe dadurch zur Bestreitung der ihm zur Last fallenden Verbindlichkeiten unzureichend geworden, anzufechten berechtigt wäre. Ihr Recht kann, wenn das Sammtgut nur mittelbar betroffen wird, nicht weiter gehen, als wenn es direkt und unmittelbar eine Verminderung erleidet. Muß hiernach die Anfechtbarkeit bei allen Schenkungen des Mannes wegfallen, welche durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt werden, so kann auch für die Schenkungen der Frau kein an derer Maßstab gelten, und der §. 181 des Entwurfs schreibt daher allgemein vor daß Schenkungen der Ehegatten, welche unter die Bestimmung des 2. Absatzes des §. 158 fallen, der Anfechtung nicht unterliegen. 115 Daß die Anfechtung solcher Schenkungen des Erblassers ausgeschlossen ist, welche der Erbe genehmigt hat, folgt aus allgemeinen Grundsätzen. Eine besondere Bestimmung für das gütergemeinschaftliche Erbrecht ist daher in dieser Beziehung nicht erforderlich. In dem Buch V §. 211 werden die Vermögensabtretungen mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht nicht besonders erwähnt. Daß der Erbe dagegen geschützt werden muß, wird keinem Zweifel unterliegen. So lange die Bestimmungen über derartige Uebergabeverträge nicht festgestellt sind, läßt sich allerdings nicht mit Sicherheit übersehen, ob sie auf Grund der Vorschrift des Buch V §. 212 als Geschäfte, welche einem Erbeinsetzungsvertrage gleichstehen, ohne Weiteres rechtlich unwirksam sind oder in analoger Anwendung der Bestimmung des §. 211 der Anfechtung unterliegen. Erst wenn die gedachten Bestimmungen festgestellt sind, wird sich daher übersehen lassen, ob eine besondere Bestimmung in der hier fraglichen Beziehung nothwendig sein wird, und muß der desfalls etwa zu machende Vorschlag bis dahin vorbehalten bleiben.

853 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. Zu §. 184, 185. IGR bin Die in den §§. 184 und 185 enthaltenen Bestimmungen über das Erbtheilsvermächtniß der einseitigen Abkömmlinge sind im Allgemeinen in den §§. 20 ff. der allgemeinen Motive begründet worden. Zu den einzelnen Bestimmungen der §. 184 und 185 ist noch Folgendes zu bemerken: Mich 1. Auf das Erbtheilsvermächtniß haben nur die einseitigen Abkömmlinge des Erblassers, d. h. diejenigen Anspruch, welche weder aus seiner Ehe mit dem überlebenden Gatten abstammen, noch denselben gleichstehen. Zu den letzteren gehören die durch nachfolgende Ehe legitimirten, die von beiden Gatten adoptirten und die eingekindschafteten Abkömmlinge. Der Anspruch steht denjenigen einseitigen Abkömmlingen zu, welche, wenn die gesetzliche Erbfolge einträte, als Gesetzeserben berufen sein würden. Den Gegenstand des Vermächtnisses bildet derjenige Bruchtheil des Sammtgutsantheils des Erblassers, welcher den gedachten Abkömmlingen beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge zugefallen sein würde, und hat jeder derselben darauf in demjenigen Verhältnisse Anspruch, in welchem er beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge daran theilgenommen haben würde. AGI Die Feststellung des Sammtgutsantheils des Erblassers erfolgt nach Maßgabe der in dem §. 166 enthaltenen Grundsätze. Als Bestandtheile des Sammtguts kommen also auch diejenigen Beträge mit in Betracht, welche der Erbe und der Erblasser dem Sammtgute schuldeten. Zu dem letzteren gehören, wenn die Frau die Erblasserin war, der Betrag aller Ansprüche des Mannes gegen die Frau, welche zu dem Sammtgute gehörten, und, wenn der Mann der Erblasser war, der Betrag des von ihm an das Sammtgut zu leistenden Ersatzes. Soweit diese Beträge aus dem Sonder= und Vorbehaltsgute des Erblassers nicht wirklich dem Sammtgute ersetzt werden können, müssen sich die Betheiligten die verhältnißmäßige Anrechnung derselben auf ihren Antheil gefallen lassen. Die einseitigen Abkömmlinge des Erblassers müssen sich also auf den ihnen als Vermächtniß rechnungsmäßig zukommenden Antheil der Sammtgutshälfte des Erblassers einen diesem Antheile entsprechenden Betrag jener durch das Sonder= und Vorbehaltsgut des Erblassers nicht gedeckten Schulden des Sammtguts anrechnen lassen. Es ist dies die einfache Konsequenz des Grundsatzes daß die einseitigen Abkömmlinge dasjenige als Vermächtniß erhalten sollen, was sie beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge als Erben erhalten hätten. Als solche würden sie aber auch jene Schulden verhältnißmäßig mittragen müssen. Der gedachte Grundsatz führt dann aber ferner zu einer entsprechenden Behandlung der bei dem Tode des Erblassers vorhandenen Sonderverbindlichkeiten desselben gegen dritte Personen. Den Gläubigern gegenüber fallen diese dem gütergemeinschaftlichen Erben als solchem zur Last. Soweit das Sonder= und Vorbehaltsgut des Erblassers reicht, bestreitet er sie aus diesem. Der dadurch nicht gedeckte Betrag vermindert das Sammtgut, und entsteht für dasselbe ebenso, als wenn die Bezahlung während bestehender Gemeinschaft aus dem Sammtgute erfolgt wäre, ein entsprechender Ersatzanspruch. Der wirkliche Ersatz kann freilich, weil der überlebende Gatte selbst Erbe des Erblassers geworden, nicht gefordert werden. Die einseitigen Abkömmlinge des Erblassers aber, welche den ihrem gesetzlichen Erbtheile entsprechenden Antheil der Sammtgutshälfte des Erblassers als Vermächtniß erhalten sollen, müssen Familienrecht. 214

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 854 — sich darauf einen verhältnißmäßigen Theil jener Verbindlichkeiten, weil sie denselben auch als Erben hätten tragen müssen, anrechnen lassen. Auf diesen Erwägungen beruht der zweite Absatz des §. 184. Es ist in demselben aber mit Rücksicht auf das dem gütergemeinschaftlichen Erben nach §. 181 zustehende Anfechtungsrecht noch eine Modifikation der obigen Grundsätze enthalten. Das gedachte Anfechtungsrecht hat nach den Bestimmungen des §. 181, abweichend von dem nach Buch V §. 211 sonst dem Vertragserben zustehenden Anfechtungsrechte lediglich den Zweck, dem Erben einen Ersatz zu gewähren, wenn das Sonder= und Vorbehaltsgut des Erblassers zu der Erfüllung von Verbindlichkeiten desselben, welche im Verhältnisse unter den Gatten dem Sondergute des Erblassers zur Last fallen, nicht hinreicht. Erlangt der Erbe diesen Ersatz durch die Anfechtung, so ist dadurch sein Anspruch auf Ergänzung des Sammtguts befriedigt, und er kann folgeweise den Vermächtnißnehmern nun ebensowenig einen verhältnißmäßigen Abzug machen, als wenn er den Ersatz aus dem Sonder= oder Vorbehaltsgute des Erblassers erhalten hätte. In dem zweiten Absatz des §. 184 ist deshalb bestimmt, daß die Anrechnung des entsprechenden Theils der fraglichen Verbindlichkeiten des Erblassers nur insoweit stattfinde, als dieselben weder durch das vorhandene Sonder= und Vorbehaltsgut des Erblassers, noch durch die Geltendmachung des dem Erben nach §. 181 zustehenden Anfechtungsrechts gedeckt werden!) 2. Die Feststellung des Sammtgutsantheils des Erblassers erfolgt im Allgemeinen nach denselben Grundsätzen, als wenn die Gemeinschaft während des Lebens beider Gatten aufgelöst wäre. Nur in zwei Beziehungen tritt nach dem zweiten Absatze des §. 185 eine Aenderung ein. Die erste ergiebt sich daraus, daß die Frau als gütergemeinschaftliche Erbin alle Rechte des Mannes erhält. Sie wird Eigenthümerin des Sammtguts und bringt vor der Theilung desselben den Betrag der 1) Beispiele zur Veranschaulichung der in §§. 184 u. 185 enthaltenen Bestimmungen: 1. Wenn das beim Tode des Erblassers vorhandene baare Sammtgut 10.000 beträgt und der Erblasser demselben außerdem 2000 schuldete, das reine Sammtgut also im Ganzen auf 12000 zu berechnen ist, so beträgt die Sammtgutshälfte des Erblassers 6000. Davon wird zunächst; als gesetzlicher Erbtheil des überlebenden Gatten abgesetzt. Von den verbleibenden 4 500 erhalten bei dem Vorhandensein von drei gemeinschaftlichen und zwei einseitigen Abkömmlingen die letzteren 3, also 1800 als Erbtheilsvermächtniß. Sie müssen sich darauf aber, wenn weder Sondergut vorhanden, noch eine Anfechtung auf Grund des §. 181 stattfindet, den, ihrem Antheile entsprechenden Theil der Ersatzverbindlichkeit ihres Erblassers, also, da sie 2 von 1 oder 1 der Sammtgutshälfte erhalten, 16 jener Verbindlichkeit, also 600 anrechnen lassen und erhalten also nur noch 1 200. 2. Hätte bei dem Vorhandensein eines reinen Sammtguts von 12.000 der Erblasser Sonderverbindlich keiten gegen Dritte zum Betrage von 2000, deren Deckung weder durch das Sondergut noch durch die Geltend machung des Anfechtungsrechts des §. 181 erfolgen könnte, so würde sich das Sammtgut um diesen Betrag von 2000 vermindern, demselben aber ein Ersatzanspruch zu dem gleichen Betrage an den Erblasser hinzutreten. Das rechnungsmäßig der Theilung zu Grunde zu legende Sammtgut würde also unvermindert 12000 betragen; das den einseitigen Abkömmlingen davon zukommende Erbtheilsvermächtniß berechnet sich wie ad 1 auf 1800, worauf sich dieselben den ihrem Antheile entsprechenden Betrag der Sonderverbindlichkeiten ihres Erblassers, also 600, anrechnen lassen müssen, und erhalten sie also wie ad 1 nur noch 1.200 3. Wäre in dem Falle unter 1 oder 2 Sondergut im Betrage von 1000 vorhanden, oder hätte der Erbe durch Anfechtung von Rechtshandlungen des Erblassers auf Grund des §. 181 diesen Betrag erlangt, so brauchen sich die einseitigen Abkömmlinge nur 300 auf ihr Vermächtniß anrechnen zu lassen und erhielten sie also noch 1 500. 4. Hätten in dem Falle unter 1 oder 2 die einseitigen Abkömmlinge auf Grund einer rechtlichen oder sittlichen Verpflichtung des Erblassers jeder eine Ausstattung von 750 aus dem Sammtgute erhalten, deren Kollation nicht ausgeschlossen worden, so würden sie diese, zusammen also 1500, zu den mit den gemeinschaftlichen Abkömmlingen zu theilenden 4 500 konferiren müssen. Die Theilungsmasse betrüge also 6000, der Antheil der einseitigen Abkömmlinge davon 2400. Darauf müssen sie sich ihre Konferenda mit 1500 und ihren Antheil an der Ersatzverbindlichkeit des Erblassers mit 600, zusammen also 2 100 anrechnen lassen, sie erhalten also zusammen nur noch 300.

855 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. Gemeinschaftsverbindlichkeiten einschließlich der Verbindlichkeiten des Mannes zu Gunsten ihres Sonder= und Vorbehaltsguts in Abzug. Andererseits ist sie berechtigt bezw. verpflichtet, den von dem Manne an das Sammtgut zu leistenden Ersatz aus dessen Sondergut in das Sammtgut einzuwerfen und den aus dem letzteren an das erstere zu leistenden Ersatz diesem aus jenem zu überweisen. Bei der Liquidation hat sie alle Rechte und Pflichten des Mannes. Die zweite Aenderung bezieht sich gleichmäßig auf beide Gatten. Dem gütergemeinschaftlichen Erben soll das Recht zustehen, nicht blos die von ihm in die Gemeinschaft gebrachten Theile des Sammtguts, sondern alle Bestandtheile desselben gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werths zu übernehmen. Diese Erweiterung der Rechte des Erben gegenüber dem dem Manne bei der Auflösung der Gemeinschaft während bestehender Ehe zustehenden Rechte rechtfertigt sich durch die Stellung, welche nach dem Wesen der Gütergemeinschaft dem überlebenden Gatten gegenüber den Abkömmlingen zukommt, und steht in Uebereinstimmung mit der Vorschrift des §. 7 letzter Absatz und §. 17 des westfälischen Gesetzes. # 3. Die Ermittelung des jedem Abkömmling von dem Sammtgutsantheile des Erblassers zukommenden Theils erfolgt unter entsprechender Anwendung der über die Theilung einer Erbschaft unter den Miterben bestehenden Vorschriften (Buch V §§. 394 ff.). Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß der Gegenstand des Vermächtnisses, welches der gütergemeinschaftliche Erbe den einseitigen Abkömmlingen des Erblassers zu entrichten hat, eben in demjenigen Theile des Sammtgutsantheils des Erblassers besteht, welchen die einseitigen Abkömmlinge erhalten haben würden, wenn sie als Gesetzeserben den Nachlaß mit ihren Miterben getheilt hätten. Sind keine gemeinschaftlichen Abkömmlinge vorhanden, so erhalten die einseitigen Abkömmlinge die ganzen bei der gesetzlichen Erbfolge den Abkömmlingen zufallenden; des Sammtgutsantheils des Erblassers und haben sie diese unter sich nach Maßgabe ihres Erbrechts in Gemäßheit der über die Erbtheilung bestehenden Bestimmungen zu theilen. Sind gemeinschaftliche Abkömmlinge vorhanden, so beschränkt sich der Anspruch der ein seitigen Abkömmlinge auf dasjenige, was sie erhalten haben würden, wenn sie mit diesen beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge die auf die Abkömmlinge fallenden 2 des Sammtgutsantheils des Erblassers getheilt hätten. Da den gemeinschaftlichen Abkömmlingen selbst beim Eintritt des Erbfalles kein Recht zusteht, so muß der gütergemeinschaftliche Erbe, wie im dritten Absatz des §. 185 bestimmt ist, befugt sein, den einseitigen Abkömmlingen gegenüber alle Rechte geltend zu machen, welche die gemeinschaftlichen Abkömmlinge, wenn sie als Gesetzeserben an der Erbschaft Theil nahmen, geltend machen könnten, wie er andererseits auch verpflichtet ist, die den gemeinschaftlichen Abkömmlingen in der gedachten Eigenschaft obliegenden Verbindlich keiten zu erfüllen. Der gütergemeinschaftliche Erbe handelt hierbei nicht etwa als Vertreter der gemeinschaftlichen Abkömmlinge, indem diese ja noch gar kein Recht und keine Verpflichtung haben, vielmehr folgt sein Recht wie seine Verbindlichkeit daraus, daß die einseitigen Abkömmlinge nur denjenigen Theil, diesen aber auch ganz zu beanspruchen haben, welchen sie bei einer auf Grund der gesetzlichen Erbfolge stattgehabten Theilung erhalten haben würden. Aus der Anwendung der über die Erbtheilung geltenden Grundsätze in Verbindung mit dem Rechte und der Pflicht des gutergemeinschaftlichen Erben, die Befugnisse geltend zu machen und die Verbindlich¬

856 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. keiten zu erfüllen, welche die gemeinschaftlichen Abkömmlinge bei einer auf Grund der gesetzlichen Erbfolge stattfindenden Erbtheilung gehabt hätten, folgt, wie bereits in den allgemeinen Motiven hervorgehoben ist, insbesondere auch die Anwendbarkeit der über die Kollation in Buch V §§. 403 ff. gegebenen Bestimmungen. Die Gründe, aus welchen der vierte Absatz des §. 185 die Kollationspflicht in Ermangelung einer entgegengesetzten Anordnung des Erblassers auf solche Zuwendungen beschränkt, welche die Abkömmlinge aus dem Sammtgute erhalten haben, ohne daß der Erblasser desfalls zum Ersatze verpflichtet worden, sind bereits bei der Begründung der §§. 179 bis 183 unter Nr. 1 dargelegt worden. Es können daraus unter Umständen Härten entstehen, doch dürfte darauf kein erhebliches Gewicht zu legen sein, weil einerseits dem Erblasser die Befugniß bleibt, durch Anordnung von Todeswegen eine im einzelnen Falle eintretende Unbilligkeit auszugleichen und andererseits der Pflichttheilsanspruch der Abkömmlinge unter allen Umständen erhalten bleibt. Die in dem letzten Absatze des §. 185 bestimmte Beschränkung des Rechts des Erblassers in Betreff solcher Vorempfänge, welche die gemeinschaftlichen Abkömmlinge aus dem Sondergute oder zwar aus dem Sammtgute, aber gegen die Verpflichtung des Erblassers, zum Ersatze erhalten haben, rechtfertigt sich, wie bereits in den Motiven zu §§. 179—183 angedeutet ist, durch die Rücksicht auf das vertragsmäßige Erbrecht des überlebenden Gatten, welchem durch Anordnungen der fraglichen Art von Seiten des Erblassers mittelbar ein größeres Vermächtniß an die einseitigen Abkömmlinge auferlegt werden könnte, als ihm beim Eintritt der gesetzlichen Bestimmungen obliegen würde. Bis zu einem gewissen Grade bleibt freilich trotz der gedachten Bestimmungen die Größe des Erbtheilsvermächtnisses an die einseitigen Abkömmlinge dadurch immer von dem Willen des Erblassers abhängig, daß dieser die Kollation solcher Vorempfänge, welche die Abkömmlinge aus dem Sammtgute erhalten haben, ohne daß dadurch eine Eratzpflicht des Erblassers begründet worden, vorschreiben oder erlassen kann. Dieser Spielraum dürfte indessen unbedenklich sein, weil es sich dabei nur um Zuwendungen handelt, welche durch die Bestimmung des §. 158 fest begrenzt sind, oder welche der gütergemeinschaftliche Erbe selbst vorgenommen oder genehmigt hat. Bei den oben gedachten Zuwendungen aus dem Sondergute aber fehlt es an einer solchen Grenze und dürfte sich deshalb die vorgeschlagene Beschränkung empfehlen. 4. Zweifelhaft ist, ob, wenn die Frau die Erblasserin, der Vermächtnißanspruch der einseitigen Abkömmlinge derselben noch eines besonderen Schutzes gegenüber denjenigen Rechtshandlungen des Mannes bedarf, welche unter den in §. 171 gedachten Voraussetzungen der Anfechtung von Seiten der Frau unterliegen. Dieselben Erwägungen, welche dazu geführt haben, den Sammtgutsanspruch der Frau, wenn sie desfalls ihre Befriedigung von dem Manne nicht erlangen kann, durch die Einräumung des gedachten Anfechtungsanspruchs zu ergänzen und zu sichern, sprechen dafür, auch dem Vermächtnißanspruch der einseitigen Abkömmlinge, der an die Stelle ihres Erdrechts tritt, eine gleiche Ergänzung und Sicherung zu Theil werden zu lassen. Waren die Abkömmlinge Gesetzeserben ihrer Mutter geworden, so würde auf sie als solche owohl der Sammtgutsanspruch als der Anfechtungsanspruch derselben übergegangen sein, indem die Vererblichkeit sowohl des einen, wie des andern anerkannt werden muß. Statt des gesetzlichen Erbrechts tritt das gütergemeinschaftliche Erbrecht des überlebenden Gatten ein. Der Sammtgutsanspruch der Frau gegen den Mann geht daher

4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. 857 durch Konfusion unter und der Anfechtungsanspruch erleidet, da er von dem Sammtgutsanspruche abhängig und nur zu dessen Sicherung bestimmt ist, dasselbe Schicksal. Die einseitigen Abkömmlinge erhalten statt ihres Erbrechts den Anspruch auf das Erbtheilsvermächtniß. Könnten sie ihre Befriedigung wegen desselben lediglich aus dem Vermögen des Erben suchen und wäre die Möglichkeit einer Anfechtung der oben gedachten Rechtshandlung des Erben, wenn dessen Vermögen zur Befriedigung des Vermächtnißanspruchs nicht hinreicht, völlig ausgeschlossen, so würde die Lage der Abkömmlinge durch die Umwandlung ihres Erbrechts in einen Vermächtnißanspruch nicht nur formell, sondern auch materiell eine wesentlich schlechtere werden. Nach Erbe den Bestimmungen des Buch V §§. 269, 283, 388, 389 findet aber, wenn der von dem Inventarrechte, oder Gläubiger, Pflichttheilsberechtigte oder Vermächtnißnehmer von dem Absonderungsrechte Gebrauch machen, die Bestimmung des Buch V §. 319, nach welcher durch die Beerbung die Verbindlichkeiten zwischen dem Erben und dem Erblasser untergehen, keine Anwendung. Daraus dürfte zu folgern sein, daß, wenn zu der Erbschaft ein Anspruch des Erblassers gegen den Erben gehört, mit welchem behufs seiner Sicherung ein Anspruch gegen dritte Personen verbunden ist, auch dieser letztere Anspruch unter den gedachten Voraussetzungen zur Befriedigung der Erbschaftsgläubiger und Vermächtnißnehmer noch herangezogen werden kann. Danach würde denn auch im vorliegenden Falle der zur Sicherung des Sammtgutsanspruchs der Erblasserin dienende Anfechtungsanspruch derselben als ein Bestandtheil des Nachlasses zu behandeln sein und als solcher den einseitigen Abkömmlingen als Mittel zur Befriedigung wegen ihres Vermächtnißanspruchs dienen. Ist diese Voraussetzung richtig so tritt die oben hervorgehobene Verschlechterung der Lage der Abkömmlinge nicht ein. Einer besonderen Bestimmung zu ihren Gunsten steht aber auch, wenn die obige Voraussetzung nicht richtig sein sollte, das Bedenken entgegen, daß es sich hier um eine Frage von allgemeinerer Bedeutung handelt, welche für den Vermächtnißanspruch der einseitigen Abkömmlinge anders zu entscheiden, wie für andere Vermächtnißnehmer, die Pflichttheilsberechtigten und Erbschaftsgläubiger sich nicht rechtfertigen lassen dürfte. Zu §§. 186, 187. Die Grundsätze, von welchen der Entwurf bei der Bestimmung des den gemeinschaftlichen Abkömmlingen gebührenden Schichttheils ausgeht, sind in den §§. 15 ff. der allgemeinen Motive dargelegt worden. Der §. 186 bestimmt zunächst die Person der Berechtigten. Es sind dies die gemeinschaftlichen Abkömmlinge, d. h. diejenigen, welche aus der durch den Tod des Erblassers aufgelösten Ehe stammen oder denselben gleichstehen. Wer zu den letzteren gehört, ist schon in den Motiven zu §. 184 hervorgehoben. Aus dem §. 186 ergiebt sich ferner, daß das Recht der Abkömmlinge seinem Inhalte nach ein Recht aus einem bedingten Vermächtnisse ist. Es steht denjenigen gemeinschaftlichen Abkömmlingen zu, welche, wenn der Erblasser zur Zeit des Schichtungsfalls gestorben wäre, als dessen Gesetzeserben berufen wären. Die beim Eintritt des Erbfalls lebenden und als Gesetzeserben berufenen gemeinschaftlichen Abkömmlinge sind also nur unter der Bedingung bedacht, daß sie zur Zeit des Schichtungsfalls leben. Erleben sie den Anfall nicht, so sind ihnen diejenigen Abkömmlinge kraft des Gesetzes substituirt, welche, wenn der Tod zur Zeit des Schichtungsfalls Familienrecht. 215

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 858 eingetreten wäre, als Gesetzeserben berufen sein würden. Die Gründe für diese Behandlung sind in dem §. 17 der allgemeinen Motive dargelegt. Aus der Anwendung der Bestimmungen über bedingte Vermächtnisse würde 12 an sich folgen, daß die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge das Absonderungsrecht der Vermächtnißnehmer und einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen den Erben hätten (Buch V §§. 132 und 389), und daß dieser bei Ueberschuldung des Nachlasses unter Berufung auf das Inventarrecht die Auskehrung des Vermächtnisses verweigern oder einen Abzug davon machen könnte (Buch V §§. 135 fl. und 389). Daß weder die eine noch die andere dieser Befugnisse mit dem Zwecke der fortgesetzten Güter gemeinschaft, wie solche von dem Entwurfe aufgefaßt wird, vereinbar ist, wird einer näheren Darlegung nicht bedürfen, und ist daher in dem ersten und zweiten Absatz des §. 187 die Unanwendbarkeit der gedachten erbrechtlichen Bestimmungen aus gesprochen. 11912 Mit dem Eintritte des Schichtungsfalls ist der Erbe den Schichttheil den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen auszukehren verpflichtet. Eine Bestimmung, wie sie in einzelnen Rechten vorkommt, nach welcher mit dem Schichtungsfalle zunächst nur die Verpflichtung zur Feststellung des Schichttheils eintritt, die wirkliche Auskehrung desselben aber noch bis zu einem späteren Zeitpunkte, gewöhnlich bis zu der Volljährigkeit der Abkömmlinge ausgesetzt bleibt, hat der Entwurf nicht aufgenommen. Soweit den gütergemeinschaftlichen Erben die elterliche Gewalt über die Abkömmlinge zusteht, behält er kraft derselben die Verwaltung und Nutzung des Schichttheils bis zur Volljährigkeit der Abkömmlinge und wird dadurch also der Zweck der gedachten Bestimmung erreicht. Steht dem Erben aber die elterliche Gewalt nicht zu oder ist sie beschränkt, so liegt in der Gütergemeinschaft kein Grund, den Erben an dem Schicht theile der Abkömmlinge nach dem Eintritte des Schichtungsfalls weitergehende Rechte als an dem übrigen Vermögen der Abkömmlinge einzuräumen. Wenn vor dem Eintritte des Schichtungsfalls über das Vermögen des Erben 6 Konkurs eröffnet wird, müssen dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen, welche für die Behandlung des Gemeinschaftsanspruchs der Frau für den Fall gelten, daß das Konkursverfahren über das Vermögen des Mannes vor Auflösung der Gemeinschaft eröffnet wird. Die in dem §. 12 Nr. 3 der allgemeinen Motive angeführten Gründe treffen auch hier im Wesentlichen zu, und ist deshalb in dem letzten Absatze des §. 187 die entsprechende Anwendung des §. 170 vorgeschrieben worden. Zu §. 188—192. Den Gegenstand des Schichttheilsvermächtnisses bildet der in dem §. 192 betimmte Theil des reinen fortgesetzten Sammtguts. Die §§. 188—191 enthalten die Bestimmungen darüber, was reines fortgesetztes Sammtgut ist. Die Grundsätze, von welchen der Entwurf dabei ausgeht, sind im Allgemeinen in den §§. 15, 16, 21 der allgemeinen Motive dargelegt worden. Zu den einzelnen Bestimmungen des Entwurfs bleibt noch Folgendes zu bemerken. 1. Läßt man bei der allgemeinen Gütergemeinschaft ein Sondergut der Ehegatten, insbesondere auch des Mannes, zu, so kann ein solches auch für die fortgesetzte Gütergemeinschaft nicht ausgeschlossen werden. Der Zweck des Sonderguts besteht darin, die Einwirkung der allgemeinen Gütergemeinschaft darauf auszuschließen.

859 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. Dieser Zweck würde theilweise vereitelt werden, wenn das dem überlebenden Gatten bei Auflösung der Ehe zustehende Sondergut ein Bestandtheil des fortgesetzten Sammtguts würde und folgeweise beim Eintritt des Schichtungsfalls den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen zur Hälfte ausgekehrt werden müßte. Auch der neue Erwerb von Sondergut während der fortgesetzten Gemeinschaft wird aber in demselben Umange zugelassen werden müssen, wie solcher während bestehender Ehe für den Mann zulässig ist. Die Gründe, welche für diese Zulassung während bestehender Ehe sprechen und früher dargelegt sind, treffen auch für die fortgesetzte Gütergemeinschaft zu. Der §. 188 läßt daher von dem in dem ersten Absatz aufgestellten Grundsatze, daß alles Vermögen, welches der gütergemeinschaftliche Erbe bis zum Eintritte des Schichtungsfalls erwerbe, fortgesetztes Sammtgut werde, eine Ausnahme in demselben Umfange zu, wie solche während bestehender Ehe für den Mann zugelassen ist, und schreibt in dieser Beziehung die entsprechende Anwendung der in den §§. 144 und 146 gegebenen Be stimmungen vor. Gar Nicht anwendbar aber ist die in dem §. 145 enthaltene besondere Bestimmung, nach welcher Gegenstände, welche zur Kleidung, zum Schmuck oder sonst lediglich zum Gebrauche für die Person der Frau bestimmt sind, sowie der Anspruch auf Gewährung des Unterhalts Sondergut der Frau sind. Die Unanwendbarkeit dieser Bestimmung folgt daraus, daß der gütergemeinschaftliche Erbe, auch wenn dies die Frau ist, die Stellung des Mannes während bestehender Ehe haben soll, jene Bestimmung aber nur für die Frau getroffen ist. Es könnte in Frage kommen, ob, wenn die Frau gütergemeinschaftlicher Erbe wird, nicht auch derjenige Theil des ihr bereits zustehenden Sonderguts, welcher diese Eigenschaft lediglich auf Grund des §. 145 erhalten hat, dieselbe verlieren und Sammtgut werden müßte. Der Entwurf sieht indessen von einer desfallsigen Vorschrift ab, weil daraus, daß die Frau jetzt die Stellung des Mannes erhält, nicht gefolgert werden kann, daß nun auch das früher erworbene Vermögen so behandelt wird, als wenn sie schon damals diese Stellung gehabt hätte, und weil die Untersuchung der Frage, ob ein Gegenstand lediglich auf Grund des §. 145 oder aus anderen Gründen, insbesondere auf Grund der Bestimmung des §. 144 Nr. 3, die Eigenschaft als Sondergut hat, oft große praktische Schwierigkeiten bieten würde. Dieselben Gründe, aus welchen der Entwurf ein besonderes Vorbehaltsgut des Mannes neben dessen Sondergut nicht anerkennt, führen dahin, ein solches auch für den gütergemeinschaftlichen Erben nicht zuzulassen. Das Vorbehaltsgut der Frau wird also, wenn diese gütergemeinschaftlicher Erbe wird, Sondergut derselben. Die Fassung des zweiten Absatzes des §. 188 wird genügen, um dies klar zu stellen. Wie der Mann während der Ehe Eigenthümer des Sammtguts ist, so ist der gütergemeinschaftliche Erbe Eigenthümer des fortgesetzten Sammtguts. Es bedarf daher einer ausdrücklichen Bestimmung, daß er darüber frei zu verfügen berechtigt ist, nicht. Eine Beschränkung seines Rechts findet ebenso, wie während bestehender Ehe rücksichtlich des Rechts des Mannes nur in der Art statt, daß er gewisse Verfügungen nicht vornehmen darf, daß aber eine Uebertretung dieser Vorschrift nicht die Nichtigkeit dieser Verfügung, sondern nur die Verpflichtung zum Ersatze an das Sammtgut und unter Umständen ein Recht für die Abkömmlinge, die Auflösung der Gemeinschaft, d. h. hier also die sofortige Schichtung zu verlangen, begründet. 215*

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 860 Entsprechende Anwendung für die gütergemeinschaftlichen Erben findet in dieser Beziehung die Vorschrift des §. 159, nach welcher der Mann für jede arglistig vorgenommene Verminderung des Sammtguts zum Ersatze verpflichtet ist. Auch die Vorschrift des §. 158 findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß der gütergemeinschaftliche Erbe nur in den durch den zweiten Absatz dieses Paragraphen bestimmten Fällen, also sofern sittliche oder Anstandspflichten es rechtfertigen, aus dem fortgesetzten Sammtgute zu schenken berechtigt ist. Die Gründe, aus welchen ihm die Befugniß, in diesem Umfange ohne Verpflichtung zum Ersatze zu schenken, zugestanden wird, sind dieselben, welche für die gleiche Befugniß des Mannes während bestehender Ehe sprechen. Auch für die rechtliche Wirkung, welche Schenkungen dieser Art oder die auf Grund einer rechtlichen Verpflichtung gegebene Ausstattung an Töchter in Beziehung auf die Kollationspflicht, die Anrechnung auf den Pflichttheil und die Anfechtung wegen Pflichttheilsverletzung haben können, müssen, wie schon in §§. 16 und 22 der allgemeinen Motive hervorgehoben ist, dieselben Grundsätze wie für die von dem Manne während bestehender Ehe gegebenen Schenkungen und Ausstattungen gelten, und ist daher in dem §. 188 auch die entsprechende Anwendung des §. 178 vorgeschrieben worden. Schenkungen, welche nicht unter die Bestimmung des §. 158 Absatz 2 fallen, 3117 darf der Mann während bestehender Ehe mit Genehmigung der Frau vornehmen. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift für den gütergemeinschaftlichen Erben schließt der Entwurf aus. Sie würde nur in der Art möglich sein, daß an Stelle der Ehefrau diejenigen Abkömmlinge die Genehmigung zu ertheilen hätten, welche wenn der Schichtungsfall zur Zeit der Schenkung einträte, schichttheilsberechtigt sein würden. Möglich ist aber, daß beim wirklichen Eintritt des Schichtungsfalls andere Abkömmlinge als die gedachten schichttheilsberechtigt sind. Es ist dies der Fall wenn die gedachten Abkömmlinge vor dem Schichtungsfalle sterben und an ihre Stelle diejenigen Abkömmlinge treten, welche, wenn der Erblasser zur Zeit des Schichtungsfalls gestorben wäre, als dessen Gesetzeserben berufen wären. Daß diese Erben der verstorbenen Abkömmlinge sind, ist nicht nothwendig. Erklärte man eine Genehmigung in der oben gedachten Art für genügend, so würde also die Genehmigung von Seiten eines Nichtberechtigten dem Berechtigten sein Recht entziehen können. Eine solche Anomalie zuzulassen, dürfte kein Bedürfniß vorliegen. Die ganze Frage hat übrigens keine große praktische Bedeutung und zwar um so weniger, als die Abkömmlinge meistens minderjährig sein werden und, so lange dies der Fall, die Genehmigung, weil es sich dabei um eine Schenkung handelt und der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen eine solche vorzunehmen nicht befugt ist, überhaupt nicht ertheilt werden kann. Volljährigen Abkömmlingen gegenüber kann sich der Erbe, wenn er die Schenkung nicht auf eigene Rechnung übernehmen will, durch besondere Verträge mit denselben, durch welche sie für ihre Person auf einen Ersatzanspruch bei der demnächstigen Schichtung verzichten, insoweit sichern, als jene Abkömmlinge oder ihre Erben den Schichttheilsanspruch wirklich erwerben. Anders wie bei den Schenkungen liegt die Frage in Betreff der Abtretung des Vermögens mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht. Derartige Geschäfte sind in manchen Gegenden Deutschlands, namentlich unter den bäuerlichen Grundbesitzern, sehr gebräuchlich. Bei den Verhandlungen über das westfälische Gesetz von 1860 ist von

861 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. allen Seiten anerkannt, daß ein praktisches Bedürfniß vorliege, den Abschluß von Verträgen der fraglichen Art, durch welche das Vermögen an einen der gemeinschaftlichen Abkömmlinge übertragen werde, dem überlebenden Gatten zu ermöglichen, und ist deshalb, abweichend von der Bestimmung des letzten Absatzes des §. 3, nach welcher während bestehender Ehe Verträge der fraglichen Art nur von beiden Gatten gemeinschaftlich abgeschlossen werden können, für das Verhältniß nach dem Tode eines Gatten durch den §. II bestimmt: „Der überlebende Gatte ist für sich allein berechtigt, durch Uebertragsverträge oder letztwillige Verfügungen unter den unabgefundenen Kindern die Succession in das gemeinschaftliche Vermögen zu regeln; es muß jedoch jedem Kinde wenigstens der Werth des ihm nach §. 15 zustehenden Antheils, im Falle einer letztwilligen Disposition aber außerdem seines Pflichttheils zu gewendet werdene. Es fragt sich, ob die Bestimmungen des Entwurfs, wenn Uebergabeverträge der fraglichen Art ebenso wie Schenkungen behandelt werden, genügen, um den hervorgehobenen praktischen Bedürfnissen gerecht zu werden. Der überlebende Gatte ist nach dem Entwurfe berechtigt, durch seine einseitige Erklärung jederzeit den Schichtungsfall herbeizuführen. Er ist ferner berechtigt, das ganze Sammtgut bei der Schichtung gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werths zu übernehmen und die gemeinschaftlichen Abkömmlinge in Geld abzufinden. Es steht also nichts entgegen, wenn er, nachdem er den Schichtungsfall durch seine Erklärung herbeigeführt, das ganze Sammtgut an einen der gemeinschaftlichen Abkömmlinge überträgt, sofern er gleichzeitig den übrigen schichttheilsberechtigten Abkömmlingen den ihnen gebührenden Schichttheil auskehrt und dafür gesorgt wird, daß durch die Uebertragung des Sammtgutsantheils des überlebenden Gatten keine Verletzung der Pflichttheilsrechte der Abkömmlinge eintritt. Eine Abtretung des Vermögens ohne gleichzeitige Herbeiführung des Schichtungsfalls würde zwar nicht ungültig sein. Sie würde aber dem überlebenden Gatten beim Eintritte des Schichtungsfalls zum Ersatze verpflichten und, wenn dadurch das Schichttheilsrecht der Abkömmlinge gefährdet wird, die Befugniß derselben begründen, die sofortige Schichtung zu verlangen und, sofern sie bei derselben den ihnen gebührenden Schichttheil von dem überlebenden Gatten nicht erhalten können, die Vermögensabtretung selbst anzufechten. Daneben würde ihnen ihr Pflichttheilsrecht und die zum Schutze desselben dienende Befugniß zur Anfechtung pflichtwidriger Schenkungen verbleiben. In beiden Beziehungen würde indessen dem Rechte der Abkömmlinge Genüge geschehen, wenn durch den Abtretungsvertrag selbst dafür Sorge getragen würde, daß den Abkömmlingen beim Eintritte des Schichtungsbezw. Erbfalls der ihnen gebührende Schicht= und Pflichttheil gesichert würde. Dies wird regelmäßig dadurch geschehen, daß der Uebernehmer des Vermögens zur Auskehrung einer dem Schicht= und Pflichttheil entsprechenden Abfindung an die übrigen Abkömmlinge verpflichtet wird. Beide hier angedeuteten Wege unterscheiden sich von der gedachten Bestimmung des westfälischen Gesetzes wesentlich dadurch, daß nach dieser bei Verträgen der fraglichen Art nur der Schichttheil, nicht aber der Pflichttheil der Abkömmlinge berücksichtigt wird. Die Abtretungsverträge erhalten durch diese Bestimmung gegenüber dem für letztwillige Verfügungen festgehaltenen Grundsatze, daß der Pflichttheil der Abkömmlinge dadurch nicht verletzt werden dürfe, eine privilegirte Stellung. Ob Familienrecht. 216

862 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — ihnen eine solche allgemein eingeräumt werden soll, ist hier nicht zu entscheiden. Sollte dies aber, wie nach dem Entwurfe über das Erbrecht anzunehmen ist, nicht geschehen, so dürfte kein Grund vorliegen, bei der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft eine besondere Ausnahmebestimmung zu treffen. Die Stellung des überlebenden Gatten zu den gemeinschaftlichen Abkömmlingen ist rücksichtlich der ihm zukommenden Sammt gutshälfte bei der allgemeinen Gütergemeinschaft in derjenigen Form, in welcher sie der Entwurf auffaßt, keine andere, wie die eines jeden Elterntheils zu seinen Abkömmlingen. Soweit ein solcher in der Verfügung über sein Vermögen durch Pflichttheilsrechte der Abkömmlinge beschränkt ist, muß diese Beschränkung daher auch für die Verfügungen des überlebenden Gatten über seine Sammtgutshälfte Platz greifen. Der Entwurf glaubt daher eine der gedachten Vorschrift des westfälischen Gesetzes entsprechende Bestimmung in Betreff des Pflichttheils nicht vorschlagen zu sollen. In Betreff des Schichttheils läßt die Bestimmung des westfälischen Gesetzes eine doppelte Auslegung zu. Sie will dem überlebenden Gatten das Recht gewähren, durch Uebertragsverträge der fraglichen Art die Succession in das gemeinschaftliche Vermögen unter den nicht abgefundenen Abkömmlingen zu regeln. Es hängt diese Ausdrucksweise mit der Auffassung zusammen, daß durch Verträge der fraglichen Art wie durch eine letztwillige Verfügung, die Succession geregelt und gleichzeitig ihr Ein tritt antizipirt werde. Von dieser Auffassung aus kann man zu der Annahme gelangen, daß durch einen Vertrag der fraglichen Art, weil dadurch der Eintritt der Erbfolge antizipirt werde, immer auch die fortgesetzte Gütergemeinschaft aufhöre. Daraus würde dann folgen, daß der für die Abkömmlinge festgesetzte Schichttheil fortan nicht mehr den besonderen Bestimmungen des §. 16 in Betreff der Veräußerung und Vererbung des Schichttheils unterworfen ist, und daß das Vermögen, welches der überlebende Gatte sich bei dem Uebertragsvertrage etwa vorbehält oder nach demselben erwirbt, sein alleiniges durch Schichttheilsrechte der Abkömmlinge nicht beschränktes Eigenthum wird. Möglich ist indessen auch die Annahme, daß der Uebertragsvertrag gegenüber denjenigen Abkömmlingen, welchen dadurch nur der Schichttheil zugewandt wird, nur die Bedeutung einer letztwilligen Verfügung hat. Daraus würde dann zu folgern sein, daß die Feststellung des Schichttheils durch den Uebertragsvertrag nur die Bedeutung einer Feststellung desjenigen Betrages hat, welchen die Abkömmlinge demnächst als Schichttheil von dem abzutretenden Vermögen beanspruchen können, daß ihr Schichttheilsrecht selbst aber den bisherigen Charakter behält, daß es also einerseits den Beschränkungen des §. 16 unterworfen ist, sich aber andererseits auch auf das von dem überlebenden Gatten vorbehaltene und nach dem Uebertragsvertrage neu erworbene Vermögen bezieht und immer erst bei dem wirklichen Eintritte des Schichtungsfalls geltend gemacht werden kann. Welche dieser beiden Auffassungen die richtige ist, kann hier nicht weiter erörtert werden. Vom gesetzgeberischen Standpunkte aus dürfte der ersten der Vorzug zu geben sein. Durch eine Vermögensabtretung der fraglichen Art soll der Erfolg herbeigeführt werden, daß schon bei Lebzeiten des überlebenden Gatten diejenige Gestaltung der vermögensrechtlichen Verhältnisse eintritt, welche sonst erst bei seinem Tode eintreten würde. Da nun mit dem Tode immer der Schichtungsfall eintritt, so muß angenommen werden, daß derselbe nach der Absicht der Kontrahenten durch eine Vermögensabtretung der fraglichen Art habe herbeigeführt werden sollen. Das sich da¬

4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. 863 durch ergebende Verhältniß verletzt das Interesse der Abkömmlinge in keiner Weise und ist einfach und klar. Eine Fortdauer der fortgesetzten Gütergemeinschaft trotz der erfolgten Vermögensabtretung führt dagegen ein sehr verwickeltes Verhältniß herbei und wird häufig das Interesse der Abkömmlinge gefährden. Diese erhalten dann durch die Abtretung noch kein Recht auf den Schichttheil. Sie werden zwar die ihnen durch den Abtretungsvertrag etwa ausgesetzte Abfindung nach den über die Wirkung solcher Verträge zu Gunsten Dritter geltenden Grundsätzen geltend machen können. Wenn dieselbe ihrem Schichttheile aber nicht entspricht, so können sie ihr dadurch begründetes Recht erst beim Eintritt des Schichtungsfalls geltend machen. Dieser Zeitpunkt ist sowohl für die Frage, wer schichttheilsberechtigt ist, als für den Betrag des Schichttheils entscheidend. Zu Grunde gelegt werden muß dabei das Vermögen des überlebenden Gatten in dem fraglichen Zeitpunkte und der Werth des durch den Abtretungsvertrag übertragenen Vermögens bildet dabei nur ein einzelnes, wenngleich regelmäßig das praktisch allein ins Gewicht fallende Element. Die Ermittelung jenes Werthes, auf welche vor dem Schichtungsfalle die Abkömmlinge kein Recht haben, wird, wenn derselbe erst längere Zeit nach der Abtretung eintritt, oft sehr schwierig sein und zu Streitigkeiten mancher Art führen. Daß ein so künstliches die Interessen aller Betheiligten gefährdendes Verhältniß bei dem Abschlusse eines Abtretungsvertrages der fraglichen Art beabsichtigt sei, wird wenigstens im Zweifel nicht angenommen werden können. Der Entwurf geht hiernach davon aus, daß es wünschenswerth ist, daß mit einer Vermögensabtretung der fraglichen Art immer auch die Schichtung eintrete, und daß die Betheiligten daher den oben angedeuteten, durch den Entwurf ermöglichten ersten Weg einschlagen. Es wird indessen, um dem praktischen Bedürfnisse zu genügen, zweckmäßig sein, einige besondere Bestimmungen zu treffen. Der Entwurf schlägt zunächst vor, zu bestimmen, daß durch eine Vermögensabtretung der fraglichen Art, sofern nicht in dem Vertrage selbst eine entgegengesetzte Absicht erklärt worden, der Schichtungsfall eintritt. Diese Vorschrift enthält eine Modifikation der Bestimmung, daß der Schichtungsfall durch eine darauf gerichtete, vor dem zuständigen Gerichte abgegebene Erklärung des überlebenden Gatten eintrete, nur insofern, als jene Erklärung stillschweigend in dem Abtretungsvertrage gefunden und die Abgabe derselben in dieser Form für genügend erklärt wird. Bei dieser Voraussetzung muß in dem Vertrage seinem Inhalte nach zugleich die Erklärung gefunden werden, daß die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge ihren Schichttheil nicht in Natur, sondern nur dem Werthe nach erhalten sollen. Es liegt hierin nur die Ausübung des dem überlebenden Gatten zustehenden Rechts, das fortgesetzte Sammtgut gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werths desselben zu übernehmen. Die Feststellung des Schichttheilsbetrages durch den Abtretungsvertrag kann für die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge, welche an dem Abschlusse nicht theilnehmen, nicht bindend sein. Sie bleiben berechtigt, die Feststellung desselben nach Maßgabe der von dem Entwurfe darüber vorgeschlagenen allgemeinen Bestimmungen unter Zugrundelegung des zur Zeit der Abtretung vorhandenen Vermögens zu verlangen. Ihr Anspruch würde in Ermangelung einer besonderen Bestimmung zunächst nur gegen den überlebenden Gatten gehen und ihnen gegen denjenigen, an welchen das Vermögen abgetreten worden, nur das Recht zustehen, die Abtretung, wenn sie von dem überlebenden Gatten ihre Befriedigung nicht

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 864 — erhalten können, nach Maßgabe der Bestimmung des §. 195 insoweit anzufechten, als zu ihrer Befriedigung erforderlich ist. Der Auffassung, daß eine Vermögensabtretung der fraglichen Art an sich kein unerlaubtes Geschäft, sondern eine rechtmäßige Form der Aufhebung der fortgesetzten Gemeinschaft ist, entspricht es mehr, wenn jener Umweg abgeschnitten wird und die rechtliche Wirkung, welche die Betheiligten beabsichtigt haben, unmittelbar eintritt. Diese Wirkung besteht in der Verpflichtung des Uebernehmers des Vermögens, den Werth des Schichttheils den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen auszukehren. Sie tritt an die Stelle der sonst zulässigen Anfechtung der Abtretung. Die Verpflichtung des überlebenden Gatten glaubt der Entwurf indessen daneben bestehen lassen zu müssen. Es schützt dies die Abkömmlinge gegen Kollusionen zwischen dem überlebenden Gatten und dem Uebernehmer des Vermögens Be zum Nachtheil der übrigen Abkömmlinge. Der definitve Vorschlag in dieser Abziehung wird indessen bis dahin vorbehalten, daß die Grundsätze, nach welchen fest. tretungsverträge der fraglichen Art im Allgemeinen behandelt werden sollen, gestellt sind. In einer Beziehung kann die mit dem Abtretungsvertrage verbundene Folge des Eintritts des Schichtungsfalles eine dem überlebenden Gatten und dem Annehmer des Vermögens nicht erwünschte Folge haben. Es ist dies die Nothwendigkeit der sofortigen Auszahlung des Schichttheils. Dabei kommt die in manchen Gegenden Deutschlands übliche Sitte in Betracht, daß bei Vermögensabtretungen der fraglichen Art die Auszahlung der den abgehenden Kindern ausgesetzten Abfindungen auf einen späteren Zeitpunkt festgesetzt wird. Der Entwurf glaubt dieser Sitte insoweit Rechnung tragen zu sollen, daß es für zulässig erklärt wird, durch den Abtretungsvertrag zu bestimmen, daß die Auszahlung der Schichttheile bis zu der Volljährigkeit der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge, jedoch längstens bis zu dem Tode des überlebenden Gatten, ausgesetzt wird. In bäuerlichen Verhältnissen wird, wenn das Vermögen nur unbedeutend ist in und wesentlich nur in einem vielleicht mit Schulden belasteten Bauernhofe besteht, einer Bestimmung der fraglichen Art häufig das einzige Mittel liegen, um das Ver mögen der Familie zu erhalten und in angemessener Weise für den Unterhalt des überlebenden Gatten und der minderjährigen Abkömmlinge zu sorgen, indem ohne sie keiner der Abkömmlinge im Stande sein würde, das Vermögen zu übernehmen. Die Stellung des überlebenden Gatten zu seinen Abkömmlingen bürgt dafür, daß derselbe von der ihm beigelegten Befugniß regelmäßig nur dann Gebrauch machen wird, wenn das Interesse der Familie es erfordert. Das Interesse der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge kann dadurch regelmäßig nicht gefährdet werden, weil ihr Schichttheil regelmäßig ohnehin bis zu dem gedachten Zeitpunkt ihrer Nutzung und Verfügung entzogen und der elterlichen Verwaltung und Nutznießung unterworfen sein würde. Es könnte in Frage kommen, ob die Hinausschiebung der Auszahlung des Schichttheils nicht bis dahin zu gestatten sei, daß der überlebende Gatte gestorben und die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge volljährig geworden, so daß die Auszahlung erst, wenn beide Voraussetzungen eingetreten, gefordert werden könnte. Der Entwurf hält indessen eine solche Bestimmung für bedenklich, weil sowohl mit dem Tode als mit der Volljährigkeit die elterliche Nutznießung aufhören würde und in dem ersteren Falle mit dem Wegfalle der Unterhaltspflicht des überlebenden Gatten der Schichttheil zum Unterhalt der Abkömmlinge verwendet werden, in dem letzteren Falle ihnen aber

865 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. die Möglichkeit eröffnet werden muß, denselben zu ihrer selbständigen Besetzung zu verwerthen. Festzuhalten wird immer sein, daß auch bei der Hinausschiebung der Auszahlung des Schichttheils im Uebrigen alle Wirkungen des Schichtungsfalles eintreten, daß insbesondere der Schichttheil dadurch erworbenes Recht der Abkömmlinge und folgeweise vererblich und veräußerlich wird, sowie daß sofort auf Feststellung des Betrages des Schichttheils geklagt werden kann, wenn dieser in dem Abtretungsvertrage zu niedrig festgestellt ist. Die allgemeinen Bestimmungen über die Wirkungen der Vermögensabtretung läßt der Entwurf ohne Rücksicht darauf eintreten, ob dieselbe an einen der gemeinschaftlichen Abkömmlinge oder an einen einseitigen Abkömmling des überlebenen Gatten oder etwa an einen durch Erbvertrag zum Erben eingesetzten Dritten erfolgt. Es rechtfertigt sich dies dadurch, daß die mit der Abtretung verbundene Folge des Eintritts des Schichtungsfalls in allen diesen Fällen gleichmäßig der präsumtiven Absicht der Betheiligten und dem Interesse der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge entspricht. Nur die Bestimmung, daß die Auszahlung des Schichttheils bis zu dem oben gedachten Zeitpunkt hinausgeschoben werden kann, ist ihrem Zwecke nach auf den Fall zu beschränken, daß die Abtretung an einen der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge erfolgt. Die fraglichen Wirkungen sollen, wie oben hervorgehoben, nur eintreten, wenn nicht eine entgegengesetzte Absicht in dem Abtretungsvertrage erklärt ist. Es fragt sich, ob es sich nicht rechtfertigen würde, weiter zu gehen und unbedingt vorzuschreiben, daß eine Vermögensabtretung der fraglichen Art immer den Schichtungsfall herbeiführe. Es läßt sich dafür anführen, daß, da ein solches Geschäft den Zweck habe, die Wirkungen des Erbfalls zu antizipiren, diese Wirkungen, insbesondere also auch der Eintritt des Schichtungsfalls, nothwendig immer eintreten müßten und die Erklärung einer entgegengesetzten Absicht einen inneren Widerspruch enthalte. Der Entwurf trägt indessen Bedenken, diese Konsequenz zu ziehen, weil einerseits noch nicht feststeht, wie der Entwurf die Vermögensabtretungen der fraglichen Art behandeln wird, und weil andererseits auch bei der Annahme, daß dieselben von dem Gesichtspunkte einer antizipirten Erbfolge geregelt werden, ein Geschäft der fraglichen Art in doch immer den Erbfall nicht wirklich herbeiführt, sondern die Verhältnisse nur gewissen Beziehungen so ordnen will, als wenn derselbe eingetreten wäre, und daher die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, durch besondere Vertragsbestimmungen einzelne Wirkungen des Erbfalls auszuschließen. Von dem Eintritte des Schichtungsfalls muß dies um so mehr gelten, als derselbe an sich nicht eine Folge des Erbfalls, sondern, wie dieser selbst, eine Folge des Todes des überlebenden Gatten ist. Ein Interesse, diese Folge auszuschließen, kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Vermögensabtretung sich nur auf einen Theil des fortgesetzten Sammtguts beschränkt Die Folgen, welche sich aus einer solchen Ausschließung ergeben, sind oben bereits dargelegt. Besondere Bestimmungen für diesen Fall zu geben, hält der Entwurf um so weniger für erforderlich, als ihm der Abschluß von Verträgen der fraglichen Art aus den oben dargelegten Gründen durchaus nicht wünschenswerth zu sein scheint und daher kein Anlaß vorliegt, denselben zu erleichtern. Nach dem letzten Absatze des §. 188 sollen daher Vermögensabtretungen der fraglichen Art, sofern dadurch nicht zugleich der Schichtungsfall herbeigeführt wird, ebenso wie Schenkungen behandelt werden. Die Bestimmungen über den als Regel vorausgesetzten Fall, daß durch die Familienrecht. 217

866 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Abtretung zugleich der Schichtungsfall herbeigeführt werde, sind in dem §. 198 enthalten. Für das Sondergut des gütergemeinschaftlichen Erben und das Verhältniß 3. desselben zu dem fortgesetzten Sammtgute werden die Vorschriften über das Sondergut des Mannes und das Verhältniß desselben zum Sammtgute während bestehender Ehe ohne Modifikation entsprechende Anwendung finden müssen. Ein dem Sondergute der Frau entsprechendes Vermögen ist bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft unmöglich, weil das Vermögen der Abkömmlinge durch dieselbe überall nicht berührt wird. Daß wenn der gütergemeinschaftliche Erbe Inhaber der elterlichen Gewalt ist, die Früchte der elterlichen Nutznießung dem fortgesetzten Sammtgute zufallen, ergiebt sich daraus daß aller Erwerb des Erben Sammtgut wird. Die elterliche Nutznießung selbst erleidet aber durch die fortgesetzte Gütergemeinschaft keine Aenderung ihres Charakters. Daß ein der ehelichen Nutznießung an dem Sondergute der Frau entsprechendes Verhältniß gegenüber dem Vermögen der Abkömmlinge sich durch die Zwecke der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht rechtfertigen läßt, ist bereits in den allgemeinen 8 Motiven hervorgehoben worden. 1616 4. Alle Verbindlichkeiten des gütergemeinschaftlichen Erben fallen, wie die Verbindlichkeiten des Mannes während bestehender Ehe in der Regel dem Sammtgute zur Last, d. h. der Erbe kann sie, ohne zum Ersatze verpflichtet zu sein, aus dem ortgesetzten Sammtgute erfüllen und, soweit sie bei Eintritt des Schichtungsfalls nicht erfüllt sind, ihren Betrag in Abzug bringen. Ebenso, wie das Sondergut des Erben diese Eigenschaft auch in der fortgesetzten Gütergemeinschaft behält, müssen aber auch seine Sonderverbindlichkeiten als solche bestehen bleiben, und auch für die währen der fortgesetzten Gemeinschaft neu entstandenen Verbindlichkeiten muß die Regel, daß sie dem fortgesetzten Sammtgute zur Last fallen, unter denselben Voraussetzungen eine Ausnahme erleiden, unter welchen sie nach §. 163 während bestehender Ehe eine solche für den Mann erleidet. Die Sonderverbindlichkeiten des Erblassers sind in Folge der Beerbung Ver¬ 81007 bindlichkeiten des Erben geworden. Als solche vermindern sie das fortgesetzte Sammtgut, soweit demselben dafür nicht durch das Sonder= oder Vorbehaltsgut des Erblassers oder durch den Werth desjenigen ein Ersatz zu Theil geworden ist, was der Erbe durch von ihm auf Grund des §. 181 unternommene Anfechtung von Rechtshandlungen des Erblassers erhalten hat. In dem Verhältnisse zu den schichttheils berechtigten Abkömmlingen muß diese Verminderung des Sammtguts diesen zur Last fallen, weil dieselben als Schichttheil nur dasjenige erhalten sollen, was sie erhalten haben würden, wenn sie den Erblasser als Gesetzeserben beerbt hätten. Das Verhältniß ist hier ganz demjenigen entsprechend, welches in den Motiven zu §§. 184 u. 185 unter Nr. 1 für das Erbtheilsvermächtniß der einseitigen Abkömmlinge dargelegt ist. Eine Beschränkung der Belastung der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge tritt für den Fall ein, daß Erbtheilsvermächtnisse an einseitige Abkömmlinge zu entrichten waren und diesen darauf der ihrem Erbtheile entsprechende Betrag der Sonderverbindlichkeiten des Erblassers in Anrechnung gebracht ist. Der dem fortgesetzten Sammtgute zustehende Anspruch auf Ersatz wegen dieser Sonderverbindlichkeiten ist durch jene Anrechnung rücksichtlich des angerechneten Betrages erfüllt und bleibt daher nur noch der durch die Anrechnung nicht ausgeglichene Theil der fraglichen Sonder

867 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. verbindlichkeiten zu Lasten des Schichttheils. Die Belastung des Schichttheils mit diesen Sonderverbindlichkeiten hat hier wie bei dem Erbtheilsvermächtnisse selbstverständlich nicht die Bedeutung, daß die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge den Gläubigern oder den Erben gegenüber zur Erfüllung bezw. zum Ersatze verpflichtet wären. Den Gläubigern gegenüber haben sie gar keine Verpflichtung und dem Erben gegenüber ist ihre Verpflichtung nur eine der Kollationspflicht entsprechende Verpflichtung. S. 400 Demnach ist die Behandlung der dem Sondergute des Erben und der dem Schichttheile zur Last fallenden Verbindlichkeiten bei der Schichtung, wie aus den letzten beiden Absätzen des §. 189 hervorgeht, eine verschiedene. Die ersteren bleiben, soweit sie noch nicht erfüllt sind, gänzlich außer Betracht. Soweit sie aber aus dem fortgesetzten Sammtgute erfüllt sind, ist der Erbe den Betrag derselben zu ersetzen verpflichtet und bleibt er, wenn bei der Schichtung der von ihm zu ersetzende Betrag den ihm rechnungsmäßig von dem fortgesetzten Sammtgute zufallende Antheil übersteigt, den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen persönlich verhaftet. Der Betrag der dem Schichttheile zur Last fallenden Verbindlichkeiten dagegen wird, mögen die selben aus dem fortgesetzten Sammtgute erfüllt sein oder nicht, dem Sammtgute bei der Schichtung wie ein demselben zustehender Ersatzanspruch hinzugerechnet, weil das Sammtgut schon in Folge des Bestehens jener Verbindlichkeiten und des dem Erben desfalls, wie oben hervorgehoben, zustehenden Rechts, ihren Betrag in Abzug zu bringen, eine Verminderung erlitten hat. Den hinzugerechneten Betrag müssen ich die Abkömmlinge dann auf den ihnen rechnungsmäßig zukommenden Schichttheil anrechnen lassen, brauchen aber nie etwas herauszuzahlen. und 5. Die Bestimmungen des §. 190 enthalten lediglich eine Anwendung der in dem Bisherigen entwickelten Grundsätze auf die unter den Gatten selbst bei dem Tode des Erblassers bestehenden Verbindlichkeiten. Auch sie müssen, obwohl sie durch die Veerbung untergegangen sind, bei der Berechnung des Schichttheils mit in Betracht kommen, weil sie in Betracht gekommen sein würden, wenn die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge den Erblasser als Gesetzeserben beerbt hätten, und der Schichttheil hierfür Ersatz gewähren soll. Der Erbe muß also dem fortgesetzten Sammtgute bei der Schichtung Alles ersetzen, was er dem ehelichen Sammtgute bei dem Tode des Erblassers schuldete. Ist der Mann der gütergemeinschaftliche Erbe, so hat er den Ersatz zu leisten, welcher nach Maßgabe der für die Gemeinschaft während bestehender Ehe geltenden Bestimmungen aus seinem Sondergute an das Sammtgut zu leisten war. Ist die Frau gütergemeinschaftlicher Erbe, so kommen alle Verbindlichkeiten derselben gegen den Mann, in Betreff deren der Anspruch zum Sammtgute gehörte, in Betracht. Umgekehrt kann der gütergemeinschaftliche Erbe aus dem fortgesetzten Sammtgute ersetzt verlangen, d. h. also vor der Theilung in Abzug bringen, was er bei dem Lode des Erblassers für sein Sondergut aus dem Sammtgute zu fordern hatte. Für den Mann kommen auch hier nur die Ersatzansprüche seines Sonderguts gegen das Sammtgut, für die Frau alle zu dem Sonder= und Vorbehaltsgute gehörigen Ansprüche gegen den Mann, deren Erfüllung Gemeinschaftsverbindlichkeit war, in Betracht. Dieselben Grundsätze kommen für die Verbindlichkeiten, welche dem Erblasser bei seinem Tode dem Sammtgute gegenüber oblagen, zur Anwendung, jedoch mit 217“

868 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. denselben Modifikationen, welche unter der vorigen Nummer für seine Sonderverbindlichkeiten gegen dritte Personen dargelegt sind. Nicht in Betracht kommen dagegen die zu dem Sonder= und Vorbehaltsgute des Erblassers bei seinem Tode gehörenden Ansprüche gegenüber dem Sammtgute. Diese sind als Bestandtheile seines Sonder= und Vorbehaltsguts den Abkömmlingen nach Verhältniß ihres Erbrechts oder denjenigen, welchen der Erblasser sein Sondergut vermacht hat, in Gemäßheit der in den §§. 182 und 183 über das Sondergutsvermächtniß gegebenen Bestimmungen überwiesen worden. Soweit sie nach diesen Bestimmungen dem gütergemeinschaftlichen Erben verblieben sind, erscheint dies als ein für das fortgesetzte Sammtgut gemachter Erwerb, welcher als solcher dem Erben und den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen, ohne daß dem einen oder den anderen desfalls ein Ersatzanspruch zustände, gleichmäßig zu gute kommen. 6. Für ein Verschulden bei der Verwaltung des fortgesetzten Sammtguts haftet der Erbe den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen ebensowenig, wie der Mann der Frau dafür haftet. Der Schichtung zu Grunde gelegt wird daher das fortgesetzte Sammtgut in demjenigen Zustande, in welchem es sich beim Eintritt des Schichtungsfalls befindet, und eine Verpflichtung des Erben zum Ersatze an dasselbe findet nur in den oben dargelegten, durch die §§. 188—190 bezeichneten Fällen statt. Von dem vorhandenen fortgesetzten Sammtgute ist der Erbe den Betrag des ihm daraus zukommenden Ersatzes und der zur Zeit des Schichtungsfalls vorhandenen Verbindlichkeiten, welche dem fortgesetzten Sammtgute zur Last fallen, sowie derjenigen Sonderverbindlichkeiten des Erblassers abzuziehen berechtigt, für welche dem Sammtgute weder durch das Sonder= und Vorbehaltsgut des Erblassers, noch durch den Werth desjenigen ein Ersatz zu Theil geworden ist, was der Erblasser durch eine von ihm auf Grund des §. 181 unternommene Anfechtung von Rechtshandlungen des Erblassers erhalten hat. Zu dem hiernach verbleibenden Reste des fortgesetzten Sammtguts wird derjenige Betrag hinzugesetzt, welcher nach §§. 189 und 190 den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen zur Last fällt. Von dem in dieser Art festgestellten reinen fortgesetzten Sammtgute (§. 191 Abs. 1) erhalten die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge, wenn einseitige Abkömmlinge, welche das Erbtheilsvermächtniß zu beanspruchen hatten, nicht vorhanden gewesen sind, die Hälfte, wenn aber solche vorhanden gewesen, den in dem §. 192 Abs. 2 bezeichneten Theil. Die Gründe, auf welchen diese Bestimmung des Antheils der Abkömmlinge beruht, sind in den §§. 16 und 21 der allgemeinen Motive dargelegt und wird darauf hier verwiesen. Auf den ihnen zukommenden Antheil müssen sich die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge dasjenige anrechnen lassen, was zu ihren Lasten dem fortgesetzten Sammtgute hinzugerechnet ist, und erhalten sie nur den danach verbleibenden Betrag. Etwas herauszuzahlen sind sie niemals verpflichtet. Ebensowenig haften sie den Gläubigern des Erben. Dieser ist durch den ihm zustehenden Abzug des Betrages der oben gedachten Verbindlichkeiten gesichert. Leistet er den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen mehr, als denselben zukommt, so ist dies entweder Schenkung oder Leistung eines indebitum. Je nachdem das Eine oder Andere der Fall ist, entscheidet sich die Frage, ob er und eventuell auch seine Gläubiger einen Anspruch auf Zurückerstattung und in welcher Art und in welchem Umfange haben. Daß die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge den ihnen zufallenden Antheil des fortgesetzten Sammtguts unter sich in demjenigen Verhältnisse theilen, in welchem

869 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. sie, wenn der Erblasser zur Zeit des Schichtungsfalls verstorben wäre, den auf sie als Gesetzeserbe gefallenen Theil des Nachlasses getheilt hätten (§. 192 Abs. 3), folgt aus der Bestimmung des Schichttheils, als Ersatz für das Erbrecht zu dienen (§§. 15 u. 17 der allg. Motive)!). der !) In den oben zu §§. 184 u. 185 angeführten Beispielsfällen gestaltet sich das Verhältniß bei Schichtung folgendermaßen: 92 I. In dem unter 1 angeführten Falle betrug das Sammtgut beim Tode des Erblassers 12 000, das Erbtheilsvermächtniß der einseitigen Abkömmlinge 1800, also + des Sammtguts. Von den verbleibenden 26 kommen dem gütergemeinschaftlichen Erben 23, den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen 36 zu. Sie theilen also bei der Schichtung in dem Verhältnisse von 10 zu 7. Die einseitigen Abkömmlinge mußten sich auf ihr Erbtheilsvermächtniß den ihrem Erbtheile entsprechenden Theil, also 1 des zu dem Sammtgute gehörigen Ersatzanspruchs gegen den Erblasser ad 2000, anrechnen lassen, erhielten also baar nur noch 1 200. Dadurch verminderte sich das vorhandene baare Sammtgut (d. h. das Sammtgut mit Ausschluß des Ersatzanspruchs gegen den Erblasser) von 10000 auf 8 800. Blieb dieser Bestand während der fortgesetzten Gemeinschaft unverändert, so muß ihm bei der Schichtung mit den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen der Betrag der Ersatzverbindlichkeit des Erblassers insoweit hinzugerechnet werden, als derselbe nicht bereits durch die Anrechnung auf das Erbtheilsvermächtniß ausgeglichen ist. Es sind also 2000 — 600 = 1400 hinzuzurechnen. Der der Schichtung zu Grunde liegende Bestand des fortgesetzten Sammtguts erhöht sich also auf 10 200. Die dem Erben davon zukommenden 22 betragen 6000, die den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen zukommenden + 4 200. Die letzteren müssen sich auf ihren Antheil die zu ihren Lasten hinzugerechneten 1400 anrechnen lassen und erhalten also noch 2800. Von dem wirklich vorhandenen fortgesetzten Sammtgute von 8 800 erhalten also der Erbe 6000, die Abkömmlinge 2800. 2. In dem zweiten Beispielsfalle verminderte sich das bei dem Tode des Erblassers vorhandene Sammtgut von 12.000 durch den auf das Erbtheilsvermächtniß der einseitigen Abkömmlinge denselben, nach Abzug ihres Antheils an den Sonderverbindlichkeiten ihres Erblassers mit 600, noch baar ausbezahlten Betrag von 1200 auf 10 800. Blieb dieser Bestand bis zum Eintritt des Schichtungsfalls unverändert und waren in diesem Zeitpunkte auch die Sonderverbindlichkeiten des Erblassers ad 2000 noch nicht erfüllt, so ist der Erbe berechtigt, den ganzen Betrag derselben vor der Theilung in Abzug zu bringen. Dadurch vermindert sich das vorhandene fortgesetzte Sammtgut auf 8800. Hinzuzurechnen ist demselben der Betrag der Sonderverbindlichkeiten des Erblassers, soweit er nicht durch die Anrechnung auf das Erbtheilsvermächtniß ausgeglichen ist, also 1400. Das hiernach rechnungsmäßig der Schichtung zu Grunde zu legende Sammtgut von 10 200 wird, wie in dem Falle unter Nr. 1 in dem Verhältnisse von 10 zu 7 und unter Anrechnung des zu Lasten der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge hinzugerechneten Betrages auf deren Antheil zwischen dem Erben und den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen getheilt, und erhalten danach von dem wirklich vorhandenen fortgesetzten Sammtgute ad 10.800 der Erbe 2000 (für die Sonderverbindlichkeiten des Erblassers) und 6000 (als Schichtungsantheil), gleich 8000, die Abkömmlinge 2800. 3. In dem dritten Beispielsfalle bleibt das Theilungsverhältniß zwischen dem Erben und den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen, da die letzteren ebenso, wie in dem Falle unter 1, 1800, nämlich 1 500 baar und 300 durch Anrechnung auf die Ersatzverbindlichkeit des Erblassers, aus dem Sammtgute erhalten, dasselbe, wie in den Fällen unter 1 und 2, also 10 zu 7. Das Sammtgut, welches sich durch den Ersatz aus dem Sondergut des Erblassers auf 11 000 vermehrt hat, vermindert sich durch die Zahlung an die einseitigen Abkömmlinge auf 9 500. Dazu hinzuzurechnen ist der Betrag der Ersatzverbindlichkeit des Erblassers, soweit sie nicht durch das Sondergut und die Anrechnung auf das Erbtheilsvermächtniß ausgeglichen ist, also noch 700. Die Theilungsmasse bei der Schichtung besteht also, wie in dem Falle unter 1, aus 10.200, wovon der Erbe 6000, die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge 4 200 erhalten, worauf die letzteren sich die zu ihren Lasten hinzugerechneten 700 anrechnen lassen müssen. In dem Beispiele unter 4 vermindert sich das Sammtgut durch das Erbtheilsvermächtniß nur um 900, 4. nämlich die baar ausgezahlten 300 und die in Anrechnung gebrachte Ersatzverbindlichkeit des Erblassers mit 600, also um 7. Das Theilungsverhältniß bei der Schichtung ist also 60 zu 51. Das wirklich vorhandene Sammtgut von 10000 hatte sich durch die Jahlung von 300 an die einseitigen Abkömmlinge auf 9700 vermindert. Hinzugerechnet werden muß der noch nicht zur Ausgleichung gelangte Theil der Ersatzverbindlichkeit des Erblassers mit 1400. Der Schichtung zu Grunde zu legen ist daher ein Bestand von 11 100, wovon der Erbe nach dem Theilungsmaßstabe von 60 zu 51, 6000, die Abkömmlinge 5 100 erhalten, worauf sich die letzteren 1400 anrechnen lassen müssen. ### 5. Hätten in dem letztgedachten Falle nicht die einseitigen Abkömmlinge, sondern die gemeinschaftlichen Abkömmlinge 1500 zu konferiren, so würde das Erbtheilsvermächtniß der einseitigen Abkömmlinge 2 400 betragen, worauf sie sich, wie in den früheren Fällen, den Theil der Ersatzverbindlichkeit ihres Erblassers von 600 anrechnen lassen müssen und noch 1800 baar erhalten. Das Sammtgut vermindert sich hier durch das Erbtheilsvermächtniß um 4 und der Theilungsmaßstab bei der Schichtung ist also 5 zu 3. Von dem baar vorhandenen Sammtgute zu 10000 hatten die einseitigen Abkömmlinge 1800 erhalten. Dasselbe hatte sich also auf 8 200 vermindert. Hinzuzurechnen ist der den schichtheilsberechtigten Abkömmlingen zur Last fallende Antheil der Ersatzverbindlichkeit des Erblassers mit 1 400, wodurch sich das der Schichtung zu Grunde zu legende fortgesetzte Sammtgut auf 9 600 erhöht. Die Theilung desselben in dem Verhältnisse von 5 zu 3 ergiebt für den Erben 5000, für die Abkömmlinge 4 600, worauf sie sich die gedachten 1400 anrechnen lassen müssen, also noch 3.200 erhalten. 218 Familienrecht.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 870 Zu §. 193. 1. Auf das Verfahren bei der Feststellung und Auskehrung des Schichttheils finden die Bestimmungen über die Feststellung und Auskehrung des Sammtgutsantheils der Frau (§§. 167 und 168) entsprechende Anwendung. Nur wird hier, ebenso wie bei dem Erbtheilsvermächtnisse der einseitigen Abkömmlinge dem Erben das Recht zuzugestehen sein, das Sammtgut oder einzelne Bestandtheile desselben ohne Rücksicht darauf, ob sie von ihm oder von dem Erblasser herrühren, gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werths zu übernehmen. Es entspricht dies der Bestimmung des westfälischen Gesetzes von 1860 §. 17 und einer großen Jahl anderer Gütergemeinschaftsrechte (Anl. V. Nr. IX, 7). Die in einzelnen derselben gemachte Unterscheidung, je nachdem der Mann oder die Frau der überlebende Theil ist, läßt sich von dem Standpunkte des Entwurfs aus nicht rechtfertigen. Das westfälische Gesetz von 1860 (§. 17 Abs. 2) läßt das Wahlrecht auf die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge übergehen, wenn die Schichtung aus einem der in dem §. 14 unter Nr. 2 bis 4 aufgeführten Gründe, also deshalb eintritt, weil der überlebende Gatte wegen Geisteskrankheit unter Vormundschaft gestellt oder ihm wegen Abwesenheit ein Vormund bestellt ist oder solche Gründe vorliegen, welche nach dem A. L. R. den Verlust der väterlichen Gewalt zur Folge haben. Aehnlich osnabrücker Entwurf §. 19. Andere Rechte (Anl. V. Nr. IX, 7) räumen dem überlebenden Gatten das Recht, die Abkömmlinge in Geld abzufinden, wenigstens nur in dem Falle ein, daß die Schichtun wegen Eingehung einer zweiten Ehe erfolgt, und lassen es in anderen Fällen bei den allgemeinen Theilungsgrundsätzen. Der Entwurf schließt sich diesen Bestimmungen insoweit an, als er das Recht des Erben, das Sammtgut oder einzelne Theile desselben gegen Taxe zu übernehmen, in denjenigen Fällen wegfallen läßt, in welchen der Schichtungsfall in Folge eines Verschuldens des Erben eintritt, wenn derselbe also durch Verwirkung der elterlichen Gewalt (§. 199 Nr. 1) oder aus einem der in dem §. 200 angegebenen Gründe in Folge einer Klage der Abkömmlinge herbeigeführt wird. Das Wahlrecht des Erben in solchem Falle auf die Abkömmlinge übergehen zu lassen, scheint dem Entwurfe dagegen bedenklich. Es führt insbesondere dann zu einer großen Dazu Härte, wenn das Vermögen ganz oder theilweise von dem Erben herrührt. kommt, daß, wenn mehrere schichttheilsberechtigte Abkömmlinge vorhanden sind, deren Interesse unter sich wieder ein verschiedenes sein kann und daraus mancherlei Verwickelungen entstehen werden. Dieses Bedenken steht auch der entsprechenden Anwendung des von dem Entwurfe für die Auseinandersetzung unter den Gatten selbst angenommenen Grundsatzes, nach welchem jeder Gatte die von ihm herrührenden Bestandtheile des Sammtguts gegen Taxe zu übernehmen berechtigt ist, entgegen, und es dürfte sich daher empfehlen, in den Fällen der hier fraglichen Art lediglich die allgemeinen Theilungsgrundsätze zur Anwendung gelangen zu lassen. Den Erben des überlebenden Gatten soll nach dem Vorschlage des Entwurfs das fragliche Recht, das Sammtgut oder einzelne Theile desselben gegen Taxe zu übernehmen, regelmäßig nicht zustehen. Die Rücksicht auf die persönliche Stellung des überlebenden Gatten, welche für die Einräumung des fraglichen Rechts an den selben entscheidend war, kommt bei seinen Erben nicht mehr in Frage. Aehnliche Erwägungen indessen, wie diejenigen, welche zu den Bestimmungen des Entwurfs über

e 871 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. die Abtretung des Vermögens mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht geführt haben (§. 198 und Motive zu §. 188), sprechen dafür, dem überlebenden Gatten das Recht einzuräumen, durch Verfügung von Todeswegen zu bestimmen, daß seine Erben, sofern dieselben zu den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen gehören, das fragliche Recht, das Sammtgut oder Theile desselben gegen Taxe zu übernehmen, haben sollen. Von der Julässigkeit einer solchen Verfügung wird häufig die Möglichkeit abhängen, ein landwirthschaftliches Gut oder ein gewerbliches Etablissement der Familie zu erhalten und dadurch mittelbar auch den abgefundenen Abkömmlingen einen festen Anhalt zu gewähren. Der Vorschlag entspricht der Bestimmung des vorletzten Absatzes des §. 10 des westfälischen Gesetzes von 1860, nach welcher der überlebende Gatte die Succession in das gemeinschaftliche Vermögen unter den Abkömmlingen durch Verfügung von Todeswegen zu regeln berechtigt und ihnen dabei nur den Werth des Schichttheils und des Pflichttheils zu hinterlassen verpflichtet ist. Ob ein der Bestimmung des letzten Absatzes des §. 17 und des vorletzten Absatzes des §. 10 des westfälischen Gesetzes von 1860 entsprechender Vorbehalt in Betreff der Aufrechterhaltung und Anwendung des Gesetzes vom 4. Juni 1856 über die Schätzung von Landgütern bei der Berechnung des Pflichttheils und der Erbtheilung und ähnlicher in andern Rechtsgebieten geltender Bestimmungen aufzunehmen ist, wird dem Einführungsgesetze vorzubehalten sein. 2. Auf die Theilung des von dem Erben auszukehrenden Schichttheils unter die einzelnen schichttheilsberechtigten Abkömmlinge finden die Grundsätze über die Erbtheilung (Buch V §§. 394 ff.) entsprechende Anwendung. Es sprechen dafür dieselben Gründe, welche für die gleiche Bestimmung bei dem Erbtheilsvermächtnisse der einseitigen Abkömmlinge (Motive zu §§. 184 und 185) dargelegt sind. Ein Unterschied findet nur insofern statt, als dort bei der Theilung auch der gütergemeinschaftliche Erbe selbst konkurrirte, während sie hier unter den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen allein stattfindet. Die Grundsätze, nach welchen die Kollation der Vorempfänge erfolgt, sind in dem §. 22 der allgemeinen Motive dargelegt worden. Abweichend von den für die Theilung des Erbtheilsvermächtnisses gegebenen Bestimmungen müssen bei der Theilung des Schichttheils alle Vorempfänge in Anrechnung kommen, welche die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge von dem Erblasser erhalten haben, soweit solche nicht etwa bereits bei der Theilung des Sondergutes des Erblassers zur Aus gleichung gelangt sind. Die Gründe, welche bei der Theilung des Sondergutes und der Feststellung des Erbtheilsvermächtnisses zu der Bestimmung führten, daß in Ermangelung einer anderweiten Bestimmung des Erblassers bei der ersteren nur die Vorempfänge aus dem Sondergute und diejenigen aus dem Sammtgute, in Betreff deren der Erblasser zum Ersatze verpflichtet ist, bei der letzteren die übrigen Vorempfänge aus dem Sammtgute zur Anrechnung gelangten sollten, treffen für die Theilung des Schichttheils unter den gemeinschaftlichen Abkömmlingen nicht zu. Dem der Kollation zu Grunde liegenden Gedanken entspricht es vielmehr, wenn bei dieser Theilung, mit welcher das durch den Erbfall herbeigeführte Verhältniß unter den Abkömmlingen seinen definitiven Abschluß findet, alle Vorempfänge, welche überhaupt der Anrechnung unterliegen, insoweit zur Ausgleichung gelangen, als dies nicht bereits geschehen ist.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 872 Zu §. 194. ich n Wenn der Schichtungsfall nur für einen der schichttheilsberechtigten Abkömmlinge eintritt, so muß derselbe dasjenige erhalten, was er erhalten haben würde, wenn der Schichtungsfall für alle schichttheilsberechtigten Abkömmlinge eingetreten wäre. Materiell kommen daher dieselben Grundsätze zur Anwendung, welche für die Schichtung überhaupt gelten. Nur in dem Verfahren tritt insofern eine Aenderung ein, als die Ausmittelung des dem abzuschichtenden Abkömmling von der Schichttheilshälfte zukommenden Antheils nicht zwischen ihm und den übrigen Abkömmlingen, sondern zwischen ihm und dem gütergemeinschaftlichen Erben stattfindet. Es liegt hier also dasselbe Verhältniß vor, wie bei der Feststellung des Erbtheilsvermächtnisses der einseitigen Abkömmlinge, und muß deshalb die Vorschrift des §. 185 Abs. 3 entsprechende Anwendung finden, nach welcher der Erbe in solchem Falle die Rechte und Pflichten hat, welche den übrigen Abkömmlingen, wenn die Auseinandersetzung mit ihnen stattfände, zustehen würden. Auch rücksichtlich der Folgen, welche die Abschichtung eines einzelnen Abkömmlings für den Umfang des den übrigen Abkömmlingen zustehenden Rechts hat, müssen dieselben Grundsätze entscheiden, welche diese Folgen bei der Auskehrung des Erbtheilsvermächtnisses an einseitige Abkömmlinge regeln, und findet daher die Vorschrift des 2. Abs. des §. 192 in dieser Beziehung entsprechende Anwendung. Zu §. 195. Dieselben Erwägungen, auf welchen das Anfechtungsrecht der Frau in Betreff solcher Rechtshandlungen des Ehemannes beruht, welche derselbe nicht vornehmen durfte, führen dahin, den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen ein entsprechendes Anfechtungsrecht gegenüber denjenigen Rechtshandlungen einzuräumen, welche der gütergemeinschaftliche Erbe den Vorschriften des letzten Absatzes des §. 188 zuwider vorgenommen hat. Der §. 195 schreibt daher in dieser Beziehung die entsprechende Anwendung des §. 171 vor, auf dessen Motive im Uebrigen verwiesen wird. Außerdem glaubt der Entwurf, wenn die Ehefrau die Erblasserin ist, den Abkömmlingen, wenn sie wegen ihres Schichttheils Befriedigung von dem Erben nicht erlangen können, das Recht, die von demselben während bestehender Ehe rechtswidrig vorgenommenen Rechtshandlungen anzufechten, in demselben Umfange einräumen zu müssen, in welchem dies Recht der Erblasserin zustand. Das Anfechtungsrecht der Erblasserin ist dadurch, daß sie von dem Manne beerbt worden, untergegangen, und die in den Motiven zu §§. 184 und 185 unter Nr. 4 angeführten Gründe, aus welchen dasselbe in dem Verhältnisse zu den Erbschaftsgläubigern, Pflichttheilsberechtigten und Vermächtnißnehmern noch als fortbestehend behandelt wird, wenn dieselben von dem Absonderungsrechte Gebrauch machen oder das Inventarrecht von dem Erben in Anspruch genommen ist, treffen für die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge nicht zu, weil diesen gegenüber, wie in dem §. 187 bestimmt ist, die Vorschriften über das Inventarrecht und Absonderungsrecht keine Anwendung finden. Sie können sich wegen ihres Schichttheilsanspruchs nur an das Vermögen des Erben, wie es zur Zeit des Schichtungsfalles liegt, halten, nicht aber an den durch die Beerbung untergegangenen Sammtgutsanspruch der Erb lasserin gegen den Erben und den zu dessen Sicherung bestimmten Anfechtungsanspruch. Die Behandlung des Schichttheilsanspruchs beruht nun aber auf dem Gedanken, daß die gemeinschaftlichen Abkömmlinge dadurch materiell so gestellt werden sollen, als

873 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. wenn der Erbfall zur Zeit des Schichtungsfalls eingetreten wäre und sie den Erblasser als Gesetzeserben beerbt hätten. Deshalb wird behufs Berechnung des Schichttheils die Ersatzpflicht des Erben gegenüber der Erblasserin als fortbestehend behandelt, und führt die weitere Konsequenz jenes Gedankens dahin, den schichttheilsberechtigten Abkömmlingen behufs Sicherung ihres Rechtes auch einen dem Anfechtungsanspruche der Erblasserin entsprechenden Anspruch einzuräumen. Es ist dies nicht der Anspruch der Erblasserin, aber ein seinem Inhalte nach demselben gleicher Anspruch, und müssen deshalb, wie der §. 195 vorschreibt, die Bestimmungen des §. 171 entsprechende Anwendung auf ihn finden. Zu §. 196—200. 11 Die Erwägungen, welche den Entwurf bei den in den §§. 196—200 enthaltenen Bestimmungen über die Gründe, durch welche der Schichtungsfall herbeigeführt ist, geleitet haben, sind in dem §. 18 der allgemeinen Motive und, was die Bestimmung des Paragraphen anlangt, in den Motiven zu §. 188 dargelegt worden und wird darauf hier verwiesen. Es bleibt noch die Bestimmung des §. 197 zu erörtern, welcher dem Erben, wenn er der gesetzliche Vertreter schichttheilsberechtigter Abkömmlinge ist, eine besondere Verpflichtung für den Fall auferlegt, daß er zu einer neuen Ehe schreitet. In den bestehenden Rechten finden sich, wie die Anl. V Nr. IX Nr. 10 ergiebt, verschiedene Bestimmungen, welche den Zweck verfolgen, die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge gegen die Nachtheile zu schützen, welche für sie aus einer Wiederverheirathung des überlebenden Gatten entstehen können. Es handelt sich dabei einerseits darum, der Gefahr vorzubeugen, welche, wenn der überlebende Gatte sich wieder verheirathet, ohne die Schichtung vorgenommen zu haben, für die Abkömmlinge dadurch entsteht, daß sich später das bei der Wiederverheirathung vorhandene Sammtgut, welches bei der Schichtung zu Grunde zu legen, nicht mehr ermitteln läßt, andererseits aber kommt es darauf an, die Auskehrung des den Abkömmlingen gebührenden Schichttheils, falls dieselbe nicht sofort zu erfolgen braucht, sicher zu stellen. Den erstgedachten Zweck verfolgen die Bestimmungen, daß die Abkömmlinge bei unterbliebener Schichtung kraft des Gesetzes als eingekindschaftet gelten, oder daß sie die Wahl haben, ob sie eingekindschaftet sein oder die Schichtung nach dem Zustande zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe verlangen wollen, oder daß sie die Schichtung, statt nach dem Zustande des Vermögens zur Zeit der Wiederverheirathung, nach dem Zustande zur Zeit der Schichtung verlangen können, ferner die Bestimmung, daß der überlebende Gatte die ihm sonst an dem Vermögen der Abkömmlinge verbleibenden Rechte verliert, und endlich die Vorschrift, daß die unterbliebene Schichtung ein aufschiebendes Ehehinderniß bildet. Eine gesetzliche Einkindschaftung kann für den Entwurf nicht in Frage kommen, weil derselbe die Einkindschaft überhaupt nur dann zuläßt, wenn auch in der neuen Ehe allgemeine Gütergemeinschaft verabredet wird, jenes Mittel also in allen Fällen, in welchen ein hierauf gerichteter Ehevertrag nicht abgeschlossen ist, unanwendbar ist. Aeberdem kann die Einkindschaft nach den Umständen des Falles eher ein Nachtheil als ein Vortheil für die Abkömmlinge sein, und sie unterliegt immer den ernstesten Bedenken, wenn sie nicht auf dem freien Willen der Betheiligten beruht, sondern ihnen aufgedrungen wird. Dies letztere Bedenken bleibt auch dann, wenn den Abkömmlingen Familienrecht. 219

874 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — die Einkindschaft zur Wahl gestellt wird, indem die freie Justimmung der Gatten der neuen Ehe doch immer fehlt. Ebensowenig hält der Entwurf es für gerechtfertigt, den Verlust der dem überlebenden Gatten an dem Vermögen der Abkömmlinge zustehenden Rechte als Folge der unterlassenen Schichtung eintreten zu lassen. Eine solche Bestimmung hat, da die angedrohte Folge mit dem Unterlassen der Schichtung in einem inneren Zusammen hange nicht steht, durchaus den Charakter einer Strafbestimmung. Eine solche glaubt der Entwurf aber prinzipiell vermeiden zu sollen. Die fragliche Bestimmung würde überdem, je nach den Umständen des einzelnen Falls, eine ganz verschiedene Wirkung haben und bald außerordentlich hart, bald völlig bedeutungslos sein. Dagegen schlägt der Entwurf vor, dem überlebenden Gatten, wenn derselbe gesetzlicher Vertreter schichttheilsberechtigter Abkömmlinge ist, die Verpflichtung aufzuerlegen, wenn er zu einer neuen Ehe schreiten will, vor der Ausführung dieser Absicht dem Vormundschaftsgericht davon Anzeige zu machen und ein Verzeichniß des fortgesetzten Sammtguts vorzulegen. Ist der überlebende Gatte nicht gesetzlicher Vertreter schichttheilsberechtigter Abkömmlinge, sind dieselben also entweder geschäftsfähig oder haben sie einen anderen gesetzlichen Vertreter, so dürfte ein Bedürfniß besonderer Bestimmungen in der hier fraglichen Richtung überhaupt nicht vorliegen. Die Berechtigten sind in der Lage, die ihnen durch die Eingehung der neuen Ehe und den dadurch herbeigeführten Schichtungsfall erwachsenen Rechte sofort geltend zu machen und ihre Lage unterscheidet sich von der anderer bedingt berechtigter Personen nicht. Ist der überlebende Gatte aber selbst der gesetzliche Vertreter der schichttheilsberech tigten Abkömmlinge, so kann er als solcher die Schichtung mit sich selbst nicht vornehmen, und es muß dafür Sorge getragen werden, daß die betreffenden Abkömmlinge so zeitig einen andern Vertreter erhalten, daß derselbe ihre Interessen genügend wahr zunehmen im Stande ist. Die wirkliche Vornahme der Schichtung selbst, bevor die neue Ehe eingegangen und dadurch der Schichtungsfall eingetreten ist, kann von dem überlebenden Gatten nicht verlangt werden. Wohl aber darf von ihm gefordert werden, daß er dafür sorgt, daß die Abkömmlinge, wenn jener Fall eintritt, der dann erforderlichen besonderen Vertretung nicht entbehren. Die Verpflichtung, dem Vormundschaftsgerichte, wenn die neue Ehe eingegangen und dadurch der Schichtungs fall wirklich eingetreten ist, davon Mittheilung zu machen, würde schon aus allgemeinen Grundsätzen zu folgern sein, weil in solchem Falle immer ein kollidirendet Interesse der Abkömmlinge und ihres Vertreters vorliegt und der letztere in allen Fällen dieser Art vermöge seiner allgemeinen Verpflichtung, für das Wohl der von ihm vertretenen Personen zu sorgen, für die Anordnung einer besonderen Vertretung Sorge tragen muß. Die besonderen Gefahren indessen, welche, wenn der Schichtungsfall durch Eingehung einer neuen Ehe herbeigeführt wird, für die Abkömmlinge daraus entstehen können, daß das Sammtgut mit dem Vermögen des Gatten der neuen Ehe vermischt wird und die Ansprüche des letzteren mit denen der Abkömmlinge kollidiren, lassen es wünschenswerth erscheinen, daß der überlebende Gatte schon vor Eingehung der neuen Ehe dem Vormundschaftsgerichte von seiner Absicht, dieselbe einzu gehen, Anzeige macht und gleichzeitig ein Verzeichniß des fortgesetzten Sammtguts ein reicht. Durch die Anerkennung einer Verpflichtung dieses Inhalts für den überlebenden Gatten wird zugleich die Möglichkeit gewährt, die Erfüllung derselben da

875 4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. durch zu sichern, daß der überlebende Gatte vor der Erfüllung derselben zu der Eingehung einer neuen Ehe nicht zugelassen, daß also die Nichterfüllung der fraglichen Verpflichtung als aufschiebendes Ehehinderniß anerkannt wird. Regelmäßig wird dies zum Schutze der Abkömmlinge genügen. Ob für die Ausnahmefälle, in welchen die neue Ehe trotz jener Vorschrift eingegangen ist, bevor der überlebende Gatte seine Verpflichtung erfüllt hat, noch eine fernere Bestimmung zum Schutze der Abkömmlinge erforderlich ist, erscheint zweifelhaft. Der Entwurf glaubt davon absehen zu es können, theils weil es doch nur seltene Ausnahmefälle sein werden, um welche sich handelt, theils weil sich eine für jenen Zweck geeignete Bestimmung, mit welcher nicht andererseits erhebliche Nachtheile verbunden wären, schwerlich finden lassen dürfte. Am nächsten läge die Vorschrift, den Abkömmlingen in dem fraglichen Falle die Wahl zu lassen, ob sie die Vornahme der Schichtung auf Grund des Vermögensstandes zur Zeit des Schichtungsfalles oder zur Zeit der späteren Schichtung verlangen wollen. Dagegen spricht aber, daß, wenn bei dem Vorhandensein mehrerer schichttheilsberechtigten Abkömmlinge der eine den einen, der andere den andern Zeitpunkt wählt, daraus schwer lösbare Verwickelungen entstehen. Die hieraus entspringenden Nachtheile dürften den Nutzen einer Vorschrift der fraglichen Art überwiegen. Besonderer Bestimmungen, um die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge gegen eine etwaige Jahlungsunfähigkeit des wieder heirathenden Gatten zu schützen, glaubt der Entwurf nicht zu bedürfen. War die Mutter der überlebende Theil, so verliert sie durch die Eingehung einer neuen Ehe die elterliche Gewalt. Sie ist den Schichttheil der Abkömmlinge daher dem neu eintretenden Vertreter derselben sofort auszukehren verpflichtet. Die Lage derselben ist also keine andere, wie die eines jeden anderen Gläubigers und bedarf deshalb eines besonderen Schutzes nicht. War der Vater der überlebende Theil, so behält er zwar die elterliche Gewalt, ist aber zur Sicherheitsleistung verpflichtet. Diese Verpflichtung erstreckt sich nach den betreffenden Bestimmungen über die elterliche Gewalt (§. 366) auch auf die nicht aus der Verwaltung des Kindesvermögens entstandenen Ansprüche des Kindes gegen den Vater also auch auf den Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge. Gegen die Gefahr, welche für die Abkömmlinge daraus entstehen kann, daß das Vormundschaftsgericht nicht rechtzeitig von der Eingehung der neuen Ehe Kenntniß erhält und in Folge davon die Leistung der Sicherheit unterbleibt, sind die Abkömmlinge durch die Bestimmung geschützt (§. 366), daß der neue Gatte, wenn die rechtzeitige Anzeige über die Wiederverheirathung an das Vormundschaftsgericht unterblieben, als Bürge für die Ansprüche haftet, wegen welcher die Sicherheit gefordert werden konnte. War der überlebende Gatte nicht kraft elterlicher Gewalt, sondern als bestellter Vormund gesetzlicher Vertreter des Kindes, so werden die allgemeinen Bestimmungen des Vormundschaftsrechts hier ebensogut wie in anderen Fällen, in welchen dem Mündel Forderungen gegen den Vormund zustehen, hinreichen, um den erforderlichen Schutz zu gewähren. ünd Tritt der Schichtungsfall aus anderen Gründen, als wegen Wiederverheirathung des überlebenden Gatten ein, so werden besondere Bestimmungen, durch welche dafür gesorgt wird, daß das Vormundschaftsgericht schon vor dem Eintritt des Schichtungsfalls davon Kenntniß erhält, daß derselbe in Aussicht steht, weder erforderlich noch möglich sein. Das Verhältniß liegt hier nicht wesentlich anders, als wenn 219

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 876 aus anderen Gründen, z. B. in Folge des Erwerbes einer Erbschaft von Seiten der Abkömmlinge, Ansprüche derselben gegen ihren Vertreter entstehen, welche eine Auseinandersetzung erforderlich machen. Fällt in solchen Fällen gleichzeitig das Vertretungsverhältniß weg, so tritt überhaupt kein Konflikt ein und das Interesse der Abkömmlinge wird durch die Anordnung einer Vormundschaft genügend geschützt. Aus diesem Grunde bedarf es einer besonderen Bestimmung nicht, wenn der Schichtungsfall durch den Tod des überlebenden Gatten oder die Verwirkung seiner elterlichen Gewalt herbeigeführt wird. Bleibt der überlebende Gatte auch nach dem Eintritt des Schichtungsfalls gesetzlicher Vertreter schichttheilsberechtigter Abkömmlinge, so wird immer die Anordnung eines besonderen Vertreters behufs Feststellung des Schichttheils und Prüfung der Frage erforderlich, ob zur Sicherstellung des Schichttheils besondere Maßregeln getroffen werden können und müssen. Der überlebende Gatte ist in solchem Falle, wie bereits oben hervorgehoben, auf Grund der ihm als Vertreter obliegenden allgemeinen Verbindlichkeit verpflichtet, die erforderlichen Anträge bei dem Vormundschaftsgerichte zu stellen. Bei der besonderen Bedeutung des Schichttheilsanspruchs hält der Entwurf es für wünschenswerth, das Interesse der Abkömmlinge nicht blos durch jene Verpflichtung des überlebenden Gatten zu sichern, sondern noch auf einem anderen Wege dafür zu sorgen, daß das Vormundschaftsgericht von dem eingetretenen Schichtungsfall Kenntniß erhält. Zu diesem Zwecke schlägt der Entwurf vor, daß, wenn der Schichtungsfall durch die Erklärung des überlebenden Gatten, schichten zu wollen, herbeigeführt wird, das Amtsgericht, vor welchem diest Erklärung abgegeben wird, und, wenn es in Folge der Abtretung des Vermögens mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht eintritt, das Gericht oder der Notar, vor welchem der betreffende Vertrag abgeschlossen wird, gehalten sein sollen, dem Vormundschaftsgerichte davon Anzeige zu machen (letzter Abs. des §. 196 Nr. 3 und §. 198 letzter Abs.). Für die übrigen Schichtungsfälle bedarf es einer derartigen Bestimmung nicht, indem sowohl dann, wenn der Schichtungsfall durch Vertrag mit einem Abkömmling, als auch dann, wenn er in Folge einer Klage der Abkömmlinge durch gerichtliches Urtheil eintritt, immer schon ein besonderer Vertreter bestellt sein muß und diesem die Verpflichtung obliegt, das Interesse der Abkömmlinge in der fraglichen Beziehung wahr zunehmen. Zu §. 201, 202. 1. Der Pflichttheilsanspruch der einseitigen Abkömmlinge und der Eltern soll, wie in den allgemeinen Motiven §. 23 Nr. 2 und 3 dargelegt ist, durch das güter gemeinschaftliche Erbrecht keine Aenderung erleiden. In welcher Art Schenkungen aus dem Sammtgute auf den Pflichttheil angerechnet werden oder wegen Verletzung desselben angefochten werden können, ergiebt sich aus den in §. 178 enthaltenen Bestimmungen. Wenn der Erblasser Sonder= oder Vorbehaltsgut hat, so wird der Pflichttheil von diesem und dem Sammtgutsantheile des Erblassers nicht abgesondert berechnet Beide Vermögenstheile werden vielmehr für die Pflichttheilsbestimmung zusammengeworfen, indem für diese die Sonder= oder Sammtgutseigenschaft ohne Bedeutung ist und nur die Nachlaßeigenschaft in Betracht kommt. Das Verhältniß des Pflicht¬

4. Gütergemeinschaftliches Erbrecht. 877 theilsanspruchs zu dem Erbtheils= oder Sondergutsvermächtnisse ergiebt sich aus den allgemeinen Bestimmungen des Buch V §§. 252 ff. 2. Die Grundsätze, von welchen die Bestimmungen des Entwurfs über den Pflichttheilsanspruch der gemeinschaftlichen Abkömmlinge ausgehen, sind, soweit es sich dabei lediglich um das Sammtgut handelt, in dem §. 23 der allgemeinen Motive unter Nr. 4 dargelegt. Daneben wird noch eine besondere Bestimmung über das Pflichttheilsrecht der gemeinschaftlichen Abkömmlinge gegenüber einem etwaigen Sonder= oder Hier dieselbe Behandlung eintreten Vorbehaltsgute des Erblassers nothwendig. zu lassen, wie bei dem Pflichttheilsanspruche der Eltern und einseitigen Abkömmlinge des Erblassers ist unmöglich, weil der Pflichttheilsanspruch der Abkömmlinge in Beziehung auf das Sammtgut erst durch den Schichtungsfall begründet wird, für das Sonderund Vorbehaltsgut aber die Zeit des Todes des Erblassers entscheidend ist. Den ge meinschaftlichen Abkömmlingen muß daher neben dem ihnen von den Sammtgute zukommenden Pflichttheile, welcher in der Hälfte des Schichttheils besteht, ein selbständiger Pflichttheilsanspruch in Betreff des von dem Erblasser hinterlassenen Sonder= und Vorbehaltsguts eingeräumt werden. Bei der Bestimmung desselben wird das reine Sonder= und Vorbehaltsgut in derselben Art zu Grunde gelegt, als wenn hierin allein der reine Nachlaß des Erblassers bestände. Der Anrechnung auf den Sondergutspflichttheil unterliegen, sofern nicht der Erblasser durch Verfügung von Todeswegen oder in Verbindung mit dem Zuwendungsgeschäfte das Gegentheil angeordnet hat, Erb nur solche unter die Bestimmung des Buch V §. 263 fallende Zuwendungen des des lassers, welche die Pflichttheilsberechtigten aus dem Sonder= oder Vorbehaltsgute selben oder zwar aus dem Sammtgute, aber unter Verpflichtung des Erblassers zum Ersatze, erhalten haben. Derselbe Grundsatz ist für die Frage entscheidend, welche Zuwendungen des Erblassers der Anfechtung wegen Pflichttheilsverletzung unterliegen (Buch V §§. 282 ff.), und welche Zuwendungen an andere Abkömmlinge nach Buch V §. 262 dem Nachlasse behufs Bestimmung des Pflichttheils hinzugerechnet werden müssen. Soweit sich Abkömmlinge Zuwendungen ihres Erblassers auf ihren Sondergutspflichttheil haben anrechnen lassen müssen, kommen dieselben selbstverständlich bei der Bestimmung des Pflichttheils von dem Schichttheile nicht mehr in Betracht. Abgesehen hiervon aber müssen sie sich auf den letzteren die nach Buch V §. 263 der Anrechnung unterliegenden Zuwendungen ihres Erblassers ohne Rücksicht darauf anrechnen lassen, ob dieselben aus dem Sondergute oder dem Sammtgute gegeben sind. Welche Juwendungen aus dem Sammtgute als von dem Erblasser gegeben gelten, entscheidet die Bestimmung des §. 178 und die durch den §. 188 bestimmte entsprechende Anwendung des §. 178 auf die von dem Erben aus dem fortgesetzten Sammtgute gemachten Zuwendungen. 3. Die in dem letzten Absatz des §. 202 enthaltene Bestimmung, nach welcher wenn die schichttheilsberechtigten Abkömmlinge Befriedigung wegen ihres Pflichttheilsanspruchs von dem Erben nicht erlangen können, die Vorschriften des §. 195 über die Anfechtung der von dem Erben rechtswidrig vorgenommenen Rechtshandlungen entsprechende Anwendung finden, rechtfertigt sich durch dieselben Gründe, welche in den Motiven zu §. 195 dafür angeführt sind, daß den Abkömmlingen das fragliche Anfechtungsrecht behufs Sicherung ihres Schichttheilsanspruchs eingeräumt werde. Familienrecht. 220

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 878 5. Einkindschaft. Allgemeine Begründung. Prüfung der Frage, ob das Institut der Einkindschaft in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch Aufnahme finden soll. §. 1. In der Anlage VI ist eine Uebersicht über die geschichtliche Entwickelung 1. des Instituts der Einkindschaft und den bestehenden Rechtszustand zu geben versucht worden. 00 Ueber den Werth und das Bedürfniß des Instituts sind die Stimmen getheilt Die Schriftsteller und die Gesetzgebungswerke der neueren Zeit haben sich dem Institute vorwiegend ungünstig gezeigt. Die Gründe, welche für die Einkindschaft geltend gemacht zu werden pflegen, sind theils ethischer, theils wirthschaftlicher, vermögensrechtlicher Natur. In ersterer Beziehung weist von der Pfordten in den Blättern für Rechtsanwendung, Bd. IV S. 225, darauf hin, daß durch die Einkindschaft die Einheit des Familienlebens, die Sicherung des Friedens und der ungetheilten Liebe aller Familiengliedere befördert werde. ind Ringelmann, über die historische Ausbildung und rechtliche Natur der Einkindschaft, §. 7 S. 15, 16, sieht in der Einkindschaft hauptsächlich ein Mittel zur Aufrechterhaltung eines innigen Familienlebens= und Erhöhung der wechselseitigen Zuneigung der sich wieder verehelichenden Ehegattene. Während Schüttinger, die Einkindschaft nach bamberger Statutarrecht S. 19 fl. die Förderung der Eltern und Kinder im Vermögensstande als den Grundcharakter der Einkindschaft nach bamberger Landrechte bezeichnet, stellt derselbe auf S. 83 und 84 als vorzüglichen Zweck dieses Instituts nach dem bamberger Provinzialrechte die Aufrechterhaltung eines innigen Familienvereins hin. Nicht die Ordnung der Vermögensrechte zwischen Eltern und Kindern alleine, heißt es dort, onein, vorzugsweise nur Pietät, Erhaltung der Familieneinigkeit, des häuslichen Friedens, Nährung und Neigung elterlicher gerade so gut als kindlicher Liebe ist die Tendenz der Einkindschaft in unserem Provinzialrechtes. Auf Seiten 86 und 87 wird dann in dieser Richtung noch hervorgehoben, daß die Einkindschaft ein Schutz sei gegen Uebervortheilung oder Benachtheiligung, sei es der Kinder zweiter Ehe oder der Stiefkinder, owie ein Mittel zur Beseitigung der hauptsächlichsten Ursachen vernachlässigter Erüb ziehung und Ausbildung. Ferner bemerkt Hillebrand, das Rechtsprinzip in der Lehre von der Einkindschaft, in der Zeitschrift für deutsches Recht, Bd. 10 S. 436: „In neuerer Zeit hat man nicht selten über die Einkindschaft den Stab gebrochen und sie sogar in Gesetzen ausdrücklich verboten. Man ist wohl darin zu weit gegangen. Ich wenigstens finde in ihr eben denselben auf Befestigung und Verkettung der häuslichen Bande gerichteten, gemüthvollen, heimischen Sinn, der die meisten Institute des eigenthümlich deutschen Familienrechts auszeichnet, und sie scheint mir vorzugsweise geeignet, Friede und Innigkeit in Familien zu bringen, welche aus verschiedenartigen Elementen zusammengesetzt finde.

879 5. Einkindschaft. Auf der anderen Seite werden aber auch die mit der Einkindschaft verbundenen wirthschaftlichen Vortheile betont. In dieser Beziehung bezeichnet von der Pfordten a. a. O. S. 253 die Einkindschaft vorzugsweise als ein Mittel, die durch die erste Ehe begründeten Vermögensverhältnisse zu erhalten und damit die Subsistenz der Familie, den Fortgang des Geschäftes oder Gewerbes zu sichern, auf welches die erste Ehe gegründet und wodurch die zweite Ehe gefordert wurde. Ghr Auch Schüttinger S. 85 ff. macht geltend, daß durch die Einkindschaft die vermögensrechtlichen Nachtheile und Härten beseitigt werden sollen, welche die in Folge der Wiederverheirathung des überlebenden Elterntheils sonst nothwendig werdende Theilung des Vermögens für die Kinder sowohl als die Eltern mit sich bringen kann, und welche insbesondere dann als besonders drückend empfunden werden, wenn die Wiederverheirathung durch die Umstände, sei es im persönlichen Interesse der Kinder, sei es durch wirthschaftliche Verhältnisse, geboten erscheint. Außerdem wird darauf hingewiesen, wie durch die Einkindschaft die häufig mit der Theilung des Vermögens verbundenen Schwierigkeiten und die häufig daraus hervorgehenden Prozesse und Kosten vermieden werden. Gesichtspunkte dieser Art sind es, die auch schon in vielen Statuten sich angeführt finden. Das Privilegium des Kaisers Maximilian I. für die Stadt Frankfurt a. M vom 28. April 1494 faßt die mit der Einkindschaft verbundenen Vortheile dahin zusammen: Dadurch manch Person bey hewßlichen Wesen beleibe, und sich selbs und seine Kinder deß statlicher ernere, daß sunst, wo sie auf Verordnung ihres Stats mit iren Kindern zu teilen gedrungen würden, nit beschehen möchten. Vergl. Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts, Bd. II S. 866. Nachdem bereits durch die frankfurter Reformation von 1509 das Verfangenschaftsrecht und die mit demselben namentlich auch im Falle der Wiederverheirathung verbundenen vermögensrechtlichen Nachtheile beseitigt waren (vergl. Euler, die Güter= und Erbrechte der Ehegatten in Frankfurt a. M. bis zum Jahre 1509, §. 12 S. 61 ff. und dessen Mittheilungen über eheliches Güterrecht im Archiv für frankf. Geschichte, neue Folge, 4. Bd. S. 15 ff.), trat die in dem gedachten Privileg angedeutete wirthschaftliche Seite der Einkindschaft nach frankfurter Recht mehr in den Hintergrund, zumal der iebenslängliche Nießbrauch des überlebenden Gatten an den Erbtheilen der Kinder durch die Wiederverheirathung des ersteren nicht beendigt wurde. Es waren jetzt vornehmlich Motive ethischer Natur, welche das Institut der Einkindschaft erhielten, und der Zweck, die beim Vorhandensein von Kindern aus verschiedenen Ehen leicht entstehenden Verwickelungen der Vermögensverhältnisse, insbesondere Successionsstreitigkeiten, zu vermeiden. Aus diesem Zwecke erklärt sich die, auch in vielen anderen fast sämmtlich dem Gebiete der partikulären Gütergemeinschaft angehörenden Statuten sich findende Bestimmung der frankfurter Reformation von 1578 III. 10 §. 18, daß die sogenannte einseitige Einkindschaft erst durch die Geburt von Kindern in der neuen Ehe als verwirklicht angesehen wird und mit dem Wegfall dieser Nachkinder wieder erlischt. (Vergl. Anlage VI Nr. II E. b.) Auch haben jene veränderten Motive der Einkindschaft Ausdruck gefunden in der frankfurter Reformation III. 10 K. 8: „Dann einmahl die Einkindschaften nicht den reichen und wohlhabenden Eheleuten und deren Kindern, sondern fürnehmlich den

880 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. gemeynen Leuten und Handwerkern, deren Vermögen gering, zu gutem angesehen werden, und auffkommen, damit sie desto friedlicher und eyniger beysammen leben und ire gemeyne Kinder desto williger und leychter mit einander aufferziehen mögens. Vor nemlich ethische Motive haben auch das jülich=bergische L. R. von 1555 (revidirt 1564 und 1574) Kap. 76 geleitet: so gleichwohl zu Erhaltung Fried und Einigkeit der vorigen, zweyter oder auch dritter Ehekinder fürgenommene, ferner die kur kölnische R. O. von 1663 Tit. 10 §. 1: „als zu mehreren Erhaltung, Liebe und Einigkeit gereichende, sowie das kur=trierische L. R. von 1713 Tit. 9 §. 1: „darauf wohl etwann Fried und Einigkeite. Auf der anderen Seite bringt aber das Institut der Einkindschaft auch große Gefahren und Nachtheile mit sich. Vor Allem ist zu berücksichtigen, daß die Einkindschaft ihrer Natur nach ein gewagtes Geschäft ist. (Vergl. Gerber §. 262.) Die Vorkinder geben ein bereits erworbenes Vermögen auf; dafür wird ihnen in dem Erbrechte gegen die Stiefeltern ein unsicherer Ersatz zu Theil. Dieser Ersatz kann groß, aber auch klein ausfallen Es hängt dies theils von der Zahl der Kinder, die in der neuen Ehe geboren werden, theils von der Wirthschaft, dem Glücke oder Unglücke der Eltern ab. Diese Gefahr für die Vorkinder ist um so größer, als sie dem einen Ehegatten gegenüber in dem Verhältnisse von Stiefkindern stehen, und erhöht sich, wenn dem stiefelterlichen Theile die Verwaltung des Ehevermögens zusteht. Wird auch zur Sicherung der Vorkinder die Bestimmung getroffen, daß deren Erbrecht durch letztwillige Verfügungen der Eltern weder gänzlich entzogen, noch durch Herabsetzung auf den Pflichttheil geschmälert werden kann, so bleibt doch immer die Gefahr, daß durch Verfügungen unter Lebenden das Erbrecht der Vorkinder materiell beeinträchtigt wird, daß sie auf diese Weise benachtheiligt, die Nachkinder begünstigt werden. Wollte man aber im Interesse der Vorkinder die Eltern auch in ihrer Verfügungsgewalt unter Lebenden noch weiter beschränken, als dies Vertragserben gegenüber nach allgemeinen Grundsätzen der Fall ist, so würde dadurch wieder der wirthschaftliche Zweck des Instituts gefährdet werden, nämlich der Zweck, den Eltern bezüglich des in ihrer Hand vereinigten Vermögens eine freiere, ihren Kredit und den Fortgang ihrer Wirthschaft fördernde Bewegung zu ermöglichen. Abgesehen davon würde aber auch durch Beschränkungen dieser Art die Gefahr einer Benachtheiligung der Vorkinder durch Verfügungen der Eltern, wenngleich vermindert, doch nicht ausgeschlossen sein. Dazu kommt, daß, da in den meisten Fällen die Errichtung der Einkindschaft zugleich auch im vermögensrechtlichen Interesse der Eltern liegt, versteckter Eigennutz auf Seite der letzteren leicht die Triebfeder zum Abschluß von Einkindschaftsverträgen werden kann und die Vorkinder trotz allet Vorsicht, trotz aller Strenge der Form Gefahr laufen, von vornherein durch unrich tige Angaben der Eltern benachtheiligt zu werden. Besonders schwierig und gefährlich für die Vorkinder gestalten sich die Verhältnisse aber dann, wenn nach Lage der Sache die Feststellung eines Voraus für die Vorkinder nothwendig wird, namentlich, falls beide Ehegatten Kinder in die neue Ehe bringen. Die Schwierigkeit, bemerkt Beseler, Erbverträge II §. 20 S. 170 und §. 21 S. 187, liegt darin, daß ein bestimmtes Verhältniß festgestellt werden soll zwischen einem gegenwärtigen, bekannten Vermögen und einem künftigen Nachlasse, dessen Größe von Sorgfalt, Glück und Geschicklichkeit abhängt, und von dem man nicht weiß, in wie viele Theile er zerfallen

881 5. Einkindschaft. wird, da dieses ja von der Jahl der erbenden Kinder abhängt. Diese Schwierigkeit liegt in der Natur der Sache und kann nur im einzelnen Falle durch kluge und umsichtige Berücksichtigung der Verhältnisse einigermaßen gehoben werden; mit allgemeinen Vorschriften dabei helfen zu wollen, wie dies versucht worden, ist ein vergebliches Unternehmens. ock. Auch Bezold, Bezirksgerichtsrath in München, bezeugt in v. Holtzendorff's Encyklopädie, 2. Aufl., S. 1058 §. 16 Nr. 15, auf Grund einer 26jährigen Gerichtspraxis (vergl. S. 1061), daß das Institut der Einkindschaft in Franken eine große Rolle spiele, zugleich aber auch in der praktischen Anwendung von den höchsten Schwierigkeiten begleitet sei. Weil aber die Einkindschaft ein gewagtes und mit solchen praktischen Schwierigkeiten verbundenes Geschäft ist, so hat sie häufig, anstatt Frieden in die Familien zu bringen, Unfrieden und Streit, insbesondere auch Prozesse im Gefolge, sei es, daß die Vorkinder, sei es, daß die Nachkinder sich in vermögensrechtlicher Beziehung beeinträchtigt glauben. „In der That hat die Einkindschafte, hebt von der Pfordten a. a. O. S. 226 als die Kehrseite der Einkindschaft hervor, weil nicht Alle diejenige Richtung des Tharakters haben, auf welche das Institut der Einkindschaft gegründet ist, und weil sie häufig nur um des Vermögens willen eingegangen wird, so daß sich die erstehelichen Kinder dadurch verletzt glauben, ihren Zweck oft verfehlt und statt des Friedens das Schwert, Zwist und Hader, Neid und Bosheit in die Familien gebrachte. Schließlich kann gegen das Institut der Einkindschaft auch noch das wirthschaftliche Bedenken geltend gemacht werden, daß in Folge der Einkindschaft den Kin dern das von ihren Eltern herrührende Vermögen noch länger vorenthalten wird, als dies schon durch fortgesetzte Gütergemeinschaft der Fall ist. Während ohne Einkindschaft die Vorkinder das Vermögen ihrer leiblichen Eltern jedenfalls nach dem Tode beider erhalten haben würden, setzt nun auf Grund der Einkindschaft der überlebende stiefelterliche Theil mit den Vorkindern die Gütergemeinschaft fort, es sei denn, daß diese Folge der Einkindschaft durch positive gesetzliche Vorschrift ausgeschlossen und für den Fall, daß der leibliche Elterntheil zuerst verstirbt, sofortige Theilung des Nachlasses zwischen den Vorkindern und dem stiefelterlichen Theile angeordnet würde. Diese Schattenseiten des Instituts der Einkindschaft werden auch in vielen dasselbe regelnden Statuten als die Veranlassung hervorgehoben, die Errichtung der Einkindschaft an strengere Formen und Voraussetzungen zu knüpfen. 115 So heißt es im öttingen spielbergschen Landrecht von 1584 bei Arnold I. 568: Faber dadurch zu zeiten die Kinder höchlich vernachtheilt et verunrechtet, ihnen auch ihre Vätterl. et Mütterl. Erbgütter liegende et fahrende abgezogen, auf andere frembde verwandt et die echten Erben in Armut geführt, ja auch bißweilen über den gebührenden Theil ihnen von Natur zuständig betrogen werden. Das jülich bergische Landrecht von 1565 (revidirt 1564, 1574) beginnt im indirt mache Grund schin cap. 76 mit den Worten: Nachdem in Beredung und Aufrichtung der Einkindschaft, so gleichwohl zu Erhaltung Fried und Einigkeit der voriger, zweyter oder auch dritter Ehe kinder fürgenommen, allerhand hohe Beschwerden und Unrichtigkeit, auch Entziehung der Güter soda den Erben entstandene. Familienrecht. 221

882 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. In derselben Weise äußert sich die sponheimsche Untergerichtsordnung von 1578 cap. 105 i. i., und die pfalz zweibrückensche Untergerichtsordnung von 1657 (erneuert 1722) Art. 105 i. i. Gleiche Erfahrungen hatte man im Kur=Trierschen gemacht. Das kurtriersche Landrecht von 1713 Tit. 9 §. 1 giebt davon Zeugniß: Naud „daraus wohl entwann Fried und Einigkeit, so dieselbige Einkindschaften mit vorbetrachter Gelegenheit aller Partheyen Umständ, und zugebrachten Güter auffgerichtet, aber hinwiederum, wo solches unterlassen, verderblicher Hader und Zanck Unserer Unterthanen erfolget und manchen sein elterlich Erb=Gut dadurch abgezogen und auff Frembde gewendet worden ist, dem hinführter zu begegnen u. s. w.= Die solmser Landesordnung von 1571, II. 20 §. 1 endlich bemerkt: =Und aber dadurch die erste Kinder offtmals schwerlichen an einer auff vertorbenen Vätterlichen Erbschafft vernachtheylt und vervortheylt worden, auch dadurch sunst allerley mißverstandt und zanck sich zugetragen u. s. w.= Aus diesen und ähnlichen Gründen haben sich auch manche Schriftsteller der neueren Zeit über die Frage, ob das Institut der Einkindschaft beizubehalten sei, in einem für dasselbe ungünstigen Sinne ausgesprochen, so Beseler, Erbverträge II §. 21 S. 191, 192: 1 „Auch gegen den inneren Werth des Instituts läßt sich vom Standpunkte der Politik Manches einwenden, da es leicht zu Verwirrungen aller Art Anlaß giebt und es immer noch bedenklich bleibt, ob dem Stiefparens ein weiteres Recht, als ihm das Gesetz über die Vorkinder einräumt, füglich zuzuwenden ist; denn Friede und Einigkeit in der Familie wird sich eher durch Sitte und Persönlichkeit als durch Vertrag und rechtlichen Zwang gewinnen lassen. Das möge auch die Gesetzgebung beherzigen, und wenn sie das Institut festhalten will, nicht von der strengen Form lassen, die Wirkung nicht zu sehr ausdehnen und es nur dann gestatten, wenn das Vermögen der Vorkinder gering und zur Ausscheidung eines Voraus kein Grund vorhanden iste. n Auch Bluntschli, deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 219 a. E., sieht die gegen das Institut der Einkindschaft sprechenden Gründe als die überwiegenden an: 3341 „Das ganze Institut scheint, auch wo es hergebracht, in Abnahme zu gerathen. Wenn dasselbe auch durch natürliche Motive unterstützt wird, so leidet es doch auf der anderen Seite theils an der künstlichen Mischung und Verwickelung verschiedener natürlicher Interessen und Stimmungen, die leicht im Leben trotz der vollzogenen Einigung in schroffen Gegensätzen auseinandertreiben, theils an der Unsicherheit des Rechts selbst, die sogar bei einer umfassenden Gesetzgebung schwer zu vermeiden ist, weil dem Vertragswillen doch ein gewisser Spielraum gelassen werden muß. Soweit das Bedürfniß die gemeinsame Wirthschaft fordert oder einen engeren Pietätsverband der Stiefeltern und Stiefkinder wünschenswerth macht, läßt sich doch auch ohne Einkindschaft durch Uebertragung der Vormundschaftsrechte oder Erbvertrag oder Kindesannahme sorgen. Ist dieselbe daher in einem Lande nicht üblich, so kann sie auch nicht durch bloßen Privatwillen eingeführt werden. Schüttinger, die Einkindschaft nach bamberger Statutarrecht S. 87 ff., äußert sich dahin: *Obschon bei der Frage, ob Grundtheilung oder Einkindschaft und letztere mit oder ohne Voraus einzutreten habe, die Haltpunkte für den Richter theoretisch sich

5. Einkindschaft. 883 ganz genau angeben lassen, so daß die Entscheidung eines einzelnen Falles, wenn ich so sagen darf, nichts weiter ist, als die Lösung eines einfachen Rechnungsexempels, so sind denn doch die Gesichtspunkte, von denen der Richter auszugehen hat, großer Schwierigkeit und Unsicherheit in ihrer Anwendung unterworfen und das ganze Institut der Einkindschaft ruht deshalb auf einem wankenden Boden. Es ist und bleibt die Einkindschaft immer ein Institut, bei dem sehr Vieles, man möchte fast sagen Alles, auf ungewissen künftigen Ereignissen ruht, sie bleibt immer für die Gesetzgebung ein gewagtes Spiel. Der beste eingekindschaftete Vater wird nicht im Stande sein, weder in Beziehung auf Erziehung noch auf Verwaltung des Vermögens den rechten Vater zu ersetzen, und die beste, sorgsamste, vereinkindschaftete Mutter wird von ihren Stiefkindern wohl mit Achtung, nie aber mit wahrer kindlicher Liebe beglückt werden kurz es wird dem Gesetzgeber nimmermehr gelingen, unter Personen, die sich doch eigentlich fremd gegenüberstehen, durch die Einkindschaft ein Verhältniß zu erzwingen, das schon nach Naturgesetzen an das Unmögliche grenzt. Erwägt man endlich hierzu noch, welche höchst gefährliche Folgen die Einkindschaft für die Kinder erster Ehe haben kann, wenn nicht die Umsicht und Sorgfalt der Gerichte und die Sittenreinheit der Nation selbst mit vereinter Kraft dem Spiele des lauernden Eigennutzes besonnen entgegentreten, so ist nicht zu verkennen, daß auch nicht ungewichtige Gründe der Eingehung der Einkindschaft, und dies mit Recht, entgegenstehene. von Souchay, Anmerkungen zur frankf. Reformation, II. Bd. S. 711, meint, daß die Einkindschaft, da sie in Frankfurt kaum noch vorkomme, kein Bedürfniß mehr sei und daher gesetzlich aufgehoben werden könne. Derselben Ansicht ist Griesinger, Kommentar für das württemb. Landrecht V S. 304 fl. für Württemberg. Wie dieser Schriftsteller über das Institut der Einkindschaft denkt, zeigt die folgende Bemerkung desselben: 50 „Dafür (daß nämlich die Einkindschaftsverträge in der juristischen Praxis sehr selten geworden seien) sollte man auch billig dem Himmel danken; denn ich für meinen Theil halte die Einkindschaft für ein sehr verworrenes, vom Zufalle abhängendes, ungewisses und gefährliches Geschäft, wodurch die Gemeinschaft der Güter, die gleichwohl die Mutter der Streitigkeiten ist, noch verwickelter wird, und was die gerühmte Eintracht betrifft, die, wie man uns sagt, unter den Kindern verschiedener Ehen durch die Einkindschaft befördert werden soll, so finde ich in derselben vielmehr eine reiche Quelle der Zwietracht, da diejenigen Kinder, welche dabei verlieren, ihre gemachten Geschwister, die dadurch gewinnen, immer mit scheelen Augen ansehen müssen. Griesinger hebt deshalb auch rühmend hervor, daß also diejenigen Gesetzgeber eine nicht zweifelhafte Probe ihrer gesetzgeberischen Klugheit abgelegt haben, welche die Einkindschaften in ihren Statuten ganz abgeschafft und verboten habens. Wie sich aus der Anlage VI ergiebt, gehören zu diesen Gesetzgebungen, abgesehen von einigen älteren Statuten, das bayrische L. R. I Kap. V §. 12 und das österreichische B. G. B. §. 1259. Der code und das badische Landrecht enthalten zwar kein ausdrückliches Verbot, doch wird mit Rücksicht auf den Art. 1389 des code bezw. des badischen Landrechts die Errichtung einer Einkindschaft in jenen Rechts¬ 221“

884 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — gebieten für unzulässig erachtet, und ist diese Unstatthaftigkeit in Baden durch Verordnung vom 27. Januar 1810 anerkannt. Das sächsische und das züricher G. B. erwähnen die Einkindschaft überall nicht. Dagegen hat das Institut der Einkindschaft in das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 717 ff. Aufnahme gefunden, und zwar ist dasselbe dort ohne Anschluß an eine bestimmte eheliche Güterordnung und ohne Beschränkung auf solche Provinzen, in denen die Einkindschaft bisher zulässig und üblich war, als ein allgemein anwendbares Institut geregelt. Ursprünglich sollte dasselbe nach dem Vorgange des Projekts des corpus juris Fridericiani von 1749 p. I I. I. tit. IX art. 1 §. 14 in das Gesetzbuch nicht aufgenommen werden, weil die Einkindschaft nicht nur überhaupt von keinem Nutzen, sondern auch, besonders für die Vorkinder, gefährlich sei. Wenn man jedoch dem Antrage mehrerer Monenten, namentlich von Grollmann's, die Einkindschaft ganz abzuschaffen, nicht nachgab, so geschah dies nur, weil sie in einigen Provinzen, insbesondere in Westfalen, sehr gebräuchlich sein sollte (vergl Gesetzrevision, Pens. XVI S. 335; Koch, Anm. 1). Uebrigens hat das preuß. A. L. R. durch seine dem neuen Ehegatten ungünstigen Bestimmungen über den Voraus der Vorkinder (II. 2 §§. 725—727) nicht zur Förderung des Instituts beigetragen, vielmehr bewirkt, daß dasselbe auch in denjenigen Provinzen, in denen es früher sehr gebräuchlich war, mehr in Abnahme gerathen ist. Vergl. Gesetzrev. XVI S. 335, Welter §. 225 S. 469. Der Gesetz=Revisor des preuß. A. L. R. hat denn auch die Beseitigung der Einkindschaft als eines allgemein anwendbaren Instituts von Neuem in Anregung gebracht und im Pens. XVI II. 2 §. 243 folgende Bestimmung vorgeschlagen: „Die Einkindschaft oder der Vertrag zwischen Stiefeltern und Stiefkindern durch welchen die Rechte und Pflichten, wie zwischen leiblichen Eltern und Kindern, ingleichen wechselseitige Successionsrechte hervorgebracht werden sollen, hat keine rechtliche Wirkunge. Zur Begründung dieser Bestimmung, durch welche jedoch den die Einkindschaft ausdrücklich zulassenden Provinzialgesetzen nicht präjudizirt werden sollte, wird in den Motiven ausgeführt, daß das A. L. R. die Einkindschaft nicht begünstige, und wenn auch die Bestimmungen desselben über den Voraus durch den Anh. §. 103 gemildert seien, Weitläufigkeiten und Verwickelungen doch unvermeidlich blieben, theils bei der Ausmittelung des Pflichttheils, theils bei der Absonderung des zur Einkindschaft nicht gehörenden Vermögens. Nach einem Reskripte des Land= und Stadtgerichts zu Iserlohn vom 25. März 1826 seien die bei Beobachtung der Vorschriften des A. L. R. entstehenden Schwierigkeiten und die Nachtheile, denen sich die unirenden Eltern unterziehen sollen, so groß, daß die sonst in den Gerichtsbezirken sehr gebräuchlichen Einkindschaften gar nicht mehr geschlossen würden. Der geringe Nutzen der Einkindschaft gehe schon daraus hervor, daß sie so ### wenig gebräuchlich sei. In den Provinzen, wo keine Gütergemeinschaft gelte, kenne man sie beinahe gar nicht, und daß sie auch keine nothwendige Folge der ehelichen Gütergemeinschaft sei, bewiesen die Provinzen Ost= und Westpreußen und Litthauen, in welchen sie nach dem Berichte des Oberlandesgerichts zu Insterburg niemals zur Anwendung gekommen sei. In den Provinzen, wo das A. L. R. gesetzliche Kraft habe, sei auch keine Veranlassung dazu, da die Auseinandersetzung zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Kindern immer erfolgen müsse, wenn jener sich wieder

5. Einkindschaft. 885 verheirathe. Auch müsse die Obrigkeit, die den Vertrag bestätigen solle, sich genaue Kenntniß von dem Vermögenszustande verschaffen. Man führe zur Vertheidigung der Einkindschaft gewöhnlich an, daß durch die selbe Streitigkeiten unter den Kindern verschiedener Ehen verhütet, das Band zwischen den Stiefeltern fester geknüpft und aller Unterschied zwischen natürlichen und Stiefkindern entfernt werde. Allein von allem diesen möchte das Gegentheil sich beweisen lassen. Gerade durch die Einkindschaft entständen Klagen über Verletzungen und ver wickelte Streitigkeiten unter den Mitgliedern der Familie, denn der Vertrag gehöre unstreitig zu den gewagten Geschäften; er umfasse selten alle Güter der Kinder und Eheleute, und außerdem seien die darüber sprechenden Provinzialgesetze und Statuten über diesen Punkt so von einander abweichend, mangelhaft und schwankend, daß die Lehrer des deutschen Privatrechts selbst über dessen Natur sich nicht vereinigen könnten und einige ihn der Adoption, andere den Erbverträgen verglichen und nach diesen verschiedenen Ansichten die Lücken in den gesetzlichen Bestimmungen ergänzen wollten. . Daß die Liebe der natürlichen Eltern zu ihren Kindern durch einen Vertrag auf Andere übertragen werden könne, werde Niemand im Ernste behaupten; dagegen lehre die Erfahrung, daß die Härte der Stiefeltern gegen die Stiefkinder und der Haß der letzteren gegen die ersteren gewöhnlich um so stärker sich zeige, je mehr pekuniäre Rücksichten einwirkten. Eine solche Einwirkung könne aber der Einkindschaftsvertrag nur vermehren, es möge derselbe zum Vortheile der Kinder der früheren Ehe oder der Stiefeltern und der Kinder der folgenden Ehe gereichen. Immer werde wenigstens ein Theil sich von dem anderen übervortheilt halten. Dem Vorgange des Gesetz=Revisors ist der württemb. Entwurf eines Gesetzes in Betreff der Verträge über Erbschaften und der Eheverträge vom Jahre 1840 gefolgt. Derselbe enthält im Art. 88 die Bestimmung: „Das Institut der Einkindschaft, wie solches das Landrecht III. Theil, Tit. 9 bestimmt, ist für die Zukunft aufgehobene. Aus den Motiven S. 124 ff. mögen hier die nachfolgenden Bemerkungen Patz finden: „Die Einkindschaft hat ihre Entstehung unstreitig den in Württemberg längst nicht mehr bestehenden alten Instituten des Verfangenschafts= und Theilrechtes zu verdanken. Die Gründe, welche bei diesen Instituten die Eingehung einer Einkindschaft wünschenswerth machen konnten, fielen mit dem Aufhören derselben hinweg und es ist auch seitdem die Einkindschaft in Württemberg wirklich eine sehr seltene Erscheinung geworden, hiernach ist nichts mehr übrig, was die Begünstigung der Einkindschaft durch Aufstellung gesetzlicher Normen für dieselbe begründen könnte. 50 Ueberdies ist die Lehre von der Einkindschaft unstreitig eine der schwierigsten des deutschen Rechts und die Rechtsgelehrten sind selbst über den wahren Begriff der selben noch uneinig, wie sich aus der hier nachfolgenden Erörterung einiger Fragen ergeben wird. Nicht weniger haben die Rechtsgelehrten über die Dauer, die Folgen und die Aufhebung der Einkindschaft die verschiedensten Ansichten, und wenn auch unser Landrecht manche der diesfälligen Streitfragen entschieden hat, so hat dasselbe doch immer noch viele derselben zu lösen übrig gelassen. Wenn nun auch in einem neuen Gesetze diesen Mängeln durch genauere Bestimmungen — (ob für alle möglichen Fälle? mag dahingestellt bleiben, jedenfalls wäre dies eine sehr schwierige Auf¬ Familienrecht. 222

886 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. gabe) — abgeholfen werden könnte, so bleibt doch immer das ganze Institut selbst ein nicht sehr empfehlenswerthes, welches stets zu großen Verwickelungen führen wirde. Der Entwurf nimmt dann auf die oben bereits mitgetheilten Bemerkungen Griesinger's Bezug. Besondere Beachtung verdient, daß auch der hessische Entwurf die Einkindschaft verbietet, obwohl die letztere in einzelnen Theilen des Großherzogthums Hessen, insbesondere im Gebiete des erbacher Rechts, nicht allein in Verbindung mit der allgemeinen Gütergemeinschaft vorkommt, sondern auch sehr gebräuchlich ist. Die Bestimmung des Entwurfs, Buch IV. 2 Tit. 5 Abth. 3 Art. 554 lautet: „Die Verabredung, wonach die Kinder, welche ein Ehegatte oder beide Ehegatten aus einer früheren Ehe haben, sammt den Kindern, welche sie in ihrer Ehe erzeugen werden, wie Kinder aus Einer Ehe betrachtet und gleiches Erbfolgerecht an den Nachlaß ihrer Eltern bezw. Stiefeltern erhalten sollen, hat keine rechtliche Wirkung In den Motiven wird bemerkt, daß dem Entwurfe, gleich den meisten neuen Civillegislationen, die fortgesetzte Gütergemeinschaft ebenso fremd sei, wie das Verfangenschaftsrecht und damit auch schon von selbst der frühere Grund zur Eingehung des Einkindschaftsvertrages um so mehr hinwegfalle, als den Ehegatten, die sich zum Besten ihrer sog. Vor= und Nachkinder noch besondere, die gesetzlichen Erbfolgerechte dieser Kinder unverrückt lassende Vortheile ausbedingen wollen, die Möglichkeit hierzu nach Art. 551 unbenommen sei. Abgesehen jedoch auch hiervona, fahren die Motive fort, so liegt überdies vom gesetzgebungspolitischen Standpunkte aus kein Grund vor, den Einkindschaftsvertrag ferner beizubehalten. Denn derselbe ist, der richtigen Ansicht gemäß, seinem wesentlichen und Hauptcharakter nach ein Erbvertrag zwischen den beiden Ehegatten zweiter Ehe auf der einen, und den Vorkindern auf der anderen Seite. Er begründet daher ein vertragsmäßiges Erbrecht für diese Kinder. Allein dasselbe gereicht weder diesen letzteren zum sicheren Vortheile noch überhaupt zum Familienwohl. Denn der Erbtheil wird schon von vornherein nach dem Maßstabe bestimmt, welchen die Fiktion der Gleichheit der Vor= und Nachkinder als Intestat erben enthält. Ein solcher Erbtheil ist aber für das preisgegebene elterliche Vermögen, welches sonst den Vorkindern zugefallen wäre, bald ein wirklicher Ersatz, bald auch nicht, folglich das in Rede stehende Rechtsgeschäft anerkannt ein gewagtes, dessen zu befürchtende Nachtheile auch durch einen etwa stipulirten Voraus nicht absolut abge wendet werden. Dazu kommt, daß je nach den späteren vortheilhaften oder unvortheilhaften bezw. nachtheiligen Folgen des Einkindschaftsvertrages für die Vor= oder Nachkinder die Eintracht in der Familie durch diejenigen, welche sich übervortheilt halten, meistens gestört wird und langwierige und schwierige Rechtsstreitigkeiten sich als traurige Frucht dieses Vertrages ergebene. Nicht minder beachtungswerth ist der neueste, die Einkindschaft betreffende gesetzgeberische Vorgang, nämlich der Entwurf eines Gesetzes, betreffend das Güterrecht der Ehegatten im Bezirke des preußischen Justizsenats Ehrenbreitstein aus den Jahren 1865 und 1866, welcher im §. 97 bestimmt: Einkindschaftsverträge finden nicht ferner statte. Dieser Entwurf ist zwar ebenfalls nicht Gesetz geworden, indessen hat sowohl die Kommission des Abgeordneten, als die des Herrenhauses mit jener Bestimmung

5. Einkindschaft. 887 und deren Motivirung sich einverstanden erklärt (vergl. Nr. 19 der Drucksachen, Haus der Abgeordneten, 8. Legislaturperiode II. Session 1865; ferner Nr. 111 der Druck sachen, Haus der Abgeordneten, 8. Legislaturperiode II. Session 1865, Bericht der XI. Kommission über den Gesetzentwurf u. s. w.; endlich Nr. 86 der Drucksachen, Herrenhaus, Sitzungsperiode 1865, Bericht der Kommission IV für Justizsachen über den Gesetzentwurf u. s. w.). 1341 Dieser auf dem Boden der Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft stehende Entwurf bietet deshalb ein besonderes Interesse, weil er die Einkindschaft verbietet, trotzdem er im §. 50 für den Fall des Todes eines Gatten bei beerbter Ehe fortgesetzte Gütergemeinschaft vorschlägt, die nach §. 60 endigt, wenn der überlebende Gatte zur zweiten Ehe schreitet. In den Motiven jenes Entwurfs wird neben den allgemeinen gegen das Institut der Einkindschaft zu erhebenden Bedenken zur Rechtfertigung des von dem Entwurfe eingenommenen Standpunkts darauf hingewiesen, daß im Bezirke des Justizsenats Einkindschaftsverträge fast nie — in den letzten 10 Jahren nur 11 geschlossen worden seien und zur Erklärung dieses Umstandes dann noch Folgendes angeführt: „Der Grund liegt wohl darin, daß die Einkindschaft sich mit der partikulären Gütergemeinschaft nicht gut verträgt. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft wird das gesammte Vermögen, welches die Kinder von ihrem erstverstorbenen Parens geerbt haben, in die Gemeinschaftsmasse der neuen Ehe eingeworfen, und die Kinder erhalten dafür ein Erbrecht in Bezug auf das Gemeinschaftsvermögen gleich den Kindern der neuen Ehe. Das Rechtsverhältniß der partikulären Gütergemeinschaft setzt aber der Regulirung der Vermögensverhältnisse bei einer Einkindschaft größere Schwierigkeiten entgegen. Von dem Vermögen, welches der zur zweiten Ehe schreitende Parens besitzt, fallen nach §§. 3 und 4 die Mobilien sämmtlich in die Mobiliargemeinschaft der neuen Ehe, wogegen die Immobilien ohne Unterschied, ob sie bereits in der vorigen Ehe Sondergut waren oder während der Ehe oder im Wittwenstande erworben sind, sein Sondergut bleiben. Es fragt sich aber, in welches rechtliche Verhältniß das Vermögen, welches die Kinder von ihrem erstverstorbenen Parens geerbt haben, durch die Einkindschaft tritt. Ihr Mobiliarvermögen wird auch in die Gemeinschaft der neuen Ehe fallen, zweifelhaft ist aber, ob ihre Immobilien in die Gemeinschaft der neuen Ehe fallen oder Sondergut des zur zweiten Ehe schreitenden Parens werden, oder ob etwa in der Art zu unterscheiden ist, daß die zum Sondergute des verstorbenen Parens gehörenden Immobilien auch als Sondergut des sich wieder verheirathenden Ehegatten in die neue Ehe treten, dagegen die aus dem Gemeinschaftsvermögen der vorigen Ehe herrührenden Immobilien auch in der neuen Ehe in das Gemeinschaftsvermögen fallen. Dieselben Fragen entstehen bezüglich des Mobiliarvermögens der Kinder bei der bloßen Errungenschaftsgemeinschaft. Auf alle diese Fragen enthält weder das gemeine Recht noch das Partikularrecht in Ermangelung spezieller, vertragsmäßiger Bestimmungen eine ausreichende Antwort. Gleiche Zweifel erheben sich darüber, welche Rechte unter Lebenden und von Todeswegen der Stiefparens an dem Vermögen der Vorkinder je nach den verschiedenen Gattungen der dazu gehörigen Vermögensstücke haben soll. Wenn aber über alle diese ersten Grundtagen des Rechtsverhältnisses der Einkindschaftsvertrag die nöthigen Bestimmungen

888 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — treffen soll, dann scheitert das Zustandekommen leicht daran, daß die Interessenten nicht über alle Punkte einig werden. Dazu kommt, daß der Einkindschaftsvertrag ein sehr gewagtes Geschäft ist: die Kinder opfern ein ihnen bereits eigenthümlich zugehörendes Vermögen auf und erhalten als Aequivalent dafür die Aussicht auf eine künftige Erbschaft, welche um so unsicherer ist, wenn man dem Stiefparens das Recht einräumt, die Vorkinder zu enterben und auf den Pflichttheil zu beschränken. Die Verwirklichung dieser unsicheren Aussicht ist auch von der guten oder schlechten Ver waltung des Stiefparens und von vielen Zufällen abhängig, und die Vormundschaftsbehörden werden daher Bedenken tragen, einen Einkindschaftsvertrag zu bestätigen, wenn nicht der Vortheil der betheiligten Minorennen ganz augenscheinlich ist (ctr. Beseler, Erbv. III S. 192, Bluntschli, Privatrecht II S. 311; Danz, Privatrecht VIII S. 191, 192). So mag es sich erklären, daß Einkindschaftsverträge nur in den seltensten Fällen geschlossen worden sind. Die Vertreter der Stadt= und Landgemeinden haben sich einstimmig gegen die fernere Zulassung des Einkindschaftsverhältnisses ausgesprochen, ebenso die Kreisgerichtsdirektoren, der Justitiar der Regierung zu Coblenz und der Justizsenate 2. Der Entwurf ist dem Beispiele der mitgetheilten Gesetzgebungsarbeiten in der vollständigen Beseitigung des Instituts der Einkindschaft nicht gefolgt. Derselbe hat vielmehr einen Mittelweg eingeschlagen. Er will im Anschlusse an die historische Entwickelung und den ursprünglichen Zweck der Einkindschaft, sowie im Anschlusse an die zur Zeit in Deutschland bestehende Uebung die Einkindschaft gewissermaßen als eine Ergänzung der allgemeinen Gütergemeinschaft nur in Verbindung mit der letzteren zulassen als ein Mittel, die sonst im Falle der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten nothwendig werdende Abschichtung der Vorkinder von dem bis dahin der fortgesetzten Gütergemeinschaft unterworfenen erstehelichen Vermögen abzuwenden. Der Entwurf setzt daher zur Errichtung der Einkindschaft voraus, einerseits daß der zur Wiederverheirathung schreitende Ehegatte bis dahin mit seinen Kindern aus voriger Ehe in fortgesetzter Gütergemeinschaft lebte, andererseits, daß für die neue Ehe die allgemeine Gütergemeinschaft von den neuen Ehegatten als eheliches Güterrecht vertragsmäßig eingeführt wird. Dagegen will der Entwurf die Einkindschaft nicht zulassen, wenn für die vorige Ehe die Güterordnung der Verwaltungsgemeinschaft oder der partikulären Gütergemeinschaft maßgebend war oder für die neue Ehe maßgebend sein soll. did Wie die in der Anlage VI unter II 4 und I gemachten Mittheilungen über die historische Entwickelung bezw. das Geltungsgebiet und die heutige Anwendung des Instituts der Einkindschaft ergeben, ist dasselbe vornehmlich in denjenigen Rechtsgebieten der allgemeinen Gütergemeinschaft, welche bei beerbter Ehe die fortgesetzte Gütergemeinschaft oder Alleinerbrecht des überlebenden Ehegatten eintreten lassen, noch jetzt in verschiedenen Theilen Nord=, Mittel= und Süddeutschlands ein beliebtes und vielfach in Uebung befindliches Rechtsinstitut. Zwar würde es ungerechtfertigt sein, daraus den Schluß zu ziehen, daß die Einkindschaft eine nothwendige Folge der allgemeinen Gütergemeinschaft sei. Dies wird nicht nur dadurch widerlegt, daß die Einkindschaft, wenn auch seltener, so doch auch in solchen Rechtsgebieten noch jetzt zur Anwendung kommt, in denen partikuläre Gütergemeinschaft oder das System der Verwaltungsgemeinschaft oder das römische

889 5. Einkindschaft. Dotalrecht gilt, sondern andererseits auch dadurch, daß die Einkindschaft selbst in solchen Gegenden, in denen die allgemeine Gütergemeinschaft mit fortgesetzter Gütergemeinschaft oder Beisitz das gesetzliche eheliche Güterrecht bildet, wie z. B. in den Städten Mecklenburgs, in denjenigen Theilen Preußens, in denen das lübische Recht und die pommersche Bauernordnung gilt, sowie in der bayrischen Stadt Lindau, überhaupt nie Eingang gefunden hat oder doch nur wenig gebräuchlich ist. Indessen ist das häufige Vorkommen der Einkindschaft in Verbindung mit der allgemeinen Gütergemeinschaft doch auch kein zufälliger Umstand. Vielmehr ist der Zusammenhang zwischen beiden Instituten auch ein innerer. Der Einkindschaft liegt derselbe Gedanke zu Grunde, wie der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Das Gemeinschaftsvermögen, worauf die erste Ehe gegründet war, soll auch nach dem Tode des einen Gatten dazu dienen, dem überlebenden Gatten die wirthschaftliche Existenz im Wesentlichen in derselben Weise, wie bisher, zu erhalten. Die Einkindschaft bezweckt, die Durchführung dieses Gedankens auch im Falle der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten zu ermöglichen, indem sie durch Vermeidung der Abschichtung das ersteheliche Vermögen auch der zweiten Ehe dienstbar macht und so den bisherigen Hausstand aufrecht erhält. Sonnt Wenngleich nach dem Entwurfe das System der Verwaltungsgemeinschaft das einheitliche gesetzliche Güterrecht in Deutschland bilden wird, so soll es doch den Ehegatten gestattet sein, vertragsmäßig zu verabreden, in allgemeiner Gütergemeinschaft leben zu wollen, und sind in dem Entwurfe die Grundsätze aufgestellt, welche in diesem Falle zur Anwendung kommen. Zu diesen Grundsätzen gehört auch die Bestimmung, daß nach dem Tode des einen Gatten bei beerbter Ehe regelmäßig fortgesetzte Gütergemeinschaft eintritt, die aber mit der Wiederverheirathung des über lebenden Gatten endigt. Wenn der Entwurf neben dem gesetzlichen Güterrechte die Grundsätze festgestellt hat, welche zur Anwendung kommen, wenn die Gatten vertragsmäßig ver abredet haben, in allgemeiner Gütergemeinschaft leben zu wollen, so ist dies wesentlich in der Voraussetzung geschehen, daß in denjenigen Gegenden, in denen jetzt die all gemeine Gütergemeinschaft das gesetzliche eheliche Güterrecht bildet, auch künftig der bisherigen Sitte und den bisherigen Anschauungen im Volke entsprechend häufig das Recht der allgemeinen Gütergemeinschaft auf Grund vertragsmäßiger Bestimmung zur Anwendung kommen wird. Hat aber der Entwurf den bisherigen Gewohnheiten und Anschauungen des Volks in einem großen Theile Deutschlands insoweit Rechnung tragen zu müssen geglaubt, so würde es ohne ganz überwiegende Gegengründe ungerechtfertigt und inkonsequent sein, denjenigen Ehegatten, welche künftig das Recht der allgemeinen Gütergemeinschaft als das ihren Anschauungen und ihren Verhältnissen entsprechende gewählt haben, durch das Verbot der Einkindschaft zu verwehren, den der allgemeinen Gütergemeinschaft, insbesondere auch der fortgesetzten Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken zur vollständigen Verwirklichung zu bringen und auch im Falle der Wiederverheirathung die Durchführung desselben zu ermöglichen. Ist die Voraussetzung gerechtfertigt, daß die bisherigen Gewohnheiten und Anschauungen stark genug sein werden, gegenüber dem gesetzlichen Güterrechte der Verwaltungsgemeinschaft dem Rechte der allgemeinen Gütergemeinschaft in denjenigen Theilen Deutschlands, in welchen dasselbe jetzt das gesetzliche eheliche Güterrecht Familienrecht. 223

890 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. bildet, durch Vertrag sein bisheriges Anwendungsgebiet theilweise zu erhalten, so wird man auch annehmen dürfen, daß das mit der allgemeinen Gütergemeinschaft in enger Verbindung stehende Institut der Einkindschaft, sofern man es zuläßt, da, wo dasselbe jetzt als Supplement der allgemeinen Gütergemeinschaft gebräuchlich ist, auch künftig wesentlich in demselben Umfange zur Anwendung kommen, daß aber, wenn man dasselbe gänzlich verbietet, in jenen Gegenden der Wegfall der Einkindschaft dem bisherigen Rechtszustande gegenüber als eine Lücke und als ein ungerechtfertigtes Eingreifen in die dortigen Sitten und Anschauungen empfunden werden wird. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Entwurfs über die Abschichtung der Kinder, insbesondere über das Theilungsprinzip und das Objekt der Abschichtung, die Einkindschaft auch in Verbindung mit der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht mehr in dem Maße als Bedürfniß erscheint, wie dies nach den jetzt bestehenden Rechten insbesondere da der Fall ist, wo der überlebende Gatte nur Kindestheil oder weniger als die Hälfte erhält, oder wo überhaupt die Abschichtung den Charakter einer Abfindung der Kinder auch vom Vermögen des überlebenden Elterntheils hat. Die durch solche Vorschriften bald für den überlebenden Gatten und die Kinder zweiter Ehe, bald für die Vorkinder entstehenden Härten, zu deren Beseitigung die Einkindschaft diente, sind durch die Bestimmungen des Entwurfs, daß der überlebende Elterntheil bei der Abschichtung die Hälfte des Gemeinschaftsvermögens erhält, das den Kindern gesetzlich zustehende Erbrecht gegen den abschichtenden Elterntheil aber vorbehalten bleibt, ohnehin beseitigt. Aber auch nach den von dem Entwurfe über die Gütergemeinschaft aufgestellten Grundsätzen wird die Nothwendigkeit der Abschichtung der Vorkinder bei Eingehung einer neuen Ehe nicht selten die Grundlagen der wirthschaftlichen Existenz des überlebenden Gatten in solchem Maße zerrütten, daß eine Abhülfe, wie sie durch das Institut der Einkindschaft gewährt wird, als dringend wünschenswerth erscheint und ohne sie die Zwecke der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht vollständig erreicht werden. Zwar wird von Gegnern der Einkindschaft geltend gemacht, daß, soweit das bil Bedürfniß die Fortsetzung der gemeinsamen Wirthschaft fordere, auch ohne Einkindschaft auf andere Weise geholfen werden könne durch eine Kombination vermögensrechtlicher Verträge, insbesondere durch eine Verbindung von Verzicht und Erbvertrag nebst obligatorischer Verpflichtung zum Unterhalte bezw. zur Ausstattung der Vorkinder. Allein auf diese Weise würde nicht in allen Fällen das von den Betheiligten gewollte Resultat in vollem Umfange erreicht werden können. So würde das durch Erbvertrag zu begründende Erbrecht der Vorkinder gegen den Stiefparens, falls die neue Ehe kinderlos bleiben sollte, durch das Pflichttheilsrecht der Eltern des Erblassers beschränkt bleiben, sofern letztere nicht auf dieses Recht verzichtet haben, und falls etwa der einheirathende Gatte zur Zeit der Eingehung der Ehe noch minderjährig sein sollte, würde überhaupt gegen denselben ein Erbrecht der Vorkinder nicht begründet werden können, da der Entwurf den Abschluß von Erbverträgen durch gesetzliche Vertreter oder unter deren Mitwirkung ausschließt. Der Hauptgrund aber, weshalb durch eine derartige Verbindung vermögensrechtlicher Verträge dem Bedürfnisse nicht genügt wird, ist der, daß bei Abfassung derartiger Verträge immer mit großer Vorsicht und Umsicht zu Werke gegangen und Alles speziell in den Vertrag aufgenommen werden müßte, wenn nicht Rechtsverhältnisse eintreten sollen, die dem

891 5. Einkindschaft. Willen der Parteien nicht entsprechen. So würde z. B., um auch den Abkömmlingen der Vorkinder das Erbrecht gegen den Stiefparens zu sichern, eine ausdrückliche Substitution dieser Abkömmlinge in dem Vertrage ausgesprochen werden müssen, da an sich das durch den Erbvertrag begründete Erbrecht des Eingesetzten auf dessen Erben nicht übergeht. Für diejenigen Gebiete, in denen die Einkindschaft jetzt gebräuchlich ist und voraussichtlich auch künftig in Uebung bleiben wird, ist es nicht allein eine große Erleichterung, sondern auch ein Schutz gegen Täuschungen und daraus hervor gehende Streitigkeiten und Prozesse, wenn das Institut der Einkindschaft als ein besonderes Institut in das Gesetzbuch aufgenommen und geregelt wird. Ebensowenig, wie durch eine Verbindung vermögensrechtlicher Verträge, wird das Bedürfniß durch das Institut der Adoption befriedigt. Nicht allein, daß das letztere ganz andere Zwecke verfolgt, es werden auch in den wenigsten Fällen die Voraussetzungen der Adoption da vorliegen, wo Einkindschaften errichtet werden sollen. In der Regel wird die Möglichkeit einer Adoption hier ausgeschlossen sein durch die Bestimmung, daß nur diejenigen Personen adoptiren können, welche das 50. Lebensjahr überschritten oder doch voraussichtlich keine Nachkommen mehr zu erwarten, solche auch nicht bereits haben. Wenn endlich die Motive des ehrenbreitsteiner Entwurfs davon ausgehen, daß den Inkonvenienzen der Theilung durch die Bestimmung ausreichend begegnet werde, daß der überlebende Ehegatte das ganze ersteheliche Gemeinschaftsvermögen für den Taxwerth übernehmen könne, so wird doch dadurch die Verpflichtung des überlebenden Gatten, den Schichttheil der Abkömmlinge in Geld auszuzahlen oder dafür Sicherheit zu leisten, nicht beseitigt, und die Unmöglichkeit, diese Verpflichtung ohne Gefährdung des Hausstandes und der Wirthschaft zu erfüllen, ist es gerade, welche regelmäßig die Eingehung einer Einkindschaft veranlaßt und wünschenswerth erscheinen läßt. ln ent Das Hauptbedenken gegen das Institut der Einkindschaft besteht darin, daß es zweifelhaft ist, ob sie in gleichem Maße wie im Interesse des überlebenden Elterntheils und des neuen Gatten auch dem Interesse der Vorkinder entspricht, und daß sie für diese bis zu einem gewissen Grade immer den Charakter eines gewagten Geschäfts hat. Die Gründe, welche sonst noch in den verschiedenen mitgetheilten Entwürfen gegen das Institut der Einkindschaft vorgebracht sind, sind theils nebensächlicher Art, theile aber den thatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen derjenigen Gebiete entnommen, auf welche jene Entwürfe sich beziehen, theils hängen sie mit anderen Bestimmungen zusammen, die diesem Entwurfe fremd sind oder doch bei dem System der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht zutreffen. Dahin gehören namentlich die in dem ehrenbreit steiner Entwurfe hervorgehobenen Schwierigkeiten der Verbindung der Einkindschaft mit der partikulären Gütergemeinschaft, sowie die im hessischen Entwurfe an die Spitze gestellte Erwägung, daß dem Entwurfe die fortgesetzte Gütergemeinschaft fremd sei und damit der frühere Grund zu Einkindschaftsverträgen hinwegfalle. Z Anlangend aber das hervorgehobene Hauptbedenken, so kann es, wenn man zunächst lediglich die vermögensrechtliche Seite des Instituts in's Auge faßt und in Aebereinstimmung mit den bestehenden Rechten davon ausgeht, daß die Vorkinder zum Ersatze für das Aufgeben ihrer Rechte an dem erstehelichen Vermögen in vermögensrechtlicher und erbrechtlicher Beziehung dieselben Rechte erhalten, als wenn sie aus 223°

892 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. der neuen Ehe stammten, keinem Zweifel unterliegen, daß es viele Fälle giebt, in welchen die Einkindschaft auch für die Vorkinder vortheilhaft ist. Es wird dies regelmäßig insbesondere dann der Fall sein, wenn der durch die Einkindschaft aufgegebene Schichttheil der Vorkinder nicht hinreichen würde, um damit die Kosten ihres Unterhalts und ihrer standesmäßigen Erziehung bis dahin, daß sie sich selbst ihren Unterhalt erwerben können, zu bestreiten, andererseits aber doch durch die Auskehrung des Schichttheils die Grundlagen der wirthschaftlichen Existenz des überlebenden Elterntheils und seines neuen Gatten in solchem Maße erschüttert werden würden, daß die selben nicht mehr oder doch nicht in dem bisherigen Umfange im Stande bleiben, für den Unterhalt und die Erziehung der Vorkinder zu sorgen. Verhältnisse dieser Art kommen bei kleinen landwirthschaftlichen Gütern und Gewerbebetrieben von geringem Umfang nicht selten vor, und sie sind es hauptsächlich, welche die Eingehung einer Einkindschaft veranlassen, und in welchen dieselbe für alle Betheiligten gleich wohlthätig ist. Nun ist zwar nicht zu verkennen, daß bei Eingehung der Einkindschaft mit voller Sicherheit nie vorher gesagt werden kann, ob der erwartete Nutzen eintreten werde oder nicht. Dem kann auch nicht dadurch abgeholfen werden, daß das Erbrecht der Vorkinder gegen willkürliche Beschränkung geschützt wird. Entscheidend für die wohlthätige oder schädliche Wirkung des Geschäfts wird immer die Persönlichkeit des einheirathenden Ehegatten und seine Wirthschaftsführung sein. Das Geschäft bleibt also immer ein gewagtes, indem die Vorkinder etwas Sicheres, nämlich ihren Schichttheil, aufgeben, während alle Rechte, welche sie dadurch erwerben, einen unsicheren Charakter haben. Eine Unsicherheit dieser Art kann aber einen entscheidenden Grund gegen die Zulassung eines Rechtsgeschäfts nicht geben. Sie kommt zunächst für volljährige und in der Geschäftsfähigkeit nicht beschränkte Vorkinder überall nicht in Betracht, indem diesen hier, wie in anderen Fällen überlassen werden kann, selbst ihr Interesse wahrzunehmen und danach zu entscheiden, ob sie ein gewagtes Geschäft der fraglichen Art eingehen wollen. Aber auch für minderjährige Vorkinder — und um olche wird es sich bei Eingehung der Einkindschaft ja allerdings meistens handeln — wird die Eingehung von gewagten Geschäften der hier fraglichen Art, wenn anerkannt werden muß, daß sie in vielen Fällen zu ihrem und ihrer Familie Segen gereichen, nicht ausgeschlossen werden dürfen. Das Gesetz wird aus der Natur des Geschäfts nur Anlaß zu nehmen haben, besondere Vorsichtsmaßregeln für den Abschluß desselben vorzuschreiben. Als solches schlägt der Entwurf, wie später näher darzulegen ein wird, den Ausschluß aller Wirkungen vor, welche nicht vermögensrechtlicher Natur sind, und verlangt ferner in allen Fällen, in welchen Personen, die in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, eingekindschaftet werden sollen, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Die Möglichkeit, daß trotz solcher Genehmigung und trotz sorgfältigster Prüfung aller Verhältnisse die Eingehung einer Einkindschaft in einzelnen Fällen nachtheilig für die Vorkinder ausfällt, bleibt zwar bestehen, aber eine solche Möglichkeit hält der Entwurf nicht für ausreichend, um die Beseitigung eines Instituts zu rechtfertigen, welches die natürliche, durch die geschichtliche Entwickelung ausgebildete und den bestehenden Rechtsgewohnheiten entsprechende Ergänzung der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet und häufig für alle Betheiligten gleich wohl thätig wirkt.

893 5. Einkindschaft. 96 25 Kein Bedürfniß, eine Einkindschaft zuzulassen, liegt dagegen nach der Auffassung des Entwurfs vor, wenn für die vorige Ehe die Güterordnung der Verwaltungsgemeinschaft oder partikulären Gütergemeinschaft maßgebend war oder eine dieser Güterordnungen für die neue Ehe gelten soll. Nach dem Entwurfe ist weder mit der Verwaltungsgemeinschaft noch mit der partikulären Gütergemeinschaft nach dem Tode des einen Gatten, abgesehen von dem Erbrechte des überlebenden Ehegatten, eine gesetzliche Nachwirkung des ehelichen Güterrechts zu Gunsten des überlebenden Gatten verbunden. Es tritt weder Beisitz noch fortgesetzte Gütergemeinschaft, sondern kraft Gesetzes mit dem Tode eines Gatten sofortige Auseinandersetzung bezw. Theilung des während der Ehe in der Hand des Mannes vereinigt gewesenen Vermögens ein Damit fällt aber der Grund hinweg, welcher den Entwurf bestimmt hat, die Einkindschaft bei fortgesetzter Gütergemeinschaft zu gestatten, nämlich die Vermeidung der im Fall der Wiederverheirathung sonst nothwendig werdenden Abschichtung der Vorkinder. Zwar kann es auch hier unter Umständen im Interesse der Erhaltung des bisherigen Hausstandes, im Interesse des Fortgangs des Gewerbes, worauf bis dahin die Subsistenz der Familie gegründet war, liegen, eine Einkindschaft zu errichten, ins besondere dann, wenn die überlebende Mutter wieder heirathet, weil sie schon durch die Wiederverheirathung die elterliche Nutznießung am Vermögen der Kinder verliert. Auch sind die ethischen Zwecke, welche Viele mit der Einkindschaft verbinden und sogar als das Wesentliche derselben ansehen, nämlich die Befestigung der häuslichen Bande und die Erhöhung der Innigkeit unter den Gliedern einer Familie, welche aus verschieden artigen Elementen zusammengesetzt ist, von der Art des ehelichen Güterrechts der vorigen oder der neuen Ehe unabhängig. Endlich könnte die Einkindschaft dem Zwecke dienen die mit dem Vorhandensein von Kindern aus verschiedenen Ehen leicht verbundenen Ver wickelungen der Vermögensverhältnisse, insbesondere die Aussonderung der den verschie denen Kindern und den Stiefeltern gehörenden Vermögenstheile und die daraus entstehenden Successionsstreitigkeiten zu vermeiden. Um dieser Zwecke willen aber die Einkindschaft auch auf solche Fälle auszudehnen, in welchen eine Nachwirkung des gesetzlichen Güterrechts zu Gunsten des überlebenden Gatten nicht stattfindet und die in solchem Falle erforderlichen besonderen Bestimmungen zu treffen, würde sich nur dann rechtfertigen, wenn ein praktisches Bedürfniß in dieser Beziehung nachweisbar wäre. Die Er fahrung zeigt aber das Gegentheil, indem in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen jetzt das Dotalrecht oder die Verwaltungsgemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, oder in welchen zwar die allgemeine Gütergemeinschaft, jedoch ohne Beisitz oder fortgesetzte Gütergemeinschaft gilt, wie z. B. in Ost= und Westpreußen und Litthauen, das Institut der Einkindschaft gar keinen oder doch nur sehr wenig Eingang gefunden hat. Daraus ergiebt sich, daß es da, wo nach dem Tode eines Gatten eine gesetzliche Nachwirkung des ehelichen Güterrechts zu Gunsten des überlebenden Gatten, vom Erbrechte desselben abgesehen, nicht stattfindet, an einem ausreichenden Beweggrunde zur Abschließung von Einkindschaftsverträgen mangelt und das Institut der Einkindschaft deshalb künftig auch in den Gebieten der partikulären Gütergemeinschaft als ein Bedürfniß nicht empfunden werden wird. Dies darf um so mehr angenommen werden, als schon jetzt in vielen Rechtsgebieten der partikulären Gütergemeinschaft, so insbesondere in Württemberg, in der Provinz Nassau, in Frankfurt a. M. und im Bezirke des vormaligen preuß. Justizsenats Ehrenbreitstein, die Einkindschaft immer mehr in Ab¬ Jamilienrecht. 224

894 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. nahme gekommen und nur noch eine seltene Erscheinung geworden ist. Das Absterben des Instituts der Einkindschaft in den erwähnten Gebieten hängt ohne Zweifel damit zusammen, daß nach dem württemb. L. R., der frankf. Reformation, dem in Nassau geltenden solmser L. R., sowie dem in einzelnen Theilen des ehrenbreitsteiner Bezirks geltenden kurkölner und kurtrierer L. R. der dem überlebenden Gatten zustehende lebenslängliche Nießbrauch an den Erbtheilen der Kinder durch die Wiederverheirathung nicht verloren geht, die letztere mithin keine Aenderung der bisherigen Vermögensverhältnisse hervorruft. Künftig fällt allerdings dieser Nießbrauch hinweg, jedoch nich erst in Folge der Wiederverheirathung, vielmehr kommt er gar nicht zur Entstehung Er bildet deshalb auch schon vor der Wiederverheirathung keine Grundlage für die wirthschaftliche Existenz des überlebenden Gatten, so daß letzterer auch künftig durch die Wiederverheirathung eine nachtheilige Aenderung nicht erleidet. Daß in den zuletzt jedachten Gebieten die Einkindschaft, trotzdem sie in denselben gesetzlich besonders geregelt worden ist, immer weniger zur Anwendung gekommen, ist namentlich auch ein chlagender Beweis dafür, daß die ethischen Zwecke, welche durch die Einkindschaft erreicht werden sollen, sowie die Abwendung der mit dem Vorhandensein von Kindern aus verschiedenen Ehen leicht verbundenen Verwickelungen der Vermögensverhältnisse kein genügender Antrieb zum Abschluß von Einkindschaftsverträgen und deshalb nicht geeignet sind, dem Institute der Einkindschaft Leben zu geben. Hiernach kann ein Bedürfniß für die Beibehaltung des Instituts der Einkindschaft für den Fall, daß der überlebende Gatte mit dem verstorbenen Gatten in Verwaltungsgemeinschaft oder partikulärer Gütergemeinschaft gelebt hat, nicht anerkannt werden. Dagegen konnte es in Frage kommen, ob nicht die Einkindschaft da zuzulassen, wo der überlebende Gatte mit dem verstorbenen Gatten in allgemeiner Gütergemeinschaft und nach dessen Tode mit den Kindern bis dahin in fortgesetzter Gütergemeinschaft gelebt hat, für die neue Ehe aber die Güterordnung der Verwaltungsgemeinschaft oder der par tikulären Gütergemeinschaft beliebt wird; denn in diesem Falle kann die Einkindschaft aller dings als Mittel dienen, die durch die Wiederverheirathung nothwendig werdende Abschichtung der Kinder und die damit verbundenen Nachtheile für den Nahrungsstand der Familie zu vermeiden. Für diejenigen freilich kann diese Frage überhaupt nicht entstehen welche mit Roth I §. 74 S. 434 und 435 der Ansicht sind, daß, wo die Einkindschaft sich an eine andere Güterordnung, als die allgemeine Gütergemeinschaft anchließe, mit dem Einkindschaftsvertrage die vertragsmäßige Einführung der allgemeinen Gütergemeinschaft gegeben sei. „In der That läßt es sich kaum erklärene, bemerkt Roth a. a. O. Anm. 39, „wie die Verbindung der Einkindschaft mit partikulärer Gütergemeinschaft durchgeführt werden sollte; da hier das Sondergut jedes Ehegatten unterschieden wird, so müßte bei Einkindschaft dreifaches Sondergut unterschieden werden, das der beiden Ehegatten und das der unirten Kinder, auch würde dabei die Abtheilung des Vermögens der ersten Ehe vorausgesetzt, deren Vermeidung eben durch die Einkindschaft möglich gemacht werden soll. Andererseits ließe sich ein Verhältniß, bei welchem die Abtheilung des erstehelichen Vermögens umgangen werden könnte, in der Form der partikulären Gütergemeinschaft kaum herstellen, da das Vermögen der ersten Ehe in diesem Falle nur als Sondergut in die zweite Ehe gebracht werden könnte, die Gleichstellung der Vor¬ 1 10

895 5. Einkindschaft. und Nachkinder sich also nur auf den Erwerb der zweiten Ehe beziehen würde, welche Gleichstellung nicht ausgesprochen zu werden braucht, da sie wenigstens für die eigenen Kinder des wiederheirathenden Elterntheils ohnehin gegeben iste. Diese Ansicht wird auch von Kurz, mainzer L. R. S. 126, für das mainzer Recht vertreten, ferner in der offiziellen Darstellung des ehelichen Güterrechts in Bayern (Neubauer S. 128) unter Bezugnahme auf Roth, Kurz und Koch, 3. Bd. S. 347 Note 4. Auch in den Motiven des ehrenbreitsteiner Entwurfs wird auf die Schwierigkeiten einer Verbindung der Einkindschaft mit der partikulären Gütergemeinschaft hingewiesen. An sich ließe sich jedoch eine solche Verbindung der Einkindschaft mit der partikulären Gütergemeinschaft oder der Verwaltungsgemeinschaft auf drei verschiedenen Wegen herstellen, nämlich entweder so daß der Schichttheil der Vorkinder weder dem überlebenden Gatten, noch dem Stiefparens zufällt, sondern als ein selbständiges Vermögen (Sondergut der Vorkinder in die zweite Ehe übertragen und der aus dem Güterrechte der letzteren sich ergebenden Verfügungsgewalt der neuen Ehegatten unterworfen wird, die Vorkinder aber, falls beim Tode eines der Gatten Nachkinder vorhanden sind oder beide Ehegatten Vorkinder in die neue Ehe gebracht haben, oder auch nur zu Gunsten des überlebenden Gatten versprechen, ihr Vermögen bei der demnächstigen Theilung des Nachlasses des vorverstorbenen Gatten in die Theilungsmasse einzuwerfen, oder in der Weise, daß der Schichttheil der Vorkinder auf die beiden neuen Ehegatten zu gleichen Theilen als Eigenthum übertragen und von jedem der Ehegatten die ideelle Hälfte des Kindervermögens als Theil seines Sonderguts in die neue Ehe gebracht, oder endlich so, daß die Vorkinder auf ihren Schichttheil lediglich zu Gunsten des wiederheirathenden Elterntheils verzichten. Alle drei Wege sind eingeschlagen worden. Der erste von Maurenbrecher, die rheinpreußischen Landrechte, I. Band S. 435 in der Anm. 70 zum §. 4 des kurkölnischen L. R. unter Bezugnahme auf drei Urtheile aus den Jahren 1784, 1789 1791, ferner von dem in Seuffert's Archiv XXVI. 248 mitgetheilten Urtheile erster Instanz aus dem Jahre 1870. Die zweite Ansicht wird vertreten von Gerber §. 262 Anm. 5, die dritte von Walter, deutsches Privatrecht, §. 245 und einem Urtheile des Oder=Appellationsgerichts zu Lübeck vom 30. Nov. 1870 (Seuffert's Archiv XXVI. 248). Durch jeden der bezeichenten Wege wird allerdings der Zweck, daß auch bei der Wiederverheirathung die wirkliche Auskehrung des Schichttheils nicht nothwendig wird, erreicht. Allein die beiden ersten Ansichten leiden an dem Fehler, daß die Konstruktion eine künstliche ist, daß sie eine Absonderung des Antheils der Vorkinder an dem Nachlasse des vorverstorbenen Elterntheils bezw. an dem Gemeinschaftsvermögen auf dem Papiere dennoch nothwendig machen, wenn nicht in der zweiten Ehe die verwickeltsten Verhältnisse eintreten sollen. Diese Unzuträglichkeiten werden zwar durch die dritte Ansicht vermieden, dafür steht aber derselben die Erwägung entgegen, daß wenn das ersteheliche Vermögen ausschließlich Sondergut des wiederheirathenden Gatten wird, der Stiefparens für die von seiner Seite den Vorkindern eingeräumten Rechte eeine ausreichende Gegenleistung erhält, da die letztere nur in der Theilnahme an dem Ertrage und den Vortheilen des Kindervermögens nach Maßgabe seiner Stellung als Shegatten bestehen würde. Ein befriedigendes Resultat wird also auf keinem dieser Wege erreicht. Nur dann, wenn auch für die neue Ehe die allgemeine Güterzemeinschaft gilt, läßt sich der Zweck, das gütergemeinschaftliche Vermögen der ersten

896 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Ehe als ein Ganzes in solcher Art in die neue Ehe überzuführen und dem Zwecke derselben dienstbar zu machen, daß alle Betheiligten davon Nutzen haben, erreichen. Wo dieser Zweck nicht erreichbar ist, verliert die Einkindschaft ihre innere Berechtigung. Die Erfahrung bestätigt dies, indem die Einkindschaft nur in Verbindung mit der allgemeinen Gütergemeinschaft gebräuchlich ist. Es ergiebt sich daraus, daß ein praktisches Bedürfniß, sie auch für andere Fälle zuzulassen, fehlt. Dies muß entscheidend sein, indem das Gesetz keine Veranlassung hat, Bestimmungen aufzunehmen, die in Ermangelung eines Bedürfnisses doch nur ein todter Buchstabe bleiben würden. Der Entwurf gelangt daher zu dem Resultate, daß die Einkindschaft nur dann zuzulassen ist, wenn der zu einer neuen Ehe schreitende Elterntheil bisher mit seinen Abkömmlingen in fortgesetzter Gütergemeinschaft gelebt hat und auch für die neue Ehe die allgemeine Gütergemeinschaft durch Ehevertrag verabredet ist. Dadurch recht fertigt sich zugleich die Stellung, welche die Bestimmungen über Einkindschaft in dem Abschnitt über die allgemeine Gütergemeinschaft gefunden haben. Rechtliche Gestaltung des Instituts der Einkindschaft nach dem Entwurfe. §. 2. ### Nach dem Entwurfe soll die Einkindschaft ein Mittel sein, die durch die erste Ehe begründeten und nach dem Tode des einen Gatten durch fortgesetzte Güter gemeinschaft aufrechterhaltenen Vermögensverhältnisse, auf welche der bisherige Hausstand und die Subsistenz der Familie gegründet war, auch für die neue Ehe des über lebenden Gatten zu erhalten, falls die neuen Ehegatten zugleich vertragsmäßig festsetzen, in allgemeiner Gütergemeinschaft leben zu wollen. Da hiernach der Zweck der Einkindschaft ein vermögensrechtlicher und nicht auf die Herstellung eines dem natürlichen Eltern= und Kindesverhältnisse möglichst entsprechenden innigen Familienverhältnisses gerichtet ist, so würde es über den Zweck des Instituts hinausgehen, wenn der Entwurf demselben uneingeschränkt das Prinzi zu Grunde legen wollte, daß durch die Einkindschaft zwischen den neuen Ehegatten einerseit und den Vorkindern andererseits ein Rechtsverhältniß hergestellt werde, als wenn die neue Ehe die erste, mithin der einheirathende Gatte mit dem verstorbenen identisch und der leibliche Elterntheil der Vorkinder wäre. Dem Zwecke und der historischen Entwickelung des Instituts entsprechend, verwerthet der Entwurf jenes Prinzip vielmehr nur in beschränktem Umfange, indem er von der Regel ausgeht, daß die Vorkinder als Ersatz für ihren Verzicht auf ihren Antheil an dem erstehelichen Gemeinschaftsvermögen gegenüber den beiden neuen Ehegatten in vermögens=, insbesondere in erbe rechtlicher Beziehung dieselben Rechte erlangen sollen, als wenn sie aus der neuen Ehe tammten. Die Konsequenzen, welche der Entwurf aus diesen Grundsätzen zieht und die Modifikation desselben, welche er für erforderlich hält, sollen im Folgenden näher dargelegt werden. 1. Da nach dem Entwurfe der Zweck der Einkindschaft die Vermeidung der Abschichtung der Vorkinder ist, so wird dem Zwecke und dem Bedürfnisse genügt wenn die Einkindschaft, soviel das Vermögen der Vorkinder betrifft, lediglich deren Antheil an dem erstehelichen Gemeinschaftsvermögen nach der Konstruktion des Entwurfs also ihren Schichttheilsanspruch ergreift.

5. Einkindschaft. 897 Der Entwurf stimmt in dieser Beziehung mit der Mehrzahl der Rechtslehrer und der bestehenden Rechte überein. Vergl. die Darstellung des bestehenden Rechts in der Anl. V Nr. II C. Wenn dagegen das würzburger Recht und dessen Nachbildungen, das schweinfurter und kasteller Recht, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, alles nicht speziell als Sondergut der eingekindschafteten Kinder erklärte gegenwärtige und zukünftige Vermögen derselben, insbesondere auch dasjenige, welches sie nach errichteter Einkindschaft durch Erbschaft oder Schenkung von Seiten Dritter erwerben, der Einkindschaft unterwerfen, wenn ferner das erbacher Landrecht bestimmt, daß auch dasjenige in die Einkindschaftsmasse falle, was die Kinder während Bestehens der Einkindschaft durch Erbgang oder auf andere Weise, als durch eigenen selbständigen Erwerb oder aus einem zur Zeit der Einkindschaftserrichtung schon bestehenden Sondergute erwerben, so hängt jene Vorschrift des würzburger, schweinfurter und kasteller Rechts mit der jenen Rechten zu Grunde liegenden Auffassung zusammen, daß auch die leiblichen Kinder schon bei Lebzeiten der Eltern Mitgenossen der allgemeinen Güter gemeinschaft sind und daher regelmäßig auch aller Erwerb derselben in die gemeinsame Masse fallen muß. Die Bestimmung des erbacher Landrechts aber ist eine Konsequenz des von diesem Rechte befolgten Prinzips, daß in Folge der Einkindschaft die bisherige fortgesetzte Gütergemeinschaft unter Hinzutritt des neuen Ehegatten aufrecht er halten wird und deshalb im Verhältnisse der vereinigten Eltern zu den vereinigten Kindern die Grundsätze der fortgesetzten Gütergemeinschaft maßgebend bleiben, wonach der gedachte Erwerb der Kinder Theil der gemeinsamen Masse wird. Da der Entwurf weder das Prinzip des würzburger, noch das des erbacher Rechts zu Grunde gelegt hat, so liegt keine Veranlassung vor, nach dem Vorgange dieser Rechte über den Zweck und das Bedürfniß hinaus die Wirkungen der Einkindschaft auszudehnen, um so weniger, als durch eine solche Ausdehnung die Vorkinder dem Zwecke der Einkindschaft zuwider in eine andere und zwar weit ungünstigere Lage kommen würden, als die aus der neuen Ehe stammenden Kinder, und als dadurch die Gefahr der Benachtheiligung der Vorkinder erheblich vermehrt und für die neuen Ehegatten nur ein stärkerer Antrieb gegeben wird, aus eigennützigen Motiven Einkindschaften zu errichten. 2. Die Frage, welche Wirkung die Einkindschaft bezüglich des der letzteren unterworfenen Vermögens der Vorkinder äußert, wird von den Schriftstellern verschieden beantwortet. Die bestehenden Rechte geben darüber meistens keine sichere Auskunft. Vergl. die Darstellung des bestehenden Rechts, Anlage VI unter II. C 2. Es kommen im Wesentlichen drei verschiedene Auffassungen in Betracht. Entweder wird die Wirkung der Einkindschaft in dieser Beziehung lediglich auf den Wegfall der Abschichtung beschränkt, ohne damit eine Eigenthumsänderung in Ansehung des der Einkindschaft unterworfenen Vermögens der Vorkinder zu verbinden, oder es wird dieses Vermögen nicht blos äußerlich, sondern auch dem Rechte nach integrirender Bestandtheil des Gemeinschaftsvermögens der neuen Ehe, den Vorkindern aber an dem letzteren ein Miteigenthumsrecht eingeräumt, oder man legt der Einkindschaft die Wirkung bei, daß der Verzicht der Vorkinder auf die Abschichtung zugleich einen Verzicht auf ihren Antheil an dem erstehelichen Vermögen zu Gunsten der neuen Ehegatten enthält, jener Antheil daher integrirender Bestandtheil des Gemeinschaftsvermogens der letzteren wird, den Vorkindern aber ein Miteigenthumsrecht daran nicht zusteht Familienrecht. 225

898 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Nach der Konstruktion, welche die Gütergemeinschaft in dem Entwurfe erhalten ● 950 hat, können für ihn die gedachten ersten beiden Auffassungen überall nicht in Betracht kommen. Ein dem Zwecke der Einkindschaft entsprechendes klares und einfaches Verhältniß ist vielmehr nur auf dem gedachten dritten Wege zu erreichen. Die eingekindschafteten Abkömmlinge verzichten auf ihren Schichttheilsanspruch. Dieser Verzicht kommt zunächst zwar lediglich dem leiblichen Elterntheil zu statten, weil dieser allein Schuldner ist. Da aber kraft der für die neue Ehe vereinbarten allgemeinen Gütergemeinschaft alles Vermögen, wie alle Verbindlichkeiten der Gatten gemeinschaftlich werden, so kommt jener Verzicht der eingekindschafteten Vorkinder in ganz gleichem Maße wie dem leiblichen, auch dem stiefelterlichen Theile zu statten und erscheint das Sammtgut der neuen Ehe als um den Betrag des Schichttheilsanspruchs vermehrt. Da nach dem Entwurfe im Falle einer Auflösung der allgemeinen Güter-Stchaf gemeinschaft das Gemeinschaftsvermögen niemals wieder in seine ursprünglichen Betandtheile zerfallen, sondern unter den Ehegatten bezw. deren Erben zu gleichen Theilen getheilt werden soll, so ist für den Entwurf auch die Streitfrage ohne Bedeutung, ob anzunehmen, daß die Vorkinder auf ihren Antheil am erstehelichen Vermögen lediglich zu Gunsten des überlebenden leiblichen Elterntheils oder der beiden neuen Ehegatten verzichten, jener Antheil daher nur von dem ersteren oder von beiden Ehegatten zu gleichen Theilen in die Ehe eingebracht wird. Mit Rücksicht auf die Gegenleistungen auch des stiefelterlichen Theils dürfte übrigens die letztere Ansicht wenigstens bei allgemeiner Gütergemeinschaft, die den Verhältnissen und der Absicht der Kontrahenten entsprechendste sein (vergl. Gerber §. 262 Anm. 5, dagegen Welter, deutsches Privatrecht, §. 245 und Seuffert, XXVI. 248 — Lübeck — 3. a. Als Ersatz für den Verzicht auf den Antheil an dem erstehelichen Ver¬ #nch mögen giebt der Entwurf den Vorkindern kraft der Einkindschaft den beiden Ehegatten gegenüber in vermögens=, insbesondere auch in erbrechtlicher Beziehung dieselben Rechte, als wenn sie in der neuen Ehe geboren wären, mithin nicht nur einen Anspruch auf Unterhalt und Ausstattung in derselben Weise und unter derselben Voraussetzung, wie natürlichen Kindern dieser Ehe, sondern vor Allem auch ein Kindeserbrecht, d. h. ein Erbrecht, welches nicht nur dem Umfange, sondern an sich auch dem Inhalte und der inneren Beschaffenheit nach dem gesetzlichen Erbrechte leiblicher Kinder dieser Ehe gleichkommt. Nach dem Entwurfe erlangen die Vorkinder diese Rechte den beiden Ehegatten gegenüber. Für diese Rechte wird daher den Vorkindern auch im Verhältnisse zu dem leiblichen Elterntheile neben dem natürlichen Eltern= und Kindesverhältnisse durch die Einkindschaft eine neue Grundlage geschaffen. Die praktische Bedeutung dieser Bestimmung zeigt sich nicht nur in dem Falle, daß die Vorkinder vor Errichtung der Einkindschaft etwa auf einzelne jener Rechte, z. B. auf das Erbrecht, verzichtet hatten, sondern vor Allem darin, daß das durch die Einkindschaft begründete Erbrecht auch dem leiblichen Elterntheile gegenüber, wenngleich der Entwurf dasselbe im Uebrigen als ein gesetzliches Kindeserbrecht behandelt, doch insofern einen anderen Charakter hat, als dasselbe auch seitens des leiblichen Elterntheils durch letztwillige Verfügungen nicht willkürlich auf den Pflichttheil beschränkt werden kann, außerdem durch die fortgesetzte Gütergemeinschaft des stiefelterlichen Theils und bei einer sog. zweiseitigen Einkindschaft durch die Konkurrenz der Vorkinder des letzteren beschränkt wird.

899 5. Einkindschaft. Daraus, daß, von diesen Besonderheiten abgesehen, welche unten ihre nähere Begründung finden sollen, das durch die Einkindschaft begründete Erbrecht der Vorkinder gegen die neuen Ehegatten dem Kindeserbrechte leiblicher Kinder gleichsteht, folgt namentlich, daß, wenn die neue Ehe kinderlos bleibt, die Stiefkinder die Eltern oder sonstigen Blutsverwandten der Stiefeltern von der Erbfolge in den Nachlaß der letzteren ausschließen, falls aber in der neuen Ehe Kinder geboren werden, die Stiefkinder mit diesen Nachkindern den Stiefparens zu gleichen Theilen beerben, ohne daß im ersteren Falle die Eltern des letzteren, im anderen Falle die Nachkinder wegen Verletzung des Pflichttheilsrechts Ansprüche erheben könnten; denn das Gesetz gestattet es dem stiefelterlichen Theile, sich auch auf dem Wege der Einkindschaft Kinder zu verschaffen, welche, soviel die Erbfolge in seinen Nachlaß betrifft, leiblichen Kindern gleichstehen. Abweichend hiervon bestimmt zwar das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 728 und 729, daß den Aszendenten der Ehegatten, soweit sie in die Einkindschaft nicht eingewilligt haben, ihr Pflichttheilsrecht vorbehalten bleiben solle, und eine gleiche Vorschrift findet sich in der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 33 Nr. 3 zu Gunsten der Großeltern des kinderlos versterbenden Ehegatten. Der Entwurf ist jedoch dem Beispiele dieser Gesetzgebungen nicht gefolgt und zwar wesentlich aus denselben Gründen, wie bei der Adoption. Will der Stiefparens für seine Aszendenten bezw. die Nachkinder in dieser Beziehung sorgen, so ist ihm die Gelegenheit dazu dadurch gegeben, daß er sich einen Theil seines Vermögens bei Errichtung der Einkindschaft zur freien Disposition vorbehalten kann. b. Wie schon hervorgehoben wurde, bringt die Eigenschaft des Erbrechts der Vorkinder gegen die Stiefeltern als eines Kindeserbrechts es mit sich, daß dieses Erbrecht sich auf den gesammten Nachlaß der Stiefeltern bezieht. Nach manchen Statuten und der Ansicht verschiedener Rechtslehrer (vergl. die Darstellung des bestehenden Rechts in der Anlage VI unter II. C 5. b) beschränkt sich das Erbrecht der Vorkinder allerdings nur auf den Antheil des Stiefparens an dem Gemeinschaftsvermögen und erstreckt sich nicht auf das Sondergut desselben, insbesondere nicht auf dasjenige Vermögen, welches ihm nach Errichtung der Einkindschaft etwa unter der Bedingung zufällt, daß es nicht Theil des Sammtguts werden solle. Gegen eine derartige, mit der sogenannten Kommunionstheorie zusammenhängende Beschränkung des Erbrechts der Vorkinder spricht aber zunächst der sachliche Grund, daß dadurch das Erbrecht der Vorkinder indirekt leicht beeinträchtigt werden könnte, wenn nämlich diejenigen Personen, welche der Stiefparens voraussichtlich bedie erben wird, zum Nachtheile der Vorkinder und zur Begünstigung der Nachkinder Bestimmung treffen würden, daß der Nachlaß nicht in das Gemeinschaftsvermögen fallen solle. Dazu kommt aber, daß eine solche Beschränkung des Erbrechts sich, wenn die Gütergemeinschaft der neuen Ehe nicht durch den Tod eines der Ehegatten, sondern auf andere Weise aufgelöst wird, gar nicht durchführen läßt, ohne eine besondere von den allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen abweichende Successionsordnung aufzustellen. Denn mit der Auflösung der Gütergemeinschaft fällt der Unterschied zwischen Sondergut und Sammtgut weg. Der Sammtgutsantheil, welchen jeder Gatte erhält, vereinigt sich mit seinem Sondergute zu einem, den allgemeinen Grundsätzen unterliegenden ungetrennten Vermögen. Um jene Beschränkung durchzuführen, müßte künstlich die innerlich nicht mehr berechtigte Scheidung zwischen 225*

900 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Sondergut und Sammtgut aufrecht erhalten werden und dann eine selbständige Erbfolge in jede dieser Massen stattfinden. Ein so künstliches und verwickeltes System herzustellen, liegt um so weniger Veranlassung vor, als der Stiefparens sich bei Er richtung der Einkindschaft einen Theil seines Vermögens zur freien Verfügung vorbehalten kann. Durch die Ausdehnung des Erbrechts der Vorkinder auf den gesammten Nachlaß der Stiefeltern soll hier jedoch nicht die Frage entschieden werden, ob durch die Einkindschaft auch ein Successionsrecht der Vorkinder in die Stammgüter, Fideikommisse und Lehen begründet wird. Darüber Bestimmungen zu treffen, muß der Regelung jener Materien bezw. der Landesgesetzgebung überlassen werden und soll hier nur bemerkt werden, daß eine Ausdehnung des Erbrechts auch auf solche Güter weder dem bestehenden Rechte noch dem Zwecke jener Institute entsprechen würde, auch durch ein Bedürfniß in keiner Weise gefordert wird (vergl. Ringelmann, über die historische Ausbildung und die rechtliche Natur der Einkindschaft §. 34 S. 92, preuß. A. L. R. II. 2 K. 735). c. Da nach dem Entwurfe das durch die Einkindschaft begründete Erbrecht 1 der Vorkinder gegen die neuen Ehegatten sich als ein Kindeserbrecht charakterisirt, so würde daraus folgen, daß wie der leibliche Elterntheil, so auch die Stiefeltern befugt sind, den Erbtheil der Vorkinder durch letztwillige Verfügungen auf den Pflichttheil herabzusetzen und, sofern solche Ursachen vorliegen, aus denen auch leibliche Kinder enterbt werden können, gänzlich zu entziehen. Ob den neuen Ehegatten diese Befugniß nach den bestehenden Rechten im Zweifel einzuräumen oder nicht, ist in der Theorie und Praxis in hohem Grade bestritten. Unter den Partikularrechten entscheiden nur wenige diese Frage. Es wird in diesen Beziehungen auf die Anlage VI unter II. C 5 a verwiesen und mag hier die Bemerkung genügen, daß die meisten Anhänger der Erbvertragstheorie das Erbrecht der Vorkinder sowohl gegen den leidlichen Elterntheil als den Stiefparens als ein durch letztwillige Verfügungen nicht zu entziehendes oder zu verkürzendes, vertragsmäßiges Erbrecht auffassen, während umgekehrt die Anhänger der sogenannten Filiationstheorie, welche davon ausgehen, daß durch die Einkindschaft unmittelbar und zunächst ein Status=, nämlich ein Kindesverhältniß und nur als Folge davon mittelbar ein kraft Gesetzes sich daran schließendes Erbrecht begründet werde, in Konsequenz dieser Auffassung regelmäßig die Ansicht vertreten, daß, wie der leibliche Elterntheil, so auch der Stiefparens die Vorkinder nicht nur auf den Pflichttheil setzen, sondern geeignetenfalls auch enterben könne. Doch versagen auch unter den Anhängern der Erbvertragstheorie mehrere den 335 Eltern nur das Recht der Enterbung, nicht das Recht der Minderung des Erbtheils auf den Pflichttheil. Wieder Andere beziehen die Unantastbarkeit und Unentziehbarkeit des Erbrechts der Vorkinder nur auf das Erbrecht der letzteren gegen den Stiefparens nicht aber auch auf das gegen den leiblichen Elterntheil. Andererseits gestatten aber auch Anhänger der Filiationstheorie dem stiefelterlichen Theile nicht, die Stiefkinder, wie leibliche Kinder, zu enterben. Geht man mit Ringelmann §. 7 S. 14 ff. davon aus, daß der Zweck der Einkindschaft wesentlich auf Herstellung eines dem natürlichen Kindesverhältnisse möglichst entsprechenden, innigen Familienverhältnisses gerichtet sei, so wird man allerdings den neuen Ehegatten ebensowenig wie den Adoptiveltern die Befugniß nehmen dürfen, die Vorkinder nöthigenfalls zu enterben bezw. deren Erbtheil durch

901 5. Einkindschaft. Herabsetzung auf den Pflichttheil zu verkürzen, da bei jener Auffassung der Einkind schaft das Erbrecht der Vorkinder seine Grundlage in dem innigen persönlichen Verhältnisse zwischen den Stiefeltern und den Stiefkindern hat und deshalb für den Fall, daß dieses Band durch das Verhalten der Kinder zerrissen werden sollte, das darauf gegründete Erbrecht muß verkürzt oder nöthigenfalls ganz entzogen werden können. Es müßtes, meint Ringelmann §. 33 S. 90, „die Würde der elterlichen Gewalt und alles Verhältniß der Unterordnung vernichten, wenn man die Eltern eines Rechts berauben wollte, das sie oft allein noch gegen Undank und Mißhandlungen ihrer entarteten Kinder zu schützen vermag. Es findet daher die Enterbung aus der Nov. 115 unbedenklich statt; nur wird, wenn der Stiefparens von diesem Rechte Gebrauch macht, eine genaue Nachweisung der Enterbungsgründe erforderte. Da der Entwurf prinzipiell auf einem anderen Standpunkte steht, da er der Einkindschaft nur einen vermögensrechtlichen Charakter beilegt und das Erbrecht der Vorkinder nicht so sehr als Folge eines nahen, persönlichen Verhältnisses zwischen ihnen und den Stiefeltern, denn als einen Ersatz für das Aufgeben ihres Antheils am erstehelichen Vermögen ansieht, so ist es vom Standpunkte des Entwurfs aus jedenfalls prinzipiell nicht geboten, den Eltern Testirfreiheit einzuräumen. Die Analogie der Adoption kann hier um so weniger maßgebend sein, als das Motiv bei dieser die persönliche Juneigung des Adoptirenden zum Adoptivkinde ist, der Einkindschaft aber in den meisten Fällen Motive vermögensrechtlicher Art zu Grunde liegen. Der Entwurf glaubt einen Mittelweg einschlagen zu sollen und schlägt vor, sowohl dem stiefelterlichen, als dem leiblichen Elterntheile die Befugniß, willkürlich den Erbtheil der Vorkinder durch Herabsetzung auf den Pflichttheil zu verkürzen, zu versagen, ihnen aber das Recht der Enterbung beim Vorhandensein von Enterbungsgründen zu belassen. Wollte man den Eltern die erstgedachte Befugniß geben, so liegt die Gefahr nahe, daß sie diese, an Beschränkungen und Voraussetzungen überall nicht geknüpfte Befugniß zum Nachtheil der Vorkinder im Interesse der Nachkinder mißbrauchen. Zur Abminderung dieser Gefahr würde in vielen Fällen die Festsetzung eines Voraus für die Vorkinder nothwendig werden, da bei Prüfung der Frage, ob und eventuell in welcher Höhe ein Voraus auszubedingen, nicht die wahrscheinliche Größe der Intestaterbportion, sondern nur die des Pflichttheils als Grundlage der Berechnung würde dienen können. Je größer aber die Gefahr der Benachtheiligung der Vorkinder, je größer die Jahl der Fälle, in denen ein Voraus nothwendig wird, desto mehr treten die Schattenseiten des Instituts der Einkindschaft in den Vorder grund und wird das ganze Institut in Frage gestellt. Aus den angeführten Gründen schien es auch bedenklich zu sein, dem leiblichen Elterntheil jene Befugniß zu lassen da dieser sich dem Einflusse seines Gatten, des Stiefparens, häufig nicht wird entziehen können. Anders liegt die Frage, ob den Eltern und auch selbst dem leiblichen Elterncheile die Befugniß der Enterbung zu versagen sei. Diese Befugniß dient dazu, die Autorität der Eltern den Kindern gegenüber zu stärken. Wissen die Kinder, daß ihnen das Erbrecht unter keinen Umständen entzogen werden kann, so können sie leichter dahin gelangen, die Pietät den Eltern gegenüber außer Augen zu setzen. Besonders schwer wiegend fällt dieses Moment zu Gunsten der Enterbungsbefugniß des leiblichen elterntheils in die Waagschale. Familienrecht. 226

902 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Auf der andern Seite kommt freilich in Betracht, daß durch die Einkindschaft das Erbrecht der Vorkinder auch dem leiblichen Elterntheile gegenüber insofern eine andere Grundlage, als das Erbrecht der nicht eingekindschafteten leiblichen Kinder erhält, als die Vorkinder ihren Antheil am erstehelichen Vermögen auch zu Gunsten des leiblichen Elterntheils aufgegeben haben. Die Vorkinder verlieren also bei einer Enterbung nicht nur ihr Erbrecht, sondern daneben den von ihnen aufgegebenen Antheil des erstehelichen Vermögens, werden also in der That härter bestraft, wie nicht eingekindschaftete leibliche Kinder. Entscheidendes Gewicht glaubt der Entwurf indessen auf dieses Bedenken nicht legen zu dürfen, weil die Enterbung nicht willkürlich, sondern nur aus den durch das Gesetz bestimmten Enterbungsgründen, also wegen eines sehr schweren Verschuldens der Kinder erfolgen kann. Nur also, wenn sie selbst die Voraussetzungen zerstört haben, unter welchen ihnen das Erbrecht zugesichert ist, kann ihnen dasselbe entzogen werden. Es treffen hier ähnliche Gesichtspunkte zu, wie diejenigen, welche den Entwurf bestimmt haben, jedem Ehegatten das Recht einzuräumen, beim Vorliegen von Enterbungsgründen das gütergemeinschaftliche Erbrecht zu entziehen. Sind es auch vermögensrechtliche Zwecke, welche die Einkindschaft verfolgt, so sollen diese doch mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse, welche die Veranlassung zu der Einkindschaft geben, nicht durch einen gewöhnlichen Erbvertrag, sondern im Anschlusse an die neue Ehe dadurch erreicht werden, daß den Vorkindern in vermögens= und erd rechtlicher Beziehung die Stellung von Kindern eingeräumt wird, welche aus der neuen Ehe stammen. Wenn diese Stellung, um einer Gefährdung der Vorkinder vorzubeugen insofern modifizirt wird, als den Eltern die willkürliche Beschränkung des Erbrechts auf den Pflichttheil untersagt wird, so nöthigt diese Rücksicht doch nicht dazu, auch die Enterbung aus genügenden Gründen auszuschließen. Wenn im Anschlusse an den Entwurf des preuß. A. L. R., welcher bestimmte, daß zusammengebrachte Eltern und Kinder das wechselseitige Erbrecht aus eben den Ursachen aufheben können, aus welchen leibliche Eltern und Kinder einander zu enterben befugt sind, der Gesetzrevisor des A. L. R. Pens. XVI S. 348 vorschlägt, statt der Enterbungsbefugniß den Eltern bezw. den Kindern die Befugniß zu geben nach Maßgabe der Grundsätze in Betreff der Verträge über Handlungen und deren Aufhebung die Aufhebung der Einkindschaft zu beantragen, wenn Enterbungsursachen vorliegen, so spricht gegen diesen Vorschlag, obwohl dadurch die mit der Heimlichkeit der Enterbung verbundenen Gefahren und die Härte, welche der neben der Enterbung bestehenbleibende Verlust des erstehelichen Vermögens der Vorkinder mit sich bringt, der mieden werden, doch die Erwägung, daß dann schon bei Lebzeiten der Eltern mit den Vorkindern ein Prozeß darüber geführt werden müßte, ob Enterbungsursachen vorliegen. Daß dadurch unerwünschte Prozesse entstehen und die Aussichten auf Wiederherstellung eines guten Verhältnisses zwischen den Eltern und Vorkindern dauernd vereitelt werden, bedarf keiner Ausführung. Von den bestehenden Rechten entziehen auch das Recht der Enterbung die lippe=detmoldsche Verordnung von 1786 §. 29 Nr. 2, ferner dem Resultate nach das bamberger Recht, nur daß letzteres das Erbrecht der Vorkinder gegen die Eltern auf das Gemeinschaftsvermögen beschränkt (vergl. Schüttinger, die Einkindschaft nach bamberger Statutarrechte S. 41, 42), ferner im Wesentlichen auch das würzburger Recht (vergl. von Schelhaß, Darstellung des heutigen würzburger L. R. §. 61 S. 125 und

5. Einkindschaft. 903 §. 95 Anm. 7 S. 191) und das kur=trierer L. R. Tit. 9 §. 7. Zu demselben Resultate gelangen Reyscher, württemb. Privatrecht, III §. 692 S. 295 und 296, §. 694 S. 300 und Stein, württemb. Erbrecht, 4. Aufl. §. 100 für das württemb L. R., Kurz, mainzer L. R. §. 59 S. 128 für das mainzer, Beck und Lauteren S. 293 f. verb. mit S. 250 ff. für das erbacher und von Souchay, Anmerkungen zur frankf. Reformation, II. Bd. S. 710 für das frankfurter Recht (vergl. ferner Roth I §. 74 Anm. 43 S. 435 für das in Bayern geltende Recht). Dagegen stimmt mit dem Vorschlage des Entwurfs überein das preuß. A. L. R. II. 2 §. 747—749 (Förster III §. 221 Note 26; vergl. jedoch auch Roth a. a. O. und Koch Anm. 17 zu §. 747). Im Uebrigen vergl. die Darstellung des geltenden Rechts in der Anlage VI unter II. C 5 a. Die Bestimmungen des Entwurfs über die Unzulässigkeit einer willkürlichen Beschränkung des Erbrechts erleiden dadurch eine Einschränkung, daß es den Ehegatten oder dem einen oder anderen derselben gestattet ist, bei Errichtung der Einkindschaft in dem Vertrage sich eine Quote ihres Vermögens oder bestimmter Sachen oder Summen zur freien Disposition vorzubehalten. Im Zweifel, wenn nichts Anderes verabredet ist, hat ein solcher Vorbehalt nach dem Entwurfe die Bedeutung eines einem Erbvertrage beigefügten Vorbehalts. Das Erbrecht der Vorkinder erstreckt sich also an sich auch auf das vorbehaltene Vermögen, doch kann der betreffende Ehegatte durch Verfügung von Todeswegen über den vorbehaltenen Theil anderweit verfügen. Mit einem derartigen Vorbehalte ist übrigens nicht gleichbedeutend die Verabredung unter den Ehegatten, daß ein Theil ihres Vermögens nicht Sammtgut, sondern Sondergut des betreffenden Gatten sein solle. Den Vorkindern gegenüber erlangt dieses Sondergut nur dann die Natur eines Vorbehalts in dem bezeichneten Sinne, wenn der betreffende Ehegatte auch ihnen gegenüber jenes Sondergut zur freien Verfügung sich vorbehalten hat. Ist dies nicht geschehen, so ist auch bezüglich dieses Vermögenstheiles das Erbrecht der Vorkinder ein willkürlich nicht entziehbares. Andererseits ist aber auch nicht erforderlich, daß das zur freien Disposition vorbehaltene Vermögen aus dem Sammtgute ausgeschieden werde, um den Kindern gegenüber das Recht zu erlangen, insoweit letztwillige Verfügungen treffen zu können. Wenn der Entwurf nicht nur dem stiefelterlichen Theile, sondern auch dem seiblichen Elterntheile einen solchen Vorbehalt gestattet, so schien dies um deswillen nothwendig zu sein, weil auch dem letzteren die Befugniß versagt ist, über das nicht vorsehaltene Vermögen letztwillig willkürlich zu verfügen, es aber unter Umständen, namentach, wenn das Vermögen desselben den Antheil der Vorkinder an dem erstehelichen Verzogen übersteigt, völlig angemessen erscheint, wenn er einen Theil des Vermögens sich vorbehält, und dadurch die Bedenken gemindert werden, welche mit der Versagung lener Befugniß verbunden sind. Die dem Vorbehalte vom Entwurfe gegebene Bedeutung schließt sich der Ansicht Eichhorn's, Einleitung §. 348 Anm. i und dem preuß. K. L. R. II. 2 §. 748 an. Im Uebrigen wird wegen des bestehenden Rechts Bezug genommen auf die Darstellung des letzteren in der Anlage VI unter II. D 4. Die nach dem Obigen durch das Erbrecht der Vorkinder hervorgerufenen Dispostionsbeschränkungen der Eltern beziehen sich lediglich auf letztwillige Verfügungen der geden. In ihren Verfügungen unter Lebenden sind dagegen die Eltern den Vorkindern dezenüber nach den Bestimmungen des Entwurfs nicht weiter beschränkt, als sie es Ver¬

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 904 tragserben gegenüber sein würden. Einzelne Rechte, wie die des kur=trierer L. R. Tit. 9 §. 6, und das bamberger Recht (vergl. Schüttinger a. a. O. S. 39 ff) beschränken zwar die Eltern auch in ihrer Verfügungsgewalt unter Lebenden (vergl. die Anlage VI unter II. B 2). Abgesehen jedoch davon, daß durch derartige Beschrän kungen die Eltern in ihrer freien Bewegung zu sehr beeinträchtigt werden würden, wird dem Bedürfnisse, die Rechte der Vorkinder zu sichern, schon dadurch genügt, daß sie in dieser Beziehung wie Vertragserben behandelt, ihnen zum Schutze ihres Erbrechts dieselben Rechtsbehelfe zugestanden werden, welche nach den Bestimmungen des Entwurfs (Buch V §. 211) den Vertragserben gegeben sind. Ueber eine Modifikation, welche die gedachten erbrechtlichen Bestimmungen nach dem Entwurfe erleiden sollen, vergl. §. 210 des Entwurfs. d. Die Vorkinder erlangen nach dem Entwurfe den neuen Ehegatten gegen¬ 11105 über in erbrechtlicher Beziehung dieselben, aber auch nur dieselben Rechte, als wenn sie in der neuen Ehe geboren wären. Daraus folgt, daß nach dem Tode des einen Gatten der überlebende, mag dies nun der leibliche Elterntheil oder der Stiefparens sein, auch mit den eingekindschafteten Kindern nach Maßgabe der sonst in dieser Beziehung geltenden Bestimmungen die Gütergemeinschaft fortsetzt. Darin liegt nicht nur eine Beschränkung des Erbrechts der Vorkinder gegen den stiefelterlichen Theil sondern auch gegen den leiblichen Elterntheil. In letzterer Beziehung wird mithin die rechtliche Lage der Vorkinder in Folge der Einkindschaft verschlechtert. Diese Konsequenz stimmt mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte, soweit sie überhaupt nach dem Tode des einen Gatten zu Gunsten des überlebenden Beisitz oder fortgesetzte Gütergemeinschaft anordnen, überein. Nur das fuldaer und regelmäßig auch das bamberger Recht lassen nach dem Tode des leiblichen Elterntheils sofortige Grundtheilung zwischen dem stiefelterlichen Theile und den Stiefkindern eintreten, und nach württembergschem Landrecht endigt die Einkindschaft immer mit dem Tode eines Gatten, mag dies nun der leibliche oder der stiefelterliche Theil sein, so daß der überlebende Gatte, wenn er der Stiefparens ist, an den Erbtheilen der Stiefkinder die statutarische Nutznießung nicht erhält. Wegen des bestehenden Rechts vergl. das Nähere in der Anl. VI unter II. C 5 c. Es läßt sich zwar nicht verkennen, daß mit dem Tode des leiblichen Elterntheils, der die Vermittelung zwischen den Stiefkindern und dem Stiefparens bildete die Gefahr der Benachtheiligung der Vorkinder und eine Begünstigung der Nachkinder erheblich vergrößert wird und aus diesem Grunde gegen die Fortdauer der Einkind schaft nach dem Tode des leiblichen Elterntheils, insbesondere gegen den Eintritt der dem überlebenden Stiefparens weitgehende Verfügungsrechte gewährenden fortgesetzten Gütergemeinschaft, ernste Bedenken erhoben werden können. Allein dem der allgemeinen Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken, ein einheitliches Familienvermögen zu begründen, welches auch nach dem Tode des einen Gatten im Interesse des überlebenden Gatten behufs Erhaltung des bisherigen Hausstandes und der Subsistens der Familie in der bisherigen Weise zusammengehalten werden soll, und die damit in enger Verbindung stehenden Zwecke der Einkindschaft, diesen Gedanken auch beim Vorhandensein von Stiefkindern zu verwirklichen, würde es nicht entsprechen, wenn de Einkindschaft mit dem Tode des leiblichen Elterntheils endigen und der Stiefparenmit den Stiefkindern die Gütergemeinschaft nicht fortsetzen sollte. Dazu kommt, das

905 5. Einkindschaft. es unter den Verhältnissen, unter welchen Einkindschaften am häufigsten abgeschlossen werden, nämlich beim Vorhandensein kleiner Vermögen, regelmäßig ebensosehr im Interesse der Vorkinder, als des Stiefparens liegen wird, die Einkindschaft fortdauern zu lassen, damit einerseits durch Zersplitterung des Vermögens der Nahrungsstand nicht gefährdet wird, andererseits die Verpflichtung des Stiefparens zum Unterhalt und zur Ausstattung der Vorkinder, welche, wenn das Recht des Stiefparens auf Fortsetzung der Gemeinschaft wegfiele, doch ebenfalls wegfallen müßte, auch fernerhin begründet bleibt. Dieser letztere Gesichtspunkt ist namentlich von besonderem Gewichte für solche Fälle, in denen die Vorkinder noch klein oder gebrechlich und deshalb der Pflege bedürftig sind. Dauert die Einkindschaft nach dem Tode des leiblichen Eltern theils fort, so finden sie als Mitglieder der Familie des Stiefparens bei dem letzteren Aufnahme und Verpflegung, während anderenfalls mit der Abschichtung jedes familienrechtliche Band zwischen den Stiefeltern und den Stiefkindern zerschnitten sein und es von dem guten Willen der ersteren abhängen würde, ob sie die letzteren überhaupt bei sich aufnehmen und ihnen die nöthige Pflege angedeihen lassen wollen. Die gegen die Fortdauer der Einkindschaft in dem gedachten Falle und gegen den Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft obwaltenden Bedenken werden auch dadurch noch abgeschwächt, daß mit dem Tode des leiblichen Elterntheils über die minderjährigen Kinder, soweit dies nicht schon vorher geschehen, stets eine Vormundschaft angeordnet wird, welche darüber zu wachen hat, daß der Stiefparens seinen durch die Einkindschaft begründeten Verpflichtungen nachkommt und sein Verfügungsrecht über das Ge meinschaftsvermögen nicht zum Vortheil der Nachkinder auf Kosten der Vorkinder nißbraucht. Eine zweite sich aus dem gedachten Prinzipe ergebende Beschränkung des Erbrechts der Vorkinder gegen den leiblichen Elterntheil tritt ferner bei der sog. zweiseitigen Einkindschaft in Folge der Konkurrenz der Vorkinder des andern Ehegatten bei der Beerbung ein. Die dadurch etwa entstehende Verkürzung kann indessen nöthigenfalls durch die Festsetzung eines Voraus ausgeglichen werden. 4. Nach dem Prinzipe des Entwurfs erlangen die Vorkinder gegen die neuen Ehegatten, nicht aber auch umgekehrt diese gegen die Vorkinder in vermögensrechtlicher, insbesondere erbrechtlicher Beziehung dieselben Rechte, als wenn die letzteren in der neuen Ehe geboren wären. Kraft der Einkindschaft entsteht daher weder für den leiblichen, noch für den stiefelterlichen Theil ein Anspruch auf Unterhalt oder ein Erbrecht gegen die Vorkinder. Soweit aber solche Rechte auch ohne Einkindschaft bereits begründet sind, werden dieselben durch die Eingehung der Einkindschaft natürlich nicht berührt. Daß die Einkindschaft keine Alimentationspflicht der Vorkinder gegen die Stiefeitern begründet, ist selbst von der fränkischen L. G. O. Tit. 95 §. 3 (vergl. von Schelhaß §. 59 Anm. 8 S. 123) und dem schweinfurter Rechte (von Weber, Darstellung der sämmtlichen Provinzialrechte und Statutarrechte im Königr. Bayern, Sd. III Abth. 2 S. 550, 551) ausgesprochen, obwohl diese Rechte sonst das Prinzip am weitesten durchführen, daß durch die Einkindschaft zwischen den neuen Ehegatten und den Vorkindern dasselbe Rechtsverhältniß hergestellt werden solle, als wenn letztere 4 der neuen Ehe geboren wären. Für den Entwurf liegt um so weniger Veranlassung vor, eine solche Alimen¬ Familienrecht. 227

906 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. tationspflicht anzuerkennen, als nach demselben die Herstellung eines engeren Pietätsverbandes, welcher zunächst die Grundlage jener Alimentationspflicht ist, nicht die Aufgabe der Einkindschaft bildet. Ebensowenig dürfte es durch die Verhältnisse gerechtfertigt und ein Bedürfniß GRA vorhanden sein, den Stiefeltern ein Erbrecht gegen die Vorkinder zu geben. Zwar erkennen fast alle bestehenden Rechte ein solches Erbrecht an, beschränken dasselbe jedoch größtentheils auf das der Einkindschaft unterworfene Vermögen der Vorkinder, so daß jenes sog. Erbrecht sich in den meisten Fällen nur als eine Anwendung des Satzes charakterisirt: Was in der Were verstirbt, erbt wieder an die Were¬ Von einem derartigen Erbrechte kann nach der Konstruktion, welche der Entwurf der fortgesetzten Gütergemeinschaft gegeben hat, nicht die Rede sein. Die Bestimmungen des Entwurfs führen aber insofern zu einem ähnlichen Resultate, wie der angeführte Grundsatz, als die gemeinschaftlichen Abkömmlinge vor dem Eintritte des Schichtungsfalls noch gar kein vererbliches Recht auf ihren Schichttheil haben und folgeweise, wenn einer derselben stirbt, dies nur die Folge hat, daß die Antheile der übrigen gemein schaftlichen Abkömmlinge an der Schichttheilshälfte sich vergrößern, wenn aber alle gemeinschaftlichen Abkömmlinge vor dem Schichtungsfalle sterben, die Verpflichtung des überlebenden Gatten zur Auskehrung des Pflichttheils gänzlich wegfällt. Der überlebende Gatte erhält also in solchem Falle thatsächlich den den Erbtheil der Abkömmlinge von dem Vermögen des zuerst verstorbenen Gatten vertretenden Schichttheil Er erhält ihn nur nicht auf Grund einer Beerbung der Abkömmlinge, sondern auf Grund seines gütergemeinschaftlichen Erbrechtes und weil die Bedingung, unter welcher er zur Auskehrung des Schichttheilsvermächtnisses verpflichtet war, nicht eingetreten ist Dieses Recht steht bei der Einkindschaft auch dem stiefelterlichen Theil als gütergemeinschaftlichem Erben zu, und gelangt der Entwurf dadurch praktisch zu einem ähn lichen Resultate, wie diejenigen Rechte, welche dem stiefelterlichen Theil ein auf den Antheil, welcher den Vorkindern bei dem Tode ihres leiblichen Elterntheils aus dem Sammtgute zugefallen ist, beschränktes Erbrecht gewähren. Damit ist dem Be dürfnisse aber auch vollständig genügt. Man kann sich nicht etwa darauf berufen daß, weil die Vorkinder ein Erbrecht gegen den stiefelterlichen Theil erhalten, die Gerechtigkeit es erfordere, ein gleiches Erbrecht auch dem stiefelterlichen Theile gegen die Vorkinder einzuräumen. Die Gleichheit würde nur eine scheinbare sein; denn die Vorkinder haben zum Ersatz für das ihnen eingeräumte Kindeserbrecht in der neuen Ehe ihren Schichttheilsanspruch aufgegeben und ist der dadurch dem Sammtgute der neuen Ehe erwachsene Vortheil auch dem stiefelterlichen Theile zu gute gekommen die Vorkinder aber haben einen entsprechenden Vortheil durch die Einkindschaft nicht erhalten und würden daher, wenn dem stiefelterlichen Theile auch noch ein Erbrecht gegen sie eingeräumt würde, ungünstiger behandelt werden, wie dieser. Die Gefahr der Einkindschaft würde dadurch für sie in solchem Maße erhöht werden, daß es de denklich erscheinen müßte, dieselbe bei Minderjährigen überhaupt zuzulassen. Auch be¬ Mehrzahl der bestehenden Rechte erkennt die Berechtigung dieser Gesichtspunkte dadurch an, daß sie das Erbrecht des stiefelterlichen Theils nicht auf das Sondergut der Vorkinder ausdehnen. Vergl. im Uebrigen die Darstellung des bestehenden Rechts in der Anlage VI unter II. C. 7.

907 5. Einkindschaft. uins 5. In Uebereinstimmung mit der großen Mehrzahl der bestehenden Rechte wirkt nach dem Entwurfe das durch die Einkindschaft begründete Rechtsverhältniß über die Personen der neuen Ehegatten und der Vorkinder bezw. deren Abkömmlinge nicht hinaus. Vergl. die Anlage VI unter II. C. 8 und 9. Zwar ist in einzelnen Statuten von einem durch die Einkindschaft begründeten Erbrechte der Nachkinder und der Vorkinder unter einander in Konkurrenz mit den Eltern und den vollbürtigen Geschwistern die Rede; allein in Wirklichkeit handelt es sich auch hier nur um eine Anwendung des Satzes: „Was in der Were verstirbt, erbt wieder an die Weres. In welcher Art ein ähnliches Resultat, wie dasjenige, welches sich aus diesem Grundsatze ergiebt, auch nach der Konstruktion des Entwurfs dadurch eintritt, daß, wenn die Vorkinder vor dem Eintritt des Schichtungsfalls sterben, der Antheil der Nachkinder an der Schichttheilshälfte sich vergrößert, ist schon unter Nr. 4 gezeigt worden. Wenn der Entwurf es nicht für nöthig erachtet hat, den Stiefeltern ein Erbrecht gegen die Vorkinder zu geben, so liegt noch weniger Veranlassung vor, durch die Einkindschaft ein solches unter den Vor= und Nachkindern neben dem gesetzlichen Erbrechte entstehen zu lassen. Ebensowenig ist ein Bedürfniß vorhanden, nach dem Vorgange des würzburger, schweinfurter und kasteller Rechts zu bestimmen, daß die Eltern der neuen Ehegatten dem Einkindschaftsvertrage der letzteren mit der Wirkung beitreten können, daß sie, wenn ihr leibliches Kind unabgetheilt mit Hinterlassung gleichgemachter Kinder vor ihnen versterben sollte, demnächst von diesen Kindern, gleichviel ob dieselben aus der neuen oder einer früheren Ehe stammen, zu gleichen Theilen beerbt werden. Wollen die Eltern der Ehegatten ihren Stiefenkeln ein derartiges Erbrecht einräumen, so bleibt es ihnen unbenommen, dies auf dem Wege des Erbvertrages herbeizuführen. Ein solcher Vertrag soll nur nicht als integrirender Bestandtheil des Einkindschaftsvertrages gelten und nicht nach den Grundsätzen des letzteren, sondern lediglich nach den für Erbverträge geltenden Regeln beurtheilt werden. Das Gesagte bezieht sich jedoch nur auf den Fall, wo die Eltern dem Einundschaftsvertrage ihrer Kinder accessorisch beitreten wollen. Schreiten die Großeltern selbst zu einer neuen Ehe, so können sie auch ihre Enkel an Stelle verstorbener Kinder unter der Voraussetzung, daß dieselben noch nicht abgetheilt sind, in die neue Ehe eintindschaften, um dadurch die Abschichtung derselben zu vermeiden. Die so eingeandschafteten Enkel erlangen dadurch in vermögens=, insbesondere in erbrechtlicher Seziehung dieselben Rechte, als ob sie Abkömmlinge leiblicher, in der neuen Ehe ge dorener Kinder wären. Daß endlich durch die Einkindschaft die rechtliche Stellung der Nachkinder im Verhältniß zu ihren Eltern keine Aenderung erleidet, wird einer weiteren Begründung sicht bedürfen. Wenn Schmidt, preuß. Familienrecht S. 582, annimmt, daß die Litern auch den Nachkindern gegenüber in derselben Weise, wie gegenüber den Vorsüdern in ihren letztwilligen Verfügungen beschränkt seien, weil sonst eine Gleichstellung der Vor= und Nachkinder nicht bestehen würde, so beruht dies auf der unzichtigen Voraussetzung, als ob der Zweck der Einkindschaft darauf gerichtet sei, die Nechte der Kinder aus den verschiedenen Ehen auszugleichen, während jene Gleichstellung nur den Maßstab für die Rechte der Vorkinder als Regel bildet. 227“

908 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 6. Aus dem vom Entwurfe angenommenen Prinzipe ergiebt sich, daß durch die Einkindschaft die aus dem Eltern= und Kindesverhältnisse entspringenden rein persönlichen Beziehungen zwischen den Vorkindern und dem stiefelterlichen Theile nicht begründet werden. Es entstehen daher, vom Erbrechte der Vorkinder abgesehen zwischen den Vorkindern und dem stiefelterlichen Theile nicht die Rechte der Blutsverwandtschaft, noch auch wird der Name des letzteren auf die Vorkinder übertragen. Insoweit stimmt der Entwurf mit allen Rechten, auch denjenigen überein, die sonst von dem Prinzipe ausgehen, daß durch die Einkindschaft auch in persönlicher Beziehung ein Kindesverhältniß der Vorkinder den Stiefeltern gegenüber geschaffen werden solle. Die Regel des Entwurfs führt aber auch zu der weiteren Konsequenz, daß durch die Einkindschaft die persönlichen Eltern= und Kindesrechte, insbesondere die elterliche Gewalt, das Recht auf Einholung der Genehmigung bei Verheirathung der Vorkinder, sowie die durch das Vormundschaftsrecht den Eltern beigelegten Vorrechte der Stiefeltern den Vorkindern gegenüber nicht erworben werden. Das Prinzip des Entwurfs richtet sich also gegen die Adoptions=, wie gegen die sog. Mundialtheorie, welche die Einkindschaft vorzugsweise als einen Entstehungsgrund auch persönlicher Eltern= und Kindesverhältnisse, insbesondere als Entstehungsgrund der väterlichen bezw. elterlichen Gewalt auffassen. Ueber die in dieser Richtung aufgestellten Ansichten vergl. Anl. VI Nr. II B. Wie aus der dort gegebenen Darstellung des bestehenden Rechts des Näheren zu ersehen, verbindet allerdings eine größere Reihe von Statuten mit der Einkindchaft bald in größerem, bald in geringerem Umfange derartige persönliche Elternund Kindesrechte, auch findet sich eine solche Verbindung vornehmlich und in aus gedehnterem Maße gerade in solchen Gebieten, in denen die allgemeine Gütergemein schaft das gesetzliche eheliche Güterrecht bildet, vor Allem in den Gebieten des würz burger, schweinfurter und kasteller Rechts. Nach diesen Rechten wird durch die Ein kindschaft auch in persönlicher Beziehung zwischen den Stiefeltern und Vorkindern prinzipmäßig dasselbe Verhältniß hergestellt, als wenn die letzteren leibliche Kinder der ersteren wären, insbesondere erlangen die Stiefeltern über die Stiefkinder die elterliche Gewalt, d. h. nicht nur das Recht und die Pflicht der Sorge für die Person, sondern namentlich auch das Recht und die Pflicht der Vertretung nebst der Verwaltung und Nutznießung des Sondervermögens der Kinder, ferner das Recht auf Einholung der Genehmigung bei Verheirathung derselben. Auch in den hohenzollernschen Landen entstehen zwischen den Stiefeltern und den Stiefkindern dieselben persönlichen Beziehungen, wie zwischen natürlichen Eltern und Kindern. Ferner bestimmt das sachsen meiningensche Gesetz vom 27. Nov. 1875, betr. die Ausführung des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875 über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., Art. 10, daß durch die Einkindschaft eine väterliche Gewalt des Stiefvaters begründet werde. Diesen Rechten am nächsten steht die lippe=detmoldsche Verordnung von 1780 §. 28, welche die elterliche Gewalt des Stiefvaters nur insofern beschränkt, als sie wenn die Vorkinder Sondervermögen besitzen, dem Stiefvater die Verwaltung und Nutznießung desselben nur unter Aufsicht einer in diesem Falle beizubehaltenden Vor mundschaft einräumt.

909 5. Einkindschaft. Einen Mittelweg schlägt das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 720, 732, 733 ein indem es den Stiefeltern in Ansehung der Person der Vorkinder alle Rechte der leiblichen Eltern überträgt, in Ansehung des Vermögens derselben aber, vom Erbrechte abgesehen, versagt. Der Entwurf des A. L. R. enthielt die Bestimmung, daß in Ermangelung anderweiter Verabredungen im Vertrage die Stiefeltern auch diese Rechte nicht haben sollten; dagegen wurde jedoch eingewendet, daß die Stiefeltern nach der Natur der Einkindschaft die Rechte leiblicher Eltern haben müßten. v. Groll mann andererseits bemerkte, daß dies nach dem bisherigen Rechte allerdings gegründet sei und der Stiefvater danach die väterliche Gewalt erlange; da jedoch die Einkindschaft überhaupt nicht empfehlungswerth, so müsse insoweit vom gemeinen Rechte abgewichen werden. Dagegen seien die Rechte über die Person der Vorkinder beizubehalten. Habe die Einkindschaft noch etwas Gutes, so sei es dies, daß der Unter schied zwischen den Kindern aufgeboben und bei den Eltern ebenso viel Liebe gegen die Stiefkinder, als gegen leibliche erweckt werde. Mit den Pflichten müßten sie auch die Rechte haben, dies schließe die Oberaufsicht eines Kurators und des Vormundschaftsgerichts nicht aus. Dieser Ansicht trat Suarez bei, da in der Verfügung der Stiefeltern über das Vermögen der Stiefkinder eben die Gefahr für die letzteren liege. Vergl. Gesetzrevision, Pens. XVI S. 344. Der Gesetzrevisor hat die Bestimmung des A. L. R. unverändert beibehalten. Noch mehr abgeschwächt sind die nach der bremer V. O. von 1826 §§. 10, 85 mit der Einkindschaft verbundenen persönlichen Elternrechte. Die Pflicht der Erziehung der Vorkinder, überhaupt die unmittelbare Sorge für die Person derselben geht auf die Stiefeltern über und hört insoweit mit der Einkindschaft die bis dahin etwa angeordnet gewesene Vormundschaft über die Vorkinder auf, dagegen dauert die letztere bezüglich des etwaigen Sonderguts derselben fort, auch haben die Vormünder in allen Fällen den Stiefparens auch bezüglich der Sorge für die Person der Vorkinder zu überwachen. Das hohenloher L. R. l. 6 §. 6 und das wimpfener Stadtrecht l. 6 §. 6 verpflichten die Stiefeltern zur Erziehung der Vorkinder, die letzteren den ersteren gegenüber zum Respekt und Gehorsam. Auf der andern Seite giebt es jedoch auch Gebiete der allgemeinen Gütergemeinschaft, in denen mit der Einkindschaft persönliche Eltern= und Kindesrechte gesetzlich nicht verbunden sind, so die Gebiete des erbacher, des hamburger und öttinger Rechts. Auch hat die Einkindschaft nach den meisten der partikulären Gütergemeinschaft angehörenden Rechten, insbesondere dem württemb. L. R., nur vermögensrechtliche Wirkung. 101 Gegen die Einräumung der elterlichen Rechte an die Stiefeltern spricht, daß dadurch der Einkindschaft eine über ihren Zweck und das Bedürfniß hinausgehende und die Vorkinder in hohem Grade gefährdende Wirkung beigelegt wird. Die elterlichen Rechte gewähren einen so weitgreifenden Einfluß auf die vermögensrechtlichen und persönlichen Verhältnisse der Kinder, daß sie sich nur da rechtfertigen, wo wirkaich das innige persönliche Verhältniß, welches die Natur zwischen Eltern und Kindern begründet, oder ein demselben ähnliches Verhältniß besteht. Die Einkindschaft aber wird regelmäßig nicht aus persönlicher Zuneigung, sondern um vermögensrechtlicher Familienrecht. 228

910 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Zwecke willen, bei welchen die Verpflichtungen gegen die Vorkinder oft genug als eine unerfreuliche Zugabe betrachtet werden, eingegangen und besteht demgemäß nach allen Rechten, welche sie in Verbindung mit der allgemeinen Gütergemeinschaft geordnet haben, nur so lange, als die dadurch bezweckte Vermögensgemeinschaft nicht durch die Abschichtung der Kinder wieder aufgehoben ist. An ein solches, aus vermögensrechtlichen Motiven eingegangenes, vermögensrechtliche Zwecke verfolgendes, und mit deren Erreichung endigendes Verhältniß die schwer wiegenden elterlichen Rechte zu knüpfen, würde mit dem Grunde und dem dadurch bestimmten Umfange derselben unvereinbar sein. 0 Wenn ein Theil der bestehenden Rechte mit der Einkindschaft die elterlichen schöfl Rechte in größerem oder geringerem Umfange verbindet, so wird dies wenigstens zum Theil darin seinen Grund haben, daß die Einkindschaft, namentlich von älteren Juristen, als eine Art der Adoption und deshalb die Verbindung von Elternrechten mit der Einkindschaft als gemeines Recht angesehen wurde. So bemerkt auch Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen, §. 4: „Wenn in einzelnen älteren Partikularrechten, z. B. in der innerhalb der ehemals bayrischen Gebietstheile des Departements Kassel noch gültigen würzburger L. G. O. von 1618 Tit. 118 §. 2, ausdrücklich die Entstehung der väterlichen Gewalt als Folge der Einkindschaft hingestellt ist, so wird man darin keine positive Rechtsbestimmung, sondern nur den Ausfluß einer nicht zu billigenden, für das heutige Verkehrsleben bedeutungslosen Rechtsansicht finden könnene (vergl. auch die Ausführungen des in Seufferts Archiv II Nr. 64 abgedruckten Urtheils des O. A. G. zu Lübeck vom 13. November 1845). Kraut II S. 696 Anm. 7 meint dagegen, es sei wohl ein Ueberbleibsel der in älteren deutschen Rechten mehrfach anerkannten Vormundschaft des Stiefvaters, daß auch noch heutzutage nach einigen Partikularrechten, wenn bei der Wiederverheirathung der Mutter Einkindschaft gemacht sei, dem Stiefvater über seine Stiefkinder dieselbe Gewalt beigelegt werde, welche der leibliche Vater hatte. Für den Entwurf liegt um so weniger Veranlassung vor, die Einkindschaft 910 als Entstehungsgrund der elterlichen Gewalt zu behandeln, als die Besorgniß vor Gefährdung der Kinder erster Ehe bereits zu dem Kommissionsbeschlusse geführt hat, die elterliche Gewalt der Mutter bei ihrer Wiederverheirathung endigen zu lassen. Dem Sinne dieses Beschlusses würde es nicht entsprechen, in der Einkindschaft ein Mittel zu schaffen, nicht allein der leiblichen Mutter trotz der Wiederverheirathung die elterliche Gewalt zu erhalten, sondern dieselbe sogar für den stiefelterlichen Theil neu zu begründen. Andererseits kann aber auch nicht entgegengehalten werden, daß der Entwurf doch mit der Adoption die Entstehung der elterlichen Gewalt des Adoptirenden über den Adoptirten verbindet, da die Adoption ganz andere Zwecke verfolgt und aus ganz anderen Motiven, aus persönlicher Juneigung hervorzugehen pflegt, auch an ganz andere Voraussetzungen, wie die Einkindschaft, gebunden ist. Für die Befugniß des stiefelterlichen Theils, die Genehmigung zu der Heirath 10 eingekindschafteter Abkömmlinge zu ertheilen, ließe sich anführen, daß derselbe zur Ausstattung der Abkömmlinge verpflichtet sei, also ein vermögensrechtliches Interesse bei deren Heirath habe. Dagegen spricht aber, daß für die Frage, ob die Genehmigung zu der Heirath zu ertheilen, nicht das vermögensrechtliche Interesse des zur Aus¬

911 5. Einkindschaft. stattung Verpflichteten, sondern lediglich das persönliche Interesse des heirathenden Abkömmlings entscheidend sein soll und dieses durch die Befugniß des leiblichen Elterntheils bezw. des Vormundes, die Genehmigung zu ertheilen, genügend geschützt wird. Auf diesem Standpunkte steht auch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875, betreffend die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., indem durch die §§. 29, 31, 38 desselben jenes Recht der Stiefeltern auf Einholung der Genehmigung bei der Verheirathung eingekindschafteter Vorkinder, wo dasselbe bisher bestand, für das ganze Deutsche Reich als aufgehoben anzusehen ist. Zweifelhaft ist, ob den Stiefeltern bei der Einkindschaft nicht wenigstens das Recht und die Pflicht der Sorge für die Person in einem gewissen Umfange einzuräumen ist. Da die Unterhaltspflicht dem stiefelterlichen Theile in demselben Umfange obliegt, als wenn er der leibliche Elterntheil wäre und er daher, wenn er der Ehemann ist, sogar als der in erster Linie Verpflichtete erscheint, da ferner der stiefelterliche Theil Mitglied und, wenn er der Stiefvater, das Haupt der Hausgenossenschaft ist, an welcher auch die Vorkinder Theil nehmen, so bringt es die natürliche Lage der Verhältnisse von selbst mit sich, daß in den meisten Fällen der Stiefparens das dem anderen Gatten, dem leiblichen Elterntheil, zustehende Recht der Sorge für die Person der Stiefkinder, insbesondere das Erziehungsrecht, wie auch das Recht auf häusliche Dienste derselben thatsächlich ausüben wird. Der Gedanke liegt nahe, ihm eine diesem thatsächlichen Verhältnisse entsprechende rechtliche Stellung einzuräumen. Von Bedeutung würde dies besonders für den Fall sein, wenn der Ehemann der stiefelterliche Theil ist, indem dessen Autorität eine festere Grundlage erhalten würde, wenn er sich bei der Ausübung der fraglichen Rechte nicht blos auf das Recht des leiblichen Elterntheils, sondern auf sein eigenes Recht berufen könnte. Auch Gerber §. 262 Anm. 14, welcher der Einkindschaft an sich einen vermögensrechtlichen Charakter beilegt, hebt doch daneben hervor, daß die thatsächlich mit der Einkindschaft verbundenen, das persönliche Verhältniß zwischen den Stiefeltern und Vorkindern betreffenden Bestimmungen durchaus angemessen und natürlich seien. Eine Gestaltung des Verhältnisses auf dieser Grundlage würde im Anschlusse an die von dem Entwurfe über die elterlichen Rechte gegebenen Vorschriften etwa zu folgenden Bestimmungen führen: Der stiefelterliche Theil erhält die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Stiefkinder und zwar in derselben Weise, wie nach dem §. 379 die leibliche Mutter im Falle der Wiederverheirathung. Die Stiefkinder sind ferner wie leibliche Kinder den Stiefeltern Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam, auch häusliche und gewerbliche Dienste schuldig. Aus der Gleichstellung der Stiefeltern mit der leiblichen Mutter im Falle der Wiederverheirathung ergiebt sich insbesondere, daß auf die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Stiefkinder die Bestimmungen, welche die Entziehung der elterlichen Gewalt durch das Vormundschaftsgericht, das Ruhen der elterlichen Gewalt und die Beendigung derselben betreffen, entsprechende Anwendung finden, nicht minder die Vorschriften des §. 320 über Anordnungen in Betreff der Sorge für die Person der Kinder, soweit dieselben sich nicht auf die Vertretung derselben in persönlichen Angelegenheiten beziehen. Auch sind die in den §§. 325 ff. getroffenen Bestimmungen über die religiöse Erziehung der Stiefkinder für die Stiefeltern in derselben Weise maßgebend, wie für die leibliche Mutter, und steht ihnen in dieser.

912 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Beziehung eine Einwirkung nur insoweit zu, als ausnahmsweise eine solche auch der Mutter eingeräumt worden ist. Auch die Bestimmungen über die obligatorischen Beziehungen zwischen dem Inhaber der elterlichen Gewalt und dem Kinde kommen insoweit, als es sich um die Sorge für die Person der Stiefkinder unter Ausschluß der Vertretung handelt, entsprechend zur Anwendung. In allen Fällen, in denen Stiefkindern ein Vormund ernannt wird, nimmt dieser den Stiefeltern, wie der leiblichen Mutter im Falle der Wiederverheirathung gegenüber die Stellung eines Beistandes nach Maßgabe des §. 373 Abs. 1 ein. Der Vormund hat also die Stiefeltern, soviel deren Recht der Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung betrifft, durch seinen Beirath zu untertützen, die pflichtmäßige Ausübung des ihnen zustehenden Rechts zu beachten und Fälle, welche zu einem Einschreiten des Vormundschaftsgerichts Veranlassung geben, zur Kenntniß des letzteren zu bringen. Da neben dem Rechte des Stiefvaters bezw. der Stiefmutter während be tehender Ehe das Recht der leiblichen Mutter bezw. des leiblichen Vaters den Kindern jegenüber konkurrirt, so würde noch eine Bestimmung getroffen werden müssen, wodurch das Verhältniß jener Rechte unter einander bezw. den Kindern gegenüber geregelt wird. Diese Regelung würde, soviel zunächst die Stellung der leiblichen Mutter betrifft, den natürlichen Verhältnissen am entsprechendsten in der Art zu erfolgen haben, daß die leibliche Mutter während bestehender Ehe das ihr nach Maßgabe des §. 322 zustehende Recht der Sorge für die Person unter Ausschluß der Vertretung nur unter denselben Beschränkungen und unter den Voraussetzungen hat, unter denen ihr das Recht der Sorge für die Person der Kinder zustehen würde, wenn der Stiefvater der leibliche Vater der Kinder wäre. Danach hat sie während bestehender Ehe, so lange der Stiefvater das Recht der Sorge für die Person ausübt, das gleiche Recht nur neben dem Stiefvater in der Art, daß bei Meinungsverschiedenheit die Stimme des letzteren entscheidet. Wird dem Stiefvater jenes Recht durch das Vormundschaftsgericht entzogen oder ist jenes Recht kraft gesetzlicher Be stimmung verwirkt, oder ruht dasselbe, weil der Stiefvater wegen Verschwendung entmündigt worden ist, so fällt insoweit während bestehender Ehe auch das Recht der leiblichen Mutter fort. In allen anderen Fällen des Ruhens, sowie nach dem Tode des Stiefvaters hat sie dagegen die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder insoweit, als diese Pflicht und dieses Recht ihr in Folge der Wiederverheirathung überhaupt obliegt bezw. zusteht. Dieselbe Stellung, welche dem Vorstehenden zufolge die leibliche Mutter während bestehender Ehe mit dem Stiefvater einnimmt, erhält auch die Stiefmutter während bestehender Ehe mit dem leiblichen Vater der Kinder, mit dem Unterschiede jedoch, daß, so lange der letztere die elter liche Gewalt ausübt, sie die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder neben dem Vater in derselben Weise hat, wie die leibliche Mutter währent bestehender Ehe mit dem leiblichen Vater, d. h. es steht ihr, so lange der Vater die elterliche Gewalt ausübt, kein Vormund der Kinder als Beistand zur Seite, währent dies in Ansehung der leiblichen Mutter während bestehender Ehe mit dem Stiefvater tets der Fall ist. Anlangend den Inhalt der Pflicht und des Rechts der Sorge für die Person im Einzelnen, so wird in dieser Beziehung auf die §§. 322 ff. und die Motive zu diesen Paragraphen Bezug genommen.

913 5. Einkindschaft. Um das Verhältniß in dieser Art zu ordnen, würde also etwa folgende Bestimmung zu treffen sein: Kraft der Einkindschaft hat der Stiefvater die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Stiefkinder unter Ausschluß des Rechts, dieselbe zu vertreten und die Genehmigung zu Rechtshandlungen derselben zu ertheilen oder zu versagen, in derselben Weise, wie die leibliche Mutter im Falle der Wiederverheirathung. Die leibliche Mutter hat während bestehender Ehe die gleiche Pflicht und das gleiche Recht nur insoweit, als sie die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder haben würde, wenn der Stiefvater der leibliche Vater der Stiefkinder wäre ich Die Stiefmutter hat kraft der Einkindschaft die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder während bestehender Ehe neben dem Vater in derselben Weise wie die leibliche Mutter, in denjenigen Fällen dagegen, in denen auf sie als leibliche Mutter die elterliche Gewalt übergehen würde, in derselben Weise, wie die leibliche Mutter im Falle der Wiederverheirathung. Die Stiefkinder sind außerdem, wie leibliche Kinder nach Maßgabe der §§. 287 und 288 den Stiefeltern Ehrerbietung und kindlichen Gehorsam, auch häusliche oder gewerbliche Dienste schuldige. en Eine Bestimmung dieser Art würde die Gefahren, welche mit der Einräumung elterlicher Rechte an den stiefelterlichen Theil verbunden sind, wesentlich vermindern. Trotzdem glaubt der Entwurf sie nicht empfehlen zu sollen. Sind die Verhältnisse bei einer Einkindschaft normal, so wird sich, wie bereits hervorgehoben, ein der frag lichen Bestimmung entsprechendes Verhältniß auch ohne dieselbe thatsächlich regelmäßig von selbst ergeben. Sind die Verhältnisse aber nicht normal, ist insbesondere die Persönlichkeit des Stiefvaters nicht geeignet, das Recht und die Pflicht der Sorge für die Person der Stiefkinder in angemessener Weise auszuüben, so erwächst aus einer Bestimmung der fraglichen Art trotz der Beschränkung der dadurch eingeräumten Bedie fügnisse doch noch immer eine Gefahr für die Stiefkinder. Dafür aber, daß Persönlichkeit und die sonstigen Verhältnisse des stiefelterlichen Theils geeignet sind, ihm das Recht und die Pflicht der Sorge für die Person der Stiefkinder anzuvertrauen, bietet die Einkindschaft, da sie in der Hauptsache doch immer lediglich aus vermögensrechtlichen Motiven eingegangen wird und vermögensrechtliche Zwecke verfolgt, keinerlei Garantie. Eine Bestimmung der fraglichen Art wird also wenig nützen kann aber unter Umständen recht nachtheilig wirken. Dazu kommt, daß das Verhältniß, wie die obige Darstellung ergiebt, wenn man es rechtlich fixiren will, etwas Künstliches erhält. Auch würden dadurch noch besondere Bestimmungen über die Aufhebung der Einkindschaft oder doch der damit verbundenen elterlichen Rechte noth wendig werden, welche, wenn man ihr lediglich vermögensrechtliche Wirkungen beilegt, ganz entbehrt werden können. Der Entwurf glaubt daher, daß überwiegende Gründe dafür sprechen, der Einkindschaft jede Einwirkung auf das persönliche Verhältniß zu versagen. 12 7. Vergegenwärtigt man sich auf Grund der vorstehenden Ausführungen die Wirkungen, welche der Entwurf mit der Einkindschaft verbindet, so zeigt sich, daß dieselben weder mit der Adoptions=, noch mit der Kommunions= oder Erbvertragstheorie im Einklang stehen, daß vielmehr der Entwurf den Einkindschaftsvertrag als einen samilienrechtlichen Vertrag auffaßt, durch welchen die eingekindschafteten Abkömmlinge Familienrecht. 229

914 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — den Ehegatten der neuen Ehe gegenüber in vermögens= und erbrechtlicher Beziehung dieselbe Stellung erhalten, als wenn sie aus der neuen Ehe stammten. Die Erbvertragstheorie vermag insbesondere die vermögensrechtlichen Wirkungen nicht zu erklären, welche bei Lebzeiten der Eltern durch die Einkindschaft entstehen. Nach der Erbvertragstheorie würden die Eltern des kinderlos verstorbenen Stiefparens bezw. die Nachkinder Ansprüche wegen Verletzung des Pflichttheils erheben können, wenn dieselben in Folge des Erbrechts bezw. Miterbrechts der Vorkinder nicht so viel erhalten, als ohne Einkindschaft ihr Pflichttheil betragen würde, während der Entwurf von dem Gegentheil ausgeht. Mit der Erbvertragstheorie läßt sich der Uebergang des Erbrechts der Vorkinder auf die Abkömmlinge der letzteren nur vereinigen, wenn man eine Substitution dieser Abkömmlinge als von den Betheiligten stillschweigend erklärt unterstellt. Die Erbvertragstheorie endlich setzt voraus, daß der Wille der Betheiligten auf Hervorbringung des Erbrechts geradezu gerichtet ist, während nach dem Entwurse durch Abschluß des Einkindschaftsvertrages das Erbrecht als gesetzliche Folge des letzteren auch dann entsteht, wenn selbst die Betheiligten sich dieser Folge nicht bewußt gewesen sein sollten. Zwar werden die Vorkinder in Ansehung ihres Erbrechts in gewissen Beziehungen nach dem Entwurfe wie Vertragserben behandelt. Dies wird aber nicht hergeleitet aus der Vertragsnatur der Einkindschaft, sondern ist eine sachlichen Gründen entnommene Ausnahmebestimmung, welche den Charakter jenes Erbrechts als eines gesetzlichen nicht aufhebt, sondern im Vergleich zu dem sonstigen Kindeserbrecht nur dem Inhalte nach verändert. Zu den einzelnen Bestimmungen des Entwurfs bleibt noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 203. Der §. 203 bezeichnet und begrenzt das Anwendungsgebiet der Einkindschaft in objektiver, subjektiver und zeitlicher Beziehung. 1. Aus der Bestimmung des ersten Absatzes ergiebt sich zunächst, daß die Einkindschaft 1115 nur auf Grund eines Vertrages, niemals aber, wie dies nach einzelnen Rechten unter Umständen der Fall ist, kraft des Gesetzes eintritt. Es ergiebt sich daraus ferner, daß die Eingehung einer Einkindschaft nur zulässig ist, wenn der überlebende Gatte mit Abkömmlingen bis zu der Eingehung der neuen Ehe in fortgesetzter Gütergemeinschaft gelebt hat und für die neue Ehe die allgemeine Gütergemeinschaft durch Ehevertrag verabredet ist. Die Gründe für diese Beschränkung sind in §. 1 der allgemeinen Motive dargelegt. 2. Der Einkindschaftsvertrag wird geschlossen zwischen den neuen Ehegatten auf der einen Seite und den einzukindschaftenden Abkömmlingen auf der andern Seite. Eine Anzahl von Schriftstellern (vergl. die Darstellung des bestehenden Rechts Anl. VI Nr. II. E 4 b) faßt nach den bestehenden Rechten die Einkindschaft nur als einen Vertrag zwischen den neuen Ehegatten auf und giebt den Vorkindern höchsteneine negative Stellung in dem Sinne, daß durch ihren Widerspruch das Zustandekommen der Einkindschaft gehindert werden kann. Mag diese Auffassung auch nach manchen Statuten, welche das Vorbild der römischen Adoption vor Augen gehabt haben, zutreffend sein, so ist es doch dem Charakter der Einkindschaft vom Standpunkte des Entwurfs und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechender, wenn al¬

5. Einkindschaft. 915 Kontrahenten die neuen Ehegatten einerseits, die Vorkinder andererseits hingestellt werden, da durch die Einkindschaft nicht ein Rechtsverhältniß zwischen den neuen Ehegatten, sondern zwischen diesen und den Vorkindern begründet werden soll. 3. Ob zwischen dem überlebenden Ehegatten und seinen Stiefkindern, sofern mit den letzteren bei Eingehung der vorigen Ehe eine Einkindschaft errichtet war und auf Grund derselben die letzteren schichttheilsberechtigt sind, für den Fall der Wiederverheirathung von Neuem eine Einkindschaft eingegangen werden kann, ist bestritten und wird auch von den bestehenden Rechten verschieden beantwortet. Vergl. Anlage VI Nr. II C 1 c. Aus dem Prinzipe, daß die Vorkinder durch die Einkindschaft in vermögensrechtlicher Beziehung den neuen Ehegatten gegenüber dieselben Rechte erlangen, als wenn sie in der neuen Ehe geboren wären, aus dem der allgemeinen Gütergemeinschaft zu Grunde liegenden Gedanken, ein einheitliches Familienvermögen zu begründen, welches auch nach dem Tode des einen Ehegatten im Interesse des überlebenden behufs Erhaltung des bisherigen Hausstandes zusammengehalten werden soll, und dem Zwecke der Einkindschaft, die Durchführung dieses Gedankens auch bei der Wiederverheirathung zu ermöglichen, würde allerdings die Konsequenz sich ergeben, daß der überlebende Gatte mit seinen eingekindschafteten Stiefkindern behufs Abwendung der Abschichtung eine neue Einkindschaft bei seiner Wiederverheirathung eingehen kann. Wenn dessenungeachtet der Entwurf in Uebereinstimmung mit von der Pfordten, Blätter für Rechtsanwendung, 4. Bd. S. 297 ff., Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts, Bd. II S. 900 ff., Hillebrand, das Rechtsprinzip in der Lehre von der Einkindschaft, in der Zeitschrift für deutsches Recht, 10. Bd. S. 432 ff., ferner in Aebereinstimmung mit dem schweinfurter Rechte 66 §. 9, dem deutschordenschen Rechte a. d. Tauber (Arnold I S. 756), dem hohenloher L. R. I. 6 §. 10, dem wimpfener Stadtr. I. 6 §. 10 und der lippe=detmoldschen Verordnung von 1786 §. 26 Nr. 2 und §. 30 Nr. 2 die Errichtung solcher Einkindschaften zwischen den neuen Ehegatten und ihren Stiefkindern durch den zweiten Absatz des §. 203 untersagt, so ist dies deshalb geschehen, weil die Gefahr der Benachtheiligung und Vernachlässigung der Stiefkinder in diesem Falle zu groß ist, wo ihnen zwei Stiefeitern gegenüberstehen, wo nicht nur jede Vermittelung eines leiblichen Elterntheils fehlt, sondern auch das Andenken an dieselben und das dadurch bisher aufrechterhaltene Interesse an den Stiefkindern durch die neue Ehe in den Hintergrund gedrängt wird. Auch solche Statuten, welche abweichend vom Entwurfe die Einkindschaft in dem gedachten Falle zulassen, geben dadurch, daß sie in diesem Falle eine besonders sorgfältige Prüfung seitens des Gerichts vorschreiben, zu erkennen, daß auch ihnen die mit der Errichtung solcher Einkindschaften verbundenen Gefahren nicht entgangen sind. So gestattet die kasteller L. O. §. 25 eine solche Einkindschaft nur dann, wenn sie das augenscheinliche Beste der Kinder aus dringenden Ursachen gebietet, worüber dann vorerst eine sorgfältige Untersuchung und Prüfung anzustellen, und die fränkische L. G. O. Tit. 115 §§. 2 u. 3, wenn alle Gefährdung des Interesse der Kinder, zin ansehen, daß bei solchen allerdings Stieff=Eltern, gegen denen solcher Gestalt Stiefs=Kindern, kein natürlicher Affect, auch gar selten eine gute Zuneigung und Wohlmeynung gefunden wirde, sowie jenes ihrer Verwandten durch Beobachtung besonderer Vorsichtsmaßregeln beseitigt ist. Vergl. Gengler II S. 902 Anm. 89. Der 229*

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 916 — Entwurf geht davon aus, daß die Gefährdung der Interessen der Vorkinder, weil in der Natur der Verhältnisse liegend, überhaupt nicht zu beseitigen sei, und hat es deshalb für richtiger gehalten, die Eingehung solcher Einkindschaften überhaupt auszuchließen. Da er jedoch bei dieser Vorschrift wesentlich nur durch das Interesse der Vorkinder geleitet ist, so hat er in Uebereinstimmung mit dem wimpf. Stadtr. I. 6 §. 10 das Verbot nur auf den Fall beschränkt, daß die Vorkinder minderjährig sind oder unter Vormundschaft stehen. Das Verbot auch auf großjährige, geschäftsfähige Stiefkinder zu erstrecken, würde ein ungerechtfertigter Eingriff in deren Selbständigkeit sein. Dazu kommt, daß eine Einkindschaft mit großjährigen Stiefkindern überhaupt nur sehr selten vorkommen wird. Wenn der Entwurf die Eingehung einer Einkindschaft mit den schichttheils¬ # berechtigten Abkömmlingen des gütergemeinschaftlichen Erben, abgesehen von der eben bezeichneten Ausnahme, unbeschränkt gestattet, so ergiebt sich daraus, daß eine Einkindschaft nicht nur mit leiblichen, sondern auch mit adoptirten Abkömmlingen des gütergemeinschaftlichen Erben eingegangen werden kann, sofern dieselben nur von beiden Gatten der früheren Ehe adoptirt waren und dadurch gemeinschaftliche und folgeweise schichttheilsberechtigte Abkömmlinge geworden sind; daß sie ferner nicht nur mit den Abkömmlingen aus der letzten, sondern auch aus irgend welcher früheren Ehe des überlebenden Gatten geschlossen werden kann, falls nur die aus einer früheren Ehe stammenden Abkömmlinge auch bei der letzten Ehe eingekindschaftet waren und in Folge dessen mit dem überlebenden Gatten trotz der früher erfolgten Wiederverheirathung in fortgesetzter Gütergemeinschaft leben. Die Julässigkeit einer neuen Einkindschaft mit leiblichen, bei der letzten Ehe bereits eingekindschaftet gewesenen Abkömmlingen wird in der Theorie und auch von den bestehenden Rechten allseitig anerkannt, doch soll nach der hamburger V. O. vom 25. Juli 1879 Art. 33 Nr. 6 eine solche Einkindschaft nur ausnahmsweise und nach der lippe=detmoldschen V. O. von 1786 §. 30 Nr. 2 „nicht leichte zugelassen werden. Vergl. die Anlage VI Nr. II E 1 c. Auch von der Pfordten a. a. O. S. 295 hebt hervor, daß die Gefahr dun welche an sich in jeder Einkindschaft liege, in diesem Falle sehr gesteigert werde und eine um so vorsichtigere Prüfung fordere. Ferner kann man gegen die Zulassung der Einkindschaft in diesem Falle geltend machen, daß der Zeitpunkt, in dem das Vermögen der Eltern auf die Abkömmlinge kommt, dadurch zu weit hinausgeschoben werde, da bei mehrfachen Ehen derartige neue Einkindschaften sich mehrfach wiederholen können und nach dem Tode des leiblichen Elterntheils der überlebende, vielleicht noch jugendliche Stiefparens mit den Abkömmlingen die Gütergemeinschaft fortsetzt. Behält man jedoch das Institut der fortgesetzten Gütergemeinschaft und der 556 Einkindschaft überhaupt bei, so dürften den daraus sich ergebenden Konsequenzen gegenüber jene Gründe als durchschlagend nicht anzusehen sein, jedenfalls nicht vom Standpunkte des Entwurfes aus, welcher, soviel das Vermögen der Vorkinder betrifft, die Wirkung der Einkindschaft auf den Schichttheil derselben beschränkt. Eine weitere Konsequenz der in dem ersten Absatz des §. 203 enthaltenen Bestimmung ist die Zulässigkeit der sogenannten zweiseitigen und der sogenannten einseitigen Einkindschaft, d. h. die Einkindschaft ist nicht nur dann statthaft, wenn beide

5. Einkindschaft. 917 neue Ehegatten Vorkinder in die Ehe bringen, sondern auch dann, wenn dies nur von dem einen oder anderen derselben geschieht. Mit dem kur mainzer L. R. II §§. 1 und 3 nur die sogenannte zweiseitige Einkindschaft zuzulassen, würde eine ungerechtfertigte, das Anwendungsgebiet des Instituts viel zu sehr einengende, auch allen sonst bestehenden Rechten widerstreitende Beschränkung sein. Ebensowenig folgt der Entwurf dem Beispiele des solmser L. R. II. 20 §. 16, des oberpfälzischen L. R. fl. 26 §§. 9 u. 10, der dinkelsbühler Stat. I. 3 §. 12, der frankf. Reform. III. 10 §. 18, des kurpfälzischen L. R. II. 25 Nr. VII Abs. 2 und des württemberg. L. R. III. 9 §§. 8 u. 9, welche Rechte zwar eine einseitige Einkindschaft zulassen, die Wirksamkeit derselben aber, insbesondere das Erbrecht der Vorkinder gegen den Stiefparens, davon abhängig machen, daß in der neuen Ehe Kinder geboren werden und zur Zeit der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Gatten mindestens ein Nachkind noch im Leben ist. Vergl. die Anlage VI Nr. II E 1 b. Der Grund dieser Beschränkung ist offenbar der, daß nach jenen Rechten die Einkindschaft wesentlich den Zweck verfolgt, durch Gleichstellung der Vor= und Nachkinder im Erbrechte die beim Vorhandensein von Kindern aus verschiedenen Ehen leicht entstehenden Verwickelungen der Vermögensverhältnisse, insbesondere Successionsstreitigkeiten unter denselben, zu vermeiden. Da nach dem Entwurfe der wesentliche Zweck der Einkindschaft die Abwendung der Abschichtung, die Erreichung dieses Zweckes aber durch die Geburt von Nachkindern nicht bedingt ist, so lag für den Entwurf keine Veranlassung vor, die Einkindschaft in dieser Weise zu beschränken, zumal eine derartige Bestimmung für den Fall, daß Nachkinder nicht geboren werden oder vor den Eltern wieder versterben, die Einkindschaft mithin nicht zur Wirksamkeit gelangt oder „gebrochene ist, neue Schwierigkeiten und Verwickelungen in Ansehung des Schichttheils der Vorkinder mit sich bringen würde. 4. Anlangend die Zeit der Eingehung der Einkindschaft, so sind die Ansichten der Schriftsteller darüber getheilt, ob in Ermangelung desfallsiger Bestimmungen der Statuten eine Einkindschaft auch nach Abschluß der neuen Ehe erfolgen könne oder nicht. Unter den Partikularrechten bejahen einige, insbesondere das mainzer L. R. II. J. 6, das kur=kölner L. R. Tit. 10 §. 1, das württemb. L. R. III. 9 §. 1, die fränk. L. G. O. Tit. 110 §. 1 und das preuß. A. L. R. II. 2 §. 722 diese Frage ausdrücklich, während andere darüber schweigen, die dinkelsbühler Stat. I. 3 §. 1 und die frankf. Reform. III. 10 §. 2 aber jene Frage ausdrücklich verneinen. Da nach dem Entwurfe die Vermeidung der Abtheilung der Vorkinder Zweck der Einkindschaft ist, der Schichtungsfall aber kraft Gesetzes mit der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten eintritt, so liegt regelmäßig kein Bedürfniß vor, die Errichtung einer Einkindschaft nach Abschluß der neuen Ehe noch zu gestatten, da die Voraussetzung für den Zweck der Einkindschaft nicht mehr vorhanden ist, solche Fälle aber, in denen etwa nachträglich die geschehene Abschichtung von den Betheiligten bereut wird und sich zeigt, daß die Errichtung einer Einkindschaft unter Aufhebung der Folgen der Abschichtung wünschenswerth sein möchte, keine besondere Berücksichtigung verdienen dürften. Für den Fall jedoch, daß thatsächlich vor Abschluß der neuen Ehe die Abschichtung der Vorkinder unterblieben sein sollte, was insbesondere bei Rechtsunkenntniß der Betheiligten und kleineren Verhältnissen nicht so selten vorkommen wird, daß also thatsächlich der bisherige Hausstand fortgedauert hat und die Familienrecht. 230

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 918 neue Ehe auf das ersteheliche Vermögen mitgegründet worden ist, schien es billig und den Verhältnissen entsprechend zu sein, noch nachträglich zu gestatten, durch Eingehung einer Einkindschaft den bisherigen thatsächlichen Zustand zu einem rechtlichen zu gestalten. Daß die Einkindschaft, wenn der Vertrag vor Eingehung der neuen Ehe abgeschlossen worden, doch erst mit dieser in Wirksamkeit tritt und daher, wenn die Ehe überhaupt nicht eingegangen wird, überhaupt nicht eintritt, ergiebt sich aus dem Inhalte des Vertrages von selbst. Wenn endlich der letzte Absatz des §. 203 die sogenannte Einkindschaft auf künftige Eltern, d. h. den Vertrag für nichtig erklärt, wodurch der überlebende Ehegatte mit seinen Kindern die Eingehung einer Einkindschaft für den Fall verabredet, daß er wieder heirathen werde, so dürfte dieses Verbot im Hinblick auf den höchst gewagten und gefährlichen Charakter dieses Vertrages und den Mangel eines Bedürfnisses für einen solchen Vertrag nicht nur sachlich gerechtfertigt sein, sondern auch mit dem allgemeinen Grundsatze in Einklang stehen, daß die Eingehung familienrechtlicher Rechtsverhältnisse nicht erzwungen werden kann. Die fränk. L. G. O. Tit. 112 enthält ebenfalls ein ausdrückliches Verbot jenes Vertrages. Auch in der Theorie wird die Unzulässigkeit desselben anerkannt. Vergl. von der Pfordten Blätter für Rechtsanwendung, Bd. IV S. 302, Gengler, Lehrbuch des deutschen Privatrechts, Bd. II S. 905 ff. Zu §. 204, 205. 1. Die Bestimmung des Buch V §. 206, nach welcher durch Erbvertrag über seinen eigenen Nachlaß nur derjenige verfügen kann, welcher die Fähigkeit besitzt, ein Testament zu errichten und volljährig oder für volljährig erklärt ist, und Stellvertretung ausgeschlossen ist, findet auf Einkindschaftsverträge, da dieselben, wie in dem §. 2 der allgemeinen Motive dargelegt ist, von dem Entwurfe nicht als Erbverträge behandelt werden, direkt keine Anwendung. Der Entwurf glaubt die gedachte Vorschrift indessen auf Einkindschaftsverträge insoweit ausdehnen zu sollen, als er eine Stellvertretung der einkindschaftenden Gatten der neuen Ehe durch andere Personen insbesondere auch durch gesetzliche Vertreter ausschließt. Eine der wesentlichsten Folgen des Einkindschaftsvertrages ist die Gewährung des Erbrechts an die eingekindschafteten Abkömmlinge gegenüber den Gatten der neuen Ehe, und dieselben Gründe, aus welchen eine Stellvertretung bei der Erbeinsetzung ausgeschlossen ist, sprechen daher dafür, sie auch bei dem Einkindschaftsvertrage auszuschließen. Dagegen gestattet nach der Auffassung des Entwurfs das praktische Bedürfniß nicht, auch die Bestimmung, daß nur volljährige oder für volljährig erklärte Personen durch Erbvertrag über ihren Nachlaß verfügen können, auf Einkindschaftsverträge anzuwenden. Für den Ehemann ist die fragliche Vorschrift ohne Bedeutung, weil Männer nach dem Entwurfe eine Ehe nur eingehen können, wenn sie volljährig oder für volljährig erklärt sind, die Eingehung einer Einkindschaft aber nur bei Eingehung einer Ehe möglich ist. Dagegen werden die Fälle nicht ganz selten sein, in welchen die Ehefrau bei Eingehung der Ehe und der dadurch wünschenswerthen Einkindschaftung der Abkömmlinge noch minderjährig ist, und das Anwendungsgebiet der Einkindschaft würde in einer mit deren Zwecke nicht vereinbaren Weise eingeschränkt werden, wenn man in

919 5. Einkindschaft. allen Fällen dieser Art durch das Erforderniß der Volljährigkeit die Einkindschaft unmöglich macht. Zum Schutze der minderjährigen Frau dürfte es auch vollständig genügen, wenn neben der bereits hervorgehobenen Vorschrift, daß die einkindschaftenden Personen nicht durch Andere vertreten werden können, noch bestimmt wird, daß die erforderliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ertheilt werden kann. Daß die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich ist, ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen. Der Ausschluß der Mitwirkung desselben bei der Erbeinsetzung (Motive zu Buch V §. 206) folgt daraus, daß der Entwurf die Frage, ob Minderjährige überhaupt keine Erbeinsetzung durch Erbvertrag vornehmen oder dabei an die Mitwirkung ihres gesetzlichen Vertreters gebunden sein sollen, zu Gunsten der ersten Alternative entschieden hat. Da die Eingehung einer Einkindschaft umgekehrt auch für Minderjährige zugelassen wird, so ergiebt sich von selbst die Nothwendigkeit, die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters zuzulassen und zu erfordern. Daß außerdem die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts verlangt wird, rechtfertigt sich durch die große Wichtigkeit und die tiefgreifenden, sich weit über die Minderjährigkeit hinaus erstreckenden Folgen, welche die Einkindschaft für die Gatten der neuen Ehe hat (vergl. preuß. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 §. 42 Nr. 3 und §. 83 Abs. 3). Daß Personen, welche in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, weil sie wegen Verschwendung entmündigt oder des vormundschaftlichen Schutzes für bedürftig erklärt sind, Abkömmlinge einkindschaften, wird nicht leicht vorkommen. Eventuell würde auch für sie die Vorschrift des §. 204 Anwendung finden. 2. Die Zulässigkeit der Vertretung der einzukindschaftenden Abkömmlinge bei der Abschließung des Einkindschaftsvertrags wird durch den Entwurf nicht beschränkt. Sie ist unentbehrlich, da die Abkömmlinge in vielen Fällen, in welchen eine Einkindschaftung derselben wünschenswerth sein wird, noch handlungsunfähig sind. Aber auch ür die Fälle, in welchen die Abkömmlinge zwar nicht handlungsunfähig, aber doch noch in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, muß die Eingehung der Einkindschaft durch ihre gesetzlichen Vertreter zugelassen werden. Die Gründe, welche den Entwurf bestimmt haben, bei der Adoption, wenn der zu Adoptirende das vierzehnte Lebensjahr erreicht hat, die eigene Zustimmung desselben zu verlangen, treffen bei der Einkindschaft nicht zu. Die Adoption hat einen tiefgreifenden Einfluß auf die gesammten persönlichen Verhältnisse des Adoptivkindes, welches dadurch regelmäßig seiner natürlichen Familie entzogen und in eine fremde Familie versetzt wird, und es schien unbillig, eine solche Veränderung, deren Bedeutung ein vierzehnjähriges Kind zu fühlen und zu würdigen bereits im Stande ist, gegen dessen Willen eintreten zu lassen Die Einkindschaft als solche hat aber nach der Konstruktion, welche der Entwurf ihr gegeben, gar keinen Einfluß auf die persönlichen Verhältnisse der eingekindschafteten Abkömmlinge. Daß sie thatsächlich regelmäßig der Fürsorge und der Erziehung einer Stiefmutter oder eines Stiefvaters unterworfen werden, ist keine rechtliche Folge der Einkindschaft. Dasselbe Verhältniß könnte und würde meistens lediglich in Folge der Eingehung der neuen Ehe auch ohne eine Einkindschaft eintreten. Die rechtliche Wirkung der Einkindschaft für die Abkömmlinge besteht nur darin, daß sie einestheils ihren Schichttheilsanspruch verlieren und andererseits ein Recht auf Unterhalt und Ausstattung und das Erbrecht in demselben Umfange, als wenn sie aus der neuen

920 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. — Ehe stammten, erwerben. So wichtig das Geschäft für sie ist, so ist es doch, wie wiederholt hervorgehoben, wesentlich nur vermögensrechtlicher Natur, und liegt daher ein genügender Grund, die persönliche Mitwirkung minderjähriger Abkömmlinge, nach dem sie das vierzehnte Jahr erreicht haben, unbedingt zu fordern, nicht vor. Es wird vielmehr genügen, wenn vorgeschrieben wird, daß die Abkömmlinge, wenn sie das achtzehnte Lebensjahr erreicht haben, vor Ertheilung der Genehmigung zu der Eingehung einer Einkindschaft von Seiten des Vormundschaftsgerichts gehört werden sollen. Eine ähnliche Bestimmung ist in dem Vormundschaftsrechte auch für andere Geschäfte, welche von besonderer Wichtigkeit und mittelbar auch für die persönlichen Verhältnisse der Mündel von Bedeutung sind, gegeben worden. Sie auf die Eingehung einer Einkindschaft auszudehnen, empfiehlt sich besonders deshalb, weil durch das Aufgeben des Schichttheilsanspruchs, welcher regelmäßig das ganze Vermögen der Abkömmlinge bilden wird, die Aussicht, durch das eigene Vermögen eine selbständige wirthschaftliche Existenz zu begründen, aufgegeben wird und ein achtzehnjähriger Abkömmling regelmäßig schon zu beurtheilen im Stande ist, ob dieser Verlust durch die Vortheile, welche ihm die Einkindschaft jewährt, aufgewogen wird. Von den bestehenden Partikularrechten verlangen einige, z. B. das würzburger schweinfurter und kasteller Recht, das hohenloher L. R. und wimpfener Stadtr., die Zustimmung der minderjährigen, aber mündigen Vorkinder, andere, z. B. das württemb. L. R., nur die Befragung derselben, während wieder andere, z. B. das preuß. A. L. R. das kur=trierer und das kur=mainzer L. R., weder das Eine noch das Andere vorschreiben. Aber auch solche Rechte, welche an sich die Zustimmung der mündigen Vorkinder verlangen, wie das würzburger Recht, erklären zugleich, daß das mit der Prüfung und Bestätigung des Einkindschaftsvertrags betraute Gericht an jene Zustimmung nicht un bedingt gebunden sein solle (vergl. im Uebrigen die Darstellung des geltenden Rechts Anl. VI Nr. II E 4b). bod 3. Daß Abkömmlinge, wenn sie in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, zu der Eingehung einer Einkindschaft immer der Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters bedürfen und daß ihnen, wenn sie etwa unter der elterlichen Gewalt des zu einer neuen Ehe schreitenden Elterntheils stehen, ein Pfleger beigeordnet werden muß, ergiebt sich aus allgemeinen Grundsätzen. Der Entwurf verlangt außerdem immer die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu dem Abschlusse des Einkindschaftsvertrages. Er stimmt in dieser Beziehung mit der preuß. Vorm. Ordn. vom 5. Juli 1875 §. 42 Nr. 3 und §. 83 Abs. 3, dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 724 und dem Re ultate nach auch mit allen andern bestehenden Rechten insofern überein, als diese im Interesse der Vorkinder ganz allgemein oder doch bei Minderjährigkeit derselben gerichtliche Prüfung und Bestätigung der Einkindschaft anordnen (vergl. Darstellung des bestehenden Rechts, Anlage VI Nr. II E 4c, Roth und v. Meibom I §. 154 Anm. 23). Daß das Vormundschaftsgericht die Einkindschaft nur dann genehmigen darf, wenn dieselbe im Interesse der Mündel liegt, bedarf keines besonderen Ausdrucks. Ob aber die Einkindschaft den Mündeln nützlich, wird das Vormundschaftsgericht nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden haben. Es sind dabei nicht nur die vermögens rechtlichen, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, sowohl der neuen Ehegatten, als der Vorkinder zu berücksichtigen, insbesondere auch der Charakter, der Ruf und

5. Einkindschaft. 921 das bisherige Verhalten der Stiefeltern in sittlicher, wie in wirthschaftlicher Beziehung. Dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts soll es auch überlassen bleiben, ob im einzelnen Falle die Genehmigung der Einkindschaft von der vorgängigen Aufnahme eines Inventars über das Vermögen des neu eintretenden Gatten bezw. soweit nach allgemeinen Grundsätzen die Ableistung eines Offenbarungseides oder eine Versicherung an Eidesstatt in Vormundschaftssachen gefordert werden darf, von der vorgängigen Ableistung eines solchen Eides oder der Abgabe einer solchen Versicherung abhängig zu machen sei. Die Aufnahme eines solchen Inventars nach dem Vorgange verschiedener Partikularrechte unbedingt vorzuschreiben, erschien nicht nothwendig, da in vielen Fällen die betreffenden Vermögensverhältnisse, soweit dies für die Prüfung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist, ohnehin bekannt sind, die Aufnahme eines Inventars daher eine ungerechtfertigte Belästigung und vielleicht auch Schädigung der Interessen mit sich bringen würde. Andererseits konnte aber auch die, allerdings von dem Gesetzrevisor, Pens. XVI S. 348, wegen der mit solchen Inventaraufnahmen verbundenen Nachtheile und des gehässigen Charakters derselben gebilligte Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 2 §. 727, daß wegen Bestimmung des Voraus der Richter bei der pflichtmäßigen Angabe der Eltern sich beruhigen müsse und dieselben zur Offenlegung ihres Vermögenszustandes nicht anhalten dürfen, im Interesse der Vorkinder zur Annahme nicht empfohlen werden. Wegen des bestehenden Rechts vergl. im Uebrigen die Darstellung in der Anlage II E 4 c. Damit eine möglichst gründliche Prüfung aller Verhältnisse von Seiten des Vormundschaftsgerichts gesichert werde, schreibt der Entwurf nach dem Vorgange der meisten bestehenden Rechte vor, daß das Vormundschaftsgericht vor der Genehmigung Verwandte oder Verschwägerte der Vorkinder von Seiten des verstorbenen Elterntheils oder des überlebenden Gatten hören soll. Besonders geeignet erscheint die Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten von der Seite des verstorbenen Gatten, um dem Vormundschaftsgerichte in einer unbefangenen und der Wahrheit entsprechenden Weise über die in Frage kommenden Verhältnisse Auskunft zu geben, und sollen nach dem Entwurfe daher zunächst diese und nur eventuell Verwandte und Verschwägerte des überlebenden und zu der neuen Ehe schreitenden Gatten gehört werden. Daß außerdem die Abkömmlinge selbst, wenn sie das achtzehnte Lebensjahr erreicht haben gehört werden sollen, ist schon unter Nr. 1 bemerkt worden. Die Gültigkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts soll übrigens hier, wie in andern ähnlichen Fällen, in welchen die Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten vorgeschrieben wird, von der Beobachtung dieser Vorschrift nicht abhängig sein. Es kann in Frage kommen, ob es sich nicht empfiehlt, die Voraussetzungen, unter welchen das Vormundschaftsgericht die Genehmigung ertheilen darf, speziell zu bestimmen und etwa vorzuschreiben, daß die Genehmigung zu versagen sei, wenn der Schichttheil der Vorkinder voraussichtlich ausreicht, um daraus die Kosten ihrer standes mäßigen Erziehung und ihres standesmäßigen Unterhalts bis dahin zu bestreiten, das sie durch einen ihrem Stande angemessenen Beruf ihren Unterhalt sich selbst zu ver dienen im Stande sind. Durch eine solche Bestimmung würde die Gefahr einer vermögensrechtlichen Benachtheiligung der Vorkinder fast vollständig vermieden werden. Dieselben würden zwar auch in denjenigen Fällen, in welchen nach jener Bestimmung die Ertheilung der Genehmigung zulässig bleibt, ihren Antheil am erstehelichen Ver¬ Familienrecht. 231

922 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. mögen verlieren; allein auch ohne Einkindschaft würde ein demselben entsprechender Theil ihres Vermögens, bei großjährigen Vorkindern jedenfalls, bei minderjährigen wenigstens dann, wenn sonst der eigene Unterhalt des leiblichen Elterntheils gefährdet werden würde, behufs Bestreitung der Kosten ihrer Erziehung und ihres Unterhalts aufgezehrt werden müssen. Der Unterhalt der Vorkinder aber, zu dessen Bestreitung ihr Antheil am Gemeinschaftsvermögen sonst verwendet sein würde, ist durch die mit der Einkindschaft verbundene Unterhaltungspflicht der beiden Ehegatten genügend gesichert. Zwar tritt nach dem Entwurfe diese Unterhaltungspflicht so lange nicht ein, als die Vorkinder außer dem Antheile am Gemeinschaftsvermögen etwa noch Sondergut besitzen, welches der elterlichen Nutznießung nicht unterliegt und dessen Einkünfte zur Bestreitung ihres Unterhalts ausreichen. Allein abgesehen davon, daß Fälle dieser Art seltener vorkommen, bleibt doch als Aequivalent für den Verzicht auf das ersteheliche Vermögen noch immer das durch die Einkindschaft begründete Erbrecht der Vorkinder gegen den stiefelterlichen Theil. Durch die gedachte Beschränkung würde außerdem der Vortheil erreicht, daß regelmäßig das Vormundschaftsgericht einer näheren Untersuchung des Vermögensstandes des Stiefparens und der immer mit Schwierigkeiten verbundenen Frage überhoben sein würde, ob und eventuell in welcher Höhe den Vorkindern ein Voraus zu bestellen sei; denn sollte auch das ersteheliche Vermögen der Vorkinder das Vermögen des stiefelterlichen Theils übersteigen, so würde diese Differenz hier regelmäßig durch die Theil nahme der Kinder an dem Erwerbe beider Ehegatten und die beiden Ehegatten obliegende Unterhaltungs= und Ausstattungspflicht schon vollständig ausgeglichen. Das Vormundschaftsgericht würde daher bei der Frage, ob die Einkindschaft zu genehmigen, wesentlich nur die Persönlichkeit und wirthschaftliche Tüchtigkeit des einheirathenden Gatten in's Auge zu fassen haben. Sollte aber der letztere, weil sein Vermögen das der Vorkinder erheblich übersteigt, im Interesse der Nachkinder einen Theil seines Vermögens zur freien Verfügung sich vorbehalten wollen, so würde auch dies zu Schwierigkeiten und Weiterungen selten Veranlassung geben, da, wie gezeigt, das Interesse der Vorkinder unter den vorausgesetzten Verhältnissen im Wesentlichen schon gewahrt ist, wenn die Eltern voraussichtlich in der Lage sind, ihrer durch die Ein kindschaft begründeten Unterhaltungspflicht nachzukommen. Aehnliche Gesichtspunkte, wie diejenigen, welche in der in Frage stehenden beschränkenden Bestimmung enthalten sind, finden sich in einzelnen Gesetzen, insbesondere in dem öttinger L. R. von 1584 der frankfurter Reformation von 1578 und der lippe=detmoldschen Verordnung von 1786. In dem öttinger L. R. (Arnold I S. 569) heißt es: Befinden aber der Vormund oder nächstgesipten kein große ungleichheit, oder der Kinder Nahrung nicht also groß et namhafftig, daß man sie daraus erziehen möge, et derohalben einer einkindschaft, so den Kindern nutz et gut sein möge, verglichen würden= u. s. w. Nach der frankfurter Reform. III. 10 §. 8 soll, wenn die Kinder so viel eigenes Vermögen schon jetzt oder zu erwarten haben, daß sie ihrem Stande oder Wesen nach davon wohl unterhalten und auferzogen werden können, ausnahmsweise neben der gerichtlichen Bestätigung noch die Zustimmung des Raths erforderlich sein. Die lippe=detmoldsche Verordnung von 1786 §. 26 endlich bestimmt, daß die Einkindschaft vornehmlich nur dann befördert werden soll, wenn die Kinder erster Ehe

923 5. Einkindschaft. kein zu ihrer Unterhaltung und Erziehung hinlängliches, eigenes oder durch die Separation zu erwartendes Vermögen haben, und nicht leicht dann darein gewilligt werden oll, wenn dieses Vermögen so beträchtlich ist, daß es nicht allein zu ihrer Erziehung, sondern auch zu ihrem künftigen Etablissement hinreicht, indem in diesem Fall für die Kinder gemeiniglich Separation vortheilhafter ist, als die Einkindschafte. die Auch Beseler, Erbverträge II. 1 §. 20 S. 186 und §. 21 S. 192, empfiehlt, Einkindschaft nur dann zu gestatten, wenn das Vermögen der Vorkinder gering und zur Ausscheidung eines Voraus kein Grund vorhanden ist. Der Entwurf trägt indessen doch Bedenken, eine Bestimmung der fraglichen Art in Vorschlag zu bringen. Wird man auch anzuerkennen haben, daß das Vormundschaftsgericht die Genehmigung zu der Eingehung der Einkindschaft unter den gedachten Voraussetzungen regelmäßig versagen muß, weil bei dem Vorhandensein derst selben der Nutzen des Geschäfts für die Vorkinder zweifelhaft und unsicher ist, lassen sich doch manche Fälle denken, in denen trotz des Vorhandenseins jener Voraussetzungen die Wahrscheinlichkeit, daß die Einkindschaft den Vorkindern vortheilhaft sein werde, so überwiegend ist, daß die Versagung der Genehmigung ihr Interesse verletzen würde. Es sind dies z. B. solche Fälle, in welchen die Vorkinder sich ihren Unterhalt als Dienstboten oder Arbeiter bereits selbst erwerben können, oder doch nur noch ein geringer Aufwand nöthig ist, um sie soweit zu bringen, in welchen daher die Voraussetzung der fraglichen Bestimmung, auch wenn der Schichttheil noch so unbedeutend wäre, vorliegen würde, in welchen aber nach den Vermögensverhältnissen und der Persönlichkeit der Gatten der neuen Ehe mit größter Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, daß die Vorkinder durch die spätere Beerbung derselben mehr als reichlichen Ersatz für den Verzicht auf ihr gegenwärtiges Recht erhalten werden. Auch solche Fälle sind zu berücksichtigen, in welchen die Eingehung der neuen Ehe ohne Einkindschaft unmöglich ist, und in welchen das Interesse der noch unerwachsenen Vorkinder, obwohl ihr Schichttheil voraussichtlich ausreichen würde um die Kosten ihres Unterhalts und ihrer Erziehung zu bestreiten, doch dringend die Eingehung der neuen Ehe wünschenswerth macht, um ihre Erziehung im elterlichen Hause zu ermöglichen und die Erhaltung des Familienvermögens zu sichern, andererseits aber die Gefahr, daß die Vorkinder durch ihr Erbrecht nicht für das Aufgeben ihres Schichttheils reichlich entschädigt werden, sehr gering ist. Die Verhältnisse des Lebens sind überhaupt so mannigfaltig, daß mit einer Bestimmung der gedachten Art immer die Gefahr verbunden ist, daß dadurch die Eingehung einer Einkindschaft in Fällen, in welchen dieselbe für alle Betheiligten wohlthätig sein würde, unmöglich wird, während der Nutzen einer solchen Bestimmung sehr zweifelhaft ist, indem das Vormundschaftsgericht, sofern nicht besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen, die dadurch aufgestellte Regel ohnehin befolgen wird. Es dürfte sich deshalb empfehlen, hier ebenso, wie bei allen anderen Geschäften der Mündel, die Prüfung der Frage, ob die Einkindschaft unter Berücksichtigung aller Verhältnisse für den Mündel vortheilhaft ist, dem ver nünftigen Ermessen des Vormundes bezw. des Vormundschaftsgerichts zu überlassen. Zu §. 206. Wie die Darstellung des bestehenden Rechts, Anlage VI Nr. II E4c, des Näheren ergiebt, schreiben fast alle Statuten Errichtung der Einkindschaft vor dem 231

924 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. zuständigen Gerichte und gerichtliche Bestätigung des Vertrages nach vorgängiger Sachuntersuchung, oder soweit sie die außergerichtliche Aufnahme des Vertrages gestatten, doch nachfolgende Bestätigung durch das zuständige Gericht vor und zwar regelmäßig ohne Unterschied, ob die Vorkinder großjährig sind oder nicht. Nach dem preuß A. L. R. II. 2 §. 721 kann die Einkindschaft nur durch einen gerichtlich vollzogenen und bestätigten Vertrag errichtet werden. Die Errichtung braucht jedoch nicht vor dem persönlichen Richter der Kontrahenten zu erfolgen, sondern jedes mit freiwilliger Gerichtsbarkeit ausgestattete Gericht erster Instanz ist zuständig (vergl. Koch Anm. 5) Damit stimmt auch der Gesetzrevisor, Pens. XVI S. 339, überein. Der Entwurf hat, abgesehen von der nach §. 205 etwa erforderlichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, eine gerichtliche Bestätigung, wie sie für die Adoption allerdings vorgeschrieben ist, nicht für nöthig erachtet, da durch die Einkindschaft nicht in gleichem Maße wie durch die Adoption das öffentliche Interesse berührt wird. Auch im Interesse der Nachkinder bedarf es derselben nicht, da die neuen Ehegatten deren Interesse durch Ausbedingung eines Vorbehalts genügend wahrnehmen können. Dagegen ist im Hinblick auf die weittragenden und über die vertragschließenden Personen indirekt hinauswirkenden Folgen der Einkindschaft gerichtliche oder notarielle Errichtung des Vertrages angeordnet. Da diese Form lediglich den Zweck einer sicheren Beurkundung hat, so kann die Errichtung des Vertrages, wie vor jedem mit freiwilliger Gerichtsbarkeit betrauten Gerichte, so auch vor jedem Notar erfolgen. Zu §§. 207—209. Die in den §§. 207—209 enthaltenen Bestimmungen über die rechtlichen Wirkungen der Einkindschaft sind in dem §. 2 der allgemeinen Motive begründet worden und wird darauf hier verwiesen. Die in dem zweiten Absatze des §. 209 enthaltene Bestimmung, nach welcher der Erblasser die Kollation der nach Buch V §. 404 derselben kraft des Gesetzes unterliegenden Vorempfänge zum Nachtheile der eingekindschafteten Abkömmlinge nicht ausschließen kann, ist eine Konsequenz des Grundsatzes, daß der Erblasser durch willkürliche Verfügungen das Erb= bezw. Vermächtnißrecht der eingekindschafteten Abkömmlinge nicht schmälern kann. Die Bestimmung erschien erforderlich, weil der Ausschluß der Kollation nicht blos durch Verfügung von Todeswegen, sondern auch in Verbindung mit dem Zuwendungsgeschäfte erfolgen kann. Gegen einen Ausschluß der ersteren Art würden die Abkömmlinge schon in der Bestimmung des ersten Abs. des §. 208 Schutz finden. Gegen eine Verfügung der zweitgedachten Art aber gewährt den Abkömmlingen das Recht, die von dem Erblasser unter Lebenden vorgenommenen Rechtshandlungen nach Maßgabe des Buch V §. 211 anzufechten, deshalb keinen genügenden Schutz, weil die auf einer Rechtspflicht beruhende Ausstattung einer Tochter der Anfechtung aus diesem Grunde nicht unterliegt und dieselbe nach §. 210 überhaupt bei allen Schenkungen, welche durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt sind ausgeschlossen sein soll. Die Bestimmung des letzten Absatzes des §. 209, nach welcher die Bestimmung über die Unentziehbarkeit des Erb= und Vermächtnißrechts der eingekindschafteten Abkömmlinge insoweit keine Anwendung findet, als sich der Erblasser einen Theil seines Vermögens durch den Einkindschaftsvertrag zur freien Verfügung vorbehalten hat,

925 5. Einkindschaft. ist aufgenommen worden, um außer Zweifel zu stellen, daß ein solcher Vorbehalt überhaupt und daß er sowohl in Betreff einzelner bestimmter Gegenstände oder eines Geldbetrages, als in Betreff eines Bruchtheils des Vermögens des Erblassers zulässig sei. Zu §. 210. Von der in dem ersten Abs. des §. 210 aufgestellten, in dem §. 2 der allgemeinen Motive gerechtfertigten Regel, nach welcher auf die Anfechtung der von dem Erblasser unter Lebenden vorgenommenen Rechtshandlungen die Bestimmung des Buch V §. 211 entsprechende Anwendung finden, macht der Entwurf zwei Ausnahmen 1. Die erste schließt sich der Bestimmung des §. 181 Nr. 1 an und beruht auf dem Gedanken, daß durch den Einkindschaftsvertrag das Recht der Gatten der neuen Ehe, durch Schenkungen über ihr Vermögen zu verfügen, den eingekindschafteten Abkömmlingen gegenüber nicht weiter beschränkt werden solle, als es durch das gütergemeinschaftliche Erbrecht in dem Verhältnisse unter den Gatten selbst beschränkt wird. Die Art, wie sich die Einkindschaft an die allgemeine Gütergemeinschaft anschließt und zu deren Ergänzung bestimmt ist, dürfte diesen Gedanken rechtfertigen, und erhält dadurch die aus dem vertragsmäßigen Charakter des Erbrechts folgende Gebundenheit der einkindschaftenden Ehegatten die ihrem Verhältnisse zu den Abkömmlingen und den Bedürfnissen des praktischen Lebens entsprechende Milderung. Durch die Aus nahme werden zunächst alle von dem Ehemanne gemachten Schenkungen getroffen welche derselbe nach §. 158 ohne Genehmigung der Frau zu machen berechtigt ist. Solche Schenkungen können also auch, soweit sie nach §. 178 als von der Ehefrau gemacht gelten, auf Grund des den Abkömmlingen gegen diese zustehenden Erb= bezw. Vermächtnißrechts nicht angefochten werden. Was von den Schenkungen des Mannes aus dem Sammtgute gilt, findet in gleichem Maße auch für die Schenkungen des gütergemeinschaftlichen Erben aus dem fortgesetzten Sammtgute Anwendung. Unter die Ausnahme fallen sodann weiter alle durch sittliche oder Anstandspflichten gerecht¬ Güterfertigte Schenkungen der Ehegatten aus ihrem Sondergute und, sofern die gemeinschaft vor dem Eintritte des Erb= bezw. Schichtungsfalles aufgelöst sein sollte, aus ihrem Vermögen überhaupt. Die Unanfechtbarkeit von Schenkungen der gedachten Art muß indessen wegfallen, wenn in Folge davon die Abkömmlinge weniger als ihren gesetzlichen Pflichttheil erhalten würden. Es wird dies zwar nach der Natur der fraglichen Schenkungen nur selten vorkommen, ist aber nach der über pflichtwidrige Schenkungen in Buch V §§. 282 ff. gegebenen Bestimmung doch insbesondere dann möglich, wenn nach der Schenkung das Vermögen sich erheblich vermindert hat oder gänzlich verloren gegangen ist. Die eingekindschafteten Abkömmlinge dürfen sich in solchem Falle nicht schlechter stehen, als die nicht eingekindschafteten, und da diesen in dem gedachten Falle das Recht, die fraglichen Schenkungen als pflichtwidrige anzuzufechten, zusteht, so muß dieses Recht auch den eingekindschafteten Abkömmlingen gestanden werden. 2. Die zweite Ausnahme folgt aus der Möglichkeit eines Vorbehalts des Erblassers. Soweit dieser reicht, muß dem Erblasser ebensowohl eine Schenkung unter Lebenden, wie die Verfügung von Todeswegen zustehen. Das Verhältniß ist einfach, wenn sich der Erblasser bestimmte Gegenstände zur freien Verfügung vorbehalten hat. Familienrecht. 232

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 926 Die schenkweise Verfügung über diese unterliegt der Anfechtung ebensowenig, wie die darüber von Todeswegen getroffene Verfügung ungültig sein würde. Verwickelter ist das Verhältniß, wenn sich der Erblasser einen Bruchtheil seines 191 70 Vermögens zur freien Verfügung vorbehalten hat. Auch hier ist der Grundsatz festzuhalten, daß der Erblasser bis zu dem Betrage dieses Bruchtheils nicht nur von Todeswegen verfügen, sondern auch unanfechtbar unter Lebenden schenken kann. Ueber steigt daher der Betrag der Schenkungen und der Verfügungen von Todeswegen zu sammen den Betrag des vorbehaltenen Bruchtheils nicht, so sind die ersteren gültig und die letzteren unanfechtbar. Uebersteigt jener Betrag diesen, so müssen die frag lichen Schenkungen und Verfügungen von Todeswegen insoweit, als sie den Betrag des vorbehaltenen Bruchtheils übersteigen, in Wegfall kommen. Die Grundsätze, nach welchen hierbei zu verfahren, werden sich bei der Gleichheit der in Betracht kommenden Gesichtspunkte den Bestimmungen über den Pflichttheil und die Anfechtung pflichtwidriger Schenkungen anzuschließen haben. Es müssen daher zunächst die Verfügungen von Todeswegen in Wegfall kommen, sodann aber, wenn der Gesammt betrag der Schenkungen den zur freien Verfügung vorbehaltenen Bruchtheil noch übersteigt, die spätere Schenkung vor der früheren der Anfechtung unterliegen. Der Betrag des zur freien Verfügung vorbehaltenen Bruchtheils wird ebenfalls im Anschlusse an die Bestimmungen über den Pflichttheil in der Art zu berechnen sein, daß zu dem Betrage des reinen Nachlasses der Betrag aller an sich der Anfechtung unterliegenden Schenkungen hinzugerechnet und von dieser Grundlage aus der Werthbetrag des zur freien Verfügung vorbehaltenen Bruchtheils des Vermögens berechnet wird. Der Vorbehalt der freien Verfügung über einen Bruchtheil des Vermögens gilt also als Vorbehalt der freien Verfügung über den Werth des nach den hervorgehobenen Grundsätzen berechneten Bruchtheils des Nachlasses. Ist die freie Verfügung über einen bestimmten Geldbetrag vorbehalten, so hängt die Anfechtbarkeit der Schenkungen davon ab, ob sie zusammen jenen Betrag übersteigen, und findet, wenn dies der Fall ist, die Anfechtung in der oben angegebenen Reihenfolge statt. 3. Wird die für die neue Ehe verabredete Gütergemeinschaft durch den Tod eines der Gatten aufgelöst, so tritt das gütergemeinschaftliche Erbrecht des überlebenden Gatten ein und die eingekindschafteten Abkömmlinge erhalten, da sie als gemeinschaftliche gelten, statt ihres Erbrechts den durch die §§. 183 und 186 bestimmten Vermächtnißanspruch auf ihren Sondergutserbtheil und den Schichttheil. Dieser Anspruch muß ebenso, wie das Erbrecht, nicht nur gegen Verfügungen von Todeswegen, sondern auch gegen Verfügungen unter Lebenden geschützt sein, und ist den vermächtnißberechtigten Abkömmlingen das in dem §. 210 näher bestimmte Anfechtungsrecht daher in demselben Umfange einzuräumen, als wenn sie Erben geworden wären. Da sie zum Ersatze für ihr Erbrecht zwei verschiedene Ansprüche erhalten, von denen der eine auf den ihrem Erbtheil entsprechenden Theil des Sonderguts des Erblassers geht und ihnen sofort beim Eintritt des Erbfalles erworben wird, der andere aber, dessen Gegenstand der Schichttheil ist, durch das Erleben des Schichtungsfalles bedingt ist so muß auch in Betreff der Julässigkeit der Anfechtung von Schenkungen des Erblassers unterschieden werden, ob dieselben aus dem Sondergut oder aus dem Sammtgut gemacht sind. Durch Schenkungen der ersteren Art wird der Anspruch der Abkömmlinge auf ihren Sondergutserbtheil verletzt. Ihnen stehen gleich Schenkungen

5. Einkindschaft. 927 aus dem Sammtgut, für welche aus dem Sondergut Ersatz geleistet werden müßte und geleistet worden ist. Schenkungen dieser Art unterliegen daher der Anfechtung, sobald der Vermächtnißanspruch der eingekindschafteten Abkömmlinge auf ihren Sondergutserbtheil entstanden ist. Durch Schenkungen aus dem Sammtgut, für welche aus dem Sondergut kein Ersatz geleistet worden, wird nur der Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge verletzt und kann eine Anfechtung derselben also erst beim Eintritt des Schichtungsfalles erfolgen. Schenkungen des zuerst versterbenden Gatten unterliegen unter den in §. 181 bestimmten Voraussetzungen auch der Anfechtung des gütergemeinschaftlichen Erben. Soweit dies der Fall ist, findet eine Anfechtung von Seiten der eingekindschafteten Abkömmlinge nicht mehr statt. Das durch die Anfechtung von Seiten des gütergemeinschaftlichen Erben Erlangte gehört, wie das Anfechtungsrecht selbst, zum fortgesetzten Sammtgut und die eingekindschafteten Abkömmlinge erhalten den ihnen davon gebührenden Antheil also bereits durch ihren Schichttheilsanspruch. Einer besonderen Bestimmung in Betreff der unter Nr. 3 erörterten Fragen wird es nicht bedürfen, da sich die Entscheidung derselben aus den übrigen Bestimmungen des Entwurfs ableiten läßt. Zu §. 211. I. Abweichend von Roth, I §. 74 S. 434 Anm. 38, und Kurz, mainzer L. R. §. 48 S. 112, aber in Uebereinstimmung mit Beseler, Erbverträge, II. 1 §. 21 S. 180 ff. und deutsches Privatrecht, 3. Aufl. §. 127 S. 538 und verschiedenen Partikularrechten, insbesondere dem preuß. A. L. R. II. 2 §. 731 (so auch Gesetzrev. Pens. XVI S. 344), — vergl. die Darstellung des geltenden Rechts Anl. VI Nr. II D — geht der Entwurf auch bei der Einkindschaft mit Rücksicht auf den vermögensrechtlichen Charakter derselben von dem im Privatrechte herrschenden Prinzip der Vertragsfreiheit aus. Es sind daher, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht vertragsmäßige Abänderungen der die Einkindschaft betreffenden gesetzlichen Bestimmungen insoweit statthaft, als sie nicht über den Kreis der erlaubten Privatwillkür hinausgehen. Daraus folgt, daß die materiellen Voraussetzungen der Einkindschaft einer Abänderung durch Uebereinkunft der Betheiligten nicht unterliegen, da die Einkindschaft ein, zunächst ein Statusverhältniß begründender, familienrechtlicher Vertrag ist, solche Verträge aber, dem Zwecke der Rechtsordnung entsprechend, nur innerhalb der vom Gesetze gezogenen Grenzen rechtliche Wirksamkeit äußern können. Ebensowenig können die Vorschriften über die Form des Einkindschaftsvertrages wegen ihres absoluten Charakters abgeändert werden. Eine weitere Konsequenz des Prinzips ist, daß mit der Einkindschaft persönliche Eltern= und Kindesrechte durch Vertrag nicht ver¬ Lunden werden können, da die Begründung derartiger Rechte von dem Belieben der Betheiligten nicht abhängig ist. Dagegen ist es zulässig, daß im Uebrigen die Bestimmungen des Entwurfs über die Wirkungen der Einkindschaft in dem Einkindschaftsvertrage durch Uebereinkunft der Betheiligten in einer von den Vorschriften des Entwurfs abweichenden Weise geregelt werden. Es kann daher z. B. durch Vertrag bestimmt werden, daß die Einkindschaft auch den Uebergang anderweiten Vermögens der Vorkinder, als des Antheils derselben an dem erstehelichen Gemeinschaftsvermögen auf die Gatten der

Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. 928 neuen Ehe zur Folge habe, oder daß nach dem Tode des leiblichen Elterntheils keine fortgesetzte Gütergemeinschaft zwischen dem überlebenden Stiefparens und den Vorkindern eintrete, oder die Bestimmungen über das Erbrecht der Vorkinder gegen die neuen Ehegatten, insbesondere in Ansehung der beschränkten Verfügungsgewalt derselben können abgeändert, andererseits kann auch ein Erbrecht der Stiefeltern gegen die Vor kinder begründet werden. Eine Bestimmung der letztgedachten Art faßt der Entwurf ofern sie sich darauf beschränkt, dem stiefelterlichen Theile den eingekindschafteten Abkömmlingen gegenüber dasselbe Erbrecht einzuräumen, welches ihm kraft des Gesetzes zustehen würde, wenn die Abkömmlinge aus der neuen Ehe stammten, nicht als einen elbständigen, nur äußerlich mit dem Einkindschaftsvertrage verbundenen Erbvertrag sondern als einen integrirenden Bestandtheil des ersteren auf. Die Gültigkeit einer solchen Bestimmung hängt also nicht von den für Erbverträge, sondern von den für Einkindschaftsverträge entscheidenden Voraussetzungen ab und findet insbesondere die Bestimmung des Buch V §. 206, nach welcher Minderjährige einen Erbvertrag nicht abschließen können und die Mitwirkung gesetzlicher Vertreter ausgeschlossen ist, keine Anwendung. Das Verhältniß liegt hier ähnlich, als wenn durch den Adoptionsvertrag ein Erbrecht des Adoptirenden gegen den Adoptirten festgesetzt wird (vergl. Motive zu §. 438). Sachlich rechtfertigt sich diese Behandlung der Sache, welche in dem zweiten Absatze des §. 211 ihren Ausdruck gefunden hat, bei der Einkindschaft besonders dadurch daß nach vielen Partikularrechten ein Erbrecht der Stiefeltern gegen die Vorkinder in größerem oder geringerem Umfange schon kraft Gesetzes mit der Einkindschaft ver bunden ist, und in den Gegenden, wo dies jetzt der Fall, voraussichtlich an dieser Sille auch künftig zunächst gern festgehalten werden wird, dies aber ohne eine Bestimmung der fraglichen Art in den meisten Fällen unmöglich sein würde, indem durch Erdvertrag wegen Minderjährigkeit der Vorkinder ein Erbrecht der Stiefeltern gegen die selben nicht würde begründet werden können. Eine weitere, nach dem Prinzipe statt hafte Abänderung der gesetzlichen Wirkungen der Einkindschaft ist die vertragsmäßig Festsetzung eines Vorbehalts für die neuen Ehegatten oder eines Voraus der Vorkinder. Ueber den Sinn, welchen ein solcher Vorbehalt im Zweifel nach dem Entwurfe hat, ist bereits in der allgemeinen Begründung §. 2 unter 3. ce des Näheren be¬ Rede gewesen. Einer ausdrücklichen Bestimmung der Julässigkeit einer solchen Fest etzung wird es nicht bedürfen. Dagegen schien es bei der Verschiedenheit der Auf fassung, welche in den bestehenden Rechten über den Voraus herrscht, zweckmäßig ausdrücklich zu bestimmen, welche Bedeutung einer solchen Verabredung im Zweisebeizulegen ist. Wenn der Entwurf hierbei davon ausgeht, daß der Voraus im Zweiseals ein bereits ausgeschiedenes Vermögen der Vorkinder zu behandeln ist und deshalb allgemeinen Grundsätzen zufolge nur insoweit, als dieselben noch unter der elterlichen Gewalt des leiblichen Vaters stehen, der elterlichen Nutznießung und Verwaltung desselben unterliegt, so stimmt der Entwurf in ersterer Beziehung mit den meisten Rechten, welche überhaupt Bestimmungen über die Natur des Voraus enthalten, überein. Bergt die Darstellung des bestehenden Rechts, Anl. VI Nr. II D 2. Wollte man nach dem Vorgange des preuß. A. L. R. II. 2 §§. 725—727 954 738 (vergl. Förster III §. 221) dem Voraus im Zweifel nur die Natur eines Pra legates geben, so würde der Zweck, die Vorkinder durch den Voraus gegen Benach

929 5. Einkindschaft. theiligung zu schützen, in genügender Weise nicht erreicht werden, da derselbe dann zunächst ein Bestandtheil des Vermögens der neuen Ehegatten bleiben und deren Verfügung unter Lebenden unterliegen würde. Jenem Zwecke entspricht es auch nicht den neuen Ehegatten ohne Rücksicht auf die etwaige Gewalt die Verwaltung und Nutznießung an dem Voraus einzuräumen. Ist der letztere als ausgeschiedenes Vermögen der Vorkinder im Zweifel anzuzusehen, so dürfte es auch in Ermangelung entgegenstehender Bestimmungen des Vertrages der Absicht der Betheiligten am meisten entsprechen, wenn jenes Vermögen wie regelmäßig anderes Kindervermögen behandelt also nur dann der elterlichen Nutznießung und Verwaltung unterworfen wird, wenn die Vorkinder noch unter der elterlichen Gewalt ihres leiblichen Vaters stehen. Wenn nach einer Reihe von Rechten den neuen Ehegatten, auch ohne daß durch die Einkindschaft elterliche Gewalt derselben begründet wird, die Verwaltung und Nutznießung an dem Voraus, sei es auf Lebenszeit, sei es bis zur Verheirathung oder selbständigen Besetzung der Vorkinder, zusteht, so hängt dies wenigstens zum Theil damit zusammen, daß auch das übrige Sondervermögen der Vorkinder nach jenen Rechten allgemein der Verwaltung und Nutznießung der neuen Ehegatten unterstellt ist. Vergl. die Darstellung des geltenden Rechts, Anl. VI Nr. II C 4 und D 2. Einige Rechte kennen auch die Festsetzung eines Voraus für die in der neuen Ehe zu hoffenden Kinder (Nachkinder). Wie bei Gelegenheit der Darstellung des geltenden Rechts in der Anlage VI unter II D 3 näher ausgeführt worden ist, hat ein solcher Voraus im Zweifel nur die Natur eines von dem neueintretenden Gatten für die Nachkinder vertragsmäßig festgesetzten Prälegates (vergl. insbesondere Seuffert XI Nr. 251 — — Darmstadt Da ein solcher Voraus seltener vorkommt, außerdem dem Bedürfnisse, das Interesse der Nachkinder zu wahren, durch die Zulässigkeit des oben gedachten Vorbehalts vollständig genügt wird, so hat der Entwurf es nicht für erforderlich erachtet, auch für solche Fälle, in denen ein Voraus für die Nachkinder ausbedungen sein sollte, eine gesetzliche Interpretationsregel aufzustellen. 2. Rücksichtlich der Beendigung des durch die Einkindschaft begründeten Verhältnisses enthält der Entwurf in dem letzten Absatze des §. 211 nur die Bestimmung, daß sie durch Vertrag erfolgen könne und für diesen Vertrag die Bestimmungen der §§. 204—206 über die vertragsmäßige Eingehung der Einkindschaft entsprechende Anwendung finden. Es handelt sich hierbei nicht um die Beseitigung oder Modifikation einzelner Wirkungen des Einkindschaftsverhältnisses, also z. B. um den Verzicht auf das Erbrecht oder um einen Vertrag, durch welchen die Ausstattungsoder Unterhaltspflicht aufgehoben oder modifizirt wird. Auf Rechtsgeschäfte dieser ert finden, je nach dem Inhalte und der sich daraus ergebenden Natur derselben, die für Rechtsgeschäfte solcher Art geltenden Bestimmungen Anwendung, und ist dabei nur de beachten, daß die einzelnen rechtlichen Wirkungen der Einkindschaft, obwohl dieselbe auf einem Vertrage beruht, doch nach dem Inhalte dieses Vertrages so beurtheilt und Lehandelt werden müssen, als wenn sie aus dem Verhältnisse ehelicher Abkömmlinge der neuen Ehe entspringen. Auf einen Erbverzicht z. B. finden daher die Bestimgungen des Buch V §§. 286 fl., auf Verträge über die Unterhaltspflicht die Besimmungen des §. 306 Anwendung. Das durch die Einkindschaft begründete familien¬ Sichtliche Verhältniß selbst soll aber ebenfalls, wie es durch Vertrag entstanden, auch durch Familienrecht. 233

930 Abschn. I. Tit. 3 Nr. III. Allgemeine Gütergemeinschaft. Vertrag wieder aufgehoben werden können. Die Julässigkeit eines solchen Vertrages folgt aus der vermögensrechtlichen Natur, welche die Einkindschaft nach dem Entwurfe hat, wird aber auch von solchen Rechten, welche damit in größerem oder geringerem Umfange die Wirkungen des Eltern= und Kindesverhältnisses in persönlicher Beziehung verbinden, anerkannt. Insbesondere enthält das pr. A. L. R. II. 2 K. 751 die Bestimmung, daß die Einkindschaft mit freier gerichtlich erklärter Einstimmung sämmtlicher Interessenten wieder aufgehoben werden kann. Die Gründe, auf welchen die Bestimmungen des Entwurfs über die Errichtung 196 der Einkindschaft beruhen, treffen im Wesentlichen auch für die Aufhebung derselben zu, und sollen daher jene Bestimmungen darauf entsprechende Anwendung finden. Der Vertrag muß also gerichtlich oder notariell errichtet werden. Soweit geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen theilnehmen, ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich und können die Gatten der neuen Ehe dabei durch andere Personen nicht vertreten werden. Ob die letztgedachte Bestimmung noth wendig ist, kann zweifelhaft sein. Bei dem Einflusse indessen, welchen die Aufhebung der Einkindschaft auf die Beerbung der Eltern hat, glaubt der Entwurf ihre An wendung nicht ausschließen zu sollen. 16 Durch den Aufhebungsvertrag fallen, soweit durch denselben nicht etwas Anderes bestimmt ist, alle Wirkungen der Einkindschaft für die Zukunft hinweg Soweit sie aber in der Vergangenheit bereits rechtliche Wirkungen gehabt hat, bleiben diese bestehen. Der Schichttheilsanspruch der Abkömmlinge lebt also nicht wieder auf der gewährte Unterhalt und die gegebene Ausstattung können nicht zurückgefordert werden, die stattgehabte Beerbung eines Elterntheils bleibt bestehen. Andere Bestimmungen über die Beendigung des Einkindschaftsverhältnisses hat der Entwurf nicht aufgenommen. Die Gründe der Beendigung, welche sonst noch angeführt werden (vergl. Anl. VI Nr. II F), ergeben sich theils aus der Natur der Einkindschaft von selbst, theils beruhen sie auf einer von der Auffassung des Entwurfs abweichenden Behandlung der Gütergemeinschaft oder der Einkindschaft. Zu den ersteren gehört der Tod beider Eltern und der Tod sämmtlicher Abkömmlinge, welche durch die Einkindschaft die Rechte leiblicher Abkömmlinge erhalten haben. Die rechtlichen Wirkungen der Einkindschaft hören hier auf, weil dieselbe ihrem Inhalte nac nur ein Verhältniß zwischen den Eltern und den Abkömmlingen begründet. Das darauf beruhende Erbrecht gelangt übrigens erst durch den Tod zur Wirksamkeit. Daß, wenn durch den Einkindschaftsvertrag ein bestimmter Zeitpunkt festgesetzt ist mit welchem die Einkindschaft endigen soll, die Wirkungen desselben mit dem Eintritte dieses Zeitpunktes aufhören, ergiebt sich aus der Julässigkeit einer Ver abredung der fraglichen Art von selbst. Doch wird das Vormundschaftsgericht, wennicht mindestens das Erbrecht der Abkömmlinge vorbehalten ist, einen Vertrag der fraglichen Art kaum jemals genehmigen. Zu den Gründen der zweiten Art gehört insbesondere die Abschichtung der eingekindschafteten Abkömmlinge. Wo eine solche Abschichtung als Grundtheilung behandelt wird und in Folge davon das Erb= und Pflichttheilsrecht der Abkömmlinge gegen den abschichtenden Elterntheil wegfällt, liegt es nahe, hiermit auch die sonstigen Wirkungen der Einkindschaft wegfallen zu lassen Für den Entwurf, welcher in dem Schichttheile nur den Ersatz für das Erbrecht gegen

931 5. Einkindschaft. den zuerst verstorbenen Gatten erblickt und das Erb= und Pflichttheilsrecht gegen den überlebenden Gatten nach der Abschichtung unverändert fortbestehen läßt, würde es widersinnig sein, dieses Erbrecht für die eingekindschafteten Abkömmlinge in Folge der Abschichtung wegfallen zu lassen. Ebensowenig liegt dann aber ein Grund vor, die Ausstattungs= und Unterhaltspflicht aufhören zu lassen. In demselben Umfange wie dieselbe für die leiblichen Abkömmlinge bestehen bleibt, muß sie auch für die eingekindschafteten Abkömmlinge, welche gegen den Verzicht auf ihren Schichttheilsanspruch in vermögensrechtlicher Beziehung die rechtliche Stellung leiblicher Abkömmlinge der neuen Ehe erhalten haben, bestehen bleiben. Würde durch die Einkindschaft das Eltern= und Kindesverhältniß auch in persönlicher Beziehung hergestellt, so möchte es allerdings zweifelhaft sein, ob darauf die Abschichtung nicht einen modifizirenden Einfluß ausüben müßte. Für den Entwurf, der an die Einkindschaft lediglich vermögensrechtliche Wirkungen knüpft, kommt diese Frage nicht weiter in Betracht. Aehnlich liegt das Verhältniß im Falle der Ehescheidung. Daß durch dieselbe die persönlichen Beziehungen zwischen den eingekindschafteten Abkömmlingen und dem stief elterlichen Theil, sofern solche durch die Einkindschaft begründet worden, wegfallen, läßt sich erklären und rechtfertigen. Weshalb aber die vermögensrechtlichen und erbrechtlichen Folgen der Einkindschaft wegfallen und die eingekindschafteten Abkömmlinge dadurch in eine weit ungünstigere Lage versetzt werden sollten, als die leiblichen Abkömmlinge der neuen Ehe, denen sie nach dem Zwecke der Einkindschaft doch gleichstehen sollen, ist nicht abzusehen, jedenfalls müßte, wenn man dies annähme, doch der von ihnen aufgegebene Schichttheilsanspruch wieder hergestellt oder ihnen ein Ersatz dafür gewährt werden. Die Ermittelung des Betrages würde dann aber, wenn bei der Einkindschaft, wie dies regelmäßig der Fall sein wird, kein Inventar über das sortgesetzte Sammtgut aufgenommen worden und die Ehescheidung vielleicht erst nach längeren Jahren eintritt, immer sehr schwierig und oft vielleicht ganz unmöglich sein. Die in einzelnen Rechten vorkommende Bestimmung, nach welcher die Einuindschaft mit dem Wegfallen aller Nachkinder endigt, hängt mit der Auffassung dieser Rechte, nach welchen der Eintritt der Einkindschaft durch die Geburt von Nachkindern bedingt ist, zusammen und kommt für den Entwurf daher nicht in Frage. Den eingekindschafteten Abkömmlingen im Falle einer Fortsetzung der Gütergemeinschaft durch den überlebenden Gatten der neuen Ehe besondere Rechte in Betreff der Abschichtung einzuräumen, liegt nach der Auffassung des Entwurfs ebenfalls kein genügender Grund vor. Das allen gemeinschaftlichen Abkömmlingen nach den Vorchlägen des Entwurfs eingeräumte Recht, in gewissen Fällen, in welchen ihr Schichttheilsrecht durch das Verhalten des gütergemeinschaftlichen Erben gefährdet wird (§. 200 des Entwurfs), die Abschichtung zu verlangen, genügt auch für die ein gekindschafteten Abkömmlinge. Noch weniger würde es sich rechtfertigen lassen, ihnen schon während bestehender Ehe bei schlechter Wirthschaft oder Verschwendung der Eitern ein Recht, die Abschichtung zu verlangen, einzuräumen. Ein solches Recht läßt sich allenfalls konstruiren und rechtfertigen, wo die Abkömmlinge schon während bestehender Ehe als Mitinteressenten der Gütergemeinschaft behandelt werden. Mit der Konstruktion des Entwurfs würde es in unlösbarem Widerspruche stehen. Einige Partikularrechte und Schriftsteller geben den Vorkindern wegen materieller Verletzung durch den Einkindschaftsvertrag, namentlich wegen Verletzung des Pflicht¬ 233°

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 932 theils oder Verletzung über die Hälfte oder wenn dieselben bei einer demnächstigen Theilung offenbar bedeutend weniger erhalten, als sie ohne Einkindschaft bei erfolgter Abschichtung erhalten würden, ein Recht auf Rescission des Einkindschaftsvertrages. Vergl. die Darstellung des bestehenden Rechts Anlage VI Nr. II F Nr. 10. Aus allgemeinen Grundsätzen läßt sich ein solches Recht nicht ableiten, vielmehr folgt aus der gewagten Natur der Einkindschaft das Gegentheil (vergl. Seuffert XIII. 148 — Jena — und XVII. 232 — Wiesbaden —). Von einer Verletzung des Pflichttheils der Vorkinder könnte nach dem Entwurfe überhaupt nur bei der sogenannten zweiseitigen Einkindschaft die Rede sein in Folge der Konkurrenz der Vorkinder des andern Gatten bei der Beerbung des leiblichen Elterntheils. Ein derartiges Recht der Vorkinder auf Rescission würde eine Quelle von Prozessen werden und dürfte ein Bedürfniß für eine derartige anomale Bestimmung überall nicht vorliegen. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Allgemeine Begründung. I. Grundgedanken und juristische Konstruktion der Errungenschaftsgemeinschaft. §. 1. In Betreff der geschichtlichen Entwickelung der Errungenschaftsgemeinschaft und der auf dem Boden derselben stehenden Rechte darf im Allgemeinen auf das Schrödersche Gutachten und den demselben beigefügten Entwurf nebst Motiven Bezug genommen werden!). Für die einzelnen in Vorschlag zu bringenden Bestimmungen konnte jener Entwurf nur theilweise als Grundlage dienen, indem der Standpunkt, von welchem derselbe ausgeht, insofern ein wesentlich verschiedener von dem des Entwurfs ist, als er nicht die reine Errungenschaft, sondern das früher skizzirte gemischte System zu Grunde legt und dieses als gesetzliches eheliches Güterrecht einführen will. Bei den zu machenden Vorschlägen dagegen handelt es sich um Bestimmungen, welche ange wendet werden sollen, wenn die Errungenschaftsgemeinschaft vertragsmäßig an die Stelle des gesetzlichen ehelichen Güterrechts gesetzt ist. Es werden dabei also die Grundsätze der reinen Errungenschaftsgemeinschaft zu Grunde zu legen sein und bei der Frage, in welcher Art dieselben durchzuführen ähnliche Gesichtspunkte maßgebend sein müssen, wie bei den Bestimmungen über die Wirkungen eines die allgemeine Gütergemeinschaft vereinbarenden Ehevertrages (vergt §. 4 der allgem. Motive zur allgem. Gütergemeinschaft). Der der Errungenschaftsgemeinschaft zu Grunde liegende Gedanke ist im Allgemeinen bereits in den einleitenden Bemerkungen zu dem ehelichen Güterrecht dargelegt worden. Das von jedem der Gatten in die Ehe gebrachte und während derselben 1) Ueber die in Bayern und Hessen=Darmstadt geltenden Errungenschaftsrechte enthalten die offiziellen Mittheilungen der Regierungen ausführliche Angaben; vergl. Neubauer S. 99 ff. u. 51 ff. Ueber die Errungenschafte gemeinschaft in Württemberg vergl. ebendaselbst S. 50, in Sachsen=Meiningen S. 68, in Sachsen=Coburg S. 72 Schwarzburg=Rudolstadt S. 73, Schleswig=Holstein S. 20 ff., in den früher hessischen Theilen der Provinz Hannover S. 29, in der Provinz Hessen=Nassau S. 33, 34, 35; vergl. ferner neben der betreffenden Literatur des franzos und badischen Rechts besonders Roth I §§. 57 ff., Roth und v. Meibom §§. 107 ff., Lang §§. 46 ff., Kurz, mainzer Recht S. 36—172, Vertram §§. 153 fl., Hoffmann im Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft II S. 197 ff., Archiv für nassausches Recht Bd. X, Souchay, frankfurter Reform. Bd. II, Binding, Haftung der Eheleute für ihre Schul den, Falck, schlesw. holst. Recht IV §§. 72 ff., Motive des württemb., hess. und ehrenbreitst. Entwurfs.

933 Allgemeine Begründung. §. 1. durch Erbschaft, Vermächtniß oder Schenkung erworbene Vermögen wird seiner Substanz nach von der Gemeinschaft nicht ergriffen, sondern bleibt Sondergut des betref senden Gatten. Gemeinsam werden soll aber aller Erwerb, welchen die Gatten während bestehender Ehe durch ihre Thätigkeit und aus den Früchten ihres Sonderguts machen; gemeinsam sollen andererseits auch die für diesen Erwerb zu machenden Ausgaben und die ehelichen Lasten sein. Die Durchführung dieses Gedankens ist in den bestehenden Rechten in zwei Hauptformen erfolgt. Nach der einen bildet der von dem Ehegatten gemachte, unter den Begriff der Errungenschaft fallende Erwerb schon während bestehender Ehe einen besonderen Vermögensinbegriff. Nach der andern wird dagegen erst bei Beendigung der Ehe durch Abrechnung ermittelt, ob nach Ersatz des beiderseitigen Sonderguts und Bezahlung der der Gemeinschaft zur Last fallenden Schulden eine Errungenschaft vorhanden ist, und diese dann unter den Gatten getheilt Nach manchen Rechten ist es zweifelhaft, welche dieser beiden Auffassungen ihnen zu Grunde liegt. Die zuletztgedachte Auffassung wird, wie in den offiziellen Mittheilungen der bayrischen Regierung (Neubauer S. 108 §. 21) bezeugt wird (vergl. auch Roth §. 58 Noten 15 u. 17), für die Mehrzahl der bayrischen Rechte angenommen. Ihr neigt sich auch die Praxis im Großherzogthum Hessen zu (vergl. offizielle Mittheilungen der dortigen Regierung bei Neubauer S. 52, 57) und nur Immobilien welche zur Errungenschaft gehören, stehen, weil sie nach gesetzlicher Vorschrift auf den Namen beider Gatten im Grundbuch eingetragen werden sollen, in deren gemeinschaftlichem Eigenthum. Entschieden auf dem Standpunkte dieser Auffassung steht serner das kurhessische Recht. Sie ist hier durch die Praxis, obwohl dieselbe früher geschwankt hat, unzweifelhaft festgestellt und mit besonderer Schärfe und Konsequenz ausgebildet (Roth u. v. Meibom §§. 107 ff.). Auch in einzelnen anderen kleineren Rechtsgebieten hat diese Form der Errungenschaftsgemeinschaft, welche als Gemeinschaft des Zugewinnstes bezeichnet zu werden pflegt, Anerkennung gefunden (vergl. z. B. Runde §. 85). Auf dem Standpunkte der oben gedachten ersten Auffassung stehen dagegen das württemb. Recht, ferner, obwohl dies nicht ganz unbestritten, das bayrische L. R., das würzburger, schweinfurter und bamberger Recht. Dasselbe wird für das in Nassau geltende Recht anzunehmen sein (Vertram §§. 153 ff.). Auch das preuß. A. L. R. und das französ. Recht legen für die Errungenschaftsgemeinschaft dieselbe Konstruktion zu Grunde, wie für die allgemeine Gütergemeinschaft bezw. die Mobiliargemeinschaft und gehören daher der erstgedachten Auffassung an. In den zu dieser Kategorie gehörenden Rechten herrscht dann aber rücksichtlich der Frage, wie das in Betreff der Errungenschaftsmasse stattfindende Gemeinschaftsverhältniß rechtlich zu konstruiren sei, dieselbe Verschiedenheit der Ansichten, welche rücksichtlich dieser Frage für die allgemeine Gütergemeinschaft stattfindet und in dem §. 3 der allgemeinen Motive zu der allgemeinen Gütergemeinschaft dargelegt ist. Die Auffassung, daß unter den Gatten ein Gesellschaftsverhältniß stattfindet und auf das ihnen an der Errungenschaft zustehende Eigenthum die allgemeinen Grundsätze über Miteigenthum Anwendung finden, hat Adessen bei der Errungenschaftsgemeinschaft größere Verbreitung gefunden, wie bei der dgemeinen Gütergemeinschaft, und ist insbesondere im württ. Rechte zur unzweifelhaften Geltung gelangt und konsequent ausgebildet. Der Entwurf geht in Uebereinstimmung mit dem Schröderschen Gutachten Avon aus, daß die Errungenschaft schon während bestehender Ehe einen besonderen Familienrecht. 234

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 934 Vermögensinbegriff bildet, nimmt aber abweichend von demselben an, daß sie nicht im Gesammteigenthume beider Gatten, sondern im Alleineigenthume des Mannes steht Für diese Behandlung der Sache sprach zunächst, daß der Entwurf die gedachte Konstruktion bei der allgemeinen Gütergemeinschaft zu Grunde gelegt hat, und daß eine einheit liche Gestaltung der verschiedenen Arten der Gütergemeinschaft dringend wünschenswerth erscheint. Nur wenn den Zwecken der Errungenschaftsgemeinschaft auf diesem Wege nicht Genüge geschehen könnte, würde es sich rechtfertigen, bei ihr eine andere Kon truktion zu Grunde zu legen. Nach der Ansicht des Entwurfs sprechen aber für das Alleineigenthum des Mannes an dem Sammtgute bei der Errungenschaftsgemeinschaft dieselben inneren Gründe, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft Der Vortheil der Vereinfachung des Systems, welcher aus der Annahme des Alleineigenthums des Mannes gegenüber der Annahme eines Miteigenthums oder des Gesammteigenthums oder des Eigenthums einer juristischen Person entspringt, tritt bei der Errungenschaftsgemeinschaft sogar noch schärfer hervor, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft¬ Bei dieser bildet das Sondergut der Gatten nur eine seltene Ausnahme, und es handell ich daher regelmäßig nur um eine Vermögensmasse und die für diese zu treffenden Bestimmungen. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft aber bilden die Sondergüter der Gatten ein wesentliches Element und, wenn man die Errungenschaft als eine besondere nicht zu dem Vermögen des Mannes gehörige, sondern in dem gemeinschaftlichen Eigenthume beider Gatten oder der durch sie gebildeten juristischen Person oder Genossenschaft stehende Vermögensmasse behandelt, so tritt nicht nur für das Ver hältniß unter den Gatten, sondern auch nach außen hin zu den beiden durch die Sondergüter gebildeten Vermögensmassen noch eine dritte hinzu und die verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkte, welchen diese drei Massen unterliegen, sowie die verschiedenen rechtlichen Beziehungen, in welche sie dadurch unter sich und zu Dritten treten, führen wie die Erfahrung lehrt und auch durch den Schröderschen Entwurf nicht hat ver mieden werden können (vergl. z. B. die Bestimmungen über den Konkurs §. 33), zu einem außerordentlich verwickelten Verhältniß. Den Haupttheil der Errungenschaft wird immer der von dem Manne gemachte Erwerb bilden. Er läßt sich nach außen hin von seinem Sondergut überall nicht unterscheiden und die Beziehungen beider Massen zu einander sind durch die vorkommenden Umsatzgeschäfte und die Verwendungen aus der einen auf die andere Masse einem beständigen Wechsel unterworfen. Eine verschiedene Behandlung der einen und der andern Masse in Betreff des dem Manne darüber zustehenden Verfügungsrechts und der Haftung für seine Schulden würde daher die Sicherheit des Verkehrs in hohem Grade gefährden. Werden beide Massen aber in den gedachten Beziehungen gleich behandelt, so ist es ohne praktische Bedeutung wenn man sie als in dem Eigenthume verschiedener Rechtssubjekte stehend behande und hat eine solche Unterscheidung dann nur die Folge, die rechtliche Konstruktivkünstlicher zu machen und zu Zweifeln Anlaß zu geben. Die Annahme des Alleineigenthums des Mannes bietet in allen diesen Beziehungen dieselben Vortheile, wege deren die oben dargestellte Gemeinschaft des Jugewinnstes vertheidigt wird, wie st denn überhaupt gewissermaßen eine Vermittelung zwischen dieser und der Errungenschafts gemeinschaft im engeren Sinne enthält. Sie stimmt mit der Gemeinschaft des 3“ gewinnstes insofern überein, als sie den von dem Manne gemachten, unter den Begrif der Errungenschaft fallenden Erwerb als Vermögen des Mannes behandelt und des

935 Allgemeine Begründung. §. 2. Frau nach Auflösung der Gemeinschaft nur einen obligatorischen Anspruch auf ihren Antheil an der Errungenschaft einräumt. Sie unterscheidet sich von ihr durch die Behandlung des von der Frau gemachten, unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Erwerbes, indem sie diesen dem Manne zufallen läßt, während die Gemeinschaft des Zugewinnstes ihn als Vermögen der Frau behandelt und dieselbe nur obligatorisch verpflichtet, sich in Beziehung darauf sowohl während der Ehe als nach Auflösung derselben so behandeln zu lassen, als wenn eine Errungenschaftsgemeinschaft im engeren Sinne bestände. Auch in dieser Beziehung ist der praktische Unterschied beider Auffassungen deshalb von keiner großen Erheblichkeit, weil die dem Manne über das von der Frau erworbene Vermögen zustehenden Rechte regelmäßig sehr weit gehen und sich, abgesehen von den auf den Namen beider Gatten eingetragenen Immobilien, welche auch der Entwurf als gemeinschaftliches Vermögen und nur nicht als Sammtgut, sondern als gemeinschaftliches Sondergut behandelt, nur sehr wenig von den Rechten des Eigenthümers unterscheiden. Nach einigen der fraglichen Rechte scheint sogar angenommen zu werden, daß der Erwerb der Frau, wenn er nicht von solcher Art ist, daß er auch nach den Bestimmungen des Entwurfs deren Sonder= oder Vorbehaltsgut wird, Eigenthum des Mannes ist. Denjenigen Rechtsgebieten gegenüber, in welchen dies nicht der Fall ist, z. B. in Kurhessen, hat die Auffassung des Entwurfs den Vortheil, daß sie, ohne die wirklichen berechtigten Interessen der Frau zu gefährden, das Verhältniß einfacher gestaltet und die schwierigen und verwickelten Fragen abschneidet, welche in jenen Rechtsgebieten in Betreff der Verpflichtung der Frau, den Werth der von ihr erworbenen, unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Gegenstände dem Manne zu konferiren, und des Rechts der Gläubiger des Mannes, den Bedesfallsigen Anspruch desselben geltend zu machen, entstanden sind. In dieser ziehung dürfte die Kritik, welche das Schrödersche Gutachten gegen die Gemeinschaft des Zugewinnstes richtet, wohl begründet sein, indem anerkannt werden muß, daß es der geschichtlichen Entwickelung und der Auffassung, welche das eheliche Güterrecht in deutschland gefunden, mehr entspricht, wenn die Zwecke, welche es verfolgt, unmittelbar durch eine ihnen entsprechende Gestaltung des Rechtsverhältnisses, als mittelbar auf dem Umwege eines den Gatten schon während der Ehe gegen einander zustehenden edlgatorischen Anspruchs erreicht werden. Der Vorschlag des Entwurfs, welcher das euler den Begriff der Errungenschaft fallende Vermögen kraft des Gesetzes Sammtgut Lerden läßt und dem als Eigenthümer desselben geltenden Manne ebenso direkt alle such dem Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft der Gemeinschaft zur Last fallenden Zerpflichtungen auferlegt, während bestehender Ehe also der Vermittelung eines Eligatorischen Anspruchs unter den Gatten nicht bedarf, entspricht jener Anforderung und vermeidet doch andererseits durch die Annahme des Alleineigenthums des Mannes 24 dem Sammtgute die großen Nachtheile, welche aus den drei neben einander besehenden, verschiedenen Rechtssubjekten zustehenden Vermögensmassen hervorgehen 2. Das aktive Sammtgut und das Verfügungsrecht der Gatten über dasselbe. §. 2. Rücksichtlich des Erwerbes für das Sammtgut und des Verfügungsrechts darüber dest der Entwurf bei der Errungenschaftsgemeinschaft von denselben Grundsätzen aus de bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (vergl. §§. 5, 7, 8 der allgem. Motive

936 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. zur allgemeinen Gütergemeinschaft). Ein Unterschied findet nur rücksichtlich des Umfanges des Vermögens statt, auf welches jene Grundsätze Anwendung finden. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft unterliegt ihnen regelmäßig alles Vermögen beider Gatten, bei der Errungenschaftsgemeinschaft nur die Errungenschaft. Was unter den Begriff der Errungenschaft fällt, ist im Allgemeinen bereits im §. 1 angegeben worden. Die einzelnen darauf bezüglichen Streitfragen werden bei den betreffenden Bestimmungen des Entwurfs erörtert werden. Jeder von einem Gatten gemachte, unter den Begriff der Errungenschaft fallende Erwerb wird also kraft Rechtens Sammtgut Mit diesem Grundsatze stimmen alle auf dem Boden der Errungenschaftsgemeinschaft im engeren Sinne stehenden Rechte überein. Der Erwerb wird Vermögen desjenigen Rechtssubjekts, zu dessen Vermögen nach dem Standpunkte des betreffenden Rechts das Sammtgut gehört, nach dem Entwurfe also Vermögen des Mannes. Für den von dem Manne gemachten Erwerb tritt in dieser Beziehung also keine Aenderung der allgemeinen Grundsätze ein, wogegen dieselben hinsichtlich des von der Frau gemachten Erwerbes die Modifikationen erleiden, daß derselbe nicht ihr, sondern dem Manne gemacht wird. Ueber die juristische Auffassung dieser Modifikation und die Einschränkung, welche sie durch das Grundbuchsystem erleidet, vergl. §. 5 der allgem. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft. Da der Mann Eigenthümer des Sammtguts ist, so ergiebt sich daraus sein 1130 Recht, über dasselbe zu verfügen, von selbst. Die Sammtgutseigenschaft hat für ihn nur die Bedeutung, daß durch sie der Umfang des Vermögens bestimmt wird, auf welches sich die ihm der Frau gegenüber obliegenden Verpflichtungen beziehen. Aus den Motiven zu §§. 13 und 14 des Schröderschen Entwurfs ergiebt sich, daß, während in den älteren Rechten das Prinzip der gesammten Hand vorherrschte und in Folge davon der Mann regelmäßig nur mit Einwilligung der Frau über das Sammtgu oder doch über die werthvolleren Bestandtheile desselben verfügen konnte, die neuere Entwickelung mehr und mehr zu einer Ausdehnung der Rechte des Mannes geführt hat. Die sachlichen Gründe, welche in dem §. 7 der allgem. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft für das unbeschränkte Verfügungsrecht des Mannes dargelegt sind, treffen bei der Errungenschaftsgemeinschaft noch in stärkerem Maße zu, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, indem bei ihr das Sammtgut nur durch die laufenden Einnahmen beider Gatten und die daraus gemachten Ersparnisse gebildet wird, be¬ Vermögen dieser Art aber die Rücksicht auf die Sicherung der Frau von geringerer Bedeutung ist, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, während das Bedürfniß dem Manne sowohl im wirthschaftlichen Interesse der Gatten selbst als um der Sicherheit des Verkehrs willen vollständige Freiheit der Bewegung zu geben, noch chärfer hervortritt. Eine Beschränkung des Mannes würde um so bedenklicher sein als das Sammtgut nach außen hin, wie bereits hervorgehoben, von seinem Sonder gute nicht unterscheidbar ist und sich deshalb schwerlich durchführen lassen würde, ohne den Mann auch in Betreff seines Sonderguts derselben Beschränkung zu unterwerfen. Dies geschieht dann konsequenterweise in der That auch von manchen der älteren Rechte, welche das Prinzip der gesammten Hand festhalten. Die neuere Entwickelung aber verfolgt unzweideutig eine entgegengesetzte Richtung und, wo die Errungenschaftsgemeinschaft nicht kraft Gesetzes, sondern nur in Folge eines Vertrageeintritt, würde eine Beschränkung des Rechts des Mannes in der Verfügung über

937 Allgemeine Begründung. §. 3. sein Sondergut als eine Anomalie erscheinen, die nur durch das zwingendste Bedürfniß gerechtfertigt werden könnte. Auch der Schrödersche Entwurf räumt dem Manne in Betreff seines Sonderguts das unbeschränkte Verfügungsrecht ein und beschränkt dasselbe für das Sammtgut nur in Beziehung auf Schenkungen und Vermögensabtretungen mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht. Daß der Mann Verfügungen dieser Art, vorbehaltlich der im zweiten Abs. des §. 158 bestimmten, bei der Errungenschaftsgemeinschaft aber, wie unten näher darzulegen sein wird, noch enger zu begrenzenden Ausnahmen, in Betreff der durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigten Schenkungen ohne Genehmigung der Frau nicht vornehmen darf, wird für die Errungenschaftsgemeinschaft ebenso unzweifelhaft anzuerkennen sein, wie für die allgemeine Gütergemeinschaft. Rücksichtlich der Frage aber, ob diese Beschränkung dahin zu fassen ist, daß der Mann derartige Verfügungen nicht nur nicht treffen darf, sondern auch nicht treffen kann, kommen dieselben Erwägungen in Betracht welche in dem §. 7 der allgem. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft dargelegt sind, und muß sich der Entwurf hier wie dort dafür entscheiden, daß der Mann nur obligatorisch verpflichtet ist, Verfügungen der fraglichen Art ohne Genehmigung der Frau nicht vorzunehmen, die rechtliche Möglichkeit derselben aber nicht ausgeschlossen wird. Ein selbständiges Verfügungsrecht der Frau über das Sammtgut findet bei der Errungenschaftsgemeinschaft ebensowenig statt, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises und bei Behinderung des Mannes kann die Frau in den durch die §§. 72 und 73 des Entwurfs bestimmten Grenzen über das Sammtgut verfügen, aber sie handelt hierbei als Vertreterin des Mannes, und ihre Stellung ist in Beziehung auf das Sammtgut keine andere, wie in Betreff des Sonderguts des Mannes. Abgesehen hiervon kann sie nur mit Ge nehmigung des Mannes oder innerhalb eines von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfts über Sammtgut verfügen. In allen diesen Beziehungen finden dieselben Grundsätze, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft einwendung und sind dafür dieselben Erwägungen wie bei dieser (vergl. §. 8 der allg Motive über die allgemeine Gütergemeinschaft) maßgebend gewesen. 3. Verhältniß unter den Gatten. §. 3. 1. Das Sammtgut ist bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, für alle vermögensrechtlichen Zwecke beider Gatten, sondern lediglich zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes und zu denjenigen Ausgaben bestimmt, welche als Mittel für den Erwerb, die Erhaltung und Verwaltung des Sämmtguts dienen. Diese Beschränkung des Zwecks des Sammtguts ist, wie in dem 3. 2 ausgeführt ist, auf die dem Manne darüber zustehende rechtliche Macht ohne Einstuß; sie ist aber maßgebend für die dem Manne der Frau gegenüber obliegende Verpflichtung. Eine Verwendung des Sammtguts für andere als die bestimmungsmäßigen Zwecke verpflichtet den Mann bei Auflösung der Gemeinschaft zum Ersatz. Der Grund für diese Ersatzverbindlichkeit liegt nach der Auffassung des Entwurfs nicht darin, daß der Mann durch die Verwendung des Sammtguts für andere als die bestimmungsmäßigen Zwecke eine an sich rechtswidrige Handlung vornehme. Dem Manne ist vielmehr in Folge seines Verwaltungsrechts, abgesehen von Schenkungen, Jamilienrecht. 235

938 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. auch eine Verwendung für andere als die bestimmungsmäßigen Zwecke gestattet, aber sie ist ihm nur gestattet gegen die Verpflichtung zum Ersatze. Sein Sondergut und das Sammtgut stehen sich nicht in solcher Art gegenüber, daß sie während bestehender Ehe vollständig von einander getrennt gehalten werden müßten. Verwendungen aus dem einen auf das andere, sei es direkt oder indirekt durch Bestreitung von Ausgaben aus der einen Masse, welche der anderen Masse zur Last fallen, sind häufig unvermeidlich und im beiderseitigen Interesse wünschenswerth. Ihre Vornahme erkennt das Recht daher als einen zulässigen Verwaltungsakt an und sichert den Bestand beider Massen nur durch den Grundsatz, daß jede Bereicherung der einen auf Kosten der anderen bei Auflösung der Gemeinschaft ersetzt werden muß. Der eheliche Aufwand umfaßt alle Aufwendungen für die persönlichen Bedürft Das Maß derselben nisse beider Gatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge. bestimmt der Mann. Ob ihn eine rechtliche Verantwortlichkeit der Frau gegenüber trifft, wenn er übermäßige, seinem Stande und seinen Vermögensverhältnissen nicht entsprechende Aufwendungen für die fraglichen Zwecke macht, wird unter Nr. 2 erörtert werden. Zu den Ausgaben, welche den Erwerb, die Erhaltung und Verwaltung des Sammtguts betreffen, gehören insbesondere auch diejenigen, welche zur Bestreitung der mit der Nutznießung an den Sondergütern der Gatten verbundener Lasten dienen, sowie alle Ausgaben, welche der Mann für die Zwecke eines von ihm betriebenen Erwerbsgeschäfts oder eines sonstigen auf den Erwerb gerichteten Berufes zu machen hat. Auch in dieser Beziehung bestimmt der Mann die Art und das Maß der für die fraglichen Zwecke zu machenden Aufwendungen, jedoch bleibt auch hier die Frage zu beantworten, ob er aus dem Gesichtspunkte einer Verschuldung zum Ersatze verpflichtet werden kann Ob das Sammtgut direkt für seine bestimmungsmäßigen Zwecke verwendet # oder Verbindlichkeiten für dieselben eingegangen und diese dann aus dem Sammtgute erfüllt werden, ist gleichgültig. Die Erfüllung von Verbindlichkeiten, welche von dem Manne zu den gedachten Zwecken eingegangen sind, ist also ebenfalls Sammtgutslast Dasselbe gilt von den unmittelbar kraft des Gesetzes entstehenden Verbindlichkeiten, soweit dieselben aus dem Besitze oder Eigenthum des Sammtguts oder der Nutznießung an den Sondergütern entstehen. Nicht dem Sammtgute zur Last fallen nach dem Zwecke desselben die vor ehelichen Verbindlichkeiten der Gatten, die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen und alle Verbindlichkeiten aus Rechtsverhältnissen, welche die Substanz der Sondergüter betreffen. 300 Da der Frau ein selbständiges Verfügungsrecht über das Sammtgut nicht zu steht, so darf sie aus demselben auch für dessen bestimmungsmäßige Zwecke keine Verwendungen machen. Nur soweit sie innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises oder bei Behinderung des Mannes denselben zu vertreten befugt ist oder mit seiner Genehmigung oder in einem mit solcher Genehmigung von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte handelt, hängt die Frage, ob die dadurch gemachten Ausgaben oder eingegangenen Verbindlichkeiten dem Sammtgute zur Last fallen oder nicht, davon ab ob sie für die bestimmungsmäßigen Zwecke des Sammtguts gemacht bezw. eingegangesind. Abgesehen hiervon sind die Verfügungen der Frau über Sammtgut nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen, welche sich auf die Verfügung über fremde¬

939 Allgemeine Begründung. §. 3. Vermögen beziehen und gehen ebenso wie die von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten, vorbehaltlich eines etwaigen Ersatzanspruchs aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder der Bereicherung, den Mann und das Sammtgut nichts an. Die bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft stimmen mit den in dem Bisherigen dargelegten Grundsätzen über den bestimmungsmäßigen Zweck des Sammtguts und die sich daraus ergebenden Konsequenzen im Wesentlichen überein, ebenso der Schrödersche Entwurf §. 12. Auf verschiedene Zweifel= und Streitfragen, welche sich daran knüpfen, wird bei den einzelnen Bestimmungen des Entwurfs zurückgekommen werden. 2. Die Frage, ob der Mann der Frau bei der Verwaltung der das Sammt gut betreffenden Angelegenheiten für Vernachlässigung der gehörigen Aufmerksamkeit hafte, läßt das Schrödersche Gutachten unbeantwortet. In dem §. 13 des Schröderschen Entwurfs wird zwar die Verpflichtung des Mannes ausgesprochen, bei der Verwaltung des Sammtguts, wie des Sonderguts der Frau dieselbe Aufmerksamkeit, wie in seinen eigenen Angelegenheiten, anzuwenden, eine Ersatzpflicht wegen Vernachlässigung dieser Verpflichtung wird aber nach §. 18 nur in Betreff des Sonderguts der Frau anerkannt und die Frage, ob eine gleiche Ersatzpflicht in Betreff des Sammtguts anzuerkennen sei, in den Motiven zu §. 18 zwar aufgeworfen, aber nicht beant wortet. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft wird die aufgeworfene Frage von dem Entwurfe in Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten verneint (vergl. §. 9 Nr. 3 der allgemeinen Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft). Eine Ersatzverbindlichkeit findet hier, abgesehen von Arglist des Mannes, nur aus dem Gesichtspunkte einer Bereicherung des Sonderguts auf Kosten des Sammtguts und wegen Schenkungen und Vermögensabtretungen statt. Auf demselben prinzipiellen Standpunkte steht das französische Recht sowohl in Betreff der gesetzlichen Mobiliargemeinschaft als der vertragsmäßigen Errungenschaftsgemeinschaft (Zachariä III §§. 509, 511 II Noten 27 ff.), ebenso der ehrenbreitsteiner Entwurf, Motive zu SS. 77—79. Auch der hessische Entwurf Art. 445 (vergl. mit Art. 452, 510—513) erkennt sowohl bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, wie bei der Errungenschaftsgemeinschaft im Gegensatze zu der dem Manne bei der Verwaltung des Sonderguts der Frau obliegenden Verpflichtung zur Prästation von diligentia eine gleiche Verpflichtung in Betreff des gemeinschaftlichen Vermögens nicht allgemein an, beschränkt sich delmehr auf die Bestimmung, daß kein Gatte sein Sondergut auf Kosten der Gemeinschaft bereichern dürfe (Art. 459). Im Juwiderhandlungsfalle wird die Ersatz öflicht aber nicht nach dem Betrage der Bereicherung des Sonderguts, sondern nach dem der Gemeinschaft erwachsenen Schaden bemessen (Art. 459). Die Quellen der auf dem Boden der Errungenschaftsgemeinschaft stehenden Kutschen Rechte (Motive zu §§. 10, 13, 18 des Schröderschen Entw.) enthalten über die Bastung des Mannes bei der Verwaltung des Sammtguts meistens keine ausdrücklichen Bestimmungen, und die Ansichten darüber sind getheilt und schwankend. Bei der Gezeinschaft des Zugewinnstes wird eine Haftung des Mannes wegen der Verwaltung der in seinem Eigenthum stehenden, unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Legenstände regelmäßig nicht angenommen, während das Verhältniß der in dem Eigen-Zume der Frau stehenden Gegenstände der fraglichen Art in der hier fraglichen Bezeichnung nach denselben Grundsätzen, wie ihr übriges Sondergut zu beurtheilen ist. abgesehen von der den Mann aus dem letzteren Gesichtspunkt etwa treffenden Verant¬ 235*

940 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. wortlichkeit, wird also bei der nach Auflösung der Gemeinschaft stattfindenden Berechnung der reinen Errungenschaft nur dasjenige als Aktivum derselben in Ansatz zu bringen sein, um welches das Sondergut eines Gatten während der Ehe aus dem unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Erwerb bereichert ist. Doch ist auch hier Manches streitig (Roth und v. Meibom §. 114). Bei der Errungenschaftsge meinschaft im engeren Sinne gehen die Ansichten auseinander. Von den Einen wird auch für diese angenommen, daß in der hier fraglichen Beziehung lediglich die Grundsätze der allgemeinen Gütergemeinschaft zur Anwendung kommen und eine Ersatzpflicht daher nur unter denselben Voraussetzungen und in demselben Umfange, wie bei dieser stattfinde (Runde §§. 78 ff., 59). Auf diesem Standpunkte steht im Wesentlichen das preuß A. L. R. II. 1 §. 411 und erkennt dasselbe daher nach §.409 eine Ersatzpflicht nur insoweit an, als der gemeinschaftliche Erwerb durch die besonderen Gläubiger des einen Gatten geschwächt worden. Von Anderen wird dagegen davon ausgegangen, daß bei der Errungenschaftsgemeinschaft unter den Gatten eine auf bestimmte Angelegenheiten bechränkte Gesellschaft bestehe, und daß daher die allgemeinen Grundsätze über die Ver pflichtungen eines die Gesellschaftsangelegenheiten verwaltenden Gesellschafters auf die Eheleute insoweit Anwendung finden müssen, als nicht durch die besonderen Verhält nisse und Zwecke der ehelichen Gesellschaft eine Abweichung geboten sei. Am schärfsten ausgeprägt findet sich diese Auffassung in dem württembergschen Rechte. Neben dem Grundsatze, daß jede Bereicherung des Sonderguts auf Kosten des Sammtguts dem letzteren zu erstatten sei, wird hier allgemein als Prinzip anerkannt, daß jeder Gatte den Schaden, welchen er dem Sammtgute durch Vernachlässigung derjenigen Aufmerk samkeit, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, verursacht, zu ersetzen habe, und daß insbesondere auch der Mann bei der ihm zustehenden Verwaltung des Sammtguts für culpa in concreto hafte (Lang §. 49 II. 3, §. 51 II, §. 52 Nr. 4 §. 53 V). Dieselben Grundsätze stellt der württemb. Entw. §§. 67 und 75 ff. (Motive S. 97) auf. Eine Anwendung des in dem §. 67 aufgestellten Grundsatzes über die Haftung der Gatten für den durch Vernachlässigung der gehörigen Aufmerksamkeit bei der Verwaltung gemeinschaftlicher Angelegenheiten der Gemeinschaft zugefügten Schaden enthalten die §§. 72 und 44—46 rücksichtlich der Kosten der Verwaltung der Sondergüter und des gemeinschaftlichen Vermögens, der §. 64 in Betreff des ehelichen Aufwandes. Zu ähnlichen Grundsätzen ist die Theorie und Praxis auch in anderen Rechtsgebieten der Errungenschaft gelangt (vergl. z. B. Kurz §§. 74—76, 81 Nr. Ab, §§. 82, 108; Vertram §§. 187, 188, 204). 912 Der Entwurf schließt sich der Auffassung an, welche in der hier fraglichen Beziehung für die Errungenschaftsgemeinschaft dieselben Grundsätze anwendet, wie für die allgemeine Gütergemeinschaft, und nimmt daher eine Haftung des Mannes bei der Verwaltung und Verwendung des Sammtguts nur wegen Arglist desselben an. Das unter den Gatten bestehende Verhältniß ist zwar, obwohl der Mann Eigenthümer des Sammtguts ist, seiner juristischen Natur nach ein Gesellschaftsverhältniß, und wurde daraus an sich eine Haftung des Mannes als des verwaltenden Gesellschafters in demselben Umfange folgen, wie solche bei der stillen Gesellschaft stattfindet. Der besondere Zweck aber, welchen die Errungenschaftsgemeinschaft hat, das Verhältniß, in welchem ie zu der Ehe steht, und die Stellung, welche in ihr dem Mann als dem Haupte der Ehe zukommt, lassen eine Anwendung der gewöhnlichen Grundsätze über die Haftung

941 Allgemeine Begründung. §. 3. eines verwaltenden Gesellschafters ebenso bedenklich erscheinen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. In den Kreis der gemeinschaftlichen Angelegenheiten, für deren Verwaltung der Mann haften muß, fällt dessen ganze Erwerbs= und Geschäftsthätigkeit Konsequenterweise müßte man dahin auch die Verwaltung seines eigenen Sonderguts oder doch mindestens die wirthschaftliche Nutzung desselben rechnen; denn es ist dies eine der Hauptquellen, aus welcher die Einkünfte der Gemeinschaft fließen und auf welche dieselbe ein Recht hat. Ueber die Führung aller dieser Angelegenheiten müßte der Mann bei Anwendung der Gesellschaftsgrundsätze der Frau Rechnung legen und wäre ihr für den sich daraus ergebenden Betrag verantwortlich. Diese äußerste Konsequenz wird nun freilich von den Vertheidigern der Haftung des Mannes regelmäßig nicht gezogen, sondern die Beweislast umgekehrt und eine Haftung des Mannes nur insoweit angenommen, als ihm nachgewiesen wird, daß er durch sein Verschulden der Gemeinschaft einen Schaden zugefügt habe. Auch mit dieser Beschränkung aber entspricht es dem ehelichen Verhältnisse, dessen Zwecken die Errungenschaftsgemeinschaft doch dienen soll, nicht, wenn der Mann sich bei Auflösung der Ehe der Frau oder deren Erben gegenüber über jede ihm vorgeworfene Nachlässigkeit in dem Betriebe seiner Geschäfte und der Verwaltung seines Vermögens verantworten und, falls ihm dieselbe bewiesen wird, dafür Ersatz leisten muß. Ebenso unnatürlich erscheint eine Verantwortlichkeit wegen übermäßigen ehelichen Aufwandes. Wegen übermäßiger Ausgaben für Spielen und Trinken, welche in dieser Beziehung gewöhnlich hervorgehoben werden, wird dem Manne allerdings ein sittlicher Vorwurf gemacht werden können. Daß er dafür aber der Frau gegenüber rechtlich verantwortlich sein und bei Auflösung der Gemeinschaft, regelmäßig also erst bei Auflösung der Ehe, untersucht werden soll, ob und in welchem Maße er zu viel für die gedachten Zwecke ausgegeben hat, widerspricht den natürlichen Gefühlen und der Stellung des Mannes. Es tritt dies noch schärfer hervor, wenn man erwägt, daß die Konsequenz des aufgestellten Grundsatzes erfordern würde, die Haftung nicht auf jene hervorgehobenen Ausgaben zu beschränken, sondern bei jedem übermäßigen Aufwande für Wohnung, Kleidung, Gesellschaften, Reisen u. s. w. eintreten zu lassen. Der ursprünglichen deutschrechtlichen Grundlage der Errungenschaftsgemeinschaft dürfte eine solche Auffassung der Stellung des Mannes in derselben nicht entsprechen. Sie ist erst durch die Uebertragung der römischrechtlichen Grundsätze über die Sozietät möglich geworden. Mag die technische Verwerthung dieser Kategorie nun auch in manchen Beziehungen durchaus gerechtfertigt sein, so darf sie doch da nicht angewandt werden, wo sie mit dem deutschrechtlichen Grundgedanken des Instituts in Widerspruch tritt Nach diesem aber beruht das Verwaltungsrecht des Mannes nicht auf einem Gesellschaftsverhältniß, sondern auf der ihm zustehenden eheherrlichen und hausherrlichen Gewalt, und für die Ausübung dieser Gewalt ist er nach deutschrechtlicher Auffassung der Frau rechtlich nicht verantwortlich. Bei der auf demselben Grunde beruhenden Verwaltung des Eheguts der Frau ist dieser Grundsatz zwar von allen Rechten und auch von dem Entwurfe aufgegeben worden. Das Bedürfniß, der Frau einen rechtlichen Schutz zu gewähren, machte dies nothwendig, und diesem Bedürfnisse gegenüber mußten die Bedenken, welche sich aus einer rechtlichen Verantwortlichkeit des Mannes für dessen Stellung in der Ehe er¬ Familienrecht. 236

942 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. geben, zurücktreten. Dabei handelt es sich aber doch immer nur um die Erhaltung der Substanz des Vermögens der Frau. Die dem Manne daran zustehende Nutznießung ist nach allen Rechten der Verwaltungsgemeinschaft und ebenso nach dem gesetzlichen Güterrechte des Entwurfs eigenes Recht des Mannes, und für deren Ausübung, wie für die Verwaltung und Nutznießung seines eigenen Vermögens ist er der Frau nicht verantwortlich. Wollte man seine Verantwortlichkeit, wie dies durch die in Frage stehende Haftung für die Verwaltung des Sammtguts geschehen würde, auch hierauf ausdehnen, so würde sein eheherrliches Recht von dessen ursprünglicher Grundlage völlig abgelöst und die ihm gebührende Stellung in der Ehe gefährdet werden. Die Errungenschaftsgemeinschaft at den Zweck, der Frau einen Antheil an dem in der Ehe gemachten Erwerbe zu ichern. Dieser Zweck darf aber nicht auf Kosten der dem Manne gebührenden wür digen Stellung erreicht und deshalb muß in Beziehung auf das Sammtgut der alte Grundsatz der rechtlichen Unverantwortlichkeit des Mannes festgehalten werden. Ernste Bedenken dagegen wegen der der Frau daraus drohenden Gefahr entstehen nur für diejenigen Rechte, welche die Frau unbedingt auch die Einbuße mittragen lassen. Für den Entwurf, nach welchem die Einbuße dem Manne allein zur Last fällt, und nach welchem die Frau daher durch schlechte Verwaltung oder Verschwendung des Sammt guts immer nur ihren Antheil an demselben, niemals aber ihr Sondergut verlieren kann, wird auf jene Bedenken ein entscheidendes Gewicht nicht gelegt werden können. Dieselben Grundsätze, wie für den Mann, müssen für die Frau insoweit Anwendung finden, als sie mit Genehmigung des Mannes in eigenem Namen Angelegenheiten der Gemeinschaft verwaltet. In Betreff der von ihr mit Genehmigung des Mannes eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch welche für das Sammtgut ein Erwerd gemacht oder eine Verpflichtung begründet wird, sowie in Betreff aller Geschäfte, welche sie innerhalb eines von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig für Rechnung des Sammtgutes betriebenen Erwerbsgeschäftes vornimmt, findet also keine Haftung der Frau wegen Vernachlässigung der gehörigen Aufmerksamkeit statt. So weit die Frau aber in ihrem häuslichen Wirkungskreise oder bei Behinderung des Mannes in Vertretung desselben handelt, wird es bei dem desfalls in den §§. 72 und 73 aufgestellten Grundsatze verbleiben müssen. 3. Wenn das Sammtgut zur Bestreitung der Ausgaben, für welche es bestimmist, nicht ausreicht, so entsteht die Frage, wer den Ausfall zu tragen hat, ob der Mann allein oder beide Gatten gemeinschaftlich. Gewöhnlich wird diese Frage nur in der Form gestellt, ob, wenn sich bei Beendigung der Gemeinschaft eine Einbuße herausstellt, diese dem Manne allein oder beiden Gatten zur Last fällt. Die Frage ist indessen auch schon während bestehender Ehe von Bedeutung, indem, wenn man den Grundsatz anerkennt, daß beide Gatten gemeinsam die Lasten zu tragen haben zu deren Bestreitung das Sammtgut bestimmt ist, die Frau auch schon während bestehender Gemeinschaft für verpflichtet erachtet werden müßte, in Ermangelung zu reichender Errungenschaft in demselben Verhältnisse, wie der Mann, aus der Sue stanz ihres Sonderguts zu den fraglichen Ausgaben beizutragen, und es sich schon als Modifikation jenes Grundsatzes darstellen würde, wenn der Mann während bestehender Ehe die fraglichen Ausgaben allein zu bestreiten verpflichtet und nur nach Beendigung

Allgemeine Begründung. §. 3. 943 der Gemeinschaft verhältnißmäßigen Ersatz der sich herausstellenden Einbuße von der Frau zu verlangen berechtigt wäre. 82 Die für und gegen die Bejahung der aufgeworfenen Frage sprechenden Gründe ind schon oben bei der allgemeinen Besprechung der verschiedenen güterrechtlichen Systeme hervorgehoben. Auf der einen Seite steht die Konsequenz des der Errungenschaftsgemeinschaft zu Grunde liegenden Gedankens, nach welcher, wie der Ertrag des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit, so auch die dafür aufzuwendenden Kosten und die ehelichen Lasten gemeinsam getragen werden müssen. Auf der andern Seite steht die Erwägung, daß der Mann allein das Maß des für das eheliche Leben zu machenden Aufwandes bestimmt, daß ihm die Verwaltung des beiderstitigen Sondergutes zusteht, die Art der Nutzung desselben und die Größe des davon zu ziehenden Ertrages in seiner Hand liegt, daß er allein unbeschränkt über das Sammtgut verfügt, daß ihm nach der Natur der Verhältnisse vorzugsweise die erwerbende Thätigkeit obliegt und die Frau ohne seine Genehmigung eine solche nicht einmal ausüben darf, daß also im Großen und Ganzen sowohl die Einnahmen, wie die Ausgaben des Sammtgutes von dem Manne abhängen und das Sondergut der Frau daher, wenn sie die Einbuße mittragen muß, mittelbar der Verfügung des Mannes unterworfen wird. Der Entwurf hält, abweichend von dem Schröderschen Entwurf §. 35, die zuletzt gedachten Gründe für überwiegend. Verstärkt wird das Gewicht derselben dadurch, daß der Entwurf nach den unter Nr. 2 gegebenen Ausführungen eine Haftung des Mannes für Verschuldung bei der Verwaltung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten ausschließt. Hierzu tritt ferner die Erwägung, daß die Errungenschaftsgemeinschaft nach dem Entwurfe nur in Folge eines Ehevertrages eintritt, und daß bei dem Abschlusse eines solchen die Absicht der Gatten präsumtiv dahin geht, der Frau durch die Zusicherung eines Antheils an der Errungenschaft eine günstigere Stellung wie nach gesetzlichem Güterrechte einzuräumen, nicht aber dem Manne, wenn auch nur mittelbar, größere Rechte über ihr Sondergut zu verschaffen und dasselbe dadurch der Gefahr des Verlustes auszusetzen. Diese Auffassung wird durch die geschichtliche entwickelung bestätigt, welche die partikuläre Gütergemeinschaft in einem großen Theile ihres Herrschaftsgebiets gefunden hat. Sie neigt sich dahin, die Frau von der Verpflichtung, die Einbuße mitzutragen, zu befreien. Es muß dabei beachtet werden, daß eine solche Befreiung mittelbar auch da stattfindet, wo die Frau, wenn ste auf die Errungenschaft verzichtet, ihr Sondergut unverkürzt zurückzufordern bezechtigt ist, nicht weniger auch da, wo die Frau während bestehender Ehe dem Manne aus ihrem Sondergute einen Zuschuß zu den gemeinschaftlichen Lasten zu geben nicht verpflichtet ist und für die von dem Manne einseitig kontrahirten Eheschulden nicht haftet und nach Auflösung der Gemeinschaft dieselben zwar nach Verhältniß ihres Antheils an der Errungenschaft übernehmen muß, sich aber durch das beneticium Aventari gegen die Haftung über diesen Antheil hinaus sowohl dem Manne, wie den Gläubigern gegenüber schützen kann. Hält man dies fest, so ergiebt sich, daß in zem großen Theile des Herrschaftsgebiets der partikulären Gütergemeinschaft eine Verpflichtung der Frau, die Einbuße mitzutragen, nicht besteht. Ob dies gemeinechtlich anzunehmen, ist zwar bestritten (Runde §§. 79, 81, Roth §. 58 Note 77 fl.

944 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. — und die daselbst Note 79 angeführten Schriftsteller). Auch in manchen Partikularrechten wird die Verpflichtung der Frau, die Einbuße mitzutragen, direkt oder in direkt anerkannt (Motive zu §§. 35 und 36 des Schröderschen Entwurfs). Es ist dies insbesondere auch der Fall nach der Mehrzahl der bayrischen Rechte (vergl. Neubauer S. 120 ff. §§. 27 und 28); doch ist die Frage rücksichtlich einzelner, inssondere des bayrischen L. R., des ansbacher und des nürnberger Rechts, nicht unbestritten (Roth I §. 58 Noten 80, 121—123). Auch nach der Entwickelung, welche das solmser Recht in Nassau gefunden, wird anzunehmen sein, daß die Frau die Einbuße mittragen muß (Bertram §§. 190, 206). Eine solche Verpflichtung der Frau findet dagegen nicht statt in dem ganzen Rechtsgebiete des französ. und badischen Rechts code art. 1473 fl., 1471 fl., 1483 ff., 1492 fl.). Ihm schließt sich, obwohl in dem Wege abweichend, doch im Resultate überstimmend der ehrenbreitsteinsche Entwurf §§. 79, 82 an. Der hessische Entwurf IV. 2 Art. 461, 512 verpflichtet zwar die Gatten, nach Verhältniß ihrer Antheile an dem gemeinschaftlichen Vermögen zu den jemeinschaftlichen Lasten beizutragen, befreit aber doch die Frau wieder mittelbar von dieser Verpflichtung durch das ihr eingeräumte Recht, auf die Gemeinschaft zu verzichten Art. 475, 492, 493, 513; vergl. auch Art. 483, 491). Zu denselben Ergebnissen führen die Bestimmungen des preuß. A. L. R. II. 1 §§. 406—408, 661, 669, indem dasselbe von dem Grundsatze, daß nur der gemeinschaftliche Erwerb, nicht aber das Sondergut der Frau für die Schulden des Mannes haftet, auch für die von demselben im Interesse der Errungenschaft oder zur Bestreitung der ehelichen Lasten gemachten Schulden keine Ausnahme macht. Ebenso erkennt die Praxis des kurhessischen Rechts eine Verpflichtung der Frau, die Hälfte der Einbuße zu tragen, nicht an (Roch und v. Meibom §. 111 Noten 46, 47). Dasselbe gilt für das Gebiet der hessen darm tädtschen Verordnung von 1795. Durch das frankfurter Gesetz vom 9. November 1850 ist das nach der frankfurter Reformation noch nicht allgemein anerkannte Absonderungs recht allen Ehegatten zugestanden. In Württemberg hat sich dem geschriebenen Rechte gegenüber durch Gewohnheitsrecht das Institut der weiblichen Freiheiten ausgebildet (Lang §. 54), in Folge dessen sich die Frau, wenn eine Einbuße eingetreten, durch Verzicht auf die Errungenschaft von der Tragung der Einbuße und der Gemeinschafts schulden dem Manne, wie den Gläubigern gegenüber befreien kann. Es ist dies um so bezeichnender, als sich bei der dem württemb. Rechte zu Grunde liegenden Aufassung des Rechtsverhältnisses das fragliche Recht der Frau in der That als eine große Anomalie darstellt. Die Motive des württemb. Entwurfs S. 146 ff. erkennen dies an, trotzdem schlägt derselbe §§. 150 ff. die Beseitigung der weiblichen Freiheiten nicht vor, sondern sucht, um dem Widerstreit in den Interessen zu genügen, dadurch eine Vermittelung zu finden, daß er der Frau das fragliche Recht nur unter der Bedingung einräumt, daß sie die Hälfte ihres Vermögens opfert. Die Prinziplosigkeit dieses Auswegs liegt auf der Hand. Von den in Norddeutschland geltenden Rechten der partikulären Gütergemeinschaft mag noch das jütische Low und das dir marsische Recht erwähnt werden, nach welchen, obwohl die Frage nicht unbestritten ebenfalls anzunehmen sein dürfte, daß der Mann die Einbuße allein zu tragen he¬ (Falck IV §§. 73, 74] Motive zu §. 35 Abs. 3 des Schröderschen Entwurfs). Die große Jahl der Rechte, in welchen hiernach eine Verpflichtung der Frau die Einbuße mitzutragen, entweder überhaupt nicht anerkannt oder ihr doch die Mög

945 Allgemeine Begründung. §. 3. lichkeit gewährt wird, sich von derselben zu befreien, weist deutlich darauf hin, daß sich das Bedürfniß geltend gemacht hat, die Frau gegen die Gefahren, welche aus einer solchen Verpflichtung für ihr Sondergut entstehen, zu schützen. Wo das Verfügungsrecht des Mannes durch das Prinzip der gesammten Hand beschränkt wird, tritt dies Bedürfniß weniger hervor. Je unbeschränkter aber das Verwaltungsrecht des Mannes gestaltet wird, um so dringender bedarf es als Korrektivs einer das Sondergut der Frau schützenden Bestimmung. Der Entwurf stellt deshalb den Grundsatz auf, daß, soweit das Sammtgut zur Bestreitung der Ausgaben, für welche es bestimmt ist, nicht ausreicht, der Mann dieselben allein zu tragen hat. Es erscheint dies einfacher und prinzipiell richtiger, als wenn man dasselbe Resultat auf dem Umwege zu erreichen sucht, daß man zunächst die Frau für mitverpflichtet erklärt, ihr dann aber das Recht einräumt, sich einseitig von dieser Verpflichtung zu befreien. Für die Errungenschaftsgemeinschaft findet hiernach ebenso, wie für die allgemeine Gütergemeinschaft in der hier fraglichen Beziehung ein der stillen Gesellschaft analoges Verhältniß statt. Der Mann allein hat die Leitung und Verwaltung der ehelichen Wirthschaft. Er allein trägt deshalb auch die Gefahr. Die Frau hat zu den gemeinschaftlichen Fonds nur einen festbestimmten Einschuß, nämlich den Ertrag ihres Vermögens und ihrer Arbeit zu leisten. Ueber diesen hinaus haftet sie nicht, nimmt aber an dem etwaigen Gewinn, d. h. der nach Auflösung der Gemeinschaft sich herausstellenden reinen Errungenschaft Theil. Der Entwurf glaubt von dem angenommenen Grundsatze auch nicht für solche Fälle eine Ausnahme machen zu sollen, in welchen die Frau durch ihre Unordnung oder Verschwendung selbst die Schuld der entstandenen Einbuße trägt oder Gegenstände, welche zur Errungenschaft gehören, unterschlagen hat (so in Württemberg, Lang §. 54 Nr. 3a und c). Eine Ausnahme der ersten Art ist wegen der Unbetimmtheit ihrer Voraussetzungen bedenklich und macht Beweisführungen erforderlich, die das innere Familienleben in einer dem ehelichen Verhältniß widersprechenden Weise aufdecken. Sie ist auch kaum gerecht, da der Mann, welcher die Frau in der gedachten Art wirthschaften läßt, die Verantwortlichkeit dafür ebensogut tragen muß, us wenn er selbst schlecht wirthschaftet. Eine Ausnahme der zweiten Art hat den Charakter einer Strafbestimmung und dürfte sich eben deshalb nicht empfehlen. Zweifelhaft kann es sein, ob nicht für den Fall eine Ausnahme zu machen ist, daß die Frau mit Genehmigung des Mannes selbständig einen Erwerbszweig betreibt. Der Betrieb eines solchen Erwerbszweigs geht bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht auf Rechnung der Frau, sondern des Sammtguts. Die Frau ist aber vermöge des ihr innerhalb eines solchen Erwerbszweigs zustehenden Verfügungsrechts in größerem Maße, als unter gewöhnlichen Verhältnissen, in der Lage, Verluste herbeizuführen, und es kann unbillig erscheinen, daß der Mann die Gefahr solcher Verluste, wenn sie den Betrag des Sammtguts übersteigen, allein tragen soll. Die einzelnen Fälle können hier indessen je nach der Art und dem Umfange des von der Frau betriebenen Erwerbszweiges, der Veranlassung eines solchen Betriebes und der Gründe, welche das Entstehen einer Einbuße veranlaßt haben, so verschieden liegen, daß sie eine allgemeine Bestimmung, durch welche die Frau in solchen Fällen zur Theilnahme an der Einbuße für verpflichtet erklärt wird, nicht zulassen. Eine Frau, welche, um dem durch schlechte Wirthschaft oder Unglück des Mannes eingetretenen Mangel abzuhelfen, Familienrecht. 237

946 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. einen selbständigen Erwerbszweig beginnt, sich schwerer Arbeit unterzieht und dadurch der Errungenschaft nur Gewinn und keinen Verlust zuführt, darf, wenn sich nun trotzdem eine Einbuße herausstellt, nicht lediglich wegen des von ihr unternommenen Betriebes für dieselbe haftbar gemacht werden. Je nach der Verschiedenheit der Fälle aber eine verschiedene gesetzliche Behandlung eintreten zu lassen, ist praktisch unausführbar. Es wird daher auch in Fällen dieser Art bei der gesetzlichen Regel bleiben müssen. Gegen die daraus möglicherweise sich ergebenden Gefahren ist der Mann dadurch sich zu schützen in der Lage, daß er der Frau die Genehmigung zu dem selbständigen Betriebe eines Erwerbszweiges entweder überhaupt nicht oder nur nach vorheriger vertragsmäßiger Uebernahme eines Theils der Einbuße von Seiten der Frau ertheilt. 4. Verhältniß zu den Gläubigern der Gatten. §. 4. Außerordentlich verschieden sind die Bestimmungen der auf dem Boden der partikulären Gütergemeinschaft stehenden Rechte über die Schulden der Eheleute (Motive zu §§. 28—32 des Schröderschen Entw.; vergl. ferner noch besonders für die süd= und mitteldeutschen Rechte Hoffmann im Archiv für praktische Rechtswissenschaft S. 191 fl.; für Bayern Neubauer S. 115 ff., Roth I §. 58 III; für Württemberg Lang §§. 52, 53, württembergschen Entwurf §§. 31—115 und Motive dazu; für Hessen=Darmstadt Neubauer S. 52, 58 ff., hessischen Entwurf Art. 509, 510, 462 463, 465—467, 513, 469—494, 496—501., für das mainzer Recht Kurz §§. 94 fle für Nassau Vertram §§. 178—201; für Frankfurt Binding, Haftung der Eheleute 2c. Bender, Lehrbuch §§. 14 und 95; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 111; für die Rechte des vormaligen Justizsenats Ehrenbreitstein Motive des ehrenbreitst. Entwurfs S. 43 ff., ehrenbreitst. Entw. §§. 97, 16—24, 28, 81—83; für Schleswig=Holstein Falck IV §§. 73, 74; für die thüringischen Rechte Heimbach §. 93). Eine vollständige Dar stellung der Bestimmungen der bestehenden Rechte und der dabei in der Theorie und Praxis entstandenen Zweifel= und Streitfragen ist für den Zweck dieser Motive nicht erforderlich; vielmehr wird eine kurze Zusammenstellung der verschiedenen Hauptrichtungen, in welchen die Entwickelung stattgefunden hat, genügen. In den meisten süddeutschen Rechten der Errungenschaftsgemeinschaft wird nicht nur für das Verhältniß unter den Gatten, sondern auch für das Verhältniß zu den Gläubigern zwischen Gemeinschaftsschulden (Eheschulden, Sozialschulden, Sammtschulden, und Sonderschulden der Gatten unterschieden. Den Ausgangspunkt für diese Unter cheidung bildet die aus dem Wesen der Errungenschaftsgemeinschaft folgende Gemein samkeit des ehelichen Aufwandes und der für den Erwerb, die Erhaltung und Ver waltung des Sammtguts erforderlichen Ausgaben. Dieser Zweck der Gemeinschaft ist auch für die Frage, welche Verbindlichkeiten Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind, maß gebend. Es gehören dahin also zunächst alle Verbindlichkeiten der Gatten, welche deshalb der Gemeinschaft zur Last fallen, weil sie als Lasten der Nutzung der Sonder güter erscheinen, z. B. die Zinsen von Sonderschulden, die auf den Sondergütern ruhenden Reallasten und Abgaben, soweit solche während des Bestehens der Gemeinschaft zu entrichten sind u. s. w. Es gehören dahin ferner alle Verbindlichkeiten, welche audem Besitze oder Eigenthume des Sammtguts selbst hervorgehen. Es gehören dahin

947 Allgemeine Begründung. §. 4. endlich aber auch — und dies ist der praktisch wichtigste Fall — die Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, welche für die Zwecke der Gemeinschaft, insbesondere also behufs Verwaltung des Sammtguts oder zum Erwerbe für dasselbe oder zur Bestreitung der ehelichen Lasten abgeschlossen sind. Dieser Zweck allein genügt indessen nicht, um die Verbindlichkeit zu einer Gemeinschaftsverbindlichkeit zu machen; vielmehr muß hinzutreten, daß dieselbe entweder von beiden Gatten gemeinschaftlich oder von einem derselben innerhalb der Grenzen seines Verwaltungsrechts eingegangen ist. Da das Verwaltungsrecht des Mannes regelmäßig unbeschränkt ist, so sind die von ihm während bestehender Gemeinschaft für die gedachten Zwecke eingegangenen Verbindlichkeiten immer Gemeinschaftsverbindlichkeiten, die von der Frau eingegangenen Verbindlichkeiten aber nur unter denselben Voraussetzungen, unter welchen sie über Sammtgut zu verfügen berechtigt ist, also wenn sie innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises oder in berechtigter Vertretung des Mannes oder mit Genehmigung desselben oder innerhalb eines von ihr mit solcher Genehmigung betriebenen Erwerbsgeschäfts gehandelt hat. Aus Geschäften, welche die Frau außerhalb dieser Grenzen für die fraglichen Zwecke der Gemeinschaft vorgenommen hat, entsteht eine Gemeinschaftsverbindlichkeit an sich nicht, doch kann eine solche unter Umständen aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung oder der Bereicherung begründet sein. Für das Verhältniß den Gläubigern gegenüber halten indessen die meisten Rechte der Errungen schaftsgemeinschaft an dem Erfordernisse, daß die Verbindlichkeit für Zwecke der Gemeinschaft eingegangen sei, nicht unbedingt fest, sondern erkennen eine Gemeinschaftsverbindlichkeit unter gewissen Voraussetzungen ohne Rücksicht auf den materiellen Zweck des Geschäfts an, sofern nur der Gatte, welcher es eingegangen, unter der Voraussetzung jenes Zwecks zu der Eingehung legitimirt war. Aus diesem Gesichtspunkte gelten als Gemeinschaftsverbindlichkeiten alle von der Frau mit Genehmigung des Mannes oder innerhalb eines von ihr mit solcher Genehmigung selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfts, sowie die von beiden Gatten gemeinschaftlich eingegangenen Ver bindlichkeiten, sofern nicht bei der Eingehung des Geschäfts das Gegentheil befürwortet worden (Schröderscher Entwurf §. 31 Nr. 1 und 3; Neubauer S. 116). Für die von den Gatten gemeinschaftlich eingegangenen Verbindlichkeiten werden freilich bisweilen auch die römisch=rechtlichen Grundsätze über Interzessionen der Ehefrau zur Anwendung gebracht (Roth I §. 58 Noten 97—99). Was sodann die von dem Manne während bestehender Gemeinschaft durch Rechtsgeschäfte eingegangenen Verbindlichkeiten anlangt so wird regelmäßig der Grundsatz aufgestellt, daß dieselben den Gläubigern gegenüber dis zum Beweise des Gegentheils als Eheschulden gelten, oder daß sie als solche andedingt gelten, wenn den Gläubigern zur Zeit der Eingehung des Rechtsgeschäfts nicht das Gegentheil bekannt war, oder daß sie wenigstens dann als solche gelten, wenn der Mann sie bei der Eingehung als solche bezeichnet hat. In der einen oder andern dieser Form hat dieser Grundsatz in der Praxis der meisten Errungenschaftsrechte Anerkennung gefunden (Neubauer S. 126; Roth I §. 58 Note 93; Roth und v. Meibom §. 111 Note 108; württemberg. Entw. §. 69; Lang §. 53 Note 29 Kurz §. 94 a. E.; Vertram §§. 186 ff.; über die eigenthümlichen Bestimmungen des mainzer Rechts Tit. 4 §. 2 vergl. Kurz §. 94, Neubauer S. 116). Wo beide Gatten gemeinschaftlich Handel oder Gewerbe betreiben oder die Frau sich an einem solchen Betriebe des Mannes öffentlich betheiligt, gelten häufig alle aus solchem Betriebe 237°

948 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. herrührenden Schulden und bisweilen alle Schulden als gemeinschaftliche (Schröderscher Entw. §. 31 Nr. 3, Neubauer S. 116). Weiter gehen andere Rechte, insbesondere das französ. Recht, nach welchem alle i während der Ehe von dem Manne oder mit dessen Genehmigung von der Frau ein gegangenen Schulden als Gemeinschaftsschulden gelten (code art. 1498 und 1510 vergl. mit Art. 1409; Jachariä III §. 522, besonders Note 11 und §. 526). Im Wesentlichen auf demselben Standpunkte steht der hessische Entwurf IV. 2 Art. 509 vergl. mit Art. 462 Nr. 2—4 und 463. Völlig abgelöst von dem nach dem Zwecke der Errungenschaft unter den Gatten bestehenden Verhältnisse erscheint der Begriff der Gemeinschaftsschulden da, wo als solche den Gläubigern gegenüber alle Verbindlichkeiten des Mannes oder selbst alle Verbindlichkeiten beider Gatten mit Ausnahme derjenigen Schulden der Frau, wegen deren sich die Gläubiger auch an das Sondergut derselben nicht halten können, gelten Die erstere Ansicht wird von Runde §. 79 für das gemeine Recht vertreten. Zu demselben Resultat führt diejenige Auffassung des französischen Rechts, nach welcher ich alle Gläubiger, welche sich während bestehender Gemeinschaft an das gemeinschaft liche Vermögen zu halten berechtigt sind, nach Auflösung der Gemeinschaft die Frau wenn dieselbe die Gemeinschaft angenommen, auf die Hälfte in Anspruch nehmen können, indem während bestehender Gemeinschaft unzweifelhaft alle Gläubiger des Mannes sich an das gemeinschaftliche Vermögen halten können (Behaghel II §. 196 unter 1b la). Auf dem zweitgedachten Standpunkte steht das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 407, 408, 661, 664, indem danach das Sammtgut für alle Schulden des Mannes und diejenigen Schulden der Frau haftet, wegen deren sich die Gläubiger überhaupt an das nicht vorbehaltene Vermögen der Frau halten können und nach Auflösung der Gemeinschaft alle Schulden, für welche das Sammtgut haftet, wie Erbschaftsschulden auf diejenigen übergehen, welchen das Sammtgut zufällt. Das Letz tere ist zwar nicht unbestritten, dürfte sich aber doch aus den §§. 661, 664 II. ergeben. Diese Auffassung theilt auch der Revisor Pens. XV §§. 336—338, Motive S. 277, Pens. XVI. II. 1 §§. 183 fl., Motive S. 274. Auf demselben prinzipiellen Standpunkte steht der ehrenbreitsteiner Entwurf §§. 97, 16—24, 28, 81—83. Eine entgegengesetzte Richtung verfolgt der Schrödersche Entwurf §. 31, indem danach außer den von den Ehegatten gemeinschaftlich oder von der Frau mit Geneh migung des Mannes eingegangenen oder durch ein von beiden Gatten gemeinschaftlich betriebenes Gewerbe entstandenen Schulden nur solche Schulden als Gemeinschaftsschulden (Sammtschulden) gelten sollen, welche durch die Entnahme von Haushaltsgegenständen auf Borg oder durch Kurkosten bei Krankheiten der Ehegatten oder der gemeinschaftlichen Kinder oder durch Prozesse über Sammtgut oder Sammtschulden entstanden sind, wogegen alle anderen von dem Manne einseitig eingegangenen Ver bindlichkeiten, auch wenn sie für die Zwecke der Gemeinschaft, insbesondere also in einem von dem Manne betriebenen Erwerbsgeschäfte oder sonst behufs der Verwaltung des Sammtguts eingegangen sind, den Gläubigern gegenüber als Sonderschulden gelten. Nicht minder verschieden, wie die Bestimmungen über die Voraussetzungen eine¬ Gemeinschaftsverbindlichkeit sind diejenigen, welche die damit verbundenen rechtlichen Folgen betreffen.

949 Allgemeine Begründung. §. 4. Bei der Gemeinschaft des Jugewinnstes haftet jeder Gatte den Gläubigern für die in seiner Person entstandenen Gemeinschaftsschulden nach allgemeinen Grundsätzen. Die Gläubiger können sich an die in dem Eigenthum ihres Schuldners stehenden unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Gegenstände halten. Es ist dies jedoch keine Eigenthümlichkeit der Eheschulden, indem dasselbe Recht den Gläubigern auch bei Sonderschulden zusteht. Eine besondere Wirkung hat die Natur der Schuld als Eheschuld nur insofern, als die Gläubiger des Mannes sich bei der Zwangsvollstreckung wegen einer Eheschuld auch den Anspruch des Mannes gegen die Frau auf Kollation des Werths der in ihrem Eigenthum stehenden Errungenschaftsobjekte überweisen lassen können. Dies ist wenigstens die Auffassung, welche das Verhältniß in Kurhessen gefunden hat (Roth und v. Meibom §. 111). Wo eine Verpflichtung der Frau zur Kollation des Werths der von ihr erworbenen, unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Gegenstände während bestehender Ehe nicht anerkannt wird oder umgekehrt diese Verpflichtung als eine in der Art unbedingte behandelt wird, daß auch Sonder gläubiger des Mannes den Anspruch desselben darauf pfänden können, fällt für das Verhältniß nach außen der Unterschied zwischen Gemeinschafts= und Sonderschulden ganz weg. Nach Auflösung der Gemeinschaft ist derselbe in dieser Beziehung ohnehin ohne Bedeutung, indem es sich dann nur noch um den der Frau gegen den Mann zustehenden persönlichen Anspruch handelt. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft im engeren Sinne lassen sich drei Hauptgruppen unterscheiden. Nach der ersten besteht die Wirkung einer Gemeinschaftsverbindlichkeit darin, daß sich der Gläubiger außer an denjenigen Gatten, welcher ihm persönlich haftet, auch an das Sammtgut halten kann. Auf diesem Standpunkte steht insbesondere das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 407, 408, 661 u. 664, der ehrenbreitsteiner Entwurf §§. 11 u. 81; ob auch der hessische Entwurf, ist zweifelhaft (Art. 509, 512, 461 Abs. 2). Hierher zu zählen sind auch alle diejenigen Rechte welche sich zwar nicht allgemein über die Frage aussprechen, aber doch anerkennen, daß die Frau für die von dem Manne einseitig eingegangenen Sammtgutsschulden mit ihrem Sondergute nicht hafte, so namentlich (abgesehen von Gewerbeschulden) das bayrische Landrecht, das nürnberger und ansbacher Recht (Roth I §. 58 Noten 121 dis 123), ferner das pfälzer Landrecht und die hessen=darmstädtsche Verordnung von 1795. Nach dem französischen Rechte tritt zu der Haftung des Sammtguts für die Gemeinschaftsschulden noch die persönliche Haftung des Mannes hinzu; es ist dies indessen für die Errungenschaftsgemeinschaft deshalb ohne Bedeutung, weil, abgesehen von den aus dem Besitze oder Eigenthum des Sammtguts und der Nutzung an den Sondergütern kraft des Gesetzes entstehenden Verbindlichkeiten, nur die von dem Manne oder mit seiner Genehmigung von der Frau eingegangenen Verbindlichkeiten Gemeinschaftsverbindlichkeiten werden. Bei der Mobiliargemeinschaft fällt die persönliche Haftung des Mannes für die auf die Gemeinschaft übergegangenen eigenen Schulden der Frau mit Auflösung der Gemeinschaft weg, nicht aber, obwohl dies nicht unbestritten, für die von der Frau mit seiner Genehmigung eingegangenen Schulden (code art. 1482—1485, 1494; Jachariä III §. 520 Anm. 2, §. 525) Für die von der Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises eingegangenen Eheschulden haftet auch nach allen anderen Rechten der Mann persönlich, bisweilen auch für die von der Frau mit Genehmigung des Mannes eingegangenen Schulden, sofern Familienrecht. 238

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 950 nicht die Uebernahme der Haftung bei der Ertheilung der Genehmigung ausgeschlossen ist (preuß. A. L. R. II. 1 §§. 408 u. 329 ff., ehrenbreitsteiner Entwurf §. 17; hessischer Entwurf Art. 489, 513). Nach Auflösung der Gemeinschaft gestaltet sich das Verhältniß nach den Rechten dieser Gruppe entweder dahin, daß der Mann den Gläubigern gegenüber allein haftet und die Frau nur dem Manne gegenüber verpflichtet ist, sich bei der Theilung des Sammtguts den Abzug des Betrages der Gemeinschaftsverbindlichkeiten gefallen zu lassen, oder daß beide Gatten den Gläubigern gegenüber nach Verhältniß des Antheils welcher ihnen von dem Sammtgute zufällt, haften. In dem letzteren Falle wird dann aber regelmäßig der Frau das Recht zugestanden, sich durch Ausschlagung des Sammtguts von der Haftung zu befreien oder dieselbe unter Anrufung der Rechtswohlthat des Inventars auf den Betrag des ihr zugefallenen Sammtgutsantheils zu beschränken, so insbesondere nach französischem und preußischem Rechte, wie nach dem ehrenbreitsteiner und hessischen Entwurfe. Die zweite Hauptgruppe bilden diejenigen Rechte, welche beide Gatten nach Verhältniß ihres Antheils am Sammtgute persönlich für die Gemeinschaftsschulden haften lassen. Dahin gehören, obwohl unter mannigfachen Modifikationen im Einzelnen, die fränkische L. G. O., das mainzer Recht, das bamberger Recht (Roth 1 §. 58 Noten 115—118; Kurz S. 399; Neubauer S. 117), das solmser Recht nach derjenigen Auslegung bezw. Umbildung, welche es in Nassau und Hessen=Darmstadt erfahren hat (Vertram §§. 186, 190; offiz. Mitth.), das württemb. Recht IV. 4 K. 2 (Lang §. 53 b), der württemb. Entwurf §§. 68, 70. Eine andere Auffassung hat das solmser Recht in Kurhessen gefunden, indem danach nur eine subsidiäre Haftung der Frau für die Hälfte derjenigen Eheschulden, welche mit ihrer Einwilligung gemacht worden sind, angenommen wird (Roth und v. Meibom §. 111 Noten 37—42). Eine ähnliche subsidiäre Verpflichtung der Frau besteht in Althessen, von welcher sie sich jedoch unter gewissen Voraussetzungen durch einseitige Erklärung befreien kann (Roth und v. Meibom §. 111 Noten 24—34). Neben der Verpflichtung beider Gatten nach Verhältniß ihres Antheils am Sammtgute wird regelmäßig eine aushülfsweise Haftung des Mannes für das Ganze, mindestens für die vertragsmäßigen Gemeinschaftsschulden anerkannt, so namentlich in Nassau, Hessen=Darmstadt und Württemberg und kann sich andererseits nach dem letztgedachten Rechte die Frau durch Anrufung der weiblichen Freiheiten von der Haftung vollständig befreien, sofern sie nicht zugleich persönlich für die betreffende Schuld haftet. Die dritte Hauptgruppe bilden diejenigen Rechte, welche beide Gatten solidarisch für die Gemeinschaftsschulden haften lassen. Dahin gehören die Rechte von Ulm und Castell (Roth I §. 58 Noten 119 u. 120; Neubauer S. 118). Für den Fall des Betriebes eines Gewerbes, an welchem sich die Frau öffentlich betheiligt, setzen viele Rechte die solidarische Haftung beider Gatten bald für alle Gemeinschaftsschulden, bald nur für die Gewerbsschulden fest, so insbesondere das bayrische L. R., das fränkische L. R., die Rechte von Castell, Ansbach, Nürnberg, Rothenburg, Augsburg, Memmingen (nur mit dos und parapherna rücksichtlich der Frau). Auch das mainzer Recht nimmt aushülfsweise solidarische Haftung beider Gatten, wenn dieselben gemeine schaftlich Handelsgeschäfte treiben, an (Neubauer S. 116; Roth I §. 58 Noten 100 bis 111; Kurz §§. 99 u. 100). Allgemein für alle Gemeinschaftsschulden nimmt die

951 Allgemeine Begründung. §. 4. solidarische Haftung an der Schrödersche Entw. §§. 28, 31, wobei indessen zu beachten, daß die von dem Manne einseitig eingegangenen Schulden nur in den oben gedachten Ausnahmefällen zu den Gemeinschaftsschulden gezählt werden. Der Verschiedenheit der Bestimmungen über die Gemeinschaftsschulden entspricht die Verschiedenheit derselben rücksichtlich der Sonderschulden. Als solche erscheinen alle diejenigen Schulden der Gatten, welche nicht Gemeinschaftsschulden oder Vorbehaltsschulden der Frau sind. Nach denjenigen Rechten, welche, wie das preuß. A. L. R. und der ehrenbreitsteiner Entwurf, alle Schulden beider Gatten, soweit sie nicht Vorbehaltsschulden der Frau sind, den Gläubigern gegenüber als Gemeinschaftsschulden behandeln, bleibt für den Begriff der Sonderschulden kein Raum mehr. Dasselbe gilt für die Gemeinschaft des Zugewinnstes, sofern man die oben angeführte Ansicht nicht theilt, daß die Gläubiger des Mannes, wenn die Verbindlichkeit desselben eine Gemeinschafts verbindlichkeit ist, ihre Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem dem Manne gegen die Frau zustehenden Anspruche auf Kollation des Werths der von der Frau erworbenen, zu der Errungenschaft gehörigen Gegenstände suchen können, dasselbe Recht ihnen aber, wenn die Verbindlichkeit Sonderverbindlichkeit ist, nicht zusteht. Bei den übrigen Rechten der Errungenschaftsgemeinschaft wird als Regel gewöhnlich der Satz aufgestellt, daß für die Sonderschulden der Gatten nur deren Sondergut hafte (Roth I §. 58 VI; Neubauer S. 116). Das kann jedoch wohl nicht die Bedeutung haben, daß eine Zwangsvollstreckung in das Sammtgut von Seiten der Sondergläubiger beider Gatten völlig ausgeschlossen sei; denn die Errungenschaftsgemeinschaft darf nicht als Mittel dienen, allen während derselben von dem Gatten gemachten Erwerb gegen den Jugriff ihrer vorehelichen Gläubiger zu sichern. Die Art indessen, in welcher das Verhältniß des Sammtguts zu den Sondergläubigern sich gestaltet, wird je nach der Auffassung der juristischen Natur des Sammtguts eine verschiedene sein. Wo dasselbe als im gewöhnlichen Miteigenthum beider Gatten stehend betrachtet wird, können sich die Sondergläubiger an den ihren Schuldnern zu stehenden ideellen Antheil halten, so z. B. nach württemb. Rechte (Lang §. 52 B), ebenso nach dem württemb. Entw. §§. 31 ff. und dem hess. Entw. Art. 467, 510. Die praktische Durchführung dieses Grundsatzes bietet freilich große Schwierigkeiten. Soll die Zwangsvollstreckung in den ideellen Antheil jedes einzelnen zum Sammtgute gehörigen Gegenstandes erfolgen, so fragt es sich, was dann aus dem ideellen Antheil des andern Gatten wird. Die Konsequenz der Theorie des gewöhnlichen Miteigen chums würde dahin führen, daß derselbe dessen Sondergut würde und auf diese Weise also das Sammtgut stückweise in Sondergut verwandelt werden könnte. Soll aber die Zwangsvollstreckung nicht den dem schuldigen Gatten zustehenden ideellen Antheil an den einzelnen Sammtgutsgegenständen, sondern diese selbst im Ganzen ergreifen und dem andern Gatten nur ein Anspruch auf Ersatz des dem Sammtgute dadurch erwachsenen Schadens gegen den schuldigen Gatten oder etwa ein Recht, die Auseinandersetzung wegen des Sammtguts im Ganzen zu fordern, eingeräumt werden, so gestaltet sich das Verhältniß im Wesentlichen ebenso, wie nach denjenigen Rechten welche von der Auffassung eines Gesammteigenthums ausgehen und aus diesem Gesichtspunkte das Sammtgut den Sondergläubigern beider Gatten haften lassen. Wie das Verhältniß in den einzelnen Rechten behandelt wird, ist oft schwer zu ersehen und stellt sich dasselbe in Folge der Bestimmungen über Exekution und

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 952 Konkurs praktisch oft ganz anders, als es nach dem an die Spitze gestellten Grundsatze, daß für die Sonderschulden der Gatten nur deren Sondergut hafte, scheint (vergl. z. B. Kurz §. 96 vb. mit §§. 104 ff., besonders §. 106 S. 263; Vertram §. 178, vergl. mit §§. 191—201). Wo das Sammtgut während bestehender Ge meinschaft als im Eigenthum des Mannes stehend behandelt oder demselben doch ein unbeschränktes Verfügungsrecht darüber zugestanden und diesem Verfügungsrechte nach außen hin dieselbe Wirkung, wie dem Eigenthume beigelegt wird, haftet das Sammtgut für die Sonderschulden des Mannes, nicht aber für die der Frau. Dies ist der Fall nach französischem Rechte (Jachariä III §§. 505, 509, 526 Note 9, 522) und wird von einzelnen auch als gemeines deutsches Recht behandelt (z. B. Runde §. 79). Auch die Praxis mancher deutschen Partikularrechte neigt sich dieser Auf fassung zu, so z. B. in Hessen=Darmstadt, soweit es sich nicht um Immobilien handelt, welche auf den Namen beider Gatten im Grundbuche eingetragen sind (vergl. auch Kurz §§. 102 ff., Vertram §§. 191 ff.). Der Schrödersche Entwurf §. 28 läßt das Sammtgut als ein im Gesammteigenthum beider Gatten stehendes Vermögen für die Sonderschulden beider Gatten, jedoch nur subsidiär, haften. Bei den Bestimmungen über die Folgen, welche die Errungenschaftsgemeinschaft auf das Verhältniß der Ehegatten zu ihren Gläubigern hat, kommen, wie die obige Uebersicht ergiebt, zwei verschiedene Gesichtspunkte in Betracht. Es handelt sich einer eits um die Frage, ob und welchen Einfluß das unter den Gatten in Beziehung auf ihre Schulden stattfindende Verhältniß auf das Verhältniß zu ihren Gläubigern ausüben soll, und andererseits um die Folgen, welche die besondere Natur des Sammt guts auf die Rechte der Gläubiger hat. In der ersteren Beziehung gehen die meisten deutschen Errungenschaftsrechte davon aus, daß die Gatten den Gläubigern in dem selben Umfange und Verhältnisse haften, in welchem sie unter sich ihre Schulden zu tragen verpflichtet sind. Schulden, welche im Verhältnisse unter den Gatten gemein schaftlich sind, haben diese Eigenschaft auch den Gläubigern gegenüber, und dieselbe Folge, welche sich aus der Gemeinschaftlichkeit in dem Verhältnisse unter den Gatten ergiebt, tritt auch den Gläubigern gegenüber ein. Soweit die Gatten daher Gemeinschaftsverbindlichkeiten nach Verhältniß ihres Antheils an der Errungenschaft, regel mäßig also zur Hälfte, zu tragen gegenseitig verpflichtet sind, haften sie in demselben Verhältnisse auch den Gläubigern. Soweit aber die Verpflichtung der Frau in dieser Beziehung dem Manne gegenüber auf das Sammtgut beschränkt ist, findet auch eine entsprechende Beschränkung der Verpflichtung derselben gegenüber den Gläubigern statt. Die Rechtfertigung dieses Standpunktes bedarf da, wo die Errungenschaftsgemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, keines besonderen Nachweises. Er mußte indessen auch von dem Entwurfe, obwohl nach demselben die Errungenschaftsgemeinschaft nur in Folge Ehevertrages eintritt, zu Grunde gelegt werden, weil den Eheverträgen, wie bereits mehrfach hervorgehoben, insoweit eine über die gewöhnliche Wirkung der Verträge hinausgehende Wirkung beigelegt werden muß, als nothwendig ist, um dem Ehegatten die Herstellung eines dem jetzt bestehenden gesetzlichen Güterrechte im prattischen Resultate sich möglichst anschließenden Zustandes zu ermöglichen, zu diesem Zwecke aber eine dem fraglichen Gedanken entsprechende Bestimmung über die Schulden wünschenswerth erscheint und die natürliche Ergänzung des auf derselben Auffassung beruhenden Grundsatzes bildet, daß der unter den Begriff der Errungenschaft fallends

953 Allgemeine Begründung. J. 4. Erwerb kraft des Gesetzes Sammtgut wird. Da der Entwurf, wie in dem §. 3 Nr. 3 zu rechtfertigen versucht ist, für das Verhältniß unter den Gatten den Grundsatz aufgestellt hat, daß, wenn das Sammtgut zur Bestreitung der Gemeinschaftslasten nicht ausreicht, der Mann dieselben allein zu tragen hat, so folgt daraus, wenn den Gläubigern gegenüber ein entsprechendes Verhältniß stattfinden soll, daß für Gemeinschaftsverbindlichkeiten als solche den Gläubigern nur der Mann, nicht aber die Frau haftet. Die Haftung des Sammtgutes braucht daneben nicht besonders ausgesprochen zu werden, weil dasselbe nach dem Entwurfe Vermögen des Mannes ist und seine Haftung daher aus der Haftung des Mannes von selbst folgt. Welche Verbindlichkeiten von diesem Standpunkte aus den Gläubigern gegenüber als Gemeinschaftsverbindlichkeiten zu behandeln sind, ergiebt sich im Allgemeinen aus der Erörterung in §. 3 Nr. 1 und im Eingange dieses Paragraphen. In Betreff solcher Verbindlichkeiten, für welche schon nach allgemeinen Grundsätzen der Mann persönlich haftet, bedarf es einer besonderen Bestimmung überall nicht. Sie ist nur erforderlich in Betreff derjenigen Verbindlichkeiten, für welche nach allgemeinen Grundsätzen nicht der Mann sondern die Frau haften würde. Verbindlichkeiten dieser Art sind aber im Verhältnisse unter den Gatten nur dann Gemeinschaftsverbindlichkeiten, wenn sie von der Frau mit Genehmigung des Mannes oder innerhalb eines von ihr mit solcher Genehmigung selbständig betriebenen Erwerbsgeschäftes und zwar für Gemeinschaftszwecke eingegangen sind. Die letztgedachte Voraussetzung, also die Eingehung für Gemeinschaftszwecke wird indessen den Gläubigern gegenüber nicht maßgebend sein dürfen. Das praktische Bedürfniß nöthigt, wie die Uebereinstimmung der bestehenden Rechte in dieser Beziehung darthut, dazu, das entscheidende Gewicht allein auf die Genehmigung des Mannes zu legen. Ist diese ohne Vorbehalt ertheilt, so muß der Mann den Gläudigern gegenüber die Verbindlichkeit als Gemeinschaftsverbindlichkeit und folgeweise seine Haftung als begründet anerkennen. Daß er durch die ausdrückliche Hinzufügung eines Vorbehaltes seine Haftung ausschließen kann, rechtfertigt sich durch dieselben Gründe, aus welchen dies von dem Entwurfe sogar für die allgemeine Gütergemeinschaft angenommen worden ist. Daß durch die Haftung des Mannes die nach allgemeinen Grundsätzen begründete Haftung der Frau nicht aufgehoben wird, versteht sich von selbst. Es tritt also, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft eine sammtverbindliche Haftung beider Gatten ein. Wenn die Frau innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises oder sonst in berechtigter Vertretung des Mannes gehandelt hat, so ergiebt sich die Haftung des Mannes schon nach allgemeinen Grundsätzen. Wenn die Frau aber, abgesehen hiervon, zwar für Gemeinschaftszwecke, aber ohne Genehmigung des Mannes gehandelt hat, so entsteht daraus, wie bereits hervorgehoben worden, weder eine Gemeinschaftsverbindlichkeit im Verhältnisse unter den Gatten, noch eine Haftung des Mannes gegenüber den Gläubigern. Nur mittelbar kann eine solche Handlung aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder der Bereicherung in beiden Beziehungen von Bedeutung werden. Daß der Mann den Gläubigern für solche Verbindlichkeiten haftet, welche die Eigenschaft einer Gemeinschaftsverbindlichkeit dadurch haben, daß sie Lasten des Sammtguts oder der Nutznießung an den Sonder gutern sind, ergiebt sich, ohne daß es desfalls einer besonderen Bestimmung für den entwurf bedarf, von selbst daraus, daß der Mann Eigenthümer des Sammtguts und seines Sonderguts ist und auf die Nutznießung an dem Sondergute der Frau die Familienrecht. 239

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 954 Grundsätze des gesetzlichen Güterrechts entsprechende Anwendung finden. Ueber die Behandlung der der Frau gesetzlich obliegenden Verpflichtung zur Gewährung des Unterhaltes an Verwandte vergl. die Motive zu §. 221. Was den zweiten oben hervorgehobenen Gesichtspunkt anlangt, so folgt aus o dem allgemeinen Grundsatze, daß das ganze Vermögen eines Schuldners den Gläubigern desselben haftet, daß das Sammtgut den Gläubigern desjenigen Gatten haftet, zu dessen Vermögen es gehört. Während hieraus für diejenigen Rechte, nach welchen das Sammtgut im gewöhnlichen Miteigenthum beider Gatten steht, folgt, daß die Gläubiger eines jeden Gatten sich an den ideellen Antheil ihres Schuldners am Sammtgute halten können, ergiebt sich daraus für den Entwurf, nach welchem da Sammtgut im Eigenthum des Mannes steht, daß alle Gläubiger des Mannes, nicht aber die der Frau, sich daran halten können. Die dritte mögliche Auffassung, nach welcher das Sammtgut ein zwar beiden Gatten zustehendes Vermögen bildet, an welchem aber während bestehender Gemeinschaft selbständige Antheilsrechte der Gatten nicht zur Erscheinung kommen, führt, wie in den Motiven zur allgemeinen Güter gemeinschaft §. 6 darzulegen versucht ist, zu dem Ergebnisse, daß in Ermangelung einer positiven Bestimmung entweder die Gläubiger keines Gatten oder die Gläubiger beider Gatten sich an das Sammtgut halten können. Der Entwurf hat sich bei der allgemeinen Gütergemeinschaft aus den dort näher dargelegten Gründen für die letzte Alternative entschieden und die sich daraus ergebenden Konsequenzen, obwohl er formel das Sammtgut als im Eigenthum des Mannes stehend behandelt, den von ihm vor geschlagenen Bestimmungen zu Grunde gelegt, weil der der allgemeinen Gütergemeinschaft zu Grunde liegende Gedanke, daß das Sammtgut die Funktion hat, als Vermögen sowohl des einen wie des anderen Gatten zu dienen, dies erfordert. Die Behandlung des Sammtguts als einer selbständigen, von dem Vermögen des Mannes verschiedenen Masse konnte dabei dadurch vermieden werden, daß eine persönliche sammtverbindliche Haftung des Mannes in Betreff aller Schulden der Frau, für welche nach dem obigen Grundsatze eine Haftung des Sammtguts angenommen werden muß, anerkannt wurde, und war auf die Bedenken, welche sich gegen eine sollt Behandlung der Sache geltend machen lassen, deshalb kein entscheidendes Gewicht zu legen, weil der Mann bei der allgemeinen Gütergemeinschaft einerseits anderes Ver mögen als das Sammtgut regelmäßig nicht besitzt und andererseits auch der Fragegenüber alle hier in Frage kommenden Schulden derselben mit Ausnahme der Schulden aus unerlaubten Handlungen und der denselben gleichstehenden zu tragen verpflichtet ist. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft liegen die Verhältnisse wesentlich anders. Eine persönliche sammtverbindliche Haftung des Mannes für alle Sonder schulden der Frau kann hier nicht in Frage kommen, weil zu denselben einerseits auch alle vorehelichen Schulden der Frau gehören und andererseits das Bestehen eine¬ Sonderguts neben dem Sammtgute hier nicht die Ausnahme, sondern die Regel bildet. Es wird hier also nur übrig bleiben, nicht den Mann persönlich, sonderwie dies von dem preuß. A. L. R. und dem ehrenbreitsteiner Entwurf geschieht, nur das Sammtgut für die fraglichen Sonderschulden der Frau haften zu lassen. Die hierzu erforderliche Absonderung des Sammtguts von dem Sondergute des Mannewürde aber zu den größten Unzuträglichkeiten führen. Der Mann würde dadurch nicht nur in die Nothwendigkeit gesetzt, jedem Sondergläubiger der Frau gegenüber

955 Allgemeine Begründung. §. 4. welcher seine Befriedigung aus dem Sammtgute fordert, den Beweis seines Sonderguts zu führen, sondern er würde auch in allen denjenigen Fällen, in welchen das Sammtgut auf Kosten des Sonderguts bereichert worden und ihm deshalb ein Anspruch auf Ersatz bei Auflösung der Gemeinschaft zusteht, der Gefahr ausgesetzt sein, diesen Anspruch einzubüßen, sofern man nicht etwa in dem Verfahren zwischen dem Sondergläubiger und dem Manne eine vollständige Liquidation des Sammtguts, wie sie sonst bei Auflösung der Gemeinschaft unter den Gatten stattfindet, eintreten lassen will. Der Entwurf glaubt, daß kein genügender Grund vorliegt, ein Prinzip aufzustellen, das zu solchen Uebelständen und Verwickelungen führt. Nur das Interesse der Sondergläubiger der Frau läßt sich dafür anführen. Auf dieses kann aber bei der Errungenschaftsgemeinschaft deshalb kein entscheidendes Gewicht gelegt werden, weil außer den Früchten des Sonderguts der Frau und dem Ertrage ihrer auf das Hauswesen oder das Geschäft des Mannes verwandten Arbeit, also solchem Vermögen, welches auch nach gesetzlichem Güterrechte Eigenthum des Mannes wird und als solches dem Zugriffe der Gläubiger der Frau entzogen ist, nur derjenige Erwerb der Frau dem Sammtgute zufällt, welcher aus den von ihr mit vorbehaltsloser Genehmigung des Mannes eingegangenen Rechtsgeschäften oder aus einem mit solcher Genehmigung von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte herrührt. Für die jenigen Gläubiger der Frau, deren Ansprüche aus Rechtsgeschäften oder einem Geschäftsbetriebe der gedachten Art herrühren, bedarf es einer Bestimmung über die Haftung des fraglichen Erwerbes nicht, weil ihnen gegenüber der Mann, wie oben dargelegt ist, ohnehin unbeschränkt haftet. Andere Gläubiger der Frau aber haben auf den fraglichen Erwerb einen rechtlichen Anspruch nicht, und ebensowenig wird eine unbillige Beeinträchtigung ihres Interesses darin gefunden werden können, daß das durch die Errungenschaftsgemeinschaft begründete Eigenthum des Mannes an diesem Erwerbe einer Beschränkung zu ihren Gunsten nicht unterworfen wird. Ueber die Frage, wie das Verhältniß zu beurtheilen ist, wenn durch den Ehevertrag be stimmt ist, daß die Gemeinschaft sich nicht blos auf die Errungenschaft, sondern noch auf anderes Vermögen der Gatten erstrecken solle, vergl. die Motive zu §. 226. Es bleibt noch zu erörtern, ob in Folge der Errungenschaftsgemeinschaft, wie dies von dem Schröderschen Entwurfe §. 31 vorgeschlagen wird, unter gewissen Voraussetzungen eine sammtverbindliche Haftung der Frau für die Schulden des Mannes eintreten soll. Nicht in Frage kommen hierbei diejenigen Gründe, welche ohne Rücksicht auf eine unter den Gatten bestehende Gemeinschaft für solidarische Hastung der Frau in Betreff aller oder doch gewisser Schulden des Mannes geltend gemacht werden. Diese sind bereits in den allgemeinen Motiven zum gesetzlichen Guterrechte zu widerlegen versucht worden. Nach den Motiven des Schröderschen Entwurfs zu §§. 5 und 28 wird aber angenommen, daß aus dem Wesen und der Natur des Sammtguts die sammtverbindliche Haftung beider Gatten für Sammt schulden folgen. Weshalb dies der Fall sein soll, ist nicht näher ausgeführt Zu wieweit sich, wenn man das Sammtgut als ein in dem Gesammteigenthum beider Gatten stehendes Vermögen betrachtet, dadurch eine Haftung desselben für die Schulden beider Gatten rechtfertigen läßt, ist oben erörtert worden. Eine nicht auf das Sammtgut beschränkte sammtverbindliche Haftung beider Gatten dürste sich aber aus der Natur des Sammtguts keinenfalls ableiten lassen. Die 239•

956 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft erkennen, abgesehen von dem unten näher zu erörternden Falle eines gemeinschaftlichen Gewerbebetriebes der Gatten, für welchen die rechtliche Natur des Sammtguts ohne Bedeutung ist, eine derartige ammtverbindliche Haftung der Gatten nicht an, und die Bestimmungen des Schröder schen Entwurfs selbst über die Voraussetzungen, unter welchen die unbeschränkte sammtverbindliche Haftung beider Gatten eintreten soll, ergeben, daß der Grund der sammtverbindlichen Haftung nicht in der rechtlichen Natur des Sammtguts, sondern in den besonderen Umständen gefunden wird, unter welchen nach jenen Bestimmungen die sammtverbindliche Haftung eintreten soll. In dem im §. 31 Nr. 1 bezeichneten Falle ist es die gemeinsame Eingehung der Verbindlichkeit von Seiten beider Gatten bezw. die vorbehaltslose Genehmigung des Mannes zu der von der Frau eingegangenen Verbindlichkeit, in dem Falle unter Nr. 3 der gemeinschaftliche Betrieb eines Gewerbes in den Fällen unter Nr. 2 und 4 die besondere Art der darin bezeichneten Verbind lichkeiten, welche die sammtverbindliche Haftung beider Gatten begründen soll. Der Entwurf stimmt hiermit insoweit überein, als er durch die Genehmigung des Mannes zu der Eingehung einer Verbindlichkeit bezw. dem selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau die sammtverbindliche Haftung des Mannes neben der aus allgemeinen Grundsätzen folgenden Haftung der Frau begründet werden läßt. Die übrigen in dem §. 31 bezeichneten Umstände scheinen ihm aber nicht geeignet zu sein, eine sammtverbindliche Haftung der Frau zu begründen. Aus der gemeinschaftlichen Eingehung einer Verbindlichkeit von Seiten beider Gatten folgt ofern nicht die Absicht einer solidarischen Verpflichtung erklärt ist oder aus den Umständen erhellt, nach allgemeinen Grundsätzen nur die Haftung eines jeden Gatten pro rata. Durch die unter den Gatten bestehende Errungenschaftsgemeinschaft wird dies Verhältniß insofern geändert, als durch die in der gemeinschaftlichen Eingehung liegende Genehmigung des Mannes zu der Eingehung der Verbindlichkeit von Seiten der Frau die sammtverbindliche Haftung des Mannes dafür begründet wird. Be-Mann haftet also für eine mit der Frau gemeinschaftlich eingegangene Verbindlichkeit allerdings immer solidarisch, für seine Hälfte der Verbindlichkeit nach allgemeinen Grundsätzen, für die Hälfte der Frau auf Grund seiner Genehmigung. Weshalb aber die Frau, die sich nur für die Hälfte hat verpflichten wollen, auch für die Hälfte des Mannes haften soll, ist nicht abzusehen. Aus der gemeinschaftlichen Ein gehung folgt zwar, daß die Verbindlichkeit für Gemeinschaftszwecke eingegangen ober die Gatten sich doch den Gläubigern gegenüber so behandeln lassen müssen, als wenn dies der Fall gewesen wäre. Hierin liegt ja der Grund, weshalb der Mann ste die ganze Verbindlichkeit haftet. Eine gleiche Haftung der Frau würde daraus aber nur dann folgen, wenn dieselbe ebenso, wie der Mann überhaupt für Verbindlich keiten, welche im Verhältnisse unter den Gatten Gemeinschaftsverbindlichkeiten find den Gläubigern gegenüber unbeschränkt sammtverbindlich haftete. Dies ist aber wedenach der Mehrzahl der bestehenden Rechte, noch nach dem Vorschlage des Entwurf“ noch auch selbst nach dem Schröderschen Entwurfe der Fall. In Betreff des letzteren mag nur darauf hingewiesen werden, daß derselbe für die praktisch bei weitem wich tigste Art der Verbindlichkeiten, welche im Verhältnisse unter den Gatten gemeinschaft lich sind, nämlich für die von dem Manne in einem, von demselben betriebenen

Allgemeine Begründung. J. 4. 957 Erwerbsgeschäfte eingegangenen Verbindlichkeiten eine sammtverbindliche Haftung der Frau nicht annimmt. Erwägungen derselben Art stehen der Annahme einer sammtverbindlichen Haftung der Frau in den unter 2 und 4 des §. 31 bezeichneten Fällen entgegen. Die unter den gedachten Nummern aufgeführten Verbindlichkeiten (Entnahme von Haushaltsbedürfnissen auf Borg, Kurkosten bei Krankheiten der Gatten oder der gemeinschaftlichen Kinder und Kosten von Prozessen über Sammtgut und Sammtschulden) sind zwar sämmtlich der Art, daß klar erhellt, daß sie für Gemeinschaftszwecke eingegangen und daher in dem Verhältnisse unter den Gatten gemeinschaftlich sind. Daraus folgt aber, wie oben hervorgehoben, eine sammtverbindliche Haftung der Frau nicht. Das Bedürfniß des täglichen Lebens, auf welches die Motive des Schröderschen Entwurfs Bezug nehmen, dürfte eine Haftung der Frau für Schulden dieser Art bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht in höherem Grade fordern, wie bei dem gesetzlichen Güterrecht, und für dieses hat der Entwurf dasselbe nicht anerkennen zu können geglaubt. Nur 6. Am zweifelhaftesten ist die Frage, ob die sammtverbindliche Haftung beider Gatten nicht in dem Falle eines gemeinschaftlichen Gewerbebetriebes anerkannt werden muß. Unter dem gemeinschaftlichen Gewerbebetriebe werden von dem Schröderschen Entwurfe —. und dasselbe wird auch von den bestehenden Rechten, welche eine ähnliche Bestimmung enthalten (vergl. z. B. Neubauer S. 116) anzunehmen sein — nicht dlos diejenigen Fälle verstanden, in welchen das Gewerbe auf den Namen beider Gatten als Gesellschafter oder mit Genehmigung des Mannes selbständig von der Frau betrieben wird. Für Fälle dieser Art ergiebt sich die sammtverbindliche Haftung beider Gatten schon aus allgemeinen Grundsätzen bezw. aus den Bestimmungen des Entwurfs. Es werden unter dem gemeinschaftlichen Gewerbebetriebe auch solche Fälle verstanden, in weichen das Gewerbe von dem Manne allein und auf dessen Namen betrieben wird, die Frau ihm dabei aber in äußerlich erkennbarer Weise Hülfe leistet. Für eine sammtverbindliche Haftung der Frau in solchen Fällen läßt sich zwar nicht anführen, daß das Gewerbe für Rechnung der Gemeinschaft betrieben werde und dieser der dadurch gemachte Erwerb zufalle; denn dasselbe findet auch dann statt, wenn die Frau dem Manne in dem Geschäfte keine Hülfe leistet, und in solchem Falle findet eine sammtverbindliche Haftung der Frau unzweifelhaft nicht statt. Wohl aber läßt sich dafür geltend machen, daß es in Fällen der fraglichen Art nach außen hin häufig nicht erkennbar sei, ob die Frau dem Manne nur in dem von ihm betriebenen Geschäfte behülflich sei oder dasselbe als Gesellschafterin des Mannes selbständig mit betreibt, und daß eben dieser Nichterkennbarkeit wegen im Interesse der Sicherheit des Verkehrs zu Gunsten der Gläubiger das Verhältniß so beurtheilt werden müsse, als wenn der letztgedachte Fall vorliege und die Frau mithafte. Entscheidendes Gewicht glaubt der Entwurf indessen auch auf diese Erwägung nicht legen zu können. Sie würde dahin führen, daß nicht blos im Falle einer unter den Gatten bestehenden Errungenschaftsgemeinschaft, sondern ohne alle Rücksicht auf das unter ihnen bestehende guterrechtliche Verhältniß eine sammtverbindliche Haftung der Frau in Fällen dieser Art angenommen werden müßte. Dem Interesse der Gläubiger steht aber hier ebenso, wie bei der allgemeinen Frage über die Haftung der Frau für die Schulden des Mannes, das Familienrecht. 240

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 958 Interesse der Frau gegenüber, und der Entwurf glaubt auf dieses um so mehr das entscheidende Gewicht legen zu müssen, als die Gläubiger im Stande sind, sich durch Erkundigung davon zu vergewissern, ob die Frau ihnen mithaftet, während diese bei einer Vorschrift der fraglichen Art, da sie verpflichtet ist, dem Manne auch in seinem Geschäfte behülflich zu sein, völlig außer Stande sein würde, sich gegen die Haftung zu sichern. Für Geschäfte, welche in das Handelsregister eingetragen sind, erkennt auch der Schrödersche Entwurf an, daß aus der Thatsache, daß die Frau dem Manne in dem Betriebe seines Geschäfts behülflich ist, eine Haftung derselben nicht folgt. Der Entwurf gelangt hiernach zu dem einfachen Resultate, daß die Errungenschaftsgemeinschaft auf das Verhältniß zu den Gläubigern der Gatten nur insofern von Einfluß ist, als einerseits der Mann für solche Schulden der Frau, welche im Verhältnisse unter den Gatten gemeinschaftlich sind, also (abgesehen von der später zu erörternden Unterhaltspflicht der Frau) für Schulden, welche der Mann genehmigt hat, oder welche aus einem von der Frau mit solcher Genehmigung selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte herrühren, den Gläubigern sammtverbindlich haftet, und daß andererseits das Vermögen des Mannes durch das Sammtgut vermehrt wird und seine Gläubiger sich daher auch an dieses halten können. 5. Auflösung der Gemeinschaft. §. 5. 1. Bei Auflösung der Gemeinschaft hat die Frau einen Anspruch auf die Theilung des reinen Sammtguts gegen den Mann. Die Halbtheilung bildet in den meisten Rechten der Errungenschaftsgemeinschaft die Regel (vergl. Motive zu §. 39 des Schröderschen Entwurfs). Die hin und wieder vorkommenden Abweichungen sind für die vertragsmäßige Errungenschaftsgemeinschaft des Entwurfs ohne Bedem tung, indem für diese in Ermangelung einer anderweiten Bestimmung des Ehevertrags das Prinzip der Halbtheilung keinem Zweifel unterliegen kann. Rücksichtlich der rechtlichen Natur des der Frau zustehenden Anspruchs und der Art und Weise, in welcher das reine Sammtgut unter Berücksichtigung der Gemeinschaftsverbindlichkeiten, sowie der Ersatzansprüche und Ersatzverbindlichkeiten der Gatten festzustellen ist, müssen bei der Errungenschaftsgemeinschaft nach der von dem Entwurfe dafür angenommenen Grundlage dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (vergl. §. 9 Nr. 4 und 5, §§. 10 und 11 der allgemeinen Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft und Motive zu §§. 166—169). Die Frau wird daher nicht Miteigenthümerin des Sammtguts, sondern hat nur einen persönlichen Anspruch gegen den Mann darauf, daß das Sammtgut so getheilt werde, als wenn es ein gemeinschaftliches Vermögen wäre. Vor Auflösung der Gemeinschaft ist dieser Anspruch weder dem Rechte noch der Ausübung nach übertragbar. Reines Sammtgut ist das bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandene Sammtgut einschließlich des von dem Manne zu leistenden Ersatzes nach Abzug der Gemeinschaftsverbindlichkeiten und des aus dem Sammtgute an das Sondergut des Mannes zu leistenden Ersatzes. Das Verhältniß gegenüber den Gläubigern wird durch die Auflösung der Gemeinschaft nicht berührt. Jeder Gatte haftet denjenigen Gläubigern, welchen er nach den in §. 4 dargelegten Grundsätzen während bestehender Gemeinschaft haftete, in derselben Art auch nach Auflösung derselben. Die Ausnahme, welche in dieser Beziehung bei der allge¬

959 Allgemeine Begründung. §. 5. meinen Gütergemeinschaft rücksichtlich der sammtverbindlichen Haftung des Mannes für die Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handlungen stattfindet, kommt bei der Errungenschaftsgemeinschaft, da bei ihr der Mann auch während bestehender Gemeinschaft für Verbindlichkeiten der fraglichen Art nicht haftet, nicht in Betracht. Rücksichtlich der Frage, ob dem Manne statt einer Verbindlichkeit zum Ersatze an das Sammtgut nur die Verbindlichkeit aufzuerlegen ist, sich den Betrag der Ersatzverbindlichkeit bei der Theilung des Sammtguts auf seinen Antheil anrechnen zu lassen, oder ob doch der Frau auf Grund der Gemeinschaft ein Anspruch gegen den Mann nur insoweit einzuräumen, als der Bestand des bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandenen Vermögens des Mannes nach Abzug aller Schulden desselben dazu ausreicht, oder ob der Gemeinschaftsanspruch der Frau zwar dem Manne gegenüber nicht zu beschränken, den Ansprüchen seiner Gläubiger aber nachzustellen, oder ob endlich den Gemeinschaftsgläubigern gegenüber eine Haftung der Frau insoweit anzuerkennen, als sie auf Grund ihres Gemeinschaftsanspruchs etwas aus dem Sammtgute erhalten hat, machen sich dieselben Zweifel geltend, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (§. 9 Nr. 4 und §. 10 der allgemeinen Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft). Der Entwurf glaubt indessen alle diese Fragen aus denselben Gründen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft verneinen zu sollen. Rücksichtlich der Frage, wie sich das Verhältniß gestalten würde, wenn statt des Alleineigenthums des Mannes ein Gesammteigenthum beider Gatten an dem Sammtgute ingenommen würde, vergl. §. 11 der allgemeinen Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft. 2. Besondere Vorschriften für den Fall, daß die Gemeinschaft durch den Tod eines der Gatten aufgelöst wird, glaubt der Entwurf nicht vorschlagen zu sollen. Die Gründe, welche ihn veranlaßt haben, derartige Vorschriften für die allgemeine Gütergemeinschaft in Vorschlag zu bringen (§§. 13 ff. der allgem. Motive der allgemeinen Gütergemeinschaft), treffen bei der reinen Errungenschaftsgemeinschaft nicht zu. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft tritt eine vollständige Verschmelzung der vermögensrechtlichen Interessen und Zwecke beider Gatten ein, und wird demgemäß ihr gesammtes beiderseitiges Vermögen zu einem einzigen Vermögen vereinigt, welches fortan die Funktion hat, als Vermögen sowohl des einen wie des andern Gatten zu dienen. Bei der Errungenschaftszemeinschaft dagegen tritt eine Gemeinschaft der Interessen nur in Beziehung auf den während der Ehe aus den Früchten des beiderseitigen Vermögens und dem Ertrage der beiderseitigen Arbeit gemachten Erwerb, sowie auf den ehelichen Aufwand ein und wird daher nur jener Erwerb zu einem gemeinschaftlichen Vermögen vereinigt, welches nicht für alle vermögensrechtlichen Zwecke beider Gatten, sondern lediglich für die Bestreitung des ehelichen Aufwandes bestimmt ist. Aus der Innigkeit und Volltändigkeit der bei der allgemeinen Gütergemeinschaft stattfindenden Verschmelzung des Vermögens beider Gatten konnte gefolgert werden, daß dieselbe regelmäßig für deren ganze Lebensdauer fortdauern müsse und durch den Tod des einen Gatten für den mdern überlebenden Gatten gegen dessen Willen nicht aufhören dürfe. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft dagegen, bei welcher der Stamm des Vermögens beider Gatten deren Sondergut bleibt und nur die laufenden Einnahmen zu einem gemeinschaftlichen Vermögen vereinigt werden, auch dieses aber, soweit es nicht zu den für seinen Erwerb und seine Erhaltung erforderlichen Ausgaben verwandt werden muß, lediglich den

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 960 Zweck hat, zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes zu dienen, einen Zweck also, welcher mit der Auflösung der Ehe von selbst wegfällt, läßt sich jene Folgerung nicht rechtfertigen. Möglich ist zwar auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft eine Fortdauer des dadurch begründeten Verhältnisses über den Tod eines Gatten hinaus. Sie würde, wenn sie sich streng an das während der Ehe bestehende Verhältniß anschließen sollte, in der Art zu denken sein, daß das Sammtgut ungetheilt bliebe, nach wie vor Auflösung der Ehe auch die Früchte des beiderseitigen Vermögens und der durch die Arbeit des überlebenden Gatten gemachte Erwerb demselben zuflösse und der überlebende Gatte in ähnlicher Art, wie der Mann während bestehender Ehe berechtigt wäre, darüber zu verfügen, sein bestimmungsmäßiger Zweck aber auf die dem ehelichen Aufwande entsprechenden Ausgaben, also auf die Bestreitung der persönlichen Bedürf nisse des überlebenden Gatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge beschränkt bliebe und der überlebende Gatte daher, soweit er daraus Ausgaben gemacht, durch welche direkt oder indirekt sein Sondergut bereichert worden, zum Ersatze verpflichtet wäre, Das Sondergut, wie das auf dem Gemeinschaftsverhältnisse beruhende Recht des erst verstorbenen Gatten, würde auf dessen Erben übergehen und die definitive Auseinanderetzung zwischen diesen und dem überlebenden Gatten erst bei dem Tode oder etwa der Wiederverheirathung des letzteren stattfinden. Eine solche Fortsetzung des Gemein schaftsverhältnisses mit den Erben kann aber nicht als in dem Wesen der Errungen chaftsgemeinschaft begründet betrachtet werden. Dieses dürfte vielmehr, da das unter den Gatten bestehende persönliche Verhältniß eine wesentliche Voraussetzung der Gemeinschaft bildet, umgekehrt dahin führen, die Gemeinschaft mit dem Tode eines Gatten endigen zu lassen. Bestätigt wird diese Auffassung dadurch, daß die bestehenden Rechte, welche auf dem Boden der reinen Errungenschaftsgemeinschaft stehen, eine Fortsetzung der Gemeinschaft, selbst bei beerbter Ehe und gemeinschaftlichen Abkömm lingen gegenüber, regelmäßig nicht eintreten lassen. Nur der ehrenbreitsteiner Entwurf wollte die von ihm für die gesetzliche Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft vorgeschlagene Fortsetzung der Gütergemeinschaft auch bei einer vertragsmäßigen reinen Errungenschaftsgemeinschaft eintreten lassen. Abgesehen hiervon finden sich zwar in vielen Rechten der Errungenschaftsgemeinschaft Bestimmungen, welche dem überlebenden Gatten mehr oder weniger ausjedehnte Rechte an dem Nachlasse des zuerst verstorbenen Gatten einräumen, aber es handelt sich dabei nicht um eine eigentliche Fortsetzung der Gütergemeinschaft, sondern um erbrechtliche Bestimmungen, auf Grund deren der überlebende Gatte entweder das Sammtgut oder den Nachlaß überhaupt oder eine Quote desselben zum unbeschränkten Eigenthum oder zum Nießbrauche erhält (vergl. die Zusammenstellung in der Vorlage von 1877 Nr. 7, sowie die Motive des Schröderschen Entwurfs §. 37, ferner für die bayrischen Rechte Neubauer S. 120 ff.). Von den Bestimmungen dieser Art hängen mit der Errungenschaftsgemeinschaft unmittelbar nur diejenigen zusammen welche das Sammtgut anders behandeln, wie das übrige Vermögen der Gatten, so z. B. die Bestimmung des bayr. L. R., nach welchem bei beerbter Ehe der überlebende Mann de gesammte Hausfahrniß, insoweit solche nicht aus einer etwaigen früheren bekindeten Ehe der verstorbenen Frau stammt und die ganze Errungenschaft, die überlebende Fraeinen Kindestheil an der gemeinvermischten Hausfahrniß und, wenn sie keine debestellte, auch an der Errungenschaft erhält, während bei unbeerbter Ehe die de

961 Allgemeine Begründung. J. 5. rungenschaft zwischen dem überlebenden Gatten und den Erben des verstorbenen getheilt wird, dem ersteren aber der Nießbrauch an der Errungenschaftshälfte des Verstorbenen zusteht. Solche lediglich das Sammtgut betreffende Bestimmungen bilden indessen die Ausnahme, und es wird keiner weiteren Ausführung bedürfen, daß es ich nicht empfiehlt, Folgen dieser Art mit der vertragsmäßigen Errungenschaftsgemeinschaft zu verbinden. Regelmäßig wird das Sammtgut zwischen dem überlebenden Gatten und den Erben des verstorbenen getheilt und erstrecken sich die dem überlebenden Gatten zukommenden erbrechtlichen Vortheile, mögen sie in einem Erbrechte oder in einem Nießbrauche bestehen, gleichmäßig auf den gesammten aus dem Sondergute und dem Sammtgutsantheile des verstorbenen Gatten gebildeten Nachlaß desselben. Bestimmungen dieser Art stehen in keinem unmittelbaren inneren Zusammenhange mit der Errungenschaftsgemeinschaft. Rücksichtlich des statutarischen Erbrechts an der Substanz des Nachlasses oder eines Theils desselben ist dies ohne Weiteres klar, und es wird nicht in Frage kommen können, in dieser Beziehung bei der Errungenschaftsgemeinschaft eine Aenderung der in Betreff des Erbrechts des überlebenden Gatten geltenden allgemeinen Bestimmungen eintreten zu lassen Der Nießbrauch an dem Nachlasse läßt sich zwar in der Art als Folge des während der Ehe begründeten Verhältnisses der Errungenschaftsgemeinschaft denken, daß der durch dasselbe während der Ehe für beide Gatten gemeinschaftlich an dem deiderseitigen Vermögen begründete Nießbrauch in der Hand des überlebenden Gatten konsolidirt. Er ist aber auch als eine lediglich mit dem ehelichen Verhältnisse als solchem ohne Rücksicht auf das während der Ehe bestandene Güterrecht verbundene erbrechtliche Folge zu Gunsten des überlebenden Gatten denkbar, und für diese Auffassung spricht, daß bei Jugrundelegung der erstgedachten Auffassung der Ertrag des Nießbrauchs bei dem Vorhandensein gemeinschaftlicher Abkömmlinge konsequenterweise ebenso wie dies bei der erbrechtlichen Nachwirkung der allgemeinen Gütergemeinschaft der Fall ist, ein wenigstens materiell dem überlebenden Gatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen in der Art gemeinschaftliches Vermögen werden müßte, daß die letzteren bei Beendigung des Nießbrauchs einen entsprechenden Theil desselben erhielten, wahrend doch in Wirklichkeit nach allen bestehenden Rechten der Ertrag des fraglichen Rleßbrauchs freies Eigenthum des überlebenden Gatten wird und höchstens, auch dies ader keineswegs allgemein, eine Erweiterung der ihm gesetzlich obliegenden Unterhaltsund Ausstattungspflicht eintritt. In der geschichtlichen Entwickelung auch der partiulären Gütergemeinschaft tritt zwar ein gewisser Zusammenhang des während der She bestehenden Güterrechts und der erbrechtlichen Stellung des überlebenden Gatten zervor (vergl. das Schrödersche Gutachten S. 10 fl.). Mit der Mobiliar= und Erlungenschaftsgemeinschaft des fränkischen Rechts und dem dasselbe beherrschenden drinzipe der gesammten Hand hängt das Mobiliar=Erbrecht des überlebenden Gatten, (wie das Verfangenschafts= und Leibzuchtsrecht in Betreff des unbeweglichen Vermogens zusammen. Mit dem Uebergange zu der reinen Errungenschaftsgemeinschaft und dem Zurücktreten des Prinzips der gesammten Hand auf der einen Seite und dem Ersatze des Mobiliar=Erbrechts und Verfangenschaftsrechts durch ein Erbrecht des überlebenden Gatten an einer Quote des gesammten Nachlasses und den Nießbrauch an dem übrigen Theile desselben auf der andern Seite hat sich jener Zusammenhang aber mehr und mehr verflüchtigt und man kann jetzt die Bestimmungen über das Familienrecht. 241

962 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. während der Ehe durch die Errungenschaftsgemeinschaft begründete Verhältniß und die bei dem Tode eines Gatten zur Anwendung kommenden erbrechtlichen Vorschriften nicht mehr als im Kausalzusammenhang mit einander stehend betrachten. Das durch die Ehe unter den Gatten begründete Verhältniß ist der gemeinschaftliche Grund, auf welchem sowohl die Bestimmungen der ersteren wie die der zweiten Art beruhen, und die dem betreffenden Rechte zu Grunde liegende Auffassung des Verhältnisses ist für beide bestimmend gewesen, aber sie erscheinen in ihrer jetzigen Gestalt als selbständig nebeneinander stehende Folgen jener Auffassung, nicht als gegenseitig durch einander bedingt. Unverkennbar tritt dies da hervor, wo das Erbrecht und der Nießbrauch des überlebenden Gatten, wie dies z. B. in Württemberg die herrschende Auffassung ist und auch von dem württembergschen Entwurfe angenommen wird (§§. 168, 175, 161 und Motive dazu), nicht dadurch bedingt ist, daß die Gatten in der das gesetzliche Güterrecht bildenden Errungenschaftsgemeinschaft gelebt haben. Unverkennbar zeigt es sich auch dadurch, daß der lebenslängliche Nießbrauch des überlebenden Gatten in großen und wichtigen Rechtsgebieten der Errungenschaftsgemeinschaft, z. B. nach bayr. L. R., nach althessischem Rechte und nach dem Rechte der hessen=darmstadtschen Verordnung von 1795 und ebenso in dem ganzen Herrschaftsgebiete des französischen Rechts, nicht stattfindet. Auch der Schrödersche Entwurf §. 37 schließt ihn aus. Kann hiernach nicht angenommen werden, daß der Nießbrauch des überlebenden 15 Gatten nach den bestehenden Rechten der Errungenschaftsgemeinschaft in einem nothwendigen inneren Zusammenhange mit derselben steht, so wird der Entwurf ihn auch nicht als Folge der vertragsmäßigen Vereinbarung der Errungenschaftsgemeinschaft behandeln dürfen. So gewichtig die Gründe sind, welche dafür sprechen, ihn als eine Nachwirkung des ehelichen Verhältnisses eintreten zu lassen, so treffen dieselben doch in ganz gleichem Maße für solche Ehen ein, bei welchen keine Errungenschaftsgemeinschaft, sondern das gesetzliche Güterrecht oder Gütertrennung stattfindet. Es handelt sich also um eine erbrechtliche bezw. eherechtliche Frage ganz allgemeiner Art. Als solche ist sie von der Kommission eingehend erwogen und sind die Gründe, welche gegen einen erbrechtlichen Nießbrauch des überlebenden Gatten und für die Beschränkung desselben auf ein je nach der Nähe des Grades der konkurrirenden Verwandten verschieden abgestuftes Erbrecht sprechen, für überwiegend gefunden worden (vergl. die Vorlage der Redaktoren für Familien= und Erbrecht Jahrg. 1877 Nr. 7 und die Kommissions=Protokolle vom 29. Septbr. und 1. Oktober 1877, sowie die Vormerkungen dazu in den Motiven des Erbrechts S. 600 ff. Note 2 und jene Motive elbst S. 600—624). Es könnte sich noch fragen, ob sich nicht, wenn man auch den Nießbrauch der überlebenden Gatten nicht als Folge der Errungenschaftsgemeinschaft betrachten kann, doch aus dem häufigen Vorkommen desselben in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen die Errungenschaftsgemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, der Schluß ziehen läßt, daß der Nießbrauch nach der dort herrschenden Auffassung ebenso, wie die Errungenschaftsgemeinschaft selbst als eine durch das Wesen des ehelichen Verhältnisses erforderte Wirkung desselben betrachtet werde, und ob man daher, wenn die Eheleute vertragsmäßig die Errungenschaftsgemeinschaft einführen, nicht annehmen muß, daß sie in Gemäßheit jener Auffassung gleichzeitig auch den Nießbrauch des überlebenden Gatten zu verabreden beabsichtigt haben. Einer solchen Annahme steht indessen die Thatsache

963 Allgemeine Begründung. §. 5. entgegen, daß, wie bereits hervorgehoben, in einem großen Theile des Rechtsgebiets der Errungenschaftsgemeinschaft und, wenn man, wie dies in der hier fraglichen Beziehung geschehen muß, das französische Recht mit in Betracht zieht, in dem weitaus größeren Theile ein Nießbrauch des überlebenden Gatten oder ein demselben ähnliches Recht trotz der als gesetzliches Güterrecht herrschenden Errungenschafts= bezw. Mobiliarja gemeinschaft nicht stattfindet. Ueberdem kann die Errungenschaftsgemeinschaft vertragsmäßig nicht blos in denjenigen Gebieten, in welchen sie bisher das gesetzliche Güterrecht bildete, sondern auch in anderen Theilen Deutschlands eingeführt werden. Das Gesetz wird daher nicht bestimmen dürfen, daß in der vertragsmäßigen Einführung der Errungenschaftsgemeinschaft zugleich ein Vermächtnißvertrag, wodurch dem über lebenden Gatten der Nießbrauch eingeräumt werde, zu finden sei. Wollen die Gatten einen solchen Nießbrauch, so müssen sie ihn ausdrücklich verabreden. Eine solche Verabredung findet nun zwar an den Bestimmungen des Erbrechts über das Pflichttheilsrecht der Eltern und Abkömmlinge eine Schranke, und es kann sich fragen, ob diese Schranke nicht, wenn die Ehegatten neben der Errungenschaftsgemeinschaft zugleich den Nießbrauch des überlebenden Gatten verabreden, zu beseitigen ist. Die Beseitigung würde sich im Anschlusse an die bestehenden Rechte nicht auf das Pflichttheilsrecht einseitiger Abkömmlinge, auch wohl kaum auf das der Eltern, sondern nur auf das der gemeinschaftlichen Abkömmlinge zu erstrecken haben. Der Entwurf glaubt indessen, daß es sich auch hier um eine Frage von allgemeinerer Natur handelt. Die Gatten können nicht blos für den Fall, daß unter ihnen die Errungenschaftsgemeinschaft besteht, sondern auch bei der Herrschaft des gesetzlichen Güterrechts oder der vollständigen Gütertrennung den Wunsch haben, einander trotz des Vorhandenseins gemeinschaftlicher Abkömmlinge den Nießbrauch an ihrem Nachlasse bis zu dem Tode oder der Wiederverheirathung des überlebenden Gatten einzuräumen. Eine derartige Bestimmung wird, wie die Erfahrung zeigt, in solchen Gebieten, wo keine Art der Gütergemeinschaft herrscht, nicht selten durch Erbvertrag oder wechselseitiges Testament getroffen und durch die Klausel, daß die Abkömmlinge, wenn sie die Bestimmung anfechten, nur den Pflichttheil erhalten sollen, zu sichern gesucht. Nach der Auffassung des Entwurfs sprechen gewichtige Gründe dafür, den Ehegatten eine derartige Juwendung des Nießbrauchs mindestens bis zur Wiederverheirathung des überlebenden Gatten unbedingt zu gestatten und das Pflichttheilsrecht der gemeinschaftlichen Abkömmlinge insoweit zu beschränken, als zu diesem Zwecke erforderlich ist. Diese Gründe liegen aber in der Natur des zwischen den Ehegatten untereinander und zwischen hnen und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen bestehenden Verhältnisses und müssen daher, wenn sie den Erwägungen gegenüber, welche zu der Anerkennung eines Pflichttheilsrechts der Abkömmlinge geführt haben, für überwiegend erachtet werden, zu einer allgemeinen, die betreffenden Bestimmungen des Erbrechts über den Pflichttheil der Abkömmlinge modifizirenden Bestimmung, nicht aber zu einer lediglich auf den Fall der Errungenschaftsgemeinschaft beschränkten Ausnahme führen, und es wird vorbehalten, eine allgemeine Bestimmung der gedachten Art bei der Berathung des Erbrechtsentwurfs in Vorschlag zu bringen. Sollten die dafür sprechenden Gründe aber nicht als durchschlagend und die Bestimmungen über das Pflichttheilsrecht ihrem ganzen emfange nach aufrecht erhalten werden, so werden diese Bestimmungen auch bei vertragsmäßiger Vereinbarung der Errungenschaftsgemeinschaft zur Anwendung kommen 241

964 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. müssen und dürfte kein Grund vorliegen, für diesen Fall allein eine Ausnahme zu machen. Zu den einzelnen Bestimmungen der Nr. IV dieses Titels ist noch Folgendes zu bemerken: Zu §§. 212, 213. (Schröderscher Entw. §. 6 Mot. S. 36.) Die Anlagen 1 und 2 der Motive des Schröderschen Entw. enthalten eine Zusammenstellung der von den älteren Partikularrechten gegebenen Begriffsbestimmungen der Errungenschaft und des Sonderguts (vergl. auch Neubauer S. 107). Von neueren Gesetzen und Entwürfen sind noch folgende zu erwähnen: Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 396 bestimmt, daß die Gemeinschaft des Erwerbes sich in der Regel auf den gesammten Erwerb beider Eheleute erstrecke. Die §§. 402, 403 bestimmen dann als Ausnahme von dieser Regel, daß Erbschaften, Vermächtnisse und regelmäßig auch Schenkungen nicht zur Errungenschaft gehören. Der code art. 1498 läßt als Errungenschaft von den Gatten theilen das 1675 jenige, was während der Ehe von beiden Ehegatten zusammen oder von einem allein erworben worden, und allen Gewinn ihres gemeinschaftlichen Gewerbfleißes oder der Ersparnisse aus den Früchten und Einkünften ihrer beiderseitigen Güter. Der hessische Entw. bestimmt, nachdem in Art. 503 der Umfang des Sonderguts festgestellt wor den, in Art. 504, daß als errungenschaftliches Gemeingut zu betrachten sei: 1. alles Vermögen, welches von einem Ehegatten allein oder von beiden Ehegatten 9 gemeinschaftlich während der Ehe durch Fleiß und Betriebsamkeit oder durch Glücks fälle, wie durch Schatzfindung oder Lotterie erworben worden ist; 2. der An= und Zuwachs mit Einschluß der Früchte des Gemeinguts, sowie die Früchte des Sondervermögens eines jeden der Ehegatten, 3. die Früchte des Vermögens, an welchem einem der Ehegatten der Nieß brauch zusteht, desgleichen Alles, was einer der Ehegatten an Besoldung, Ruhegehalt, Unterhaltsgeld, Leibrenten und dergl. während der Ehe bezieht, 4. Alles, was die Ehegatten mittelst der Einkünfte ihres errungenschaftlichen Vermögens während der Ehe erworben haben, und 5. die vor oder nach Abschluß der Ehe zur Bezeigung der Theilnahme an AHR der ehelichen Verbindung von einem Dritten gegebenen Geschenke (Hochzeitsgeschenke). Der ehrenbreitst. Entw. §. 95 läßt vorbehaltlich der Bestimmung des §. (über Surrogate 2c.) in die Gemeinschaft fallen: 1. alle bewegliche und unbewegliche Sachen, welche von den Ehegatten oder von einem derselben während der Ehe durch einen lästigen Rechtstitel oder durch einen Glücksfall erworben werden; 2. alle in die Zeit der Ehe fallenden Früchte und Nutzungen, sie mögen von dem Gütergemeinschaftsvermögen oder von dem Sondergut eines Ehegatten herrühren. Der württemb. Entw. bestimmt, nachdem in dem Art. 2 der Umfang des Sonderguts der Gatten festgestellt worden, in Art. 3: „Alle in Art. 2 nicht verzeichneten Vermögensrechte, sowie überhaupt alles Vermögen, welches nicht als Eigenthum beeinzelnen Ehegatten nachgewiesen werden kann, gehört der Gemeinschafte. In der

965 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Art. 17—30 werden dann einzelne Bestandtheile der Errungenschaft noch besonders hervorgehoben. Sachlich herrscht, wie die vorstehende Uebersicht ergiebt, über den Begriff der Errungenschaft in der Hauptsache Uebereinstimmung. Es gehört dazu aller während bestehender Gemeinschaft durch die Arbeit der Gatten gemachte Erwerb und aller Ertrag ihres Sonderguts. Die Zeit des Erwerbes entscheidet zwar nicht unbedingt über die Jugehörigkeit desselben zum Sammt= oder Sondergute, aber als Regel wird man unbedenklich aufstellen können, daß der während bestehender Gemeinschaft gemachte Erwerb Sammtgut werde, das den Gatten bei Eingehung der Gemeinschaft zustehende Vermögen dagegen Sondergut bleibe. Dieser formellen Regel gegenüber sind dann die aus dem materiellen Begriffe der Errungenschaft folgenden Ausnahmen zu bestimmen. Für das Gesetzbuch dürfte ein solches Verfahren zweckmäßiger sein, als wenn man, wie dies von der Mehrzahl der Rechte geschieht, sowohl die Bestandtheile der Errungenschaft als die der Sondergüter aufzählt. Bei einem solchen Verfahren ist es kaum vermeidlich, daß nicht einige Erwerbsarten übrig bleiben, rücksichtlich deren es zweifelhaft bleibt, ob sie der einen oder der anderen Kategorie zu zuzählen, und die Streitfragen, welche in dieser Beziehung entstanden sind, rühren wenigstens zum Theil, von jenem Verfahren der Gesetzgebung her. Der Entwurf stellt daher als Regel auf, daß Alles, was die Gatten während bestehender Gemeinschaft erwerben, soweit es nicht Vorbehalts= oder Sondergut wird, zur Errungen schaft gehöre. Die Gründe, aus welchen der Entwurf das Sammtgut auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft als Vermögen des Mannes behandelt, sind in den allgemeinen Motiven dargelegt worden. Zu §. 214. (Schröderscher Entw. §§. 2, 47, 50—52.) Die Gründe, aus welchen der Entwurf bei der Errungenschaftsgemeinschaft ein vorbehaltenes Vermögen der Ehefrau in dem durch §. 143 bestimmten Umfange anerkennt, Bestimmungen über vorbehaltenes Vermögen des Ehemannes aber nicht aufzenommen hat, sind dieselben, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, und darf daher auf die desfalls zu den §§. 143 und 144 gegebenen Ausführungen verwiesen werden. Zu §. 215. (Schröderscher Entw. §§. 3, 5.) Der Grundsatz, daß alles Vermögen, welches die Ehegatten beim Beginn der Errungenschaftsgemeinschaft haben, deren Sondergut bleibt, ergiebt sich aus dem Wesen der Errungenschaftsgemeinschaft von selbst und wird von allen Rechten, welche auf deren Boden stehen, anerkannt. Die Gründe, aus welchen der Entwurf bei seinen Bestimmungen das System der reinen Errungenschaftsgemeinschaft, nicht aber ein zwischen dieser und der Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft des französischen Rechtes in der Mitte stehendes System, wie solches verschiedenen Partikularrechten und dem Schröderschen Entwurfe (vergl. §. 4 desselben und Motive S. 34) zu Grunde liegt, sind bei der Erörterung der Frage, welche Formen des vertragsmäßigen Güterrechts durch das Gesetzbuch speziell zu ordnen seien, dargelegt worden. Familienrecht. 242

966 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Die in dem zweiten Absatz des §. 215 in Betreff des Geldes und der verbrauchbaren Sachen, welche beim Beginn der Gemeinschaft zu dem Vermögen eines der Gatten gehört haben, von der in dem ersten Absatz des Paragraphen aufgestellten Regel gemachte Ausnahme rechtfertigt sich durch dieselben Gründe, welche bei dem gesetzlichen Güterrechte (§. 91) zu der Bestimmung geführt haben, daß auf Sachen der fraglichen Art die Vorschriften über den uneigentlichen Nießbrauch Anwendung finden. Die Gründe, aus welchen der württembergsche Entwurf §. 3 (Motive Gridt. S. 70 ff.) nur das baare Geld, nicht die verbrauchbaren Sachen auf die Gemeinschaft übergehen läßt, sind schon bei den betreffenden Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts zu widerlegen versucht. Auch rücksichtlich der Gründe, welche gegen eine Aus dehnung der fraglichen Bestimmung auf alle vertretbaren Sachen sprechen, darf auf die dort gegebenen Ausführungen verwiesen werden. Von dem Schröderschen Entw. (§. 4) unterscheidet sich die Bestimmung des Entwurfs dunt nicht nur durch den geringeren Umfang der in das Sammtgut übergehenden Sachen, sondern namentlich dadurch, daß der Uebergang nicht unentgeltlich erfolgt, sondern der betreffende Gatte einen Anspruch auf demnächstigen Ersatz aus dem Sammtgute erhält. Keiner der Gatten soll materiell von seinem Sondergute etwas zu Gunsten der Gemeinschaft verlieren; vielmehr handelt es sich nur um den Umsatz des Eigenthums in eine Forderung, einen Umsatz, der sich dadurch rechtfertigt, daß nur durch ihn bei Sachen der fraglichen Art die dem Sammtgute zukommende Nutzung derselben in zweckmäßiger Art gewährt werden kann. Die Bestimmung des letzten Absatzes des §. 215 über die Bedeutung und Wirkung eines Werthanschlages der zu dem Vermögen des einen oder andern Gatten gehörigen Sachen beruht auf denselben Erwägungen, wie die entsprechende Vorschrift des §. 93. Zu §. 216. (Schröderscher Entw. §§. 3, 4, 6 Nr. 3.) Daß dasjenige Vermögen, welches einer der Gatten während bestehender Gemeinschaft durch Erbschaft, Vermächtniß oder Schenkung erwirbt, regelmäßig nicht dem Sammtgute zufällt, wird von allen Errungenschaftsrechten anerkannt. Es wird also sofern es nicht auf Grund einer bei der Zuwendung gemachten Bestimmung nach §. 214 vorbehaltenes Vermögen der Ehefrau wird, Sondergut des betreffenden Gatten Selbstverständlich ist und braucht deshalb nicht ausgesprochen zu werden, daß der Er werb dem Sammtgute zufällt, wenn dies bei der Juwendung bestimmt ist. Auch darüber wird es keiner ausdrücklichen Bestimmung bedürfen (vergi * Schröderscher Entw. §. 3 Abs. 2), daß dasjenige, was beiden Gatten in der fraglichen Art gemeinschaftlich zugewendet wird, sofern nicht eine entgegenstehende Absicht des Gebers erhellt, nicht Sammtgut, sondern gemeinschaftliches Sondergut beider Ehegatten wird Die gesetzliche Regel, daß das durch Zuwendungen der fraglichen Art Erworben Sondergut wird, bleibt ihrem Inhalte nach auch dann anwendbar, wenn die Zuwendung an beide Gatten gemeinschaftlich erfolgt ist. Das Verhältniß liegt hier nicht anders, als wenn die Gatten vor Beginn der Gemeinschaft gemeinschaftliches Vermögen gehabt haben. Sowenig dasselbe in diesem Falle durch die Eingehung der Errungen schaftsgemeinschaft Sammtgut wird, sowenig kann dies auch dann der Fall sein

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 967 wenn die Gatten während bestehender Gemeinschaft durch ein seinem Inhalte nach nur das Sondergut berührendes Geschäft gemeinschaftlich etwas erwerben. Möglich ist zwar, daß der Geber eine Gemeinschaftlichkeit des Zugewandten in der besonderen Form des Sammtguts bestimmt und, wo die Errungenschaftsgemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet, liegt die Annahme einer solchen Absicht bei gemeinschaftlichen Zuwendungen an beide Gatten nahe. Bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs wird ein solcher Zweifel indessen, wenn nicht ganz besondere Umstände hinzutreten, nicht wohl entstehen können, und dürfte ein Bedürfniß zu einer gesetzlichen Interpretationsregel nicht vorliegen. In Betreff der Schenkungen wird häufig die Ausnahme gemacht, daß sie der Gemeinschaft zufallen sollen, wenn sie zur Belohnung für Dienste erfolgt sind, welche der betreffende Gatte während bestehender Gemeinschaft geleistet hat (Schröd. Entw. §. 6 Nr. 2 und die in den Motiven dazu angeführten Rechte, ebenso württemb. Entw. §. 22 und hess. Entw. Art. 504 Nr. 2). Die Ausnahme erscheint mit Rücksicht auf die Unbestimmtheit des Begriffs einer remuneratorischen Schenkung und die Schwierigkeiten, welche aus der Ermittelung der Zeit der geleisteten Dienste entstehen können nicht unbedenklich. Trotzdem glaubt der Entwurf sie aufnehmen zu sollen, weil die Vergütung für geleistete Dienste in manchen Verhältnissen nicht selten in der Form einer Schenkung erfolgt und es unbillig sein würde, sie wegen dieser Form der Gemeinschaft, welche materiell Anspruch darauf hat, zu entziehen. In gleicher Weise werden dann aber auch letztwillige Zuwendungen zu behandeln sein. Ebenso, wie die remuneratorischen Zuwendungen der fraglichen Art, behandelt der Entwurf nach dem Vorbilde des württemb. Entwurfs §. 30 solche Zuwendungen an einen Gatten, welche demselben zur Bestreitung seines und seiner Familie Unterhalts gegeben werden, sofern nicht eine entgegenstehende Absicht des Gebers erhellt. Nicht der Grund, sondern der Zweck der Zuwendung ist es hier, welcher die Ueberweisung des dadurch gemachten Erwerbes an das Sammtgut rechtfertigt. Von manchen der bestehenden Rechte (vergl. Motive zu §. 3 des Schröderschen entwurfs) werden Hochzeitsgeschenke, sofern nicht eine andere Absicht des Gebers erhellt, dem Sammtgut zugewiesen. Ihnen folgen der württemb. Entwurf §. 21 und der hessische Entwurf Art. 504 Nr. 2, während der Schrödersche Entwurf eine derartige Bestimmung nicht aufgenommen hat. Im Zweifel wird allerdings anzunehmen sein, daß Hochzeitsgeschenke als an beide Gatten gemeinschaftlich gemacht anzusehen sind. Daraus folgt aber noch nicht, daß sie Sammtgut werden müssen, vielmehr gilt von ihnen dasselbe, was oben von Schenkungen, welche an beide Gatten gemeinschaftlich gemacht sind, überhaupt gesagt ist. Man wird bei der vertragsmäßigen Gütergemeinschaft des Entwurfs um so weniger eine Präsumtion dafür aufstellen dürfen, daß bei Hochzeitsgeschenken die Schenker den Uebergang derselben auf das Sammtgut beabsichtigt haben, als dadurch die Lage der Ehefrau eine ungünstigere werden würde, indem in solchem Falle dem Ehemanne die unbeschränkte Veräußerungsbefugniß zustehen würde, während er, wenn die Geschenke, wie der Entwurf im Zweifel annimmt, gemeinschaftliches Sondergut werden, nur seinen Antheil ohne Genehmigung der Frau zu veräußern befugt ist. Wollte man übrigens Hochzeitsgeschenke dem Sammtgute zuweisen, so würde dies konsequenterweise gleichmäßig sowohl für die dor als die nach Eingehung der Ehe gegebenen geschehen müssen, das Eine wie das

968 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Andere jedoch nur dann, wenn die Errungenschaftsgemeinschaft mit Eingehung der Ehe eintritt. Ueber Schenkungen der Ehegatten untereinander enthält der Entwurf keine besonderen Bestimmungen. Von der durch den Entwurf angenommenen Julässigkeit der Schenkungen unter den Ehegatten bei der Errungenschaftsgemeinschaft eine Ausnahme zu machen, liegt in deren Natur kein genügender Grund. Das Geschenkte wird, wenn von der in §. 216 aufgestellten Regel für die Schenkungen unter Ehe gatten keine Ausnahme gemacht wird, Sondergut des beschenkten Gatten. Es tritt hier ein Unterschied zwischen der Errungenschaftsgemeinschaft und der allgemeinen Gütergemeinschaft hervor. Bei der letzteren gilt der Grundsatz, daß auch das durch Schenkungen Erworbene Sammtgut wird. Dritte Personen, welche einem der Gatten etwas schenken, können zwar bestimmen, daß das Geschenkte Sondergut werden solle. Die Ehegatten selbst aber können eine solche Bestimmung nur in der Form des Ehevertrages treffen, weil sie in der That eine Modifikation des Gütergemeinschaftsvertrages bewirken würde. Daraus ergiebt sich, daß bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, sofern nicht in der Form des Ehevertrages etwas Anderes bestimmt ist, Schenkungen der Gatten untereinander aus dem Sammtgute nichtig sind, Schenkungen aus dem Sondergute aber Sammtgut werden. Das abweichende Resultat, zu welchem der Entwurf bei der Errungenschaftsgemeinschaft gelangt, rechtfertigt sich durch den beschränkten Zweck und Umfang, welchen hier die Gemeinschaft hat. Zweifelhaft kann freilich sein, ob nicht auch bei ihr Schenkungen des Mannes an die Frau aus dem Sammtgute an die Form des Ehevertrages zu binden sind. Man kann dafür anführen, daß die Gemeinschaftlichkeit des Sammtgutes auf dem Ehevertrage beruhe, und daß daher eine Schenkung, durch welche Sammtgut in Sondergut verwandelt wird, mittelbar eine Aenderung des Ehevertrages enthalte. Auf diesem Standpunkte scheint der hessische Entwurf Art. 503 Nr. 3 und Art. 444 Nr. 2 zu stehen, indem er sowohl für die Errungenschaft, wie für die allgemeine Gütergemeinschaft bestimmt, daß Schenkungen eines Gatten aus seinem Sondergut an den anderen Gatten dessen Sondergut werden. Der Entwurf glaubt, daß zu einer solchen Beschränkung kein Bedürfniß vorliegt. Durch den die Errungenschaftsgemeinschaft einführenden Ehevertrag wird nur bestimmt, was Sammtgut werden soll. Damit steht nicht in Widerspruch, wenn darüber von dem enigen, welchem die Verfügung darüber zusteht, verfügt wird und es dadurch wieder aufhört, Sammtgut zu sein. Schenkungen aus dem Sammtgute sind aber mit Genehmigung beider Gatten zulässig und folglich auch die Schenkung von Seiten des einen Gatten an den anderen. Die Gläubiger werden durch die allgemeinen Bestimmungen über die Anfechtbarkeit von Schenkungen genügend geschützt, und ist es für ie völlig gleichgültig, ob der Mann aus seinem Sondergute oder aus dem Sammtgute schenkt. Daß das Interesse der Frau die Beschränkungen nicht fordert, folgt aus der Natur einer Schenkung von selbst. Eine Bestimmung der fraglichen Art würde überdem leicht umgangen werden können und mit der Konstruktion des Entwurfs, nach welcher das Sammtgut Eigenthum des Mannes ist, kaum vereinbar sein. Die oben hervorgehobenen für die allgemeine Gütergemeinschaft geltenden Grundsatze beruhen ebenfalls nicht darauf, daß aus dem Sammtgute an einen der Gatten nicht ohne Ehevertrag geschenkt werden könnte, sondern darauf, daß kein Gatte ohne Aenderung des Ehevertrages für sein Sondergut erwerben kann. Der Entwurf macht daher vor

969 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. dem Grundsatze des §. 216 für Schenkungen unter den Ehegatten keine Ausnahme Ohne Beschränkung erkennen die Zulässigkeit von Schenkungen unter den Gatten eben falls an der §. 108 des ehrenbreitsteiner Entwurfs, der württemb. Entwurf §. 60 und der Schrödersche Entwurf §. 27. Die in dem letzteren daneben getroffenen besonderen Bestimmungen über das Verhältniß zu den Gläubigern und Kindern, sowie über die Präsumtion der Schenkungsabsicht bei dem Ankauf einer Leibrente für die Frau sind allgemeinerer Natur und hängen nicht speziell mit der Errungenschaftsgemeinschaft zusammen. Ueber die dadurch berührten Fragen ist hier daher nicht zu entscheiden. Neben den letztwilligen Zuwendungen und Schenkungen erwähnt der Entwurf noch die der Frau von Dritten gegebene Ausstattung. Regelmäßig wird dieselbe bereits vor Eingehung der Ehe gegeben oder versprochen werden und gehört dann nach der Regel des §. 215 zum Sondergute. Möglicherweise kann sie indessen, auch erst nach Beginn der Gemeinschaft gegeben oder versprochen werden und mußte deshalb, da sie auch in diesem Falle Sondergut werden muß, hier besonders erwähnt werden. # Einer in Deutschland sehr verbreiteten Sitte gemäß übertragen Eltern oder Voreltern häufig schon bei Lebzeiten ihr Vermögen oder einen Theil desselben auf ihre erbberechtigten Abkömmlinge oder einen derselben. Die Uebertragung erfolgt durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, durch welches dem Erwerber häufig zugleich gewisse Verpflichtungen, Gewährung einer Leibzucht, Abfindung der Geschwister u. s. w. auferlegt werden. Die juristische Natur dieser Rechtsgeschäfte ist hier nicht näher zu erörtern. Wie dieselbe aber auch festgestellt werden mag, so muß der durch solche Rechtsgeschäfte gemachte Erwerb bei der Errungenschaftsgemeinschaft dem durch Erbchaft gemachten gleichgestellt werden, indem er materiell nur eine Antizipation des letzteren enthält. Diesen Charakter verliert er, wie in Uebereinstimmung mit §. 8 des Schröderschen Entw. angenommen wird, auch dadurch nicht, daß von dem Erwerber oder von beiden Gatten gewisse Verpflichtungen übernommen werden. Es dürfte indessen kaum erforderlich sein, dies, wie in §. 8 des Schröderschen Entw. geschehen, ausdrücklich hervorzuheben. Ob die übernommenen Verpflichtungen als Sonderguts= oder Sammtgutslasten zu behandeln sind, richtet sich nach denselben allgemeinen Grundsätzen, welche maßgebend sein würden, wenn der Erwerb vor Beginn der Gemeinschaft gemacht wäre, während für die Frage, ob für die Verbindlichkeit den Dritten gegenüber beide Gatten sammtverbindlich haften, die Grundsätze des §. 220 entscheiden. Zu §. 217. (Schröderscher Entw. §§. 3, 6, 7, 9.) 1. Die Gründe, aus welchen das in dem §. 144 bezeichnete Vermögen Sondergut des betreffenden Ehegatten wird, sind bei der Errungenschaftsgemeinschaft dieselben wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. In den Motiven zu §§. 143 und 144 sind die in Betracht kommenden Fragen, insbesondere auch die schwierige durch den §. 144 Nr. 3 entschiedene Frage über die Behandlung der Surrogate, zugleich schon mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse der Errungenschaftsgemeinschaft erörtert worden und kann daher hier darauf verwiesen werden. 2. Eine von den Vorschriften für die allgemeine Gütergemeinschaft abweichende Bestimmung enthält die Nr. 2 des §. 217. Auch für die allgemeine Gütergemeinschaft Familienrecht. 243

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 970 wird zwar durch den §. 146 bestimmt, daß Vermögensrechte eines Gatten, welche durch Rechtsgeschäfte auf den andern nicht mit übertragen werden können, Sondergut bleiben. Sondergut dieser Art unterscheidet sich aber nach der Vorschrift der §§. 146 und 148 Abs. 4 von anderem Sondergut dadurch, daß es die Sondergutseigenschaft nur solange und soweit behält, als die Unmöglichkeit der Uebertragung dauert, und daß folgeweise die Vorschriften des §. 144 Nr. 3 über den auf Grund eines zum Sondergute gehörigen Rechts oder im Wege der Surrogation dafür gemachten Erwerb, sowie die Vorschrift des §. 148 Abs. 3 über den Ersatz der dem Sammtgute auf Kosten des Sonderguts zugegangenen Bereicherung auf Sondergut der fraglichen Art keine Anwendung finden. Diese Beschränkungen der Sondergutseigenschaft läßt der Entwurf für die Errungenschaftsgemeinschaft fallen. Da bei dieser alles Vermögen, welches die Gatten beim Beginn der Gemeinschaft haben oder während derselben durch Erbschaft, Vermächtniß oder Schenkung erwerben, ohnehin Sondergut des betreffenden Gatten ist, so kommen hier nur solche Rechte der fraglichen Art in Betracht, welche während bestehender Gemeinschaft durch lästige Rechtsgeschäfte erworben werden. Dadurch scheidet von selbst die Mehrzahl derselben, insbesondere die Rechte an Lehen=, Stamm=, Fideikommißgütern u. s. w. aus. Für die übrig bleibenden, insbesondere also die durch lästige Rechtsgeschäfte erworbenen Nießbrauchsrechte, tritt aber bei der Errungenschaftsgemeinschaft zu dem für die allgemeine Gütergemeinschaft allein entscheidenden Grunde der rechtlichen Unmöglichkeit der Uebertragung noch ein weiterer Grund hinzu, aus welchem sie dem Sondergute überwiesen werden müssen. Es ist dies der Umstand, daß derartige Rechte nach dem beschränkten Umfange und Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft von vornherein als behufs Verwaltung des Sonderguts und für dasselbe erworben angesehen werden müssen. Für die allgemeine Gütergemeinschaft ließ sich eine solche Annahme als ausnahmelose Regel nicht begründen, weil bei ihr das Vorhandensein von Sondergut eine zufällige Ausnahme bildet. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft aber besteht, da Niemand ohne alles Vermögen eine Ehe eingehen wird, immer ein wenn auch noch so geringer Sondergut. Dieses bildet bei ihr keine zufällige Ausnahme, sondern ist ein durch ihren Zweck und Begriff gegebenes wesentliches Element. Wenn daher ein Gatte durch lästige Rechtsgeschäfte Rechte erwirbt, welche sich ihrer Natur nach für das Sammtgut überall nicht eignen, so kann und muß angenommen werden, daß der Erwerber sie für sein Sondergut hat erwerben wollen und, da der rechtlichen Julässigkeit und Wirksamkeit einer solchen Willensrichtung bei der hervorgehobenen Stellung welche das Sondergut bei der Errungenschaftsgemeinschaft hat, nichts entgegenstehl auch wirklich als Sondergut und zwar nach den regelmäßig dafür geltenden Grundsätzen erworben hat. Die Annahme jener besonderen Art von Sondergut, für welches die Vorschriften der §§. 146 und 148 Abs. 4 maßgebend sind, wird durch diese Behandlung der Sache unnöthig und das Verhältniß einfacher. Dem Interesse des Sammtguts und des anderen Gatten wird dadurch nicht zu nahe getreten, weil es sich nur um den Erwerb durch lästige Rechtsgeschäfte handelt und folgeweise, soweit dem Sammtgute mittelbar durch Rechte der fraglichen Art eine Bereicherung zuginge, demselben auch der dafür gezahlte Preis zur Last fallen würde, während dieser, wenn die fraglichen Rechte gewöhnliches Sondergut werden, immer dem Sondergute zur Last bleibt. Für die allgemeine Gütergemeinschaft liegt auch in dieser Beziehung die Sache

971 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. insofern anders, als bei ihr auch die schon bei dem Beginn der Gemeinschaft zustehenden und während derselben unentgeltlich erworbenen Rechte der fraglichen Art in Betracht kommen, hier also, wenn diese Rechte bezw. die dafür erworbenen Surrogate auch dann Sondergut blieben, wenn ihrem Uebergang auf das Sammtgut ein rechtliches Hinderniß nicht mehr im Wege steht, dem Sammtgute ein Vortheil entgehen würde auf welchen der andere Gatte bei der an sich alles Vermögen ergreifenden Natur der allgemeinen Gütergemeinschaft ein Recht hat. Daß Dritten, insbesondere Gläubigern der Gatten, durch die für die Errungenschaftsgemeinschaft vorgeschlagene Behandlung der fraglichen Rechte keine Gefahr erwächst, ergiebt sich aus der Konstruktion, welche der Entwurf für die Gütergemeinschaft und die Behandlung der Verbindlichkeiten der Hatten bei derselben vorgeschlagen, von selbst. 3. Ein zwar nicht rechtlich, aber wirthschaftlich ähnliches Verhältniß, wie bei den an die Person des Berechtigten gebundenen Rechten findet bei dem Rechte auf eine Leibrente und überhaupt bei allen Rechten statt, deren Dauer von der Lebenszeit des Berechtigten abhängt. Dem Uebergang dieser Rechte an das Sammtgut steht zwar regelmäßig ein rechtliches Hinderniß nicht entgegen. Sie sind aber, weil sie von der Lebenszeit des Berechtigten abhängen, für den Zweck des Sammtguts, zur Bestreitung des ehelichen Aufwandes zu dienen und, soweit sich ein Ueberschuß ergiebt, als ein beiden Gatten gemeinschaftliches Vermögen unter denselben bei Auflösung der Gemeinschaft getheilt zu werden, wirthschaftlich ebensowenig geeignet, wie Nießbrauchsrechte. Ihre Abhängigkeit von dem Leben des Berechtigten ergiebt, daß sie für dessen Sonderinteresse bestimmt sind. Dadurch rechtfertigt sich nicht nur die Annahme, daß der Erwerber sie für sein Sondergut hat erwerben wollen, sondern auch die Vorschrift, daß der Mann, — bei der Frau versteht sich dies von selbst — sie nicht für Rechnung des Sammtguts erwerben kann. Der Entwurf schlägt daher vor, derartige Rechte ebenso zu behandeln, wie Rechte, deren Uebergang auf die Gemeinschaft unmöglich ist. Der Vortheil, wie die Gefahr der auf den Erwerb von Rechten der fraglichen Art gerichteten gewagten Rechtsgeschäfte verbleibt dadurch demjenigen Gatten, welcher sie abzuschließen für gut findet. Die Gemeinschaft hat dadurch nur Vortheil, indem ihr, so lange sie besteht, die Früchte des erworbenen Rechts zufallen, der dafür gezahlte Preis aber dem Sondergute des erwerbenden Gatten zur Last fällt. Hat der Mann freilich den für den Erwerb gezahlten Preis aus dem Sammtgute entnommen, so ist es möglich, daß sein Sondergut demnächst zur Leistung des Ersatzes dafür nicht hinreicht. Aber selbst dann ist die Lage der Frau nicht ungünstiger, als wenn das erworbene Recht Sammtgut geworden wäre, indem sie auch in diesem Falle nur einen persönlichen Anspruch auf die Hälfte desselben haben würde, bei dem Vorschlage des Entwurfs aber aus demselben als einem Bestandtheile des Sonderguts des Mannes die Befriedigung wegen ihres Ersatzanspruchs fordern kann. Auf einer ähnlichen Auffassung, wie der des Entwurfs, scheint die Bestimmung in §. 6 Nr. 4 des Schröderschen Entw. zu beruhen, nach welcher die nach Auflösung der Gemeinschaft fällig werdenden Beträge einer Leibrente Sondergut des Berechtigten werden. Doch scheint das Verhältniß hier in der Art gedacht zu sein, daß das Recht auf die Leibrente an sich Sammtgut werde, bei Auflösung der Gemeinschaft aber demjenigen Gatten zufalle, auf dessen Leben die Rente steht. Konsequenter dürfte die hier vertheidigte Auffassung des Verhältnisses sein und insofern auch praktischer, als sich durch 243°

972 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. — sie die Frage, wem die Kosten des Erwerbs zur Last fallen, von selbst erledigt, während dies bei der Fassung des Schröderschen Entw. im Zweifel bleibt. Die bestehenden Rechte enthalten eine ausdrückliche Entscheidung der Frage nicht. Im Resultate mit dem Entwurfe übereinstimmend ist der §. 10 des württemb. Entwurfs. Streitig auf dem Gebiete der Errungenschaftsgemeinschaft ist die Behandlung 341 der Lebensversicherungen (Motive zu §. 6 des Schröd. Entw.). Der Entwurf schlägt vor, sie, wie überhaupt alle Rechte, welche durch den Tod des Berechtigten bedingt sind, ebenfalls dem Sondergute zu überweisen. In noch höherem Grade wie bei denjenigen Rechten, welche von der Fortdauer des Lebens abhängig sind, macht sich bei ihnen die Erwägung geltend, daß sie den Zwecken der Gemeinschaft zu dienen ungeeignet sind. Wenn in den Motiven des Schröderschen Entw. darauf hingewiesen wird, daß der Zweck einer Lebensversicherung doch regelmäßig in der Sorge für die Hinterbliebenen bestehe, so wird dies zwar als richtig anzuerkennen sein, aber die daraus gezogene Folgerung, daß das Recht aus einer Lebensversicherung Sammtgut werden müsse, würde nur dann richtig sein, wenn der Zweck der Errungenschaftsgemeinschaft darin bestände, für die Hinterbliebenen der Gatten zu sorgen. Die Sorge hierfür liegt aber, wenigstens unmittelbar, völlig außerhalb des Bereichs der Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft. Die Vermögensverhältnisse der Gatten während bestehender Ehe sollen dadurch geregelt, die Gemeinschaftlichkeit des ehelichen Erwerbes und der ehelichen Lasten dadurch herbeigeführt werden. Für das Verhältniß nach dem Tode eines Gatten aber ist sie nur mittelbar insofern von Bedeutung, als der Antheit jedes Gatten an der Errungenschaft seinen Erben zufällt, nicht weiter also, wie jede andere auf gemeinschaftlichen Erwerb gerichtete Vereinigung. Unmittelbar für dieses Verhältniß haben die erbrechtlichen Bestimmungen und, sofern diese nach den individuellen Verhältnissen der Gatten nicht ausreichen, die letztwilligen Verfügungen derelben zu sorgen. Wie diese selbst außerhalb der Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft liegen, so muß dasselbe auch von Rechtsgeschäften gelten, welche einen erst mit dem Tode eines Gatten eintretenden Erwerb bezielen, einen Erwerb also, welcher der Gemeinschaft selbst niemals zu gute kommen kann. Soll derselbe nicht den gesetzlichen Erben zufallen, so mag der betreffende Gatte durch eine bei dem Erwerbe selbst getroffene Bestimmung oder durch letztwillige Verfügung das Erforderliche anordnen aus dem Zweck der Errungenschaftsgemeinschaft aber läßt sich eine Bestimmung darüber weder zu Gunsten des Sammtguts noch des überlebenden Gatten herleiten. Der Schrödersche Entw. erkennt dies für den Fall selbst an, daß derjenige Gatte, bei dessen Tode die Versicherungssumme ausgezahlt werden soll, der überlebende Theil ist. Aber auch dann, wenn die Gemeinschaft durch den Tod des versicherten Gatten aufgelöst wird, kann die Versicherungssumme doch nie mehr der Gemeinschaft, eben weil diese durch den Tod aufgelöst wird, sondern höchstens den früheren Theilhabern der Gemeinschaft bezw. ihren Rechtsnachfolgern zu gute kommen. Der Zweck der Versicherung liegt also auch hier außerhalb der Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft, und der Absicht bei dem Abschlusse des Versicherungsvertrages, wie dem Interesse der Gemeinschaft entspricht es daher, den Anspruch auf die Versicherungssumme, sofern nicht das Gegentheil unter den Gatten vereinbart ist, als Sondergut zu behandeln, folgeweise dann aber auch die dafür gezahlten Prämien dem Sondergute zur Last zu legen ebenso der württemb. Entw. §. 10).

973 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 4. Die in dem letzten Absatz des §. 217 enthaltene Bestimmung, daß das in dem §. 145 bezeichnete Vermögen, also die zur Kleidung, zum Schmuck oder sonst ausschließlich zum Gebrauch für die Person der Frau bestimmten Sachen, sowie ihr Anspruch auf Unterhalt Sondergut derselben bleiben, rechtfertigt sich durch dieselben Gründe, welche für die entsprechende Bestimmung des §. 145 bei der allgemeinen Gütergemeinschaft dargelegt sind. Zu H. 218. (Schröderscher Entwurf §§. 10, 11, 13, 15—25.) 1. In den Motiven zu den §§. 147—149, welche die Grundsätze über die Behandlung der Sondergüter und deren Verhältniß zum Sammtgute bei der allgemeinen Gütergemeinschaft aufstellen, ist bereits auf die Verhältnisse der partikulären Gütergemeinschaft Rücksicht genommen, und kann daher behufs Rechtfertigung der Bestimmung des ersten Absatzes des §. 218, welcher die Vorschrift jener Paragraphen auch für die Errungenschaftsgemeinschaft anwendbar erklärt, auf jene Motive Bezug genommen werden. Einer besonderen Rechtfertigung bedarf nur noch die Bestimmung, daß auch die Vorschrift des §. 148, nach welcher alles vorhandene Vermögen bis zum Beweise des Gegentheils als Sammtgut gilt, bei der Errungenschaftsgemeinschaft Anwendung finden soll. Für die allgemeine Gütergemeinschaft ergab sich diese Präsumtion als eine selbstverständliche Folge aus dem Wesen der allgemeinen Gütergemeinschaft und der daraus folgenden Ausnahmenatur des Sonderguts. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft aber bildet das Sondergut ein durch die Natur der Errungenschaftsgemeinschaft gegebenes wesentliches Element und läßt sich die fragliche Präsumtion daher nicht ohne Weiteres aus dem Begriffe der Errungenschaftsgemeinschaft ableiten. Wenn trotzdem auch für sie die Präsumtion zu Gunsten des Sammtguts gemeinrechtlich anerkannt und in vielen Partikularrechten, sowie in den neueren Entwürfen ausdrücklich bestätigt wird (Motive zu §. 11 des Schröderschen Entwurfs und Anlage IV, hessischer Entw. Art. 505; ehrenbreitst. Entw. §. 10a); württemb. Entw. §. 16), so erklärt sich dies daraus, daß das praktische Bedürfniß eine derartige Bestimmung unumgänglich fordert. Rücksichtlich des während bestehender Gemeinschaft erworbenen Vermögens rechtfertigt sich die Vermuthung auch durch innere Gründe, indem der Erwerb für das Sammtgut hier sowohl thatsächlich als gesetzlich die Regel bildet. Eine Beschränkung der Vermuthung auf den während der Ehe gemachten Erwerb würde indessen dem praktischen Bedürfnisse nicht genügen. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft stehen sich nicht, wie nach dem gesetzlichen Güterrecht, nur zwei Vermögensmassen, die des Mannes und der Frau gegenüber, sondern es tritt zu ihnen noch als dritte Masse das Sammtgut hinzu. Wenn bei dem gesetzlichen Güterrechte die aus allgemeinen Beweisgrundsätzen folgende Regel für ausreichend gehalten werden konnte, daß der Besitz über die Beweislast entscheide, so würde die Anwendung dieser Regel bei der Errungenschaftsgemeinschaft zu einer Gefährdung des Interesse der Frau führen. Der Mann, welcher sich regelmäßig in dem Besitze des Sammtguts befinden wird, würde sich der Frau gegenüber darin bis dahin behaupten und thatsächlich das Sammtgut als sein Sondergut behalten können, daß die Frau den Beweis der Sammt zutseigenschaft erbrächte. Die ungünstige Lage, in welche die Frau dadurch geräth, dürste dem unter den Gatten durch den Ehevertrag begründeten Gemeinschaftsver¬ Familienrecht. 244

974 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. — hältnisse nicht entsprechen. Den Beweis seines Sonderguts kann sich jeder Gatte bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit, insbesondere durch Aufnahme eines Inventars, sichern. Den Beweis der Sammtgutseigenschaft eines Gegenstandes oder auch nur des und Erwerbes desselben während bestehender Gemeinschaft sich zu sichern, ist die Frau bei dem ausschließlichen und unbeschränkten Verwaltungsrechte des Mannes völlig außer Stande. Die fragliche Vermuthung hat hier also im Gegensatze zu der gemeinrechtlichen praesumtio Muciana, welche den Mann begünstigt, vorzugsweise die Bedeu tung, die aus dem Gemeinschaftsverhältnisse entspringenden Rechte der Frau zu schützen. Nur in verhältnißmäßig seltenen Fällen wird sie auch dem Manne zu gute kommen entspricht dann aber wegen des unter den Gatten bestehenden Gemeinschaftsverhält nisses ebenso sehr der Billigkeit, wie dies in denjenigen Fällen, in welchen sie der Frau zu gute kommt, der Fall ist. Auf die wichtige praktische Konsequenz der fraglichen Präsumtion, daß die auf das Sondergut gemachten Verwendungen bis zum Beweise des Gegentheils als aus dem Sammgute gemacht gelten, ist schon in den Motiven zu §. 148 hingewiesen worden. Auch rücksichtlich der Gründe, welche dagegen sprechen, die Aufnahme eines Inventars über die Sondergüter, so wünschens werth dieselbe auch ist, gesetzlich vorzuschreiben, kann auf jene Motive verwiesen werden. # 2. Die in dem zweiten Absatz des §. 218 enthaltene Bestimmung, nach welcher die Frau die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung auf Grund der Bestimmungen des §. 120 nur in Verbindung mit dem Antrage auf Auflösung der Gemeinschaft verlangen kann, beruht darauf, daß die eheliche Nutznießung und Ver waltung des Mannes an dem Sondergute der Frau nach der Auffassung des Entwurfes eine wesentliche Voraussetzung des Gemeinschaftsverhältnisses bildet und deshalb ohne die Einwilligung des Mannes nicht aufgehoben werden darf, so lange die Gemeinschaft selbst noch besteht. Die nähere Rechtfertigung dieser Auffassung wird bei dem Zuammenhange, in welchem sie mit der Frage steht, unter welchen Voraussetzungen eine Auflösung der Gemeinschaft stattfindet, in Verbindung mit der Erörterung dieser Frage erfolgen (Motive zu §. 225 unter Nr. 2 u. 3). Die Aufhebung der ehelicher Nutznießung und Verwaltung durch Ehevertrag oder einseitigen Verzicht von Seiten des Mannes schließt der Entwurf auch während bestehender Gemeinschaft nicht aus indem, wenn beide Gatten eine derartige, allerdings anomale Gestaltung des Verhältnisses wollen, kein Grund vorliegt, sie daran zu hindern, und rücksichtlich des einseitigen Verzichtes des Mannes auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft dieselben Erwägungen für den Entwurf maßgebend sind, welche zu der Zulassung eines solchen beim gesetze lichen Güterrechte geführt haben. (Vergl. Motive zu §. 125 Nr. 3 u. §. 128.) Zu §. 219. (Schröderscher Entw. §§. 1, 13, 19, 20, 21, 22, 23.) n Die in dem §. 219 enthaltene Bestimmung, daß der Uebergang des unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Erwerbes der Frau auf den Mann kraft Rechtens erfolge, entspricht der Vorschrift des §. 150 bei der allgemeinen Gütergemeinschaft und hat ihre Rechtfertigung bereits in der allgemeinen Begründung gefunden. Der die Bestimmungen des §. 150 Abs. 2 über diejenigen Rechte, welche nur durch Vermittelung des Grundbuches übertragen werden können, ferner des §. 152 über die

975 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Ehe-Behandlung von Vertragsanträgen und endlich des §. 153 über das Recht der frau, in einem von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte über Sammtgut zu verfügen, auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft Anwendung finden müssen, ergiebt sich daraus, daß in dieser Beziehung bei ihr die Verhältnisse ebenso liegen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, und kann daher auf die Motive zu den gedachten Paragraphen Bezug genommen werden. Die Bestimmung des §. 151 findet dagegen bei der Errungenschaftsgemeinschaft keine Anwendung, weil Erbschaften und Vermächtnisse, welche der Frau während bestehender Gemeinschaft anfallen, deren Sonder= oder Vorbehaltsgut werden. Ebensowenig Anwendung findet die Vorschrift des §. 154, weil die bei Beginn der Gemeinschaft anhängigen Rechtsstreitigkeiten der Frau niemals das Sammtgut, sondern nur das Sonder= oder Vorbehaltsgut der Frau berühren, in dieser Beziehung daher die Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts genügen. Besondere Bestimmungen über das Recht der Frau, innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises oder bei Behinderung des Mannes über das Sammtgut zu verfügen, sind, da dem Bedürfnisse in dieser Beziehung durch die allgemeinen Vorschriften der I§. 72 u. 73 genügt wird, bei der Errungenschaftsgemeinschaft ebensowenig erforderlich, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. (Vergl. die allgemeinen Motive dieses Unterabschnittes §. 2 und der allgemeinen Gütergemeinschaft §. 8, sowie §. 8 der Motive zu §§. 153 u. 154.) Zu §§. 220, 221. (Schröderscher Entw. §§. 28— 32, §§. 12, 14.) 1. Die in dem §. 220 enthaltene Bestimmung, nach welcher der Mann den Saubigern der Frau sammtverbindlich für solche Verbindlichkeiten haftet, welche die Frau während bestehender Gemeinschaft mit Genehmigung des Mannes eingegangen oder welche aus einem von ihr mit solcher Genehmigung während bestehender Ge meinschaft selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte herrühren, ist in dem §. 4 der allgemeinen Motive gerechtfertigt und wird darauf hier verwiesen. Daß es der Genehmi gung des Mannes gleich gilt, wenn die Frau ein Erwerbsgeschäft mit Wissen und eine Einspruch des Mannes selbständig betreibt, und daß eine Beschränkung oder Zurücknahme der ertheilten Genehmigung oder der ihr gleichstehenden Duldung des Betriebes Dritten gegenüber, welche in gutem Glauben mit der Frau Rechtshandlungen eorgenommen haben, nur dann von rechtlicher Wirksamkeit ist, wenn ihnen dieselbe bei der Vornahme der Rechtshandlung ordnungsmäßig veröffentlicht war, rechtfertigt sich durch dieselben Gründe, welche für die entsprechende Bestimmung des §. 98 Absatz 2 und 3 geltend gemacht sind. Wegen der Julässigkeit eines Vorbehaltes bei Ertheilung der Genehmigung, durch welchen die sammtverbindliche Haftung ausgeschlossen wird, bergl. die Motive zu §. 155. 2. Der Unterhalt der Gatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge bildet einen Theil des ehelichen Aufwandes, der nach dem Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft eine gemeinschaftliche Last werden soll. Diese Gemeinschaftlichkeit hat aber bei der Errungenschaftsgemeinschaft, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht die Bedeutung, daß die Gatten den ehelichen Aufwand zu gleichen Theilen zu tragen haben, sondern daß der Mann ihn allein zu bestreiten verpflichtet, zugleich aber be¬

976 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. rechtigt ist, das Sammtgut dazu zu verwenden bezw. bei Auflösung der Gemeinschaft Ersatz daraus zu verlangen. Daraus ergiebt sich, daß für die Behandlung der Unterhaltspflicht der Gatten unter einander und gegen die gemeinschaftlichen Abkömmlinge bei der Errungenschaftsgemeinschaft dieselben Gesichtspunkte maßgebend sein müssen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, und daß folgeweise die Unterhaltspflicht des Mannes gegenüber der Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen während bestehender Gemeinschaft ihrem ganzen Umfange nach, also auch dann als Gemeinschaftsverbindlichkeit behandelt werden muß, wenn die Leistungsfähigkeit des Mannes, von welcher die Entstehung der Verpflichtung in seiner Person abhängt, nur unter Mitberücksichtigung des Stammes seines Sondergutes als vorhanden angenommen werden kann, daß dagegen die aushülfsweise Unterhaltspflicht der Frau gegenüber dem Manne und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen immer eine Sonderverbindlichkeit ist (vergl. die Motive zu §. 157). Die bestehenden Rechte und Entwürfe stimmen hiermit insofern überein, als sie den ehelichen Aufwand und folgeweise auch die fragliche Unterhaltspflicht des Mannes schlechthin als gemeinschaftlich behandeln, enthalten aber eine ausdrückliche Entscheidung über die Behandlung der Unterhaltspflicht der Frau nicht. Anders, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, liegt bei der Errungen 910 schaftsgemeinschaft das Verhältniß in Betreff der den Gatten gegenüber einseitigen Abkömmlingen und Verwandten in aufsteigender Linie obliegenden Unterhaltspflicht. Der Gesichtspunkt, daß dieselben während bestehender Gemeinschaft aus dem persönlichen Verhältnisse der Gatten zu ihren Verwandten entspringt, kann ihre Gemein schaftlichkeit bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht begründen. Wenn der Entwurf sie trotzdem als gemeinschaftlich behandelt, so sind dafür folgende Erwägungen maß gebend gewesen. Nach §. 119 Nr. 4 liegt dem Manne als Last der ehelichen Nutznießung die Verpflichtung ob, den Verwandten der Frau, welchen dieselbe unter den in §. 291 bestimmten Voraussetzungen Unterhalt zu gewähren verpflichtet sein würde, diesen Unterhalt insoweit zu gewähren, als der Ertrag der ehelichen Nutznießung nach Abzug eines den Verhältnissen entsprechenden Beitrages zu dem Unterhalte der Ehegatten und der gemeinschaftlichen Abkömmlinge dazu ausreicht. Diese Vorschrift würde bei der Errungenschaftsgemeinschaft, da die Bestimmungen über die eheliche Nutznießung auf die Nutznießung an den Sondergütern der Gatten entsprechende Anwendung finden, dahin führen, daß auch bei ihr der Mann den Verwandten der Frau in dem gedachten Umfange Unterhalt zu gewähren verpflichtet wäre und sowohl diese Verpflichtung als die dem Manne seinen eigenen Verwandten gegenüber obliegende Unterhaltspflicht in einem entsprechend beschränkten Umfange dem Sammtgute zur Last fiele. Eine derartige Behandlung der Sache dürfte indessen dem Geiste der Errungenschaftsgemein schaft nicht entsprechen. Der Ertrag der beiderseitigen Sondergüter und der beider seitigen Arbeit soll bei ihr in eine ungetrennte Masse zusammenfließen und sollen aus dieser die gemeinschaftlichen Lasten bestritten werden, ohne daß untersucht wird, wie viel im einzelnen Falle jeder Gatte zu dem gemeinschaftlichen Vermögen beiträgt, und welche Ausgaben er veranlaßt. Damit ist es unvereinbar, wenn der Ertrag der Nutznießung von dem Sondergute des einen oder anderen Gatten für die Belastung des Sammtguts mit einer Ausgabe oder den Betrag, bis zu welchem diesell¬

977 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. dem Sammtgute zur Last fällt, maßgebend ist. Dazu kommt, daß eine entsprechende Anwendung der in Betreff der Unterhaltspflicht der Frau gegebenen Bestimmungen auf die Unterhaltspflicht des Mannes und die dadurch nothwendig werdende Untersuchung, welcher Theil seines Einkommens als ein den Verhältnissen entsprechender Beitrag zu den ehelichen Lasten zu betrachten sei, das Verhältniß außerordentlich künstlich und verwickelt machen würde. Zu berücksichtigen ist ferner, daß bei einer solchen Behandlung der Sache der von der Frau in einem von ihr mit Genehmigung des Mannes selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte gemachte Erwerb, welcher nach gesetzlichem Güterrechte vorbehaltenes Vermögen der Frau wird und als solches bei dem Unterhaltsanspruche der Verwandten der Frau in Betracht kommt, bei der Errungenschaftsgemeinschaft, weil er bei dieser dem Sammtgute zufällt, gänzlich unberücksichtigt bleiben würde. Diese Erwägungen nöthigen dazu, von einer entsprechenden Anwendung der gedachten Vorschriften des gesetzlichen Güterrechts über die Unterhaltspflicht abzusehen. Dann bleibt nur die Wahl, die Unterhaltspflicht gegenüber eineitigen Verwandten der Gatten ihrem ganzen Umfange nach als Sonderverbindlichkeit oder ebenso unbeschränkt als Gemeinschaftslast zu behandeln. Die bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft nehmen, wie in den Motiven zu §. 107 bereits hervorgehoben ist, theils das Eine, theils das Andere an. Der Entwurf glaubt, daß der Gesichtspunkt durchschlagend sein muß, daß die Unterhaltspflicht eine Verpflichtung ist, welche aus den laufenden Einnahmen erfüllt zu werden pflegt, deren Entstehung und Umfang sogar regelmäßig von diesen abhängt. Sie muß deshalb bei der Errungenschaftsgemeinschaft derjenigen Vermögensmasse zur Last fallen, in welche alle laufenden Einnahmen beider Gatten fließen, d. h. also dem Sammtgute. Auf diesen Erwägungen beruht der Vorschlag des Entwurfs, die gesetzliche Unterhaltspflicht der Gatten bei der Errungenschaftsgemeinschaft ebenso, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft als Gemeinschaftslast zu behandeln und in Konsequenz davon aus den in den Motiven zu §. 157 entwickelten Gründen den unterhaltsberechtigten Verwandten der Frau gegenüber in erster Linie den Mann und nur aushülfsweise die Frau für verpflichtet zu erklären. 3. Anders, wie die Unterhaltspflicht, behandelt der Entwurf die Ausstattungspflicht. Sie soll bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht Gemeinschafts=, sondern Sonderverbindlichkeit sein. Damit stimmen die bestehenden Rechte und Entwürfe, soweit es sich um die Ausstattung einseitiger Abkömmlinge eines Gatten handelt, überein. In Beziehung auf gemeinschaftliche Abkömmlinge wird dagegen die Ausstattungspflicht häufig als Gemeinschaftslast behandelt und in Konsequenz davon dem Manne die Gewährung einer Ausstattung an gemeinschaftliche Abkömmlinge aus dem Sammtgute ohne Ersatzpflicht auch in solchen Fällen gestattet, in welchen eine recht liche Verpflichtung dazu nicht besteht. Auf diesem Standpunkte stehen auch das französische Recht (code art. 1438, 1439), der hessische Entwurf Art. 512, 448, 449 und der württembergsche Entwurf §§. 99— 102, vergl. mit §§. 47 und 103 fl. Der Schrödersche Entwurf läßt die Frage zweifelhaft, scheint indessen auf demselben Standdunkte zu stehen (vergl. §§. 12, 14, 30 Nr. 3). Für die entgegengesetzte Auffassung des Entwurfs war die Erwägung maßgebend, daß einerseits die Ausstattung gemeinschaftlicher Kinder nicht wohl als ein Bestandtheil des ehelichen Aufwandes betrachtet werden kann, und daß andererseits die Ausstattungspflicht eine Last ist, welche ihrer Familienrecht. 245

978 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Natur nach nicht aus den regelmäßigen Einkünften, sondern aus der Substanz des Vermögens zu bestreiten ist. Es ergiebt sich dies aus dem Gegenstande der Ausstattungspflicht, sowie aus den Voraussetzungen in der Person des Verpflichteten, von welchen ihre Begründung und ihr Umfang abhängig ist. Dementsprechend wird sie auch thatsächlich regelmäßig nicht aus den laufenden Einnahmen, sondern aus dem Stamme des Vermögens erfüllt, und haben die Abkömmlinge die erhaltene Ausstattung in Ermangelung einer entgegengesetzten Bestimmung bei der demnächstigen Erbtheilung zu konferiren. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft wird nun aber das Sammtgut lediglich durch die laufenden Einnahmen der Ehegatten gebildet, während der Stamm ihres Vermögens Sondergut bleibt. Als Gemeinschaftslasten dürfen deshalb auch nur solche Verbindlichkeiten betrachtet werden, welche bei einer ordnungsmäßigen Wirthchaft aus den laufenden Einnahmen bestritten zu werden pflegen, und darf daher die Ausstattungspflicht dazu nicht gerechnet werden. In Beziehung auf sie finden demgemäß auch den Ausstattungsberechtigten gegenüber dieselben Grundsätze Anwendung, wie nach gesetzlichem Güterrechte. Gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber ist daher in erster Linie der Mann und nur in zweiter Linie die Frau, einseitigen Abkömmlingen gegenüber nur der betreffende Elterntheil zur Gewährung einer Ausstattung verpflichtet. Soweit die Verpflichtung der Frau eintritt, findet, wie sich aus der Bestimmung des §. 218, nach welcher die Grundsätze über die eheliche Nutznießung und Verwaltung auf das Sondergut der Frau entsprechende Anwendung finden, ergiebt, die Vorschrift des §. 107 entsprechende Anwendung. Gegen die Auffassung des Entwurfs läßt sich geltend machen, daß, wenn das Sammtgut auch durch die laufenden Einnahmen der Gatten gebildet wird, doch unter günstigen Umständen Ersparnisse aus denselben gemacht werden und sich auf diese Art ein Sammtgutskapitalvermögen bilden kann. Soweit dies der Fall gewesen — kann man sagen — muß das Sammtgut auch bei der Ausstattungspflicht berücksichtigt und diese nach Verhältniß der Größe des Sammtguts zu den Sondergütern theils als Sammtguts=, theils als Sondergutslast behandelt werden. Dieser Schluß ist indessen unrichtig, weil das Sammtgut bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft für alle vermögensrechtlichen Zwecke der Gatten, sondern nur für eine einzelne Klasse derselben bestimmt ist, sich von dem Sammte gute der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht etwa nur dadurch unterscheidet, daß es nur in einem durch sein quantitatives Verhältniß zu den Sondergütern bestimmten Umfange, in diesem aber zu allen vermögensrechtlichen Zwecken der Gatten beizu tragen hätte, ihm vielmehr nur die bestimmten aus der Natur der Errungenschafts gemeinschaft sich ergebenden Verbindlichkeiten und Ausgaben der Gatten zur Last fallen. Wäre jener Schluß richtig, so müßte auch die Ausstattungspflicht gegenüber einseitigen Abkömmlingen nach Verhältniß der Größe des Sammtguts der Gemeinschaft zur Last fallen, während doch die bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft diese Verpflichtung übereinstimmend als Sonderverbindlichkeit behandeln. Der Grund, aus welchem gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber häufig die ent gegengesetzte Auffassung stattfindet, muß daher ein anderer sein und wird darin liegen, daß die Ausstattung gemeinschaftlicher Abkömmlinge als mit zu dem ehelichen Aufwande gehörig betrachtet wird. Das Bedenkliche dieser Auffassung zeigt sich besonders dann, wenn das Sammtgut unerheblich, das Sondergut des Mannes aber

979 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. sehr bedeutend ist und der Mann nun eine seinem Sondergute entsprechende Ausstattung zu geben verpflichtet ist und giebt. Für solche Fälle wird dann auch wohl eine Ausnahme gemacht, und bestimmt z. B. der §. 100 des württembergschen Entwurfs, daß, wenn dem Kinde eine große Ausstattung gegeben werde, welche dem Vermögen des einen reichen Ehegatten angemessen, zu dem Vermögen des andern armen Ehegatten aber außer allem Verhältnisse ist, anzunehmen sei, daß der reiche Gatte diese Ausstattung allein auf sich genommen habe. Wie unbestimmt und schwankend dadurch das ganze Verhältniß wird, liegt auf der Hand. Auf der andern Seite ist nicht zu verkennen, daß es, wenn etwa die Gatten gar kein Sondergut, sondern nur Sammtgut besitzen und aus diesem dann eine dem Verhältnisse entsprechende Ausstattung gegeben wird, natürlich und billig erscheint, wenn dieselbe als von beiden Eltern aus dem Sammtgute gegeben gilt, nicht aber der Mann allein als der Geber behandelt und deshalb zum Ersatze an das Sammtgut verpflichtet wird. Mit Rücksicht hierauf und auf die Auffassung, welcher sich, wie hervorgehoben, viele der bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft zuneigen, glaubt der Entwurf eine Vermittelung dahin vorschlagen zu sollen, daß die Ausstattungspflicht zwar selbst Sonderverbindlichkeit bleibt, daß aber, wenn der Mann an gemeinschaftliche Töchter mit Genehmigung der Frau eine Ausstattung aus dem Sammtgut gegeben hat, eine Ersatzverbindlichkeit des Mannes nicht stattfindet und die Ausstattung als von beiden Gatten gemeinschaftlich gegeben gilt (§. 224 letzter Absatz). Die Genehmigung der Frau hat hier nicht die Bedeutung, daß der Mann dadurch befugt wird, das Sammtgut zu der Ausstattung zu verwenden; denn hierzu ist er, wie zu der Erfüllung jeder Sonderverbindlichkeit aus dem Sammtgute, auch ohne Genehmigung der Frau befugt. Sie hat vielmehr die Bedeutung, daß die Frau die Ausstattung als Gemeinschaftslast übernimmt. Wird die Genehmigung nicht ertheilt, so bleibt es bei der Regel, daß die Ausstattung als von dem Manne allein gegeben gilt, er aber andererseits zum Ersatze an das Sammtgut verpflichtet ist. Dieser Weg hat den Vorzug, daß dadurch von vornherein ein klares und festbestimmtes Verhältniß entsteht, während, wenn man eine Vermittelung dadurch suchte, daß die Ausstattung je nach der Größe des Sammtguts und des Sonderguts in dem einen Falle dem Sammtgute, in dem andern dem Sondergute und in dem dritten etwa verhältnißmäßig dem einen oder dem andern zur Last fiele, das Verhältniß ein unsicheres werden, bei der späteren Auseinandersetzung über das Sammtgut schwer durchführbare Ermittelungen über den Vermögensstand zur Zeit der Ausstattung nothwendig machen und zu Streitigkeiten mancher Art führen würde. Zu §. 222. (Schröderscher Entwurf §§. 13, 14, 18.) 1. Für die Behandlung der Schenkungen, der Vermögensabtretungen mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht und eine arglistige Verminderung des Sammtguts kommen bei der Errungenschaftsgemeinschaft im Wesentlichen dieselben Gesichtspunkte in Betracht, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (vergl. §. 3 Nr. 2 der allgem. Motive zur Errungenschaftsgemeinschaft, §. 7 der allgem. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft und Motive zu §§. 158 und 159). Nur in einer Beziehung ist eine Modifikation der für die allgemeine Gütergemeinschaft vorgeschlagenen Bestim¬ 245*

980 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. mungen erforderlich. Nach diesen darf der Mann ohne Genehmigung der Frau solche Schenkungen aus dem Sammtgute machen, welche durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt werden. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft kann ihm dieses Recht zunächst nur insoweit eingeräumt werden, als es sich um Schenkungen handelt, welche ihrer Veranlassung und ihrem Umfange nach von solcher Art sind, daß sie aus den laufenden Einnahmen und nicht aus dem Stamme des Vermögens gemacht zu werden pflegen. Die Befugniß des Mannes, Schenkungen, welche durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigt werden, ohne Genehmigung der Frau aus dem Sammtgute zu machen, beruht auf dem Gesichtspunkte, daß sittliche oder Anstandspflichten in der hier fraglichen Beziehung ebenso wie rechtliche Verpflichtungen behandelt werden. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, welche die Substanz des Vermögens beider Gatten umfaßt, fallen regelmäßig alle Verpflichtungen des Mannes dem Sammtgute zur Last, bei der Errungenschaftsgemeinschaft nur diejenigen, welche nicht als eine Last des Sondergut verbleibenden Stammes des Vermögens betrachtet werden müssen Dementsprechend wird, während bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Erfüllung aller sittlichen und Anstandspflichten Gemeinschaftslast ist, bei der Errungenschaftsgemeinschaft nur die Erfüllung solcher Pflichten der fraglichen Art dem Sammtgute zur Last gelegt werden dürfen, welche nicht aus der Substanz des Vermögens, sondern aus dem Einkommen erfüllt zu werden pflegen, und muß folgeweise die Befugniß des Mannes, ohne Genehmigung der Frau zu schenken, auf Schenkungen der letzt gedachten Art beschränkt werden. Es ist hier also derselbe Gesichtspunkt maßgebend, welcher für die Behandlung der Ausstattungspflicht als einer Sonderlast bestimmend gewesen ist. Die praktisch wichtigste Folge dieser Beschränkung besteht darin, daß der Mann Ausstattungen an Kinder, zu deren Gewährung er rechtlich nicht verpflichtet ist, welche aber durch sittliche Pflichten gerechtfertigt werden, insbesondere also die Ausstattung von Söhnen behufs ihrer selbständigen Besetzung, ohne Genehmigung der Frau aus dem Sammtgute nicht geben darf. Wird die Genehmigung der Frau ertheilt, so findet eine Ersatzpflicht des Mannes nur dann statt, wenn die Schenkung an einseitige Abkömmlinge eines Gatten erfolgte (vergl. unten Nr. 2). In allen andern Fällen, insbesondere also auch bei der nicht auf einer Rechtspflicht beruhenden Ausstattung gemeinschaftlicher Abkömmlinge, fällt die Schenkung dem Sammtgute zur Last und gilt daher nach §§. 178, 225 als von beiden Gatten gemeinschaftlich erfolgt. Eine zweite Beschränkung besteht darin, daß die Schenkung aus dem Sammtgut ohne Genehmigung der Frau nur dann gestattet ist, wenn die sittliche oder Anstandspflicht welche dadurch erfüllt werden soll, während bestehender Gemeinschaft entstanden ist. War sie schon vorher begründet, so muß ihre Erfüllung ebenso, wie die anderen vorehelichen Verbindlichkeiten nach dem beschränkten Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft dem Sondergute zur Last fallen. Die praktische Bedeutung dieser Beschränkung liegt hauptsächlich darin, daß remuneratorische Schenkungen nur dann dem Sammtgute zur Last fallen, und daher von dem Manne ohne Genehmigung der Frau gemacht werden dürfen, wenn die Leistung, welche dadurch vergolten werden soll, während bestehendet Gemeinschaft erfolgt ist. Sollte die Befugniß des Mannes, zu schenken, nach dem eventuellen Vorschlage des Entwurfs (§. 7 Nr. 2 der allg. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft) bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht durch die Bezugnahme auf das ihr zu Grunde liegende Prinzip, sondern speziell dahin bestimmt werden

981 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. daß der Mann außer zu den üblichen Gelegenheitsgeschenken zu solchen der Größe des Sammtguts entsprechenden Schenkungen berechtigt sei, welche zur Belohnung für geleistete Dienste, für wohlthätige und gemeinnützige Zwecke oder zur Begründung einer selbständigen Lebensstellung von Abkömmlingen bestimmt sind, so würde diese Vorschrift für die Errungenschaftsgemeinschaft dahin zu modifiziren sein, daß statt auf die Größe des Sammtguts auf die Größe des Einkommens Bezug genommen, die Julässigkeit für Schenkungen zur Belohnung für geleistete Dienste an die Voraussetzung, daß die Dienste während bestehender Gemeinschaft geleistet worden, geknüpft und die Hervorhebung von Schenkungen, welche zur Begründung einer selbständigen Lebensstellung für Abkömm linge bestimmt sind, weggelassen würde. Die bestehenden deutschen Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft enthalten über die Frage, ob Schenkungen der Gemeinschaft zur Last fallen und wieweit der Ehemann dazu ohne Genehmigung der Frau befugt sei, meistens keine besonderen Bestimmungen. Ihrem Geiste dürfte der den Vorschlägen des Entwurfs zu Grunde liegende Gedanke entsprechen. Ueber den Standpunkt des preuß. und französ. Rechts nach welchem in der hier fraglichen Beziehung für die Errungenschaftsgemeinschaft dieselben Grundsätze Anwendung finden, wie für die allgemeine Gütergemeinschaft, vergl. J. 7 Nr. 2 der allg. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft. Der hessische Entwurf Art. 512 und 448 gestattet dem Manne nur kleine delohnende und Gelegenheitsgeschenke. Nach dem württemb. Entw. §. 132 bedürfen bedeutende reine Schenkungen aus dem Gemeingute der Justimmung der Ehefrau. Daneben wird durch §. 99 bestimmt, daß jeder erlaubte Aufwand für gemeinschaftliche Kinder, welcher nicht von einem Ehegatten ausschließlich auf sich genommen werde der Gemeinschaft zur Last falle, ferner durch §§. 103 f., daß dasselbe von den Kosten der Ernährung einseitiger ehelicher Kinder gelte, endlich durch §§. 111 bis 113, daß auch gesetzliche oder nach den Vermögensverhältnissen der Ehegatten mäßige Klimente und ähnliche Unterstützungen an Enkel, Eltern, Geschwister und andere Verwandte eines Ehegatten oder an hülfsbedürftige Personen, sowie die bei besonderen Anlassen gewöhnlichen Schenkungen der Eheleute unter sich oder eines Ehegatten an ändere Personen nach dem Maße, welchen der Stand und das Vermögen der Ehegatten mt sich bringe, auch remuneratorische Schenkungen eines Ehegatten, wenn die den selben entsprechende natürliche Verbindlichkeit von der Gemeinschaft zu vertreten sei der Gemeinschaft zur Last fallen. Der Schrödersche Entwurf §. 14 erfordert die Genehmigung der Frau zu freizedigen Verfügungen des Mannes über gemeinschaftliche unbewegliche und demselben zeichgestellte Gegenstände, mit Ausnahme der Ausstattung gemeinschaftlicher Nachkommen, spricht sich aber nicht darüber aus, ob die von dem Manne aus dem gemeinschaftlichen beweglichen Vermögen gemachten Schenkungen der Gemeinschaft zur Last fallen oder dafür von dem Manne Ersatz geleistet werden muß. 2. Wenn Schenkungen bei der Errungenschaftsgemeinschaft nur in dem von dem Entwurfe vorgeschlagenen beschränkten Umfange dem Sammtgute zur Last fallen, andererseits aber für die Errungenschaftsgemeinschaft, wie für die allgemeine Güterzemeinschaft der Grundsatz festzuhalten ist, daß Schenkungen an einseitige Abkömmeinge eines Gatten aus dem Sammtgute, welche demselben bestimmungsmäßig nicht zur Last fallen, auch wenn sie mit Genehmigung des andern Gatten erfolgt sind, als Familienrecht. 246

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 982 Verwendung von Sammtgut für das Sondergut des betreffenden Gatten behandelt werden, so muß die auf diesem Grundsatze beruhende Bestimmung des §. 158 Abs.4 über die Ersatzpflicht desjenigen Gatten, an dessen einseitige Abkömmlinge eine Schenkung gemacht ist, und der Wegfall dieser Ersatzpflicht bei den durch sittliche oder Anstandspflichten gerechtfertigten Schenkungen bei der Errungenschaftsgemeinschaft dahin geändert werden, daß der Wegfall der Ersatzpflicht nur bei solchen Schenkungen stattfindet welche bei der Errungenschaftsgemeinschaft dem Sammtgute zur Last fallen. Auf dieser Erwägung beruht die Bestimmung im dritten Absatze zweite Hälfte des §. 222. 3. Eine der Bestimmung des §. 160 entsprechende Bestimmung ist für die Errungenschaftsgemeinschaft nicht erforderlich, indem bei dieser dem Manne immer alle sich aus der ehelichen Nutznießung und Verwaltung nach gesetzlichem Güterrechte ergebenden Verpflichtungen der Frau gegenüber obliegen, hierdurch aber nach den darüber in §. 116 Abs. 3 und §. 119 Nr. 2 und 3 gegebenen Bestimmungen dem Bedürfnisse, um dessen willen die Vorschrift des §. 160, weil bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die eheliche Nutznießung nicht nothwendig stattfindet, gegeben werden mußte, Genüge geschieht. Zu §§. 223, 224. (Schröderscher Entwurf §§. 10, 12, 28—32.) 1. In dem §. 3 Nr. 1 der allg. Motive sind die bestimmungsmäßigen Zwecke des Sammtguts und die allgemeinen Grundsätze, welche sich daraus rücksichtlich der dem Sammtgute zur Last fallenden Ausgaben ergeben, dargelegt worden. Auf diesen Grundsätzen beruhen die Bestimmungen der §§. 151 und 152 über die Verbindlich keiten der Gatten und den ehelichen Aufwand. Gemeinschaftsverbindlichkeiten sind olche Verbindlichkeiten der Ehegatten, welche entweder von einem der Gatten inner halb der Grenzen seines Verwaltungsrechts für die Zwecke der Gemeinschaft eingegangen sind oder kraft des Gesetzes derselben zur Last fallen. Dieselben Erwägungen indessen, welche den Entwurf dazu bestimmt haben, als Regel den Satz aufzustellen, daß alles Vermögen der Gatten Sammtgut sei, soweit es nicht durch ausdrückliche Bestimmung für Vorbehalts= oder Sondergut erklärt worden, und daß bis zum Beweise des Gegentheils alles Vermögen beider Gatten für Sammtgut gelte, führen dazu, alle Bebindlichkeiten, welche ein Gatte während bestehender Gemeinschaft innerhalb der Grenzen eines Verwaltungsrechts eingegangen, für Gemeinschaftsverbindlichkeiten zu erklären, sofern nicht nachgewiesen wird, daß sie nicht für die bestimmungsmäßigen Zwecke des Sammtguts, sondern für solche Zwecke eingegangen sind, welche das Sonder= oder Vorbehaltsgut betreffen. In Ermangelung dieses Nachweises sind also, da das Verwaltungsrecht des Mannes unbeschränkt ist, alle von demselben während bestehender Gemeinschaft eingegangenen Verbindlichkeiten Gemeinschaftsverbindlichkeiten, während diese Eigenschaft bei dem beschränkten Verwaltungsrechte der Frau auch in Ermangelung jenes Nachweises nur denjenigen Verbindlichkeiten derselben zukommt, welche s während bestehender Gemeinschaft mit vorbehaltsloser Genehmigung des Mannes ein gegangen, oder welche aus einem von ihr mit solcher Genehmigung während bestehenden Gemeinschaft selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfte herrühren. Daß Verbindlichkeiten der Frau, welche sie außerhalb dieser Grenzen ihres Verwaltungsrechts eingegangen auch wenn sie für Zwecke der Gemeinschaft eingegangen sind, nicht Gemeinschaftsver¬

983 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. bindlichkeiten sind, daraus vielmehr nur unter Umständen aus dem Gesichtspunkte der Geschäftsführung oder Bereicherung ein Anspruch gegen den Mann entsteht und die diesem Anspruche entsprechende Verbindlichkeit des Mannes dann Gemeinschaftsverbindlichkeit ist, ist schon in den allgemeinen Motiven bemerkt worden. Außer den von der Frau innerhalb der Grenzen ihres Verwaltungsrechts eingegangenen Verbindlichkeiten fallen von den Verbindlichkeiten der Frau nur noch diejenigen dem Sammtgute zur Last, welche der Mann in Folge der ehelichen Nutznießung an dem Sondergute der Frau übernehmen muß (§. 119). Wegen der der Frau obliegenden gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung des Unterhalts an Verwandte vergl. Motive zu §. 221. Von den Verhindlichkeiten des Mannes fallen außer den von ihm durch Rechtshandlungen während bestehender Gemeinschaft eingegangenen Verbindlichkeiten auch noch die meisten während bestehender Gemeinschaft kraft des Gesetzes für ihn entstehenden Verbindlichkeiten dem Sammtgute zur Last. Dahin gehören insbesondere seine gesetzlichen Alimentationsverbindlichkeiten einschließlich der nach §. 221 auf ihn übergehenden Alimentationspflicht der Frau, ferner die ihm auf Grund der ehelichen Rutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau obliegenden, die aus dem Besitze oder Eigenthum des Sammtguts entstehenden und die als Lasten der Nutzung eines eigenen Sonderguts zu betrachtenden Verpflichtungen. Sonderverbindlichkeiten des Mannes sind daher außer denjenigen Verbindlichkeiten, welche nach §. 163 diese Eigenschaft auch bei der allgemeinen Gütergemeinschaft haben, nur die Verbindlichkeit zur Gewährung einer Ausstattung und die vor dem Beginn der Gemeinschaft enttandenen Verbindlichkeiten, auch die letzteren jedoch nur insoweit, als sie nicht, wie z. B. die für die Leit der Gemeinschaft zu entrichtenden Zinsen vorehelicher Schulden, als Lasten der Nutznießung an dem Sondergute dem Sammtgute zur Last fallen. Inwieweit die auf dem Boden der Errungenschaftsgemeinschaft stehenden Rechte mit den von dem Entwurfe aufgestellten Grundsätzen übereinstimmen oder in der einen oder andern Beziehung davon abweichen, ist im Allgemeinen bereits früher demerkt worden. Sehr in's Einzelne gehende Bestimmungen enthält der württembergsche Entwurf. In den §§. 31 —67 werden die Verbindlichkeiten aufgezählt, welche als Sonderverbindlichkeiten den einzelnen Gatten zur Last fallen. In dem §. 68 wird der Grundsatz aufgestellt, daß alle Verbindlichkeiten, welche nach den §§. 31—67 sicht Sonderverbindlichkeiten seien, soweit sie nicht das vorbehaltene Vermögen betreffen, der Gemeinschaft zur Last fallen. In den §§. 69 —114 werden dann noch einzelne Gemeinschaftsverbindlichkeiten besonders hervorgehoben. Aus diesen Bestimmungen, welche zum Theil das in Württemberg geltende Recht wiedergeben und von denen einzelne auch in anderen Rechten vorkommen, ist Folgendes zu bemerken: In den §§. 32—34 wird von der an die Spitze gestellten Regel, daß vorcheliche Verbindlichkeiten Sonderverbindlichkeiten sind, eine Ausnahme rücksichtlich solcher Verbindlichkeiten gemacht, welche die Eheleute im Brautstande mit Rücksicht auf ihre künftige Ehe gemacht haben, und werden demgemäß insbesondere die einem zemeinschaftlichen Erwerbe der Brautleute entsprechenden Verbindlichkeiten, die auf Trauung sich beziehenden Kosten, welche nicht von Eltern u. s. w. übernommen werden, die Kosten gemeinschaftlicher Dispensationen, Reisen und Bürgerrechtserwerdungen u. s. w. für Gemeinschaftsverbindlichkeiten erklärt, wogegen die Kosten des Resterrechts, welches der Ehemann vor der Trauung erworben oder zu erwerben

984 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. ich verbindlich gemacht hat, die Kosten für einseitige Dispensationen und Reisen, für die vor oder vermittelst der Trauung erfolgte Bürgerannahme eines Ehegatten u. s. w. dem betreffenden Ehegatten allein zur Last fallen. Auch der Schrödersche Entw. §. 12 erklärt die Kosten der Eheschließung für gemeinschaftlich. Der Entwurf hat derartige Bestimmungen nicht aufgenommen, weil er an dem Grundsatze festhalten zu müssen glaubt, daß die Wirkungen der vertragsmäßigen Errungenschaftsgemeinschaft ebenso wie die Wirkungen der Ehe selbst erst mit deren Eingehung eintreten. Voreheliche Verbindlichkeiten der gedachten Art, sowie die durch die Eheschließung selbst erwachsenden Kosten, sind danach immer Sonderverbindlichkeiten. Sie können zwar in denjenigen Fällen, in welchen nach den gedachten Bestimmungen eine Gemeinschaftsverbindlichkeit angenommen wird, beiden Gatten gemeinschaftlich obliegen, sind dann aber gemeinchaftliche Sonderverbindlichkeiten, nicht aber Gemeinschaftsverbindlichkeiten in dem besonderen Sinne, welchen dieses Wort bei der Gütergemeinschaft hat. 10 Mit dem Entwurfe stimmen überein die Vorschriften der §§. 35 und 36 des württemb. Entw., nach welchen die außer der Zeit der Gemeinschaft erwachsenden Zinsen und ähnliche Verbindlichkeiten und die durch die Auflösung der Gemeinschaft begründeten Verbindlichkeiten an Leihkosten, Scheidungs=, Inventur= und Theilungs kosten der Gemeinschaft nicht zur Last fallen. Nach dem Entwurfe folgt dies aus dem Grundsatze, daß die vorehelichen Verbindlichkeiten Sonderverbindlichkeiten sind, und daß die Wirkungen der Gemeinschaft mit ihrer Auflösung aufhören. Abweichend hiervon erklärt der Schrödersche Entwurf §. 12 die Beerdigungskosten für gemeinschaftlich. In dem §. 37 des württemb. Entw. wird der Grundsatz aufgestellt, daß die einzelnen Gatten diejenigen während der Ehe entstandenen Verbindlichkeiten treffen, welche entweder ausdrücklich nur auf einen Ehegatten übernommen werden oder ausschließend die Zwecke oder das Vermögen eines Ehegatten ohne eine Mitbetheiligung der Gemeinschaft betreffen. Der Gedanke, auf welchem dieser Grundsatz beruht, liegt auch den Bestimmungen des Entwurfs zu Grunde und ist von ihm theils durch die Vorschrift daß Verbindlichkeiten, welche aus Rechtsverhältnissen herrühren, die das Sondergut betreffen, Sonderverbindlichkeiten sind, theils durch besondere Bestimmungen zur Geltung gebracht. Unter die erstgedachte Vorschrift fallen die von dem württemb. Entwurfe als Konsequenzen des von ihm aufgestellten Grundsatzes getroffenen Bestimmungen der §§. 38—40, nach welchen Verbindlichkeiten, welche, wie z. B. Erbschaftsschulden, Bestandtheile eines privativen Erwerbes sind oder die Gegenleistung für einen solchen bilden oder Surrogate privativer Verbindlichkeiten sind, die einzelnen Gatten treffen. Die Bestimmungen der §§. 43 — 45 des württemb. Entw., welche spezielle Vorschriften über die Kosten der Verwaltung, des Erwerbs und der Veräußerung privativen Vermögens enthalten, werden in dem Entwurfe durch den Grundsatz ersetzt, daß die Vorschriften über die mit der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verbundenen Lasten auf die Nutznießung und Verwaltung der Sondergüter in der Art entsprechende Anwendung finden, daß jene Lasten dem Sammtgute zur Last fallen. Zu diesen Lasten gehören auch die in dem §. 12 des Schröderschen Entwurfs besonders hervorgehobenen, während der Gemeinschaft fällig werdenden Versicherungsprämien, sofern die Versicherung sich auf Bestandtheile des Sammtguts oder der Sondergüter bezieht. Die für eine Lebensversicherung zu zahlenden Beiträge fallen dagegen, weil das durch die Lebensversicherung

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 985 erworbene Recht nach dem Entwurfe Sondergut des betreffenden Gatten wird, diesem zur Last. Auf dem von dem Entwurfe nicht angenommenen Grundsatze, daß der Mann wegen Vernachlässigung der gehörigen Aufmerksamkeit hafte, beruht die Vorschrift des J. 46 des württemberg. Entw., nach welchem die übermäßigen Kosten der über privatives Vermögen geführten Prozesse, sowie die Kosten muthwilliger Prozesse des Mannes dem Sondergute zur Last fallen. Der Vorschrift des §. 41 des württemb. Entw. und den damit in Verbindung stehenden Vorschriften der §§. 74—87 über die Ersatzpflicht für den von der Gemeinschaft ohne Verbindlichkeit zu Gunsten eines Gatten oder von diesem zu Gunsten der Gemeinschaft gemachten Aufwand entspricht der Grundsatz des Entwurfs, daß jede Bereicherung, welche das Sammtgut auf Kosten des Sonderguts des Mannes oder dieses auf Kosten jenes erfahren, bei Auflösung der Gemeinschaft zu ersetzen ist, während für das Verhältniß zu dem Sondergute der Frau nach dem Entwurfe die Vorschriften des gesetzlichen Güterrechts über die eheliche Nutznießung und Verwaltung entscheiden. Die Vorschrift des §. 42 des württemb. Entw., nach welcher, wenn eine privative Verbindlichkeit während bestehender Gemeinschaft getilgt worden, vermuthet wird, daß dies aus Mitteln der Gemeinschaft erfolgt sei, ergiebt sich nach dem Entwurfe aus dem Grundsatze, daß alles Vermögen bis zum Beweise des Gegentheils als Sammtgut gilt. Die Vorschriften der §§. 48—60 und 99—113 des württemb. Entw. über die Ausstattungs= und Unterhaltspflicht, sowie über Geschenke sind bereits früher erwähnt. Mit der Vorschrift des §. 61 des württemb. Entw., nach welcher Verpflichtungen aus Handlungen eines Gatten, welche derselbe für die Gemeinschaft vorzunehmen nicht berechtigt war, dem Sondergute zur Last fallen, stimmt der Entwurf überein, kennt aber eine Beschränkung des Verfügungsrechts des Mannes nur in Beziehung auf Schenkungen und Vermögensabtretungen. Der Gedanke, auf welchem die Vorschrift des §. 62 des württemb. Entw. beruht, nach welcher dem Dritten die Gemeinschaft vorbehaltlich ihres Regresses gegen den Schuldigen verbindlich ist, wenn ein Ehegatte innerhalb der gesetzlichen Grenzen seiner Verwaltungsbefugnisse gehandelt hat und die Beschränkung, vermöge welcher er ausnahmsweise nicht handeln sollte, dem Dritten nicht durch öffentliche oder besondere Bekanntmachung kundgethan worden ist, liegt auch dem Entwurfe zu Grunde, tritt in ihm aber bei dem verschiedenen Standpunkte, welchen er rücksichtlich des Verhältnisses nach außen hat, nur in den Bestimmungen über die Beschränkung oder Zurücknahme des der Frau in ihrem hauslichen Wirkungskreise und bei Behinderung des Mannes zustehenden Vertretungsrechts, sowie der ihr zu dem selbständigen Betriebe eines Erwerbsgeschäftes ertheilten Genehmigung hervor. Nach den §§. 63 und 71 des württemb. Entw. sollen nur diejenigen Bürgschaften der Gemeinschaft zur Last fallen, welche ein Ehegatte in Angelegenheit seines Gewerbes oder der Ehemann für gemeinschaftliche Kinder oder ur Kinder, Eltern oder Geschwister der Ehefrau eingeht. Der Entwurf glaubt eine derartige Unterscheidung bei der Errungenschaftsgemeinschaft ebensowenig, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft empfehlen zu sollen. Wenn der Mann einem Dritten aus Gefälligkeit die Mittel zur Bezahlung seiner Schulden aus dem Sammt¬ Familienrecht. 247

986 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. gute vorschießt, so ist dies eine Verwaltungshandlung, welche die Gemeinschaft bindet und der Mann ist ihr, wenn daraus ein Schaden entsteht, zum Ersatze nicht verpflichtet. Prinzipiell liegt das Verhältniß nicht anders, wenn der Mann zunächst nur durch Uebernahme einer Bürgschaft die Schulden eventuell zu bezahlen versprochen hat und sie dann wirklich zahlt, dadurch aber gleichzeitig den Anspruch auf Ersatz erwirbt. Mit dem Entwurfe stimmt überein die Vorschrift des §. 66 des württemb. Entw., nach welcher die Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen Sonderverbindlichkeiten sind. Die ihm zugefügte Beschränkung einsoweit nicht der der Gemeinschaft daraus zugeflossene Gewinn zu deren Deckung hinreichte, ist unnöthig, da sie ich aus den Grundsätzen, daß jede Bereicherung des Sammtguts auf Kosten des Sondergutes dem letzteren zu ersetzen ist, von selbst ergiebt. Der Standpunkt, welchen der Entwurf den in den §§. 64, 65, 67 des d württemb. Entwurfs enthaltenen Bestimmungen gegenüber einnimmt, nach welchen der ungesetzliche oder übermäßige Aufwand eines Ehegatten durch Spielen, Einsetzen in Lotterien, Trinken u. s. w. und die Verbindlichkeit zum Ersatze des Schadens, welchen ein Ehegatte dem Vermögen der Gemeinschaft oder des andern Ehegatten durch dolus oder culpa in concreto zugefügt hat, ist bereits früher erörtert. Aus den zur Erläuterung des Grundsatzes, daß alle Verbindlichkeiten, welche nicht für Sonderverbindlichkeiten erklärt sind, der Gemeinschaft zur Last fallen, gegebenen besonderen Vorschriften ist nur noch Folgendes hervorzuheben: Von der in dem §. 90 des württemb. Entw. aufgestellten Regel, daß die auf privativen Sachen ruhenden Abgaben, sowie die bei einem Vermögensanfalle über nommenen Leibgedinge, Alimente u. s. w. für die Dauer der Gemeinschaft derselben zur Last fallen, wird in dem §. 91 die Ausnahme gemacht, daß, insoweit die außerordentlichen Abgaben, die Leibgedinge u. s. w. den der Gemeinschaft zufallen den ganzen reinen Ertrag der belasteten Güter übersteigen, sie von der Gemeinschaft nicht zu übernehmen, sondern auf Rechnung des pflichtigen Gatten zu leisten seien. Derselbe Gedanke liegt der Bestimmung des §. 93 des württemb. Entwurfs zu Grunde, nach welcher bei Lehen= und Stammgütern die aus diesem Verhältnisse herrührenden Leistungen nur insoweit, als der der Gemeinschaft zufallende reine Ertrag jener Güter zureicht, der Gemeinschaft zur Last fallen, ebenso der Bestimmung des §. 95, nach welcher, wenn der einen Vermögenserwerb bezweckende Aufwand durch den während der Ehe einkommenden Gewinn hieraus nicht wieder ausgeglichen werden konnte, der im Genusse verbleibende Ehemann der Gemeinschaft das Fehlende zu eretzen hat. Wenn das Recht für die Ehefrau erworben ist, so soll das Gleiche gelten, wenn sie nach Auflösung der Ehe den Vortheil bezieht, nicht aber, wenn sie nach des Ehemanns Tode in dessen Recht eintritt. Der Entwurf glaubt derartige Bestimmungen nicht empfehlen zu können, glaubt vielmehr, daß in den gedachten Beziehungslediglich die Grundsätze über die Lasten der ehelichen Nutznießung bezw. des Samme gutes entscheiden müssen. Der Aufwand für den von einem Gatten innerhalb seine¬ Verwaltungsrechts dem Sammtgute gemachten Erwerb muß immer diesem zur Last fallen, mag das Geschäft ein vortheilhaftes oder ein unvortheilhaftes sein. Ob die in Folge des Erwerbes oder Besitzes eines Sondergutes zu machenden Leistungen der Sonder= oder Sammtgute zur Last fallen, kann ebenfalls nicht von dem Verhältnisse in welchem ihr Betrag zu dem Ertrage des betreffenden Sondergutes steht, abhängen

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 987 sondern entscheidet sich danach, ob sie den Charakter einer Kapitalverwendung haben oder als Last der Nutznießung zu betrachten sind. Anerkannt wird dies Prinzip auch in der Bestimmung des §. 92, nach welcher unverzinsliche Spielschulden, Renten und andere auf einem rein vergeltenden Vertrage beruhende Leistungen rücksichtlich ihres Kapitalbetrages den Ehegatten, zu dessen Vermögen sie gehören, rücksichtlich der darunter befindlichen Zinsen aber die Gemeinschaft treffen. Der §. 97 des württemb. Entw. bestimmt, daß der Aufwand für Erwerbung eines Witthums, Leibgedings, einer Pension für die Ehefrau oder gleichmäßig für beide Ehegatten der Gemeinschaft zur Last fallen. Rechte der fraglichen Art sind nach den Bestimmungen des Entwurfs Sondergut des betreffenden Gatten, und fällt der dadurch gemachte Aufwand also an sich dem Sondergute zur Last. Wenn aber der Ehemann derartige Rechte für die Ehefrau erworben hat, so wird darin im Zweifel eine gültige Schenkung an die Frau zu finden sein und diese Schenkung, je nachdem sie aus dem Sammtgute oder Sondergute erfolgt ist, dem einen oder anderen zur Last fallen. Eine gesetzliche Vermuthung zu Gunsten der Schenkungsabsicht aufzustellen, wie dies in §. 27 des Schröderschen Entw. vorgeschlagen wird, dürfte nicht erforderlich sein. Werden Rechte der fraglichen Art von beiden Gatten gemeinschaftlich erworben, so ist die dafür eingegangene Verbindlichkeit zwar nicht Gemeinschaftsverbindlichkeit, aber gemeinschaftliche Sonderverbindlichkeit. 2. Die Folgen, welche sich daraus ergeben, daß eine Verbindlichkeit Gemeinschafts= oder Sonderverbindlichkeit ist, sind bei der Errungenschaftsgemeinschaft dieselben, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, und finden daher die darauf bezüglichen Bestimmungen der §§. 164 und 165 entsprechende Anwendung. Die Eigenschaft einer Verbindlichkeit als einer Gemeinschaftsverbindlichkeit hat also nicht die Folge, daß beide Gatten die Verbindlichkeit zu gleichen Theilen tragen müssen, sondern, daß der Mann sie allein zu tragen verpflichtet, aber berechtigt ist, das Sammtgut zu ihrer Bestreitung zu verwenden und, sofern er sie aus seinem Sondergute erfüllt hat, dafür bei Auflösung der Gemeinschaft, soweit das Sammtgut reicht, aus demselben Ersatz zu verlangen. Daraus ergiebt sich dann ferner, daß die Frau von dem Mann verlangen kann, daß derselbe solche Gemeinschaftsverbindlichkeiten, für welche sie den Gläubigern haftet, erfülle bezw. ihr, wenn sie erfüllt hat, dafür Ersat leiste. Sonderverbindlichkeiten dagegen fallen dem Sondergute des betreffenden Gatten zur Last, und liegt daher, wenn sie aus dem Sammtgute erfüllt sind, eine Bereicherung des Sonderguts auf Kosten des Sammtguts vor, für welche, wenn es sich um Sonderverbindlichkeiten des Mannes handelt, bei Auflösung der Gemeinschaft, wenn es sich um Verbindlichkeiten der Frau handelt, sofort, jedoch unter Berücksichtigung der in den letzten Absätzen der §§. 164 und 165 bestimmten Beschränkung Ersatz zu leisten ist. Die Voraussetzungen, unter welchen nach §. 165 Verbindlichkeiten der Gatten unter einander in Folge der Gütergemeinschaft untergehen bezw. nicht zur Entsehung gelangen können, werden bei der Errungenschaftsgemeinschaft seltener vorliegen, die bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Soweit dies indessen der Fall ist, also 3. B. bei den während der Gemeinschaft fällig werdenden Zinsen einer zu dem Sonderzute der Frau gehörenden verzinslichen Forderung gegen den Mann, müssen die in J. 165 aufgestellten Grundsätze zur Anwendung kommen. Daß auf die Bestreitung des ehelichen Aufwandes von Seiten des Mannes 247°

988 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. bei der Errungenschaftsgemeinschaft, ebenso wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, dieselben Grundsätze, wie für Bestreitung von Gemeinschaftsverbindlichkeiten Anwendung finden, daß der Mann also das Sammtgut dazu verwenden darf und, wenn er ein Sondergut dafür verwandt hat, bei Auflösung der Gemeinschaft aus dem Sammt= gute Ersatz verlangen kann, folgt daraus, daß auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft die Bestreitung des ehelichen Aufwandes in seinem ganzen von dem Manne zu bestimmenden Umfange Gemeinschaftslast ist. (Vergl. im Uebrigen die Motive zu §§. 164 u. 165.). Zu §. 225. (Schröderscher Entw. §§. 33—40, 24, 25.) 1. Auf den der Frau bei Auflösung der Gemeinschaft zustehenden Anspruch n finden dieselben Grundsätze Anwendung, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (§. 5 der allg. Motive). Der §. 225 verweist daher in dieser Beziehung lediglich auf die desfalls gegebenen Bestimmungen der §§. 166, 167, 168 Abs. 1 und 3 §§. 169 und 170. Der zweite Absatz des §. 168, nach welchem jeder Gatte die von ihm in die Gemeinschaft gebrachten oder während derselben durch Erbschaft, Vermächtniß, Schenkung oder Uebergabevertrag erworbenen Gegenstände gegen Erstattung des durch Schätzung zu ermittelnden Werthes zu übernehmen berechtigt ist, ist nicht mit angezogen, weil das den Gatten beim Beginn der Gemeinschaft zustehende und während derselben in der gedachten Art erworbene Vermögen nicht Sammtgut wird. Der §. 170 findet keine Anwendung, weil die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes nach dem Entwurfe aus den unten näher darzulegenden Gründen bei der Errungenschaftsgemeinschaft immer die Auflösung der Gemeinschaft zur Folge haben soll. Im Uebrigen wird die Anwendbarkeit der in den §§. 167, 168 und 169 über die Liquidation und Theilung des Sammtguts gegebenen Bestimmungen keinem Zweifel unterliegen können. Nicht ohne Zweifel dagegen ist, ob auch für die Errungenschaftsgemeinschaft ein Bedürfniß vorliegt, der Frau die Anfechtung von Schenkungen und Vermögensabtretungen, welche ihrer Genehmigung bedurften, aber ohne dieselbe von dem Manne vorgenommen sind, nach Maßgabe der in dem §. 171 aufgestellten Grundsätze zu gestatten, und ob ein solches Recht bei der Bechränkung, welcher das Recht des Mannes, ohne Genehmigung der Frau aus dem Sammtgute zu schenken, bei der Errungenschaftsgemeinschaft unterliegt, und in Folge deren er insbesondere auch zu Schenkungen an Abkömmlinge behufs Ausstattung oder elbständiger Besetzung derselben ohne Genehmigung der Frau nicht befugt ist, nicht zu einer unbilligen Härte gegen die Beschenkten führt. Der Entwurf glaubt indessen, daß das Recht der Frau auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft des Schutzes nicht wohl entbehren kann, welchen ihm das fragliche Anfechtungsrecht gewährt, und daß hierauf größeres Gewicht zu legen ist, als auf die Härte, die daraus im einzelnen Falle für den Beschenkten entstehen kann. Auch die Bestimmung des §. 171 ist deshalb für anwendbar erklärt worden. 2. Zu den Gründen, aus welchen eine Auflösung der allgemeinen Gütergemeinschaft eintritt (Motive zu §. 173) und welche, wie einer näheren Rechtfertigung nicht bedürfen wird, auch die Auflösung der Errungenschaftsgemeinschaft zur Folge haben müssen, tritt bei dieser noch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das

989 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Vermögen des Mannes hinzu. Nach dem gesetzlichen Güterrechte endigt die eheliche Nutznießung und Verwaltung in Folge der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes, und dieselben Erwägungen, auf welchen diese Bestimmung beruht, führen dahin, auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft die eheliche Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergut der Frau mit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes endigen zu lassen. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau ist nun aber ein wesentliches Element des Gemeinschaftsverhältnisses. Das Sammtgut wird gebildet durch die Früchte der beiderseitigen Sondergüter und den Ertrag der beiderseitigen Arbeit. Eine der wesentlichen Grundlagen und Voraussetzungen dieses Verhältnisses würde also zerstört, wenn die Nutzungen des Sonderguts der Frau nicht mehr dem Sammtgute zuflössen. Die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes an dem Sondergute der Frau ist die Form, in welcher die Nutzung desselben dem Sammtgute gesichert wird. Sie kann daher nicht wegfallen, so lange die Gemeinschaft selbst bestehen bleibt, und wenn man ihren Wegfall durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes für geboten erachtet, so muß dadurch auch die Gemeinschaft aufgelöst werden. Es liegt hierin kein Widerspruch mit dem für die allgemeine Gütergemeinschaft angenommenen entgegengesetzten Grundsatze, indem bei dieser das Sondergut der Frau und die dem Manne daran zustehende eheliche Nutznießung und Verwaltung nur eine zufällige Ausnahme, nicht, wie bei der Errungenschaftsgemeinschaft, eine wesentliche Voraussetzung der Gemeinschaft bildet. Dazu kommt, daß das durch die allgemeine Gütergemeinschaft begründete Verhältniß dadurch, daß sie regelmäßig das ganze Vermögen ergreift, ein viel innigeres ist, wie bei der Errungenschaftsgemeinschaft, und daß die Auflösung bei ihr daher weit tiefere und einschneidendere Folgen hat, wie bei dieser. Von besonderem Gewicht ist in dieser Beziehung der durch die Auflösung der allgemeinen Gütergemeinschaft während des Lebens der Gatten eintretende Wegfall des gütergemeinschaftlichen Erbrechts, während ein solches durch die Errungenschaftsgemeinschaft überhaupt nicht begründet wird. Bei dieser Sachlage verlieren die Erwägungen, welche den Entwurf bestimmt haben, der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes bei der allgemeinen Gütergemeinschaft keinen Einfluß auf deren Fortbestand einzuräumen J. 12 der allg. Motive zur allgemeinen Gütergemeinschaft), bei der Errungenschaftsgemeinschaft ihr entscheidendes Gewicht und müssen den schweren Nachtheilen gegenader zurücktreten, welche sich aus dem Fortbestehen der Gemeinschaft während des Konkurses für die Frau dadurch ergeben, daß dann konsequenterweise die Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau zur Konkursmasse gezogen werden mußte und eine Auseinandersetzung zwischen den Gatten über das Sammtgut, sowie die Liquidation der der Frau gegen den Mann auf Grund der Gemeinschaft und der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zustehenden Ansprüche nicht stattfände. Die bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft lassen zwar regelmäßig die Gemeinschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens nicht definitiv enden, sie lassen aber in dem Konkurse eine ebenso vollständige Liquidation des Sammtguts und der Sondergüter, sowie der Ansprüche derselben gegen einander oder doch der der Frau wegen ihres Sonderguts gegen den Mann zustehenden Ansprüche eintreten, ais wenn die Gemeinschaft aufgelöst wäre (vergl. z. B. Vertram §§. 196 ff.; Kurz Familienrecht. 248

990 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. §§. 104 ff.; Roth und v. Meibom §. 112, Lang §. 57 II). Auf diesem Standpunkte steht auch der Schrödersche Entwurf §. 33. Nach einzelnen Rechten, z. B. dem württembergschen (Lang §. 55 Note 2), ist es bestritten, ob nicht durch den Konkurs die Errungenschaftsgemeinschaft wirklich aufgehoben wird und nur nach Beendigung des Konkurses in Ermangelung einer anderweiten Verabredung stillschweigend von selbst wieder eintritt. Ausdrücklich bestimmt wird in dieser Art das Verhältniß von dem württembergschen Entwurfe §§. 165, 226, 234. Unzweifelhaft ist auch nach dem jetzt geltenden württembergschen Rechte, daß die Frau bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes durch die Anrufung der weiblichen Freiheiten die Beendigung der Errungenschaftsgemeinschaft herbeiführen kann (Lang §. 54), streitig dagegen, ob in diesem Falle die Errungenschaftsgemeinschaft nach Beendigung des Konkurses von selbst wieder eintritt oder in Ermangelung anderweiter Verab redung vollständige Gütertrennung stattfindet. Ausdrücklich anerkannt wird ferner das Recht der Frau, die Aufhebung der Gemeinschaft bei Eröffnung des Konkur verfahrens über das Vermögen des Mannes zu verlangen, durch das preuß. A. L. R II. 1 §. 421. Zu demselben Resultate führen die Bestimmungen des französischen Rechts über das Recht der Frau, bei Vermögensverfall des Mannes die Absonderun der Güter zu verlangen, und die ihrem wesentlichen Inhalte nach durch den §. 40 des badischen Ausführungsgesetzes vom 3. März 1879 aufrecht erhaltene Bestimmung der badischen Prozeßordnung §. 1060 vereinfacht das für diesen Fall sonst vorge schriebene Verfahren durch die Vorschrift, daß im Fall des Konkurses die Vermögensabsonderung auf Antrag der Frau ohne Weiteres von dem Konkursrichter ausgesprochen wird. Es ergiebt sich hieraus, daß auch nach den bestehenden Rechten durch den Konkurs über das Vermögen des Mannes regelmäßig mindestens eine Unterbrechung der Errungenschaftsgemeinschaft eintritt, und daß es sich materiell im Wesentlichen nur darum handelt, ob die Gemeinschaft nach Beendigung des Konkurses von selbst wieder eintritt, oder ob der Frau die Möglichkeit gewährt werden soll, die definitive Beendigung der Gemeinschaft herbeizuführen. Die Gründe, aus welchen sich der Entwurf für die letzte Alternative entscheidet, sind, wie bereits hervorgehoben, im Wesentlichen dieselben, welche zu der Bestimmung des gesetzlichen Güterrechts geführhaben, daß die eheliche Nutznießung und Verwaltung durch die Eröffnung des Konturverfahrens über das Vermögen des Mannes aufhöre. Diese Gründe gewinnen de der Errungenschaftsgemeinschaft noch dadurch an Gewicht, daß es sich nach ihr bei dem Entwurfe nicht um das gesetzliche Güterrecht, sondern um eine durch Vertrat eingeführte Gemeinschaft handelt. Zweifelhaft ist, ob die Auflösung der Gemeinschaft mit der Eröffnung des Konkurses von selbst oder nur auf Antrag der Frau eintreten soll. Bei der Errungenschaftsgemeinschaft liegen in dieser Beziehung die Verhältnisse insofern anders, wie bei der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des gesetzlichen Güterrechts, als die Auflösung der Gemeinschaft der Frau wegen des ihr dadur“ entgehenden Antheils an dem späteren Erwerbe des Mannes unter Umständen nach theilig und unerwünscht sein kann. Ein Grund, ihr die Auflösung der Gemeinschaft wider ihren Willen aufzudrängen, liegt nicht vor. Andererseits aber würde men wenn man einen Antrag der Frau erforderte, in Ermangelung desselben genoldessein, entweder die Errungenschaftsgemeinschaft mit allen ihren Folgen fortbestehe also auch die Nutznießung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau in

991 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. Konkursmasse des Mannes fallen zu lassen, oder den Konkursgläubigern gegenüber die Gemeinschaft doch als vollständig aufgelöst zu behandeln und sie nur im Verhältniß unter den Gatten fortbestehen zu lassen, oder endlich kraft positiver Bestimmung der Frau trotz der fortdauernden Gemeinschaft die Geltendmachung der ihr zu Sondergut betreffenden Ansprüche gegen die Konkursmasse in demselben Umfange gestatten, als wenn die Gemeinschaft aufgelöst wäre. Gegen jeden dieser Wege sprechen dieselben prinzipiellen und praktischen Bedenken, welche bei der entsprechenden Frage des gesetzlichen Güterrechts, ob die eheliche Nutznießung und Verwaltung durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes von selbst oder nur auf Antrag der Frau aufhöre, geltend gemacht sind, und der erste der hervorgehobenen Wege, welcher an sich der konsequenteste sein würde, steht überdem mit der Mehrzahl der bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft in Widerspruch. Der Entwurf schlägt, um diesen Bedenken zu begegnen, andererseits aber doch die Frau nicht wider ihren Willen der Vortheile zu berauben, welche sie sich aus einer Fortdauer der Errungenschaftsgemeinschaft verspricht, vor, die Gemeinschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Mannes zwar ebenso, wie die eheliche Nutznießung und Verwaltung nach gesetzlichem Güterrechte, von selbst edigen zu lassen, der Frau aber das Recht einzuräumen, die Wiederherstellung der Gemeinschaft zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechts wird, um den Mann nicht auf unbestimmte Zeit von dem Belieben der Frau abhängig zu machen, ebenso wie die Ausübung des dem Manne nach §. 130 zustehenden Rechts, an eine kurze Frist von der Beendigung des Konkurses an gerechnet — der Entwurf schlägt 3 Monate Dor — zu binden sein. Die Wiederherstellung erfolgt durch Vertrag und nöthigenfalls durch richterliches Urtheil. Die wiederhergestellte Gemeinschaft ist eine neue Gemeinschaft und alles den Gatten zur Zeit der Wiederherstellung zustehende Vermogen, insbesondere auch der der Frau auf Grund der früheren Gemeinschaft gegen den Mann etwa zustehende und in dem Konkurse nicht zur Befriedigung gelangte Anspruch, wird Sondergut. Rücksichtlich des vorbehaltenen Vermögens der Frau wird ihr indessen die gleiche Befugniß, wie in dem Fall des §. 130, einzuräumen sein. Die der Frau in dem Konkurse des Mannes zustehenden Rechte und deren Verhältniß zu den Gläubigern des Mannes ergeben sich aus dem Grundsatze, daß die Gemeinschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst ist, von selbst. Der Konkurs beschränkt sich auf das Vermögen des Mannes und erstreckt sich niemals zugleich auf das Vermögen der Frau. Diese steht der Konkursmasse als Dritte gegen eder und macht ihre Ansprüche gegen den Mann, soweit ihr Sondergut noch in Natur vorhanden ist, als Vindikantin, im Uebrigen als Konkursgläubigerin geltend. Daß das sich hieraus ergebende Verhältniß gegenüber der sehr komplizirten Bestimmung mancher Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft (vergl. z. B. Kurz §§. 104 fl., Vertram 38. 196 fl.), wie auch des Schröderschen Entwurfs den Vorzug der Einfachheit für lich hat, bedarf keiner Ausführung. Glaubt man den Gläubigern des Mannes oder soch den Gemeinschaftsgläubigern größere Rechte in Bezug auf das Sammtgut einsumen zu müssen, so läßt sich auch dieses von der Grundlage des Entwurfs aus, Die früher bereits angedeutet, ohne Schwierigkeit erreichen, indem man, je nach dem Standpunkte, von welchem man ausgeht, und dem Zwecke, welchen man verfolgt, entweder den Gemeinschaftsanspruch der Frau auf das bei Auflösung der Gemeinschaft

992 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. vorhandene reine Vermögen des Mannes beschränkt oder ihn doch allen Gläubigern des Mannes nachstehen läßt oder endlich die Frau bis zu dem Betrage desjenigen, was sie auf Grund ihres Gemeinschaftsanspruchs erhalten hat, für die Gemeinschaftsverbindlichkeiten haften läßt. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Frau bezw. über deren Sondergut hat nach dem Entwurfe die Auflösung der Gemeinschaft nicht zur Folge. Es wird dies weder durch das Interesse der Frau und der Gläubiger derselben, noch durch das Interesse des Mannes erfordert. Die Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts (§. 112), welche in dieser Beziehung zur Anwendung kommen, ichern das Recht der Ehegutsgläubiger (und nur diese, nicht die Vorbehaltsgläubiger haben in der hier fraglichen Beziehung einen Anspruch auf Berücksichtigung) auf das ganze Sondergut der Frau. Auf Befriedigung aus dem Sammtgute haben sie, wie früher dargelegt worden, nur insoweit Anspruch, als die Verbindlichkeit der Frau Gemeinschaftsverbindlichkeit geworden ist; diesem Anspruche aber geschieht durch die sammtverbindliche Haftung des Mannes für derartige Verbindlichkeiten vollständig Genüge, und bedarf es daher um dieses Anspruchs willen der Auflösung der Gemeinschaft und der Ausscheidung und Theilung des Sammtguts nicht. Das Interesse des Mannes fordert die Auflösung der Gemeinschaft in Folge der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Frau bezw. über deren Sondergut nicht, weil sein Recht an dem Sammtgute dadurch überall nicht berührt und sein Recht an dem Sondergute der Frau dadurch wenigstens materiell nicht in höherem Grade beschränkt wird, als er sich auch ohne Konkurs in Folge seiner Verpflichtung, die Befriedigung aller Ehegutsgläubiger aus dem Sondergute zu dulden, hätte gefallen lassen müssen. 3. Die Gründe, aus welchen der Entwurf der Frau unter den in §. 174 betimmten Voraussetzungen das Recht einräumt, die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, treffen auch für die Errungenschaftsgemeinschaft zu und wird ihr dies Recht daher auch hier zuzugestehen sein. Auch der Anwendbarkeit der Bestimmung des §. 176, nach welcher die Frau, wenn sie die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen berechtigt ist, zugleich immer auch die Aufhebung der gesetzlichen ehelichen Nutznießung und Verwaltung, also vollständige Gütertrennung verlangen kann, wird keinem Zweifel unterliegen. Von den in dem §. 126 bestimmten Gründen, aus welchen die Frau nach gesetzlichem Güterrechte die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung verlangen kann, berechtigt nur einer, nämlich die Nichterfüllung der dem Manne der Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen gegenüber obliegenden Unterhaltspflicht, die Frau, zugleich auch die Aufhebung der allgemeinen Gütergemein chaft zu verlangen. Die übrigen Gründe, also die Nichterfüllung der dem Mannin Betreff der ehelichen Nutznießung und Verwaltung obliegenden Verpflichtung, sowe die Bevormundung des Mannes oder die Anordnung einer Abwesenheitspflegschaft enügen dazu bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nicht, sondern berechtigen die Franur, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung über ihr etwald-Sondergut zu verlangen. Für die Errungenschaftsgemeinschaft passen diese Vorschriftenicht, weil bei ihr, wie unter Nr. 2 darzulegen versucht ist, die eheliche Nutznietung und Verwaltung an dem Sondergute der Frau ein so wesentliches Element des Gemeinschaftsverhältnisses bildet, daß ihre Aufhebung während bestehender Gemeinschaft ohne Einwilligung des Mannes für unzulässig erachtet werden muß. Es bleibt dahe¬

993 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. nur die Wahl, der Frau entweder das Recht, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung an ihrem Sondergute aus den gedachten Gründen zu verlangen, bei der Errungenschaftsgemeinschaft nicht einzuräumen, oder jene Gründe auch für genügend zu erklären, um die Auflösung der Gemeinschaft zu verlangen, und und dann nur zu bestimmen, daß die Frau die Aufhebung der ehelichen Nutznießung Verwaltung nicht ohne gleichzeitige Auflösung der Gemeinschaft fordern könne. Der Entwurf hat sich für die letzte Alternative entschieden, weil dieselben Gründe, welche dafür sprechen, daß der Frau unter den in §. 126 gedachten Voraussetzungen das Recht eingeräumt wird, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung des gesetzlichen Güterrechts zu verlangen, auch für ein gleiches Recht der Frau bei der Errungenschaftsgemeinschaft zutreffen. Der vertragsmäßige Charakter der Errungenchaftsgemeinschaft würde nur dann dagegen sprechen, wenn man annähme, daß die Absicht der Gatten bei der Eingehung der Gemeinschaft dahin ginge, die Nutznießung und Verwaltung des Mannes an dem Sondergute der Frau anders zu gestalten, wie die Nutznießung und Verwaltung des gesetzlichen Güterrechts, und dem Manne vertragsmäßig ein selbständiges an die Voraussetzungen des gesetzlichen Güterrechts nicht gebundenes Recht darauf einzuräumen. Für eine solche Annahme fehlt es aber an genügenden Gründen und erscheint vielmehr die Auffassung als die natürlichere, daß das gesetzliche Güterrecht durch die Errungenschaftsgemeinschaft nur modifizirt, nicht üder vollständig aufgehoben wird, daß daher durch sie nicht ein neues selbständiges Rützungs= und Verwaltungsrecht des Mannes an die Stelle der ehelichen Nutznießung ind Verwaltung des gesetzlichen Güterrechts tritt, sondern diese beibehalten wird und nur insofern einen Bestandtheil des Vertrages bildet, als ihr Fortbestehen zugleich die Voraussetzung des Fortbestehens der Gemeinschaft bildet. Auch der Schrödersche Entwurf §§. 24 u. 25 räumt der Frau für den Fall, daß eine Vormundschaft über den Mann angeordnet und sie nicht selbst zum Vormunde bestellt wird, oder daß der Mann ihr oder den Kindern den ihren Verhältnissen ansemessenen Unterhalt dauernd versagt, oder daß ihr Sondergut durch die Vermögensverwaltung des Mannes oder durch Ueberschuldung desselben in seinem Bestande gefährdet ist und der Mann keine Sicherheit zu leisten vermag, das Recht ein, sich den Besitz und die Verwaltung ihres Sonderguts gerichtlich überweisen zu lassen, und mupft an eine solche Ueberweisung die Folge, daß die Frau dadurch dieselben Rechte über ihr Sondergut erhält, welche bis zur Verhängung der Vormundschaft dem Kanne über das seinige zustanden. Auf den Bestand der Gütergemeinschaft soll eine Siche Ueberweisung indessen ohne Einfluß sein. Wie das Verhältniß in Betreff der Früchte des Sonderguts der Frau gedacht ist, läßt sich nicht klar ersehen. Aus dem gortbestande der Gemeinschaft würde an sich folgen, daß die Früchte Sammtgut werden; andererseits aber scheint der Frau doch aber über diese Früchte dieselbe freie Verfügung, wie über die Substanz ihres Sonderguts zustehen zu sollen, und in den Motiven zu §. 24 wird bemerkt, daß die Frau einen angemessenen Beitrag zu den Lasten der Ehe zu leisten und das Vormundschaftsgericht desfalls das Erforderliche Buordnen habe. Wie das Verhältniß indessen auch gedacht sein mag, so ergeben ich daraus große Unzuträglichkeiten. Ein Verhältniß, bei welchem die Frau ihr Sondergut selbständig verwaltet und nutzt, aber obligatorisch verpflichtet ist, den Kemertrag oder einen angemessenen Beitrag an den Mann abzuliefern, steht mit der Familienrecht. 249

994 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. — Voraussetzung, unter welcher die Gütergemeinschaft eingegangen, ebenso sehr in Widerspruch, als wenn die Nutzungen des Sonderguts der Frau der Gemeinschaft vollständig entzogen werden. Der Schrödersche Entwurf mußte, um das berechtigte Interesse der Frau zu schützen, zu den gedachten Bestimmungen gelangen, weil nach ihm die Errungenschaftsgemeinschaft das gesetzliche Güterrecht bildet und eine Aufhebung derselben wegen der dadurch für Dritte begründeten Rechte mit rechtlicher Wirkung für diese während bestehender Ehe überhaupt nicht zulässig sein soll. Auf ähnlichen Gründen dürfte es beruhen, daß auch die meisten bestehenden Rechte der Errungenschaftsgemeinschaft eine Aufhebung der Gemeinschaft aus den hier fraglichen Gründen nicht zulassen. Für den Entwurf, nach welchem die Errungenschaftsgemeinschaft nur in Folge Ehevertrages eintritt und ihrer ganzen Konstruktion nach nur den Zweck hat, der Frau einen Antheil an der Errungenschaft zu sichern, während die Rechte Dritter dadurch nur mittelbar und nur insoweit berührt werden, als durch die der Frau eingeräumten Rechte erfordert wird, nach welchen daher auch eine Auflösung der Gemeinschaft während bestehender Ehe durch Ehevertrag jederzeit zulässig ist, haben jene Gründe keine Bedeutung. Von seinem Standpunkte aus erscheint es einerseit unbedenklich, der Frau, wenn die Voraussetzungen, unter welchen die Gemeinschaft eingegangen ist, weggefallen sind, das Recht einzuräumen, die Auflösung der Gemeinschaft zu fordern, andererseits aber darf das vertragsmäßige Recht des Mannes nicht dadurch verletzt werden, daß ihm ein durch die Gemeinschaft zugesichertes Recht entzogen wird, seine dadurch begründete Verpflichtung aber bestehen bleibt. Eine solche Verletzung würde darin liegen, wenn dem Manne die eheliche Nutznießung und Ver waltung an dem Sondergute der Frau entzogen würde, gleichwohl aber seine Der pflichtung, den von ihm später gemachten Erwerb mit der Frau zu theilen, bestehen bliebe. Das Gemeinschaftsverhältniß darf nicht stückweise aufgelöst, sondern muß ent weder vollständig aufgehoben werden oder ganz bestehen bleiben, und darf daher der Frau das Recht, die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung zu verlangen, nicht selbständig, sondern nur in Verbindung mit dem Antrage auf beständige Auflösung der Gemeinschaft eingeräumt werden. Für die Frage, ob die in dem §. 126 bestimmten Voraussetzungen genügen 5 um das gedachte Recht der Frau zu begründen, kommen, wie bereits hervorgehoben im Wesentlichen dieselben Erwägungen in Betracht, wie bei dem gesetzlichen Guterecht. Am zweifelhaftesten sind die in dem §. 126 unter Nr. 2 und 3 angeführte Fälle einer Bevormundung des Mannes und der Anordnung einer Abwesenheit pflegschaft über sein Vermögen. Der Entwurf hält indessen auch in dieser Beziehung für die Errungenschaftsgemeinschaft nicht weniger, wie für das gesetzliche Güterrechdie Erwägung für durchschlagend, daß der Frau bei einem Verhältnisse, welches solchem Maße, wie das eheliche Güterverhältniß, auf dem Vertrauen zu der Persee des Mannes beruht, nicht zugemuthet werden kann, ihr Vermögen der Verwaltund des Vormundes oder Pflegers statt der des Mannes zu unterwerfen. Gegen das e dem ehrenbreitsteinschen Entwurfe §. 37 im Anschlusse an das westfälische Geses ergriffene Auskunftsmittel, nach welchem, wenn der Mann unter Vormundschaft gestellt oder eine Abwesenheitspflegschaft angeordnet wird, sein Verwaltungs= un Verfügungsrecht ruht und von der Frau ausgeübt wird, sprechen bei der Errunge schaftsgemeinschaft dieselben Gründe, welche dagegen bei der allgemeinen Gütergemei

995 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. schaft geltend gemacht sind (§. 12 der allgemeinen Motive). Die Erwägungen aber welche den Entwurf bestimmt haben, der Bevormundung des Mannes und der Anordnung einer Abwesenheitspflegschaft bei der allgemeinen Gütergemeinschaft jeden Einfluß auf den Fortbestand derselben zu versagen, werden bei der Errungenschaftsgemeinschaft, da bei dieser nur die Errungenschaft gemeinschaftlich wird und das besondere gütergemeinschaftliche Erbrecht nicht stattfindet, nicht als durchschlagend betrachtet werden können. Ebenso übrigens, wie nach gesetzlichem Güterrecht (§. 130 dem Manne, wenn die Aufhebung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung aus den in dem §. 126 Nr. 2 und 3 bestimmten Gründen erfolgt ist, das Recht zusteht die Wiederherstellung derselben zu verlangen, wenn jene Gründe später wieder weggefallen sind, wird ihm auch, wenn die Auflösung der Gemeinschaft aus jenen Gründen erfolgt ist, bei späterem Wegfall derselben das Recht einzuräumen sein, die Wieder herstellung der Gemeinschaft zu verlangen. Hervorgehoben werden muß noch die eigenthümliche Art, in welcher sich das Recht der Frau, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, gewohnheitsrechtlich m Württemberg entwickelt hat (Lang §. 54). Die Aufhebung der Gemeinschaft serfolgt hier durch die sogenannte Anrufung der weiblichen Freiheiten von Seiten der Frau. Sie ist dazu berechtigt, nicht nur, wenn der Mann in Konkurs geräth sondern überhaupt, sobald eine erhebliche eheliche Einbuße eingetreten ist. Ob der Konkurs oder die Einbuße durch schlechte Wirthschaft des Mannes veranlaßt sein muß, ist bestritten. Das Recht der Frau fällt weg, wenn sie selbst an dem Konkurse des Mannes mit Schuld ist oder darauf verzichtet hat oder Handelsfrau ist. Sind die Voraussetzungen des Rechts vorhanden, so ist die Ausübung desselben an keinerlei Form gebunden und kann selbst durch schlüssige Handlungen, z. B. die Weigerung, eine Sozialschuld zu bezahlen, erfolgen. Die Anrufung der weiblichen Freiheiten bewirkt die Aufhebung der Gemeinschaft, aber nicht blos für die Zukunft, sondern gewissermaßen auch für die Vergangenheit, indem in Folge davon die Frau von der ihr sonst nach württembergschem Recht obliegenden Verpflichtung, die eheliche Einbuße und die Sozialschulden zur Hälfte zu tragen, befreit wird, andererseits aber das bis dahin im Miteigenthum beider Gatten stehende Sammtgut alleiniges Eigenthum des Mannes wird. Aus diesen mit der Anrufung der weiblichen Freiheiten verbundenen gdigen ergiebt sich, daß dieselbe auch nach Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung von Bedeutung sein kann, und steht der Frau das Recht darauf daher such dann noch zu, sofern sie nicht an der Konkurs= oder Errungenschaftsmasse eine erhebliche Unterschlagung begangen hat. Ob, wenn die Ehe nach Anrufung der Leidlichen Freiheiten fortdauert, die Errungenschaftsgemeinschaft von Neuem eintritt oder Gütertrennung stattfindet, ist bestritten. Der württembergsche Entwurf §§. 150 ff zat das Institut der weiblichen Freiheiten beibehalten, aber insofern modifizirt, als die Befugniß der Frau, sich darauf zu berufen, an die Bedingung geknüpft ist, daß je die Hälfte ihres Sonder= oder Vorbehaltsguts an den Mann abtritt, unter dieser Soraussetzung aber zu jeder Zeit und ohne daß es des Nachweises einer bereits ein zetretenen Einbuße bedarf, ausgeübt werden kann. Die Wirkung erstreckt sich nack 38. 150 und 162 lediglich auf die Vergangenheit und tritt für die Zukunft, sofern de Ehe fortdauert, sofort wieder eine neue Errungenschaftsgemeinschaft ein. Für een Entwurf konnte die eigenthümliche Gestaltung des Verhältnisses, welche mit den 2495

996 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. übrigen Bestimmungen des württembergschen Rechts über die Errungenschaftsgemeinschaft in engem Zusammenhange steht, nicht als Vorbild dienen. Für ihn müssen die Bestimmungen des gesetzlichen Güterrechts die Grundlage bilden, von welcher auch bei einer durch Ehevertrag eingeführten Errungenschaftsgemeinschaft auszugehen ist und die hierdurch nothwendig werdenden Modifikationen müssen sich unter thunlichstem Anschlusse an das gesetzliche Güterrecht einerseits auf dasjenige Maß beschränken, welches durch die besonderen Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft erfordert wird, anderereits aber dem vertragsmäßigen Charakter der Errungenschaftsgemeinschaft genügende Rechnung tragen. Diesem Standpunkte dürften die oben näher dargelegten Vorschläge des Entwurfs entsprechen. Von ihm aus dürfte sich insbesondere auch eine Vorschrist nach welcher die Frau, wenn sie die Auflösung der Gemeinschaft während bestehendet Ehe verlangt, ihres Rechts an dem Sammtgut für die Vergangenheit verlustig wird, nicht rechtfertigen lassen. Höchstens würde, wie früher bereits angedeutet, zu bestimmen sein, daß der Gemeinschaftsanspruch der Frau nie das bei Auflösung der Gemeinschaft vorhandene reine Vermögen des Mannes übersteigen könne oder daß er den Gläubigern des Mannes nachstehe, oder daß die Frau bis zu dem Betrage desjenigen, was sie erhalten, den Gemeinschaftsgläubigern hafte. 4. Daß die Bestimmungen der §§. 175—178 auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft zur Anwendung kommen, wird einer besonderen Rechtfertigung nicht bedürfen. Eine Modifikation der Bestimmung des §. 178 wird auch dadurch nicht erforderlich, daß die Grundsätze über die Befugniß des Mannes, aus dem Sammigut zu schenken, und in Betreff der Ausstattungspflicht bei der Errungenschaftsgemeinschaft andere sind, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Das Prinzip des §. 178 nach welchem Zuwendungen aus dem Sammtgut, zu deren Ersatz einer der Gatten verpflichtet ist, in den dort hervorgehobenen Beziehungen immer als von dem ersatz pflichtigen Gatten, andere Zuwendungen aber, sofern sie an einseitige Abkömmlinge eines Gatten erfolgt sind, als von diesem, sofern sie an andere Personen erfolgt sind als von jedem der Gatten zur Hälfte gegeben gelten, bleibt unverändert, und die hervorgehobene Verschiedenheit der Grundsätze über Schenkungen und Ausstattungen hat nur die Folge, daß die Anwendung jenes Prinzips bei der Errungenschaftsgemeinschaft in einzelnen Fällen zu einem anderen Resultate führt, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Insbesondere gilt dies von der Ausstattung gemeinschaftlicher Abkömmlinge aus dem Sammtgute durch den Mann. Für eine solche ist der Mann, soweit sie durch eine rechtliche oder sittliche Pflicht gerechtfertigt wird, bei der all gemeinen Gütergemeinschaft niemals zum Ersatz verpflichtet, während ihm eine solche Verpflichtung bei der Errungenschaftsgemeinschaft nur dann nicht obliegt, wenn de Ausstattung mit Genehmigung der Frau gegeben wurde. Nur unter dieser Voraussetzung gilt daher bei der Errungenschaftsgemeinschaft die Ausstattung in den durch den §. 178 bezeichneten Beziehungen als von jedem der Gatten zur Hälfte gegeben während diese Behandlung bei der allgemeinen Gütergemeinschaft auch bei den vor dem Manne einseitig gegebenen Ausstattungen eintritt. Daß diese Verschiedenhei durch die verschiedenen Zwecke der Errungenschaftsgemeinschaft und der allgemeine-Gütergemeinschaft erfordert wird, ergiebt sich aus den Motiven zu §§. 220, 221 unter Nr. 2 und 150 unter Nr. 1.

Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. 997 Zu §. 226. Zwischen der reinen Errungenschaftsgemeinschaft und der allgemeinen Gütergemeinschaft in der Mitte stehen diejenigen Arten der Gütergemeinschaft, bei welchen zwar nicht das ganze Vermögen der Gatten, aber doch auch nicht lediglich die Errungenschaft gemeinschaftlich wird, bei welchen sich die Gemeinschaft vielmehr außer auf die Errungenschaft auch auf einzelne Theile des den Gatten beim Beginn der Gemeinschaft bereits zustehenden und während derselben erworbenen, nicht unter den Begriff der Errungenschaft fallenden Vermögens erstreckt. Die zu dieser Kategorie gehörige Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft ist, weil sie praktisch besonders wichtig ist und sich durch ihre Annäherung an die allgemeine Gütergemeinschaft von allen anderen Formen der partikulären Gütergemeinschaft wesentlich unterscheidet, in dem folgenden Unterabschnitt besonders geordnet. Die übrigen zu dieser Kategorie gehörenden Formen der Gütergemeinschaft sind von geringer praktischer Bedeutung und wird eine vertragsmäßige Einführung derselben voraussichtlich nur selten vor kommen. Die Möglichkeit, eine derartige Gütergemeinschaft zu verabreden, also z. B zu bestimmen, daß, ähnlich, wie jetzt nach dem bayrischen Landrecht der Fall ist, außer der Errungenschaft auch die gemeine gemischte Hausfahrniß und die Hochzeitsgeschenke Sammtgut werden, oder daß sich die Gemeinschaft auf die derselben nach dem Schröderschen Entwurf unterliegenden Vermögenstheile erstrecken solle, wird indessen nicht abzuschneiden sein. Eine derartige Gemeinschaft wird im Allgemeinen nach den Grundsätzen der Errungenschaftsgemeinschaft zu beurtheilen sein. Die Nebenabrede, daß sich die Gemeinschaft noch auf einzelne andere Vermögenstheile, als die Errungenschaft, erstrecken solle, ist auf das Verhältniß unter den Gatten, sofern durch den Ehevertrag in dieser Beziehung nicht etwas Anderes bestimmt worden, ohne Einfluß. Eine besondere gesetzliche Bestimmung in dieser Beziehung zu treffen, dürfte nicht erforderach sein. Rücksichtlich des Verhältnisses nach außen aber hält der Entwurf in zwei Beziehungen besondere Bestimmungen für erforderlich. Die erste betrifft die Art und Weise, in welcher der Uebergang des nicht zu der Errungenschaft gehörigen, durch den Ehevertrag aber der Gemeinschaft unterworfenen Vermögens der Frau auf den Mann erfolgt. Es soll dazu keines besondern Aebertragungsakts bedürfen, der Uebergang vielmehr ebenso, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft kraft Rechtens erfolgen. Es sprechen dafür dieselben Gründe, welche für die entsprechende Bestimmung in Betreff der Errungenschaft bei der Errungenschaftszemeinschaft und in Betreff alles Vermögens beider Gatten bei der allgemeinen Güter gemeinschaft geltend gemacht sind. Die zweite in dem §. 226 vorgeschlagene Bestimmung bezieht sich auf das Verhältniß zu den Gläubigern der Frau. Diese haben bei der Errungenschaftszemeinschaft, soweit sie nicht unter die Bestimmung des §. 220 fallen, keinen Anspruch gegen den Mann und können sich während bestehender Gemeinschaft auch an das Sammtgut nicht halten. In den allgemeinen Motiven §. 4 sind die Gründe darbirgt worden, aus welchen der Entwurf ein solches Verhältniß bei der reinen Erzeugenschaftsgemeinschaft für unbedenklich hält. Wenn aber auf Grund des Ehe-Betrages auch ein Theil des der Frau in diesem Zeitpunkte bereits zustehenden Vermogens Sammtgut wird und als solches kraft Rechtens auf den Mann übergeht, so bünen hierdurch die derzeitigen Gläubiger der Frau gefährdet werden, indem ihnen Lamilienrecht. 250

998 Abschn. I. Tit. 3 Nr. IV. Errungenschaftsgemeinschaft. die Mittel, aus welchen sie bis dahin ihre Befriedigung zu fordern berechtigt waren entzogen werden. Die Bestimmungen über das Recht der Gläubiger, unter gewisset Voraussetzungen Rechtshandlungen ihres Schuldners, durch welche sie benachtheiligt werden, anzufechten, dürften zum Schutze der fraglichen Gläubiger der Frau nicht genügen. Ein solches Anfechtungsrecht findet nur bei Schenkungen unbeschränkt, sonst aber nur dann statt, wenn eine auf Benachtheiligung der Gläubiger gerichtete Absicht des Schuldners und die Kenntniß dieser Absicht von Seiten des andern Vertrag schließenden bewiesen oder unter gewissen Voraussetzungen fingirt wird. Als Schenkung aber kann ein Ehevertrag der fraglichen Art nicht aufgefaßt werden und ebensowenig wird regelmäßig eine auf Benachtheiligung der Gläubiger gerichtete Absicht nachweisbar sein, gleichwohl aber doch häufig eine Benachtheiligung der früheren Gläubiger durch die Entziehung aller Befriedigungsmittel für die Dauer der Gemeinschaft in Wirklichkeit eintreten. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, wie bei der Mobiliargemeinschaft, wird die sich hieraus ergebende Gefährdung der Gläubiger der Frau durch die sammtverbindliche Haftung des Mannes abgewendet. Eine derartige unbeschränkte Haftung des Mannes würde sich, da in dem hier fraglichen Falle nicht das ganze Vermögen der Frau, sondern nur ein Theil desselben und zwar möglicherweise nur ein sehr geringer auf den Mann übergeht, nicht rechtfertigen lassen. Unbedenklich aber dürfte es sein, den Mann den früheren Gläubigern der Frau gegenüber bis zu dem Werthe des in Folge der fraglichen Bestimmung des Ehevertrages auf ihn übergegangenen Vermögens der Frau haften zu lassen. Dem Manne erwächst aus einer solchen Haftung kein positiver Schaden, indem er nur insoweit haftet, als sein Vermögen wirklich vermehrt ist und die Ausgleichung wegen der in Folge der betreffenden Bestimmung des Ehevertrages etwa auch aus seinem Vermögen dem Sammtgute zugefallenen Bestandtheile dadurch erfolgt, daß dem Sammtgute wegen der durch Bezahlung der fraglichen Schulden der Frau erfolgten Bereicherung des Sonderguts derselben aus diesem Ersatz zu leisten oder, falls ein solches nicht vor handen, der Betrag bei Auflösung der Gemeinschaft der Frau auf ihren Sammtgute antheil anzurechnen ist. Der Schutz der fraglichen Gläubiger der Frau ist freitte insofern immer ein unvollständiger, als es ihnen oft schwer sein wird, den Beweizu führen, welche Bestandtheile des Vermögens der Frau in Folge der fraglichen Betimmung des Ehevertrages auf den Mann übergegangen, und welchen Werth dieselben gehabt haben. Die hieraus für sie entspringende Gefahr ist indessen nicht größer wie diejenige, welche ihnen aus jeder Schenkung ihres Schuldners erwachsen kann und ihr etwa durch eine Bestimmung vorzubeugen, nach welcher der Mann unbeschrante für die Schulden der Frau haften müßte, wenn er über die in Folge des Ehevertrageauf ihn übergegangenen Bestandtheile des Vermögens der Frau nicht ein ordnung“ mäßiges Inventar aufgenommen, hält der Entwurf aus denselben Gründen nicht ste gerechtfertigt, aus welchen er sich auch in andern Beziehungen gegen die Bestimmungen des französischen Rechts über die Nothwendigkeit eines Inventars und die Folgen eines Mangels desselben erklärt hat. Daß der Vorschlag des Entwurfs nicht dahin geht, den Mann mit dem auf ihn übergegangenen Vermögen der Frau, sondern dahin, ihn bis zu dem Werthe beselben haften zu lassen, beruht darauf, daß eine Haftung der erstgedachten Art durch jeden Umsatz der betreffenden Vermögensstücke illusorisch gemacht werden könnte un

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 999 wenn man, um dies zu verhindern, auch die Surrogate der Haftung unterwürfe, dadurch ein verwickeltes und künstliches Verhältniß entstehen würde. Die Haftung des Mannes beschränkt sich auf dasjenige unter die fragliche Bestimmung des Ehevertrages fallende und deshalb auf ihn übergehende Vermögen der Frau, welches dieser bei dem Eintritte der Gemeinschaft bereits zustand und erstreckt sich nicht auf das erst später von ihr erworbene Vermögen dieser Art. Nur aus jenem, nicht aus diesem konnten die früheren Gläubiger der Frau ihre Befriedigung mit Recht erwarten und nur gegen die Täuschung dieser Erwartung sie zu schützen, wird durch die Billigkeit erfordert. Daß nur die früheren, nicht aber die später entstehenden Gläubiger der Frau dieses Schutzes theilhaftig werden sollen, rechtfertigt sich dadurch, daß die durch den Ehevertrag bestimmte Lage der Vermögensverhältnisse der Frau bereits bei der Entstehung der letzteren bestand, also nicht von einer Ve nachtheiligung derselben durch die fragliche Bestimmung des Ehevertrages die Rede sein kann. Zum Schutze der Gläubiger des Mannes bedarf es besonderer Vorschriften gegen vertragsmäßige Bestimmungen der fraglichen Art überhaupt nicht, indem diesen das zum Sammtgut bestimmte Vermögen des Mannes nach wie vor haftet und sie daher aus einer Bestimmung der fraglichen Art nur den Vortheil haben, daß das ihnen haftende Vermögen des Mannes durch die aus dem Vermögen der Frau hinzusetenden Bestandtheile vermehrt wird. V. Gemeinschaft des beweglichen Vermögens und der Errungenschaft. Zu §§. 227—232. Die Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft des französischen Rechts steht der allgemeinen Gütergemeinschaft weit näher, als der Errungenschaftsgemeinschaft. Die Gemeinschaft des Vermögens beider Gatten, sowohl des ihnen beim Beginn der Gemeinschaft zustehenden, wie des während derselben erworbenen, bildet bei ihr, wie sei der allgemeinen Gütergemeinschaft, die Regel. Der Ausschluß des unbeweglichen Vermögens von der Gemeinschaft bildet eine Ausnahme, welche zwar kraft des Gesetzes eintritt, hierdurch aber den Charakter einer Ausnahme nicht verliert. Deshalb älen auch alle dem einen oder dem andern Gatten beim Beginne der Gemeinschaft Gliegenden, sowie alle während derselben von dem Manne eingegangenen Verbindlich-Alten, mit Ausnahme der Immobiliarverbindlichkeiten, der Gemeinschaft zur Last Besitzt keiner der Gatten unbewegliches Vermögen, so fällt die Mobiliargemeinschaft ### französischen Rechts vollständig mit der allgemeinen Gütergemeinschaft zusammen Hieraus ergiebt sich für den Entwurf, da besondere Bestimmungen über die Mobiliar gemeinschaft wesentlich nur mit Rücksicht auf das große Herrschaftsgebiet des franzöischen Rechts aufzunehmen sein werden, die Nothwendigkeit, diese Bestimmungen den zu ihm über die allgemeine Gütergemeinschaft gegebenen Vorschriften anzuschließen 2 bei diesen bereits auf die Möglichkeit des Sonderguts Rücksicht genommen, so Würste es nur weniger Bestimmungen, um den maßgebenden Gedanken, daß die Aobiliargemeinschaft eine allgemeine Gütergemeinschaft unter Vorbehalt des unbewegehen Vermögens zum Sondergute sei, zur Ausführung zu bringen. Das auf dieser

1000 Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. Grundlage beruhende System stimmt zwar nicht vollständig mit dem des französischen Rechts überein. Eine solche Uebereinstimmung würde sich nur erreichen lassen, wenn der Entwurf auch die ganze juristische Konstruktion des französischen Rechts adoptirte und selbst dann würden einige nicht unerhebliche Verschiedenheiten daraus entstehen, daß die Mobiliargemeinschaft nach französischem Rechte kraft Gesetzes eintritt und einmal begründet, durch Vertrag nicht wieder aufgehoben werden kann, während st nach dem Entwurfe nur in Folge eines Vertrages eintritt und durch einen solche jederzeit auch wieder aufgehoben werden kann. Der Entwurf kann aber die Mobiliargemeinschaft nicht auf einer andern juristischen Grundlage aufbauen, wie die übrigen Systeme der Gütergemeinschaft, indem eine verschiedene Behandlung durch innere Grundi nicht gerechtfertigt wird und die Einheitlichkeit des Gesetzbuchs stören würde. Müssen hiernach einzelne Verschiedenheiten der Mobiliargemeinschaft des Entwurfs von der des französischen Rechts als unvermeidlich hingenommen werden, so lassen sich des die wirthschaftlichen und sittlichen Zwecke der letzteren auch auf dem von dem Ent wurfe eröffneten Wege vollständig erreichen, und wird dadurch also das pratist Bedürfniß befriedigt. Was in dem Bisherigen über das Verhältniß gesagt ist, in welchem die De stimmungen des Entwurfs über die Mobiliargemeinschaft zu denen des französischen Rechts stehen, trifft im Wesentlichen auch für das Verhältniß des Entwurfs zu den jenigen deutschen Rechten zu, welche die Mobiliargemeinschaft oder ein sich derselber näherndes gemischtes System beibehalten haben. Das Geltungsgebiet dieser Recht ist nur ein verhältnißmäßig kleines und ihre Bestimmungen weichen unter sich vielsen von einander ab (vergl. das Schrödersche Gutachten und die Motive des ehrenbreit steiner Entwurfs). Manche derselben stehen der reinen Errungenschaftsgemeinschaft andere der Mobiliargemeinschaft des französischen Rechts näher. Der Entwurf gewährt die Möglichkeit, die bisherigen Rechtsgewohnheiten beizubehalten, indem er sowohl über die reine Errungenschaftsgemeinschaft und deren Ausdehnung auf einzelne nicht zu be¬ Errungenschaft gehörigen Vermögenstheile, als über die volle Mobiliar= und Errungenschaft“ gemeinschaft Bestimmungen getroffen hat. Auf jedes einzelne der gedachten deutsche Rechte besondere Rücksicht zu nehmen, erschien nicht erforderlich, indem es nur darauf ankommen konnte, Bestimmungen zu treffen, durch welche die vertragsmäßige Her stellung eines den Zwecken jener Gesetze im Ganzen und Großen entsprechenden 3“ standes ermöglicht wird, während die Art und Weise, in welcher diese Zwecke dies die einzelnen oft sehr verworrenen und unklaren Bestimmungen jener Gesetze zu e reichen gesucht werden, für den Entwurf ohne Bedeutung erschien. Auf jene einzelt Bestimmungen wurde auch bei der Ausarbeitung des Entwurfs kein Gewicht geerwelcher das eheliche Güterrecht in dem Bezirke des vormaligen Justizsenats zu Ehrendres stein, also demjenigen Bezirke zu ordnen bestimmt war, welcher (abgesehen von den jütischen Low) das hauptsächlichste Geltungsgebiet der hier fraglichen deutschen zwischen?“ Mobiliar= und Errungenschaftsgemeinschaft in der Mitte stehenden Rechte bildet. 2 Grunde gelegt wurde dabei nach der eingehendsten Erwägung aller Verhältnisse un der Anhörung von Vertretern des betreffenden Bezirkes das Prinzip der vollen 2.4 biliar= und Errungenschaftsgemeinschaft und auf dieser Grundlage ohne Rücksicht e die einzelnen Bestimmungen der gedachten Rechte unter thunlichstem Anschlusse an d französische Recht ein selbständiges System konsequent ausgeführt. Der ehrenbreitstelle

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 1001 Entwurf ist, obwohl er im Wesentlichen von beider Häusern des Landtags angenommen war, nicht zum Gesetze geworden, weil in Folge der Ereignisse von 1866 der Plan anstauchte, ihn in der ganzen Provinz Hessen=Nassau einzuführen und dadurch für diese und den Bezirk Ehrenbreitstein ein einheitliches Güterrecht herzustellen, dieser Hian aber an dem entschiedenen Widerspruche der zum Berichte aufgeforderten Ap kellationsgerichte von Kassel, Frankfurt und Wiesbaden scheiterte. Durch jenen Vorgang wird aber bestätigt, daß dem praktischen Bedürfnisse in dem gedachten Rechtsgebiete Genüge geschehen wird, wenn die Möglichkeit gewährt wird, eine nach den oben zargelegten Gesichtspunkten geordnete Mobiliargemeinschaft durch Vertrag einzuführen. Zu den einzelnen Bestimmungen des Entwurfes ist Folgendes zu bemerken: 1. Von der Gemeinschaft ausgeschlossen, also Sondergut bleiben die uneweglichen Sachen, welche beim Beginn der Gemeinschaft zu dem Vermögen eines der Gatten gehören (code art. 1401 und 1402; ehrenbreitsteiner Entwurf §. 4 Nr. 1) Den unbeweglichen Sachen gleich stellt der Entwurf die denselben im Sachenrichte in Betreff der Uebertragung, Belastung und Zwangsvollstreckung gleichgestellten Ferechtigungen, sowie die dinglichen Rechte an Gegenständen der fraglichen Art mit Ausnahme der Hypotheken. Die Gleichstellung der gedachten Berechtigungen wird seiner besonderen Begründung bedürfen. Zweifelhaft ist, ob sich die Gleichstellung sich in Betreff solcher dinglichen Rechte rechtfertigt, welche nicht zu jenen Berechtigungen Khoren. Auszuschließen sind hier jedenfalls die Hypotheken, weil sie wirthschaftlich ediglich den Zweck haben, ein Forderungsrecht zu sichern und die Natur des Forderungslechts also in der hier fraglichen Beziehung entscheidend sein muß (ebenso code art. 526, 52 and 330; Jachariä I §. 171; ehrenbreitst. Entw. §. 10). Ebenso wie die Hypotheken verden in der hier fraglichen Beziehung die Reallasten zu behandeln sein. Sie sind a dem §. 228 nicht erwähnt, weil davon ausgegangen wird, daß sie nicht die Natur züglicher Rechte an fremden Sachen haben. Sollte der Entwurf sie als solche shandeln, so würden sie in dem §. 228 neben den Hypotheken zu erwähnen een. Von den dinglichen Rechten an fremden Sachen kommen hiernach nur noch in Betracht die Dienstbarkeiten. Die Grunddienstbarkeiten gehören zu den unbeweglichen Sachen schon deshalb, weil sie unzertrennlich mit dem herrschenden Grundstücke ver sänden sind. In Frage bleiben also nur noch die persönlichen Dienstbarkeiten Sie haben wirthschaftlich bei weitem nicht die Bedeutung wie das Eigenthum an Fundstücken. Es fehlt ihnen, da sie an die Person des Berechtigten gebunden sind ad mit dessen Tode wegfallen, der Charakter des Festen und Dauernden, und es Aun nicht die Rede davon sein, daß es sich bei ihnen um Vermögen handle, welches der Familie erhalten werden müsse. Diese Momente sprechen, wie nicht zu verkennen in dafür, die Rechte der fraglichen Art nicht von der Gemeinschaft auszuschließen. ändererseits aber ist zu erwägen, daß die fraglichen Rechte, wie in den Motiven 42 J§. 146 und 217 dargelegt, sich aus andern Gründen, insbesondere wegen ihrer unübertragbarkeit und ihrer auf die Person des Berechtigten beschränkten Dauer, nicht ezu eignen, Sammtgut zu werden. Der Entwurf schließt sie daher nach §. 146 egelmäßig selbst bei der allgemeinen Gütergemeinschaft von der Gemeinschaft aus aub behandelt sie nur insofern nicht wie gewöhnliches Sondergut, als die Bestimmung 25 F. 144 Nr. 3, nach welcher dasjenige, was auf Grund eines zu dem Sonderdee gehörigen Rechts oder zum Ersatze für die Entziehung, Ferstörung oder Ent¬ Jamilienrecht. 251

1002 Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. schädigung eines dazu gehörigen Gegenstandes oder durch Rechtshandlungen erworden wird, welche behufs Verwaltung des Sonderguts vorgenommen werden, wieder Sonder gut wird, auf sie keine Anwendung findet. Bei der Mobiliargemeinschaft treffen in dessen die Gründe, welche zu dieser Behandlung bei der allgemeinen Gütergemein schaft geführt haben, in Betreff solcher Rechte der fraglichen Art nicht zu, deren Gegenstand eine unbewegliche Sache oder eine derselben gleichgestellte Berechtigung ist vielmehr muß es als wahrscheinlich erachtet werden, daß die Gatten, welche ein Mobiliargemeinschaft verabreden, derartige Rechte vollständig von der Gemeinschaft haben ausschließen wollen. Der Entwurf glaubt diese Erwägung um so mehr als entscheidend betrachten ze müssen, als auch das franz. Recht (code art. 526; Jachariä I §. 171) die fraglichen Rechte zu den unbeweglichen Sachen zählt und sie als solche, soweit sie einem der Gatten bei Eingehung der Ehe zustehen, von der Gemeinschaft ausschließt. Der §. 10 des ehrenbreitsteiner Entw. verweist rücksichtlich der Frage, welche Rechte zu der unbeweglichen Sachen zu zählen sind, auf die Grundsätze des gemeinen Rechts, aus nach diesen aber werden nach der herrschenden Ansicht die hier fraglichen Rechte ge dem unbeweglichen Vermögen gerechnet. Den unbeweglichen Sachen gleich stellt der Entwurf ferner die Ansprüche auf solche Sachen und die ihnen gleichgestellten Rechte. Es rechtfertigt sich dies durs den Zweck, welchen der Ausschluß der fraglichen Gegenstände von der Gemeinschaft hat. Ebenso, wenigstens im Resultate, code art. 526 (Jachariä I §. 171) und de ehrenbreitst. Entw. §. 4 Abs. 2. Aus allgemeinen Grundsätzen folgt nach der Auffassung des Entwurfs, de auch die Zubehörungen der unbeweglichen Sachen und der gleichgestellten Rechte be¬ Schicksal derselben theilen und daher Sondergut bleiben. Ebenso code art. 524 (Jachariä I §. 170, III §. 507 Note 16). Der ehrenbreitst. Entw. §. 10 bestimmt, daß Hausthiere, Ackergeräthschaftes 9110 Vorräthe an Früchten, Dünger und Stroh, auch wenn sie sich auf einem zur rann wirthschaft bestimmten Gute befinden, zu beweglichen Sachen gerechnet werden und dasselbe allgemein von den zu dem Betriebe eines Gewerbes dienenden Möbeln — Geräthschaften gilt, sofern sie nicht in einem Gebäude dergestalt befestigt sind, 2 daraus auf die Absicht geschlossen werden kann, daß sie beständig bei demselben bleiben sollen. In den Motiven wird zur Rechtfertigung dieser Bestimmung auf das 2“ kommen Bezug genommen. Für den Entwurf konnte ein solches lokales Herkommenicht entscheidend sein, und hat derselbe daher eine Ausnahme der fraglichen de nicht gemacht. 2. Von der Gemeinschaft ausgeschlossen bleiben die unbeweglichen Safe und die ihm gleichgestellten Rechte auch dann, wenn sie während bestehender Geme schaft durch Erbschaft, Vermächtniß oder Schenkung von einem der Gatten erwort werden. Ebenso code art. 1402 und ehrenbreitsteiner Entwurf §. 6. Dem — werbe durch Erbschaft stellt der Entwurf gleich in Uebereinstimmung mit de ehrenbreitst. Entw. §. 6 den Erwerb, welchen ein Gatte durch eine mit Rücksicht e“ sein künftiges Erbrecht erfolgende Vermögensabtretung macht. Es rechtfertigt 18 dies durch den Zweck und die Natur der fraglichen Vermögensabtretung. 32. Beschränkung auf Vermögensabtretung von Seiten eines Aszendenten, wie in §. 247

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 1003 ehrenbreitst. Entw. bestimmt ist, schien es dem Entwurfe an genügenden Gründen zu fehlen. Wenn der durch Erbschaft, Vermächtniß, Schenkung oder Vermögensabtretung gemachte Erwerb theils aus unbeweglichen, theils aus beweglichen Sachen besteht, so fallen die ersteren dem Sondergute, die letzteren dem Sammtgute zu. Für den Fall, daß mehrere Miterben vorhanden sind, schreibt der §. 5 des ehrenbreitst. Entwurfs vor, daß die bei der Auseinandersetzung dem miterbenden Ehegatten auf sein Loos zuzetheilten unbeweglichen Sachen zum Sondergut, die demselben auf sein Loos zusetheilten beweglichen Sachen zur Gütergemeinschaft gehören, und daß zu der letzteren insbesondere auch die Geldabfindungen gehören, welche der Ehegatte von Miterben für de von den letzteren übernommenen unbeweglichen Erbschaftssachen zu fordern hat, vorbehaltlich der Ersatzleistung nach §. 9 des Entwurfs. Diese Bestimmungen besühen auf dem von dem ehrenbreitsteiner Entwurfe angenommenen Grundsatze, daß, abgesehen von dem Ausnahmefalle des §. 8, eine Surrogation niemals stattfindet und daher bei jedem Umsatze von Sondergut das dafür erworbene Aequivalent Sammtgut gird, dem Sondergute aber nur bei Auflösung der Gemeinschaft ein Anspruch auf Ersatz der Bereicherung zusteht, welche das Sammtgut erhalten hat. Der Entwurf für diesen Grundsatz nicht annehmen zu sollen geglaubt, bestimmt vielmehr umgekehrt s dem §. 144 Nr. 3, daß Alles, was ein Ehegatte auf Grund eines zu seinem Sonderzite gehörigen Rechts oder als Ersatz für die Verstörung, Beschädigung oder Entgehung eines dazu gehörigen Gegenstandes oder durch Rechtshandlungen erwirbt, Zeiche er behufs Verwaltung seines Sonderguts vorgenommen hat, ebenfalls Sonderzut wird. Von dieser Bestimmung für die vertragsmäßige Mobiliargemeinschaft eine Abnahme zu machen, liegt keine Veranlassung vor, indem die Verhältnisse bei ihr in der hier fraglichen Beziehung nicht anders liegen, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft. Aus diesem Grundsatze folgt, daß der Antheil, welcher einem Ehegatten 28 Miterben an den zu der Erbschaft gehörigen unbeweglichen Sachen zugefallen ist, Sondergutseigenschaft, welche er wegen der Unbeweglichkeit der Sachen erhalten 220 auch dann behält, wenn er in Folge der Auseinandersetzung mit den Miterben bewegliche Sachen oder in einen Geldanspruch umgesetzt ist. Einer ausdrücklichen Sworhebung dieser, von den gedachten Bestimmungen des ehrenbreitsteiner Entwurfs eichenden Konsequenz wird es nicht bedürfen, indem sie sich in Ermangelung einer sbrücklichen Ausnahmebestimmung aus der gedachten Vorschrift des §. 144 von selbst ergiebt. Nach dem Vorbilde des französischen Rechts sind in den beiden letzten Absätzen 2 J. 5 des ehrenbreitsteiner Entwurfs noch besondere Bestimmungen über den Fall dgeden, daß ein Gatte während bestehender Gemeinschaft durch lästige Rechtsgeschäfte eigenthum einer unbeweglichen Sache erwirbt, an welcher ihm das Miteigenthum deals zustand, oder daß der Mann in solcher Art eine unbewegliche Sache, an Leicher der Frau das Miteigenthum zustand, ganz oder theilweise erwirbt. Für den entwurf bedarf es, wie bereits in den Motiven zu §. 144 dargelegt worden, einer wärtigen besonderen Bestimmung nicht, indem auch in dieser Beziehung der in dem 2 144 Nr. 3 aufgestellte Grundsatz genügt. 8. Eine Modifikation der von dem Entwurfe über den Erwerb für das Sammtgut, das Verfügungsrecht über dasselbe, das Rechtsverhältniß der Sondergüter 2515

1004 Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. und das Verhältniß derselben zu dem Sammtgute aufgestellten Grundsätze wird durch die besonderen Verhältnisse der Mobiliargemeinschaft nicht erfordert. Auf die einzelnen praktisch nicht sehr erheblichen Abweichungen zwischen den hier fraglichen Bestimmungen des Entwurfs und denen des französischen Rechts, sowie des ehrenbreitsteiner Entwurfs ist bereits bei der früheren Erörterung hingewiesen. Auch in Betreff der Schulden der Gatten glaubt der Entwurf, soviel das Verhältniß zu den Gläubigern anlangt, abgesehen von den später zu erwähnenden Bestimmungen über Erbschaftsschulden, keine Modifikationen vorschlagen zu sollen. Das Sammtgut ist nach dem Entwurfe Vermögen des Mannes und haftet als solches für alle Schulden desselben. Nach dem französischen Rechte und dem ehrenbreitsteiner Entwurfe ist es zwar gemeinschaftliches Vermögen der Gatten, haftet aber trotzdem den Gläubigern des Mannes während bestehender Gemeinschaft ebenso, als wenn es dessen Vermögen wäre. Die Unterscheidung zwischen Mobiliar= und Immobiliarschulden ist hierfür ohne praktische Bedeutung. Insoweit stimmt der Entwurf also sachlich mit den gedachten Rechten überein. Was die der Gemeinschaft zur Last fallenden Schulden der Frau anlangt, so ist die Wirkung der Gemeinschaftlichkeit in dem Verhältnisse zu den Gläubigern nach den Grundsätzen des Entwurfs ebenfalls dieselbe, wie nach dem französischen Rechte. Hier wie dort haftet für eine Schuld der fraglichen Art sowohl das Sammtgut als auch der Mann persönlich und bleibt daneben die Haftung der Frau unverändert fortbestehen. Auf den abweichenden Grundsatz des ehrenbreitsteiner Entwurfs, nach welchem für Gemeinschaftsschulden als solche nur das Sammtgut, nicht aber der Mann persönlich haftet, und auf die gegen denselben sprechenden Gründe ist bereits in den Motiven der allgemeinen Gütergemeinschaft hingewiesen worden. Was die Frage anlangt, welche Schulden der Frau in dem Verhältnisse zu den Gläubigern als Gemeinschaftsschulden zu behandeln sind, so gehören in diese Kategorie sowohl nach französischem Rechte wie nach dem ehrenbeitsteiner Entwurfe zunächst alle vorehe lichen Schulden, soweit dieselben nicht Immobiliarschulden sind. Den nach dem französischen Rechte in einzelnen Beziehungen bestrittenen Begriff der letzteren definitder ehrenbreitsteiner Entwurf §. 12 näher dahin, daß dazu Klagen, wodurch das Eigenthum eines Immobile in Anspruch genommen wird, und die auf einem Immobile haftenden dinglichen Lasten (Nießbrauch, Realservituten, Reallasten, sowie die für die persönliche Schuld eines Dritten bestellten Pfandrechte) gerechnet werden. Im prat tischen Resultate stimmen die Vorschriften des Entwurfs hiermit überein. Der §. 135 stellt die Regel auf, daß der Mann für alle Ehegutsverbindlichkeiten sammtverbindlich haftet. Zu diesen gehören die vorehelichen Schulden der Frau. Die von der Regen unter den Nummern 1 bis 3 und 5 gemachten Ausnahmen kommen, da sie sie sämmtlich auf Verbindlichkeiten beziehen, welche erst während bestehender Gemeinschef entstanden sind, nicht in Betracht. Die unter Nr. 4 gemachte Ausnahme, nach welcher die sammtverbindliche Haftung des Mannes in Betreff solcher Verbindlichkeiten nicht stattfindet, welche die Frau in Folge des Besitzes oder Eigenthums an ihren Sondergute treffen, führt für die Mobiliargemeinschaft, da die Verbindlichkeit zur erfüllung der in dem §. 12 des ehrenbreitsteiner Entwurfs gedachten Ansprüche de Frau in Folge des Besitzes oder Eigenthums an ihrem unbeweglichen Vermögen triffe dieses aber bei der Mobiliargemeinschaft Sondergut ist, auch in dieser Beziehung se

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 1005 demselben Resultate, wie die fraglichen Bestimmungen des ehrenbreitsteiner Ent vurfs. Hervorgehoben mag noch werden, daß Verbindlichkeiten, welche für die Frau vor Beginn der Gemeinschaft dadurch begründet worden sind, daß sie Besitzerin oder Eigenthümerin von Vermögen war, welches mit dem Beginn der Gemeinschaft Sonder gut geworden, also z. B. die Verbindlichkeit zur Bezahlung fälliger Reallasten oder wegen in rem versio auf jenes Vermögen, nicht unter die Ausnahme der Nr. 4 des §. 155 fallen; denn solche Verbindlichkeiten treffen die Frau nicht in Folge des Besitzes oder Eigenthums ihres Sonderguts, sondern in Folge des Besitzes oder Eigenthums von Vermögen, welches zu der betreffenden Zeit nicht Sondergut war, sondern erst später wurde. Auch in dieser Beziehung besteht keine Abweichung des entwurfs von dem ehrenbreitsteiner Entwurfe und dem französischen Rechte. Für Verbindlichkeiten der Frau aus Rechtshandlungen, welche dieselbe während destehender Gemeinschaft ohne Genehmigung des Mannes und ohne daß einer der Ausnahmefälle vorliegt, in welchen diese Genehmigung nicht erforderlich ist, vorgenommen hat, haftet nach dem Entwurfe wie nach dem französischen Rechte und dem ehrenbreitsteiner Entwurfe weder der Mann noch das Sammtgut. Eine Verschiedenheit findet hier nur insofern statt, als die persönliche Haftung der Frau nach dem Entwurfe durch die Gütergemeinschaft nicht berührt wird, während nach dem französischen Rechte und dem ehrenbreitsteiner Entwurfe auch die Frau selbst nicht verpflichtet wird. Eine Ausgleichung dieser Verschiedenheit ist nicht möglich, weil dieselbe ihren Grund in der prinzipiell verschiedenen Auffassung über den Einfluß des chelichen Güterrechts auf die Geschäftsfähigkeit der Frau hat. Eine erhebliche Verschiedenheit findet sodann in Betreff der Behandlung der Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen der Frau statt. Für diese haftet nach französischem Rechte weder der Mann persönlich noch das Sammtgut und selbst das Sondergut der Frau nur insoweit, als die eheliche Nutznießung und Verwaltung des Mannes dadurch nicht beeinträchtigt wird. Mit dem ehrenbreitsteiner Entwurfe nimmt dagegen der Entwurf an, daß die Verbindlichkeiten der Frau aus unerlaubten Handtungen zwar im Verhältnisse unter den Gatten ebenso, wie die gleichen Verbindlichkeiten des Mannes dem Sondergute zur Last fallen, daß aber den Gläubigern gegenüber während bestehender Gemeinschaft auch das Sammtgut haftet. Für den Entwurf ergiebt sich hieraus, da er das Sammtgut mit dem Manne identifizirt, die persönliche Dastung des Mannes. Die Gründe, welche gegen diese Behandlung der Sache und dafür sprechen, die Haftung des Mannes für die Schulden der Frau einzuschränken sind bei der prinzipiellen Erörterung der Grundsätze der allgemeinen Gütergemeinschaft erwogen und, sowenig ihr Gewicht verkannt worden, doch den Gegengründen, insbesondere der Erwägung gegenüber, nicht für durchschlagend anerkannt, daß die Stäubiger unter der für die Zwecke der Ehe erfolgenden Vereinigung des Vermögens der Gatten nicht leiden sollen. Da diese Erwägungen im Wesentlichen auch bei der Mobiliargemeinschaft zutreffen, so glaubt der Entwurf von der gedachten Bestimmung auch bei ihr eine Ausnahme nicht machen zu sollen. Dieselben Erwägungen führen dann auch dazu, die bei der allgemeinen Güter gemeinschaft für die gesetzliche Ausstattungspflicht der Frau angenommenen Grundsätze G. 157) den Gläubigern gegenüber bei der Mobiliargemeinschaft ebenfalls zur Anwendung zu bringen. Familienrecht. 252

1006 Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 4. In dem Verhältnisse unter den Gatten fallen nach dem von dem Entwurfe für die allgemeine Gütergemeinschaft gegebenen Bestimmungen die vorehelichen Verbindlichkeiten dem Sondergute nur dann zur Last, wenn sie durch Ehevertrag für Sonderverbindlichkeiten erklärt sind (§. 162 Nr. 6 und §. 163 Nr. 4). Die schon unter Nr. 3 erwähnte Bestimmung des §. 155 Nr. 4, nach welcher der Mann für Verbindlichkeiten der Frau, welche dieselbe lediglich in Folge des Besitzes oder Eigenthums ihres Sonderguts treffen, nicht sammtverbindlich haftet, führt zwar in Verbindung mit der Bestimmung des §. 162 Nr. 1, nach welcher Verbindlichkeiten, für welche der Mann nicht sammtverbindlich haftet, Sonderverbindlichkeiten sind, insofern zu einer Modifikation jener Regel, als danach die Verbindlichkeit zur Erfüllung eines Anspruchs, welcher durch ein schon vor dem Beginn der Gemeinschaft bestehendes Recht begründet wird, Sonderverbindlichkeit sein kann. Eine wirkliche Ausnahme von der Regel liegt hierin aber deshalb nicht, weil immer vorausgesetzt wird, daß der die Passivlegitimation, also die Entstehung der Verbindlichkeit in der Person der Frau, bedingende Besitz während bestehender Gemeinschaft vorhanden ist. Auch die Bestimmungen der §§. 162 Nr. 5 und 163 Nr. 3, nach welchen Verbindlichkeiten aus Rechtsverhältnissen, welche das Sondergut betreffen, Sonderverbindlichkeiten sind, begründen keine Ausnahme von der obigen Regel, weil eine schon vor dem Beginn der Gemeinschaft, also bevor ein Sondergut existirte, entstandene Verbindlichkeit zwar wohl aus einem Rechtsverhältnisse herrühren kann, welches das später Sondergut gewordene Vermögen betrifft, nie aber, wie jene Bestimmungen voraussetzen, aus einem Rechtsverhältnisse, welches das bestehende Sondergut betrifft. In dem ehrenbreitsteinschen Entwurf §. 15 ist dagegen bestimmt: daß voreheliche Mobiliarschulden eines Gatten, welche in der persönlichen Verpflichtung zur eigenthümlichen Herausgabe eines zum Sondergut des einen Ehegatten gehörenden Immobile oder zur Einräumung eines dinglichen Rechts an demselben oder in der rückständigen Erwerbspreise eines zum Sondergut des einen Ehegatten gehörenden Inmobile (Immobiliarkaufpreis, Herausgabe= oder Gleichstellungsgeld, Erbgeld von In mobilien) bestehen, in dem Verhältnisse unter den Gatten Sonderverbindlichkeiten seien, und daß dasselbe auch für solche voreheliche Mobiliarschulden, für welche vor Ein gehung der Ehe ein zum Sondergut gehörendes Immobile zur Hypothek gestellt worden, jedoch nicht über den Betrag des Werths oder Erlöses des verpfändeten Inmobile hinaus gelte. Der code erwähnt die einzelnen in dem §. 15 des ehrenbreit teinschen Entwurfs bezeichneten Fälle nicht speziell, enthält aber die allgemeine Bestimmung (Art. 1409 Nr. 1), daß die vorehelichen Mobiliarschulden der Gemeinschaft nur mit Vorbehalt der Vergütung des Schuldbetrages, welcher das unbewegliche Bermögen angeht, zur Last fallen (vergl. Jachariä III §. 508 Note 18, §. 511 fl. 1 und Note 28, §. 514). Es wird anerkannt werden müssen, daß, wenn kraft des Gesetzes das bewegliche Vermögen gemeinschaftlich wird, das unbewegliche Vermögen aber Sonderg bleibt, die Billigkeit erfordert, daß nicht alle Schulden ausschließlich der Gemeinschaft zur Last gelegt werden. Es ist aber schwierig, einen für alle Fälle zutreffenden Mastab festzustellen, nach welchem die Schulden in dem Verhältniß unter den Gatten zwischen der Gemeinschaft und den Sondergütern vertheilt werden. Bei Erbschaften welche zum Theil aus beweglichem, zum Theil aus unbeweglichem Vermögen besteste

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 1007 und daher zum Theil der Gemeinschaft, zum Theil dem Sondergute des betreffenden Gatten zufallen, erfolgt die Vertheilung der Schulden unter die beiden Massen nach dem französischen Recht und dem ehrenbreitsteiner Entwurf nach dem Verhältnisse des Werths, welchen das der einen oder anderen Masse zufallende Aktivvermögen hat vergl. unten Nr. 6). In Betreff der vorehelichen Schulden sprechen sowohl prinsipielle wie praktische Bedenken gegen eine solche Art der Vertheilung, und die gedachten Rechte vertheilen deshalb diese Schulden, wie die obige Darlegung zeigt, unter Zugrundelegung des inneren Zusammenhanges, in welchem die Schulden zu der einen oder anderen Masse stehen. Der Entwurf glaubt sich dieser Behandlung der Sache inschließen zu müssen. Es ist früher (Motive zu §. 113 Nr. 3 und §§. 161—163 Nr. 6) darauf hingewiesen, daß, wenn einzelne Gegenstände durch Ehevertrag für Vorbehalts= oder Sondergut erklärt werden, unter Umständen auch ohne ausdrückliche desfallsige Bestimmung aus jener Erklärung in Verbindung mit dem übrigen Inhalte des Vertrages geschlossen werden kann, daß gewisse, mit den für Sonder= oder Vorbehaltsgut erklärten Gegenständen im Zusammenhang stehende Schulden im Verhältnisse unter den Gatten dem Vorbehalts= oder Sondergute zur Last fallen sollen. Für die Mobiliargemeinschaft dürfte indessen eine solche Hinweisung auf den aus den Umkanden zu ziehenden Schluß auf den Willen der Gatten nicht genügen, vielmehr wird das Gesetz, wenn es das bei der Mobiliargemeinschaft eintretende Rechtsverhältniß durch besondere Vorschriften ordnet, ebenso wie es den Umfang des von der Gemeinschaft ausgeschlossenen unbeweglichen Vermögens bestimmt, andererseits auch die Schulden dezeichnen müssen, welche in Ermangelung einer entgegenstehenden Verabredung nicht der Gemeinschaft, sondern dem Sondergute zur Last fallen. Der Entwurf bestimmt daher im §. 230, daß die beim Beginn der Gemeinschaft bereits bestehenden Verbindaichkeiten im Verhältnisse unter den Gatten Sonderverbindlichkeiten sind, wenn sie aus Rechtsverhältnissen herrühren, die das nach Maßgabe des §. 228 Sondergut verblei-Lende unbewegliche Vermögen betreffen, und daß dasselbe von solchen beim Beginn er Gemeinschaft bereits bestehenden Verbindlichkeiten gilt, für welche ein zu dem gedachten unbeweglichen Vermögen gehöriger Gegenstand verpfändet worden, hier jedoch zür bis zu dem Betrage des Werths des verpfändeten Gegenstandes. Aus dem in der erstgedachten Bestimmung aufgestellten Grundsatze ergeben sich die in dem §. 15 Nr. 1 und 2 des ehrenbreitsteiner Entwurfs enthaltenen Bestimmungen, daß die Verbindlichkeit zur eigenthümlichen Herausgabe eines zum Sondergut des einen Ehehalten gehörenden Immobile oder zur Einräumung eines dinglichen Rechts an demsiden, sowie der rückständige Erwerbspreis eines zum Sondergut des einen Ehegatten zehörenden Immobile (Immobiliar=Kaufpreis, Herausgabe= und Gleichstellungsgeld, erogeld von Immobilien) Sonderverbindlichkeit sei, als Konsequenzen von selbst. Die Motive des ehrenbreitsteiner Entwurfs erkennen selbst an, daß die in dem Z. 15 hervorgehobenen Fälle nicht die einzigen seien, in welchen voreheliche Verbindachkeiten in dem Verhältnisse unter den Gatten dem Sondergute zur Last fallen Aussen, daß dies vielmehr allenthalben da stattzufinden habe, wo par ratio vorliege. Von dieser als berechtigt anzuerkennenden Auffassung aus dürfte es aber richtiger sein, den leitenden Grundsatz in dem Gesetze selbst aufzustellen, als nur kasuistisch einzelne Falle hervorzuheben. Als den leitenden Grundsatz wird man aber den in dem Ent-Kurse bezeichneten inneren Zusammenhang der Entstehung der Schuld mit dem unbe

1008 Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. weglichen Vermögen zu betrachten haben. Zweifelhafter ist die Berechtigung des zweiten, in dem Entwurfe im Anschlusse an den ehrenbreitsteiner Entwurf auf gestellten Grundsatzes, nach welchem die beim Beginn der Gemeinschaft vorhandenen Verbindlichkeiten, für welche ein zu dem unbeweglichen Vermögen gehöriger Gegenstand verpfändet worden, bis zu dem Betrage des Werths derselben Sonderverbindlichkeiten werden sollen. Er beruht auf dem Gedanken, daß die Belastung eines Grundstücks mit Hypotheken bei den jetzigen wirthschaftlichen Verhältnissen die Bedeutung einer dem Betrage der Hypotheken entsprechenden Verminderung des Werths des Grund stücks für den Eigenthümer desselben habe, und daß es dieser Auffassung entspreche wenn bei der Mobiliargemeinschaft nur der nach Abzug der Hypotheken verbleibende Nettowerth des unbeweglichen Vermögens dem Sondergute zu gute komme. Regen mäßig dürfte diese Behandlung der Sache der Absicht der Kontrahenten bei der Ein gehung der Mobiliargemeinschaft entsprechen, und hat der Entwurf sich deshalb auch in dieser Beziehung dem ehrenbreitsteiner Entwurfe anschließen zu sollen geglaubt. 5. In Betreff der während der Gemeinschaft entstehenden Verbindlichkeiten der Gatten hält der Entwurf, abgesehen von den unter Nr. 6 zu rechtfertigenden Bestimmungen über die mit einer Erbschaft, einem Vermächtniß oder einer Schenkung auf einen Gatten übergegangenen Verbindlichkeiten, Modifikationen der in dieser Beziehung bei der allgemeinen Gütergemeinschaft über das Verhältniß unter den Gatten geltenden Vorschriften nicht für erforderlich. Die Abweichungen derselben von den betreffenden Bestimmungen des französischen Rechts und des ehrenbreitsteiner Entwurfs hängen nicht mit den besonderen Verhältnissen der Mobiliargemeinschaft zusammen, sondern beruhen auf einer verschiedenen Auffassung von Fragen allgemeiner Art. Dies gilt insbesondere von der Bestimmung, daß alle während bestehender Gemeinschaft entstehenden Verbindlich keiten aus unerlaubten Handlungen im Verhältnisse unter den Gatten Sonderverbindlich keiten sind, während nach französischem Rechte (code 1424) nur die wegen Verbrechen verwirkten Geldstrafen dem Sondergute des Mannes zur Last fallen. Der ehren breitsteiner Entwurf §. 23 Abs. 4 stimmt mit dem Entwurfe überein. Zweifelhaft erscheint, ob sich nicht eine Modifikation der von dem Entwurfe 0 über die Ausstattung einseitiger Töchter getroffenen Bestimmungen in der Richtun empfiehlt, daß die Verpflichtung dazu als Sonderverbindlichkeit behandelt wird. In Auschlusse daran würden dann auch die ohne Rechtspflicht an einseitige Abkömmlinge eines Gatten gegebenen Ausstattungen, ebenso wie nach dem code art. 1469, immer dem Sondergute des betreffenden Gatten zur Last fallen, andererseits aber auch die nach §. 157 dem Ehemanne obliegende Verpflichtung zur Gewährung einer Ausstattung an einseitige Töchter der Frau entweder ganz wegfallen oder wesentlich modifizirt werde müssen. Daß sich gegen die fraglichen Bestimmungen des Entwurfs manche Bedentegeltend machen lassen, ist bei der früheren Erörterung der Frage nicht verkannt (bergeallgem. Motive der allgemeinen Gütergemeinschaft §. 9 und Motive zu §. 157 2 Entw.). Aus den besonderen Verhältnissen der Mobiliargemeinschaft dürfte indesten kein entscheidendes Moment zur Entkräftung derjenigen Gründe hergeleitet werdekönnen, aus welchen der Entwurf jene Bedenken für nicht durchschlagend erachtet he¬ Der Entwurf glaubt von einer Modifikation um so mehr absehen zu können, als es wenn Personen, welche Kinder aus einer früheren Ehe haben, eine neue Ehe eingehenund für diese vertragsmäßig die Mobiliargemeinschaft vereinbaren, wünschenswerts

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 1009 erscheint, wenn das Verhältniß jener Kinder zu der neuen Gemeinschaft in einer den Verhältnissen des einzelnen Falls entsprechenden Weise vertragsmäßig geregelt wird herbei dann aber auch die Frage über die Ausstattung jener Kinder ihre Erledigung finden wird. 6. Die Vorschriften der §§. 151 Abs. 2 und 156 Abs. 1, nach welchen Erbschaften und Vermächtnisse, welche der Frau angefallen und von beiden Gatten übernommen sind, bei der allgemeinen Gütergemeinschaft so behandelt werden, als wenn der Mann der Erbe bezw. Vermächtnißnehmer wäre, und nach welchen daher auch er allein für die den Erben bezw. Vermächtnißnehmer treffenden Verbindlichkeiten den Gläubigern haftet, können bei der Mobiliargemeinschaft in allen denjenigen Fällen keine Anwendung finden, in welchen zu der Erbschaft bezw. dem Vermächtnisse unbe wegliche Sachen gehören, indem diese nicht dem Sammtgute und dadurch dem Manne sondern dem Sondergute der Frau zufallen sollen. Der Entwurf geht aber noch weiter und schließt die Anwendung der gedachten Vorschriften bei der Mobiliarzemeinschaft unbedingt aus, weil es bei dem Anfalle und selbst bei der Uebernahme einer Erbschaft bezw. eines Vermächtnisses noch ungewiß sein kann, ob unbewegliche Sachen dazu gehören oder nicht, und es unzweckmäßig sein würde, die Entscheidung der Frage, wer als Erbe zu behandeln, von einem thatsächlichen Umstande solcher Art abhängig zu machen. Die Frau soll nach dem Entwurfe also, wie dies auch nach dem französischen Rechte und ehrenbreitsteiner Entwurfe der Fall ist, immer Erbin bezw. Vermächtnißnehmerin bleiben. Die zu der Erbschaft bezw. dem Vermächtnisse gehörigen beweglichen Sachen gehen aber kraft Rechtens als Sammtgut auf den Mann über, und nur die unbeweglichen verbleiben der Frau. In Betreff der Erbschaftsschulden tritt den Gläubigern gegenüber dasselbe Verhältniß ein, welches bei der allgemeinen Gütergemeinschaft nach §. 156 Abs. 2 dann stattfindet, wenn die Erbschaft bezw. das Vermächtniß bereits vor Beginn der Gemeinschaft von der Frau übernommen war. Leide Gatten haften den Gläubigern also sammtverbindlich, beide aber nach näherer Vorschrift des Buch V §. 365 nur nach Maßgabe der über das Inventarrecht geleenden Grundsätze. Eine Modifikation erleidet dies nur in Betreff solcher Verbindlichkeiten, welche die Frau lediglich in Folge des Besitzes oder Eigenthums an den ihr zugefallenen unbeweglichen Sachen treffen, in Betreff der Verbindlichkeiten also zur erfüllung dinglicher Ansprüche auf die Sachen der fraglichen Art, indem hier aus denselben Gründen die sammtverbindliche Haftung des Mannes wegfallen muß, aus reichen sie auch in Betreff der vorehelichen Verbindlichkeiten der fraglichen Art nicht stattfindet. In dem Verhältnisse unter den Gatten soll eine Vertheilung der mit der Erbschaft bezw. dem Vermächtnisse verbundenen Verbindlichkeiten zwischen dem Sammtgute und dem Sondergute der Frau nach demselben Verhältnisse stattfinden, ## welchem der Aktivbestand der Erbschaft bezw. des Vermächtnisses der einen oder der andern Vermögensmasse zugefallen ist. Bestand daher die Erbschaft bezw. das Vermächtniß nur aus beweglichen Sachen, so fallen alle Verbindlichkeiten dem Sammthute, bestand sie nur aus unbeweglichen Sachen, so fallen alle Verbindlichkeiten dem Sondergute der Frau zur Last; bestand sie aber theils aus beweglichen, theils aus zbeweglichen Sachen, so muß der Werth der einen, wie der andern ermittelt werden und diesem Werthsverhältnisse entsprechend die Vertheilung der Schulden zwischen dem Sammtgute und dem Sondergute der Frau stattfinden. Diese in den §§. 229 und Familienrecht. 253

1010 Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 231 des Entwurfs ausgesprochenen Grundsätze stimmen, soweit es sich um das Verhältniß unter den Gatten handelt, mit den Bestimmungen des französ. Rechts (code art. 1409 und 1411—1418; Jachariä III §§. 508 Nr. 2, 513) und des ehren breitsteiner Entw. §§. 24—28 vollständig überein. Rücksichtlich des Verhältnisses zu den Gläubigern findet insofern eine Verschiedenheit statt, als nach dem code art. 1413 die Gläubiger sich, wenn die Erbschaft nur aus unbeweglichen Sachen besteht, nur an das Vermögen der Frau, nicht an die Gemeinschaft halten können. Der Standpunkt des Entwurfs, mit welchem auch der ehrenbreitsteiner Entwurf §. 26 übereinstimmt, dürfte prinzipiell richtiger sein. Praktisch ist der Unterschied ohne Bedeutung, indem Erbschaften, welche lediglich aus unbeweglichen Sachen bestehen, nur elten vorkommen werden. Ein wesentlicher Unterschied des Entwurfs von dem französ. Rechte und dem ehrenbreitsteiner Entwurfe ergiebt sich daraus, daß nach dem Entwurfe der Eintritt der fraglichen Folgen dadurch bedingt ist, daß die Frau die Erbschaft übernommen und der Mann diese Uebernahme vorbehaltslos genehmigt hat, während die Erbschaft, wenn die Frau ihr entsagt, überhaupt nicht, wenn die Frau sie übernimmt, aber der Mann die Uebernahme nur für das Sondergut der Frau genehmigt hat, diesen wenn er sie überhaupt verweigert hat, dem Vorbehaltsgute der Frau zufällt und folgeweise in dem erstgedachten Falle die Erbschaftsschulden weder auf die Frau noch auf den Mann übergehen, in dem zweiten Falle Ehegutsverbindlichkeiten, in dem dritten Vorbehaltsverbindlichkeiten der Frau werden, eine Haftung des Mannes dafür aber weder in dem einen noch in dem andern Falle eintritt. Nach dem ehrenbreitsteine¬ Entwurf §. 34 dagegen kann die Frau ohne Genehmigung des Mannes einer ichangefallenen Erbschaft überall nicht entsagen und dem Manne steht andererseits, wenn die Frau nicht mit seiner Genehmigung entsagt, nur insofern noch eine Einwirkum zu, als er seine sammtverbindliche Haftung für die Erbschaftsschulden auszuschließen berechtigt ist (§. 28). Die Erbschaft selbst fällt aber, mag dies geschehen sein oder nicht, soweit sie aus beweglichen Sachen besteht, dem Sammtgute, soweit sie aus u beweglichen Sachen besteht, dem Sondergute zu, und das Sammtgut haftet, wennicht beide Gatten die Erbschaft ausschlagen, immer für die Erbschaftsschulden. Die Bestimmungen des französ. Rechts, code art. 1411—1418, stehen in ihrem pretischen Resultate dem Entwurfe näher, stimmen aber ebenfalls nicht vollständig m ihm überein. Für den Entwurf war die Möglichkeit, sich in der hier fraglichen De ziehung den Bestimmungen des französ. Rechts oder des ehrenbreitsteiner Entwurf“ anzuschließen, deshalb ausgeschlossen, weil jene Bestimmungen nicht auf besondere-Verhältnissen der Mobiliargemeinschaft beruhen, die Verschiedenheit ihren Grund diemehr in der verschiedenen Auffassung der Grundlagen der Gütergemeinschaft überhaus“ hat und die von dem Entwurfe angenommene, bei der Darstellung der allgemeiner Gütergemeinschaft gerechtfertigten Grundlagen auch bei der Mobiliargemeinschaft sel gehalten werden müssen. Daß, wenn mit einer Schenkung oder Vermögensabtretung, deren Gegenstand theils aus beweglichen, theils aus unbeweglichen Sachen besteht und daher theilweis dem Sammtgute, theilweise dem Sondergute des betreffenden Gatten zufällt, die Ueber nahme von Schulden verbunden ist, in Betreff der Vertheilung derselben unter der Gatten dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen müssen, wie bei der Vertheilung der Erbschaftsschulden, wird keiner besonderen Rechtfertigung bedürfen. Den Glas¬

Abschn. I. Tit. 3 Nr. V. Gemeinschaft d. bewegl. Vermögens u. d. Errungenschaft. 1011 digern gegenüber haftet der Mann, wenn die Schenkung oder Vermögensabtretung an die Frau erfolgt war, neben derselben sammtverbindlich. Vorausgesetzt wird auch hier, daß der Mann die Schenkung bezw. Vermögensabtretung, ohne seine sammtverbindliche Haftung auszuschließen, genehmigt hat. Hätte er die Genehmigung verweigert, so würde die Schenkung bezw. Vermögensabtretung überhaupt nur das vorbehaltene Vermögen der Frau berühren. Hätte er bei der Genehmigung seine sammtverbindliche Haftung ausgeschlossen, so würde das Geschäft nach §. 144 Abs. 2 ebenfalls nur das Sonder= oder Vorbehaltsgut der Frau berühren, diesem allein der dadurch gemachte Erwerb, auch soweit er in beweglichen Sachen besteht, zufallen und für die übernommene Verbindlichkeit nur die Frau mit ihrem Vorbehalts= und Sondergute haften Sie fraglichen Bestimmungen kommen also nur bei den von dem Manne vorbehaltslos genehmigten Geschäften der fraglichen Art zur Anwendung. d 7. Die von dem Entwurfe über die Auflösung der Gemeinschaft und deren Folgen gegebenen Vorschriften hängen mit der Grundauffassung, von welcher der Entwurf bei der Gütergemeinschaft ausgegangen und der juristischen Konstruktion, welche er derselben gegeben, so eng zusammen, daß sie auch bei der Mobiliargemeinschaft zur Anwendung kommen müssen. Ihr praktisches Resultat wird in der großen Mehrzahl der Fälle mit demjenigen übereinstimmen, welches sich aus den Bestimmungen des französ. Rechts oder des ehrenbreitsteiner Entwurfs ergeben würde. 4 Anders liegt das Verhältniß in Betreff der von dem Entwurfe über das mit der allgemeinen Gütergemeinschaft verbundene besondere Erbrecht gegebenen Bestimmungen. Diese hängen nicht unmittelbar mit der juristischen Grundlage, von welcher der Entwurf bei der Gütergemeinschaft ausgegangen ist, zusammen. Sie beruhen auf Erwägungen, die sich auf den aus dem wirthschaftlichen und sittlichen Charakter der zagemeinen Gütergemeinschaft zu schließenden präsumtiven Willen der Gatten und die herrschende Auffassung, welche das Institut in dem größeren Theile seines bisherigen Herrschaftsgebiets gefunden hat, zurückführen lassen. Diese Erwägungen treffen nun aber eei der Mobiliargemeinschaft deshalb nicht zu, weil in dem weitaus größeren Theile ihres jetzigen Herrschaftsgebiets, nämlich in dem ganzen Gebiete des französ. Rechts eine Nachwirkung der Gemeinschaft nach Auflösung der Ehe durch den Tod weder in der Form einer Fortsetzung der Gemeinschaft, noch eines besonderen Erbrechts, nock eines Nießbrauchs des überlebenden Gatten stattfindet. In den verhältnißmäßig kleinen Ledieten, in welchen noch außerdem eine Mobiliargemeinschaft oder doch eine Aus-Sehnung der Errungenschaftsgemeinschaft auf einzelne Theile des beim Beginn der Gemeinschaft vorhandenen Vermögens gilt, insbesondere nach den im Bezirk des vormaligen Justizsenats zu Ehrenbreitstein geltenden Rechten, findet zwar häufig ein Nieß drauch des überlebenden Gatten statt, bei welchem diesem ausgedehnte Rechte zustehen and vereinzelt (z. B. Sayn=Altenkirchen und Sayn=Hachenburg) kommt selbst ein der Ertgesetzten Gütergemeinschaft ähnliches Verhältniß vor (vergl. Motive zu §. 50 des ehrenbreitsteiner Entwurfs). Mit Rücksicht hierauf schlug der ehrenbreitsteiner Entwurf and zwar unter Justimmung der Vertreter der Betheiligten und der Mehrzahl der Berichte, die Einführung der fortgesetzten Gütergemeinschaft bei beerbter Ehe und eines edenslänglichen Nießbrauchs des überlebenden Gatten bei unbeerbter Ehe vor (§§. 50 fl. and 72). So gerechtfertigt ein solcher Vorschlag für ein Gesetz erscheint, welches das Feliche Güterrecht lediglich in dem Bezirke von Ehrenbreitstein zu ordnen bestimmt 2535

1012 Abschn. I. Tit. 3 Nr. VI. Eherechtliche Register. war, so paßt er doch für den Entwurf nicht, weil die von diesem über die vertragmäßige Mobiliargemeinschaft gegebenen Bestimmungen in der hier fraglichen Beziehung vor Allem die herrschende Sitte und den bestehenden Rechtszustand in dem bisherigen Herrschaftsgebiete der Mobiliargemeinschaft vor Augen haben und zur Richtschnur nehmen müssen, eine Nachwirkung der Gemeinschaft über den Tod hinaus aber in dem weitaus größeren Theile jenes Herrschaftsgebiets nicht stattfindet. Wenn Ehe gatten demnächst durch Ehevertrag verabreden, in Mobiliargemeinschaft leben zu wollen so wird in Ermangelung einer anderweiten ausdrücklichen Verabredung nicht ange nommen werden können, daß sie damit zugleich eine Fortsetzung der Gemeinschaft derein besonderes Erbrecht des überlebenden Gatten haben festsetzen wollen. Die Bestim mungen der §§. 179—211 werden daher nicht zur Anwendung kommen dürfen Zweifelhaft kann sein, ob den Gatten zu gestatten ist, die Anwendbarkeit jener Beschriften durch Ehevertrag zu bestimmen. Es läßt sich dagegen anführen, daß die fraglichen Bestimmungen eine Abweichung von den allgemeinen Vorschriften über Ers und Pflichttheilsrecht enthalten, und daß eine solche Abweichung nur da zu gestatte sei, wo sie, wie bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, durch die Rücksicht darauf ge boten werde, daß den Gatten die Herbeiführung eines dem bisherigen Rechte entsprechenden Zustandes ermöglicht werden solle. Andererseits aber ist zu erwägen, das der Entwurf die Mobiliargemeinschaft nur als eine Unterart der allgemeinen Guter gemeinschaft behandelt, und daß es daher inkonsequent sein würde, die bei dieser regen mäßig eintretenden erbrechtlichen Folgen bei jener selbst im Falle eines ausdrücklichen Vertrages für ausgeschlossen zu erklären. Umgangen würde ein solches Verbot dos immer dadurch werden können, daß die Gatten, statt die Mobiliargemeinschaft zu beeinbaren, ihr güterrechtliches Verhältniß als allgemeine Gütergemeinschaft bezeichneten, daneben aber die einzelnen Bestandtheile des beiderseitigen unbeweglichen Vermögen“ für Sondergut erklärten. Da nun überdem, wie oben hervorgehoben, wenigstens in einzelnen Theilen von Deutschland mit der Mobiliargemeinschaft eine dem gütergemeint schaftlichen Erbrechte des Entwurfs ähnliche Nachwirkung verbunden ist, so glaubt der Entwurf, daß überwiegende Gründe dafür sprechen, den Ehegatten zu gestatten, de Verabredung der Mobiliargemeinschaft auch die Geltung der gedachten Bestimmungeüber das gütergemeinschaftliche Erbrecht zu vereinbaren. Auf diesen Erwägung“ beruht die Vorschrift des §. 232, nach welcher die Bestimmungen der §§. 197 54 211 nur dann zur Anwendung kommen, wenn dies durch den Ehevertrag ausdrücktes bestimmt ist. VI. Eherechtliche Register. Zu §§. 233—236. Der Entwurf hat es für erforderlich gehalten, die volle rechtliche Wirksamte gewisser Thatsachen, welche eine Abweichung von der über die Wirkungen der Ergeltenden gesetzlichen Regel begründen, gegenüber Dritten von einer ordnungsmäßig“ Bekanntmachung abhängig zu machen. Eine solche Bekanntmachung wird nach §. 12 für den Ausschluß oder die Beschränkung des jedem Gatten zustehenden Rechts, ?“ anderen Gatten bei Behinderung desselben zu vertreten, nach §. 73 für die Entziehtes oder Beschränkung des der Frau zustehenden Rechts, in ihrem häuslichen Wirkungs

Abschn. I. Tit. 3 Nr. VI. Eherechtliche Register. 1013 kreise den Mann zu vertreten, nach §. 98 für den Einspruch des Mannes gegen den elbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts von Seiten der Frau, sowie für die Leschränkung oder Jurücknahme der ertheilten Genehmigung, endlich nach §§. 86 und 139 für den Ausschluß, sowie für jede Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung gefordert. Der Zweck dieser Bekanntmachung ist, Dritten die Möglichsch von der betreffenden Thatsache Kenntniß zu erhalten, in solcher Art zu gewähren, daß, wenn sie trotzdem bei den von ihnen mit einem Gatten vorgenommenen Rechts handlungen darauf vertrauen, daß die betreffende Thatsache nicht bestehe, hierin ein Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit gefunden werden muß und deshalb keine Ver amassung mehr vorliegt, sie gegen den daraus entstehenden Nachtheil zu schützen. Zu diesem Zweck genügt die Aushängung der Bekanntmachung an der für solche Zwecke bestimmten Stelle oder die Einrückung in öffentliche Blätter nicht, weil das Eine wie das Andere das Bekanntwerden in der oben hervorgehobenen Art nur für eine verhältnißmäßig kurze Zeit gewährleistet, die rechtliche Wirksamkeit der fraglichen Thatachen sich aber möglicherweise auf die ganze Dauer der Ehe erstrecken soll. Es muß, am den fraglichen Zweck zu erreichen, eine Einrichtung getroffen werden, durch welche s den Betheiligten bei Anwendung gehöriger Aufmerksamkeit ermöglicht wird, sich lederzeit ohne Schwierigkeit von der betreffenden Thatsache Kenntniß zu verschaffen. Dies wird in zureichender Weise nur dadurch geschehen können, daß die betreffende Shatsache in ein öffentliches Register eingetragen wird. Das Vorbild bietet die Eintradung in die Handelsregister für die handelsrechtlichen Bekanntmachungen. Auch für die eherechtlichen Bekanntmachungen bestehen bereits mehrfach ähnliche Einrichtungen Gergl. die Uebersicht in den Motiven zu §. 133); auch der Schrödersche Entw. §. 47 schreibt die Eintragung in ein eherechtliches Register für gewisse Eheverträge vor. Im Anschlusse hieran schlägt der Entwurf vor, daß in allen Fällen, in welchen de Gesetz die volle rechtliche Wirksamkeit einer Thatsache gegenüber Dritten von eeren ordnungsmäßiger Bekanntmachung abhängig macht, diese Bekanntmachung, um ds ordnungsmäßig zu gelten, dadurch erfolgen muß, daß die betreffende Thatsache # ein von den Amtsgerichten zu führendes eherechtliches Register eingetragen und der Zentrag in einem dazu im Voraus zu bestimmenden öffentlichen Blatte veröffentlicht aud. Die Eintragung muß in das eherechtliche Register desjenigen Amtsgerichts eregen, in dessen Bezirk die Ehegatten, um deren Verhältniß es sich handelt, ihren Wohnsitz haben, also da dieser Wohnsitz durch den Wohnsitz des Ehemannes bestimmt ab, in das eherechtliche Register desjenigen Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ehegann seinen Wohnsitz hat. Ob die Bekanntmachung der Eintragung durch Aushändung an der Gerichtsstelle vorzuschreiben, kann zweifelhaft sein. Der Schrödersche Entw. 3.16 schreibt vierzehntägige, das oldenburger Gesetz Art. 31 §. 2 achttägige Auszengung vor. Der Entwurf sieht davon ab, weil die Bekanntmachung durch ein sentliches Blatt keinenfalls zu entbehren sein wird, neben dieser aber die Aushändung der Bekanntmachung an der Gerichtsstelle nicht erforderlich sein dürfte. Die Sekanntmachung darf, wenn dadurch der Zweck, daß die Nichtkenntniß der betreffenden Jatsache von Seiten der Betheiligten als eine selbst verschuldete erscheint, erreicht gerden soll, nicht schon durch die Eintragung und auch selbst nicht durch die Ver-Mutlichung derselben, sondern erst nach Ablauf einer gewissen kurzen Zeit nach dereden als ordnungsmäßig erfolgt betrachtet werden. Der Entwurf schlägt in dieser Jamilienrecht. 254

Abschn. I. Tit. 3 Nr. VI. Eherechtliche Register. 1014 Beziehung nach dem Vorbilde des Art. 31 §. 3 des oldenburger Gesetzes von 1873 vor, den Ablauf des dritten Tages nach dem Tage, dessen Datum das öffentliche Blatt, durch welches die Veröffentlichung erfolgt ist, trägt, als denjenigen Zeitpunkt zu bezeichnen, mit welchem die Bekanntmachung als ordnungsmäßig erfolgt gilt. Die Eintragung wird in den Fällen der §§. 72, 73 und 98 auf den Antrag bil desjenigen Gatten zu erfolgen haben, welcher die Rechtshandlung, um deren rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte es sich in diesen Fällen handelt, vorgenommen hat, in dem Falle des §. 72 also auf den Antrag desjenigen Gatten, der die Vertretung durch den anderen Gatten ausgeschlossen oder beschränkt hat, in den Fällen der §§. 73 und 98 auf Antrag des Ehemannes. Eine Justimmung zu der Eintragung von Seiten des anderen Gatten ist in diesen Fällen nicht erforderlich, weil auch die betreffende Rechtshandlung einer solchen zu ihrer Wirksamkeit nicht bedarf, vielmehr lediglich von dem Willen des antragsberechtigten Gatten abhängt. Anders liegt das Verhältniß im Falle der §§. 86 und 139. Die Ehefrau ist es hier, welche ein Interesse daran hat, die rechtliche Wirksamkeit des Ausschlusses der ehelichen Nutznießung und Verwaltung gegenüber Dritten zu sichern. Der Ausschluß oder die Beschränkung hängt aber nicht von ihrem Willen ab, tritt vielmehr nur unter den dafür durch das Gesetz bestimmten Voraussetzungen, also auf Grund eines Ehevertrages, eines Verzichtes des Mannes oder eines gerichtlichen Urtheils und, sofern es sich um den Vorbehalt einzelner Gegenstände handelt, unter den in den §§. 80 —85 näher bestimmten Voraussetzungen ein. Das rechtliche Interesse, welches der Mann dabei hat, daß die Ausschließung oder die Beschränkung seiner ehelichen Nutznießung und Verwaltung nicht in solchen Fällen bekannt gemacht werde, in welchen sie in Wirklichkeit gar nicht eingetreten ist, läßt es als unzulässig erscheinen, daß die Eintragung hier ohne Weiteres auf den Antrag der Frau erfolgt. Die Julässigkeit der Eintragung wird auch nicht davon abhängig gemacht werden können, daß sich das Amtsgericht durch die ihm von der Frau vorgelegten Beweise davon überzeugt, daß eine Ausschließung oder Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung wirklich tattgefunden habe. Das einseitige Vorbringen der Frau würde immer nur eine unsichere Grundlage gewähren und selbst bei der Vorlegung öffentlicher Urkunden, aus welchen die Ausschließung oder Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung hervorginge, würde immer die Möglichkeit bleiben, daß nach Ausstellung derselben eine Wiederherstellung stattgefunden habe. Ein förmliches Verfahren unter Anhörung des Mannes vorzuschreiben, würde offenbar sehr unzweckmäßig sein. Für Eintragungen der fraglichen Art muß daher die Einwilligung des Mannes gefordert werden, indem nur hierdurch jeder Zweifel über die Julässigkeit des Antrags in sicherer und einfacher Weise abgeschnitten werden kann. Der Mann ist, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung wirklich ausgeschlossen oder beschränkt ist, seine Zustimmung zu der Eintragung dieser Thatsache in das eherechtliche Register auf Verlangen der Frau zu ertheilen verpflichtet. Weigert er sich, so kann die Frau auf Ertheilung der Zustimmung klagen und gilt diese nach §. 779 der C. P. O. mit der 1 Rechtskraft des Urtheils, durch welches der Mann verurtheilt ist, als erfolgt. S Eine besondere Bestimmung hält der Entwurf nach dem Vorbilde ähnlicher Bestimmungen anderer Gesetze, insbesondere auch des oldenburger Gesetzes von 1873 Art. 31, für den Fall erforderlich, daß die Eheleute ihren Wohnsitz in den Bezirk

1015 Abschn. I. Tit. 3 Nr. VI. Eherechtliche Register. eines anderen Amtsgerichts verlegen. Man kann Dritten, welche mit einem der Ehegatten Rechtshandlungen vornehmen wollen, wohl zumuthen, daß sie, um sicher zu ein, daß eine Abweichung von der Regel des gesetzlichen Güterrechts nicht eingetreten sei, das eherechtliche Register des Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Gatten derzeit ihren Wohnsitz haben, einsehen. Man kann aber nicht verlangen, daß sie Nachforschungen anstellen, wo die Ehegatten früher gewohnt, und ob sich eine Eintragung in dem eherechtlichen Register des früheren Wohnorts befindet. Die Eintragung und Veröffentlichung wird also, wenn die Ehegatten ihren Wohnsitz in den Bezirk eines anderen Amtsgerichts verlegen, um wirksam zu bleiben, bei diesem wiederholt werden der Entwurf schlägt müssen. Daß den betreffenden Gatten dabei eine kurze Frist — echs Wochen vor — in der Art gestattet wird, daß, wenn die Eintragung und Veröffentlichung innerhalb dieser Frist nach der Verlegung des Wohnsitzes erfolgt, die Wirksamkeit der früheren Bekanntmachung ohne Unterbrechung aufrecht erhalten bleibt, rechtfertigt sich durch Rücksichten der Billigkeit auf den betreffenden Gatten und wird durch die Rücksicht auf den Schutz der Dritten nicht verboten, weil es keine unbillige Zumuthung für diese sein dürfte, daß sie sich, wenn sie bei der Eingehung von Rechtsgeschäften mit Eheleuten, welche eben ihren Wohnsitz erst verändert haben, sicher sein wollen, sich nach dem Verhältnisse derselben in ihrem früheren Wohnorte erkundigen. Leben die Eheleute thatsächlich getrennt, so glaubt der Entwurf im Anschlusse an eine ähnliche Bestimmung des oldenburger Gesetzes von 1873 Art. 31 rücksichtlich solcher Bekanntmachungen, welche an dem früheren Wohnsitze auf Antrag der Frau erfolgt sind und deren Sicherung bezwecken, die Frist erst von dem Zeitpunkte an laufen lassen zu sollen, in welchem eine Wiedervereinigung der Gatten stattgefunden hat. Ohne eine solche Bestimmung würde die Frau, da die Verlegung des Wohnsitzes lediglich von dem Manne abhängt und bei einer thatsächlichen Trennung möglicherweise selbst ohne ihr Wissen erfolgen kann, der beabsichtigten Sicherung ihrer Rechte ohne ihr Verschulden verlustig gehen können. Dritten gegenüber aber, welche unter solchen Verhältnissen Rechtshandlungen mit dem Manne über das Vermögen der Frau eingehen wollen, wird auch hier ohne Unbilligkeit zugemuthet werden können, daß sie sich nach dem Verhältnisse an dem früheren Wohnorte erkundigen. Rücksichtlich des Antrages auf Eintragung in das eherechtliche Register des neuen Wohnsitzes wird insofern eine Abweichung von der für den Antrag auf die erste Eintragung vorgeschlagenen Bestimmung stattfinden müssen, als zur Begründung des Antrages von Seiten der Frau statt des Nachweises der Einwilligung des Ehemannes auch die Bescheinigung der früher bereits erfolgten Eintragung genügen muß. 170 Daß die Wirksamkeit der Bekanntmachung wegfällt, wenn der Wegfall der bekanntgemachten Thatsache ordnungsmäßig bekannt gemacht wird, versteht sich von selbst. Einer solchen Bekanntmachung bedarf es, wenn die Thatsache, deren rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte durch die Bekanntmachung gesichert werden sollte, weggefallen, wenn also in den Fällen der §§. 72 und 73 der Ausschluß oder die Beschränkung der Vertretungsbefugniß, in dem Falle des §. 98 der Einspruch gegen den Betrieb des Erwerbsgeschäfts, in den Fällen der §§. 86 und 139 der Ausschluß oder die Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung weggefallen ist, an sich überhaupt nicht, um die nach gesetzlichem Güterrecht aus dem Wegfall dieser Thatsache sich ergebenden Folgen auch Dritten gegenüber zu begründen. Die ordnungsmäßige

Abschn. I. Tit. 3 Nr. VI. Eherechtliche Register. 1016 Bekanntmachung sichert nur der betreffenden Thatsache ihre Wirksamkeit gegen Dritte, sie hat aber keine selbständige Bedeutung und erzeugt, wenn die fragliche Thatsache selbst nicht besteht, keine Wirkung. Nur in einer Beziehung tritt in Folge der Bestimmung des §. 140 eine Ausnahme hiervon ein. Die Bekanntmachung der Auschließung oder Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung hat nicht nur die Folge, daß die Frau Rechtshandlungen des Mannes in Beziehung auf ihr Vermögen, zu welchen er auf Grund der ehelichen Nutznießung und Verwaltung berechtigt war, wenn diese wirklich ausgeschlossen oder beschränkt war, auch im Verhältniß zu Dritten nicht als bindend anzuerkennen braucht, sondern sie hat auch noch die weitere Folge, daß die Rechtshandlungen, welche die Frau in Beziehung auf dasjenige Vermögen vorgenommen hat, welches zufolge der Bekanntmachung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung entzogen worden ist, Dritten gegenüber, welche auf die Bekanntmachung vertraut haben, auch dann, wenn die eheliche Nutznießung und Verwaltung in Wirklichkeit nicht ausgeschlossen oder beschränkt worden, so behandelt werden als wenn der Ausschluß bezw. die Beschränkung wirklich begründet gewesen wäre. In dieser Beziehung hat die öffentliche Bekanntmachung also eine selbständige Bedeutung ie bewirkt nicht, daß eine Thatsache unter der Voraussetzung, daß dieselbe wirklich besteht, Dritten gegenüber rechtlich wirksam ist, sondern sie begründet diese rechtliche Wirksamkeit auch für den Fall, daß die betreffende Thatsache in Wirklichkeit nicht besteht. Um diese Folge der Bekanntmachung zu beseitigen, ist die Jurücknahme derelben nothwendig. In allen anderen Fällen ist sie nur insofern von rechtlicher Bedeutung, als dadurch der bekannt gemachten Thatsache, auch dann, wenn diese in Wirklichkeit noch fortbesteht, die rechtliche Wirksamkeit gegen Dritte, welche sie durch die Bekanntmachung erhalten hatte, wieder entzogen wird. In sozialer und wirthschaftlicher Beziehung wird es übrigens auch dann, wenn die betreffende Thatsache weggefallen ist, den Gatten häufig wünschenswerth erscheinen, diesen Wegfall öffentlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung des Wegfalls der betreffenden Thatsache muß in derselben 4 Art erfolgen, in welcher die Bekanntmachung des Bestehens der Thatsache erfolgt ist. Der Wegfall muß also in das eherechtliche Register desjenigen Amtsgerichts, in welchem die fragliche Thatsache eingetragen worden, eingetragen und diese Eintragung in derselben Art, wie die frühere veröffentlicht werden. Auch in Betreff des Zeitpunktes, in welchem die Bekanntmachung des Wegfalls der fraglichen Thatsache als ordnungsmäßig erfolgt zu betrachten ist, müssen, soweit es nach den obigen Bemerkungen darauf ankommt, dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen, wie in Betreff der rüheren Bekanntmachung des Eintritts der betreffenden Thatsache. Den Antrag auf die Eintragung des Wegfalls ist derjenige Gatte zu stellen berechtigt, der in Betreff der Eintragung des Eintritts der Thatsache antragsberechtigt ist. Daneben wird aber, wenn in dem Falle des §. 73 die Entziehung oder Beschränkung des der Frau zustehenden Rechts, in ihrem häuslichen Wirkungskreise den Mann zu vertreten, auf Antrag der Frau durch richterliches Urtheil rechtskräftig aufgehoben ist, auch der Frau das Recht einzuräumen sein, auf Grund des rechtskräftigen Urtheils den Wegfall der eingetragenen Entziehung oder Beschränkung eintragen und veröffentlichen zu lassen. Ein gleiches Recht muß in den Fällen der §§. 86 und 139, wenn die Ausschließung oder Beschränkung der ehelichen Nutznießung und Verwaltung weggefallen, dem Manne

Abschn. I. Anhang zu Tit. 2 u. 3. Nachtheile der Wiederverheirathung. 1017 eingeräumt werden, doch wird hier, da der Wegfall regelmäßig nur durch Ehevertrag erfolgen kann, die Justimmung der Frau zu erfordern sein. Anhang zum zweiten und dritten Titel. Nachtheile der Wiederverheirathung. 6 1. Das römische Recht der christlichen Kaiserzeit hat für den nach aufgelöster Ehe Sichwiederverheirathenden, wenn Kinder aus der früheren Ehe vorhanden sind, verschiedene Nachtheile eingeführt, die Bestandtheil des gemeinen Rechts geworden sind, und auch die neueren Gesetzgebungen haben bald in größerem, bald in geringerem Umfange mit der Wiederverheirathung dergleichen Nachtheile verbunden. M Inwieweit nach dem Entwurfe die Wiederverheirathung auf die elterliche Gewalt und die Vormundschaft des Sichwiederverheirathenden über seine Kinder aus der früheren Ehe und auf das Rechtsverhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft von Einfluß ist, ergeben die §§. 366, 379, 535, 536, 540, 544, 196 des Entwurfs und wird insoweit auf die Motive zu jenen Paragraphen Bezug genommen. In den Motiven des Erbrechtsentwurfs S. 78 ff. ist ferner die Frage bereits geprüft und in verneinendem Sinne entschieden, ob der neue Ehegatte in seiner Erwerbsfähigkeit durch letztwillige Verfügungen des Sichwiederverheirathenden zu Gunsten der Kinder aus der rüheren Ehe beschränkt werden soll. Da diese Entscheidung auch vom Standpunkte des Familienrechts aus gerechtfertigt erscheint, so kann hier auf jene Ausführungen des Erbrechtsentwurfs verwiesen werden und wird es genügen, hier nur noch hinzuzufügen, daß dieselben Gründe, welche zur Verneinung jener Frage geführt haben, in Uebereinstimmung mit der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungswerke dahin führen müssen, überhaupt diejenigen besonderen Bestimmungen zu beseitigen, welche die Erwerbsfähigkeit des neuen Ehegatten durch auf Freigebigkeit beruhende Zuwendungen des Sichwiederverheirathenden, mögen dieselben auf Verfügungen von Todeswegen oder unter Lebenden beruhen, zu Gunsten der Kinder aus der früheren Ehe beschränken. Endlich kann hier die aus dem römischen Rechte in das gemeine Recht übergegangene Bestimmung, daß der Sichwiederverheirathende die ihm sonst seinen Kindern, Geschwistern und Deszendenten von Geschwistern gegenüber für einen gewissen Fall zustehende Befreiung von der Verpflichtung zur Vermächtnißkaution verliert (Windscheid II §. 512 Anm. 12), hier auf sich beruhen bleiben, da der Erbrechtsentwurf eine Befreiung von der Vermächtnißkaution überhaupt nicht anerkannt hat. Es bleibt daher hier nur noch zu prüfen, ob etwa andere in einzelnen Rechten sich findende Nachtheile der Wiederverheirathung aufgenommen werden sollen. Hierher gehören die Bestimmungen des römischen Rechts, daß der Sichwiederverheirathende an die Kinder aus der früheren Ehe das Eigenthum an Allem verliert, was er aus dem Vermögen des früheren Ehegatten in seiner Eigenschaft als Ehegatte erworben hat (Ehegewinn), und nur den Nießbrauch daran behält, daß ferner die sich wieder verheirathende Mutter (ob auch der Vater, ist bestritten) in gleicher Weise an die Kinder der früheren Ehe das Eigenthum an demjenigen verliert, was sie von dem Vermögen des früheren Ehegatten dadurch erworben hat, daß sie gesetz, licher Erbe eines Kindes der früheren Ehe zugleich mit dessen Geschwistern geworden ist, bezw., sofern der Erbfall zur Zeit erfolgte, wo sie bereits wiederverheirathet war, Familienrecht. 255

1018 Abschn. I. Anhang zu Tit. 2 u. 3. Nachtheile der Wiederverheirathung. sie an jenen Gegenständen von Anfang an nur den Nießbrauch erhält (Windscheid II. §. 511 Nr. 1 u. 2). Veräußerungen der auf Grund jener Bestimmungen dem Eigenthume nach an die Kinder fallenden Gegenstände sind nichtig bezw. werden durch die Eingehung der neuen Ehe nichtig, wenn sie früher vorgenommen waren (Windcheid II §. 511 bei Anm. 6). Endlich kommt hier noch die weitere Bestimmung des römischen Rechts in Betracht, daß die sich wieder verheirathende Mutter das Recht, eine einem Kinde gemachte Schenkung wegen Undankbarkeit zu widerrufen, nur beschränkt behält, nämlich nur wegen Mißhandlungen, zugezogener Lebensgefahr und solcher Handlungen, die ihr ganzes Vermögen bedrohen (Windscheid II §. 511 Anm. 13, §. 367 Anm. 21, Sintenis I §. 23 Anm. 58). Die gedachten, im Einzelnen, namentlich auch in ihrer Anwendung auf deutsch¬ # rechtliche Verhältnisse, vielfach bestrittenen Bestimmungen des römischen Rechts sind, soweit nicht partikularrechtlich etwas Abweichendes bestimmt ist, in den gemeinrechtlichen Gebieten Deutschlands noch jetzt als gemeines Recht in Geltung, so insbesondere in den gemeinrechtlichen Gebieten von Hannover (vergl. z. B. Seuffert IX. 300, XXI. 60, XXXII. 148), ferner mit einzelnen, für gewisse Landestheile geltenden Modifikationen in Kurhessen (Roth u. v. Meibom §. 122), in Mecklenburg (Seuffert XI. 249), in den gemeinrechtlichen Gebieten des Großherzogthums Hessen (Seuffert XVII. 254), in denjenigen Theilen der preuß. Provinz Westfalen, in denen die drei ersten Titel des zweiten Theils des A. L. R. suspendirt sind (Fenner u. Mecke III. 120), sowie in den gemeinrechtlichen Gebieten von Bayern (Roth I §. 69). Aber auch in den gemeinrechtlichen Gebieten, in welchen die gedachten Bestimmungen des römischen Rechts noch in Geltung sind, hat sich da, wo deutschrechtliche, eheliche Güterverhältnisse gelten, der Kreis der Anwendbarkeit jener Bestimmungen vielfach verengt. So wird angenommen, daß der Antheil des Sichwiederverheirathenden aus der Gütergemeinschaft der früheren Ehe nicht zu den lucra nuptialia gehöre (Roth I §. 69 Anm. 4; Grefe, hannoversches Recht II §. 24 Anm. b; Roth u. v. Meibom §. 122 Anm. 3; Runde §. 120 Nr. 1, vergl. auch Lang §. 74 Anm. 10, Seuffert VII. 204 wegen der Anwendbarkeit auf vertragsmäßige deutsche Güterverhältnisse zum Theil anderer Meinung Runde §. 163). Auch auf diejenigen Rechte, welche in meierrechtlichen Verhältnissen kraft des Meierrechts dem überlebenden Gatten zustehen, werden die gedachten römischrechtlichen Nachtheile nicht für anwendbar gehalten (Grefe II §. 70 Nr. III: Seuffert IV. 243, IX. 43, XX. 46; vergl. auch Fenner und Mecke III. 120). Ob die statutarische Erbportion des Sichwiederverheirathenden als Ehegewinn anzusehen, ist bestritten (dafür Erk. von Celle bei Seuffert VII. 61, XVI. 120, dagegen Roth I §. 69 Anm. 5, Roth und v. Meibom §. 122 Anm. 4, Runde §. 120 Nr. 1). Auf dem Boden des gemeinen Rechts stehen das bayrische L. R. I. 6 §. 47 Nr. 1 und 2 und verschiedene andere bayrische Statuten (Roth I §. 69 Nr. 1 und 2). Nach dem bayrischen L. R. I. 6 §. 48 und dem bamberger L. R. (Roth I §. 69 Anm. 13) kann aber, was gemeinrechtlich bestritten ist (dagegen Windscheid II §. 511 Anm. 3 und 16, Seuffert XXXII. 148; dafür Seuffert IX. 300), der vorabsterbende Gatte die gedachten Nachtheile erlassen. In verschiedenen gemeinrechtlichen Gebieten sind dagegen die gedachten Bestimmungen des römischen Rechts gewohnheitsrechtlich oder

Abschn. I. Anhang zu Tit. 2 u. 3. Nachtheile der Wiederverheirathung. 1019 durch die Partikulargesetzgebung beseitigt. So sind dieselben nicht mehr in Geltung in Schleswig Holstein (nach Paulsen, Lehrbuch des Privatrechts der Herzogthümer Schleswig und Holstein §§. 161, 196), in Nassau (nach Vertram §. 230), in Braunschweig (V. O. v. 30. Dezember 1754; Steinacker, Privatrecht des Herzogthums Braunschweig §. 291 bei Anm. 17, 18, vb. mit §§. 12 und 295 bei Anm. 9), sowie in dem Herzothume Oldenburg und dem Fürstenthume Lübeck (oldenburgsche Gesetze vom 24. April 1873 Art. 47 und vom 10. Januar 1879 Art. 45). In Württemberg sind die hier in Rede stehenden Nachtheile der Wiederverheirathung, mit Ausnahme der Beschränkung des Rechts der Mutter, eine an das Kind gemachte Schenkung zu widerrufen, nach Lang §. 74 Nr. 1 und 3 durch ein längst bestehendes Gewohnheitsrecht abgeschafft, und auch in den Gebieten des gemeinen sächsischen Rechts sind dieselben nicht in Geltung (vergl. Heimbach §. 104, ferner schwarzburg=sondershausensche Successionsordnung vom 8. Dezember 1829 §§. 112, 113, weimarsches Gesetz vom 6. April 1833 §. 59, Gesetz für Reuß d. L. vom 22. Januar 1841 §. 59, altenburgsches Gesetz vom 6. April 1841 §. 65, Gesetz für Reuß j. L. vom 10. Dezember 1853, gothasches Gesetz vom 2. Januar 1844 §. 52). Von den neueren Gesetzbüchern hat weder das preuß. A. L. R., noch das österr. G. B., der code, das badische L. R. noch das sächsische G. B. mit der Wiederverheirathung Nachtheile der hier fraglichen Art verbunden. Dagegen bestimmt das züricher G. B. §. 1954, daß, wenn die Wittwe sich wieder verheirathet, sich die ihr nach den §§. 1947, 1950, 1951 an einer Quote des Nachlasses des verstorbenen Ehemannes zustehende Nutznießung auf die Hälfte vermindern soll. Diese Verminderung tritt aber nicht nur dann ein, wenn Kinder aus der früheren Ehe vorhanden sind, sondern auch zu Gunsten anderer Verwandten des verstorbenen Gatten. Aehnliche Bestimmungen finden sich auch in anderen schweizer Gesetzgebungen (vergl. z. B. zuger G. B. §. 269, walliser G. B. Art. 794, letzteres, ohne zwischen Wittwe und Wittwer zu unterscheiden). Ueber die Beendigung des erbrechtlichen Nießbrauchrechts des überlebenden Gatten an den Erbtheilen der Kinder im Falle der Wiederverheirathung siehe die in den Motiven des Erbrechtsentwurfs S. 613 Anm. 1 angeführten Rechte. ###un Der Entwurf hat nach dem Vorgange der meisten neueren Gesetzgebungen die hier fraglichen römischrechtlichen Nachtheile der Wiederverheirathung gänzlich beseitigen zu sollen geglaubt. Jene Bestimmungen sind vorwiegend aus dem Streben hervorgegangen, den Kindern aus der früheren Ehe das von dem einen Ehegatten auf den anderen, sich wieder verheirathenden übergegangene Vermögen zu erhalten und zu verhindern, daß dasselbe durch nachkommende Halbgeschwister geschmälert werde; doch mag auch die Anschauung mit bestimmend gewesen sein, daß die zweite Ehe, wenn auch erlaubt, doch zu mißbilligen sei (vergl. nov. 2 c. 3), eine Anschauung, die, gestützt auf einen Ausspruch des Apostel Paulus, schon früh in der christlichen Kirche vertreten wurde und in der katholischen Kirche auch heute noch festgehalten wird, wie sich darin zeigt, daß bei der zweiten Ehe regelmäßig die Einsegnung verweigert wird und diejenigen, welche sich zum zweiten Male verheirathen, von der Ordination ausgeschlossen sind (Richter=Dove §. 288). Die hervorgehobenen Gesichtspunkte sind jedoch nach der Ansicht des Entwurfs nicht geeignet, jene römischrechtlichen Nachtheile der Wiederverheirathung zu rechtfertigen. Schon der Umstand, daß die letzteren in dem größten Theile von Deutschland nicht mehr in Geltung sind, beweist, daß sie dem deutschen Rechtsbewußtsein nicht ent¬ 255*

1020 Abschn. I. Anhang zu Tit. 2 u. 3. Nachtheile der Wiederverheirathung. sprechen. Sie enthalten namentlich in solchen Fällen, in denen die Wiederverheirathung im Interesse der Kinder aus der früheren Ehe und aus wirthschaftlichen Gründen wünschenswerth und vielleicht geradezu ein Bedürfniß ist, eine unbillige Härte gegen den Sichwiederverheirathenden und können leicht dahin führen, eine Mißstimmung des letzteren gegen die Kinder aus der früheren Ehe hervorzurufen und so demselben, statt zu nützen, vielmehr zu schaden. Dazu kommt, daß die Geltendmachung jener Nachtheile oft eine Quelle von Streitigkeiten und kostspieliger, weitläufiger Prozesse werden wird, welche das Verhältniß zwischen dem Sichwiederverheirathenden und den Kindern aus der rüheren Ehe dauernd zu vergiften geeignet sind. Auch die sittlichen Gefahren sind zu berücksichtigen, welche daraus entstehen können, daß der Ehegatte durch die mit der Wiederverheirathung für ihn verbundenen Nachtheile davon zurückgehalten wird, eine neue Ehe einzugehen. Faßt man die einzelnen Nachtheile ins Auge, so kommt zunächst der nach dem Entwurfe dem überlebenden Gatten an dem Nachlasse des verstorbenen zustehende gesetzliche Erbtheil in Betracht. Es muß zwar zugegeben werden, daß, wenn der überlebende Gatte sich wieder verheirathet, das auf Grund seines gesetzlichen Erbrechts aus dem Nachlasse des verstorbenen Gatten auf ihn übergegangene Vermögen wenigstens zum Theil in eine fremde Familie kommen kann; allein dieser Gesichtspunkt kann, wenn man überhaupt einmal ein gesetzliches Erbrecht der Ehegatten anerkennt, als durchschlagend nicht angesehen werden, da der überlebende Ehegatte auch in anderer Weise, als durch Wiederverheirathung, den Kindern aus der früheren Ehe das von ihm aus dem Nachlasse des verstorbenen Gatten ererbte Vermögen, wenigstens zum Theil, soweit nicht das Pflichttheilsrecht der Kinder entgegensteht, entziehen kann. Der Verlust des Erbtheils an dem Nachlasse des verstorbenen Gatten im Falle der Wiederverheirathung würde auch mit dem Grundgedanken des Entwurfs nicht im Einklange stehen, wonach das gesetzliche Erbrecht der Ehegatten dem auf der Blutsverwandtschaft beruhenden Erbrechte gleichgestellt wird. Wie die zusammen mit dem überlebenden Gatten erbenden Kinder ihren Erbtheil nicht verlieren, wenn sie Handlungen vornehmen, durch welche ihr Erbtheil der Familie entzogen wird, so muß ein Gleiches auch für den überlebenden Ehegatten gelten. Endlich mag auch noch auf die Schwierigkeiten der rechtlichen Gestaltung hingewiesen werden, welche entstehen, wenn man mit der Wiederverheirathung den Verlust des Erbrechts verbinden und einerseits den Zweck dieser Vorschrift erreichen, andererseits verhüten will, daß nicht dem Sichwiederverheirathenden gegenüber die Gerechtigkeit verletzt und die Sicherheit des Verkehrs mit Dritten gefährdet wird. Ebensowenig, wie der gesetzliche Erbtheil des Sichwiederverheirathenden, würde dessen Antheil an der etwa in der früheren Ehe bestandenen Gütergemeinschaft im Falle der Wiederverheirathung entzogen werden können, da nach dem Gedanken der Gütergemeinschaft dieser Antheil nicht als ein lukrativer Erwerb aus dem Vermögen des verstorbenen Gatten erscheint. Es kommen daher nur noch die auf Verfügungen unter Lebenden oder von Todeswegen beruhenden freigebigen Zuwendungen des einen Ehegatten an den anderen in Betracht. Daß der Sichwiederverheirathende das ihm von dem verstorbenen Gatten unter der Bedingung der Nichtwiederverheirathung Zugewendete im Falle der Wiederverheirathung verliert, ergiebt sich schon aus allgemeinen Grundsätzen. Ging aber der

1021 Abschn. I. Anhang zu Tit. 2 u. 3. Nachtheile der Wiederverheirathung. Wille des Juwendenden dahin, daß der Sichwiederverheirathende das Zugewandte trotz der Wiederverheirathung behalten solle, so dürfte kein genügender Grund vorliegen, diesem Willen, soweit nicht die Grundsätze des Pflichttheilsrechts entgegenstehen, die rechtliche Wirksamkeit zu versagen, d. h. nach dieser einen Richtung hin das Pflichttheilsrecht der Kinder zu erweitern. Es hieße dies, fremde Personen günstiger stellen, als den eigenen Ehegatten des Zuwendenden, ein Resultat, welches mit dem nahen Verhältnisse der Ehegatten wenig im Einklang stehen würde. Uebrigens würde eine derartige, die Juwendungen unter Ehegatten beschränkende Bestimmung auch leicht umgangen werden können, wenn man dieselbe nicht auch auf solche Zuwendungen ausdehnen wollte, welche auf einem Vertrage zu Gunsten Dritter beruhen (vergl. über die Anwendung der Bestimmungen des römischen Rechts auf Lebensversicherungen des einen Gatten zu Gunsten des anderen Seuffert XXVI. 176). Eine andere Frage ist, ob man, wie dies das bayr. und das bamberger L. R. thun, bestimmen soll, daß derartige Juwendungen des einen Gatten an den anderen im Zweifel als unter der Bedingung der Nichtwiederverheirathung gemacht anzusehen seien, sofern nicht aus der Verfügung selbst das Gegentheil sich ergiebt. Der Entwurf glaubt jedoch auch eine solche Bestimmung nicht vorschlagen zu sollen, da für eine derartige Rechtsvermuthung eine genügende thatsächliche Unterlage fehlen dürfte. Gnad Anlangend endlich noch die Bestimmung des römischen Rechts, daß die sich wiederverheirathende Mutter eine Beschränkung in dem Rechte erleidet, eine dem Kinde gemachte Schenkung wegen Undankbarkeit zu widerrufen, so ist nicht abzusehen, warum, wenn wirklich einer der Gründe vorliegt, welche sonst zum Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit berechtigen, die Mutter in Folge ihrer Wiederverheirathung in diesem Rechte beschränkt werden soll. Daß die Mutter im Falle der Wiederverheirathung von ihrem Widerrufsrechte vielleicht eher Gebrauch machen wird, kann jene Beschränkung nicht rechtfertigen, da ja das Recht, wenn ein Grund zum Widerruf vorliegt, es dem Ermessen des Schenkers überlassen will, ob der Widerruf erfolgen soll. 2. Nach römischem Rechte treffen die Frau, welche sich vor Ablauf der Trauerzeit wieder verheirathet, außer der Infamie verschiedene Nachtheile: sie verliert Alles, was sie von dem früheren Manne erhalten hat, an dessen Kinder, Enkel, Eltern, Großeltern, Geschwister, den Fiskus; sie kann ferner durch letztwillige Hinterlassung nichts erwerben, durch gesetzliche Berufung nichts von Verwandten über den dritten Grad hinaus; sie kann endlich dem neuen Ehegatten nicht mehr als ein Drittel ihres Vermögens zuwenden. Justinian hat diese Strafen auf die Frau ausgedehnt, welche innerhalb der Trauerzeit ein uneheliches Kind gebärt (Windscheid II §. 512). Die Infamie findet nach heutigem gemeinen Rechte nicht mehr statt; dagegen ist die gemeinrechtliche Geltung der übrigen Nachtheile zweifelhaft und bestritten (Windscheid II §. 512 Anm. 2 u. 3; Schulte §. 50 S. 419; vergl. auch Mandry, der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze §. 17 bei Anm. 14 S. 181 fl., §. 42 Anm. 11 S. 106). In Hannover nahm die ältere Praxis an, daß, abgesehen von dem Verluste des Ehegewinnes für die Frau, welche innerhalb des Trauerjahres ein uneheliches Kind geboren, jene Strafen nicht mehr anwendbar seien (Bartels §. 50 S. 372 Anm. 4); dagegen hat das O. A. G. zu Celle in zwei Entscheidungen aus dem Jahre 1860 sich noch für die Anwendbarkeit jener Strafen mit Ausnahme der der Infamie ausgesprochen (Entsch, des Trib. zu Celle V Nr. 47 u. 50). Nach Familienrecht. 256

1022 Abschn. I. Anhang zu Tit. 2 u. 3. Nachtheile der Wiederverheirathung. Roth und v. Meibom §. 92 Anm. 26 sind die hier fraglichen Vermögensstrafen in Kurhessen nur noch bei außerehelicher Schwängerung der Wittwe in Anwendung und nach Lang §. 74 Anm. 5 in Württemberg durch ein mehrhundertjähriges Gewohnheitsrecht abgeschafft. Auf demselben Standpunkte stehen, wie Roth III §. 296 Anm. 12 und §. 300 Anm. 126 annimmt, auch die bayrischen Statuten. Die in Württemberg für die Verletzung des Trauerjahres sonst geltenden Nachtheile, nämlich die Entziehung des der Mutter zustehenden Rechts der Erziehung der Kinder und des Rechts der Verwaltung und Nutznießung des Vermögens der Kinder bezw. der statutarischen Nutznießung (Lang §. 74 bei Anm. 5), kommen nach dem Entwurfe nicht in Frage. In Oldenburg sind die römischrechtlichen Nachtheile der vorzeitigen Wiederverheirathung für das Herzogthum Oldenburg durch Gesetz vom 24. April 1873 Art. 47 und für das Fürstenthum Lübeck durch Gesetz vom 10. Januar 1879 ausdrücklich aufgehoben. Auch die meisten neueren Gesetzbücher, so das preuß. A. L. R., der code, das züricher G. B. und das sächs. G. B., haben mit der Verletzung der Trauerzeit keine vermögensrechtlichen Nachtheile verbunden; dagegen ist in das italienische G. B. Art. 128 die Bestimmung übergegangen, daß die Frau, welche entgegen der Vorschrift des Art. 57 innerhalb der Wartezeit sich wieder verheirathet, Alles, was sie durch Schenkung, Ehejewinn und Erbrecht aus dem Vermögen des ersten Mannes erworben hat, verlieren oll, und das österr. G. B. §. 121 bestimmt, daß die vorzeitig wiederheirathende Frau die ihr von dem vorigen Manne durch Ehepakten, Erbvertrag, letzten Willen oder durch das Uebereinkommen bei der Trennung zugewendeten Vortheile verliert. Schon mit Rücksicht auf den gegenwärtig in Deutschland bestehenden Rechtszustand R konnte der Entwurf nicht zweifelhaft sein, daß die römischrechtlichen vermögensrecht lichen Nachtheile einer vorzeitigen Wiederverheirathung in das Gesetzbuch keine Aufnahme finden können. Soweit dieselben den Charakter der Strafe haben, entsprechen sie der Natur des bürgerlichen Rechts nicht. Auch wird die Befolgung der im §. 15 über die Wartezeit der Frau getroffenen Bestimmung durch die Vorschriften der §§. 24, 64 u. 65 genügend gesichert (vergl. auch die Motive des Erbrechts S. 76, 77). Dagegen ließe sich die Bestimmung, daß die Frau, welche vor Ablauf der Wartezeit sich wieder verheirathet, Alles verlieren soll, welches sie als Ehegewinn aus dem Vermögen des früheren Mannes erhalten hat, von dem Gesichtspunkte aus allerdings rechtfertigen, daß die Frau durch eine vorzeitige Wiederverheirathung nach dem Tode ihres Mannes die Pietät gegen denselben verletzt und dadurch das Band zerreißt, welches die Voraussetzung jenes Erwerbes bildete. Durch diesen Gesichtspunkt würde indessen die Wartezeit einen ganz andern Charakter erhalten, als dieselbe nach dem Entwurfe hat. Nach dem letzteren hat die im §. 13 vorgeschriebene Wartezeit nur den Zweck, zu verhindern, daß die Vaterschaft über ein von der Frau zu gebärendes Kind ungewiß wird. Sie findet deshalb keine Anwendung, wenn die Niederkunft vor Ablauf der Wartezeit erfolgt ist und kann in anderen Fällen von der Vorschrift des §. 13 bispensirt werden. Wollte man mit einer vorzeitigen, den Anstand und die Pietät verletzenden Wiederverheirathung den Verlust des Ehegewinnes verbinden, so würde zu diesem Zwecke von dem Gesetze neben jener Wartezeit noch eine besondere Trauerzen festgesetzt werden müssen und zwar konsequent dann nicht nur für die Frau, sondern auch für den Mann. Der Entwurf hat jedoch Bedenken getragen, aus dem angedeuteten Gesichte

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung u. zeitw. Trennung d. Ehe. Allg. Begründ. K. 1. 1023 punkte mit der vorzeitigen Wiederverheirathung den Verlust des Ehegewinns zu verbinden, da der überlebende Ehegatte auch in anderen Fällen, in denen er durch seine Handlungen nach dem Tode des verstorbenen Gatten die Pietät gegen den letzteren vielleicht in noch höherem Maße verletzt, den Ehegewinn nicht verliert, eine derartige Bestimmung für den Fall der vorzeitigen Wiederverheirathung daher den Charakter einer kasuistischen an sich tragen würde. Dazu kommt, daß eine bald nach dem Tode des einen Gatten erfolgende Wiederverheirathung des anderen auch keineswegs unter allen Umständen als eine Verletzung der Pietät oder als eine solche Verletzung derselben angesehen werden kann, daß sie die Entziehung des Ehegewinnes rechtfertigen würde. Der Entwurf glaubt, die Frage, wann ohne Verletzung des Anstandes und der Pietät eine Wiederverheirathung erfolgen kann, aus dem Rechtsgebiete ausscheiden und dem Sittengebiete überlassen zu sollen. Vor Allem fiel aber für den Entwurf der bestehende Rechtszustand in Deutschland ins Gewicht. Vierter Titel. Beendigung der Ehe. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Allgemeine Begründung. I. Julässigkeit der Auflösung der Ehe durch Scheidung im Gegensatze zur beständigen Trennung von Tisch und Bett. 1. §. Wenngleich auch nach dem katholischen Kirchenrechte in einzelnen Fällen, nämlich durch päpstliche Dispensation, sowie durch Ablegung eines feierlichen Ordensgelübdes eine noch nicht konsumirte Ehe schon bei Lebzeiten der Ehegatten aufgelöst werden kann (Richter=Dove §. 286 S. 987; Bartels §. 92 S. 353 ff., Schulte §. 51 S. 419 ff., §. 52 S. 426 ff.) und selbst eine konsumirte Ehe durch Eingehung einer neuen Ehe dann gelöst wird, wenn von zwei ungläubigen Ehegatten der eine sich dem Christenthume zuwendet, der ungläubige Ehegatte aber die eheliche Gemeinschaft überhaupt nicht fortsetzen will oder doch nicht zu bewegen ist, dem anderen Gatten friedlich beizuwohnen und ihn in seinem Glauben unangetastet zu lassen (Schulte §. 27 S. 201 ff.), so ist doch dem katholischen Kirchenrechte im Uebrigen eine Auflösung der Ehe bei Lebzeiten der Ehegatten, insbesondere durch richterliches Urtheil (Scheidung), unbekannt und, abgesehen von den oben gedachten Fällen, die Unauflöslichkeit der Ehe als Dogma von der katholischen Kirche festgehalten (Schulte §. 50 S. 408). Selbst im Falle des Ehebruchs kann der unschuldige Theil nicht die Lösung des Ehebandes, sondern nur die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft durch beständige Trennung von Tisch und Bett und zwar in der Art fordern, daß er selbst zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens nicht verpflichtet, aber berechtigt ist, dieselbe seinerseits jederzeit von dem schuldigen Ehegatten zu verlangen. Macht jedoch der unschuldige Theil sich selbst später eines Ehebruchs schuldig, so soll er sogar von Amtswegen zur Fortsetzung des ehelichen Lebens angehalten werden (Schulte §. 53 S. 430 ff.).

1024 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Abweichend vom katholischen Kirchenrechte, kennt das protestantische Eherecht keine beständige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett (Richter=Dove §. 287 Anm. 14 S. 993), gestattet aber, wenngleich es ebenfalls die Unauflöslichkeit der Ehe als sittlich zu erstrebendes Ziel festhält, in gewissen Fällen auf einseitigen Antrag eines Ehegatten die Scheidung der Ehe dem Bande nach, d. i. die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Ehe durch richterliches Urtheil (Richter=Dove §. 287 S. 991). Wie in der Einleitung zu diesem Abschnitte bereits gezeigt wurde, gestaltete l sich nach der Reformation das Eherecht in Deutschland als ein konfessionell gesondertes. Demgemäß wurde in den meisten gemeinrechtlichen Gebieten, insbesondere auch in den vorwiegend protestantischen, theils durch die Praxis, theils ausdrücklich im Wege der Gesetzgebung für katholische Ehen die Lehre der katholischen Kirche, daß nur die beständige Trennung von Tisch und Bett, nicht auch die Scheidung der Ehe dem Bande nach ausgesprochen werden könne, als staatliches Recht anerkannt (vergl. für Hannover Bartels §. 22 S. 53—55, §. 74 S. 299—301; für Kurhessen Roth und v. Mei bom §. 90 S. 306 ff., §. 98 S. 348 ff.; für Nassau Vertram §. 145; für Württemberg Gesetz vom 30. Januar 1862 und Lang §. 67 S. 345; für Bayern v. Sicherer §. 76 Anm. 28 S. 599, bayr. L. R. I. 6 §. 40—42, verb. mit Glück, Präjudizien aus der ehegerichtlichen Praxis, 1838 S. 1; für Sachsen=Gotha und Sachsen=Altenburg, deren Eheordnungen vom 15. August 1834 bezw. 13. Mai 1837 nur Eherecht für Protestanten enthalten, Stölzel, Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten S. 4 Anm. 9). Bei gemischten Ehen ging man von verschiedenen Grundsätzen aus, indem man bald das Recht der Konfession des Beklagten, bald umgekehrt das der Konfession des Klägers, bald das protestantische Eherecht zur Anwendung brachte oder bestimmte, daß die Scheidung vom Bande für den katholischen Theil als beständige Trennung von Tisch und Bett, die letztere dagegen ür den protestantischen Theil als Scheidung vom Bande gelten solle (vergl. Richter¬ Dove §. 290 S. 1021; v. Sicherer §. 76 S. 598 ff.; Bartels §. 5 S. 29, S. 74 S. 300 fl.; Roth und v. Meibom §. 98 S. 349; Vertram §. 145; Lang §. 66 S. 343 und württemb. Gesetz vom 8. August 1875 Art. 5; ferner gothasches Ehegesetz vom 15. August 1834 §. 73 und schwarzburg=sondershausensches Ehescheidungsgesetz vom 30. August 1845 §. 25). Auf dem Standpunkte eines konfessionell gesonderten Eherechts steht in der hier fraglichen Hinsicht auch das österr. G. B. §. 111, verb. mit §. 115, indem es für katholische Ehen und für gemischte Ehen zwischen einem Katholiken und nichtkatholischen christlichen Religionsverwandten die Scheidung dem Bande nach verbietet und die letztere nur für Ehen nichtkatholischer christlicher Religionsverwandten und für jüdische Ehen (§§. 133—136) gestattet. Auch das sächsische G. B. §§. 1766, 1767 1769 läßt für katholische Ehen und bei gemischten Ehen in Ansehung des katholischen Theils die Ehescheidung nicht zu (vergl jedoch jetzt das Gesetz vom 5. November 1875 §. 9). Das preußische A. L. R., obwohl dasselbe eine einheitliche staatliche Ehegesetzgebung für die Angehörigen der verschiedenen Konfessionen aufstellt, sah sich doch im Hinblick darauf, daß damals in den meisten Provinzen der preußischen Monarchie die Ehegerichtsbarkeit durch geistliche Gerichte ausgeübt wurde, genöthigt, auch auf den Fall Rücksicht zu nehmen, daß durch die katholischen Ehegerichte auf beständige Dren¬

1025 Allgemeine Begründung. §. 1. nung von Tisch und Bett erkannt werden würde; es bestimmt deshalb II. 1 §. 734, daß, wenn unter katholischen Ehegatten auf beständige Separation von Tisch und Bett erkannt sei, dies alle bürgerlichen Wirkungen einer gänzlichen Ehescheidung haben solle. Dagegen soll, wenn auch nur einer der Ehegatten der protestantischen Religion zugethan ist, auf bloße Trennung von Tisch und Bett nicht erkannt werden (II. 1 §. 733). Nachdem durch die Verordnung vom 2. Januar 1849 die geistliche Ehejerichtsbarkeit aufgehoben worden war, wurde mit dem Wegfall der Voraussetzung des §. 734 die Vorschrift des letzteren auch auf katholische Ehen nicht mehr angewandt, ondern immer nur auf Scheidung vom Bande erkannt (v. Sicherer §. 77 S. 608). Auf dem Boden des preußischen A. L. R. steht in der hier fraglichen Beziehung auch das weimarsche Gesetz vom 7. Oktober 1823 §§. 48, 49 (v. Sicherer §. 77 S. 609; Stölzel a. a. O. S. 5 Anm. 13). dun Abweichend von den bisher bezeichneten Rechtsgebieten wurde dagegen in Schleswig=Holstein, wo nach den Reskripten vom 2. Juni 1807 und vom 8. Februar 1808 auch die Katholiken der Gerichtsbarkeit der protestantischen Konsistorien unterworfen waren, auch bei katholischen, wie bei gemischten Ehen nur auf Scheidung vom Bande erkannt. (Stölzel a. a. O. S. 6 Anm. 16, v. Sicherer §. 77 S. 609). Dasselbe gilt auch nach der nürnberger Ehescheidungsordnung vom 25. November 1803 Nr. 90. Eine vermittelnde Stellung gegenüber dem Dogma der katholischen Kirche und zwar wesentlich zu dem Zwecke, um den Angehörigen der katholischen Kirche die Freiheit zu gewähren, sich, ohne ihr Gewissen zu verletzen, von ihrem Ehegatten trennen zu können (vergl. Jachariä III §. 490 S. 153), hat der französische code eingenommen, indem er dem Kläger, welcher die Scheidung aus einer bestimmten Ursache verlangen kann, die Befugniß giebt, statt derselben die beständige Trennung von Tisch und Bett zu fordern. Nach dreijähriger Dauer der Trennung kann jedoch der Beklagte, sofern nicht wegen Ehebruchs der Frau auf jene Trennung erkannt war, Scheidung der Ehe dem Bande nach verlangen, es sei denn, daß der Kläger sich zur ungesäumten Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft bereit erklärt (code art. 306, 310). Mit dem code stimmt das badische L. R. und, wenn auch in Einzelheiten abweichend, doch im Wesentlichen, namentlich was das Recht des Klägers anlangt, zwischen Ehescheidung und beständiger Trennung von Tisch und Bett zu wählen, der hessische Entwurf II Art. 105—115 und das niederländische G. B. Art. 288, 254—261 überein. Der hessische Entwurf giebt jedoch nach Ablauf einer dreijährigen Trennungszeit auch dem unschuldigen Theile noch das Recht, die völlige Scheidung vom Bande zu verlangen, während nach dem niederländischen G. B. nur nach Ablauf von 5 Jahren und auch dann nur mit beiderseitiger Einwilligung die beständige Trennung von Tisch und Bett in völlige Scheidung vom Bande umgewandelt werden kann. In Frankreich ist indessen durch Gesetz vom 8. Mai 1816 die Ehescheidung gänzlich abgeschafft worden und dort jetzt nur noch beständige Trennung von Tisch und Bett zulässig. Diesem Vorgange ist auch das italienische G. B. Art. 148—158 gefolgt. Dagegen wurden in Elsaß=Lothringen durch Gesetz vom 27. November 1873 die Bestimmungen des code wieder hergestellt. Für Deutschland ist in dem hier fraglichen Punkte bereits durch den §. 77 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Familienrecht. 257

1026 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Personenstandes u. s. w. vom 6. Februar 1875 einheitliches Recht geschaffen worden. Dasselbe bestimmt, daß, wenn nach dem bisherigen Rechte auf beständige Trennung von Tisch und Bett zu erkennen sein würde, fortan die Auflösung des Bandes der Ehe auszusprechen ist. Daneben ist zum Zwecke der zeitlichen Ausgleichung der verschiedenen Gesetzgebungen in Deutschland für solche Fälle, wo vor dem Inkrafttreten des Reichsgesetzes auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkannt worden, edem der Ehegatten, sofern eine Wiedervereinigung derselben nicht stattgefunden, das Recht gegeben, auf Grund des ergangenen Urtheils die Auflösung des Bandes der Ehe im ordentlichen Prozeßverfahren zu beantragen. Auf demselben Standpunkte, wie das gedachte Reichsgesetz, steht auch das züricher G. B. §§. 175 ff., 199 ff. sowie das schweizer B. G. vom 24. Dezember 1874 Art. 43—48, 63. Wenn der Entwurf dem Reichsgesetze vom 6. Februar 1875 folgt, so ist er, abgesehen von dem äußeren Grunde, daß die Zulässigkeit der Scheidung dem Bande nach und die Unzulässigkeit der beständigen Trennung von Tisch und Bett in Deutschland als einheitliches Recht bereits besteht, dabei von folgenden Erwägungen geleitet worden: Die Ehe ist ihrem innersten Wesen nach eine für die ganze Lebensdauer guch bestimmte Verbindung. Die volle Lebensgemeinschaft, welche sie zwischen Mann und Weib herstellt, unterscheidet sie sowohl durch ihren die ganze Persönlichkeit und alle Lebensinteressen ergreifenden Umfang, als durch die in ihr erfolgende geschlechtliche Vereinigung von allen anderen Verbindungen und giebt ihr die Natur eines Organismus. Sie bildet die unentbehrliche Grundlage der Familie und eines gesunden Staatswesens. Trotzdem ist an sich eine doppelte Auffassung der Scheidungsfrage vom sittlichen Standpunkte aus möglich. Man kann davon ausgehen, daß die Ehe als innigste Lebensgemeinschaft auf der gegenseitigen Liebe und Hingebung beruhen müsse, und daß, wo diese fehle, der Ehe ihre sittliche Grundlage entzogen sei und folgeweise eine Scheidung derselben eintreten müsse. Die wahre Ehe, die auf der echten Liebe beruhende Lebensgemeinschaft, könne nur durch den Tod geschieden werden, weil eben die Liebe eine andere Scheidung nicht zulassen werde. Wenn aber die Liebe fehle, so sei in der That eine wahre Ehe gar nicht vorhanden und die Scheidung, die auf Verlangen eines Theils oder beider Theile eintrete, sei nicht Scheidung einer Ehe, sondern nur die Auflösung eines unsittlichen Verhältnisses, welches äußerlich als Ehe erschienen sei. Diese Auffassung würde in ihrer äußersten Konsequenz dahin führen, die Scheidung jeder Ehe nicht nur mit gegenseitiger Zustimmung, sondern auf einseitiges Verlangen jedes Theils zuzulassen, indem durch ein solches Verlangen für sich allein genügend konstatirt würde, daß wenigstens auf der einen Seite die echte Liebe fehle und somit die sittliche Grundlage der Ehe weggefallen sei. Dieses Prinzip der individuellen Freiheit der Ehegatten beherrscht das ganze römische Eherecht (vergl. Bruns in v. Holtzendorffs Encyklopädie, 2. Aufl. S. 417; Keller, Pand. §. 391 S. 730 v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtlicher Abhandlungen S. 556). Auch war die freie Ehescheidung altgermanischer Grundsatz (Dove in Herzog's Encyklopädie, Bd. XIII S. 486). Die zweite aus dem Christenthume hervorgegangene Auffassung geht davon aus, was die Ehe nach der natürlichen und göttlichen Ordnung sein soll. Dieses solle wird als sittliche Pflicht der Ehegatten aufgefaßt. Es ist ihrem freien Entschlusse überlassen,

1027 Allgemeine Begründung. §. 1. ob sie eine Ehe eingehen wollen, und wo diese Freiheit fehlt, wird deshalb die Ehe als nichtig oder anfechtbar behandelt. Wenn sie aber die Ehe mit freiem Entschlusse eingegangen sind, so haben sie damit alle Pflichten übernommen, welche aus dem Wesen der Ehe, wie sie sein soll, entspringen. Alle diese Pflichten lassen sich in der Forderung einer liebevollen ehelichen Gesinnung zusammenfassen. Man kann zwar sagen, daß als sittliche Pflicht nur das hingestellt werden könne, was der sittliche Wille zu leisten im Stande sei. Der menschliche Wille sei aber außer Stande, jene, das ganze Wesen erfassende und durchglühende Liebe hervorzubringen, welche die Grundlage der eigentlichen Ehe bilden müsse. Unzweifelhaft richtig ist, daß diese Liebe durch den Willen nicht geschaffen werden, daher auch nicht sittliche Pflicht sein kann. Wie aber die Liebe zu Gott und die Nächstenliebe als sittliche Pflicht gefordert werden kann, so kann auch als Ausfluß derselben eine liebevolle Gesinnung gegen den Gatten gefordert werden, welche in ihrer spezifischen Richtung auf die Ehe alle Zwecke derselben als einer vollständigen Lebensgemeinschaft zu erfüllen trachtet. Gemeinschaftliches Tragen von Glück und Unglück, Gemeinsamkeit der materiellen und geistigen Interessen, gegenseitige Hülfe in der sittlichen Veredelung, liebevolles Ertragen der beiderseitigen Schwächen, die geschlechtliche Gemeinschaft, die Erziehung der Kinder u. s. w., dies Alles läßt sich auch ohne jene von dem Willen unabhängige, leidenschaftliche Gemüthsliebe durch die sittliche Unterwerfung des Willens unter den Zweck der Ehe erreichen. Eine wahrhaft glückliche Ehe ist allerdings nur mit jener Gemüthsliebe möglich, eine pflichtmäßige auch ohne sie. Wer eine solche Pflicht ohne die echte Liebe, die ihre Erüllung zum Glück macht, durch die Eingehung der Ehe übernimmt, muß sie tragen, ie mag ihm schwer werden oder nicht. Daß Viele sie nicht erfüllen, Manche in dem vergeblichen Bemühen, sie zu erfüllen, zu Grunde gehen, kann an der Sache selbst nichts ändern. Und diese Pflicht ist nicht blos eine Pflicht gegen den anderen Gatten, sondern eine von dessen Willen unabhängige, objektiv durch die Institution der Ehe selbst gegebene, welche daher ebensowenig erlassen werden kann, wie die Nächstenliebe. Von diesem Standpunkte aus wird die unbedingte Unauflöslichkeit der Ehe vertheidigt, indem geltend gemacht wird, daß, wie das schlimmste Verschulden eines Nebenmenschen uns nicht von der Pflicht der Nächstenliebe gegen ihn entbinde, ondern dadurch nur die Art ihrer Aeußerung in Folge konkurrirender anderer Rechte und Pflichten modifizirt werde, so auch die eheliche Liebespflicht nie aufgehoben, ondern höchstens das äußere Leben durch Verschulden des andern Theils modifizirt werden könne. Ein deutsches bürgerliches Ges. B. wird der christlichen Gesammtanschauung im Volke entsprechend davon auszugehen haben, daß im Eherechte nicht das Prinzip der individuellen Freiheit der Ehegatten herrscht, sondern die Ehe als eine von dem Willen der Ehegatten unabhängige sittliche und rechtliche Ordnung anzusehen ist. Daraus läßt sich indessen die absolute Unzulässigkeit der Ehescheidung nicht ableiten. Es läßt sich daraus schwerlich auch nur die unbedingte sittliche Pflicht der Ehegatten, sich nicht zu scheiden, folgern, indem Fälle denkbar sind, in welchen die Parallele zwischen der Pflicht der Nächstenliebe und der ehelichen Liebe nicht mehr paßt und die besondere Natur und Richtung der letzteren eine vollständige Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft und damit des wesentlichen Inhalts der Ehe als sittlich gerechtfertigt erachtet werden muß. Jedenfalls aber wird anzuerkennen sein, daß Fälle 2575

1028 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. denkbar sind, in welchen der Staat mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des Lebens, die realen Verhältnisse und den Charakter der Ehe als eines Rechtsverhältnisses kein Interesse und keine Veranlassung haben, die Pflicht der Gatten, sich nicht zu scheiden als eine Rechtspflicht anzuerkennen, in welchen er vielmehr die Auflösung der Ehe gestatten muß, weil die sittlichen Grundlagen derselben zerstört, die Voraussetzungen dieser innigsten Lebensgemeinschaft gänzlich geschwunden sind und deshalb die Ehe als segenbringend und veredelnd nicht mehr gedacht, auch vom Standpunkte der Gerechtigkeit aus dem die Auflösung der Ehe verlangenden Gatten die Fortsetzung derselben nicht ferner zugemuthet werden kann. Hat doch selbst die katholische Kirche die äußerste Konsequenz jener Auffassung nicht gezogen, indem sie im Falle des Ehebruchs oder eines demselben gleichstehenden Fleischesverbrechens dem unschuldigen Theile ein unbedingtes Recht der Trennung von Tisch und Bett auf Lebenszeit gewährt; denn mit einer solchen Trennung wird die eheliche Gemeinschaft materiell vollständig aufgehoben, und die Annahme, daß die Ehe dem Bande nach fortbestehe, wahrt die Unauflöslichkeit der Ehe nur der Form nach. Von der Auflösung dem Bande nach unterscheidet sich diese beständige Trennung von Tisch und Bett praktisch nur dadurch, daß, so lange die getrennten Gatten leben, keiner derselben eine andere Ehe eingehen kann, mithin eine Wiedervereinigung derselben bis zum Tode des einen oder anderen noch möglich ist. Die Vortheile dieser Möglichkeit werden jedoch, wenn man die realen Verhältnisse ins Auge faßt, weit überwogen durch die Nachtheile und Gefahren, welche das Verbot der Wiederverheirathung, namentlich in den Mittelständen und den unteren Klassen der Bevölkerung, für den Hausstand, die Nahrungsverhältnisse, die Erziehung der Kinder, sowie für die Sittlichkeit mit sich bringt. Insbesondere ist es für den unschuldigen Theil eine große Härte, wenn er durch die Schuld des andern Theiles, der seinerseits die ehelichen Pflichten mit Füßen getreten und ihm die Fortsetzung der Ehe unerträglich gemacht hatte, jenen Nachtheilen ausgesetzt und für die Lebenszeit des andern Theiles des Segens der Ehe gänzlich beraubt sein soll. Vom Standpunkte eines bürgerlichen Gesetzbuchs aus kann daher das Institut der beständigen Trennung von Tisch und Bett nicht gebilligt und jedenfalls nicht als allgemeine staatliche Einrichtung statt der Auflösung der Ehe dem Bande nach empfohlen werden. Wenn dennoch in Frankreich und Italien die unbedingte Unauflöslichkeit der Ehe auch auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts zur rechtlichen Nothwendigkeit erhoben und dort nur eine beständige Trennung von Tisch und Bett zugelassen ist so dürfte dies wesentlich mit Rücksicht auf die vorwiegend katholische Bevölkerung in jenen Ländern und das Dogma der katholischen Kirche von der Unauflöslichkeit der Ehe geschehen sein. Zwar hat noch neuerdings Huc, le code civile italien et le code Napoléon Bd. II S. 74 ff., auch vom Standpunkte eines bürgerlichen Gesetzbuches aus die französische und italienische Gesetzgebung in dieser Beziehung zu vertheidigen gesucht, allein seine dem Wesen der Ehe als einer Institution und als eines Zustandsverhältnisses und dem Interesse der Familie entnommenen Gründe dürften den obigen Erwägungen gegenüber nicht als durchschlagend anzuerkennen sein. Es könnte nur etwa in Frage kommen, ob vielleicht nach dem Vorgange anderer Gesetzgebungen, welche im Uebrigen das staatliche Ehescheidungsrecht einheitlich gestalter haben, nämlich des code, des badisch. L. R., des niederländ. G. B. und des hessisch. Entwurfs, um das Gewissen der Katholiken zu schonen, dem Kläger die Wahl ge

Allgemeine Begründung. §. 2. 1029 lassen werden soll, statt der Ehescheidung die beständige Trennung von Tisch und Bett zu verlangen oder nach dem Vorgange des österr. und sächs. G. B. gradezu die Bestimmung aufzunehmen sei, daß für Katholiken an Stelle der Ehescheidung die beländige Trennung von Tisch und Bett trete. Der Entwurf glaubte jedoch, diese Frage verneinen zu sollen. Vom Standpunkte eines bürgerlichen Gesetzbuchs aus kann namentlich in einem paritätischen Staate auf das besondere Dogma einer einzelnen Kirche keine Rücksicht genommen werden. Dazu kommt, daß in dem hier in Frage stehenden Punkte bereits einheitliches Recht in Deutschland besteht. Endlich kann auch nicht anerkannt werden, daß für die Angehörigen der katholischen Kirche eine Beschwerung des Gewissens entsteht, wenn sie in solchen Fällen, in denen die katholische Kirche die beständige Trennung von Tisch und Bett gestattet, eine Klage auf Ehescheidung erheben, da es sich immer nur um eine Auflösung des Rechtsverhältnisses der Ehe handelt und es ihrem Gewissen überlassen bleibt, ob sie von der nach dem bürgerlichen Rechte in Folge der Ehescheidung ihnen zustehenden Befugniß der Wiederverheirathung Gebrauch machen oder sich in dieser Beziehung in ihrem Gewissen durch das Band der früheren Ehe noch gebunden erachten wollen. Um so weniger kann von einer Verletzung des Gewissens die Rede sein, wenn die Eingehung der Ehe in bürgerlicher Form geschieht und die Auflösung dieser nach bürgerlichem Rechte geschlossenen Ehe in Frage steht. Außerdem wird es durch die Civilehe den geschiedenen katholischen Ehegatten ermöglicht, nach erfolgter Scheidung sich in der Form der Eingehung einer neuen bürgerlichen Ehe wieder zu vereinigen, während allerdings ohne das Institut der Civilehe ihnen diese Möglichkeit abgeschnitten sein würde, weil die katholische Kirche solche Personen, deren Ehe nach dem Rechte der Kirche trotz der bürgerlich erfolgten Scheidung als noch fortbestehend anzusehen ist, von ihrem Standpunkte aus und mit Rücksicht auf den sakramentalen Charakter der Ehe zur nochmaligen Eingehung der Ehe nicht zulassen kann. II. Die gesetzlichen Scheidungsgründe. 1. Die allgemeinen Gesichtspunkte. bann ne §. 2. In der Anlage VII §. 1 ist eine Uebersicht gegeben, aus welchen Gründen die bestehenden Rechte die Scheidung zulassen und im §. 2 daselbst eine ausführliche Darstellung beigefügt, in welcher Art in Preußen das landrechtliche Scheidungsrecht zu reformiren versucht worden ist. Es kann deshalb hier insoweit auf jene Anlage verwiesen werden und die nachstehende Ausführung sich im Wesentlichen darauf beschränken, den Standpunkt des Entwurfs darzulegen und zu rechtfertigen. Da die Ehe ihrem Begriffe und Wesen nach unauflöslich, die Scheidung der Ehe dem Bande nach daher stets etwas Anomales ist, so verdient schon aus diesem Gesichtspunkte die Julassung der Scheidung keine Begünstigung, vielmehr ist die letztere unter allen Umständen auf anomale Zustände zu beschränken und nur insoweit zuzulassen, als diese die Zulassung der Scheidung nothwendig machen. Für eine strengere Gestaltung des Ehescheidungsrechts sprechen aber auch vom staatlichen Standpunkte aus die gewichtigsten Gründe. Der Staat hat ein dringendes Familienrecht. 258

1030 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Interesse daran, darauf hinzuwirken, daß die Ehe als die Grundlage der Gesittung und der Bildung so ist, wie sie sein soll, und deshalb das Bewußtsein des sittlichen Ernstes der Ehe und die Auffassung derselben als einer von dem Willen der Ehegatten unabhängigen sittlichen Ordnung im Volke zu fördern. Dies geschieht aber durch Erschwerung der Ehescheidung. Es wird dadurch einerseits der Eingehung leichtsinniger Ehen mehr entgegengetreten, andererseits darauf hingewirkt, daß die Führung in der Ehe selbst eine dem Wesen der letzteren entsprechendere ist; denn wenn die Ehegatten wissen, daß die Ehe nicht leicht wieder gelöst werden kann, so werden die Leidenschaften, welche den Wunsch nach Scheidung erzeugen, eher unterdrückt, eheliche Jerwürfnisse leichter wieder beseitigt werden und an Stelle der Willkür die Selbstbeherrschung treten und das Bestreben, sich ineinander zu schicken. Mit Recht weist ferner v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V S. 239, 241, darauf hin, daß auf der Festigkeit der Ehe im Gegensatze zum Konkubinate die höhere sittliche Stellung des weiblichen Geschlechts und der mit dem Familienleben verbundene Segen, die sichere Uebertragung unseres ganzen Besitzthums sittlicher Gesinnung auf die nachwachsende Generation beruhe. Außerdem kommt in Betracht, was schon in dem Eingange des Edikts des Königs Friedrich II. über die Ehescheidungen vom 17. November 1782 hervorgehoben wird, daß durch eine zu große Erleichterung der Ehescheidungen der öffentliche Wohlstand gefährdet und den in der Ehe erzeugten Kindern wegen des in den Gemüthern der geschiedenen Ehegatten gegen die Kinder nur allzuleicht entstehenden Kaltsinns sowohl durch Vernachlässigung der Erziehung als durch Entfremdung und Zersplitterung des Vermögens der größte Nachtheil zugefügt werde vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 248 ff.) Auf der anderen Seite darf aber die staatliche Gesetzgebung nicht den Maßstab der Vollkommenheit anlegen und nicht die erhabensten Ziele des Sittengesetzes zum bürgerlichen Gesetze erheben. Sie darf nicht außer Acht lassen, daß nicht Jeder die durch das Sittengesetz geforderte sittliche Kraft der Selbstbeherrschung hat, daß es thatsächlich Ehen giebt, die so zerrüttet sind, daß jede Hoffnung auf Wiederaussöhnung verschwunden ist und deshalb die Fortdauer der Ehe, statt zur Veredlung der Gatten beizutragen und ihnen und den Kindern zum Segen zu gereichen, allseitig nur verderblich wirken, insbesondere auch den Wohlstand der Familie zerrütten und auf die Erziehung und Gesittung der Kinder den nachtheiligsten Einfluß ausüben würde. Dazu kommt endlich noch der Charakter der Ehe als eines Rechtsverhältnisses, welcher dem Staate die Pflicht des Rechtsschutzes zu Gunsten des einen Gatten gegen den anderen auferlegt, wenn letzterer seine durch die Ehe begründeten ehelichen oder fittlichen Pflichten schuldvoller Weise verletzt. Da aber nach der Natur der Ehe als eines wesentlich sittlichen Verhältnisses die Erfüllung der ehelichen Pflichten bezw. die Wiederherstellung des gestörten Rechtszustandes durch äußeren Zwang theils überhaupt nicht, theils nur sehr unvollkommen in blos äußerlicher Weise zu erreichen sein würde, die Anwendung eines solchen Zwanges dem Wesen der Ehe überhaupt nicht entspricht, so kann dem unschuldigen Theile ein wirksamer Rechtsschutz nur dadurch gewährt werden, daß ihm das Recht gegeben wird, die Scheidung zu verlangen, wenn das schuldvolle, dem Wesen der Ehe zuwiderlaufende Verhalten des anderen Theils der Art ist, daß ihm die Fortsetzung der Ehe als Rechtspflicht nicht mehr zugemuthet werden kann und sein durch die Rechtsverletzungen des anderen Theils begründetes

1031 Allgemeine Begründung. §. 3. Interesse deshalb gerade in der Auflösung des Rechtsverhältnisses besteht. Andererseits muß aber der Charakter der Ehe als eines Rechtsverhältnisses auch dahin führen, den einen Gatten gegen willkürliche Auflösung der Ehe durch den anderen zu schützen und demjenigen Ehegatten das Recht auf Scheidung zu versagen, der zur Begründung der Behauptung, daß die Ehe zerrüttet sei, sich auf sein eigenes schuldvolles Verhalten berufen wollte. Mr Gr Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß bei der Frage, in welchen Fällen die Scheidung zugelassen werden soll, theils die Doppelnatur der Ehe als einer sittlichen Ordnung und als eines Rechtsverhältnisses, theils das Bedürfniß des Lebens und die Erfahrung zu berücksichtigen ist. Schließlich mag auch noch darauf hingewiesen werden, wie es in hohem Grade wünschenswerth erscheinen muß, wenn das staatliche Ehescheidungsrecht sich von den Anschauungen der Kirche nicht zu weit entfernt. Wenngleich durch die Einführung der obligatorischen Civilehe der Konflikt zwischen Staat und Kirche in der Scheidungsfrage insofern gelöst ist, als diejenigen Personen, welche aus einem von der Kirche nicht anerkannten Grunde geschieden worden, in der Lage sind, eine bürgerlich rechtsgültige Ehe eingehen zu können, so liegt es doch im Interesse des Staats, wie der Kirche, wenn die Kluft, welche das bürgerliche und kirchliche Ehescheidungsrecht trennt, möglichst eingeengt und auf diese Weise die Zahl der Fälle, in denen die kirchliche Trauung verweigert wird, wenn dieselben auch im Hinblick auf die von der idealen Aufgabe der Kirche verschiedene Aufgabe des Staats, den realen Verhältnissen und dem Bedürfnisse des Lebens Rechnung zu tragen, nicht gänzlich zu vermeiden sein werden, auf ein möglichst enges Gebiet begrenzt werden (vergl. über den Standpunkt der evangelischen Kirche in Preußen, sowie in Bayern die Anlage VII §. 2 g. E.). 2. Die einzelnen Kategorieen der Scheidungsgründe. A. Die auf Verschuldung beruhenden Scheidungsgründe. Relativität dieser Scheidungsgründe und Zurückführung derselben auf ein gemeinsames Prinzip. §. 3. Während das kanonische Recht, indem es vorwiegend die durch die Ehe bewirkte Verbindung der Gatten zur natürlichen Einheit und die Ausschließlichkeit der geschlechtlichen Gemeinschaft ins Auge faßt, nur wegen Ehebruchs und der demselben gleichstehenden Fleischesverbrechen die beständige Trennung von Tisch und Bett gestattet, hat das gemeine protestantische Eherecht zugleich auf die ethische und rechtliche Seite der Ehe ein entscheidendes Gewicht gelegt und von jeher neben dem Ehebruche auch die bösliche Verlassung, durch welche ein Theil den anderen des Segens der Ehe eigenmächtig beraubt, als Scheidungsgrund anerkannt, und hat die gemeinrechtliche Praxis auf Grund der Analogie diese beiden Scheidungsgründe bald in weiterem bald in geringerem Umfange auch noch in anderen Fällen schwerer sittlicher Verschuldung bezw. eigenmächtiger Verletzung ehelicher Pflichten die Scheidung zugelassen. Die Analogie hat jedoch nur zur Anerkennung weiterer absoluter Scheidungsgründe nicht zur Aufstellung anderer relativer Scheidungsgründe in der Art geführt, daß der Richter im einzelnen Falle zu prüfen hat, ob die als Scheidungsgründe anerkannten

1032 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Thatsachen nun auch wirklich im gegebenen Falle die Zerrüttung der Ehe herbeizuführen geeignet waren und auch wirklich zur Folge gehabt haben, wenngleich bei einzelnen, in ihren Voraussetzungen dem richterlichen Ermessen einen weiteren Spielraum lassenden Scheidungsgründen, z. B. bei Sävitien, auch jener Gesichtspunkt auf das richterliche Urtheil nicht ohne Einfluß bleiben kann. Ebensowenig hat sich gemeinrechtlich der allgemeine Rechtssatz ausgebildet, daß der Richter in allen Fällen die Ehe zu scheiden befugt ist, wo seiner Auffassung nach die Analogie des Ehebruchs oder der böslichen Verlassung zutrifft; jene Analogie ist vielmehr bei der gewohnheitsrechtlichen Ausbildung einzelner bestimmter weiteren Scheidungsgründe nur das leitende Prinzip gewesen. Dagegen hat der Gedanke einer clausula generalis dort allerdings Boden gefaßt, wo die Praxis (vergl. Anl. VII §. 1) nach vorgängiger zeitweiliger Trennung von Tisch und Bett dann gänzliche Scheidung eintreten läßt, wenn die zeitweilige Trennung den Erfolg der Wiederaussöhnung nicht gehabt hat denn die Zulassung der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett ist gemeinrechtlich nicht von dem Vorhandensein einzelner bestimmter Gründe abhängig, sondern allgemein da statthaft, wo Ursachen vorhanden sind, welche das Zusammenleben des einen Gatten mit dem andern zur unerträglichen Last machen. Außerdem vertritt in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen das Scheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit in Geltung ist (vergl. unten §. 8), dieses Institut gewissermaßen die Stelle einer gesetzlich anerkannten clausula generalis. ann Die meisten neueren Kodifikationen stellen, wie das gemeine protestantische Eherecht, aus dem Gesichtspunkte der Verschuldung nur einzelne bestimmt bezeichnete, in der Regel einen absoluten Charakter an sich tragende Scheidungsgründe auf, so das preuß. A. L. R., das österr. G. B., das gothasche Ehegesetz v. 15. Aug. 1834 das schwarzburg=sondershausensche Gesetz v. 30. Aug. 1845, das frankfurter Gesetz v. 19. Nov. 1850, das sächs. G. B., das züricher G. B., die schwedische Gesetzgebung, der französische code, der hess. Entw., das niederländische G. B. und in Ansehung der beständigen Trennung von Tisch und Bett das italienische G. B. (vergl. die Anlage VII §. 1). Nur einzelne Scheidungsgründe, indem sie dem richterlichen Ermessen einen weiteren Spielraum und damit die Würdigung der Frage gestatten, welche Wirkung das Verhalten des Beklagten in concreto auf das eheliche Verhältniß gehabt hat, nehmen dadurch nach der einen oder andern Gesetzgebung bisweilen einen relativen Charakter an, so z. B. gewisse Sävitien und schwere Ehrenkränkungen (sächs. G. B. §. 1736, gothasches Ehegesetz §§. 102, 103, code art. 231 — dazu Stabel S. 68, 69 — italienisches G. B. Art. 150, hess. Entw. II Art. 82, württembergsches Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 8 — vergl. Anlage VII §. 1 —), ferner der im züricher G. B. §. 195 sich findende Scheidungsgrund wegen fortgesetzter liebloser und pflichtwidriger Behandlung. Abweichend von diesen Gesetzgebungen stellt dagegen die altenburgsche Eheordnung v. 13. Mai 1837 §. 194 neben den einzelnen besonders hervorgehobenen Scheidungsgründen eine clausula generalis auf, indem sie bestimmt, daß gültige Ehen nicht nur aus jenen speziell benannten Gründen, sondern auch auf Grund anderer, die Zwecke der Ehe wesentlich hindernden, ihnen gleich zu achtenden Umstände durch richterliches Urtheil getrennt werden können. Auf demselben Boden steht auch das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874

1033 Allgemeine Begründung. K. 3. Art. 45 —47 insofern, als es neben der Scheidung auf gemeinschaftlichen Antrag und aus bestimmten absoluten Gründen die Scheidung auch dann nach richterlichem Ermessen gestattet, wenn zwar keiner der bestimmten Scheidungsgründe vorliegt, gleichwohl aber das eheliche Verhältniß tief zerrüttet erscheint. # Einen noch andern Weg haben die preuß. Entwürfe über Ehescheidungen (vergl. Anlage VII §. 2) eingeschlagen, indem sie zwar einzelne landrechtliche Scheidungsgründe, namentlich Ehebruch und bösliche Verlassung, als absolute Scheidungsgründe beibehalten, den übrigen landrechtlichen Scheidungsgründen dagegen, soweit nicht deren gänzliche Aufhebung in Antrag gebracht ist, einen relativen Charakter in der Art geben, daß die letzteren nur dann zur Scheidung führen, wenn der Richter aus dem ganzen Inbegriffe der Verhandlungen und Beweise die Ueberzeugung gewonnen hat, daß durch die Schuld des verklagten Theils die Ehe in nicht minderem Grade, wie durch Ehebruch oder, wie die Entwürfe von 1844, 1854, 1856 und 1859 hinzufügten, in dem Entwurfe von 1860 aber auf Grund eines bei der Berathung des Entwurfs von 1859 erfolgten Beschlusses des Abgeordnetenhauses weggelassen wurde, wie durch bösliche Verlassung zerrüttet worden sei. 90 Diese Eintheilung in absolute und relative Scheidungsgründe beruht auf der richtigen Erwägung, daß der Gesetzgeber zwar in einzelnen Fällen an der Hand der Erfahrung bei dem Vorhandensein gewisser thatsächlicher Voraussetzungen ohne Weiteres und allgemein annehmen kann, daß dadurch die Fortsetzung der Ehe dem klagenden Theile und zwar vom Standpunkte des bürgerlichen Rechts aus entschuldbarerweise unerträglich geworden und ihm deshalb als Rechtspflicht nicht ferner zuzumuthen ist, daß dagegen in der großen Mehrzahl der Fälle mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der Bildung, die äußere Stellung, sowie auf den Charakter und die Persönlichkeit der Ehegatten sich nicht im Voraus bestimmen läßt, ob gewisse Handlungen des einen zu Gatten, welche zwar unter Umständen die eheliche Gesinnung des andern Theils zerstören und gerechtfertigterweise ihm die Fortsetzung der Ehe unerträglich zu machen geeignet sind, auch in concreto diese Wirkung haben werden, dies vielmehr nur in jedem einzelnen Falle von dem Richter unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände richtig gewürdigt werden kann. So werden je nach der Verschiedenheit der Umstände Mißhandlungen, Ehrenkränkungen, Verurtheilung zu einer entehrenden Strafe, unordentliche Lebensart u. s. w. ganz verschieden wirken. Dieselbe Thatsache kann in dem einen Falle die völlige Verrüttung der Ehe zur Folge haben, während sie in einem andern Falle den ehelichen Frieden vielleicht gar nicht oder doch nur vorübergehend stört. Man geräth daher durch die Aufstellung blos einzelner abstrakter Scheidungsgründe in die Gefahr, entweder zu viel oder aber zu wenig zu thun (vergl. auch v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 297 ff., ferner die Verhandlungen über den preuß. Entwurf eines Gesetzes über Ehescheidungen im Hause der Abgeordneten, Berlin 1857 S. 16 ff. und über den preuß. Entwurf, das Eherecht betr., in den beiden Häusern des Landtags, Berlin 1859, S. 76, 85 ff.). Die hervorgehobenen Gesichtspunkte müssen aber konsequent dahin führen, neben einzelnen zweckmäßig beizubehaltenden absoluten Scheidungsgründen nicht in kasuistischer Weise blos eine doch nie erschöpfende Anzahl bestimmter relativer Scheidungsgründe sondern ein allgemeines, den Bedürfnissen Rechnung tragendes Prinzip aufzustellen und höchstens beispielsweise den einen oder andern relativen Scheidungsgrund besonders Familienrecht. 259

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1034 hervorzuheben. Wenn die preuß. Entwürfe diesen Schritt nicht gethan haben, so dürfte dies wesentlich darin seinen Grund haben, daß es sich damals nicht um eine völlige Neugestaltung des Ehescheidungsrechts, sondern nur um eine Reform des A. L. R. handelte. Wenn man dem Vorstehenden nach die Nothwendigkeit anerkennt, die auf Verschuldung der Ehegatten beruhenden Scheidungsgründe auf ein allgemeines Prinzip zurückzuführen, so erübrigt die Beantwortung der weiteren Frage, worin dieses Prinzip bestehen soll. Da der Ehebruch als absoluter und wichtigster Grund der Scheidung bezw. der beständigen Trennung von Tisch und Bett allgemein und die bösliche Verlassung wenigstens von der großen Mehrzahl der Gesetzgebungen als absoluter Scheidungsgrund anerkannt ist, so liegt es nahe, nach dem Vorgange des gemeinen protestantischen Eherechts von diesen Scheidungsgründen den Ausgangspunkt zu nehmen, den diesen Scheidungsgründen zu Grunde liegenden Gedanken auf ein Prinzip zurückzuführen und letzteres im Gesetze als Rechtssatz hinzustellen. Auf diesem Wege dürfte jedoch zu einem dem praktischen Bedürfnisse genügenden Prinzipe nicht zu gelangen sein. Legt man beim Ehebruche das entscheidende Gewicht darauf, daß durch denselben ein Essentiale der Ehe, nämlich die geschlechtliche Ausschließlichkeit, unwiederbringlich zerstört werde, so kann, von gewissen anderen Fleischesverbrechen abgesehen, von einer analogen Ausdehnung des Ehebruchs überhaupt nicht die Rede sein, da das hervorgehobene Moment auf andere Verletzungen der ehelichen Pflichten, so schwer dieselben auch sein mögen, nicht paßt. In allen anderen Fällen kann das gestörte eheliche Verhältniß doch immer noch durch Besserung und Reue wieder in den vorigen Stand gesetzt werden, wenigstens ist kein Essentiale dauernd zerstört. Ebensowenig führt die Analogie der böslichen Verlassung zu einer Erweiterung der Scheidungsgründe, wenn man das entscheidende Gewicht darauf legt, daß der Verlassende dem andern Theile durch seine Eigenmacht das eheliche Zusammenleben faktisch unmöglich macht. Nur etwa die hartnäckige Versagung der ehelichen Pflicht könnte von diesem Gesichtspunkte aus als eine analoge Ausdehnung jenes Scheidungsgrundes in Betracht kommen, da sie mit jenem Scheidungsgrunde das gemein hat, daß durch die Eigenmacht des einen Theils der andere, wenn auch nicht überhaupt, doch in einem wesentlichen Punkte des Segens der Ehe faktisch beraubt wird. Legt man dagegen beim Ehebruch und der böslichen Verlassung das entscheidende Gewicht darauf, daß sich dieselben als aus bösem Willen hervorgegangen, unmittelbare Verletzungen ehelicher Pflichten darstellen (vergl. v. Scheurl, Sammlung kirchenrechtl. Abhandl., S. 525 ff., insbesondere S. 534, 535), so läßt sich auf Grund der Analogie jener Scheidungsgründe das allgemeine Prinzip hinstellen, daß aus bösem Willen hervorgegangene, unmittelbare Verletzungen ehelicher Pflichten von Seiten des einen Theils dem andern dann ein Recht auf Scheidung geben, wenn jene Verletzungen so schwer sind, daß in Folge derselben nach den konkreten Umständen dem anderen Theile die Fortsetzung der Ehe vom Standpunkte des Rechts aus nicht mehr zugemuthet werden kann, es vom Standpunkte des Rechts aus als entschuldbar zu betrachten ist, wenn dem Verletzten der Wille oder die sittliche Kraft fehlt, seiner seits noch ferner die eheliche Gesinnung zu bethätigen. Der Entwurf glaubt jedoch, daß durch dieses Prinzip dem Bedürfnisse des Lebens nicht genügt wird. Zwar würden auf Grund dieses Prinzips außer dem Ehebruche und den demselben gleich¬

1035 Allgemeine Begründung. §. 3. zustellenden Fleischesverbrechen, sowie der böslichen Verlassung noch folgende in den verschiedenen Rechten anerkannte Scheidungsgründe zur Scheidung führen können, wenn sie im gegebenen Falle die oben bezeichnete Natur und Wirkung gehabt haben, nämlich: Lebensnachstellungen (vergl. für das gemeine protestant. Eherecht Richter¬ Dove §. 287 bei Anm. 27 S. 996, für Hannover Bartels §. 79 S. 340, für Kur hessen Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 6, für Nassau Vertram §§. 139, 143, für Württemberg Lang §. 68 S. 357, ferner preuß. A. L. R. II. 1 §. 699, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 25, gothasches Ehegesetz §§. 97, 102, altenburgsche Eheordnung §. 218, schwarzburg sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 12, frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 4, österr. G. B. §. 115, sächs. G. B. §. 1735, code art. 231, italienisches G. B. 150, hess. Entw. II Art. 82, züricher G. B. §. 191, schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 §. 46 Nr. b) und gefährliche Drohungen (schwarz= burg sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 13, altenburgsche Eheordnung §§. 219, 220, Koch, Anm. 41 zum A. L. R. II. 1 §. 699); Mißhandlungen (vergl. für das gemeine protestant. Eherecht Richter=Dove §. 287 S. 996, 1000, für Hannover Bartels §. 79 S. 340 ff., für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 S. 356, für Nassau Vertram §§. 139, 143, für Württemberg Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 8, ferner preuß. A. L. R. II. 1 §§. 699—702, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 25, 27, österr. G. B. §. 115, gothasches Ehegesetz §§. 97, 98, 102, 103, altenburgsche Eheordnung §§. 219—223, schwarzburg sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 12—14, frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 4 u. 8, sächs. G. B. §§. 1735, 1736, code art. 231, niederl. G. B. Art. 264 Nr. 4, italienisches G. B. Art. 150, hess. Entw. II Art. 82, züricher G. B. §. 191); Ehrenkränkungen (preuß. A. L. R. II. 1 §§. 700—702, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 25, 27, gothasches Ehegesetz §§. 98, 100 chwarzburg= sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 14, frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 8, code art. 231, italienisches G. B. Art. 150, hess. Entw. II Art. 82, züricher G. B. §. 191; vergl. auch Siebenhaar III Anm. 2 zum §. 1735 des sächs. G. B.); falsche Anschuldigung (preuß. A. L. R. II. 1 §. 705, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 25, gothasches Ehegesetz §. 123, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 14, züricher G. B. §. 191); Unverträglichkeit und Zanksucht des einen Theils, welche sich in solchen vorsätzlichen Handlungen äußert, wodurch Leben oder Gesundheit des andern in Gefahr gesetzt wird (A. L. R. II. 1 §. 703, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 28, gothasches Ehegesetz §. 99); fortgesetztes liebloses und pflichtwidriges Verhalten des einen Theils (züricher G. B. §. 195); absichtliche Entziehung des Unterhalts (A. L. R. II. 1 §. 713, züricher G. B. §. 194); sowie hartnäckige Versagung der ehelichen Pflicht (vergl. für das gemeine protestant. Eherecht Richter=Dove §. 287 S. 992, 1001, für Hannover Bartels §. 78 S. 336 ff., für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 5 S. 356, für Nassau Vertram §. 139, 142, für Hamburg Baumeister II §. 73 Anm. 23 S. 36, für Württemberg Lang §. 68 S. 35. und Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 7, für Anhalt §. 4 des Ausführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. v. 10. Mai 1879, für Reuß ä. L. §. 11 des Ausführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. v. 3. Mai 1879, ferner preuß. A. L. R. II. I §. 694, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 28, gothasches Ehegesetz §§. 107—111, altenburgsche Eheordnung §. 217, schwarzburg sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 8, frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 3, sächs. G. B. §. 1731). 259*

1036 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Dagegen werden durch das gedachte Prinzip nicht mitumfaßt solche Fälle, in denen ein Gatte durch ehrloses und unsittliches Verhalten, insbesondere durch entehrende Verbrechen und Vergehen, die er nach Eingehung der Ehe begangen hat, dem andern die Fortsetzung der Ehe in einer vom Rechtsstandpunkte aus entschuldbaren Weise unerträglich macht denn in Fällen dieser Art handelt es sich nicht um eine dolose unmittelbare Verletzung ehelicher Pflichten, sondern um ein schuldvolles Verhalten, welches nur mittelbar die Grundlagen der Ehe als der innigsten Lebensgemeinschaft zu untergraben, die Voraussetzungen für die letztere zu beseitigen geeignet sind. Nach den meisten Rechten wird aber Verurtheilung zu entehrender oder längerer Freiheitsstrafe bald in größerem, bald in geringerem Umfange als Scheidungsgrund anerkannt, so in großen Gebieten des gemeinen protestantischen Eherechts (vergl. Anl. VII §. 1), in Württemberg (Verordn. v. 14. Sept. 1812, Lang §. 68 S. 43), nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 704 ff., der nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 37, dem österr. G. B. §. 115, dem gothaschen Ehegesetze §. 122, der altenburgschen Eheordnung §§. 224 bis 228, dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze §. 2 Nr. 15, dem frankfurter Gesetze §. 15 Nr. 5, dem sächs. G. B. §. 1740, dem code art. 232, dem badischen Gesetze v. 23. Dez. 1871 Art. 14, dem niederl. G. B. Art. 264 Nr. 3, dem italienischen G. B. Art. 151, dem züricher G. B. §. 192 und dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dez. 1874 Art. 46 Nr. es vergl. auch Gesetzrev., Pens. XV. Entw. §. 28 und hess. Entw. II. Art. 83. Auch die verschiedenen preuß. Entwürfe über Ehescheidungen vergl. Anl. VII §. 2) haben diesen Scheidungsgrund ebenfalls, jedoch nur als relativen Scheidungsgrund, beibehalten. In Uebereinstimmung mit diesen Rechten und Entwürfen geht auch dieser Entwurf davon aus, daß strafgesetzwidrige Handlungen unter Umständen als Scheidungsgrund anzuerkennen sein werden; doch sieht er mit Rücksicht auf die ratio dieses Scheidungsgrundes als das entscheidende Moment nicht die Verurtheilung zu einer bestimmten Freiheitsstrafe oder zum Verluste der bürgerlichen Ehrenrechte an, sondern die durch die betreffende strafbare Handlung an den Tag tretende ehrlose Gesinnung, welche es nach den konkreten Umständen gerechtfertigt erscheinen läßt, wenn dem andern Ehegatten dadurch die Fortsetzung der Ehe unerträglich geworden ist. Der Entwurf macht deshalb das Recht auf Scheidung davon abhängig, daß ein Ehegatte durch entehrende Verbrechen oder Vergehen, welche er nach Eingehung der Ehe begangen, eine so tiefgehende Jerrüttung des ehelichen Verhältnisses verschuldet hat, daß dem andern Ehegatten die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann (vergl. auch §. 23 des Gesetzes, betr. die Errichtung eines obersten Gerichtshofes für Handelssachen, v. 12. Juni 1869 u. §. 128 des deutschen G. V. G., wo ebenfalls der Ausdruck ventehrende Verbrechen und Vergehene bezw. Rentehrende Handlung; in dem Sinne gebraucht ist, daß es auf den thatsächlich entehrenden Charakter der Handlung ankommt). Aus demselben Gesichtspunkte muß dann aber auch überhaupt ehrloses oder unsittliches Verhalten des einen Ehegatten als relativer Scheidungsgrund anerkannt werden. Unter diesen Gesichtspunkt können unter Umständen fallen: die Ergreifung eines schimpflichen Gewerbes A. L. R. II. 1 §. 707, Gesetzrev., Pens. XV. Entw. §. 30, schwarzburg= sondershausensches Gesetz §. 1 Nr. 4, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 38); unverbesserliche Trunksucht (A. L. R. II. 1 §§. 708—710, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 36, gothasches Ehegesetz §. 124, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 15 a. E.,

1037 Allgemeine Begründung. K. 3. züricher G. B. §. 193, sächs. G. B. §. 1733); verschwenderisches und unordentliches Leben, wenn dasselbe einen solchen Grad erreicht hat und unter solchen Verhältnissen geführt wird, daß es als unsittlich betrachtet werden muß und insbesondere den Nahrungsstand gefährdet (A. L. R. II. 1 §§. 708—710, 711, Gesetzrev., Pens. XV. Entw. §. 31, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 36, gothasches Ehegesetz §§. 124, 128, schwarzburg sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 15 a. E. u. Nr. 16, frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 6, züricher G. B. §. 193); absichtlich oder durch sittliche Verschuldung herbeigeführte Unfähigkeit zur ehelichen Beiwohnung (sächs. G. B. §. 1734, gothasches Ehegesetz §. 105, schwarzburg sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 9, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 29, züricher G. B. §. 190; vergl. auch für das gemeine protestantische Eherecht Bartels §. 78 S. 338 und für Württemberg Lang §. 68 Anm. 32 S. 355); widernatürliches Benehmen bei oder nach der Beiwohnung (A. L. R. II. 1 §. 695, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 29, gothasches Ehegesetz §. 112, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 8, Lang §. 68 Anm. 30, 31 S. 355); sowie Abscheu und Ekel erregende Krankheiten des andern Theils, welche derselbe sich durch sittliches Verschulden zugezogen hat (schwarzburg, sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 10, züricher G. B. §. 196). Auf Grund der vorstehenden Erwägungen gelangt der Entwurf zu dem Prinzipe, daß aus dem Gesichtspunkte der Verschuldung eines der Ehegatten die Scheidung dann zulässig ist, wenn einer der Ehegatten durch schwere Verletzungen der ihm gegen den andern Ehegatten obliegenden ehelichen Pflichten oder durch ehrloses oder unsittliches Verhalten, insbesondere durch entehrende Verbrechen oder Vergehen, welche er nach Eingehung der Ehe begangen, eine so tief gehende Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses verschuldet hat, daß dem andern Theile die Fortsetzung der Ehe als eine Rechtspflicht nicht zugemuthet werden kann und nach den Umständen des Falls auch keine Aussicht auf Wiederherstellung eines dem Wesen der Ehe entsprechenden Verhältnisses vorhanden ist. Wie schon erwähnt, haben die preußischen Entwürfe über Ehescheidungen die Analogie des Ehebruchs und die Entwürfe von 1844, 1854, 1856 u. 1859 auch die der böslichen Verlassung bei den relativen Scheidungsgründen in der Weise verwerthet, daß die letzteren nur dann zur Scheidung führen sollen, wenn durch die Schuld des Beklagten die Ehe in nicht minderem Grade, als durch Ehebruch bezw. durch Ehebruch oder bösliche Verlassung zerrüttet worden ist. Der Entwurf hat die Hereinziehung dieser Scheidungsgründe zum Zwecke der Vergleichung vermeiden zu ollen geglaubt, weil, soweit man bei diesen Scheidungsgründen das entscheidende Gewicht darauf legt, daß dadurch die Ausschließlichkeit der Geschlechtsgemeinschaft zerstört bezw. das eheliche Zusammenleben durch Eigenmacht unmöglich gemacht wird, die Analogie für die andern Scheidungsgründe nicht paßt, soweit aber die Hineinziehung jener Scheidungsgründe zum Zwecke der Vergleichung auf dem Gedanken beruhen sollte, daß dem andern Theile mit Rücksicht auf die objektive Schwere des Scheidungsgrundes oder das bei derselben zu Tage tretende Maß der subjektiven Verschuldung die Fortsetzung der Ehe entschuldbarerweise unerträglich geworden sein müsse, dieser Gedanke durch das vom Entwurfe aufgestellte Prinzip klarer und direkter zum Ausdruck gelangt sein dürfte. Familienrecht. 260

1038 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. b. Ausnahmen von dem Prinzip der Relativität der Scheidungsgründe. §. 4. Im §. 3 wurden die Gründe dargelegt, weshalb es sich nicht empfiehlt, nur 7 absolute Scheidungsgründe anzuerkennen, vielmehr das Prinzip der Relativität der Scheidungsgründe den Vorzug verdiene. Auf der anderen Seite läßt sich indessen auch das mit dem letzteren System verbundene Bedenken nicht verkennen, daß dadurch dem richterlichen Ermessen ein weiter Spielraum gewährt und damit das Recht des Klägers auf Scheidung ein weniger festes und gesichertes ist. Dieser Gesichtspunkt ist es, welcher nach dem Vorgange der preußischen Entwürfe über Ehescheidungen und des schweizer Bundesgesetzes vom 24. Dezember 1874 Art. 46 den Entwurf bestimmt hat, neben den relativen Scheidungsgründen der clausula generalis einzelne besonders schwere Verletzungen der ehelichen Pflichten als absolute Scheidungsgründe hinzustellen, nämlich Ehebruch und die demselben gleichzuachtenden Fleischesverbrechen, bösliche Verlassung und Nachstellung nach dem Leben. Zwar läßt sich auch von diesen Fällen nicht sagen, daß sie unbedingt in jedem einzelnen Falle die Verrüttung der Ehe zur Folge haben, vielmehr ist es auch hier möglich, daß im einzelnen Falle die gedachten Scheidungsgründe nicht die Wirkung haben, daß dem verletzten Gatten dadurch die Ehe unerträglich geworden ist, sondern derselbe den absoluten Scheidungsgrund nur benutzt, um aus anderen vom Gesetze nicht gebilligten Beweggründen die Auflösung der Ehe zu erreichen. Allein die Verletzung der ehelichen Pflichten in den gedachten Fällen ist objektiv eine so schwere und unmittelbare, daß man in diesen Fällen die Scheidung nicht erst davon abhängig machen darf, ob der Richter die Ueberzeugung gewinnt, daß im gegebenen Falle die Fortsetzung der Ehe dem verletzten Gatten in der That dadurch unerträglich geworden ist. Es erkennen denn auch alle Gesetzgebungen und Entwürfe den Ehebruch und wenigstens die meisten auch die bösliche Verlassung und Lebensnachstellung als absolute Scheidungsgründe an (vergl. im Uebrigen die Motive zu §§. 238—241 und Anl. VII §. 1). Dagegen glaubt der Entwurf, daß die Aufnahme weiterer absoluter Scheidungs¬ Gü gründe weder durch ein Bedürfniß geboten noch auch zweckmäßig ist. Alle anderen unter die Kategorie der Verschuldung fallenden Scheidungsgründe sind der Art, daß es sich empfiehlt, die Frage, ob sie im einzelnen Falle die Verrüttung der Ehe herbeizuführen geeignet sind und wirklich herbeigeführt haben, in jedem einzelnen Falle richterlicher Prüfung und Würdigung vorzubehalten. Was insbesondere Mißhandlungen und Beleidigungen betrifft, so hängt es gerade bei diesen Scheidungsgründen wesentlich von der Würdigung des einzelnen Falles ab, ob dem Verletzten die Fortsetzung der Ehe als Rechtspflicht nicht mehr zugemuthet werden kann. Nicht jede Mißhandlung oder Beleidigung rechtfertigt den Schluß, daß dem Thäter die pflichtmäßige eheliche Gesinnung vollständig fehle bezw. daß die letztere durch jene Handlungen in dem Verletzten vollständig und in solcher Art zerstört worden sei, daß das Recht dies anerkennen müsse. Das Kriterium des gemeinen protestantischen Eherechts, daß die Mißhandlungen, um zur Scheidung zu führen, lebens= oder gesundheitsgefährliche sein müssen (vergl. Bartels §. 79 S. 341), ein Kriterium, welches, wenngleich mit einzelnen Erweiterungen bezw. Modifikationen, auch in verschiedene andere Gesetzgebungen übergegangen ist (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 699—702, nürnb. Ehescheidungsordnung Nr. 25, goth. Ehegesetz §§. 98, 102,

1039 Allgemeine Begründung. §. 4. 103, altenburg. Eheordnung §§. 219—223, schwarzb.=sondershaus. Gesetz §. 2 Nr. 12 und 14, sächs. G. B. §§. 1735, 1736), ist zu eng und zu weit; zu eng, weil sich Mißhandlungen und auch Beleidigungen denken lassen, die, ohne unter jenes Kriterium zu fallen, einen gänzlichen Mangel der ehelichen Gesinnung beweisen bezw. entschuldbarerweise bei dem Verletzten zu bewirken geeignet sind, z. B. grundloses, vielleicht wiederholtes Peitschen oder öffentlich begangene Verleumdungen (vergl. auch gegen jenes Kriterium die Petition des allg. deutschen Frauenvereins an den Reichstag, abgedruckt in den „Neue Bahnena, Organ des allg. deutschen Frauenvereins Bd. XII 1877 Nr. 8); zu weit, weil sich eine einzelne objektiv lebens= oder gesundheitsgefährliche Handlung denken läßt, die, im Zustande äußersten Affekts geschehen, durchaus noch nicht einen gänzlichen Mangel an ehelicher Gesinnung bekundet und andererseits den konkreten Umständen nach auch nicht als geeignet betrachtet werden kann, die eheliche Gesinnung in dem anderen Theile dauernd zu zerstören, so daß, wenn der Verletzte dies dennoch behaupten sollte, angenommen werden muß, daß die Verletzung nur zum Vorwande dient, die eheliche Gesinnung des Verletzten in der That schon vorher, also ohne entschuldbare Ursache gefehlt hat. Wenn andere Gesetzgebungen die Scheidung wegen Mißhandlungen und Beleidigungen davon abhängig machen, daß die Mißhandlungen bedeutendes oder „hartes oder schweres bezw. die Beleidigungen schweres oder tiefer oder grober sind (vergl. code art. 231, bad. L. R. S. 231, italien. G. B. Art. 150, hess. Entwurf II Art. 82, österr. G. B. §. 115, frankf. Gesetz §. 15 Nr. 8, züricher G. B. §. 191, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 46 Nr. b), so gewährt ein derartiges Kriterium dem richterlichen Ermessen zwar einen weiteren Spielraum und wird der Richter bei richtiger Würdigung des Geistes des Gesetzes herausfinden können, worauf es ankommt; allein das entscheidende Moment, daß nämlich die Mißhandlung oder die Beleidigung der Art sein muß, daß dem Verletzten nach den konkreten Umständen die Fortsetzung der Ehe als Rechtspflicht nicht ferner zugemuthet werden kann, wird durch die bezeichneten Kriterien doch nicht so direkt und deutlich ausgedrückt, wie dies geschieht, wenn alle Mißhandlungen und Beleidigungen in die clausula generalis aufgenommen werden. Auch die preußischen Entwürfe über Ehescheidungen haben Mißhandlungen und Beleidigungen unter die relativen Scheidungsgründe gestellt, während dagegen das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 46 Nr. b schwere Mißhandlungen und tiefe Ehrenkränkungen als absolute Scheidungsgründe behandelt. 1911 Das schweizer Bundesgesetz Art. 46 Nr. c hat außerdem die Verurtheilung zu einer entehrenden Strafe unter die absoluten Scheidungsgründe aufgenommen. Auch die übrigen Gesetzgebungen (vergl. die näheren Nachweisungen oben §. 3 u. Anlage VII §. 1) behandeln diesen Scheidungsgrund als einen absoluten, indem sie die Voraussetzungen näher zu bestimmen suchen, unter denen ohne Weiteres angenommen werden könne, daß die Ehe in Folge der Verurtheilung eines Ehegatten wegen strafbarer Handlungen so zerrüttet sei, daß dem anderen Gatten die Fortsetzung der Ehe als Rechtspflicht nicht mehr zugemuthet werden könne. Zum Theil machen sie, wie das schweizer Bundesgesetz, das Scheidungsrecht nur abhängig von der Verurtheilung zu entehrender Strafe oder zu einer schweren peinlichen Strafe oder zu einer Kriminalstrafe oder von der Verurtheilung zu bestimmt bezeichneten Strafarten, namentlich zu gewissen Arten von Freiheitsstrafen, sei es ohne Rücksicht auf die Dauer derselben,

1040 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. sei es unter der Voraussetzung einer bestimmten Dauer, theils erkennen sie jede Verurtheilung zu einer Freiheitsstrafe, welcher Art sie auch sei, als Scheidungsgrund an, sofern die Freiheitsstrafe eine gewisse Dauer erreicht, oder die Verurtheilung wegen bestimmter strafbarer Handlungen, oder sie stellen als Voraussetzung hin, daß die Verurtheilung wegen vorsätzlicher Verbrechen oder wegen gemeiner, nicht politischer Verbrechen zu einer Freiheitsstrafe von gewisser Dauer oder gewisser Art erfolgt sei. Zu den bezeichneten Voraussetzungen wird dann häufig noch die Beschränkung hinzugefügt daß das Recht des anderen Gatten auf Scheidung ausgeschlossen sei, wenn derselbe selbst an der strafbaren Handlung Theil genommen habe (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §. 704 — dazu Koch, Anm. 54 — u. §. 295 des Anh. z. A. G. O. I. 40 §. 64 nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 37, ferner goth. Ehegesetz §. 122, altenb. Eheordnung §. 227, schwarzb.=sondersh. Gesetz §. 2 Nr. 15, sächs. G. B. §. 1740, hess. Entw. II Art. 83) oder selbst wegen derartiger Verbrechen verurtheilt worden sei (züricher G. B. §. 192). Bestimmungen der bezeichneten Art sind indessen immer mehr oder weniger willkürlich und führen zu dem Resultat, daß in einzelnen Fällen die Scheidung gestattet oder versagt werden muß, in welchen sie nach den obwaltenden Umständen, insbesondere mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des klagenden Theils und die wirklichen Beweggründe des Scheidungsantrages, richtiger nicht hätte gestattet bezw. versagt werden sollen. Auch hier empfiehlt es sich deshalb, die clausula generalis zur Anwendung zu bringen, wie denn auch die preuß. Entwürfe den hier in Frage stehenden Scheidungsgrund als relativen Scheidungsgrund behandeln. Dagegen haben die preuß. Entwürfe von 1856, 1859 u. 1860 (vergl. Anlage VII §. 2) die Ergreifung eines schimpflichen Gewerbes (A. L. R. II. 1 §. 707) als absoluten Scheidungsgrund beibehalten. Der Entwurf von 1854 wollte diesen Scheidungsgrund gänzlich beseitigen, weil derselbe seine praktische Bedeutung verloren habe. Da kein Gewerbe mehr mit gesetzlicher Infamie verbunden sei, so würde nach dem Sprachgebrauche nur noch die gewerbsmäßige Hurenwirthschaft als einzig und allein möglicherweise unter jene Bestimmung des A. L. R. fallend übrig bleiben. Da jedoch die formelle Konzessionirung derartiger Hurenwirthschaften nicht mehr vorkomme, so habe jener Scheidungsgrund seine rechtliche Unterlage verloren, und wo die thatsächliche Ergreifung eines solchen Gewerbes geduldet sei, da werde thatsächlich der eine Ehegatte auch stets der Genosse des schimpflichen Gewerbes des anderen sein, also aus diesem Gewerbe keinen Grund zur Scheidung von dem anderen Gatten herleiten können. Außerdem wurde bei der Berathung des Entwurfs in der 1. Kammer eitens der Regierung auf die mit diesem Scheidungsgrunde verbundene Gefahr der Kollusion hingewiesen (vergl. die stenogr. Berichte über die Verhandlungen in der 1. Kammer, 1855 Bd. II S. 117, Bd. I S. 307). Von der 1. Kammer wurde jedoch die Beibehaltung des Scheidungsgrundes beschlossen und ein Antrag, denselben unter die relativen Scheidungsgründe zu stellen, abgelehnt (vergl. die stenogr. Berichte Bd II S. 306—308). Im Anschlusse an diesen Beschluß haben dann die späteren Entwürfe den Scheidungsgrund als absoluten beibehalten und darin die Zustimmung der beiden Häuser des Landtags gefunden. Der Entwurf hält die für die gänzliche Ausscheidung dieses Ehescheidungsgrundes vorgebrachten Gründe nicht für durchschlagend. Praktische Bedeutung kann derselbe bei der gewerbsmäßigen Hurenwirthschaft und der gewerbsmäßigen Kuppelet

1041 Allgemeine Begründung. §. 4. gewinnen, wenn der eine Gatte ein solches Gewerbe betreibt, der andere aber unschuldig daran ist und sich eines guten Rufes erfreut. Da jedoch Fälle dieser Art nur selten sein werden und es immer auf die konkreten Umstände ankommt, so dürfte es nicht gerechtfertigt sein, diesen Scheidungsgrund als einen absoluten zu behandeln. Bringt man aber die clausula generalis auf denselben zur Anwendung, so erledigen sich dadurch die hervorgehobenen Bedenken im Wesentlichen von selbst. S Unter die clausula generalis des Entwurfs fällt auch die hartnäckige Ver sagung der ehelichen Pflicht. Wie bereits oben §. 3 erwähnt wurde, wird dieser Scheidungsgrund von der Mehrzahl der bestehenden Rechte und zwar als absoluter Scheidungsgrund anerkannt; dagegen ist derselbe dem codle, dem badischen L. R., dem niederländischen, italienischen und züricher G. B., sowie dem hessischen Entwurfe unbekannt. Das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 46 und 47 gedenkt dieses Scheidungsgrundes zwar nicht besonders, schließt denselben aber auch nicht ausdrücklich aus, so daß die clausula generalis des Art. 47, darauf Anwendung findet. Der Gesetzrevisor, Pens. XV, Motive S. 328 ff., hat nach dem Vorgange des code die gänzliche Beseitigung dieses Scheidungsgrundes in Antrag gebracht. Ihm sind darin die verschiedenen preußischen Entwürfe über Ehescheidungen (vergl Anlage VII §. 2) gefolgt und hat dieser Vorschlag bei den Berathungen über die verschiedenen Entwürfe die Zustimmung der beiden Häuser des preußischen Landtags gefunden (vergl. die stenogr. Berichte über die Verhandlungen der 1. Kammer, 1855, Bd. I S. 125, 192, Bd. II S. 111, 115, 125, 130, 136, ferner die Verhandlungen des Abgeordnetenhauses im Jahre 1857, besond. Abdruck, S. 3, 13, 42 ff. 245 ff., sowie die Verhandlungen in beiden Häusern des Landtags 1859, besond. Abdruck, S. 5, 422—429, und im Jahre 1860, besond. Abdruck, S. 306, 307, 402) Abweichend von jenen Entwürfen wollte dagegen der aus den Berathungen des Staatsraths hervorgegangene Entwurf von 1844 jenen Scheidungsgrund nicht unbedingt aufheben, sondern nur zu den relativen Scheidungsgründen rechnen (vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 304). Had Gegen die Julassung dieses Scheidungsgrundes wird geltend gemacht, daß ohne Verletzung des Sittlichkeitsgefühls und ohne Unehre auf diesen Grund eine Klage auf Scheidung nicht gestützt werden könne, daß die Geltendmachung dieses Scheidungsgrundes mit großem Aergerniß verbunden zu sein pflege, daß schwer festzustellen sei, wann eine hartnäckige und fortdauernde Versagung der ehelichen Pflicht vorliege, namentlich wenn man von vorgängigen Zwangsmaßregeln absehe, daß endlich durch diesen Scheidungsgrund der Simulation Thür und Thor geöffnet werde; dies sei namentlich dann zu fürchten, wenn die Zwangsmaßregeln in Wegfall kämen, welche nach dem gemeinen protestantischen Eherecht zunächst gegen den sich Weigernden angewendet zu werden pflegten. Win Der Entwurf glaubt jedoch, daß jene Gründe nicht dahin führen können, den hier in Rede stehenden Scheidungsgrund überhaupt zu beseitigen. Derjenige Ehegatte, welcher ohne genügenden Grund hartnäckig und fortgesetzt die Leistung der ehelichen Pflicht weigert, verletzt dadurch in einem wesentlichen Punkte seine durch die Ehe dem anderen Theile gegenüber begründeten Pflichten und ist die dadurch an den Tag tretende Lieblosigkeit, vielleicht gar gehässige Gesinnung geeignet, auch in dem anderen Theile die eheliche Gesinnung zu zerstören und demselben in einer vom Familienrecht. 261

1042 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Rechtsstandpunkte aus entschuldbaren Weise die Ehe unerträglich zu machen. Wo dies aber wirklich der Fall, erscheint es als eine Forderung der Gerechtigkeit, daß nicht der eine Theil durch die Eigenmacht des anderen in einem wesentlichen Punkte des Segens der Ehe beraubt, sondern ihm durch die Auflösung der Ehe die Möglichkeit der Eingehung einer anderen Ehe gegeben werde. Da jedoch bei diesem Scheidungsgrunde Alles auf die Umstände des einzelnen Falles und auf die Motive ankommt, derselbe insbesondere auch zur Kollusion leicht mißbraucht werden kann, so dürfte es richtiger sein, diesem Scheidungsgrunde keinen absoluten Charakter beizulegen. Durch die Relativität desselben werden auch die praktischen Bedenken beseitigt, welche aus der Schwierigkeit hergeleitet werden, im Gesetze festzustellen, wann die Versagung der ehelichen Pflicht als eine hartnäckige und fortdauernde anzusehen ist. Der Richter hat in jedem einzelnen Falle nach den konkreten Umständen und der Individualität der Parteien zu untersuchen, ob durch die Verweigerung der ehelichen Pflicht die Ehe zerrüttet, aus diesem Grunde dem Kläger die Fortsetzung der Ehe entschuldbarer Weise unerträglich geworden ist. Durch diese Art der Behandlung in Verbindung mit der freien Beweistheorie tritt auch die Gefahr der Kollusion mehr in den Hintergrund. Daß Prozesse der hier fraglichen Art zu skandalösen Verhandlungen und Auftritten führen können, haben sie auch mit anderen Scheidungsprozessen gemein und kann deshalb nicht von entscheidendem Gewichte sein. e. Ausschluß des Kompensationsprinzips bei beiderseitigem Verschulden der Ehegatten. 4 §. 5. Der Entwurf geht davon aus, daß das nach Maßgabe der oben in den §§. 3 und 4 dargelegten Grundsätze durch das schuldvolle Verhalten des Beklagten begründete Recht des Klägers auf Scheidung dadurch nicht beseitigt wird, daß seinerseits auch der Kläger durch eigenes schuldvolles Verhalten für den Beklagten ein Recht auf Scheidung begründet hat. Der Entwurf verwirft mithin das Prinzip der Kompensation. Das kanonische Recht befolgt bei dem Rechte auf beständige Trennung von 10 Tisch und Bett wegen Ehebruchs in Anlehnung an die l. 39 D. solut. matr. 24, 3 bekanntlich das entgegengesetzte Prinzip. Haben beide Theile die Ehe gebrochen, so kann kein Theil wegen des Ehebruchs des anderen auf beständige Trennung von Tisch und Bett klagen (Schulte §. 53 S. 433). Mit dem kanonischen Rechte stimmt auch das bayr. L. R. I. 6 §. 42 überein. Derselbe Grundsatz ist in das gemeine protestantische Eherecht übergegangen (vergl. Richter=Dove §. 287 Anm. 32; Bartels §. 76 S. 315, 316; Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 12 S. 357; Baumeister II §. 73 S. 34; Dedekind S. 200 ff.; Blätter für Rechtspflege in Thüringen Bd. 18 S. 305 ff., Lang §. 68 Anm. 12). Im Einzelnen gelten bezüglich der Kompensation folgende nähere Bestimmungen: Ein verziehener Ehebruch kann später nicht mehr zur Kompensation gebracht werden (Bartels §. 76 S. 316; Roth und v. Mei bom §. 100 Anm. 16), ebensowenig ein solcher, der früher schon einmal zum Zwecke der Kompensation geltend gemacht worden ist (Seuffert II. 194, XVII. 53 Dedekind S. 202 Nr. 356). Auf eine gleiche Anzahl der auf beiden Seiten begangenen Ehebruchsfälle kommt es nicht an (Seuffert XVII. 53). Nach der gemeinen Ansicht findet die Kompensation nur statt, wenn auf beiden Seiten gleichartig¬

1043 Allgemeine Begründung. §. 5. Pflichtverletzungen vorliegen; es kann daher dem Ehebruche gegenüber nicht mit einem anderen Scheidungsgrunde kompensirt werden (vergl. Bartels §. 76 S. 316; Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 13—15 S. 357; Dedekind S. 201 ff.) Fenner und Mecke V. 35 S. 71, Seuffert XX. 41, XXI. 59; andererseits Seuffert XXIII. 230, XXXI. 239 und Blätter für Rechtspflege in Thüringen Bd. 18 S. 306). Nach Richter=Dove §. 287 bei Anm. 41 vb. mit Anm. 32, sowie nach Bartels §. 79 S. 343 findet der Grundsatz der Kompensation auch dann Anwendung, wenn beide Theile sich der Lebensnachstellung bezw. lebens= oder gesundheitsgefährlicher Mißhandlungen schuldig gemacht haben; dagegen wird diese Ausdehnung des Kompensationsprinzips auf andere Scheidungsgründe, als Ehebruch, in Kurhessen nicht anerkannt (Roth und v. Meibom §. 100 bei Anm. 13 S. 357). Auf dem Boden des gemeinen protestant. Eherechts steht in dieser Frage auch das sächs. G. B. Haben beide Ehegatten einen Ehebruch begangen, so sind die beiderseitigen Vergehungen gegen einander aufzurechnen und ist kein Theil berechtigt die Scheidung zu fordern (§. 1722). Zur Vermeidung von Kollusionen ist die Aufrechnung von Amtswegen zu berücksichtigen, wenn sie aus den Akten erhellt (§. 1723); auch soll aus diesem Gesichtspunkte ausdrückliche Verzeihung des Ehebruchs die Aufrechnung dann ausschließen, wenn sie vor Anstellung der Scheidungsklage erfolgte; die aus Leistung der ehelichen Pflicht zu folgernde Verzeihung schließt die Aufrechnung nur dann aus, wenn sie erfolgte, bevor der klagende Ehegatte den als Scheidungsgrund angeführten Ehebruch erfahren hat (§. 1724). Ein verjährter Ehebruch kann zur Aufrechnung gebracht werden (§. 1725). Ob der eine Ehegatte die Ehe öfter gebrochen hat, als der andere, kommt nicht in Betracht (§. 1726). Ein Ehebruch, der bereits früher zur Aufrechnung gebracht worden, kann nicht wieder zur Aufrechnung gebracht werden (§. 1727). Ungleichartige Pflichtverletzungen können nach dem sächs. G. B. nicht kompensirt werden; ebensowenig hat dasselbe das Prinzip der Kompensation auf andere gleichartige Pflichtverletzungen übertragen. Nur auf die nach §. 1728 dem Ehebruche gleichgestellten Fleischesverbrechen ist das Prinzip in der Weise übertragen, daß Ehebruch und die gedachten Verbrechen gegen Ehebruch und unter einander zur Aufrechnung gebracht werden können (§. 1730). h Wie das gemeine protestantische Eherecht und das sächs. G. B. läßt auch die altenburgsche Eheordnung §. 200 Nr. c bei beiderseits begangenem Ehebruche Kompensation eintreten 191 Dagegen hat das preuß. A. L. R. und diesem folgend die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 9 das Prinzip der Kompensation auch beim Ehebruche eingechränkt; nur der Mann kann der auf Ehebruch gestützten Scheidungsklage der Frau den Einwand entgegensetzen, daß die letztere selbst die Ehe gebrochen, und dadurch die Abweisung der Klage bewirken (II. 1 §§. 670, 671; Koch, Anm. 4 und 6). Im Uebrigen ist dem preuß. A. L. R. das Prinzip der Kompensation im obigen Sinne unbekannt. d Der Gesetzrevisor, Pens. XV. S. 296 ff., hat die gänzliche Beseitigung des Kompensationsprinzips vorgeschlagen. Afri Das gothasche Ehegesetz §. 83 und das schwarzburg=sondershausensche Gesetz I. 3 Abs. 2 schließen die Kompensation wegen beiderseitiger Verschuldungen ausdrücklich aus. 261*

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1044 Das österr. G. B., der code, das badische L. R., das niederl., italienische und züricher G. B., das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874, sowie der hess. Entw. erwähnen die Kompensation überhaupt nicht. In der französischen Juris prudenz ist die Frage, ob die Einrede der Kompensation die Klage beseitige, allerdings nicht unbestritten geblieben; dieselbe wird von der herrschenden Meinung jedoch verneint (Jachariä III §. 477 Anm. 12). Nicht unerwähnt bleiben soll ferner, daß der im züricher G. B. §. 195 gedachte Scheidungsgrund wegen fortgesetzter liebloser und pflichtwidriger Behandlung des einen Ehegatten durch den anderen nur den unschuldigen Theil zur Scheidungsklage berechtigt (vergl. dazu Bluntschli Anm. 2). In ähnlicher Weise bestimmt das württembergsche Gesetz v. 8. Aug. 1875 Art. 8 vergl. Anlage VII §. 1), daß in den dort näher bezeichneten Fällen auf Antrag des unschuldigen Theils die Scheidung ausgesprochen werden könne. Der Entwurf hat sich in dieser Frage der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen angeschlossen. Das Kompensationsprinzip dürfte weder prinzipiell noch auch sachlich gerecht fertigt sein. Nach allgemeinen Grundsätzen verliert derjenige, welcher durch schuldvolles Verhalten des anderen Theils ein Recht auf Auflösung eines gegenseitigen Rechtsverhältnisses erlangt hat, dieses Recht dadurch nicht, daß er später durch sein schuldvolles Verhalten auch für den anderen Theil ein gleiches Recht begründet; ebensowenig ist derjenige, welcher durch sein schuldvolles Verhalten dem anderen Theile ein Recht auf Aufhebung gegeben hatte, nach allgemeinen Grundsätzen verhindert, ein gleiches Recht gegen den anderen Theil durch schuldvolles Verhalten des letzteren zu erwerben. Es ist daran festzuhalten, daß, so lange die Auflösung der Ehe noch nicht erfolgt ist, auch derjenige Gatte, welcher ein Recht auf Auflösung erlangt hat, seinerseits der Erfüllung der ehelichen Pflichten nicht enthoben, durch Nichterfüllung derselben also auch das Recht des anderen Theils verletzen kann. Gegen das Kompensationsprinzip sprechen aber ferner noch folgende Erwägungen: 936 sein schuldvolles Verhalten für den Beklagten Dadurch, daß der Kläger selbst durch ein Recht auf Scheidung begründet hat, wird selbstverständlich die durch das schuldvolle Verhalten des Beklagten veranlaßte Zerrüttung der Ehe nicht beseitigt. Sodann kommt wesentlich in Betracht, daß der Grundsatz der Kompensation dahin führt, demjenigen Ehegatten, welcher durch die Pflichtwidrigkeit des anderen ein Recht auf Scheidung erlangt hat, einen Freibrief zu geben, nun seinerseits fortdauernd seine ehelichen Pflichten dem anderen Gatten gegenüber verletzen bezw., wenn man die Kompensation auf gleichartige Pflichtwidrigkeiten beschränken will, Pflichtwidrigkeiten derselben Art, wie die vom Beklagten begangenen, begehen zu können, ohne daß der Beklagte in der Lage wäre, auf Grund derselben seinerseits die Scheidung zu verlangen. Hätte die Frau z. B. einen Ehebruch begangen, so würde der Mann gegen die Frau die ärgsten Sävitien begehen oder bei Beschränkung der Kompensation auf gleichartige Pflichtwidrigkeiten fortgesetzt Ehebruch begehen können, ohne daß dieser halb der Frau ein Recht auf Scheidung zustände. Mit Recht bemerkt der Gesetz revisor, Pens. XV, Motive S. 298 a. E., daß durch das Kompensationsprinzip die Ehe zu einer Strafanstalt werde, wenn ein Ehegatte die Vergehungen des anderen ertragen müsse, weil er sich dergleichen selber habe zu Schulden kommen lassen. Will man trotzdem das Prinzip der Kompensation beibehalten, so wird dasselbe

1045 Allgemeine Begründung. §. 5. konsequent nicht auf gleichartige Pflichtverletzungen zu beschränken sein, sondern überall da Anwendung finden müssen, wo dem Rechte des Klägers ein, wenn auch auf einen anderen Grund gestütztes Scheidungsrecht des Beklagten gegenübersteht denn die Zulassung der Kompensation würde doch immer nur von dem Gesichtspunkte aus zu rechtfertigen sein, daß derjenige Ehegatte, welcher selbst durch sein schuldvolles Verhalten das Recht auf Fortsetzung der Ehe verwirkt habe, unwürdig sei, den anderen Gatten für dessen schuldvolles Verhalten mit dem Verluste des Rechts auf Fortsetzung der Ehe zu strafen. Abgesehen davon müßten aber auch praktische Gründe dahin führen, die Beschränkung der Kompensation auf gleichartige Pflichtverletzungen nicht zu beschränken, da sich die Grenze, wann zwei Pflichtverletzungen als gleichartig zu betrachten sind, häufig nur sehr schwer wird ziehen lassen. Wenngleich hiernach der Entwurf das Kompensationsprinzip aufgeben zu müssen glaubt, so kann doch der Umstand, daß schon vor der verletzenden Handlung des Beklagten auch der Kläger seinerseits durch eigenes schuldvolles Verhalten dem Beklagten ein Recht auf Scheidung gegeben hatte, auf das Recht des Klägers insoweit von Einfluß sein, als es sich um einen unter die clausula generalis fallenden relativen Scheidungsgrund handelt und das frühere eigene schuldvolle Verhalten des Klägers den Schluß rechtfertigt, daß die der Klage zu Grunde liegenden Thatsachen bei der Persönlichkeit des Klägers überhaupt nicht geeignet sind, seine eheliche Gesinnung zu zerstören und ihm in entschuldbarer Weise die Fortsetzung der Ehe unerträglich zu machen. Wenn z. B. der Kläger durch ehrlose oder unsittliche Lebensweise für den Beklagten ein Recht auf Scheidung begründet hatte und nun der Beklagte in gleicher Weise ein ehrloses oder unsittliches Leben zu führen beginnt, so wird daraufhin der Kläger die Scheidung regelmäßig nicht erlangen können, weil die obwaltenden Umstände gegen die Annahme sprechen, daß es in der That das ehrlose oder unsittliche Verhalten des Beklagten ist, welches die eheliche Gesinnung des Klägers affizirt und ihm die Fortsetzung der Ehe mit dem Beklagten unerträglich macht. Hierher gehört auch der Fall, in welchem die Scheidungsklage auf die Verurtheilung des Beklagten wegen entehrender Verbrechen oder Vergehen gestützt wird, wenn der Kläger selbst eine solche Verurtheilung erlitten hatte. Allein unbedingt ausgeschlossen ist auch in solchen Fällen das Scheidungs recht nicht, da der Kläger sich vor der vom Beklagten begangenen Pflichtwidrigkeit gebessert haben kann und deshalb den Umständen nach die Annahme in der That gerechtfertigt erscheint, daß dem Kläger durch das schuldvolle Verhalten des Beklagten die Fortsetzung der Ehe unerträglich geworden ist. 30 Schließlich mag schon hier darauf hingewiesen werden, daß der Entwurf, wenngleich er das Kompensationsprinzip verwirft, doch davon ausgeht, daß das Scheidungsrecht trotz der vom Beklagten begangenen, an sich als Scheidungsgrund anzusehenden Pflichtwidrigkeit ausgeschlossen ist, wenn der Kläger an der letzteren selbst Theil genommen oder sonst seine Zustimmung dazu gegeben hatte, z. B., wenn der Kläger dem von der Frau begangenen Ehebruche Vorschub geleistet oder vorher seine Einwilligung dazu gegeben hatte. Der Ausschluß des Scheidungsrechts in diesen Fällen beruht nach der Auffassung des Entwurfs nicht auf dem Kompensationsprinzipe, sondern auf anderen davon unabhängigen Gründen. Wegen der näheren Begründung wird in dieser Beziehung auf die Motive zum §. 237 Bezug genommen. Familienrecht. 262

I. Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung. 1046 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. B. Ausscheidung der auf Willkür beruhenden Scheidungsgründe. §. 6. Die verschiedenen Rechte und Entwürfe, welche eine Scheidung vom Bande oder von Tisch und Bett auf Grund gegenseitiger Einwilligung zulassen (vergl. Anl. VII §. 1), stimmen sämmtlich darin überein, daß auch in diesem Falle zuvor eine richterliche Kognition erforderlich ist und die Scheidung selbst durch richterliches Urtheil ausgesprochen oder doch für zulässig erklärt werden muß. Dagegen unterscheiden sie sich durch die Art und das Maß der dem Richter in diesem Falle zustehenden Kognition. Während die eine Gruppe dem Richter in größerem oder geringerem Umfange eine materielle Prüfung in der Richtung zur Pflicht macht, ob die Ehe innerlich gebrochen oder doch der gemeinschaftliche Antrag nicht aus Leichtsinn, Uebereilung oder heimlichem Zwange von der einen oder anderen Seite hervorgegangen ist, beschränkt die andere Gruppe die richterliche Prüfung blos darauf, ob von dem die Scheidung beantragenden Ehegatten die im Gesetze aufgestellten formalen Bedingungen einer solchen Scheidung erfüllt sind, ohne daß der Richter nach der materiellen Veranlassung des Scheidungsantrages auch nur zu fragen berechtigt wäre. Zu der ersten Gruppe von Rechten gehört das preußische A. L. R. II. 1 §. 716, die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 46, das züricher G. B. §. 197, das schweizer B. G. vom 24. Dezember 1874 Art. 45 und das italienische G. B. Art. 158 (vergl. Anl. VII §. 1). Auch diejenigen Rechte werden hierher zu rechnen sein, welche auf Antrag beider Ehegatten eine Scheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit nach dem Ermessen des Landesherrn zulassen (vergl. unten §. 8). Zu der zweiten Gruppe von Rechten gehört dagegen der französische code Art. 233, 275—294, die badische Gesetzgebung (badisches L. R. S. 233, 275—294, verbunden mit dem Gesetze, betreffend die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit u. s. w. vom 6. Februar 1879 §. 10), der Entwurf des Gesetzrevisors, Pens. XV §§. 35—38, das niederländische G. B. Art. 263, verbunden mit den Art. 291 —296, 255—261 und der hessische Entwurf II Art. 116 — 126 (vergl. Anl. VII §. 1). Das österreichische G. B. endlich ist, soviel die Auflösung des Ehebandes bei nichtkatholischen christlichen Religionsverwandten betrifft (§. 115), der ersten, soviel dagegen die Auflösung jüdischer Ehen (§. 133) und die Scheidung von Tisch und Bett betrifft (§§. 103—105), der zweiten Gruppe zuzuzählen (vergl. Anl. VII §. 1), Stellt man sich auf den Standpunkt, daß die sittliche Seite der Ehe, weil der 191 sittliche Gehalt derselben nicht erzwungen werden dürfe und könne, lediglich dem Gewissen zu überlassen und die Ehe rechtlich wenigstens vorwiegend nur als ein Vertragsverhältniß zu betrachten sei, so gelangt man konsequent zu dem Resultate, daß der Staat die Auflösung der Ehe auf Grund gegenseitiger Einwilligung der Ehegatten nicht hindern darf, mag die letztere nun darin ihren Grund haben, daß die Ehegatten die sittliche Bedeutung der Ehe verkennen oder, obwohl sie dieselbe erkennen, die sittlichen Pflichten der Ehe nicht erfüllen wollen oder wegen mangelnder sittlicher Kraft nicht erfüllen können. Der Staat ist von diesem Standpunkte aus wegen seiner Interesse an der Aufrechterhaltung der Ehe nur berechtigt, durch zweckmäßige Vorschriften darauf hinzuwirken, daß von den Ehegatten die richtige Bedeutung der Ehe und der daraus entspringenden sittlichen Pflichten erkannt und die Ehe erst dann geschieden werde, wenn alle in der Hand des Staates liegenden, nicht den Charakter

Allgemeine Begründung. §. 6. 1047 äußeren Zwanges an sich tragenden Mittel, die Ehegatten zur Erkenntniß und Erfüllung ihrer sittlichen Pflicht anzuhalten, vergeblich gewesen sind. Zu einem anderen Resultate muß man dagegen gelangen, wenn man mit dem Entwurfe die Ehe auch rechtlich als eine nicht blos den subjektiven Zwecken und Neigungen der Ehegatten, sondern höheren objektiven Zwecken dienende und deshalb von dem Willen der Ehegatten unabhängige Ordnung auffaßt. Von diesem Standpunkte aus, welcher bereits oben im §. 1 näher dargelegt worden ist, kann die gegenseitige Einwilligung der Ehegatten wenigstens dann keine Berücksichtigung finden, wenn der Wille der Ehegatten, die Ehe aufzulösen, auf einem Verkennen des Wesens der Ehe oder darauf beruht, daß sie, wenngleich die sittliche Bedeutung der Ehe ihnen nicht fremd ist, dennoch über die sittliche Pflicht, sich nicht zu trennen, vielleicht aus rein äußeren Gründen, z. B. im Hinblick auf eine andere einzugehende Ehe, absichtlich sich hinwegsetzen wollen. Die Vorschrift des preußischen A. L. R. II. 1 §. 716, welche die Trennung ganz kinderloser Ehen auf Grund gegenseitiger Einwilligung gestattet, wenn weder Leichtsinn oder Uebereilung, noch heimlicher Zwang von der einen oder anderen Seite zu besorgen ist, verdient deshalb nach der Auffassung des Entwurfs jedenfalls keine Billigung, weil sie keinerlei Garantie dagegen gewährt, daß die Ehegatten in dem gedachten Falle die Ehe aus reiner Willkür auflösen, ebensowenig die Vorschriften des österreichischen G. B. §§. 103—105, 115, 133, 134, welche, ohne Beschränkung auf kinderlose Ehen, die Scheidung von Tisch und Bett bezw. die Trennung der Ehe auf gemeinsamen Antrag außerordentlich leicht machen. 7 Vom Standpunkte des Entwurfs aus kann vielmehr die Zulassung der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung überhaupt nur für solche Fälle in Frage kommen, in welchen das Verhältniß der Ehegatten unter einander innerlich ein so zerrüttetes ist, daß keine vernünftige Aussicht auf Führung einer rechtschaffenen, dem sittlichen Wesen der Ehe entsprechenden Ehe mehr besteht und deshalb ein zwangsweises Zusammenhalten der Ehegatten nur verderblich wirken würde. Auf Fälle dieser Art ist im züricher G. B. und im schweizer B. G. vom 24. Dezember 1874 die Julässigkeit der Scheidung auf gemeinschaftlichen Antrag ausdrücklich beschränkt, und dasselbe Ziel wollen prinzipiell auch nur der code und dessen Nachfolger, wenn auch auf anderem Wege, erreichen (vergl. Anl. VII §. 1). Wenn man indessen mit dem züricher G. B. und dem schweizer B. G. vom 24. Dezember 1874 auch im Falle des gemeinsamen Antrages der Ehegatten auf Scheidung die Prüfung der Frage, ob die Ehe im gegebenen Falle wirklich eine innerlich gebrochene ist, dem Richter zuweist, so kann ein solcher Beweis nur dadurch erbracht werden, daß bewiesen wird, daß die Ehegatten sich rechtswidriger oder doch den sittlichen Anforderungen der Ehe widersprechender Handlungen schuldig gemacht haben. Ist aber die innere Verrüttung der Ehe in Handlungen der bezeichneten Art zu Tage getreten, so werden regelmäßig die Voraussetzungen der clausula generalis des Entwurfs vorliegen, zumal der letztere das Kompensationsprinzip verworfen hat. Noch darüber hinauszugehen und auf gemeinschaftlichen Antrag die Scheidung auch in solchen Fällen zuzulassen, in denen die Zerrüttung der Ehe nicht auf dem in der clausula generalis bezeichneten schweren Verschulden beruht, der Richter aber gleichwohl aus den ihm vorgeführten Thatsachen die Ueberzeugung gewinnen sollte, daß die Ehe zerrüttet ist, schien dem Entwurfe mit dem öffentlichen Interesse, dem Subjektivismus der Ehegatten entgegenzutreten

1048 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. und die Ehe zu einem möglichst festen Verhältnisse zu gestalten, nicht vereinbar zu sein. Von größerer praktischer Bedeutung, als die Zulassung der Scheidung auf ge¬ 11190 meinsamen Antrag in der Form des züricher G. B. und des schweizer B. G., würde die Julässigkeit der Scheidung auf Grund beiderseitiger Einwilligung sein, wenn man nach dem Vorgange des code und seiner Nachfolger sich mit einem blos formalen Beweise, d. h. mit dem Nachweise begnügen will, daß die im Gesetze aufgestellten Vorschriften über die Bedingungen des gemeinsamen Scheidungsantrages und über das Verfahren von den Ehegatten erfüllt worden sind. Die praktische Bedeutung dieses Systems beruht einerseits darin, daß die Ehegatten in solchen Fällen, in denen ein gesetzlich anerkannter Scheidungsgrund, z. B. Ehebruch, vorliegt, durch das Institut der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung in die Lage gesetzt werden, die Scheidung erlangen zu können, ohne daß der eigentliche Scheidungsgrund zur Kenntniß des Richters gebracht zu werden braucht, daß also auf diese Weise das mit dem Scheidungsprozesse sonst für die Ehegatten selbst und deren Familien verbundene Aergerniß schonend abgewendet wird und derjenige Ehegatte, welcher vielleicht wegen eines von dem anderen begangenen, von Amtswegen strafbaren Verbrechens die Ehe aufzulösen wünscht, nicht genöthigt ist, durch Angabe des Scheidungsgrundes zum Ankläger des anderen Ehegatten zu werden, andererseits darin, daß die Ehegatten auf diese Weise die Scheidung auch da erlangen können, wo das innere Verhältniß derselben unter einander in Wirklichkeit völlig zerrüttet ist, diese Verrüttung aber, weil die Gatten bis dahin sich zu beherrschen verstanden haben, entweder äußerlich in rechtswidrigen und den sittlichen Anforderungen der Ehe widersprechenden Handlungen überall nicht zu Tage getreten oder doch nicht beweisbar ist. Wenngleich der Entwurf die hervorgehobenen Vortheile des in Frage stehenden 1130 Instituts keineswegs verkennt, so glaubt derselbe doch dem code in diesem Punkte nicht folgen zu sollen. Der gewichtigste Grund, welcher gegen die Zulassung der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung in der Form des französischen Rechts spricht, ist der, daß wenigstens nach außen hin als Grund der Scheidung lediglich die Willkür der Ehegatten hervortritt und deshalb die Gefahr nahe liegt, daß im Volke auch diese Willkür als Grund der Scheidung angesehen und dadurch das Ansehen und die Würde der Ehe, die Auffassung derselben als einer über dem Willen der Ehegatten stehenden Institution im Bewußtsein des Volkes gelockert wird. Von welchem Werthe es aber ist, daß diese Auffassung im Volke feste Wurzel schlage, wie sehr sie dazu beiträgt, den Abschluß leichtsinniger Ehen zu vermindern und eine sittliche und rechtschaffene Führung in der Ehe selbst zu befördern, darauf wurde bereits oben im §. 2 hingewiesen. Dazu kommt ferner die Erwägung, daß, wenn man auch die Bedingungen für die Zulassung der Scheidung auf gemeinsamen An trag der Ehegatten und das dabei zu beobachtende Verfahren auf's Aeußerste erschwert soweit dies mit dem praktischen Zwecke des Instituts überhaupt vereinbar ist, und diese Art der Scheidung mit empfindlichen Nachtheilen für die Ehegatten verbindet, das Institut dennoch dazu mißbraucht werden wird, die Auflösung der Ehe auch in solchen Fällen herbeizuführen, in welchen die Ehe keineswegs als eine völlig zerüttete angesehen werden kann, die Ehegatten es aber vorziehen, sich zu trennen, weil ihnen die Ehe überhaupt nicht mehr behagt oder ihnen eine andere ihnen mehr zusagende Ehe in Aussicht steht.

1049 Allgemeine Begründung. §. 6. Nicht ohne Grund weist ferner v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 240, 274, darauf hin, daß die Möglichkeit, ohne Angabe einer gesetzlich anerkannten Ursache auf Grund gegenseitiger Einwilligung die Scheidung zu erlangen, nicht selten dahin führen wird, daß derjenige Ehegatte, welcher vielleicht schon im Hinblick auf die dem nächstige Eingehung einer anderen Ehe die bestehende Ehe zu trennen wünscht, auf den anderen Ehegatten fortgesetzt einen nicht sichtbar hervortretenden moralischen Zwang ausübt und so dessen, in Wahrheit nur scheinbare, Einwilligung zur Scheidung erlangt. Endlich spricht gegen das hier in Rede stehende Institut auch die Erwägung, daß dasselbe bei den großen Erschwerungen, mit welchen diese Scheidungsart verbunden ist, faktisch sich leicht zu einem Privilegium der höheren Stände gestalten wird. Diesen mit der Julassung der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung in der Form des französischen Rechts verbundenen Nachtheilen gegenüber schien es dem Entwurfe ein geringeres Uebel zu sein, wenn in einzelnen Fällen eine in der That innerlich zer rüttete Ehe nicht gelöst werden kann, weil der Beweis schuldvoller Jerrüttung der Ehe dem Richter nicht zu erbringen ist oder der verletzte Ehegatte Anstand nimmt, mit dem wahren Scheidungsgrunde hervorzutreten, oder wenn dadurch, daß der Grund der Scheidung zur Kenntniß des Richters gebracht wird, der Ruf und das Jartgefühl der Ehegatten selbst und das Ansehen ihrer Familie leiden sollte. Eine zu weitgehende Schonung in letzterer Beziehung wirkt zudem auf die Sittlichkeit leicht nachtheiliger ein, als wenn ein Jeder die Verantwortlichkeit für seine Handlungsweise zu über nehmen und deren Folgen zu tragen gezwungen ist. Auch der Einwand, daß der Ausschluß der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung zum Ehebruche, zum Gattenmorde und anderen Verbrechen führen und die Ehegatten dazu treiben werde, sich einen anderen Scheidungsgrund zu verschaffen, konnte der Entwurf als durch schlagend nicht erachten, zumal in denjenigen Rechtsgebieten, welchen das hier in Frage stehende Institut unbekannt ist, sich bislang ein Bedürfniß, aus jenen Gründen die Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung zuzulassen, nicht gezeigt hat. Von Gewicht für die Entscheidung des Entwurfs war auch in dieser Beziehung der Umstand, daß die sämmtlichen preußischen Entwürfe über Ehescheidungen davon ausgehen, daß eine Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung, weil mit dem Wesen der Ehe unvereinbar, auch nicht in der Beschränkung des preuß. A. L. R. auf kinderlose Ehen, zuzulassen sei, und daß jene Entwürfe bei den verschiedenen Verhandlungen über dieselben im Landtage in diesem Punkte wiederholt und gleichmäßig die Billigung des Herrenhauses, wie des Abgeordnetenhauses gefunden haben, ohne auf irgend welchen erheblichen Widerspruch zu stoßen (stenogr. Berichte über die Verhandlung der 1. Kammer, 1855, Bd. I S. 290 ff., II S. 115, 125; Verhandlungen über den Entwurf von 1856 im Hause der Abgeordneten, besond. Abdruck, Berlin 1857, S. 11, 41, 168 242; Verhandlungen über den Entwurf von 1859 in beiden Häusern des Landtags, besond. Abdruck, Berlin 1859, S. 14, 78 ff., 421; Verhandlungen über den Entwurf von 1860 in den beiden Häusern des Landtags, besond. Abdruck, Berlin 1860, S. 21, 65, 305— 307, 337, 402). Vergl. außerdem gegen das Institut der Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V S. 271 fl.; Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 293 ff., Huc, le code Napoléon et le code italien, I S. 82 fl.; andererseits dafür die Motive des Ges. Rev., Pens. XV. S. 364 fl. Familienrecht. 263 undünis gung

2. Unüberwindliche Abneigung. 1050 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Wie aus der Uebersicht der bestehenden Rechte in der Anlage VII §. 1 sich ergiebt 1, wird in verschiedenen Gebieten des gemeinen protestantischen Eherechts die unüberwindliche Abneigung der Ehegatten, wenigstens dann, wenn sie eine gegenseitige ist, von der Praxis noch jetzt als ein zulässiger Scheidungsgrund anerkannt; auch sind in solchen Rechtsgebieten, in welchen das Institut der Ehescheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit in Geltung steht, Ehen auf Grund unüberwindlicher Abneigung der Gatten durch den Landesherrn wiederholt geschieden (vergl. unten §. 8). Gesetzliche Anerkennung hat dieser Scheidungsgrund in dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze vom 30. August 1845 §. 2 Nr. 18 gefunden, indem dasselbe die Scheidung gestattet, wenn die Unverträglichkeit zwischen Ehegatten einen solchen Grad erreicht und die gegenseitige Abneigung so tief eingewurzelt ist, daß zu einer Ausöhnung und zur Erreichung der Zwecke der Ehe keine Hoffnung mehr übrig bleibt ferner in dem frankfurter Gesetze vom 19. November 1850 §. 15 Nr. 7, wo unversöhnlicher Haß als Scheidungsgrund genannt wird. Auch das preuß. A. L. R. II. 1 §. 718 a gestattet die Scheidung und zwar schon auf Grund einseitiger Abneigung wenn der Widerwille so heftig und tief eingewurzelt ist, daß zu einer Aussöhnung und zur Erreichung der Zwecke des Ehestandes gar keine Hoffnung mehr übrig ist. Dem preuß. A. L. R. ist die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 43—45 gefolgt, wenngleich letztere diesen Scheidungsgrund von strengeren Voraussetzungen abhängig macht (vergl. Anlage VII §. 1). Der Ges. Rev., Pens. XV. Entw. §§. 39—42, hat diesen Scheidungsgrund beibehalten, jedoch zur Vermeidung von Mißbrauch an strengere Voraussetzungen geknüpft (vergl. Anl. VII §. 1). Dagegen ist in den späteren preußischen Entwürfen über Ehescheidungen dieser Scheidungsgrund beseitigt und haben bei den verschiedenen Verhandlungen im Landtage sowohl das Herrenhaus als das Abgeordnetenhaus sich wiederholt mit der Beseitigung desselben einverstanden erklärt (vergl. oder 41208 die Nachweisungen am Schlusse der Nr. 1 dieses Paragraphen). Auf dem Standpunkte jener Entwürfe steht auch dieser Entwurf. Derselbe nach will weder die einseitige noch die gegenseitige unüberwindliche Abneigung als solche als selbständigen Scheidungsgrund anerkennen. Verschieden davon sind solche Fälle, in denen durch das schuldvolle Verhalten des einen Ehegatten in dem anderen eine solche Abneigung hervorgerufen ist. In Fällen dieser Art ist die unüberwindliche Abneigung nicht der Grund der Scheidung, sondern nur die Wirkung eines anderen Scheidungsgrundes. Inwieweit in solchen Fällen die Scheidung zulässig ist, richtet sich nach den in den §§. 3 ff. entwickelten Grundsätzen. Hier handelt es sich lediglich um die Frage, ob die unüberwindliche Abneigung auch dann, wenn dieselbe nicht durch das Verschulden des anderen Theils hervorgerufen ist, also die feindselige Gesinnung der Ehegatten als solche als Scheidungsgrund anerkannt werden soll. Theilt man die Auffassung des römischen Rechts, daß mit dem Wesen der Ehe als der auf gegenseitiger Liebe beruhenden innigsten Lebensgemeinschaft jeder rechtliche Zwang unvereinbar sei, so muß man konsequent auch auf Grund unüberwindlicher Abneigung die Scheidung zulassen und zwar selbst auf Grund einseitiger unüberwindlicher Abneigung, da, wenngleich die Ehe ein gegenseitiges Rechtsverhältniß ist, doch in erster Linie die sittliche Natur der Ehe für die Gestaltung des Rechtsverhältnisses selbst maßgebens sein muß. Bei dieser Auffassung würde der Staat auch hier nur berechtigt sein,

1051 Allgemeine Begründung. K. 7. 2 durch zweckmäßige Vorschriften dafür zu sorgen, daß die Scheidung erst dann eintritt, wenn die Mittel zur Wiederaussöhnung ohne Erfolg geblieben sind. nd! Verwirft man dagegen das Prinzip der individuellen Freiheit und betrachtet die Ehe als eine über dem Willen der Ehegatten stehende sittliche und rechtliche Ordnung, deren Grundlage nicht die freie Liebe, sondern die pflichtmäßige eheliche Geinnung bildet, so ergiebt sich daraus von selbst die Unzulässigkeit der Scheidung auf Grund gegenseitiger Abneigung. Auch mit Rücksicht auf die realen Verhältnisse des Lebens kann lediglich aus dem Grunde, daß statt Liebe und Achtung gegenseitige Abneigung und gegenseitiger Haß in solchem Maße zwischen den Ehegatten besteht, daß die Ehe als innerlich völlig zerrüttet angesehen werden muß, die Scheidung um so weniger zugelassen werden, als dem Richter ein objektiver, die Willkür ausschließender Beweis gar nicht erbracht werden kann und deshalb die Zulassung dieses Scheidungsgrundes, wenn er eine praktische Bedeutung gewinnen soll, in Wirklichkeit nur dahin führen würde, der Scheidung aus Willkür als Deckmantel zu dienen. Dazu kommt, daß die Zulassung dieses Scheidungsgrundes dazu beiträgt, den Subjektivismus der Ehegatten zu nähren, und die Gefahr mit sich bringt, daß dieselben, statt Selbstbeherrschung zu üben und ihre der Ehe widerstreitenden Neigungen zu bekämpfen, ihren Leidenschaften die Zügel schießen lassen und die Gegensätze verschärfen, um auf diese Weise zur Scheidung zu gelangen. Anlangend aber die einseitige Abneigung, so steht der Zulassung der Scheidung aus diesem Grunde auch der Charakter der Ehe als eines gegenseitigen Rechtsverhältnisses entgegen, welches nicht gestattet, daß dieses Rechtsverhältniß wenigstens indirekt von der Willkür des einen Theils abhängig gemacht wird (vergl. auch gegen die Zulassung dieses Scheidungsgrundes v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 287 ff., andererseits dafür der Ges. Rev., Pens. XV S. 380 fl.). C. Ausscheidung der auf zufälligen Ursachen beruhenden Scheidungsgründe. 51 §. 7. 0 Der Standpunkt derjenigen Rechte, welche in einseitiger Berücksichtigung der geschlechtlichen Seite der Ehe theils in größerer, theils in geringerer Ausdehnung wegen unheilbaren, während der Ehe ohne Verschulden entstandenen geschlechtlichen Unvermögens oder unverschuldeter unheilbarer körperlicher Krankheiten des einen Gatten dem anderen, wenngleich vorbehaltlich der Unterhaltspflicht des letzteren, ein Recht auf Scheidung geben (vergl. in ersterer Beziehung preuß. A. L. R. II. 1 §§. 696, 760, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 30, 31, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 9 und §. 34 und gothasches Ehegesetz §. 105, welches letztere jedoch die Scheidung wegen Unvermögens dem landesherrlichen Scheidungsrecht vorbehält; in letzterer Beziehung preuß. A. L. R. II. 1 §§. 697, 760, nürnberger Ehescheidungs ordnung Nr. 32, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 10 und §. 34, gothasches Ehegesetz §. 119, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 S. 357 ferner, soviel die Scheidung von Tisch und Bett betrifft, österr. G. B. §. 109), dürfte kaum noch einen Vertheidiger finden. Aus dem Wesen der Ehe, als der auf Liebe beruhenden innigsten Lebensgemeinschaft, folgt, daß die Gatten, wie Freude und Glück, so auch Leid und Unglück mit einander tragen müssen. Gerade in den Tagen 263* Geschlechtliches Unver mögen und körperliche Krankheiten.

1052 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. des Unglücks soll sich die Liebe, der sittliche Gehalt der Ehe besonders bewähren. Es würde daher mit dem Wesen der Ehe in schneidendem Widerspruche stehen, wenn das Gesetz einem Ehegatten gestatten wollte, den anderen, wenn dieser von unheilbarer körperlicher Krankheit befallen sein sollte, zu verlassen, statt ihm beizustehen und ihm sein Leiden durch Liebe, Theilnahme und Pflege zu erleichtern. Ebensowenig ist die Scheidung wegen unheilbaren, während der Ehe unverschuldet entstandenen Unvermögens mit der sittlichen Natur der Ehe vereinbar. Man denke z. B. an solche Fälle, wo der Mann durch Verstümmelung im Kriege oder die Frau in Folge eines Wochenbetts zeugungsunfähig geworden ist. Wie der Entwurf, haben auch der Gesetzrevisor, Pens. XV. Motive S. 336 und die verschiedenen preuß. Entwürfe über Ehescheidungen, die letzteren unter Zustimmung der beiden Häuser des Landtags, die gedachten Scheidungsgründe zu beseitigen vorgeschlagen (vergl. die stenogr. Berichte über die Verhandlungen der 1. Kammer, 1855, Bd. I S. 291, Bd. II S. 116, 125; die Verhandlungen über den Entwurf von 1856 im Abgeordnetenhause im Jahre 1857, besond. Abdruck, Berlin 1857, S. 14, 43, 44, 248; die Verhandlungen über den Entwurf von 1859 in den beiden Häusern des Landtags, Berlin 1859, besond. Abdruck, S. 15, 82, 83, 430, 525; die Verhandlungen über den Entwur von 1860 in beiden Häusern des Landtags, besond. Abdruck, Berlin 1860, S. 21, 66, 307, 337, 402; vergl. außerdem v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V S. 306 und Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht, II S. 293 fl.). Die Verwerfung der gedachten Scheidungsgründe schließt übrigens nicht aus, 90 10 daß geeignetenfalls ein Ehegatte auf Grund der clausula generalis (§. 242 d. E.) die Scheidung fordern kann, wenn der andere Gatte Gebrechen der fraglichen Art sich schuldvoller Weise durch unsittliches Verhalten zugezogen hat (vergl. oben §. 3). Nach dem sächs. G. B. und der altenburgschen Eheordnung kann unter Umständen ein Ehegatte wegen eigener körperlicher Gebrechen die Scheidung fordern. Das sächs. G. B. §. 1742 bestimmt nämlich, daß eine Ehefrau die Scheidung verlangen kann, wenn sich aus einer ärztlichen Untersuchung ergiebt, daß wegen eines unheilbaren Gebrechens, an welchem sie leidet, aus der Ausübung des Beischlafs für sie Lebensgefahr entsteht. Eine ähnliche Bestimmung findet sich in der altenb. Eheordnung §. 229. In diesen Fällen ist mithin ein Recht, die Scheidung zu fordern, nicht begründet durch ein dem anderen Gatten, sondern durch ein dem klagenden Gatten selbst widerfahrenes Unglück. Der Zweck dieses Scheidungsgrundes geht dahin, dem mit dem Gebrechen behafteten Ehegatten einen Schutz gegen die aus der Vollziehung des Beischlafs für ihn selbst entstehende Gefahr zu gewähren. Ein genügender Schutz wird nicht schon darin gefunden, daß in einem solchen Falle für den mit dem Gebrechen behafteten Ehegatten keine sittliche und rechtliche Verpflichtung zur Leistung der ehelichen Pflicht besteht und andererseits der andere Gatte sittlich und rechtlich verpflichtet ist, keine dahingehende Zumuthungen an den ersteren zu stellen. Jene Bestimmung hat vor Augen, daß diese letztere Verpflichtung vielleicht nicht erfüllt und ein heimlicher Druck auf den mit dem Gebrechen behafteten Ehegatten ausgeübt werden könnte, und sieht deshalb einen ausreichenden Schutz nur in der Scheidung. Der Entwurf kann jedoch diesen Scheidungsgrund als berechtigt nicht anerkennen 13. Die bloße Möglichkeit, daß ein Ehegatte seine ehelichen Pflichten nicht er¬

Allgemeine Begründung. K. 7. 1053 füllen und dadurch das Leben des anderen Gatten in Gefahr setzen werde, vermag vom rechtlichen Standpunkte aus dem letzteren kein Recht zu geben, das durch die Ehe begründete gegenseitige Rechtsverhältniß wider den Willen des anderen Theils einseitig zu lösen. Nur dann, wenn der letztere unter Verletzung seiner ehelichen Pflichten etwa den Versuch machen sollte, den mit dem Gebrechen behafteten Gatten zum Beischlafe zu nöthigen, würde aus dem Gesichtspunkte der Verschuldung ein Recht der Scheidung hergeleitet werden können. Für Fälle dieser Art reicht aber die clausula generalis des Entwurfs (§. 242) aus. ENr. 3 Weit zweifelhafter, als die unter Nr. 1 berührten Fragen, ist die, ob und inwieweit Geisteskrankheit des einen Ehegatten als Scheidungsgrund für den anderen anerkannt werden soll. Viele Rechte, auch solche, nach welchen körperliche Krankheiten keinen Scheidungsgrund bilden, lassen wegen unheilbarer Geisteskrankheit, wenigstens in der Form der Raserei oder des Wahnsinns, die Scheidung zu, legen jedoch zum Theil dem die Scheidung erwirkenden Gatten die Pflicht auf, auch nach erfolgter Scheidung für den Unterhalt des anderen Gatten zu sorgen (vergl. für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 S. 357, ferner preuß. A. L. R. II. 1 §§. 698, 759 — dazu Koch, Kommentar Anm. 36 —, Gesetzrevisor, Pens. XV, Entw. §§. 23 80, nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 32, schwedisches Gesetz vom 27. April 1810 bei Waschersleben, das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit S. 37, badisches L. R. S. 232 a, gothasches Ehegesetz §. 113, altenburgsche Eheordnung §. 207, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 11 u. §. 34, sächs. G. B. §§. 1743, 1751, züricher G. B. §. 196, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 46 Nr. e). Außerdem sind in denjenigen Rechtsgebieten, in denen das landesherrliche Ehescheidungsrecht anerkannt ist, durch den Landesherrn wiederholt Ehen auch wegen Wahnsinns des einen Gatten geschieden (vergl. unten §. 8). Der Standpunkt der preuß. Gesetzentwürfe über Ehescheidungen hat in dieser Frage gewechselt. Der aus den Berathungen der Gesetzkommission hervorgegangene Entwurf von 1842 wollte den landrechtlichen Scheidungsgrund wegen Raserei und Wahnsinns beeitigen; dagegen beschloß der Staatsrath, die Beibehaltung dieses Scheidungsgrundes in Antrag zu bringen (vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 307 ff., 354, 387). Die Regierung trat jedoch diesem letzteren Antrage nicht bei, nahm vielmehr in den am 27. Dezember 1854 dem Landtage vorgelegten Entwurf unter die Jahl der aufzuhebenden landrechtlichen Scheidungsgründe auch den wegen Raserei und Wahnsinns auf, womit die erste Kammer, allerdings nur mit 61 gegen 51 Stimmen, sich einverstanden erklärte (vergl. stenogr. Berichte über die Verhandlungen der ersten Kammer, 1855 Bd. I S. 293—304, II S. 111). Auf demselben Boden steht auch noch der am 1. Dezember 1856 dem Landtage vorgelegte Entwurf. Wenngleich im Abgeordnetenhause der entgegengesetzte Standpunkt von verschiedenen Seiten lebhaft vertheidigt wurde, beschloß doch die Majorität, sich der Regierungsvorlage anzuschließen (vergl. die Verhandlungen im Abgeordnetenhause, besond. Abdruck, Berlin 1857 S. 3, 248—266). Abweichend von den letztgedachten Entwürfen haben dagegen die in den Jahren 1859 und 1860 dem Landtage vorgelegten Entwürfe eine die Aufhebung des in Rede stehenden Scheidungsgrundes bezielende Bestimmung nicht wieder aufgenommen und darin im Jahre 1859 die Billigung des Abgeordnetenhauses Familienrecht. 264 2. Geisteskrankheit eines Ehegatten.

1054 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. und der Kommission des Herrenhauses, wie im Jahre 1860 die Billigung der beiden 597 u ihr Häuser des Landtags gefunden. Es läßt sich nicht verkennen, daß bei Beantwortung der hier in Rede stehenden FRE Frage Geisteskrankheiten mit körperlichen Krankheiten nicht ohne Weiteres auf eine Linie gestellt werden können. Da erstere die geistige Gemeinschaft aufheben, wird durch dieselben vorzugsweise die ethische Seite der Ehe betroffen. Für die Julassung der Scheidung wegen unheilbarer Geisteskrankheit wird deshalb namentlich geltend gemacht, daß, weil der geisteskranke Ehegatte als geistig todt zu betrachten sei, der sittliche Gehalt der Ehe in diesem Falle nicht mehr zur Entfaltung kommen könne. Es wird ferner auf die mit der Beseitigung dieses Scheidungsgrundes dem gesunden Gatten drohenden sittlichen Gefahren und die Nachtheile hingewiesen, welche die Fortdauer der Ehe in derartigen Fällen für die Nahrungs= und Familienverhältnisse, insbesondere auch für die Erziehung der Kinder, mit sich bringe, Gefahren und Nachtheile, die besonders bei den niederen Ständen hervortreten würden. Auch die Erfahrung, daß Geisteskrankheiten sich forterbten, spreche für die Zulassung jenes Scheidungsgrundes. Der Entwurf hat jedoch diese Erwägungen nicht als durchschlagend ansehen können. Anlangend insbesondere den zuletztgedachten Gesichtspunkt, so wird auch ohne Scheidung es dem gesunden Gatten möglich sein, sich des geschlechtlichen Verkehrs mit dem andern Gatten zu enthalten bezw. gegen dessen Zumuthungen sich zu schützen. Wollte man das Gegentheil annehmen, so würde der hervorgehobene Gesichtspunkt konsequent dahin führen müssen, im Falle der Geisteskrankheit des einen Ehegatten des öffentlichen Interesse wegen die Ehe von Amtswegen zu trennen. Die bezeichneten sittlichen Gefahren und wirthschaftlichen Nachtheile ferner können nicht minder auch dann eintreten, wenn ein Gatte von einem unheilbaren körperlichen Gebrechen befallen ist. Beachtung verdient allerdings der Hinweis darauf, daß bei unheilbarer Geisteskranheit des einen Gatten die Ehe aufhöre, eine wahre Ehe zu sein, weil das Seelenband in diesem Falle gelöst sei und jeder geistige Austausch unmöglich werde. Auch dieser Einwand kann jedoch als stichhaltig nicht angesehen werden. Aus dem Wesen der Ehe folgt vielmehr, daß auch im Falle der Geisteskrankheit der gesunde Gatte dem kranken treu bleiben und das Unglück mit ihm tragen muß. Dazu kommt, daß auch keineswegs in allen Fällen durch eine Geisteskrankheit des einen Gatten jede geistige Gemeinschaft der Ehegatten ausgeschlossen ist. Der hervorgehobene Gesichtspunkt würde deshalb jedenfalls nur für solche Fälle zutreffen, wo die Geisteskrankheit einen solchen Grad erreicht hat, daß im gegebenen Falle jeder geistige Austausch völlig unmöglich geworden ist. Dieser Gedanke scheint auch denjenigen Rechten zu Grunde zu liegen welche nur Wahnsinn (vergl. für Kurhessen Roth u. v. Meibom §. 100 S. 357, erner schwedisches Gesetz vom 27. April 1810, badisches L. R. S. 232 a) oder Raserei oder Wahnsinn (preuß. A. L. R. II §. 698, gothasches Ehegesetz §. 113) oder Wahnsinn und gänzlichen Blödsinn (züricher G. B. §. 196) oder gänzliche Verstandeszerrüttung (altenb. Eheordnung §. 207) als Scheidungsgrund anerkennen. Allein eine für die praktische Handhabung brauchbare Grenzlinie zwischen den verschiedenen Formen der Geisteskrankheiten läßt sich nicht ziehen. Deshalb haben denn auch die neueren Gesetz gebungen, welche die Geisteskrankheit als Scheidungsgrund berücksichtigen, von jede¬ Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten der Geisteskrankheiten Abstand genommen und jede Geisteskrankheit, in welcher Form dieselbe auch auftreten möge, als Scheidung¬

Allgemeine Begründung. K. 7. 1055 grund zugelassen, wenn nach Ablauf eines größeren oder geringeren Zeitraums keine wahrscheinliche Aussicht auf Besserung mehr vorhanden ist (vergl. schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 11, sächs. G. B. §. 1743, schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 46 Nr. 6, Gesetzrev. Pens. XV. Entw. §. 23). Nach der Auffassung des Entwurfs widerstrebt es aber dem sittlichen Gefühle und erscheint es als eine Ungerechtigkeit und Härte, wenn man dem gesunden Ehegatten auch in solchen Fällen ein Scheidungsrecht geben will, in welchen der andere Ehegatte zwar unheilbar geisteskrank, ein geistiger Verkehr zwischen den Ehegatten dadurch aber keineswegs völlig ausgeschlossen ist und der gesunde Gatte durch liebevolle Pflege und Theilnahme dem anderen Theile das Tragen der Krankheit erleichtern kann. Endlich fällt aber gegen den hier in Rede stehenden Scheidungsgrund noch das praktische Bedenken ins Gewicht, daß in den meisten Fällen die Aerzte gar nicht in der Lage sind, mit völliger Gewißheit konstatiren zu können, ob die Geisteskrankheit eine unheilbare ist, und daß deshalb der Gesetzgeber, wenn er diesen Scheidungsgrund anerkennen will, aus praktischen Gründen sich genöthigt sieht, die Scheidung schon dann zuzulassen, wenn die Unheilbarkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann. Es bleibt also immer noch die Möglichkeit der Heilung und hat, wie die Verhandlungen über die preuß. Entwürfe im Landtage ergeben, die Erfahrung gelehrt, daß in verschiedenen Fällen, in denen die Scheidung wegen unheilbaren Wahnsinns erfolgt war, später dennoch Heilung eingetreten ist. Es leuchtet ein, wie hart in einem solchen Falle der wiederhergestellte Gatte betroffen wird, namentlich, wenn sein früherer Gatte sich inzwischen anderweit verheirathet haben sollte. Mit Recht wurde im Jahre 1857 bei den Verhandlungen über den preuß. Entw. im Abgeordnetenhause von einer Seite hervorgehoben, welches unsittliche Moment darin liege, daß der wegen Geisteskrankheit des anderen Gatten geschiedene Gatte, wenn er zu einer neuen She schreite, keinen anderen Wunsch haben könne, als den, daß sein früherer Ehegatte niemals wieder zur Gesundheit kommen möge. # unot 8 Aus den vorstehenden Gründen hat der Entwurf geglaubt, die Scheidung wegen Geisteskrankheit nicht zulassen zu sollen, zumal in denjenigen Rechtsgebieten, in welchen dieser Scheidungsgrund nicht anerkannt ist, also namentlich in den Gebieten des gemeinen und des französischen Rechts, ein derartiges Bedürfniß, soviel bekannt, nicht hervorgetreten ist. Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 715 (vergl. auch Gesetzrev., Pens. XV Entw. J. 34) begründet die Veränderung der Religion des einen Gatten für den andern insoweit einen Grund zur Scheidung, als der Unterschied der Religion von Anfang an ein Ehehinderniß ist (§. 36). Auf demselben Boden steht das schwarzburg sondershausensche Gesetz §. 2 Nr. 17. Nach dem sächs. G. B. §. 1744 kann ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn der andere Ehegatte zu einer anderen Religion (nicht dlos zu einer andern Konfession) übertritt. Noch weiter geht die altenburgsche Eheordnung §. 230, wenn dieselbe auch in dem Falle, in welchem ein Ehegatte während der She wider den Willen des andern von einer der Hauptkonfessionen der christlichen Kirche zur andern übertritt, dem andern ein Recht auf Scheidung giebt. Die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 39 erkennt Religionsveränderung eines Gatten als Scheidungsgrund für den andern an, wenn ersterer von seiner bisherigen Religion zu einer andern und solchen übertritt, nach deren Grundsätzen er den christlichen Ehe¬ 3. Religionsveränderung

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1056 gesetzen sich unterwerfen zu können gehindert oder von ihnen abzuweichen befugt ist. Aber auch bei jeder andern Religionsveränderung ist die Scheidung zulässig, wenn entweder jene unter solchen Umständen geschehen ist, unter welchen der andere Gatte, daß ihm fortan Achtung und Liebe zu geben nicht möglich sei, eidlich versichern könnte, oder wenn eine gegründete Besorgniß der Verleitung zur Nachfolge mit Widerspruch seines Gewissens von ihm zu erweisen wäre. Das gothasche Ehegesetz §§. 132 bis 134 erkennt als gesetzlichen Scheidungsgrund nur den Uebertritt zu einer andern als der christlichen Religion an, hebt aber daneben ausdrücklich hervor, daß beim Uebertritte von einem christlichen Glaubensbekenntnisse zu einem andern die Ehe nach Befinden end kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit getrennt werden solle. Da nach dem Entwurfe die Verschiedenheit des Religionsbekenntnisses auf die 1618 Gültigkeit der Ehe ohne Einfluß ist, so läßt sich von diesem Gesichtspunkte aus die Veränderung der Religion als Scheidungsgrund nicht rechtfertigen. Aber auch die Erwägung, daß unter Umständen der Wechsel der Religion, wie der der Konfession auf Seiten eines der Ehegatten den ehelichen Frieden allerdings zu zerstören geeignet ist (vergl. Gesetzrev., Pens. XV. Motive S. 363), kann nicht dahin führen, jene Thatsache als einen, wenn auch nur relativen Scheidungsgrund anzuerkennen, da einerseits darin eine Beeinträchtigung der Gewissensfreiheit liegen würde, andererseits mit Rücksicht auf den Charakter der Ehe als eines gegenseitigen Rechtsverhältnisses nur schuldvolle Handlungen des einen Gatten dem andern ein Recht auf Scheidung geben können. Zu Handlungen dieser Art ist aber der Uebertritt zu einer andern Religion oder Konfession ebensowenig zu rechnen, wie überhaupt ein Wechsel in den bisherigen religiösen Ansichten. Der preuß. Entwurf über Ehescheidungen von 1854 hatte ebenfalls vorgeschlagen, den landrechtlichen Scheidungsgrund der Veränderung der Religion ganz zu beseitigen, da sich ein erhebliches praktisches Bedürfniß dafür nicht anführen lasse, derselbe auch zum Zwecke der Simulation leicht mißbraucht werden könne. Die erste Kammer beschloß jedoch die Beibehaltung jenes Scheidungsgrundes (vergl. die stenogr. Berichte über die Verhandlungen der 1. Kammer 1855, Bd. I S. 311 fl., II. S. 117, 125, 126). Die späteren Entwürfe haben sich auf den Boden dieses Beschlusses gestellt. §. 8. III. Ehescheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit. Wie bereits mehrfach erwähnt wurde, hat sich in verschiedenen, namentlich gemeinrechtlichen Gebieten Deutschlands neben dem Scheidungsrecht aus bestimmten, gesetzlich feststehenden Gründen wohl in Anknüpfung an die oberbischöfliche Gewalt der Landesherren das Institut des landesherrlichen Ehescheidungsrechts (das sog. Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit) gewohnheitsrechtlich entwickelt, hier und da auch im Wege der Rechtsgesetzgebung ausdrückliche Anerkennung gefunden. Vermöge dieses Instituts hat der Landesherr die Befugniß, Ehen auch aus anderen, als den gesetzlich anerkannten Gründen nach seinem Ermessen zu scheiden. Das landesherrliche Ehescheidungsrecht ist, vorbehaltlich der Frage, ob dasselbe durch den §. 76 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., — 6. Febr. 1875, als beseitigt anzusehen, in Geltung in verschiedenen gemeinrechtlichen Gebieten Preußens, so in Neuvorpommern, Hannover, Kurhessen, Nassau, Frankfur¬

1057 Allgemeine Begründung. I. 8. und Schleswig Holstein, ferner im Großherzogthum Hessen, in beiden Mecklenburg, in Oldenburg, in Braunschweig, Weimar, Koburg=Gotha, Altenburg, Meiningen, Schwarzburg=Sondershausen, Reuß ä. u. j. L. und in Anhalt=Dessau und in Köthen. Außerhalb Deutschlands besteht dasselbe auch in Dänemark und Schweden (vergl. über das Geltungsgebiet des landesherrlichen Ehescheidungsrechts die Nachweise bei Richter, Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts in der evangel. Kirche, S. 77 ff., Richter=Dove §. 287 Anm. 28 S. 998, Hinschius §. 76 Anm. 72 a. E., S. 199, Zimmermann in der Zeitschrift für Kirchenrecht, XIV. S. 260 ff., insbesondere Waschersleben, das Ehescheidungsrecht kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit 1877 und dazu Stölzel, in der kritischen Vierteljahresschrift, Bd. XX S. 232 ff., ferner für Hannover Bartels §. 81 S. 350 ff. und Brüel im Magazin für hannov. Recht, Bd. II S. 167 ff., für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 98 S. 349 ff.; außerdem gothasches Ehegesetz §§. 105, 134, 138, 139, altenburgsche Eheordnung §. 288, schwarzburg=sondershausensches Gesetz §§. 43—46, braunschweigsches Gesetz v. 23. Juni 1879). Das landesherrliche Ehescheidungsrecht verdankt seine Entstehung offenbar dem Bedürfnisse, da, wo der Kreis der bestimmten, im Rechte anerkannten Scheidungsgründe ein eng begrenzter ist, in geeigneten Fällen die Scheidung auch aus anderen Gründen zu ermöglichen. Von demselben ist namentlich in Zeiten, in welchen man der Erleichterung der Ehescheidungen sich geneigter zeigte, weit über die im Rechte anerkannte Grenze hinaus Gebrauch gemacht worden. So sind z. B. in früherer Zeit in Hannover kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit selbst wegen Geisteskrankheit des einen Ehegatten, wegen Unfriedfertigkeit, unordentlichen Lebenswandels und Verarmung, sowie gegenseitiger sog. unüberwindlicher Abneigung Ehen geschieden worden (vergl. Brüel a. a. O. S. 169, 172 ff.). Außerdem wird von jenem Institute auch da Gebrauch gemacht, wo zwar ein dem Rechte nach genügender Scheidungsgrund vorliegt, zur Schonung des Rufes der Ehegatten und im Interesse ihrer Familie aber der mit dem Scheidungsprozesse verbundene Skandal vermieden werden soll. Endlich wurde das landesherrliche Ehescheidungsrecht auch als Mittel benutzt, um bei gemischten Ehen, wenn auf beständige Trennung von Tisch und Bett erkannt war, dem nicht katholischen Theile eine Behandlung nach protestantischem Eherechte zu Theil werden zu lassen (vergl. Brüel a. a. O. S. 169, 171, 181 ff.). Das landesherrliche Ehescheidungsrecht hat sich übrigens nicht überall gleichmäßig gestaltet. So setzt dasselbe in einigen Rechtsgebieten den Antrag beider Ehegatten voraus, z. B. in Kurhessen (Roth und v. Meibom §. 98 S. 349 ff.), in Altenburg (Eheordnung §. 288), in Schwarzburg=Sondershausen (Gesetz v. 30. Aug. 1845 §. 43), in Braunschweig (Gesetz v. 23. Juni 1879 §§. 1, 2), während in anderen Rechtsgebieten, z. B. in Gotha (Ehegesetz §§. 134, 138), die Scheidung auch auf einseitigen Antrag des einen Ehegatten ausgesprochen werden kann, wenngleich die Praxis in neuerer Zeit auch in solchen Rechtsgebieten die Einwilligung des anderen Theils zu verlangen pflegt (vergl. Waschersleben a. a. O. S. 7, 8, 10, 11, 14, 20, 22, 40; Brüel a. a. O. S. 170 ff., Zimmermann a. a. O. S. 275 Anm. 58). Auch insofern besteht eine Verschiedenheit, als in einzelnen Gebieten, z. B. in Kurhessen (Roth und v. Meibom §. 98 S. 350), und in Braunschweig (Gesetz vom 23. Juni 1879 I. 1), das landesherrliche Scheidungsrecht sich von seiner ursprünglichen Wurzel, der Familienrecht. 265

1058 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. oberbischöflichen Gewalt losgelöst hat und sich auf alle Staatsangehörige ohne Unter. schied der Konfession erstreckt, während dasselbe in anderen Gebieten nur auf protestantische oder auch wohl auf gemischte Ehen Anwendung findet (vergl. z. B. für das Großherzogthum Hessen Waschersleben a. a. O. S. 7, für Hannover Brüel a. a. O. S. 171 u. Bartels §. 81 S. 351). Ueber die rechtliche Natur des landesherrlichen Scheidungsrechts bestehen ver schiedene Ansichten. Die eine geht dahin, daß dasselbe als ein Ausfluß der geistlichen oder, wo dasselbe sich auf alle Staatsangehörige ohne Unterschied der Konfession erstreckt, als ein Ausfluß der streitigen bürgerlichen Ehegerichtsbarkeit anzusehen und deshalb durch den §. 76 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w., v. 6. Febr. 1875 (vergl. auch §. 15 des deutschen G. V. G.) als beseitigt anzusehen sei. Dieser, insbesondere durch Waschersleben a. a. O. S. 38 ff., Hinschius §. 76 Anm. 72 S. 199 ff. u. v. Sicherer §. 76 S. 590 ff. vertretenen Ansicht steht eine andere gegenüber, welche die Scheidung kraft landesherrlicher Machtvollkommenheit als eine auf der landesherrlichen Dispensationsgewalt (so Stölzel a. a. O. S. 232 fl.) oder als eine auf der landesherrlichen Privilegiengewalt (so Brüel a. a. O. S. 176 ff.) beruhende lex specialis auffaßt (vergl. auch gegen die erstere Ansicht Zimmermann a. a. O. S. 273 ff.). Auf dem Boden derjenigen Ansicht, nach welcher das landesherrliche Scheidungsrecht durch den §. 76 des gedachten Reichsgesetzes überall nicht berührt worden ist, steht auch das braunschweigsche Gesetz v. 23. Juni 1879, welches das bei diesem Scheidungsrechte zu beobachtende Verfahren neu geregelt hat (vergl. die Motive zu diesem Gesetze bei Mansfeld, die braunschweigischen Ausführungsgesetze S. 268 ff.). Auch die zu dem Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875 erlassenen Ausführungsverordnungen für Weimar vom 9. Oktober 1875 §. 15, für Meiningen v 27. Nov. 1875 Art. 8, für Koburg=Gotha v. 1. Nov. 1875 §. 14, für Schwarzburg-Sondershausen v. 16. Okt. 1875 und für Reuß d. L. v. 4. Nov. 1875 §. 16 gehen davon aus, daß das landesherrliche Ehescheidungsrecht durch den §. 76 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 nicht beseitigt worden ist. Mag man der einen oder der anderen Ansicht folgen, darüber konnte der Entwurf nicht zweifelhaft sein, daß jenes Institut jedenfalls durch das bürgerliche Gesetzbuch zu beseitigen sein wird. Das Institut ist zunächst deshalb nicht zu empfehlen, weil es der Willkür einen weiten Spielraum gewährt. Es fehlt aber auch an einem Bedürfnisse, jenes Institut neben dem bürgerlichen Gesetzbuche fortbestehen zu lassen, da es die Aufgabe des letzteren ist das Scheidungsrecht in einer dem Wesen der Ehe und den Bedürfnissen des Lebenentsprechenden Weise erschöpfend zu gestalten. Nur dann, wenn sich das Bedürfniß im Voraus nicht übersehen ließe oder die Verhältnisse so lägen, daß man Bedenken tragen müßte, einerseits einen Scheidungsgrund ganz abzuschneiden, andererseits aber allgemein zuzulassen, könnte man es rechtfertigen, neben den im bürgerlichen Gesetzbuche anerkannten Scheidungsgründen noch dem landesherrlichen Scheidungsrechte Raum zu geben. Der Entwurf glaubt aber, daß durch seine Bestimmungen über das Scheidungs recht dem Bedürfnisse vollkommen genügt ist. Eventuell würde er es aber vorziehen soweit nöthig, die gesetzlichen Scheidungsgründe zu erweitern, als zu jenem, dem Juge der heutigen Gesetzgebung wenig entsprechenden und der Willkür einen ungemessenen Spielraum gebenden Institute seine Zuflucht zu nehmen. Dasselbe wurde

Allgemeine Begründung. §. 9. 1059 nur dazu führen, die Scheidung auch aus solchen Gründen zu ermöglichen, welche das bürgerliche Gesetzbuch nicht anerkennen will. Ebensowenig läßt sich aber die Beibehaltung des Instituts aus dem Gesichtspunkte rechtfertigen, daß dadurch geeignetenfalls im Interesse der Ehegatten selbst und ihrer Familie der mit dem Scheidungsprozesse verbundene Skandal vermieden werden könne. Sollte nach dieser Richtung in der That ein Bedürfniß vorliegen, was der Entwurf indessen verneint, so dürfte es richtiger sein, dieses Bedürfniß dadurch zu befriedigen, daß nach dem Vorbilde des code die richterliche Scheidung auf Grund gegenseitiger Einwilligung zugelassen wird, da diese letztere Art der Scheidung doch in dem Rahmen der ordentlichen Rechtspflege bleibt. IV. Zeitweilige Trennung von Tisch und Bett. §. 9. Wie das kanonische Recht neben der beständigen Trennung von Tisch und Bett, gestattet die Praxis des gemeinen protestantischen Eherechts neben der Scheidung in solchen Fällen, in denen zwar kein ausreichender Grund zur Scheidung vorliegt, wohl aber Ursachen vorhanden sind, welche das Zusammenleben des einen Ehegatten mit dem anderen zur unerträglichen Last machen, als Surrogat der Scheidung zum Zwecke der Aussöhnung eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett auf bestimmte oder unbestimmte Zeit. Nach der Praxis des evangelischen Eherechts wird jedoch in der Regel die Trennung nur auf bestimmte Zeit erkannt (vergl. die Nachweisungen in der Anlage VII §. 1). Hat nach Ablauf der Trennungszeit, deren Dauer verschieden normirt ist (Richter=Dove §. 287 Anm. 50 S. 1002), eine Wiedervereinigung nicht stattgefunden, so kann der Versuch der Aussöhnung durch eine abermalige zeit weise Trennung von Tisch und Bett erneuert werden (Richter=Dove §. 287, Anm. 51, S. 1002; Bartels §. 74 S. 299). Bleibt auch dieser Versuch erfolglos, so tritt nicht etwa nunmehr die Scheidung ein, sondern die Ehegatten sind trotz der nicht erfolgten Aussöhnung das eheliche Zusammenleben mit einander fortzusetzen verbunden (vergl. Bartels §. 74 S. 299 u. §. 77 S. 334 ff.); doch läßt die Praxis in diesem Falle in mehreren Rechtsgebieten auch die gänzliche Scheidung zu (vergl. die Nachweisungen in der Anlage VII §. 1). Die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett wird übrigens auch in solchen Fällen gestattet, in denen die Scheidung gefordert werden kann; doch ist bestritten, ob in einem solchen Falle demnächst noch auf Scheidung geklagt werden kann (Bartels §. 74 S. 294, Seuffert XVI. 53). Wie das gemeine Recht, kennen auch das sächs. G. B. §§. 1754, 1755, 1765, das schwarzburg=sondershausensche Gesetz §. 5 ob. mit dem §. 4 des Ausführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. v. 17. Mai 1879, das frankfurter Gesetz v. 19. Nov. 1850 §. 15 a. E. und die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 23, 30, 51 eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett als selbständige Maßregel, als Aussöhnungsmittel, neben der Scheidung für solche Fälle, in denen die letztere nicht zulässig ist. Außerdem kann nach dem sächs. G. B. §. 1752 der Ehegatte, welcher zu einem Antrage auf Scheidung berechtigt ist, unbeschadet seines Rechts auf Scheidung, vorerst bloße Trennung von Tisch und Bett verlangen, und nach dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze muß in gewissen Fällen dem Scheidungs¬ 265*

1060 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. prozesse eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett vorausgehen (§. 2 Nr. 18), ebenso nach der nürnberger Ehescheidungsordnung (vergl. z. B. Nr. 28, 44, 46) Auch die altenb. Eheordnung §§. 231—233 hat das Institut der zeitigen Absonderung der Ehegatten für solche Fälle, wo bei Streitigkeiten zwischen Ehegatten keine ausreichenden Gründe zur völligen Trennung des Ehebundes vorhanden sind, aufgenommen doch führt diese zeitweise Trennung, wenn nach Ablauf der Trennungszeit eine Wiedervereinigung nicht stattgefunden hat, im Anschlusse an die gedachte, mehrfach befolgte gemeinrechtliche Praxis immer zur gänzlichen Scheidung (§. 242). 40 Nach dem württembergschen Gesetze v. 8. Aug. 1875 Art. 8 (vergl. Anlage VII §. 1) kann, wenn in den dort bezeichneten Fällen auf zeitliche Trennung von Tisch und Bett für bestimmte Zeit erkannt worden war (Lang §. 68 S. 348), unter Umständen, anstatt der nach bisherigem Rechte begründeten weiteren zeitlichen Trennung, die Scheidung vom Bande ausgesprochen werden. Eine andere Gruppe von Rechten kennt zwar auch eine zeitweilige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett, aber nicht als selbständige Maßregel für solche Fälle, in denen ein Recht auf Scheidung nicht oder doch zunächst nicht begründet ist, sondern nur als vorgängiges Versöhnungsmittel in solchen Fällen, in denen ein wirklicher Scheidungsgrund vorliegt. So überläßt das gothasche Ehegesetz §§. 102, 103 u. 109 bei einer auf Sävitien bezw. Verweigerung der ehelichen Pflicht gestützten Scheidungsklage es dem richterlichen Ermessen, zuvor eine zeitweise Trennung von Tisch und Bett eintreten zu lassen (vergl. auch §. 139); nach dem österr. G. B. §. 115 muß der Trennung der Ehe wegen gegenseitiger unüberwindlicher Abneigung eine, den Umständen nach mehrfach zu wiederholende Scheidung von Tisch und Bett vorausgehen. Das züricher G. B. §. 199 bestimmt, daß bei Scheidungsklagen das Gericht in gewissen Fällen vorerst eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett eintreten lassen kann, in anderen Fällen eintreten lassen soll. Außerdem kann aber nach §. 200 der zur Scheidungsklage berechtigte Theil auch in allen anderen Fällen statt sofort auf gänzliche Scheidung vorerst auf Temporalscheidung klagen. Das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 47 endlich gedenkt der Scheidung von Tisch und Bett auf bestimmte Zeit nur bei den relativen Scheidungsgründen als einer Maßregel, welche nach dem Ermessen des Gerichts vor der gänzlichen Scheidung angeordnet werden kann. Denselben Zweck, welchen die zuletztgedachte Gruppe von Rechten mit dem Intitute 911 der Scheidung von Tisch und Bett auf Zeit verbindet, sucht eine dritte Gruppe von Rechten dadurch zu erreichen, daß sie wenigstens für gewisse Fälle die Richter ermächtigt bezw. verpflichtet, die Verkündigung des Scheidungsurtheils auf eine bestimmte Zeit auszusetzen und während dieser Zeit den Ehegatten die faktische Trennung zu gestatten, so das preuß. A. L. R. II. I §§. 727—730, vb. mit der Verordnung von 28. Juni 1844 §. 70 und dem für Hannover gegebenen Gesetz vom 1. März 1869 §. 26, und der code art. 259, 260. In Preußen sind diese Vorschriften jedoch mit Rücksicht auf den §. 580 der deutschen C. P. O. durch den §. 8 des Ausführungsgesetzes vom 24. März 1879 zur deutschen C. P. O. aufgehoben. Jener §. 580 bestimmt nämlich, daß das Gericht die Aussetzung des Verfahrens über eine Ehescheidungsklage sofern letztere nicht auf Grund eines Ehebruchs beantragt ist, von Amtswegen an ordnen kann, wenn es die Aussöhnung der Parteien für nicht unwahrscheinlich erachtet

1061 Allgemeine Begründung. §. 9. Auf Grund dieser Bestimmung darf jedoch die Aussetzung im Laufe des Rechtsstreites nur einmal und höchstens auf ein Jahr angeordnet werden. Die verschiedenen preuß. Entwürfe über Ehescheidungen haben, soviel das Institut der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett betrifft, in ihren Vorschlägen gewechselt. Der aus den Berathungen des Staatsraths hervorgegangene Entwurf vom Jahre 1844 §§. 76 ff. hatte das Institut nicht in der Bedeutung des katholischen und gemeinen protestantischen Eherechts als Ersatz der Scheidung, sondern als vorgängige Aussöhnungsmaßregel für solche Fälle aufgenommen, wo die Ehescheidungsklage nicht auf Ehebruch, bösliche Verlassung, Raserei und Wahnsinn, grobe, mit harter und schmählicher Juchthausstrafe bestrafte Verbrechen oder darauf gegründet worden, daß der verklagte Theil dem klagenden nach dem Leben getrachtet habe. In diesen minder schweren Fällen sollte, wenigstens als Regel, zuvor auf ein= bis zweijährige Trennung von Tisch und Bett erkannt werden, wenn der Scheidungsgrund zulässig und hinlänglich festgestellt sei. Erst nach Ablauf der Trennungszeit, jedoch nur innerhalb der nächsten 3 Monate, sollte der klagende Theil auf Trennung antragen können, sofern nicht inzwischen eine Aussöhnung der Parteien stattgefunden habe (vergl. von Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 406 ff., 330 ff.). Der Entwurf vom Jahre 1854 hatte sich diesem Vorschlage des Staatsraths nicht angeschlossen. Die Kommission der ersten Kammer beschloß aber, das Institut der zeitweiligen Trennung aufzunehmen, indessen nicht in der vom Staatsrathe vorgeschlagenen Art, sondern im Anschlusse an das katholische und gemeine protestantische Eherecht als Ersatz der Scheidung in der Art, daß in den Fällen der relativen Scheidungsgründe statt auf Ehescheidung auf einstweilige Trennung von Tisch und Bett, die jedoch drei Jahre nicht übersteigen dürfe, erkannt werden solle, wenn der klagende Theil nur darauf und nicht auf Ehescheidung angetragen habe oder wenn der Richter den Klaggrund nicht in dem Grade vorhanden finde, um die beantragte Ehescheidung auszusprechen. Ist die Trennungszeit ohne Aussöhnung abgelaufen, so kann zwar eine Erneuerung der zeitweisen Trennung stattfinden, nicht aber auf die jenigen Thatsachen, welche die frühere zeitweilige Trennung begründeten, und den Um stand, daß eine Aussöhnung nicht erfolgt ist, nunmehr der Antrag auf Scheidung gestützt werden. Dieser Vorschlag fand jedoch nicht die Zustimmung der Majorität der ersten Kammer (vergl. stenogr. Berichte über die Verhandlungen der ersten Kammer, 1855, Bd. II S. 129—132, 1 S. 359—363). Abweichend von dem Entwurfe von 1854 enthielt sodann nach dem Vorbilde des Entwurfs von 1844 der Entwurf von 1856 die Bestimmung, daß bei Ehescheidungsklagen, welche nicht auf Ehebruch oder bösliche Verlassung gegründet werden, nicht sofort auf Ehescheidung, sondern, wenn der Scheidungsgrund zulässig und hinlänglich festgestellt sei, zuvor auf ein= bis dreijährige Trennung von Tisch und Bett erkannt werden solle. Im Einzelnen schließen sich die weiteren, dieses Institut regelnden Vorschriften im Wesentlichen denen des Entwurfs von 1844 an. Bei der Berathung des Entwurfs im Abgeordnetenhause im Jahre 1857 wurde von verschiedenen Seiten, namentlich von der linken Seite des Hauses, das Institut der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett theils überhaupt, theils in der von der Regierung beantragten obligatorischen Form aus praktischen Gründen lebhaft bekämpft, von der Majorität jedoch mit der auch regierungsseitig kaum beanstandeten Modifika¬ Familienrecht. 266

1062 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. kation angenommen, daß der Richter in den bezeichneten Fällen nicht zuvor auf zeitweilige Trennung erkennen solle, sondern nach seinem Ermessen erkennen könne (vergl. die Verhandlungen über den Entwurf des Ehescheidungsgesetzes im Abgeordnetenhause im Jahre 1857, besond. Abdruck, Berlin 1857, S. 4 ff., 21 f., 51—55, 114, 115, 169, 235, 318—369). Die späteren Entwürfe von 1859 und 1860 haben die Bestimmungen über die zeitweise Trennung von Tisch und Bett ganz weggelassen. Ueber die besonderen Vorschriften des code und des hessischen Entwurfs, wonach die statt der Scheidung erkannte beständige Trennung von Tisch und Bett nach Ablauf einer gewissen Zeit in Scheidung umgewandelt werden kann, vergl. oben §. 1. Das Institut der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett gründet sich, um von 2 Savigny's Worte (vergl. dessen vermischte Schriften, Bd. V. S. 330) zu gebrauchen, auf die durch die Erfahrung bestätigte Hoffnung, daß oft die durch das stete Zusammenleben entstandene und genährte Verstimmung aufgehoben werden kann, wenn die faktische Trennung theils einer ruhigeren Erwägung der Verhältnisse Raum giebt, theils den unbefriedigenden Zustand des einsamen Lebens zur Anschauung bringte. Auf der anderen Seite ist indessen nicht zu verkennen, daß eine derartige zeitweilige Trennung von Tisch und Bett auch große Mißstände zur Folge haben kann. Sie kann, namentlich wenn sie auf einen längeren Zeitraum sich erstreckt, unter Umtänden statt zur Versöhnung zur größeren Entfremdung der Ehegatten führen und auf die häuslichen, wirthschaftlichen, bürgerlichen und moralischen Verhältnisse der Familie in hohem Grade nachtheilig einwirken. Der Entwurf geht deshalb davon aus, daß jenem Institute in dem Gesetzbuche nur insoweit Raum zu geben ist, als dies im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe durch ein Bedürfniß geboten erscheint. Als ein Bedürfniß kann es aber vom Standpunkte des Entwurfs aus nicht anerkannt werden, nach dem Vorgange des katholischen und des gemeinen protestantischen Eherechts, sowie des sächsischen G. B., des schwarzburg=sondershausenschen Gesetzes vom 30. August 1845 und des frankfurter Gesetzes vom 19. November 1850 die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett neben der Scheidung als Ersatz der letzteren für solche Fälle zuzulassen, in denen ein ausreichender Grund zur Scheidung nicht vorliegt, gleichwohl zwischen den Ehegatten Verwürfnisse bestehen. Bei dem Umfange, in welchem der Entwurf die Scheidung selbst gestattet, würden für die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett als Ersatz der Scheidung nur Fälle eines geringeren Jerwürfnisses übrig bleiben. Für solche Fälle ist aber die Möglichkeit einer zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett weder ein Bedürfniß noch auch nur wünschens werth. So lange dem einen Gatten das Zusammenleben mit dem anderen nicht durch eine schwere Verschuldung des letzteren zur unerträglichen Last geworden ist, sollen die Ehegatten sich überhaupt nicht trennen, sondern sich in einander schicken. Dazu kommt, daß es überhaupt ein unerwünschtes Verhältniß ist, wenn eine zeitweilige Trennung von Tisch und Bett gestattet wird, letztere aber, auch wenn eine Aussöhnung nicht erfolgt sein sollte, nicht zur Scheidung führt, sondern die Gatten trotz nicht erfolgter Aussöhnung demnächst die eheliche Gemeinschaft fortzusetzen verpflichtet sind. Es kann dies leicht dahin führen, daß alsdann gegen den ursprünglich unschuldigen Gatten, welcher sich zur Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nach Ablauf der Drennungszeit nicht entschließen kann, von Seiten des anderen Gatten wegen böslicher Verlassung auf Scheidung geklagt und so ersterer für den schuldigen Theil erklärt

Allgemeine Begründung. K. 9. 1063 wird, während der letztere der wahre Schuldige ist. Abgesehen vom sächs. G. B. ist denn auch den übrigen neueren Gesetzbüchern die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett in der Bedeutung eines Ersatzes der Scheidung für solche Fälle, in denen die letztere unzulässig, unbekannt. Dagegen glaubt der Entwurf, daß es sich empfiehlt, die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett für solche Fälle, in denen die Scheidungsklage auf einen relativen Scheidungsgrund gestützt wird, als ein allgemeines Institut in der Art einzuführen, daß in diesen Fällen zunächst nur die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett und nur dann, wenn den Umständen nach schon jetzt oder nach vorgängiger Trennung von Tisch und Bett keine Aussicht auf Wiederaussöhnung der Ehegatten mehr vorhanden ist, die Scheidung beantragt werden kann. Es steht diese Bestimmung mit der Relativität der Scheidungsgründe im engsten Zusammenhange. Wird der Antrag auf Scheidung auf einen relativen Scheidungsgrund gestützt, so muß der Richter prüfen, ob nach den konkreten Umständen die Ehe als dauernd zerrüttet zu erachten ist. Bei den relativen Scheidungsgründen liegen aber die Verhältnisse häufig so, daß dem klagenden Theile nach den Verhältnissen, wie sie gegenwärtig liegen, die Fortsetzung der Ehe allerdings nicht zugemuthet werden kann, indessen die Hoffnung einer Aussöhnung der Ehegatten nicht ausgeschlossen erscheint. In solchen Fällen würde es ebenso ungerechtfertigt sein, trotz jener Hoffnung sofort die Scheidung auszusprechen, als sofort die Scheidungsklage zur Zeit abzuweisen und den Kläger zur Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft mit dem verklagten Theile zu zwingen. Hier bietet das Institut der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett ein passendes Auskunftsmittel, theils um dem unschuldigen Theil inzwischen Schutz gegen den andern Gatten zu gewähren, theils um festere Anhaltspunkte dafür zu gewinnen, daß die Ehe in der That als eine dauernd zerrüttete zu erachten ist. Auch überhebt jenes Institut den zum Antrag auf Scheidung berechtigten Gatten, der seinerseits vielleicht noch die Hoffnung der Wiederaussöhnung hegt, dem aber zur Zeit das Zusammenleben mit dem anderen Gatten unerträglich ist, der Nothwendigkeit, sofort auf die Scheidung selbst anzutragen. Uebrigens geht der Entwurf davon aus, daß, wenn der Kläger nur Scheidung beantragt hat, der Richter nicht etwa von Amtswegen auch gegen den Willen des Klägers auf vorgängige zeitweilige Trennung von Tisch und Bett erkennen kann, sondern es dazu stets wenigstens eines eventuellen Antrags des Klägers bedarf. Auch kann in dem Antrage auf Scheidung nicht ohne Weiteres der eventuelle Antrag auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett gefunden werden, da die letztere im Verhältnisse zur Scheidung nicht als ein minus, sondern als etwas Anderes zu betrachten ist. Ein etwaiger Zweifel wird aber durch das richterliche Fragerecht in dieser Hinsicht immer leicht zu beseitigen sein (vergl. über ene gemeinrechtlich bestrittene Frage Seuffert VII. 325, XIX. 98, XXII. 244, XXIV. 244). Die mit der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett verbundenen Nachtheile sucht der Entwurf dadurch möglichst zu vermindern, daß dieselbe nicht auf länger als auf höchstens 2 Jahre erkannt und, sofern nicht für diesen Zeitraum die Trennung früher bereits verfügt worden war, nur auf die Dauer der hieran fehlenden Zeit erneuert werden darf. Daß die Zulassung der vorgängigen zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett eine laxere Ehescheidungspraxis zur Folge haben werde, weil der Richter weniger bedenklich sein werde, auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett

1064 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. und demnächst, falls durch dieselbe eine Aussöhnung nicht stattgefunden habe, auf gänzliche Scheidung zu erkennen, diese Befürchtung kann der Entwurf nicht theilen, da nach der Fassung des §. 242 der Richter auch auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett nur dann erkennen darf, wenn ein Ehegatte durch schweres Verschulden der dort näher bezeichneten Art eine so tiefe Verrüttung der Ehe veranlaßt hat, daß dem anderen die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zugemuthet werden kann. Auch sind die Bestimmungen des Entwurfs über die zeitweilige Tren nung von Tisch und Bett als vorgängige Maßregel keineswegs neu, vielmehr knüpfen dieselben, wie die obige Uebersicht des bestehenden Rechts zeigt, an gleiche oder doch ähnliche, denselben Zweck verfolgende Vorschriften vieler bestehenden Rechte an. Insbesondere beruht auch der §. 580 der deutschen C. P. O. auf demselben Gedanken. Was die deutsche C. P. O., um nicht in das materielle Eherecht einzugreifen auf prozessualischem Wege, sucht der Entwurf durch ein vollkommeneres und ausgebildeteres Institut auf dem Wege des materiellen Rechts zu erreichen. Wenngleich insoweit, als nach dem Entwurfe zuvor auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett erkannt werden kann, ein Bedürfniß zu einer Aussetzung des Scheidungsprozesses auf Grund des §. 580 cit. nicht vorliegen dürfte, so ist doch andererseits nach Anicht des Entwurfs kein Grund vorhanden, jene einmal bestehende Vorschrift insoweit wieder zu beseitigen. Es ist daher dem Ermessen des Richters überlassen, ob er zur Erreichung seines Zweckes das prozessualische Mitttel der deutschen C. P. O. oder das materiellrechtliche des Entwurfs anwenden will. Seine Hauptbedeutung behält der §. 580 der deutschen C. P. O. außerdem für solche Fälle, in denen die Scheidungsklage auf einen der absoluten Scheidungsgründe des Entwurfs, mit Ausnahme des Ehebruchs, gestützt wird, da das Institut der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett auf die absoluten Scheidungsgründe nicht erstreckt ist. Da bei den absoluten Scheidungsgründen die Scheidung nicht davon abhängt, daß der Richter die Ueberzeugung von der dauernden Zerrüttung der Ehe gewonnen hat, so kann hier die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett als Mittel, die Ueberzeugung des Richters von der dauernden Verrüttung der Ehe zu begründen, nicht in Frage kommen. Dagegen erscheint es allerdings im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe angemessen, dem Richter auch hier ein Mittel zu gewähren, den Parteien noch eine Bedenkzeit zu geben, wenn er die Aussöhnung der Parteien für nicht unwahrscheinlich erachtet. Nur beim Ehebruch soll mit Rücksicht auf die Schwere dieser Verletzung das Recht des betref fenden Ehegatten nicht noch hinausgeschoben werden können. Bei den absoluten Scheidungsgründen, insbesondere auch beim Ehebruch, dem zum Antrag auf Scheidung berechtigten Gatten ein Recht zu geben, statt auf Scheidung vorerst auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett zu klagen, wie dies nach dem züricher und dem sächs. G. B. zulässig ist, entspricht nicht dem absoluten Charakter jener Scheidungsgründe, schien auch durch ein Bedürfniß nicht geboten zu sein. V. Die sogenannten Ehescheidungsstrafen. 94 1. Vorbemerkung. §. 10. In einem gewissen Zusammenhange mit der Frage, in welchem Umfange die Scheidung zuzulassen, steht auch die Frage, ob mit der Scheidung für den schul¬

1065 Allgemeine Begründung. K. 10, 11. digen Theil Nachtheile, sei es in vermögensrechtlicher, sei es in anderer Beziehung, verbunden werden sollen; denn je leichter die Scheidung, desto eher wird man geneigt sein, um Mißbräuchen entgegenzutreten, für den schuldigen Theil gesetzliche Nachtheile an die Scheidung zu knüpfen, während, wenn das Scheidungsrecht strenger gestaltet wird oder dem weniger strengen Scheidungsrechte eine starke, den Scheidungen abgeneigte Sitte als Korrektiv zur Seite steht, das Bedürfniß, leichtsinnigen Scheidungen auf diesem indirekten Wege entgegenzuwirken, mehr in den Hintergrund tritt. Dieser Zusammenhang der sog. Ehescheidungsstrafen mit der sonstigen Gestaltung des Schei dungsrechts zeigt sich namentlich im römischen Recht, wo auf dem Gebiete des Scheidungsrechts, wie des Eherechts überhaupt, das Prinzip der individuellen Freiheit herrscht. So lange neben der freien Scheidung eine strenge Sitte das Ansehen und die Würde der Ehe schützte, waren mit der grundlosen Scheidung und mit der von dem einen Theile schuldvoll veranlaßten Scheidung des anderen Theiles nur mäßige Vermögensnachtheile verbunden, welche weniger den Charakter der Strafe, als den einer billigen ökonomischen Ausgleichung hatten. Als aber später, namentlich in der Kaiserzeit, die Sittenlosigkeit überhand nahm, sah sich die Gesetzgebung, welche das freie Scheidungsrecht selbst nicht zu beseitigen wagte, genöthigt, mit der Scheidung für den schuldigen Theil immer größere Nachtheile zu verbinden, die nun zum großen Theil einen pönalen Charakter annahmen (vergl. Puchta, Instit. III §. 291, Keller, Pand. §. 391). ount Die in den bestehenden Rechten anerkannten Ehescheidungsstrafen sind theils privatrechtliche, theils öffentlichrechtliche Nachtheile. Die ersteren sind theils vermögensrechtlicher Natur, theils bestehen sie in dem Verluste oder der Beschränkung von Rechten anderer Art, wie in dem Verluste des Rechts der geschiedenen Frau, den Namen des Mannes fortzuführen, oder in dem Verluste oder der Beschränkung elter licher Rechte. Hier sollen nur die vermögensrechtlichen und die öffentlichrechtlichen Nachtheile ins Auge gefaßt werden, während die übrigen Nachtheile in den Spezialmotiven zu den §§. 256 ff. ihre Erörterung finden werden. Wegen des bestehenden Rechts wird, soviel die vermögensrechtlichen Ehescheidungsstrafen betrifft, auf die Uebersicht in der Anlage VII §. 3 Bezug genommen. 2. Die mit der Scheidung für den schuldigen Theil verbundenen vermögensrechtlichen Nachtheile. a. Einfluß der Scheidung auf die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe im Allgemeinen und insbesondere au5 auf die erbrechtlichen Beziehungen zwischen dem unschuldigen und schuldigen Ehegatten. 4 Ju §. 11. Es ist eine nothwendige Konsequenz des Begriffs der Ehescheidung als der Auflösung der Ehe, daß von dem Zeitpunkte der rechtskräftig erfolgten Scheidung an alle vom Rechte mit der Ehe als solcher verbundenen gegenseitigen Rechte und Pflichten der Ehegatten, insbesondere auch in vermögensrechtlicher Beziehung, wegfallen müssen Da sie in der Ehe ihre Grundlage haben und mit Rücksicht auf das Wesen der Ehe und das daraus sich ergebende, auf gegenseitige Liebe und Vertrauen gegründete Ver hältniß der Ehegatten unter einander gestaltet sind, so können jene Rechte als solche, soweit sie überhaupt von den damit verbundenen Pflichten trennbar sind, konsequent auch nicht zu Gunsten des unschuldigen Theils bestehen bleiben, sondern es kann sich nur fragen, ob etwa dem letzteren wegen der in Folge der Scheidung ihm ent¬ Jamilienrecht. 267

1066 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. gehenden vermögensrechtlichen Vortheile ein Anspruch auf Entschädigung gegeben 619 werden soll. Von diesem Standpunkte aus ergiebt sich namentlich auch die im Entwurfe 950 des Erbrechts §. 239 enthaltene und daselbst in den Motiven S. 607 ff. unter Anführung des bestehenden Rechts näher gerechtfertigte Bestimmung, daß durch die Scheidung das gesetzliche Erbrecht der Ehegatten hinwegfällt. Im Absatz 2 jenes §. 239 ist jedoch bezüglich der Frage, ob bei geschiedenen Ehen den Theilen ein Erbfolgerecht verbleibe, auf die Vorschriften des Eherechts verwiesen. Vom Standpunkte des Entwurfs aus liegt indessen keine Veranlassung vor, eine Ausnahme von jener Regel aufzustellen, insbesondere auch nicht aus den gedachten Gründen etwa zu Gunsten des unschuldigen Ehegatten. Das österr. G. B. §. 759 und das ital. G. B. Art. 757 bestimmen allerdings, daß bei der beständigen Trennung von Tisch und Bett nur der schuldige Theil des Erbrechts verlustig sein solle. Es hängt aber diese abweichende Bestimmung offenbar damit zusammen, daß trotz der beständigen Trennung von Tisch und Bett das Band der Ehe fortbesteht. Das österr. G. B. §. 1266 bestimmt deshalb auch für den Fall der gänzlichen Trennung der Ehe das Gegentheil, daß nämlich in diesem Falle auch der schuldlose Ehegatte die gesetzliche Erbfolge nicht ansprechen könne. n Eine weitere Folge der Ehescheidung in erbrechtlicher Beziehung ist es, daß alle Zuwendungen von Todeswegen, mit welchen ein Ehegatte den anderen bedacht hat, mögen dieselben nun auf letztem Willen, auf Einsetzungsvertrag oder Schenkung von Todeswegen beruhen, als unwirksam zu betrachten sind, weil im Zweifel angenommen werden muß, daß bei diesen Zuwendungen der Zuwendende den Bedachten zur Zeit des Erwerbes sich als seinen Ehegatten gedacht hat, mit der Scheidung daher die Voraussetzung jener Zuwendungen hinweggefallen ist. Auch hier kann, da die Zuwendungen auf dem Willen des Zuwendenden beruhen, dieser Wille aber im Falle der Scheidung auch auf Seiten des für schuldig erklärten Theils wegen mangelnder Voraussetzung entfällt, konsequent ein Unterschied zwischen dem unschuldigen und schuldigen Theile nicht gemacht werden, sondern lediglich in Frage kommen, ob und inwieweit dem an der Scheidung unschuldigen Ehegatten ein Anspruch auf Entschädi, gung wegen der ihm entgehenden Vortheile aus den Verfügungen des anderen Theile gewährt werden soll. Die von einer entgegengesetzten Auffassung ausgehenden Vorschriften des preuß. A. L. R. II. 1 §§. 792—797, 784, des österr. G. B. §. 1266, des gothaschen Ehegesetzes §§. 154—164, des code art. 299 und 300, des niederländ. G. B. Art. 277—279 und des hess. Entw. II Art. 94 und 95 (vergl. auch Motive III S. 30), daß dem an der Scheidung unschuldigen Gatten die Zuwendungen aus dem Vertrage vorbehalten bleiben sollen (vergl. über das Nähere die Anlage VII §. 3) sind deshalb nicht zu billigen. Auf dem hier vertretenen Standpunkte steht auch der Entwurf des Erbrechts, welcher die berührten Fragen in den §§. 42, 202, 218, 220 in demselben Sinne geregelt hat (vergl. die Motive des Erbrechtsentwurfs S. 151 f.; ferner Gesetzrev., Pens. XV. Motive S. 434 ff. und schwarzburg sondershausensches Gesetz vom 10 30. Aug. 1845 §. 29).

1067 Allgemeine Begründung. §. 12. b. Einfluß der Scheidung auf die dem schuldigen Theil von dem anderen während des Brautstandes oder während der Ehe gemachten Schenkungen unter Lebenden. §. 12. 1100 änd Nach dem Entwurfe sind Schenkungen unter Ehegatten, wie unter Verlobten gültig. An sich wird die Rechtsbeständigkeit solcher Schenkungen auch durch die Scheidung nicht berührt; denn, wenngleich anzunehmen, daß der Schenkende die Zuwendung nicht gemacht haben würde, wenn er die Scheidung vorausgesehen hätte, wenngleich das durch die Ehe begründete nahe Verhältniß das Motiv der Schenkung war, so kann doch nach allgemeinen Grundsätzen ein Rechtsgeschäft wegen blos veränderter Umstände als unwirksam nicht angefochten werden, sofern nicht die Fortdauer der das Rechtsgeschäft veranlassenden Umstände von den Parteien zur Voraussetzung erhoben ist. Bei Juwendungen von Todeswegen ist es allerdings gerechtfertigt, die Fortdauer der Ehe bis zum Tode als Voraussetzung zu behandeln, da der Zuwendende hier den anderen Theil als seinen Ehegatten zur Zeit des Erwerbes der Zuwendung d. i. zur Zeit des Todes, sich gedacht hat, er seinem Ehegatten demnächst etwas zuwenden wollte. Bei Schenkungen unter Lebenden will der Schenkende auch aller dings seinem Ehegatten eine Zuwendung machen; in diesem Falle ist aber auch der andere Theil sein Ehegatte zur Zeit des Erwerbes und die Fortdauer der Ehe nach dem Erwerbe ist dabei nicht als Voraussetzung gedacht. Aehnlich wie bei den während der Ehe gemachten Schenkungen unter Lebenden liegt die Sache bei der artigen Schenkungen während des Brautstandes. Bei den letzteren hat der Schenker den anderen Theil zwar als seinen künftigen Gatten im Auge gehabt und ist es deshalb gerechtfertigt, die Eingehung der Ehe, wenigstens sofern sie nicht durch den Tod eines Theils gehindert wird, als Voraussetzung der Schenkung zu behandeln; dagegen kann die Fortdauer der Ehe bis zum Tode nicht ohne Weiteres als Voraussetzung betrachtet werden. Von der Regel, daß die hier in Rede stehenden Schenkungen durch die Scheidung nicht berührt werden, gehen auch das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 773—775 (Gesetzrev. Pens. XV. Entw. §§. 88—90) und das züricher G. B. §. 212 (dazu Bluntschli Anm. 1) aus. Das letztere macht indessen eine Ausnahme bezüglich der vor oder bei Eingehung der Ehe gemachten Braut= und Hochzeitsgeschenke. Hier geht dasselbe von der umgekehrten Regel aus, daß jeder Theil berechtigt ist, diese Schenkungen, soweit dieselben noch vorhanden sind oder Ersatz dafür da ist, zurückzufordern. Der Entwurf glaubt, daß kein genügender Grund vorliegt, diese Schenkungen anders zu behandeln wie die während der Ehe gemachten. Während nach dem züricher G. B. der Umstand, ob ein Theil für schuldig erklärt ist, auf den Rechtsbestand der Schenkungen keinen Einfluß hat, bestimmt dagegen das preuß. A. L. R., daß der unschuldige Theil, während er die empfangenen Brautgeschenke behält, die gegebenen zurückfordern und auch die während der Ehe gemachten Schenkungen aus dem Gesichtspunkte einer von dem anderen Theile begangenen Undankbarkeit widerrufen kann (vergl. auch altenburg. Eheordnung §. 281). Auf einem ähnlichen Standpunkte steht der code, wenn derselbe bestimmt, daß der Ehegatte, gegen welchen die Scheidung zugelassen ist, alle ihm von dem anderen Ehegatten in dem Heirathsantrage oder nach Eingehung der Ehe zugewandten Vortheile, also insbesondere auch die Schenkungen unter Lebenden (Zachariä III §§. 486, 741, 743) verliert, der Ehegatte aber, welcher die Scheidung 267

1068 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. ausgewirkt hat, dieselben behält, selbst wenn sie wechselseitig bedungen sein sollten (Art. 299, 300). Der Unterschied dieser Bestimmungen von denen des preuß. A. L. R. besteht jedoch darin, daß der Verlust von Rechtswegen eintritt, andererseits, daß, wenn in Folge gleichzeitiger Klagen oder in Folge einer Widerklage gegen beide Theile die Scheidung zugelassen ist, jeder Theil die Vortheile verliert (Jachariä III §. 486 Anm. la), während nach dem preuß. A. L. R. in diesem Falle jeder Theil die Geschenke behält. Mit dem codle stimmen die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 60, 62, 63, 65, der hess. Entwurf II Art. 94, 95, das niederl. G. B. Art. 277 278 und das italienische G. B. Art. 156 überein. Der Entwurf hat sich der Auffassung des preuß. A. L. R. angeschlossen, daß, wenn ein Ehegatte durch sein schuld volles Verhalten dem anderen die Fortsetzung der Ehe unerträglich macht und dadurch die Scheidung veranlaßt, der Gesichtspunkt des Undanks zutrifft und deshalb derjenige Ehegatte, auf dessen Antrag die Scheidung ausgesprochen ist, berechtigt sein soll, die dem anderen Theile während des Brautstandes oder während der Ehe gemachten Schenkungen nach den allgemeinen, den Widerruf von Schenkungen wegen Undanks regelnden Grundsätzen zu widerrufen. Der Entwurf glaubt aber, daß dieser Gesichts punkt dahin führen muß, für den Fall, daß beide Ehegatten für schuldig erklärt sind, jedem Ehegatten die Befugniß des Widerrufs dem anderen gegenüber einzuräumen. Ob, wenn bei wechselseitigen Schenkungen Reziprozität bedungen war, der seine Schenkungen widerrufende Ehegatte auch die ihm gemachten zurückgeben muß, unter welchen Vor aussetzungen ferner, wenn der zum Widerruf berechtigte Gatte nach der Scheidung ge storben ist, dessen Erben die Geschenke zurückfordern können, richtet sich nach den all gemeinen Grundsätzen über die Rückforderung von Schenkungen wegen Undanks Daß, wenn der zum Widerruf berechtigte Gatte vor Erhebung der Scheidungsklage oder nach Erhebung derselben, aber vor rechtskräftiger Scheidung stirbt, seine Erben die Geschenke nicht zurückfordern können, und daß andererseits, wenn der schuldige Theil vor dem gedachten Zeitpunkte stirbt, gegen dessen Erben das Recht des Widerrufs nicht geltend gemacht werden kann, ergiebt sich von selbst daraus, daß nach dem Entwurfe das Widerrufsrecht nicht schon mit dem Scheidungsanspruche, sondern erst mit der wirklich erfolgten Scheidung entsteht; dadurch ist die Befugniß, das Scheidungsrecht lediglich zum Zwecke des Widerrufs der Schenkungen incidenter geltend zu machen, ausgeschlossen. Ob im Voraus für den Fall der Scheidung auf das Widerrufsrecht gültig 111 verzichtet werden kann, bedarf keiner besonderen Bestimmung; es hängt dies davon ab ob nach den allgemeinen Grundsätzen derartige Rechtsgeschäfte als contra bonos mores verstoßend anzusehen sind (vergl. über diese und ähnliche Fragen, bei denen derselbe Gesichtspunkt in Betracht kommt, Koch Anm. 59 zum §. 825 II. 1 des A. L. R., Gesetz rev. Pens. XV §. 125, Motive S. 448 ff., nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 71, Jachariä III §. 486 Anm. 3). c. Einfluß der Scheidung auf die Rechte des schuldigen Theils aus Gütergemeinschaftsverträgen. §. 13. Wie die Uebersicht der bestehenden Rechte in der Anlage VII §. 3 zeigt, wird 730 01 von denselben die Frage, welchen Einfluß die Scheidung auf die Rechte der Ehegatten aus der gesetzlichen oder vertragsmäßigen Gütergemeinschaft hat, sehr verschieden be¬

1069 Allgemeine Begründung. K. 13. antwortet. Ein Theil derselben behandelt den Fall der Ehescheidung als einen Fall der Grundtheilung zwischen Eltern und Kindern (so die Rechte von Würzburg Schweinfurt und Kastell, unter Umständen auch das bamberger Landrecht), andere Rechte schließen den schuldigen von allen Rechten am Gesammtgute vollständig aus (so das Recht des Bisthums Fulda und nach Baumeister das hamburger Recht in Ansehung der schuldigen Frau), oder behandeln den schuldigen Theil wie todt (so das lindauer Stadtrecht und das hohenloher Landrecht bei beerbter Ehe), oder sie lassen das Gesammtgut entweder kraft Gesetzes (so nach einer Ansicht das gemeine Recht nach Baumeister das hamburger Recht, wenn der Mann der schuldige Theil ist, ferner das lindauer Stadtrecht und das hohenloher Landrecht bei unbeerbter Ehe) oder nach der Wahl des unschuldigen Theils (so das bamberger Landrecht, die lippesche Ver ordnung v. 1786 §. 32 und das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 811—820) in seine ur sprünglichen Bestandtheile zerfallen (vergl. auch die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 66). Wieder andere Rechte endlich bestimmen, daß die Abtheilung wie bei der Auflösung der Ehe durch Tod nach Quoten erfolgt (so das gemeine Recht nach einer namentlich auch in Hannover und Württemberg befolgten Ansicht, ferner das öttingensche Recht, das erbacher Landrecht, das sächs. G. B. §. 1702, das österr. G. B. 1266, der code art. 1441, 1474, der hessische Entwurf IV. 2 Art. 469, 484, der osnabrücksche Entwurf, der Schrödersche Entwurf §. 39). Das in Baden bestehende Recht, wonach der unschuldige Theil bei Ungleichheit des Einbringens zur Ausgleichung einen Anspruch auf einen Voraus hat (Gesetz v. 6. März 1845 §. 20), erscheint nur als eine Modifikation des Prinzips der Theilung nach Quoten. Da die Scheidung die Ehe nur vom Zeitpunkte der erfolgten Scheidung an aufhebt, die bis dahin durch die Ehe begründeten Wirkungen mithin durch die Scheidung nicht beseitigt werden, so muß, wenn die Ehegatten in vertragsmäßiger Gütergemeinschaft lebten, im Falle der Scheidung nach allgemeinen Grundsätzen die Theilung des Gesammtguts, wie bei Auflösung der Ehe durch den Tod, nach Quoten erfolgen. Alle abweichenden Bestimmungen bestehender Rechte, insbesondere auch die Vorschrift, daß das Sammtgut im Falle der Scheidung in seine ursprünglichen Bestandtheile zerfällt oder der unschuldige Theil die Wahl zwischen Quotentheilung und Auflösung des Vermögens in seine ursprünglichen Bestandtheile haben soll, sind positiver Natur. Die Voraussetzung der Gütergemeinschaft mit ihren Wirkungen war die Eingehung einer gültigen Ehe; diese Voraussetzung ist hier eingetreten. Wegen veränderter Umstände, unter denen ein Kontrahent, wenn er sie vorausgesehen hätte, den Vertrag nicht geschlossen haben würde, kann letzterer nach allgemeinen Grundsätzen nicht als unwirksam angefochten werden. Auch der Gesichtspunkt des negativen Vertragsinteresse kann nicht dahin führen, dem unschuldigen Theile, der durch die Schuld des andern Theils veranlaßt, die Scheidung erwirkt hat, das Recht zu geben, die Absonderung des Vermögens nach den ursprünglichen Bestandtheilen, d. h. die Rescission des Güter gemeinschaftsvertrages zu fordern, da, wie bereits hervorgehoben wurde, die Scheidung ex nune wirkt und es inkonsequent sein würde, in einer Beziehung die Ehe als gar nicht geschlossen zu behandeln, in anderen Beziehungen aber die bis zu dem Zeitpunkte der Scheidung entstandenen Wirkungen aufrecht zu erhalten. Ebensowenig kann man zur Begründung jenes Rechts auf Auflösung des Vermögens in seine ursprünglichen Bestandtheile die Analogie des Rechts auf Widerruf der Schenkungen wegen Undanks Familienrecht. 268

1070 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. hereinziehen, da der Gütergemeinschaftsvertrag selbst dann nicht, wenn das Einbringen der Ehegatten ein sehr ungleiches war, als eine Liberalität, sondern als ein aleatorischer Vertrag anzusehen ist. Es kann sich daher nur fragen, ob dem unschuldigen Theile etwa aus Rücksichten der Billigkeit ein Anspruch der fraglichen Art gegeben werden soll. Es läßt sich zwar nicht verkennen, daß unter Umständen, wenn der schuldige Theil arm, der unschuldige reich war, die Halbtheilung des Gesammtguts im Falle der Scheidung Härten mit sich bringen kann. Der Entwurf glaubt indessen, daß ein dringendes Bedürfniß zu einer Ausnahmebestimmung in dieser Richtung nicht vorliegt, auch praktische Bedenken entgegenstehen. Hat die Ehe längere Zeit gedauert, o ist, namentlich in Ermangelung eines Inventars, eine Ausmittelung der ursprünglichen Bestandtheile des Vermögens und ihres Werths häufig mit großen Schwierigkeiten verbunden und kann dieselbe leicht zu den weitläufigsten und kostspieligsten Prozessen Veranlassung geben, zumal die geschiedenen Gatten sich regelmäßig feindselig gegenüberstehen und zu Vergleichen wenig geneigt sind. Auch würden mit Rücksicht darauf, daß der Mann nach dem Entwurfe im Falle der Gütergemeinschaft Alleineigenthümer des gesammten Vermögens ist, besondere Vorschriften über die Haftung des Mannes für solche von der Frau herrührende Sachen erforderlich werden, welche zur Zeit der Scheidung nicht mehr vorhanden oder verschlechtert sind. Den Mann zur Abschneidung von Weiterungen und Schwierigkeiten ohne Weiteres als Summenschuldner für den Werth der Illaten der Frau zur Zeit des Einbringens haften zu lassen, könnte für den Mann unter Umständen zu großen Härten führen, wenn man bedenkt, daß derselbe mit Rücksicht auf die ihm durch die Gütergemeinschaft erworbenen Rechte sein Leben eingerichtet hatte. d. Anspruch des unschuldigen Theils auf Entschädigung oder Abfindung. Unterhaltspflicht des schuldigen Theils. §. 14. 3 Wegen des bestehenden Rechts wird auf die Anlage VII §. 3 verwiesen und 10 hier nur zur Charakteristik desselben Folgendes bemerkt: Die Bestimmungen des römischen und gemeinen Rechts über die vermögens¬ 1. # rechtlichen Ehescheidungsstrafen (vergl. Windscheid III §. 510) beruhen auf dem Gedanken, daß der unschuldige Theil für die durch die Auflösung der Ehe ihm entzogenen Vortheile der Ehe eine billige Entschädigung erhalten soll. Derselbe Gedanke liegt den Vorschriften des württemberg. Rechts (Lang §. 73) und des bayr. L. R. I. 6 §. 43, ferner dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 783 ff., dem österr. G. B. §. 1266, dem gothaschen Ehegesetze §§. 154 ff., der altenburgschen Eheordnung §§. 273 fl. dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze §§. 30 ff. und dem züricher G. B. §§. 214 fl. zu Grunde. In der Art der Verwirklichung dieses Gedankens weichen jedoch die bezeichneten Rechte zum Theil in Konsequenz ihrer verschiedenen güterrecht lichen und erbrechtlichen Systeme im Einzelnen vielfach von einander ab. Während das römische und gemeine Recht, welches nur ein sehr beschränktes gesetzliches Erbrecht der Ehefrau kennt, hauptsächlich die während der Ehe durch die letztere für die Ehegatten begründeten Vortheile ins Auge faßt, beim Manne die Vortheile der dos und die Unterstützung durch die Thätigkeit der Frau, bei der letzteren die Lebensversorgung, legen das preuß. A. L. R., das gothasche Ehegesetz und verschiedene bayrische Statuten

Allgemeine Begründung. §. 14. 1071 das Gewicht auf die dem unschuldigen Theile durch die Scheidung entgehenden erbrechtlichen Vortheile. Am deutlichsten tritt dies im preuß. A. L. R. und einzelnen bayrischen Statuten hervor, welche geradezu den Satz hinstellen, daß der schuldige Theil als im Augenblicke der Scheidung verstorben anzusehen sei, ohne freilich immer die Konsequenzen dieses Satzes in vollem Umfange zu ziehen. 200 Die altenburgsche Eheordnung dagegen charakterisirt die Ehescheidungsstrafen ausdrücklich als eine Entschädigung für die sämmtlichen durch die Ehe sowohl während derselben, als nach Auflösung derselben durch den Tod entstehenden Vortheile. Auf demselben Gedanken beruhen auch die Vorschriften des österr. und des züricher G. B., wie des schwarzburg=sondershausenschen Gesetzes. Auch in der Art der Festsetzung der Entschädigung und dem Umfange der letzteren weichen die Rechte mehrfach von einander ab. Das österr. G. B. überläßt die Festsetzung der Entschädigung, ohne ein Maximum oder Minimum zu bestimmen, lediglich dem richterlichen Ermessen. Auch das züricher G. B. läßt dem Richter bezüglich der Art und des Umfangs der Entschädigung einen weiten Spielraum, setzt jedoch für den Betrag der Entschädigung ein Maximum fest. Die altenburgsche Eheordnung giebt ebenfalls dem richterlichen Ermessen einigen Spielraum, indem sie ein Maximum und Minimum für die Höhe der Entschädigung bestimmt. Dagegen haben andere Rechte, wie das röm. und gemeine Recht, das württemberg. und bayr. L. R., das preuß. A. L. R., das gothasche Ehegesetz und das schwarzburg=sondershausensche Gesetz, je nach der Verschiedenheit gewisser Fälle, die Art und die Höhe der Entschädigung zu fixiren gesucht. 0 n Es liegt in der Natur der Sache, daß jede, sei es im Voraus durch das Gesetz fixirte, sei es im einzelnen Fall durch den Richter festgesetzte Abfindung und Entschädigung, namentlich auch insoweit, als dabei auf die künftige Erbfolge Rücksicht genommen wird, deren Eintritt von dem nicht vorauszusehenden Umstande abhängt, daß der unschuldige Theil den schuldigen überlebt, mehr oder weniger willkürlich ausfallen muß und dadurch ein Element in sich aufnimmt, welches ihr zugleich den Charakter einer Privatstrafe, einer Genugthuung des unschuldigen Theils für die ihm angethane persönliche Kränkung verleiht. Dieses Strafelement zeigt sich namentlich in denjenigen Gesetzgebungen, welche, wie das preuß. A. L. R., das gothasche Ehegesetz und das schwarzburg sondershausensche Gesetz, je nachdem die Scheidung durch schwere oder minder schwere Vergehungen veranlaßt worden ist, eine höhere oder geringere Abfindung festsetzen oder, wie die altenburgsche Eheordnung und das züricher G. B., bestimmen, daß bei Festsetzung der Größe der Entschädigung auf die persönliche Schuld des Verpflichteten Rücksicht genommen werden soll. Auf dem Entschädigungsprinzipe beruht auch der Unterhaltsanspruch, welchen nach dem preuß. A. L. R. und dem schwarzburg sondershausenschen Gesetze die Frau, nach dem preuß. A. L. R. unter Umständen auch der Mann statt der Abfindung wählen und nach dem züricher G. B. der Richter der Frau statt der Entschädigung in einer Gesammtsumme zusprechen kann, ebenso auch der Unterhaltsanspruch, welcher nach der altenburgschen Eheordnung und in gewissen Fällen auch nach dem gothaschen Ehegesetze dem Ehegatten neben der Abfindung zusteht. 2610 Dagegen tritt bei dem nach dem code, dem niederländ. G. B., dem hess. Entwurfe und dem sächs. G. B. dem unschuldigen Theile gewährten blos subsidiären

1072 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Unterhaltsanspruche das Entschädigungsprinzip mehr in den Hintergrund; es handelt sich hier mehr um eine auf Billigkeit beruhende Nachwirkung der Ehe, was namentlich da am deutlichsten hervortritt, wo, wie nach dem niederländ. G. B., der Unterhaltsanspruch des unschuldigen Gatten mit dem Tode des schuldigen erlischt. Das letztere gilt, wie die Motive ergeben, auch nach dem sächs. G. B. Der code und der hess. Entwurf enthalten in dieser Beziehung keine ausdrückliche Bestimmung. Die französische Jurisprudenz nimmt aber an, daß der Anspruch auch gegen die Erben des Pflichtigen geltend gemacht werden kann, wodurch allerdings der Charakter der Entschädigung wieder mehr in den Vordergrund tritt. Der Entwurf ist der Ansicht, daß nach allgemeinen Grundsätzen sich weder ein Anspruch des unschuldigen Theils auf Entschädigung oder Abfindung, noch auf Alimentation rechtfertigen läßt. Anlangend insbesondere den Anspruch auf Entschädigung für die in Folge der Scheidung dem unschuldigen Theile entgehenden Vermögensvortheile, so steht einem solchen Anspruche auf Ersatz des Erfüllungsinteresse zunächst die Erwägung entgegen, daß die durch die Ehe für die Ehegatten begründeten vermögensrechtlichen Ansprüche nicht Zweck und Gegenstand des Eheschließungsvertrages sind, sondern nur sekundäre, vom Rechte mit der Ehe verknüpfte Folgen, und daß es mit der sittlichen Natur der Ehe nicht vereinbar ist, wenn der unschuldige Gatte die Ehe für sich als eine Quelle vermögensrechtlicher Vortheile auffassen und deshalb vom chuldigen Theile Ersatz des Erfüllungsinteresse fordern wollte, wenngleich jene Quelle in Veranlassung der Schuld des andern Theils versiegt ist. Aber auch vom rechtlichen Standpunkte aus erscheint ein solcher Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht begründet. Wer Aufhebung eines Rechtsverhältnisses und daneben das Erfüllungsinteresse fordert, geräth mit sich selbst in Widerspruch, da das Erfüllungsinteresse zwar nicht die Fortdauer des ursprünglichen Gegenstandes des Rechtsverhältnisses, wohl aber die Fortdauer des Rechtsverhältnisses selbst voraussetzt, auf welchem der Anspruch beruht, für den Entschädigung verlangt wird. Mit Recht bemerkt Hasse, Revision der Gütergemeinschaft S. 120: „Durch den Ehebruch des einen erhält der andere Gatte das Recht, die Ehe zu trennen; dieses Recht ist ihm durch das Gesetz gegeben. Es steht in seiner Willkür, ob er davon Gebrauch machen will. Wer willkürlich ein Rechtsverhältniß aufhebt, kann sich nicht beklagen, wenn daraus für ihn bittere Folgen entstehen, gesetzt auch, daß das Vergehen des andern Theils ihn zu dieser Aufhebung berechtigten. Ebensowenig, wie ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, ist nach allgemeinen Grundsätzen ein Anspruch auf das negative Interesse für den unschuldigen Theil begründet. Der Anspruch auf das negative Interesse setzt, da letzteres in dem Interesse besteht, welches der Verletzte daran hat, daß von dem Rechtsverhältnisse nie die Rede gewesen, voraus, daß das fragliche Rechtsverhältniß in seinen Wirkungen, wenn auch nur auf obligatorischem Wege, rückwärts hin beseitigt wird. Der Verletzte muß bei dem negativen Interesse sich auf den Standpunkt stellen, daß das betreffende Rechtsverhältniß überhaupt niemals eingegangen sei. Wer das negative Interesse fordern, im Uebrigen aber die bis zur Aufhebung des Rechtsverhältnisses begründeten Wirkungen bestehen lassen wollte, würde ebenfalls mit sich selbst in Widerspruch gerathen. Das negative Interesse würde deshalb in dem hier in Rede stehenden Falle nur dann in Frage kommen können, wenn in Folge der Ehescheidung dem unschuldigen Theile das Recht zustände, von dem schuldigen Theile zu verlangen,

1073 Allgemeine Begründung. §. 14. sich in vermögensrechtlicher Beziehung so behandeln zu lassen, als ob die Ehe nie bestanden habe, wenn mithin die Ehescheidung in vermögensrechtlicher Beziehung im Verhältnisse unter den Ehegatten die Bedeutung der Anfechtbarkeit hätte. Diese Auf fassung würde aber mit dem Begriffe der Ehescheidung nicht im Einklange stehen. Die letztere bezweckt, denjenigen Ehegatten, welchem durch das Verschulden des andern Theils die Fortsetzung der Ehe unerträglich geworden ist, für die Zukunft von diesem Rechtsverhältnisse zu entbinden. Daraus ergiebt sich, daß die Scheidung ex nune wirkt. Ein Widerspruch würde es aber sein, wenn man im Uebrigen die Scheidung ex nune wirken lassen, in vermögensrechtlicher Beziehung aber das Verhältniß so behandeln wollte, als habe die Ehe nie bestanden. Auch könnte eine solche Behandlung der Sache auf der andern Seite zu großen Härten für den schuldigen Theil führen. Aus den angeführten Gründen läßt sich auch ein Alimentationsanspruch des unschuldigen Theils gegen den schuldigen aus dem Gesichtspunkte der Entschädigung nach allgemeinen Grundsätzen nicht begründen, ebensowenig aber aus dem Gesichtspunkte einer Wirkung der Ehe, da die Alimentationspflicht der Ehegatten eine auf dem ehelichen Verhältnisse beruhende, sich fort und fort von Neuem erzeugende Verpflichtung ist und deshalb mit der Ehe als ihrer Grundlage wegfallen muß. Auch der Gesichtspunkt einer Nachwirkung der Ehe kann nicht hereingezogen werden, da eine solche Nachwirkung voraussetzt, daß die Ehe nicht durch Umstände gelöst ist, welche die Grundlage derselben zerstört haben. Der Entwurf gelangt hiernach zu dem Resultate, daß aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Anspruch des unschuldigen Theils auf Entschädigung oder auf Alimentation nicht hergeleitet werden kann. Ebensowenig dürfte es aber dem Zuge der jetzigen Gesetzgebung entsprechen, aus dem Gesichtspunkte der Genugthuung für eine angethane persönliche Kränkung dem schuldigen Theile zu Gunsten des unschuldigen eine Privatstrafe aufzuerlegen. Die Buße, welche das Reichsstrafgesetzbuch und verschiedene andere Reichsgesetze kennen, hat, wenn man auch der Ansicht folgt, daß sie nicht reine Entschädigung ist, sondern zugleich ein Strafelement in sich trägt, doch immer einen an sich rechtlich begründeten Entschädigungsanspruch zur Unterlage Wenngleich aus allgemeinen Grundsätzen ein Anspruch des unschuldigen Theils auf Entschädigung bezw. Alimentation sich nicht begründen läßt, so fragt sich doch, ob es sich nicht aus Gründen des öffentlichen Interesse und der Billigkeit empfiehlt, kraft positiver Vorschrift dem schuldigen Theil die Pflicht aufzuerlegen, den unschuldigen Theil in angemessener Weise für die in Folge der Ehescheidung dem letzteren entgehenden Vortheile zu entschädigen. Vom Standpunkte des öffentlichen Rechts aus kann man für die sog. Ehescheidungsstrafen geltend machen, daß sie als Abschreckungsmittel dienen, durch schuldvolles Verhalten den andern Theil zu dem Antrage auf Ehescheidung zu nöthigen, und um so mehr als indirektes Zwangsmittel zur Erfüllung der ehelichen Pflichten zu empfehlen seien, als die Erfüllung der letzteren direkt nicht erzwungen werden könne; allein diese Gesichtspunkte würden konsequent dahin führen müssen, die schuldvolle Veranlassung zur Scheidung mit öffentlicher Strafe zu bedrohen, können es aber nicht rechtfertigen, dem unschuldigen Theile eine Entschädigung zu gewähren, auf die er rechtlich einen Anspruch nicht hat. Außerdem ist andererseits zu berücksichtigen, daß die Aussicht auf eine Entschädigung für die entgehenden Vortheile der Ehe, zumal deren Festsetzung immer mehr oder weniger willkürlich sein und deshalb in Wirklichkeit häufig eine Bereicherung des unschuldigen Familienrecht. 269

1074 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Theils sein wird, für den letzteren leicht ein Anreiz sein kann, aus niedrigen Beweggründen, aus Eigennutz den Scheidungsgrund zum Zwecke der eigenen Bereicherung auszunutzen, und nicht ohne Grund wird in den Motiven des hess. Entwurfs II S. 103 gegen die Ehescheidungsstrafen darauf hingewiesen, daß dieselben unter Umständen in große Härten ausarten könnten, weil bei Ehestreitigkeiten der pflichtvergessene dem arglosen Ehegatten gegenüber sich häufig im Vortheil befinde, seine wahrhafte Schuld unermittelt bleibe und Habsucht die gute Meinung des Gesetzes zu ihrem Vortheile mißbrauchen könnte. Diese letzteren Gesichtspunkte enthalten zugleich eine Mahnung, sich nicht durch Billigkeitsrücksichten verleiten zu lassen, den unschuldigen Theil für die ihm entgehenden Vortheile möglichst entschädigen zu wollen. Es kam allerdings in Frage, ob es sich nicht empfehle, eine Bestimmung der Art aufzunehmen, daß, wenn beide Gatten für den schuldigen Theil erklärt und Kinder aus der Ehe vorhanden seien, an die letzteren kraft Gesetzes derjenige Theil des Vermögens beider Eltern falle, welchen die gemeinschaftlichen Kinder als Pflichttheil hätten in Anspruch nehmen können, wenn die Eltern im Augenblicke der Rechtskraft des Scheidungsurtheils gestorben wären, daß aber, wenn nur ein Gatte für den schuldigen Theil erklärt worden sei, die gedachte Vorschrift nur auf ihn Anwendung finde, daneben jedoch an den andern Gatten derjenige Theil des Vermögens des für schuldig erklärten Gatten falle, welchen jener als Pflichttheil hätte in Anspruch nehmen können, wenn dieser im Augenblicke der Rechtskraft des Scheidungsurtheils gestorben wäre. An dem auf die Kinder und den andern Gatten fallenden Vermögenstheile würde dem für schuldig erklärten Gatten der lebenslängliche Nießbrauch vorzubehalten sein. Daneben würde dem unschuldigen Gatten ein subsidiärer Alimentationsanspruch gegen den schuldigen Gatten einzuräumen sein. Der Entwurf hat jedoch von derartigen Vorschriften, soweit dieselben über den Alimentationsanspruch hinaus dem unschuldigen Ehegatten bezw. den Kindern einen Anspruch geben, Abstand nehmen zu sollen geglaubt; abgesehen davon, daß der Entwurf überhaupt die gegen die Aufnahme von Ehescheidungsstrafen in solcher Aus dehnung sprechenden Gründe für überwiegend erachtet, steht jener Art der Behandlung auch das Bedenken entgegen, daß es zur Zeit der Scheidung noch ungewiß ist, ob der unschuldige Theil den schuldigen überleben wird, jener mithin ohne die Scheidung diesen beerbt haben würde. Dasselbe gilt von dem Anspruche der Kinder. Das künftige Erbrecht der letzteren wird durch jene Vorschriften allerdings in höherem Grade gesichert, allein sie verstoßen andererseits gegen den allgemeinen Grundsatz, das Erbrechte erst mit dem Tode des Erblassers verwirklicht werden. Dagegen hat be¬ Entwurf im Anschlusse an das sächs. G. B., den code, das niederländ. G. B. und den hess. Entwurf aus Billigkeitsrücksichten dem unschuldigen Theile gegen den schuldigen insoweit einen Anspruch auf Alimentation gegeben, als jener in Folge der Scheidung weil er selbst ausreichende Mittel, seinen standesmäßigen Unterhalt zu bestreiten, nicht besitzt, hülfsbedürftig wird. Es schien unbillig zu sein, wenn ein Ehegatte durch die Schuld des anderen in die Lage soll versetzt werden können, entweder die ihm unerträglich gewordene Ehe fortsetzen oder aber die Mittel zur Bestreitung seines Unterhalts fortan entbehren zu müssen. jenen Alimentationsanspruch folgendermaßen 2. Im Einzelnen hat der Entwurf gestaltet:

Allgemeine Begründung. §. 14. 1075 a. Aus dem zur Begründung dieses Anspruchs hervorgehobenen Gesichtspunkte ergiebt sich zunächst, daß dem unschuldigen Theile jener Anspruch nur für den Fall des Bedürfnisses zu gewähren ist. Damit stimmen auch das sächs. G. B., der code, das niederländ. G. B. und der hess. Entwurf überein. Diese letzteren Gesetzgebungswerke schränken jedoch den Anspruch insofern weiter ein, als der Entwurf, als sie die Bedürftigkeit des unschuldigen Theils zur Zeit der Scheidung voraussetzen und beim Aufhören des Bedürfnisses die Alimentationsverbindlichkeit des schuldigen Theils für immer wegfallen lassen, ohne Rücksicht darauf, ob das Bedürfniß später wieder eintritt (vergl. code art. 300, dazu Jachariä III §. 486 Anm. 9, 12; ferner niederländ. G. B. Art. 281; hess. Entw. II Art. 96 und Motive S. 104; sächs. G. B. §. 1750, dazu Siebenhaar III). Der Entwurf hat in diesem Punkte jenen Vorbildern nicht folgen zu sollen geglaubt. Soll der Alimentationsanspruch ein Schutz dagegen sein, daß der unschuldige Gatte in Folge der Scheidung keine Noth leidet, so muß man den Anspruch auch auf solche Fälle erstrecken, wo die Bedürftigkeit erst nach der Scheidung eintritt oder, nachdem sie aufgehört hatte, sich später von Neuem geltend macht; denn wäre die Scheidung nicht erfolgt, so würde der unschuldige Theil auf Grund der Alimentationspflicht des anderen auch in diesen Fällen gegen Noth geschützt sein (vergl. auch die altenb. Eheordnung §. 279). Jene abweichende Bestimmung der anderen Rechte könnte unter Umständen zu großen Härten führen. Man denke nur an den Fall, daß der unschuldige Theil zwar zur Zeit der Scheidung noch im Stande ist, sich selbst zu unterhalten, es sich jedoch schon jetzt voraussehen läßt, daß derselbe, weil schwächlich, binnen Kurzem unterhaltsbedürftig sein wird. Diesen Erwägungen gegenüber dürfte die an und für sich allerdings beachtenswerthe Bemerkung in den Motiven des hess. Entw. II S. 104 als durchschlagend nicht anzusehen sein, daß es wünschenswerth sei, die wechselseitigen Beziehungen der Ehegatten mit der Scheidung definitiv zu regeln und nicht dem einen, wenn auch unschuldigen Theile ungewisse Ansprüche für die Zukunft vorzubehalten, und daß die geschiedenen Gatten sich, streng genommen, nur für die Vergangenheit haftbar seien, nicht aber für die Wechselfälle der Jukunft, zu deren selbständiger Gründung ein jeder die Freiheit wieder erlangt habe. Mit der Bestimmung des Entwurfs, daß mit dem Wegfallen des Bedürfnisses die Verbindlichkeit selbst nicht definitiv wegfällt, steht die weitere Bestimmung, daß jene Verbindlichkeit endigt, wenn der unschuldige Gatte eine neue Ehe eingeht, keineswegs in Widerspruch. Durch die Eingehung der neuen Ehe, welche ohne die Scheidung nicht möglich gewesen wäre, hat eine Ausgleichung des Schadens, welcher dadurch entstanden war, daß durch die Scheidung dem unschuldigen Gatten die Ehe als Quelle der Lebensversorgung entzogen worden, stattgefunden. An Stelle des früheren Ehegatten ist jetzt der neue getreten (vergl. auch sächs. G. B. §. 1750, Zachariä III §. 486 Anm. 12; gothasches Ehegesetz §. 167; altenb. Eheordnung §. 273, 279; schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 31). Die entgegengesetzte Vorschrift des preuß. A. L. R. II. 1 §. 805 (vergl. auch züricher G. B. §. 220 und Bluntschli, Anm. zum §. 214) beruht darauf, daß das preuß. A. L. R. den Anspruch auf Verpflegungsgelder von dem Bedürfnisse nicht abhängig macht und wie einen gewöhnlichen als Surrogat der Abfindung dienenden Anspruch auf Entschädigung für das entzogene Erbrecht behandelt. 269*

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1076 Wenngleich der Alimentationsanspruch nach dem Entwurfe durch das Bedürfniß des unschuldigen Theils bedingt ist, wie dies auch bei der Unterhaltspflicht der Verwandten regelmäßig der Fall, so geht die hier in Rede stehende Alimentationspflicht doch über die der Verwandten insoweit hinaus, als der schuldige Ehegatte schon dann unterhaltspflichtig sein soll, wenn und soweit der unschuldige Theil erwerbsunfähig ist und die Erträgnisse seines Vermögens zur Bestreitung seines standesmäßigen Unterhalts nicht ausreichen (vergl. auch Jachariä III §. 486 S. 144). Es würde unbillig sein, wenn man dem unschuldigen Theile zumuthen wollte, zunächst auch den Stamm seines Vermögens aufzubrauchen und sich dadurch der Gefahr künftiger völliger Verarmung auszusetzen. Dazu kommt, daß, soviel die Frau betrifft, dieselbe auch während der Ehe zu ihrem Unterhalte den Stamm ihres Vermögens nicht zu verwenden brauchte. Der Mann hatte allerdings während der Ehe gegen die Frau nur einen subsidiären Alimentationsanspruch; allein dafür stand ihm die Nußnießung am Frauengute oder doch ein Recht auf einen Beitrag aus dem letzteren zu und wurde ihm die Unterstützung durch die Thätigkeit der Frau zu Theil. Auch dem unschuldigen Manne wird daher billigerweise aus dem Gesichtspunkte der Entschädigung der Anspruch auf Alimentation gegen die schuldige Frau schon dann zu geben sein, wenn die Erträgnisse seines Erwerbes und seines Vermögens nicht ausreichen, ihn standesgemäß zu ernähren. Auch das sächs. G. B., der code, das niederländ. G. B., der hess. Entwurf und die altenb. Eheordnung machen zwischen Mann und Frau in dieser Beziehung keinen Unterschied. Wie der Alimentationsanspruch auf Seiten des unschuldigen Gatten durch dessen Bedürfniß in dem bezeichneten Sinne, so ist andererseits die Alimentationspflicht auf Seiten des schuldigen Gatten durch dessen Alimentations fähigkeit bedingt (vergl. auch Zachariä III §. 486 bei Anm. 13, niederländ. G. B. Art. 281 Abs. 2). Es entspricht dies dem Gedanken, daß jener Anspruch eine Entschädigung sein soll für den durch die Ehe begründeten, aber durch die Scheidung entzogenen Alimentationsanspruch; denn auch der letztere ist ein durch die Alimentations fähigkeit des pflichtigen Gatten bedingter, wenngleich in anderer Art, wie bei der Unterhaltspflicht der Verwandten. Während die letztere nur soweit begründet ist, als der Pflichtige ohne Gefährdung des eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen dazu im Stande ist, ist dagegen ein Ehegatte, welcher dem anderen den standesmäßigen Unterhalt ohne Gefährdung des eigenen tandesmäßigen Unterhalts zu gewähren nicht in der Lage ist, in Ermangelung anderer unterhaltspflichtiger Verwandten von der Alimentationspflicht nicht frei, sondern das was er hat, mit dem anderen Gatten und seinen Kindern zu theilen verbunden. Konsequent kann daher auch im Falle der Scheidung der schuldige Theil nicht schon dann von jeder Beitragspflicht zum Unterhalte des unschuldigen Theils frei sein, wenn er dazu ohne Gefährdung des eigenen standesmäßigen Unterhalts und der ihm sonst obliegenden Verpflichtungen nicht im Stande ist. Ob und bis zu welchem Betrage auch in einem solchen Falle der schuldige Theil dem unschuldigen Unterhalt zu gewähren, wird zweckmäßig dem richterlichen Ermessen zu überlassen sein, da dies nach den konkreten Umständen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Bedürfnisse, Erwerde und Vermögensverhältnisse und der Zahl der von dem Pflichtigen zu unterhaltenden minderjährigen, unverheiratheten Kinder (§. 291 Abs. 2) zu bestimmen ist. Wenn der code die Alimentationspflicht des schuldigen Theils dadurch begrenzt, daß die

Allgemeine Begründung. §. 14. 1077 Unterhaltssumme den dritten Theil der Einkünfte des Schuldners nicht übersteigen dürfe (vergl. auch altenb. Eheordnung §. 274; züricher G. B. J. 215), so schien dem Entwurfe diese Bestimmung nicht empfehlenswerth zu sein, weil sie die Würdigung des einzelnen Falls durch den Richter ausschließt. Dem niederländ. G. B. Art. 280, 281 und dem hess. Entwurfe II Art. 96 ist denn auch jene Begrenzung der Alimentationspflicht unbekannt. Das sächs. G. B. §. 1750 überläßt ausdrücklich die Festsetzung des Unterhalts ganz dem Ermessen des Gerichts. Gürt Da der Entwurf dem Obigen zufolge den hier in Rede stehenden Alimentationsanspruch nach Analogie der dem Ehegatten während der Ehe obliegenden Unterhaltspflicht gestattet hat, so entspricht es ferner dieser Analogie, daß, wenn die thatsächlichen Unterlagen des Alimentationsanspruchs sich ändern, der letztere auch erhöht oder gemindert werden kann (vergl. Jachariä III §. 486 Anm. 13, altenb. Eheordn. §. 279, nur der späteren Minderung gedenkt das niederl. G. B. Art. 281, nur der späteren Erhöhung das schwarzburg sondershaus. Gesetz §. 33 Abs. 2). Dagegen schließt das preuß. A. L. R., welches den Verpflegungsgeldern die Natur einer ein für alle Mal festgesetzten, die Stelle der Abfindung vertretenden Entschädigung beilegt, jede Erhöhung oder Verminderung aus (A. L. R. II. 1 §. 803, dazu Koch, Anm. 40; vergl. jedoch auch §. 806). Die Vorschrift des preuß. A. L. R. gewährt allerdings den praktischen Vortheil, daß dadurch die wechselseitigen Beziehungen zwischen dem Ehegatten definitiv geregelt sind, kann aber sowohl für den schuldigen Theil zu großen Härten führen, als auch für den unschuldigen Theil, wenn dessen Bedürftigkeit ansangs gering war, aber später zunimmt. gnussigt Fran Min ### h. Anlangend den Inhalt und das Maß des Unterhalts, so hat der Entwurf da die desfallsigen Bestimmungen über die Unterhaltspflicht der Ehegatten mit Rücksicht auf die durch die Ehe begründete wirkliche Lebensgemeinschaft getroffen sind und deshalb auf den Fall der Scheidung nicht passen, in der gedachten Beziehung auf diejenigen Bestimmungen Bezug genommen, welche die Unterhaltspflicht der Verwandten regeln. Danach ist, wie dies übrigens auch bei der Unterhaltspflicht der Ehegatten der Fall, mit der Unterhaltspflicht insbesondere auch die subsidiäre Beerdigungspflicht verbunden. Mit Rücksicht auf die veränderte Sachlage und die in Folge der Scheidung regelmäßig unter den Ehegatten entstehende Verfeindung und Entfremdung hat ferner der Entwurf, abweichend von den die Unterhaltspflicht der Ehegatten bezw. der Verwandten regelnden Vorschriften, für die hier in Rede stehende Unterhaltspflicht bestimmt, daß der Unterhalt stets in Geld geleistet werden soll. c. Wenn im Uebrigen nach dem Entwurfe, wie auf die Unterhaltspflicht der Ehegatten, so auch auf die hier in Rede stehende Unterhaltspflicht die in §. 290 Abs. 2, §. 292 Abs. 2, §. 293, §§. 296, 297 und 301 Abs. 1, sowie in den §§. 302, 303, 304, 305 und 308 gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung finden sollen, so wird dies durch die Analogie der Unterhaltspflicht der Ehegatten während bestehender Ehe gerechtfertigt; jedoch mag, soviel die Bezugnahme auch den §. 305 betrifft, darauf hingewiesen werden, daß, während die Vorschrift des §. 305 bei der Unterhaltspflicht der Verwandten und Ehegatten sich als eine Konsequenz der rechtlichen Natur dieser Unterhaltspflicht darstellt, umgekehrt aus der rechtlichen Natur der hier in Rede stehenden Alimentationspflicht an sich folgen würde, daß der Anspruch des unschuldigen Theils auch auf Alimente für die Zukunft als Familienrecht. 270

1078 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Konkursforderung im Konkurse des schuldigen Theils angemeldet werden müßte und deshalb gegen den letzteren während der Dauer des Konkursverfahrens außerhalb dieses Verfahrens nach dem §. 11 der deutschen Konkursordnung nicht geltend gemacht werden könnte; denn, da der hier in Rede stehende Alimentationsanspruch auf dem Gesichtspunkte der Entschädigung beruht, so ist derselbe nicht, wie der Alimentationsanspruch der Verwandten und Ehegatten, ein auf Grund des verwandtschaftlichen bezw. ehelichen Verhältnisses fort und fort von Neuem entstehender, sondern vielmehr als ein einheitlicher, im Augenblicke der Scheidung erworbener obligationsmäßiger Anspruch auf Unterhalt anzusehen, der jedoch durch die jeweilige Bedürftigkeit auf Seiten des Berechtigten und durch die jeweilige Leistungsfähigkeit auf Seiten des Verpflichteten bedingt ist. Da indessen der hier in Rede stehende Alimentationsanspruch nach dem Ausgangspunkte des Entwurfs dem Alimentationsanspruche der Ehegatten materiell möglichst gleich zu gestalten ist, so schien es zweckentsprechend zu sein, den §. 305 auch auf die Unterhaltspflicht des geschiedenen schuldigen Gatten zur Anwendung zu bringen, um so mehr, als aus der Bedingtheit des Anspruchs durch die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen folgen würde, daß der Anspruch im Konkurse nur insoweit zur Befriedigung gelangen könnte, als die sämmtlichen übrigen Gläubiger befriedigt sind, mithin nach deren Befriedigung noch Etwas übrig bleiben würde. Abweichend von den die Unterhaltspflicht der Verwandten und der Ehegatten regelnden Vorschriften geht dagegen hier der Entwurf davon aus, daß der Alimentationsanspruch des geschiedenen, unschuldigen Gatten nicht nur in den einzelnen Leistungen, sondern auch im Ganzen nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze der Verjährung unterliegt. Es ergiebt sich dies von selbst aus der bezeichneten rechtlichen Natur jenes Anspruchs und entspricht auch sachlich dem Charakter desselben als eines Entschädigungsanspruchs. Eine fernere, aus diesem Charakter sich ergebende Abweichung von dem Unterhaltsanspruch der Verwandten und der Ehegatten besteht darin, daß auf den hier raglichen Alimentationsanspruch von Seiten des unschuldigen Theils gültig verzichtet werden kann. Inwieweit jedoch dieser Anspruch schon im Voraus für den Fall der künftigen Scheidung durch Vertrag ausgeschlossen werden kann, hängt davon ab, ob nach den allgemeinen Grundsätzen ein derartiger Vertrag als contra bonos mores verstoßend anzusehen ist (vergl. oben §. 12 a. E.; außerdem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 824, 825; Windscheid II §. 510 Anm. 12). Daß wie der Unterhaltsanspruch der Verwandten und Ehegatten, so auch der hier in Rede stehende mit dem Tode des Berechtigten erlöschen muß, ergiebt sich araus, daß derselbe die Befriedigung eines persönlichen Bedürfnisses des letzteren zum Inhalte hat. Es kann deshalb hier die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Ehescheidungsstrafen auf die Erben des Berechtigten übergehen, gar nicht entstehen vergl. darüber Windscheid II §. 510 Anm. 10; Lang §. 73 Anm. 6, 7; Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 34, preuß. A. L. R. II. 1 §§. 827—832; Ges. Rev. Pens. XV. Entw. §§. 127—132; gothasches Ehegesetz §. 169). Jenem auf Befriedigung eines persönlichen Bedürfnisses gerichteten Inhalte des Anspruchs entspricht es auch, daß derselbe sowenig cedirt, wie von den Gläubigern des Berechtigten gepfändet werden kann. Andererseits muß die Natur des hier in Rede stehenden Anspruchs als eines Entschädigungsanspruchs dahin führen, daß derselbe auch nach dem Tode des

Allgemeine Begründung. §. 14. 1079 Pflichtigen noch gegen dessen Erben geltend gemacht werden kann. Für die Beschränkung des Anspruchs auf die Lebenszeit des Pflichtigen kraft positiver Vorschrift kann man sich zwar auf die Analogie der Unterhaltspflicht der Ehegatten berufen, die auch mit dem Tode des betreffenden Ehegatten erlischt; allein andererseits ist doch zu berücksichtigen, daß, wenngleich ohne die Scheidung mit dem Tode des betreffenden Ehegatten der Alimentationsanspruch des überlebenden Ehegatten hinweggefallen wäre, doch ohne die Scheidung an Stelle der Alimentation das Erbrecht der überlebenden Ehegatten getreten sein würde. Aus diesem Grunde dürfte es auch sachlich gerechtfertigt sein, an der aus der rechtlichen Natur des Anspruchs sich ergebenden Konequenz des Uebergangs auf die Erben des schuldigen Theils festzuhalten (vergl. preuß. A. L. R. arg. II. 1 §. 806 und schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 31). Auch die französische Jurisprudenz nimmt an, daß der Unterhaltsanspruch des unschuldigen Theils durch den Tod des Pflichtigen nicht aufhört (Jachariä III §. 486 Anm. 11). Dagegen hat das niederländische G. B. Art. 282 ausdrücklich das Gegentheil bestimmt, und auf demselben Standpunkte steht nach den Motiven zum §. 1750 das sächs. G. B. (vergl. Siebenhaar III S. 114). Im hessischen Entwurfe findet sich in dieser Beziehung keine besondere Vorschrift. Das züricher G. B. §. 221 unterscheidet. Die in Form eines Beitrags zum Unterhalte zuerkannte Entschädigung geht auf die Erben des Verpflichteten über, soweit dieselbe auf dem Kapitalvermögen haftet, erlischt aber mit dem Tode des Verpflichteten, soweit sie auf den Erwerb desselben gegründet worden ist. Wegen des Uebergangs der gemeinrechtlichen Vermögensstrafen auf die Erben des schuldigen Gatten vergl. Windscheid II §. 510 Anm. 10. Da nach dem Entwurfe der Alimentationsanspruch des unschuldigen Theils erst mit der Scheidung entsteht, so versteht es sich übrigens von selbst, daß die Erben des schuldigen Theils nur dann verpflichtet sind, wenn die Ehescheidung vor dem Tode des letzteren rechtskräftig erfolgt war. Es würde auch an einem sachlichen Grunde fehlen, für den Fall, daß der schuldige Theil vor rechtskräftig erfolgter Scheidung gestorben sein sollte, dem unschuldigen Theile gegen die Erben des ersteren einen Anspruch auf Alimentation zu geben, da in einem solchen Falle dem unschuldigen Ehe, gatten trotz der etwa bereits erhobenen Scheidungsklage das gesetzliche Erbrecht an dem Nachlasse des anderen Gatten nach den Bestimmungen des Erbrechtsentwurfs zusteht (bergl. übrigens wegen der Frage, inwiefern die Ehescheidungsstrafen auch gegen die Erben des schuldigen Theils geltend gemacht werden können, falls letzterer nach Erhebung der Scheidungsklage, aber vor der Rechtskraft des die Scheidung aussprechenden Urtheils verstorben ist: Windscheid II §. 510 Anm. 10; Lang §. 73 Anm. 6, 7, preuß. A. L. R. II. 2 §. 833, dazu Koch Anm. 66 und die Entscheidung des Reichsgerichts in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrg. XXIV S. 498, Ges. Rev. Pens. XV Entw. §§. 133, 134; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 72, gothasches Ehegesetz §. 169; Jachariä III §. 478; auch niederl. G. B. Art. 275, hess. Entw. II Art. 88), Während der Alimentationsanspruch des unschuldigen Theils bei Lebzeiten des schuldigen Gatten ein durch dessen Leistungsfähigkeit in dem im §. 252 bezeichneten Sinne bedingter ist, hat der Entwurf dem Alimentationsanspruche gegen die Erben des schuldigen Gatten insofern einen anderen Inhalt geben zu sollen geglaubt, als der Anspruch gegen die Erben nicht durch deren Leistungsfähigkeit bedingt ist, statt dessen

1080 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. aber nach Analogie der im §. 394 Abs. 3 für den Unterhaltsanspruch des unehelichen Kindes gegen die Erben des Erzeugers getroffenen Vorschrift gegen die Erben nicht über denjenigen Betrag hinaus soll geltend gemacht werden können, welcher dem unchuldigen Theile ohne die erfolgte Scheidung dem Nachlasse des anderen Gatten gegenüber als Pflichttheil zustehen würde. Es rechtfertigt sich diese Beschränkung durch die Erwägung, daß der Alimentationsanspruch insoweit, als er auch nach dem Tode des Pflichtigen gegen dessen Erben gewährt werden soll, das in Folge der Scheidung weggefallene Erbrecht ersetzt, dem unschuldigen Theile aber nur bis zum Betrage des Pflichttheils ein von dem Willen des anderen Gatten unabhängiger erbrechtlicher Anpruch zustand. Um dem unschuldigen Theile die Geltendmachung des Anspruchs gegen die Erben zu erleichtern, hat übrigens der Entwurf bestimmt, daß auch die im §. 394 Abs. 4 gegebene Vorschrift entsprechende Anwendung finden soll. Dem Charakter des Alimentationsanspruchs gegen die Erben des schuldigen Gatten als eines Surrogats des Pflichttheils entspricht es, daß, wie im Falle des §. 394 Abs. 2, so auch hier die sonstigen Erbschaftsforderungen dem in Rede tehenden Anspruche vorgehen, andererseits aber der letztere den Vermächtnißforderungen vorgeht. d. Anlangend endlich die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Alimentationsanspruch des unschuldigen Gatten, so geht der Entwurf davon aus, daß für diese Entscheidung nicht das Ehegericht als solches zuständig ist, sondern in dieser Beziehung die allgemeinen Vorschriften der deutschen C. P. O. maßgebend sind. Auch kann jener Anspruch, da derselbe nicht schon mit dem Rechte auf Scheidung, sondern erst mit der rechtskräftig erfolgten Scheidung entsteht, nicht etwa mit der Scheidungsklage verbunden werden. Nach gemeinem Rechte ist Letzteres, soviel den Anspruch auf die Ehescheidungsstrafen betrifft, allerdings zulässig (Windscheid II §. 510 bei Anm. 9), ebenso nach dem schwarzburg, sondershausenschen Gesetz §. 35. Die preuß. A. G. O. I. 40 §. 51 und Anh. §. 293 schreiben sogar ausdrücklich vor, daß zur Vermeidung neuer Streitigkeiten in dem Scheidungsurtheile ausgesprochen werden solle, was als Ehecheidungsstrafe zu entrichten sei (vergl. dazu Koch, Prozeßordnung, 6. Aufl., S. 945, Anm. 22a). Auf demselben Boden steht das schweizer B. G. vom 24. Dezember 1874 Art. 49 Abs. 2. Auch der code Art. 301 (Jachariä III §. 486 Anm. 9) geht davon aus, daß der dem unschuldigen Theile zukommende Nahrungsgehalt im Scheidungsurtheile anzuweisen sei. Dagegen bildet nach dem sächsischen G. B. der Ausspruch darüber, ob ein Recht auf Unterhalt begründet sei, nicht einen integrirenden Theil des Scheidungsurtheils (Siebenhaar III Anm. zu §. 1750). Der Entwurf glaubt, daß von seinem Standpunkte aus die Zulassung oder die Nothwendigkeit einer solchen Verbindung weder durch ein Bedürfniß geboten, noch auch mit Rücksicht auf die dadurch unter Umständen veranlaßte Verweitläufigung des Ehescheidungsprozesses und das für Ehescheidungsklagen geltende besondere Verfahren zweckmäßig ist. Es genügt, wenn das Scheidungsurtheil sich darüber ausspricht, ob beide Ehegatten, oder welcher derselben, an der Scheidung Schuld sind. Dieser Ausspruch bildet dann die Grundlage für die Frage, ob und welchem Ehegatten in Folge der Scheidung ein Alimentationanspruch gegen den anderen zusteht, wie überhaupt für die den schuldigen Theil treffenden nachtheiligen Folgen der Scheidung. Dies ist auch der Standpunkt der

1081 Allgemeine Begründung. §. 15. deutschen C. P. O. §. 575 Abs. 2 (vergl. dazu Struckmann und Koch, Anm. 3; Endemann III S. 17 ff.). 3. Oeffentlich=rechtliche Nachtheile für den schuldigen Theil. a. Oeffentliche Strafen. §. 15. Das preußische A. L. R. enthält neben den die Bestrafung des Ehebruchs betreffenden Bestimmungen (II. 20 §§. 1062—1064) noch die weitere Vorschrift (II. 1 §. 823), daß, wenn der schuldige Ehegatte dem unschuldigen weder Abfindung noch Verpflegungsgelder gewähren kann, der erstere für die Vergehungen, wodurch er zur Scheidung Anlaß gegeben hat, nach Verhältniß der Größe und Schwere derselben und nach Bewandniß der übrigen vorkommenden Umstände mit Gefängniß oder Strafarbeit auf 14 Tage bis 3 Monate soll belegt werden können. Der Gesetzrevisor Pens. XV Motive S. 446 ff. hatte die Beseitigung dieser letzteren Bestimmung in Vorschlag gebracht. Bei Gelegenheit der späteren, die Reform des Ehescheidungsrechts bezielenden Schritte der Gesetzgebung in Preußen wurde auch die Frage erwogen, ob es sich zur Verbesserung der Verhältnisse auf dem Gebiete des Ehescheidungsrechts empfehle, in allen Fällen, in denen eine Ehescheidung wegen Verschuldung eines Ehegatten auszusprechen sei, gegen den Schuldigen eine Freiheitsstrafe eintreten zu lassen und zwar von Amtswegen, ohne Unterschied, ob der andere Ehegatte darauf angetragen habe oder nicht. Von der Gesetzkommission wurde diese Frage bei der Berathung über den derselben vorjelegten Entwurf eines Gesetzes über Ehescheidungen bejaht, und finden sich deshalb in dem aus der Berathung der Gesetzkommission hervorgegangenen Entwurfe von 1842 entsprechende Strafbestimmungen. Bei der Berathung des Entwurfes im Staatsrathe wurde mit Rücksicht auf die beabsichtigte Ausarbeitung eines neuen Strafgesetzbuches V die Frage einstweilen ausgesetzt (vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. S. 340, 377 ff.). Abweichend von dem Vorschlage der Gesetzkommission wurde sodann in dem preußischen Strafgesetzbuche vom 14. April 1851 §. 140 die Ehescheidung nur für den Fall des Ehebruches mit Freiheitsstrafe für den schuldigen Gatten bedroht, daneben jedoch bestimmt, daß die Bestrafung des Ehebruches ausgeschlossen bleibe, wenn der unschuldige Ehegatte im Laufe des Ehescheidungsprozesses oder bis zur Abfassung des Straferkenntnisses die Nichtbestrafung ausdrücklich beantrage. Als sodann im Jahre 1854 die Reform des materiellen Scheidungsrechts wieder aufzenommen wurde, entschied sich die Regierung für den Grundsatz, daß in allen Fällen, in welchen wegen Verschuldung eines Ehegatten auf Scheidung erkannt werde, der Schuldige von Amtswegen mit Freiheitsstrafe zu belegen sei. Demgemäß enthielt der am 27. Dezember 1854 der damaligen Ersten Kammer vorgelegte Entwurf eines Gesetzes über Ehescheidungen im §. 5 die folgende Vorschrift: Wenn auf Ehescheidung erkannt ist, so hat der Schuldige und insofern beide Theile schuldig sind, jeder von ihnen wegen der Vergehung, welche die Ehescheidung begründet hat, eine Gefängnißstrafe von 14 Tagen bis 4 Monaten verwirkt. Ein Verzicht auf die Bestrafung Seitens des Nichtschuldigen findet nicht statt und wird hierdurch der §. 140 des Strafgesetzbuches vom 14. April 1851, bei dessen Strafe Familienrecht. 271

1082 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. für den Ehebruch es bewendet, abgeändert. Diese Abänderung kommt in allen Landestheilen zur Anwendung, in welchen das Strafgesetzbuch Geltung hat. In der Ersten Kammer wurde diese Strafbestimmung jedoch abgelehnt und ist dieselbe darauf in die späteren Entwürfe nicht wieder aufgenommen (vergl. stenogr Berichte über die Verhandlungen der Ersten Kammer, 1855, Bd. II S. 120, 126, I. S. 319—336). Wie dem preußischen, ist auch dem deutschen Strafgesetzbuche eine Bestrafung des schuldigen Theiles in allen Fällen der Ehescheidung unbekannt. Nur der Ehebruch wird nach dem §. 172, wenn wegen desselben die Ehe geschieden ist, an dem schuldigen Ehegatten auf Antrag des schuldigen Theiles mit Gefängniß bis zu 6 Monaten bestraft. Da die Frage, ob die Verschuldung der Ehescheidung in allen Fällen an dem ## schuldigen Gatten mit öffentlicher Strafe geahndet werden soll, mit der privatrecht lichen Gestaltung des materiellen Ehescheidungsrechts im Zusammenhange steht, so dürfte es nicht zweifelhaft sein, daß die Kommission die Grenzen ihrer Aufgabe nicht überschreitet, wenn sie auch die Frage in Erwägung zieht, ob mit Rücksicht auf die Art und Weise, wie in dem bürgerlichen Gesetzbuche das Scheidungsrecht gestaltet ist, derartige Strafbestimmungen als Ergänzung des privatrechtlichen Scheidungsrechts insbesondere als Schutz gegen Mißbrauch, geboten sind oder doch als wünschenswerth erscheinen. Bei den Berathungen des preußischen Entwurfes eines Gesetzes über die Ehescheidungen von 1854 in der Ersten Kammer im Jahre 1855 wurde für die vorgeschlagene Strafbestimmung namentlich geltend gemacht, daß die Herbeiführung der Scheidung durch Verschuldung eine Verletzung der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Interesse sei, durch die Strafbestimmung der öffentlichen Mißbilligung von Verletzungen der Ehe, welche die Scheidung nach sich ziehen, Ausdruck gegeben werde und sie dazu diene, im Bewußtsein des Volkes die Würde der Ehe zu heben, daß ferner die Strafandrohung ein Abschreckungsmittel sei, eigenmächtig durch schuld volles Verhalten die Scheidung der Ehe herbeizuführen, sie auch einen Schutz gegen Kollusionen der Ehegatten gewähre. Außerdem werde der Richter bei Zulassung der Scheidung strenger verfahren, wenn er sich bewußt sei, daß die Scheidung zugleich immer die öffentliche Bestrafung des schuldigen Theiles nach sich ziehe. Auf der anderen Seite wurde dagegen der Vorschlag der Regierung als zu weitgehend bekämpft. Man dürfe nicht jede Sünde in der Ehe zu einem Verbrechen stempeln. Die Scheidung sei ohnehin ein Unglück, welches mit Nachtheilen aller Art für jeden der Gatten, auch für den schuldigen Theil, verbunden sei. Man solle durch die Bestrafung nicht noch ein neues Unglück hinzufügen. Insbesondere aber wurde gegen die Bestrafung der Ehe von Amtswegen geltend gemacht, daß dadurch der unschuldige Theil in die Lage versetzt werde, entweder auf die Scheidung der ihm unerträglich gewordenen Ehe verzichten zu müssen oder, was edleren Naturen widerstrebe, zugleich zum Ankläger des anderen Gatten zu werden. Vom Standpunkte eines bürgerlichen Gesetzbuches aus dürfte die Frage sich darauf konzentriren, ob im Hinblick darauf, daß der privatrechtliche Rechtsschutz auf dem Gebiete des Scheidungsrechts nach der Natur des hier in Rede stehenden Rechtverhältnisses nur ein unvollkommener sein kann, namentlich auch vom Standpunkte

Allgemeine Begründung. K. 16. 1083 des Interesse des unschuldigen Gatten aus, ein Bedürfniß vorhanden ist, zum Schutze des einen Gatten gegen die Eigenmacht und die Verletzung der ehelichen Pflichten von Seiten des anderen Gatten, sowie zum Schutze gegen Kollusionen den schuldigen Gatten in allen Fällen mit öffentlicher Strafe zu bedrohen. Der Entwurf hat diese Frage verneinen zu sollen geglaubt. Obwohl der Umstand, daß der Ent wurf die vermögensrechtlichen Ehescheidungsstrafen im Verhältnisse zu der Mehrzahl der Gesetzgebungen auf ein geringeres Maß zurückgeführt hat, der Erweiterung öffentlicher Strafen das Wort redet, so ist doch andererseits zu berücksichtigen, daß durch das Prinzip der Relativität der meisten Scheidungsgründe die Scheidung nach dem Entwurfe im Großen und Ganzen gegenüber der Mehrzahl der bestehenden Rechte wenigstens erschwert worden ist. Dazu kommt, daß ein Ehegatte, welcher es absichtlich darauf anlegen will, den anderen Theil zur Scheidung zu veranlassen, sich durch die verhältnißmäßig doch immer nur geringen Freiheitsstrafen nicht davon abschrecken lassen wird. Ferner mußte wenigstens vom privatrechtlichen Standpunkte aus die Erwägung ins Gewicht fallen, daß eine Bestrafung von Amtswegen aus dem oben hervorgehobenen Grunde jedenfalls nicht als im Interesse des unschuldigen Theils liegend angesehen werden kann. Will man aber eine Bestrafung nur auf Antrag des letzteren eintreten lassen, so wird die Strafandrohung wenigstens in ihrer Bedeutung als Abschreckungsmittel nicht von großem praktischen Werthe sein. Ebensowenig dürfte die Ausdehnung der öffentlichen Bestrafung zur Vermeidung von Kollu sionen erforderlich sein, da das Prinzip der Relativität und der freien Beweiswürdigung dem Richter ausreichende Mittel in die Hände giebt, um Mißbräuchen entgegenzutreten. Der Hauptwerth der öffentlichen Strafen besteht demnach nur darin daß dadurch der öffentlichen Mißbilligung solcher Verletzungen ehelicher Pflichten, welche die Scheidung nach sich ziehen, Ausdruck gegeben und das Bewußtsein des Volks von der Würde der Ehe gehoben wird; allein den Vorgängen in Preußen und dem durch die Rechtsgesetzgebung geschaffenen einheitlichen Rechtszustande gegenüber mußte es bedenklich erscheinen, die Strafbestimmungen wegen Verschuldung der Scheidung über den Fall des Ehebruchs hinaus zu erweitern. Eventuell würde die Strafe auf solche Fälle zu beschränken sein, wo die Scheidung durch die Verletzung ehelicher Pflichten, nicht blos durch ehrloses oder unsittliches Verhalten des einen Gatten, veranlaßt worden ist. d. Verbot der Wiederverheirathung für den schuldigen Theil. §. 16. Neben dem gemeinrechtlichen Eheverbote wegen Ehebruchs hat sich in der Praxis des gemeinen protestantischen Eherechts der in den älteren evangelischen Kirchenordnungen allgemein und später auch durch die bürgerliche Gesetzgebung vielfach anerkannte Grundsatz, daß dem schuldigen Theile die Wiederverheirathung ohne be sondere Dispensation nicht gestattet ist, gewohnheitsrechtlich ausgebildet (vergl. Richter¬ Dove §. 288 S. 1005; für Hannover Bartels §. 85 S. 361 und Gesetz vom 1. März 1869 §. 27; für Bayern Roth I §. 49 Anm. 46, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 S. 359, §. 92 S. 318; für Württemberg Lang §. 41 Anm. 10 S. 197 und §. 68 Anm. 46 S. 358; ferner die altenb. Eheordnung §. 265, welche jedoch das Verbot auf gewisse schwerere Fälle der Verschuldung, und 271

1084 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. gothasches Ehegesetz §§. 126, 124, 151, welches das Verbot auf solche Fälle beschränkt, in welchen die Ehe wegen unordentlichen oder liederlichen Lebens geschieden ist, außerdem nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 83 ff. und sächs. G. B. §§. 1606 und 1745). Das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874 Art. 48 erstreckt das Verbot nicht auf die Lebenszeit des schuldigen Theils, sondern nur auf die Dauer eines Jahres; doch kann diese Frist durch das richterliche Urtheil auf drei Jahre verlängert werden. Nach dem züricher G. B. §§. 222, 77 kann dem schuldigen Theil im Scheidungsurtheile untersagt werden, ohne die Bewilligung des Gerichts wieder zu heirathen. Dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 736, 737, 25—29 ist jenes allgemeine Eheverbot für den schuldigen Theil unbekannt, ebenso dem österr. G. B. §. 119; dem code art. 144— 164, 295—301; dem niederländ. G. B. Art. 84—104; dem hess. Entw. II Art. 2—24, 94—104. Der code art. 295 und das niederländ. G. B. Art. 90 bestimmen jedoch, daß geschiedene Ehegatten sich einander nicht wieder heirathen können, aus welchem Grunde auch die Scheidung erfolgt sein mag; außerdem darf nach dem code art. 297 im Falle der Ehescheidung auf Grund wechselseitiger Einwilligung keiner der beiden Ehegatten früher als drei Jahre nach ausgesprochener Scheidung eine neue Ehe eingehen. Im Anschlusse an das gemeine protestantische Eherecht enthielten auch die preußischen Entwürfe eines Gesetzes über Ehescheidungen von 1842, 1844, 1854 und 1856 die Bestimmung, daß derjenige Ehegatte, durch dessen Verschuldung die Ehe geschieden wird, in dem Urtheile, jedoch nur auf eine bestimmte Reihe von Jahren, zur Eingehung einer neuen Ehe für unfähig erklärt werden sollte. Der Entwurf von 1854 §. 8 erstreckte das Verbot auf die Dauer von drei Jahren seit der Rechtskraft des Scheidungsurtheils. In der Ersten Kammer wurde namentlich das unbedingte Verbot der Wiederverheirathung von verschiedenen Seiten bekämpft und ein Antrag gestellt, dem richterlichen Ermessen zu überlassen, dem schuldigen Theile die Wiederverheirathung höchstens auf die Dauer von drei Jahren zu untersagen. Der Vorschlag der Regierung wurde jedoch mit 64 gegen 37 Stimmen angenommen (stenogr. Berichte über die Verhandlungen der 1. Kammer, 1855, Bd. I S. 112, 120, 127, I S. 264, 270, 337—344). In dem Entwurfe von 1856 §. 19, welcher zuerst dem Abgeordnetenhause vorgelegt wurde, findet sich dieselbe Bestimmung, nur mit der durch die neu aufgenommenen Vorschriften des Entwurfs über vorgängige Trennung von Tisch und Bett veranlaßten Modifikation, daß, wenn in demselben Prozesse vorher auf Trennung von Tisch und Bett erkannt worden sei, die erkannte Trennungszeit von der dreijährigen Frist in Abzug kommen solle. Im Abgeordnetenhause fand jene Bestimmung namentlich von Seiten der Linken lebhaften Widerspruch, wurde jedoch von der Majorität angenommen (vergl. die Verhandlungen über den Entwurf im Hause der Abgeordneten im Jahre 1857, besonderen Abdruck, Berlin 1857, S. 6, 28 ff., 74 ff., 116, 408—418). In den späteren Entwürfen von 1859 und 1860 ist das allgemeine Verbot der Wiederverheirathung für den schuldigen Theil ganz weggelassen. Inzwischen ist dieses Verbot, wo es in Deutschland bis dahin bestand, durch das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Februckt 1875 §. 39 vb. mit den §§. 28—38 beseitigt worden.

Allgemeine Begründung. §. 16. 1085 100 Der Entwurf betrachtet die Frage, ob es sich nicht empfehle, dem schuldigen Theile die Wiederverheirathung auf bestimmte Zeit zu untersagen oder doch dem Richter eine solche Befugniß einzuräumen, als eine zweifelhafte (vergl. darüber die bezeichneten Verhandlungen im Abgeordnetenhause a. a. O., ferner v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 335 ff., Siebenhaar, Kommentar, III. Anm. zum §. 1606 des sächs. G. B., S. 27). Für ein derartiges Verbot spricht, daß es zum öffentlichen Aergerniß gereichen kann, wenn derjenige Ehegatte, welcher durch sein Verschulden die Scheidung veranlaßt hat, in der Lage ist, sofort eine neue Ehe eingehen zu dürfen, namentlich in solchen Fällen, in welchen er vielleicht schon im Hinblicke auf diese neue Ehe seine ehelichen Pflichten dem früheren Gatten gegenüber verletzt hatte, daß ferner jenes Verbot einen Schutz gewährt gegen das Bestreben eines Ehegatten, durch sein schuldvolles Verhalten den andern Theil zur Scheidung zu veranlassen. Die Zulassung sofortiger Wiederverheirathung bringt sodann die Gefahr mit sich, daß der für schuldig erklärte Theil, wie die frühere, so auch die neue Ehe zerrütten werde, während derselbe, wenn ihm auf längere Zeit die Wiederverheirathung untersagt wird, in dieser Zeit Gelegenheit hat, zur Besinnung zu kommen und sich zu bessern. Endlich wird auch darauf hingewiesen, daß, wenn die Möglichkeit der Wiederverheirathung auf längere Zeit hinausgeschoben werde, die Fälle, in denen die geschiedenen Gatten sich durch Eingehung einer neuen Ehe wiedervereinigen, zunehmen würden. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, daß jedes Verbot der Wiederverheirathung unnatürlich ist, weil es einem in der menschlichen Natur begründeten Bedürfnisse und Verlangen entgegentritt, und daß ein solches Verbot deshalb sittliche Gefahren mit sich bringt und zu Konkubinaten führen kann. In vielen Fällen ist die Wiederverheirathung außerdem ein wirthschaftliches Bedürfniß für den schuldigen Theil, ein Bedürfniß, welches sich namentlich in den unteren Ständen und auf dem Lande geltend macht. Diese praktischen Bedenken erledigen sich allerdings zum Theil, wenn man es dem Richter überläßt, nach seinem Ermessen unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falls dem schuldigen Theile die Wiederverheirathung zu untersagen; allein das prinzipielle Bedenken und die damit in Verbindung stehenden Gefahren auf dem Gebiete der Sittlichkeit werden auch durch eine derartige Gestaltung des Verbots nicht gehoben. Besonders fiel aber ins Gewicht, daß jenes Verbot erst kürzlich in ganz Deutschland durch Reichsgesetz beseitigt worden ist. Bei dieser Sachlage glaubte der Entwurf ohne zwingende Gegengründe die Wiedereinführung des Verbots nicht empfehlen zu können. Keinesfalls aber dürfte es zu billigen sein, mit dem code und dem niederländ. G. B. die Wiederverheirathung der geschiedenen Gatten unter einander auszuschließen. Soweit dieses Verbot ein Mittel sein soll, die Ehegatten von der Scheidung möglichst zurückzuhalten, dürfte dasselbe schwerlich von praktischer Bedeutung sein, do ein Ehegatte, welcher sich zum Antrage auf Scheidung entschließt, weil ihm durch das Verhalten des andern die Ehe unerträglich geworden, an eine künftige Wiedervereinigung mit demselben nicht leicht denken und das Verbot einer solchen als ein ihn treffendes Uebel nicht empfinden wird. Andererseits kann es aber auch nur als ein erwünschtes Ereigniß betrachtet werden, namentlich im Interesse der Kinder, wenn die geschiedenen Gatten sich demnächst wieder aussöhnen. Um so weniger hat das Gesetz Familienrecht. 272

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1086 Veranlassung, der Wiederverheirathung der geschiedenen Gatten unter einander entgegenzutreten, als die Wiederaussöhnung zeigt, daß die geschiedene Ehe in der That gar nicht dauernd zerrüttet war und deshalb richtiger gar nicht hätte geschieden werden sollen. Zu den einzelnen Bestimmungen dieses Titels bleibt noch Folgendes zu bemerken: Zu §. 237. Der §. 237 enthält den Grundsatz, daß, abgesehen von den Wirkungen einer Todeserklärung, die Ehe bei Lebzeiten der Ehegatten nur durch richterliches Urtheil und nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen aufgelöst werden kann. Dagegen ist eine beständige Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett dem Entwurfe unbekannt (vergl. im Uebrigen die allgemeine Begründung §. 1). Aus der Bestimmung, daß die Ehe bei Lebzeiten der Ehegatten nur durch richterliches 161 Urtheil aufgelöst werden kann, folgt die Unzulässigkeit der Privatscheidung (vergl. die allgemeine Begründung §. 6 unter Nr. 1). Jene Bestimmung ist aber außerdem gerichtet gegen die Vorschrift des französischen Rechts, nach welcher die Scheidung nicht durch das richterliche Urtheil selbst ausgesprochen, sondern nur zugelassen wird, die Scheidung selbst aber auf Grund jenes Urtheils und eines binnen bestimmter Präklusivfrist zu stellenden Antrages desjenigen Ehegatten, der die Scheidung erwirkt hat, durch den Ausspruch des Standesbeamten erfolgt (code art. 264—266, badisches L. R. S. 264—266). Nach der Mehrzahl der Rechte erfolgt dagegen die Scheidung unmittelbar durch das richterliche Urtheil selbst (vergl. ür das gemeine protestantische Eherecht Richter=Dove §. 287 S. 991; ferner preuß. A. L. R. II. 1 §§. 668, 731, 732; österr. G. B. §§. 115, 122; gothasches Ehegesetz §. 151; altenb. Eheordnung §. 163; schwarzburg= sondershausensches Gesetz §§. 1, 24; sächs. G. B. K. 1712, 1746; züricher G. B. §. 175; schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 45, 46, 47, 57; vergl. auch den hessischen Entwurf I Art. 78 Nr. 2). Dasselbe ist jetzt auch in Baden, in Elsaß=Lothringen, sowie den französischen Rechtsgebieten von Bayern und Hessen der Fall (vergl. badisches Gesetz v. 3. März 1879 §. 146; elsaß=lothringensches Gesetz v. 8. Juli 1879 §. 11; bayrisches Gesetz v. 23. Febr. 1879 Art. 188; großherzogl. hess. Gesetz v. 23. Febr. 1879 Art. 93). Der Standpunkt des Entwurfs entspricht auch der Anschauung, von welcher der §. 55 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Peronenstandes u. s. w. v. 6. Febr. 1875 ausgeht, wenngleich derselbe die landesrecht lichen Vorschriften, nach welchen es zur Trennung einer Ehe einer besonderen Erklärung und Beurkundung vor dem Standesbeamten bedarf, ausdrücklich aufrecht erhalten hat. jene schon in dem französischen Gesetze v. 20. Sept. 1792 enthaltene, dem bnta ersten Entwurfe des codle unbekannte Vorschrift fand auf Grund einer Bemerkung des Kassationshofes, daß derselbe Beamte, welcher die Ehe abgeschlossen habe, auch die Scheidung vornehmen müsse, Aufnahme in den code. Dieser vom Kassatione hofe betonte formale Gesichtspunkt kann indessen nicht als entscheidend angesehen werden. Die Scheidung erst an den binnen einer Präklusivfrist zu beantragenden Aus¬

1087 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. spruch des Standesbeamten zu knüpfen, erscheint als eine unnöthige Formalität, deren Nichtbeobachtung für denjenigen Gatten, welcher die Zulassung der Scheidung durch richterliches Urtheil ausgewirkt hatte, zu großen Härten führen kann. Auch um deswillen ist jene Vorschrift des französischen Rechts nicht zu empfehlen, weil dieselbe wieder besondere Bestimmungen erforderlich machen würde, unter welchen Voraussetzungen der Ausspruch des Standesbeamten als ungültig angefochten werden kann (vergl. darüber Jachariä III §. 488). Zur Evidenthaltung der Standesregister reicht die Vorschrift des §. 247 des Entwurfs aus (vergl. gegen den code auch Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht, II S. 283). Indem endlich der §. 237 bestimmt, daß die Scheidung nur in den in dem Gesetze bestimmten Fällen erfolgen kann, scheidet er alle nicht auf dem Verschulden des Beklagten beruhenden Scheidungsgründe aus, namentlich jede Scheidung aus Willkür, insbesondere auf Grund beiderseitiger Uebereinstimmung, ferner die Scheidung wegen zufälliger Umstände, nämlich wegen körperlicher Gebrechen und Geisteskrankheit, sowie wegen Religionswechsels (vergl. im Uebrigen in dieser Beziehung die allgemeine Begründung §§. 6 und 7). Außerdem ergiebt sich aus der Bestimmung des §. 237, daß nach dem bürgerlichen Gesetzbuche die Scheidung aus landesherrlicher Machtvollkommenheit unstatthaft ist (vergl. die allgemeine Begründung §. 8). Zu §. 238. 1. In Uebereinstimmung mit allen Rechten behandelt der Entwurf den Ehebruch, die unmittelbarste und schwerste Verletzung der ehelichen Pflichten, als absoluten Scheidungsgrund (vergl. Richter=Dove §. 287 S. 999 ff., Bartels §. 76 S. 309 ff., Lang §. 68 S. 349 ff.; Bertram §. 141; Roth und v. Meibom §. 100 S. 355; preuß. A. L. R. II. 1 §§. 670 ff.; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 8, österr. G. B. §§. 115, 135; gothasches Ehegesetz §§. 75 ff.; altenburgsche Eheordnung §§. 195 ff.; schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 1, frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 1; sächs. G. B. §§. 1713 fl.; züricher G. B. §. 182—185; schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 46 Nr. a) code art. 229, 230, niederländ. G. B. Art. 264 Nr. 1; hess. Entw. II Art. 81). Ebenso bildet nach dem katholischen Kirchenrechte (Schulte §. 53 S. 432 ff.), dem bayr. L. R. I. 6 §. 42, dem österr. G. B. §. 109 und dem italienischen G. B. Art. 150 Ehebruch einen absoluten Grund für die beständige Scheidung von Tisch und Bett. Während die große Mehrzahl der Rechte bei dem hier in Rede stehenden Scheidungsgrunde keinen Unterschied macht zwischen dem Ehebruche des Mannes und dem der Frau, giebt im Anschlusse an die Anschauungen des römischen Rechts (vergl. I. 8 §. 2 C. de repud. 5, ig, nov. 117 c. 9) der code art. 230 der Frau wegen Ehebruchs des Mannes nur dann ein Recht auf Scheidung, vlorsqulil aura tenu sa concubine dans la maison communes (vergl. über die bestrittene Auslegung dieser Bestimmung Jachariä III §. 476 S. 104 fl., Stabel §. 32 S. 68 fl.) Auf dem Boden des code stehen in dieser Beziehung auch das badische L. R. S. 230, 230a, sowie das italienische G. B. Art. 150, während das niederländ. G. B. und der hess. Entwurf ihrem Vorbilde, dem codle, in diesem Punkte nicht gefolgt sind. Indessen hat doch auch das italienische G. B. das Recht der Frau, wegen Ehebruchs des Mannes auf beständige Scheidung von Tisch und Bett zu klagen, erweitert, in¬

1088 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. dem es bestimmt, daß der Frau dieses Recht zustehen soll, wenn der Mann die Konkubine in seinem Hause oder notorisch an einem anderen Orte unterhält oder sonstige Umstände vorliegen, welche den Ehebruch des Mannes als eine schwere Beleidigung der Frau erscheinen lassen. Auch das neuere englische Recht sieht den Ehebruch des Mannes nur dann als Scheidungsgrund an, wenn derselbe einen blutschänderischen Charakter hat oder von gewissen erschwerenden Umständen begleitet ist (Petersen in Hauser's Zeitschrift für Reichs= und Landesrecht II S. 278 Anm. 56). Für die verschiedenartige Beurtheilung des Ehebruchs des Mannes und der Frau wird auf die verschieden geartete Natur des männlichen und weiblichen Geschlechts, owie darauf hingewiesen, daß der Ehebruch der Frau, weil dadurch fremde Kinder in die Familie kommen könnten, für die Familie weit gefährlicher sei; allein dem sittlichen Gesammtbewußtsein des deutschen Volks, wonach der Frau in der Ehe prinzipiell eine gleichberechtigte Stellung mit dem Manne gebührt, dürfte jene verchiedenartige Behandlung nicht entsprechen. Wenngleich unter Umständen der Ehebruch des Mannes nicht als eine so schwere Verschuldung anzusehen ist, wie der der Frau, so ist die Verschuldung nach der Auffassung des Entwurfs doch unter allen Umständen eine so schwere und dem Wesen der Ehe so zuwider, daß man auch der Frau ein unbedingtes Recht einräumen muß, wegen jeden Ehebruchs des Mannes die Scheidung zu fordern (vergl. auch Gesetzrev. Pens. XV. S. 299 ff.; Petersen a. a. O. II S. 278; hess. Entw. Motive S. 89 ff.; Petition des allg. deutschen Frauenvereins an den Reichstag, abgedruckt in den Neue Bahnen=, Organ des allg. deutschen Frauenvereins, Bd. XII. 1877 Nr. 8). 2. Der Entwurf versteht unter Ehebruch hier dasselbe, was der §. 172 des R. St. G. B. darunter versteht. Es wird also auf Seiten des Beklagten ein rechtswidriges, vorsätzliches Handeln vorausgesetzt. Es fallen daher unter den Begriff des Ehebruchs nicht auch solche Fälle, in welchen in Folge von Nothzucht oder in Folge von Irrthum oder unter Umständen, welche sonst die freie Willensbestimmung ausschließen, z. B. im Justande der Geisteskrankheit, die fleischliche Vermischung stattgefunden hat (vergl. Bartels §. 76 S. 314; Koch Anm. 5 zum A. L. R. II. 1 §. 670; Seuffert V. 295; bayr. L. R. I. 6 §. 42; altenb. Eheordnung §. 200 lit. d; gothasches Ehegesetz §. 84; sächs. G. B. §. 1714). Ob auch der Versuch des Ehebruchs als Scheidungsgrund anzusehen, ist ge meinrechtlich bestritten (vergl. Bartels §. 76 S. 311; Lang §. 68 Anm. 9; Vertram §. 141). In bejahendem Sinne hat sich verschiedentlich namentlich das O. A. G. zu Celle ausgesprochen (Bartels a. a. O. Anm. 3; Seuffert XII. 38, XXXI. 237), desgleichen das O. A. G. zu Darmstadt (Seuffert XXV. 31), dagegen in verneinendem Sinne die O. A. G. zu Rostock, Dresden und Oldenburg (Seuffert XIII. 147, XIV. 142 und Anm. 1, XVIII. 145). Dem vollendeten Ehebruche wird der Versuch des Ehebruchs ausdrücklich gleichgestellt durch das schwarzburg=sondershausensche Gesetz §. 2 Nr. 1 und die altenb. Eheordnung §. 195, dagegen das Recht auf Scheidung wegen versuchten Ehebruchs ausdrücklich abgesprochen durch das sächs. G. B. §. 1715. Auch das preuß. A. L. R. II. 1 §. 670 (vergl. dazu Koch Anm. 7 Abs. 2), das österr. G. B. §§. 115, 135, das gothasche Ehegesetz §. 75, das frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 1, der code art. 229, 230, das niederländ. G. B. Art. 264 Nr. 1, der hess. Entwurf II Art. 81, das kanonische Recht (Schulte §. 53 S. 432), das

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1089 italienische G. B. Art. 150, das züricher G. B. §. 182 und das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dez. 1874 Art. 46 Nr. a setzen vollendeten Ehebruch voraus; doch ist der Beweis des letzteren auf indirektem Wege durch Schlußfolgerungen nicht ausgeschlossen (vergl. auch Siebenhaar III S. 93 ff.; Jachariä III §. 476 Anm. 6). Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 673 (vergl. auch nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 10) stellt allerdings dem Ehebruche gleich einen unerlaubten Umgang, wodurch eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird; allein es dürfte sich hier nicht um einen selbständigen Scheidungsgrund, sondern nur um eine dem sog. adulterium praesumtum des gemeinen Rechts (vergl. Bartels §. 76 S. 312 ff.) sich anschließende Erleichterung der Beweisführung durch Schlußfolgerungen handeln, welche durch den Gegenbeweis, daß der Ehebruch nicht vollendet worden, entkräftet — werden kann (vergl. über diese bestrittene Frage Koch, Anm. 7 zu II. 1 §. 673; Stölzel in Gruchot's Beiträgen XXI S. 335 fl.; v. Sicherer §. 33 Anm. 42 S. 346). Auch das gothasche Ehegesetz §§. 75, 76 stellt dem vollendeten Ehebruche gleich solche mit Dritten vorgenommene, an und für sich schon unschickliche und ungebührliche Handlungen, wodurch eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird. Nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 674, 676 ist ferner wegen Verdachts des Ehebruchs die Scheidung dann zulässig, wenn richterlichen Verbots ungeachtet ein Ehegatte mit einer verdächtigen Person vertrauten Umgang pflegt (übereinstimmend gothasches Ehegesetz §. 77). Auch das züricher G. B. §. 184 stellt diesen Fall dem Ehebruche gleich. Außerdem gilt es nach §. 185 als eine zur Scheidung berechtigende erhebliche Untreue, wenn ein Ehegatte den anderen böswillig verlassen hat und während der Abwesenheit mit einer Person vom anderen Geschlechte in einer Weise zusammenlebt, aus welcher auf unzüchtigen Umgang mit Wahrscheinlichkeit geschlossen werden kann. Der Entwurf will nur den vollendeten Ehebruch als absoluten Scheidungsgrund gelten lassen, da nur der vollendete Ehebruch die im Wesen der Ehe begründete Ausschließlichkeit der Geschlechtsgemeinschaft unwiederbringlich zerstört. Dadurch ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß unter Umständen auch wegen Versuchs des Ehebruchs oder sonstiger den Charakter ehelicher Untreue an sich tragender Handlungen die Scheidung ausgesprochen werden kann, sofern ein darauf gerichteter Antrag sich im einzelnen Falle auf Grund der clausula generalis des §. 242 als gerechtfertigt darstellt. Nach der Absicht des Entwurfs sollen derartige die eheliche Treue verletzenden Handlungen nur nicht unbedingt zur Scheidung führen, weil es in Fällen der Art immer auf die konkreten Umstände ankommt, ob das Verhalten des einen Gatten der Art war, daß dem anderen die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann. Dagegen hat der Entwurf dem Ehebruche als absolute Scheidungsgründe die Fälle gleichgestellt, wo ein Ehegatte sich der in den §§. 171, 174—176 des R. St G. B. bezeichneten, gegen die Sittlichkeit verstoßenden strafbaren Handlungen schuldig gemacht hat. Dahin gehört zunächst der Fall der Doppelehe (§. 171 des R. St. G. B.). Sollte auch in diesem Falle ein Ehebruch im engeren Sinne nicht konkurriren, so liegt doch in der Doppelehe schon an sich ein so schwerer Bruch der ehelichen Treue, daß dieser Fall dem Ehebruch gleichgestellt werden muß (vergl. auch sächs. G. B. Familienrecht. 273

1090 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. §. 1728; schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 2). Ferner soll eine nach dem Art. 175 des R. St. G. B. strafbare widernatürliche Unzucht dem Ehebruche gleichstehen, da hier die Analogie der die Scheidung wegen Ehebruchs rechtfertigenden ratio vollständig zutreffen dürfte (vergl. auch für das katholische Kirchenrecht Schulte §. 53 S. 433; für das gemeine protestantische Eherecht Richter=Dove §. 287 S. 999, für Hannover Bartels §. 76 S. 310; für Nassau Vertram §. 141; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 3 S. 355; für Württemberg Lang §. 68 Anm. 8; ferner preuß. A. L. R. II. 1 §. 672; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 12; gothasches Ehegesetz §. 76; altenb. Eheordnung §. 205; schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 2, sächs. G. B. §. 1728; züricher G. B. §. 183). Endlich stellt der Entwurf dem Ehebruche gleich die in den §§. 174, 176 des R. St. G. B. mit Strafe bedrohten unzüchtigen Handlungen mit den dort bezeichneten Personen, insbesondere auch mit Kindern unter 14 Jahren, auch insoweit, als die unzüchtigen Handlungen nicht in der Vereinigung der Geschlechtstheile bestehen, also an sich nicht unter den Begriff des Ehebruchs fallen. Auch hier liegt eine so schwere Verletzung der ehelichen Treue vor, daß es nicht gerechtfertigt sein dürfte, die Scheidung erst noch von der Prüfung des Richters abhängig zu machen, ob dem anderen Gatten die Fortsetzung der Ehe zugemuthet werden kann. Unzucht mit Kindern unter 12 Jahren ist auch nach dem sächs. G. B. §. 1728 dem Ehebruche gleichgestellt. Das gothasche Ehegesetz §. 76 und das schwarzburg=sondershausensche Gesetz §. 2 Nr. 3 behandeln auch noch die Entführung einer Frauensperson als Scheidungsgrund. Hier trifft jedoch die Analogie des vollendeten Ehebruchs nicht zu. Auf Grund der clausula generalis des §. 242 kann indessen unter Umständen auch in diesem Falle die Scheidung gerechtfertigt sein. Nach der württemb. Eheordnung berechtigt es den einen Ehegatten zur Scheidung, wenn er nach Eingehung der Ehe erfährt, daß der andere während des Verlöbnisses durch Beischlaf mit einem Dritten die Treue gebrochen hat (Lang §. 68 Anm. 10). Nach dem Entwurfe kann in einem solchen Falle die Ehe unter Umständen aus dem Gesichtspunkte des Betrugs als ungültig angefochten werden (§. 51 Nr. 4). Zur Scheidung ist jene Thatsache nicht geeignet, weil die Scheidung solche Thatsachen voraussetzt, welche nach Eingehung der Ehe eingetreten sind. 3. Nach dem sächs. G. B. §. 1716 (vergl. jedoch jetzt §. 172 des R. St. G. B. vb. mit der sächs. Ausführungsverordnung vom 15. Dezember 1870) kann, vorbehaltlich der im §. 1717 gedachten Ausnahmen, die Scheidung wegen Ehebruchs nur erfolgen, wenn auf Antrag des Ehegatten, welcher die Scheidung verlangt, das Strafverfahren stattgefunden hat und rechtskräftig darüber erkannt ist; doch wird, wenn keine Verurtheilung erfolgt, dadurch der Beweis des Ehebruchs im Eheprozesse nicht ausgeschlossen. Auch in den dem Ehebruche nach §. 1728 gleichgestellten Fällen ist die Scheidung dadurch bedingt, daß innerhalb eines Jahres nach erlangter Kenntniß der betreffende Ehegatte den Antrag auf Einleitung des Strafverfahrens gestellt hat, sofern innerhalb dieser Zeit das Strafverfahren nicht bereits von Amtswegen eingeleitet ist (§§. 1729, 1719). Auch nach der altenb. Eheordnung §§. 197, 198, sowie dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze §. 8 muß der Scheidung wegen Ehebruchs regelmäßig die Anzeige und Untersuchung des Ehebruchs im Strafverfahren vorausgehen. Der Grund dieser Bestimmungen, die Vermeidung von Kollusionen, dürste indessen diese Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatze, daß Privatrechte von der

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1091 vorgängigen Einleitung eines Strafverfahrens auch da nicht abhängen, wo dieselben durch eine strafbare Handlung bedingt sind, nicht rechtfertigen. Die freie Beweiswürdigung und das besondere Verfahren in Ehesachen bieten ausreichende Garantien gegen Kollusionen. Abgesehen davon trifft jener Grund auch nur beim Ehebruche, nicht aber bei den übrigen hier in Rede stehenden strafbaren Handlungen zu, da die letzteren von Amtswegen zu verfolgen sind. Anlangend aber den Ehebruch, so geht der §. 172 des R. St. G. B. hier von dem umgekehrten Satze aus, daß die Bestrafung wegen Ehebruchs durch die Scheidung bedingt ist. Ein Grund, das Gegentheil zu bestimmen, dürfte um so weniger vorliegen, als sonst der verletzte Ehegatte nur zur Scheidung gelangen könnte, wenn er vorher als Ankläger des andern aufgetreten wäre; es würde dadurch aber dem unschuldigen Gatten, welchem dies widersteht, das Scheidungsrecht illusorisch gemacht werden. 4. Nach kanonischem Rechte ist das Recht, auf beständige Trennung von Tisch und Bett wegen Ehebruchs des anderen Theils zu klagen, ausgeschlossen, wenn der klagende Theil an dem Ehebruche des anderen mitschuldig ist, er selbst, sei es durch eigentliche Kuppelei, sei es durch Konnivenz u. s. w. dem Ehebruche Vorschub geleistet hat (vergl. Schulte §. 53 S. 433). Dasselbe gilt nach gemeinem protestantischen Eherechte (vergl. Richter=Dove §. 287 S. 999; Bartels §. 76 S. 317; Seuffert VII. 192, XX. 41). Bestritten ist, ob und inwieweit die vorgängige Zustimmung des klagenden Theils zu dem Ehebruche des anderen das Scheidungsrecht ausschließt (vergl. Bartels §. 76 S. 318; Lang §. 68 Anm. 13; Seuffert VIII. 268, XXVII. 139, XX. 41, XXVIII. 34). Auch die Frage wird verschieden beantwortet, ob das Scheidungsrecht wegen Ehebruchs des anderen Theils ausgeschlossen ist, wenn der klagende Theil sich der böslichen Verlassung oder der Verweigerung der ehelichen Pflicht schuldig gemacht und dadurch dem anderen Theile Veranlassung zum Ehebruche gegeben hatte (vergl. darüber Bartels §. 76 S. 319; Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 15, Seuffert XX. 41, XXIII. 230, XXXI. 239). T 10 Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 719 (vergl. auch die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 47) stellt für die Scheidung überhaupt den allgemeinen Satz hin, daß, wenn der auf Scheidung dringende Ehegatte dem anderen, welcher die Scheidung fortsetzen will, zu denjenigen Vergehungen, auf welche die Klage gegründet wird, durch sein unsittliches Verhalten selbst veranlaßt hat, die Scheidungsklage nicht stattfindet. Ueber die Tragweite dieser Vorschrift, insbesondere inwieweit danach die Aufforderung des klagenden Theils an den anderen zum Ehebruche das Klagerecht ausschließt, und ob der Klage wegen Ehebruchs gegenüber die bösliche Verlassung im Wege der Einrede geltend gemacht werden kann, herrscht Streit (Koch, Anm. 16 zu II. 1 K. 719), Zur Beseitigung dieser Zweifel hat der Gesetzrevisor, Pens. XV. Entw. §. 45, Motive S. 387 ff., vorgeschlagen, anstatt der Worte durch sein unsittliches Betragen selbst veranlaßt hate zu sagen: selbst vorsätzlich veranlaßt hate. Nach der altenb. Eheordnung §. 200 lit. d findet die Scheidungsklage ebenfalls nicht statt, wenn der andere Ehegatte den Ehebruch durch Verkuppelung, absichtlich verursachten Irrthum oder sonst durch eigene Schuld veranlaßt hat. Ebenso fällt nach dem sächs. G. B. §. 1718 das Recht, Scheidung der Ehe zu verlangen, weg, wenn der eine Gatte den Ehebruch des anderen veranlaßt hat. Auch das züricher G. B. §. 182 erklärt die Scheidungsklage wegen Ehebruchs für unwirksam, wenn der klagende Theil in den 273°

1092 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Ehebruch eingewilligt oder dazu Vorschub geleistet hat. Das österr. G. B., der code, das niederländ. G. B., das italienische G. B., der hess. Entwurf, das schweizer Bundesgesetz, das gothasche Ehegesetz und das schwarzburg=sondershausensche Gesetz enthalten in dieser Richtung keine besondere Bestimmungen. Die französische Jurisprudenz läßt indessen der Scheidungsklage gegenüber die Einrede zu, daß der Kläger elbst an der der Klage zu Grunde liegenden Handlung, z. B. an dem Ehebruche der Frau, Schuld gewesen sei (vergl. Jachariä III §. 477 Anm. 11). In der allgemeinen Begründung §. 5 ist bereits ausgeführt, daß und aus welchen Gründen der Entwurf das Kompensationsprinzip, d. h. die Einrede, daß auch der Kläger sich einer die Scheidung an und für sich begründenden Handlung schuldig gemacht habe, nicht zulassen will, zugleich aber darauf hingewiesen, daß es eine davon ganz verschiedene Frage sei, inwiefern das Scheidungsrecht dadurch ausgeschlossen werde, daß der Kläger an der die Scheidung begründenden schuldvollen Handlung des Beklagten sich der Theilnahme schuldig gemacht bezw. seine Justimmung dazu ertheilt habe. In den Fällen der Kompensation handelt es sich um die Aufhebung eines an sich dem Kläger zustehenden Scheidungsrechts durch Aufrechnung mit einem auch dem Beklagten zustehenden Scheidungsrechte, in den hier in Rede stehenden Fällen dagegen um eine sogenannte rechtshindernde Einrede, um solche Thatsachen, welche die Entstehung des Scheidungsrechts in der Person des Klägers von vornherein ausschließen. In den Fällen der Kompensation fällt zwar auch dem Kläger ein Verchulden zur Last; allein seine Klage stützt sich ausschließlich auf das Verschulden des Beklagten, nicht auch auf das eigene Verschulden. In den hier in Rede stehenden Fällen gründet dagegen der Kläger sein Recht auf solche Handlungen des Beklagten, die dem Kläger selbst zum Verschulden gereichen, indem er sich der Theilnahme daran schuldig gemacht bezw. sie durch die Ertheilung seiner Zustimmung gebilligt hatte. Aus allgemeinen Grundsätzen folgt aber, daß, wer an einer rechtswidrigen Handlung mitchuldig ist, aus derselben niemals Rechte herleiten kann. Der Staat darf vermöge des sittlichen Charakters des Rechts und seiner eigenen sittlichen Aufgabe zur Durchührung derartiger Ansprüche seinen Arm nicht leihen. Ein Ehegatte, welcher sich daher in Bezug auf den Ehebruch bezw. die übrigen im §. 238 bezeichneten Handlungen des anderen der Mitthäterschaft, der Anstiftung oder Beihülfe schuldig gemacht hat, kann auf diese Handlungen des anderen kein Recht auf Scheidung gründen. Dazu kommt, daß er durch seine Theilnahme an jenen Handlungen zu erkennen gegeben hat, daß dieselben nicht geeignet sind, seine eheliche Gesinnung zu zerstören, ihm die Fortsetzung der Ehe unerträglich zu machen. Dasselbe muß aber auch von der vorgängigen Zustimmung gelten, auch wenn dieselbe im einzelnen Falle nicht ohnehin schon unter die Kategorie der psychischen Beihülfe fallen sollte. Zwar kann in einem solchen Falle der Ausschluß des Rechts auf Scheidung nicht darauf gestützt werden, daß in Folge der Zustimmung keine rechtswidrige Verletzung der ehelichen Pflichten vorliege, denn auf die hier in Rede stehenden Pflichten kann bei dem sittlichen und öffentlich rechtlichen Charakter der Ehe, so lange dieselbe noch bestehl, nicht verzichtet werden; auch würde ein solcher Verzicht aus dem Gesichtspunkte einepactum turpe nichtig sein. Der Grund, warum die Justimmung das Recht, auf Scheidung zu klagen, ausschließt, ist vielmehr der, daß der zustimmende Ehegatte durch seine Zustimmung die gesetzwidrigen Handlungen des anderen sich zu eigen macht und

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1093 zu erkennen giebt, daß die Begehung derselben seine eheliche Gesinnung nicht affizirt, die Ehe durch jene Handlung ihm nicht unerträglich wird. Ist dies aber der Fall, so folgt der Ausschluß des Scheidungsrechts aus dem allgemeinen Prinzipe, daß eine Scheidung nur dann zugelassen werden kann, wenn das schuldvolle Verhalten des einen Theils der Art ist, daß dem anderen die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zugemuthet, seinem Interesse nur durch die Auflösung der Ehe genügt werden kann. Soweit dagegen der Kläger sich der Theilnahme nicht schuldig gemacht, noch auch seine Zustimmung ertheilt hatte, wird im Uebrigen dadurch, daß derselbe durch sein eigenes rechtswidriges oder unsittliches Verhalten, z. B. durch bösliche Verlassung oder Verweigerung der ehelichen Pflicht, dem Beklagten vielleicht zur Begehung des Ehebruchs oder der dem letzteren gleichgestellten Handlungen Anlaß gegeben haben sollte, das Scheidungsrecht des Klägers nicht ausgeschlossen (vergl. auch altenb. Eheordnung §. 199); dagegen kann auf ein derartiges Verhalten des Klägers unter Umständen eine Widerklage gestützt werden. Daß ein Ehebruch, auch wenn derselbe während der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett begangen ist, das Recht auf Scheidung begründet (vergl. altenb. Eheordnung §. 199), bedarf keines besonderen Ausdrucks, da durch eine solche Trennung das Eheband nicht gelöst, insbesondere die Pflicht der ehelichen Treue nicht aufgehoben wird. Zu §. 239. Wenn der Entwurf die Nachstellungen nach dem Leben als absoluten Scheidungsgrund behandelt, so rechtfertigt sich dies durch die darin liegende tief eingreifende Verletzung des ehelichen Verhältnisses (vergl. die allgemeine Begründung §. 4) und entspricht der großen Mehrzahl der bestehenden Rechte (vergl. für das gemeine protestantische Eherecht Richter=Dove §. 287 bei Anm. 27 S. 996; für Hannover Bartels §. 79 S. 340; für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 6; für Nassau Vertram §§. 139, 143; für Württemberg Lang §. 68 S. 357, ferner preußisches A. L. R. II. 1 §. 699; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 25, gothasches Ehegesetz §. 97, 102; altenburgsche Eheordnung §. 218; schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 2 Nr. 12; frankfurter Gesetz §. 15 Nr. 4, österr. G. B. §. 115; sächs. G. B. I. 1735; hess. Entw. II Art. 82; züricher G. B. §. 191; schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 46 Nr. b). Auch die verschiedenen preußischen Entwürfe üder Ehescheidungen rechnen die Nachstellungen nach dem Leben zu den absoluten Scheidungsgründen (vergl. auch v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 303). Der code hebt die Lebensnachstellungen nicht direkt hervor, sie fallen aber unter die srategorie des Art. 231 (exces, sévices ou injures graves); vergl. auch badisches L. R. S. 231 (Lebensgefährlichkeit, harte Mißhandlungen oder grobe Verunglimpfungen, und italienisches G. B. Art. 150. buc Lebensnachstellungen setzen begrifflich rechtswidrige Handlungen und Machinationen des einen Ehegatten voraus, welche in der bestimmten Absicht vorgenommen ind, dem anderen Ehegatten das Leben zu nehmen. Es ist aber nicht erforderlich, daß jene Handlungen schon den Charakter des strafrechtlichen Versuchs an sich tragen, sondern es genügen auch schon blos vorbereitende Handlungen, welche jene bestimmte Absicht erkennen lassen. Daß in Ausübung der Nothwehr begangene Handlungen keine Lebensnachstellung sind, ergiebt sich aus dem Begriffe, dagegen schließt der Um¬ Familienrecht. 274

1094 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. stand, daß der verletzte Gatte dem anderen durch sein Verhalten zu der fraglichen Handlung Anlaß gegeben, ihn dazu gereizt hat, das Scheidungsrecht an sich nicht aus; doch wird in Fällen der Art oft das Erforderniß der bestimmten Tödtungsabsicht fehlen (vergl. Bartels §. 79 S. 344). Daß ferner das Scheidungsrecht ausgeschlossen ist, wenn der verletzte Gatte ernstlich in seine Tödtung durch den andern willigte, bedarf keines besonderen Ausdruckes, da in einem solchen Falle von einer Lebensnachstellung nicht mehr die Rede sein kann. Das gothasche Ehegesetz §. 97 giebt auch dann ein unbedingtes Scheidungsrecht, wenn ein Ehegatte den Blutsfreunden des anderen, worunter die Verwandten in auf= und absteigender Linie, die leiblichen und Halbgeschwister verstanden werden, nach dem Leben trachtet, und Lang §. 68 Anm. 44 will den Scheidungsgrund wegen Lebensnachstellungen analog auch auf Nachstellungen nach dem Leben eines gemeinschaftlichen Kindes ausdehnen. Auch der Entwurf geht davon aus, daß solche Handlungen unter Umständen, sofern nämlich im gegebenen Falle die Voraussetzungen der clausula generalis des §. 242 zutreffen, die Scheidung zu begründen geeignet sind. Es kommt hier aber immer auf die konkreten Verhältnisse an, um beurtheilen zu können, ob dem klagenden Ehegatten die Fortsetzung der Ehe nicht ferner zugemuthet werden kann. Es dürfte daher nicht gerechtfertigt sein, auch die letztgedachten Fälle als absolute Scheidungsgründe zu behandeln. Zu §. 240. Aus dem Prinzipe, daß die Scheidung nur zulässig, wenn in Folge der 1. Verschuldung des einen Gatten dem anderen die Fortsetzung der Ehe unerträglich geworden ist und nicht ferner zugemuthet werden kann, ergiebt sich von selbst, daß Verzeihung von Seiten des verletzten Gatten das Recht desselben, aus der verziehenen Ursache auf Scheidung zu klagen, aufheben muß, denn durch die Verzeihung giebt der verletzte Ehegatte zu erkennen, daß er trotz des ihm durch das Verschulden des anderen Theils gegebenen Scheidungsgrundes die Fortsetzung der Ehe nicht als für ihn unerträglich ansieht. Die Verzeihung zeigt, daß die Ehe durch das schuldvolle Verhalten des anderen Theils nicht zerrüttet worden oder doch wenigstens jetzt keine zerrüttete mehr ist. Die Verzeihung hat eine neue Grundlage für die Ehe geschaffen. Da nach Vorstehendem die Verzeihung kein Rechtsgeschäft, sondern etwas rein Thatsächliches ist, so hängt auch die Wirkung der Verzeihung nicht davon ab, daß der Verzeihende sich bewußt war, daß ihm wegen des schuldvollen Verhaltens des anderen Theils ein Recht auf Scheidung zustand. Wenn der Entwurf bei der Anfechtbarkeit der Ehe umgekehrt davon ausgegangen ist, daß der Wegfall des Anfechtungsrechte durch nachträgliche Genehmigung des Eheschließungsantrages voraussetze, daß der zu¬ Anfechtung berechtigte Ehegatte nicht nur den Willen habe, trotz seiner Kenntniß von den die Anfechtung begründenden Thatsachen, die Ehe fortzusetzen, sondern sich außerdem seines Anfechtungsrechts bewußt sein müsse, so erklärt dieser Unterschied sich eben daraus, daß zwar das Recht auf Scheidung, nicht aber das auf einem Mangel des Eheschließungsvertrages sich gründende Anfechtungsrecht davon abhängig ist, daß dem klagenden Theile die Fortsetzung der Ehe im gegebenen Falle nicht zugemuthet werden kann, die Ehe eine zerrüttete ist.

1095 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1 Wie der Entwurf, gedenken auch die meisten Rechte ausdrücklich der Verzeihung oder Versöhnung als einer, das Scheidungsrecht aufhebenden Einrede (vergl. für das katholische Eherecht Schulte §. 53 S. 433; für das gemeine protestantische Eherecht Richter=Dove §. 287 S. 999; für Hannover Bartels §. 76 S. 316 ff., §. 79 S. 343 fl.; für Württemberg Lang §. 68 Anm. 14, für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 S. 356; für Nassau Vertram §§. 141, 143; für Hamburg Baumeister II §. 73 S. 34; ferner preuß. A. L. R. II. 1 §. 720; Ges. Rev., Pens. XV. Entwurf §. 46; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 48; gothasches Ehegesetz §§. 79, 80, 101; altenb. Eheordnung §. 200 lit. a und §. 262; schwarzburg=sondershausensches Gesetz §. 3) sächs. G. B. §§. 1720, 1728, 1737, 1741, 1744; code art. 272—274 badisches L. R. S. 272, 272a, 273, niederl. G. B. Art. 271, 272; italienisches G. B. Art. 153; hess. Entw. II Art. 84, 85; züricher G. B. §. 182 lit. b). Das österr. G. B. erwähnt die Einrede der Verzeihung nicht ausdrücklich (vergl. jedoch §. 115 a. E., verb. mit §. 96), ebensowenig das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874. ### Die Rechte sprechen fast durchweg nur von der Einrede der Verzeihung, nicht auch von der des Verzichts. Nur das schwarzburg=sondershaus. Gesetz §. 3 bestimmt, daß das Recht, auf Ehescheidung zu klagen, erlösche, wenn der beleidigte Ehegatte dem anderen verziehen oder auf Anstellung der Scheidungsklage verzichtet hat. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 720 vb. mit §. 722 bedient sich des Ausdrucks = Verzeihunge und Verzichte als gleichbedeutend. Die französische Jurisprudenz nimmt an, daß, wenngleich der code nur von der Einrede der Versöhnung spreche, doch dasjenige, was von der Versöhnung gelte, auch von der Verzichtleistung gelten müsse (Jachariä III §. 477 Anm. 1). Auch der Entwurf spricht im §. 240 nur von der Einrede der Verzeihung, geht aber davon aus, daß nach den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs das Recht auf Scheidung auch durch Verzicht erlischt. In der Regel werden beide Einreden sich decken, doch ist es allerdings möglich, daß ein Verzicht ohne gleichzeitige Verzeihung vorliegt. Man denke z. B. an den Fall, daß ein Mann seiner Frau, die einen Ehebruch begangen hat, erklärt, er wolle zwar zur Vermeidung von Skandal auf sein Recht, auf Scheidung zu klagen, verzichten, wolle und könne ihr aber nicht verzeihen und werde deshalb sich faktisch von ihr trennen. Auch rechtlich ist die Verzichtleistung von der Verzeihung zu unterscheiden. Während die erstere ein Rechtsgeschäft ist und das Bewußtsein des Verzichtenden voraussetzt, daß ihm ein Recht auf Scheidung zustehe, ist dagegen, wie oben bereits hervorgehoben wurde, die Verzeihung kein Rechtsgeschäft, sondern etwas rein Thatsächliches, ein Unterschied, der sich auch bei der Behandlung der der Verzeihung bezw. dem Verzichte beigefügten Bedingungen geltend macht (vergl. darüber unten die Nr. 4). Es könnte in Frage kommen, ob man neben der Verzeihung der Verzichtleistung, soweit die letztere im gegebenen Falle sich nicht zugleich als Verzeihung darstellt, eine bindende, das Scheidungsrecht aufhebende Wirkung versagen soll. Für die Bejahung ließe sich geltend machen, daß, wenn der Verzicht von der Versöhnung nicht begleitet sei, die durch den Scheidungsgrund herbeigeführte Verrüttung der Ehe also noch fortdauere, die Voraussetzungen für die Julässigkeit der Scheidung noch vorhanden seien und der Staat deshalb kein Interesse habe, den verletzten Ehegatten an seinen Verzicht zu binden und ihm aus diesem Grunde die Scheidung zu versagen; allein da die Geltendmachung

1096 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. der Scheidung nicht die Ausübung eines öffentlichen Rechts, sondern eines Privatrechts ist, so dürfte kein genügender Grund vorliegen, hier von dem allgemeinen Grundsatze, daß auf Privatrechte gültig verzichtet werden kann, abzuweichen. 2. Der code art. 273 und ihm folgend das badische L. R. S. 273, das niederl. G. B. Art. 272 und der hess. Entw. II Art. 85 bestimmen ausdrücklich, daß der Kläger, welcher einen Scheidungsgrund verziehen hat, gleichwohl wegen eines seit der Wiederaussöhnung eingetretenen Grundes eine neue Klage anstellen und alsdann Der zu deren Unterstützung von dem verziehenen Grunde Gebrauch machen kann. Entwurf glaubt, daß es einer solchen ausdrücklichen Bestimmung nicht bedarf, es sich vielmehr von selbst versteht, daß, wenn der Beklagte nach erfolgter Verzeihung eines Scheidungsgrundes sich von Neuem solcher Handlungen schuldig macht, welche über haupt die Scheidung zu begründen geeignet sind, der Kläger zum Zweck der Unterstützung der neuen Klage auch auf den früheren Scheidungsgrund in dem Sinne zurückgreifen darf, um dadurch die neuen Thatsachen in ihrer Tragweite und ihrer Wirkung auf das eheliche Verhältniß in das rechte Licht zu stellen; denn in einem solchen Falle dient der frühere Scheidungsgrund nicht als rechtserzeugende Thatsache zur Begründung der Scheidung, sondern nur zum Beweise und Charakterisirung der neuen, den Scheidungsantrag begründenden Thatsachen. In diesem Sinne gestattet auch die gemeinrechtliche Praxis das Zurückgreifen auf einen verziehenen Scheidungsgrund (vergl. Bartels §. 76 S. 317, §. 79 S. 344; Seuffert VIII. 267, XII. 37). 3. Ob die Verzeihung oder der Verzicht vor oder nach Anstellung der Klage 4 erfolgt, macht keinen Unterschied (code art. 272, hess. Entw. II Art. 84). Im letzteren Falle handelt es sich um eine während des Prozesses entstandene neue Einrede, auf Grund deren der Beklagte die Zurückweisung der Klage durch Urtheil beantragen kann (vergl. auch §. 277 der deutschen C. P. O.). Die Zurückweisung der Klage hat dann nach §. 576 der deutschen C. P. O. zur Folge, daß der Kläger Thatsachen, welche er in dem früheren Rechtsstreite oder welche er durch Verbindung der Klagen hätte geltend machen können (§§. 574, 575 der deutschen C. P. O), als selbständigen Klaggrund nicht mehr geltend machen kann. Dagegen richten sich die Voraussetzungen und die Wirkungen einer bloßen Zurücknahme der Ehescheidungsklage nach den allgemeinen Bestimmungen des §. 243 der deutschen C. P. O. Ob und inwieweit im einzelnen Falle diese Zurücknahme der Scheidungsklage zugleich etwa eine Verzeihung oder einen Verzicht auf das Scheidungsrecht enthält, hat geeignetenfalls der Richter zu ermessen, wenn die Klage demnächst von Neuem erhoben werden ollte. Ein Bedürfniß für eine besondere Bestimmung, daß der Kläger die Klage bis zur Rechtskraft des Scheidungsurtheils zurücknehmen könne, eine solche Zurücknahme aber die Wirkung eines Verzichts habe (vergl. §. 53 der preuß. Verordnung v. 28. Juni 1844), schien angesichts der Bestimmungen der deutschen C. P. O. und des Umstandes, daß die Wirkungen der Scheidung nicht schon mit der Erhebung der Scheidungsklage eintreten, wie die Wirkungen der Anfechtung der Ehe mit der Erhebung der Anfechtungsklage, nicht vorzuliegen. 4. Das sächs. G. B. §. 1721 bestimmt, daß eine Verzeihung des Ehebruchs unter einer Bedingung oder mit dem Vorbehalte des Rechts, die Scheidung der Ehe zu verlangen, als eine unbedingte gilt. Ist jedoch die Verzeihung an eine Bedingung geknüpft, welche die Erhaltung und Wiederherstellung der ehelichen Eintracht bezweckt,

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1097 auch an sich zulässig ist, so wird bei deren Nichterfüllung die Verzeihung als nicht geschehen betrachtet. Dieselben Vorschriften finden nach den §§. 1728, 1738 auch auf solche Fälle Anwendung, in denen durch die dem Ehebruch gleichgestellten strafbaren Handlungen, durch Lebensnachstellungen oder Mißhandlungen ein Scheidungsrecht begründet ist. Aehnliche Bestimmungen, wie die vorstehenden, finden sich auch in der altenb. Eheordnung §§. 201, 202. Dagegen bewirkt nach dem schwarzburgondershausenschen Gesetze §. 3 nur die unbedingte Verzeihung bezw. der unbedingte Verzicht den Wegfall des Scheidungsrechts. Die übrigen Rechte enthalten keine besonderen Vorschriften über die Wirkung, welche es hat, wenn die Verzeihung oder der Verzicht an Bedingungen oder Vorbehalte geknüpft ist. Da die Verzeihung nach der Auffassung des Entwurfs kein Rechtsgeschäft sondern etwas rein Thatsächliches ist, so können auch die allgemeinen, auf Rechtsgeschäfte sich beziehenden Bestimmungen des Entwurfs über Bedingungen, Voraussetzungen und Zeitbestimmungen hier keine Anwendung finden. Eine unter Bedingungen oder sonstigen Einschränkungen ertheilte Verzeihung ist noch keine Verzeihung und kann, weil sie des rechtsgeschäftlichen Charakters entbehrt, auch nicht als bindend angesehen werden. Eine unter einer Bedingung ertheilte Verzeihung ist in der That nur ein Vorbehalt der Erklärung über die Verzeihung. Allerdings läßt sich nicht verkennen, daß, wenn der verletzte Ehegatte seine Verzeihung von fremdartigen, dem Wesen der Ehe zuwiderlaufenden Bedingungen abhängig macht, daraus unter Umtänden geschlossen werden kann, daß das schuldvolle Verhalten des andern Gatten eine eheliche Gesinnung nicht affizirt hat, ihm dadurch die Fortsetzung der Ehe nicht unerträglich geworden ist, und dürften auf diesem Gedanken auch die Bestimmungen des sächs. G. B. und der altenb. Eheordnung beruhen. Der Entwurf glaubt auch, daß dieser Gesichtspunkt bei den relativen Scheidungsgründen der clausula generalis des §. 242 in Betracht kommt, da bei diesen der Richter unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände zu prüfen hat, ob in der That dem Kläger durch das schuldvolle Verhalten des Beklagten die Ehe unerträglich geworden ist. Dagegen dürfte es richtiger sein, bei den absoluten Scheidungsgründen keine Rücksicht darauf zu nehmen. Das Gegentheil würde überhaupt zur Relativität aller Scheidungsgründe führen. Man würde dann konsequent auch bei allen absoluten Scheidungsgründen die Scheidung ausschließen müssen, wo in anderer Weise hervortritt, daß dem verletzten Gatten im gegebenen Falle die Ehe nicht unerträglich geworden ist. Will man aber einmal der geschichtlichen Entwickelung entsprechend die hier in Frage stehenden Scheidungsgründe, nämlich den Ehebruch, die demselben gleichgestellten strafbaren Handlungen und die Lebensnachstellungen als absolute Scheidungsgründe behandeln, weil sie nach der Erfahrung die Ehe zu zerrütten objektiv geeignet sind und es bedenklich erscheinen muß, in diesen Fällen die Scheidung noch von der Prüfung des Richters abhängig zu machen, ob die Ehe auch in concreto wirklich zerrüttet ist, so muß man die Scheidung in jenen Fällen unbedingt zulassen, soweit nicht, wie dies z. B. bei der Verzeihung und der Zustimmung des andern Theils zu den im §. 238 bezeichneten Handlungen der Fall ist, die Umstände der Art sind, daß, ohne daß es einer Würdigung des einzelnen Falls bedürfte, allgemein angenommen werden kann und muß, daß unter diesen Umstanden dem Kläger die Fortsetzung der Ehe in der That nicht unerträglich ist. Die vorstehenden Erwägungen beziehen sich jedoch nur auf die Verzeihung, nicht auf den Familienrecht. 275

1098 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Verzicht. Der Entwurf geht davon aus, daß bei dem letzteren die allgemeinen Grund sätze über Bedingungen zur Anwendung kommen. Danach wird auch zu beurtheilen ein, ob der Verzicht im einzelnen Falle durch die Art der hinzugefügten Bedingung als ein pactum turpe und deshalb als nichtig anzusehen ist. 5. Der Entwurf macht keinen Unterschied, ob die Verzeihung ausdrücklich U oder stillschweigend erfolgte, läßt mithin auch in letzterem Falle das Scheidungsrecht wegfallen. Damit stimmen überein das gemeine protestantische Eherecht (vergl. Richter¬ Dove §. 287 S. 999; für Hannover Bartels §. 76 S. 316 ff., §. 79 S. 343 fl. für Kurhessen Roth und v. Meibom §. 100 S. 356) für Nassau Vertram §§. 141, 143; für Hamburg Baumeister II §. 73 S. 34), die württemb. Eheordnung (Lang §. 68 Anm. 14), ferner das sächs. G. B. §§. 1720, 1728, 1737, 1741, das züricher G. B. §. 182 lit. b, der code art. 272 — 274 (dazu Jachariä III §. 477 Anm. 3), das badische L. R. S. 272, 272 a, 273, das niederländ. G. B. Art. 271 272, der hess. Entw. II Art. 84; vergl. auch italienisches G. B. Art. 153 und für das katholische Kirchenrecht Schulte §. 53 S. 433. Nach dem katholischen, wie dem gemeinen protestantischen Eherechte wird es ### insbesondere als stillschweigende Verzeihung angesehen, wenn der Berechtigte, nachdem er von dem Scheidungsgrunde Kenntniß bekommen, mit dem andern Ehegatten freiwillig den Beischlaf vollzogen hat; doch gilt dies nicht unbedingt, vielmehr kommt es auf die Umstände des einzelnen Falls an (vergl. Schulte a. a. O., Bartels a. a. O S. 316, Seuffert XIV. 144). Dagegen stellt das sächs. G. B. §. 1720 unbedingt den Satz hin, daß es als stillschweigende Verzeihung des Ehebruchs gilt, wenn der verletzte Ehegatte nach erlangter Kenntniß des Ehebruchs freiwillig die eheliche Pflicht leistet. Diese Bestimmung findet nach §. 1728 auch auf die dem Ehebruch gleich gestellten strafbaren Handlungen Anwendung. Ob auch bei andern Scheidungsgründen die Leistung der ehelichen Pflicht dieselbe Wirkung hat, darüber vergl. Siebenhaar III Anm. zum §. 1736 Abs. 3, zum §. 1737 und zum §. 1741. Auch das badische L. R. S. 272a sieht in dem ehelichen Beischlafe unbedingt eine Versöhnung, sofern dem verletzten Gatten zur Zeit desselben der Scheidungsgrund bekannt war. Das niederländ. G. B. Art. 271 Abs. 2 endlich unterstellt es als einen Fall der Versöhnung, wenn Mann und Frau wieder beisammenwohnen, nachdem die letztere während des Scheidungsprozesses mit richterlicher Erlaubniß die gemeinschaftliche Wohnung verlassen hatte. Abweichend von den bisher bezeichneten Rechten berücksichtigt dagegen das 61 preuß. A. L. R. II. 1 K. 720 (vergl. auch nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 48) nur die ausdrückliche Verzeihung. Auf demselben Standpunkte steht in dieser Beziehung auch der Gesetzrev., Pens. XV. Entw. §§. 46, 47, desgleichen das schwarz burg sondershausensche Gesetz §. 3 und die altenb. Eheordnung §. 200 lit. a. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 722 und diesem folgend die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 48 bestimmt daneben noch ausdrücklich, daß blos aus der Leistung der ehelichen Pflicht vor Anstellung der Klage kein Verzicht auf das Recht der Scheidung gefolgerwerden solle. Dasselbe wird auch von einem während des Scheidungsprozesses der den Eheleuten gepflogenen Beischlafe anzunehmen sein (vergl. Koch, Anm. 83 zum §. 722 eit.) anders in dieser Beziehung die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 48). Der gothasche Ehegesetz §§. 80—82, 101 unterscheidet. Im Falle des Ehebruchs und der der

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1099 selben gleichgestellten Handlungen läßt es das Scheidungsrecht sowohl durch ausdrückliche als stillschweigende Verzeihung wegfallen. Als stillschweigende Verzeihung wird namentlich die ungezwungene Vollziehung des Beischlafs nach erlangter Kenntniß von dem Scheidungsgrunde hervorgehoben. Ist dagegen die Scheidungsklage auf sonstige Beleidigungen gestützt, so kommt nur eine ausdrückliche Verzeihung in Betracht. Endlich mag noch erwähnt werden, daß das österr. G. B. §. 115 a. E. vb. mit §. 96 das Recht, die Auflösung der Ehe zu fordern, wegfallen läßt, wenn der ver letzte Ehegatte die Ehe nach erlangter Kenntniß des Scheidungsgrundes fortgesetzt hat. Der Entwurf berücksichtigt neben der ausdrücklichen auch die stillschweigende Verzeihung. Die Beschränkung auf ausdrückliche Verzeihung würde eine durch prak tische Rücksichten nicht gebotene Erleichterung der Scheidung sein. Anlangend insbesondere die Frage, ob die Leistung der ehelichen Pflicht nach erlangter Kenntniß des Scheidungsgrundes als stillschweigende Verzeihung anzusehen, so kann diese Frage weder unbedingt bejaht noch unbedingt verneint werden. An und für sich muß es als unsittlich und als ein Widerspruch betrachtet werden, wenn ein Ehegatte, trotzdem er dabei beharrt, sich scheiden zu lassen, dem andern Gatten noch ferner freiwillig die eheliche Pflicht leistet. An und für sich berechtigt daher diese Handlung zu dem Schlusse, daß der verletzte Ehegatte versöhnten Herzens ist und er die Fortsetzung der Ehe nicht mehr als unerträglich ansieht. Um so mehr ist dieser Schluß gerechtfertigt, wenn man mit dem Entwurfe davon ausgeht, daß der verletzte Ehegatte unter Umständen selbst schon vor Erhebung der Scheidungsklage dem andern die Leistung der ehelichen Pflicht zu verweigern, überhaupt die eheliche Gemeinschaft faktisch aufzuheben berechtigt ist. Indessen können andererseits im einzelnen Falle die Verhältnisse doch auch so liegen, daß es nicht gerechtfertigt sein würde, aus der ehelichen Beiwohnung die Verzeihung des verletzten Gatten zu folgern, z. B., wenn der letztere davon ausging, daß er bis zur erfolgten Scheidung die eheliche Pflicht zu verweigern nicht befugt sei, oder wenn die Frau eines rohen und gewaltthätigen Mannes dem letzteren aus Furcht vor Mißhandlungen beiwohnte, ohne daß den konkreten Umständen nach der Beischlaf als wirklich erzwungen angesehen werden könnte. Bei den niederen Ständen werden ferner solche Verhältnisse nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, in welchen die Ehegatten vielleicht überhaupt nur ein Bett besitzen. Aus den angeführten Gründen betrachtet deshalb der Entwurf die Frage, ob die Leistung der ehelichen Pflicht als stillschweigende Verzeihung anzusehen, lediglich als eine Thatfrage (vergl. über diese Frage auch Koch, Anm. 84 zu A. L. R. II. 1 §. 722, Gesetzrev., Pens. XV. S. 391 ff.). 6. Verschiedene neuere Gesetzgebungen setzen dem verletzten Ehegatten zur Geltendmachung des Scheidungsrechts eine kurze Frist, und zwar theils allgemein, so das preuß. A. L. R. II. 1 K. 721, die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 48 und das schwarzburg= sondershausensche Gesetz §. 3, theils wenigstens bei einzelnen bestimmt bezeichneten Scheidungsgründen, so das sächs. G. B. beim Ehebruch, den dem letzteren gleichgestellten strafbaren Handlungen, bei Lebensnachstellungen, Mißhandlungen und bei Religionsveränderung (§§. 1720, 1728, 1739, 1744), das züricher G. B. §. 182 I. c. und §. 191 beim Ehebruch, bei Lebensnachstellungen, Mißhandlungen und Ehrenkränkungen, das gothasche Ebegesetz §§. 81, 101 beim Ehebruch und bei Beleidigungen, das niederländ. G. B. Art. 274 vb. mit Art. 265 beim Ehebruch und Verurtheilungen zu entehrender Strafe, die altenb. Eheordnung §. 200 lit. a und 275*

1100 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 46 lit. a beim Ehebruche. Die Dauer der Frist ist von den Gesetzen verschieden bestimmt. Das preuß. A. L. R., das schwarzburg sondershausensche Gesetz und das sächs. G. B. setzen dieselbe auf ein Jahr, die nürnberger Ehescheidungsordnung auf 3 Monate fest, das gothasche Ehegesetz auf 6 Monate beim Ehebruche und auf ein Jahr bei Beleidigungen, das züricher G. B. beim Ehebruche auf 3 Monate, bei den andern gedachten Scheidungsgründen auf 6 Wochen, das niederländ. G. B., die altenb. Eheordnung und das chweizer Bundesgesetz auf 6 Monate. Mit Ausnahme des niederländ. G. B. lassen ene Gesetze die Frist beginnen mit dem Zeitpunkte, wo der verletzte Ehegatte von dem Scheidungsgrunde Kenntniß oder, wie das preuß. A. L. R. und die altenb. Eheordnung sagen, überzeugende bezw. zuverlässige Kenntniß erhalten hat. Nach dem niederländ. G. B. beginnt die Frist mit der Rechtskraft des den andern Gatten verurtheilenden Erkenntnisses bezw., wenn der verletzte Gatte zu der Zeit im Königreiche nicht anwesend ist, mit seiner Rückkehr. Das preuß. A. L. R., die nürnberger Ehescheidungsordnung, das schwarzburgr ondershausensche Gesetz, die altenb. Eheordnung, das gothasche Ehegesetz und das ächs. G. B. behandeln es als stillschweigende Verzeihung, wenn der verletzte Gatte innerhalb der Frist das Scheidungsrecht nicht geltend macht. Neben der einjährigen Frist, welche mit dem Zeitpunkte der erlangten Kenntnisse von dem Scheidungsgrunde beginnt, kennt das sächs. G. B. für die Fälle des Ehebruchs und was dem gleichsteht, ferner der Lebensnachstellungen und Mißhandlungen noch eine Frist von 15 Jahren, welche ohne Rücksicht auf die erlangte Kenntniß von dem Scheidungsgrunde läuft (vergl. §§. 1719, 1728, 1739). Auch das züricher G. B. §. 182 lit. d bestimmt, daß die Scheidungsklage wegen Ehebruchs wegfällt, wenn der verletzte Ehegatte nicht innerhalb 3 Jahren, seitdem der Ehebruch begangen, geklagt hat. Anlangend das gemeine Recht, so will ein Urtheil des Obertribunals zu Berlin von 1877 (Seuffert XXX. 188) die allgemeinen Grundsätze von der Verjährung auch auf die Ehescheidungsklage anwenden (vergl. jedoch Bartels §. 98 S. 393 Anm. 3). Die französische Jurisprudenz wendet ebenfalls auf die Scheidungsklage die allgemeinen Grundsätze der Verjährung an und läßt deshalb nach dem Art. 226= des code die Scheidungsklage binnen 30 Jahren verjähren; doch ist die Frage nicht unbestritten (vergl. Jachariä III §. 477 Anm. 10). Im Anschlusse an die oben bezeichneten Rechte bestimmt auch der Entwurf, 1970 daß es der Verzeihung gleich gelten soll, wenn der verletzte Gatte nicht binnen einer kurzen Frist, seitdem er von dem Scheidungsgrunde Kenntniß bekommen, die Scheidungsklage erhoben bezw. im Falle des §. 571 der deutschen C. P. O. die Zustellung der Ladung an den Beklagten bewirkt hat. Die Gründe dieser Bestimmung sind dieselben aus denen der Entwurf im §. 54 auch für die Geltendmachung des Rechts auf Anfechtung der Ehe eine kurze Frist festgesetzt hat. Die Frist, deren Dauer der Entwurf, wie bei der Anfechtung, auf 6 Monate bestimmt, hat auch hier die Bedeu tung einer Präklusivfrist, so daß der Beginn und der Lauf derselben durch thatsächlichoder rechtliche Hindernisse, welche der Geltendmachung des Rechts etwa entgegenstehen. nicht gehemmt werden. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß die Scheidungsklage nach dem §. 246 auch durch den gesetzlichen Vertreter eines geschäftsunfähigen Gatten nie erhoben werden kann, hat der Entwurf vorgeschrieben, daß die Bestimmung des 3. —

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1101 Abs. 1 u. 2 auch hier entsprechende Anwendung finden soll (vergl. im Uebrigen die Motive zum §. 53). Für den Beginn und Lauf der Frist kommt es nicht in Betracht, ob während derselben das Zusammenleben der Ehegatten überhaupt möglich war, da der Grund, warum mit dem Ablauf der Frist das Scheidungsrecht wegfallen soll, nicht lediglich auf der vermutheten Verzeihung, sondern auch auf dem Gesichtspunkte beruht, daß der Bestand der Ehe nicht auf längere Zeit ein unsicherer sein darf. Wenn der Entwurf bestimmt, daß der Ablauf der Frist der Verzeihung gleich gilt, so ist diese Gleichstellung im Wesentlichen für die Beweislast von Bedeutung (vergl. jedoch Koch, Anm. 82 a. E. zu A. L. R. II. 1 K. 721). Neben der sechsmonatlichen Frist hat der Entwurf als Ersatz der Verjährung noch eine Präklusivfrist von 20 Jahren festgesetzt, welche ohne Rücksicht darauf zu laufen beginnt, ob der verletzte Gatte den Scheidungsgrund kennt. Die Bestimmungen des allgemeinen Theils über die Anspruchsverjährung umfassen an sich nicht auch das Recht auf Scheidung, da letzteres kein Anspruch im Sinne jener Bestimmungen ist. Es würde daher besonders ausgesprochen werden müssen, wenn jene Bestimmungen auch auf das Scheidungsrecht Anwendung finden sollten. Der Entwurf geht nun zwar davon aus, daß es sich empfiehlt, nach Ablauf einer bestimmten längeren Frist das Scheidungsrecht unbedingt auszuschließen, theils aus den Gründen, auf denen das Institut der Verjährung beruht, theils auch deshalb, weil, wenn seit der betreffenden Handlung eine längere Zeit verflossen ist, nicht mehr angenommen werden kann, daß dieselbe noch geeignet ist, die eheliche Gesinnung des verletzten Gatten zu zerstören und ihm die Fortsetzung der Ehe unerträglich zu machen. Der Entwurf hielt es aber für richtiger, statt die Grundsätze der Verjährung zur Anwendung zu bringen, eine Präklusivfrist festzusetzen; denn einestheils soll nach Ablauf der 20 Jahre das Scheidungsrecht unbedingt wegfallen, der Ablauf der Frist daher auch durch solche Thatsachen, welche den Lauf der Verjährung hemmen, nicht gehindert werden, andererseits kam auch die Erwägung in Betracht, daß die Verjährung nicht ipso jure, sondern nur ope exceptionis wirkt, die Wirkung der Verjährung daher durch Verzicht beseitigt werden kann. Dem Wesen der Ehe und des Scheidungsrechts entspricht es aber nicht, wenn ein in Folge des Ablaufs der Frist weggefallener Scheidungsgrund durch Verzicht, also durch Vertrag der Ehegatten, wieder sollte hergestellt werden können. Wenn der Entwurf auch hier bestimmt, daß der Ablauf der Frist der Verzeihung gleich gelten soll, so ist der Zweck dieser Bestimmung der, an den Ablauf der Frist auch in diesem Falle dieselbe Wirkung zu knüpfen, wie an die Verzeihung, und die Präklusivfrist, insbesondere in Ansehung der Beweislast, hier mit den übrigen im Familienrechte vorkommenden Präklusivfristen gleichmäßig zu behandeln. 7. Die Gründe, aus denen der Entwurf die Einrede der Kompensation nicht zuläßt, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. 5 dargelegt, weshalb hier auf jene Ausführungen verwiesen werden kann. 8. Daß mit dem Tode eines der Ehegatten das Recht auf Scheidung wegfällt, versteht sich von selbst, da mit Auflösung der Ehe durch den Tod die Scheidung unmöglich wird. Der Entwurf geht aber auch weiter davon aus, daß die erhobene Scheidungsklage, von den Prozeßkosten abgesehen, weder von den Erben des Klägers, noch gegen die Erben des Beklagten fortgesetzt werden kann. Von Bedeutung ist Familienrecht. 276

I. Uebersicht des bestehenden Rechts. 1102 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. diese Frage vornehmlich dann, wenn man nach erhobener Ehescheidungsklage die vermögensrechtlichen Folgen der Ehescheidung auch dann eintreten läßt, wenn vor erfolgter rechtskräftiger Scheidung die Ehe durch den Tod aufgelöst worden ist. Unter dieser Voraussetzung könnte die Fortsetzung der Ehescheidungsklage von den Erben des Klägers bezw. gegen die Erben des Beklagten dazu dienen, um die Entscheidung über jene vermögensrechtlichen Folgen herbeizuführen. Im französischen Rechte herrscht darüber Streit, ob aus diesem Gesichtspunkte die erhobene Ehescheidungsklage auch nach dem Tode eines der Ehegatten fortgesetzt werden könne (vergl. Jachariä III §. 478; Stabel §. 32 S. 69). Der hess. Entw. II Art. 88 und das niederland. G. B. Art. 275 haben diese Frage ausdrücklich in verneinendem Sinne entschieden. Wegen des preuß. A. L. R. vergl. II. 1 §§. 827—833. Der Entwurf läßt die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung, insbesondere den Wegfall des Erbrechts der Ehegatten, immer erst mit der wirklich erfolgten Scheidung eintreten, so daß dieselben mithin auch nach erhobener Scheidungsklage niemals von den Erben des Klägers bezw. gegen die Erben des Beklagten geltend gemacht werden können. Vom Standpunkte des Entwurfs aus liegt deshalb, abgesehen von dem Ersatze der Prozeßkosten, regelmäßig überhaupt kein Interesse an der Fortsetzung der Scheidungsklage vor. Nur in dem Falle würde ein solches Interesse vorhanden sein, wo der nach Erhebung der Scheidungsklage, aber vor rechtskräftig erfolgter Scheidung verstorbene Kläger von der im §. 277 des Erbrechts getroffenen Vorschrift Gebrauch gemacht hätte, den anderen Gatten wegen des Scheidungsgrundes zu enterben. Nach Auffassung des Entwurfs genügt aber das Interesse der Erben an der Fortsetzung der Scheidungsklage überhaupt nicht, um eine solche Fortsetzung zu rechtfertigen. Da Gegenstand der Scheidungsklage nur die Scheidung ist, so muß die Klage nach allgemeinen Grundsätzen wegen Wegfalls ihres Gegenstandes mit dem Tode eines der Gatten erlöschen. Soweit es sich um den Eintritt einer, schon mit dem Dasein des Scheidungsgrundes verbundenen vermögensrechtlichen Wirkung handelt, kann der Scheidungsgrund nicht mit der zu diesem Zwecke überhaupt nicht gegebenen Scheidungsklage, sondern nur ineidenter geltend gemacht werden (vergl. im Uebrigen die Motive zum §. 52, wo die Gründe näher entwickelt sind, weshalb auch die Anfechtungsklage von den Erben bezw. gegen die Erben nicht fortgesetzt werden kann). Zu §. 241 Während nach katholischem Kirchenrechte wegen böslicher Verlassung nur zeitweilige id Trennung von Tisch und Bett auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gerechtfertigt ist (vergl. Schulte §. 53 S. 435, Richter=Dove §. 286 S. 989 ff.), hat das gemeine protestantische Eherecht von jeher, schon von der Zeit der Reformation an die bösliche Verlassung als Scheidungsgrund anerkannt; doch ließ man ursprünglich die Scheidung wegen Desertion nur da zu, wo der Aufenthaltsort des entwichenen Ehegatten unbekannt oder dem richterlichen Arme unerreichbar war, während man da, wo der Aufenthaltsort desselben bekannt und dem richterlichen Arme erreichbar war, die Ehe durch weltliche und geistliche Strafen, überhaupt durch Anwendung von Zwangsmaßregeln, wiederherzustellen suchte. Dies ist namentlich auch der Standpunkt der meisten älteren evangelischen Kirchenordnungen. Später wurde jedoch durch die gemeinrecht liche Praxis die Julässigkeit der Scheidung wegen Desertion auch auf solche Falle

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1103 ausgedehnt, wo der Aufenthaltsort des abtrünnigen Ehegatten bekannt und dem richterlichen Arm erreichbar war, die nach vorgängiger Verurtheilung desselben zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens angewandten Zwangsmittel sich jedoch als erfoglos erwiesen, indem man davon ausging, daß, wenn der widerspenstige Ehegatte sich durch Zwangsmaßregeln zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens nicht habe bewegen lassen, der Beweis der böslichen, auf Aufhebung der Ehe gerichteten Absicht noch klarer und sicherer vorliege, als wenn derselbe bei unbekanntem oder dem richterlichen Arme unerreichbarem Aufenthaltsorte auf öffentliche Ladung nicht erschienen war. Auf diese Weise bildete sich durch die gemeinrechtliche Praxis neben dem Begriffe der Desertion der der sogenannten Quasidesertion aus (vergl. Hinschius in Dove's Zeitschrift für Kirchenrecht, Bd. II S. 1 ff.; Richter=Dove §. 287 S. 992, 993, 1000 fl.; Bartels §. 77 S. 318ff.; Roth und v. Meibom §. 100 S. 355, 356; Bertram §. 142; aus der Spruchpraxis des gemeinschaftlichen Appellationsgerichts zu Eisenach die Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, Bd. 18 S. 167 Nr. 52, erner Dedekind, braunschweigische Präjudizien I. S. 41 ff.; Seuffert III. 67, XIII. 262, 36, XXXIII. 136). ## Sowohl die Desertion, als die Quasidesertion setzt gemeinrechtlich voraus, daß der eine Ehegatte sich von dem anderen Ehegatten eigenmächtig, ohne gerechtfertigten Grund und in der Absicht, das eheliche Zusammenleben für immer faktisch aufzuheben, räumlich getrennt hat, sei es, daß er sich von ihm entfernt oder jenen gewaltsam von sich trennt, und daß er sich nicht versöhnen lassen will, er bei seiner Weigerung, die eheliche Gemeinschaft wiederherzustellen, noch jetzt beharrt. Daß der Entschluß, sich dauernd der ehelichen Gemeinschaft zu entziehen, mit der räumlichen Trennung selbst zusammenfalle, ist nicht erforderlich; es genügt, wenn der bereits vollzogenen faktischen Trennung der animus matrimonii dirimendi sich erst später anschließt (vergl. Bartels §. 77 S. 322, 323; ferner über Ehescheidung wegen böslicher Verlassung im Falle der Auswanderung Seuffert X. 174, XVII. 54). Die ältere Praxis erweiterte bisweilen den Begriff der eigentlichen Desertion auch auf solche Fälle, in welchen der eine Ehegatte wegen eines begangenen Verbrechens flüchtig wurde, auch wenn derselbe die Absicht, die eheliche Gemeinschaft dauernd zu zerreißen, mit seiner Entfernung nicht verbunden hatte. Gegenwärtig wird diese Praxis aber als eine gemeinrechtliche nicht mehr anerkannt (vergl. darüber Hinschius a. a. O. S. 26 ff., Bartels S. 327), Für die Scheidung wegen böslicher Verlassung in solchen Fällen, wo der Aufenthaltsort des abtrünnigen Ehegatten unbekannt oder dem richterlichen Arme unerreichbar ist, hat sich gemeinrechtlich ein besonderes prozessualisches Verfahren, der sogenannte Desertionsprozeß, gebildet. Es wird nämlich in diesem Falle eine durch das Ehegericht auszusprechende förmliche Verstattung zum Prozesse vorausgesetzt. Dieselbe ist dadurch bedingt, daß die Abwesenheit des Beklagten schon längere Zeit zedauert hat und der Kläger durch obrigkeitliche Zeugnisse oder durch einen sogenannten Diligenzeid nachweist, daß ihm der Aufenthaltsort des Beklagen unbekannt ist und seine Nachforschungen in dieser Beziehung erfolgslos geblieben sind. Bisweilen fordert die Praxis auch wohl ein Zeugniß der klagenden Partei, daß sie sich während der Trennung unbescholten gehalten habe (vergl. Roth und v. Meibom §. 100 bei Anm. 4 S. 355). Findet das Gericht, daß die besonderen Voraussetzungen

1104 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. des Desertionsprozesses vorliegen, erscheint auch nach den vom Kläger vorgetragenen Umständen die bösliche Verlassung einigermaßen wahrscheinlich, so wird die öffentliche Ladung des Beklagten zugelassen und, wenn derselbe daraufhin nicht erscheint, die Scheidung durch Kontumazialurtheil ausgesprochen (vergl. Hinschius a. a. O. S. 6 ff., Richter=Dove §. 287 S. 1000 ff., Bartels S. 324 f.). Kehrt der entwichene Ehegatte vor rechtskräftig erkannter Scheidung zurück, so ist der klagende Theil verpflichtet, den zurückgekehrten Ehegatten wieder aufzunehmen und die Ehe mit ihm fortzusetzen. Die ältere Praxis machte indessen diese Pflicht zur Wiederannahme des Zurückkehrenden vielfach davon abhängig, daß der letztere sich von dem Verdachte des Ehebruchs reinige (vergl. Hinschius a. a. O. S. 22, Richter=Dove §. 287 Anm. 43 S. 1000; Bartels S. 329). Im Anschlusse an die gemeinrechtliche Entwickelung unterscheidet auch das württemb. protestantische Eherecht (Lang §. 68 S. 351 ff; Hinschius a. a. O. S. 29 ff.) und die altenburgsche Eheordnung §§. 208 — 216 der Sache nach zwischen böslicher Verlassung im engeren Sinne und der sogenannten Quasidesertion. Während in den Fällen der ersteren Art der Scheidung ein im Wesentlichen dem gemeinrechtlichen Desertionsprozesse nachgebildetes Verfahren vorausgeht (vergl. auch für Reuß ält. L. das Ausführungsgesetz zur deutschen Civ. Pr. O. vom 3. Mai 1879 §. 13), wird in Fällen der letzteren Art vom Richter zunächst auf Fortsetzung der Ehe bei Vermeidung rechtlicher Zwangsmittel erkannt. In Württemberg sind jedoch durch Gesetz vom 8. August 1875 Art. 7 die sogenannten Zwangsgrade (die Verhängung von Geldstrafen oder von Haft) als Mittel zur Erzwingung der Herstellung des ehelichen Lebens beseitigt; vielmehr kann, wenn ein Ehegatte mindestens ein Jahr lang nach eingetretener Rechtskraft des Urtheils, welches ihn zur Herstellung des ehelichen Lebens verurtheilt, die eheliche Gemeinschaft verweigert hat, der andere die Ehescheidung wegen Quasidesertion verlangen. Auf dem Boden des gemeinen Rechts steht auch das Recht des Königreichs Sachsen. Nach dem sächs. G. B. §. 1731 kann ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn der andere seit wenigstens einem Jahre ihn böslicher Weise verlassen oder wenigstens ein Jahr lang die eheliche Gemeinschaft ohne ausreichenden Grund beharrlich verweigert hat. Wann eine bösliche Verlassung anzunehmen bezw. eine beharrliche Verweigerung der ehelichen Gemeinschaft ohne ausreichenden Grund, ist nicht näher bestimmt. Es entscheidet in dieser Beziehung neben den Vorschriften der §§. 1633 und 1636 das richterliche Ermessen (vergl. Siebenhaar III Anm. zum §. 1731). Durch die Bestimmungen im §. 1731 des sächs. G. B. ist an dem früheren Verfahren in Desertionsfällen nichts geändert (vergl. Siebenhaar III Anm. zum §. 1731 S. 104). Das Verfahren im Falle der quasidesertio unterscheidet sich aber von dem im Falle der böslichen Verlassung im engeren Sinne nach dem Vorbilde des gemeinen Rechts dadurch, daß im ersteren Falle erst mit Zwangsmitteln, nämlich Geldstrafe und Gefängnißstrafe (von 14 Tagen bis 4 Wochen) gegen den widerspenstigen Gatten verfahren und erst nach deren fruchtloser Anwendung die Scheidungsklage zugelassen wird. Dagegen findet im Falle der böslichen Verlassung im engeren Sinne der Desertionsprozeß Anwendung (vergl. Hinschius a. a. O. S. 31, 32; sowie Urtheil des O. A. G. zu Dresden vom 5. September 1849 bei Seuffert III. 67 Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, Bd. 18 S. 166 Nr. 49). Nach dem §. 1732 des sächs. G. B. erledigt sich die Scheidungsklage wegen böslicher

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1105 Verlassung, wenn sich der schuldige Ehegatte vor Bekanntmachung des Erkenntnisses auf Scheidung zur Fortsetzung der Ehe erbietet. HALIE Das gothasche Ehegesetz unterscheidet zwischen der böslichen Verlassung, der einseitig unternommenen Ehetrennung ohne bösliche Verlassung und dem Falle, wo wei Ehegatten ohne hinreichende Ursache zwar an demselben Orte, jedoch abgesondert von einander leben. 1911 Zur Anstellung einer auf bösliche Verlassung gegründeten Ehescheidungsklage sind folgende Erfordernisse nothwendig: 1. daß der Weggang des einen Ehegatten und die Zeit, wann solcher stattgehabt 7 hat, durch Zeugnisse der Obrigkeit des Wohnorts der Eheleute glaubhaft nachgewiesen wird, 2. daß die Verlassung wenigstens zwei gemeine Jahre gedauert hat, 3. daß der Ehegatte, der verlassen worden ist, in den letzten zwei Jahren der Abwesenheit von dem Aufenthaltsorte des anderen keine gewisse Nachricht erhalten, 4. daß derjenige Ehegatte, der die Desertionsklage angestellt, den zuletzt gedachten Umstand eidlich bestärkt. zu¬ Ist diesen Erfordernissen Genüge geschehen, so wird der Desertionsprozeß gelassen, d. h. es wird der Beklagte durch Ediktalien unter der Verwarnung vorgeladen, daß er im Falle des Ausbleibens für geständig und überführt erachtet, für einen böslichen Verlasser und als schuldiger Theil erklärt und die Ehe wegen böslicher Verlassung getrennt werden solle. Erscheint der Beklagte in dem anberaumten Termin nicht, so wird die Ehe durch Kontumazialurtheil geschieden (vergl. die §§. 85—87, 192, 193) 5 Zu den Fällen der die Ehescheidung begründenden Ehetrennung ohne Absicht der böslichen Verlassung zählt das gothasche Ehegesetz zunächst diejenigen Fälle, in welchen zu der Ehemann den Wohnort verändert, die Frau aber ausnahmsweise ihm dorthin folgen nicht verpflichtet ist (vergl. über die einzelnen dahin gehörigen Fälle die Motive zu §§. 66—69 unter Nr. 3). Dauert in jenen Fällen die Abwesenheit des Mannes zwei gemeine Jahre oder länger, so kann die zurückgebliebene Ehefrau auf Scheidung antragen. Je nachdem der Aufenthaltsort des Mannes bekannt ist oder nicht, wird derselbe durch Requisition oder durch Ediktalien vorgeladen (§§. 88—90). Auch dann ist die Scheidungsklage begründet, wenn ein Ehegatte ohne bösliche Verlassung und außer den oben bezeichneten Fällen von dem anderen Ehegatten sich getrennt hat und fünf Jahre abwesend ist, ohne daß der zurückgelassene Ehegatte in den letzten beiden Jahren des fünfjährigen Zeitraums solche Nachrichten von dem Abwesenden hat, die dessen Wiederkehr vermuthen lassen und ohne daß dem zurückgebliebenen Ehegatten bei dem Ablaufe der fünf Jahre der Aufenthaltsort des anderen bekannt ist. In diesem Falle finden die Bestimmungen über den Desertionsprozeß Anwendung (§§. 95, 96). Endlich kann es auch zur Ehescheidung führen, wenn zwei Ehegatten ohne hinreichende Ursache zwar an einem und demselben Orte, jedoch abgesondert von einander leden. In diesem Falle ist jedoch auf Antrag desjenigen Ehegatten, wider dessen Willen die Absonderung geschehen, der andere zunächst durch Zwangsmittel, als Geldstrafen, Haft u. s. w. anzuhalten, die eheliche Gemeinschaft wieder herzustellen. Familienrecht. 277

1106 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Bleiben diese Zwangsmittel erfolglos, so wird zunächst auf Trennung von Tisch und Bett oder auch sofort auf gänzliche Scheidung erkannt (§. 101 vergl. mit §. 109). Andere Fälle der Quasidesertion sind, von der hier nicht in Betracht kommenden Verweigerung der ehelichen Pflicht abgesehen, im gothaschen Ehegesetze nicht an erkannt; namentlich kann die Scheidungsklage nicht lediglich darauf gegründet werden, daß die Frau rechtswidrig dem Manne in dessen neuen Wohnort zu folgen oder der Mann die Frau an dem neuen Wohnorte aufzunehmen sich weigert. In diesen Fällen werden vielmehr auf erhobene Klage nur geeignete Zwangsmittel zur Herstellung der ehelichen Gemeinschaft angewandt (§§. 91, 92). Wenn jedoch die Ehefrau den Ehemann ohne ausreichende Ursache verlassen und ihren Wohnort eigenmächtig ohne Zustimmung des Ehemannes verändert hat, so ist letzterer dieselbe eher nicht in die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen verpflichtet, als bis sie ihren während der Trennung geführten unbescholtenen Lebenswandel durch glaubhafte Zeugnisse nachgewiesen hat. Ausnahmsweise wird es ihr gestattet, diesen Nachweis durch ihren Eid zu erbringen. Ist der gedachte Nachweis binnen einer Frist von zwei Jahren nicht erbracht, so kann der Mann auf Ehescheidung klagen (§§. 93, 94). Das preuß. A. L. R. hat den gemeinrechtlichen Unterschied zwischen der böslichen Verlassung im engeren Sinne und der Quasidesertion verwischt und die Anwendung von Zwangsmaßregeln auch in solchen Fällen ausgeschlossen, in welchen der Aufenthalt des beklagten Theils bekannt und dem richterlichen Arme erreichbar ist (vergl. Koch, Anm. 19 zu II. 1 §. 685; Gesetzrevisor Pens. XV, Motive S. 311 ff.; v. Savigny, vermischte Bd. V. S. 294). Als bösliche Verlassung gelten folgende Fälle: Schriften, wenn die Frau auf richterliche Verfügung sich beharrlich weigert, dem 1 Manne in den von ihm neuerwählten Wohnsitz zu folgen, es sei denn daß der Mann wegen begangener Verbrechen oder sonst wider die Gesetze ich aus dem Lande entfernt hat oder der Frau die Pflicht, dem Manne zu folgen, durch einen vor der Heirath geschlossenen Vertrag erlassen worden ist (§§. 679—682), wenn der Mann die Frau, welche ihm an den veränderten Wohnort folgen 2 will, beharrlich bei sich aufzunehmen verweigert, wenngleich sie den von ihr während ihrer eigenmächtigen und unrechtmäßigen Trennung geführten unbescholtenen Lebenswandel durch glaubhafte Zeugnisse nachweist (§§. 683, 684, 687); wenn die Frau den Mann ohne dessen Einwilligung oder rechtmäßigen 3. Grund der Entfernung verläßt und die sie zur Rücklehr anhaltende richterliche Verfügung fruchtlos geblieben ist (§§. 685, 686); 4. wenn der Aufenthalt des entwichenen Ehegatten unbekannt oder nicht erreichbar ist, sofern die Entfernung unter Umständen erfolgte, welche eine dringende Vermuthung des Vorsatzes begründen, den zurückgebliebenen Chegatten zu verlassen, seitdem der letztere ein Jahr lang alle ihm mögliche Mühe, den Aufenthaltsort des entwichenen Gatten zu ermitteln, vergeblich aufgewendet hat und die darauf erlassene öffentliche Vorladung fruchtlos geblieben ist. Können die eigentlichen Gründe der ersten Entfernung mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit nicht ausgemittelt werden, so finden die vorstehenden Bestimmungen mit der Modifikation Anwendung, daß zwei

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1107 Jahre lang auf die Wiederkehr vergeblich gewartet sein muß. Erhellt aber, daß der abwesende Ehegatte sich aus erheblichen und erlaubten Gründen entfernt hat, so müssen noch 10 Jahre abgewartet werden, um dann statt auf Scheidung auf Todeserklärung anzutragen (§§. 688—693 und A. G. O. l. 40 §§. 58—62). Ohne Abwartung irgend einer Frist kann, außer dem im Anh. §. 80 zum A. L. R. II. 1 §. 690 gedachten Falle, der zurückgebliebene Ehegatte wegen böslicher Verlassung gegen den abwesenden Ehegatten klagen, wenn dieser wegen eines begangenen, mit Zuchthaus= oder Festungsstrafe bedrohten Verbrechens die Flucht ergriffen hat, sofern der zurückgebliebene Gatte an diesem Verbrechen keinen Theil genommen hatte (vergl. Anh. §. 295 zur A. G. O. I. 40 §. 64). Nach einem Präjudiz des Obertribunals ist es ferner einer böslichen Verlassung gleich zu achten, wenn in dem Falle, in welchem beide Theile in demselben Hause wohnen, doch der eine dem andern die eheliche Gemeinschaft (nicht blos die eheliche Pflicht) verweigert und solche verhindert (vergl. Koch, Anm. 8 zu II. 1 §. 677 und Koch, preuß. Privatrecht, II §. 762 Anm. 6 a S. 595). Zweifelhaft ist, ob die Frau in denjenigen Fällen, in welchen sie nach den §§. 681, 682 dem Manne an den neuerwählten Wohnort zu folgen nicht verbunden ist, sowie der Mann in dem im §. 687 gedachten Falle, in welchem er die Frau wegen des mangelnden Nachweises ihres unbescholtenen Wandels nicht aufzunehmen braucht, auch auf Scheidung anzutragen berechtigt ist (vergl. Koch, Anm. 11 zum §. 681, Anm. 13 9 zum §. 682 u. Anm. 22 zum §. 687). Der Gesetzrev. Pens. XV. Entwurf §§ u. 10 hat ausdrücklich zu bestimmen vorgeschlagen, daß die Frau in den Fällen, in denen sie dem Manne nicht zu folgen verpflichtet ist, auf Ehescheidung anzutragen berechtigt sei; doch hat derselbe den §. 682, welcher den Ausschluß der Folgepflicht der Frau durch einen vor der Heirath geschlossenen Vertrag für zulässig erklärt, weggelassen (vergl. die Motive S. 317 das.). Im Uebrigen hat der Gesetzrev. es im Wesentlichen bei den Bestimmungen des A. L. R. gelassen, doch schlägt derselbe im §. 14b des Entwurfs vor, die Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung in allen Fällen, in denen der Aufenthalt des Beklagten bekannt ist, erst dann zuzulassen, wenn die eigenmächtige Trennung sechs Monate hindurch fortgesetzt worden ist. In dem Falle des A. L. R. II. 1 §§. 685, 686 soll diese Frist vom Tage der Behändigung der gerichtlichen Verfügung an berechnet werden. Die Verordnung v. 28. Juni 1844 enthält in den §§. 61—69 besondere Bestimmungen über das Verfahren bei der böslichen Verlassung und unterscheidet inner halb dieses Abschnitts als Unterabtheilungen die Fälle, wenn der Beklagte erreichbar, und die, wenn derselbe nicht erreichbar ist. Ist der Aufenthalt des beklagten Theils bekannt und erreichbar, so muß der Ehescheidungsklage der Versuch des Gerichts voraus gehen, durch einen Geistlichen die Herstellung des ehelichen Lebens zu bewirken. Bleibt dieser Versuch erfolglos, so hat das Gericht dem angeblich abtrünnigen Theile die Herstellung des ehelichen Zusammenlebens binnen einer bestimmten Frist anzubefehlen. Erst wenn diese Frist verstrichen ist, ohne daß der Befehl befolgt worden, findet die Ehescheidungsklage statt. Dieser Klage muß aber erst noch wieder ein geistlicher Sühne termin vorausgehen. Wegen der Nichtbefolgung des gerichtlichen Befehls allein soll das Gericht die Ehescheidung nicht aussprechen; es soll vielmehr unter Mitwirkung 277“

1108 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. des Staatsanwalts aus den Umständen und der nach Befinden zu erfordernden Erklärung der Parteien zu ermitteln suchen, ob in der That eine bösliche Verlassung vorhanden ist oder diese blos vorgegeben wird. Ist dagegen der angeblich abtrünnige Ehegatte nicht erreichbar, so soll es in Betreff des Ediktalverfahrens bei den bisher geltenden Bestimmungen bleiben (A. L. R. II. 1 §§. 688 ff. u. A. G. O. l. 40 §§. 59 fl.). Kehrt der verklagte Theil auf die an ihn ergangene öffentliche Vorladung des Gerichts zurück und meldet sich bei demselben, bevor die Ehe rechtskräftig geschieden ist, so kommen die Vorschriften der §§. 16—60, 64—67 der Verordnung, namentlich auch die Vorschriften über Rückkehrbefehle, zur Anwendung. Die preußischen Entwürfe über Ehescheidungen von 1854, 1856, 1859 und 1860 haben, soviel die bösliche Verlassung betrifft, abgesehen von der Beseitigung des aus dem §. 687 II. 1 hergeleiteten Scheidungsgrundes, keine Aenderung der bisherigen Vorschriften in Vorschlag gebracht. Bei der Berathung des Entwurfs von 1854 in der Ersten Kammer und des Entwurfs von 1856 im Abgeordnetenhause wurde allerdings, um die Scheidung wegen böslicher Verlassung zu erschweren, insbesondere um Kollusionen besser vorzubeugen, auch um zu verhindern, daß nicht gegen einen unschuldigen Gatten, der vielleicht nur durch die schlechte Behandlung des andern dazu getrieben ist den letzteren zu veranlassen, die Scheidung wegen böslicher Verlassung zu erwirken, der Antrag gestellt, die bösliche Verlassung für solche Fälle, in welchen der Aufenthalt des abtrünnigen Gatten bekannt und erreichbar ist, nur als relativen Scheidungsgrund zu behandeln. Der Antrag wurde jedoch, wie in der Ersten Kammer, so auch im Abgeordnetenhause abgelehnt, da der §. 67 der Verordnung v. 28. Juni 1844 gegen Mißbrauch genügenden Schutz gewähre (vergl. die stenogr. Berichte über die Verhandlungen in der Ersten Kammer, 1855, Bd. II S. 126, Bd. I S. 315 ff.; ferner die Verhandlungen über den Entwurf eines Ehescheidungsgesetzes im Hause der Abgeordneten, 1857, besond. Abdruck, Berlin 1857 S. 50, 51, 287—318). Für die Provinz Hannover sind durch Gesetz vom 1. März 1869 §§. 31—35 ähnliche Bestimmungen für das Verfahren bei Klagen wegen böslicher Verlassung, wie sie durch die Verordnung vom 28. Juni 1844 gegeben sind, erlassen worden. Ist der abtrünnige Ehegatte dem richterlichen Arm erreichbar, so daß ihm richterliche Verfügungen im Inlande oder durch Requisition auswärtiger Behörden zugestellt werden können, so hat der verlassene Ehegatte vor Erhebung der Klage auf Trennung wegen böslicher Verlassung mittels schriftlichen an das Prozeßgericht zu richtenden Gesuchs Rückkehrbefehle zu erwirken. Findet das Gericht nach Prüfung der Sache in berathender Sitzung das Gesuch begründet, so kann es durch einen Geistlichen die Herstellung des ehelichen Lebens binnen einer dafür zu bestimmenden Frist ver suchen; wird aber dieser Versuch nicht unternommen oder ist derselbe fruchtlos geblieben, so hat das Gericht dem abtrünnigen Gatten die Rückkehr innerhalb bestimmter Frist zu befehlen. Wenn diesem Befehle nicht Folge geleistet wird und den Vorschriften über den geistlichen Sühneversuch genügt worden ist, so hat der Vorsitzende des Gerichts den Verhandlungstermin auf die Klageanträge anzuberaumen. Ist dagegen der abtrünnige Ehegatte dem richterlichen Arm unerreichbar, sei es, weil dessen Aufenthalt gänzlich unbekannt ist oder die Behörden des Staats, in welchem er sich aufhält, die Zustellung richterlicher Verfügungen verweigern, so hader verlassene Ehegatte mittels schriftlichen Gesuchs die Ermächtigung des Prozeßgerichte zur öffentlichen Ladung des abtrünnigen Ehegatten zu erwirken. Die öffentliche Ladung

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1109 ist nur auf Grund dieser Ermächtigung zulässig. Die Ermächtigung darf nur ertheilt werden, wenn glaubhaft gemacht ist, daß der Aufenthaltsort des abtrünnigen Ehe gatten dem Antragsteller unbekannt ist oder die Behörden des auswärtigen Staats die Zustellung verweigern. Die öffentliche Ladung ist ferner nur dann zulässig, wenn, von der Zeit der böslichen Verlassung an gerechnet, mindestens ein Jahr verflossen ist. Das Gericht beschließt über das Gesuch um Ertheilung der Ermächtigung zur öffent lichen Ladung nach zuvoriger Anhörung der Kronanwaltschaft in berathender Sitzung. Nach ertheilter Ermächtigung erfolgt die öffentliche Ladung zu dem anzuberaumenden Termine. Wenn nach erfolgter öffentlicher Ladung und bevor ein rechtskräftiges Urtheil ergangen ist, der Beklagte erscheint oder das Gericht in Erfahrung bringt, daß der Beklagte sich an einem dem richterlichen Arme erreichbaren Orte aufhält, so ist die Verhandlung der Sache sowohl in der ersten Instanz, wie in der Instanz der Rechtsmittel von Amtswegen bis dahin zu vertagen, daß den Vorschriften über Rückkehrbefehle und vorgängigen Sühneversuch genügt ist. d Das Gericht hat, auch wenn der Beklagte die Rückkehrbefehle nicht befolgt oder auf die öffentliche Ladung nicht erscheint, die bösliche Verlassung nur dann als erwiesen anzunehmen, wenn es aus den Umständen des Falls die Ueberzeugung gewonnen hat, daß eine bösliche Verlassung vorhanden sei. bunt Durch das preuß. Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O. v. 24. März 1879 §. 5 ist die Verordnung v. 28. Juni 1844 ausdrücklich außer Kraft gesetzt und zugleich bestimmt, daß in den Landestheilen, in welchen vor der Ehescheidung wegen böslicher Verlassung auf Antrag eines Ehegatten ein richterlicher Befehl zur Herstellung des ehelichen Zusammenlebens zu erlassen ist, derselbe von dem nach Maßgabe der Vorschriften des §. 568 der deutschen C. P. O. zuständigen Amtsgerichte und, wenn die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens, die Ehescheidungs= oder die Ungültigkeitsklage anhängig ist, von dem Prozeßgerichte erlassen wird. Außerdem ist vorgeschrieben, daß die bösliche Verlassung nicht schon deshalb als feststehend angenommen werden darf, weil der erlassene Befehl nicht befolgt ist. Aehnliche Bestimmungen hat auch das bayrische Gesetz v. 23. Febr. 1879 zur Ausführung der Reichs=Civilprozeßordnung Art. 89—92 für die Landestheile rechts des Rheins gegeben. Hat nach bestehendem Eherechte der Ehescheidungsklage ein gerichtlicher, auf einseitigen Antrag eines Ehegatten zu erlassender Rückkehrbefehl vorauszugehen, so steht die Erlassung desselben dem Amtsgerichte des Wohnsitzes der Eheleute zu. Im Falle böslicher Verlassung ist bei unbekanntem Aufenthalte des Ehegatten auf Antrag des anderen eine öffentliche Aufforderung zur Rückkehr vom Amtsgerichte zu erlassen. Die Aufforderung darf erst erlassen werden, nachdem vom Zeitpunkte der Entfernung sechs Monate verstrichen sind. Die Ehescheidungsklage darf erst erhoben werden, nachdem vom Datum des Blattes, in welchem die Aufforderung zuletzt erfolgt ist, weitere sechs Monate abgelaufen sind. Die bösliche Verlassung ist, auch wenn der Beklagte den gerichtlichen Rückkehrbefehl nicht befolgt oder der öffentlichen Aufforderung nicht entsprochen hat, doch nur insofern für erwiesen anzunehmen, als sich das Prozeßgericht aus den Umständen des Falls von ihrem Vorhandensein überzeugt. Zur Gruppe derjenigen Rechte, welche auch in dem Falle, in welchem der Auf¬ Familienrecht. 278

1110 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. enthaltsort des entwichenen Ehegatten bekannt und erreichbar ist, von der vorgängigen Anwendung von Zwangsmaßregeln absehen und sich mit dem Erlasse eines Rückkehrbefehls begnügen, gehört auch das anhaltinische Recht. Das anhaltinische Ausführungsgesetz zur deutschen C. P. O. vom 10. Mai 1879 §. 4 bestimmt, daß der Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung, wenn der Aufenthalt des entwichenen Ehegatten bekannt und erreichbar ist, ein richterlicher Befehl an den letzteren zur Wiederherstellung des ehelichen Zusammenlebens innerhalb einer bestimmten Frist vorangehen muß. Erst, Ehewenn diese Frist verstrichen ist, ohne daß der Befehl befolgt worden, findet die scheidungsklage statt. Der Befehl zur Wiederherstellung des ehelichen Zusammenlebens wird von dem Amtsgerichte erlassen, dessen Zuständigkeit sich nach Maßgabe der Vorschriften des §. 568 der deutschen C. P. O. bestimmt. Ist der Aufenthalt des entwichenen Ehegatten unbekannt oder nicht erreichbar, so findet die Ehescheidungsklage erst nach Ablauf eines Jahres seit der Entfernung des Entwichenen statt. Auch dem schwarzburg=sondershausenschen Gesetze v. 30. Aug. 1845 §. 2 Nr. 5 und 6, vb. mit den §§. 5 u. 9 das. und dem §. 4 des Ausführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. v. 17 Mai 1879, ist die Anwendung von Zwangsmaßregeln in den Fällen der Quasidesertion unbekannt. Der Ehescheidungsklage hat in diesen Fällen nur eine richterliche Warnung bezw. Aufforderung vorauszugehen. Die Quasidesertion begreift folgende Fälle: 1. wenn sich die Frau, bei einer Veränderung des Wohnsitzes ihres Mannes, ohne rechtmäßigen Grund weigert, demselben an seinen neuen Wohnsitz zu folgen und richterlicher Warnung ungeachtet bei ihrer Weigerung beharrt (§. 2 Nr. 5), 2. wenn der Mann, der seinen Wohnsitz verändert hat, sich weigert, die Frau bei sich aufzunehmen und auch einer an ihn zu erlassenden gerichtlichen Aufforderung keine Folge leistet; doch ist derselbe die Frau, sofern dieselbe sich bereits eigenmächtig von dem Manne getrennt hatte, nicht eher wieder aufzunehmen verpflichtet, als bis sie durch glaubhafte Zeugnisse nachgewiesen hat, daß sie seit ihrer Trennung einen unbescholtenen Wandel geführt hat (§. 2 Nr. 6). Wegen der Gründe, aus denen die Frau sich weigern darf, ihrem Mann zu folgen, vergl. die Motive zu §§. 66—69 unter Nr. 3. Neben den bezeichneten Fällen wird es als eigentliche bösliche Verlassung bezeichnet, wenn ein Ehegatte den anderen wider dessen Willen und in der Absicht, die Ehe mit demselben nicht fortzusetzen, verläßt und seinen Aufenthalt entweder verheimlicht oder außerhalb Landes nimmt (§. 2 Nr. 7 ob. mit §. 10). Ist in einem solchen Falle der Aufenthaltsort des abwesenden Gatten gänzlich unbekannt, so kann die Scheidungsklage erst nach Ablauf eines Jahres, welches von dem Tage seiner Entfernung oder der letzten von ihm eingegangenen Nachricht an berechnet wird, angestellt werden und ist der Klageantrag alsdann zugleich auf öffentliche Vorladung des beklagten Theils zu richten. Der Kläger muß alsdann durch ein obrigkeitliches oder pfarramtliches Attest oder sonst auf glaubwürdige Weise bescheinigen, daß der entwichene Ehegatte seit der angegebenen Zeit abwesend sei und sich unter Umständen eigenmächtig entfernt habe, aus welchen die Absicht, die Ehe nicht fortzusetzen, hervorgeht. Ueberdies muß er beschwören, daß er von dem Aufenthalte des Abwesenden keine Kenntniß habe und vergebens bemüht gewesen sei, denselben zu erforschen (§. II): Kehrt der Abwesende vor rechtskräftig gewordenem Scheidungserkenntnisse zurück, s“

1111 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. muß der andere Ehegatte die Ehe mit ihm fortsetzen (§. 13). Die in den §§. 10, 12 und 14 des Gesetzes v. 30. Aug. 1845 enthaltenen Bestimmungen sind durch den §. 4 des gedachten Gesetzes v. 17. Mai 1879 aufgehoben. 54 Das züricher G. B. ist denjenigen Rechten gefolgt, welche den Unterschied zwischen böslicher Verlassung im engeren Sinn und der Quasidesertion vollständig beseitigt haben. Abgesehen von dem im §. 185 das. gedachten und als erhebliche Untreue behandelten Falle, in welchem ein Ehegatte den anderen böslich verlassen hat und während der Abwesenheit mit einer Person von anderem Geschlechte in einer Weise zusammenlebt, aus welcher auf unzüchtigen Umgang mit Wahrscheinlichkeit geschlossen werden kann, gelten folgende Fälle als bösliche Verlassung: 1. wenn eine Ehefrau ohne die Zustimmung des Mannes und ohne rechtmäßigen Grund ihren Mann verläßt oder von ihm abwesend verbleibt, zwar aus rechtwenn 2. ein Mann seine Frau böswillig verläßt oder sich Weise versäumt, mäßigen Gründen entfernt, aber im Verfolge es auf pflichtwidrige die Frau zu sich zu nehmen oder zu ihr zurückzukehren. In dem Falle unter Nr. 1 ist der Mann, sofern er seinerseits ernstlich, aber erfolglos versucht hat, die Wiedervereinigung zu erwirken, berechtigt, nach einjähriger Abwesenheit der Frau die Scheidungsklage zu erheben. Dasselbe Recht steht in dem Falle Nr. 2 der Frau zu, sofern der Mann ein Jahr lang pflichtwidrig abwesend gewesen ist und die Frau ihrerseits nicht versäumt hat, die Wiedervereinigung zu bewirken (§§. 186, 187). In den beiden Fällen müssen aber dem Scheidungsurtheile drei gerichtliche Aufforderungen zur Wiedervereinigung, welche je nach wenigstens sechs Wochen einander folgen, noch ergehen, und es kann die Scheidung erst nach Ablauf eines Jahres seit der ersten gerichtlichen Aufforderung ausgesprochen werden. Aus besonderen Gründen kann das Gericht die Scheidung jedoch schon nach Ablauf von wenigstens sechs Monaten seit der ersten gerichtlichen Aufforderung aussprechen. Ist der Aufenthaltsort des abwesenden Ehegatten unbekannt, so ist die gerichtliche Aufforderung durch öffentliche Kundmachung zu erlassen (§§. 188, 189). Das österr. G. B. §. 115, das frankfurter Gesetz v. 19. Nov. 1850 §. 15 Nr. 2 und das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 46 lit. d erkennen ebenfalls die bösliche Verlassung als Scheidungsgrund an, bezeichnen aber die darunter zu subsumirenden Fälle nicht näher. Das schweizer Bundesgesetz gestattet aber die Scheidung wegen böslicher Verlassung nur unter der Voraussetzung, daß letztere schon 2 Jahre angedauert hat und eine richterliche Aufforderung der Rückkehr binnen 6 Monaten erfolglos geblieben ist. Gift Der code gedenkt der böslichen Verlassung nicht als eines selbständigen Scheidungsgrundes; doch wird dieselbe, insbesondere die Weigerung des Mannes, die Frau in seine Wohnung aufzunehmen, von der Jurisprudenz insoweit als Scheidungsgrund anerkannt, als sie sich im gegebenen Falle als injure grave darstellt und danach unter den Art. 231 des code fällt (vergl. Jachariä III §. 476 Anm. 8). Der gessische Entwurf bestimmt ausdrücklich, daß es einer schweren Ehrenkränkung, insofern diche nicht schon aus den begleitenden Umständen der Handlung selbst hervorgehe, gleich geachtet werden solle, wenn die Frau, welche bei dem Manne zu wohnen oder ihm an den neuerwählten Wohnort zu folgen, bezw. der Mann, welcher die Frau bei sich aufzunehmen und ihr Schutz und angemessenen Unterhalt zu gewähren rechtskräftig

II. Standpunkt des Entwurfs. I. Rechtliche Natur und Be griff des Scheidungsgrundes der böslichen Verlassung im Allgemeinen. 1112 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. schuldig erkannt worden ist, zweier in gehöriger Weise ergangener gerichtlicher Aufforderungen ungeachtet, die Folgeleistung verweigert hat. Die gedachten gerichtlichen Aufforderungen müssen dem schuldig Erkannten jedesmal eine sechsmonatliche Frist zur Folgeleistung gewähren (II. Art. 82 vb. mit Art. 66 Abs. 2 und 3). Auch das italienische G. B. Art. 150 hat die bösliche Verlassung als einen zum Antrage auf beständige Trennung von Tisch und Bett berechtigenden Grund anerkannt. Das badische L. R. S. 232 a hebt dreijährige Landflüchtigkeit als selbständigen Scheidungsgrund hervor. Das niederländ. G. B. endlich gestattet die Scheidung wegen böslicher Verlassung, wenn ein Ehegatte ohne rechtmäßige Ursache den gemeinsamen Wohnsitz verläßt und bei seiner Weigerung beharrt, zu dem anderen Gatten zurückzukehren. Die Scheidungsklage kann jedoch erst erhoben werden, wenn fünf Jahre seit der Zeit verflossen sind, wo der Beklagte den gemeinsamen Wohnsitz verlassen hat. Hatte die Entfernung eine rechtmäßige Ursache, so werden diese fünf Jahre erst von dem Zeitpunkt an gerechnet, wo diese Ursache weggefallen ist (Art. 264 Nr. 2, Art. 266), Das Recht, die Scheidung wegen böslicher Verlassung zu fordern, fällt weg, wenn der Beklagte vor rechtskräftig erkannter Scheidung an den gemeinsamen Wohnsitz zurückkehrt. Verläßt derselbe nach der Rückkehr von Neuem den gemeinsamen Wohnsitz ohne rechtmäßige Ursache, so kann der andere Gatte nach Ablauf von 6 Monaten wieder wegen böslicher Verlassung die Scheidungsklage erheben. In diesem Falle wird aber das Scheidungsrecht durch die Rückkehr des Beklagten nicht hinfällig (Art. 273). Die deutsche C. P. O. enthält keine besonderen prozessualischen Bestimmungen für den Fall, daß die Scheidung der Ehe wegen böslicher Verlassung beantragt wird. Sie geht davon aus, daß auch für diesen Fall die sonstigen Vorschriften ausreichen (vergl. Struckmann und Koch, Anm. 5 zum §. 580). Durch den §. 16 Nr. 6—8 des Einführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. sind jedoch die landesgesetzlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die auf einseitigen Antrag eines Ehegatten zu erlassenden gerichtlichen Rückkehr= und Aufnahmebefehle, über die als Vorbedingung einer Ehescheidung anzuordnenden Zwangsmaßregeln, sowie über die Voraussetzungen der böslichen Verlassung, namentlich in Ansehung der Frist, welche seit der Entfernung des Beklagten verstrichen sein muß, und in Ansehung der Fälle, welche der böslichen Verlassung gleichgestellt sind, aufrecht erhalten, nicht minder die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen eine bösliche Verlassung nicht schon deshalb als festgestellt angenommen werden darf, weil der Beklagte die in dem bürgerlichen Rechte vorgeschriebenen Rückkehrbefehle nicht befolgt hat. Der Scheidungsgrund wegen böslicher Verlassung unterscheidet sich von allen anderen Scheidungsgründen dadurch, daß, während bei letzteren der die Scheidung beantragende Ehegatte die Auflösung der Ehe deshalb will, weil ihm durch das schuldvolle Verhalten des anderen Theils die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft unerträglich geworden ist, bei dem Scheidungsgrunde wegen böslicher Verlassung umgekehrt vorausgesetzt wird, daß der verlassene Ehegatte seinerseits die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft ernstlich will und er nur deshalb die Scheidung beantragt weil er durch die Hartnäckigkeit des anderen Theils an der Wiederherstellung der ehelichen Verhältnisses verhindert wird und ihm die Fortdauer eines Zustandes, wonach er durch das Band der Ehe gebunden bleibt, der andere Theil aber eigenmächtig und rechtswidrig die eheliche Gemeinschaft verhindert, auf die Dauer unerträglich ist.

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1113 Die Scheidung wegen böslicher Verlassung stellt sich daher wesentlich als ein Surrogat des in der Natur des hier in Rede stehenden Rechtsverhältnisses liegenden unvollkommenen Rechtsschutzes, als ein Surrogat der mangelnden Erzwingbarkeit eines dem Wesen der Ehe entsprechenden Verhältnisses dar. Sie ist das äußerste Mittel, wodurch dem Interesse des verlassenen Ehegatten genügt werden kann, wenn auf andere Weise ein prinzipaler Wunsch, daß das eheliche Verhältniß wiederhergestellt werde, nicht zu erreichen ist, die Erfüllung dieses Wunsches vielmehr an der Böswilligkeit des anderen Theils scheitert. Nach gemeinem Recht setzt diese Böswilligkeit voraus, daß der verlassende Ehegatte die Absicht hat, die eheliche Gemeinschaft für immer aufzugeben. Praktisch gestaltet sich das Verhältniß jedoch so, daß diese Absicht angenommen wird, wenn der betreffende Ehegatte eigenmächtig und ohne rechtmäßigen Grund den anderen verlassen hat und entweder längere Zeit abwesend gewesen ist, ohne daß er etwas von sich hat hören lassen, oder die Versuche, ihn durch Zwang oder psychologische Impulse zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens zu bewegen, sich als erfolglos erwiesen haben. In den neueren Gesetzgebungen wird namentlich auch bei den Fällen der sog. Quasidesertion nicht so sehr die Absicht des Verlassenden betont, die eheliche Gemeinschaft für immer aufzugeben, als darauf das entscheidende Gewicht gelegt, daß der eine Ehegatte eigenmächtig und ohne rechtmäßigen Grund die eheliche Gemeinschaft aufgegeben hat und die Wiederherstellung des ehelichen Lebens im Bewußtsein der In Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise längere Zeit hindurch beharrlich weigert. diesem Sinne faßt auch der Entwurf den Begriff der böslichen Verlassung auf. Es fällt danach unter den Begriff der böslichen Verlassung auch der Fall, in welchem der Verlassende zwar nicht die bestimmte Absicht hat, die eheliche Gemeinschaft für immer aufzugeben, er dieselbe aber auf unbestimmte Zeit oder bis zum Eintritt eines von ihm bestimmten Zeitpunktes oder Ereignisses aufgeben will und die dadurch herbeigeführte eigenmächtige und auch materiell rechtswidrige Trennung längere Zeit gedauert hat; denn es kann dem anderen Ehegatten nicht zugemuthet werden, das eheliche Leben von der unberechtigten Willkür des Verlassenden abhängen zu lassen. Die Gründe, weshalb der Entwurf die bösliche Verlassung als absoluten Scheidungsgrund behandelt, sind bereits in der allgemeinen Begründung §. 4 angeführt. an Der Entwurf gestattet die Scheidung wegen böslicher Verlassung auch in solchen Fällen, wo der Aufenthaltsort des entwichenen Ehegatten bekannt und dem richterlichen Arm erreichbar ist. Ein innerlicher, im Wesen des hier fragglichen Scheidungsgrundes liegender Unterschied zwischen jenen Fällen und denjenigen, in welchen der Aufenthaltsort des Entwichenen unbekannt oder dem richterlichen Arm unerreichbar ist, besteht nicht. Auch weist der Entwickelungsgang des gemeinen protestantischen Eherechts und der Stand der neueren Gesetzgebungen in Verbindung mit der Leichtigkeit des heutigen Verkehrs und dem Umstande, daß als Inland das ganze Deutsche Reich gilt, bestimmt darauf hin, daß dem Bedürfnisse nicht genügt werden würde, wenn man die Scheidung wegen böslicher Verlassung auf solche Fälle beschränken wollte, in welchen der Aufenthaltsort des entwichenen Ehegatten unbekannt oder dem inländischen Richter unerreichbar ist. Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß gerade in solchen Fällen, in welchen der Aufenthaltsort des Entwichenen dekannt und erreichbar ist, die Gefahr besonders nahe liegt, daß die Ehegatten den Scheidungsgrund der böslichen Verlassung zu Kollusionen, als Mittel benutzen, um Familienrecht. 279 2. Umfang der Julässigkeit der Scheidung wegen böslicher Verlassung.

3. Voraussetzungen des Scheidungsgrundes der böslichen Verlassung, wenn der Aufenthalt des Beklagten bekannt und erreichbar ist. 1114 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. auf diesem Wege die Ehescheidung durch beiderseitige Einwilligung zu bewirken; allein dies kann nicht als durchschlagend angesehen werden, um für diese Fälle den Scheidungsgrund wegen böslicher Verlassung ganz auszuschließen, sondern ist nur eine Mahnung an den Gesetzgeber, darauf Bedacht zu nehmen, durch geeignete Vorchriften jenem Mißbrauche möglichst zu begegnen. Nach gemeinem Recht und einzelnen neueren Gesetzgebungen wird der Gefahr der Kollusion dadurch einigermaßen vorgebeugt, daß in den Fällen, in welchen der Aufenthaltsort des Beklagten bekannt und erreichbar ist, die Scheidung erst dann zulässig ist, wenn die Anwendung von Zwangsmaßregeln zur Herstellung des ehelichen Lebens, insbesondere auch die Verhängung von Gefängnißstrafen, erfolglos geblieben. Auf diesem Wege sucht auch der aus den Berathungen der Gesetzkommission hervorgegangene preuß. Entwurf eines Ehescheidungsgesetzes vom Jahre 1842 dem angedeuteten Mißbrauche entgegenzutreten. Die Herstellung des Zusammenlebens soll auf Verlangen des verlassenen Theils womöglich durch unmittelbaren Zwang bewirkt werden. Bleibt dieser Versuch fruchtlos, so ist als Exekutionsmittel eine dreimonatliche Haft gegen den abtrünnigen Theil zu verfügen. Erst wenn diese ohne Erfolg vollstreckt ist, oder, wenn die Vollziehung unmöglich, erst nach Ablauf eines Jahres kann die Ehe wegen böslicher Verlassung geschieden werden. Der Staatsrath ging auf diese Vorschläge jedoch nicht ein. Nach dem aus den Berathungen des Staatsraths hervorgegangenen Entwurf von 1844 soll durch das Gericht dem angeblich abtrünnigen Theil die Herstellung des ehelichen Lebens binnen einer bestimmten Frist anbefohlen werden. Erst wenn ein Jahr nach Ablauf dieser Frist verstrichen ist, ohne daß der Befehl befolgt worden, findet die Ehescheidungsklage statt. Die Nichtbefolgung des gerichtlichen Befehls während des Jahres soll jedoch für sich allein zur Ehescheidung niemals hinreichen. Dieselbe findet vielmehr nur statt, wenn die Ermittelung der Ursachen des ehelichen Zwistes die ernstliche Absicht des klagenden Theils zur Fortsetzung der Ehe und die hartnäckige Böswilligkeit des verklagten Theils außer Zweifel setzt. Hartnäckige Böswilligkeit des verklagten Theils soll so lange nicht angenommen werden, als die Aufhebung des ehelichen Zusammenlebens und die Weigerung, dasselbe wiederherzustellen, durch das Verschulden des klagenden Theils oder durch andere Gründe nach dem Ermessen des Ehegerichts gerechtfertigt oder entschuldigt wird (vergl. v. Savigny, vermischte Schriften, Bd. V. S. 294 ff., 368 fl. und 403 ff.). Aus diesem vom Staatsrathe festgestellten Entwurfe sind sodann die oben gedachten Bestimmungen der Verordnung vom 28. Juni 1844 hervorgegangen. Der Entwurf hat zwischen denjenigen Rechten, welche die vorgängige vergebliche Anwendung von Zwangsmaßregeln fordern, und denjenigen, welche die Scheidungsklage dann zulassen, wenn der auf einseitigen Antrag erlassene richterliche Rükkehrbefehl nicht befolgt ist und im Uebrigen die materiellen Voraussetzungen der böslichen Verlassung vorliegen, einen Mittelweg eingeschlagen, indem er nach dem Vorgange des württembergschen Gesetzes vom 8. Aug. 1875 Art. 7 und des hessischen Entwurfs II Art. 82. Abs. 2. die Scheidung wegen böswilliger Verlassung regelmäßig von der vorgängigen rechtskräftigen Verurtheilung des abtrünnigen Ehegatten zu Herstellung des ehelichen Lebens abhängig macht. Der Zweck dieser Vorschrift besteht allerdings nicht darin, auf diese Weise gegen den abtrünnigen Ehe¬

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1115 jatten einen Titel zur Zwangsvollstreckung zu gewinnen, da, wie bereits in den Motiven zum §. 70 begründet worden ist, der Entwurf die Anwendung von Zwangsmaßregeln zur Herstellung des ehelichen Lebens verwirft; die Bedeutung jenes der Scheidungsklage vorausgehenden kontradiktorischen Verfahrens und seines Vorzugs vor den auf einseitigen Antrag erlassenen Rückkehrbefehlen liegt aber darin, daß in jenem Verfahren festgestellt wird, ob die Weigerungsgründe des Beklagten, das eheliche Leben wiederherzustellen, gerechtfertigt sind oder nicht, und daß im letzteren Falle der Beklagte sich der Widerrechtlichkeit seiner ferneren Weigerung bewußt wird. Ueber die materiellen Voraussetzungen, unter denen die Verurtheilung zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens zulässig, vergl. die Motive zu den §§. 66—69 unter Nr. 3. Das Erforderniß der vorgängigen Verurtheilung zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens entspricht auch dem Gedanken, daß es dem Kläger mit der Herstellung des ehelichen Lebens Ernst sein muß und die Scheidung nur die mangelnde Zwangsvollstreckung ersetzen soll. Die Scheidung kann aber auch nach der rechtskräftigen Verurtheilung des Beklagten zur Herstellung des ehelichen Lebens nicht sofort erfolgen, sondern es muß seit der Zeit noch eine längere Frist abgelaufen sein, ohne daß der Beklagte dem ihm bekannt gewordenen Urtheile Folge geleistet hat, damit über die Hartnäckigkeit des rechtswidrigen Willens des Beklagten kein Zweifel obwaltet. Es soll aber nicht blos der Ablauf dieser Frist genügen, sondern der Entwurf verlangt ausdrücklich, daß während dieser ganzen Zeit auf Seiten des Beklagten die Rechtswidrigkeit seiner Weigerung und das Bewußtsein dieser Rechtswidrigkeit fortdauert. Entsteht daher während jener Frist, welche der Entwurf auf 6 Monate festgesetzt hat, ein neuer Grund, welcher dem Beklagten zum ferneren Aufgeben der ehelichen Gemeinschaft berechtigt, oder glaubt der Beklagte, daß ein solcher neuer Grund ihm zur Seite stehe, so kann auf Grund der früheren Verurtheilung zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens und des Ablaufs der sechsmonatlichen Frist die Scheidung nicht ausgesprochen werden. 0 Die Frage, ob der Beklagte einen ausreichenden Grund hat, dem auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens lautenden Urtheile innerhalb der Frist keine Folge zu leisten, hat das Gericht nach Maßgabe derselben Bestimmungen zu ermessen, welche die Frage regeln, unter welchen Voraussetzungen ein Ehegatte die eheliche Gemeinschaft einstweilen aufzugeben berechtigt ist (vergl. die Motive zu den §§. 66—69 unter Nr. 3). Hier mag jedoch noch besonders darauf hingewiesen werden, daß selbstverständlich ein Recht auf Scheidung nicht begründet ist, wenn der Beklagte im Einverständnisse mit dem Kläger dem Urtheile keine Folge leistet, da es in diesem Falle an einer Rechtsverletzung gegenüber dem Kläger fehlt und auf Seiten des Beklagten im Verhältnisse zum Kläger ein ausreichender Grund vorhanden ist, weshalb er dem Urtheile keine Folge leistet. Durch die vorstehenden Bestimmungen in Verbindung mit den Vorschriften der deutschen C. P. O. §§. 570—573 und §. 580, wonach sowohl der Klage auf Hertellung des ehelichen Lebens als der demnächstigen Ehescheidungsklage ein Sühneversuch vorausgehen muß, bezw. das Gericht in der Lage ist, bis auf die Dauer eines Jahres die Aussetzung des Verfahrens über die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens, sowie über die Ehescheidungsklage von Amtswegen anordnen zu können, glaubt der Entwurf genügende Garantieen geschaffen zu haben, daß in solchen Fällen, in 279“

4. Voraussetzungen des Scheidungsgrundes wegen bös licher Verlassung, wenn der Aufenthalt des Beklagten unbekannt oder unerreichbar ist. 1116 Abschn. I. Tit. 4 Nr. 1. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. denen der Aufenthaltsort des abtrünnigen Ehegatten bekannt ist, die Scheidung wegen böslicher Verlassung nur dann erfolgt, wenn der betreffende Ehegatte absichtlich und rechtswidrig die Herstellung der ehelichen Gemeinschaft so hartnäckig weigert daß auf ein Nachgeben von seiner Seite nicht mehr zu hoffen ist und andererseits dem verlassenen Theile die Fortdauer dieses dem Wesen der Ehe direkt widersprechenden Zustandes ferner nicht zugemuthet werden kann. Daneben bietet die deutsche C. P. O. durch die in den §§. 577, 581, 259 und 437 enthaltenen Vorschriften geeignete Mittel, um Kollusionen entgegenzutreten. Durch die Bestimmungen des Entwurfs wird auch Vorsorge getroffen, daß in solchen Fällen, in denen ein Ehegatte, durch das chuldvolle Verhalten des anderen veranlaßt, die eheliche Gemeinschaft eigenmächtig aufgehoben hat, die Scheidung wegen böslicher Verlassung nur dann ausgesprochen werden kann, wenn für denselben in Folge seiner Verurtheilung zur Herstellung des ehelichen Lebens kein Zweifel mehr besteht, daß er jedenfalls von jetzt an die eheliche Gemeinschaft wiederherzustellen verpflichtet, seine fernere Weigerung mithin rechtswidrig ist. Dagegen ist nach den Bestimmungen des Entwurfs die Möglichkeit nicht überhaupt ausgeschlossen, daß gegen denjenigen Ehegatten, welcher, durch die Schuld des anderen veranlaßt, eigenmächtig die eheliche Gemeinschaft aufgegeben hat, die Scheidung wegen böslicher Verlassung ausgesprochen werden kann. Der Entwurf geht allerdings davon aus, daß ein Ehegatte unter Umständen berechtigt ist, auch ohne richterliche Erlaubniß eigenmächtig die eheliche Gemeinschaft aufzugeben, so z. B. wenn die Besorgniß begründet ist, daß er bei fortgesetztem Zusammenleben Mißhandlungen ausgesetzt sein werde, oder überhaupt das Verhalten des anderen Theils ein solches ist, welches ihn selbst zur Klage auf Scheidung oder zunächst auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett berechtigen würde (vergl. die Motive zu §§. 66 — 69 unter Nr. 3); allein diese faktische Trennung darf, sofern dieselbe wegen einer in der Vergangenheit liegenden Ursache erfolgte, immer nur eine vorübergehende sein, nicht aber zu einer dauernden gemacht werden. Der Ehegatte, welcher sich von dem anderen Ehegatten eigenmächtig getrennt hat, kann daher namentlich solche ihn seinerseits zu einer Klage auf Scheidung oder zeitweise Trennung von Tisch und Bett berechtigende Gründe, welche nicht auf einem gegenwärtig noch fortdauernden schuldvollen Verhalten, sondern lediglich auf einer in der Vergangenheit liegenden Pflichtwidrigkeit des anderen Theils beruhen, der Klage des anderen Gatten auf Herstellung des ehelichen Lebens gegenüber nicht im Wege der Einrede geltend machen, um auf diese Weise die definitive Abweisung jener Klage zu bewirken; vielmehr kann er in Fällen der Art der Verurtheilung zur Herstellung des ehelichen Lebens nur dann entgehen wenn er seinerseits auf jene Gründe eine Klage auf Scheidung oder zeitweilige Trennung von Tisch und Bett erhebt. Will er letzteres nicht, trotzdem aber von dem anderen Gatten faktisch getrennt leben, so handelt er rechtswidrig und kann deshalb von dem anderen Gatten die Scheidung wegen böslicher Verlassung erhoben werden, wenn sonst die oben bezeichneten Voraussetzungen dieses Scheidungsgrundes vorliegen (vergl. im Uebrigen die Motive zu §§. 66 und 69 Nr., 3). Bei den vorstehenden Erörterungen wurde vorausgesetzt, daß der Aufenthaltsort des entwichenen Ehegatten bekannt ist und derselbe ohne öffentliche Zustellung geladen werden kann. Für den Fall dagegen, daß der Aufenthaltsort desselben un bekannt oder zwar bekannt, aber nach dem §. 186 Abs. 2 der deutschen C. P. O.

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1117 die öffentliche Zustellung statthaft ist, hat der Entwurf von der Bestimmung daß der Scheidungsklage die Verurtheilung des entwichenen Ehegatten zur Herstellung des ehelichen Lebens vorausgehen muß, Abstand nehmen zu sollen geglaubt. Durch eine solche Bestimmung würde hier in vielen Fällen die Sache völlig unnütz verweitläufigt und bei der Ungewißheit, ob dem Beklagten das Urtheil wirklich bekannt geworden ist, der Zweck jener Bestimmung, die Sicherheit zu gewinnen, daß die Fortdauer der faktischen Trennung eine bewußt widerrechtliche sei, nicht erreicht werden. In den hier in Rede stehenden Fällen erfolgt daher die Feststellung der Frage, ob das Aufgeben der ehelichen Gemeinschaft auf Seiten des abwesenden Ehegatten ein formell und materiell rechtswidriges, unmittelbar in dem Ehescheidungsprozesse selbst. Außerdem muß aber der Kläger dem Richter die Ueberzeugung verschaffen, daß der Beklagte sich der Widerrechtlichkeit seiner Handlungsweise bewußt ist und dieses bewußt widerrechtliche Aufgeben der ehelichen Gemeinschaft mindestens 2 Jahre angedauert hat. Da in diesen Fällen eine Klage auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens nicht vorausgeht, so mußte die Frist, welche abgelaufen sein muß, bevor die Scheidungsklage erhoben werden kann, verlängert werden. Der Entwurf glaubte, daß dem Kläger nicht zugemuthet werden kann, die willkürlich durch den Beklagten herbeigeführte Trennung länger als 2 Jahre zu ertragen, andererseits schien aber eine einjährige Frist namentlich auch im Hinblicke darauf, daß nach dem Entwurfe die bösliche Verlassung nicht die Absicht des Beklagten voraussetzt, für immer die eheliche Gemeinschaft aufzugeben, zu kurz bemessen zu sein. M Daß die faktische Trennung bereits zu der Zeit, wo zuerst die räumlich Trennung der Ehegatten eintrat, eine rechtswidrige gewesen sein müsse, ist nicht erforderlich. Auch dann liegt eine bösliche Verlassung vor, wenn die Entfernung oder das Entferntbleiben zwar anfangs gerechtfertigt war, die Rechtmäßigkeit des Grundes aber in der Folge hinwegfällt und der abwesende Ehegatte, trotzdem er sich der Widerrechtlichkeit seiner längeren Trennung bewußt ist, auch jetzt noch ferner die Her stellung des ehelichen Lebens unterläßt. In einem solchen Falle beginnt aber selbstverständlich der Lauf der zweijährigen Frist erst von dem Zeitpunkte an, wo die faktische Trennung aufhörte, eine gerechtfertigte zu sein. Da der Grund, weshalb der Entwurf in dem Falle, in welchem der Aufenthaltsort des entwichenen Ehegatten unbekannt oder zwar bekannt, aber nach dem §. 186 Abs. 2 der deutschen C. P. O. die öffentliche Justellung statthaft ist, von der Nothwendigkeit eines vorgängigen Urtheils auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens absieht, wesentlich in der Ungewißheit liegt, ob dem Beklagten das Urtheil bekannt werden wird, andererseits der Entwurf in der vorgängigen Verurtheilung des Beklagten auf Wiederherstellung des ehelichen Lebens eine größere Garantie dafür sieht, daß die Scheidung wegen böslicher Verlassung nur dann erfolgt, wenn die Voraussetzungen der letzteren auch wirklich vorliegen, so empfiehlt es sich, die Scheidung wegen böslicher Verlassung ohne vorgängige Verurtheilung zur Herstellung des ehelichen Lebens auch dann auszuschließen, wenn bis zum Schlusse derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, sei es in erster oder zweiter Instanz, der Aufenthaltsort des Be klagten bekannt wird oder derselbe seinen Aufenthalt an einen solchen Ort verlegt, wo nach Maßgabe der Bestimmungen der deutschen C. P. O. Zustellungen an denselben ohne öffentliche Bekanntmachung ausführbar sind. Auf einem ähnlichen Gedanken beder [Familienrecht. 280] 5. Einreden gegenüber Scheidungsklage wegen böslicher Verlassung 1118 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. ruhen auch die Vorschriften des §. 69 der inzwischen durch das Gesetz v. 21. März 1879 §. 5 aufgehobenen preuß. Verordnung v. 28. Juni 1844 und des §. 34 des für die Provinz Hannover gegebenen und in der hier fraglichen Beziehung durch das gedachte Gesetz v. 21. März 1879 nicht berührten Gesetzes v. 1. März 1869. Dieselben unterscheiden sich von dem Entwurfe nur dadurch, daß sie in den gedachten Fällen statt der vorgängigen Verurtheilung des Beklagten zur Wiederherstellung des ehelichen Lebens und der Nichtbefolgung dieses Urtheils den vorgängigen Erlaß eines Rück kehrbefehls und dessen Nichtbefolgung voraussetzen. Dem öffentlichen Interesse an Aufrechterhaltung der Ehen und dem Geiste der deutschen C. P. O. §. 581 entspricht es, wenn das Gericht jene Umstände von Amtswegen zu berücksichtigen hat; in der Revisionsinstanz können dieselben jedoch keine Berücksichtigung mehr finden, da es sich hier um eine Thatfrage handelt, deren Feststellung nicht zur Kompetenz des Revisionsrichters gehört. Um die Vervielfältigung der Eheprozesse zu vermeiden, bestimmt aber der Entwurf, daß der Kläger in diesen Fällen statt des hinfällig werdenden Antrages auf Scheidung im Wege der Klagänderung nunmehr die Herstellung des ehelichen Lebens beantragen kann. Angesichts der im §. 574 Abs. 1 der deutschen C. P. O. enthaltenen Vorschrift (vergl. darüber Struckmann und Koch, Kommentar, Anm. I zum §. 574 vb. mit Anm. 1 Abs. 3 zum §. 575, ferner Endemann, der deutsche C. P., Bd. III §. 574 Nr. 1 S. 16) bedurfte es in dieser Hinsicht vielleicht einer ausdrücklichen Bestimmung überhaupt nicht. Der Entwurf hielt dieselbe jedoch zur Beseitigung etwaiger Zweifel für zweckmäßig, namentlich auch deshalb, weil es bestritten ist, ob die im §. 574 Abs. 1 gedachten neuen Klaggründe noch in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden können, der Entwurf aber die hier in Rede stehende Klagänderung jedenfalls auch noch in der Berufungsinstanz zulassen will, damit nicht die Sache zum Nachtheile des Klägers gar zu sehr verweitläufigt wird. Nach §. 575 der deutschen C. P. O. ist die Erhebung der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens an Stelle der Klage auf Scheidung wegen böslicher Verlassung übrigens auch dann zulässig, wenn etwa der Antrag auf Scheidung noch auf andere Gründe gestützt oder mit der Scheidungs klage die Anfechtungsklage verbunden worden war; doch ist in diesen Fällen die Verbindung der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens mit jenen anderen Klagen der Natur der Sache nach nur eine eventuelle. Sollte im Laufe des Verfahrens bis zu dem Zeitpunkte, wo nach dem §. 574 der deutschen C. P. O. eine Klagänderung noch zulässig ist, der Aufenthaltsort des Beklagten wieder unbekannt werden oder die im §. 186 Abs. 2 das. gedachten Voraussetzungen wieder eintreten, so bleibt es dem Kläger unbenommen, wieder auf den früher gestellten Scheidungsantrag zurückzukommen. Aus dem oben unter II. 1 entwickelten, insbesondere auch dem gemeinen Rechte dem sächsischen und dem niederländischen G. B. entsprechenden Begriffe der böslichen Verlassung, welche nicht lediglich in einem in der Vergangenheit liegenden Verschulden, sondern in einer gegenwärtig noch fortdauernden Verletzung der ehelichen Pflichten: besteht, und aus dem Charakter dieses Scheidungsgrundes als eines Ersatzes für die mangelnde Erzwingbarkeit der Herstellung des ehelichen Lebens folgt mit Nothwendig keit, daß die Scheidungsklage zurückgewiesen werden muß, wenn der Beklagte bis zu demjenigen Zeitpunkte, in welchem nach den Bestimmungen der deutschen C. P. B.

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1119 noch neue Thatsachen in dem Urtheil Berücksichtigung finden können, das eheliche Leben wiederherstellt (über die abweichende Auffassung des preuß. A. L. R. vergl. die Entscheidung des Reichsgerichts in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts Jahrg. XXIV S. 495). Dieser Zeitpunkt ist aber der Schluß derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche, sei es in erster Instanz, sei es in der Berufungsinstanz, das Urtheil ergeht; dagegen kann die Herstellung des ehelichen Lebens durch den Beklagten in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden, da es sich hier um die Feststellung einer Thatfrage handelt (§. 524 der deutschen C. P. O.). Sollte der Beklagte demnächst von Neuem die eheliche Gemeinschaft rechtswidrig aufgeben, o kann der verlassene Gatte regelmäßig nur dann auf Scheidung wegen böslicher Verlassung klagen, wenn die in dem §. 241 gedachten Voraussetzungen von Neuem eingetreten sind. Ergiebt sich jedoch aus den Umständen, daß es dem früheren Beklagten mit der Herstellung des ehelichen Lebens in Wahrheit gar nicht Ernst war, sondern derselbe mit dem früheren Kläger nur sein Spiel treibt, so gewährt die im §. 242 des Entwurfs enthaltene clausula generalis ein geeignetes Mittel, um nach Umständen wegen des wiederholten absichtlichen und rechtswidrigen Aufgebens der ehelichen Gemeinschaft auch ohne die sonstigen besonderen Voraussetzungen des §. 241 die Scheidung zu rechtfertigen. Durch das bloße wörtliche Erbieten des Beklagten zur Fortsetzung der Ehe (vergl. darüber Bartels §. 77 S. 333; Seuffert III. 67, XIII. 36, XXX. 136; sächs. G. B. §. 1732) wird nach Auffassung des Entwurfs der Scheidungsgrund der böslichen Verlassung noch nicht beseitigt, da durch ein solches Erbieten die Rechtsverletzung selbst noch nicht aufhört, mithin die Funktion dieses Scheidungsgrundes, den mangelnden Zwang zu ersetzen, noch nicht weggefallen ist. Da jedoch, wenn das Erbieten als ein ernstliches anzusehen ist, die thatsächliche Wiederherstellung des ehelichen Lebens und damit der Wegfall des Scheidungsgrundes der böslichen Verlassung erwartet werden darf, diese Art der Erledigung der Sache auch dem Interesse des Klägers, dessen Wille zunächst auf die Herstellung des ehelichen Lebens gerichtet ist oder doch wenigstens gerichtet sein soll, sowie dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Ehe am meisten entspricht, so bestimmt der Entwurf, daß, wenn der Beklagte bis zu dem oben gedachten Zeitpunkte sich zur sofortigen Herstellung des ehelichen Lebens erbietet, das Gericht ihm zur thatsächlichen Ausführung dieses Erbietens und zwar von Amtswegen (vergl. auch §. 581 der deutschen C. P. O.) eine Frist zu setzen hat. Wird innerhalb dieser Frist das eheliche Leben durch den Beklagten wiederhergestellt oder, was dem gleich steht, der letztere vom Kläger daran verhindert, so erfolgt die Zurückweisung der Klage, während im umgekehrten Falle das Erbieten des Beklagten keine Beachtung findet, sondern ohne Rücksicht darauf das Artheil abgegeben wird. Uebrigens geht der Entwurf davon aus, daß eine Verlängerung der Frist durch das Gericht unter Umständen nicht ausgeschlossen ist. Der Entwurf glaubt, daß durch diese Art der Regelung am besten solchen Fällen vorgebeugt wird, wo der Beklagte das Erbieten zur Fortsetzung der Ehe in Wirklichkeit nur als einen Vorwand zur Verzögerung und Verschleppung des Prozesses zu benutzen gedenkt. Der Entwurf glaubte ferner den Fall noch besonders regeln zu müssen, in welchem für den Beklagten nach Ablauf der zur Begründung der Scheidungsklage erforderlichen

120 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Frist ein ausreichender Grund entsteht, die Herstellung des ehelichen Lebens einstweilen zu verweigern. Da die bösliche Verlassung begrifflich eine gegenwärtig noch fortdauernde Rechtsverletzung voraussetzt und deshalb die Scheidung aus diesem Grunde nur insoweit zulässig ist, als die Erzwingung der Herstellung des Lebens im Wege der Zwangsvollstreckung statthaft sein würde, wenn dieser Zwang überhaupt zulässig wäre, so würde in dem gedachten Falle an sich die Scheidungsklage zurückgewiesen werden müssen. Um aber zu verhindern, daß der Beklagte nach Wegfall des seine gegenwärtige Weigerung rechtfertigenden Grundes von Neuem die Herstellung des ehelichen Lebens rechtswidrig weigert und dadurch der Kläger genöthigt wird, erst wieder von Neuem auf Scheidung klagen zu müssen, so bestimmt der Entwurf einerseits, daß die Berufung des Beklagten darauf, daß ihm zur Zeit ein ausreichender Grund zur Seite stehe, die Herstellung des ehelichen Lebens zu verweigern, nur dann Berücksichtigung finden soll, wenn er sich erbietet, das eheliche Leben nach Wegfall jenes Grundes herzustellen, andererseits daß im letzteren Falle das Gericht das Verfahren bis zur Beseitigung jenes Grundes aussetzen soll. Hat der Beklagte nach Wegfall jenes Grundes das eheliche Leben nicht wiederhergestellt, so kann alsdann der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens und die Scheidung beantragen. Ebenso hat für den Fall, daß der Beklagte bis zum Schlusse derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, sei es in erster, sei es in zweiter Instanz, seinerseits eine Schei dungsklage erhoben hat, das Gericht bis zur Erledigung der letzteren das die Scheidung wegen böslicher Verlassung betreffende Verfahren auszusetzen, da der Ausfall der vom Beklagten erhobenen Scheidungsklage für die Scheidungsklage wegen böslicher Verlassung insofern präjudiziell ist, als wenn jene begründet sein sollte, von der böslichen Verlassung des Beklagten begrifflich nicht die Rede sein und deshalb die Scheidung nicht etwa auch aus diesem Grunde ausgesprochen werden kann. Die Bestimmung des preuß. A. L. R. II. 1 §. 687, des gothaschen Ehegesetzes §. 93 und des schwarzburg=sondershausenschen Ehescheidungsgesetzes §. 2 Nr. 6, daß wenn die Frau sich eigenmächtig und ohne rechtmäßigen Grund vom Manne getrennt hatte, der letztere dieselbe nicht eher wieder anzunehmen braucht, als bis sie ihren inzwischen geführten unbescholtenen Lebenswandel durch glaubhafte Zeugnisse nachgewiesen hat der Entwurf nicht aufgenommen. Sie führt zu dem nicht zu billigenden Re ultate, daß, wenn die Frau jenen Nachweis zu erbringen nicht im Stande ist, der Mann es in der Hand hat, dauernd eine faktische Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft eintreten zu lassen bezw., wenn man den Mangel jenes Nachweises als Scheidungsgrund gelten lassen will, lediglich wegen Verdachts der ehelichen Untreue die Scheidung erwirken zu können. Mit Recht weist v. Savigny, vermischte Schriften Bd. V. S. 296, ferner darauf hin, daß der bloße Mangel eines solchen Nachweises auch bei wirklicher Unbescholtenheit der Frau ganz zufällig und schuldlos sein und jene Bestimmung des preuß. A. L. R. daher für die unschuldige Frau ebenso hart sein, als sie auf der anderen Seite zu einem bequemen Mittel der Kollusion dienen könne. Auch die der schiedenen preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes von 1844, 1854, 1856, 1839 und 1860 haben, ohne in diesem Punkte im Landtage auf Widerspruch zu stoßen, die Aufhebung jener Bestimmung vorgeschlagen. Die Verzeihung von Seiten des Klägers kommt bei der böslichen Verlassung als eine selbständige Einrede nicht in Betracht. Erfolgt auf Grund einer solchen

1121 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Verzeihung die Wiedervereinigung der Ehegatten, so fällt das Scheidungsrecht schon deshalb weg, weil die Herstellung des ehelichen Lebens durch den Beklagten als solche dem Obigen zufolge diese Wirkung hat. Hatte aber die vom Kläger ausgesprochene Verzeihung den Sinn, daß der Kläger sich damit einverstanden erklärte, wenn die faktische Trennung auch in Jukunft bis auf Weiteres fortdauere, so entstand damit für den Beklagten ein ausreichender Grund, die Herstellung des ehelichen Lebens einstweilen zu unterlassen, und kommen daher die für einen solchen Fall getroffenen obigen Vorschriften auch hier zur Anwendung. Sollte endlich der Kläger sich damit einso verstanden erklären, daß der Beklagte das eheliche Leben niemals wiederherstelle, wird in einer solchen Erklärung regelmäßig ein Verzicht auf das entstandene Scheidungsrecht wegen böslicher Verlassung liegen und deshalb das letztere aus diesem Grunde definitiv hinweggefallen sein. Da übrigens ein Verzicht auf die Herstellung des ehelichen Lebens selbst nicht bindend ist, so kann der verzichtende Ehegatte natürlich jederzeit die Rückkehr des anderen wieder verlangen und dadurch von Neuem ein Scheidungsrecht wegen böslicher Verlassung gewinnen, wenn die Voraussetzungen derselben von Neuem eingetreten sind. Von einem Wegfall des Scheidungsrechts durch Zeitablauf endlich kann bei der böslichen Verlassung keine Rede sein. Die Frist könnte so lange, als die Rechtsverletzung von Seiten des Beklagten fortdauert, nicht beginnen. Mit dem Wegfall der Rechtsverletzung fällt aber ohnehin das Recht, die Scheidung wegen böslicher Verlassung zu fordern, nach Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen hinweg. Insoweit, als der §. 241 keine Abweichungen enthält, kommen auf das Verfahren bei Scheidungsklagen wegen böslicher Verlassung, mag der Aufenthalt des Be klagten bekannt und erreichbar oder unbekannt oder bei bekanntem Aufenthalte unerreichbar sein, die sonstigen Vorschriften der deutschen C. P. O. über das Verfahren bei Ehescheidungsklagen zur Anwendung. Wie die Motive zum §. 580 der deutschen E. P. O. hervorheben, findet die Prüfung, ob die Voraussetzungen einer böslichen Verlassung vorliegen, nach den Grundsätzen der deutschen C. P. O. nicht vor Bestimmung des Verhandlungstermins, sondern erst nach dem Verhandlungstermine selbst statt. Erscheint der Beklagte nicht, so hat das Gericht in Gemäßheit der J§. 259, 577 nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob unter Mitberücksichtigung der Kontumaz auf Grund des von dem Kläger vorgelegten Materials die bösliche Verlassung als festgestellt anzunehmen ist. Eine öffentliche Zustellung der Ladung an den Beklagten ist nur nach Maßgabe des §. 186 zulässig; die im §. 578 Abs. 1 vorgeschriebene Wiederholung des Verhandlungstermins fällt nach §. 578 Abs. 3 fort, wenn der Beklagte durch öffentliche Zustellung geladen, aber nicht erschienen ist. Da im Uebrigen die Voraussetzungen der böslichen Verlassung durch den Entwurf einheitlich geregelt sind, so werden die Vorbehalte in dem Einführungsgesetze zur deutschen S. P. O. §. 16 Nr. 6—8 durch das Einführungsgesetz zum bürgerlichen Gesetzbuche aufgehoben werden müssen. 64 Schließlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß der Entwurf die Verweigerung der ehelichen Pflicht, welche verschiedene Rechte als einen Fall der Quasidefertion der böslichen Verlassung gleichstellen, als einen relativen Scheidungsgrund behandelt und aus jenem Grunde die Ehe deshalb nur dann geschieden werden kann, Familienrecht. 281 6. Prozessualisches Verfahren bei der Scheidungsklage wegen böslicher Verlassung. 7. Schlußbemerkung.

1122 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. wenn die Voraussetzungen des §. 242 vorliegen (vergl. im Uebrigen die allgemeine Begründung §. 4). Zu §§. 242, 243. ig Un Wegen der Begründung des im §. 242 Abs. 1 zum Ausdrucke gelangten 1. Prinzips, sowie der im Abs. 3 enthaltenen, das Kompensationsprinzip verwerfenden Bestimmung wird auf die Ausführungen in der allgemeinen Begründung §§. 2, 3 und 5 Bezug genommen. Hier mag nur noch darauf hingewiesen werden, daß es bei den relativen Scheidungsgründen besonderer Bestimmungen darüber nicht bedarf inwiefern die Scheidung ausgeschlossen ist, wenn der Kläger selbst in das schuldvolle Verhalten des Beklagten eingewilligt oder daran Theil genommen hatte, ebensowenig wie über den Ausschluß der Scheidung durch Verzeihung oder Zeitablauf, indem die Relativität der hier in Frage stehenden Scheidungsgründe, d. h. die Pflicht und das Recht des Richters, in jedem einzelnen Falle zu ermessen, ob unter den obwaltenden Umständen dem Kläger die Fortsetzung der Ehe nicht zugemuthet werden kann, von elbst dahin führen muß, jene Umstände als für die Beurtheilung jener Frage erhebliche Einwendungen und zwar nach §. 581 der deutschen C. P. O. selbst von Amtswegen zu berücksichtigen. Für den Ausschluß der Scheidung auf Grund von Zeitablauf läßt sich hier, wo die verschiedensten Scheidungsgründe, insbesondere auch solche, die in einem andauernden Zustande bestehen können, in Frage kommen, eine allgemeine Frist und der Zeitpunkt ihres Beginns nicht feststellen. Dieser Erwägung wie überhaupt dem Charakter der Relativität entspricht es, in dieser Hinsicht dem freien richterlichen Ermessen Raum zu geben. 2. Die die zeitweise Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett betreffenden Bestimmungen und die Bedeutung und der Zweck dieses Instituts vom Standpunkte des Entwurfs aus haben bereits in der allgemeinen Begründung §. 9 ihre Würdigung im Allgemeinen gefunden. Die Zeitdauer, auf welche die zeitweise Trennung von Tisch und Bett er kannt werden kann, ist in den dieses Institut kennenden Rechten verschieden bestimmt. Wie nach kanonischem Rechte, wird auch in den Gebieten des gemeinen protestantischen Eherechts bald auf unbestimmte, bald auf bestimmte Zeit erkannt, nach der Praxis des evangelischen Eherechts jedoch in der Regel nur auf bestimmte Zeit (vergl. Richter¬ Dove §. 287 S. 1002, Bartels §. 74 S. 296 Anm. 2; Roth und v. Meibom §. 101 S. 362 vb. mit S. 363). In Hamburg wird dagegen die Separation von Tisch und Bett stets nur auf unbestimmte Zeit bis zur Wiedervereinigung der Gemüthers angeordnet (Baumeister II §. 73 S. 37). Wo in den Gebieten des gemeinen protestantischen Eherechts auf bestimmte Zeit die Trennung verfügt wird, hat der Richter die Zeitdauer der Trennung nach seinem Ermessen zu bestimmen, doch haben sich in der Praxis für diese Zeitdauer vielfach festere Regeln gebildet. So wird in Hannover die Trennung in der Regel auf die Leit von 1—3 Jahren angeordnet (Bartels §. 74 S. 296 a. E.) Richter=Dove §. 287 Anm. 50 S. 1002) in Mecklenburg, Kurhessen und Lübeck bis zu 2 Jahren (Richter=Dove a. a. O.). In Württemberg erfolgt nach der Praxis die Trennung gewöhnlich auf ein Jahr (Lang §. 68 S. 348). Die Praxis des gemeinen protestantischen Eherechts läßt übrigens nach Ablauf der zuerst bestimmten Frist vielfach noch eine Wiederholung der Trennung auf bestimmte Zeit zu (vergl. Richter=Dove §. 287 Anm. 51 S. 1002

1123 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. für Hannover Bartels §. 74 S. 299; für Kurhessen mit Ausnahme von Althessen Roth und v. Meibom §. 101 S. 363). Dasselbe ist auch in Württemberg der Fall (Lang §. 68 Anm. 2 S. 348; vergl. jedoch daneben Art. 8 des Gesetzes vom 8. August 1875). In Althessen findet dagegen eine Verlängerung der Frist nicht statt; vielmehr wird nach Ablauf des bestimmten Zeitraums bei nicht erfolgter Wiedervereinigung der Ehegatten das Band der Ehe getrennt (Roth und v. Meibom §. 101 S. 361). Nach der altenburgschen Eheordnung §§. 231, 241 erfolgt die zeitweilige Trennung entweder auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit. Eine bestimmte Zeitdauer ist nicht festgesetzt. Eine Verlängerung der Frist wird nicht erwähnt. Ist nach Ablauf der Frist keine gütliche Wiedervereinigung zu bewirken, so wird die Ehe getrennt (§. 242). Das schwarzburg=sondershausensche Gesetz vom 30. August 1845 §. 5 läßt zeitweilige Trennung der Ehegatten auf den Zeitraum von drei Monaten bis zu einem Jahre zu, ohne einer Verlängerung zu gedenken, die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 51 in der Regel nicht über zwei Jahre. Dem sächs. G. B. ist eine zeitweilige Trennung auf unbestimmte Zeit unbekannt; die Trennung darf nach §. 1755 nur auf eine Zeit von sechs Monaten bis höchstens von einem Jahre ausgesprochen werden, doch ist nach den Motiven zu jenem Paragraphen (Siebenhaar III S. 116), falls der Grund der Separation sich noch nicht erledigt hat, eine Erneuerung derselben zulässig. bilig Das züricher G. B. §. 201 gestattet die Trennung von Tisch und Bett nur auf die Zeitfrist von sechs Monaten bis höchstens einem Jahre. Ist während der Trennungszeit eine Wiedervereinigung nicht erfolgt, so wird nunmehr auf Antrag die gänzliche Scheidung ausgesprochen (§. 203). Dasselbe gilt nach dem schweizer Bundesgesetze vom 24. Dezember 1874 Art. 47, jedoch mit der Maßgabe, daß für die zeitweilige Trennung kein Minimum und als Maximum die Frist von zwei Jahren festgesetzt ist. Die Zeit, auf welche nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §. 727 die Publikation des Scheidungsurtheils unter Umständen ausgesetzt werden kann, beträgt höchstens ein Jahr. Die preuß. Verordnung vom 28. Juni 1844 §. 70 bestimmt für die Fälle, in welchen regelmäßig eine solche Aussetzung stattfinden soll, eine feste Frist von einem Jahre. Ebenso lange dauert nach dem code die Aussetzung des Urtheils, wenn in den Fällen des art. 259 der Richter von dieser Befugniß Gebrauch macht. Der §. 580 der deutschen C. P. O. setzt das Maximum der Frist, während welcher bei Ehescheidungsklagen die Aussetzung des Verfahrens angeordnet werden kann, auf ein Jahr fest. Die Anordnung kann nicht wiederholt werden. Der preuß. Entwurf von 1844 bestimmt als Trennungszeit ein bis zwei, der Entwurf von 1857 ein bis drei Jahre. Nach Ablauf der Frist, jedoch nur innerhalb der nächsten drei Monate, kann der klagende Theil auf das Ehescheidungsurtheil antragen. Sind die drei Monate abgelaufen, ohne daß ein solcher Antrag angebracht worden, so erlischt das Trennungsurtheil mit allen seinen Wirkungen und kann der Scheidungsgrund aus welchem geklagt worden, als solcher nicht mehr geltend gemacht werden. Der Entwurf von 1844 §. 88 enthält sodann für den Fall, daß innerhalb jener Frist die Scheidungsklage erhoben wird, die weitere Bestimmung, daß in dem neuen Verfahren der Scheidungsgrund, sowie ihn das Trennungsurtheil als festgestellt ange¬ 281*

1124 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. nommen hat, als rechtskräftig feststehend zu behandeln sei, sofern er nicht später durch Versöhnung wieder beseitigt worden. In dem Entwurfe von 1856 §. 15 ist diese Bestimmung dahin gefaßt, daß zwar die thatsächlichen Feststellungen des Trennungsurtheils als feststehend zu behandeln seien, der Richter jedoch nach dem gesammten Inbegriffe der Verhandlungen und Beweise zu erkennen habe, ob nunmehr dem Antrage auf Ehescheidung stattzugeben sei. Die Kommission des Abgeordnetenhauses beantragte, hinter dem Worte: „Inbegriffes noch die Worte: der früheren und jetzigen Verhandlungen einzuschalten, um es klarer zu stellen, daß es zulässig sei, in dem neuen Verfahren noch neue bisher nicht vorgekommene, doch aber für die Frage, ob die Ehe zu scheiden, erhebliche Thatsachen vorzubringen. Dieser Antrag der Kommission wurde vom Abgeordnetenhause angenommen (vergl. v. Savigny ver mischte Schriften Bd. V. S. 406 ff.; ferner die Verhandlungen über den Entwurf des Ehescheidungsgesetzes im Hause der Abgeordneten, besonderer Abdruck, Berlin 1857 S. 5, 23 fl., 380— 388). Der Entwurf geht davon aus, daß aus den in der allgemeinen Begründung §. 9 bezeichneten Gründen die Dauer der zeitweisen Trennung von Tisch und Bett nicht auf eine zu lange Zeit erstreckt werden darf. Aus denselben Gründen ist es namentlich nicht zu billigen, eine solche Trennung auf unbestimmte Zeit zuzulassen. Dies kann im praktischen Resultate leicht zu einer beständigen Trennung von Tisch und Bett führen, wenn man nicht nach Ablauf einer bestimmten Zeit auch dem Beklagten für den Fall, daß eine Wiedervereinigung nicht erfolgt sein sollte, das Recht giebt, die Scheidung zu beantragen. Im Anschlusse an die in verschiedenen gemeinrechtlichen Gebieten befolgte Praxis, an den preuß. Entwurf von 1844 und das schweizer Bundesgesetz vom 24. Dezember 1874 Art. 47 hat der Entwurf als Maximum den Zeit. raum von zwei Jahren bestimmt. Die Festsetzung eines Minimums der Frist dürfte sich dagegen nicht empfehlen, weil das richterliche Ermessen dadurch zu sehr eingeengt wird, auch um so weniger geboten sein, als der Entwurf die nochmalige Trennung von Tisch und Bett nach Ablauf der ersten Frist insoweit gestattet, als die Trennung noch nicht auf zwei Jahre erkannt war, jedoch nur auf die Dauer der hieran fehlenden Zeit. Nach Ablauf der Trennungszeit kann, wenn eine Wiedervereinigung der Ehegatten nicht stattgefunden hat, der frühere Kläger nunmehr den Antrag auf Scheidung stellen bezw. diesen Antrag erneuern, sofern er es nicht vorzieht, zunächst die nochmalige zeitweilige Trennung von Tisch und Bett, soweit die letztere dem Obigen nach überhaupt noch zulässig sein sollte, zu beantragen. Der Entwurf sieht aber die Sache nicht so an, als ob die Scheidung jetzt lediglich auf Grund des früheren Trennungs urtheils ausgesprochen werden könne oder gar müsse, die Scheidungsklage also gewissermaßen die Natur einer Judikatsklage habe, welche nur durch die Einrede der nach der Zeit jenes Urtheils erfolgten Aussöhnung oder andere erst nach jener Zeit entstandene erhebliche Thatsachen beseitigt werden könnte. Der Antrag auf Scheidung stellt sich überhaupt nicht formell als eine Fortsetzung des früheren Prozesses, sondern als eine ganz neue Klage dar, zu deren Begründung der Kläger sich jedoch auf die in dem früheren Prozesse vorgebrachten Thatsachen stützen kann. Da es sich aber um ein neues Prozeßverfahren handelt, so kann der Kläger zur Begründung seines Antrages auch neue Thatsachen vorbringen, insbesondere auch zugleich neue Ehe

1125 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. scheidungsgründe vorbringen; ja soweit die Voraussetzungen des §. 576 der deutschen C. P. O. vorliegen, muß er bei Vermeidung der Präklusion in diesem neuen Verfahren andere ihm etwa zustehende Ehescheidungs= oder auch Anfechtungsgründe geltend machen. Andererseits ist aber auch der Beklagte durch den früheren Prozeß in seiner Vertheidigung nicht beschränkt, so daß er sowohl neue erhebliche Thatsachen vorbringen als auch die früher bereits vorgebrachten Thatsachen von Neuem zu seiner Vertheidigung geltend machen, auch nach Maßgabe des §. 575 der deutschen C. P. O. eine Wiederklage erheben kann. Durch das frühere Trennungsurtheil ist der Beklagte insbesondere auch nicht gehindert, solche Einreden von Neuem vorzubringen, welche in dem früheren Prozesse verworfen sind, da nach dem §. 293 der deutschen C. P. O., abgesehen von der Einrede der Kompensation, die Rechtskraft eines Urtheils sich nur auf den durch die Klage oder durch die Wiederklage erhobenen Anspruch bezieht. Das frühere Urtheil ist für den neuen Prozeß nur insofern von Bedeutung, als solche Thatsachen, welche der Kläger oder der Beklagte in dem früheren Rechtsstreite nach Maßgabe des §. 576, vergl. mit §. 592 der deutschen C. P. O., hätte geltend machen müssen, aber nicht geltend gemacht hat, präkludirt sind und der Kläger absolute Scheidungsgründe, welche durch das frühere Urtheil rechtskräftig zurückgewiesen sind, selbstverständlich nicht von Neuem zur Begründung der Scheidung vorbringen kann. Wenn der Entwurf sagt, daß der Kläger den Antrag auf Scheidung auf die früher vorgebrachten Thatsachen stützen könne, so sind darunter, wie der Zusammenhang ergiebt, nur relative Scheidungsgründe verstanden. Die letzteren kann er aber voll ständig vorbringen, auch insoweit, als dieselben bei der früheren Entscheidung nicht in Betracht kamen. Selbst wenn durch das frühere Urtheil ein relativer Scheidungsgrund zurückgewiesen sein sollte, kann der Kläger sich darauf von Neuem stützen, ohne daß ihm die Einrede der Rechtskraft entgegengehalten werden könnte; denn derartige Entscheidungen, welche für die abgegebene Endentscheidung gar nicht in Betracht kommen, haben nur die Natur von Entscheidungsgründen, nicht aber selbständiger Ent scheidungen, wie schon daraus hervorgeht, daß der Kläger, wenn seinem Antrage aus einem anderen Grunde stattgegeben wird, auch gar nicht in der Lage ist, jene anderen Entscheidungen durch ein Rechtsmittel anzugreifen. Wenn die preußischen Entwürfe von 1844 und 1856 dem früheren Urtheile noch insofern eine Bedeutung beilegen, als die thatsächlichen Feststellungen des Trennungsurtheils auch für das neue Verfahren als feststehend behandelt werden sollen, so hat der Entwurf von einer gleichen Bestimmung absehen zu sollen geglaubt. Das Verfahren der deutschen C. P. O. kennt thatsächliche Feststellungen in diesem Sinne nicht, wie denn auch nach den Bestimmungen derselben die Rechtskraft sich nicht auf That sachen, sondern nur auf Ansprüche bezieht. Abgesehen davon kann aber jener Vorchrift auch keine erhebliche praktische Bedeutung beigemessen werden, da derartige thatsächliche Feststellungen, wenn sich dieselben nicht auf alle Einzelheiten und Nebenum stände erstrecken, selten ein klares, zur richtigen Würdigung des Falles ausreichendes Bild gewähren, außerdem aber das Gericht bei der freien Beweiswürdigung und im Hinblick auf den §. 581 der deutschen C. P. O. ohnehin in der Lage ist, die früheren Verhandlungen als Beweismittel auch in dem neuen Verfahren benutzen zu können. Auf Grund der früher und der neu vorgebrachten Thatsachen hat das Gericht, ohne an das frühere Urtheil weiter, wie angegeben, gebunden zu sein, nach Maßgabe der Familienrecht. 282

1126 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. im §. 242 aufgestellten Grundsätze zu prüfen, ob nach den gegenwärtigen Verhältnissen der Antrag auf Scheidung begründet ist. Ist das Gericht auch jetzt noch der Ueberzeugung, daß jene Grundsätze die Scheidung selbst nicht rechtfertigen, so kann dasselbe unter den oben gedachten Voraussetzungen und Beschränkungen auf Antrag geeignetenfalls zunächst die nochmalige zeitweise Trennung von Tisch und Bett anordnen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor oder wird ein dahin gehender Antrag nicht gestellt, so ist die Scheidungsklage zurückzuweisen. Uebrigens kann auch in diesem neuen Verfahren das Gericht geeignetenfalls von der durch den §. 580 der C. P. O. gegebenen Befugniß, das Verfahren auszusetzen, Gebrauch machen. Der Entwurf hat keine Frist gesetzt, innerhalb deren der Kläger nach Ablauf der Trennungszeit die Scheidungsklage bei Vermeidung der Präklusion erheben muß. Eine solche Frist schien hier, wo es sich um relative Scheidungsgründe handelt und das Gericht daher ohnehin in der Lage ist, bei seiner Entscheidung den Umstand berücksichtigen zu können, daß zwischen dem Ablauf der Trennungszeit und der Erhebung der Scheidungsklage vielleicht ein längerer Zeitraum verflossen ist, entbehrlich, aber auch nicht zweckmäßig zu sein, weil dadurch die richterliche Würdigung jenes Umstandes für den einzelnen Fall eingeengt wird und eine derartige Fristbestimmung auch insofern leicht schädlich wirken kann, als dadurch der Kläger, wenn er sein Scheidungsrecht nicht verlieren will, genöthigt ist, die Scheidungsklage innerhalb der Frist auch unter solchen Umständen zu erheben, unter denen es im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe gelegen hätte, wenn der Kläger mit der Erhebung der Klage noch hätte warten können. Zu §. 244. Nach dem Entwurfe kann eine Scheidung nur stattfinden, wenn dieselbe entweder durch die Schuld des einen Ehegatten allein oder durch die Schuld beider Theile veranlaßt worden ist. Da, je nachdem das Eine oder Andere der Fall, die rechtlichen Folgen der Scheidung in mehrfacher Beziehung sich verschieden gestalten, so schreibt der Entwurf vor, daß, wenn auf Scheidung erkannt wird, das Scheidungsurtheil sich zugleich über die Schuldfrage aussprechen soll. Nur unter der Voraussetzung, daß in dem Scheidungsurtheile ausgesprochen ist, daß ein Ehegatte an der Scheidung Schuld sei, treten die nach dem Entwurfe den schuldigen Ehegatten treffenden Nachtheile ein. Es wird durch diese Bestimmung jeder spätere Streit über die Schuldfrage ausgeschlossen. Da die den schuldigen Theil treffenden Nachtheile nicht blos dessen Verhältniß zu dem anderen Ehegatten berühren, so muß jener Ausspruch von Amtswegen erfolgen, auch wenn der andere Theil nicht darauf angetragen haben sollte (vergl. auch Roth und v. Meibom §. 100 Anm. 26 S. 358; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 56, preuß. A. L. R. II. 1 K. 745; Gesetzrevisor, Pens. XV Entwurf §. 69; die preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes von 1842 §. 90, von 1844 §. 93, von 1854 §. 3 und von 1856 §. 17; ferner gothasches Ehegesetz §. 154; schwarzburg sondershausensches Ehescheidungsgesetz §. 15; Gesetz, betr. die Gerichtsbarkeit und das gerichtliche Verfahren in der Provinz Hannover vom 1. März 1869 §. 27). Das preußische A. L. R. II. 1 §§. 746—750 kennt in der Verschuldung, welche die Scheidung begründet, verschiedene Grade und geht davon aus, daß nur derjenige Theil, welchem ein Uebergewicht der Schuld zur Last fällt, in die Ehescheidungsstrafe verurtheilt werden kann, wie wenn er für den allein schul¬

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1127 digen Theil erklärt worden wäre (vergl. dazu Koch, Anm. 8 zu II. 1 §. 746, Anm. 23 zu §. 766, Anm. 100 zu §. 739). Es schreibt deshalb vor, daß, wenn beide Theile sich gegenseitiger Vergehungen schuldig gemacht haben, in dem Urtheile bestimmt werden muß, ob und bei welchem Theile das Uebergewicht der Schuld obwalte. Dem preuß. A. L. R. sind in dieser Beziehung die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 56 ff. und das gothasche Ehegesetz §§. 155—157 gefolgt. Auch das züricher G. B. §§. 214, 216 legt, soviel die Pflicht zur Entschädigung betrifft, das entscheidende Gewicht darauf, welchem der Ehegatten die Verschuldung der Scheidung vorzugsweise zur Last fällt. Nach Ansicht des Entwurfs ist dieses landrechtliche Abwägungssystem zunächst prinzipiell nicht zu rechtfertigen. Ist die Ehe auf Grund der beiderseitigen Verschuldung der Ehegatten geschieden, so sind die beiderseitigen Verschuldungen in ihrer Wirkung auf die Ehe als gleich schwer anzusehen, und kann die Schuld des einen Ehegatten um deswillen, weil den anderen Gatten eine gleiche oder moralisch vielleicht eine größere Schuld trifft, nicht unbeachtet gelassen werden. Aber auch aus praktischen Gründen ist jenes landrechtliche System nicht zu empfehlen, weil die Abgrenzung der verschiedenen Grade der Verschuldung mit Schwierigkeiten verbunden ist und leicht nur zu einer Verweitläufigung der Scheidungsprozesse führt. Auch der Gesetzrev., Pens. XV Entw. §§. 69 und 70 (vergl. die Motive S. 423 ff.) und die späteren preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes haben jenes landrechtliche System zu verlassen vorgeschlagen. Da der Entwurf nur solche Scheidungsgründe kennt, welche auf einem Verschulden beruhen, und er von einer Abwägung der Schuld absieht, so ergiebt sich von selbst, daß derjenige Ehegatte, gegen welchen auf Scheidung erkannt wird, stets, und wenn beide Ehegatten auf Scheidung geklagt haben und sowohl die eine als die andere Klage begründet erscheint, jeder der Ehegatten als schuldiger Theil erklärt werden muß. Ist die Scheidung nur auf den Antrag eines Ehegatten erfolgt, so kann, selbst wenn die Verhandlungen ergeben sollten, daß auch der Kläger durch sein eigenes schuldvolles Verhalten für den Beklagten einen Scheidungsgrund begründet habe, das Gericht dennoch nicht von Amtswegen auch den Kläger für den schuldigen Theil erklären, weil das Gericht nicht befugt ist, von Amtswegen einen Scheidungsgrund seiner Beurtheilung zu unterziehen. Nur insoweit, als ein Scheidungsgrund von Seiten des Berechtigten geltend gemacht ist und begründet befunden wird, hat das Gericht sich von Amtswegen über die Schuldfrage auszusprechen. Der Entwurf will jedoch dem Beklagten das Recht geben, einen Scheidungsgrund im Wege der Widerklage auch nur zu dem Zwecke geltend zu machen, damit, wenn auf Grund der Klage die Scheidung ausgesprochen werden sollte, auch der Kläger für den schuldigen Theil erklärt werde Es empfiehlt sich diese Bestimmung um deswillen, weil sonst der Beklagte, der seiner seits, vielleicht aus Gewissensbedenken oder überhaupt im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe, die Scheidung nicht zu beantragen wünscht, gezwungen werden würde, entweder selbst die Scheidung im Wege der Widerklage zu beantragen oder die Nachtheile auf sich zu nehmen, welche eintreten, wenn ein Ehegatte allein für den schuldigen Theil erklärt worden ist (vergl. auch Lang §. 73 bei Anm. 9, Jachariä III J. 477 bei Anm. 14 Seite 111; Koch, Anm. 6 zum A. L. R. II. 1 K. 745; hess. Entw. II Art. 86 und Motive S. 96 fl.).

1128 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Da das Recht, die Scheidung zu fordern, durch Verzeihung von Seiten des Berechtigten hinwegfällt, so kann nach allgemeinen Grundsätzen der Beklagte einen von ihm verziehenen Scheidungsgrund auch nicht mehr zu dem Zwecke geltend machen, damit eventuell auch der Kläger für den schuldigen Theil erklärt werde. Für das preuß. A. L. R. hat jedoch das Obertribunal zu Berlin durch Präjudiz v. 17. Aug. 1846 und Erkenntniß v. 8. Okt. 1852 den Satz ausgesprochen, daß Beleidigungen, welche nach A. L. R. II. 1 §. 720 verziehen oder nach §. 721 für verziehen zu erachten ind, zwar nicht ferner als Ehescheidungsursachen gerügt, wohl aber bei Entscheidung der Frage berücksichtigt werden können, ob und welcher Theil für den allein schuldigen zu erachten oder ob keinem von beiden ein Uebergewicht der Schuld beizumessen sei (vergl. Koch, Anm. 80 zu II. 1 §. 720). Der Gesetzrev., Pens. XV, Entw. §§. 70, 71, hat vorgeschlagen, ausdrücklich zu bestimmen, daß, wenn beide Theile sich eines Vergehens schuldig gemacht haben, welches an sich zur Begründung der Scheidung ge nügt, bei dem Ausspruche über die Schuldfrage auch auf solche Vergehungen Rückicht zu nehmen sei, welche blos deshalb, weil sie ausdrücklich oder stillschweigend verziehen sind, die Ehescheidung nicht begründen würden. Die Aufnahme dieser Bestimmung wird durch den Hinweis darauf zu rechtfertigen versucht, daß man sonst den Verzeihenden dafür, daß er verziehen habe, bestrafen würde, und es für den andern Ehegatten ein Motiv sei, von der Scheidungsklage abzusehen, wenn er wisse, daß er wegen des ihm zur Last fallenden verziehenen Vergehens auf keine Vermögensabfindung zu rechnen habe (vergl. Gesetzrev., Pens. XV. S. 427 und 388). Auf ähnlichen Erwägungen wird die Bestimmung der altenb. Eheordnung §§. 275, 276 beruhen, daß der Anspruch des unschuldig Geschiedenen auf den 4. Theil des Vermögens des Schuldigen wegfalle, wenn der letztere früher dem als unschuldig geschiedenen Ehegatten einen zur Scheidungsklage geeigneten Fehler verziehen habe. Der Entwurf glaubt, daß kein ausreichender Grund vorliegt, um eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen für den Fall zu rechtfertigen, daß der Beklagte, nachdem er einen ihm zustehenden Ehescheidungsgrund verziehen oder auf die Geltendmachung desselben verzichtet hatte, seinerseits durch sein Verhalten dem Kläger Veranlassung zur Scheidung gegeben hatte. Im Gegentheil würde es unter Umständen für den Kläger hart und unbillig sein, wenn auch er für den schuldigen Theil erklärt werden könnte, obwohl der Scheidungsgrund, zu welchem er Veranlassung gegeben, vielleicht weit in der Vergangenheit zurückliegt und die schädlichen Folgen desselben längst verschwunden sind. Andererseits kann in der Nichtberücksichtigung des durch Verzicht oder Verzeihung erloschenen Scheidungsgrundes in jenem Falle auch keinerlei Unbilligkeit gegen den Beklagten gefunden werden. Dagegen schien es allerdings billig zu sein, wenn dem Beklagten für den Fall, daß die Verzeihung oder der Verzicht nach der Entstehung des durch ihn veranlaßten Scheidungsgrundes erfolgt war, das Recht gegeben werde, sich auf den durch die Verzeihung oder durch den Verzicht erloschenen Scheidungsgrund noch zu dem Zwecke zu berufen, um zu bewirken, daß auch der Kläger für den schuldigen Theil erklärt werde; denn in diesem Falle rührt der Scheidungsgrund, um dessenwillen die Ehe geschieden wird, aus einer Zeit her, wo die Ehe auch eine durch die Schuld des Klägers zerrüttete war und auch dem Beklagten das Recht zustand, die Scheidung zu fordern; außerdem liegt hier die Annahme nahe

1129 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. daß der Beklagte seinerseits in der Erwartung verziehen oder verzichtet hat, daß auch der Kläger den ihm zustehenden Scheidungsgrund nicht geltend machen werde. Zu §. 245. Die Bestimmung im §. 245 Abs. 1 ist eine Konsequenz der im §. 12 geregelten Voraussetzungen des Eheverbots wegen Ehebruchs (vergl. die Motive zum §. 12). Da jene Bestimmung die Sicherung dieses Eheverbots bezweckt, mithin auf dem öffentlichen Interesse beruht, so hat das Gericht dieselbe von Amtswegen zu beachten, jedoch, entsprechend dem die deutsche C. P. O. beherrschenden Grundsatze der Mündlichkeit des Verfahrens, nur insoweit, als die mündliche Verhandlung das Material zu jener Feststellung liefert. Dies gilt sowohl von der ersten Instanz, als von der Berufungsinstanz. In der Revisionsinstanz kann dagegen das Versäumte nicht nachgeholt werden, da hier die mündliche Verhandlung sich auf jene Thatfrage gar nicht erstrecken kann, die Feststellung derselben überhaupt nicht zur Zuständigkeit des Revisionsrichters gehört (vergl. dagegen die bei Koch, Anm. 98 Abs. 4 zum A. L. R. II. 1 §. 736 zitirten Erkenntnisse des preuß. Obertribunals, ferner Erkenntniß des Reichsgerichts vom 20. Nov. 1879 in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jahrg. XXIV S. 496). Aus dem lediglich polizeilichen Charakter der hier in Rede stehenden Vorschrift folgt auch weiter, daß, wenn der Richter erster Instanz dieselbe nicht beachtet haben ollte, der Kläger aus dieser Unterlassung keine Beschwerde herleiten und deshalb darauf ein Rechtsmittel nicht gründen kann (vergl. auch Koch, Anm. 98 Abs. 1 a. a. O.). Es kam allerdings in Frage, ob im Falle der Nichtbeachtung jener Vorschrift behufs größerer Sicherung des Eheverbots wegen Ehebruchs der Staatsanwaltschaft das Recht gegeben werden solle, unter entsprechender Anwendung der im §. 292 Abs. 2 und 3 der deutschen C. P. O. gegebenen Vorschriften gegen denjenigen Ehegatten, gegen welchen auf Scheidung wegen Ehebruchs erkannt ist, die Ergänzung des Urtheils zu beantragen. Der Entwurf hat jedoch davon Abstand genommen, weil ein Bedürfniß in dieser Richtung nicht vorliegen dürfte. Dagegen kann der wegen Ehebruchs geschiedene Ehegatte, wenn in dem Urtheile eine bestimmte Person als Mitschuldiger des Ehebruchs bezeichnet ist, das Urtheil auch aus diesem Grunde mit den sonst nach Lage der Sache zulässigen Rechtsmitteln anfechten, da jene Bezeichnung für ihn insofern eine Beschwerde enthält, als er auf Grund derselben die betreffende Person zu heirathen verhindert ist. Der Entwurf bestimmt aber, daß, wenn der wegen Ehebruchs geschiedene Ehegatte lediglich deshalb das Urtheil anfechten will, weil die in dem letzteren bezeichnete Person als Mitschuldiger des Ehebruchs festgestellt worden ist, das Rechtsmittel nicht gegen den anderen Ehegatten, sondern gegen die Staatsanwaltschaft als Gegenpartei zu richten ist, weil dieser Theil der Entscheidung das Recht der anderen Partei gar nicht berührt und ihr deshalb auch nicht zugemuthet werden kann, insoweit die Rolle des Gegners zu übernehmen und eventuell die Kosten der Rechtsmittelinstanz zu bezahlen. In dem vorausgesetzten Falle liegt es vielmehr am nächsten, daß die Staatsanwaltschaft die Rolle des Gegners zu übernehmen hat, da es sich lediglich um die Anfechtung einer im öffentlichen Interesse abgegebenen Entscheidung handelt (vergl. auch Koch, Anm. 98 Abs. 2 a. a. O.). Familienrecht. 283

1130 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 911 Endlich mag noch darauf hingewiesen werden, daß der Dritte, welcher in dem Urtheile als Mitschuldiger des Ehebruchs bezeichnet werden soll, nicht vorher gehört zu werden braucht; denn wenngleich derselbe durch die Feststellung indirekt mitbetroffen wird, so ist doch die Entscheidung nicht gegen ihn, sondern den Beklagten gerichtet vergl. über diese Frage auch den Gesetzrevisor, Pens. XV, Mot. S. 415 ff.). Zu §. 246. Wenn der §. 246 die im §. 53 für die Anfechtungsklage gegebenen Vorschriften 651 über die Julässigkeit der Geltendmachung des Anfechtungsrechts durch Vertreter der Ehegatten und über die Prozeßfähigkeit der Ehegatten, auch wenn dieselben sonst in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sein sollten, auf die Scheidungsklage überträgt, so rechtfertigt sich dies durch die Analogie der Verhältnisse (vergl. die Motive zum §. 53). Die bestehenden Rechte enthalten in dieser Beziehung keine ausdrücklichen Bestimmungen (vergl. jedoch Bartels §. 96 S. 388—390; Roth und v. Meibom §. 154 Anm. 20 und §. 156 Anm. 13, Seuffert IX. 78, Magazin für hann. Recht, Extraheft S. 120; Vertram §. 232) Dernburg, Vormundschaft, 2. Aufl. S. 258 Koch, Anm. 2 zum A. L. R. II. 1 §. 668; österr. G. B. §. 106; sächs. G. B. §§. 101, 1910 und Siebenhaar, Kommentar, III. Anm. zum §. 1910 und §. 1751; Jachariä III §. 475 Anm. S. 120, I §. 126 Anm. 14, Bluntschli, Anm. 2 zum § 207 des zür. G. B.). Zu §. 247. Der §. 247 Abs. 1 entspricht dem §. 55 Abs. 1 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes u. s. w. vom 6. Febr. 1875. Der Vorbehalt im §. 55 Abs. 2 cit. kommt künftig in Wegfall, da nach dem Entwurfe die Scheidung tets durch das richterliche Urtheil selbst ausgesprochen wird. Wenn der Entwurf weiter bestimmt, daß, falls die Frau (wenn auch nicht allein) für den schuldigen Theil erklärt worden ist, auch dies vom Standesbeamten bei der Eintragung des Scheidungsurtheils vermerkt werden soll, so hängt dies mit der im §. 256 Abs. 1 getroffenen Vorschrift zusammen, daß die Frau, welche für den schuldigen Theil erklärt worden ist, den Namen des Mannes verliert. Es dürfte im Interesse der Publizität zweckmäßig sein, wenn diese Veränderung in den persönlichen Verhältnissen der Frau im Standesregister ersichtlich gemacht wird. Zu §. 248. Während nach dem §. 58 die begründete Anfechtung bewirkt, daß das Verhältniß so angesehen wird, als ob die Ehe nie bestanden, bezweckt die Scheidung die Aufhebung des Rechtsverhältnisses der Ehe nur für die Zukunft. Es hören deshalb mit dem Zeitpunkte der Scheidung die rechtlichen Wirkungen der Ehe als solcher auf die bis dahin begründeten Wirkungen der Ehe bleiben dagegen, soweit nicht etwas Anderes bestimmt ist, bestehen. Da nach dem Entwurfe die Scheidung durch das richterliche Urtheil nicht blos für zulässig erklärt wird, sondern unmittelbar durch das Urtheil selbst erfolgt (vergl. die Motive zum §. 237), so bezeichnet der Entwurf als Jeitpunkt der Scheidung, mit welchem die rechtlichen Wirkungen der Ehe aufhören, die Rechtskraft des Scheidungsurtheils (vergl. auch preuß. A. L. R. II. 1 §§. 73 732; die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 81; gothasches Ehegesetz §. 151|1

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1131 schwarzburg= sondershausensches Ehescheidungsgesetz §§. 24, 27—29; sächs. G. B. §. 1746). Der Zeitpunkt, mit welchem die Rechtskraft des Scheidungsurtheils eintritt, ergiebt sich aus den Bestimmungen der deutschen C. P. O., insbesondere dem §. 645 in Verbindung mit den §§. 304, 477, 514, 198 Abs. 2. Durch die Bestimmung im §. 198 Abs. 2 ist dafür gesorgt, daß der Zeitpunkt, wo für jeden der Ehegatten die Rechtskraft des Urtheils eintritt, ein einheitlicher ist (vergl. über die nach dem preuß. A. L. R. bisher streitige Frage, von welchem Zeitpunkte die Rechtskraft des Scheidungsurtheils datirt, Koch, Anm. 91 zum A. L. R. II. 1 §. 731). Da mit der Rechtskraft des Scheidungsurtheils das Band der Ehe aufgelöst wird, so folgt daraus, daß, wenn die geschiedenen Ehegatten die Ehe wieder herstellen wollen, es der Wiederholung der zur Eingehung einer Ehe erforderlichen Form bedarf (vergl. österr. G. B. §. 118; sächs. G. B. §. 1747). Das sächs. G. B. fügt a. a. O. noch hinzu, daß es einer nochmaligen Nachsichtsertheilung wegen der Eheverbote, welche der ersten Ehe entgegenstanden, nicht bedarf. Der Entwurf geht von der gleichen Auffassung aus, glaubt aber eine ausdrückliche Vorschrift in dieser Hinsicht entbehren zu können, da dieselbe aus allgemeinen Grundsätzen zu entnehmen sein dürfte. Durch die Dispensation ist das in Frage stehende Ehehinderniß für eine unter diesen Personen zu schließende Ehe überhaupt außer Anwendung gesetzt. Aus dem Satze, daß mit der Rechtskraft des Scheidungsurtheils die rechtlichen Wirkungen der Ehe aufhören, ergiebt sich weiter, daß mit diesem, aber auch erst mit diesem Zeitpunkte die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe aufhören und dieser Zeitpunkt für die Vermögensauseinandersetzung unter den geschiedenen Ehegatten maßgebend ist. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 769 enthält die anomale Bestimmung, daß der Nießbrauch des Mannes an dem Eingebrachten der Frau stets mit dem Tage endigt, an welchem das Scheidungsurtheil publizirt worden ist. Dasselbe wird andererseits aber auch von der Verbindlichkeit des Mannes zum Unterhalte der Frau gelten müssen vergl. Koch, Anm. 25 zum §. 769 eit.). Im Anschlusse an jene den Nießbrauch betreffende Vorschrift bestimmen sodann die §§. 770, 771 weiter, daß, wenn der schuldige Theil die Rechtskraft des Urtheils durch ungegründete Rechtsmittel aufgehalten hat, er daraus niemals einen Vortheil ziehen kann und deshalb der Zeitpunkt der Scheidung, soweit es ihm nachtheilig ist, auf den Tag des in den folgenden Instanzen bestätigten ersten Scheidungsurtheils zurückgerechnet wird (vergl. auch nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 81). Nach Koch, Anm. 27 zum §. 771, beziehen auch diese letzteren Vorschriften sich lediglich auf die Feststellung des Tages, an welchem der Nießbrauch endigt, nicht aber im Uebrigen auf die Auseinandersetzung des Vermögens vergl. auch Gesetzrevisor, Pens. XV, Motive S. 432 ff.). Der Entwurf kann den Grund jener anomalen Bestimmung, nämlich zu verhindern, daß es von der Willkür des schuldigen Theils abhängt, durch ungegründete Rechtsmittel sich die vermögensrechtlichen Vortheile noch ferner zu sichern, nicht für durchschlagend erachten. Auch im Interesse der Sicherheit Dritter dürfte es richtiger sein, an der Regel festzuhalten, daß die vermögensrechtlichen Beziehungen erst mit der Rechtskraft des Scheidungsurtheils aufhören. 11 in ans 10 Die Auseinandersetzung des Vermögens erfolgt nach Maßgabe der Bestimmungen des ehelichen Güterrechts. Ueber den Einfluß der Scheidung auf das wechselseitige Erbrecht der Ehegatten vergl. oben die allgemeine Begründung §. 11, ferner den 283

1132 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. §. 239 des Erbrechtsentwurfs nebst Motiven. Da der §. 248 in dieser Beziehung keinen Vorbehalt macht, so ergiebt sich daraus, daß mit der Rechtskraft des Scheidungsurtheils, aber auch erst mit diesem Zeitpunkte das gedachte Erbrecht hinwegfällt. Zu §§. 249—255. Zur Rechtfertigung des §. 249 wird auf die allgemeine Begründung §. 12, zur Rechtfertigung der §§. 250—255 auf den §. 14 das. Bezug genommen. Zu §. 256. Die Frage, welchen Einfluß die Scheidung auf das Recht der Frau hat, den Namen des geschiedenen Mannes weiter zu führen, wird von den Rechten sehr verschieden beantwortet. Gemeinrechtlich sind die Ansichten in dieser Frage getheilt. Nach der einen Ansicht behält die Ehefrau auch nach der Scheidung den Namen des Ehemannes oder kann ihr die Fortführung dieses Namens wenigstens nicht verwehrt werden (vergl. Roth und v. Meibom §. 97 bei Anm. 4 S. 342, Lang §. 72 Anm. 4 Abs. 2 S. 366), nach einer anderen Ansicht steht ihr dagegen ein Recht auf Fortführung des Namens des Ehemannes nur dann zu, wenn sie der unschuldige Theil (Seuffert III. 70) oder doch nicht für den allein schuldigen Theil erklärt worden ist (Seuffert XVII. 58). Der ersten Ansicht ist das sächs. G. B. gefolgt, indem dasselbe im §. 1748 unbedingt vorschreibt, daß die Ehefrau nach der Scheidung den Familiennamen des Ehemannes behalte. Auf demselben Boden steht die altenburgsche Eheordnung §. 282, doch fügt dieselbe hinzu, daß es der Ehefrau frei stehe, den Namen des Mannes aufzugeben. Den Gegensatz zu diesen Gesetzgebungen bildet die Bestimmung des züricher G. B. §. 210, daß die gänzlich geschiedene Ehefrau den Geschlechtsnamen des Mannes verliert. Dieselbe Auffassung wird in Ermangelung einer ausdrücklichen Vorschrift des code auch von der französischen Jurisprudenz vertreten (vergl. Jachariä III §. 485 S. 140). Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 741, 742 und in Uebereinstimmung damit die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 82 haben sich im Wesentlichen der zweiten in der gemeinrechtlichen Praxis vertretenen Ansicht angeschlossen. In der Regel hat die Frau die Wahl, ob sie den Namen des geschiedenen Mannes beibehalten oder ob sie ihren vorigen Geschlechts= oder Wittwennamen wieder annehmen will. Ist sie aber aus drücklich für den schuldigen Theil erklärt, so darf sie den Namen des Mannes wider dessen Willen nicht führen. Ob diese Ausnahme nur auf den Fall zu beziehen sei, wo die Frau für den allein schuldigen Theil erklärt worden ist oder auch auf den Fall, in welchem beide Theile gleich schuldig sind, ist bestritten (vergl. Koch, Anm. 1 zum §. 742 a. a. O. in Verbindung mit Anm. 100 zu §. 739 das.; Gesetzrev., Pens. XV S. 420 ff.). Mit dem preuß. A. L. R. stimmt auch das gothasche Ehegesetz §. 153 überein. Wie es scheint, soll der Frau das Wahlrecht nur dann nicht zustehen, wenn sie allein oder überwiegend an der Scheidung Schuld ist (vergl. §§. 154, 155). Das schwarzburg=sondershausensche Ehescheidungsgesetz §. 26 stellt als Regel den Satz hin daß die geschiedene Frau den Namen des Mannes behält; wenn sie jedoch nicht für den schuldigen Theil erklärt worden ist, soll sie berechtigt, sofern sie aber für den

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1133 allein schuldigen Theil erklärt worden ist, soll sie auf Verlangen des Mannes verpflichtet sein, ihren Geburtsnamen wieder anzunehmen. Hiernach verbleibt es für den Fall, daß beide Gatten an der Scheidung Schuld sind (§. 15), bei der Regel, daß die Frau den Namen des Mannes behält. Das badische L. R. S. 299a endlich bestimmt, daß die Frau, gegen welche auf Scheidung erkannt ist, den Namen des Mannes verliert. Da der Grund, weshalb die Frau den Familiennamen des Mannes erhält, darin liegt, daß die Frau durch die Ehe in die Familie des Mannes und in ein so enges persönliches Verhältniß zu letzterem tritt, daß beide als eine Einheit erscheinen, diese Beziehungen aber durch die Scheidung vollständig gelöst werden, so dürfte es an sich der Sachlage am meisten entsprechen, wenn die Frau mit der Scheidung auch den Namen des Mannes, das Zeichen der Fortdauer jenes Verhältnisses und ihrer Angehörigkeit zur Familie des Mannes, verliert. Im Anschlusse an die Mehrzahl der in Deutschland bestehender Rechte glaubte jedoch der Entwurf das durch die Eingehung der Ehe einmal erworbene Recht der Frau, den Namen des Mannes zu führen, für den Fall auch nach der Scheidung anerkennen zu sollen, in welchem die Frau an der Scheidung unschuldig ist. Es würde unbillig sein, der unschuldig geschiedenen Frau die Befugniß zu versagen, durch die Fortführung des Namens ihres früheren Mannes öffentlich erkennbar zu machen, daß sie dessen rechtmäßige Ehefrau war und ohne eigenes Verschulden von demselben geschieden worden ist. Der Entwurf bestimmt deshalb, daß die geschiedene Frau den Namen des Mannes nur dann verliert, wenn sie für den schuldigen Theil erklärt worden ist. Letzteres ist aber auch dann der Fall, wenn das Scheidungsurtheil ausspricht, daß jeder der Ehegatten an der Scheidung Schuld sei. Im letzteren Falle auch in der hier fraglichen Beziehung Kompensation eintreten zu lassen, liegt kein Grund vor, wenn man mit dem Entwurfe davon ausgeht, daß mit der Scheidung an sich der Grund wegfällt, auf welchem das Recht der Frau, den Namen des Mannes zu führen, beruht. Zu einer Kompensation kann man in jenem Falle nur dann gelangen, wenn man die Fortdauer des Rechts der Namenführung auch nach der Scheidung als das Normale, den Wegfall jenes Rechts aber als das Anomale ansieht welches nur darin seine Rechtfertigung findet, daß die Frau durch ihre alleinige Schuld die Scheidung veranlaßt hat. Der Entwurf will aber mit dem preuß. A. L. R., dem gothaschen Ehegesetze der altenburgschen Eheordnung und dem schwarzburg sondershausenschen Ehescheidungsgesetze die Fortführung des Namens des Mannes nur als ein Recht, nicht auch als eine Pflicht der geschiedenen Frau behandeln. Es ist dies eine Konsequenz der Art und Weise, wie der Entwurf jenes Recht begründet. Zieht die geschiedene Frau es vor, ihren früheren Namen wieder anzunehmen, wünscht sie jedes Zeichen, daß sie einst die Frau jenes Mannes war, zu entfernen, so kann ihr dies um so weniger versagt werden, als der Entwurf den Wegfall des hier in Rede stehenden Rechts in Folge der Scheidung als das an sich Normale betrachtet. Im öffentlichen Interesse schreibt aber der Entwurf vor, daß, wenn die Frau den Namen, welchen sie vor der Eheschließung führte, wieder annehmen will, sie dies vor dem Standesbeamten erklären muß und letzterer diese Erklärung in derselben Weise, wie nach §. 247 die Scheidung selbst, im Heirathsregister zu vermerken hat. Der Name, welchen die Frau vor der Eheschließung führte, ist je nach den Umständen ihr Geschlechts= oder Wittwen¬ Familienrecht. 284

1134 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. name bezw. der Name eines früher schon von ihr geschiedenen anderen Mannes. Die Frage, ob dem Manne gegenüber der Frau, welche unbefugt seinen Namen weiter ührt, ein privatrechtlicher Anspruch auf Unterlassung zusteht, ist eine Frage allgemeiner Natur und deshalb in diesem Zusammenhange nicht zu lösen (vergl. übrigens die Motive zum §. 286, außerdem Seuffert III. 70, XVII. 3 und 58; Stobbe III §. 163 Anm. 9, preuß. A. L. R. II. 1 §. 742 und dazu Koch, Anm. 2; Förster III § 214 bei Anm. 10). lleber den Einfluß der Scheidung auf den Stand der geschiedenen Frau hat der Entwurf keine Bestimmungen gegeben, da er auch über den Erwerb des Standes des Mannes von Seiten der Frau durch die Eheschließung von jeder Bestimmung abgesehen hat. Der Entwurf geht davon aus, daß die Regeln über den Erwerb und den Verlust von Standesrechten, soweit solche noch jetzt bestehen, dem öffentlichen Rechte angehören. Wegen der näheren Begründung wird auf die Motive zum §. 286 Bezug genommen. Die bestehenden Gesetzgebungen enthalten allerdings mehrfach Betimmungen darüber, welchen Einfluß die Scheidung auf den Stand und Rang der Frau äußert (vergl. preuß. A. L. R. II. 1 §§. 738—740; gothasches Ehegesetz §. 153 altenburgsche Eheordnung §. 282; schwarzburg=sondershausensches Ehescheidungsgesetz §. 26; sächs. G. B. §. 1748). Zu §. 257, 258. Die §§. 257 und 258 regeln das Rechtsverhältniß zwischen den Eltern und Kindern in Ansehung der elterlichen Gewalt und der Unterhalts= und Ausstattungspflicht der Eltern für den Fall der Auflösung der Ehe durch Scheidung. Da durch die Scheidung nur die rechtlichen Wirkungen der Ehe als solcher aufhören, so ergiebt sich von selbst, daß, soweit das Gesetz keine abweichenden Bestimmungen enthält, die rechtlichen Beziehungen zwischen den Eltern und Kindern durch die Scheidung nicht berührt werden; denn jene rechtlichen Beziehungen sind nicht Wirkungen der bestehenden Ehe, sondern der in der Ehe erfolgten Zeugung oder der vorher erfolgten Zeugung in Verbindung mit der nachfolgenden Ehe. Einer besonderen Bestimmung, daß trotz der Scheidung die Kinder den Eltern gegenüber ihre Rechte als eheliche Kinder behalten, wie sie sich im code art. 304, dem niederländ. G. B. Art. 286 und dem hess. Entw. II Art. 104 findet, bedarf es daher nicht, ebensowenig der im sächs. G. B. §. 1749 enthaltenen Vorschrift, daß die Scheidung auf die in der Ehe erzeugten oder geborenen Kinder sowohl rücksichtlich ihrer Geburt als rücksichtlich ihres Rechtsverhältnisses zu ihren Eltern keinen Einfluß habe. Inwiefern den Kindern die ihnen von den Eltern in den Verfügungen von Todeswegen ausgesetzten Vortheile verbleiben, trotzdem diese Verfügungen im Verhältnisse der Ehegatten unter einander durch die Scheidung hinfällig werden (vergl. code art. 304, niederland. G. B. Art. 286, hess. Entw. II Art. 104), richtet sich nach den Bestimmungen des Erbrechts (vergl. §. 127 des Erbrechtsentwurfs). Die Regel, daß die rechtlichen Beziehungen zwischen den Eltern und den Kindern 1 durch die Scheidung nicht berührt werden, erleidet nach dem Entwurfe Ausnahmen sowohl in Ansehung der elterlichen Gewalt, als der Unterhalts= und Ausstattungspflicht der Eltern. Von der ersteren handelt der §. 257, von der letzteren der §. 258. Zu §. 257. 1. In Ansehung der den Eltern nach der Scheidung zustehenden Erziehungsgewalt über die gemeinschaftlichen Kinder stellen das römische und gemeine Recht den

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1135 Grundsatz auf, daß der Prozeßrichter nach seinem Ermessen, insbesondere mit Rücksicht auf das Bedürfniß und das Interesse der Kinder, darüber zu befinden hat, ob die Kinder dem Vater oder der Mutter zur Erziehung zuzutheilen sind, dabei jedoch vorzugsweise zu Gunsten des unschuldigen Theils entschieden werden soll. Von dieser letzten Regel macht die Praxis vielfach namentlich die Ausnahme, daß Kinder, welche ihres zarten Alters wegen vorzugsweise noch der mütterlichen Pflege und Leitung bedürfen, für die ersten Lebensjahre der, wenngleich für den schuldigen Theil erklärten Mutter überlassen werden (vergl. I. un. C. div. fact. 5, 24, nov. 117 c. 7; ferner Y Windscheid II §. 514 Anm. 9; Seuffert VIII. 269, XX. 42, XXX. 39, XXXIII. 313, Fenner u. Mecke VII. 29; Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 5 und 6; Roth I §. 76 Anm. 8 und 9; Vertram §. 233; Lang §. 80 S. 401). Aendern sich demnächst die thatsächlichen Voraussetzungen der über die Erziehung der Kinder getroffenen Entscheidung, o ist eine Abänderung derselben auf Antrag zulässig (Fenner und Mecke III. 29 S. 72). Ueber die Frage, ob und inwieweit dem geschiedenen Theile ein rechtlicher Anspruch auf Gestattung eines regelmäßigen Verkehrs mit den dem andern Theile zur Erziehung überwiesenen Kinder zusteht, vergl. Seuffert XXXIII. 312. Auf dem Boden des gemeinen Rechts steht, soviel die Erziehungsgewalt der Eltern im Falle der Scheidung betrifft, auch der code art. 302, 303. Danach werden die Kinder demjenigen Ehegatten, welcher die Ehescheidung ausgewirkt hat, anvertraut, wenn nicht das Gericht auf Antrag der Familie oder des Staatsanwalts im Interesse der Kinder verordnet, daß die letzteren sämmtlich oder doch einige derselben der Fürsorge des andern Ehegatten oder einer dritten Person anvertraut werden sollen; doch behalten die Eltern ohne Rücksicht darauf, wem die Kinder anvertraut werden, gegenseitig das Recht, den Unterhalt und die Erziehung derselben zu beaufsichtigen. Die Jurisprudenz nimmt an, daß der Richter eine früher wegen der Erziehung der Kinder getroffene Verfügung in der Folge wieder abändern kann (Jachariä III §. 486 Anm. 18). Ob jene Bestimmungen dahin zu verstehen sind, daß dem unschuldigen Ehegatten überhaupt die Rechte der elterlichen Gewalt, d. h. der Erziehungsgewalt allein zustehen, als wenn der andere Ehegatte mit Tode abgegangen wäre, oder ob umgekehrt, vorbehaltlich der in den Art. 302, 303 gedachten Bestimmungen, die elterliche Gewalt in jenem Sinne, so z. B. das damit verbundene Züchtigungsrecht im Falle der Scheidung auf beide Gatten übergeht, ist bestritten (Jachariä III §. 486 Anm, 135, S. 145). Im Falle der Ehescheidung auf Grund wechselseitiger Uebereinstimmung entscheidet über die Ausübung der elterlichen Gewalt die dieserhalb vor der Scheidung getroffene Bestimmung der Ehegatten (code art. 280; Jachariä III §. 487 Anm. 2, 3). Die Bestimmungen des niederländischen G. B. Art. 284, 285 Abs. 2 sind im Wesentlichen denen des code art. 302, 303 nachgebildet; doch spricht dasselbe im Art. 285 Abs. 1 ausdrücklich aus, daß, abgesehen von der Vorschrift, wonach die Kinder demjenigen Ehegatten anvertraut werden sollen, welcher die Scheidung ausgewirkt hat, der Vater und die Mutter ihre aus der elterlichen Gewalt entspringenden Rechte behalten (vergl. Art. 353—361), sowie daß beim Tode desjenigen, welchem die Kinder anvertraut sind, das Gericht eine andere Person zu diesem Zwecke bestimmen soll, unbeschadet der Befugniß, bei Veränderung der Umstände eine anderweite Bestimmung zu treffen (Art. 284 Abs. 3). Im Falle der Scheidung von Tisch und Bett auf wechselseitigen Antrag bezw. der Auflösung der Ehe auf gemeinschaftlichen

1136 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Antrag nach vorgängiger Scheidung von Tisch und Bett entscheidet über die Erziehung der Kinder die Uebereinkunft der Ehegatten (Art. 291, 292, 255 f.). 160 Auch der hess. Entw. II Art. 97—103 unterscheidet, je nachdem nur ein Theil für schuldig erklärt ist oder beide Theile die Scheidung verwirkt haben. Im ersteren Falle geht in der Regel die elterliche Gewalt auf den Unschuldigen über und behält der Schuldige nur das Recht, wegen der Art der Erziehung und der künftigen Lebensbestimmung Anträge zu stellen, die thunlichst berücksichtigt werden sollen. Unter Umständen kann indessen auch in diesem Falle das Gericht sowohl unmittelbar nach der Scheidung als auch noch späterhin Aenderungen entgegengesetzter Art treffen. Haben beide Theile die Scheidung verwirkt, so hat das Gericht in dem Scheidungsurtheile mit Rücksicht auf das Bedürfniß der Kinder, die Bildung, den Lebenswandel und die sonstigen Verhältnisse der Eltern zu erkennen, ob einem Elterntheile und welchem die Ausübung der elterlichen Gewalt zu belassen oder ob ein Vormund für die Kinder anzuordnen sei. Wird ein Vormund für die Kinder bestellt, so treten die allgemeinen Wirkungen der Vormundschaft ein; doch sollen der Vormund und das Vormundschaftsjericht die Anträge der Eltern wegen der Art der Erziehung und der künftigen Lebensbestimmung der Kinder thunlichst berücksichtigen. Im Falle der Scheidung von Tisch und Bett bezw. vom Bande auf Grund wechselseitiger Uebereinkunft der Ehegatten entscheidet über die Ausübung der elterlichen Gewalt der zwischen den Ehegatten geschlossene Vertrag (Art. 126). Wie die bisher angeführten Rechte geht auch das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 92 bis 102 von der Regel aus, daß die Kinder bei dem unschuldigen Theile erzogen werden sollen. Diese Regel erleidet aber in doppelter Hinsicht eine Modifikation, einmal insofern, als der Vater, auch wenn derselbe der schuldige Theil, die Ursache der Scheidung aber nicht so beschaffen ist, daß daraus die begründete Besorgniß einer chlechten Erziehung entsteht, verlangen kann, daß ihm die Erziehung der Söhne überlassen werde, sodann durch die weitere Bestimmung, daß die Pflege der Kinder, welche das 4. Lebensjahr noch nicht zurückgelegt haben, ohne Unterschied des Geschlechts bis ur Jurücklegung dieses Alters der auch für schuldig erklärten Mutter verbleibt, sofern die vorgekommenen Scheidungsursachen nicht von einer solchen Verderbniß des moralischen Charakters zeugen, daß dadurch erhebliche Besorgnisse einer Vernachlässigung der Kinder begründet werden (§§. 92—94). Die letzte Modifikation ist aus Rücksichten auf das Wohl und das Interesse der Kinder hervorgegangen, bei der ersten wird auch die Erwägung mitbestimmend gewesen sein, daß der Vater während der Ehe in Anehung der Erziehungsgewalt eine überwiegende Stellung hatte und der unschuldigen Mutter ein genügender Ersatz für das durch die Scheidung ihr entzogene Recht der Mitwirkung an der Erziehung sämmtlicher Kinder dadurch zu Theil werde, daß ihr die Erziehung der Töchter überlassen sei. Auf dem Gesichtspunkte des Wohles der Kinder bezw. der überwiegenden Stellung des Vaters beruht sodann die weitere Bestimmung, daß, wenn keiner der Eltern für den schuldigen Theil erklärt worden ist, die Kinder bis zum vollendeten 4. Jahre bei der Mutter, sodann aber bei dem Vater erzogen werden; doch wird dem Umstande, daß während der Ehe auch der Mutter ein Antheil an der Erziehung der Kinder zustand, dadurch Rechnung getragen, daß, wenn unter den Kindern Töchter sind, der Richter den Umständen nach die Töchter auch der Mutter anvertrauen kann (§§. 95, 96). Treten später Umstände ein eder hervorz

1137 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. welche die Erziehung der Kinder bei demjenigen Elterntheile, welchem sie anvertraut sind, gefährdet erscheinen lassen, so kann der Richter auf Anrufen des andern Theils oder auch von Amtswegen die nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze getroffenen Anordnungen aufheben und geeignetenfalls die Erziehung der Kinder auch einem Dritten übertragen (§§. 97—100). Sind beide Eltern oder ein Elterntheil von der Erziehung ausgeschlossen, so soll ihnen doch der Zutritt zu den Kindern nicht gänzlich versagt werden, dem richterlichen Ermessen aber vorbehalten bleiben, wie oft und unter welcher Aufsicht dergleichen Besuche zu gestatten seien (§§. 101, 102). G Durch Präjudiz vom 15. Januar 1838 hat das Obertribunal zu Berlin entschieden, daß die Bestimmung, welchem von beiden Ehegatten die Erziehung der Kinder zu überlassen, nicht vor den erkennenden, sondern vor den vormundschaftlichen Richter gehöre. Nach der A. G. O. I. 40 §. 51 kann jedoch auch der Ehescheidungsrichter in einem anhängigen Ehescheidungsprozesse auf Antrag darüber erkennen, wem die Erziehung der Kinder zuzutheilen ist (vergl. Koch, Anm. 18 zum A. L. R. II. 2 §. 92, Anm. 19 zum §. 99, Anm. 20 zum §. 102). Der Grundsatz, daß bei der Frage, welchem der geschiedenen Gatten die Erziehung der Kinder zu überlassen, vorzugsweise zu Gunsten des unschuldigen Theils zu entscheiden sei, ist auch in dem schwarzburg=sondershausenschen Ehescheidungsgesetze vom 30. August 1845 §§. 36—40 anerkannt, indem es bestimmt, daß die Erziehung sämmtlicher Kinder ohne Unterschied des Geschlechts dem ohne seine Schuld geschiedenen Ehegatten vorzugsweise vor dem schuldigen zukomme, sofern nicht besondere Bedenken entgegenstehen; doch sollen bis zum zurückgelegten sechsten Lebensjahre die Kinder in der Regel der Mutter anvertraut werden. Haben dagegen beide Theile die Trennung der Ehe verschuldet, so sollen in ähnlicher Weise, wie nach den Bestimmungen des preuß. A. L. R., in der Regel die Töchter der Mutter, die Söhne dagegen, nachdem sie das sechste Lebensjahr zurückgelegt haben, dem Vater überlassen werden. Die Entscheidung über die zu treffenden Anordnungen stehen nicht dem Ehescheidungs=, sondern dem Vormundschaftsrichter zu. Der letztere kann, wenn Gründe vorhanden sind, welche von einem der Ehegatten oder von beiden eine physische oder moralische Vernachlässigung der Kinder befürchten lassen, andere geeignete Maßregeln treffen und nöthigenfalls die Erziehung dritten Personen übertragen. Ueber das Recht des von der Erziehung ausgeschlossenen Elterntheils, den Zutritt zu den Kindern zu verlangen, enthält das schwarzburg=sondershausensche Gesetz ähnliche Bestimmungen, wie das preuß. A. L. R. Abweichend vom preuß. A. L. R. und den übrigen angeführten Rechten, will der Ges. Rev. Pens. XV. Entwurf §§. 55—64 und Motive S. 48 ff. der Schuld oder Unschuld der Ehegatten auf die Frage, welchem Elterntheile die Erziehung der Kinder anzuvertrauen, überhaupt keinen Einfluß gestatten, sondern zunächst die Uebereinkunft der Eltern darüber entscheiden lassen. Für den Fall aber, daß die Ehegatten darüber uneinig sind und beide Theile Ansprüche auf die Kinder machen, soll die Vertheilung des bisher gemeinschaftlichen Erziehungsrechts in der Weise erfolgen, daß die Kinder bis zur Vollendung des vierten Jahres ohne Unterschied des Geschlechts der Mutter, nach vollendetem vierten Jahre aber die Söhne dem Vater und die Töchter der Mutter überlassen werden sollen, weil Kinder bis zum vierten Jahre nur der körperlichen Wartung bedürften und die mütterliche Wartung präsumtiv die beste, bei Familienrecht. 285

1138 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Kindern über vier Jahre aber die Mutter die zweckmäßigste Erzieherin der Töchter und der Vater der zweckmäßigste Erzieher der Söhne sei. Ausnahmen von dieser Regel soll ein Ehegatte nur dann verlangen können, wenn aus den Ehescheidungsgründen oder sonst Eigenschaften des anderen Gatten hervortreten, aus welchen die gegründete Besorgniß einer Verwahrlosung oder schlechten Erziehung entsteht. Wenn derartige Eigenschaften in Ansehung beider Ehegatten nachgewiesen sind, so soll der Streit dahin entschieden werden, daß die Erziehung keinem von beiden anzuvertrauen sei, die anderweite Unterbringung der Kinder aber dem Vormundschaftsgerichte überlassen werden. Letzteres soll auch dann gelten, wenn keiner der Eltern die Erziehung der Kinder übernehmen will. Treten nach beendigtem Scheidungsprozesse Umstände ein oder hervor, welche die Erziehung der Kinder nach Maßgabe der durch den Ehescheidungsrichter getroffenen Anordnungen gefährdet erscheinen lassen, so ist allein das Vormundschaftsgericht zur Entscheidung kompetent, und hat letzteres sodann, ohne an die Vereinigung der Eltern gebunden zu sein, sei es auf Anrufen eines Theils, sei es von Amtswegen, nach Maßgabe der obigen Grundsätze zu verfahren. Aehnlich wie der Gesetzrevisor, geht auch das gothasche Ehegesetz §§. 170—173 bei Regelung des Erziehungsrechts im Falle der Scheidung nicht von der Schuld oder Unschuld der Ehegatten, sondern von der Regel aus, daß dem geschiedenen Manne die Söhne, der Ehefrau die Töchter in dem Scheidungsurtheile zur Erhaltung und Erziehung zugesprochen werden sollen; doch kann nach richterlichem Ermessen auch eine anderweite Bestimmung in dem Urtheile getroffen werden, wenn die Erziehung und der ausreichende Unterhalt der Kinder bei Beobachtung jener Regel gefährdet erscheint. Insbesondere sollen Kinder unter fünf Jahre ohne Rücksicht auf ihr Geschlecht bis zur Erreichung jenes Alters eher der Mutter überlassen werden. Die Schuld oder Unschuld der Ehegatten als solche kommt nach dem gothaschen Ehegesetze nur dann in Betracht, wenn in der getrennten Ehe nur Ein Kind erzeugt worden ist oder zwar mehrere, jedoch nur von Einem Geschlechte, vorhanden sind. In einem solchen Falle soll nämlich dem unschuldigen Ehegatten ohne Rücksicht auf die gedachte Regel das Recht zustehen, die Verpflegung und Erziehung des Einen Kindes bezw. eines der Kinder zu verlangen Treten in den persönlichen oder Vermögensverhältnissen der Ehegatten demnächst Veränderungen ein, so kann das Gericht anderweite Bestimmungen treffen. Die altenburgsche Eheordnung §. 284 stimmt mit den Vorschlägen des Ges. Rev. überein, daß es zunächst der freien Vereinigung der Ehegatten überlassen werden soll, wem die Verpflegung und Erziehung der Kinder zu überlassen; in Ermangelung einer solchen Vereinigung tritt aber keine feste Regel nach Maßgabe der Schuld oder Unschuld der Ehegatten oder der Verschiedenheit des Geschlechts der Kinder ein, sondern es hängt alsdann die Entscheidung jener Frage von der richterlichen Bestimmung ab. Waltet jedoch beim Vater kein Bedenken ob, so sind die Kinder ihm vorzugsweise zu überlassen oder eine Vertheilung nach der Jahl oder dem Geschlechte vorzunehmen. Auch das österr. G. B. §. 142 läßt zunächst die Uebereinkunft der Eltern darüber entscheiden, von welchem Elterntheile die Erziehung der Kinder besorgt werden soll. Sind sie nicht einig, so soll das Gericht ohne Gestattung eines Rechtsstreits dafür sorgen, daß die Kinder männlichen Geschlechts bis zum zurückgelegten siebenten Jahre von der Mutter gepflegt und erzogen werden, wenn nicht erhebliche, vorzüglich aus der Ursache der Scheidung zu entnehmende Gründe eine andere Anordnung for¬

1139 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. dern. Da für die Zeit nach Erreichung jenes Alters keine abweichende Vorschriften gegeben sind, so wird es insoweit bei der sonst für die Zeit der bestehenden Ehe geltenden Regel bleiben, daß die Pflicht der Erziehung vorzugsweise dem Vater obliegt (§. 139, 141, 143). Aehnlich gestaltet sich das Rechtsverhältniß zwischen Eltern und Kindern im Falle der Scheidung nach dem sächsischen G. B. §. 1749, nur daß der Uebereinkunft der Eltern hier kein Einfluß eingeräumt wird. Es sollen Kinder unter 6 Jahren der Mutter, Kinder über 6 Jahre dem Vater zur Erziehung überlassen werden, dafern nicht nach dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts bei dem anderen Ehegatten für das Wohl der Kinder besser gesorgt ist. Auch das züricher G. B. §§. 223 bis 227 geht bei der Regelung des Erziehungsrechts im Falle der Scheidung nicht von der Schuld oder der Unschuld der Ehegatten oder der Verschiedenheit des Geschlechts der Kinder, sondern von der auch während der Ehe anerkannten überwiegenden Stellung des Vaters aus und weicht davon nur insoweit ab, als dies durch das Bedürfniß und das Interesse der Kinder geboten erscheint. Es sollen daher die Kinder in der Regel bis zum zurückgelegten 5. Jahre der Mutter zur Pflege, nach Erreichung dieses Alters aber dem Vater zur Erziehung überlassen werden. Ausnahmsweise kann indessen das Gericht im Interesse einer guten Pflege und Erziehung der Kinder entweder von Amtswegen oder auf Antrag der Eltern die Kinder auch vor dem Alter von 5 Jahren dem Vater und nach diesem Alter der Mutter zuweisen. Ergiebt sich bei Gelegenheit des Scheidungsprozesses, daß die Erziehung der Kinder vernünftigerweise dem Vater nicht anvertraut werden darf, so hat das Gericht hiervon dem Waisenamte zum Behufe weiterer vormundschaftlicher Maßregeln Kenntniß zu geben (vergl. dazu Bluntschli, Anm. 2 zum §. 227). In allen Fällen kann das Gericht auf Begehren der Parteien in dem Scheidungsurtheile nähere Bestimmungen darüber treffen, ob, wie oft und wo dem Elterntheile, dessen Sorge die Kinder nicht überlassen sind, gestattet sein solle, dieselben zu sehen und zu sprechen. Im Uebrigen ist der Bezirkspräsident befugt, das Erforderliche in dieser Hinsicht im einzelnen Falle zu verfügen. Die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 80 schreibt vor, daß bei Trennung der Ehe es eine vorzügliche Pflicht des Richters sei, für die Erziehung und das Wohl der Kinder alle nur mögliche Sorge zu tragen. Er soll daher das Vormundschaftsamt zur pflichtmäßigen Bevormundung der Kinder ungesäumt veranlassen und — wenn er es nöthig findet, mit Rath dieser Pupillenbehörde — zu jenem Behufe ausgiebige Verfügungen treffen. Anlangend endlich noch das italienische G. B. Art. 154, 155, so überläßt dasselbe es ganz dem Ermessen des die Scheidung von Tisch und Bett aussprechenden Gerichts, darüber zu bestimmen, welcher Elterntheil die Kinder aufnehmen muß, um dieselben zu unterhalten, zu erziehen und zu unterrichten. Aus erheblichen Gründen kann aber das Gericht auch anordnen, daß die Kinder in einer Erziehungsanstalt untergebracht oder einer dritten Person anvertraut werden sollen. In allen Fällen haben die Eltern das Recht, die Erziehung der Kinder zu überwachen. Im Uebrigen werden, wie eine Vergleichung der Art. 154, 155 mit Art. 220 ergiebt, durch die Scheidung von Tisch und Bett die Rechte der elterlichen Gewalt nicht berührt. Abgesehen von der Erziehungsgewalt, ist nach gemeinem Rechte die Scheidung 285

1140 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. auf die sonstigen mit der väterlichen Gewalt verbundenen Rechte, insbesondere auf das väterliche Verwaltungs= und Nutznießungsrecht am Vermögen der Kinder, ohne Einfluß. Auf demselben Boden stehen in dieser Beziehung das preußische A. L. R., das österreichische, sächsische und züricher G. B. Der code hat keine ausdrückliche Vorschrift darüber, welchen Einfluß die Scheidung auf das mit der väterlichen Gewalt verbundene Recht hat, das Vermögen der Kinder zu verwalten. Der Art. 389 beschränkt seinem Wortlaute nach dieses Recht auf die Dauer der Ehe. Andererseits tritt nach dem Art. 390 die gesetzliche Vormundschaft der Eltern nur im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod ein. Jachariä III §. 486 Anm. 15 S. 145 fl. nimmt nach Analogie der im Art. 302 enthaltenen, das Erziehungsrecht betreffenden Bestimmung an, daß im Falle der Scheidung dem unschuldigen Ehegatten die Vormundschaft über die in der Ehe erzeugten Kinder zustehe, wie wenn der andere Gatte mit dem Tode abgegangen sei, so jedoch, daß der Richter auf Antrag der Familie oder des Staatsanwalts, wenn es der Vortheil des Kindes erheische, auch den anderen Ehegatten und selbst eine dritte Person zum Vormunde ernennen könne. Anlangend die elterliche Nutznießung, so hört diese nach ausdrücklicher Vorschrift des Art. 386 mit der Scheidung für denjenigen Ehegatten auf, gegen welchen die Ehescheidung erkannt ist. Bestritten ist jedoch, ob in einem solchen Falle auf die unschuldige Mutter die elterliche Nutznießung sofort mit der Scheidung oder erst mit dem Tode des Vaters übergeht (Zachariä III §. 486 Anm. 19). Das niederländische G. B. Art. 285 bestimmt ausdrücklich, daß, abgesehen von den die Erziehungsgewalt einchränkenden Bestimmungen, der Vater und die Mutter die aus der elterlichen Gewalt und der Vogtei entspringenden Rechte behalten. Es ist danach anzunehmen, daß dem Vater die mit seiner väterlichen Gewalt verbundene Verwaltung des Kindesvermögens, welche ihm nach Art. 362 während der Ehe zusteht, auch nach der Scheidung verbleibt und nach dem Tode eines der Ehegatten nach Maßgabe des Art. 385 Abs. 3 und 400 die Vogtei des überlebenden Elterntheils eintritt. Wie nach dem code verliert jedoch derjenige Ehegatte, gegen welchen die Scheidung erwirkt ist, die elterliche Nutznießung. Ist die Scheidung gegen den Vater ausgesprochen, so tritt die elterliche Nutznießung der Mutter jedoch erst mit dem Tode des Vaters ein (Art. 372). Nach dem italienischen Gesetzbuch ist die Scheidung von Tisch und Bett auf das elterliche Verwaltungs= und Nutznießungsrecht ohne allen Einfluß (Art. 148 bis 158 verbunden mit Art. 224—232). Der hessische Entwurf II Art. 97—103 unterscheidet, wie in Ansehung der 1148 Erziehungsgewalt, so auch in Ansehung der von der elterlichen Gewalt abhängigen Verwaltungs= und Nutznießungsrechte an dem Vermögen der Kinder zwischen dem Falle, in welchem nur ein Theil und dem Falle, in welchem beide Theile an der Scheidung Schuld sind. In dem ersteren Falle gilt in Ansehung dieser Verwaltungs= und Nutznießungsrechte ganz dasselbe, was dem Obigen nach wegen der elterlichen Gewalt bestimmt ist. Dagegen teht in dem zweiten Falle keinem Elterntheile, selbst wenn demselben im Uebrigen die elterliche Gewalt überlassen sein sollte, das Verwaltungs= und Nutznießungsrecht am Vermögen der Kinder zu, vielmehr wird das Vermögen der Kinder in diesem Falle immer, je nachdem ohnehin eine Vormundschaft angeordnet ist oder nicht, von dem Vormunde oder einem besonderen Kurator verwaltet.

1141 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Der Entwurf ist bei der Gestaltung des Rechtsverhältnisses der elterlichen Gewalt im Falle der Scheidung zunächst davon ausgegangen, daß für dieselbe in keinem Punkte, insbesondere auch nicht bezüglich der Frage, wem die Sorge für die Person der Kinder anzuvertrauen, die Uebereinkunft der Ehegatten maßgebend sein kann, da es sich hierbei nicht lediglich um die Regelung von Rechten der Ehegatten unter einander handelt, sondern vor Allem um die Regelung der Pflichten und Rechte der Eltern den Kindern gegenüber und dafür allein das von dem Willen der Ehegatten unabhängige öffentliche Interesse maßgebend sein kann. Der entgegengesetzte Vorschlag des Gesetzrevisors, sowie die abweichenden Bestimmungen des österr. G. B. und der altenb. Eheordnung verdienen deshalb keine Billigung; vielmehr hat das Gesetz die fraglichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern in einer dem öffent¬ B. lichen Interesse entsprechenden Weise zu regeln. Wenn der code, das niederl. G. und der hess. Entwurf im Falle der Scheidung auf gemeinschaftlichen Antrag die Uebereinkunft der Eltern auch in den hier fraglichen Beziehungen entscheiden lassen, so hängt dies wohl mit dem Institute der Scheidung auf gemeinschaftlichen Antrag, namentlich auch damit zusammen, daß dem Gerichte die Ursachen der Scheidung in diesem Falle verborgen bleiben. Man kann bei der rechtlichen Gestaltung der hier fraglichen Beziehungen verschiedene Wege einschlagen. Man kann sich auf den Standpunkt stellen, daß die rechtlichen Beziehungen zwischen den Eltern und Kindern nicht Wirkungen der bestehenden Ehe und deshalb von der Fortdauer der letzteren unabhängig seien, daß auch auf die Verschuldung an der Scheidung kein entscheidendes Gewicht zu legen sei, weil aus dieser Verschuldung nicht ohne Weiteres gefolgert werden könne, daß der chuldige Theil seine Pflichten auch den Kindern gegenüber verletzen und deren Wohl gefährden werde. Von diesem Standpunkte aus müßten trotz der Scheidung wenigstens diejenigen Rechte der elterlichen Gewalt, welche auch während der Ehe einem der Ehegatten allein zustanden, unberührt bleiben. Es verbleibt mithin trotz der Scheidung dem Vater, als dem bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt, die Sorge für das Vermögen der Kinder nebst der elterlichen Nutznießung, sowie die Vertretung der Kinder in deren persönlichen Angelegenheiten in der bisherigen Weise ausschließlich. Einer besonderen Regelung bedarf dagegen auch von jenem Standpunkte aus die Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung, da diese Sorge während der Ehe beiden Gatten gemeinschaftlich zusteht und eine gemeinschaftliche Ausübung dieses Rechts nach der Scheidung nicht mehr thunlich ist. Zwar giebt während der Ehe die Stimme des Vaters den Ausschlag; allein dies ist wesentlich Ausfluß seiner Stellung als Haupt der Familiengemeinschaft und kann deshalb mit Wegfall der letzteren nicht mehr maßgebend sein. Als der natürlichste Gesichtspunkt für die Regelung jenes während der Ehe gemeinschaftlichen Rechts würde vielmehr zunächst das Wohl der Kinder anzusehen sein, so daß demjenigen Elterntheile die auschließliche Sorge für die Person der Kinder zu überlassen sein würde, welcher nach einem Charakter, seiner Bildung, seinen persönlichen Verhältnissen und dem Bedürfnisse der Kinder, insbesondere auch mit Rücksicht auf deren Lebensalter, überhaupt nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles, durch den Richter als zur Pflege und Erziehung der Kinder am meisten geeignet und befähigt erachtet würde. Für zu den Fall, daß in dieser Hinsicht beide Eltern für gleich geeignet und befähigt Familienrecht. 286

1142 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. halten sein sollten, müßte dem unschuldigen Gatten der Vorzug vor dem schuldigen mit Rücksicht darauf gegeben werden, daß der letztere die Scheidung durch seine Schuld veranlaßt und dadurch die fortdauernde gemeinschaftliche Ausübung des Rechts und der Pflicht der Sorge für die Person der Kinder unmöglich gemacht hat, es aber billig erscheint, daß dem Unschuldigen in dieser Beziehung sein Recht durch den Schuldigen nicht verkümmert wird. Sollten beide Theile zur Erziehung gleich geeignet und befähigt, aber beide an der Scheidung Schuld sein, so würde die Entscheidung dem richterlichen Ermessen überlassen werden müssen. Als leitende Gesichtspunkte würden dabei theils das Interesse der Kinder, insbesondere auch die Kontinuität der Erziehung, theils die Erwägung in Betracht kommen, daß bisher das Recht der Sorge für die Person der Kinder den Eltern gemeinschaftlich zustand. Bald wird es deshalb angemessen sein, demjenigen Elterntheile den Vorzug zu geben, welcher bisher die Erziehung hauptsächlich leitete, bald den Verhältnissen am meisten entsprechen, wenn eine Vertheilung der Kinder nach der Jahl oder dem Geschlecht erfolgt. In allen Fällen müßte aber, da für die Regelung des Rechts der Sorge für die Person der Kinder das Wohl der letzteren stets der entscheidende Gesichtspunkt ist, dem Richter die Befugniß vorbehalten werden, für den Fall, daß demnächst die thatsächlichen Voraussetzungen der zuerst getroffenen Entscheidung sich ändern sollten, eine den jetzigen Verhältnissen ent sprechende Aenderung der früheren Entscheidung vorzunehmen, selbst wenn die allgemeinen Voraussetzungen, unter denen sonst bei normalen Verhältnissen eine Entziehung des Rechts der Sorge für die Person der Kinder allein zulässig ist, nicht vorliegen sollten! Die Entscheidung der Frage, welchem Elterntheile die Sorge für die Person der Kinder anzuvertrauen, wird von den bestehenden Rechten theils dem Prozeß gericht, theils dem Vormundschaftsgericht übertragen. Der Gesetzrevisor weist die erste Entscheidung dem Ehescheidungsrichter, dagegen eine demnächst nothwendig werdende anderweite Anordnung dem Vormundschaftsgerichte zu. Die Zuständigkeitserklärung des Prozeßgerichts beruht auf dem Gedanken, daß es sich bei der Frage, welchem Elterntheil die Sorge für die Person der Kinder zu überlassen sei, nicht so sehr um den Schutz der Kinder den Eltern gegenüber, als um eine Vertheilung des bisher den Eltern gemeinschaftlich zustehenden Rechts unter die Eltern, um einen Streit unter den Eltern handelt. Geht man jedoch davon aus, daß bei der Regelung jenes Rechts das Interesse der Kinder der entscheidende Gesichtspunkt ist, und erwägt man ferner, daß, wie die Erfahrung lehrt, die Ehescheidungsprozesse außerordentlich verweitläufigt und vertheuert werden, wenn man dem Ehescheidungsrichter die Entscheidung der Frage zuweist, so ist es in jedem Falle zweckmäßiger, wenn man das Vormundschaftsgericht mit dieser Entscheidung betraut, zumal das letztere auch sonst nach dem Entwurfe für zuständig erklärt ist, die elterliche Gewalt unter Umständen im Interesse der Kinder zu beschränken bezw. zu entziehen. Schlägt man den bisher angedeuteten Weg ein, wonach, abgesehen von der für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung, die sonstigen mit Sorge 1) Die mehrgedachte Petition des Allg. deutschen Frauenvereins an den Reichstag will über die Frage, welchem Elterntheil nach der Scheidung die Kinder zu überlassen seien, zwar auch zumeist das richterliche Ermessen entscheiden lassen, wünscht jedoch, daß mehr der natürliche Standpunkte berücksichtigt werde, nach welchem die Kinder bei der Mutter, die sich ihnen in jeder Beziehung widmen könne, besser aufgehoben seien, während der Vater seiner ganzen Lebensstellung nach dazu meist weniger im Stande sei.

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1143 der elterlichen Gewalt verbundenen Rechte unberührt bleiben, so werden noch einige andere Modifikationen der sonst für die elterliche Gewalt maßgebenden Grundsätze erforderlich. Junächst kann in diesem Falle der Satz keine Anwendung finden, daß, wenn die elterliche Gewalt des Vaters ruht, die elterliche Gewalt der Mutter, vorbehaltlich des dem Vater verbleibenden elterlichen Nutznießungsrechts, eintritt, da dieser Satz die Solidarität der Interessen beider Eltern, das durch das Band der Ehe zwischen den Eltern begründete Vertrauensverhältniß zur nothwendigen Voraussetzung hat. Im Falle der Scheidung muß deshalb während des Ruhens der elterlichen Gewalt des Vaters unter allen Umständen eine Vormundschaft eintreten. Andererseits liegt aber auch, wenn der Vater die elterliche Gewalt kraft Gesetzes verwirkt haben sollte, im Falle der Scheidung kein Grund vor, bis zum Tode des Vaters den Eintritt der elterlichen Gewalt der Mutter hinauszuschieben und bis dahin eine Vormundschaft anzuordnen, da der Grund, welcher während bestehender Ehe diese Bestimmung nothwendig macht, nämlich der Einfluß des Vaters auf die Mutter, im Falle der Schei dung nicht zutrifft. Der bisher bezeichnete Weg hat das für sich, daß er dem Standpunkte der Mehrzahl der in Deutschland bestehenden Rechte, namentlich dem gemeinen Recht, dem preuß. A. L. R. und dem sächs. G. B. am meisten entspricht. Der Entwurf glaubte indessen darauf ein entscheidendes Gewicht nicht legen zu sollen, da jene Rechte nur eine väterliche Gewalt, nicht aber auch eine elterliche Gewalt der Mutter kennen und es damit im Zusammenhange stehen dürfte, wenn jene Rechte der Scheidung zwar einen Einfluß auf die auch nach jenen Rechten gemeinschaftliche Erziehungsgewalt, nicht aber auf die sonst mit der väterlichen Gewalt verbundenen Rechte gestatten. Dem Entwurfe liegt dagegen eine andere Auffassung der elterlichen Gewalt zu Grunde. An sich ist nicht nur die Erziehungsgewalt, sondern die elterliche Gewalt überhaupt beiden Eltern gemeinschaftlich. Wenn dieselbe während der Ehe vorzugsweise durch den Vater allein ausgeübt wird, so beruht diese Art der Vertheilung der elterlichen Gewalt auf Gründen der Zweckmäßigkeit und der Stellung des Mannes als des Hauptes der Familiengemeinschaft in Verbindung mit dem durch die Ehe begründeten Vertrauensverhältnisse zwischen den Ehegatten und der Solidarität ihrer Interessen. Fallen diese Voraussetzungen mit der Scheidung hinweg, so liegt es auf der Hand, daß diejenigen Bestimmungen, welche das Rechtsverhältniß der elterlichen Gewalt für den normalen Fall regeln, daß die Ehe bis zum Tode eines der Ehegatten fortdauert, nicht ohne Weiteres auch für den Fall der Scheidung maßgebend sein können Es wird vielmehr auf Grund der in Folge der Scheidung eingetretenen veränderten Sachlage selbständig zu prüfen sein, inwieweit die für normale Verhältnisse getroffenen Bestimmungen auch noch im Falle der Scheidung als angemessen anzusehen sind oder nicht. Es kann nun aber einem Zweifel nicht unterliegen, daß in Folge der Scheidung die Garantieen für das Wohl der Kinder erheblich vermindert werden. Das Interesse der geschiedenen Ehegatten für die gemeinschaftlichen Kinder ist weniger lebendig und erkaltet häufig. Die gegenseitige Kontrole der Ehegatten über die Erfüllung ihrer Pflichten den Kindern gegenüber ist hinweggefallen. Nach der Ansicht des Entwurfs würden diese Erwägungen es jedoch nicht rechtfertigen, in allen Fällen für beide Ehegatten mit der Scheidung das Recht der elterlichen Gewalt wegfallen und Vormundschaft eintreten zu lassen. Es würde dies für den unschuldigen Ehegatten eine un¬

1144 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. billige Härte sein. Auch darf man eben deshalb, weil ihn keine Schuld an der Scheidung trifft, das Vertrauen hegen, daß er seine Pflichten den Kindern gegenüber nicht außer Acht lassen werde. Es kam allerdings in Frage, ob es sich nicht mit Rücksicht darauf, daß in Folge der Scheidung die Lage der Kinder überhaupt eine weniger gesicherte ist, empfehle, auch dem unschuldigen Gatten gegenüber das Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts dahin zu erweitern, daß dasselbe, ohne an die Voraussetzungen der §§. 363 ff. gebunden zu sein, befugt sei, die ihm angemessen erscheinen den Anordnungen im Interesse der Kinder zu treffen (vergl. hess. Entw. II Art. 103 Abs. 2). Dem Entwurfe schien jedoch, namentlich auch mit Rücksicht darauf, daß abgesehen von der Erziehungsgewalt, die Scheidung nach den meisten Rechten auf die elterliche Gewalt ohne Einfluß ist, ein so weitgehendes Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts dem unschuldigen Ehegatten gegenüber bedenklich und das schon nach den allgemeinen Bestimmungen dem Vormundschaftsgerichte zustehende Recht zum Ein, chreiten ausreichend zu sein. Es kam weiter in Frage, ob nicht für den Fall, daß der unschuldigen Mutter die elterliche Gewalt zusteht, das Vormundschaftsgericht allgemein für berechtigt erklärt werden solle, derselben nach Maßgabe der §§. 371 ff. einen Beistand beizuordnen, gewissermaßen als Ersatz für das sonst nach §. 371 Nr. 1 dem Vater zustehende, in dem hier fraglichen Falle aber nicht anwendbare Recht, der Mutter einen Beistand beizuordnen. Der Entwurf hat jedoch davon Abstand genommen, da auch sonst Fälle vorkommen können, in welchen der Mutter die elterliche Gewalt zusteht, der Vater aber rechtlich behindert war, von der im §. 371 Nr. 1 gedachten Befugniß Gebrauch zu machen, und besondere Gründe für eine abweichende Behandlung in dem hier fraglichen Falle nicht vorzuliegen schienen. Im Gegensatze zu dem unschuldigen Gatten verdient dagegen der an der Scheidung schuldige Gatte keinerlei Rücksicht. Wenngleich aus seiner Verschuldung an der Scheidung nicht unbedingt der Schluß gezogen werden kann, daß er auch den Kindern gegenüber seine Pflichten verletzen werde, so ist derselbe als schuldiger Theil doch weniger vertrauenswürdig. Insbesondere gilt dies von solchen nicht seltenen Fällen, in welchen der schuldige Theil im Hinblick auf eine andere von ihm einzugehende Ehe es darauf anlegte, den andern durch sein schuldvolles Verhalten zur Scheidung zu veranlassen. In solchen und vielen anderen Fällen kann bei dem schuldigen Theile das Interesse an den Kindern, welches erforderlich ist, um demselben die elterliche Gewalt einzuräumen, als Regel nicht vorausgesetzt werden. Schon der Umstand, daß ihn die Rücksicht auf das Wohl der Kinder nicht zurückgehalten hat, durch sein Verschulden die Scheidung zu veranlassen, zeigt einen Mangel an Liebe den Kindern gegenüber, welcher es rechtfertigt, ihn von den Rechten der elterlichen Gewalt ganz auszuschließen und zwar nicht nur bei Lebzeiten des unschuldigen Gatten, sondern auch nach dessen Tode. Der Entwurf macht in dieser Beziehung auch keinen Unterschier zwischen den verschiedenen Bestandtheilen der elterlichen Gewalt. Der an der Schei dung schuldige Ehegatte verdient, soviel die Vermögensverwaltung betrifft, nicht mehr Vertrauen, als in Ansehnung der Sorge für die Person der Kinder. Dazu kommt, daß eine Vertheilung der mit der elterlichen Gewalt verbundenen Befugnisse und Pflichten unter die geschiedenen Ehegatten nothwendig zu Konflikten unter den letz teren führen muß. Dies würde namentlich dann der Fall sein, wenn man der unschuldigen Mutter die elterliche Gewalt unter Ausschluß der elterlichen Nutznießung

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1145 übertragen, die letztere aber dem für unschuldig erklärten Vater vorbehalten wollte. Es liegt aber, auch abgesehen davon, kein Grund vor, dem Vater, wenn derselbe als schuldiger Theil in Folge der Scheidung die Vermögensverwaltung verliert, die elterliche Nutznietzung zu belassen, um so weniger, als die Vortheile der letzteren doch auch während der Ehe der Mutter wenigstens indirekt in Folge der ehelichen Gemeinschaft zu gute kommen. Mit dem Entwurfe stimmen, soviel den Verlust der elterlichen Nutznießung auf Seiten des schuldigen Theils betrifft, der code, das niederländ. G. B. und der hess. Entwurf überein. Der letztere schließt wie der Entwurf, den schuldigen Theil stets auch von der Vermögensverwaltung aus. Ob Letzteres auch nach dem code anzunehmen, ist, wie oben erwähnt wurde, zweifelhaft Der Entwurf glaubte um so weniger Bedenken tragen zu sollen, mit der Scheidung für den schuldigen Theil auch den Verlust der Vermögensverwaltung eintreten zu lassen, als nach den Bestimmungen des Entwurfs das Vormundschaftsgericht, soweit die Anordnung einer Vormundschaft für die Kinder erforderlich wird, nicht gehindert ist, geeignetenfalls den schuldigen Ehegatten als Vormund zu bestellen. Die preuß Vorm. O. v. 5. Juli 1875 §. 21 enthält in dieser Beziehung eine Beschränkung für die Mutter und Großmutter der aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder bzw. Enkel Dieselben sind zur Führung einer Vormundschaft über diese Kinder bzw. Enkel unfähig, wenn sie bei etwaiger Trennung der Ehe für den schuldigen Theil erklärt worden sind (vergl. Dernburg, Vormundschaftsrecht, 2. Aufl. §. 55. S. 130, 148). Der Entwurf hat diese auf einem Beschlusse der Kommission des Herrenhauses beruhende Beschränkung nicht aufgenommen, weil dieselbe zu weit geht. Es kann unter Umständen unbedenklich und sogar wünschenswerth sein, die Mutter, auch wenn dieselbe für den schuldigen Theil erklärt worden ist, als Vormünderin für die aus der getrennten Ehe stammenden Kinder zu bestellen. Soweit der Vater oder die Mutter kraft Gesetzes zur Vormundschaft berufen sind (§. 561 d. E.), gewährt die clausula generalis im §. 483 Nr. 7 dem Vormundschaftsgerichte ein ausreichendes Mittel, um geeignetenfalls den schuldigen Theil von der Führung der Vormundschaft ausschließen zu können. önik hafrich Auf Grund der vorstehenden Erwägungen beruht die im §. 257 Abs. 1 enthaltene Bestimmung, daß in Betreff der Zuständigkeit der elterlichen Gewalt und der derselben gleichzustellenden gesetzlichen Vormundschaft der Eltern über die gemeinschaft lichen Kinder, wenn nur ein Ehegatte an der Scheidung Schuld ist, das Verhältniß so angesehen werden soll, als ob dieser, wenn aber beide Ehegatten an der Scheidung Schuld sind, als ob beide Ehegatten im Augenblicke der Scheidung gestorben wären. Aus dieser Bestimmung folgt, daß, wenn allein der Vater an der Scheidung Schuld ist, die elterliche Gewalt im Augenblicke der Scheidung sofort auf die Mutter übergeht. Ist dagegen allein die Mutter für den schuldigen Theil erklärt, so tritt nach dem Tode des Vaters, sowie auch in allen den Fällen, in welchen sonst während der Ehe an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters die der Mutter treten würde Vormundschaft über die Kinder ein. Letzteres gilt auch dann, wenn beide Ehegatten an der Scheidung Schuld sind. Daß übrigens durch die im §. 257 Abs. 1 ausgesprochene Fiktion des Todes des schuldigen Ehegatten bezw. beider schuldigen Ehegatten nicht auch die im §. 320 getroffenen Bestimmungen über die Wirksamkeit letztwilliger Anordnungen des Inhabers der elterlichen Gewalt in Ansehung der Sorge für die Person oder das Vermögen der Kinder mitumfaßt werden, glaubt der Entwurf dadurch Familienrecht. 287

1146 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. genügend zum Ausdruck gebracht zu haben, daß er die Fiktion des Todes auf die Frage der Zuständigkeit der elterlichen Gewalt und der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern beschränkt, denn der §. 320 regelt nicht jene Frage, sondern die davon ganz verschiedene, unter welchen Voraussetzungen ein Elterntheil letztwillige Anordnungen der gedachten Art mit bindender Kraft auch für die Zeit nach seinem Tode zu treffen befugt ist. Der Abs. 2 des §. 257 enthält eine Modifikation der im Abs. 1 aufgestellten Regel für den Fall, daß der unschuldige Theil verstorben ist oder beide Theile an der Scheidung Schuld sind. Unter Umständen kann nämlich der Fall so liegen, daß das Vormundschaftsgericht zwar Bedenken trägt, den schuldigen Theil als Vormund zu bestellen, es aber angemessen erscheint, dem schuldigen Theile wenigstens die Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung zu überlassen und zwar in der Art, daß derselbe diese Sorge zu übernehmen verpflichtet ist. Um dies zu ermöglichen, bestimmt deshalb der Entwurf, daß das Vormundschaftsgericht nach dem Tode des unschuldigen Ehegatten dem schuldigen Ehegatten oder wenn beide Theile an der Scheidung Schuld sind, dem einen oder dem andern derselben die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung übertragen kann (vergl. auch den hess. Entw. II Art. 97 vb. mit Art. 100, 101). Es dürfte diese Bestimmung sich auch durch die Erwägung rechtfertigen, daß der chuldige Theil durch seine Verschuldung zwar sein Recht den Kindern gegenüber verwirken kann, nicht aber seine Pflicht. Da die Pflichtseite bestehen bleibt, so kann ihm, soweit dies angemessen erscheint, wie die Vormundschaft, so geeignetenfalls die Sorge für die Person der Kinder übertragen werden. In einem solchen Falle soll aber, da der schuldige Elterntheil immerhin ein geringeres Vertrauen genießt, das Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts dahin erweitert werden, daß es dem betreffenden Elterntheile gegenüber die ihm im Interesse der Kinder angemessen ercheinenden Anordnungen zu treffen und nöthigenfalls demselben die Sorge für die Person der Kinder wieder gänzlich zu entziehen befugt ist. Wenn der Entwurf das Recht des Vormundschaftsgerichts, dem schuldigen Ehegatten die Sorge für die Person der Kinder in dem gedachten Umfange zu übertragen, bei Lebzeiten des unschuldigen Theils ausschließt, so hat dies seinen Grund in dem entgegenstehenden Rechte des unschuldigen Theils und dem Mangel eines Bedürfnisses jener Bestimmung für diesen Fall. Der Entwurf wollte nur die Möglichkeit gewähren, in solchen Fällen, in denen auf Grund der Bestimmung im Abs. 1 des §. 257 kein Elterntheil die elterliche Gewalt hat, dem einen oder andern Elterntheile geeignetenfalls wenigstens die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung übertragen zu können. Es kam allerdings in Frage, ob es sich nicht empfehle, mit Rücksicht auf das Wohl der Kinder nach dem Vorgange verschiedener Rechte, insbesondere des preuß. A. L. R., des gothaschen Ehegesetzes, des schwarzburg=sondershausenschen Ehescheidungsgesetzes, des österr., sächs. und züricher G. B. die Bestimmung aufzunehmen, daß soweit nicht im einzelnen Falle Bedenken entgegenstehen, die Kinder in den ersten Lebensjahren, etwa bis zum vollendeten 4. oder 6. Lebensjahre, stets der, wenngleich für den schuldigen Theil erklärten Mutter zur Pflege und Erziehung zu überlassen seien. Der Entwurf glaubte jedoch eine derartige Bestimmung entbehren zu können.

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1147 Sind beide Theile an der Scheidung Schuld oder ist der unschuldige Vater verstorben, so ist auf Grund der oben gedachten Vorschrift das Vormundschaftsgericht in der Lage, der Mutter geeignetenfalls die Sorge für die Person der Kinder zu übertragen. So lange aber dem Vater als dem unschuldigen Theile die elterliche Gewalt zusteht, hat vermöge der letzteren zunächst der Vater darüber zu entscheiden, ob es im Interesse der noch im zarten Alter befindlichen Kinder angemessen ist, wenn die Pflege derselben einstweilen der Mutter auch ferner übertragen wird. Verweigert der Vater es, der Mutter die Kinder zur Pflege und Wartung zu überlassen, obgleich die Verhältnisse im gegebenen Falle so liegen, daß dieselben ohne Gefährdung ihres körperlichen Wohls der Pflege der Mutter zur Zeit nicht entzogen werden können, so reichen die allgemeinen Grundsätze über das dem Vormundschaftsgerichte gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt zustehende Aufsichtsrecht aus, um dem Vormundschaftsgerichte die Befugniß zu geben, die zur Abwendung der den Kindern drohenden Gefahr erforderlichen Anordnungen treffen zu können. Eventuell würde dem Vormundschaftsgerichte ausdrücklich die Befugniß einzuräumen sein, der Mutter in den ersten Lebensjahren der Kinder deren Pflege übertragen zu können. 612 Verschiedene Rechte, so das preuß. A. L. R., das schwarzburg=sondershausensche Ehescheidungsgesetz und das züricher G. B., haben ferner besondere Bestimmungen darüber aufgenommen, ob und inwieweit demjenigen Ehegatten, welchem das Recht der Erziehung der Kinder nicht zukommt, ein rechtlicher Anspruch darauf zusteht, daß ihm der Verkehr mit seinen Kindern gestattet werde. Der Entwurf glaubt, auch in dieser Hinsicht besondere Vorschriften entbehren zu können. Aus dem Erziehungsrechte folgt, daß zunächst der Erziehungsberechtigte darüber zu bestimmen hat, ob, wie oft und wo dem betreffenden Elterntheile der Zutritt zu den Kindern gestattet werden soll. Da aber das Erziehungsrecht nicht willkürlich ausgeübt werden darf, bei Ausübung desselben vielmehr das Interesse der Kinder der maßgebende Gesichtspunkt sein muß, es aber dem Interesse der Kinder zuwider erscheint, wenn sie ohne Noth dem andern Elterntheile entfremdet werden und das Gefühl der Pietät gegen denselben unterdrückt wird, so ergiebt sich schon aus allgemeinen Grundsätzen, daß der Erziehungsberechtigte den Verkehr der Kinder mit dem betreffenden Elterntheile nicht willkürlich abschneiden darf und deshalb bei einer etwaigen mißbräuchlichen Ausübung des Erziehungsrechts in dieser Richtung das Vormundschaftsgericht nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften einzuschreiten befugt ist. Sollten die allgemeinen Grundsätze in der hier fraglichen Beziehung als ausreichend nicht angesehen werden können, so würde insoweit hier eine entsprechende Erweiterung des Aufsichtsrechts des Vormundschaftsgerichts Platz greifen müssen. Share 2. Die verschiedenen Rechte enthalten, abgesehen von der altenburgschen Eheordnung, keine besonderen Bestimmungen darüber, ob und welchen Einfluß die Scheidung auf das Einwilligungsrecht der Eltern zur Verheirathung der gemeinschaftlichen Kinder und zu deren Hingabe an Kindesstatt äußert. Die Entscheidung dieser Frage hängt deshalb davon ab, ob jenes Einwilligungsrecht in dem betreffenden Rechte als ein Ausfluß der väterlichen oder elterlichen Gewalt oder des Erziehungsrechts gedacht ist oder nicht, und welchen Einfluß im ersteren Falle die Scheidung auf die mit der väterlichen oder elterlichen Gewalt bezw. mit dem Erziehungsrechte verbundenen Befugnisse der Eltern äußert. Wie Jachariä III §. 486 Anm. 15 er¬ 2875

1148 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. wähnt, wurde bei der Berathung des code ein Artikel des Entwurfs, welcher das Einwilligungsrecht der Eltern zur Verheirathung der Kinder betraf, bis zur Berathung des Ehescheidungsrechts ausgesetzt, in der Folge aber nicht wieder in Anregung gebracht. Jachariä a. a. O. nimmt an, daß die Kinder zwar beide Eltern um deren Einwilligung bezw. Rath zu ersuchen haben, die Einwilligung des unschuldigen Theils als des Vormundes aber den Ausschlag gebe. nis Der hessische Entwurf II Art. 102 hat in Konsequenz seiner Auffassung jenes 73150 Einwilligungsrechts der Eltern als eines Ausflusses der elterlichen Gewalt die nach dem code bestehenden Zweifel dahin entschieden, daß derjenige Elterntheil, welchem die Ausübung der elterlichen Gewalt belassen ist, allein die Justimmung zur Verheirathung zu ertheilen hat und, falls beide Ehegatten der elterlichen Gewalt verlustig erklärt worden sind, dem Vormundschaftsgerichte das Einwilligungsrecht zusteht. Dasselbe gilt von dem Zustimmungsrechte der Eltern für den Fall, daß ein Kind an Kindesstatt angenommen werden soll. Die oben gedachte Bestimmung der altenburgschen Eheordnung §. 81 bezieht sich nur auf das elterliche Einwilligungsrecht zur Verheirathung der Kinder. Ist die Ehe während der Unmündigkeit der Kinder geschieden, so bedarf es nur der Einwilligung desjenigen Theils, welcher die alleinigen Kosten der Erziehung des Kindes vertragsmäßig übernommen hat. Wenn dagegen die Scheidung der Eltern zur Zeit der Volljährigkeit der Kinder erfolgt ist oder das Kind auf gemeinschaftliche Kosten beider Eltern erzogen wird, so verbleibt dem Vater das auch sonst demselben zunächst zustehende Recht der Einwilligung. Für das ganze Gebiet des Deutschen Reichs ist die Frage, welchen Einfluß die Scheidung auf das elterliche Justimmungsrecht zur Verheirathung der Kinder hat durch das Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 einheitlich dahin geregelt, daß die Einwilligung des Vaters eventuell die der Mutter ohne Rücksicht darauf erforderlich ist, ob die Ehe durch Scheidung aufgelöst oder der Vater bezw. die Mutter für den schuldigen Theil erklärt worden ist (vergl. §§. 29 ff. und dazu v. Sicherer §. 29 S. 293 Anm. 16). Da der Entwurf das Recht der Einwilligung der Eltern zur Verheirathung der Kinder materiell als einen Ausfluß der Sorge für die Person derselben und zwar als einen Ausfluß der Vertretung im weiteren Sinne behandelt (vergl. die Motive zu §. 5 Abs. 2 u. 3 und §§. 6—8 unter II. 1), so müßte konsequent einem Elterntheile, welcher für den schuldigen Theil erklärt worden ist, das gedachte Einwilligungsrecht versagt werden, weil demselben nach §. 257 ein Recht der Vertretung der Kinder überhaupt nicht zusteht. Wenn dennoch der Entwurf sich dafür entschieden hat, mit der Scheidung für den schuldigen Theil den Verlust jenes Einwilligungsrechts nicht zu verbinden (vergl. §. 6), so waren für diese Entscheidung ähnliche Gründe maßgebend, wie diejenigen, welche den Entwurf bestimmt haben, auch dem Verschwender jenes Einwilligungsrecht zu belassen, obwohl die elterliche Gewalt desselben und damit dessen Recht, das Kind in persönlichen Angelegenheiten desselben zu vertreten, ruht (vergl. die Motive zu §. 5 Abs. 2 u. 3 und §§. 6—8 unter II. 1). Die Verschuldung der Scheidung kann den Fällen, wo das Vormundschaftsgericht die elterliche Gewalt wegen Mißbrauchs entzogen hat oder die letztere in Folge einer Verurtheilung wegen gewisser strafbarer Handlungen kraft Gesetzes verwirkt ist, nicht

1149 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. ohne Weiteres in allen Beziehungen gleichgestellt werden. Durch die Verheirathung der Kinder wird aber das Interesse der Eltern in persönlicher, wie auch in vermögensrechtlicher Beziehung so nahe berührt, daß es sich rechtfertigt, einem Elterntheile, trotzdem derselbe an der Scheidung Schuld ist und ihm deshalb im Uebrigen die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, doch jenes Einwilligungsrecht zu belassen. Von Gewicht war ferner der Umstand, daß die Frage in diesem Sinne auch durch den §. 29 des Reichsgesetzes v. 6. Febr. 1875 einheitlich geregelt ist und man Be denken tragen mußte, ohne zwingende Gründe wieder davon abzugehen. Dazu kommt, daß der Standpunkt jenes Reichsgesetzes jedenfalls den meisten der bis dahin in dieser Beziehung in Geltung gewesenen Rechten entsprechen dürfte. hrschl Das Einwilligungsrecht der Eltern zu einer Hingabe an Kindesstatt behandelt der Entwurf auch materiell nicht als einen Ausfluß der Sorge für die Person der Kinder, sondern als ein eigenes selbständiges Recht der Eltern. Daraus ergiebt sich, daß die Scheidung auf dieses Recht ohne allen Einfluß ist. am Dasselbe gilt von den in den §§. 286—288 gedachten allgemeinen Wirkungen des Elternrechts. Zu §. 258. 1. Nach römischem und gemeinem Rechte wird die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber durch die Scheidung nicht berührt. Es hat daher auch im Falle der Scheidung, selbst wenn die Mutter allein für den schuldigen Theil erklärt worden ist, in erster Linie ausschließlich der Vater die Kosten des Unterhalts der Kinder zu bestreiten und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ihm oder der Mutter die Erziehung der Kinder anvertraut ist (Nov. 117 c. 7, Mandry I §. 30 S. 255; Roth und v. Meibom §. 130 Anm. 10—12 S. 494; Lang §. 80 Anm. 7). Mit dem gemeinen Rechte stimmen das österr. G. B. §. 142, das sächs. G. B. §. 1749, sowie das schwarzburg=sondershausensche Ehescheidungsgesetz §. 41 und das züricher G. B. §§. 223, 224 (vergl. auch Bluntschli, Anm. 1 zum §. 223 und Anmerkung zum §. 224) überein. Dagegen nimmt die württembergsche Praxis an, daß die Ernährung der Kinder, wie sie nach württembergschen Rechte während der Ehe eine auf dem gemeinschaftlichen Vermögen der Ehegatten ruhende Last ist, auch noch nach der Scheidung beiden Eltern gemeinschaftlich obliege (Lang §. 80 Anm. 7). Dasselbe ist in Nassau Rechtens (Bertram §. 233). Auch nach dem code art. 303, dem niederländ. G. B. Art. 285 Abs. 2, dem hessischen Entwurfe II Art. 99, 100 und der altenburgschen Eheordnung §. 285 sind die Eltern im Falle der Scheidung nach wie vor verbunden, nach dem Verhältnisse ihres Vermögens die Kosten des Unterhaltes und der Erziehung der Kinder gemeinschaftlich zu tragen. Das preuß. A. L. R. II. 2 §§. 103—107 hat einen Mittelweg eingeschlagen. Dasselbe geht aus von der Regel des gemeinen Rechts, daß auch nach der Scheidung die Kosten der Erziehung der Kinder in erster Linie hauptsächlich vom Vater getragen werden müssen; doch kann derselbe von der für schuldig erklärten Mutter einen Beitrag nach dem Verhältnisse ihres Vermögens oder Erwerbes (und zwar aus den Einkünften Koch, Anm. 21 zum §. 104) bis höchstens auf die Hälfte des erforderlichen baaren Aufwandes verlangen. Außerdem muß die für schuldig erklärte Mutter, sofern ihr die Erziehung der Kinder bis zum 4. Jahre überlassen ist, die Kosten derselben allein übernehmen. Dasselbe ist der Fall, wenn die Pflege der Kinder bis zu jenem Familienrecht. 288

1150 Abschn. I. Tit. 4 Nr. 1. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Alter dritten Personen anvertraut werden muß. Der Ges. Rev., Pens. XV. Entw. §§. 65—69, Motive S. 53, hat die landrechtlichen Vorschriften beibehalten, jedoch ausdrücklich bestimmt, daß die schuldige Mutter den Beitrag nur aus den Einkünften ihres Vermögens zu zahlen verbunden sei. Das gothasche Ehegesetz §§. 170—173 endlich geht davon aus, daß, wenn der in demselben aufgestellten Regel entsprechend die Kinder zum Zwecke der Erziehung nach dem Geschlechte unter den Eltern vertheilt werden, mit dem Erziehungsrechte zugleich die Unterhaltspflicht verbunden ist. Wird aber ausnahmsweise die Erziehung sämmtlicher Kinder einem der Ehegatten überwiesen, so kann der andere angehalten werden, einen Theil der Unterhalts= und Erziehungskosten oder den Umständen nach auch die sämmtlichen Kosten allein zu übernehmen. Wenn in dem Falle, in welchem nur Ein Kind in der Ehe erzeugt ist oder zwar mehrere, aber nur von Einem Geschlechte vorhanden sind, der unschuldige Gatte von dem Rechte Gebrauch macht, die Pflege und Erziehung des Einen Kindes oder eines der mehreren Kinder zu verlangen o kann der unschuldige Theil von dem schuldigen nach Befinden der Umstände und dem Ermessen des Gerichts die Unterhaltskosten ganz oder zum Theil fordern. Dem natürlichen Verhältnisse entspricht es am meisten, wenn beide Eltern nach Verhältniß ihres beiderseitigen Vermögens und Erwerbes gemeinschaftlich zum Unterhalt der Kinder beitragen. Wenn dennoch der Entwurf während der Ehe in erster Linie allein dem Vater die Pflicht zum Unterhalt der Kinder auferlegt, so hat dies seinen Grund in der in anderen Beziehungen bevorzugten rechtlichen Stellung, welche während der Ehe der Mann der Frau gegenüber einnimmt. Der Mann hat kraft gesetzlichen ehelichen Güterrechts die Nutznießung am Vermögen der Frau; bei getrennten Gütern hat er einen Anspruch auf einen Beitrag zur Tragung der ehelichen Lasten gegen die Frau und bei Gütergemeinschaft ist er die Kosten für den Unterhalt der Kinder aus dem gemeinschaftlichen Vermögen zu bestreiten berechtigt. Außerdem wird während der Ehe der Mann in seinem Erwerbe durch die Thätigkeit der Frau unterstützt. Da diese Grundlage für die während der Ehe in erster Linie dem Vater allein obliegende Pflicht zur Unterhaltung der Kinder mit der Scheidung hinwegfällt, so ist es konsequent, mit der Scheidung und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Frau an derselben Schuld ist oder nicht, das Verhältniß in der Art zu ordnen, daß entweder beide Eltern den Kindern gegenüber als verpflichtet anerkannt werden, dieselben gemeinschaftlich nach Verhältniß des beiderseitigen Vermögens und Erwerbes zu unterhalten, oder der Vater den Kindern gegenüber zwar nach wie vor in erster Linie unterhaltspflichtig bleibt, aber seinerseits von der Frau einen verhältnißmäßigen Beitrag zum Unterhalt der Kinder zu fordern. Der Entwurf hat dem letzteren Wege den Vorzug gegeben, theils weil derselbe sich den während der Ehe maßgebenden Vorchriften über die Unterhaltspflicht am meisten anschließt, theils deshalb, weil es für die Kinder mit Weiterungen und praktischen Schwierigkeiten verbunden ist, wenn dieselben sich wegen ihres Unterhalts an beide Eltern gemeinschaftlich zu halten genöthigt werden. Dieser letztere Einwand gegen den ersten Weg würde allerdings beseitigt werden, wenn man die Eltern den Kindern gegenüber, soviel den Unterhalt betrifft, für sammtverbindlich erklären wollte; allein angesichts des bestehenden Rechts und mit Rücksicht darauf, daß der Entwurf auch sonst bei der Unterhaltspflicht der Verwandten eine Sammtverbindlichkeit mehrerer gemeinschaftlich zur Gewährung von

1151 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Unterhalt verpflichteten Verwandten nicht anerkannt hat, trug der Entwurf Bedenken, hier die Eltern den Kindern gegenüber für sammtverbindlich zu erklären. Um aber den Kindern eine größere Sicherheit zu gewähren, daß der von der Mutter dem Vater zu leistende Beitrag auch wirklich zu ihrem Unterhalt und nicht etwa von dem Vater zu anderen Zwecken verwendet werde, und um zu verhindern, daß die Gläubiger des Vaters den Anspruch auf jenen Beitrag pfänden können, hat der Entwurf bestimmt, daß dem Vater der Mutter gegenüber nicht ein Anspruch auf Leistung des Beitrags an sich selbst, sondern nur darauf zusteht, daß derselbe an die Kinder geleistet werde. Da durch diesen Beitrag das Unterhaltsbedürfniß der Kinder gemindert wird, kommt derselbe auf diese Weise indirekt auch dem Vater zu gute. Die Größe des von der Mutter zu leistenden Beitrags soll nach den jeweiligen beiderseitigen Bedürfnissen, Vermögens= und Erwerbsverhältnissen der Eltern bemessen werden. Daraus, daß die jeweiligen Verhältnisse maßgebend sein sollen, ergiebt sich, daß, wenngleich die Höhe des Beitrags durch Urtheil festgesetzt sein sollte, bei einer späteren Veränderung der thatsächlichen Verhältnisse dennoch eine anderweite Festsetzung zulässig ist. I Die vorstehenden Bestimmungen über die Unterhaltspflicht der Eltern kommen jedoch nur unter der Voraussetzung zur Anwendung, daß keinem Elterntheile die elterliche Nutznießung an dem Vermögen des Kindes zusteht. Wenn dagegen einem Elterntheile diese Nutznießung zusteht, so muß dessen Unterhaltspflicht vorgehen; denn wenn auch der Entwurf die Unterhaltung des Kindes formell nicht als eine mit der Nutznießung verbundene Last behandelt, so soll doch materiell diese Nutznießung vorzugs weise dem Zweck der Unterhaltung des Kindes dienen und ist es deshalb gerechtfertigt, daß derjenige Elterntheil, von dessen Willen die Art der Benutzung des Kindesvermögens abhängt, auch in erster Linie zum Unterhalt des Kindes verpflichtet ist. Während der Ehe ist dies immer der Vater, nach Auflösung derselben durch Scheidung kann aber auch bei Lebzeiten des Vaters die elterliche Nutznießung auf Grund des §. 257 der Mutter zustehen, wenn sie der unschuldige Theil ist. In diesem Falle liegt die Unterhaltung des Kindes zunächst der Mutter allein ob. Dasselbe gilt vom Vater, wenn ihm als dem unschuldigen Theile die elterliche Nutznießung verbleibt. Diese Bestimmung, daß, wenn einem Elterntheile die elterliche Nutznießung zusteht, dessen Unterhaltspflicht vorgeht, dürfte um so unbedenklicher sein, als der betreffende Elterntheil auf die Nutznießung verzichten kann und dann die im §. 258 Abs. 1 aufgestellten Grundsätze über die Unterhaltspflicht maßgebend sind. Durch den im §. 258 Abs. 2 gemachten Vorbehalt ist übrigens Vorsorge getroffen, jeden Zweifel darüber zu beseitigen, daß auch für den kraft der elterlichen Nutznießung unterhaltspflichtigen Elterntheil die im §. 291 Abs. 2 gedachte besondere Unterhaltspflicht nur in Ermangelung anderweiter unterhaltspflichtiger Verwandten, zu denen natürlich auch der andere Elterntheil gehört, eintritt. 2. Anlangend die Vorschriften über die Ausstattungspflicht der Eltern den Kindern gegenüber, so werden dieselben nach dem Entwurfe durch die Scheidung nur insofern berührt, als der Entwurf dem in erster Linie zur Ausstattung verpflichteten Vater das Recht giebt, zu verlangen, daß die Mutter, wie zum Unterhalt, so auch zur Ausstattung der Kinder einen verhältnißmäßigen Beitrag an die Kinder leiste. Für diese Bestimmung waren ähnliche Gründe maßgebend, wie für die Bestimmung, daß

1152 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. die Mutter verpflichtet sein soll, einen Beitrag zum Unterhalte der Kinder zu leisten. Es schien unbillig zu sein, wenn der Vater, trotzdem derselbe in Folge der Scheidung der Frau gegenüber die mit der Ehe für ihn verbundenen vermögensrechtlichen Vortheile entbehrt, desungeachtet verbunden sein soll, die Kinder allein aus seinem Vermögen auszustatten. Die elterliche Nutznießung kommt bei der Ausstattungspflicht nicht in Betracht, da die Ausstattung nicht zu denjenigen Ausgaben zu rechnen ist, welche ökonomisch auf den laufenden Einkünften lasten. Zu §§. 259—262. Die §§. 259—262 handeln von den besonderen Wirkungen der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett. Da letztere das Band der Ehe nicht auflöst, so ergiebt sich daraus von selbst, ohne daß dies nach dem Vorgange des sächs. G. B. §. 1756 eines besonderen Ausdrucks bedürfte, die Regel, daß, soweit das Gesetz keine Ausnahme macht, die Wirkungen der Ehe trotz der zeitweisen Trennung von Tisch und Bett fortdauern. Dies gilt insbesondere auch von der durch die Ehe begründeten Rechtsvermuthung der Ehelichkeit eines während der Trennungszeit von der Ehefrau jebornen Kindes. Die Gründe, aus denen der Entwurf an dieser Rechtsvermuthung auch bei zeitweiliger Trennung von Tisch und Bett festhalten zu sollen geglaubt hat, sind in dem §. 8 der allgemeinen Motive zum ersten Titel des zweiten Abschnitts dargelegt worden. In verschiedenen anderen Beziehungen macht aber der Zweck der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett und das auf Grund derselben eintretende getrennte Leben der Ehegatten gewisse Abweichungen von der obigen Regel nothwendig. Einzelne derselben sind bereits in einem anderen Zusammenhange erörtert worden (vergl. die §§. 71, 84 und 143 nebst Motiven, sowie §. 28 Nr. 8 der allgemeinen Begründung zum zweiten Titel des ersten Abschnitts). Hier bedarf es nur noch des Eingehens auf die Modifikationen, welche die zeitweilige Trennung in Ansehung der Pflicht zum ehelichen Beisammenleben und der gegenseitigen Alimentationspflicht der Ehegatten mit sich bringt. Daran schließen sich dann noch diejenigen Bestimmungen, welche das Rechtsverhältniß zwischen den Ehegatten und den gemeinschaftlichen Kindern für die Dauer der zeitweiligen Trennung in gewissen Beziehungen abweichend regeln. Daß die mit der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett verbundenen besonderen Wirkungen erst mit der Rechtskraft des Trennungsurtheils eintreten, folgt aus allgemeinen Grundsätzen, entspricht auch dem §. 644 der deutschen C. P. O. wonach Urtheile in Ehesachen (vergl. §. 592 das.) nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden dürfen. Abweichend bestimmt das sächs. G. B., daß das Recht zum getrennten Leben schon mit der Bekanntmachung des die Trennung aussprechenden, wenngleich noch nicht rechtskräftigen Urtheils beginnt (vergl. die Motive zu jenem Paragraphen bei Siebenhaar III S. 119). Im Hinblick auf die im §. 263 getroffenen Vorschriften, welche die Verhältnisse für die Dauer des Scheidungsprozesses regeln, bedarf es jener abweichenden Bestimmung nicht. Als selbstverständlich hat ferner der Entwurf die im sächs. G. B. §. 1765 sich findende Bestimmung betrachtet, daß die rechtlichen Wirkungen der Trennung von Tisch und Bett aufhören, wenn die Zeit, auf welche die Trennung erkannt worden, abgelaufen ist oder die Ehegatten sich vor Ablauf jener Zeit wieder vereinigen.

1153 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Die mit der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett verbundenen Wirkungen treten nur dann ein, wenn die Trennung durch richterliches Urtheil ausgesprochen ist. Eine auf Vereinbarung der Ehegatten beruhende Trennung hat keine bindende Kraft, da die Ehegatten auf die durch die Ehe begründete Pflicht zum ehelichen Beisammenleben, als eine durch das Wesen der Ehe gebotene sittliche und auf dem öffentlichen Interesse beruhende Pflicht, nicht verzichten können. Auch die im Zusammenhange mit einer solchen faktischen Trennung getroffenen Verabredungen über vermögensrechtliche Verhältnisse sind, sofern sie nur ein Accessorium des die faktische Trennung bezielenden Hauptvertrages bilden, nichtig (vergl. über die Gültigkeit von Verträgen und Nebenverabredungen der gedachten Art Bartels §. 73 S. 290; Lang §. 70 Anm. 2 S. 361, Seuffert VII. 274, XVIII. 126, XIII. 126, XIV. 143, XXIV. 122, 245, XXXII. 325 18 Fenner und Mecke III. 133 S. 273; Roth und v. Meibom §. 97 S. 344 Anm. Förster III §. 206 bei Anm. 13; Koch, Anm. 17 zum A. L. R. II. 1 §. 685 und Anm. 85 zu §. 723 das.; Jachariä III §. 471 Anm. 7; gothasches Ehegesetz §. 72, altenburg. Eheordnung §. 164; österr. G. B. §. 93). Die in der Vereinbarung liegende Einwilligung zum getrennten Leben benimmt jedoch dem letzteren im Verhältnisse der Ehegatten unter einander den Charakter der Rechtswidrigkeit und kann deshalb insofern auch für die Vergangenheit von Bedeutung sein. So kann z. B. die Frau, welche mit Einwilligung des Mannes von demselben getrennt lebte, trotz des getrennten Lebens Alimente für die Vergangenheit von demselben fordern, sofern im Uebrigen der Anspruch auf Alimente für die Vergangenheit nach den allgemeinen Vorschriften begründet erscheint. Zu §. 259. sich, Der Zweck der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett bringt es mit daß durch dieselbe für die Dauer der Trennungszeit die häusliche Gemeinschaft und das Recht auf Leistung der ehelichen Pflicht aufgehoben wird (Bartels §. 74 S. 297, Roth und v. Meibom §. 97 Anm. 20 S. 344; sächsisches G. B. §. 1756, vergl. auch hessischen Entwurf II Art. 108). Aus der Aufhebung der Pflicht zum ehelichen Beisammenleben folgt, daß die Frau die Wohnung des Mannes zu verlassen, andererseits der Mann der Frau die Aufnahme zu verweigern berechtigt ist (sächsisches G. B. §. 1757). Es bedurfte jedoch einer näheren Regelung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Frau die bisher gemeinschaftliche Wohnung zu verlassen verpflichtet ist, oder umgekehrt die Entfernung des Mannes aus derselben verlangen kann. Das sächsische G. B. §. 1757 bestimmt in dieser Beziehung, daß die Frau auch dann verpflichtet ist, eine von der ihres Ehegatten gesonderte Wohnung zu nehmen, wenn das von ihr und ihrem Ehemanne gemeinschaftlich bewohnte Grundstück ihr eigenthümlich gehört und dem Ehemanne blos das Recht der Verwaltung und des Nießbrauchs daran zusteht (vergl. dagegen die Petition des allgemeinen deutschen Frauenvereins an den Reichstag). In den Motiven zu jenem §. 1757 (Siebenhaar III S. 116) wird übrigens bemerkt, daß, wenn das von dem Ehemanne bewohnte Grundstück Wohnungsräume darbiete, deren Benutzung von Seiten der Ehefrau dem Zwecke der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett nicht entgegenstehe, die Ehefrau nicht unbedingt verbunden sei, das Grundstück gänzlich zu verlassen. Ferner wird in den Motiven darauf hingewiesen, daß, wenn das von den Ehegatten bewohnte Grundstück ein recepticium der Ehefrau sei, die letztere verlangen könne, daß der Ehemann das Familienrecht. 289

1154 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Grundstück verlasse. Die Fälle, in welchen der Ehemann das zum Rezeptizienvermögen der Ehefrau gehörige Grundstück gepachtet oder gemiethet habe, seien nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Uebrigens verstehe es sich von selbst, daß eine Ausnahme von der gedachten Regel gerechtfertigt sein könne, wenn die Ehefrau nach §. 1684 berechtigt sei, zu verlangen, daß ihr die Verwaltung des eheweiblichen Vermögens, unbeschadet des Nießbrauches des Ehemannes, überlassen werde. Die altenburgsche Eheordnung §. 235 schreibt als Regel vor, daß, wenn die Wohnung der Eheleute die beabsichtigte Sonderung nicht gestatte, die Frau die Wohnung räumen müsse, selbst wenn das Grundstück ihr eigenthümlich gehöre. Die in den §§. 144 und 147 des gothaschen Ehegesetzes enthaltenen, sich zunächst auf die während der Dauer des Ehescheidungsprozesses von Seiten des Gerichts gestatteten Trennung beziehenden Bestimmungen unterscheiden, je nachdem die Frau oder der Mann auf die zeitweilige Absonderung angetragen hat. Im ersten Falle kann der Mann nicht gezwungen werden, das seiner Frau gehörende Wohnhaus zu verlassen und derselben ihr eigenthümliches Vermögen herauszugeben. Im zweiten Falle kann dagegen der Mann nicht verlangen, daß die Frau aus dem ihr eigenthümlich zustehenden Hause weichen muß. Der code, welcher im Art. 268 während der Dauer des Scheidungsprozesses der Frau das Recht giebt, die Wohnung des Mannes zu verlassen, geht davon aus daß der Mann ein Recht hat, im Hause zu bleiben, und er die Entfernung der Frau aus seinem Hause verlangen kann. Eine vielfach vertretene Ansicht nimmt jedoch an, daß der Richter ausnahmsweise im Interesse der Familie verordnen könne, daß der Mann das Haus verlasse, z. B. wenn die Frau ein selbständiges Geschäft ührt (vergl. Jachariä III §. 481 Anm. 9 S. 127). Zum züricher G. B. §. 208 Anm. 4 bemerkt Bluntschli, daß, wenn während des Scheidungsprozesses Gründe zu einer vorläufigen Trennung der Ehegatten vorhanden seien und der Mann im Hause der Frau lebe, dieser und nicht die Frau das Haus zu verlassen habe. Der Entwurf geht als Regel davon aus, daß derjenige Ehegatte die gemeinschaftliche Wohnung zu verlassen verpflichtet sei, welcher nur auf Grund der durch die Es Ehe begründeten häuslichen Gemeinschaft ein Recht hat, die Wohnung zu theilen. ist diese Regel eine Konsegenz allgemeiner Grundsätze und des Satzes, daß durch die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett die häusliche Gemeinschaft aufgehoben wird. Aus jener Regel ergiebt sich namentlich auch, daß, wenn die Frau Eigenthümerin des gemeinschaftlich bewohnten Hauses ist, dem Mann aber kraft des ehelichen Güterrechts die Nutznießung daran zusteht, die Frau, falls aber unter jener Voraussetzung Gütertrennung in der Ehe herrscht oder das Haus zu dem vorbehaltenen Vermögen der Frau gehört und der Mann auch aus keinem anderen Rechtsgrunde, z. B. nicht etwa als Miether ein Recht auf die Benutzung des Hauses hat, der Mann die gemeinschaftliche Wohnung zu verlassen verpflichtet ist. Jene Regel giebt indessen nicht für alle Fälle eine Entscheidung an die Hand. Es kann sein, daß, auch abgesehen von der durch die Ehe begründeten häuslichen Gemeinschaft, jeder der Ehegatten ein Recht auf Mitbenutzung der Wohnung hat, so z. B. wenn bei Gütertrennung die Ehegatten Miteigenthümer des Hauses sind oder dasselbe gemeinschaftlich gemiethet haben. Für solche Fälle schreibt der Entwurf als Regel vor, daß die Frau die Wohnung zu verlassen verpflichtet ist. Es dürfte diese Art der Regelung dem provi¬

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1155 sorischen Charakter der Trennung am meisten entsprechen, namentlich wenn man berücksichtigt, daß nach dem §. 261 während der Trennungszeit auch die Kinder in der Regel beim Vater bleiben, und daß der Hausstand und die Erwerbsverhältnisse der Familie regelmäßig weit mehr darunter leiden werden, wenn der Mann vielleicht nur für kurze Zeit die Wohnung zu räumen verpflichtet sein soll. Indessen kann unter Umständen allerdings auch das Gegentheil im Interesse der Familie liegen oder durch Billigkeitsrücksichten gegen die Frau gefordert werden. Man denke z. B. an den Fall, daß die Frau in dem Hause ein selbständiges Geschäft treibt, welches ohne großen Nachtheil nicht wohl verlegt werden kann, oder daß die Frau der unschuldige Theil ist und es den Umständen nach für sie eine große Härte sein würde, wenn sie die Wohnung verlassen müßte. Um solchen und ähnlichen Fällen gerecht werden zu können, bestimmt deshalb der Entwurf, daß aus besonderen Gründen der Billigkeit oder des Familieninteresse das Gericht befugt sein soll, die Anordnung zu treffen daß statt der Frau der Mann die Wohnung zu verlassen habe. Uebrigens geht der Entwurf davon aus, daß derjenige Ehegatte, welcher die gemeinschaftliche Wohnung zu verlassen verpflichtet ist, dieselbe gänzlich verlassen muß. Eine Absonderung der Ehegatten in verschiedenen Räumen derselben Wohnung dürfte dem Zwecke der zeitweiligen Trennung nicht förderlich sein. Das sächs. G. B. §. 1757 giebt für den Fall, daß die Frau die gemeinschaftliche Wohnung räumen muß, dem Manne die Wahl, ob er der Frau ein angemessenes Unterkommen verschaffen oder die Mittel dazu geben will. Der Entwurf hält es für besser, dem Manne ein solches Recht, selbst eine gesonderte Wohnung für die Frau auszuwählen, nicht einzuräumen, da einerseits dadurch leicht Veranlassung zu neuen Streitigkeiten unter den Ehegatten gegeben und so der Zweck der Trennung, als Aussöhnungsmittel zu dienen, leicht gefährdet werden kann, andererseits die Frau durch ein solches Recht des Mannes in der Wahl ihres Aufenthalts während der Trennungszeit zu sehr gebunden wird. Der Entwurf geht deshalb davon aus, daß, wie nach dem §. 260 der Unterhalt stets in Gelde gewährt werden soll, der Mann, sofern er nach dem §. 260 überhaupt der Frau den Unterhalt gewähren muß, ihr auch die Mittel für die zum Unterhalte gehörende gesonderte Wohnung in Gelde zu verabreichen verpflichtet ist. Noch weiter, als das sächs. G. B., geht der code, welcher Art. 268 für den Fall, daß während der Dauer des Scheidungsprozesses die häusliche Gemeinschaft aufgehoben wird, vorschreibt, daß das Gericht das Haus bestimmen soll, worin die Frau während des Scheidungsprozesses sich aufzuhalten hat, widrigenfalls nach Art. 269 der Mann ihr den Unterhalt zu versagen und, falls sie der klagende Theil ist, die Einstellung des Prozesses zu verlangen berechtigt ist (vergl. auch niederl. G. B. Art. 267, 268; hess. Entwurf II Art. 90, 92). Auch die nürn, berger Ehescheidungsordnung Nr. 51 beschränkt die abgesonderte Frau insofern in der Wahl ihres Aufenthaltsorts, als sie, wenn der Mann gegen den von ihr gewählten und dem Richter anzuzeigenden Aufenthaltsort gegründete Einwendungen erhebt, die getroffene Wahl abzuändern schuldig sein soll. Der Entwurf glaubte solche, auf Mißtrauen gegen die eheliche Treue der Frau beruhende Maßregeln nicht billigen zu können (vergl. dagegen auch die Petition des allg. deutschen Frauenvereins an den Reichstag). 289*

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1156 Zu §. 260. Der §. 260 regelt die Unterhaltspflicht der Ehegatten während der Trennungszeit. Des Zusammenhangs wegen und zur Vermeidung von Wiederholungen sind bei der nachfolgenden Uebersicht des bestehenden Rechts zugleich auch diejenigen die Ali mentationsverbindlichkeit der Ehegatten betreffenden Bestimmungen berücksichtigt, welche ich auf eine während der Dauer des Scheidungsprozesses gestattete zeitweilige Trennung der Ehegatten beziehen. Nach gemeinem Rechte dauert die Verbindlichkeit des Mannes zum Unterhalte der Frau während einer zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett selbst dann fort wenn die Frau der schuldige Theil ist (vergl. Bartels §. 75 S. 297 f.; Roth und v. Meibom §. 97 Anm. 37, 42—44; Lang §. 71 Anm. 3, Seuffert XXVI. 38) Nach der Praxis erleidet diese Verbindlichkeit aber häufig insofern Modifikationen, als einerseits mit Rücksicht auf den gestörten ehelichen Frieden eine Naturalalimentation nicht zugelassen, sondern dem Manne aufgegeben zu werden pflegt, die Alimente in Gelde zu leisten, andererseits die Verbindlichkeit des Mannes zum Unterhalte der Frau nur als eine subsidiäre für den Fall anerkannt wird, daß die Einkünfte ihres Vermögens bezw. Erwerbes zu ihrem Unterhalte nicht ausreichen (vergl. Bartels a. a. O.; Roth und v. Meibom a. a. O.; daneben jedoch Seuffert XXVI. 38). Neben der Pflicht zur Leistung von Alimentengeldern liegt dem Manne die Verbindlichkeit ob, der Frau die für sie erforderlichen Kleidungsstücke, Wäschegegenstände und das sonst zum abgesonderten Haushalte erforderliche Mobiliar herauszugeben (Bartels a. a. O.). Dieselben Grundsätze greifen auch dann Platz, wenn während der Dauer des Prozesses das Getrenntleben der Ehegatten gestattet ist (Bartels §. 97 S. 390 391; Roth und v. Meibom §. 97 S. 348; Vertram §. 148). Abweichend vom gemeinen Rechte ist nach württembergschem protestant. Eherechte der Ehemann die Frau nur dann zu alimentiren verpflichtet, wenn er der schuldige Theil ist (Lang §. 71 Anm. 4). Das sächs. G. B. §§. 1758, 1759 steht ganz auf dem Boden des gemeinen Rechts. Der Mann ist verpflichtet, der Frau während der Trennung von Tisch und Bett die ihrem Bedürfnisse und Stande entsprechenden Kleider, Betten, Wäsche und andere zum getrennten Leben erforderlichen Sachen herauszugeben und zu gewähren Außerdem bestimmt das Gericht nach seinem Ermessen unter Berücksichtigung der Standes= und Vermögensverhältnisse der Ehegatten den Betrag, welchen der Ehemann während der Trennung von Tisch und Bett zum Unterhalte der Frau zu gewähren hat. Nach der altenburgschen Eheordnung §§. 235—237 sind dem die gemeinschaftliche Wohnung räumenden Ehegatten die zum täglichen Gebrauche nöthigen Kleider und Geräthe auszuantworten; daneben hat der Mann nach wie vor die Frau zu unterhalten. Die Unterhaltsgelder werden je nach den Verhältnissen der Einkünfte und des Vermögens des Mannes und des Einbringens der Frau unter Berücksichtigung der Erwerbsfähigkeit der letzteren und der dem Manne außerdem zur Last fallenden Kosten des Haushalts vom Gerichte bemessen. Jene Grundsätze des sächs. G. B. und der altenburgschen Eheordnung finden auch dann Anwendung, wenn während der Dauer des Scheidungsprozesses eine Trennung von Tisch und Bett gestattet ist (vergl. sächs. G. B. §. 1753 ob. mit den §§. 1758, 1759; altenburg. Eheordnung §. 234 vb. mit den §§. 235—237).

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1157 Das gothasche Ehegesetz §§. 144 ff. bestimmt für die zeitweilige Absonderung der Ehegatten während des Scheidungsprozesses, daß, wenn das Getrenntleben auf Antrag der Frau gestattet ist und letztere die gemeinschaftliche Wohnung verläßt, der Mann gesetzlicher Nießbraucher des Vermögens der Frau bleibt, aber schuldig ist, der letzteren die ihr gehörenden, zu ihrer Bekleidung nothwendigen Kleidungsstücke nebst dem nothdürftigen Hausgeräthe auszuantworten und ihr so viel zu ihrem nothdürftigen Unterhalte zu gewähren, als ihr mit Rücksicht auf ihren möglichen Verdienst vom Gerichte zugesprochen wird. Von dieser Alimentationspflicht kann der Mann sich dadurch befreien, daß er seiner vermögenden Ehefrau das ihr zugehörende Vermögen zum selbsteigenen Nießbrauche überläßt. Sollte indessen der Abwurf des Vermögens nicht hinreichen, um davon die Frau zu alimentiren, so ist der Mann gehalten, das Fehlende nach richterlichem Ermessen zuzuschießen. Hat der Mann au die Absonderung angetragen, so hat die Frau die Wahl, entweder die Herausgabe ihres dem Manne ein= und zugebrachten Vermögens zu verlangen oder die Verabreichung von Alimenten (vergl. außerdem über gewisse, unter Umständen eintretende Modifikationen jener Grundsätze die §§. 146, 148, 149). Nach dem schwarzburg=sondershausenschen Ehescheidungsgesetze §. 19 bleibt auch während der für die Dauer des Scheidungsprozesses gestatteten Trennung von Tisch und Bett der Mann verpflichtet, die Frau zu unterhalten. Selbst durch Zurückgabe des Vermögens der Frau wird der Mann von der Verbindlichkeit, dieselbe während des Prozesses zu ernähren, nicht frei, es sei denn, daß die Frau selbst hinreichende Mittel besitzen sollte. Darüber, sowie über den etwaigen Betrag der zuzuschießenden Summe hat der Richter nach billigem Ermessen zu entscheiden (§. 20). Auch nach dem preuß. A. L. R. II. 1 §§. 724, 725 (vergl. auch A. G. O. l. 40 §. 53) kann, wenn während des Scheidungsprozesses das Getrenntleben der Ehegatten gestattet worden ist, die Frau verlangen, daß der Mann ihre Verpflegung außer dem Hause besorge. Ist auf Grund des §. 727 II. 1 vergl. mit der Verordnung v. 28. Juni 1844 §. 70 (vergl. jetzt §. 580 der deutschen C. P. O. und §§. 5 u. 8 des preuß. Ausführungsgesetzes v. 24. März 1879 zur deutschen C. P. O. die Publikation des Scheidungsurtheils ausgesetzt und während dieser Zeit den Eheleuten erlaubt, von einander getrennt zu leben, so hat das Gericht die vermögensrechtlichen Beziehungen der Eheleute, insbesondere auch soviel den Unterhalt der Frau betrifft, durch einstweilige Verfügung nach billigem Ermessen zu regeln (vergl. A. L. R. II. 1 §. 729, A. G. O. I. 40 §. 46 in Verbindung mit dem §. 584 der deutschen C. P. O. und dem §. 7 des preuß. Ausführungsgesetzes v. 24. März 1879). Die preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes von 1844 §. 81 und von 1856 §. 8 überlassen die Feststellung der vom Manne der Frau für die Dauer der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett zu gewährenden Alimente dem billigen richter lichen Ermessen. Ebenso bestimmt das züricher G. B. §. 202, daß, wenn auf zeitweilige Tren nung von Tisch und Bett erkannt worden ist, das Gericht nach seinem Ermessen unter Berücksichtigung der Vermögens= und Standesverhältnisse der Ehegatten auf Antrag der Frau festzusetzen hat, was der Mann während der Dauer der Trennung zum Unterhalte der Frau beizutragen verbunden sein soll (vergl. außerdem Bluntschli, Anm. 2 zum §. 208), Familienrecht. 290

1158 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Erfolgt auf Grund des art. 259 des code, welcher unter gewissen Voraussetzungen dem Richter gestattet, die Publikation des Urtheils auszusetzen, eine zeitweise Absonderung der Ehegatten, so ist der Mann verpflichtet, der Frau eine jährliche, seinem Vermögen angemessene Unterhaltssumme zu bezahlen, wenn die Frau selbst keine zur Bestreitung ihrer Bedürfnisse hinreichenden Einkünfte hat. Dasselbe gilt, wenn auf Grund des Art. 268 während des Scheidungsprozesses die häusliche Gemeinschaft aufgehoben wird. Die französische Jurisprudenz nimmt an, daß in einem solchen Falle auch der Mann, soweit er dessen bedürftig sei, ein Recht auf Alimente habe (Jachariä III §. 481 Anm. 9 S. 127). Aehnliche Bestimmungen, wie der code in den art. 268, 269, haben das niederländ. G. B. Art. 268 und der hess. Entwurf II Art. 91, 92 für den Fall getroffen, daß während der Dauer des Scheidungsprozesses eine Absonderung der Eheleute erfolgt. Der hess. Entwurf hat ferner ausdrücklich bestimmt, daß im Falle der Noth auch der Mann standesmäßigen Unterhalt von der Frau während des Getrenntlebens verlangen kann. Da die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett das Band der Ehe nicht löst, so wird als Regel an dem Satze festzuhalten sein, daß der Mann seine Frau auch während der Trennungszeit zu unterhalten verpflichtet ist, wie denn andererseits dem Manne die kraft des ehelichen Güterrechts an dem Vermögen der Frau zustehenden Rechte verbleiben. Nach allgemeinen Grundsätzen ist diese Unterhaltspflicht des Mannes der Frau gegenüber auch dann anzuerkennen, wenn die zeitweilige Trennung durch die alleinige Schuld der Frau veranlaßt sein sollte, weil einerseits das Band der Ehe nicht gelöst ist, andererseits der Zustand, in Folge dessen der Mann die Alimente jetzt außerhalb der häuslichen Gemeinschaft zu leisten genöthigt ist, auf dem, wenngleich durch die Schuld der Frau veranlaßten, so doch freiwilligen Antrage des Mannes beruht. Auf der andern Seite sprechen indessen Rücksichten der Billigkeit dafür, das Gericht zu ermächtigen, nach freiem Ermessen die Pflicht des Mannes, die Frau zu unterhalten, für die Dauer der Trennung geeignetenfalls zu mindern und selbst ganz wegfallen zu lassen, wenn man erwägt, daß während jener Zeit die Unterstützung des Mannes durch die Thätigkeit der Frau hinwegfällt und ohnehin die Alimentation der Frau außerhalb der ehelichen Gemeinschaft regelmäßig mit größeren Kosten verbunden ist, daß ferner das der ehelichen Nutznießung des Mannes unterworfene Vermögen der Frau vielleicht nur gering, die Einkünfte der Frau aus ihrem vorbehaltenen Vermögen aber sehr bedeutend sind oder sie unter Berücksichtigung ihrer Standesverhältnisse in der Lage ist, sich selbst ihren Unterhalt zu erwerben (vergl. Bartels §. 74 S. 298 Anm. 5; Lang §. 71 Anm. 4; Motive zum §. 1759 des sächs. G. B. bei Siebenhaar III S. 117; altenburg. Eheordnung §. 237). Außer dem dürfte es der Billigkeit entsprechen, wenn der Richter bei der Frage, ob und inwieweit der Mann gehalten sein soll, der Frau während der Trennungszeit Alimente zu reichen, auch darauf Rücksicht zu nehmen befugt ist, daß die Frau durch ihre Schuld die Trennung und die damit für den unschuldigen Mann verbundenen vermögensrechtlichen Nachtheile veranlaßt hat. Eine weitere Modifikation der sonst für die Unterhaltspflicht des Mannes geltenden Vorschrift enthält die Bestimmung des Entwurfs, daß der Unterhalt stets in Gelde zu gewähren ist, eine Modifikation, welche mit Rücksicht auf den gestörten ehe¬

* 1159 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. lichen Frieden zur Vermeidung neuer Zwistigkeiten der Ehegatten und im Interesse der Erreichung des Zwecks der zeitweiligen Trennung sich empfehlen dürfte. Von jener Bestimmung macht der Entwurf jedoch im Anschlusse an die gemeinrechtliche Praxis, an das sächs. G. B., die altenburg. Eheordnung und das gothasche Ehegesetz die naheliegende und den Verhältnissen entsprechende Ausnahme, daß der Mann der Frau aus dem bisher gemeinschaftlichen Haushalte die zum Zwecke eines abgesonderten Haushalts erforderlichen Gegenstände, insbesondere an Betten, Hausgeräth und Möbeln und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dieselben der Frau gehören oder nicht, zum Zwecke des Gebrauchs herauszugeben hat, soweit dieselben nicht etwa dem Manne selbst unentbehrlich sein sollten. Letzterenfalls hat der Mann der Frau die zur gebrauchsweisen Beschaffung jener Gegenstände erforderlichen Mittel als Bestandtheil des Unterhalts zu gewähren. Da die hier in Frage stehenden Leistungen ebenfalls Ausfluß der Unterhaltspflicht des Mannes sind, so ist die oben gedachte Bestimmung, welche den Richter ermächtigt, nach seinem Ermessen die Unterhaltspflicht des Mannes zu mindern oder ihn geeignetenfalls von dieser Pflicht vollständig zu entbinden, auch auf jene Leistungen zu beziehen. Uebrigens versteht es sich von selbst, daß die Frau diejenigen Sachen, an denen dem Mann überhaupt kein Recht zusteht, immer an sich zu nehmen befugt ist. Das sächs. G. B. §. 1758 erwähnt unter denjenigen Sachen, welche der Mann der Frau, soweit dies durch den Stand und das Bedürfniß derselben geboten ist, herauszugeben hat, auch die Kleider der Frau. Der Entwurf hielt deren Erwähnung nicht für nothwendig. Dieselben gehören zwar nach den Bestimmungen des Entwurfs nicht zum vorbehaltenen Vermögen der Frau; da sie jedoch nur der ehelichen Verwaltung, nicht aber auch der ehelichen Nutznießung unterliegen, so ist die Frau ohnehin schon berechtigt, dieselben nach wie vor zu benutzen. Sie darf dieselben aber nicht ohne die Genehmigung des Mannes veräußern. Das sächs. G. B. giebt in den §§. 1760 und 1764 noch Bestimmungen wegen der Julässigkeit einer späteren Erhöhung oder Herabminderung der Alimente, sowie wegen des Rechts, die Alimente auch für die Vergangenheit zu fordern. Da nach dem §. 260 Abs. 1 die gegenseitige Unterhaltspflicht der Ehegatten, soweit das Gesetz keine Abweichungen bestimmt hat, während der zeitweiligen Trennung in derselben Weise, wie bisher, fortdauert, so folgt daraus, daß in den gedachten Beziehungen die sonstigen Grundsätze zur Anwendung kommen. Dieselben reichen auch hier vollkommen aus. Ebensowenig bedarf es nach dem Vorgange des sächs. G. B. §. 1761 eines besonderen Ausdrucks, daß, wenn die Frau während der Trennung von einem Kinde entbunden wird oder erkrankt, ihr der Mann die Entbindungs= und Taufkosten, inhat gleichen den mit der Pflege und Heilung verbundenen Aufwand zu gewähren bergl. übrigens auch die altenburg. Eheordnung §. 238), da dieser Aufwand und die ge¬ Kosten der Entbindung begrifflich zu dem der Frau zu gewährenden Unterhalte horen. Die Taufkosten aber bilden nach dem §. 297 des Entwurfs einen Theil des dem Kinde zu gewährenden Unterhalts. Die bestehenden Rechte schweigen darüber, ob und inwieweit unter Umständen auch die Frau verpflichtet ist, den Mann während der Trennungszeit zu unterhalten. Da nach dem Entwurfe die Frau auch sonst dem Manne gegenüber subsidiär unterhaltspflichtig ist, so muß konsequent während der Trennungszeit diese subsidiäre

1160 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Alimentationspflicht bestehen bleiben (vergl. auch Jachariä III §. 481 Anm. 9 S. 127, hess. Entw. II Art 91 Abs. 2 und Art. 111). Es kann sein, daß die Bedürftigkeit des Mannes gerade dadurch eintritt, daß er in Folge der Trennung der Unterstützung durch die Thätigkeit der Frau entbehrt. Für diese subsidiäre Alimentationspflicht der Frau sind die allgemeinen Grundsätze maßgebend; nur ist auch in diesem Falle der Unterhalt stets in Geld zu gewähren. Zu §. 261. Nach gemeinem Recht ist für die Frage, welchem Elterntheile während der 1. Dauer der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett die Pflege und Erziehung der Kinder anzuvertrauen, die Schuld oder Unschuld des einen oder anderen Elterntheils als solche nicht unmittelbar maßgebend; vielmehr wird anzunehmen sein, daß, soweit nicht die Rücksicht auf das Wohl der Kinder etwas Anderes fordert, auch während der Trennungszeit vorzugsweise dem Vater die Erziehungsgewalt zusteht. Aus dem Gesichtspunkte des Wohles der Kinder pflegt insbesondere die Praxis Kinder, welche ihres zarten Alters wegen der mütterlichen Wartung und Pflege noch nicht entbehren können, der Mutter anzuvertrauen (vergl. Seuffert XIV. 43, Dedekind, braunschw. Präjudizien I S. 153 ff.) Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. 18 S. 326; Bartels §. 74 S. 297; Roth und v. Meibom §. 128 Anm. 10; Lang §. 80 S. 399). Auf dem Boden des gemeinen Rechts stehen in dieser Beziehung auch die altenb. Eheordnung und das sächs. G. B. Nach der ersteren, §. 240, hat das Gericht nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände und der moralischen Beschaffenheit der Ehegatten zu bestimmen, welchem Elterntheile während der zeitlichen Trennung die Verpflegung und Erziehung der Kinder zu überlassen. In der Regel sind Kinder bis zum vollendeten 5. Lebensjahre der mütterlichen Pflege zu überlassen. Nach dem sächs. G. B. §. 1759, vergl. mit §. 1749, kommen in der hier fraglichen Beziehung im Falle der zeitweiligen Trennung dieselben Bestimmungen zur Anwendung wie im Falle der Scheidung. Es sollen Kinder unter 6 Jahren der Mutter, Kinder über 6 Jahre dem Vater zur Erziehung überlassen werden, dafern nicht nach dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts bei dem anderen Ehegatten für das Wohl der Kinder besser gesorgt ist. Aehnliche Bestimmungen enthält die nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 51. Die Kinder sind demjenigen Gatten vorzüglich zu überlassen, bei welchem sie eine bessere Erziehung zu hoffen haben. Sind in dieser Beziehung die Hoffnungen oder Besorgnisse gleich, so bleiben die kleineren Kinder der Mutter und dem Vater die größeren. Ganz kleine Kinder müssen in der Regel und wenn nicht ganz besondere Umstände eintreten, der Mutter überlassen werden. Die gedachten Bestimmungen des gemeinen Rechts bezw. der altenburg. Eheordnung, des sächs. G. B. und der nürnberger Ehescheidungsordnung greifen auch dann Platz, wenn das Getrenntleben der Ehegatten für die Dauer des Scheidungsprozesses gestattet ist (Bartels §. 97 S. 390, 391; Seuffert XXXI. 245; nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 50, 51; altenb. Eheordnung §. 234 vergl. mit § 240; sächs. G. B. §. 1755 vergl. mit §§. 1759 und 1749). Aehnliche Bestimmungen trifft der code art. 267 für die Dauer des Scheidungsprozesses. Die einstweilige Sorge für das Wohl der Kinder verbleibt dem Manne, er mag Kläger oder Beklagter sein; doch kann das

1161 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Gericht auf den Antrag der Mutter, der Familie oder des Staatsanwalts zum Besten der Kinder etwas Anderes verordnen. Auch nach dem hessischen Entwurf II Art. 93 bleibt die Ausübung der elterlichen Gewalt während der Dauer des Scheidungsverfahrens dem Ehemanne überlassen, doch ist auf Antrag der eben genannten Personen das Gericht im besonderen Interesse der Kinder darüber anders zu verfügen befugt (vergl. auch II Art. 112). Nach dem gothaschen Ehegesetz §§. 141, 144 liegt in Ermangelung einer Vereinigung der Ehegatten dem Ehemanne während des Scheidungsprozesses die Erziehung der Kinder ob. Abweichend von den bisher angeführten Rechten läßt das schwarzburg sondershausensche Ehescheidungsgesetz §§. 21, 22 für die Zeit des während des Scheidungsprozesses gestatteten Getrenntlebens in der Regel eine Vertheilung der Kinder nach dem Geschlecht unter die Eltern eintreten in der Art, daß die Söhne dem Vater, die Töchter der Mutter überlassen werden sollen; doch verbleiben auch die Söhne, soweit dieselben noch nicht 6 Jahre sind, der Mutter. Dem Richter ist indessen die Befugniß eingeräumt, andere einstweilige Anordnungen zu treffen, wenn besondere Umstände es bedenklich machen, einem oder beiden Ehegatten Kinder anzuvertrauen. Das preuß. A. L. R. II. 1 §. 729 überläßt, wenn auf Grund des §. 727 das. vergl. mit dem §. 70 der Verordnung vom 28. Juni 1844 die Publikation des Scheidungsurtheils ausgesetzt ist (vergl. jetzt §. 580 der deutschen C. P. O. und §§. 5 und 8 des preuß. Ausführungsgesetzes vom 24. März 1879) und das Gericht den Eheleuten gestattet hat, während dieser Zeit getrennt zu leben, die Entscheidung der Frage, wie es inzwischen mit der Erziehung der Kinder gehalten werden soll, dem billigen richterlichen Ermessen. Dasselbe gilt, wenn sonst während des Scheidungsprozesses eine interimistische Regulirung jener Frage erforderlich wird (A. L. R. II. 1 §. 724, II. 2 §§. 98 f., II. 18 §. 33 und Anh. §. 153; A. G. O. l. 40 K. 53). Der §. 8 der inzwischen durch den §. 5 des preuß. Ausführungsgesetzes vom 24. März 1879 zur deutschen C. P. O. aufgehobenen Verordnung vom 28. Juni 1844 bestimmte außerdem, daß, wenn nach dem Ermessen des Staatsanwalts Rechte oder Interessen der Kinder in dem Eheprozesse wahrzunehmen sind, er die Bestellung eines Kurators derselben bei dem Vormundschaftsgericht zu beantragen und bis diesem Antrage stattgegeben sei, er selbst jene Rechte und Interessen wahrzunehmen habe. Die preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes von 1844 §. 81 und von 1856 §. 8 überlassen ebenfalls die Frage, wie es während der erkannten zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett mit der Erziehung der Kinder gehalten werden soll, dem billigen Ermessen des Gerichts. Auf demselben Standpunkte steht das züricher G. B. §. 202 vergl. daneben Bluntschli Anm. 3 zum §. 208). Das züricher G. B. schreibt außerdem vor, daß, wo dies nöthig erscheine, das Gericht dem Waisenamte zum Behufe der vormundschaftlichen Obsorge der Kinder von den Verhältnissen Kenntniß zu geben habe. In diesem Jusammenhange ist auch der Art. 149 des bayrischen Gesetzes vom 23. Februar 1879 zur Ausführung der Reichscivilprozeßordnung u. s. w. zu erwähnen, welcher für die Landestheile, in denen das preuß. A. L. R. Geltung hat, bestimmt, daß, wenn die Ehescheidungsklage erhoben ist, der Staatsanwalt des Prozeßgerichts beim Vorhandensein minderjähriger Kinder demjenigen Amtsgerichte, bei welchem im Falle des Todes des Vaters die Bevormundung der Kinder zukommen würde, Kenntniß Familienrecht. 291

1162 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. zu geben hat, damit dasselbe, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür bestehen, einen Kurator für die Kinder bestelle (vergl. preuß. A. L. R. II. 2 §§. 98 fl., II. 18 §. 33 und Anh. §. 153). Der Kurator soll während des Prozesses die Rechte und Interessen der Kinder wahrnehmen, auch auf deren Unterhalt und Erziehung Acht haben und der etwa zu besorgenden Durchbringung oder Verdunkelung des Vermögens vorbeugen. Anträge wegen Sicherstellung des Vermögens, desgleichen Anträge wegen Erziehung und Unterhalt der Kinder sind bei dem bezeichneten Vormundschaftsgericht zu stellen. Dem provisorischen Charakter der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett entspricht es, wenn die Regelung der rechtlichen Beziehungen zwischen den Eltern und Kindern in Betreff der elterlichen Gewalt sich möglichst dem bisherigen Zustande an schließt. In Uebereinstimmung mit den bestehenden Rechten wird deshalb nach dem Entwurfe das mit der elterlichen Gewalt verbundene Recht der Sorge für das Vermögen der Kinder und der elterlichen Nutznießung nicht berührt. Soweit der Inhaber der elterlichen Gewalt durch Vernachlässigung der Vermögensverwaltung die Interessen der Kinder gefährden sollte, dürften die allgemeinen Grundsätze über das dem Vormundschaftsgerichte zustehende Aufsichtsrecht ausreichend sein. Von demselben Prinzipe, während der Trennungszeit möglichst den bisherigen Zustand aufrecht zu erhalten, geht der Entwurf auch in Ansehung der Sorge für die Person der Kinder aus. Da während der Ehe auch sonst dem Vater die Vertretung der Kinder in persönlichen Angelegenheiten ausschließlich zusteht und er in Ansehung der Erziehungsgewalt und der sonstigen faktischen Sorge für die Person der Kinder wenigstens die entscheidende Stimme hat, so will der Entwurf auch während der Dauer der zeitweiligen Trennung dem Vater, als dem bisherigen Inhaber der elterlichen Gewalt, bezüglich der Sorge für die Person der gemeinschaftlichen Kinder regelmäßig den Vorzug einräumen Dies ist im Wesentlichen auch der Standpunkt des gemeinen Rechts und des sächs. G. B., ebenso, soviel die Absonderung während der Dauer des Scheidungsprozesses betrifft, der des code und des hess. Entwurfs. Diese Regel erleidet jedoch nach dem Entwurfe insofern eine Modifikation, als bei Kindern, welche das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, der Mutter die Sorge für deren Person, jedoch unter Ausschluß der Vertretung, überlassen werden soll. Diese Modifikation rechtfertigt sich im Hinblick darauf, daß Kinder in diesem Alter vorzugsweise der mütterlichen Pflege und Leitung bedürfen und deshalb auch schon vor der Trennung die Mutter es war, welcher die Fürsorge für diese Kinder vorzugsweise oblag. Nach der Absicht des Ent wurfs soll aber der bisherige Zustand in der Ehe auch während der Trennungszeit Mit dem Entwurfe stimmen den Kindern gegenüber möglichst aufrecht erhalten werden. in dieser Beziehung im Wesentlichen die gemeinrechtliche Praxis, das sächsische G. B., die altenb. Eheordnung und das schwarzburg sondershausensche Ehescheidungsgesetz überein.!) Die im §. 261 Abs. 1 getroffenen Bestimmungen beziehen sich übrigens nur auf solche Fälle, in welchen den Eltern die Sorge für die Person der Kinder nach Maßgabe des §. 322 bisher gemeinschaftlich zustand, da jene Bestimmungen die Regelung 1) Die mehrgedachte Petition des allgemeinen deutschen Frauenvereins an den Reichstag hält es für naturlicher, die Kinder bei der Trennung überhaupt der Mutter zu überlassen und den Vater nur zur Jahlung von Erziehungsgeldern zu verpflichten.

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1163 dieses den Eltern gemeinschaftlich zustehenden Rechts mit Rücksicht darauf bezwecken, daß eine gemeinschaftliche Ausübung jenes Rechts während der Trennungszeit unthunlich ist. Jene Bestimmungen greifen daher überhaupt nicht Platz, wenn zu der Zeit, wo auf die zeitweilige Trennung der Ehe erkannt wird, jenes Recht keinem Elterntheile zusteht, z. B., weil der Vater die elterliche Gewalt verwirkt hat oder die letztere auf Grund seiner Entmündigung wegen Verschwendung ruht, ebensowenig in solchen Fällen, in welchen jenes Recht zur Zeit des Trennungsurtheils ausschließlich nur dem einen Elterntheile zusteht, z. B. lediglich der Mutter, weil deren elterliche Gewalt an Stelle der ruhenden elterlichen Gewalt des Vaters getreten ist. In allen diesen Fällen, in welchen von einer Regelung des den Eltern gemeinschaftlich zustehenden Rechts der Sorge für die Person der Kinder nicht die Rede sein kann, behält es lediglich bei den allgemeinen Vorschriften sein Bewenden und finden die Bestimmungen im §. 261 Abs. 1 erst von der Zeit an Anwendung, wo jenes Recht wieder ein den Eltern gemeinschaftlich zustehendes werden sollte. Die im §. 261 Abs. 2 enthaltene Vorschrift, welche, soviel die Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung betrifft, das Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts den Eltern gegenüber erweitert, ist aus der Erwägung hervorgegangen, daß durch die zeitweilige Trennung der Ehegatten die Kinder mehr wie bisher der Gefahr ausgesetzt sind, daß ihre Pflege und Erziehung von den getrennt lebenden Eltern vernachlässigt wird. Eine solche Erweiterung des Aufsichtsrechts des Vormundschaftsgerichts dürfte namentlich demjenigen Eltern theile gegenüber nicht zu entbehren sein, durch dessen Schuld die Trennung veranlaßt ist. Da aber in dem Trennungsurtheile die Schuld oder Unschuld der Ehegatten an der Trennung nicht festgestellt wird, so müßte schon aus diesem Grunde die Erweiterung des Aufsichtsrechts ganz allgemein jedem der Ehegatten gegenüber, soweit ihnen die Pflicht und das Recht der Sorge für die Person der Kinder zusteht, vorgeschrieben werden. Dieses erweiterte Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts vertritt die nach vielen Rechten dem Prozeßgericht eingeräumte Befugniß, die Frage, wie es während der Trennungszeit mit der Erziehung der Kinder gehalten werden soll, nach billigem Ermessen zu regeln bezw. von den dieserhalb getroffenen gesetzlichen Regeln geeignetenfalls, soweit dies im Interesse der Kinder angemessen erscheint, abzuweichen. Dem Entwurfe schien es nicht zweckmäßig zu sein, die Entscheidung dieser Frage dem Prozeßgerichte zu überweisen, weil dadurch, wie die Erfahrung lehrt, häufig weitläufige und kostspielige Prozesse hervorgerufen werden, welche zudem dazu beitragen, die Eheleute nur noch mehr zu erbittern und den Zweck der zeitweiligen Trennung derselben von Tisch und Bett zu vereiteln. Der Entwurf behandelt aus diesem Grunde die Frage, ob und welchem Elterntheile die Sorge für die Person der Kinder unter Ausschluß der Vertretung anzuvertrauen, nicht als Gegenstand eines unter den Eltern zu entscheidenden Streits über ein ihnen zustehendes Recht, sondern regelt jene Frage unmittelbar durch das Gesetz und über läßt es der obervormundschaftlichen Fürsorge, ob es im Interesse der Kinder nach den Umständen des einzelnen Falls angemessen erscheint, anderweite Anordnungen zu treffen. Macht auf Grund des erweiterten Aufsichtsrechts das Vormundschaftsgericht von der Befugniß Gebrauch, einem Elterntheile die Sorge für die Person der Kinder, soweit solche nicht in der Vertretung besteht, gänzlich zu entziehen, so soll diese Sorge, 291“

1164 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. vorausgesetzt, daß dieselbe ohne die erkannte zeitweilige Trennung nach Maßgabe des §. 322 beiden Eltern gemeinschaftlich zustehen würde, auf den anderen Ehegatten übergehen. Es entspricht diese Bestimmung den natürlichen Verhältnissen und dem Gedanken, daß es sich hier zunächst um eine den Interessen der Kinder am meisten entsprechende Vertheilung jenes sonst gemeinschaftlich den Eltern zustehenden Rechts unter die letzteren handelt. Würde auch ohne die erkannte Trennung der andere Ehegatte keinen Antheil an der Ausübung jenes Rechts haben, z. B. weil dessen elterliche Gewalt ruht, so kann auch die dem einen Ehegatten auf Grund des erweiterten Aufsichtsrechts entzogene Sorge für die Person der Kinder auf den anderen Ehegatten nicht übergehen; vielmehr ist in einem solchen Falle eine Pflegschaft anzuordnen. Auf der anderen Seite ist aber natürlich das Vormundschaftsgericht nicht behindert, geeignetenfalls auch dem anderen Ehegatten die kraft Gesetzes auf denselben übergegangene Sorge für die Person in dem bezeichneten Umfange zu entziehen und dieselbe nunmehr einer dritten Person anzuvertrauen. Die von Seiten des Vormundschaftsgerichts auf Grund des erweiterten Aufsichtsrechts 0 getroffenen Anordnungen sind übrigens, wie das erweiterte Aufsichtsrecht selbst, deren Ausfluß sie sind, nur bis zum Ablaufe der Trennungszeit bezw. einer früheren Wiedervereinigung der Ehegatten wirksam. Ist die Trennungszeit abgelaufen bezw. schon vorher eine Wiedervereinigung der Ehegatten erfolgt, so fallen jene Anordnungen, die ihrem Zwecke nach nur einen provisorischen Charakter an sich tragen, hinweg, und treten wieder die allgemeinen Grundsätze bezw. wenn die Scheidung folgen sollte, die Vorschriften des §. 257 ein. Von selbst versteht es sich übrigens, daß neben dem erweiterten Aufsichtsrechte dem Vormundschaftsgerichte die demselben allgemein dem Inhaber der elterlichen Gewalt gegenüber beigelegten Aufsichtsrechte zustehen, und daß die auf Grund der letzteren während der Trennungszeit getroffenen Maßregeln durch den Ablauf der Trennungszeit oder die Wiedervereinigung der Ehe gatten nicht berührt werden. Mit Rücksicht auf das dem Vormundschaftsgerichte für die Dauer der zeitweiligen Trennung eingeräumte erweiterte Aufsichtsrecht war es nothwendig, zu betimmen, daß von jedem die Trennung von Tisch und Bett aussprechenden rechtskräftigen Urtheile, sofern gemeinschaftliche minderjährige Kinder der Ehegatten vorhanden sind, dem Vormundschaftsgerichte unverzüglich Mittheilung gemacht werden soll. Durch diese Mittheilung ist das Vormundschaftsgericht in die Lage versetzt, auch im Uebrigen die Eltern in der Ausübung der elterlichen Gewalt besser überwachen und geeignetenfalls auch auf Grund des ohnehin dem Vormundschaftsgerichte zustehenden Aufsichtsrechts einschreiten zu können. 2. Die Unterhaltspflicht der Eltern den Kindern gegenüber wird durch die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett nicht berührt (vergl. Bartels §. 74 S. 298; Roth und v. Meibom §. 130 S. 494; Lang §. 80 S. 399; gothasches Ehegesetz §. 144; altenb. Eheordnung §§. 236, 240; schwarzburg sondershausensches Ehescheidungsgesetz §. 19; sächs. G. B. §. 1759, 1749; züricher G. B. §. 202). Nach den allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs ist daher auch während der Trennungszeit in erster Linie der Vater zum Unterhalte der Kinder verpflichtet. Ein Bedürfniß mit Rücksicht darauf, daß der Mann während der Trennungszeit die Unterstützung durch die Thätigkeit der Frau entbehrt, zu bestimmen, daß nach Analogie der im §. 258

1165 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Abs. 1 gegebenen Vorschrift der Mann von der Frau einen Beitrag zum Unterhalte der Kinder verlangen könne, liegt vom Standpunkte des Entwurfs aus nicht vor, da nach den §§. 86 und 137 die Frau ohnehin verpflichtet ist, von demjenigen, was ie durch eigene Thätigkeit als vorbehaltenes Vermögen erwirbt, dem Manne einen Beitrag zur Tragung der ehelichen Lasten zu leisten. Die preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes von 1844 §. 81 und von 1856 §. 8 überlassen die nähere Bestimmung wegen der Pflicht der Ehegatten in Betreff der Verpflegung der Kinder während der Trennung, ohne daß ein besonderer Prozeß darüber gestattet werden soll, dem billigen Ermessen des Ehegerichts (vergl. auch preuß. A. L. R. II. 1 §. 729, A. G. O. l. 40 §§. 46, 53). Auch nach der gemeinrechtlichen Praxis hat das die Trennung aussprechende Urtheil die Alimentation der Kinder insofern zu regeln, als der Frau nicht nur für sie, sondern auch für die bei derselben verbleibenden Kinder Alimente zugesprochen zu werden pflegen. Auf demselben Boden stehen die altenburgsche Eheordnung §. 240, das sächs. G. B. §§. 1759, 1762 und das züricher G. B. § 202 (vergl. auch schwarzburg=sondershausensches Ehescheidungsgesetz §§. 19, 23). Nach allgemeinen Grundsätzen würde es auch während der Trennungszeit bei der Regel verbleiben, daß nur den Kindern selbst ein Anspruch auf Alimente gegen den Vater zusteht und die Mutter auch dann kraft eigenen Rechts einen Anspruch auf Alimente zum Zwecke des Unterhalts der Kinder gegen den Vater nicht hat, wenn die letzteren ihr zur Pflege und Erziehung anvertraut sind. Es würde daher, wenn der Vater während der Trennungszeit seiner Unterhaltspflicht den Kindern gegenüber nicht nachkommen sollte, der Mutter nur übrig bleiben, sich an das Vormundschaftsgericht zu wenden, damit dieses auf Grund der §§. 363 und 365 gegen den Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt einschreite und nöthigenfalls zum Zwecke der Einklagung der Alimente gegen den Vater einen Pfleger bestelle. Außerdem würde es selbstverständlich nicht ausgeschlossen sein, daß die Mutter nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der Kondiktionenlehre gegen den Vater einen Anspruch auf Ersatz geltend machen könnte, wenn und soweit sie den Unterhalt der Kinder an Stelle des Vaters bestritten haben sollte. Der Entwurf glaubt jedoch daß diese aus den allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Bestimmungen dem Bedürfnisse des Lebens nicht genügen, vielmehr praktische Rücksichten dahin drängen, in diesem Falle, in welchem es sich um eine provisorische Regelung des Verhältnisses zwischen den Eltern und den Kindern handelt, der Mutter insoweit, als ihr auf Grund des §. 251 während der Trennungszeit die Sorge für die Person der Kinder anvertraut ist, kraft eigenen Rechts einen Anspruch gegen den Vater zu geben, daß letzterer seine Unterhaltspflicht den Kindern gegenüber erfülle und den zu diesem Zwecke erforderlichen, in Geld festzusetzenden Betrag an sie zahle, und es auf diese Weise zu ermöglichen, daß in dem Trennungsurtheile von dem Ehegerichte auf Antrag zugleich der Betrag festgestellt wird, welchen der unterhaltspflichtige Mann als Alimente für die der Mutter anvertrauten Kinder der Mutter während der Trennungszeit zu zahlen hat. Einen Beweis für das Bedürfniß einer solchen Bestimmung sieht der Entwurf darin, daß dieselbe, obwohl positiver Natur, in der gemeinrechtlichen Praxis befolgt wird und, wie oben hervorgehoben, in verschiedenen neueren Gesetzgebungen der Sache nach Anerkennung gefunden hat. Das Bedenken, daß durch die Hereinziehung jenes Familienrecht. 292

1166 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. Alimentationsanspruchs der Kinder in den Scheidungsprozeß der letztere in die Länge gezogen werden könnte, dürfte sich durch die Erfahrung widerlegen, wonach die Regelung jenes Anspruchs im Scheidungsprozesse sich regelmäßig in einfacher Weise gestaltet. Auch wird durch die von dem Entwurfe vorgeschlagene Bestimmung das Interesse des unterhaltspflichtigen Vaters nicht gefährdet, da der Entwurf ausdrücklich bestimmt, daß, soweit der Vater auf Grund des gedachten Anspruchs der Mutter der letzteren die Alimente für die Kinder bezahlt hat, der erstere von seiner Unterhaltspflicht den Kindern gegenüber befreit wird, insoweit also an Stelle der Unterhaltspflicht des Vaters in erster Linie die der Mutter tritt. Ebensowenig, wie das Interesse des Vaters, dürfte aber auch das der Kinder durch die fragliche Bestimmung gefährdet sein. Sollte die Mutter die ihr für die Kinder gezahlten Alimente etwa für sich verwenden und dadurch das Wohl der Kinder gefährden, so ist das Vormundschaftsgericht auf Grund des §. 261 Abs. 2 in der Lage, ihr die Sorge für die Person der Kinder zu entziehen und damit die Voraussetzung des gedachten Anspruchs der Mutter zu beseitigen. Von praktischer Bedeutung ist die im §. 261 Abs. 3 vorgeschlagene Bestimmung vorzugsweise für den Fall, wenn der Vater in erster Linie unterhaltspflichtig ist und der Mutter auf Grund des §. 261 Abs. 1 die Sorge für die Person der Kinder oder doch einzelner derselben obliegt. Indessen liegt kein Grund vor, dieselbe nicht auch in dem Falle zur Anwendung zu bringen, wenn etwa die Mutter wegen Leistungsunfähigkeit des Vaters zum Unterhalte der Kinder verpflichtet sein, dem Vater aber die Sorge für die Person der Kinder zustehen sollte. Der Entwurf hat deshalb nach der Fassung des dritten Absatzes im §. 261 den gedachten Anspruch nicht auf die Mutter beschränken zu sollen geglaubt. Zu §. 262. Die Regelung der in dem §. 259 Abs. 2 und den §§. 260 und 261 Abs. 3 gedachten rechtlichen Beziehungen unter den Ehegatten wird, da es sich hier um nebensächliche Folgen der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett handelt und das Ehegericht auf Grund der vor ihm erfolgten Verhandlung am Besten in der Lage ist, die dabei in Betracht kommenden Verhältnisse zu beurtheilen, zweckmäßig dem Ehegerichte übertragen. Es wird auf diese Weise auch der Entstehung neuer Streitigkeiten unter den Ehegatten und der Gefahr vorgebeugt, daß dadurch der Zweck der zeitweiligen Trennung von Tisch und Bett vereitelt wird. Auch die bestehenden Rechte gehen davon aus, daß in dem Urtheile, welches die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett ausspricht, zugleich über die rechtlichen Beziehungen der Ehegatten unter einander, soweit dieselben in Folge der Trennung einer Regelung bedürfen, Bestimmung zu treffen ist (vergl. Bartels §. 74 S. 297 ff.; altenburg. Eheordnung §§. 237, 240, sächs. G. B. §. 1762; züricher G. B. §. 202, preuß. Entwürfe eines Ehescheidungsgesetzes v. 1844 §. 81, v. 1856 §. 8). Abweichend von dem sächs. G. B. §. 1762, wonach, wenn die Trennung von Tisch und Bett ausgesprochen wird, auf die von dem Ehemanne während derselben zu gewährenden Leistungen auch ohne Antrag der Ehefrau erkannt werden soll, bestimmt jedoch der Entwurf, daß die in Frage stehenden Verhältnisse vom Ehegerichte nur auf Antrag geregelt werden sollen. Es dürfte ein genügender Grund nicht vorliegen, in dieser Beziehung von den allgemeinen Grund¬

1167 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. sätzen abzuweichen, da es sich um Ansprüche der Ehegatten unter einander handelt. Dagegen soll das Ehegericht über das im §. 261 Abs. 1 gedachte Verhältniß der Eltern zu den Kindern mit Rücksicht auf das hier konkurrirende öffentliche Interesse von Amtswegen Bestimmung treffen. Daß die Entscheidung sich auch auf den letzten Punkt erstreckt, obwohl der Entwurf in dieser Beziehung eine feste Regel aufstellt und dem Ermessen des Prozeßgerichts keinen Raum läßt, ist insofern von Bedeutung, als auf Grund jener Entscheidung die Herausgabe der Kinder an den berechtigten Elterntheil sofort im Wege der Zwangsvollstreckung erzwungen werden kann, wenn der andere Elterntheil die Herausgabe weigern sollte, während sonst der Anspruch auf Herausgabe nach Maßgabe der Bestimmungen des §. 323 erst im Wege einer neuen Klage geltend gemacht werden müßte. Wenn endlich der Entwurf bestimmt, daß auch während der Trennung von Tisch und Bett das Prozeßgericht befugt und ausschließlich zuständig sein soll, über die in §. 262 Abs. 1 gedachten Beziehungen auf Antrag zu entscheiden, so dürfte auch diese Bestimmung sich aus den obigen Zweckmäßigkeitsgründen und mit Rücksicht auf den Zusammenhang der Sache empfehlen. Eine solche nachträgliche Entscheidung des Prozeßgerichts kann namentlich dann leicht nöthig werden, wenn die Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht der Ehegatten sich später ändern sollten. Das sächs. G. B. §. 1763 bestimmt, daß, wenngleich das Recht zum getrennten Leben erst mit der Bekanntmachung des die Trennung aussprechenden Erkenntnisses beginne, doch im Falle einer vor diesem Erkenntnisse erfolgten thatsächlichen Trennung eine Ehefrau von Beginn der Trennung Unterhalt fordern könne, wenn sie sich aus gerechten Gründen von ihrem Ehemanne entfernte, oder wenn dieser sich von ihr entfernte, ohne ihr den erforderlichen Unterhalt zu geben. Nach dem Zusammenhange liegt dieser Bestimmung der Gedanke zu Grunde, daß die Zuerkennung der Alimente von der Zeit der faktischen Trennung an auch zur Kompetenz des Ehegerichts gehöre (vergl. Siebenhaar III Anm. z. §. 1763 S. 119). Eine ähnliche Bestimmung findet sich in der altenburg. Eheordnung §. 239. Der Entwurf geht zwar ebenfalls davon aus, daß in Fällen der bezeichneten Art die Frau schon von der Zeit der faktischen Drennung an von dem Manne den Unterhalt außerhalb der ehelichen Gemeinschaft ordern kann (vergl. auch Jachariä III §. 471 Anm. 7; Koch, Anm. 18 a. E. z. A. L. R. II. 1 §. 685; Seuffert XXI. 239, XXVI. 243), betrachtet aber diesen Anspruch, der begründet sein kann, auch wenn der Antrag auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett nicht gerechtfertigt ist, nicht als ein Accessorium des Eheprozesses, sondern als einen selbständigen, nach Maßgabe der allgemeinen prozessualischen Vorschriften geltend zu machenden Anspruch, der deshalb nach §. 577 Abs. 2 der deutschen C. P. O. mit der Scheidungsklage oder der Klage auf zeitweise Trennung von Tisch und Bett nicht verbunden werden kann. Die Zulassung einer solchen Verbindung würde auch mit Rücksicht auf die besonderen für Ehesachen maßgebenden Bestimmungen der deutschen C. P. O. und die durch eine derartige Verbindung möglicherweise herbeigeführte Verweitläufigung des Eheprozesses als zweckmäßig nicht zu empfehlen sein. Zu §§. 263—266. 1. Die deutsche C. P. O. §. 584 bestimmt, daß in Ehesachen in Betreff einstweiliger Verfügungen, insbesondere in den Fällen, in welchen ein Ehegatte die Gestattung

1168 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. der vorläufigen Trennung und die Entrichtung von Alimenten beantragt, die Bestimmungen der §§. 815— 822 das. zur Anwendung kommen. Daneben sind jedoch nach dem §. 16 Nr. 5 des Einführungsgesetzes zur deutschen C. P. O. die Vorschriften des bürgerlichen Rechts unberührt geblieben, nach welchen in bestimmten Fällen einstweilige Verfügungen erlassen werden können. Nach gemeinem Rechte darf auch während des Scheidungsprozesses sich ein Ehe¬ # gatte von dem anderen nicht eigenmächtig trennen. Sollte ein Ehegatte sich schon vor oder bei der Erhebung der Scheidungsklage eigenmächtig getrennt haben, ohne daß dringende Gründe diese Eigenmacht gerechtfertigt erscheinen lassen, so kann dies der Scheidungsklage gegenüber im Wege verzögerlicher Einrede geltend gemacht werden, bis Restitution stattgefunden, d. h. das eheliche Leben äußerlich wenigstens wieder hergestellt ist (vergl. Bartels §. 73 S. 291 ff.; Roth und v. Meibom §. 97 Anm. 14 S. 344). Für die Dauer des Scheidungsprozesses kann jedoch aus besonderen Gründen, sei es zum Zwecke der Sicherung der Person des einen oder anderen Ehegatten, sei es im Interesse der Wiederaussöhnung der Ehegatten, nach dem Ermessen des Gerichts durch provisorische richterliche Verfügung das Getrenntleben der Ehegatten gestattet und für diese Zeit das Verhältniß der Ehegatten unter einander und zu den Kindern in Betreff der Verpflegung und Erziehung durch provisorische Verfügung geregelt werden vergl. Richter=Dove §. 287 Anm. 53; Bartels §. 73 S. 291, §. 97 S. 390 ff. Seuffert XVIII. 126, XIV. 143, XXXII. 146, Fenner und Mecke V Nr. 94, 95; Roth und v. Meibom §. 97 S. 345; Bertram §. 146). Auch die altenburg. Eheordnung §§. 234 fl., das schwarzburg=sondershausensche Ehescheidungsgesetz §§. 18, 23 und das züricher G. B. §. 208 (vergl. dazu Bluntschli) geben dem Richter die Befugniß während des Scheidungsprozesses nach seinem Ermessen im Wege einstweiliger Ver fügung die vorläufige Trennung der Ehegatten zu bewilligen. Das preuß. A. L. R. II. 1 §§. 723 ff. hat die Befugniß des Gerichts, während des Scheidungsprozesses den Ehegatten das Getrenntleben zu gestatten, in sehr enge Grenzen gezogen. Von der Regel, daß während des Prozesses kein Theil wider den Willen des anderen sich von demselben absondern darf, wird nur insoweit eine Ausnahme gemacht, als der Richter die vorläufige Trennung gestatten darf, wenn die Scheidung aus Gründen gesucht wird, welche eine dem Leben oder der Gesundheit des klagenden Theils drohende Gefahr enthalten (vergl. auch nürnberger Ehescheidungsordnung Nr. 50 und 23). Außerdem kann das einstweilige Getrenntleben den Eheleuten gestattet werden, wenn nach Maßgabe des A. L. R. II. 1 K. 727 bezw. des §. 70 der Verordnung v. 24. Juni 1844 (vergl. jetzt §. 580 der deutschen C. P. O. und §§. 5, 8 des preuß. Ausführungsgesetzes v. 24. März 1779 zur deutschen C. P. O.) die Publikation des Urtheils ausgesetzt ist. Die Regelung des Verhältnisses unter den Ehegatten selbst und zu den Kindern erfolgt in diesen Fällen durch intermistische Verfügungen (vergl. die allgemeine G. O. I. 40 §§. 46, 53; Verordnung v. 28. Juni 1844 §§. 55—60; §§. 5 und 7 des preuß. Ausführungsgesetzes v. 24. März 1879). Der Gesetzrev., Pens. XV, Entwurf §§. 49, 50 und Motive S. 395 ff., schlägt vor, das Recht der Ehegatten auf Absonderung während des Prozesses zu erweitern. Der Mann, er mag Kläger oder Beklagter sein, soll kraft Gesetzes verlangen können, daß während des Prozesses die Frau seine Wohnung verlasse. Andererseits soll auch die Frau kraft Gesetzes befugt sein, während des Prozesses sich von dem Manne ab¬

1169 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. zusondern; doch kann sie im letzteren Falle die Mittel zu ihrer Verpflegung außer dem Hause von dem Manne nur dann fordern, wenn Umstände einigermaßen be scheinigt sind, welche bei fernerem Zusammenleben Gefahr für ihr Leben oder ihre Gesundheit befürchten lassen. Auch die preuß. Entwürfe eines Gesetzes, das Eherecht betr., von 1859 und 1860 §. 16 erweitern dem A. L. R. gegenüber die Befugniß des Ehegerichts, den Eheleuten während des Prozesses das getrennte Leben zu gestatten, indem sie eine solche interimistische Verfügung nicht blos aus Rücksichten auf das Leben oder die Gesundheit, sondern auch aus Rücksichten auf die Sicherheit, die Ehre und den Lebensunterhalt des nachsuchenden Theils für zulässig erklären. Das gothasche Ehegesetz §§. 140—143 unterscheidet, je nachdem beide Theile in die Absonderung einwilligen oder nicht. Im ersteren Falle hat das Gericht, wenn sonst keine Bedenken dabei obwalten, den Eheleuten das getrennte Leben für die Dauer des Prozesses ohne Weiteres zu gestatten; während, wenn dem darauf gerichteten Gesuche des einen Gatten der andere widerspricht, das Gericht unter Berücksichtigung der von beiden Seiten vorgebrachten Gründe über das Gesuch zu entscheiden hat Dabei wird als Regel hingestellt, daß in allen Fällen, in welchen bei dem Zusammenleben der Eheleute eine dem Leben oder der Gesundheit des die Absonderung suchenden Theils drohende Gefahr vorhanden ist, die Absonderung gestattet werden soll. 112 Einen freieren Standpunkt, als die bisher angeführten Rechte, nimmt gegenüber der Zulässigkeit einer Trennung von Tisch und Bett während der Dauer eines Ehescheidungsprozesses das sächs. G. B. §. 1753 ein. Dasselbe verlangt zwar auch eine die Trennung zulassende richterliche Verfügung, die Ertheilung der letzteren ist aber nicht von dem Vorhandensein besonderer Gründe oder dem Ermessen des Gerichts ab hängig gemacht, da der §. 1753 ganz allgemein und ohne Einschränkung bestimmt, daß eine Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett während der Dauer eines bei Gericht anhängig gemachten Rechtsstreits über die Scheidung der Ehe zu gestatten ist. In ähnlicher Weise schreibt das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874 Art. 44 vor, daß nach Anhörung der Klage der Richter, wenn es verlangt wird, der Ehefrau gestattet, gesondert vom Manne zu leben, und überhaupt für die Dauer des Prozesses in Beziehung auf den Unterhalt der Ehefrau und der Kinder die angemessenen Verfügungen trifft. Nach dem code ist die Frau, sie mag Klägerin oder Beklagte sein, schon von Rechtswegen befugt, während des Rechtsstreits die Wohnung des Mannes zu verlassen, ohne daß sie einer Erlaubniß von Seiten des Gerichts bedürfte (Art. 268, Jachariä III §. 481 S. 127). Auf der anderen Seite ist aber auch der Mann, er mag Kläger oder Beklagter sein, nach Annahme der Jurisprudenz berechtigt, auf die Entfernung der Frau aus seinem Hause bei dem Gerichte anzutragen. In dem einen wie in dem andern Falle hat das Gericht zugleich das Haus zu bestimmen, wo die Frau während der Absonderung sich aufhalten soll, sowie den Betrag der ihr vom Manne zu zahlenden Unterhaltssumme (Art. 268, Jachariä III §. 481 S. 127, 128). Die Frau ist verpflichtet, jederzeit auf Verlangen nachzuweisen, daß sie in dem bestimmten Hause wirklich wohne, widrigenfalls der Mann ihr die Unterhaltssumme versagen und, falls sie die Klägerin ist, die Fortsetzung des Prozesses ablehnen kann (Art. 269). Mit dem code stimmt im Wesentlichen der hess. Entwurf II Art. 89, Familienrecht. 293

1170 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 90, 92 überein. Von dem Zeitpunkte an, wo die Scheidungsklage erhoben ist, und während der ganzen Dauer des Scheidungsverfahrens hat die Frau das Recht, die Wohnung des Mannes zu verlassen. Das Gericht bestimmt, wenn eine gütliche Uebereinkunft unter den Ehegatten nicht zu Stande kommt, Aufenthaltsort und Wohnung der Frau. Dagegen kann der Mann nicht unbedingt verlangen, daß die Frau die gemeinschaftliche Wohnung verläßt; das Gericht ist jedoch befugt, dies auf Antrag des Mannes anzuordnen und zugleich der Frau Aufenthaltsort und Wohnung anzuweisen. Wenn die Frau die ihr angewiesene Wohnung ohne genügenden Grund verläßt, so kann der Mann ihr den Unterhalt versagen und, wenn sie Klägerin ist, die Zurückweisung ihrer Klage beantragen. Das niederländ. G. B. Art. 267, 268 weicht in seinen Bestimmungen in der hier fraglichen Beziehung insofern ab, als es der Frau nur mit richterlicher Bewilligung die Wohnung des Mannes zu verlassen gestattet. Wie die vorstehende Uebersicht zeigt, geht die Mehrzahl der bestehenden Rechte, so das us121 gemeine Recht, die altenburgsche Eheordnung, das gothasche Ehegesetz, das schwarzburgsondershausensche Ehescheidungsgesetz, das züricher G. B., das schweizer Bundesgesetz v. 24. Dez. 1874, das preuß. A. L. R., das sächs. G. B. und das niederländ. G. B., davon aus, daß auch während des Scheidungsprozesses keiner der Ehegatten kraft Gesetzes befugt ist, einseitig die häusliche Gemeinschaft aufzugeben, sondern die Julässigkeit der Absonderung von einer richterlichen Verfügung abhängig ist, deren Ertheilung nach dem sächs. G. B. allerdings unbedingt erfolgen muß, nach den übrigen Rechten aber bald mehr bald weniger dem Ermessen des Gerichts überlassen ist. Der Entwurf hat dem Vorgange dieser Rechte nicht folgen zu sollen geglaubt; er erachtet es vielmehr im allseitigen Interesse als wünschenswerth, wenn mit dem Beginne des Rechtsstreits jedem Ehegatten ohne Weiteres das Recht gegeben wird, die häusliche Gemeinschaft aufzugeben, d. h. dem Manne das Recht, der Frau die Aufnahme zu verweigern, der Frau das Recht, die Wohnung des Mannes zu verlassen. Sobald von einer Seite die ersten Schritte zur gerichtlichen Einleitung des Scheidungsprozesses gethan sind, pflegt regelmäßig die Erbitterung unter den Ehegatten zuzunehmen. Das fernere Beiammenleben der Ehegatten giebt daher nur zu leicht Veranlassung zu leidenschaftlichen Auftritten unter den Ehegatten, die den Riß in dem ehelichen Verhältnisse zu erweitern und die Hoffnung auf Wiederaussöhnung der Ehegatten abzuschwächen geeignet sind. Unter diesen Umständen kann keinem der Ehegatten zugemuthet werden, während des Scheidungsprozesses das gestörte eheliche Leben fortzusetzen, und dürfte es deshalb nicht gerechtfertigt sein, die Zulässigkeit des Getrenntlebens noch erst von dem Ermessen des Gerichts abhängig zu machen oder gar auf solche Fälle zu beschränken, in welchen das fernere Zusammenleben eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit für den einen oder andern Gatten befürchten läßt oder die besondere Art des Scheidungsgrundes dem klagenden Theile die Fortsetzung des ehelichen Lebens während des Scheidungsorozesses zur unerträglichen Last machen würde. Erkennt man aber aus diesen Gründen im Interesse der Ehegatten selbst und im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe es als wünschenswerth an, daß keiner der Ehegatten gezwungen ist, gegen seinen Willen während des Scheidungsprozesses das eheliche Leben fortzusetzen, so ist es überflüssig, die Julässigkeit des Getrenntlebens für diese Zeit erst noch von einer einstweiligen richterlichen Verfügung abhängig zu machen. Der Entwurf folgt deshalb dem Vorschlage

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1171 des Gesetzrevisors und gestattet den Ehegatten von Rechtswegen, mit dem Beginn des Rechtsstreits die häusliche Gemeinschaft aufzugeben und die Leistung der ehelichen Pflicht zu versagen. Auf demselben Boden stehen, soviel das Recht der Frau betrifft, die Wohnung des Mannes zu verlassen, auch der code und der hess. Entwurf. Ein genügender Grund, das Recht des Mannes, der Frau die Aufnahme zu verweigern, anders zu behandeln, schien nicht vorzuliegen. Daß der Entwurf es nicht für angemessen erachtet, der Frau, wenn sie von dem Rechte Gebrauch macht, die Wohnung des Mannes zu verlassen, gerichtsseitig einen bestimmten Aufenthaltsort und eine bestimmte Wohnung anzuweisen, wie dies nach dem code, dem niederländ. G. B. und dem hess. Entwurfe der Fall ist, wurde bereits in den Motiven zum §. 260 hervorgehoben. Wenn der Entwurf das Recht der Ehegatten, die Leistung der ehelichen Pflicht zu verweigern und die häusliche Gemeinschaft aufzuheben, nicht erst mit der Erhebung der Klage, sondern schon mit demjenigen Zeitpunkte beginnen läßt, in welchem auf Grund des §. 571 der deutschen C. P. O. die Anberaumung eines Sühnetermins beantragt oder der Termin zur mündlichen Verhandlung auf die Klage festgesetzt oder im Wege der Widerklage (vergl. §. 254 der deutschen C. P. O.) die zeitweise Trennung von Tisch und Bett oder die Scheidung beantragt ist, so ist dies im Anschlusse an die in verschiedenen Ausführungsgesetzen zur deutschen C. P. O. auf Grund des §. 16 Nr. 4 des Einführungsgesetzes zu der letzteren getroffenen Bestimmung geschehen, daß die bei Klagen auf Ehescheidung oder auf Herstellung des ehelichen Lebens nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zulässigen einstweiligen Verfügungen schon dann, aber auch erst dann erlassen werden dürfen, nachdem die Anberaumung des Sühnetermins beantragt oder der Termin zur mündlichen Verhandlung auf die Klage festgesetzt ist (vergl. preuß. Ausführungsgesetz v. 24. März 1879 §. 7, anhaltinisches Ausführungsgesetz v. 10. Mai 1879 §. 7, Ausführungsgesetz für Lippe=Detmold vom 26. Juni 1879 §. 7, für Waldeck v. 1. Sept. 1879 Art. 4, vergl. auch die §§. 55 und 66 der durch den §. 5 des preuß. Ausführungsgesetzes v. 24. März 1879 jetzt aufgehobenen preuß. Verordnung v. 28. Juni 1844). Da das nach dem §. 263 des Entwurfs den Ehegatten gewährte Recht eine das Getrenntleben der Ehegatten zulassende einstweilige richterliche Verfügung ersetzen soll, so schien es zweckmäßig zu ein, jenes Recht mit demjenigen Zeitpunkte beginnen zu lassen, wo nach jenen für ein großes Rechtsgebiet geltenden Vorschriften schon jetzt durch einstweilige Verfügung die vorläufige Trennung gestattet werden kann. Jener Zeitpunkt empfiehlt sich auch deshalb, weil mit demselben die ersten Schritte zur Einleitung des Scheidungsverfahrens geschehen und es wünschenswerth ist, wenn mit diesem Zeitpunkte auch im Uebrigen die Beziehungen der Ehegatten unter einander und zu den Kindern durch einstweilige Verfügungen geregelt werden können. Nach dem Vorbilde jener Ausführungsgesetze bestimmt auf der anderen Seite aber auch der Entwurf (§. 264 Abs. 2), daß vor jenem Zeitpunkte eine einstweilige Verfügung nicht erlassen, vor jenem Zeitpunkte also namentlich auch das Getrenntleben der Ehegatten durch einstweilige Verfügung nicht gestattet werden kann. Die Bestimmungen der deutschen C. P. O. führen allerdings zu einem anderen Ergebnisse. Der §. 584 das bestimmt, daß in Betreff einstweiliger Verfügungen, insbesondere in Fällen, wenn ein Ehegatte die Gestattung der vorläufigen Trennung und die Ent¬ 293*

1172 Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. richtung von Alimenten beantragt, die Bestimmungen der §§. 815—822 das. zur Anwendung kommen. Nach diesen Bestimmungen sind aber einstweilige Verfügungen auch schon vor Anhängigkeit der Hauptsache zulässig (vergl. die §§. 815, 806, 820, Struckmann u. Koch, Kommentar, 2. Aufl. Anm. 1 zum §. 814). Wie aber im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe der Erhebung der Scheidungsklage regelmäßig ein Sühneversuch vorausgehen soll, so empfiehlt es sich, jedenfalls vor dem im §. 263 Abs. 1 gedachten Zeitpunkte keine einstweilige, sich auf die Scheidung beziehende Verfügung zuzulassen. Es liegt auch kein Bedürfniß für eine gegentheilige Bestimmung vor, da einerseits derjenige Ehegatte, welcher die vorläufige Trennung und den Erlaß einer einstweiligen Verfügung herbeizuführen wünscht, ohne Verzögerung die Anberaumung des Sühnetermins zu beantragen bezw. die Klage beim Gerichte zum Iwecke der Terminsansetzung einzureichen in der Lage ist, andererseits der Entwurf davon ausgeht, daß aus zureichenden Gründen ein Ehegatte auch schon vor jenem Zeitpunkte befugt ist, eigenmächtig die häusliche Gemeinschaft aufzuheben, ohne sich den mit einer rechtswidrigen Trennung verbundenen Nachtheilen auszusetzen. 2. Macht ein Ehegatte auf Grund des §. 263 von dem Rechte Gebrauch die häusliche Gemeinschaft aufzuheben, d. h. verläßt die Frau die Wohnung des Mannes oder verweigert der letztere der Frau die Aufnahme, so kann in Folge der dadurch herbeigeführten vorläufigen Trennung der Ehegatten eine Regelung der recht lichen Beziehungen der Ehegatten unter einander und zu den gemeinschaftlichen Kindern für die Trennungszeit nothwendig werden. Der Entwurf überläßt diese Regelung zunächst der Uebereinkunft der Parteien. Soweit aber eine solche Verständigung nicht erfolgt, sollen auf Antrag des einen oder anderen Ehegatten jene Beziehungen durch das Gericht für die Dauer des Rechtsstreits im Wege einstweiliger Verfügung geordnet werden. Da aber der Schutz der Interessen der gemeinschaftlichen Kinder, deren Wohl in Folge des gestörten ehelichen Verhältnisses mehr wie sonst gefährdet erscheint, von dem Antrage der Eltern nicht abhängig sein kann, so bestimmt der Entwurf im §. 266, daß mit dem Zeitpunkte des Erlasses einer einstweiligen Verfügung, spätestens aber mit dem der Klagerhebung für die Dauer des Rechtsstreites in Betreff der den Eltern zustehenden Sorge für die Person der Kinder, soweit solche nicht in der Vertretung besteht, das im §. 257 Abs. 2 gedachte erweiterte Aufsichtsrecht des Vormundschaftsgerichts eintreten und zu dem Zwecke, sobald eine einstweilige Verfügung erlassen oder der Termin zur mündlichen Verhandlung auf die Klage festgesetzt oder die Wiederklage erhoben ist, dem Vormundschaftsgericht unverzüglich davon Kenntniß gegeben werden soll, sofern gemeinschaftliche minderjährige Kinder der Ehegatten vorhanden sind. Da einstweilige Verfügungen mit Rücksicht auf ihren provisorischen Charakter nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt sind, daß die Entscheidung in der Hauptsache sich bald anschließt, dieser Voraussetzung aber der Boden entzogen wird, wenn der Ehegatte, welcher die einstweilige Verfügung vor dem Sühnetermin oder vor dem Termine zur mündlichen Verhandlung auf die Klage beantragt hat, in dem Sühnetermine nicht erscheint, so hat der Entwurf zur Ergänzung des den §§. 815, 806 der deutschen C. P. O. zu Grunde liegenden Gedankens im Anschlusse an die oben bereits erwähnten Ausführungsgesetze zur deutschen C. P. O. bestimmt, daß in jenen

Abschn. I. Tit. 4 Nr. I. Scheidung und zeitweise Trennung der Ehe. 1173 die Fällen die beantragte einstweilige Verfügung nicht zu erlassen bezw. auf Antrag Aufhebung der erlassenen Verfügung durch Endurtheil auszusprechen ist. 3. Wegen der materiellen Grundsätze, nach denen die Beziehungen der Ehegatten unter einander und zu den gemeinschaftlichen Kindern im Wege einstweiliger Verfügung für die Dauer des Rechtsstreits geregelt werden sollen, verweist der Entwurf im §. 265 auf diejenigen Bestimmungen, welche in dieser Hinsicht maßgebend sind, wenn auf zeitweilige Trennung von Tisch und Bett erkannt ist. Es rechtfertigt sich dies durch die Analogie der Verhältnisse. Die Vorschriften des be stehenden Rechts über diese Frage sind des Zusammenhangs wegen bereits in den Motiven zum §. 260 und zum §. 261 berücksichtigt worden. Eine Abweichung von den für die zeitweilige Trennung von Tisch und Bett gegebenen Vorschriften enthält jedoch die Bestimmung im §. 265 Abs. 2, daß, wenn die Scheidungsklage muthwillig oder aussichtslos erscheint, das Gericht dem Kläger jeden Anspruch auf Unterhalt gegen den anderen Theil außerhalb der häuslichen Gemeinschaft zu versagen hat. Da nach dem §. 263 jeder Ehegatte kraft Gesetzes befugt ist, während des Rechtsstreits die häusliche Gemeinschaft aufzuheben, so schien jene Bestimmung nothwendig zu sein, um den Beklagten dagegen zu schützen, daß er den klagenden Theil, wenn derselbe in Folge der Klage die häusliche Gemeinschaft aufgehoben hat, auch außerhalb der ehelichen Gemeinschaft zu unterhalten verpflichtet ist, trotzdem die Klage muthwillig oder aussichtslos erscheint, also diejenigen Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach dem §. 106 der deutschen C. P. O. auch die Bewilligung des Armenrechts versagt werden kann vergl. auch Gesetzrev., Pens. XV. Entw. §. 50, Motive S. 397). Besondere, die Sicherstellung des Vermögens der Frau während des Scheidungsprozesses bezweckende Vorschriften hat der Entwurf nicht für erforderlich erachtet. Dem Bedürfnisse wird in dieser Beziehung durch die allgemeinen Vorschriften des Entwurfs über die Sicherung des Vermögens der Frau und der deutschen C. P. O. über die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen genügt (vergl. übrigens in dieser Beziehung preuß. A. L. R. II. 1 S. 729, A. G. O. I. 40 §§. 46, 53; code art. 270, 271, niederl. G. B. Art. 270; ferner die Ausführungsgesetze zur deutschen C. P. O. für Preußen v. 24. März 1879 S. 7, für Hessen v. 4. Juni 1879 Art. 94, für Bayern v. 23. Febr. 1879 Art. 186, 187, für Elsaß=Lothringen v. 8. Juli 1879 §. 12). Verschiedene Rechte bestimmen, daß der Mann seiner Frau den zur Bestreitung der Kosten des Scheidungsprozesses erforderlichen Geldbetrag vorzuschießen verpflichtet ist (vergl. über die gemeinrechtliche Praxis Zeitschrift für Hannov. Recht IV. S. 271; Seuffert XIX. 193, XXIII. 267, VIII. 308, XXIV. 180 Nr. II, XXXII. 147, XXXIII. 41, Vertram §. 148; Fenner und Mecke IV. 83 S. 156; ferner preuß. A. L. R. II. 1 J. 726 — dazu Koch, Anm. 88; gothasches Ehegesetz §. 144; schwarzburg=sondershausensches Ehescheidungsgesetz §. 20; Jachariä III §. 481 Anm. 8, 9). Jene Frage steht im Zusammenhange mit der allgemeineren Frage, ob die Verbindlichkeit zur Leistung eines Kostenvorschusses zur gerichtlichen Durchführung vermeintlicher Rechtsansprüche als ein Bestandtheil der Unterhaltspflicht überhaupt oder doch wenigstens als eine Folge des ehelichen Verhältnisses anzusehen ist. Der Entwurf hat das Eine wie das Andere verneint (vergl. die Motive zu §. 297 und zu §§. 74 und 75 unter Nr. 1). Ein Bedürfniß, hier abweichende Bestimmungen zu geben, liegt nach Ansicht Familienrecht. 294

1174 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. des Entwurfes nicht vor. Es kommen deshalb auch hier die allgemeinen, für Prozesse der Frau gegebenen Vorschriften des Entwurfs zur Anwendung (vergl. §. 119 und Motive dazu unter Nr. 2). II. Beendigung der Ehe durch Tod und in Folge Todeserklärung. Zu §. 267. Daß die Ehe mit dem Tode eines der Ehegatten endigt und deshalb dem überlebenden Gatten das Recht der Wiederverheirathung zusteht, folgt aus dem Begriffe der Ehe und ist von allen Rechten, auch von dem katholischen Kirchenrechte, anerkannt (vergl. Schulte §. 50 S. 418; Bartels §. 75 S. 301; preuß. A. L. R. II. 1 §. 434; österr. G. B. §. 111; gothasches Ehegesetz §. 70; altenb. Eheordnung §. 163; sächs. G. B. §. 1707; code art. 227; niederl. G. B. Art. 254 Nr. 1; italienisches G. B. Art. 148; hess. Entw. II Art. 78). Will ein Ehegatte nach dem Tode des anderen eine neue Ehe eingehen, so muß er dem Standesbeamten den erfolgten Tod nachweisen. Sollte sich später herausstellen, daß der frühere Ehegatte zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe noch am Leben war, so ist die neue Ehe nichtig, auch wenn die Gatten der neuen Ehe im Vertrauen auf die Richtigkeit der über den Tod des betreffenden Gatten ausgestellten Sterbeurkunde die neue Ehe geschlossen haben sollten. Nach den Bestimmungen des Entwurfs tritt in solchen Fällen auch keine Konvalescenz der neuen Ehe ein, wenn etwa die frühere Ehe inzwischen durch den Tod des andern Gatten gelöst sein sollte. Dagegen finden, soweit die Gatten der neuen Ehe in gutem Glauben gewesen sein sollten, die Bestimmungen des Entwurfs über Putativehen auf dieselben Anwendung vergl. wegen der Frage der Konvalescenz der neuen Ehe die Motive zu §§. 41, 42 unter Nr. 5). Zu §§. 268—271. Im allgemeinen Theile ist im Zusammenhang mit der Lehre von der Todeserklärung bereits eine Uebersicht gegeben worden, welche Einwirkung auf das Eheband die bestehenden Rechte der Todeserklärung beilegen, die Entscheidung dieser Frage aber, insbesondere die Prüfung der Frage, ob eine bestehende Ehe auf Grund des die Todeserklärung aussprechenden Urtheils als gelöst zu erachten sei, oder ob dieses Urtheil nur genügen soll, dem Ehegatten das Recht beizulegen, vor dem Ehegerichte die Auflösung der Ehe zu beantragen, in Gemäßheit des Kommissionsbeschlusses vom 24. Oktober 1876 dem Eherechte vorbehalten. Im Anschlusse hieran wird zunächst zu prüfen sein, ob überhaupt ein Bedürfniß vorhanden ist, in Verschollenheitsfällen dem Ehegatten des Verschollenen durch besondere Bestimmungen die Möglichkeit der Wiederverheirathung zu erleichtern, oder ob in dieser Beziehung die allgemeinen Grundsätze als ausreichend beizubehalten sind. Wird Letzteres verneint, so reiht sich daran die weitere Frage, inwieweit der Todeserklärung, um dem Bedürfnisse zu genügen eine Einwirkung auf das Eheband beigelegt werden soll, ob es namentlich genügt wenn die nach den Bestimmungen des allgemeinen Theils in vermögensrechtlicher Beziehung mit der Todeserklärung verbundene Todesvermuthung auch auf das Eheband des Verschollenen erstreckt wird, oder ob in Ansehung der Ehe des Verschollenen mit der Todeserklärung weitergehende Wirkungen verknüpft werden sollen, sei es nun,

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1175 daß man dem Ehegatten des Verschollenen auf Grund der Todeserklärung das Recht giebt, die Scheidung der Ehe zu verlangen, oder daß man das Recht, die von dem Ehegatten des Verschollenen eingegangene neue Ehe als ungültig anzufechten, nur auf den Verschollenen beschränkt, oder daß man die Ehe mit dem Verschollenen mit dem Zeitpunkt, wo der Ehegatte des letzteren bei dessen Lebzeiten eine neue Ehe schließt, als wie durch Scheidung gelöst betrachtet. Erst dann, wenn die Frage wegen der Wirkung der Todeserklärung auf das Eheband beantwortet ist, dürfte es zweckmäßig sein, drittens die Frage zu prüfen, ob es zulässig erscheint, nach der Todeserklärung dem Ehegatten des Verschollenen ohne Weiteres die Wiederverheirathung zu gestatten, oder ob es nothwendig befunden wird, dieselbe von dem Ergebnisse einer nochmaligen ehe gerichtlichen Sachuntersuchung abhängig zu machen; denn auf die Entscheidung dieser Frage ist der Umfang der Wirkungen, welche man mit der Todeserklärung in An sehung der Ehe verbindet, jedenfalls von erheblichem Einflusse. Je weiter man den Kreis jener Wirkungen zieht, um so erheblicher wird jene dritte Frage, wenngleich nicht verkannt werden soll, daß dieselbe behufs Vermeidung nichtiger Ehen auch dann noch von Bedeutung ist, wenn man dem Urtheile auf Todeserklärung auch in Bezug auf die Ehe nur die Wirkung einer Todesvermuthung beilegt. Gestattet man dem Ehegatten des Verschollenen auf Grund der Todeserklärung ohne Weiteres die Wiederverheirathung, so erübrigt endlich noch die vierte Frage welchen Einfluß es auf die Wirkung der Todeserklärung bezüglich der Wiederverheirathung hat, wenn das die Todeserklärung aussprechende Urtheil nach Maßgabe der §§. 834, 835 der deutschen C. P. O. im Wege der Anfechtungsklage beseitigt wird ob namentlich durch die Beseitigung jenes Urtheils die Gültigkeit der zweiten Ehe berührt werden soll, wenngleich sonst davon ausgegangen wird, daß die zweite Ehe bei Bestand bleibt, oder ob man dem für todt Erklärten unter den im §. 834 der deutschen C. P. O. gedachten Voraussetzungen ein Recht geben soll, die zweite Ehe als ungültig anzufechten. 1. Anlangend zunächst die Frage, ob überhaupt ein Bedürfniß vorhanden ist, durch besondere, von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Bestimmungen dem Ehegatten des Verschollenen in der einen oder anderen Weise die Möglichkeit zu gewähren, nach erfolgter Todeserklärung sofort zu einer anderweiten Ehe zu schreiten, so glaubt der Entwurf diese Frage unbedingt bejahen zu sollen. Wenn die höchste Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Abwesende nicht mehr am Leben ist oder doch die persönlichen Pflichten, die er jahrelang nicht erfüllt hat, auch fernerhin nicht werde erfüllen können oder wollen, so kann dem Zurückgebliebenen nicht versagt werden, die schweren Nachtheile, die ihm und seinen Angehörigen aus der Fortdauer eines solchen Zustandes erwachsen, für die Zukunft abzuwenden und in einer anderen Verbindung eine neue Grundlage gedeihlichen Fortkommens zu suchen (Vorlage v. 1876 Nr. 6). In manchen Fällen tritt das Bedürfniß der Wiederverheirathung unabweislich hervor. Die Nothwendigkeit, ihm Rechnung zu tragen, ist namentlich bezüglich der Ehefrauen verschollener Seeleute bei den dem preuß. Gesetze von 1851 vorangegangenen Erhebungen allseitig geltend gemacht worden (Vorlage v. 1876 Nr. 6). Durch die Anwendung der allgemeinen Grundsätze wird aber diesem Bedürfnisse in ausreichendem Maße nicht genügt. Nach allgemeinen Grundsätzen müßte der Ehegatte des Verschollenen, sofern er nicht etwa die Nichtigkeits= oder Ungültigkeitserklärung oder die Scheidung der Ehe zu er¬

1176 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. wirken in der Lage ist, um zu einer neuen Ehe zugelassen zu werden, dem Standesbeamten den Tod des Verschollenen in überzeugender Weise nachweisen. Ein solcher Nachweis ist aber, selbst wenn man keinen objektiven Beweis verlangen, sondern sich mit blos moralischer Gewißheit begnügen will, in den seltensten Fällen zu führen. Es reicht auch, um dem Bedürfnisse Rechnung zu tragen, der Scheidungsgrund wegen böslicher Verlassung nicht aus, weil die Voraussetzungen dieses Scheidungsgrundes in Verschollenheitsfällen nicht immer vorliegen oder erweislich sind. Wird dem Ehegatten des Verschollenen nicht in anderer Weise die Möglichkeit der Wiederverhei rathung gewährt, so liegt die Gefahr nahe, daß, gedrängt durch die Bedürfnisse des Lebens, sich in Betreff der Zulassung der Scheidung wegen böslicher Verlassung eine schädliche laxe Praxis bilden wird. So wird aus Oldenburg bezeugt, daß vor der Erlassung der Verordnung von 16. Februar 1844, betreffend die Rechtsverhältnisse Abwesender und Verschollener, insbesondere auch deren Todeserklärung, die Scheidungs gesuche sich zwar auch auf bösliche Verlassunge stützten, fallein offenbar mehr scheinbar und in untergeordneter Weise und natürlich um so uneigentlicher, je dringender es wahrscheinlich wird, daß der Geladene bereits längst in den Wellen begraben liegte (vergl. v. Sicherer, Beurkundung des Personenstandes u. s. w. §. 34 Anm. 22 S. 361). Daß ein Bedürfniß vorhanden ist, in Verschollenheitsfällen durch besondere Bestimmungen dem Ehegatten des Verschollenen die Wiederverheirathung zu ermöglichen oder doch zu erleichtern, zeigt auch die Rechtsentwickelung. Ob gemeinrechtlich die Wirkung der Todeserklärung auch die persönlichen Verhältnisse des Verschollenen berührt, ist allerdings bestritten. Für das katholische Kirchenrecht lehrt Schulte §. 27 S. 207, daß auf Grund der von einem weltlichen Richter erlassenen Todeserklärung eines Ehegatten der Pfarrer den anderen Theil nicht zur Eingehung einer neuen Ehe zulassen dürfe, sondern der geistliche Richter und zwar der Ordinarius ein förm liches Verfahren einleiten und nach Prüfung der Beweise eine neue Ehe gestatten müsse oder solche zu verbieten verbunden sei. Andere katholische Kanonisten, z. B. Walter, haben jedoch kein Bedenken, die bürgerliche Todeserklärung für die Frage der Wiederverheirathung in foro ecclesiastico als genügend anzuerkennen (Bartels §. 87 Anm. 3 S. 367). Von den neueren Gesetzbüchern kennen allerdings das französische Recht (Zachariä I §. 159 S. 392) und das italienische G. B. keine besondere Bestimmungen, durch welche dem Ehegatten des Verschollenen bei Ungewißheit über Leben oder Tod des letzteren die Wiederverheirathung ermöglicht wird; dagegen haben die meisten neueren Gesetzbücher derartige Bestimmungen für nöthig befunden, so das preuß. A. L. R. II. 1 §. 666, das österr. G. B. §§. 112—114, das badische L. R. S. 232a, das niederländ. G. B. Art. 549 — 551, der hess. Entwurf II. Art. 127 bis 129, das züricher G. B. §§. 16, 17, 72 (vergl. auch Bluntschli, Anm. 1 zum §. 73) und das sächs. G. B. §§. 1708—1710. Auch in den Hansestädten (hamburger Verordnung vom 14. Oktober 1819 Art. 3 und 14, jetzt vom 14. Juli 1879 Art. 4 und 14, bremer Verordnung vom 28. Juni 1826 §§. 21, 29, lübecker Verordnung vom 30. Dezember 1829 §§. 8 und 16), in Hannover (Gesetz vom 23. Mai 1848 §§. 8 und 16), in Oldenburg (Verordnung vom 16. Februar 1844 §§. 14, 18), in Gotha (Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 95, 96), sowie in den bayrischen Landestheilen rechts des Rheins (Ausführungsgesetz zur Reichs=Civilprozeßordnung vom 23. Februar 1879 Art. 118, 119) ist durch besondere Gesetze Vorsorge

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1177 getroffen, daß in Verschollenheitsfällen dem zurückgebliebenen Ehegatten die Wieder¬ Auch in Württemberg wird nach der Praxis auf verheirathung ermöglicht wird. Ehegatte des Verschollenen zur Eingehung einen neuen Grund der Todeserklärung der Ehe zugelassen (Lang §. 64; v. Sicherer §. 34 Anm. 2 S. 356). Wenn hiernach das Bedürfniß anzuerkennen ist, dem Ehegatten des Verschollenen durch besondere Bestimmungen die Möglichkeit der Widerverheirathung zu ermöglichen, so reiht sich daran 2. die weitere Frage, in welcher Weise diesem Bedürfnisse Rechnung getragen werden, und welches namentlich das Schicksal der zweiten Ehe sein soll, wenn der für todt Erklärte zurückkehrt oder nachgewiesen wird, daß derselbe zur Zeit der Eingehung der zweiten Ehe noch am Leben war. Nach dem katholischen Kirchenrechte besteht in solchen Fällen die erste Ehe zu Recht und wird die zweite vernichtet (Schulte §. 57 S. 207; Stobbe I. §. 38 Anm. 47 S. 238). Dasselbe wird nach dem gemeinen protestantischen Kirchenrechte anzunehmen sein, selbst wenn man davon ausgeht, daß gemeinrechtlich die Todeserklärung ausreicht, um die Erlaubniß zur Wiederverheirathung zu begründen (vergl Richter=Dove §. 288 bei Anm. 11 und 12 S. 1003 ff.). Stirbt der für todt Erklärte, bevor die Nichtigkeit der zweiten Ehe geltend gemacht ist, so tritt jedoch nach der von Bartels §. 71 S. 272 ff., insbesondere S. 277, 282 für das gemeine protestantische Eherecht vertretenen Ansicht Konvalidation der zweiten Ehe ein, soweit dieselbe nicht etwa auch aus einem anderen Grunde, z. B. aus dem Gesichtspunkte des Betrugs, als nichtig angefochten werden kann. Auf dem Boden des katholischen Kirchenrechts stehen, soviel das Schicksal der zweiten Ehe betrifft, die württembergsche Praxis (vergl. Lang §. 64); v. Sicherer §. 34 Anm. 2 S. 356), das österr. G. B. (Unger I §. 27 S. 244; Schiffner, Lehrbuch des österr. allgemeinen Civilrechts, Heft III §. 42 S. 124), das züricher G. B. §§. 16, 17, 72, 113 und das bayr. Ausführungsgesetz zur Reichs=Civilprozeßordnung vom 23. Februar 1879 Art. 118, 119. Nach diesen Rechten giebt die durch die gewöhnliche, beziehungsweise nach dem österr. G. B. durch sogenannte feierliche Todeserklärung begründete Todesverurtheilung dem Ehegatten des für todt Erklärten allerdings die Befugniß, zu einer neuen Ehe zu schreiten; allein der Bestand der Ehe des Verschollenen wird durch die neue Ehe nicht berührt. Stellt sich später heraus, daß der Verschollene zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe noch am Leben war, so ist die letztere nichtig. Nach dem züricher G. B. §. 113 ist jedoch die zweite Ehe nur als beziehungsweise ungültig anzusehen, wenn der Ehegatte des Verschollenen aus unverschuldetem Irrthume die vorige Ehe als nicht mehr vorhanden hat betrachten können und die letztere inzwischen wieder aufgelöst worden ist. Es kann deshalb in diesem Falle die zweite Ehe unter den im §. 117 gedachten Voraussetzungen konvalesziren. Für Württemberg mag noch erwähnt werden, daß nach Lang der Ehegatte des Verschollenen, wenn derselbe auf Scheidung wegen böslicher Verlassung hätte klagen können, dies aber wegen der Todeserklärung unterlassen hat, im Falle der Rückkehr des für todt Erklärten diese Scheidung noch nachträglich verlangen kann. Ob in diesem Falle die zweite Ehe einfach aufrecht erhalten wird oder es zur Gültigkeit derselben der Wiederholung der Form bedarf, ist bestritten (Lang §. 64 Anm. 5 S. 337). Familienrecht. 295

1178 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. Auf dem Standpunkte des katholischen Kirchenrechts steht prinzipiell auch der code. Die von dem Ehegatten des Verschollenen eingegangene zweite Ehe ist nichtig Da aber nach dem Art. 139 diese Nichtigkeit nur von dem abwesenden Ehegatten geltend gemacht werden kann, so wird dadurch die zweite Ehe im Sinne des Entwurfs nur zu einer anfechtbaren. Bestritten ist jedoch, ob nicht, wenn der Abwesende zurückgekehrt ist, oder wenn Nachrichten von seinem Leben eingegangen sind, das Recht, die zweite Ehe als nichtig anzufechten, sich nach der Regel des Art. 184 richtet (Jachariä I §. 159 S. 393). Das italienische G. B. Art. 113, vergl. mit Art. 104, 56, hat diese Streitfrage dahin entschieden, daß die von dem Ehegatten des Abwesenden eingegangene Ehe während der Dauer der Abwesenheit überhaupt nicht, sonst aber nach der allgemeinen Regel, mithin auch von der Staatsanwaltschaft, als nichtig angefochten werden kann. Eine dritte Gruppe von Rechten sucht dem Bedürfnisse, dem Ehegatten eines Verschollenen die Möglichkeit der Wiederverheirathung zu gewähren, dadurch gerecht zu werden, daß sie eine länger dauernde Abwesenheit oder die Verschollenheit als Grund zur Scheidung erklären. Diesen Standpunkt nehmen die nürnberger Ehescheidungsordnung vom 25. November 1803 §§. 15, 16 (v. Sicherer §. 34 S. 362), das gothasche Ehegesetz vom 15. August 1834 §§. 95, 96, das badische L. R. S. 232a und der hess. Entwurf II Art. 127 ein. Die Mehrzahl der Rechte endlich gestattet dem Ehegatten des Verschollenen nicht nur auf Grund der Todeserklärung bezw. eines derselben nachfolgenden ehegerichtlichen Verfahrens die Wiederverheirathung, sondern bestimmt auch, daß die zweite Ehe in Kraft bleibt, selbst wenn der Verschollene später zurückkehren oder sich herausstellen sollte, daß derselbe zur Zeit des Abschlusses der neuen Ehe noch am Leben war. Dies ist der Standpunkt des preuß. A. L. R. II. 1 §. 666, der Verordnungen von Hamburg Art. 14, Bremen §§. 21, 29, Lübeck §. 16 und Oldenburg §§. 14, 18, des hannoverschen Gesetzes §. 16, des niederländ. G. B. Art. 551 und des sächs. G. B. §. 1710. Die hamburger Verordnung läßt jedoch in dem Falle, in welchem die erste Ehe eine beerbte, die zweite eine unbeerbte ist, die erste Ehe bestehen. Nach dem hannoverschen Gesetze bleibt die erste Ehe in Kraft, wenn das Fortleben des Abwesenden beiden Theilen bekannt war, und die lübecker Verordnung macht den Bestand der zweiten Ehe davon abhängig, daß sich der Ehegatte des Abwesenden bei der Wiederverehelichung in gutem Glauben befunden hat. Die oldenburgsche Ver ordnung und das hannoversche Gesetz unterscheiden außerdem je nach dem Glaubensbekenntnisse. Bei katholischen Ehegatten ist die Gültigkeit der zweiten Ehe nach dem kanonischen Eherechte zu beurtheilen (vergl. v. Sicherer §. 34 S. 359). Das sächs. G. B. endlich enthält insofern noch eine Modifikation des Prinzips, als es dem zurückgebliebenen Ehegatten im Falle der Rückkehr des Verschollenen das Recht giebt innerhalb 6 Monaten die Scheidung der zweiten Ehe zu verlangen (§. 1710). Kehrt der für todt Erklärte zurück, bevor der andere Theil eine neue Ehe eingegangen, so wird nach den sämmtlichen Rechten der letzten Gruppe die Ehe als fortbestehend angesehen. Der Entwurf war zunächst darüber nicht im Zweifel, daß der Todeserklärung unabhängig von dem Willen des zurückgebliebenen Ehegatten eine Einwirkung auf das Eheband nicht beigelegt werden darf. Da die Todeserklärung nur eine Vermuthung

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1179 begründet, so darf ihre Wirkung nicht über die Grenzen des Bedürfnisses ausgedehnt werden. Die Lösung des Ehebandes erscheint aber in Verschollenheitsfällen nur dann als ein Bedürfniß, wenn sie von dem zurückgebliebenen Ehegatten als ein solches empfunden wird. Es würde durchaus ungerechtfertigt sein, einem Ehegatten gegenüber der sich in seinem Gewissen gedrungen fühlt, die Bande, die ihn mit dem Abwesenden vereinen, auch unter den zweifelhaftesten Umständen als fortbestehend zu betrachten, diese Bande für aufgelöst zu erklären und eine, wenn auch nur scheinbare Trennung derselben von den Anträgen Dritter abhängig zu machen, welche bei Stellung derselben Vermögensvortheile verfolgen. Nicht minder dürfte es aber über die Grenzen des Bedürfnisses hinausgehen wenn man nach dem Vorgange des badischen L. R. und des hessischen Entwurfs dem Ehegatten des Verschollenen auf Grund der Todeserklärung das Recht geben wollte, bei dem Ehegerichte die Scheidung der Ehe zu beantragen. Man gewinnt dadurch allerdings einerseits ein Mittel, die Ehe mit dem für todt Erklärten endgültig zu lösen und einen sicheren Rechtszustand herzustellen, und andererseits zugleich den Vortheil, daß die in Folge der Scheidungsklage stattfindende Sachuntersuchung des Ehegerichts eine verstärkte Gewähr bietet für die Wahrscheinlichkeit des Todes; allein auf der anderen Seite darf nicht unberücksichtigt gelassen werden, daß dieser Weg dem zurückgebliebenen Ehegatten ein Mittel an die Hand giebt, die Ehe mit dem Verschollenen auch dann zu lösen, wenn er gar nicht die Absicht hat, eine neue Ehe zu begründen. Diese Abweichung von dem dem Entwurfe zu Grunde liegenden Prinzipe des Scheidungsrechts dürfte aber nicht zu billigen sein. Nur soweit das Bedürfniß des Lebens es fordert, ist es gerechtfertigt, auch ohne nachweisbares Verschulden des einen Theils dem anderen die Lösung der Ehe zu ermöglichen. Ein solches Bedürfniß ist aber nicht anzuerkennen, wenn der zurückgebliebene Ehegatte eine neue Ehe überhaupt nicht eingehen will. Es liegt kein ausreichender Grund vor, dem zurückgebliebenen Ehegatten ein Mittel zu geben, die Ehe mit dem Verschollenen auch für den Fall zu lösen, daß er im Falle der Rückkehr des Verschollenen eine neue Ehe seinerseits noch nicht geschlossen haben sollte. Außerdem kann dieser Weg zu Schwierigkeiten führen, wenn nach der Scheidung später sich herausstellen sollte, daß die Ehe schon vor der Scheidung durch den Tod des Verschollenen gelöst war. Endlich hat der Entwurf diesen Weg auch deshalb nicht gewählt, weil, was unten noch Gegenstand besonderer Erörterung sein wird, der Entwurf davon ausgeht, daß das mit diesem Wege verbundene ehegerichtliche Verfahren in der weitaus größeren Jahl der Fälle sich als eine nutzlose mit Weiterungen und Kosten verbundene Formalität herausstellen würde Wie es nach Ansicht des Entwurfs über das Ziel hinausschießt, wenn man auf Grund der Todeserklärung dem zurückgebliebenen Gatten das Recht geben wollte, die Scheidung zu verlangen, so wird andererseits dem Bedürfnisse nicht genügt, wenn man mit dem österr. und dem züricher G. B. und dem bayr. Gesetze vom 23. Febr. 1879 der Todeserklärung, wie in vermögensrechtlicher Beziehung, so auch in Bezug auf die Ehe mit dem Verschollenen nur die Wirkung einer Todesvermuthung beilegt, die Ausfertigung des Urtheils auf Todeserklärung mithin nur die Stelle der Sterbe urkunde vertritt. Dieser Standpunkt führt dahin, daß im Falle der Rückkehr des für todt Erklärten die erste Ehe zu Recht besteht und die zweite Ehe vernichtet werden muß. Auch dann bleibt die zweite Ehe nichtig, wenn zwar der Verschollene nicht 295

1180 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. zurückkehrt, sich aber später herausstellt, daß derselbe zur Zeit der Eingehung der zweiten Ehe noch am Leben war, sofern man nicht in diesem Falle bei gutem Glauben des zurückgelassenen Ehegatten Konvalidation der zweiten Ehe eintreten lassen will. Es läßt sich nicht verkennen, daß dieser Weg bei weitem der einfachste ist und den allgemeinen Grundsätzen am meisten entspricht; allein er trägt nach der Ansicht des Die Entwurfs den Bedürfnissen des Lebens nicht in ausreichendem Maße Rechnung. Härten, welche bei dieser Gestaltung der Sache für die Ehegatten der neuen Ehe und die in derselben erzeugten Kinder entstehen können, werden durch die für Putativehen gegebenen Vorschriften zwar gemindert, aber nicht beseitigt. Dieselben Härten können allerdings auch dann eintreten, wenn, ohne daß eine Todeserklärung erfolgte, ein Ehegatte auf Grund der über den Tod des anderen ausgestellten Sterbeurkunde eine neue Ehe geschlossen hat und später nachgewiesen wird, daß die Sterbeurkunde falsch war, der todt Geglaubte noch am Leben ist; allein dieser Fall kann dem hier in Rede stehenden nicht gleichgestellt werden. In jenem Falle ist die Ehe nur zugelassen und eingegangen in dem Glauben, daß der Tod des anderen Gatten gewiß sei, in dem hier in Rede stehenden Falle dagegen, obwohl über Leben und Tod des anderen Gatten Ungewißheit bestand, nur die Vermuthung des Todes begründet war. Die selben praktischen Erwägungen, welche dahin führen, den zurückgelassenen Ehegatten trotz jener Ungewißheit zur Eingehung einer anderweiten Ehe zuzulassen, drängen auch dahin, die zugelassene neue Ehe aufrecht zu erhalten, selbst wenn der Verschollene später zurückkehren sollte. Dem Bedürfnisse, dem Ehegatten des für todt Erklärten die Wiederverheirathung zu ermöglichen, wird in ausreichendem Maße nur dann genügt, wenn derselbe in die Lage versetzt wird, trotz der Ungewißheit über den Bestand der Ehe mit dem Verschollenen eine neue gültige Ehe eingehen zu können. Andernfalls würde die Möglichkeit, daß der für todt Erklärte noch am Leben und in diesem Falle die neue Ehe nichtig ist, in manchen Fällen nicht nur den zurückgebliebenen Ehegatten zurückhalten, eine neue Ehe einzugehen, obwohl dieselbe zu seinem und seiner Familie gedeihlichen Fortkommen vielleicht in hohem Grade wünschenswerth ist, sondern insbesondere auch dritte Personen abschrecken, mit dem zurückgebliebenen Ehegatten eine neue Ehe zu schließen. Ein weiterer Unterschied von dem Falle, in welchem ein Ehegatte in gutem Glauben auf Grund einer falschen über den Tod des anderen Ehegatten ausgestellten Sterbeurkunde zu einer neuen Ehe geschritten ist, besteht darin, daß in diesem Falle den für todt Geglaubten in der Regel kein Verschulden trifft. In den seltenen Fällen der Todeserklärung aber, in welchen der für todt Erklärte wirklich noch am Leben ist und zurückkehrt, liegen die Verhältnisse regelmäßig so, daß entweder die Voraussetzungen der Scheidung wegen böslicher Verlassung begründet, aber nicht erweislich waren oder doch, namentlich im Hinblick auf die Leichtigkeit des heutigen Verkehrs selbst von entfernten Welttheilen aus, den für todt Erklärten um deswillen ein grobes Verschulden trifft, weil er keine Nachrichten von sich gegeben hat. Daß Ausnahmen möglich sind, muß zugegeben werden; allein das Gesetz hat die Verhältnisse nicht mit Rücksicht auf seltene Ausnahmen, sondern nach der Regel des Lebens zu gestalten. Auch ist es nach Ansicht des Entwurfs selbst in solchen Ausnahmefällen mißlicher, eine Ehe, die vielleicht seit Jahren bestanden hat und die Grundlage neuen gedeihlichen Fortkommens und ehelichen Glücks geworden ist, zu trennen, als eine solche, welche seit langen Jahren faktisch nicht bestanden hat, aufzuheben, zumal an¬

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1181 zunehmen ist, daß derjenige Gatte, welcher sich zur Eingehung einer neuen Ehe ent chließt, obwohl der Tod seines bisherigen Gatten ungewiß ist, dem letzteren geistig nicht mehr so nahe verbunden ist, um bei dessen Rückkehr in sittliche Konflikte zu gerathen, wenn die neue Ehe bei Bestand bleibt (vergl. auch die Motive des hess. Entw. II zu Art. 127—129 S. 122 fl.). Die vorstehend angeführten Gründe sprechen auch dagegen, nach dem Vorbilde des code lediglich dem für todt Erklärten das Recht zu geben, die neue Ehe als ungültig anzufechten. Zwar bleibt bei diesem Wege die zweite Ehe in Kraft, wenn der für todt Erklärte nach Eingehung derselben, aber vor erfolgter Anfechtung ver stirbt und wird die Störung der Ruhe der neu begründeten Familie durch die Einmischung Dritter verhindert; allein auch dieser Weg gewährt der neuen Ehe nicht die Sicherheit, deren sie bedarf. Dazu kommt, daß es dem Wesen der Ehe widerstreitet und mit Rücksicht auf mögliche Kollusionen zwischen dem Anfechtungsberechtigten und dem einen oder anderen Gatten der neuen Ehe nicht unbedenklich ist, wenn der Be stand einer Ehe von der Willkür eines Dritten abhängt. Aus vorstehenden Gründen hat der Entwurf sich denjenigen Rechten angeschlossen, welche wenigstens als Regel die zweite Ehe aufrechterhalten. Der Entwurf erachtet es jedoch als eine zweifelhafte Frage, ob nicht nach dem Vorbilde des sächs. G. B. im Falle der Rückkehr des Verschollenen oder überhaupt, falls dessen Fortleben nachgewiesen wird, dem zurückgebliebenen Ehegatten das Recht gegeben werden soll, die neue Ehe als ungültig anzufechten. Für ein solches Anfechtungsrecht kann man geltend machen, daß es dem zurückgebliebenen Ehegatten, der in dem Vertrauen darauf, daß die Ehe mit dem Verschollenen durch dessen Tod aufgelöst sei, zu einer anderweiten Ehe geschritten ist, ein Mittel zur Auflösung der neuen und zur Wiederherstellung der früheren Ehe bietet, wenn er im Falle der Rückkehr des Verschollenen oder überhaupt des Fortlebens des letzteren sich durch die Fortsetzung der neuen Ehe in seinem Gewissen beschwert fühlen sollte. Dies kann namentlich dann der Fall sein, wenn der zurückgebliebene Ehegatte sich nach den Grundsätzen seiner Religion noch als durch die Ehe mit dem für todt Erklärten gebunden erachtet. Aber auch sonst können im Falle der Rückkehr des Verschollenen für den zurückgebliebenen Ehegatten sittliche Konflikte entstehen, welche nur durch Auflösung der neuen und Wiederherstellung der ersten Ehe zu lösen sind (vergl. Siebenhaar III, Anm. z. §. 1710 des sächs. G. B.). Auch juristisch läßt sich ein solches Anfechtungsrecht aus dem Gesichtspunkte des Irrthums, der mangelnden Voraussetzung rechtfertigen. Diese Konstruktion dürfte jedenfalls der des sächs. G. B. vorzuziehen sein, welches dem Ehegatten des Verschollenen das Recht giebt, die Scheidung der neuen Ehe zu verlangen; denn da die Scheidung der Ehe nur ex nune aufhebt, so wird dadurch die erste Ehe an sich nicht von selbst wieder hergestellt. Es dürfte dies zwar dem Gedanken des sächs. G. B. entsprechen (vergl auch v. Sicherer §. 34 Anm. 12 S. 358); allein dieser Gedanke ist nicht in korrekter Weise zum Ausdruck gebracht. Jedenfalls kann die Scheidung nicht bewirken, daß die Ehe mit dem für todt Erklärten als ununterbrochen fortdauernd angesehen, sondern nur, daß sie von dem Zeitpunkte der Scheidung der neuen Ehe an als wieder hergestellt betrachtet wird, da sonst von der Zeit der Eingehung der neuen Ehe bis zu deren Scheidung zwei Ehen neben einander bestanden haben würden. Giebt man Familienrecht. 296

1182 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. dagegen dem zurückgebliebenen Ehegatten ein Anfechtungsrecht, so wird dem Zweckentsprechend es im Falle der Anfechtung so angesehen, als ob die neue Ehe nie bestanden hätte, die frühere also auch durch letztere nie aufgehoben wäre, und können auf die zweite Ehe in diesem Falle nur die Grundsätze über Putativehen zur Anwendung kommen. Das Anfechtungsrecht müßte übrigens in Wegfall kommen, wenn der Verschollene vor erfolgter Anfechtung oder auch nur vor der Rechtskraft des die Ungültigkeit der zweiten Ehe aussprechenden Urtheils sterben sollte, da mit dem wirk lichen Tode des Verschollenen der Zweck des Anfechtungsrechts, die Wiederherstellung der ersten Ehe durch Ungültigkeitserklärung der zweiten, hinwegfallen würde Der Entwurf hat indessen Anstand genommen, dem zurückgebliebenen Ehegatten 10 überhaupt jenes Anfechtungsrecht zu geben. Derselbe erachtet die Gründe für die Aufrechterhaltung der zweiten Ehe und die Herstellung eines sicheren Rechtszustandes mit Eingehung der letzteren für überwiegend. Da die Todeserklärung an sich nur eine Todesvermuthung begründet, so mußte der zurückgebliebene Ehegatte, wenn er zu einer anderweiten Ehe schreiten will, die Möglichkeit der Rückkehr des Verschollenen und des dadurch herbeigeführten Konflikts im Voraus bedenken. Hat er damals über diese Bedenken sich hinweggesetzt, so geschieht ihm kein Unrecht, wenn später keine Rücksicht darauf genommen wird, zumal eine solche Rücksicht auf den zurückgebliebenen Ehegatten wieder zu Härten für dessen neuen Ehegatten und die in der Ehe erzeugten Kinder führen würde. Dazu kommt, daß mit Ausnahme des sächs. G. B. die übrigen Gesetzgebungen, welche mit dem Entwurfe davon ausgehen, daß die zweite Ehe bei Bestand bleibt, eine solche Modifikation des Prinzips nicht kennen. Dagegen trägt die oldenburgsche Verordnung und das hannoversche Gesetz den Religionsgrundsätzen katholischer Ehegatten dadurch Rechnung, daß bei katholischen Ehen die Gültigkeit der zweiten Ehe nach kanonischem Rechte beurtheilt werden soll. Vom Standpunkte einer einheitlichen staatlichen Ehegesetzgebung aus dürfte indessen eine derartige Verschiedenheit je nach der Verschiedenheit des Glaubensbekenntnisses nicht zu billigen sein. Religiöse Bedenken gegen die Gültigkeit der zweiten und die Auflösung der ersten Ehe können auch bei Angehörigen einer anderen Konfession, als der katholischen, entstehen. Glaubt man darauf Rücksicht nehmen zu sollen, so dürfte es richtiger sein, der Todeserklärung auch in Beziehung auf die Ehe des Verschollenen nur die Bedeutung einer Todesvermuthung beizulegen oder doch dem Ehegatten des Verschollenen das Recht zu geben, binnen kurzer Frist die zweite Ehe als ungültig anzufechten, wenn der Verschollene zurückkehrt oder überhaupt das Fortleben desselben erwiesen werden kann. Eine Ausnahme von der Regel, daß, wenn der Ehegatte des für todt Erklärten eine neue gültige Ehe eingeht, mit dem Augenblicke des Abschlusses der letzteren die erste Ehe als aufgelöst gilt, macht der Entwurf jedoch mit der lübecker Verord nung für den Fall, daß der Ehegatte des Verschollenen zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe gewußt hat, daß der Verschollene noch am Leben war. Es ergiebt sich dies aus dem Zwecke der besonderen Bestimmungen über die Wirkung der Todeserklärung in Beziehung auf die Ehe des für todt Erklärten. Durch diese besonderen Bestimmungen soll dem Ehegatten des Verschollenen, welcher darauf vertraut, daß der für todt Erklärte wirklich todt sei, die Möglichkeit gewährt werden, zu eineanderweiten Ehe zu schreiten, und wenn er dies gethan, der Bestand der neuen Ehe aufrecht erhalten werden. Weiß dagegen zur Zeit der Eingehung der neuen Ehen?“

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1183 Ehegatte des Verschollenen, daß letzterer noch am Leben ist, so liegt kein Grund vor, der Todeserklärung, die an sich doch nur eine Todesvermuthung begründet, eine Wirkung auf die Ehe des Verschollenen beizulegen und dem Ehegatten des letzteren ein Mittel an die Hand zu geben, die Ehe mit demselben zu lösen, ohne daß nach den allgemeinen Grundsätzen die Voraussetzungen einer solchen Lösung vorliegen. In jenem Ausnahmefalle kommen daher lediglich die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung. Die Ehe mit dem Verschollenen besteht fort. Der Ehegatte des letzteren kann dieselbe nur insoweit lösen, als dies nach den allgemeinen Grundsätzen, z. B. nach den allgemeinen Bestimmungen des Scheidungsrechts, zulässig ist. Schließt der Ehegatte des Verschollenen eine neue Ehe, bevor die alte für nichtig oder ungültig erklärt oder durch Tod oder Scheidung aufgehoben ist, so macht er sich der Bigamie schuldig und ist die neue Ehe nichtig. Die letztere bleibt nach den Bestimmungen des Entwurfs auch dann nichtig, wenn der Verschollene vor der Nichtigkeitserklärung derselben stirbt oder vorher auf Grund der Bigamie oder aus anderen Gründen seinerseits die Schei dung der Ehe mit dem zurückgebliebenen Ehegatten erwirkt haben sollte. Abweichend vom Entwurfe, behandelt das hannoversche Gesetz die zweite Ehe nur dann als nichtig, wenn beiden Theilen das Fortleben des Verschollenen bekannt war. Geht man davon aus, daß die besonderen Bestimmungen über die Wirkung der Todeserklärung in Ansehung der Ehe des Verschollenen bezwecken, dem Ehegatten des letzteren trotz der Ungewißheit über Leben und Tod desselben die Möglichkeit zu gewahren, eine gültige Ehe einzugehen, so kann es nur auf den guten Glauben des Ehegatten des für todt Erklärten ankommen, d. h., die erste Ehe muß aufrecht erhalten werden, wenngleich nur der Ehegatte des für todt Erklärten in bösem Glauben war, die andererseits die zweite Ehe bei Bestand bleiben muß, wenn nur der neue Ehezütte sich in bösem Glauben befunden haben sollte. Dem Ehegatten des Verschollenen Leicher weiß, daß letzterer noch am Leben ist, darf unter keinen Umständen ein Mittel geboten werden, die bestehende Ehe durch Eingehung einer neuen zu lösen. Der neue Shegatte, welcher seinerseits nicht in bösem Glauben war, kann allerdings durch die Nichtigkeit der zweiten Ehe hart betroffen werden; allein dieser Fall liegt nicht anders ees der, in welchem ein Ehegatte dem andern eine auf anderen Gründen beruhende Nichtig¬ ###e der Ehe absichtlich verschwiegen hat. Einigermaßen werden die Härten für den zenen Ehegatten auch durch die Bestimmungen über Putativehen und die Schadens-Sühpflicht des anderen Theils ausgeglichen. War nicht der zurückgebliebene Ehehalte, aber der neue Gatte desselben in bösem Glauben, so gilt zwar, wie oben dereits erwähnt wurde, die Ehe mit dem Verschollenen als aufgelöst, allein nach “ allgemeinen Grundsätzen des Entwurfs über Anfechtbarkeit der Ehe ist es nicht sgeschlossen, daß in einem solchen Falle der Ehegatte des Verschollenen die neue e aus dem Gesichtspunkt des Betruges anfechten und so durch Ungültigkeitserklärung der letzteren die Wiederherstellung der ersten ex tune bewirken kann. es kam in Frage, ob zum Zwecke eines größeren Schutzes des Rechts ** Verschollenen auch dann die Richtigkeit der zweiten Ehe bestimmt werden seete, wenn der Ehegatte des Verschollenen zwar nicht das Fortleben desselben zur Zes der Eingehung der neuen Ehe gewußt, er aber als Antragsteller durch falsche Sehauptungen die Todeserklärung erschlichen oder Thatsachen, welche derselben entegengestanden hätten, absichtlich verschwiegen hat. Für diese Ausdehnung der Rich¬

1184 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. tigkeit kann man anführen, daß die Todeserklärung die Grundlage für den Bestand der zweiten Ehe sei, diese Grundlage aber und der dadurch dem Verschollenen ge währte Schutz hinwegfalle, wenn die Todeserklärung in der bezeichneten Art erschlichen sei. Der Entwurf hat jedoch im Interesse der Sicherheit des Bestandes der zweiten Ehe und des Schutzes der neuen Ehegatten gegen Beunruhigung durch dritte Personen Bedenken getragen, der Nichtigkeit eine so weite Ausdehnung zu geben. Dazu kommt daß jene Bestimmung dadurch leicht umgangen werden kann, daß der Ehegatte des Verschollenen einen anderen Antragsberechtigten veranlaßt, den Antrag auf Todeserklärung zu stellen. Wollte man aber eine solche Umgehung zu hindern suchen, so würde man zu sehr in eine im Interesse der Einfachheit und Klarheit der gesetzlichen Bestimmungen nicht wünschenswerthe Kasuistik gerathen. Glaubt man, eine größere Sicherung des Verschollenen nicht entbehren zu können, so dürfte es vorzuziehen sein diese Sicherung dadurch zu gewähren, daß man ein besonderes der Todeserklärung nachfolgendes Verfahren vor dem Ehegerichte vorschreibt, von dessen Ergebniß die Zulassung zur Wiederverheirathung abhängt, oder unter gewissen Voraussetzungen dem für todt Erklärten das Recht zu geben, die zweite Ehe als ungültig anzufechten. Ob das Eine oder Andere sich empfiehlt, wird unter Nr. 3 und 4 noch Gegenstand besonderer Prüfung sein. Wenn die hamburger Verordnung zu Gunsten der ersten Ehe für den Fall eine Ausnahme macht, daß die erste Ehe eine beerbte, die zweite eine unbeerbte ist so dürfte der für diese Ausnahme maßgebend gewesene Gesichtspunkt, das Interesse der Kinder erster Ehe und die Erhaltung derjenigen Ehe, durch deren Auflösung nicht die Ehegatten allein betroffen würden, gegenüber den Gründen, welche dem Obigen nach dafür sprechen, den Bestand der zweiten Ehe sicherzustellen, nicht als durchschlagend anzusehen sein. Jene Ausnahme kann auch in solchen Fällen, in denen es ungewiß ist, ob die eine oder andere Ehe eine beerbte oder unbeerbte, z. B. wenn es ungewiß ist, ob ein Kind noch am Leben ist oder nicht, oder ob im Falle der Schwangerschaft ein lebendes Kind geboren werden wird, zu einer Rechtsunsicherheit über den Bestand der ersten oder der zweiten Ehe führen. Außerdem ist es unklar, nach welchem Zeitpunkte es sich entscheiden soll, ob die eine Ehe eine beerbte, die andere eine unbeerbte ist, ob also die erste oder zweite Ehe besteht. Die Regel des Entwurfs, daß mit Eingehung der neuen Ehe die Ehe mit dem für todt Erklärten als gelöst gilt, setzt selbstverständlich voraus, daß die neue Ehe gültig sein würde, wenn der Verschollene vor Eingehung derselben gestorben wäre Ist die zweite Ehe aus anderen Gründen nichtig, so bleibt die erste Ehe in Kraft Ebenso wird die letzte ex tung wiederhergestellt, wenn die erstere mit Erfolg als ungültig angefochten sein sollte. Ist dagegen die zweite Ehe unter der Voraussetzung des wirklich erfolgten Todes des Verschollenen gültig, so wird nach dem §. 269 des Entwurfs das Verhältniß so angesehen, als ob die Ehe mit dem Verschollenen im Augenblicke der Eingehung der neuen Ehe durch Scheidung gelöst und keiner der Ehegatten für den schuldigen Theil erklärt worden wäre. Diese Wirkung der Scheidung tritt indessen nur ein, wenn später sich herausstellen sollte, daß der Verschollene zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe noch am Leben war. So lange über Tod und Leben des Verschollenen noch Ungewißheit besteht, kommt lediglich die Todesvermuthung in Betracht. Da nach den Bestimmungen des Scheidungsrechts sonst der Fall nicht vorkommen kann, daß die Ehe geschieden

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1185 wird, ohne daß ein Theil an der Scheidung Schuld ist, in dem hier in Rede stehenden Falle es aber so angesehen werden soll, als ob kein Theil für den schuldigen Theil erklärt worden ist, so war eine besondere Bestimmung erforderlich, wie es in Betreff der elterlichen Gewalt und der gesetzlichen Vormundschaft der Eltern über die gemeinschaftlichen Kinder gehalten werden soll, wenn nach Eingehung der neuen Ehe das Fortleben des für todt Erklärten erwiesen und in Folge dessen die erste Ehe als geschieden angesehen wird. Das Verhältniß ist hier ganz dasselbe, wie in dem Falle, in welchem eine Ehe, bei deren Eingehung beide Ehegatten im guten Glauben gewesen sind, für nichtig erklärt ist, weshalb der Entwurf bestimmt, daß die für jenen Fall im §. 404 gegebenen Vorschriften über die elterliche Gewalt bezw. die gesetzliche Vormundschaft der Eltern auch hier entsprechende Anwendung finden sollen. Daß, wenn der für todt Erklärte zurückkehrt oder überhaupt sein Fortleben bekannt wird, bevor der Ehegatte des Verschollenen zu einer anderweiten Ehe geschritten zu einer neuen ist, die erste Ehe in Kraft bleibt und der zurückgelassene Ehegatte Es ergiebt sich Ehe nicht zugelassen werden darf, bedarf keines besonderen Ausdrucks. dies daraus, daß nach dem §. 267 vor der Wiederverheirathung des zurückgebliebenen Ehegatten auf Grund der Todeserklärung nur eine Todesvermuthung begründet ist, die durch Gegenbeweis widerlegt werden kann. 3. Im Eingange wurde bereits darauf hingewiesen, daß sich die Frage, ob es zulässig erscheint, dem Ehegatten des für todt Erklärten die Wiederverheirathung ohne Weiteres zu gestatten, oder ob es nothwendig befunden wird, dieselbe von dem Ergebnisse einer besonderen ehegerichtlichen Sachuntersuchung abhängig zu machen, zweckmäßig erst entscheiden läßt, nachdem die Wirkungen festgestellt sind, welche mit der Todeserklärung in Ansehung der Ehe des Verschollenen verbunden werden sollen. Von denjenigen Rechten, welche bezüglich dieser Wirkungen mit dem Entwurf auf demselben Boden stehen, gestatten das preuß. A. L. R. II. 1 §. 666, das hannoversche Gesetz §. 16 und die Verordnungen von Hamburg Art. 14, von Bremen §. 21 und von Lübeck §. 16 dem Ehegatten des Verschollenen ohne Weiteres auf Grund der Todeserklärung die Wiederverheirathung. Dagegen fordert die oldenburgsche Verordnung §. 18 ein Dekret des Ehegerichts, welches dem hinterbliebenen Ehegatten die Wiederverheirathung gestattet, und das sächs. G. B. §. 1708 einen deklaratorischen Ausspruch des Ehegerichts, daß die Ehe von dem vermutheten Todestage an als beendigt zu betrachten sei, einen Ausspruch, der von dem zurückgebliebenen Ehegatten verlangt werden kann, wenn er zuvor eidlich bekräftigt, daß er nicht wisse, daß der abwesende Ehegatte noch am Leben sei. Das niederländische G. B. Art. 549 und 550 schreibt für die von der Arrondissements=Rechtsbank des gemeinschaftlichen Wohnsitzes zu ertheilende Genehmigung der Wiederverheirathung ein von der sonstigen Verschollenheitserklärung unabhängiges Verfahren vor, welches sich aber, wie eine Vergleichung der Art. 549 und 550 mit den Art. 523—525 ergiebt, von dem Verfahren bei der sonstigen Verschollenheitserklärung nicht unterscheidet, nur daß statt einer fünfjährigen eine zehnjährige Abwesenheit vorausgesetzt wird. Von denjenigen Rechten, welche mit der Todeserklärung auch in Ansehung der Ehe nur eine Todesvermuthung verbinden, gestatten das züricher G. B. §. 16, 17. 72 (Bluntschli, Anm. I zum §. 73) und das bayr. Ausführungsgesetz zur Reichs¬ Familienrecht. 297

1186 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. Civilprozeßordnung v. 23. Febr. 1879 Art. 118, 119 für die Landestheile rechts des Rheins dem Ehegatten des Verschollenen ohne Weiteres die Wiederverheirathung, während nach v. Sicherer §. 34 Anm. 2 S. 356 die württembergsche Praxis eine Erlaubniß des Ehegerichts zur Wiederverheirathung verlangt. Das österr. G. B. §§. 112—114 unterscheidet zwischen der sog. gemeinen und feierlichen Todeserklärung. Nur die letztere, welche mit besonderen Garantieen des Verfahrens ausgestattet ist, giebt dem Ehegatten des Verschollenen das Recht, zu einer anderweiten Ehe zu schreiten Sie kann und muß erwirkt werden ohne Rücksicht darauf, ob eine gemeine Todeserklärung bereits vorausgegangen ist oder nicht. Daß das badische L. R. S. 232 a und der hess. Entwurf II Art. 127—129 ein vorgängiges ehegerichtliches Verfahren voraussetzen, wurde schon oben erwähnt. Es hängt dies damit zusammen, daß diese Gesetzgebungswerke dem Ehegatten auf Grund der Verschollenheitserklärung ein Recht auf Scheidung geben und erst nach erfolgter Scheidung denselben zur Eingehung einer neuen Ehe zulassen. Dieser letztere Weg kommt vom Standpunkte des Entwurfs aus nicht mehr in die Frage. Es kann sich daher nur fragen, ob man auf Grund der Todeserklärung ein Wiederverheirathung ohne Weiteres gestatten oder in der einen oder andern Weise vorgängiges ehegerichtliches Verfahren vorschreiben will, auf Grund dessen das Ehegericht die Wiederverheirathung des zurückgebliebenen Ehegatten zuzulassen oder zu versagen hat. Verbindet man mit der Todeserklärung auch in Ansehung der Ehe des Verschollenen nur die Wirkung einer Todesvermuthung, so dürfte der erste Weg völlig unbedenklich sein. Zwar hat auch bei diesem Wege der Staat ein Interesse daran, daß der zurückgebliebene Ehegatte nur dann zur Eingehung einer anderweiten Ehe zugelassen wird, wenn der Tod des Verschollenen den Umständen nach wahrscheinlich ist, weil nichtige Ehen möglichst zu vermeiden sind; allein in dieser Hinsicht dürfte das vor dem Amtsgerichte stattgehabte, der Todeserklärung vorausgegangene Offizial verfahren genügende Garantieen bieten, und dürften die mit dem ehegerichtlichen Ver fahren verbundenen Weiterungen und Kosten zu dem beabsichtigten Zwecke in keinem richtigen Verhältnisse stehen. Viel zweifelhafter wird aber die Entscheidung der Frage, wenn man mit dem Entwurfe der Todeserklärung die weitergehende Wirkung beilegt daß die zweite Ehe bei Bestand bleibt. Von diesem Standpunkte aus kann man sich zunächst auf die Analogie der in den §§. 568 ff. der deutschen C. P. O. enthaltenen Bestimmungen berufen, welche für alle anderen Fälle, in denen es sich um die Auflösung einer Ehe bei Lebzeiten der Ehegatten handelt, im Interesse der Aufrechterhaltung der Ehe ein besonderes mit größeren Garantieen umgebenes Verfahren vorschreiben. Auch in dem hier in Frage stehenden Falle handelt es sich vom Standpunkte des Entwurfs aus um ein Verfahren, in welchem über die Julässigkeit eines Gesucht entschieden wird, dessen Zulassung die Auflösung einer bestehenden Ehe möglicherweise zur Folge haben kann. Es liegt deshalb nahe, insoweit, als auf Grund der Todes erklärung oder der dieselbe begründenden Thatsachen der Ehegatte des Verschollenen eine neue Ehe einzugehen beabsichtigt, die Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen der Todeserklärung vorliegen, oder ob überhaupt der Tod des Verschollenen wahr scheinlich ist, dem Ehegerichte zuzuweisen. Es läßt sich auch nicht bestreiten, daß durch ein solches Verfahren vor dem Ehegerichte möglicherweise einer übereilten oder frivolen

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1187 Eheschließung vorgebeugt werden kann, namentlich wenn man die Julassung zur Wiederverheirathung wenigstens als Regel von einem Eide des zurückgebliebenen Ehegatten abhängig macht, daß er nach sorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Ueberzeugung nicht erlangt habe, daß der abwesende Ehegatte noch lebe, und wenn man außerdem der Staatsanwaltschaft bei dem Verfahren eine weitgehende Mitwirkung einräumt, wodurch dieselbe in die Lage versetzt wird, auf Grund der von ihr selbst angestellten Nachforschungen selbständige Anträge zu stellen. Ein solches ehegerichtliches Verfahren hat ferner den Vortheil, daß dadurch sich die unten noch zu prüfende Frage erledigt, ob dem für todt Erklärten zum Zwecke der Wiederherstellung der ersten Ehe das Recht gegeben werden soll, unter den im §. 834 der deutschen C. P. O. bezeichneten Voraussetzungen das die Todeserklärung aussprechende Urtheil oder direkt die zweite Ehe als ungültig anzufechten. Wird die Zulassung zur Wiederverheirathung von einem ehegerichtlichen Verfahren abhängig gemacht, so ist nicht die Todeserklärung, sondern die Bewilligung des Ehegerichts als die Bedingung für die Gültigkeit der zweiten Ehe hinzustellen und erscheint die Todeserklärung, auch wenn man vorschreibt, daß dieselbe dem ehegerichtlichen Verfahren vorausgehen muß, nur als Veranlassung des letzteren Durch Mängel des die Todeserklärung betreffenden Verfahrens würde daher die Gültigkeit der zweiten Ehe nicht berührt werden; denn zum Schutze gegen solche Mängel soll gerade das ehegerichtliche Verfahren dienen. Dagegen würde gegen das die Wiederverheirathung zulassende rechtskräftige Urtheil allerdings nach den allgemeinen Vorschriften der deutschen C. P. O. über die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Erkenntniß geschlossenen Verfahrens (§§. 541 ff.) im Wege der Nichtigkeits= oder Restitutionsklage angefochten und dadurch indirekt die Nichtigkeit der zweiten und damit die Wiederherstellung der ersten Ehe erwirkt werden können. Wenn trotz dieser mit einem ehegerichtlichen Verfahren verbundenen Vortheile der Entwurf davon Abstand genommen hat, ein solches Verfahren vorzuschreiben, vielmehr ohne Weiteres auf Grund der Todeserklärung dem Ehegatten des Verschollenen die Wiederverheirathung gestattet, so war ausschlaggebend die Erwägung, daß ein besonderes ehegerichtliches Verfahren in der weitaus größeren Jahl der Fälle als eine nutzlose, mit Weiterungen und Kosten verbundene Formalität sich herausstellen dürfte. Die Erfahrung lehrt, daß in den seltensten Fällen Personen, welche für todt erklärt sind, zurückkehren, das ebenfalls auf dem Prinzipe der Offizialthätigkeit des Gerichts beruhende amtsgerichtliche Todeserklärungsverfahren mithin ausreichende Garantieen dietet. Auch ist nicht bekannt geworden, daß in den den größten Theil Deutschlands umfassenden Rechtsgebieten, welche auf Grund der Todeserklärung ohne Weiteres die Wiederverheirathung gestatten, sich daraus Unzuträglichkeiten ergeben haben und das Bedürfniß nach größerer Sicherung hervorgetreten ist. Sollte dennoch ein ehegerichtliches Verfahren für nothwendig befunden werden so dürfte es sich jedoch nicht empfehlen, nach dem Vorgange des österr. G. B. eine von der auf vermögensrechtliche Verhältnisse sich beziehenden gewöhnlichen Todeserklärung derschiedene und unabhängige Todeserklärung vorzuschreiben, die ohne Rücksicht darauf stattfinden kann und muß, ob die gewöhnliche Todeserklärung bereits vorausgegangen ist oder nicht, weil dadurch ein doppeltes kostspieliges Ediktalverfahren behufs der Todeserklärung nothwendig werden würde. Eventuell würde deshalb der Entwurf ein die 297“

1188 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. Todeserklärung voraussetzendes und derselben nachfolgendes Verfahren vor dem Ehegerichte in Vorschlag bringen, in welchem das letztere nach Anhörung der Staatsanwaltschaft zu prüfen hätte, ob die Voraussetzungen der Todeserklärung beobachtet sind und auch jetzt keine Gründe vorliegen, welche das Fortleben des für todt Erklärten glaubhaft erscheinen lassen. Zu dem Ende müßte dem Ehegerichte die Befugniß gegeben werden, dem Ehegatten des Verschollenen den oben gedachten Eid aufzuerlegen. Außerdem würde es sich empfehlen, zu bestimmen, daß die Erlaubniß zur Wiederverheirathung durch Urtheil erfolgen muß und Rechtsmittel gegen letzteres nicht stattfinden, der für todt Erklärte aber und vielleicht auch der Staatsanwalt befugt ist, unter den in den §§. 541 ff. der deutschen C. P. O. bezeichneten Voraussetzungen und nach Maßgabe der besonderen für Klagen auf Nichtigkeit der Ehe gegebenen Vorschriften gegen das Urtheil des Ehegerichts die Nichtigkeits= bezw. die Restitutionsklage zu erheben. Eine besondere Bestimmung würde aber noch für den Fall zu treffen sein, wenn das Ehegericht den Antrag auf Zulassung zur Wiederverheirathung auf Grund der stattgehabten Todeserklärung zurückgewiesen haben sollte, später aber die Voraussetzungen zu einer wiederholten Todeserklärung unzweifelhaft vorliegen. In einem solchen Falle würde sofern nicht etwa die frühere Todeserklärung im Wege einer Anfechtungsklage nach Maßgabe des §. 834 der deutschen C. P. O. beseitigt sein sollte, eine neue Todeserklärung als Vorbedingung eines neuen Antrags auf Zulassung zur Wiederverheirathung bei dem Amtsgerichte nicht erwirkt werden können. Es müßte daher in diesem Falle, wenn nicht dem Ehegatten des für todt Erklärten die Wiederverheirathung für immer abgeschnitten werden soll, dem Ehegerichte die Befugniß gegeben werden, auch ohne ein neues vor dem Amtsgerichte stattgehabtes Todeserklärungsverfahren später dem Ehegatten des Verschollenen die Eingehung einer anderweiten Ehe zu gestatten, wenn es demnächst dafür hält, daß die Voraussetzungen für eine Todeserklärung jetzt vorliegen und wenn ein von dem Ehegerichte angeordnetes neues Ediktalverfahren ohne Erfolg gewesen ist. 4. Gestattet man mit dem Entwurfe dem Ehegatten des Verschollenen, auf Grund der Todeserklärung ohne Weiteres zu einer anderweiten Ehe zu schreiten, so erhebt sich endlich noch die Frage, ob es auf die Gültigkeit der zweiten Ehe von Einfluß sein soll, wenn das die Todeserklärung aussprechende Urtheil nach Maßgabe der §§. 834, 835 der deutschen C. P. O. im Wege der Anfechtungsklage beseitigt wird, oder ob es sich nicht vielmehr empfiehlt, dieser Anfechtungsklage jeden Einfluß auf die Gültigkeit der zweiten Ehe zu versagen und entweder jede Anfechtung aus den im §. 834 der deutschen C. P. O. bezeichneten Gründen auszuschließen oder an Stelle der gedachten Anfechtungsklage dem für todt Erklärten das Recht zu geben, unter den im §. 834 cit. bezeichneten Voraussetzungen direkt die zweite Ehe als ungültig anzufechten. Nach dem §. 834 der deutschen C. P. O. kann die dort gedachte Anfechtungsklage nur gegen den Antragsteller des Aufgebotsverfahrens erhoben werden. Wer zur Erhebung der Klage legitimirt sein soll, ist nicht bestimmt, ebensowenig, ob das auf die Anfechtungsklage ergehende, das Ausschlußurtheil, hier das Urtheil auf Todeserklärung beseitigende Urtheil nur unter den Parteien oder auch für und gegen Dritte wirkt. Geht man davon aus, daß die Rechtskraft dieses Urtheils sich nur auf die

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1189 Parteien erstreckt, so ist, wenn nicht der Ehegatte des Verschollenen, sondern ein Dritter die Todeserklärung beantragt hatte, die Anfechtungsklage schon nach den Bestimmungen der deutschen C. P. O. für den Bestand der zweiten Ehe ohne Bedeutung. Nimmt man dagegen an, daß die Beseitigung des Urtheils auf Todeserklärung auf Grund einer gegen den Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage auch den Wegfall der durch die Todeserklärung für Dritte begründeten Wirkungen mit sich bringt, so ergiebt sich das mit den Grundsätzen des Eherechts unvereinbare Resultat, daß der Bestand der zweiten oder der ersten Ehe von einem zwischen dritten Personen geführten, zunächst vermögensrechtliche Zwecke verfolgenden Rechtsstreite, mithin, da für diesen nicht die besonderen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen, sondern die allgemeinen prozessualischen Bestimmungen zur Anwendung kommen, von der Disposition der Parteien abhängt. Dies letztere Bedenken erhebt sich auch dann, wenn der Ehegatte des Verschollenen die Todeserklärung beantragt haben sollte und der für todt Erklärte nach seiner Rückkehr gegen den zurückgebliebenen Ehegatten, der inzwischen eine neue Ehe geschlossen hat, die gedachte Anfechtungsklage erhebt. Aus vorstehenden Gründen kann der nach dem §. 834 der deutschen C. P. O. zulässigen Anfechtungsklage jedenfalls so, wie dieselbe jetzt gestaltet ist, ein Einfluß auf den Bestand der nach der Todeserklärung von Seiten des zurückgebliebenen Ehegatten geschlossenen Ehe nicht eingeräumt werden. Glaubt man zum Schutze des Verschollenen auch in Ansehung der Wirkungen der Todeserklärung auf die Ehe desselben die Ansechtungsklage nicht entbehren zu können, so wird man dieselbe insoweit anders gestalten müssen. Man wird dann bestimmen müssen, daß, um die Wirkungen der Todeserklärung in Ansehung der Ehe des für todt Erklärten zu beseitigen, die Anfechtungsklage nur von dem für todt Erklärten und nur gegen den zu einer anderweiten Ehe geschrittenen zurückgebliebenen Ehegatten gerichtet werden kann und auf das Verfahren diejenigen Vorschriften entsprechende Anwendung finden, welche für Klagen auf Anfechtung der Ehe gegeben sind. Da aber die Anfechtungsklage der deutschen C. P. O. von der Klage auf Anfechtung der Ehe, wie diese letztere Klage von dem Entwurfe gestaltet ist, sich in mehrfacher Hinsicht unterscheidet, so wird es zur Ergänzung der C. P. O. noch verschiedener besonderer Bestimmungen bedürfen, namentlich in der Richtung, ob die Anfechtungsklage auch gegen die Erben des zurückgebliebenen Ehegatten erhoben bezw., wenn der letztere während des Prozesses stirbt fortgesetzt werden kann und ob andererseits, wenn der Kläger nach Erhebung der Klage gestorben ist, dessen Erben die Klage fortsetzen können, und welches Verfahren in dem einen oder andern Falle bei Fortsetzung des Rechtsstreits zur Anwendung kommen soll. Bei der Klage auf Anfechtung der Ehe entstehen diese Schwierigkeiten nicht, weil der Entwurf bei der Anfechtung der Ehe die Wirkung der Anfechtung an die Erhebung der Anfechtungsklage knüpft und dem Urtheile nur eine deklaratorische Bedeutung beilegt. Ein weiterer Grund, aus welchem sich die Anfechtungsklage der deutschen C. P. O. auch in der angedeuteten modifizirten Gestalt nicht empfiehlt, ist der, daß durch diese Anfechtungsklage nicht unmittelbar die zweite Ehe, sondern das Urtheil auf Todeserklärung beseitigt wird und dadurch die zweite Ehe nur mittelbar zu einer nichtigen wird. Es bedarf daher nach Erledigung der Anfechtungsklage immer noch eines besonderen Verfahrens, in welchem die zweite Ehe auf erhobene Nichtigkeits¬ Familienrecht. 298

1190 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. klage für nichtig erklärt werden muß. Aus diesen Gründen würde der Entwurf, wenn man unter den im §. 834 der deutschen C. P. O. gedachten Voraussetzungen den für todt Erklärten gegen die Wirkungen der Todeserklärung in Betreff der Ehe schützen zu müssen glaubt, es vorziehen, zu bestimmen, daß die nach dem §. 269 Abs. 1 mit der neuen Ehe verbundene Wirkung in Kraft bleibt, auch wenn das die Todeserklärung aussprechende Urtheil nach Eingehung der neuen Ehe durch eine nach Maßgabe der §§. 834 835 der deutschen C. P. O. erfolgte Anfechtung beseitigt worden ist, daß jedoch, wenn einer der im §. 834 Nr. 1—6 das. vorgesehenen Fälle vorliegt, dem für todt Erklärten das Recht zusteht, den von dem zurückgebliebenen Ehegatten eingegangenen neuen Eheschließungsvertrag als ungültig anzufechten. Bei dieser Art der Gestaltung des Anfechtungsrechts könnten auf dasselbe die Vorschriften im §. 53 Abs. 1 u. 2 und in den §§. 55, 58—61 ohne Weiteres für anwendbar erklärt werden. Außerdem würden jedoch noch folgende Bestimmungen nicht zu entbehren sein: „Die Anfechtungsklage ist gegen beide Ehegatten der neuen Ehe, falls aber die letztere durch Scheidung oder den Tod des neuen Ehegatten aufgelöst ist, gegen den früheren Ehegatten des für todt Erklärten zu richten. Wird die neue Ehe nach Erhebung der Anfechtungsklage durch den Tod des neuen Ehegatten aufgelöst, so ist der Rechtsstreit lediglich gegen den früheren Ehegatten des für todt Erklärten fortzusetzen. Wird die neue Ehe vor Erhebung der Anfechtungsklage durch den Tod des früheren Ehegatten des für todt Erklärten aufgelöst, so erfolgt die Anfechtung nach Maßgabe des §. 576. Auch die Frist, innerhalb welcher das Anfechtungsrecht geltend zu machen, müßte besonders geregelt werden und würde der Entwurf in dieser Beziehung eventuell wesentlich im Anschlusse an den §. 835 der deutschen C. P. O. folgende Bestimmung in Vorschlag bringen: „Das Anfechtungsrecht fällt weg, wenn dasselbe nicht binnen 6 Monaten 80 geltend gemacht worden ist. Die Frist beginnt mit dem Tage, an welchem der Anechtungsberechtigte Kenntniß von der Eingehung der neuen Ehe erhalten hat, in dem Falle jedoch, wenn die Anfechtung auf einem der im §. 834 Nr. 4 und 5 der deutschen C. P. O. bezeichneten Anfechtungsgründe beruht und dieser Grund an enem Tage noch nicht zur Kenntniß des Anfechtungsberechtigten gelangt war, erst mit dem Tage, an welchem der Anfechtungsgrund dem Anfechtungsberechtigten bekannt geworden ist. Nach Ablauf von 10 Jahren, von dem Tage der Eingehung der neuen Ehe 330 an gerechnet, ist die Anfechtung unstatthaft. Zweifelhaft kann es sein, ob es sich nicht empfehlen würde, weiter zu bestimmen, daß das Anfechtungsrecht auch dann ausgeschlossen sein solle, wenn der zurückgebliebene Ehegatte berechtigt sein würde, seinerseits die Nichtigkeitserklärung der Ehe mit dem für todt Erklärten zu beantragen oder die letztere als ungültig anzufechten oder die Scheidung derselben zu beantragen, da einerseits der zurückgebliebene Ehegatte vielleicht gerade durch die Todeserklärung veranlaßt ist, von diesen Rechten vor Eingehung der neuen Ehe keinen Gebrauch zu machen, andererseits in diesen Fällen der für todt Erklärte seinen Zweck, durch das Mittel der Anfechtung der zweiten Ehe die erste wiederherzustellen, doch nicht oder doch nicht für die Dauer erreichen würde. Endlich würde der Wegfall des Anfechtungsrechts aus dem Gesichtspunkte des Verzichts auch

Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. 1191 dann gerechtfertigt sein, wenn der für todt Erklärte, nachdem er von der neuen Ehe des zurückgebliebenen Gatten Kenntniß erhalten, seinerseits ebenfalls eine neue Ehe geschlossen haben sollte. Vielleicht würde in diesem Falle der Wegfall des Anfechtungsrechts im Interesse der Aufrechterhaltung der beiden neuen Ehen auch ohne Rücksicht darauf anzuerkennen sein, ob der für todt Erklärte von der neuen Ehe des zurückgebliebenen Gatten Kenntniß erhalten hatte. Die vorstehenden Ausführungen dürften zeigen, in welche Weiterungen und Schwierigkeiten man geräth, wenn man dem für todt Erklärten unter den im §. 834 der deutschen C. P. O. bezeichneten Voraussetzungen in der einen oder anderen Weise ein Anfechtungsrecht geben will. Dieser Umstand in Verbindung mit der Erwägung, daß es dem Wesen der Ehe überhaupt nicht entspricht, wenn der Bestand derselben von der Willkür eines Dritten abhängig ist, lassen es in hohem Grade wünschenswerth erscheinen, ein solches Anfechtungsrecht, soviel die Ehe betrifft, überhaupt auszuschließen, sofern die Julassung desselben nicht etwa durch ein dringendes Bedürfniß geboten erscheint. Ein solches dringendes Bedürfniß liegt aber nach Ansicht des Entwurfs nicht vor. Wenn man zum Schutze des guten Glaubens des zurückgebliebenen Ehegatten mit der Todeserklärung in Ansehung der Ehe überhaupt eine weitergehende Wirkung, als eine bloße Todesvermuthung, verbinden zu müssen glaubt, so dürfte es auch gerechtfertigt sein, die nach der Todeserklärung von Seiten des zurückgebliebenen Ehegatten geschlossene neue Ehe unbedingt in allen Fällen aufrecht zu erhalten, in denen derselbe zur Zeit der Eingehung der neuen Ehe nicht gewußt hat, daß der für todt Erklärte noch am Leben war. Der Entwurf will übrigens einer auf Grund des §. 834 der deutschen C. P. O. nach Eingehung der neuen Ehe mit Erfolg geschehenen Anfechtung des Urtheils auf Todeserklärung in Ansehung der Ehe nur insoweit jeden Einfluß entziehen, als der zurückgebliebene Ehegatte eine neue Ehe geschlossen hat. Wird vor Eingehung einer solchen zweiten Ehe das Urtheil auf Todeserklärung im Wege einer Anfechtungsklage wieder beseitigt, so soll auch nach dem Entwurfe die Wirkung der Todeserklärung, daß auf Grund derselben der zurückgebliebene Ehegatte zur Eingehung einer neuen Ehe zuzulassen ist, hinwegfallen, das Verhältniß überhaupt so beurtheilt werden, als ob das Urtheil auf Todeserklärung überhaupt nicht ergangen wäre, so daß, wenn der zurückgebliebene Ehegatte dennoch bei Lebzeiten des Verschollenen eine neue Ehe geschlossen haben sollte, die letztere nichtig ist. Praktische Bedeutung hat diese Wirkung der Anfechtungsklage jedoch nur dann, wenn man davon ausgeht daß die letztere nach dem §. 834 der deutschen C. P. O. nicht nur dem für todt Erklärten, sondern einem Jeden zusteht, der ein rechtliches Interesse an der Beseitigung des Urtheils auf Todeserklärung hat; denn wenn nur der für todt Erklärte zur Erhebung der Klage legitimirt ist, so fällt die gedachte Wirkung der Todeserklärung schon deshalb weg, weil durch die Rückkehr des für todt Erklärten die Todesvermuthung sich als falsch erweist, auch wenn eine Anfechtung des Urtheils auf Lodeserklärung überhaupt nicht erfolgt. Nimmt man dagegen, wie dies richtiger sein dürfte, mit dem Entwurfe an, daß auch andere Personen die Anfechtungsklage zu erheben befugt sind, welche durch die Todeserklärung in ihren rechtlichen Interessen berührt werden, so erhebt sich die Frage, ob dem auf die Anfechtungsklage ergehenden,

7 1192 Abschn. I. Tit. 4 Nr. II. Beendig. d. Ehe durch Tod u. in Folge Todeserklär. die Todeserklärung beseitigenden Urtheile, auch wenn dasselbe unter anderen Personen ergangen ist, die Wirkung beigelegt werden soll, daß der zurückgebliebene Ehegatte auf Grund der beseitigten Todeserklärung zur Eingehung einer neuen Ehe nicht mehr zugelassen werden darf. Der Entwurf glaubte, daß es der Sachlage entsprechend und auch unbedenklich sei, insoweit dem Urtheile eine über die Parteien hinaus sich erstreckende Rechtskraft beizulegen, da das Urtheil auf Todeserklärung, auch wenn dasselbe von einem Anderen, als dem zurückgebliebenen Ehegatten erwirkt ist, die Grundlage für die Zulassung des letzteren zur Wiederverheirathung bildet und derselbe in der Lage ist, seinerseits einen neuen Antrag auf Todeserklärung zu stellen. Eine Konsequenz jener Auffassung des Entwurfs ist es, daß auch während der Anhängigkeit einer nach Maßgabe der §§. 834 und 835 der deutschen C. P. O. erhobenen Anfechtungsklage der zurückgebliebene Ehegatte zur Schließung einer neuen Ehe nicht zugelassen werden darf. C